Lineamientos Desaparicion

LINEAMIENTOS PARA LA POLTICA NACIONAL DE PRESERVACIN Y DIFUSIN DE LA MEMORIA HISTRICA CON ENFOQUE DIFERENCIAL
Presentado por Corporacin Razn Pblica
Bogot D.C., 12 de octubre de 2011
TABLA DE CONTENIDO
PRESENTACIN INTRODUCCIN 5 9
I.- REFERENTES NORMATIVOS SOBRE LA MEMORIA HISTRICA Y ANLISIS DE CASOS 27 1.- MARCO NORMATIVO A NIVEL NACIONAL E INTERNACIONAL DE LA MEMORIA HISTRICA 1.1.- MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL Corpus juris aplicable El derecho a saber Proteccin a la propiedad como mecanismo de reparacin integral Conclusiones 1.2.- LA MEMORIA HISTRICA EN EL DERECHO INTERNO COLOMBIANO 1.3.- SISTEMATIZACIN DE ESTNDARES NACIONALES E INTERNACIONALES 2.- MARCO JURDICO DE PROTECCIN DE ALGUNOS SECTORES POBACIONALES QUE REQUIEREN ESPECIAL PROTECCIN EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIN
27 27 28 29 41 50
51
61
67 67
3.- ESTUDIO COMPARADO SOBRE PRCTICAS EXITOSAS EN MEMORIA HISTRICA 3.1.- CASO PER 3.2.- CASO CHILE 3.3.- CASO SUDFRICA 3.4.- COMENTARIOS Y NOTAS DESDE LA PERSPECTIVA COLOMBIANA
83 83 95 108
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Este proyecto est financiado por la Unin Europea
Un proyecto llevado a cabo por la Corporacin Razn Pblica
II.- ARCHIVOS, ARCHIVSTICA Y POLTICA 1.- MARCO NORMATIVO NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE PROTECCIN Y ACCESO DE ARCHIVOS RELACIONADOS CON DD HH Y DIH 1.1.- MARCO NORMATIVO Y SOFT LAW 1.2.- LEGISLACIN COLOMBIANA 1.3.- CONCLUSIONES 2.- ESTUDIO COMPARADO SOBRE PRCTICAS EXITOSAS EN PROTECCIN Y ACCESO DE ARCHIVOS DE DD HH, DIH Y MEMORIA HISTRICA 2.1.- CASO ESPAA 2.2.- CASO PARAGUAY 2.3.- CASO ARGENTINA 2.4.- CONCLUSIONES 2.5.- CUADRO COMPARATIVO
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120 121 133 140
141 143 150 157 164 167
III.- CLAVES DE LA POLTICA PBLICA 1.- CRITERIOS BSICOS PARA EL ANLISIS DE UNA POLTICA PBLICA DE MEMORIA HISTRICA EN COLOMBIA 1.1.- Aspectos jurdicos 1.2.- Aspectos sociales y organizacionales 2.- MAPA DE RIESGOS DE LOS ARCHIVOS RELACIONADOS CON VIOLACIONES A LOS DD HH Y DIH 2.1.- Referentes orientadores 2.2.- Hallazgos identificados 2.3.- Conclusiones 2.4.- Cuadro mapa de riesgos
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170 170 173
180 180 181 186 189
IV.- RETOS DE LA POLTICA PBLICA DE MEMORIA HISTRICA EN COLOMBIA 192 1.- EN CUANTO A LA MEMORIA HISTRICA 1.1.- Retos para la construccin y ejecucin de una poltica pblica de preservacin y difusin de la memoria histrica 1.2.- Problemas referidos a la organizacin a la organizacin institucional 1.3.- Tensin funcional burocrtica 1.4.- Medidas relacionadas con el control institucional de la poltica sobre memoria histrica 1.5.- Problemas referidos al dilogo social y la construccin participativa de la poltica 1.6.- Problemas relacionados con el contexto de la violencia derivada del conflicto armado 2.- EN CUANTO A LOS ENFOQUES DIFERENCIALES LINEAMIENTOS PARA LA INCORPORACIN DE ENFOQUES DIFERENCIALES 3.- EN CUANTO A ARCHIVOS 192
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193 209
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235 242
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ESTRATEGIA NACIONAL EN PROTECCIN Y ACCESO DE ARCHIVOS DE DD HH, DIH Y MEMORIA HISTRICA 256 V.- RECOMENDACIONES 1.- EN CUANTO A LA MEMORIA HISTRICA 2.- EN CUANTO A ENFOQUES DIFERENCIALES 3.- EN CUANTO A PROTECCIN Y ACCESO DE ARCHIVOS DE DD HH, DIH Y MEMORIA HISTRICA 284 284 288
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El yo testimonial pide que se le escuche. En ese sentido, el testimonio siempre implica una reivindicacin ya que, al articularse una voz que hasta el momento ha sido silenciada, se reta al statu quo. Por otra parte, el pedido del yo testimonial no es individual; su intencin es hablar en nombre de otros; su experiencia no apela a ser una experiencia individual sino compartida; su historia es tambin la de los otros. Nina Gerassi-Navarro Naufragios
PRESENTACIN
No es casual que el tema de las vctimas lidere la agenda nacional. La garanta de sus derechos se constituye en condicin indispensable para la construccin de escenarios de reconciliacin y paz como los que demanda Colombia. Una perspectiva que hasta hace poco tiempo no se encontraba plenamente identificada en los procesos de bsqueda de paz y que en la actualidad resulta esencial para cualquier iniciativa o proyecto que le apueste a su concrecin. Indudablemente, hoy el tema de la transicin se constituye en un asunto prioritario para impulsar y consolidar la reconciliacin que reclama la sociedad. Sin embargo, su materializacin no depende exclusivamente de una serie de medidas jurdicas sino de procesos de transformacin que involucran, necesariamente, a la sociedad, al Estado y a la comunidad internacional. Solo as, contando con el compromiso de todos los actores estatales, sociales, comunitarios, empresariales, acadmicos, entre otros, se puede avanzar hacia la consolidacin de una paz real y efectiva1. Dicho planteamiento, no obstante, se enfrenta a enormes retos. Primero, la Justicia Transicional, entendida como respuesta a las violaciones sistemticas o generalizadas a los derechos humanos, cuyo propsito es reconocer a las vctimas, promover iniciativas de paz, reconciliacin y democracia, y construir acciones tendientes a conseguir la verdad, la justicia y la reparacin, emerge en nuestro pas en medio de la guerra, a diferencia de otros que la instauran cuando finaliza un conflicto armado interno, internacional o se extinguen regmenes dictatoriales. Segundo, la Justicia Transicional no se agota con la desmovilizacin de los grupos alzados en armas sino que exige procesos transversales que garanticen condiciones para alcanzar y sustentar la equidad social y, a partir de sta, lograr y cimentar una paz estable y duradera. En ese sentido, y en aras de construir caminos hacia la reconciliacin, un primer asunto que resulta prioritario es la reparacin de los ms vulnerables, las vctimas del conflicto, percibidas desde la magnitud de sus dramas, del
Perspectiva presentada en Justicia Transicional. Aportes para construir un lenguaje unificado de transicin en Colombia. Ministerio del Interior y de Justicia, Unin Europea. Bogot, 2011.
gran nmero de persona comprometidas, y de la exclusin socioeconmica a las que se han visto sometidas, principalmente, por el conflicto armado. Tercero, y muy unido al anterior, la reparacin se complejiza al dejar de ser considerada solamente como indemnizacin econmica para ser percibida como un conjunto de acciones de restitucin, rehabilitacin fsica y psicolgica, de satisfaccin, de reparacin simblica y de garantas de no repeticin, todo esto en el marco de los mecanismos que deben necesariamente comprometer un proceso de Justicia Transicional (juzgamiento de crmenes cometidos, bsqueda de la verdad y construccin de la memoria histrica, reparacin inmaterial y material de las vctimas, y, reformas institucionales que garanticen gobernabilidad y confianza en el Estado). Ante esos imperativos, Colombia ha ido consolidando gradualmente un marco normativo que, a grandes rasgos, podra describirse en tres momentos. El primero conformado por la Ley 418 de 1997, que propende por la desmovilizacin de los grupos armados al margen de la Ley y establece medidas de asistencia y atencin a las vctimas. Tambin, por la Ley 387 de 1997 que, adems de prevenir el desplazamiento forzado, se ocup de atender a las vctimas de este delito de lesa humanidad. El segundo momento lo determina la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz, que promueve la desmovilizacin, establece el procesamiento y la sancin de los miembros de los grupos al margen de la ley, y define a las vctimas como sujetos titulares de los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin. Frente a esto ltimo, reconoce los derechos de las vctimas encaminados a lograr la verdad histrica y judicial, a propiciar la justicia efectiva para sancionar a las personas responsables y la reparacin integral de sus derechos vulnerados, brindando acompaamiento, orientacin, asesora, informacin y fortalecimiento de la representacin de las vctimas. En extensin de la Ley de Justicia y Paz, surge el Decreto 1290 de 2008 (Reparacin Administrativa) que incluye medidas de reparacin individual y colectiva (rehabilitacin, restitucin, indemnizacin, satisfaccin y garantas de no repeticin), a las cuales pueden acceder las vctimas sin necesidad de acudir a procesos judiciales. A esto se une el Decreto 3570 de 2007 que cre el Programa de Proteccin para Vctimas y Testigos. Y el tercer momento, motivado por la necesidad de crear un estatuto ms amplio de asistencia, atencin y reparacin integral para las vctimas, est marcado por la Ley 1448 de 2011. Esta norma ampli el universo, a partir de la definicin de vctima, los diferentes tipos de reparacin, la restitucin de tierras, la creacin de instituciones para la atencin, la inclusin de minoras, la generacin de espacios participativos para la ejecucin y seguimiento de las normas, y las disposiciones para evitar que se repitan las violaciones a los derechos humanos contra las vctimas. De este escenario de accin, surgen necesidades prioritarias, entre las que se destaca el acondicionamiento de la estructura del Estado, no solo mediante la creacin o el ajuste
de instituciones y su articulacin, sino a travs de la definicin de polticas, programas y proyectos que desarrollen las disposiciones normativas. Es hacia ese propsito, justamente, que se dirige este documento: brindar lineamientos de poltica pblica sobre memoria histrica con enfoque diferencial, un tema vital para un territorio que le apuesta a la reconciliacin y la paz. Lineamientos para la poltica nacional de preservacin y difusin de la memoria histrica con enfoque diferencial es el producto de la consultora que realiz la Corporacin Razn Pblica en el marco del Contrato de Servicios No. 04 del 12 de abril de 2011, suscrito entre el Ministerio del Interior y de Justicia, la Unin Europea y la Corporacin Razn Pblica, con el propsito de realizar un diagnstico y sealar lineamientos precisos para establecer procedimientos adecuados en cumplimiento del deber a la preservacin de la memoria histrica relacionados con violaciones de Derechos Humanos y DIH en Colombia. Para cumplir los objetivos, la consultora trabaj dos grandes campos temticos (memoria histrica y archivos relacionados con DD HH, DIH y memoria histrica); a partir de la sistematizacin de la normatividad nacional e internacional y de la recopilacin de experiencias pblicas y no pblicas, tanto del orden nacional como regional2, se plantearon una serie de recomendaciones encaminadas a garantizar el deber y el derecho de memoria con enfoque diferencial, y a promover la conservacin y el acceso de archivos relacionados con el tema. Resulta pertinente aclarar que el contrato que dio sustento a la consultora se suscribi antes de la adopcin de la Ley 1448, Ley de Vctimas; eso implic que algunos productos, metodologas de indagacin, tiempos, conceptos y referentes contemplados en los trminos contractuales se ajustaran a los retos y desafos que plante la nueva norma. El documento en mencin se encuentra estructurado de la siguiente manera: En la introduccin se aborda la conceptualizacin de la memoria en relacin con la verdad y la historia, se describen problemas relacionados con los objetivos de la memoria histrica, y se esboza el tema de los roles y los sujetos de la memoria. En el primer captulo, centrado en el asunto de la memoria histrica, se ofrecen los marcos normativos nacionales e internacionales sobre el tema y enfoques diferenciales. Adems, se realiza un estudio de poltica comparada sobre prcticas exitosas en memoria histrica. Para ello, se tuvieron en cuenta los casos de Per, Chile y Sudfrica, bajo los siguientes criterios: a. Per: proceso de reparacin con un modelo de reparaciones simblicas fuertes, con
En el ANEXO 2 se ofrece la descripcin metodolgica, la cual incluye la relacin de entidades y organizaciones contactadas, los instrumentos aplicados y la sistematizacin de la informacin recolectada.
poblaciones rurales e incidencia de guerrillas de izquierda, enfoque diferencial y un trabajo comunitario interesante. b. Chile: proceso social interesante, aunque distante en un primer momento de la posicin oficial. Ejercicios simblicos representativos y de gran aprendizaje. Poltica de amplia cobertura y con un nfasis especial en el tema psicosocial. c. Sudfrica: La idea fue revisar un caso por fuera del contexto latinoamericano. Proceso de reparacin simblica interesante y de polticas a gran escala en materia educativa. Se evidencian cambios en la estructura social y de participacin, que pone nfasis en el trabajo comunitario. En el segundo captulo, dedicado al tema de archivos, se brinda un marco normativo nacional e internacional sobre la proteccin y acceso de archivos (pblicos y privados) relacionados con violaciones a los derechos humanos y DIH. Adems, un ejercicio comparativo de prcticas exitosas en ese tema. Se observaron los casos de Espaa, Argentina y Paraguay; frente a la seleccin, se tuvieron en cuenta aspectos como la proximidad geogrfica, histrica y cultural (contexto latinoamericano), la incidencia normativa (Espaa) y la experiencia misma en cuanto a la gestin documental, columna a partir de la cual se construy la estrategia para Colombia, y que hace parte del documento. En el tercer captulo se desarrollan, de una parte, los mnimos de la poltica pblica y asuntos claves para el abordaje de la memoria histrica; de otra parte, un mapa de riesgos sobre proteccin de archivos, construido a partir de la informacin recogida en entidades oficiales y organizaciones no gubernamentales, sociales y comunitarias. En el cuarto captulo se exponen los retos de la poltica pblica de memoria histrica en Colombia. Primero, se abordan en relacin con lo institucional y organizacional, el dilogo social, el contexto del conflicto armado y los enfoques diferenciales. Segundo, se refieren al tema de archivos, representados en una estrategia nacional en proteccin y acceso de archivos de derechos humanos, DIH y memoria histrica. En el quinto captulo se ofrecen las recomendaciones para la construccin de la poltica pblica de memoria historia, involucrando los componentes de preservacin de archivos y de enfoques diferenciales. En la ltima parte, como anexo 1 al documento, se presentan dos cuadros en los que se relacionan las obligaciones estatales referidas al derecho a la memoria y los archivos de derechos humanos. En el anexo 2 se describe la metodologa que cumpli la consultora (relacin de entidades y organizaciones contactadas, instrumentos para recolectar la informacin, y organizacin y sistematizacin de la misma). Para quienes participamos en esta consultora, no nos queda sino expresar sentimientos de gratitud a quienes generosamente nos compartieron sus experiencias y saberes. Son sus voces, aquellas que se han levantado contra la indiferencia, la indolencia y el
sufrimiento, las que sustentan y motivan este trabajo, porque son ellas las que han identificado el valor de la memoria histrica en los esfuerzos por la dignificacin y la reconciliacin nacional. Esperamos que este documento aporte a la consolidacin de escenarios incluyentes, respetuosos de la diferencia y dignificantes.
INTRODUCCIN
Todo progreso protegido por las mentiras del olvido es un cheque en blanco a la barbarie. T. W. Adorno
La memoria es la facultad de recordar lo que hemos hecho o lo que otros han hecho. Por su parte, la verdad se comprendera como la correspondencia de lo que recordamos con lo que pas, en un tiempo y lugar determinado. Pero esta situacin que parece sencilla de entender es mucho ms compleja de lo que se piensa a primera vista. Su complejidad radica en al menos dos aspectos: el carcter subjetivo de la verdad y la memoria, y el problema del olvido3. La exigencia de la memoria no es precisamente que sus hechos sean meros correlatos de la verdad, sino ms bien que cada individuo se define en su memoria; es decir, somos una recopilacin de hechos y recuerdos que se entremezclan con lo que queremos ser, o quisimos ser4. Esto implica reconocer que la memoria no es una radiografa objetiva o descriptiva de hechos sucedidos a los seres humanos, sino en realidad la compilacin de sentimientos y saberes sobre nuestra percepcin de lo que hemos hecho y otros han hecho5. La memoria como hilo conductor de la historia humana permite crear identidades que son primordiales para evaluar las acciones y proyectar el futuro.
Contar a otros nuestro pasado, y contrnoslo a nosotros mismos, cumple tres funciones bsicas: 1) Comprendernos a nosotros mismos: lo que supone la construccin de un yo individual (el ncleo de la identidad personal) y el mantenimiento de su integridad y continuidad a lo largo de la vida. De ah que se hable de una funcin relativa al yo. 2) Generar o provocar la empata, en nosotros y en los
MATE, Reyes. Justicia de las vctimas. Terrorismo, memoria, reconciliacin- Anthropos, Madrid, 2008. El libro en su introduccin hace una interesante reflexin sobre el tema de la memoria y su papel en el protagonismo de las vctimas en los conflictos actuales. Una obra indispensable para comprender conceptualmente el fenmeno corresponde a Paul Ricoeur, especialmente en: RICOEUR, Paul. La memoria, la historia, el olvido. Edit. FCE, Buenos Aires, 2008. 4 Como veremos en diversos lugares del texto, existe una estrecha relacin entre identidad y memoria. Lo que realza el papel de la memoria ms all de su aspecto conmemorativo. 5 Se establece entonces una diferencia notable entre historiografa y memoria, pues la memoria no responde necesariamente a la historiografa. El tema se desarrollar ms adelante, pero la obra de Ricoeur, justamente, intenta deslindar estos campos conceptuales.
que escuchan nuestra historia; por lo que se habla de una funcin social o comunicativa; y 3) Planificar nuestra conducta presente y futura; lo que apunta a una funcin directiva6.
De esta forma, el concepto clsico de la verdad se torna difuso, pues no es una variable de un sistema binario simple, verdad/falsedad, sino el reconocimiento de la memoria del individuo o del colectivo en un relato particular, que permite, a su vez, el reconocimiento de las diferencias entre individuos y colectivos. La verdad, vista as, es en realidad una amalgama de posibilidades funcionales a la memoria, sobre todo del colectivo, pues en ltimas, la verdad es el consenso de las memorias de los individuos7, la identificacin de estos con una forma de expresar y sentir un conjunto de acontecimientos.
Desde lo que visionamos, la memoria se contempla como los hechos sucedidos, pero con una proyeccin de presente y de futuro que nos permite tambin alcanzar esas situaciones deseadas, reconociendo el proceso mismo, las causas del conflicto, las resistencias y la cultura. La memoria para nosotros es entendida como un proceso, reconstruir el pasado y visionar el tipo de sociedad que podemos construir; adems, es un dispositivo para todo lo que tiene que ver con la reparacin trasformadora, con los procesos de participacin, de organizacin, de hacer remembranza, de tener presente los logros8.
El lenguaje es el centro de la memoria y la verdad; es la herramienta con la cual es posible la reconstruccin de cada proceso de los recuerdos; por lo tanto, se comprende que todo lo que diga el lenguaje en sus mltiples formas es una etapa de un rompecabezas humano. De esta forma, se puede hacer memoria y decir la verdad de muchas maneras, de forma escrita, oral, artsticamente, plsticamente, no diciendo cosas, resaltando hechos o personas, etc.
Porque la utopa del arte, lo que todava no existe, est cubierta de negro, el arte sigue siendo siempre, a travs de todas sus mediaciones, recuerdo, recuerdo de lo posible frente a lo real que lo oprima, algo as como la reparacin imaginaria de las catstrofes de la historia universal, como la libertad, que nunca ha llegado a ser por las presiones de la necesidad y de la que es inseguro si alguna vez llegar a ser9.
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RUIZ VARGAS, Jos Mara. De qu hablamos cuando hablamos de memoria histrica? . En: Entelequia Revista Interdisciplinar: Monogrfico, n 7, septiembre 2008. Pg. 13. 7 El relativismo de esta naturaleza tiene varias crticas que vale la pena sealar: De un lado, el peligroso acercamiento a la visin de la regla de la mayora frente a los relatos relacionados con violaciones a los derechos humanos, y por otro, la imposibilidad de alcanzar en muchas ocasiones justamente este consenso. Por ello, aunque se resalta la posibilidad de construir diferentes versiones de la memoria, esta se encuentra inmersa en una tica especfica que impone lmites al relativismo, especialmente valorativo. La prohibicin de negacionismo histrico, del relativismo frente a los victimarios y del sufrimiento de las vctimas, la necesidad de reparacin a quienes sufrieron menoscabos a sus derechos, constituyen entre otros limites a los marcos de interaccin de la memoria. No obstante de estas cortapisas, como se ver, el campo de la memoria es de difcil sino imposible objetivizacin, que lo plantea su anlisis en medio de disputas interpretativas con sesgos de diversa naturaleza: ideolgicos, culturales, econmicos, etc. 8 Entrevista realizada al Colectivo de Comunicaciones Montes de Mara por el equipo de esta consultora. VER ANEXO 2. 9 ADORNO, Theodor W. Teora Esttica. Edit. Taurus, Madrid, 1971. Pg. 33.
Ahora bien, aunque se est hablando de la memoria desde hace siglos, no cabe duda que el esfuerzo de este documento se encauza no en la mirada general de la memoria, sino en la reflexin de un proceso de Justicia Transicional y de la existencia de millones de vctimas de violaciones de derechos humanos que requieren de una poltica pblica sobre la materia10. De esta forma, se comprender por Justicia Transicional como la respuesta a las violaciones sistemticas o generalizadas a los derechos humanos. Su objetivo es reconocer a las vctimas y promover iniciativas de paz, reconciliacin y democracia. La Justicia Transicional no es una forma especial de justicia, sino una justicia adaptada a sociedades que se transforman a s mismas despus de un perodo de violacin generalizada de los derechos humanos 11 . As las cosas, la Justicia Transicional 12 plantea un conjunto de acciones tendientes a conseguir la verdad, la reparacin y la justicia posteriores, generalmente, a tres eventos: la finalizacin de un conflicto armado interno, la finalizacin de un conflicto armado internacional o la finalizacin de regmenes dictatoriales o similares13. En esa perspectiva, los procesos impulsados por el concepto de la Justicia Transicional imponen una dinmica clara: la necesidad de contar lo que pas, saber la verdad de lo ocurrido y castigar a los culpables. Este tipo de procesos implica para las vctimas la oportunidad de contar sus memorias, y que estas puedan ser sistematizadas y construidas colectivamente. No es un reconteo de noticias; es poder expresar en alguna forma narrativa los sentimientos, concepciones y razones de las vctimas principalmente 14 . La comprensin del contexto de victimizacin que construyen las vctimas puede ser ampliada, aclarada o incluso llegar a modificarse por otros actores. Esto tiene especial relevancia en el marco conmemorativo, pues estos espacios implican abrir una discusin en el seno de la sociedad. Sin embargo, es importante dejar en claro que no se trata de colonizacin de la verdad, especialmente susceptible de ser cambiada o matizada por los victimarios, sino de emprender un ejercicio dialgico ms all de quienes han sufrido las inclemencias de la guerra. Sin este espacio, es difcil elaborar un verdadero esfuerzo de No Repeticin frente a acciones de victimizacin y revictimizacin a las poblaciones vulnerables15.
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Ver: BARAHONA BRITO, Alexandra y Otros. Las Polticas hacia el pasado. Istmo, Madrid, 2002. El Libro hace un completo recorrido por diferentes democracias en transicin y analiza el problema de la verdad y la memoria. 11 Cita en http://www.ictj.org/images/content/1/4/1436.pdf del 13/03/11. En este sentido, la Justicia Transicional se predica al menos para promover tres tipos de acciones: acciones penales, comisiones de la verdad y programas de reparaciones. El objeto de esta consultora responde, precisamente, a la consolidacin de acciones que permitan implementar un concepto que resulta transversal a estas acciones: la memoria. 12 COLE, Catherine. Performance, Transitional Justice, and the Law: South Africas Truth and Reconci liation Commission Theatre Journal 59 (2007) 167187 2007 by The Johns Hopkins University Press; JOKIC, Aleksandra. Secession, Transitional Justice, and Reconciliation- Peace Review 12:1 (2000), 56; BORAINE Alexander. Transitional Justice: A Holistic Interpretation. Journal of International Affairs; Fall 2006; 60, 1; 13 Ms adelante se abordar el problema de la transicionalidad en relacin con el deber de memoria. Por el momento, solo se apela a este trmino para sealar de forma descriptiva una serie de medidas referidas a imperativos como la verdad, la justicia y la reparacin en relacin con las vctimas de violaciones sistemticas a los derechos humanos. 14 MATE Reyes. Op. cit. Pg. 17. 15 Sobre el tema, Gonzalo Snchez alerta sobre la importancia de separar la comprensin de un hecho de su justificacin. Cita justamente a Levy sobre el particular: Hace 40 aos que trato de comprender a los alemanes dice en una entrevista de 1986, pero al mismo tiempo expresa reiteradamente los riesgos de este intento de comprender al verdugo. Quizs no se pueda comprender todo lo que sucedi, o no se deba comprender, porque comprender casi es justificar, es ponerse en el lugar del verdugo. SANCHEZ, Gonzalo. Tiempos de memoria, tiempos de vctimas. En: Anlisis Poltico No 63, mayo-agosto, Bogot, 2008. Pg. 11.
Para algunas personas la memoria es un archivo donde se van archivando cosas, hechos. Para otros, como yo, la memoria no es un archivo; la memoria son voces que van formando e incidiendo en la comunidad y despus la armona que hay en esas voces; repercute en la armona de la sociedad. Si uno trabaja en la perspectiva de un archivo, entonces casi tiene la tendencia a materializarse, convertir la memoria en una piedra, en un zapato, en una camisa, y eso es esttico. La memoria es ms que eso; s, son como voces que surgen de la situacin que se est viviendo y son las que se acercan a uno. Hay sociedades que estn como fragmentadas y sus voces son discordantes; entonces por ms archivo que tengan, no se organizan16.
Pero como se observa, el problema no es solo quines cuentan y cmo se cuentan la memoria y la verdad, sino comprender el problema del olvido, el cual tiene dos caras. De un lado, la negacin de la memoria; por el otro, el olvido como mecanismo para construir nuevas memorias. El olvido como negacin de la memoria es quizs una de las herramientas ms importantes del ser humano para superar hechos traumticos 17 ; generalmente se olvida lo ms difcil de aceptar, o lo que en realidad no tiene importancia. La mente humana construye sus bases sobre la posibilidad de construir narraciones que permitan darle sentido a nuestra existencia. Por eso, el olvido es muy importante en procesos que plantean seguir con la vida, pese a que las peores cosas hayan sucedido. Con estas ideas, parece razonable plantear que el olvido no puede ser impunidad. No se trata de legitimar las razones de la violencia, sino ms bien de comprenderla como parte del proceso de garantas de no repeticin y de reconciliacin de la Justicia Transicional. As las cosas, no es un olvido para tapar la violencia, sino para expresar el Nunca Ms.
Y para que el pasado no reaparezca hay que reconducirlo a su lugar: la memoria, porque ella puede liberar al futuro. El recuerdo consciente y crtico del mal permite instaurar un orden ms justo; el recuerdo de las vctimas, de los ausentes, nos ensea a construir una comunidad ms libre18.
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Es un olvido con recuerdo para expresar a las generaciones futuras que no puede volver a ocurrir. Se olvida para sanar y generar medidas de satisfaccin en las vctimas y permitir a las generaciones presentes y futuras recuperar la esperanza y su dignidad como personas. El deseo de recordacin de los hechos rememorables de un pasado histrico est
ligado siempre a la autosatisfaccin colectiva, a la autorrealizacin y autoafirmacin de una historia comn celebrada []. El trauma colectivo, el hecho trgico, el fracaso, el exterminio, llevan en su seno la memoria de la lucha, la confrontacin, de la
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Entrevista realizada por el equipo de esta consultora a la organizacin Sembrando Paz, en la ciudad Sincelejo, departamento de Sucre, mayo de 2012. VER ANEXO 2. 17 La memoria, como fenmeno fisiolgico, es parte de los estudios sobre la misma. RUIZ VARGAS, Jos Mara, Op. Cit. Pg. 3. 18 TAFALLA, Marta. Recordar para no repetir: el nuevo imperativo categrico de T.W. Adorno. En: La tica ante las vctimas - Edit. Anthropos, Barcelona, 2003. Pg. 137.
represin del recuerdo y de la tensin por su recuperacin. La memoria del trauma es la de la derrota en el ms amplio sentido19.
Con esta breve introduccin, se intentarn desarrollar algunos de estos problemas. En primer lugar se abordar el problema conceptual de la memoria y la historia; en segundo lugar se describirn los problemas relacionados con los objetivos de la memoria histrica; en tercera y ltima instancia, se esbozar el tema de los roles y los sujetos de la memoria. LA MEMORIA HISTRICA El ejercicio de la memoria es una actividad inherente a la manera como los seres humanos construimos la interpretacin de nuestra vida y la de quienes participan de ella. Se elaboran muchas memorias que terminan reflejando diversos procesos para la elaboracin de esa memoria. Memorias de actividades significativas en nuestras vidas que se vuelven biografas, memorias de congresos y actividades, memorias de juventud, memorias de rganos pblicos y privados, etc. La memoria, en este sentido, se convierte en parte del eje de nuestra identidad, de la manera de construir el futuro.
La memoria es la historia de la vida. Tiene todo lo que somos, lo que fuimos, lo que seremos, de dnde venimos, para dnde vamos. Es donde est grabada toda la informacin; es espiral, es eterna. La memoria es el camino y el camino son los abuelos en quienes encontramos sentido de vida, recordando y recreando lo que ya est dado. El futuro y el pasado son siempre presente. La memoria es la conciencia de la historia, es reconocer la historia. Ese reconocimiento genera identidad, devela la misin20.
Como se observa, existen muchas formas de memoria y de significados de la misma, por tanto, se hace necesario demarcar el alcance dentro del presente documento. Prrafos atrs se seal parte del marco discursivo que hace referencia a las preocupaciones derivadas de las obligaciones del Estado en el marco de la denominada Justicia Transicional. A este tipo de memoria suele llamarse memoria histrica. El deslinde de la memoria histrica y su significado se convierten en un asunto de gran importancia, pues se suele confundir con visiones generales de todo tipo de memoria, que no son, e incluso, no deberan ser preocupacin del Estado. Es ms, el trmino mismo encierra posibles contradicciones puesto que tanto la memoria como la historia cuentan con metodologas, sujetos y objetivos diversos. Sin embargo, y desde la perspectiva de la legislacin internacional y nacional21, se habla entonces de la memoria con un sentido y objetivo claros: la memoria como proceso de redignificacin de las vctimas de violaciones graves y sistemticas a los derechos humanos. En este contexto y con este objetivo se desarrollan los siguientes prrafos en este documento.
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ARSTEGUI, Julio. Traumas colectivos y memorias generacionales: el caso de la guerra civil . En: ARSTEGUI, Julio y GODICHEAU, Francois. Guerra civil. Mito y memoria. Marcial Pons, Madrid, 2006- Pg.70. 20 Fundacin Carare. El Sendero de la Eternidad. Bogot, 2010- Pg.21. 21 Sobre el particular, ver marco normativo sobre la memoria que hace parte de este documento. Tambin ver: CAPELLA I ROIG, Margalida. La recuperacin de la memoria histrica desde la perspectiva jurdica e internacional. En: Entelequia. Revista Interdisciplinar: Monogrfico, n 7, septiembre 2008. Pg. 273.
Las sociedades con pasados traumticos se encuentran sujetas a obligaciones ticopolticas y jurdicas. Es decir, a una tica de la memoria como un hecho social. Un compromiso que tiene por primer punto de atencin a las vctimas y a los supervivientes. Autoridad y mirada del testigo, que ve y desvela lo que el ojo humano del ciudadano contemporneo no sospecha. Los supervivientes no slo son testimonios de un pasado que no quiere pasar, sino figuras que concentran y proyectan en torno a ellas una serie de valores que se incardinan en la propia legitimidad de nuestros regmenes polticos. El derecho de la memoria democrtica se nos aparece, pues, como un requisito indispensable para avanzar en la mejora de nuestros derechos democrticos. Un derecho civil que las instituciones pblicas tienen la obligacin de legislar, desarrollar y aplicar22.
El inters sobre la memoria es el inters que se desprende de la premisa fundamental de entender una tica de la transicin. El paso de un rgimen poltico a otro implica la adopcin de un canon valorativo que hace referencia especialmente a la democracia y los derechos humanos como centro de la reconstruccin poltica y social 23. La memoria histrica cumple un papel clave para pensar el futuro y emprender el camino de la reconciliacin y la reparacin integral. Sin embargo, aunque este punto se pueda establecer como partida, se hace necesario un deslinde conceptual ms especfico, sobre todo porque de su desarrollo se pueden interpretar otros elementos importantes transicionales como los de reparacin colectiva, reparacin individual, centros de la memoria, derecho a la verdad, entre otros. La memoria individual, la memoria colectiva y la historia Dado el enorme riesgo de confusin, parece prudente continuar con un deslinde, quiz no definitivo pero s descriptivo que permita un acercamiento ms apropiado al tema de estudio. Diferentes reas del conocimiento han abordado el problema con resultados igualmente interesantes pero para nada universales24. No obstante, parece evidenciarse una relacin entre la nocin de memoria individual, colectiva y la historia disciplinar25. La memoria individual se considera entonces como las narraciones personales, lo vivido por los sujetos. Esta memoria est llena de subjetividad, sentimientos y olvidos. Estos
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GALVEZ BIESCA, Sergio. La memoria democrtica como conflicto. En: Entelequia. Revista Interdisciplinar: Monogrfico, n 7, septiembre 2008. Pg. 12. 23 Sobre el tema en la reconstruccin de la memoria histrica del franquismo, en donde la articulacin entre democracia y derechos se reconoce como piedra angular del proceso de la transicin poltica. Ver: PEREZ SERRANO. Julio. Experiencia histrica y construccin social de las memorias. La transicin espaola a la democracia. En: Pasado y Memoria, Revista de historia contempornea, n 3, Madrid, 2004. 24 El trmino se ha considerado desde diversos ngulos epistemolgicos como el psicoanlisis, la sociologa, la historiografa, las neurociencias y la literatura. Por ello es fundamental intentar una aproximacin que sea cercana a la intencionalidad de este texto, que no es otro que elaborar un esquema de los quehaceres del Estado sobre la materia. Se intentar acoger algunas de estas perspectivas con este fin, sin dejar de lado la necesidad de observar las definiciones jurdicas pues tienen la categora de obligacin para los agentes estatales. Ver: ERICE SEBARES, Francisco. Memoria histrica y deber de memoria: las dimensiones Mundanas de un debate acadmico. En: Entelequia. Revista Interdisciplinar: Monogrfico, N 7, septiembre 2008. 25 Sobre el tema y su deslinde, el debate propuesto por Maurice Halbwachs es uno de los pilares sobre el tema de la memoria, especialmente por el acento sociolgico de su obra y el impacto que causar al promover las interpretaciones colectivistas de la concepcin de memoria histrica. HALBWACHS, Maurice. Los marcos sociales de la memoria. Barcelona, Anthropos, 2004.
olvidos lejos de ser catalogados de falacias o mentiras 26 , en realidad revelan una situacin particular e interna. En trminos de derechos, este tipo de memoria se asemeja a las libertades individuales que se disfrutan de manera interna y que poseen un margen importante de configuracin respecto a la recreacin que elabore el individuo27. Por su parte, la memoria colectiva hace referencia a una construccin social que involucra una actividad grupal para recordar y narrar, la cual, desde luego, tambin implica una visin subjetiva colectiva. Sobre el debate de la memoria colectiva seala Jelin:
No es nuestra intencin entrar en ese debate ni ofrecer una nueva lectura de Halbwachs. Hay un punto clave en su pensamiento, y es la nocin de marco o cuadro social. Las memorias individuales estn siempre enmarcadas socialmente. Estos marcos son portadores de la representacin general de la sociedad, de sus necesidades y valores. Incluyen tambin la visin del mundo, animada por valores, de una sociedad o grupo. Para Halbwachs, esto significa que slo podemos recordar cundo es posible recuperar la posicin de los acontecimientos pasados en los marcos de la memoria colectiva [...] El olvido se explica por la desaparicin de estos marcos o de parte de ellos [...] (Halbwachs, 1992: 172). Y esto implica la presencia de lo social, aun en los momentos ms individuales. Nunca estamos solos -uno no recuerda solo sino con la ayuda de los recuerdos de otros y con los cdigos culturales, compartidos, aun cuando las memorias personales son nicas y singulares-. Esos recuerdos personales estn inmersos en narrativas colectivas, que a menudo estn reforzadas en rituales y conmemoraciones grupales (Ricoeur, 1999). Como esos marcos son histricos y cambiantes, en realidad, toda memoria es una reconstruccin ms que un recuerdo. Y lo que no encuentra lugar o sentido en ese cuadro es material para el olvido (Namer, 1994)28.
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La historia es una disciplina del conocimiento que aplica instrumentos cientficos especficos para explicar de manera completa un suceso. Esta mirada disciplinar y objetiva de la historia no cuenta con un consenso generalizado, por ello algunos autores sealan que aunque diferente a la simple construccin de la memoria colectiva no escapa de su subjetividad 29. No obstante esta dificultad epistmica, la historia como
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SANCHEZ MOSQUERA, Marcial. Memorias: actores, usos y abusos. Perspectivas y debates. En: Entelequia. Revista Interdisciplinar: Monogrfico, n 7, septiembre 2008. Pg. 97 y ss. 27 La libertad de conciencia y su esfera de proteccin es un buen ejemplo al respecto. 28 JELIN, Elizabeth. Los trabajos de la memoria. Siglo XXI, Madrid, 2001. Pg. 34. 29 Este tipo de aproximaciones se podran en marcar dentro de los dilemas epistmicos de las ciencias sociales, que se sitan en la pretensin objetiva del conocimiento; es decir, en ver en la historia y su mtodo la posibilidad de recrear la verdad de lo sucedido. Esta clase de aspiraciones cientficas tienen diversas races, desde las escuelas clsicas del racionalismo decimonnico, hasta las construcciones influenciadas por el positivismo cientfico del siglo XX. Por otra parte, las visiones con injerencias por la filosofa del lenguaje, o de ciertas corrientes del pragmatismo contemporneo o del deconstruccionismo, plantean precisamente la imposibilidad de construir un marco objetivo, dada la mediacin de los valores y sentimientos humanos en la tarea de narrar. En la literatura sobre la reflexin de la memoria histrica se hace visible una visn subjetivista de la historia, que pasa por afirmaciones relacionadas de corte neo marxista en donde la ideologa cumple un papel fundamental en la idea de relatar hechos de graves violaciones de los derechos de las personas, hasta por aquellas que pretende hacer una aproximacin al conocimiento histrico desde las estructuras lingsticas. Esta mirada desde luego no es exhaustiva, pero pone de presente las enormes dificultades tericas que implica la pretensin, si es acaso posible, de un consenso sobre la materia. Ver: DGOSTINI Franca. Analticos y continentales: Gua de la filosofa de los ltimos treinta aos . Edit. Ctedra, Madrid, 2000. Tambin la obra ya citada de Ricoeur.
actor en el marco de las violaciones graves y sistemticas de los derechos humanos aparece con una clara pretensin de ser la que brinda las herramientas explicativas del contexto. Mientras que en la memoria individual, dicho contexto es difcil de ver, o simplemente no aparece, la historia intenta explicar justamente estas vivencias frente a otras en un marco referencial. La nocin de memoria histrica parece hacer referencia a los procesos de memoria colectiva que implican unos fines especficos otorgados por sus actores, utilizando herramientas de anlisis de la historia, pero que no escapan a las versiones parciales y subjetivas que construyen los colectivos. Sobre el papel del historiador, seala Todorov:
El trabajo del historiador, como cualquier otro trabajo sobre el pasado, no consiste solamente en establecer unos hechos, sino tambin en elegir algunos de ellos por ser ms destacados y ms significativos que otros, relacionndolos despus entre s; ahora bien, semejante trabajo de seleccin y de combinacin est orientado necesariamente por la bsqueda no de la verdad sino del bien30.
Pero una mirada ms profunda sobre el fenmeno de la memoria colectiva pone en evidencia varios elementos que adquieren una enorme relevancia en el contexto de la Justicia Transicional. El concepto de lo pblico y el papel de las ideologas en la construccin de las narraciones. En efecto, autores como Todorov, Mudrovcic31 y Jelin, ya citados, afirman que la nocin de lo pblico, como concepto y como espacio, es elemento clave en la comprensin de los procesos de la memoria colectiva. Esto implica una clara conexin ideolgica que pone a la memoria en el campo de la propaganda, incluso de la militancia poltica. De esta forma, la nocin de espacio pblico y cdigo tico impulsa la creacin de una memoria hegemnica, que desde luego es selectiva. Esta calificacin hace que la memoria no pueda ser catalogada de justa o no, pues una cosa es la construccin del discurso colectivo de la memoria, memoria histrica, y otra muy distinta llevar a juicio a los culpables mediante procesos racionalizados en el Estado de Derecho. Esta tensin entre memoria y verdad se hace evidente en las labores especialmente de Comisiones de la Verdad Oficiales, e incluso en las iniciativas no oficiales32.
Aqu pasa a primer plano la relacin conflictiva entre memoria e historia. La selectividad de la historiografa es interna a la lgica disciplinar y, precisamente por este motivo nada es extrao a la mirada del historiador. Por el contrario, la memoria colectiva y de grupo, que es propiamente la que activa una gran parte del uso pblico de la historia y viene influida por l, trabaja por caminos obligados y exclusivos, definidos por urgencias individuales o colectivas imprevisibles y discontinuas. La oposicin entre memoria colectiva e historia es exactamente el resultado del proceso que ha llevado al historiador a separarse de la vida orgnica del pueblo, con la
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TODOROV, Tzvetan. Los abusos de la memoria. Barcelona, Paids, 2000. Pg. 49. Ver: MUDROVCIC, Mara Ins. Historia, narracin y memoria. Los debates actuales en filosofa de la historia. Akal, Madrid, 2005. 32 En mi opinin este tipo de conflicto se evidencia en el desarrollo de esfuerzos como los realizados por ICTJ. Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ). Recordar en conflicto: iniciativas no oficiales de memoria en Colombia, Bogot, 2009. Estos trabajos describen las diferentes dinmicas de la memoria en diversos contextos.
renuncia a transformar la memoria en historia, como pretenda hacer en el siglo XIX33.
De esta manera, parece ineludible plantear diversos problemas ideolgicos que se inscriben en la definicin de la memoria histrica, ya que la elaboracin de la memoria ya sea individual o colectiva remite necesariamente a debates actuales sobre cmo se entiende el pasado. Estos debates pasan por versiones tan dismiles como las del revisionismo y el negacionismo histrico34, hasta quienes entiende a las vctimas como dignas de sentimientos como lstima y desasosiego. Unas terminan promoviendo verdades oficiales y otras discursos de victimizacin que niegan la capacidad transformadora y reivindicativa de las vctimas como ciudadanos. En conclusin, el concepto de memoria histrica es confuso, especialmente si se atiende la necesidad de proteccin de derechos de las vctimas y la definicin de obligaciones del Estado. Por tanto, la memoria individual y colectiva es considerada como los ejercicios que realizan las vctimas, e incluso la sociedad, para obtener reparacin en sentido genrico. Por su parte, la expresin memoria histrica responde a un concepto ms genrico que encierra los ejercicios de la historia como disciplina acadmica y su relacin con las construcciones de las vctimas mismas. La separacin de conceptos es fundamental para evitar, justamente, que ejercicios de naturaleza oficial terminen soslayando el derecho a la reparacin, o incluso al de la verdad, puesto que el Estado o algunas de sus instituciones pueden cooptar fcilmente su significado, promoviendo acciones de memoria histrica oficial, pero no de memoria individual o colectiva. En los puntos siguientes se abordar con profundidad el problema de las relaciones entre derechos de las vctimas y obligaciones del Estado, tanto desde la perspectiva de los objetivos de la memoria como de los sujetos y sus roles implicados en la misma. OBJETIVOS Y CONTENIDOS DE LA MEMORIA Cuando se reflexiona sobre la idea de hacer memoria es importante pensar para qu, quines y cundo se hace dicho ejercicio. La memoria colectiva e individual suele tener un referente especfico que delinea ab initio sus pretensiones. Por ello se hace fundamental reforzar las interpretaciones sobre la misma a luz del marco valorativo de la Constitucin, en especial de la dignidad humana, y de los instrumentos internacionales sobre la materia35.
La reparacin hace parte de la sanacin. En trminos jurdicos, la reparacin tiene garantas de no repeticin. Todos esos son puntos que apoyan la memoria, pero no son la memoria. Es ms, los archivos no son la memoria; los archivos son documentos que
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GALLERANO, Nicola. Historia y uso pblico de la historia. En: Pasajes, n 24, (2007). Pg. 94. Ver: Lucha contra en negacionismo, Actas del coloquio de 5 de julio de 2002 en la Corte de apelacin de Pars, http://www.cncdh.fr/IMG/pdf/colloque_negationnisme.pdf. La mayor parte de la literatura sobre el tema hace referencia al holocausto judo en la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, es un principio aplicable a cualquier tipo de conflicto. 35 Ver a continuacin marco jurdico sobre la materia. En los diferentes instrumentos nacionales e internacionales se hace nfasis en la proteccin de los derechos de las vctimas y en su redignificacin.
ayudan a la memoria. La memoria es reconstruir comunidades, reconstruir gente, sanar gente. Algo ms que un archivo, sin descartar la documentacin36.
Como se advirti atrs, la expresin memoria histrica suele referirse, entonces, a contextos de transicin de guerras internas o internacionales o de regmenes autoritarios, lo que implica una nocin tica y poltica: la democracia y la convivencia pacfica 37. Se habla entonces de una memoria democrtica 38 que hace referencia a la memoria colectiva y su proceso poltico. Es indudable que la memoria como parte de un contexto ideolgico reproduce diversas relaciones de poder 39 . Estas pueden presentarse entre organizaciones sociales y el Estado, o entre las mismas organizaciones de diferentes rdenes y tendencias: gnero, desplazados, nios, locales, nacionales, regionales, barriales, etc. Incluso, dichas relaciones de poder pueden reproducirse al interior de las diferentes instituciones del Estado. Esta situacin no hace a la memoria menos importante; por el contrario, resalta su papel en las sociedades democrticas como una oportunidad de dilogo social y, sobre todo, de un espacio de construccin de futuro. La memoria se convierte en un correlato de las relaciones existentes entre el poder y la verdad, ya que narrar es en s mismo un acto poltico.
La memoria y el olvido no son eventos o estados mentales sino procesos, y sobretodo estrategias. Semprn destaca cmo durante mucho tiempo opt por el silencio y lo convirti en eleccin, en estrategia de amnesia voluntaria. A uno no le acontece olvidar, uno decide olvidar; el olvido no es simplemente una omisin, es una poltica. Hay una poltica del olvido, hay una estrategia para el olvido, hay unos recursos, y unos repertorios o astucias para el olvido40.
Esta funcin poltica de la memoria muestra que la coercin y el consenso aparecen como ideas claves en el desarrollo de la misma, y que, por tanto, un rgimen transicional debera al menos normativamente plantearse una teora de la democracia que permita que sea el consenso y no la coercin la que oriente los debates de la memoria41. Este elemento que aparece como lgico, no lo es tanto, especialmente si se revisan diversas experiencias nacionales e internacionales sobre la materia, pues se tiende en ocasiones a promover acciones de memoria como obligatorias para las vctimas, implicando actos como expropiacin de archivos, celebraciones por decreto y
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Op. Cit. Entrevista a la Corporacin Sembrando Paz. VER ANEXO 2. Sobre el particular, la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana han expuesto diversas obligaciones de los Estados en las situaciones de postconflicto, las cuales estn ntimamente relacionadas con los derechos de las vctimas y las reivindicaciones de verdad, justicia y reparacin de carcter social, colectivo e individual. Sobre la materia, GONZALEZ-SALZBERG, Damian. El derecho a la verdad en situaciones de post-conflicto blico de carcter no-internacional. En: International Law Revista Colombiana de Derecho Internacional, No.12 Edicin Especial, Bogot. Pgs. 435-467. 38 Ver: GALVEZ, Sergio. Op. cit. Tambin, VALLADOLID, Toms. Los derechos de las vctimas. En: La tica ante las vctimas. p. cit., Pg. 155. 39 Sobre el particular, Elster ha realizado un interesante estudio donde incluye diversos casos transicionales para evidenciar las relaciones entre partidos polticos, ideologa y transicin. ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas: la justicia transicional en perspectiva histrica. Edit. Katz, Buenos Aires, 2006. Pg. 285 y ss. 40 SANCHEZ, Gonzalo, Op. Cit. Pg. 19. 41 La relacin entre verdad y democracia, si bien es defendible como elemento normativo en la elaboracin de la memoria transicional, en la visin comparatista del fenmeno no se encuentran evidencias contundentes de su presentacin. En este sentido, Ruti Teitel seala cmo en Brasil, Uruguay y El Salvador no se esper a la verdad para apostar por la democracia. TEITEL, Ruti. De la dictadura a la democracia: el rol de la justicia transicional. En: Democracia deliberativa y derechos humanos. Edit. Gedisa, Barcelona, 2004. Pg. 340.
actos inconsultos con las vctimas 42 , que generan rpidamente un clima de coercin nocivo bajo la lupa de una apuesta democrtica. Si el objeto de la transicin es precisamente el cambio de valores y de relaciones entre Estado, sociedad e individuos, bajo un nuevo rgimen poltico-jurdico, el proceso mediante el cual se construye la memoria no es un elemento accesorio, sino que cumple fines bsicos bajo este nuevo marco valorativo, pues se convierte en el escenario deliberativo idneo para sanar las heridas del pasado y construir una nueva propuesta de sociedad 43 . La transicin no se trata solamente del rgimen de justicia para victimarios44; es ms bien un proceso de evaluacin social con miras a reconstruir un libreto social roto por el conflicto social y blico. La memoria es una herramienta vlida y eficaz para impulsar estos cambios, por ello si ella se impone o se ignora difcilmente se podr superar el conflicto lo que garantiza continuar con este o crear nuevos conflictos45. Este proceso de aprendizaje social que se desarrolla desde la memoria impulsa un cambio de visin del xito mismo de la poltica pblica. Es decir, se cambia una valoracin cualitativamente46 la memoria por un nfasis en los procesos de elaboracin, ejecucin y evaluacin de una poltica pblica sobre la materia. No importa tanto el consolidar cifras y actos, como construir un ambiente incluyente y participativo 47 a todos los niveles48. Este aspecto reviste de vital importancia para la modificacin de los escenarios de discriminacin histrica en contra de ciertos sectores poblacionales, sobre los cuales la transicin debera implicar una transformacin y no un regreso a las condiciones previas que ocasionaron el conflicto.
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El caso de la Comisin de la Verdad de Guatemala, Chile y Paraguay es ejemplo de acciones transicionales que en cierto momento, dependiendo el proceso, generaron grandes resistencias por parte de las vctimas. Por ejemplo, en el caso de Guatemala la Comisin de la Verdad Oficial fue claramente rechazada y se elabor un informe y una propuesta de reparacin por parte de organizaciones no gubernamentales. 43 Sobre las condiciones en Latinoamrica de la democracia despus de las dictaduras, ver: STOTZKY, Irwin. Crear las condiciones para la democracia. En: Democracia deliberativa y derechos humanos, Edit. Gedisa, Barcelona, 2004. Pg. 189 y ss. 44 Un recuento sobre los mecanismos de justicia y la reconstruccin del tejido social en: MARTIN BERISTAIN, Carlos. Justicia y reconciliacin el papel de la verdad y la justicia en la reconstruccin de sociedades fracturadas por la violencia. Cuadernos de Trabajo de Hegoa, Nmero 27, Vitoria, Febrero 2000. 45 Sobre el papel de la sociedad civil en el proceso de construccin de la memoria y la reparacin como elementos bsicos del proceso transicional, ver: MAGARRELL, Lisa y otro. Reparaciones en la transicin peruana: Memoria de un proceso inacabado. ICTJ, Lima, 2006, Pg. 93 y ss. Tambin, GONZALEZ BRINGAS, Ana. Abuelas madres de la plaza de mayo: construccin social de la memoria. En: El Derecho a la memoria. p. Cit. Pg. 579. 46 Se refiere a considerar la memoria y su poltica desde la visin exclusiva de nmero de personas y comunidades atendidas, nmero de actos de conmemoracin, inversin, etc. Sin duda alguna, estos indicadores son importantes para el monitoreo, pero estos no garantizan la eficacia de la poltica. Los indicadores deben hacerse en torno al proceso de dilogo y concertacin, y la satisfaccin y No Repeticin de individuos y comunidades afectadas. Esta metodologa de las polticas pblicas se conoce tambin como Social Learning. Ver: LINDBLOM, Charles. El proceso de elaboracin de las polticas pblicas. MAP-Porra, Mxico, 1991. 47 La referencia a este esquema no es tanto al trabajo exclusivo de la memoria sino de experiencias participativas en donde la comunidad tenga incidencia real y desde el inicio en el proceso. Como se har referencia ms adelante, el modelo de consulta previa tiene en su lgica varios de estos elementos; tambin el modelo de presupuestos participativos. 48 Cuando se aborden los problemas relacionados con el principio de igualdad y respeto de la diferencia se desarrollar este punto.
Considerar que la memoria histrica debe entenderse como una importante herramienta de cambio poltico, y que la misma debe orientarse a un cambio de valores en el marco de los conceptos de democracia y respeto a los derechos humanos, si bien no aporta un elemento novedoso, s delimita las posibilidades para la construccin de una poltica pblica sobre la materia 49. De igual manera, esta consideracin, si bien prescriptiva, tampoco se engaa sobre las dificultades del proceso, pues finalmente la narracin de la memoria es una narracin de la sociedad y sus conflictos, de manera que la construccin de la memoria crea la oportunidad de resolver o gestionar en parte estos conflictos. Ante este panorama, los contenidos y los objetivos de la memoria pueden ser diversos, en una perspectiva incluyente, pero no ilimitada, ya que aquellas finalidades que pretendan esconder la verdad de las violaciones, que se funden en el desconocimiento de la dignidad de las vctimas o que pretenden la venganza y el fomento de acciones contrarias al marco valorativo sealado, se consideran fuera de la idea de la proteccin de la memoria y, por el contrario, son expresiones que deben ser rechazadas, e incluso en ciertos contextos podran ser consideradas apologas al delito o vulneraciones de tipo penal o disciplinario 50 . De esta forma, los contenidos sobre la memoria pueden ser delimitados pero no definidos en su totalidad. Los delimitan la tica de proteccin a las vctimas y los instrumentos jurdicos derivados de esta, pero cada caso contiene especificidades que impiden su plena delimitacin:
La tica no surge de la autonoma del sujeto, sino cuando esa autonoma se ve sacudida por la violencia. No nace de la razn del sujeto, sino de su dolor, o de la reaccin ante el dolor ajeno. La tica no es algo originario, sino una respuesta a la realidad51.
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Esta imposibilidad de definicin completa hace que sea necesaria la construccin de escenarios flexibles de construccin de la memoria. Se propone entonces situar la discusin en los procedimientos principalmente y no en la determinacin exhaustiva de los contenidos. Una mirada procedimental a la memoria puede servir para garantizar su eficacia como herramienta transicional, pero por otra parte permite la meta del respeto al principio de igualdad y la libertad de expresin. As, una poltica pblica sobre la
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SMILEY, Marion. Democratic justice in transition. Michigan Law Review, May 2001; 99, 6- Pg. 1332. Este tipo de dilemas en los que se pone a prueba los lmites de la diferencia no son extraos a las discusiones constitucionales contemporneas. Un ejemplo de ello se presenta en la denominada democracia militante, en donde se prohbe expresamente que ciertos movimientos e ideologas gocen del amparo constitucional por ser consideradas contrarias al thelos constitucional. El caso ms emblemtico sobre el tema es Alemania, pues su Constitucin rechaza de plano partidos polticos con ideario relacionado con el Nacional Socialismo. En el caso en cuestin, no parece razonable entender que la apologa a los victimarios y a las ideas que ocasionaron las violaciones a los derechos tengan cabida dentro de los ejercicios de memoria histrica. Una cosa distinta es el trabajo de la historiografa que brinda marcos explicativos de los contextos, pero como se advirti, con las palabras de Snchez, el conocimiento de los hechos no genera la inocencia o justificacin de los culpables. 51 TAFALLA, Martha, Op. Cit. Pg. 135. El aporte de la lectura de Adorno es bien importante, puesto que pone de relieve la necesaria desconexin con la visin Kantiana de sujeto abstracto y universal, por otra que se reconstruye en la referencia y la experiencia. Desde la perspectiva de los derechos humanos y de los derechos de las vctimas como un captulo de estos, la idea no es la de la imposicin de un imperativo categrico de ajeno cumplimiento, sino ms bien la transformacin social a partir de la pedagoga que produce el dolor y la sanacin. La memoria debe proporcionar una versin acondicionada con los sentimientos y deseos de quienes la cuenta, y no pretender realizar afirmaciones bastante distantes de los sujetos, de unos valores extraos a las condiciones de existencia de las vctimas y la sociedad que les circunda.
memoria es ms un marco referencial en cual se fijan los roles de los actores estatales y no estatales, as como se impulsa la creacin de lazos de confianza entre las diversas expresiones oficiales y no oficiales de la memoria en Colombia. Al respecto, la Ley 1448 de 2011 es clara en su artculo 143 pargrafo:
En ningn caso las instituciones del Estado podrn impulsar o promover ejercicios orientados a la construccin de una historia o verdad oficial que niegue, vulnere o restrinja los principios constitucionales de pluralidad, participacin y solidaridad y los derechos de libertad de expresin y pensamiento. Se respetar tambin la prohibicin de censura consagrada en la Carta Poltica.
La tarea pendiente es realizar una revisin sobre las posibilidades existentes que tiene el Estado Colombiano para impulsar los procesos de memoria, en el marco de estas garantas. Dicha revisin se realizar ms adelante. SUJETOS DE LA MEMORIA EN COLOMBIA Las diferentes experiencias de la memoria histrica en Colombia 52 muestran que la sociedad civil desde diferentes tipos de organizacin y alcance viene desplegando esfuerzos para la elaboracin de los relatos de las vctimas desde hace varias dcadas53. Estas actividades mutuo propio se presentan en diversos niveles, todas relacionadas con la memoria: documentacin de casos, actos conmemorativos, simblicos y reivindicatorios, ejercicios de memoria individual y colectiva, acciones pedaggicas y de sensibilizacin de vctimas y sociedad civil54. De esta forma, uno de los puntos de partida de una poltica pblica sobre la memoria histrica del conflicto colombiano debe iniciar con este reconocimiento a los ejercicios de memoria existentes en nuestro territorio. Esta situacin nos conduce a considerar dos aspectos de gran importancia: los roles de los participantes en los procesos de la memoria y la metodologa misma de la que se comprende el proceso de la memoria. Aunque se pueden establecer diferentes modelos de roles desde los actores intervinientes, se proponen tres55: a. El testigo
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Esfuerzos como los de ASFADDES o de manera colectiva como los del proyecto Colombia Nunca Ms, o los de la Misin Internacional Campesina, son apenas una mnima muestra de acciones concretas de las organizaciones en materia de memoria. De todas formas, la temporalidad de estos esfuerzos no es fcil de medir, puesto que puede ocurrir que las organizaciones no tengan muchos aos, pero su pretensin en la memoria del pasado, incluso remoto. La presente consultora, como se ha sealado, realiz diversas entrevistas en el pas con organizaciones de base. Un ejemplo encontrado en estas entrevistas es el caso de la ACIN y las organizaciones indgenas y afro descendientes cuyo punto de partida ocurre varios siglos atrs, situando sus procesos de victimizacin desde el proceso de colonizacin espaola. 53 Ver el detalle de las entrevistas realizadas por esta consultora en el ANEXO 2. En estas se ilustra bien la presencia histrica de la memoria en las organizaciones de la sociedad civil. 54 Aparte de los elaborados por esta consultora, ver los documentos de la ICTJ en Colombia ya reseados, as como de instituciones como la Defensora del Pueblo, las acciones del MOVICE y organizaciones de base como Narrar para vivir en los Montes de Mara. Defensora del pueblo. Visibilizando la memoria. Imprenta Nacional, Bogot. 55 SANCHEZ, Marcial. Op. cit. Pg. 5.
b. El historiador c. El actor de conmemoracin El testigo corresponde a quien de primera mano sufri las violaciones y afectaciones; es quien desde su interpretacin narra sus experiencias con diferentes objetivos, tales como contar para olvidar, contar para vivir, reconstruir sus sueos, venganzas, etc. La tragedia del testigo es la que se contempla en la culpabilidad del sobreviviente 56 , pues los muertos son los nicos testigos sin crticas o sealamientos sobre su confiabilidad. Los testigos, por tanto, estn sometidos a diferentes revictimizaciones, pues sus narraciones, como se afirm atrs, se encuentran sujetas a un contexto ideolgico, tico y social que termina creando juicios sobre su supervivencia57.
Los viernes tenemos plantn a las 2:00 de la tarde en la iglesia de la Candelaria; cantamos unas consignas y las mujeres se despiden con una cancin muy linda que dice: cuantas veces siendo nio te ador, llorando a sus hijos. Se exhiben fotos y pancartas donde estn plasmados sus hijos; unos se paran a llorar y dicen cunto dolor encierran esos corazones; otros dicen yo lamento mucho lo que les pas; otros van a buscarme a m para asesinarme; otros nos pasan boleticas diciendo las acompaamos de corazn; otros nos insultan, pero eso ya ha pasado mucho, hemos logrado sensibilizar a la sociedad, primero nos tiraban piedras, nos echaban agua58.
El miedo acompaa la culpa por sobrevivir, pues en l se expresa la revictimizacin como proceso posterior. Vencer el miedo es vencer la culpa. Por ello, es papel del Estado generar medidas que eviten la revictimizacin, no solo desde la perspectiva de la repeticin de las acciones armadas, sino de aquella que sufre la vctima por su vulnerabilidad socio-econmica y la que proviene del rechazo social.
La memoria es un elemento fundamental para superar el miedo como estrategia de terror; o sea, en el tema que hemos trabajado de memoria uno de los objetivos bsicos es poder identificar qu significa el miedo. El miedo no es casual, es realmente un concepto estructurado desde los victimarios; el miedo es realmente una herramienta eficaz de dominacin y control social. Por eso es fundamental ese tema en el marco de la memoria. El poder enfrentar el miedo nos posibilita que las vctimas vuelvan a ser sujetos de derechos y ser sujetos de dignidad; eso pasa, incluso, por volver a recuperar la palabra. Ese ejercicio de recuperar la palabra ha sido el mayor logro, no solo de nosotros sino de todas las vctimas de este pas porque pasaron de un gran silencio y terror absoluto a ser capaces de contar sus historias, a mostrar fotos y a llorar59.
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El historiador60, por su parte, pretende elaborar una narracin contextualizada y ms prxima sobre cmo sucedieron los hechos. Su inters es explicar de manera
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SANCHEZ, Gonzalo. Op. cit. Pg. 9. Este se hace patente en las polticas de desplazamiento forzado existentes en el pas, pues se registran diversos problemas para su ejecucin precisamente porque se experimentan tensiones entre quienes se desplazaron y quienes no, as como con las comunidades pobres que los rodean. En estos casos, las vctimas de desplazamiento pasan a ser enjuiciadas socialmente por haber abandonado sus hogares, y ellas se consideran con mejor derecho que frente a quien no se desplaz. 58 Entrevista a Madres de la Asociacin Caminos de Esperanza, Madres de la Candelaria. VER ANEXO 2.
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Entrevista realizada a la Corporacin Libertad. VER ANEXO 2. Sobre una discusin profunda del rol y de la historicidad como pretensin epistemolgica de la historiografa, ver: RICOEUR Paul- p. Cit. Pg. 477 y ss.
panormica estos sucesos e investigar las diferentes fuentes historiogrficas disponibles. El historiador no saca conclusiones que no estn fundadas en pruebas, como tampoco salidas del contexto. Sus hallazgos contribuyan a la verdad e incluso en ocasiones a la justicia, pero no se pueden considerar ni reparacin, como tampoco verdad o justicia. La historia no quita a las vctimas su estatuto de derechos, ni tampoco elabora esquemas de legitimidad de los victimarios. Los historiadores son importantes para comprender lo que pas, para ayudar a articular las diferentes memorias, pero no elaboran una memoria oficial. El actor de conmemoracin, por su parte, hace tareas relacionadas con los anteriores pero con diferentes nfasis. Se apoya en la historia pero no pretende mostrar todos los elementos complejos de la narracin; por el contrario, su esfuerzo se cifra en una simplificacin de la misma, en brindar un mensaje claro y fuerte sobre lo condenable de la victimizacin. La conmemoracin es un elemento poderoso de difusin que implica crear smbolos y sacralizar incluso elementos o comportamientos que recuerden y rediginifiquen a las vctimas. La conmemoracin tiene como objetivo traer el pasado a las necesidades polticas y sociales del presente; frente al testimonio de la vctima, hace un esfuerzo por comprender su verdad, para poder construir su presente y su futuro, para poder reconstruir su vida y seguir adelante. Como se observa, no se deben confundir estos roles, pues encarnan intereses y procedimientos diferentes. Es importante reconocer que resulta insuficiente el testimonio, el historiador y los actos de conmemoracin, si no se hace un esfuerzo por reconocer en cada uno de ellos las diferencias sociales que existen entre distintos sectores y que conforman lo que se denominan enfoques diferenciales. Esa reconstruccin de la memoria implica necesariamente identificar en las palabras y en los silencios las afectaciones diferenciales y darles un lugar. Para ello, es indispensable crear metodologas que tiendan a explorar esos lugares de la memoria que, al estar basados en la discriminacin, suelen no ser explcitos o visibles. Los roles anteriormente expuestos describen las diferentes funciones que se desarrollan alrededor de las actividades de la memoria histrica. Ninguna de ellas puede reemplazar a otra, pues cada una cumple un papel importante para la proteccin y promocin de los derechos de las vctimas. Aunque de manera explcita no aparece el rol del Estado dentro de los sujetos de la memoria, en ocasiones la posicin ms cercana es la de conmemorador o la de historiador. Lo que parece claro es que el Estado nunca podr ser testigo o vctima61. Sin embargo, el ejercicio de estos roles por parte del Estado requiere de un examen detallado pues su concrecin puede conducir fcilmente a la violacin de los derechos de la vctimas.
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La misma fundamentacin de los derechos y la visin contempornea de la legitimacin estatal impiden el ejercicio de este rol. El Estado es obligado y garante, no vctima. Los derechos deben servir como herramientas contra el poder y no como vehculos de los ms fuertes. Sobre el papel de los derechos en el Estado Constitucional, ver: HABERLE, Peter. La libertad fundamental. Universidad Catlica del Per, Lima, 2001.
Si el Estado es historiador es posible acercarse a la versin ms tpica de la historia oficial, situacin que socava las pretensiones de contextualizacin y mediacin de la historia. Si el Estado es el que directamente propone y realiza las conmemoraciones, se corre el riesgo expresado en la politizacin e ideologizacin negativa de estos actos, pues, como se dijo atrs, la conmemoracin narra el pasado frente al contexto poltico. Los actores estatales difcilmente se encuentran fuera de esta tendencia de aprovechamiento de la memoria como botn poltico, especialmente por parte de los gobiernos. La definicin de las roles de las instituciones involucradas en el proceso de la memoria puede ayudar precisamente a que estas sirvan como garanta de los derechos de las vctimas, y no se relativicen sus actos ante la ausencia de un esquema claro de accin. En Colombia, instituciones como la Fiscala General de la Nacin, el Archivo Nacional, el Ministerio Pblico y los Ministerios del Interior, Cultura y Educacin requieren de una normatividad que especifique sus marcos de actuacin, los cuales se ajusten a los mnimos internacionales y constitucionales62. Por otra parte, y volviendo al papel del Estado en la construccin de memoria, no cabe duda de que este punto es especialmente complejo si se considera que en el caso del conflicto armado colombiano, el Estado no es necesariamente un actor neutral, lo que implica una contradiccin considerar que sea l mismo, como parte, quien asuma un papel como actor externo al mismo. Esto no es extrao en los procesos transicionales, pues en la mayora de los casos la defensa de la verdad y la memoria se debe realizar frente a actores estatales altamente cuestionados, incluso que hacen parte del conflicto o han tenido connivencia con alguno de los victimarios. Ahora bien, esta postura no se resuelve simplemente con elegir un actor externo neutral para enfrentar las tareas de la memoria, pues parte de la transicin implica el reconocimiento de una relacin con el Estado que impulse los cambios que conlleva la reflexin de la victimizacin misma. El Estado requiere de un proceso de reingeniera que apunta no tanto al cambio organizacional como s a su relegitimacin. Ante esta situacin de conflicto, y conforme a las normas internacionales sobre la materia, se establece que el Estado debe promover y acompaar las expresiones de memoria que sean parte de los procesos de verdad, justicia y reparacin. La posicin de garanta del Estado establecida precisamente en el derecho internacional de los derechos humanos obliga a que sea un coadyuvante, pero no el titular del derecho. El protagonismo, por tanto, es de las vctimas y de las organizaciones que apoyan su gestin, pero no puede el Estado tener como objetivo la apropiacin de los contenidos mismos de la memoria porque esto implica el vaciamiento del derecho a la memoria histrica63, articulada solo por la voluntad del Estado y, sobre todo, del gobierno de turno. Esto no implica una calificacin negativa permanente a la labor estatal, pues su
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Ver enseguida marco jurdico nacional e internacional sobre la memoria y los archivos de derechos humanos. SAUCA, Jos Mara. El derecho ciudadano a la memoria histrica: concepto y contenido. Op. cit. Pgs.73 y ss.
accin es esencial para la salvaguarda de la memoria, ya que su posicin de obligado es la que posibilita la realizacin de los derechos.
Cada Pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante la violacin masiva y sistemtica de los derechos humanos, a la perpetracin de crmenes aberrantes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad es esencial para evitar que en el futuro se repitan las violaciones64.
En este sentido, una revisin de las doctrinas de la responsabilidad del Estado frente a los derechos en el marco constitucional propone al menos dos de orden mayoritario: por una parte, la doctrina tradicional de los derechos humanos que sostiene que estos nicamente tienen como obligado al Estado65, y como titulares de estos derechos a los ciudadanos de este Estado. La doctrina internacional de los derechos humanos, promulgada por Naciones Unidas en la Resolucin 2005/35 del 19 de abril de 2005, seala:
Conforme al derecho interno y al derecho internacional, y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, se debera dar a las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violacin y a las circunstancias de cada caso, una reparacin plena y efectiva, segn se indica en los principios 19 a 23, en las formas siguientes: restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin66.
Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado: 5. El Estado debe asumir un rol principal y no secundario en garantizar el acceso
efectivo de las vctimas a reparaciones, conforme a los estndares del derecho internacional. Por ello, la CIDH entiende que la adopcin de un programa de reparaciones administrativas, no debera excluir el acceso a vas judiciales para las vctimas, permitindoseles as escoger la va que consideren ms adecuada para asegurar en definitiva la obtencin de reparacin. La CIDH considera que el Estado podra disponer e implementar mecanismos institucionales adecuados para respetar este derecho de las vctimas a acudir a diversas vas de reparacin diferenciadas, sin riesgo para el erario pblico. En modo alguno el acceso a la reparacin de las vctimas puede quedar sujeto exclusivamente a la determinacin de responsabilidad criminal de los victimarios, ni a la previa ejecucin de sus bienes personales, lcitos o ilcitos67.
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Informe final revisado acerca de la cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos preparado por L. Joinet, de conformidad con la resolucin 1996/119 de la Subcomisin, documento E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1. Anexo I, Principio I. 65 ESPOSITO MASSICCI, Carlos. Inmunidad del estado y derechos humanos. Civitas, Madrid, 2007- Pg. 176 y ss. 66 Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, Articulo 18. 67 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Lineamientos principales para una poltica integral de reparaciones. OEA/Ser/L/V/II.131 Doc. 1, 19 febrero 2008.
Sin embargo, aceptar esta posicin de forma simplista deja por fuera un importante asunto y es el que hace referencia a la determinacin de responsabilidad; es decir, a garantizar otros derechos de las vctimas: la justicia y la verdad, puesto que puede ocurrir que sea el Estado que con los recursos pblicos resarza los daos y quienes los ocasionaron puedan resolver su situacin penal, al margen de sus fortunas y de acciones pblicas de perdn, de gran importancia en los procesos transicionales. Por otra parte se encuentra la tesis de la eficacia horizontal de los derechos que cree que esta postura es demasiado simplista frente a la dinmica de tales derechos y las amenazas a las que se pueden ver afectadas las personas en la actualidad, planteado que dicha responsabilidad no es nicamente estatal sino que tiene una relacin con actores individuales y colectivos68 que desarrollaron las acciones violatorias69. De esta forma, el Estado aparece como responsable subsidiario siempre, pero el mismo Estado debe generar los mecanismos para no solo imponer condenas de carcter punitivo a los perpetradores, sino que tambin estas deben estar encaminadas a indemnizar a las vctimas o promover acciones de perdn y conmoracin. Esta horizontalidad no implica, desde luego, la erosin de la responsabilidad estatal, sino, por el contrario, imponer penas ms completas a los victimarios de acuerdo con el concepto de reparacin integral. La Corte Constitucional colombiana, en Sentencia C-370 de 2006 al respecto, seal:
"As, los primeros obligados a reparar son los perpetradores de los delitos, en subsidio y en virtud del principio de solidaridad, el grupo especfico al que pertenezcan los perpetradores. Antes de acudir a recursos del Estado para la reparacin de las vctimas, debe exigirse a los perpetradores de los delitos, o al bloque o frente al que pertenecieron, que respondan con su propio patrimonio por los daos ocasionados a las vctimas de los delitos." Adems, que "El Estado ingresa en esta secuencia slo en un papel residual para dar una cobertura a los derechos de las vctimas, en especial a aquellas que no cuentan con una decisin judicial que fije el monto de la indemnizacin al que tienen derecho (inciso segundo del artculo 42 de la Ley 975 de 2005) y ante la eventualidad de que los recursos de los perpetradores sean insuficientes." (Numeral 6.2.4.4.11 ).
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La interpretacin de los alcances de la tesis de la responsabilidad horizontal debe ser abordada con sumo cuidado, puesto que podra implicar, adems de un vaco de responsabilidad70, difuminar la responsabilidad estatal bajo la idea de solidaridad 71. Lo que la doctrina propone es mejorar la cobertura de las responsabilidades y no la negacin o evasin de estas.
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Este tipo de interpretacin puede conducir a considerar de forma seria como responsables directos a partidos polticos, empresas, organizaciones gremiales, etc. 69 Sobre el concepto de la eficacia horizontal en constitucionalismo contemporneo, JULIO, Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003. 70 Especialmente cuando se hace imposible recuperar bienes u otro tipo de acciones, bien sea porque ellos fueron ocultados o destruidos, o porque los perpetradores no se encuentran a disposicin de las autoridades colombianas. 71 Este es el caso de Espaa en donde el gobierno ha indemnizado las vctimas de los atentados terroristas de ETA bajo la premisa de la solidaridad, pero no de la responsabilidad.
Este tema resulta de enorme importancia puesto que en muchas ocasiones las organizaciones de vctimas y las vctimas mismas exigen disculpas pblicas por parte de autoridades o miembros de organizaciones ilegales que han sido procesados por sus crmenes. Es ms, en varias sentencias de ndole internacional e incluso nacional, como parte de las condenas de responsabilidad internacional o de carcter administrativo o penal, se han impuesto este tipo de penas. En conclusin, la inclusin de otros responsables directos no implica la evasin de la responsabilidad estatal, dado que la omisin es tambin una causal para la determinacin de culpas. Adems, este reconocimiento es un elemento fundamental para construir la confianza que exigen las vctimas y sus organizaciones, como se evidencia en las diferentes entrevistas realizadas por el equipo de la consultora72.
I.-REFERENTES NORMATIVOS SOBRE LA MEMORIA HISTRICA Y ANLISIS DE CASOS

1. -MARCO NORMATIVO A NIVEL NACIONAL E INTERNACIONAL DE LA MEMORIA HISTRICA
1.1.- MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL Presentacin Este texto pretende ofrecer un escenario general de las obligaciones internacionales de los Estados frente a la proteccin de los derechos de las vctimas de graves violaciones a los derechos humanos, en especial, los derechos a la reparacin simblica, la recuperacin de la memoria histrica, en marcados en el genrico derecho a la verdad colectiva. Para esto, se acude a todas las fuentes del derecho internacional; desde el derecho duro de los tratados internacionales, hasta las recomendaciones e interpretaciones autorizadas hechas por los tribunales u organismos encargados de su vigilancia y supervisin73. As, se parte de las obligaciones convencionales de los tratados regionales y universales de proteccin a los derechos humanos, continua con las interpretaciones autorizadas de los mismo, y finaliza con las recomendaciones de expertos y relatores de los sistemas ONU e Interamericano. En un segundo momento, se revisan las normas nacionales referidas al tema, tanto leyes, decretos como sentencias relevantes.
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El tema ser abordado con mayor profundidad cuando se haga referencia al problema de la participacin de las vctimas en la elaboracin de la memoria. 73 Que para el caso colombiano son criterios de interpretacin relevantes Cfr. C-010 de 2000, T-1319 de 2001, C-370 de 2006.
CORPUS JURIS APLICABLE Tanto el Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos, como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, contienen claras obligaciones para los Estados parte frente a la proteccin de los derechos de las personas bajo su jurisdiccin, en casos de graves violaciones a los derechos humanos. Ejemplo de esto son los Artculos 8 y 25 de la CADH y los arts. 2,3 lit.) a, 14 y 26 del PIDCP, que consagran los derechos a las garantas judiciales y a la tutela judicial efectiva74, y que si bien no contienen expresas obligaciones referidas al derecho a la verdad o el derecho a saber, han sido reconocido por los organismos encargados de la interpretacin y aplicacin de dichos instrumentos. Es decir, a partir de los principios contenidos expresamente en los tratados internacionales, tales como la obligacin de prevenir, investigar y castigar a los responsables de graves violaciones a derechos humanos, se han derivado una serie de derechos, organizados en torno a tres categoras: el derecho a saber (el derecho a la verdad), el derecho a la justicia, y el derecho a obtener reparaciones. As, los principios que codifican las interpretaciones sobre las obligaciones convencionales, no enuncian normas nuevas ni generan obligaciones que no hayan sido preexistentes; sencillamente, organizan o sistematizan los derechos y las obligaciones existentes75. Aunque si bien los dos tratados mencionados no contienen los derechos de las vctimas de manera expresa, instrumentos ms recientes s lo han hecho; ejemplo de esto son las Convenciones contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que en su artculo 14 reza: Todo Estado Parte velar porque su legislacin garantice a la vctima de un acto de tortura la reparacin y el derecho a una indemnizacin justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitacin lo ms completa posible. En caso de muerte de la vctima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrn derecho a indemnizacin; nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar a cualquier derecho de la vctima o de otra persona a indemnizacin que pueda existir con arreglo a las leyes nacionales. La Convencin Interamericana contra la Desaparicin Forzada, por ejemplo, desarrolla una disposicin equivalente frente a la obligacin de reparacin y rehabilitacin. En conclusin, de lo que a continuacin se hablar no es otra cosa que la organizacin y sistematizacin hecha por organismos internacionales de las obligaciones contenidas, implcitamente, en el derecho convencional. La Comisin Interamericana de Derecho Humanos, a propsito del proceso de desmovilizacin de los grupos paramilitares en Colombia, ha explicado cmo esta serie de principios sobre verdad, justicia, reparacin integral y garantas de no repeticin del que se ocupa en este momento: el derecho a la verdad individual y colectiva-, hace parte del derecho internacional exigible al Estado, debido a que se encuentra contenid de manera implcita en los tratados internacionales y en las decisiones de los rganos
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Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-370 de 2006 Fundamento Jurdico No. 4.3 pg. 200.
Comisin Colombiana de Juristas. Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones. Compilacin de Documentos de las Naciones Unidas. Bogot, 2007. Pg. 16.
autorizados y, adems, cmo el corpus jurdico aplicable se integra de las normas convencionales y los principios rectores determinados en espacios supranacionales:
24. La comunidad internacional ha identificado una serie de lineamientos en materia de verdad, justicia y reparacin que se nutren tanto de las experiencias vividas en distintas sociedades como en los principios de derecho reflejados en la obligacin de los Estados de administrar justicia conforme al derecho internacional. 25. Las normas del sistema interamericano que obligan a los Estados miembros de la OEA hacen parte de este cuerpo normativo. Las experiencias hemisfricas en el contexto de esfuerzos de pacificacin han llevado a tanto a la Comisin como a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a interpretar, entre otras, la obligacin de los Estados miembros de compatibilizar el recurso a la concesin de amnistas e indultos a favor de personas que se han alzado en armas contra el Estado, con la obligacin de ste de esclarecer, castigar y reparar violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. () 28. Este marco normativo, vigente para la mayora de los Estados miembros de la OEA, se ve reforzado por el derecho consuetudinario as como por los lineamientos acordados en el seno de organizaciones intergubernamentales tales como las Naciones Unidas. Las normas internacionales vigentes para los Estados miembros, su interpretacin a travs de la jurisprudencia y los lineamientos recogidos por los rganos intergubernamentales, coinciden en identificar a la verdad, la justicia y la reparacin como desafos fundamentales e ineludibles en la reconstruccin de una cultura de paz, tolerancia, respeto a la ley y rechazo a la impunidad.76
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As, una primera conclusin que es necesario explicitar, se refiere a la conformacin de las normas aplicables a casos de ejercicio y reconocimiento del derecho a la verdad colectiva e individual. Estas normas, adems de las convencionales contenidas explcitamente en los tratados internacionales, se completan con los pronunciamientos e interpretaciones de rganos encargados y con las compilaciones de principios hechas por los rganos del sistema intergubernamental, como las Naciones Unidas. Se impone, entonces, el estudio de estos instrumentos y compilaciones sobre principios de verdad, lucha contra la impunidad, como lucha contra el olvido, y principios sobre reparaciones. EL DERECHO A SABER Tanto el sistema Interamericano como el sistema ONU, en diferentes documentos han reconocido el derecho que tienen las vctimas de violaciones a los derechos humanos a conocer las circunstancias que rodearon la vulneracin a las libertades reconocidas en los tratados internacionales. A este derecho a conocer lo han relacionado con mltiples obligaciones y mecanismos de reparacin; as, el derecho a saber es en s mismo un derecho de la vctima, pero, adems, un mecanismo para realizar el derecho a la justicia
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En http://www.cidh.oas.org/countryrep/Colombia04sp/informe2.htm
y el derecho a la reparacin en sus cinco componentes. Junto con esto, se ha reconocido, igualmente, que no solo las personas individualizadas son titulares de un derecho a saber lo ocurrido, sino la sociedad completa; esto, como mecanismo para que las conductas violatorias no se repitan (parte del derecho a la no repeticin), en especial en los casos de masivas y sistemticas violaciones, ya que uno de los efectos ms graves e inmediatos de la violencia a gran escala de los conflictos armados internos consiste en lo que muchos desafiando la lengua definen como la invisibilizacin de las vctimas77. Las violaciones a los derechos humanos se pierden entre el enorme nmero de agresiones de contextos como los de masivas violaciones. Pero este fcil olvido y la consecuente imposibilidad de esclarecimiento de lo sucedido, se agudiza en casos de personas o poblaciones que vivan, previa a la agresin, en condiciones de desproteccin y especial vulnerabilidad, tales como los pueblos indgenas, las comunidades afro descendientes, nios, nias y mujeres desplazada,s etc. Por esta importancia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado que el derecho a la verdad es un derecho derivado del derecho de todos los ciudadanos y todas las ciudadanas a obtener del Estado repuesta pronta, eficaz y dentro de un plazo razonable a los litigios puestos en su conocimiento78. Ha agregado la CIDH: 32. En cualquier caso, el goce de este derecho a conocer la verdad sobre la comisin
de crmenes de derecho internacional no se limita a los familiares de las vctimas. La Comisin y la Corte Interamericana han manifestado que las sociedades afectadas por la violencia tienen, en su conjunto, el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido as como las razones y circunstancias en las que delitos aberrantes llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro.79 La sociedad en su conjunto tiene derecho a conocer la conducta de quienes se hayan involucrado en la comisin de violaciones graves a los derechos humanos o el derecho internacional humanitario, especialmente en caso de masividad o sistematicidad; comprender los elementos de carcter objetivo y subjetivo que contribuyeron a crear las condiciones y circunstancias dentro de las cuales conductas atroces fueron perpetradas e identificar los factores de ndole normativa y fctica que dieron lugar a la aparicin y el mantenimiento de las situaciones de impunidad; contar con elementos para establecer si los mecanismos estatales sirvieron de marco a la consumacin de conductas punibles; identificar a las vctimas y sus grupos de pertenencia as como a
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Informe de la CIDH sobre el proceso de desmovilizacin de la AUC en Colombia en http://www.cidh.oas.org/countryrep/Colombia04sp/informe2.htm 78 De todos modos, en las circunstancias del presente caso, el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la vctima o sus familiares a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenen los artculos 8 y 25 de la Convencin. Cfr. Corte IDH, Caso Bmaca Velsquez, Sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C N 70, prrafo 201 79 Ver CIDH, Captulo V Campos en los cuales han de tomarse medidas para dar mayor vigencia a los derechos humanos de conformidad con la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana de Derechos Humanos Informe Anual 1985-1986, OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8 rev. 1, pgina 205 y Corte IDH, Caso Barrios Altos, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C N 75.
quienes hayan participado de actos de victimizacin; y comprender el impacto de la impunidad80.81
Tratndose del derecho a conocer, como parte del derecho a la reparacin, la Corte Interamericana ha explicado en varios fallos las obligaciones del Estado frente a la bsqueda de la verdad de los hechos constitutivos de violaciones, no solo como el derecho de las vctimas a que se haga justicia en su caso y se conozcan las circunstancias que rodearon la vulneracin a las libertades contenidas en la Convencin de su familiar o allegado, sino del derecho de la sociedad. En el caso Bmaca Velsquez, sentencia de reparaciones, la Corte explic:
73. De conformidad con el punto resolutivo octavo de la sentencia sobre el fondo dictada el 25 de noviembre de 2000, Guatemala debe realizar una investigacin para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a que se ha hecho referencia en [esa] Sentencia, as como divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y sancionar a los responsables82. De esta manera, dentro de las reparaciones que debe efectuar el Estado se encuentra necesariamente la de investigar efectivamente los hechos, sancionar a todos los responsables y divulgar la resultados de la investigacin. 74. Este Tribunal se ha referido en reiteradas ocasiones al derecho que asiste a los familiares de las vctimas de conocer lo que sucedi83 y saber quines fueron los agentes del Estado responsables de los respectivos hechos84. [L]a investigacin de los hechos y la sancin de las personas responsables, [...] es una obligacin que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violacin de los derechos humanos y esa obligacin debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad85. Adems, este Tribunal ha indicado que el Estado tiene la obligacin de combatir [la impunidad] por todos los medios legales disponibles ya que [sta] propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y de sus familiares86. El Estado que dejara impune las violaciones de derechos humanos estara incumpliendo, adicionalmente, su deber
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Ver Patrones internacionales en materia de verdad, justicia y reparacin para lograr la superacin del conflicto armado interno, Intervencin del seor Michael Frling, Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, durante las Jornadas de concertacin social para superar el fenmeno de paramilitarismo, Comisin Primera del Senado, 2 de abril de 2004, Bogot. 81 Informe de la CIDH sobre el proceso de desmovilizacin de la AUC en Colombia en http://www.cidh.oas.org/countryrep/Colombia04sp/informe2.htm 82 Caso Bmaca Velsquez, supra nota 6, resolutivo octavo. 83 Cfr. Caso Villagrn Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 100; Caso Paniagua Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 200; y Caso Aloeboetoe y Otros, Reparaciones, supra nota 40, prr. 109. 84 Cfr. Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, supra nota 5, prr. 69; y Caso Paniagua Morales y otros, supra nota 5, parr. 200. 85 Cfr. Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, supra nota 5, prr. 69; Caso Cesti Hurtado, Reparaciones, supra nota 5, prr. 62; Caso Villagrn Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 100; y Caso Paniagua Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 200. 86 Cfr. Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, supra nota 5, prr. 69; Caso Cesti Hurtado, Reparaciones, supra nota 5, prr. 63; Caso Villagrn Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 100; y Caso Paniagua Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 201.
general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de las personas sujetas a su jurisdiccin87. 75. Asimismo, este Tribunal estableci, en su sentencia de fondo, que por las caractersticas del caso en estudio, el derecho a la verdad se encontraba subsumido en el derecho de la vctima o sus familiares a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenen los artculos 8 y 25 de la Convencin88. Como lo ha sealado este Tribunal, slo si se esclarecen todas las circunstancias de las violaciones de que se trata se podr considerar que el Estado ha proporcionado a la vctima y a sus familiares un recurso efectivo y ha cumplido con su obligacin general de investigar89. 76. El derecho que toda persona tiene a la verdad, ha sido desarrollado por el derecho internacional de los derechos humanos 90 , y, como sostuvo esta Corte en anteriores oportunidades, la posibilidad de los familiares de la vctima de conocer lo sucedido a sta91, y, en su caso, dnde se encuentran sus restos92, constituye un medio de reparacin y, por tanto, una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la vctima y a la sociedad como un todo93. 77. Finalmente, es obligacin del Estado, segn el deber general establecido en el artculo 1.1 de la Convencin, asegurar que estas graves violaciones no se vuelvan a repetir. En consecuencia, debe hacer todas las gestiones necesarias para lograr este fin. Las medidas preventivas y de no repeticin empiezan con la revelacin y reconocimiento de las atrocidades del pasado, como lo ordenara esta Corte en la sentencia de fondo. La sociedad tiene el derecho a conocer la verdad en cuanto a tales crmenes con el propsito de que tenga la capacidad de prevenirlos en el futuro.
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Cfr. Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, supra nota 5, prr. 69; Caso Villagrn Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 99; Caso Paniagua Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 199; y Caso Bmaca Velsquez, supra nota 6, prr. 129. 88 Caso Bmaca Velsquez, supra nota 6, prr. 201. 89 Cfr. Caso Caballero Delgado y Santana. Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C No. 22, parr. 58. 90 Vase, por ejemplo, United Nations Human Rights Committee, Quinteros v. Uruguay, Communication No. 107/1981, decision of 21 July 1983; Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, 49 perodo de sesiones, Informe final revisado acerca de la cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y polticos) preparado por L. Joinet, UN General Assembly Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1; Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, 45 perodo de sesiones, Estudio relativo al derecho de restitucin, indemnizacin y rehabilitacin a las vctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales, Informe definitivo presentado por Theo van Boven, Relator especial, E/CN.4/Sub .2/1993/8. 91 Cfr. Caso Cantoral Benavides, Reparaciones, supra nota 5, prr. 69; Caso Villagrn Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 100; y Caso Paniagua Morales y otros, Reparaciones, supra nota 5, prr. 200. 92 Cfr. Caso Castillo Pez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, prr. 90; Caso Caballero Delgado y Santana. Reparaciones (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 31, prr. 58; y Caso Neira Alegra y Otros, Reparaciones, supra nota 38, prr. 69. 93 Cfr. Caso Castillo Pez, supra nota 6, prr. 90. En igual sentido cfr. Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, 49 perodo de sesiones, Informe final revisado acerca de la cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y polticos) preparado por L. Joinet, UN General Assembly Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1; y Naciones Unidas, Comisin de Derechos Humanos, Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, 45 perodo de sesiones, Estudio relativo al derecho de restitucin, indemnizacin y rehabilitacin a las vctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales, Informe definitivo presentado por Theo van Boven, Relator especial, E/CN.4/Sub .2/1993/8.
78. Por consiguiente, la Corte reitera que el Estado tiene la obligacin de investigar los hechos que generaron las violaciones de la Convencin Americana en el presente caso, as como de divulgar pblicamente los resultados de dicha investigacin y sancionar a los responsables.94
Por su parte, el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas, comentando el Pacto, en la Observacin General No. 31 de mayo 26 de 2004, explic:
16. El prrafo 3 del artculo 2 requiere que los Estados Partes otorguen una reparacin a las personas cuyos derechos del Pacto han sido violados. Si no se otorga una reparacin a los individuos cuyos derechos del Pacto han sido violados, la obligacin de proporcionar un recurso efectivo, que es fundamental para la eficacia del prrafo 3 del artculo 2, no se cumple. Adems de la reparacin explcita exigida por el prrafo 5 del artculo 9 y el prrafo 6 del artculo 14 el Comit considera que el Pacto entraa por lo general una indemnizacin adecuada. El Comit seala que, cuando procede, la reparacin puede entraar la restitucin, la rehabilitacin y medidas de satisfaccin, como apologas pblicas, memoriales pblicos, garantas de no repeticin y cambios en las leyes y las prcticas pertinentes, as como al sometimiento a la justicia de los autores de violaciones de derechos humanos. 95 (negrillas fuera del texto)
La Comisin tambin ha concluido que existe un expreso derecho a saber o a la verdad en casos de torturas, desapariciones forzadas y ejecuciones extra judiciales, en cabeza de los familiares de la vctima directa, ya que el silencio y la zozobra que causa el desconocer el paradero de un ser querido, en s mismo es un acto constitutivo de tortura sicolgica96. En conclusin, adems de un derecho a saber lo ocurrido en cabeza de las vctimas directas y sus familiares, existe un derecho a saber de toda la sociedad entera; esto como mecanismo para luchar contra la invisibilizacin de las voces de las personas violentadas en sus derechos ante un masivo y sistemtico ataque. Este derecho ha sido reconocido por la doctrina mas autorizada:
Las personas que gozan del derecho a la verdad no son nicamente las vctimas directas de la violacin. Esa constatacin se aplica sobre todo en los casos de desaparicin forzada, cuando la familia y las otras personas cercanas a la vctima son ellas mismas vctimas de la incertidumbre que rodea la desaparicin. Sobre este tema,
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Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala, Sentencia de 22 de febrero de 2002, (Reparaciones y Costas) 95 Observacin General No. 31, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, La ndole de la obligacin jurdica general impuesta, 80 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 225 (2004). En Biblioteca de derecho humanos de la Universidad de Minnesota http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom31.html, consultado Junio 9 de 2011. Tratndose de casos individuales, resulta importante el caso 10.488 de la Comisin interamericana Ignacio Ellacura, a partir del cual se reconoce que el derecho a la verdad no solo procede en casos de desaparicin forzada delito del que surgi este reconocimiento- sino de otras agresiones graves a los derechos humanos, como ejecuciones extrajudiciales o torturas, la suerte de la familia de las personas desplazadas forzosamente, etc. 96 Human rights committee, views of 21 july 1983, Comumunication No. 107/1981, CCPR /C/19/D/ 107/1981 para. 14.
el grupo de trabajo de la ONU sobre la desaparicin forzada o involuntaria hablo de un vasto circulo de vctimas. A veces, el derecho a la verdad pertenece a un gran nmero de personas, sobre todo cuando las violaciones graves y sistemticas de los derechos humanos se producen durante un largo periodo y tocan al conjunto de la sociedad o una comunidad particular. En eses caso, el derecho pertenece no solamente a los particulares, sino, tambin a los grupos y las comunidades sobre todo cuando se trata de indgenas, como lo seala el relator especial sobre el derecho a la reparacin. Esta posicin es confirmada por el relator especial sobre impunidad quien afirma que el derecho a saber es tambin un derecho colectivo que encuentra su origen en la historia para evitar que en el futuro las violaciones no se reproduzcan97
El conjunto de principios de las Naciones Unidas sobre la impunidad ha sido recogido en varios documentos de vital importancia, ya que, como se mencion, adems de realizar un estudio de todas las fuentes del derecho internacional sobre el tema, recoge las experiencias de pases que han atravesado por procesos de transicin a la democracia. En el ao 2005, la lucha de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas por unificar los principios sobre lucha contra la impunidad y los derechos de las vctimas, fue recompensada con la aparicin de dos documentos: i) El conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (en adelante Principios de Lucha contra la impunidad); y ii) Los principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (en adelante Principios internacionales sobre el derecho de las vctimas a obtener reparacin). A continuacin se hace referencias a estos documentos, junto con iii) El Estudio sobre el derecho a la verdad realizado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en cumplimiento de la resolucin 2005/6698. i) El conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad En el caso del primer documento, Principios de lucha contra la impunidad, la ONU establece que, adems de las vctimas y sus familiares, cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relacin con la perpetracin de crmenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemticas, a la perpetracin de esos crmenes99. Y reconoce que este derecho a saber, implica, primero que todo, una garanta de no repeticin de las mismas agresiones. Reconoce que la historia de cada
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Commission internationale de juristes, Le droit a un recours et a obtener reparation en cas de violations graves des droits de lhomme - guide practique, Ediciones Antropos, Geneve, 2007, pg. 94 Traduccin libre del francs. 98 Todos estos documentos se encuentran compilados en principios internacionales sobre impunidad y reparacin, Comisin Colombiana de Juristas, 2007, Bogot. 99 Principio 2
pueblo, especialmente si sta se enmarca en periodos de opresin, hace parte de su patrimonio cultural, e implica el deber del Estado de preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario y para facilitar el conocimiento de tales violaciones. Esas medidas deben estar encaminadas a preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular, evitar que surjan tesis revisionistas y negacionistas100. En desarrollo de ese derecho imprescriptible a saber se exige que el Estado, adems de garantizar la independencia del poder judicial, puede robustecer la investigacin de las violaciones con mecanismos no judiciales que complementen la funcin del poder judicial. El conjunto de principios recomienda comisiones de la verdad u otros mecanismos de investigacin que protejan los archivos sobre violaciones al DIH o a los derechos humanos. Invita a los Estado a que la conformacin, periodo y mandato de estas comisiones de la verdad se basen en amplias consultas pblicas en las cuales debern participar las vctimas y los supervivientes. Sobre este punto - referido a cmo se hace memoria por parte de la sociedad y en especial de sectores que sufren de manera diferenciada las violaciones a los derechos humanos- resulta de vital importancia la Resolucin 1325 de 2000 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, sobre la mujer y la paz y la seguridad 101. Este documento reconoce que en casos de graves y sistemticas violaciones a los derechos humanos, son particularmente las mujeres y los nios quienes constituyen la inmensa mayora de los que se ven perjudicados por los conflictos armados, incluso en calidad de refugiados y personas desplazadas, por lo cual, y por su importancia, los Estados deben garantizar que participen en pie de igualdad e intervengan plenamente en todas las iniciativas encaminadas al mantenimiento y el fomento de la paz y la seguridad, y la necesidad de aumentar su participacin en los procesos de adopcin de decisiones tales como las comisiones de la verdad, ya que:
Insta a los Estados Miembros a velar por que aumente la representacin de la mujer en todos los niveles de adopcin de decisiones de las instituciones y mecanismos nacionales, regionales e internacionales para la prevencin, la gestin y la solucin de conflictos; Alienta al Secretario General a que ejecute su plan de accin estratgico (A/49/587) en el que se pide un aumento de la participacin de la mujer en los niveles de adopcin de decisiones en la solucin de conflictos y los procesos de paz; () Pide a todos los que participen en la negociacin y aplicacin de acuerdos de paz que adopten una perspectiva de gnero, en que se tengan en cuenta y se incluyan, entre otras cosas:
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Principio 3 En estas lneas se desarrollar de forma elemental el tema relacionado con memoria y gnero; sin embargo, la consultora cuenta con un documento ms profundo y completo, respecto a la mirada no solo de gnero sino de poblaciones especficas y principio de igualdad.
a) Las necesidades especiales de las mujeres y las nias durante la repatriacin y el reasentamiento, as como para la rehabilitacin, la reintegracin y la reconstruccin despus de los conflictos; b) Medidas para apoyar las iniciativas de paz de las mujeres locales y los procesos autctonos de solucin de conflictos y para hacer participar a las mujeres en todos los mecanismos de aplicacin de los acuerdos de paz; c) Medidas que garanticen la proteccin y el respeto de los derechos humanos de las mujeres y las nias, particularmente en lo relativo a la constitucin, el sistema electoral, la polica y el sistema judicial;
En ltimas, lo que busca esta resolucin es que se incorpore un enfoque diferenciado de gnero en los procesos y espacios de reconstruccin de la verdad y de la memoria histrica de cada pueblo. Este reconocimiento internacional parte de una discusin ms amplia sobre el derecho que tiene cada poblacin de contar la historia como cada grupo lo quiera, incluidas, por supuesto, las mujeres, las diferentes preferencias sexuales y las masculinidades no hegemnicas, ya que desde una mirada de gnero, mujeres, hombres leen de distinta manera el pasado y escogen huellas disimiles para construir sus memorias102 . La academia y los movimientos sociales en la segunda mitad del siglo XX comprendieron que el Estado moderno no es una institucin que ejerza el monopolio legtimo de la fuerza ya que, en espacios privados y domsticos, se ejerce sobre las mujeres, las nias, nios y adolescentes por parte del padre de familia. Esta nueva compresin llev a que la metodologa histrica deba ser re escrita. Se impone as, la superacin de las jerarquas implcitas de la historia oficial, con sus fuentes objetivas e inmodificables, y su superacin por un enfoque que reconozca que la verdad se construye desde una democratizacin de los relatos histricos, a partir de relatos personales, con nuevas voces, nuevos reclamos; en definitiva, una nueva historia, no escrita por hombres, blancos, propietarios y heterosexuales, como centro de la narrativa; se impone un enfoque que reconozca que los relatos sobre el pasado se forman por la reconstruccin de memorias personales de los actores de la violencia, partiendo del centro, las vctimas. La profesora Mara Emma Wills, parte del Grupo de Memoria Histrica de la CNRR, explica:
La disciplina de la historia por lo dems se rige por los mismos cnones culturales de las sociedades y piensa que los grandes acontecimientos sociales son producto de varones con poderes y atributos extraordinarios, educados para dirigir a grandes masa sin capacidades de discernir. De nuevo en los relatos construidos por los historiadores clsicos, las mujeres, los campesinos, los analfabetos, los indgenas, los negros aparecen en el lugar del coro 103.
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Es decir, la recomendacin internacional contenida en la resolucin 1325, se traduce, siguiendo la incorporacin del enfoque de gnero, tratndose del derecho a saber de la
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WILLS, Mara Emma. Historia, memoria y gnero: trayectoria de una iniciativa y aprendizajes. En: Justicia desigual? Gnero y derechos de las vctimas en Colombia, UNIFEM, 2009. Pg, 46. 103 IBIDEM. Pg. 53.
sociedad, en la incorporacin de metodologas que reconstruyan el pasado, no como la narrativa de hechos y fechas en las que se desarroll el conflicto armado interno o externo, sino que se involucren los relatos personales de las mujeres agredidas, bajo el entendido de que el conocimiento es diferenciado en hombres, mujeres, afro descendientes, indgenas, campesinos, etc. As, en estas comisiones de la verdad o de investigacin complementaria a la judicial, deben, adems de tener participacin las mujeres tal como lo exige la resolucin 1325104-, asumirse enfoques de construccin de la verdad que pongan en el foco del relato a la vctima, pero la vctima en cuanto mujer, indgena, afro, campesino, etc. y que estos grupos sociales se encuentren adecuadamente representados en los espacios de formacin de la memoria historia105. Estas comisiones deben constituirse con criterios que garanticen su imparcialidad e independencia, a travs de mecanismos como: la inamovilidad de sus miembros; la facultad de exigir la comparecencia de testigos; la facultad de realizar visitas a los lugares de inters; la facultad de exigir, en casos de amenazas a la vida, la integridad de los miembros, el riesgo de prdida de material probatorio que este o estos se protejan de manera urgente, etc. Igualmente, el conjunto de principios seala que los Estados deben, desde el inicio del trabajo de las comisiones, sealar su competencia, abarcando todas las personas involucradas como autoras o partcipes de violaciones a derechos humanos, incluyendo cmplices, determinadores, auxiliadores, incluso, funcionarios pblicos. En estas investigaciones tendrn prioridad las investigaciones, que debido a lo masivo y sistemtico de la agresin, puedan ser invisibilizadas, y prestar especial atencin a las violaciones de los derechos fundamentales de la mujer y otros grupos vulnerables. Frente a la publicidad y difusin de los resultados, conclusiones y recomendaciones de las comisiones de la verdad, el instrumento inicia recordando la obligacin internacional de los Estados de preservar todos los archivos, a travs de herramientas tcnicas para impedir su sustraccin o destruccin. Esta obligacin busca que las vctimas y sus familiares, adems de la sociedad entera, tengan acceso a los archivos de la comisin para, posterior o paralelamente, hacer valer sus derechos en instancias judiciales 106 ; Cuando la consulta persiga favorecer la investigacin histrica, las formalidades de
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El principio 7 Lit. C. Al elegir a los miembros, debern realizarse esfuerzos concertados por garantizar una representacin adecuada de las mujeres as como de otros grupos apropiados cuyos miembros hayan sido especialmente vulnerables a las violaciones de los derechos humanos 105 Art. 7 Lit. d) Las comisiones estarn facultadas para investigar todas las formas de violacin de los derechos humanos y del derecho humanitario. Sus investigaciones se referirn prioritariamente a las que constituyan delitos graves segn el derecho internacional, y en ellas se prestar especial atencin a las violaciones de los derechos fundamentales de la mujer y de otros grupos vulnerables. 106 De hecho, el principio 16 expresamente prev que los espacios judiciales y extrajudiciales de construccin de la verdad debern cooperar: Los tribunales y las comisiones extrajudiciales de investigacin, as como los investigadores que trabajen bajo su responsabilidad, debern poder consultar libremente los archivos. Este principio se aplicar en forma tal que respete los requisitos pertinentes para proteger la vida privada, incluidos en particular seguridades de confidencialidad proporcionadas a las vctimas y a otros testigos como condicin previa de su testimonio. No se podr denegar la consulta de los archivos por razones de seguridad nacional excepto que, en circunstancias excepcionales, la restriccin haya sido prescrita por ley; que el Gobierno haya demostrado que la restriccin es necesaria en una sociedad democrtica para proteger un inters de seguridad nacional legtimo y que la denegacin sea objeto de examen judicial independiente.
autorizacin tendrn por nica finalidad salvaguardar la integridad y la seguridad de las vctimas y de otras personas. No podrn aplicarse las formalidades de autorizacin con fines de censura. ii) Los principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones Este documento contiene todas las obligaciones internacionales de los Estados referidas a la reparacin de las vctimas de graves violaciones a derechos humanos y DIH; fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 2005. A continuacin se muestran varias de las disposiciones que resultan relevantes frente a la construccin de la memoria histrica y las reparaciones simblicas. A partir del principio 9 de la compilacin se resumen las conocidas obligaciones de los Estados de reparar a las vctimas de graves violaciones a los derechos humanos, a travs de los mecanismos de restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin. Por considerar estos conceptos de vital importancia, y estar explicados, la mayora de veces en pronunciamientos judiciales107, a continuacin se reproducens estos conceptos:
Conforme al derecho interno y al derecho internacional, y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, se debera dar a las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violacin y a las circunstancias de cada caso, una reparacin plena y efectiva, segn se indica en los principios 19 a 23, en las formas siguientes: restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin. 19. La restitucin, siempre que sea posible, ha de devolver a la vctima a la situacin anterior a la violacin manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violacin grave del derecho internacional humanitario. La restitucin comprende, segn corresponda, el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos
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La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su Artculo 63, establece expresamente la obligacin de reparar a las vctimas de violaciones de este instrumento. En diversos fallos ha precisado los conceptos de esta reparacin (Cfr. La masacre de Mapiripan Vs. Colombia, Caso de la Comunidad Moiwana parr. 153) p. ej. La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obligacin internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situacin anterior a la violacin. De no ser esto posible, como en el presente caso, cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para que, adems de garantizar el respeto de los derechos conculcados, se reparen las consecuencias producidas por las infracciones y se establezca, inter alia, el pago de una indemnizacin como compensacin por los daos ocasionados96. La obligacin de reparar, que se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinacin de los beneficiarios) por el derecho internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado, invocando disposiciones de su derecho interno. 171. Las reparaciones consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del dao ocasionado en los planos material e inmaterial. Las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la vctima o sus sucesores. La compilacin en comento muestra los conceptos ms actualizados que algn otro instrumento.
humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadana, el regreso a su lugar de residencia, la reintegracin en su empleo y la devolucin de sus bienes108. 20. La indemnizacin ha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violacin y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios econmicamente evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario, tales como los siguientes: a) El dao fsico o mental; b) La prdida de oportunidades, en particular las de empleo, educacin y prestaciones sociales; c) Los daos materiales y la prdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d) Los perjuicios morales; e) Los gastos de asistencia jurdica o de expertos, medicamentos y servicios mdicos y servicios psicolgicos y sociales. 21. La rehabilitacin ha de incluir la atencin mdica y psicolgica, as como servicios jurdicos y sociales. 22. La satisfaccin ha de incluir, cuando sea pertinente y procedente, la totalidad o parte de las medidas siguientes: a) Medidas eficaces para conseguir la cesacin de las violaciones continuadas; b) La verificacin de los hechos y la revelacin pblica y completa de la verdad, en la medida en que esa revelacin no provoque ms daos o amenace la seguridad y los intereses de la vctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la vctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones; c) La bsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los nios secuestrados y de los cadveres de las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos segn el deseo explcito o presunto de la vctima o las prcticas culturales de su familia y comunidad; d) Una declaracin oficial o decisin judicial que restablezca la dignidad, la reputacin y los derechos de la vctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; e) Una disculpa pblica que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptacin de responsabilidades; f) La aplicacin de sanciones judiciales o administrativas a los responsables de las violaciones; g) Conmemoraciones y homenajes a las vctimas; h) La inclusin de una exposicin precisa de las violaciones ocurridas en la enseanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, as como en el material didctico a todos los niveles. 23. Las garantas de no repeticin han de incluir, segn proceda, la totalidad o parte de las medidas siguientes, que tambin contribuirn a la prevencin: a) El ejercicio de un control efectivo de las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad;
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Como se ver en el acpite tercero de este documento, este es, sin duda, uno de los textos ms claros frente a la obligacin estatal de garantizar la restitucin y proteccin de la propiedad.
b) La garanta de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantas procesales, la equidad y la imparcialidad; c) El fortalecimiento de la independencia del poder judicial; d) La proteccin de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la informacin y otros sectores conexos, as como de los defensores de los derechos humanos; e) La educacin, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitacin en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, as como de las fuerzas armadas y de seguridad; f) La promocin de la observancia de los cdigos de conducta y de las normas ticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios pblicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de informacin, la salud, la psicologa, los servicios sociales y las fuerzas armadas, adems del personal de empresas comerciales; g) La promocin de mecanismos destinados a prevenir y vigilar los conflictos sociales; h) La revisin y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan. (negrillas fuera del texto).
As, este documento, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, reconoce expresa y abstractamente, los derechos de las vctimas a recibir reparacin integral a los daos causados. Se insiste que los documentos previos a este, son pronunciamientos judiciales o estudios de expertos, como el caso del estudio Van Boven de 1993, relator especial de la ONU en el tema; solo hasta este documento se compilan de manera general todas las obligaciones. Adems, este documento reconoce que el derecho a la reparacin simblica - trascienden a la indemnizacin o reparacin individual- como una declaracin oficial o decisin judicial que restablezca la dignidad, la reputacin y los derechos de la vctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; disculpas pblicas que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptacin de responsabilidades. iii) El Estudio sobre el derecho a la verdad Este es un informe producido por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH), en cumplimiento de una resolucin del Comit de Derechos Humanos de la ONU (resolucin 2005 /66), y constituye el concepto del experto ms autorizado en temas de derechos humanos del sistema universal. A continuacin se refiere especficamente el presente documento a uno de sus captulos sobre el procedimiento e instituciones en cargadas de la aplicacin del derecho a la verdad. Las partes restantes del estudio contienen estndares internacionales, ya referidos en los apartes previos, como el concepto del derecho a la verdad, sus titulares y las entidades obligadas. El estudio inicia por reconocer que la verdad buscada en espacios judiciales, como los tribunales para la ex Yugoslavia o Rwanda, o la propia CPI, constituyen un medio para determinar la verdad. Reconoce que para las instituciones nacionales de derechos
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humanos pueden resultar de gran ayuda para garantizar el disfrute del derecho a la verdad por parte de las vctimas, sus familiares y la sociedad. Mediante sus investigaciones de esclarecimiento de los hechos y la elaboracin de informes pblicos, en relacin con casos particulares y, ms en general, con prcticas que vulneran los derechos humanos, esas instituciones contribuyen a que salga a la luz la verdad (negrillas fuera del texto). PROTECCIN A LA PROPIEDAD COMO MECANISMO DE REPARACIN INTEGRAL Frente a la proteccin de la propiedad o la tenencia que implique la proteccin de las leyes civiles de personas sometidas a despojos y desplazamientos forzados, de por s prohibidos por el Derecho Internacional Humanitario (art. 17 Protocolo II de Ginebra109), resultan relevantes dos compilaciones de obligaciones internacionales: i) los Principios Pinheiro sobre la Restitucin de las Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados y las Personas Desplazadas por la Sub-Comisin de Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en agosto de 2005; ii) y el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. Como se coment anteriormente, los principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas, en su principio 19, definen en parte la restitucin y elemento del concepto de la reparacin integral como el regreso a su lugar de residencia, la reintegracin a su empleo y la devolucin de sus bienes; es claro que la obligacin de restitucin y proteccin de la propiedad ha sido incluida como obligacin Estatal. Pero debido a que esta sola constatacin no permite profundizar en las buenas prcticas recomendadas para el cumplimiento de esta obligacin, a continuacin se mencionan y comentan declaraciones y compendios de principios que ahondan en este tema y que, como ha reconocido tanto la Corte Constitucional como la Procuradura General de la Nacin, hacen parte del Bloque de Constitucionalidad110.
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1. No se podr ordenar el desplazamiento de la poblacin civil por razones relacionadas con el conflicto, a no ser que as lo exijan la seguridad de las personas civiles o razones militares imperiosas. Si tal desplazamiento tuviera que efectuarse, se tomarn todas las medidas posibles para que la poblacin civil sea acogida en condiciones satisfactorias de alojamiento, salubridad, higiene, seguridad y alimentacin. 2. No se podr forzar a las personas civiles a abandonar su propio territorio por razones relacionadas con el conflicto. 110 Proteccin y garanta del derecho a la propiedad y a las posesiones de las vctimas del conflicto armado interno, Procuradura Delegada para la prevencin en materia de Derechos Humanos y Asuntos tnicos, Bogot, 2008, pg. 12. Igualmente, es importante mencionar dos antecedentes de la Corte Constitucional en los que se reconoce el derecho fundamental de las personas en condicin de desplazamiento a la proteccin de su propiedad: 5.3.3. Para el caso especfico de las personas vctimas del desplazamiento forzado, estos derechos se manifiestan, igualmente, en la proteccin de los bienes que han dejado abandonados, en particular de sus tierras componente de proteccin que no ha sido resaltado con suficiente fuerza por las entidades que conforman el SNAIPD. (Auto 218 de 2006). En la Sentencia T 1037 de 2006, dijo la Corte: Con todo, esta Corporacin considera que el hecho de que el seor Quintero Durn se haya visto obligado a abandonar los inmuebles de su propiedad, vctima de la violencia, le confiere el derecho a que los mismos sean amparados hasta tanto l se halle en condiciones de hacerse cargo, a fin de evitar actos que recaigan sobre estos. Por tal razn, estima que al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER- y a la Alcalda del municipio de Ocaa les corresponde adelantar las gestiones tendientes a garantizar la proteccin referida En otra ocasin y argumentando otras razones la Corte explic: La interpretacin de los derechos humanos hace necesaria la aplicacin de los principios rectores del desplazamiento interno () los cuales son parte del cuerpo normativo supranacional que integra el bloque constitucional Cfr. Corte Constitucional T 327 de 2001, en Comisin Colombiana de Juristas, Revertir el destierro forzado: proteccin y restitucin de los territorios usurpados a la poblacin desplazada en Colombia, 1 edicin, Bogot, 2006. Pg. 7.
En el caso de la Corte, resulta imperativo citar la sentencia T-821 de 2007, en la que se resuelve el caso de una persona en condicin de desplazamiento a la que se neg la inscripcin en el registro de poblacin RUPD, y por lo cual se le impidi gestionar la proteccin de su predio rural abandonado. Dijo la Corte en esa ocasin: Las personas que se encuentran en situacin de desplazamiento forzado y que han sido despojadas violentamente de su tierra (de la tierra de la cual son propietarias o poseedoras), tienen derecho fundamental a que el Estado conserve su derecho a la propiedad o posesin y les restablezca el uso, goce y libre disposicin de la misma en las condiciones establecidas por el derecho internacional en la materia. En efecto, en estos casos el derecho a la propiedad o a la posesin adquiere un carcter particularmente, reforzado, que merece atencin especial por parte del Estado. Ciertamente, si el derecho a la reparacin integral del dao causado a vctimas de violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos, es un derecho fundamental, no puede menos que afirmarse que el derecho a la restitucin de los bienes de los cuales las personas en situacin de desplazamiento han sido despojadas, es tambin un derecho fundamental. Como bien se sabe, el derecho a la restitucin es uno de los derechos que surgen del derecho a la reparacin integral. En este sentido es necesario recordar que el artculo 17 del Protocolo Adicional de los Convenios de Ginebra de 1949 y los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos, consagrados en el Informe del Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas para el Tema de los Desplazamientos Internos de Personas (los llamados principios Deng), y entre ellos, los Principios 21, 28 y 29 y los Principios sobre la restitucin de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las Personas desplazadas, hacen parte del Bloque de constitucionalidad en sentido lato, en tanto son desarrollos adoptados por la doctrina internacional, del derecho fundamental a la reparacin integral por el dao causado (C.P. art. 93.2). 111 i) Principios Pinheiro sobre la Restitucin de las Viviendas y el Patrimonio de los Refugiados y las Personas Desplazadas por la Sub-Comisin de Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas Antes de la aprobacin de estos principios rectores y directrices, la situacin de millones de personas, vctimas de desplazamientos forzados o refugiadas, a causa de conflictos armados o desastres naturales, era dudosa. La legislacin sobre derechos humanos garantizaba el derecho a retornar, pero se limitaba a trasladar a las personas a la frontera de su pas de origen, un destino que, a menudo, se hallaba lejos de su casa. Es decir, no contena el derecho a la proteccin de la propiedad y a la restitucin. Se produjo un avance importante sobre el terreno tras los Acuerdos de Paz de Dayton,
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Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-521 de 2007, M.P Dra. Catalina Botero F.J No. 60
(1995) que pusieron fin a la guerra en Bosnia, y tras lo cual se reconoci el derecho de millones de personas a regresar a su lugar de origen y a que se les restituyeran sus propiedades. Esta experiencia fue el primer evento en el que se reconoci el derecho a la restitucin de la propiedad de personas vctimas de desplazamientos forzados112. Es por esto que el experto en cita sostiene: Los Principios de Pinheiro pretenden reflejar los principios aceptados por el derecho internacional y han ayudado a cubrir un vaco considerable en aquellos pases que estn decididos a solucionar el desplazamiento113 La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, tambin se ha pronunciado sobre el carcter autorizado y unificador de estos principios: Los Principios Pinheiro proporcionan a los que trabajan en el mbito del derecho a la restitucin, as como a los Estados, la ONU y otras agencias, un texto consolidado sobre los mecanismos jurdicos, polticos, procesales, institucionales y tcnicos para la restitucin de las viviendas y el patrimonio. As, los Principios proporcionan una orientacin prctica sobre las polticas que pueden aplicarse para garantizar el derecho a la restitucin de la vivienda y el patrimonio, as como la legislacin, los programas y las polticas existentes, sobre la base del derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y de refugiados, as como la normativa nacional.114 Los principios buscan incluir la mayor cantidad de personas y la mayor cantidad de hechos violatorios del derecho a la propiedad, ya que inicia aclarando que los destinatarios de los principios son todas las personas que an sin tener el carcter de refugiados para el Derecho Internacional Humanitario, son desplazados ya que de forma arbitraria o ilegal han sido privados de sus hogares, tierras, bienes o lugares de residencia habitual independientemente de la naturaleza del desplazamiento o de las circunstancias que lo originaron. Los Principios se aplican a todos los casos de desplazamiento involuntario a raz de conflictos armados internacionales o nacionales, de violaciones graves de derechos humanos, tales como la limpieza tnica, de proyectos de desarrollo, de desalojos forzosos, as como de catstrofes naturales o causadas por el hombre. El principio segundo reconoce el derecho a la restitucin de las viviendas y del patrimonio de los refugiados y desplazadas como un derecho independiente, autnomo y parte de la justicia restaurativa, y como primer medio de reparacin. Es obligacin del Estado garantizar el goce de este derecho. Este principio II concretiza el principio 19 de
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RHODRI C. Williams. El Principio Rector 29 y el derecho a la restitucin. En: http://www.migracionesforzadas.org/pdf/RMFGP10/13.pdf en el mismo sentido la Oficina del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Durante los ltimos aos, los conceptos de repatriacin voluntaria y de retorno han ido evolucionando para abarcar no solo el retorno al pas de origen en el caso de los refugiados, o a su ciudad o regin en el caso de los desplazados internos, sino el retorno y la reafirmacin del dominio sobre la antigua vivienda, la tierra o el patrimonio; en definitiva, el proceso de restitucin de la vivienda y el patrimonio. (negrillas fuera del texto En www.ohchr.org 113 IBIDEM. 114 Handbook on Housing and Property Restitution for Refugees and Displaced Persons. Pg. 11 en www.ohchr.org
la devolucin de sus bienes y el regreso a su lugar de residencia, establecido en los principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recurso y a obtener reparaciones, comentadas en el acpite segundo de este texto. El principio 2.2 establece como prioridad la restitucin de la propiedad, pero prev la eventualidad en la que la restitucin pueda ser combinada con indemnizacin o, subsidiariamente, reemplazada por esta. El principio 4.2 exige que se garantice la igualdad de trato entre personas desplazadas y refugiadas en la misma condicin, pero en casos de discriminaciones de hecho, establece la incorporacin de enfoques que igualen a los desiguales 115 , a travs de mecanismos como la titulacin conjunta de propiedades. Los principios 5, 6, 7, 8 y 9 constituyen las reglas genricas de interpretacin y aplicacin del documento y establecen los derechos a la proteccin contra el desplazamiento, reconociendo que toda persona tiene derecho a que se la proteja de ser desplazada arbitrariamente de su hogar, de sus tierras o de su lugar de residencia habitual; el derecho a la intimidad y el respeto al hogar; el derecho al disfrute pacfico de los bienes; y el derecho a una vivienda adecuada, como derecho individual y la obligacin Estatal de adoptar medidas positivas para mejorar la situacin de los refugiados y desplazados que no tienen viviendas adecuadas. El principio 9 reproduce el derecho a la libertad de circulacin y a la escogencia libre e individual del domicilio. Los principios del 10 al 22 se refieren a aquellas situaciones de restitucin que suelen presentar los mayores desafos sobre el terreno y que requieren un esfuerzo concertado y son los que pueden, para el objetivo que nos aboca, ofrecer mayores aportes. El principio 10 recoge el derecho a un regreso voluntario, en condiciones de seguridad y dignidad para todos los refugiados y desplazados a sus anteriores hogares, tierras o lugares de residencia habitual en condiciones de seguridad y dignidad. El regreso voluntario en condiciones de seguridad y dignidad debe fundarse en una eleccin libre, informada e individual. Se debe proporcionar a los refugiados y desplazados informacin completa, objetiva, actualizada y exacta, en particular sobre las cuestiones relativas a la seguridad fsica, material y jurdica en sus pases o lugares
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4. Derecho a la igualdad entre hombres y mujeres. 4.1. Los Estados garantizarn a hombres y mujeres, incluidos los nios y las nias, la igualdad en el goce del derecho a la restitucin de las viviendas, las tierras y el patrimonio. Los Estados les garantizarn tambin la igualdad en el goce, entre otros, de los derechos al regreso voluntario en condiciones de seguridad y dignidad; a la seguridad jurdica de la tenencia; a la propiedad del patrimonio; a la sucesin; y al uso y control de las viviendas, las tierras y el patrimonio, y al correspondiente acceso. 4.2. Los Estados deben garantizar que en los programas, las polticas y las prcticas de restitucin de las viviendas, las tierras y el patrimonio se reconozcan los derechos de titularidad conjunta de ambas cabezas de familia -hombre y mujer- como un componente explcito del proceso de restitucin, y que en dichos programas, polticas y prcticas se incorpore una perspectiva de gnero. 4.3. Los Estados velarn por que en los programas, las polticas y las prcticas de restitucin de las viviendas, las tierras y el patrimonio las mujeres y las nias no resulten desfavorecidas. Los Estados deben adoptar medidas positivas para garantizar la igualdad de gnero a este respecto.
de origen; Los Estados permitirn el regreso voluntario de los refugiados y desplazados a sus anteriores hogares, tierras o lugares de residencia habitual, si as lo desearen. Este derecho no puede restringirse con ocasin de la sucesin de Estados ni someterse a limitaciones temporales arbitrarias o ilegales; Los refugiados y desplazados no sern obligados ni coaccionados de ningn otro modo, ya sea de forma directa o indirecta, a regresar a sus anteriores hogares, tierras o lugares de residencia habitual. Los refugiados y desplazados deben tener acceso de forma efectiva, si as lo desearan, a soluciones duraderas al desplazamiento distintas del regreso, sin perjuicio de su derecho a la restitucin de sus viviendas, tierras y patrimonio; Cuando sea menester, los Estados deben solicitar a otros Estados o a organizaciones internacionales la asistencia tcnica o financiera necesaria para facilitar el regreso voluntario efectivo, en condiciones de seguridad y dignidad, de los refugiados y desplazados. El principio 11 establece que los Estados debern compatibilizar sus procedimientos e instituciones de restitucin de tierras y viviendas con el Derecho Internacional Humanitario y dems convenios internacionales sobre derechos humanos. El principio 12 establece la obligacin estatal de prever procedimiento y mecanismos de restitucin de una manera equitativa, oportuna, independiente, transparente y no discriminatoria, y con su apoyo, permitan evaluar y dar curso a las reclamaciones relativas a la restitucin de las viviendas, las tierras y el patrimonio. Los Estados deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales apropiadas para apoyar y facilitar el proceso de restitucin de las viviendas, las tierras y el patrimonio. Los Estados deben proporcionar a todos los organismos competentes los recursos financieros, humanos y de otra ndole necesarios para que realicen plenamente su labor de forma justa y oportuna; los Estados deben establecer directrices para garantizar la eficacia de todos los procedimientos, las instituciones y los mecanismos pertinentes de restitucin de las viviendas, las tierras y el patrimonio, en particular directrices relativas a la organizacin institucional, la capacitacin del personal y la tramitacin de los casos pendientes, los procedimientos de investigacin y tramitacin de denuncias, y la verificacin de la titularidad de los bienes o de otros derechos de propiedad, as como a los mecanismos de adopcin, ejecucin y apelacin de decisiones. Los Estados pueden incluir en estos procesos mecanismos alternativos u oficiosos de solucin de conflictos, siempre y cuando la actuacin de stos se ajuste a las disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos, del derecho de los refugiados y del derecho humanitario, y de las normas conexas, incluido el derecho a la proteccin contra la discriminacin; en caso de quebrantamiento general del Estado de Derecho, o cuando no puedan poner en marcha los procedimientos, las instituciones y los mecanismos necesarios para facilitar el proceso de restitucin de las viviendas, las tierras y el patrimonio de forma justa y oportuna, los Estados deben solicitar la asistencia y la cooperacin tcnicas de los organismos internacionales competentes con miras a establecer regmenes provisionales que proporcionen a los refugiados y desplazados los procedimientos, las instituciones y los mecanismos necesarios a fin de garantizar los recursos eficaces para realizar su derecho de restitucin.
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El principio 13 de la declaracin contiene una serie de buenas prcticas frente a los trmites de reclamacin de restitucin de las personas desplazadas o refugiadas, que por detallar el procedimiento mnimo exigido al Estado, a continuacin se transcribe en sus apartes ms importantes: 13.1. Toda persona a quien se haya privado arbitraria o ilegalmente de su vivienda, sus tierras o su patrimonio debe tener la posibilidad de presentar una reclamacin de restitucin o de indemnizacin ante un rgano independiente e imparcial, que debe pronunciarse acerca de la reclamacin y notificar su resolucin al reclamante. Los Estados no deben establecer condiciones previas para la presentacin de una reclamacin de restitucin. 13.2. Los Estados deben velar por que todos los aspectos de los procedimientos de reclamacin de restitucin, incluidos los trmites de apelacin, sean justos, oportunos, accesibles y gratuitos, y que en ellos se tengan en cuenta las cuestiones de edad y de gnero. Los Estados deben adoptar medidas positivas para garantizar que las mujeres puedan participar en condiciones de plena igualdad en estos procedimientos. 13.4. Los Estados deben garantizar que todos los refugiados y desplazados, cualquiera sea el lugar en que residan durante el perodo de desplazamiento, puedan acceder a los procedimientos de reclamacin de la restitucin ya sea en los pases de origen, en los pases de asilo o en los pases a los que hayan huido. Los Estados deben garantizar que todas las personas afectadas tengan conocimiento de los procedimientos de reclamacin de la restitucin y que la informacin sobre dichos procedimientos se ponga fcilmente a su disposicin, ya sea en los pases de origen, en los pases de asilo o en los pases a los que hayan huido. 13.5. Los Estados deben procurar establecer centros y oficinas de tramitacin de las reclamaciones de restitucin en todas las zonas afectadas en que residen personas con derecho a presentar esas reclamaciones. Para facilitar al mximo el acceso a los procedimientos de reclamacin, las personas afectadas deben tener la posibilidad de presentar sus reclamaciones por correo, por medio de un representante legal o en persona. Los Estados tambin deben considerar la posibilidad de establecer unidades mviles para garantizar que todos los reclamantes potenciales puedan acceder a los procedimientos de reclamacin. 13.6. Los Estados deben velar por que los usuarios de las viviendas, las tierras o el patrimonio, incluidos los arrendatarios, tengan derecho a participar en los procedimientos de reclamacin de la restitucin, incluso mediante la presentacin de reclamaciones conjuntas. 13.11. Los Estados deben garantizar la prestacin de una asistencia jurdica adecuada y, de ser posible, gratuita a quienes deseen presentar una reclamacin
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de restitucin. Esta asistencia jurdica, cuya prestacin podr correr a cargo de instituciones gubernamentales o no gubernamentales (nacionales o internacionales), deber estar exenta de discriminacin y satisfacer normas adecuadas de calidad, equidad e imparcialidad, a fin de que los procedimientos de reclamacin no se vean menoscabados. 13.12. Los Estados deben velar por que nadie sea procesado o castigado por presentar una reclamacin de restitucin (negrillas fuera del texto) Los Estados y los dems actores nacionales e internacionales interesados deben garantizar, en particular, que las mujeres, las poblaciones indgenas, las minoras raciales y tnicas, las personas de edad, los discapacitados y los nios estn adecuadamente representados e incluidos en los procesos de adopcin de decisiones sobre la restitucin, as como que dispongan de la informacin y los medios necesarios para participar en ellos de forma efectiva. Se debe prestar especial atencin a las necesidades de las personas vulnerables, como las personas de edad, las mujeres solteras que sean cabeza de familia, los nios separados o no acompaados y las personas con discapacidad. El principio 15 establece una importante obligacin a cargo de los Estados: el deber de establecer o restablecer sistemas catastrales nacionales con fines mltiples u otros sistemas apropiados para el registro de los derechos sobre las viviendas, las tierras y el patrimonio como componente integrante de cualquier programa de restitucin, respetando los derechos de los refugiados y desplazados; los Estados deben velar por que toda declaracin judicial, cuasi judicial, administrativa o consuetudinaria relativa a la propiedad legtima de las viviendas, las tierras o el patrimonio, o a los derechos correspondientes, vaya acompaada de medidas encaminadas a hacer efectivos el registro o la delimitacin de dichos bienes, como requisito para garantizar la seguridad jurdica de la tenencia. Estas medidas se ajustarn a las disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos, del derecho de los refugiados y del derecho humanitario, y de las normas conexas, incluido el derecho a la proteccin contra la discriminacin; los Estados y las dems autoridades o instituciones responsables deben velar por que los sistemas de registro existentes no se destruyan durante los conflictos o los perodos posteriores a ellos. Entre las medidas para prevenir la destruccin de los registros de las viviendas, las tierras y el patrimonio cabra incluir su proteccin in situ o, si fuera necesario, su traslado temporal a un lugar seguro o el establecimiento de un dispositivo de custodia adecuado. En caso de traslado, los registros se deben restituir a su lugar de origen lo antes posible tras el fin de las hostilidades. Los Estados y las dems autoridades responsables tambin pueden considerar la posibilidad de establecer procedimientos para copiar los registros (por ejemplo, en formato digital), trasladar los originales a un lugar seguro y acreditar la autenticidad de las copias. El conjunto de principios prev que en casos de desplazamiento masivo en que existan pocas pruebas documentales de la titularidad o de los derechos de propiedad, los Estados pueden adoptar la presuncin de pleno derecho de que las
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personas que hayan huido de sus hogares durante un determinado perodo marcado por la violencia o el desastre lo hicieron por motivos relacionados con la violencia o el desastre y que, por tanto, tienen derecho a la restitucin de sus viviendas, sus tierras y su patrimonio. En dichos casos, las propias autoridades administrativas y judiciales pueden encargarse de determinar los hechos relacionados con las reclamaciones de restitucin que no vayan acompaadas de la documentacin necesaria, y adems los Estados no podrn considera vlida ninguna transaccin de viviendas, tierras o patrimonio, incluida cualquier transferencia que se haya efectuado bajo presin o bajo cualquier otro tipo de coaccin o fuerza directa o indirecta, o en la que se hayan respetado las normas internacionales de derechos humanos. El principio 16 compila los derechos de las personas arrendatarias y no propietarios frente a los derecho ilegal o arbitrariamente arrebatados y exige que los Estados deban velar por que en los programas de restitucin se reconozcan los derechos de los arrendatarios, de los titulares de derechos de ocupacin social y de otros ocupantes o usuarios legtimos de las viviendas, las tierras o el patrimonio. Los Estados se deben comprometer, en la mayor medida posible, a que estas personas puedan regresar y recuperar y utilizar sus hogares, tierras y patrimonio en condiciones similares a las de los titulares de derechos de propiedad oficiales. El conjunto de principios tambin se ocupa de los meros tenedores u ocupantes secundarios y garantiza que quienes hayan vendido las viviendas, las tierras o el patrimonio a terceros que las hayan adquirido de buena fe, los Estados pueden considerar la posibilidad de establecer mecanismos para indemnizar a los compradores que hayan resultado perjudicados. No obstante, cabe sostener que la gravedad del desplazamiento que origin el abandono de los bienes puede entraar una notificacin implcita de la ilegalidad de su adquisicin , lo cual excluye en tal caso la formacin de derechos de buena fe sobre la propiedad. Es decir, la declaracin le est diciendo a los compradores, que en casos de masivos desplazamientos forzados, no cabe alegar la buena fue, ya que lo generalizado de casos como estos, implica el conocimiento de la violacin a los derechos de las personas refugiadas. El principio 20 exige que los Estados deban designar organismos pblicos encargados especficamente de ejecutar las decisiones y las sentencias relativas a la restitucin de las viviendas, las tierras y el patrimonio, as como garantizar, mediante disposiciones legales y otros instrumentos apropiados, que las autoridades locales y nacionales estn jurdicamente obligadas a respetar, aplicar y hacer cumplir las decisiones y las sentencias dictadas por rganos competentes en relacin con la restitucin de las viviendas, las tierras y el patrimonio. Todos los refugiados y desplazados tienen derecho a una indemnizacin plena y efectiva como componente integrante del proceso de restitucin. La indemnizacin puede ser monetaria o en especie. Para cumplir el principio de la justicia restitutiva, los Estados velarn por que el recurso de indemnizacin slo se utilice cuando el de restitucin resulte de hecho imposible, cuando la parte perjudicada acepte la indemnizacin en lugar de la restitucin con conocimiento de causa y de forma voluntaria, o cuando en las
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condiciones de un acuerdo de paz negociado se prevea una combinacin de restitucin e indemnizacin. Los Estados deben velar por que, como norma, la restitucin slo se considere de hecho imposible en circunstancias excepcionales, concretamente cuando las viviendas, las tierras o el patrimonio hayan sido destruidos o ya no existan, segn determine un tribunal independiente imparcial. Incluso en esas circunstancias, el titular de los derechos sobre la vivienda, las tierras o el patrimonio debe tener la opcin de reparar o reconstruir dichos bienes cuando sea posible. En algunas situaciones, una combinacin de indemnizacin y restitucin puede ser el medio ms apropiado de aplicar la justicia restitutiva y ofrecer recurso. El conjunto de principios finaliza declarando la mxima de interpretacin pro persona, segn la cual, ninguna clusula del documento debe interpretarse para restringir normas con estndares de proteccin ms amplio, ya que no deben interpretarse de forma que limiten, alteren o menoscaben de algn otro modo los derechos reconocidos en las disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos, del derecho de los refugiados y del derecho humanitario, y de las normas conexas, o los derechos reconocidos en las legislaciones nacionales que sean compatibles con dichas normas. ii) Convenio 169 de la OIT A diferencia del documento anterior, que no es formalmente un tratado internacional, y, adems, por resultar de especial relevancia para nuestro pas, resulta necesario sealarlas obligaciones internacionales contenidas en la parte II del Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indgenas y tribales de 1989, que versa sobre la poltica de tierras. En este apartado del tratado se dice que al aplicar las disposiciones del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios. En el caso de la definicin de tierra utilizada por el convenio debe aclararse que se hace referencia a los territorios; es decir, cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera. Segn el artculo 14 del Convenio, el Estado deber reconocer a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Adems, debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia; los gobiernos debern garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin; y debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
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Sin duda el artculo que ms aporta a la concrecin del marco jurdico de las personas parte de comunidades indgenas, es el 16 que establece la prohibicin para el Estado de trasladar de las tierras que ocupan a los pueblos, y en caso de que excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicacin slo deber tener lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. Siempre que sea posible, estos pueblos debern tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicacin; cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos debern recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurdico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacin en dinero o en especie, deber concedrseles dicha indemnizacin, con las garantas apropiadas. Deber indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier prdida o dao que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento. As, tal como lo prevn los principios de Pinheiro, la Convencin otorga un lugar prioritario al derecho al retorno y al restitucin del territorio o propiedad perdida, pero ante la imposibilidad o falta de voluntad de regreso, es posible, solo de manera subsidiaria, la restitucin a un territorio alternativo, o la indemnizacin en lugar de la restitucin.
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CONCLUSIONES De lo hasta aqu mencionado se imponen varias conclusiones; i) En los documentos de derecho duro no son expresas e inequvocas, las obligaciones en cabeza de los Estados a favor de las personas vctimas de violaciones a los derechos humanos, referidas a los temas de verdad colectiva, reparacin simblica, y proteccin a la propiedad o posesin de las personas desplazadas o desarraigadas en virtud de un conflicto armado; ii) Por ello, las autoridades encargadas de interpretar y aplicar las normas del derecho convencional, han compilado normas de derecho blando, como informe de expertos, relatores, fallos de instancias judiciales o cuasi judiciales; a partir de ellas, la Asamblea General de las Naciones Unidas o la Comisin de Derechos Humanos han compilado las obligaciones explcitas en estos temas; iii) As, al momento de determinar la normativa internacional aplicables es necesario recurrir a estas compilaciones autorizadas, que se vio, no crean nuevas obligaciones, simplemente explicitan y condensan desarrollos jurisprudenciales.
1.2.
- LA MEMORIA HISTRICA EN EL DERECHO INTERNO COLOMBIANO
En el caso del derecho interno colombiano, al menos desde el ao 2002, se han presentado importantes avances frente a los derechos de las vctimas de graves violaciones a derechos humanos. En especial, frente al derecho de las vctimas y sus representantes a participar en los procesos (generalmente penales, aunque extensible a procesos disciplinarios, contenciosos administrativos e incluso justicia civil y agraria) que buscan determinar la verdad de los hechos. Esto se ha traducido en la concesin de herramientas procesales para que las vctimas, junto con las entidades estatales, construyan la verdad procesal de manera articulada. Este cambio se dio, en un inicio, en virtud de sentencias de la Corte Constitucional que reconocan derechos a los apoderados de la parte civil (actuales representantes de las vctimas) como sujeto procesal y los pona en pie de igualdad con la Fiscala para aportar evidencia a los procesos penales. Este cambio inici con la Sentencia C-228 de 2002, en la que la Corte Constitucional reconoci los derechos de las vctimas a la verdad a la justicia y a la reparacin integral junto con medidas de no repeticin. Dicha decisin resulta de especial relevancia debido a que es una de las primera ocasiones en las que la Corte Constitucional reconoce el derecho de las vctimas a participar en la formacin de la verdad de lo ocurrido, no solo como un derecho individual del perjudicado de la conducta punible, sino tambin como un derecho de la sociedad, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, a conocer la verdad de su historia. En dicha ocasin la Corte sostuvo:
Existe una tendencia mundial, que tambin ha sido recogida en el mbito nacional por la Constitucin, segn la cual la vctima o perjudicado por un delito no slo tiene derecho a la reparacin econmica de los perjuicios que se le hayan causado, trtese de delitos consumados o tentados, sino que adems tiene derecho a que a travs del proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia. Esa tendencia se evidencia tanto en el texto constitucional como en el derecho internacional y el derecho comparado. En el derecho internacional se ha considerado como insuficiente para la proteccin efectiva de los derechos humanos, que se otorgue a las vctimas y perjudicados nicamente la indemnizacin de los perjuicios, como quiera que la verdad y la justicia son necesarios para que en una sociedad no se repitan las situaciones que generaron violaciones graves a los derechos humanos y, adems, porque el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los seres humanos, exige que los recursos judiciales diseados por los Estados estn orientados hacia una reparacin integral a las vctimas y perjudicados, que comprenda una indemnizacin econmica y, el acceso a la justicia para conocer la verdad sobre lo ocurrido y para buscar, por vas institucionales, la sancin justa de los responsables.
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La vctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparacin pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitucin de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso: 1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedi y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos. 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. 3. El derecho a la reparacin del dao que se le ha causado a travs de una compensacin econmica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la vctima de un delito.
Se considera que se trata de un cambio importante debido a que previo a esta sentenciasalvo contadas excepciones de casos de tutela116- la Corte solo tena a la vctima como un testigo de la investigacin. Es decir, como un objeto de la accin investigativa e indagativa del Estado. Por supuesto, previa a esta sentencia la figura del apoderado de las vctimas contaba con amplias facultades en la iniciativa de la prueba, pero todas ellas en la etapa de investigacin117 o de juicio. Adems de esto, esta sentencia tambin reconoce que la nica legitimacin de la vctima a participar en el proceso penal no es obtener una reparacin econmica. Considera que an en casos en los que las vctimas no se hayan visto materialmente perjudicadas, es suficiente legitimidad para participar, el deseo de la bsqueda de la verdad, y ayudar a que la verdad procesal y la verdad histrica coincidan. Dijo:
Se requiere que haya un dao real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y especfico, que legitime la participacin de la vctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso. Demostrada la calidad de vctima, o en general que la persona ha sufrido un dao real, concreto y especfico, cualquiera sea la naturaleza de ste, est legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensin a obtener exclusivamente la realizacin de la justicia, y la bsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial. Es ms: aun cuando est indemnizado el dao patrimonial, cuando este existe, si tiene inters en la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuacin en calidad de parte.
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As, a partir de esta sentencia se empieza a consolidar el derecho de las vctimas en la construccin de la verdad sobre lo ocurrido, y no solo como un derecho individual, sino como un derecho de toda la sociedad, especialmente en los casos de graves violaciones
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La primera sentencia en la que la Corte Constitucional reconoce el derecho a la verdad de la sociedad es en el caso de la desaparicin forzada de una militante del M-19, Nidya Erika Bautista, en sentencia T-801 de 2001, o la SU1184 de 2001. 117 Conforme a la legislacin procesal vigente, Ley 600 de 2000, la investigacin que realizaba la Fiscala se divida en indagacin preliminar (en la que se individualizaba al presunto responsable o se determinaba la ocurrencia de la conducta tpica o la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad) y en la etapa de investigacin (en la que se vinculaba al proceso al sealado como responsable). Las vctimas y sus apoderados, conforme a esta regulacin, solo podan participar en los casos en los que el proceso hubiese avanzado hasta la etapa de investigacin (vinculacin al pro casos de un responsable). Si tenemos en cuenta que la mayora de casos de graves violaciones a los derechos humanos (desapariciones forzadas, agresiones sexuales, homicidios, secuestros) son delitos de puertas cerradas, la individualizacin o identificacin del responsable es bastante difcil e improbable ; esta exigencia se converta en un obstculo para la vctima en el proceso.
a los derechos humanos. Como se observa, la legislacin nacional se pone a tono con los mandatos expresados atrs de la doctrina internacional sobre la materia. Posterior a esta sentencia, la misma Corte Constitucional profiri diversas providencias en las que se reconocan ms derechos a las vctimas y sus apoderados para la construccin del relato histrico sobre graves violaciones a los derechos fundamentales. Del mismo tenor es la sentencia C-004 de 2003, que se pronuncia sobre una demanda de constitucionalidad presentada contra una causal de la accin de revisin. sta estableca que solamente proceda la accin de revisin 118 en casos de sentencia en las que resultase condenada una persona inocente. Esa previsin exclua los casos de resoluciones de preclusin119 en los que se absolva a un culpable, en claro desmedro de los derechos de las vctimas a la justicia y a la reparacin, pero en especial a la verdad del perjudicado y la sociedad a conocer la verdad. En aquella ocasin el tribunal constitucional consider que el derecho a la seguridad jurdica y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho120, deba ceder en un balanceo de principios (el derecho a la verdad de las vctimas frente a los derechos del procesado), frente al derecho a la sociedad a conocer la verdad. Construye la Corte una suerte de causal de accin de revisin constitucional, en la que en casos de graves violaciones a los derechos humanos, en los que se profiera resolucin de preclusin y se evidencien graves errores en la investigacin, debe reabrirse el proceso en defensa del derecho a las vctimas y la sociedad de conocer la verdad. Dijo en aquella oportunidad sobre el derecho a conocer la verdad de la vctima y la sociedad:
A esos derechos de las vctimas corresponden ciertas obligaciones del Estado, pues si las vctimas tienen derecho no slo a ser reparadas sino adems a saber qu ocurri y a que se haga justicia, entonces el Estado tiene el deber correlativo de investigar seriamente los hechos punibles. Esta obligacin estatal es tanto ms intensa cuanto ms dao social haya ocasionado el hecho punible. Y por ello ese deber estatal adquiere particular fuerza en los casos de violaciones de derechos humanos. Por ello, la Corte Interamericana ha sealado, con criterios que esta Corte Constitucional prohja, que las personas afectadas por conductas lesivas de los derechos humanos tienen derecho a que el Estado investigue esos hechos, sancione a los responsables y restablezca, en lo posible, a las vctimas en sus derechos. En tratndose de violaciones a los derechos humanos y de infracciones graves al derecho internacional humanitario, dichas restricciones se tornan inconstitucionales, y por ello debe entenderse que frente a esos comportamientos, la accin de revisin
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Una accin extraordinaria ante la Corte Suprema de Justicia con el fin de reabrir casos en los cuales ya existe res judicata, debido a que en principio se haba condenado a una persona inocente. 119 Decisiones de la Fiscala General de la Nacin en las que se decide no llamar a juicio a una persona investigada. En ltimas, tiene los mismos efectos procesales que una sentencia absolutoria. 120 Accin de revisin, en la medida en que afecta la certeza brindada por la cosa juzgada, es no slo extraordinaria sino que adems procede por las causales taxativamente sealadas por la ley, y no es posible aducir otras distintas. Y esta taxatividad es razonable, pues se trata de una figura que modifica providencias amparadas en el principio de cosa juzgada, y por ello las causales previstas para la revisin deben ser aplicadas e interpretadas en sentido restringido. Por consiguiente, corresponde al Legislador, en desarrollo de su libertad de configuracin, determinar cules son las posibles causales que podran justificar privar de efectos una sentencia que ya ha hecho trnsito a cosa juzgada.
por la aparicin de un hecho nuevo o de una prueba no conocida al tiempo de los debates, procede tambin en los casos de preclusin de la investigacin, cesacin de procedimiento y sentencia absolutoria, con el fin de evitar la impunidad de esos comportamientos atroces y poder esclarecer la verdadera responsabilidad de los procesados
La ley 589 de 2000 penaliz por primera vez el delito de desaparicin forzada tras un importante trabajo de las organizaciones de la sociedad civil, que buscaban que no todo fuera tipificado como secuestro simple o extorsivo, ya que este tipo penal no describa todas las conductas de que eran vctimas los sujetos del delito y sus familiares. La ley siguiente, la ley 599 de 2000, volvi a tipificar dicha conducta, razn por la cual la tipificacin vigente sobre esta conducta es la prevista en el cdigo penal de 2000 (Ley 599). As, lo que resulta relevante de la Ley 589 no es la tipificacin, sino la creacin de una comisin de bsqueda de personas desaparecidas. Esta comisin tiene como funciones 121 : apoyar la investigacin en los casos de desaparicin forzada para encontrar a los desaparecidos; determinar las condiciones de su desaparicin y establecer la identidad de los presuntos responsables; promover investigaciones por desaparicin forzada mediante el conocimiento de casos, la adecuacin de la conducta, los mecanismos de investigacin y la efectiva proteccin de los derechos de la vctima; disear, evaluar y apoyar la ejecucin de planes de bsqueda de personas desaparecidas, mediante la asesora de expertos, la adecuacin de los planes a las normas vigentes y a los fines de la investigacin, y el apoyo a las autoridades judiciales que activen el Mecanismo de Bsqueda Urgente; conformar grupos de trabajo para el impulso de la investigacin en casos especficos de desaparicin forzada, a los cuales no se les opondr reservas respecto de las diligencias penales que requieran conocer para el cumplimiento de sus funciones, salvo las establecidas por la ley; impulsar y supervisar los registros: Nacional de Desaparecidos y Cadveres N.N. y el de Personas Capturadas y Detenidas; adoptar las decisiones y medidas que considere pertinentes para la bsqueda de personas desaparecidas y la investigacin del delito de desaparicin forzada. De estas funciones, a propsito de la construccin de la memoria histrica y el derecho de las vctimas y de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido en casos graves de violaciones a los derechos humanos, resulta relevante rescatar la obligacin inquebrantable de buscar los restos de las personas desaparecidas en caso que se sepa que fallecieron-, y la obligacin de buscar a las personas en caso en que no se sepa cul ha sido su destino; este tema de gran importancia, asume la obligacin internacional establecida referida a la lucha contra la impunidad en los casos de desaparicin forzada. Dice el artculo 11:
Art. 11.- OBLIGACIONES DEL ESTADO. Sin perjuicio de la extincin de la accin penal o terminacin del proceso por cualquier causa, en el delito de desaparicin forzada de
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Decreto 929 de 2007.
personas, el Estado tiene la obligacin permanente de realizar todas las acciones necesarias tendientes a establecer el paradero de la vctima, conocer sobre las razones de su desaparicin e informar sobre ello a sus familiares.
As mismo, la conformacin de una base de datos con el fin de corroborar las denuncias de personas como desaparecidas (registro nacional de desaparecidos 122), y el banco de datos de personas N.N, sin duda representa un avance en la obligacin estatal en la realizacin del derecho a conocer la verdad por parte de los familiares de las vctimas, su derecho a hallar los restos, hacer un duelo, y a recibir apoyo psicosocial. Todo, como medios para realizar un proceso de luto adecuado, integrante desde luego, de la memoria histrica de la sociedad. Posterior a esto, el Congreso aprueba la Ley 707 de 2001 por la que sanciona la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Es decir, vuelve derecho interno, las prescripciones de este instrumento. Sobre la obligacin del Estado de investigar, identificar, acusar y sancionar a los responsables, es de mencionar el artculo octavo del Tratado, en el que se establece que la accin penal por el delito de desaparicin forzada ser imprescriptible, lo cual hace irrenunciable del derecho de las vctimas y de la sociedad a conocer la verdad y el paradero de sus familiares. Tras esta ley se aprob el Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004123, que reitera el derecho de las vctimas a conocer la verdad de lo ocurrido, en especial el derecho a participar en la formacin de la verdad procesal. Por su parte, la Ley Estatutaria 971 de 2005 desarroll el mecanismo constitucional de la bsqueda urgente. El derecho procesal, equiparable al habeas corpus para las personas injustamente detenidas, pero de quienes se sabe el paradero, de la personas desaparecidas a que sean buscadas por el Estado de manera urgente y preferente. De dicha ley es necesario rescatar en su artculo 14124, el reconocimiento del derecho de las vctimas a recibir el cadver o restos de su ser querido, sin importar si el responsable del delito de desaparicin forzada ha sido identificado. Esto como momento necesario, pero no suficiente para iniciar el duelo y la memoria de lo ocurrido. La ley 1408 de 2010, titulada Ley de Homenaje a las Vctimas del Delito de Desaparicin Forzada, previo otra serie de disposiciones que consagran la obligacin
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Artculo 9 de la Ley 589 de 2000. Artculo 11 d) A ser odas y a que se les facilite el aporte de pruebas; e) A recibir desde el primer contact o con las autoridades y en los trminos establecidos en este cdigo, informacin pertinente para la proteccin de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido vctimas; g) A ser informadas sobre la decisin definitiva relativa a la persecucin penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control de garantas, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar; h) A ser asistidas durante el juicio y el incidente de reparacin integral, si el inters de la justicia lo exigiere, por un abogado que podr ser designado de oficio; 124 Artculo 14. Derecho de los familiares a obtener la entrega inmediata del cadver. Cuando la persona en favor de la cual se activ el mecanismo de bsqueda urgente sea hallada sin vida, se adoptarn todas las medidas necesarias para la entrega de su cadver a los familiares, independientemente de que se haya establecido la identidad de los responsables de la desaparicin o de la muerte y de que se les haya iniciado investigacin por los hechos delictivos que puedan configurarse. En todo caso, dicha entrega se har a condicin de preservar los restos para el efecto de posibles investigaciones futuras.
Estatal de realizar un memoria histrica, y a ensear a las generaciones futuras que la violencia vivida por el pas no puede repetirse. Esta Ley busca rendir homenaje125 a las vctimas del delito de desaparicin forzada, adoptar medidas para su localizacin y plena identificacin, y brindar asistencia a los familiares de las mismas durante el proceso de entrega de los cuerpos o restos exhumados. Establece una serie de definiciones que institucionaliza algunos espacios como lugares de memoria histrica. Tal es el caso de los cementerios que son definidos por La ley como: Cementerios. Lugar destinado para recibir y alojar los cadveres, restos u rganos y/o partes humanas, ya sea en bvedas, sepulturas o tumbas y osarios; es un espacio de singular referencia para que la comunidad rinda homenaje a la memoria de los seres queridos126. Estos tendrn los restos y cadveres que sern enterrados de manera individualizada y no en fosas comunes y con documentacin rigurosa sobre su ubicacin en el mismo. Los administradores de los cementerios garantizarn la conservacin y marcacin de las tumbas, de acuerdo con los requerimientos que para tal efecto desarrollar la Comisin Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas Crea una base de datos un archivo- con los perfiles genticos de las personas desaparecidas y sus familiares, la cual ser actualizada peridicamente con el fin de permitir que en las bsquedas de los nuevos casos de este delito, pueda ofrecer elementos que reduzcan el universo de casos confrontables y, por tanto, ayude a la identificacin de las personas desaparecidas con los N.N encontrados. Este banco de perfiles genticos estar bajo la direccin de la Fiscala General de la Nacin. Este banco ser formado con las muestras de material biolgico, aportadas voluntariamente por los familiares de las personas desaparecidas. La ley misma reconoce a que esta informacin gentica es informacin del familiar, razn por la cual, adems del consentimiento informado que debe firmar el donante al momento de proveer la muestra, la Fiscala est en la obligacin de de que dichas muestras sean tratadas de acuerdo con el derecho al hbeas data de las personas que las proporcionen y con los parmetros establecidos en los protocolos y estndares internacionales, en relacin con el consentimiento informado, la confidencialidad, la conservacin, la proteccin y uso exclusivo de la muestra para fines de identificacin, la seguridad y su destruccin una vez obtenida la informacin de la misma. Adems, deber proteger el material gentico y otra informacin obtenidos de los cuerpos o restos de las vctimas, as como los de los familiares de las mismas, en cumplimiento de los estndares internacionales y mediante criterios ticos y legales de privacidad, control de calidad de los anlisis, reguardo de la cadena de custodia y uso exclusivo de la informacin gentica para fines de identificacin.
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Como se describi en la introduccin, se evidencian tres roles principales para el desarrollo de actividades en materia de memoria: las conmemoraciones u homenajes, la construccin de historia y documentos de dicha naturaleza y los relatos testimoniales de personas o colectivos. Esta ley recoge justamente la importancia del rol conmemorativo respecto a la desaparicin forzada.
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Art. 2 de la Ley 1408 de 2010.
La Ley reconoce el derecho de los familiares de las vctimas de desaparicin forzada a que en caso de resultar identificado un familiar del cotejo, Accin Social entregue los recursos necesarios para solventar los gastos funerarios, de desplazamiento, hospedaje y alimentacin durante todo el proceso de entrega de cuerpos o restos. Igualmente se reconoce el derecho de los familiares a participar en las diligencias de bsqueda de los restos, as como la diligencia de exhumacin. Las autoridades competentes para la identificacin, exhumacin e investigacin, debern entregar los cuerpos o restos a la familia afectada, en condiciones de dignidad, de acuerdo con el protocolo que para tal efecto elaborar la Comisin Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas. Por su parte, el Ministerio de la Proteccin Social deber asegurar que los familiares de las vctimas que resulten identificadas reciban atencin psicosocial durante todo el proceso de entrega de cuerpos o restos. Los beneficiarios podrn optar por atencin psicosocial pblica o privada. Con el objetivo de ayudar en los trabajos de ubicacin de personas desaparecidas, la Fiscala General de la Nacin elaborar mapas, siguiendo los mtodos y recursos sealados en el Plan Nacional de Bsqueda, en donde se seale la presunta ubicacin de los cuerpos o restos de las personas desaparecidas forzadamente. Se ordena a las secretaras de Gobierno, o en su defecto la autoridad de gobierno correspondiente, asegurar que en su jurisdiccin no se usarn osarios comunes, ni se destruirn o incinerarn cuerpos o restos de personas no identificadas, y que no se inhumarn sin acta de levantamiento y examen mdico-legal. La Ley, en su artculo 12, prev que el Gobierno Nacional, en consulta con la Comisin Nacional de Bsqueda de Personas, declarar como Santuario de la Memoria, y preservar para la bsqueda e identificacin, los lugares donde, de acuerdo con la informacin suministrada por la Fiscala General de la Nacin, se presuma la existencia de cuerpos o restos de las personas desaparecidas forzadamente. En aquellos lugares que se declaren como Santuario de la Memoria, se erigir, por parte de las autoridades nacionales, un monumento en honor a estas vctimas, para lo cual podrn incluir la respectiva apropiacin presupuestal. La ley establece que para erigir placas conmemorativas en lugares donde se lancen o arrojen restos seos, es necesario contar con el acuerdo de los familiares de las personas all halladas. Para los cuerpos o restos que no puedan ser identificados, aparecer la leyenda Persona no Identificada. Estas placas terminarn con la frase Nunca Ms, debern situarse dentro del ao siguiente a la promulgacin de esta Ley y se entregarn en el marco de una ceremonia pblica con participacin de las vctimas. En los artculos finales prev:
ARTCULO 14. La memoria histrica de las vctimas del conflicto colombiano desaparecidas forzadamente ser objeto de conmemoracin la ltima semana de
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mayo, en el marco de la Semana de los Detenidos Desaparecidos, y el treinta (30) de agosto, Da Internacional de los Desaparecidos127.
Los establecimientos educativos pblicos y privados y las autoridades nacionales, departamentales y municipales rendirn homenaje a estas vctimas esa semana, con la realizacin de foros, conferencias, talleres y jornadas de reflexin referentes al derecho a la memoria, a la verdad, a la vida y al respeto por los derechos humanos. A partir de estos estndares constitucionales que reconocen el derecho a la vctima a participar en la construccin de la verdad sobre el hecho violatorio, as como buscar que se sancionen proporcionalmente a los responsables, y el derecho de la sociedad, en graves violaciones a los derechos humanos, a que se conozca la verdad, es que el Congreso y, nuevamente, la Corte Constitucional armonizan la Ley 975 de 2005, o Ley de Justicia y Paz, y la nueva Ley de Vctimas, Ley 1448 de 2011. Es decir, ambas leyes, en algunos segmentos, recogen las providencias del tribunal constitucional en otros, francamente, han ignorado y desconocido el precedente- y en los casos en los que el legislador ha aprobado normas inconstitucionales (especficamente en la Ley 975), han sido corregidas por el juez del Congreso). En el caso de la Ley 975 de 2005, el Congreso reconoci el derecho de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido y cre una comisin no judicial, encargada de hacer el relato, la narracin, de la memoria histrica de las vctimas y entregarla al pas. A su vez, el legislador tambin previo obstculos procesales para la realizacin de este ideal. Ejemplo de esto era la previsin sobre los postulados a los beneficios penitenciarios de la Ley. Se estableca que cuando el versionado no relatara toda la verdad de las conductas punibles en las que haba participado, no sera excluido del proceso alternativo. Es as como para la Corte y los demandantes de dicha Ley se creaba un incentivo a no contar la verdad. Sobre la memoria histrica, la Ley 975 de 2005 establece en su Artculo 12 el derecho de la sociedad y de las vctimas a conocer la verdad de lo ocurrido, como un derecho inherente de los individuos. Como aspecto adicional cre la Comisin Nacional de Reconciliacin y Reparacin con la funcin de garantizar a las vctimas su participacin en procesos de esclarecimiento judicial y la realizacin de sus derechos y, entre otras, presentar un informe pblico sobre las razones para el surgimiento y evolucin de los grupos armados ilegales. Los 56 y subsiguientes establecen la obligacin en cabeza del Estado de difundir que el conocimiento de la historia de las causas, desarrollos y consecuencias de la accin de los grupos armados al margen de la ley deber ser mantenido mediante procedimientos adecuados, en cumplimiento del deber a la preservacin de la memoria histrica que corresponde al Estado. Y el deber del Estado de preservar los archivos que ayuden a esclarecer el pasado de violaciones a los derechos humanos.
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Como se ver, la Ley de Vctimas 1448 de 2011 prev un Da Nacional de las Vctimas 9 de abril de cada aoaqu se trata de las vctimas de desaparicin forzada.
La recin aprobada Ley de Vctimas 1448 de 2011 recoge, nuevamente, varios de los estndares internacionales sobre el tema. En la definicin del derecho a la verdad, la participacin de las vctimas en la creacin del relato histrico, y el derecho de la sociedad a conocer la verdad, prev el art. 23 que Las vctimas, sus familiares y la sociedad en general, tienen el derecho imprescriptible e inalienable a conocer la verdad acerca de los motivos y las circunstancias en que se cometieron las violaciones de que trata el artculo 3o de la presente Ley, y en caso de fallecimiento o desaparicin, acerca de la suerte que corri la vctima, y al esclarecimiento de su paradero. La Fiscala General de la Nacin y los organismos de polica judicial debern garantizar el derecho a la bsqueda de las vctimas mientras no sean halladas vivas o muertas. El Estado debe garantizar el derecho y acceso a la informacin por parte de la vctima, sus representantes y abogados con el objeto de posibilitar la materializacin de sus derechos, en el marco de las normas que establecen reserva legal y regulan el manejo de informacin confidencial. En desarrollo del mismo principio de participacin de las vctimas en la elaboracin de la narracin sobre su agresin, prev el artculo 26 que las vctimas tendrn entre otros los siguientes derechos en el marco de la normatividad vigente: 1. Derecho a la verdad, justicia y reparacin. 2. Derecho a acudir a escenarios de dilogo institucional y comunitario. Ms adelante, la misma Ley establece un captulo dedicado a la construccin de la memoria histrica con la participacin de las vctimas en un escenario no judicial y complementario. A partir del artculo 139 sobre las medidas de satisfaccin, la Ley prev que el simple reconocimiento pblico de la calidad de vctima de una persona es un mecanismo de satisfaccin; esto en concordancia con las conclusiones de varios de los informes de comisiones de la verdad que sealaban que si bien la discusin pblica de temas tan sensibles como la violacin de los derechos humanos de una persona es un tema difcil y doloroso, el simple reconocimiento y socializacin implicaba una medida de reparacin, reconocimiento y re dignificacin de los afectados. En el mismo artculo establece una serie de especificaciones sobre mecanismos de satisfaccin que implican el reconocimiento de lo ocurrido, del pasado doloroso, con el fin de que haga parte de la historia de nuestra sociedad y sirva de experiencia para prevenir hechos como los vividos en el futuro. De este tipo de mecanismos para crear una memoria- son adems de actos de reparacin colectiva y simblica- sobre lo acaecido son previsiones como Realizacin de actos conmemorativos; realizacin de reconocimientos pblicos; realizacin de homenajes pblicos; construccin de monumentos pblicos en perspectiva de reparacin y reconciliacin; difusin pblica y completa del relato de las vctimas sobre el hecho que la victimiz, siempre que no provoque ms daos innecesarios ni genere peligros de seguridad; difusin de las disculpas y aceptaciones de responsabilidad hechas por los victimarios; reconocimiento pblico de la responsabilidad de los autores de las violaciones de derechos humanos.
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La Ley aclara que para la realizacin de cualquiera de estas medidas se debe contar con la participacin de las vctimas de las violaciones. Sobre la obligacin del Estado de preservar la memoria del pasado de violaciones a los derechos humanos, la Ley establece que la reparacin simblica es toda prestacin realizada a favor de las vctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservacin de la memoria histrica. Esta memoria para las generaciones futuras se har a travs de, entre otras, el da de la memoria y la solidaridad con las vctimas (9 de abril) en el que se realizarn por parte del Estado colombiano, eventos de memoria y reconocimiento de los hechos que han victimizado a los colombianos y colombianas. El Congreso de la Repblica se reunir en pleno ese da para escuchar a las vctimas en una jornada de sesin permanente. En desarrollo de la misma obligacin en cabeza del Estado de buscar la memoria histrica, el Artculo 143 prev que el deber de Memoria del Estado se traduce en propiciar las garantas y condiciones necesarias para que la sociedad, a travs de sus diferentes expresiones tales como vctimas, academia, centros de pensamiento, organizaciones sociales, organizaciones de vctimas y de derechos humanos, as como los organismos del Estado que cuenten con competencia, autonoma y recursos, puedan avanzar en ejercicios de reconstruccin de memoria como aporte a la realizacin del derecho a la verdad del que son titulares las vctimas y la sociedad en su conjunto. En ningn caso, las instituciones del Estado podrn impulsar o promover ejercicios orientados a la construccin de una historia o verdad oficial que niegue, vulnere o restrinja los principios constitucionales de pluralidad, participacin y solidaridad y los derechos de libertad de expresin y pensamiento. Se respetar tambin la prohibicin de censura consagrada en la Carta Poltica. Consagra el deber de proteger los archivos sobre violaciones a los derechos humanos128. Lo anterior resulta acorde tambin con los estndares internacionales, especialmente con las recomendaciones del Centro Internacional de Archivos, al referirse expresamente sobre la necesidad de remover obstculos a la libertad de informacin y a la prohibicin de censura129. La Ley establece qu se entiende como mecanismos a travs de los cuales el Estado realizar su obligacin de memoria histrica desarrollada por iniciativa privada o por el Centro de Memoria Histrica130; estas son:
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ARTCULO 144. DE LOS ARCHIVOS SOBRE VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS E INFRACCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO OCURRIDAS CON OCASIN DEL CONFLICTO ARMADO INTERNO. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgacin de la presente Ley, el Centro de Memoria Histrica, disear, crear e implementar un Programa de Derechos Humanos y Memoria Histrica, el cual tendr como principales funciones las de acopio, preservacin y custodia de los materiales que recoja o de manera voluntaria sean entregados por personas naturales o jurdicas, que se refieran o documenten todos los temas relacionados con las violaciones contempladas en el artculo 3o de la presente Ley, as como con la respuesta estatal ante tales violaciones. 129 Sobre el tema de archivos se cuenta dentro de esta consultora con un documento detallado, que revisa todas las fuentes normativas nacionales e internacionales. 130 Estas funciones fueron ampliadas por el Decreto 2244 de 2011.
Integrar un archivo con los documentos originales o copias fidedignas de todos los hechos victimizantes a los que hace referencia la presente Ley, as como la documentacin sobre procesos similares en otros pases, que reposen en sitios como museos, bibliotecas o archivos de entidades del Estado.
Recopilar los testimonios orales correspondientes a las vctimas y sus familiares de que trata la presente Ley, a travs de las organizaciones sociales de derechos humanos y remitirlos al archivo de que trata el numeral anterior, para lo cual se podr incorporar lo obrado en las audiencias pblicas realizadas en el marco de la Ley 975 de 2005, siempre y cuando no obste reserva legal para que esta informacin sea pblica, y no constituya revictimizacin. Poner a disposicin de los interesados los documentos y testimonios de los que tratan los numerales 1 y 2 del presente artculo, siempre que los documentos o testimonios no contengan informacin confidencial o sujeta a reserva. Fomentar a travs de los programas y entidades existentes, la investigacin histrica sobre el conflicto armado en Colombia y contribuir a la difusin de sus resultados. Promover actividades participativas y formativas sobre temas relacionados con el conflicto armado interno, con enfoque diferencial. Realizar exhibiciones o muestras, eventos de difusin y de concientizacin sobre el valor de los derechos humanos. El Ministerio de Educacin Nacional, con el fin de garantizar una educacin de calidad y pertinente para toda la poblacin, en especial para poblaciones en condicin de vulnerabilidad y afectadas por la violencia, fomentar desde un enfoque de derechos, diferencial, territorial y restitutivo, el desarrollo de programas y proyectos que promuevan la restitucin y el ejercicio pleno de los derechos, desarrollen competencias ciudadanas y cientfico-sociales en los nios, nias y adolescentes del pas; y propendan a la reconciliacin y la garanta de no repeticin de hechos que atenten contra su integridad o violen sus derechos. La ley crea as una institucin estatal encargada de impulsar la investigacin histrica y la reconstruccin y representacin de lo acaecido131.
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Al respecto vale la pena aadir que dicha creacin no remedia la obligacin internacional de contar con una institucin cuyo objetivo sea la bsqueda de la verdad. Dicha institucin hace referencia directa a la creacin de una comisin de la verdad, que aunque ha sido un tema de arduo debate, finalmente en la normatividad colombiana no se ha dado esa autorizacin. Se cuenta, entonces, solo con mecanismos de verdad judicial.
1.3- SISTEMATIZACIN DE ESTNDARES NACIONALES E INTERNACIONALES A continuacin se presenta un cuadro que pretende sistematizar las obligaciones internacionales del Estado colombiano en virtud del bloque de constitucionalidad para confrontarlo con las instituciones del derecho interno actualmente vigentes. Para esto, en las columnas de derecha del texto, se enlista una serie de acciones en cabeza del
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ARTCULO 146. CENTRO DE MEMORIA HISTRICA. Crase el Centro de la Memoria Histrica, como establecimiento pblico del orden nacional, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica, con personera jurdica, patrimonio propio y autonoma administrativa y financiera; el Centro de Memoria Histrica tendr como sede principal la ciudad de Bogot, D. C.
Estado. En las columnas de la izquierda del texto, se muestra si la obligacin se encuentra desarrollada por derecho interno y, si es ese el caso, en cul. Finalmente, en la ltima columna se describe el origen de la obligacin estatal en el derecho internacional.
Accin 1. Derecho a conocer la verdad de las vctimas, familiares y sociedad.
Derecho nacional Ley 589 de 2000, Ley 906 de 2004 (art. 11), Ley 975 de 2005 y Ley 1448 de 2011 (art.23)
Derecho internacional
2. Derecho de familiares de personas desaparecidas a la bsqueda de sus seres queridos o restos.
El conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio 2 Ley 589 de 2000 (art. 11), Conjunto de principios actualizados Ley 707 de 2001 (art. 1), para la proteccin y la promocin Ley 1408 de 2010 de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio 4 Caso Castillo Pez, Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, prr. 90 Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Art. 22 Lit. c. Espacios judiciales y no judiciales como complementarios. Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8, 25 y 61 No. 3). Conjunto de principios actualizados para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio 6
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3. Espacios de ejercicio del derecho a conocer la verdad de lo ocurrido.
Los procesos judiciales. (Ley 906 de 2004, art. 11, 132 y s.s); el art. 139 pargrafo final de la Ley 1448 de 2011 prev la consulta y participacin a las vctimas, pero no prev delegados de movimientos de vctimas en espacios de investigacin no judicial. En igual sentido, el Artculo 145 pargrafo final.
4. Comisiones de investigacin de la
No se estableci una El conjunto de principios (principio Comisin de la verdad 6) seala la recomendacin, en la
memoria histrica o comisiones de la verdad.
El conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio 7, se exige su inmunidad, imparcialidad e independencia a travs de su inamovilidad. 6. Espacios no judiciales de En los espacios que tiene La Resolucin 1325 de 2000 construccin de la como objeto nico la recomienda la participacin de construccin de la vctimas, especialmente de mujeres. memoria histrica. memoria histrica. Las vctimas no tienen Conjunto de principios, principio 7 participacin legal Lit. c). expresa133, a travs de un delegado. 5. Derechos de los miembros de la comisin investigadora. El pargrafo final del art. 139 prev la obligacin del Estado a permitir la participacin de las vctimas, pero a diferencia del derecho internacional y comparado no establece los mecanismos para esto; como delegados de vctimas. En igual sentido, el artculo 145 pargrafo final. de principios 7. Difusin masiva de Ley 1448 de 2011 Art. Conjunto informes de espacios no 148, inciso final, prev la actualizados, Principio 13. judiciales de construccin difusin nacional de los informes del Centro de de la memoria histrica. Memoria Histrica. Obligacin de discusin pblica, art. 149 Lit. b Ley 1448 de 2011.
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con mandato definido, sino una comisin no judicial de investigacin de la memoria histrica132 art. 145 En la Ley 1448 se prev su inviolabilidad en sus opiniones y conclusiones, pero no su inamovilidad, ni se exigen las calidades de imparcialidad.
medida de lo posible, de establecer comisiones de la verdad, o comisiones de investigacin.
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Se le entrega en el derecho al Gobierno Nacional para que, a travs de decretos reglamentarios, establezca su composicin. 133 Sera recomendable, como en el caso de comits de proteccin de vctimas (decreto 1719 de 2010), o de la Comisin Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas (decreto 979 de 2007), si tal participacin no se prev legalmente, incluirla reglamentariamente.
No est prevista expresamente su participacin en la creacin de la narrativa histrica en el Centro de Memoria Histrica; se contempla la obligacin de garantizar su participacin en el art. 145, pargrafo final. 9. Obligacin del Estado a Ley 1448 de 2011 (art. conservar los archivos 144) sobre graves violaciones a los derechos humanos. Ley 975 de 2005 (art. 56) 8. Contribucin de las vctimas en escenarios no judiciales, con el fin de permitir su participacin en la construccin de la narrativa.
Resolucin 1325 de 2000 de la Asamblea de Naciones Unidas. El conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, principio 7 Lit. c.
El conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principios 3 Americana sobre 10. Actos de reconocimiento Ley 1448 de 2011 Art. Convencin derechos humanos art. 61 No. 3. de responsabilidad 139, lit. a k. Estatal y excusas pblicas Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Art. 22 lit. d, e y g. 11. Das de conmemoracin En el caso de las personas No existe documento internacional sometidas a desaparicin convencional o de soft law que de las vctimas. forzada, el da 30 de contenga obligacin o agosto de cada ao (Ley recomendacin. 1408 de 2010 art. 14); en el caso de todas las vctimas, el da 9 de abril (art. 142 de la Ley 1448 de 2011). 12. Conmemoracin de lo Ley 1408 de 2010 (art. 2, Principios y directrices bsicos ocurrido a travs de la 11 y 12 santuarios, sobre el derecho de las vctimas de creacin de monumentos. monumentos y placas de violaciones manifiestas de las nunca ms-) normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Art. 22 lit. g. Numerosa Jurisprudencia Interamericana ha exigido esto al Estado Colombiano v. gr. Caso 19 comerciantes vs. Colombia, par. 272 y s.s
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13. Garanta al acceso a los archivos relacionados con acciones violatorias de los derechos humanos, conforme a las reglas respecto a reserva documental. 14. Obligacin de elaborar de un plan pedaggico tendiente a prevenir acciones de repeticin.
En casos de personas desaparecidas, Ley 1408 de 2010 art. 5 Pargrafo 5. Ley 1448 de 2011, art. 143 El art. 149 de la Ley 1448 de 2011 establece la obligacin de pedagoga social que promueva los valores constitucionales que fundan la reconciliacin, en relacin con los hechos acaecidos en la verdad histrica; el lit. h) establece el diseo de una estrategia de capacitacin y pedagoga en materia de los Derechos Humanos y DIH. El art. 143 de la Ley 1448 de 2011 no prohbe expresamente las versiones negacionistas, solo busca la no formacin de una versin oficial y potencia el pluralismo. En casos de personas desaparecidas, Ley 1408 de 2010 art. 5 pargrafo 5. Se establece que la informacin gentica solo se almacenar en el registro de personas desaparecidas. El Artculo 156 de la Ley 1448 de 2011, pargrafo final, establece que de acuerdo con el art. 15
Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Art. 24 El conjunto de principios actualizado para la proteccin y promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. Principio 35 Lit. e Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gutirrez Soler Vs. Colombia. resuelve 4
15. Prohibicin de historias negacionistas u otras que generen revictimizacin.
El conjunto de principios principio 3 expresamente restringe el pluralismo, en el caso de versiones negacionistas y revisionistas134.
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16. Proteccin a los derechos de habeas data e intimidad personal de los familiares y vctimas.
Conjunto de principios actualizados para promocionar y proteger. Principio 8 Lit. f, sobre la obligacin impedir informacin confidencialidad de las vctimas sin relevancia pblica.
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Entre la literalidad de la Ley 1448, art. 143 y el principio 3 del conjunto de principios, no solo existe una redaccin diferente, sino una distancia sobre el contenido de lo protegido por las dos normas. La norma nacional protege todas las versiones sobre la historia, busca potenciar el pluralismo en la investigacin. La norma internacional, por supuesto, no niega el principio del pluralismo informativo (reconocido tanto en el PIC y P, art. 19, como en la CADU, art. 13), pero s restringe, con una razn suficiente, la informacin en circulacin al prohibir versiones negacionistas. Claramente los contenidos de las dos disposiciones son diferentes.
constitucional toda la informacin suministrada por la vctima y aquella relacionada con la solicitud de registro es de carcter reservado. 17. Realizar actos de Ley 1408 de 2010 (art. 2, 11 y 12 santuarios, conmemoracin, monumentos y homenajes monumentos y placas de respecto a personas, nunca ms-) hechos o lugares representativos para la Ley 1448 de 2011, art. memoria histrica. 139 literales a k 18. Realizar esfuerzos tendientes al reconocimiento pblico de los culpables, conforme a las garantas existentes en el ordenamiento constitucional. 19. Contar con un plan de preservacin de los archivos relacionados con la memoria histrica.
Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Art. 22 lit. g. Ley 906 de 2004 Art. 11 Conjunto de principios actualizado Lit. c. para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante Ley 975 de 2005 art. Art. la lucha contra la impunidad. Principio 19 6 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 8 y 25. Programa de derechos Conjunto de principios actualizado humanos y memoria para la proteccin y la promocin histrica (art. 144 ley de los derechos humanos mediante 1448) la lucha contra la impunidad. Principios 14, 15, 16 y 17.
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2.- MARCO JURDICO DE PROTECCIN DE ALGUNOS SECTORES POBLACIONALES QUE REQUIEREN ESPECIAL PROTECCIN
La incorporacin de enfoques diferenciales en polticas pblicas, ms que una opcin, es un deber que el Estado colombiano ha asumido en virtud de la ratificacin de tratados internacionales, por la voluntad del constituyente y por el simple hecho de estar sostenido en la materializacin del principio de igualdad, que hace parte del jus cogens. Esta parte busca desarrollar la justificacin de la obligatoriedad de la incorporacin de los enfoques diferenciales a partir de estndares internacionales y de la jurisprudencia nacional. Es importante destacar que este no pretende ser un captulo concluyente ni abarcar la totalidad de lo dicho en la materia frente a los sectores a proteger.
EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIN La garanta y el respeto de los derechos humanos en sus dimensiones formal y material sobre las cuales se soporta el Estado Social de Derecho 135 se basa en el principio fundamental y fundante del sistema poltico de la igualdad y la no discriminacin. Tal como lo ha sealado la Corte Constitucional, este principio est estrechamente ligado al principio de la dignidad humana 136 y debe ser respetado como garanta mnima de satisfaccin de todos los derechos. El artculo 13 de la Constitucin Nacional seala que:
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
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Al respecto, ver: SU-388, SU-389 de 2005; C-371 de 2000. Corte Constitucional, Sentencia T-340-10, M.P. Juan Carlos Henao Prez.
El reconocimiento en el ordenamiento jurdico interno del derecho a la igualdad y la no discriminacin comporta, por lo menos, dos dimensiones complejas de actuacin: de un lado, la dimensin formal, que implica la igualdad ante la ley, es decir, la aplicacin de forma estandarizada de la ley cuando se est ante supuestos de hecho similares. De otro lado, la dimensin promocional de la igualdad, destinada a superar las desigualdades que, de hecho, enfrentan ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados, o las personas que, por diversos motivos, se encuentran en situacin de vulnerabilidad o debilidad manifiesta. Esta dimensin de la igualdad permite -y en determinados contextos obliga- al Estado a adoptar medidas positivas en favor de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensacin transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de beneficios concretos, o en cambios polticamente determinados en la distribucin de recursos dentro de la sociedad137. Del principio de la igualdad se deriva, a su vez, el principio de la no discriminacin, que implica aquel trato diferente sin justificacin constitucionalmente vlida138. Segn este principio, las obligaciones de respeto y garanta de los derechos deben cumplirse sin discriminacin alguna,
lo cual se encuentra intrnsecamente relacionado con el derecho a una proteccin igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona. El principio de igualdad ante la ley y no discriminacin impregna toda actuacin del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garanta de los derechos humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que acten bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminacin, en perjuicio de un determinado grupo de personas. 101. En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual proteccin ante la ley y no discriminacin, pertenece al jus cogens, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico. Hoy da no se admite ningn acto jurdico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de gnero, raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional, tnico o social, nacionalidad, edad, situacin econmica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin139.
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Corte Constitucional, Sentencia T-340-10, M.P. Juan Carlos Henao Prez. Corte Constitucional, Sentencia C-862-08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 139 Corte IDH, Opinin Consultiva 18/03, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, prr. 100 y ss.
Del principio de la igualdad y la no discriminacin se derivan consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones, entre las que se encuentran, de un lado, abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminacin de jure o de facto140. De otro lado, genera la obligacin de adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de proteccin que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prcticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias141. En virtud de lo anterior, siendo un principio y un derecho constitucional y una norma del jus cogens desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, resulta claro que la garanta de cualquier derecho incluido el derecho a la memoria y a la reparacin implica necesariamente el respeto por la igualdad y la no discriminacin y, en tal sentido, la adopcin de medidas especficas para la proteccin de la igualdad material de grupos y personas que se encuentran en una situacin de vulnerabilidad.
Reconocimiento jurisprudencial sobre proteccin especial a personas y sectores en especial condicin de vulnerabilidad La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de la igualdad en sus anlisis sobre afectaciones especficas en contra de poblaciones en condicin de vulnerabilidad. Para efectos de este documento, se analizarn los enfoques diferenciales relevantes142 a las situaciones de conflicto armado y violencia sociopoltica frente a las cuales debera garantizarse el derecho a la memoria y sobre las cuales la Corte Constitucional se ha pronunciado. La propia Constitucin (Artculo 13) defini posibles discriminaciones derivadas del sexo, raza, origen, lengua, religin, opinin y enmarc la adopcin de medidas a favor de grupos discriminados o marginados. Esta marginacin y la posible discriminacin de las condiciones expuestas en la Constitucin, dependen del contexto y la realidad especfica que se est explorando. La Corte Constitucional ha sealado en su jurisprudencia que, derivado de la Constitucin, existen categoras sospechosas que generan un control estricto de constitucionalidad. Se refiere a aquellas categoras sobre las cuales podra presumirse afectacin a la igualdad, dada la histrica discriminacin de las que han sido vctimas ciertos sectores de la sociedad.
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Corte IDH, Opinin Consultiva 18/03, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, prr. 103. Corte IDH, Opinin Consultiva 18/03, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, prr. 104. 142 Esta seleccin no pretende ser exclusiva ni excluyente. La consultora reconoce la existencia de otros sectores no contemplados en esta seleccin y que sera relevantes en la evaluacin de determinados contextos. No obstante, como un asunto metodolgico, en consideracin a los avances jurisprudenciales y a las realidades de afectacin mayormente reconocidos, se hace esta seleccin.
De la Constitucin y de la jurisprudencia constitucional desarrollada en virtud del seguimiento a la sentencia T-025-04, es posible enmarcar en el escenario de categoras sospechosas de actores a los siguientes grupos poblacionales que se encuentran en situacin de especial vulnerabilidad derivada de su propia identidad. Frente estos grupos existe un deber reforzado de proteccin por parte del Estado: (i) por el hecho de ser mujer y por la orientacin sexual e identidad de gnero 143 , (ii) por razones de pertenencia tnica y origen racial 144 , (iii) por motivos etreos 145 , (iv) por causa de discapacidad146. Dentro de cada una de estas categoras existen, a su vez, una enorme variedad de subgrupos que han de considerarse de manera independiente en el anlisis diferencial, tal como se seal en la primera parte. Estas categoras sospechosas han sido objeto de anlisis por parte de la Corte Constitucional, respecto de la situacin de vulnerabilidad en la que se encuentran sectores poblacionales incluidos en estas categoras. Algunas de las principales constataciones son presentadas a continuacin. Grupos discriminados por su condicin de mujer, orientacin sexual e identidad de gnero En el Auto 092 de 2008147, la Corte Constitucional, con fundamento en la Constitucin Poltica y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ratific el carcter de sujetos de proteccin constitucional reforzada de las mujeres. Asimismo, constat el impacto desproporcionado, en trminos cuantitativos y cualitativos, del conflicto armado interno y del desplazamiento forzado sobre las mujeres colombianas. En esta providencia, la Corte Constitucional reconoci que las mujeres debido a su condicin de tales y como consecuencia de una discriminacin histrica derivada del hecho de ser mujer viven en el conflicto armado situaciones especficas que no viven los hombres (riesgos de gnero) y/o padecen un impacto desproporcionado diferente del hecho del desplazamiento forzado (facetas de gnero). Estos riesgos y facetas de gnero se refieren a: Riesgos de gnero en el conflicto armado El riesgo de violencia sexual, explotacin sexual o abuso sexual en el marco del conflicto armado. El riesgo de explotacin o esclavizacin para ejercer labores domsticas y roles considerados femeninos en una sociedad con rasgos patriarcales, por parte de los actores armados ilegales. El riesgo de reclutamiento forzado de sus hijos e hijas por los actores armados al margen de la ley, o de otro tipo de amenazas contra ellos, que se hace ms grave
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En esta categora se incluyen a las mujeres y a la poblacin LGBTI. Pueblos indgenas, comunidades y personas afrodescendientes, pueblo Rom, comunidades raizales. 145 Nios, nias, adolescentes y adultos mayores. 146 Incluye la discapacidad fsica, sensorial y cognitiva. 147 Corte Constitucional, Auto 092 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
cuando la mujer es cabeza de familia. Los riesgos derivados del contacto o de las relaciones familiares o personales voluntarias, accidentales o presuntas- con los integrantes de alguno de los grupos armados ilegales que operan en el pas o con miembros de la Fuerza Pblica, principalmente por sealamientos o retaliaciones efectuados a posteriori por los bandos ilegales enemigos. Los riesgos derivados de su pertenencia a organizaciones sociales, comunitarias o polticas de mujeres, o de sus labores de liderazgo y promocin de los derechos humanos en zonas afectadas por el conflicto armado. El riesgo de persecucin y asesinato por las estrategias de control coercitivo del comportamiento pblico y privado de las personas que implementan los grupos armados ilegales en extensas reas del territorio nacional. El riesgo por el asesinato o desaparicin de su proveedor econmico o por la desintegracin de sus grupos familiares y de sus redes de apoyo material y social. El riesgo de ser despojadas de sus tierras y su patrimonio con mayor facilidad por los actores armados ilegales dada su posicin histrica ante la propiedad, especialmente las propiedades inmuebles rurales. Los riesgos derivados de la condicin de discriminacin y vulnerabilidad acentuada de las mujeres indgenas y afrodescendientes. El riesgo por la prdida o ausencia de su compaero o proveedor econmico durante el proceso de desplazamiento. Facetas de gnero en el desplazamiento forzado Patrones de violencia y La violencia y el abuso sexuales, incluida la prostitucin discriminacin de forzada, la esclavitud sexual o la trata de personas con fines gnero de ndole de explotacin sexual. estructural en la La violencia intrafamiliar y la violencia comunitaria por sociedad colombiana, motivos de gnero. preexistentes al El desconocimiento y vulneracin de su derecho a la salud y desplazamiento pero especialmente de sus derechos sexuales y reproductivos a que se ven potenciados todo nivel, con particular gravedad en el caso de las nias y y degenerados por el adolescentes pero tambin de las mujeres gestantes y mismo, impactando en lactantes. forma ms aguda a las La asuncin del rol de jefatura de hogar femenina sin las mujeres desplazadas condiciones de subsistencia material mnimas requeridas por el principio de dignidad humana, con especiales complicaciones en casos de mujeres con nios pequeos, mujeres con problemas de salud, mujeres con discapacidad o adultas mayores. Obstculos agravados en el acceso al sistema educativo. Obstculos agravados en la insercin al sistema econmico y en el acceso a oportunidades laborales y productivas. La explotacin domstica y laboral, incluida la trata de personas con fines de explotacin econmica. Obstculos agravados en el acceso a la propiedad de la tierra y en la proteccin de su patrimonio hacia el futuro,
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Problemas especficos de las mujeres desplazadas, producto de la conjuncin de los factores de vulnerabilidad que soportan, y que no afectan ni a las mujeres no desplazadas, ni a los hombres desplazados
especialmente en los planes de retorno y reubicacin. Los cuadros de discriminacin social aguda de las mujeres indgenas y afrodescendientes desplazadas. La violencia contra las mujeres lderes o que adquieren visibilidad pblica por sus labores de promocin social, cvica o de los derechos humanos. La discriminacin en su insercin a espacios pblicos y polticos, con impacto especial sobre su derecho a la participacin. El desconocimiento frontal de sus derechos como vctimas del conflicto armado a la justicia, la verdad, la reparacin y la garanta de no repeticin. Los especiales requerimientos de atencin y acompaamiento psicosocial de las mujeres desplazadas, que se han visto gravemente insatisfechos. Problemas especficos de las mujeres ante el sistema oficial de registro de la poblacin desplazada, as como ante el proceso de caracterizacin. Problemas de accesibilidad de las mujeres al sistema de atencin a la poblacin desplazada. Una alta frecuencia de funcionarios no capacitados para atender a las mujeres desplazadas, o abiertamente hostiles e insensibles a su situacin. El enfoque a menudo familista del sistema de atencin a la poblacin desplazada, que descuida la atencin de un altsimo nmero de mujeres desplazadas que no son cabezas de familia. La reticencia estructural del sistema de atencin a otorgar la prrroga de la Atencin Humanitaria de Emergencia a las mujeres que llenan las condiciones para recibirla.
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Como puede observarse, estos riesgos y facetas de gnero se relacionan con escenarios en donde el hecho de ser mujer es causa de la victimizacin o en los que las mujeres por su condicin de tales son afectadas de manera desproporcionada por el desplazamiento forzado. Estos riesgos y facetas de gnero deben interpretarse como algunas constataciones hechas por la Corte Constitucional no las nicas que deben ser objeto de atencin y que deberan visibilizarse en un proceso de reconstruccin de la memoria histrica del pas. En relacin con la afectacin de la poblacin LGBTI, el desarrollo jurisprudencial en el contexto del conflicto armado en Colombia es escaso. No obstante, la Corte Constitucional ha sido enftica en afirmar que est proscrita toda forma de discriminacin en razn de la orientacin sexual 148 y ha reconocido derechos
148
Corte Constitucional, Sentencia C-075-07, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el mismo sentido, sentencia C-029-09, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
especficos para parejas del mismo sexo, basndose en el hecho de que se trata de grupos sometidos a una especial situacin de vulnerabilidad () por motivo de los prejuicios existentes en la sociedad y dej de lado que los mecanismos ordinarios no siempre resultan idneos para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las parejas del mismo sexo que constituyen grupos sociales marginados histricamente y puestos en especial condicin de vulnerabilidad 149 . Aunque no ha sido suficientemente reconocido el impacto y la afectacin diferencial a la poblacin LGBTI en sus distintas dimensiones, diversos estudios han corroborado la existencia de ataques diferenciales e impactos desproporcionados del conflicto armado y la violencia sociopoltica en contra de esta poblacin150. Recientemente, la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos emiti la resolucin 2653 del 7 de junio de 2011, por medio de la cual conden los actos de discriminacin y violencia por motivos de orientacin sexual e identidad de gnero, e inst a los Estados para adoptar polticas pblicas tendientes a la proteccin de este grupo de poblacin. Grupos discriminados por su origen racial o pertenencia tnica En el Auto 004 de 2009151 la Corte Constitucional estudi el riesgo de exterminio de las comunidades indgenas desde un punto de vista cultural y fsico, en razn del conflicto armado y las afectaciones individuales y colectivas derivadas de dicho riesgo. La Corte Constitucional corrobor el carcter de sujetos de especial proteccin constitucional de las comunidades indgenas e identific vulneraciones especficas que se cometen en su contra en escenarios de conflicto armado o conexos a l y que afectan seria y gravemente su existencia. En dicho Auto 004, la Corte Constitucional evidenci afectaciones puntuales y especficas en contra de los pueblos indgenas, los cuales han de ser atendidos de manera diferenciada: Riesgos de las comunidades indgenas Las confrontaciones Incursiones y presencia de grupos armados ilegales en que se desenvuelven en territorios indgenas, en ocasiones seguidas de una fuerte
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Corte Constitucional, Sentencia T-051-10, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo. Colombia Diversa, Informe Derechos Humanos personas LGBT 2008-2009. En este informe se seala, por ejemplo, que La condicin de desplazado no se adquiere nicamente cuando las personas se ven forzadas a abandonar sus hogares por las acciones del conflicto armado interno; cuenta tambin el ejercicio de la violencia generalizada y las violaciones masivas de derechos humanos. En este sentido, la intolerancia social contra las personas LGBT, traducida en actos de violencia, provengan stos de particulares o agentes estatales, se puede enmarcar en un contexto de desplazamiento forzado. As las cosas, no slo se ha de tener en cuenta el desplazamiento derivado de los enfrentamientos en el marco del conflicto armado interno, sino tambin las situaciones de control territorial por parte de actores armados y los desplazamientos relacionados con situaciones de violencia generalizada contra personas LGBT, incluso la violencia institucional, como el abuso policial . 151 Corte Constitucional, Auto 004 de 2009, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Los grupos indgenas colombianos estn particularmente indefensos y expuestos al conflicto armado y sus consecuencias, particularmente el desplazamiento. Deben soportar los peligros inherentes a la confrontacin sobre la base de situaciones estructurales preexistentes de pobreza extrema y abandono institucional, que operan como factores catalizadores de las profundas violaciones de derechos humanos individuales y colectivos que ha representado para ellos la penetracin del conflicto armado en sus territorios.
territorios indgenas entre los actores armados, sin involucrar activamente a las comunidades indgenas y sus miembros, pero afectndolos en forma directa y manifiesta
militarizacin del territorio por parte de la Fuerza Pblica. Confrontaciones armadas entre grupos armados ilegales, o entre stos y la Fuerza Pblica, en territorios indgenas, o cerca de stos. Ocupacin de lugares sagrados por los grupos armados ilegales y por unidades de la Fuerza Pblica. Instalacin de bases militares en territorios indgenas sin consulta previa. Instalacin de minas antipersonal y abandono de municiones sin explotar (MAP/MUSE) en sus territorios; muchos de los casos reportados de victimizacin por estos artefactos corresponden, de hecho, a personas pertenecientes a grupos indgenas. Sealamientos. (a) incorporacin o utilizacin de indgenas como informantes por parte de la Fuerza Pblica, o (b) presencia temporal de las Fuerzas Armadas o los grupos armados ilegales dentro de sus territorios, con ocupacin de viviendas, edificios comunitarios, etc. Asesinato selectivo de lderes, autoridades tradicionales y miembros prominentes de las comunidades indgenas. Amenazas, hostigamientos y persecuciones de individuos, familias y comunidades por los actores armados ilegales y por algunos miembros individuales de la Fuerza Pblica. Confinamientos de familias y comunidades enteras, por las guerrillas, los grupos paramilitares, o por virtud de la presencia de minas antipersonal. Controles sobre la movilidad de personas, alimentos, medicamentos, combustibles, bienes y servicios bsicos y ayuda humanitaria de emergencia. Irrespeto reiterado a las autoridades tradicionales indgenas. Controles de comportamiento y de las pautas culturales propias por parte de los grupos armados ilegales. Reclutamiento forzado de menores, jvenes y miembros de la comunidad. Apropiacin y hurto de bienes de subsistencia de las comunidades (cultivos, productos, animales, insumos bsicos). Prostitucin forzada, violencia sexual y enamoramiento de mujeres y jvenes indgenas como tctica blica, principalmente por parte de los actores armados ilegales. Homicidio, amenaza y hostigamiento de maestros, promotores de salud y defensores de los derechos de los indgenas por los actores armados irregulares. Ocupacin temporal de escuelas, viviendas y edificios comunitarios.
Los procesos blicos que involucran activamente a los pueblos y comunidades indgenas, y a sus miembros individuales, en el conflicto armado
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Utilizacin de las comunidades como escudos humanos durante los enfrentamientos. Los procesos El despojo territorial simple por parte de actores con territoriales y intereses econmicos sobre las tierras y recursos naturales de propiedad de las comunidades indgenas () as como socioeconmicos conexos al conflicto por parte de colonos que invaden sus territorios. armado interno que El desarrollo de actividades econmicas lcitas o ilcitas en afectan sus territorios territorios indgenas. tradicionales y sus Fumigaciones de cultivos ilcitos sin el lleno de los culturas requisitos de consulta previa. La pobreza y sus consecuencias. Procesos socioeconmicos que, La inseguridad alimentaria y sus consecuencias, agravada sin tener relacin por apropiacin, destruccin por conflicto armado y directa con el conflicto restricciones de movilidad. armado, resultan Condiciones deterioradas de salud que se agravan por el exacerbados o conflicto armado; en particular, mortalidad infantil alta, y intensificados por altas tasas de enfermedades prevenibles. causa de la guerra. La invisibilidad preexistente por censos y estadsticas divergentes. El desplazamiento forzado y la desintegracin tnica y cultural resultantes del conflicto armado hacen an ms difcil el registro preciso sobre el panorama tnico del pas. El debilitamiento tnico y social y la aculturacin prevalecientes. Efectos contra las comunidades indgenas por el conflicto armado Desintegracin comunitaria y familiar por la muerte de los lderes, amenazas, sealamientos, reclutamiento de miembros. Se desmiembran las organizaciones y se lleva a las comunidades a situaciones de alta vulnerabilidad. Imposibilidad de movilizarse por el territorio, afectando el trabajo colectivo y las estructuras culturales que dependen de l. Afecta la educacin por ocupacin de escuelas y asesinato o intimidacin de maestros. Los bloqueos, confinamiento, amenazas y sealamientos impiden el acceso para prestacin del servicio de salud, y tambin impiden la realizacin de prcticas medicinales propias. La situacin causa la prdida de confianza entre miembros de la comunidad, afectando la integracin comunitaria y las prcticas socioculturales propias. Dao ambiental, disminuyendo la caza y la pesca y causando inseguridad alimentaria; prdida de la posibilidad de autosostenimiento con prcticas propias, as como incremento de las muertes por desnutricin, sumadas a desnutricin e inseguridad alimentaria por confinamientos y bloqueos. Las violaciones de derechos humanos que ocurren en el marco del conflicto armado tienen repercusiones colectivas muy fuertes en las comunidades indgenas, porque causan desequilibrios y traumas culturales, rupturas tnicas, y afectacin de la memoria cultural del pueblo.
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Facetas tnicas indgenas del desplazamiento forzado Aculturacin, por la ruptura del entorno cultural propio y el shock cultural. Los pueblos indgenas desplazados viven en estado de total desubicacin por la ruptura cultural y lingstica que ello conlleva y la insercin abrupta en entornos urbanos y de miseria a los que son completamente ajenos. Ruptura de la continuidad cultural por la aculturacin subsiguiente de los jvenes y la consiguiente detencin de los patrones de socializacin indispensables para que estas etnias sobrevivan. Patrn extensivo, constante de desplazamiento forzado permanente de lderes y autoridades indgenas que son amenazados o agredidos, con efectos devastadores para las estructuras culturales. Problema de alimentacin: la ruptura de las pautas culturales, y la falta de acceso a los alimentos que tradicionalmente consumen, genera el rechazo tanto cultural como en ocasiones fsico- de los pocos alimentos a los que tienen acceso y, por consiguiente, desemboca en situaciones de hambre. Existe un problema de salud, ya que se bloquea el acceso a las formas tradicionales de medicina. Mayor exposicin a riesgos de todo tipo, que incluyen los peligros de ser vctimas de violencia sexual, de caer en redes de comercios ilcitos, de verse obligados a la mendicidad, de explotacin, y especialmente de discriminacin. Efectos sobre el territorio que se deja atrs, que queda sujeto a abandono, apropiacin, y tambin a disminucin productiva que afecta a las poblaciones indgenas que permanecen en l. Gravedad de la situacin de la mujer indgena con posterioridad al desplazamiento, que es particularmente aguda. Igualmente grave es la situacin de los menores de edad indgenas en situacin de desplazamiento El desplazamiento de indgenas a otras comunidades y resguardos causa conflictos intertnicos, o entre las comunidades de recepcin y desplazadas as sean de la misma etnia, que generan efectos de desestructuracin cultural que no estn obligados a soportar. Alta frecuencia de xodo transfronterizo de los grupos indgenas cercanos a las fronteras. Por su parte, en el Auto 005 de 2009152, la Corte Constitucional ratific la condicin de sujetos de especial proteccin constitucional que tienen las comunidades afro descendientes que obliga a la adopcin de medidas de diferenciacin positiva que atiendan su situacin especial de vulnerabilidad e indefensin. El concepto de afrodescendencia incluye un elemento racial y, tal como lo reconoci la Corte Constitucional, un elemento tnico a partir de un elemento objetivo de rasgos culturales y sociales y un elemento subjetivo de identidad grupal. Estas personas y comunidades se han enfrentado a mltiples violaciones a sus derechos humanos individuales y
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Corte Constitucional, Auto 005 de 2009, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
colectivos con ocasin del conflicto armado, que han generado efectos desproporcionados y que, al igual que en el caso de las comunidades indgenas, afecta seriamente su existencia: Riesgos de las comunidades afrodescendientes en el conflicto armado Facetas transversales que inciden en Riesgos que demuestran el impacto el desplazamiento desproporcionado Una exclusin estructural de la Riesgo extraordinario de vulneracin de poblacin afrocolombiana que la coloca los derechos territoriales colectivos de las en situacin de mayor marginacin y comunidades afrocolombianas por el vulnerabilidad. desplazamiento forzado interno. La existencia de procesos mineros y Riesgo agravado de destruccin de la agrcolas en ciertas regiones que estructura social de las comunidades impone fuertes tensiones sobre sus afrocolombianas por el desplazamiento territorios ancestrales y que ha forzado interno, el confinamiento y la favorecido su despojo. resistencia. La deficiente proteccin jurdica e Riesgo acentuado de destruccin cultural institucional de los territorios colectivos de las comunidades afrocolombianas por de los afrocolombianos, lo cual ha el desplazamiento forzado interno, el estimulado la presencia de actores confinamiento y la resistencia. armados que amenazan a la poblacin afrodescendiente para abandonar sus territorios. Riesgo extraordinario de agudizacin de la situacin de pobreza y de la crisis humanitaria por el desplazamiento forzado interno, el confinamiento y la resistencia. Riesgo extraordinario de agudizacin del racismo y la discriminacin racial por el desplazamiento forzado interno. Riesgo acentuado de desatencin para las comunidades que optan por la resistencia y el confinamiento. Riesgo agravado de afectacin del derecho a la participacin y de debilitamiento de las organizaciones comunitarias afrocolombianas y del mecanismo de consulta previa. Riesgo agravado de vulneracin del derecho a la proteccin estatal y de desconocimiento del deber de prevencin del desplazamiento forzado, del confinamiento y de la resistencia de la poblacin afrocolombiana. Riesgo acentuado de afectacin del
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derecho a la seguridad alimentaria de la poblacin afrocolombiana. Riesgo agravado de ocurrencia de retornos sin condiciones de seguridad, voluntariedad y dignidad. Facetas tnicas afrodescendientes del desplazamiento forzado Los altsimos ndices de la violencia rural y urbana asociada a una lucha por el control territorial. La persistencia del conflicto armado en los territorios ancestrales que habitan los afrocolombianos. El apego de la poblacin afrocolombiana a sus territorios, lo cual genera una mayor resistencia a la expulsin, confinamiento, y desplazamientos intraurbanos o de corta duracin que no son registrados. Adems de los grupos indgenas y afrocolombianos, dentro de esta categora deben incluirse otras comunidades o grupos que responden al Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, referidos a pueblos tribales, bajo el entendido que se trata de aquellas colectividades cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial. Dentro de estos otros pueblos, la jurisprudencia constitucional ha incluido al pueblo Rom o Gitano y a las comunidades raizales, que al igual que las comunidades indgenas y afrocolombianas han sido acreedoras del reconocimiento de sujetos de especial proteccin por parte de la Corte Constitucional153. Este reconocimiento no es excluyente de otros pueblos o comunidades que pudieran ser igualmente objeto de proteccin especial. De manera similar que lo que ocurre con la poblacin LGBTI, an no existe un suficiente anlisis sobre las afectaciones especficas que el conflicto armado y la violencia sociopoltica han tenido en estos pueblos tribales. No obstante, la incorporacin de un enfoque diferencial frente a estos grupos poblacionales implica necesariamente la pregunta por las vulneraciones especficas e impactos derivados de este contexto en estas poblaciones. Grupos discriminados por razones etreas En el Auto 251 de 2008154, la Corte Constitucional estudi la situacin que enfrentan nios, nias y adolescentes en razn del desplazamiento forzado. En virtud de las disposiciones constitucionales y respecto de las situaciones derivadas del conflicto armado, la Corte Constitucional record que los nios, nias y adolescentes son sujetos de proteccin constitucional imperativa y prioritaria. En esta providencia, la Corte Constitucional constat que los y las menores de edad ocupan el mayor porcentaje
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Corte Constitucional, Sentencia C-864-08, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-174-98, M.P. Alejandro Martnez Caballero. 154 Corte Constitucional, Auto 251 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
de personas afectadas por el desplazamiento forzado (ms del 50%), vulnerando seriamente sus derechos fundamentales. Dentro de las afectaciones especficas a esta poblacin, se destac por parte de la Corte Constitucional: Riesgos de nios, nias y adolescentes en el desplazamiento forzado Riesgos en el conflicto Ser vctimas de crmenes individual y deliberadamente cometidos contra su vida e integridad personal por los armado actores armados. Ser vctimas de reclutamiento forzado por los grupos armados ilegales. Ser vctimas inusitadamente frecuentes de minas antipersonal y material blico sin explotar. Ser incorporados a los comercios ilcitos que soportan a los grupos armados ilegales. Ser vctimas de los alarmantes patrones de violencia sexual contra nias y adolescentes y tambin contra nios-. Soportar las estrategias de control social de los grupos armados ilegales que operan en amplias zonas del pas, las cuales llevan implcitas pautas de control que restringen y ponen en riesgo a los menores de 18 aos. Facetas en el Prdida irremediable de etapas fundamentales en su proceso desplazamiento forzado de crecimiento. Problemas transversales Problemas graves de diferenciados comunes a la desproteccin frente a niez y adolescencia en diversos riesgos y peligros situacin de desplazamiento. que amenazan directamente sus derechos en las esferas del maltrato; la violencia; la explotacin; la trata; la mendicidad y la vida en la calle; la utilizacin en comercios ilcitos; el control social por los actores armados ilegales; y la presencia de pandillas y grupos delincuenciales en sus lugares de asentamiento. Problemas graves de hambre y desnutricin. Problemas graves y mayormente prevenibles en el campo de la salud, derivados tanto de los
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problemas de alimentacin que sufren, como de sus condiciones insalubres de existencia y de la precariedad en la respuesta estatal. Problemas graves en el campo de la educacin, principalmente en los mbitos de cobertura y acceso, permanencia, flexibilidad y adaptabilidad del sistema. Problemas graves de ndole psicosocial. Problemas graves en el campo de la recreacin. Problemas graves en los campos de la capacidad de participacin y de organizacin. Problemas graves en el ejercicio de sus derechos como vctimas particularmente indefensas del conflicto armado y del delito. mbitos crticos en los que se retroalimentan perversamente entre s para obstruir con especial fuerza el ejercicio de los derechos fundamentales. mbito de la etapa de emergencia del desplazamiento forzado. mbito de la primera infancia. mbito de la adolescencia. mbito de las nias y las adolescentes desplazadas. mbito de los nios, nias y adolescentes pertenecientes a grupos tnicos -indgenas o afrodescendientesdesplazados. mbito de los menores de edad con discapacidad en situacin de desplazamiento.
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Dentro de este grupo de especial proteccin constitucional debe incluirse a las y los adultos mayores. Si bien es cierto no existe a la fecha un anlisis especfico del impacto que el conflicto armado tiene en esta poblacin, la Corte Constitucional s reconoci la especial afectacin que el conflicto armado tiene en estas personas:
Para el adulto mayor, el desplazamiento genera consecuencias devastadoras, pues los despoja de aquello que durante aos haban construido, con el agravante adicional de que no cuentan ya con el mismo tiempo, ni con las mismas condiciones vitales para reconstruir lo que haban logrado. Si una persona desplazada con edad avanzada tiene adems una deficiencia fsica, sensorial, mental o intelectual, los factores de riesgo descritos, como el abandono, la agravacin de sus condiciones de salud, la prdida de sus entornos familiares y sociales, los riegos a su integridad y seguridad personal, las restricciones en la participacin, los efectos psicosociales, slo por mencionar algunos, tienden a acentuarse con particular severidad155.
Grupos discriminados por razones de discapacidad Mediante el Auto 006 de 2009 156 , la Corte Constitucional estudi la situacin de especial vulnerabilidad que enfrentan las personas en condicin de discapacidad que han sido vctimas de desplazamiento forzado. En dicha providencia seal que:
las necesidades de la poblacin con discapacidad tienden a ser dejadas de lado, se olvida que, a diferencia de otras vctimas del conflicto armado, ellas enfrentan barreras adicionales, tanto sociales, como de acceso al espacio fsico, a la comunicacin, a la informacin, a la participacin. En situaciones de conflicto esta poblacin est expuesta a un mayor riesgo de perder la vida, de ser sometida a violencia, de ser vctima de abusos y tratos denigrantes, o de ser abandonada.
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Por esta razn, la Corte Constitucional consider que este grupo es uno de los ms vulnerables y discriminados dentro de la poblacin desplazada y que la inaccin estatal profundiza la discapacidad y la discriminacin. Segn lo sealado por la Corte Constitucional, ha de entenderse la discapacidad como como la interaccin entre una persona con deficiencias fsicas, sensoriales, intelectuales o mentales, con diversas barreras que impiden su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems. Estas personas gozan de una proteccin reforzada en su calidad de sujetos de especial proteccin constitucional y han de considerarse de manera especial las afectaciones derivadas de su condicin, tal como lo reconoci la Corte Constitucional en su providencia:
Riesgos de personas en situacin de discapacidad Riesgos en el conflicto El que se incremente la discapacidad por hechos asociados
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Corte Constitucional, Auto 006 de 2009, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, Auto 006 de 2009, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
armado
al conflicto, o se adquiera una nueva discapacidad. El de abandono por falta de independencia personal, antes y durante el desplazamiento. La imposibilidad de algunas personas con discapacidad para poder huir ante las amenazas contra su vida o su integridad personal en el marco del conflicto armado. El riesgo de que por su extrema vulnerabilidad, puedan ser objeto de ejecuciones extrajudiciales para ser presentados como bajas de actores de grupos armados ilegales.
Facetas en el Discriminacin y exclusin por barreras actitudinales, desplazamiento forzado producto del desconocimiento, prejuicios, estigmas e imaginarios sociales errados acerca de la discapacidad. Discriminacin y exclusin de los servicios de atencin al desplazamiento, por barreras de acceso al entorno fsico y al transporte. Discriminacin y exclusin por barreras de acceso a la informacin y a la comunicacin. Riesgos acentuados por los efectos destructivos del desplazamiento forzado sobre las estructuras y capacidades familiares. Riesgos agravados por la prdida de redes sociales y del entorno. Mayores obstculos para el acceso, permanencia y adaptabilidad al sistema educativo de nios, nias y adolescentes desplazados con discapacidad. Obstculos agravados para las personas desplazadas con discapacidad, mayores de 15 aos para acceder al sistema educativo o a programas de capacitacin laboral acordes con sus necesidades. Mayores obstculos para la insercin al sistema econmico y de acceso a oportunidades laborales y productivas. Riesgo acentuado de deterioro en la salud y de disminucin de esperanzas de vida por condiciones inadecuadas de vivienda, nutricin y saneamiento bsico, y por la ausencia de una atencin integral en salud. Riesgo acentuado de mendicidad. Problemas graves de ndole psicosocial. Dificultades para la construccin de identidad. Obstculos acentuados para ejercer su derecho a la participacin y asociacin.
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3.- ESTUDIO COMPARADO SOBRE PRCTICAS EXITOSAS EN MEMORIA HISTRICA
3.1.- CASO PER: CONSTRUCCIN DE LA VERDAD COLECTIVA Y PRCTICAS DE REPARACIN SIMBOLICA Desde el fin de la dictadura y la promulgacin de una nueva constitucin en 1979, Per vivi un grave conflicto armado que se extendi hasta el ao 2000. En este conflicto se enfrentaban las guerrillas Partido Comunista Peruano Sendero Luminoso (PCP-SL), de carcter Maosta, y el Movimiento Revolucionario Tpac Amaru (MRTA), de carcter indigenista. Durante estos veinte aos de conflicto armado, entre el Ejrcito y las guerrillas, los ms perjudicados fueron, siempre, la poblacin civil, en especial, durante los tres periodos presidenciales de Alberto Fujimori, quien desde 1992, con un auto golpe de Estado, inicia una lucha frontal contra los movimientos subversivos157. Durante el periodo de 1990 hasta 2000, Per vive el aumento e intensificacin de la violencia, sumado a un contexto de corrupcin y autoritarismo. En este periodo se producen diversos ataques de todos los actores del conflicto contra la poblacin civil, motivo por el cual, tras la destitucin del presidente Fujimori en el ao 2000, el presidente interino elegido por el Congreso, Valentn Paniagua cre, mediante Decreto Supremo No. 065 de 2001, la Comisin de la Verdad esclarecer el proceso, los hechos y responsabilidades de la violencia terrorista y de la violacin de los derechos humanos producidos desde mayo de 1980 hasta noviembre de 2000, imputables tanto a las organizaciones terroristas como los agentes del Estado, as como proponer iniciativas destinadas a afirmar la paz y la concordia entre los peruanos. El decreto de constitucin fue posteriormente modificado por el nuevo presidente Alejandro Toledo, quien ampli el nmero de miembros (de 7 a 12), y aadi a su nombre Comisin de la verdad y reconciliacin. Es as como la Comisin inicia su trabajo con la visitas (21) a lugares golpeados por la violencia, la convocatoria de audiencias pblicas donde se toman testimonios de las vctimas del conflicto (ms de 9.000), y la publicacin, en agosto de 2003, de un informe de nueve tomos de extensin y seis anexos, en los cuales hace un amplio estudio de los antecedentes, cronologa, individualizacin de vctimas, estimacin de vctimas totales, porcentajes de agentes responsables, y un sinnmero ms de estudios entorno a las causas de la victimizacin de sectores campesinos e indgenas158.
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Comisin de la Verdad y Reconciliacin, Informe Final Tomo I, en www.cverdad.org.pe. En su informe la CVR afirma: Si bien la CVR ha recibido reportes de 23,969 peruanos muertos o desaparecidos, los clculos y las estimaciones estadsticas realizadas nos permiten afirmar que la cifra total de vctimas fatales del conflicto armado interno superara en 2.9 veces esa cantidad. Aplicando una metodologa llamada Estimacin de Mltiples Sistemas, la CVR ha estimado que el nmero total de peruanos que pudieron haber muerto en el conflicto armado interno es de 69,280 personas. 158 Un resumen del informe de la Comisin; en: ROMERO Mauricio, (ed.) Verdad, memoria y reconstruccin. Estudio de casos y anlisis comparado. Serie Justicia Transicional. ICTJ, 2008, Pg. 357.
Para el tema que nos aboca, resulta de vital importancia el tomo IX sobre recomendaciones para la reconciliacin y reparacin integral, y el anexo VI del mismo, adems de las leyes que se han producido en desarrollo de las recomendaciones159. La primera herramienta que uso la CVR en busca de la verdad y la justicia fue la realizacin de audiencias pblicas; afirma sobre este mecanismo:
Brindar un testimonio o participar en una Audiencia Pblica es un acto que reconoce la importancia de buscar la verdad a pesar del dolor que conlleva y que expresa sin duda la persistencia del conflicto, del dolor y la necesidad de resolverlo adecuadamente con la verdad y la justicia () El sentido de las Audiencias Pblicas estuvo claramente comprometido con el deseo de presentar el testimonio de las personas como una verdad individual e irreductible. Esta decisin tiene utilidad para generar algn cambio en nuestra sociedad, en ellas se recogern voces de los que tradicionalmente fueron excluidos, ha sido una oportunidad donde podemos hablar, y abrir tambin la posibilidad por construir una nueva historia sobre nuestro pas160.
Es decir, las sesiones de audiencia pblica, en las que la CVR convocaba a la poblacin civil, adems de un acto de recaudacin de evidencia e informacin primaria sobre lo sucedido, era un espacio pblico de formacin de la memoria, que por ms duro que fuese, implicaba el reconocimiento de que lo dicho por una vctima tiene tal importancia, que adems de constatado debe ser escuchado por toda la sociedad. Es as como todo el informe est construido nica y exclusivamente con las declaraciones de las vctimas y sus solicitudes de verdad y justicia. De la verdad, la CVR dir en otro espacio:
Verdad es un relato contrastado intersubjetivamente. Para el establecimiento de una verdad prctica, tal como se entiende en este Informe, era preciso, evidentemente, escuchar y procesar las voces de todos los participantes. La CVR ha puesto especial nfasis en esta dimensin de la verdad, y ha centrado por eso su trabajo en la organizacin de audiencias pblicas en todo el pas. Por razones estrictamente ticas, se ha privilegiado la escucha de las vctimas de la violencia, frente a las cuales el pas entero tiene una deuda de justicia y de solidaridad. Adicionalmente, se han organizado entrevistas con los participantes directos e indirectos de aquellos hechos militares, integrantes de grupos subversivos, autoridades polticas y lderes de opinin, con la finalidad de recibir los testimonios de todos y de escuchar sus versiones de lo ocurrido. Finalmente, la CVR ha convocado pblicamente a todos los peruanos para que brinden su contribucin
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Recordemos que al presidente Alejandro Toledo (periodo en el que se realiz el informe) le sigui Alan Garca, quien tambin haba sido presidente durante el quinquenio 1985-1990, periodo en el que, segn la Comisin, hubo ms violaciones a los derecho humanos, y cuyo vicepresidente fue el vicealmirante Luis Giampietri, sealado de participar durante su carrera militar en varias acciones contra civiles. Cfr. Informe Final CVR - Tomo VII: Ejecuciones extrajudiciales en los Penales (Frontn y Lurigancho) (PDF). Consultado el 11-03-2009. El mismo presidente electo, Ollanta Humala, tambin fue sealado por la CVR de participar en violaciones a los derechos humanos de campesinos indgenas. 160 CVR, Tomo IX Informe Final, Reconciliacin, PG. 16. en http://www.cverdad.org.pe/ifinal/index.php; en el texto del ICTJ ya cita refuerza su posicin: Por eso, la CVR considera su mandato como un ejercicio que, aunque doloroso, es indispensable para el establecimiento de la verdad histrica, y rechaza categricamente toda insinuacin que le atribuya la intencin de reabrir heridas, contribuir al disenso o alimentar odios. PG. 360.
al esclarecimiento del proceso lo que efectivamente ha ocurrido de muchas maneras. En el marco de su concepcin tica de las cosas, y con el respaldo cientfico debido, la CVR ha contrastado y evaluado la participacin y la versin de los diferentes agentes involucrados. El relato resultante es por eso objetivo en el sentido en que se sustenta sobre una sntesis concordante y consistente entre las experiencias de los diversos actores y las diversas fuentes, es decir, posee una objetividad abierta siempre a nuevas contrastaciones intersubjetivas161.
Junto con esto, la Comisin constata que la reconciliacin nacional e individual de la sociedad peruana depende de una serie de factores escalonados que inician con la verdad, que, a su vez, implica justicia; justicia en diversas dimensiones 162 . Dice la Comisin:
As como la reconciliacin concierne al mbito personal o al inters religioso, la justicia es condicin necesaria de la reconciliacin y al mismo tiempo su resultadoLa primera condicin de la justicia misma es la verdad. As como la reconciliacin se apoya en la justicia, sta se apoya en la verdad. No hay justicia sin verdad. Para hacer justicia en algunos casos se tendrn que reabrir los procesos, como en Accomarca. Ms que nada dira a la CVR que se reabra de nuevo la masacre de Accomarca y el responsable sea castigado. Solamente con el conocimiento de lo que pas se puede ejercer justicia y buscar la reconciliacin. La exigencia de que la verdad y la justicia estn juntas es de carcter colectivo y comunal163.
Adems reconoce que la justicia y la verdad, condiciones de la reparacin, tambin implican reparacin. La reparacin como acto de justicia individual o colectivo y un deber de reconstruir lo daado. Reparar es tarea del Estado y de la sociedad entera y las reparaciones deben ser integrales. Las reparaciones se entienden as como instrumentos de la reconciliacin, en vistas a cerrar el grave desequilibrio originado por el conflicto y afirmar un nuevo acuerdo social. La sociedad peruana a travs de su Estado- es la que repara a las miles de vctimas de la violencia y coloca las bases para que nunca ms se vuelva a repetir. La poltica de reparaciones, dice la CVR, plantea primero la recuperacin y la ayuda a las personas daadas psicolgicamente por la violencia y sus secuelas. No hay manera de enfrentar las secuelas de la guerra exitosamente si no se trabaja con intensidad en reparar el dao producido en la conciencia psicolgica e individual y colectiva de las personas. En segundo lugar, se hace necesario que la poltica de reparaciones plantee una propuesta concreta de desarrollo econmico y social individual y colectivo- que revierta las secuelas del conflicto armado interno.
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Op. Cit. ROMERO Mauricio. Pg. 364. Ello es as porque la justicia tiene diferentes dimensiones, que es indispensable considerar y hacer respetar en su especificidad. Ella es, en primer lugar, de naturaleza judicial, pues se debe investigar y aplicar la ley con todo rigor para que no queden impunes los crmenes. En segundo lugar, la justicia es tambin reparadora, en el sentido en que se esfuerza por compensar a las vctimas por los daos infligidos. Y ella es, en fin, justicia poltica y social, que debe contribuir a la redistribucin del acceso al poder y a los bienes de la sociedad, sobre la base de los derechos reconocidos mediante la reconciliacin misma. 163 IBDEM. Pg. 17.
El Estado debe enfrentar los desafos que una reparacin econmica individual y colectiva exigen sin hacer distinciones de ningn tipo. En tercer lugar, adems de la reparaciones de los daos psicolgicos o la ayuda econmica, la poltica de reparaciones tambin debe incluir una propuesta precisa que d garantas normativas y jurdicas para impedir la violacin de derechos y para institucionalizar prcticas democrticas y de consulta permanente. Finaliza, mantener viva la memoria de lo que no se debe hacer se transforma en un instrumento valioso del trabajo de reparacin. Por eso, un plan de exhumaciones a nivel nacional y de sepultura de las vctimas tambin es imprescindible dentro del marco de las reparaciones del dao. As, la reparacin integral a la vctimas a travs de trabajo sicolgico, indemnizacin econmica, y la proteccin de la memoria histrica, incluida la lucha por el hallazgo de las personas desaparecidas, es una obligacin estatal en busca de la reparacin. En desarrollo de esta concepcin de la verdad y la reconciliacin la CVR, en el mismo Tomo IX y en el anexo VI presenta una serie de recomendaciones tituladas PLAN INTEGRAL DE REPARACIN, que a continuacin explicamos brevemente, para posteriormente ver cmo fue desarrollado por el Congreso Peruano a travs de la ley No. 28592 el decreto supremo 015-2005 y sus leyes complementarias. En el informe la CVR declara que el objetivo de su Plan Integral de Reparacin (PIR) fija como objetivo general Reparar y compensar la violacin de los derechos humanos as como las prdidas o daos sociales, morales y materiales sufridos por las vctimas como resultado del conflicto armado interno. En este plan, por su carcter complejo e integral, deben participar todos los actores de la sociedad peruana, tanto los partidos polticos, la iglesia, las FFAA, el gobierno nacional, los gremios, los sindicatos y el sector privado. Esta propuesta de reparacin se concret en varias invitaciones al Estado; i) lo primero que sugiri la CVR fue establecer un universo de vctimas que reconociera a todas las personas que sufrieron violaciones a sus derecho humanos, es decir sin distincin del agente agresor, o de la conducta previa de la persona agredida 164 ; ii) la reparacin integral deba contribuir a la recuperacin moral, mental y fsica de las vctimas sobrevivientes de las violaciones de derechos humanos cometidas en el Per en el perodo de mayo de 1980 a noviembre de 2000 as como de los familiares de las personas muertas y desaparecidas como producto del conflicto armado interno; y iii) finalmente reparar los daos econmicos y sociales a las personas, las familias y las comunidades ms afectadas, causados por el conflicto armado interno.
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La CVR acua el trmino vctima de violacin para referirse a las personas vulneradas en sus derechos fundamentales y resaltar que la CVR suscribe los principios del DIDH al considerar que la calidad de vctima de violacin de una persona no depende de quin sea el autor o de que se haya identificado al autor del hecho violatorio; asimismo, es independiente de toda relacin que pueda existir o haber existido entre la vctima y ese autor o perpetrador. Pg. 149.
As, el universo de beneficiados del PIR est dado por el mandato de la CVR en cuanto al periodo (1980-2000) como al tipo de violacin165; as, son beneficiarios las vctimas directas de las agresiones, como afectados directos; sus familiares y los grupos humanos que por la concentracin de violaciones masivas en su seno padecieron un dao de conjunto y la violacin de sus derechos colectivos. Para los efectos de su propuesta en materia de reparaciones, la CVR entiende por familiares, al cnyuge o conviviente, a los hijos e hijas, sean estos matrimoniales o extra-matrimoniales, y a los padres de la vctima desaparecida o muerta. Por la diversidad de los ncleos familiares peruanos, en especial, los grupos ms afectados por el conflicto armado (campesinos indgenas) la CVR considera que el reconocimiento de familiares de las vctimas debe armonizarse con las reglas de derecho consuetudinario indgena: No se toma en cuenta necesariamente las relaciones de consanguinidad o afinidad para hablar de familia y en las comunidades se acepta la validez de diversas filiaciones. Asimismo, a raz de la violencia se puede haber distorsionado la configuracin de la relacin familiar, resultando en relaciones de dependencia reales y vlidas pero distintas a las del ncleo familiar reconocido por el derecho interno. As en el caso de familias indgenas, o de cosmovisiones diferentes a las occidentales mestizas, deben adoptarse conceptos ms amplios de vctimas, dice la CVR:
Por lo tanto, la CVR recomienda presumir como familiares beneficiarios del PIR generados por la muerte de la vctima y como familiares de desaparecidos beneficiarios del PIR, a los integrantes del ncleo familiar, entendido como el cnyuge o conviviente, los hijos e hijas y los padres. Sin embargo, recomienda igualmente que no se excluya del goce de esta calidad a otros reclamantes, quienes debern probar su calidad de beneficiario, demostrando que tienen un vnculo de dependencia similar a un vnculo familiar con la persona del muerto o del desaparecido de acuerdo a los usos y costumbres o al derecho consuetudinario reconocidos por la poblacin a la que pertenece el reclamante. Estos familiares por extensin podrn recibir beneficios del PIR166.
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Vale la pena resaltar que la CVR incluye dentro del universo de vctimas reparables a los miembros de la Fuerza Pblica (FFAA PNP) e incluso a los miembros de Comits de Autodefensa.
La CVR reconoce que el universo de vctimas que ella sugiere deja por fuera del beneficio de la reparacin, a personas que sin tener la calidad de vctimas fueron vulneradas en sus derechos con ocasin del conflicto. Estas son los/as hijos/as producto de violaciones sexuales, las personas que siendo menores de edad integraron un Comit de Autodefensa, las personas indebidamente requisitoriadas por terrorismo y traicin a la patria y las personas que resultaron indocumentadas a raz del conflicto interno.
Finalmente, en cuanto al concepto de vctima colectiva la CVR, recomienda que se reconozcan como comunidades vctimas a las indgenas, campesinas y centros afectados
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Vase el artculo 3 del Decreto Supremo de Creacin de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, DS 0652001-PCM. a) Asesinatos y secuestros; b) Desapariciones forzadas; c) Torturas y otras lesiones graves; d) Violaciones a los derechos colectivos de las comunidades andinas y nativas del pas; e) Otros crmenes y graves violaciones contra los derechos de las personas. 166 IBDEM. Pg. 151.
por el conflicto; para su identificacin considera que el Estado deber combinar una serie de factores que como concentracin de violaciones individuales; arrasamiento; desplazamiento forzoso; el quiebre o resquebrajamiento de la institucionalidad comunal, utilizando los siguientes criterios: nmero de autoridades muertas, desplazadas y/o desaparecidas, debilitamiento de las asambleas, juntas y otras modalidades de gobierno local y prdida de infraestructura familiar, utilizando los siguientes criterios. A su vez, la determinacin de la prdida de infraestructura familiar se determina por: prdida de tierras y herramientas de trabajo, prdida de ganado, prdida de vivienda y prdida de medios de transporte. La prdida de infraestructura comunal, utilizando los siguientes criterios: prdida de locales comunales, prdida de infraestructura productiva comunal, prdida de infraestructura de comunicaciones (puentes, caminos, radios comunales, etc.), prdida de infraestructura de servicios bsicos (agua, energa, saneamiento, etc.) Un segundo grupo de comunidades vctimas son los grupos organizados de desplazados no retornantes provenientes de las comunidades afectadas, en sus lugares de insercin. Esta recomendacin de la CVR, sin duda, representa una metodologa de suma importancia para la identificacin de grupos afectados por la violencia, ya que permite, a travs de la combinacin de una serie de factores calculables cuantitativamente y otros cualitativos, determinar dnde hubo mayor agresin, no contra un nmero alto de individuos, sino contra la comunidad. Igualmente revolucionaria resulta la invitacin a la aplicacin de una reparacin desde diversos enfoques y que reconozca la diversidad de situacin de las vctimas del conflicto. Adicionalmente subraya la CVR que la recuperacin integral de la poblacin afectada est vinculada a otras dimensiones de su desarrollo como la familia, el trabajo, la identidad, la cultura, la participacin social y comunitaria y el ejercicio de derechos, por lo que el PIR ser implementado a partir de cinco ejes transversales que tomen en cuenta estas dimensiones. El primero de los enfoques es el psicosocial, entendido como la obligacin del Estado peruano de comprender las respuestas y los comportamientos de las personas en un contexto cultural, poltico, econmico, religioso y social con el cual se relacionan y que les da sentido de pertenencia y de identidad. Por lo tanto, las medidas de implementacin del PIR se orientan hacia la comprensin del dao por parte de la poblacin, as como la activacin de sus recursos individuales, familiares y comunales de recuperacin. De este modo, las graves violaciones a los derechos humanos que han ocasionado, en lo individual y en lo colectivo, problemas emocionales, trastornos psicosomticos, trastornos de personalidad, alcoholismo, depresin, intentos de suicidio, etc., y que se atienden desde los diferentes programas (acciones simblicas, medidas jurdico-legales, recuperacin de la salud o reparaciones colectivas), sern tratados en forma contextualizada, tomando en cuenta las causas, la empata necesaria con la poblacin afectada y la orientacin hacia la reconstruccin de un proyecto de vida.
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El enfoque participativo implica la participacin de la poblacin en la toma de decisiones y definiciones de sus propios procesos de construccin y reconstruccin social, cultural, econmica y material; la reparacin, si ha de ser exitosa, debe partir del hecho de que las necesidades a llenar son propias de la comunidad y de los individuos, por lo cual son ellos los primero llamados a determinar su propia reparacin. Este enfoque considera la incorporacin activa de quienes fueron vctimas (directas o indirectas) para recuperar condiciones de dignidad y de libertad. El papel que cumplir el PIR ser facilitar a la poblacin las herramientas necesarias para fortalecer sus propios recursos. El enfoque intercultural se refiere a que el PIR debe reconocer las diferencias tnicas y culturales de la poblacin peruana y, por lo tanto, su diversidad. En este sentido, el enfoque intercultural intenta no slo respetar las diferencias existentes en el pas, sino trabajar con ellas desde una perspectiva de dilogo entre sujetos distintos. El enfoque de equidad de gnero parte del reconocimiento de las desigualdades existentes entre hombres y mujeres en los distintos procesos sociales, econmicos y polticos. El enfoque de equidad de gnero reconoce las situaciones de desventaja y diferencia entre hombres y mujeres a la hora de acceder a recursos y tomar decisiones, por lo que estimula la creacin de condiciones especiales para facilitar la participacin y presencia de este grupo en la toma de decisiones y otras actividades relacionadas con el PIR. El ltimo enfoque que recomienda la CVR es denominado Simblico: El PIR al incorporar este eje transversal parte de comprender que todos los actos de reparacin estn orientados a reconocer la forma como las vctimas fueron afectadas durante el proceso del conflicto armado interno en el Per, y afirmar la condicin de individuos y ciudadanos de todos aquellos que sufrieron la violacin de sus derechos fundamentales. As, toda medida de reparacin es simblica pues expresa un reconocimiento de la dignidad y derechos de las vctimas. Lo simblico como enfoque incorpora el desarrollo y el 89establecimiento de la confianza entre los ciudadanos, pues fomenta una actitud de acercamiento entre los miembros de una comunidad poltica que se vio fragmentada como consecuencia de la violencia167.
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En cuanto al programa de reparaciones simblica, la CVR parte del reconocimiento de que el conflicto armado peruano, si bien tuvo como ncleo la lucha entre los grupos subversivos (PCP-SL y MRTA) y las fuerzas del orden, en el trasfondo se encubrieron miles de otras rencillas de diverso orden: El discurso de la guerra encubri conflictos comunales, grupales o familiares por la tierra, conflictos personales por el poder o viejos conflictos tnicos y sociales entre mestizos e indios. As, en criterio de la CVR el Estado debe realizar gestos que promuevan actos tendientes a reconocer la importancia y gravedad de los daos que fueron causados a aquellos a quienes debera haber protegido.
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IBDEM. Pg. 158.
As, la reparacin simblica, entendida como el proceso de recuperacin de los derechos y la dignidad que fueron arrebatados a los ciudadanos, en particular a los habitantes de los territorios directamente afectados, debe el Estado crear una narrativa que impida el olvido de lo ocurrido. Este mensaje dirigido al conjunto de la nacin, comprensible para las mayoras, las diversas etnias y culturas del pas, incluyendo, en lo posible, a los menores de edad, debe proponer un conjunto de explicaciones que hagan inteligible lo ocurrido. Dice la CVR el por qu pas? debe ser el punto de partida del nunca ms 168 . Es oportuno que se asienten los procesos colectivos de rememoracin, facilitando una cadena asociativa que sea un seguro contra el olvido. Sostiene la CVR que los procesos simblicos permitirn extraer de las crisis de violencia enseanzas histricas sobre las causas que condujeron a esa eclosin destructiva. Esta forma de reparacin tiene el valor de un proceso transicional, entre un mbito de violencia desenfrenada y uno donde se busca restablecer el imperio de la ley y el estado de derecho. Propuesta Gestos pblicos Mecanismo 1. Respaldo expreso al Informe Final de la CVR por parte del Presidente de la Repblica. 2. Disculpas al pas de parte de los ms altos responsables del Estado169. 3. Cartas a las vctimas o a sus familiares170 4. Ceremonias Pblicas de Explicacin de la Verdad171. 1. Reconocimiento de todas las vctimas del conflicto armado interno (fecha anual de conmemoracin)172.
Actos de reconocimiento
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IBDEM. Pg.167. La CVR recomienda que el Presidente de la Repblica en una alocucin especial, al reafirmar su compromiso de asumir las conclusiones y recomendaciones de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, exprese formalmente las disculpas del Estado a todos quienes de una u otra manera sufrieron las consecuencias de la violencia. El mismo mensaje podr incluir un llamado a los otros Poderes del Estado y a las diversas instituciones nacionales implicadas en el proceso a que reconozcan y asuman las responsabilidades correspondientes y a la Nacin entera a que asuma el proceso de verdad, justicia, reparacin y reconciliacin . 170 El reconocimiento por el Estado de las vctimas por las diversas violaciones de los derechos humanos, a ttulo personal a travs de un documento escrito, es una de las principales demandas de gran nmero de vctimas y familiares. 171 El conocimiento de la verdad es una demanda fundamental de las vctimas, razn por la cual resulta conveniente que adems de la difusin masiva del Informe de la CVR se pueda llegar a los lugares ms emblemticos del proceso de la violencia y por ende, ms necesitados de reparacin, a travs de sesiones, audiencias u otros eventos, con la presencia de representantes del Estado. La CVR recomienda la realizacin de actos pblicos (regionales o provinciales) en los cuales un representante del Estado brinde una explicacin a la ciudadana de los orgenes y las causas de la violencia y de las razones del comportamiento del Estado y de las fuerzas armadas y policiales en sus zonas durante el proceso de violencia, en base al Informe Final de la CVR. Se recomienda encargar a la Defensora del Pueblo, como delegada del Estado, el llevar a cabo esta tarea, ejecutada por un conjunto de equipos mviles que recorreran los territorios afectados. En cada ciudad, provincia, distrito y/o comunidad afectada se har un acto pblico (asamblea, cabildo, audiencia) donde un comisionado de la Defensora presentar las explicaciones que la CVR ha encontrado a los hechos ocurridos en dicho territorio. Es deseable que estos actos cuenten con la presencia del mayor nmero de representantes del sector pblico, y en particular de los tres Poderes del Estado y de las Fuerzas Armadas y Policiales, sean abiertos a la ciudadana en general y transmitidos por los medios locales y regionales.
Recordatorios o lugares de la memoria
2. Restauracin de la confianza ciudadana en los inocentes que sufrieron prisin173. 3. Reconocimiento de lderes sociales y autoridades civiles174. 4. Reconocimientos a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional 5. Reconocimiento a los gobiernos locales, como la primera representacin poltica de la ciudadana175. 1. Espacios de Memoria en los cementerios (proteccin de timba de las vctimas). 2. Espacios de la Memoria: plazas o parques pblicos. 1. Cambios en smbolos asociados con la violencia en los territorios afectados.176 2. Resignificacin de smbolos de violacin de los derechos humanos.177
Actos que conduzcan hacia la reconciliacin
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De este modo, la Nacin y las prximas generaciones tendrn presente ao tras ao no solamente lo que ocurri en el pas durante el periodo del conflicto sino tambin la importancia de que algo similar no vuelva a ocurrir. Ibdem. pg. 165 173 "La abdicacin de la justicia civil y la autoridad irrestricta conferida a tribunales militares tuvo como consecuencia que cientos de ciudadanos fueran condenados, sin pruebas o con pruebas endebles, sin las garantas del debido proceso ni la posibilidad de una legtima defensa. Adicionalmente, estos ciudadanos y sus familias fueron estigmatizados por la difusin sobre las condenas por los medios de comunicacin, sin que pudieran replicar, probar o confirmar su inocencia. La CVR recomienda que la Corte Suprema de la Repblica publique un aviso o encarte en los principales medios de prensa nacionales y regionales con la lista completa de quienes fueron injustamente detenidos, acompaada de una carta firmada por el Presidente de dicha Corte que reconozca los hechos y haga pblica su inocencia. Ibdem. pg. 166. 174 Durante el conflicto armado interno, un grupo significativo de ciudadanos asumi responsabilidades de gobierno, liderazgo social e inclusive de ejercicio profesional, que enfrentaban directamente la lgica de militarizacin y promovan la defensa de los derechos humanos. Este desafo de un conjunto de civiles, en diferentes posiciones y regiones, les signific la amenaza permanente y en muchos casos la muerteEste esfuerzo debera estar articulado a una accin de tipo institucional en el sector educacin. El nombre de los colegios y escuelas constituyen signos fundamentales en la identidad de los nios, adolescentes e incluso de la comunidad y por su contenido pedaggico constituyen herramientas importantes para la construccin de memoria 175 Una de las instituciones ms afectadas por el proceso de violencia fueron las Municipalidades. Cientos de locales municipales fueron destruidos por los grupos subversivos perdindose valiosa informacin para el desarrollo de la vida de los ciudadanos. Asimismo muchos ciudadanos que aspiraron o asumieron los cargos de alcaldes y regidores, sea por va electoral- o a travs de improvisadas juntas de vecinos fueron asesinados o quedaron en estado de discapacidad permanente. La CVR recomienda que los Concejos Municipales a travs de la promulgacin de una Ordenanza Municipal, hagan un reconocimiento pblico de las autoridades provinciales y distritales que fueron vctimas de la violencia. Esta recordacin puede tener lugar en una Sesin Solemne del Concejo con la participacin de familiares, otras autoridades y representantes de la poblacin. De manera adicional cada Concejo podra definir si el acto va acompaado del develamiento de placas recordatorias o retratos, romeras o actos litrgicos. 176 La subordinacin del poder civil al poder militar fue uno de los aspectos ms perjudiciales del conflicto interno armado. Este hecho reforz una cultura autoritaria, existente desde antes del proceso, pero la revisti de un simbolismo militar negativo. Es aconsejable que sin menoscabar la institucionalidad ni el prestigio de las Fuerzas Armadas se subraye el predominio de la autoridad civil. La CVR recomienda a la Fuerzas Armadas el cierre o el cambio de uso de ciertos locales que quedaron asociados en la memoria colectiva con el uso de violencia por servidores del Estado. 177 En este punto la CVR recomienda la modificacin del sistema penitenciario y carcelario para las personas acusadas o condenadas por terrorismo, ya que durante los 20 aos del conflicto armado muchas personas procesadas
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La CVR en su informe seala en varios apartes de los mecanismos de reparacin simblica, que en cada uno de ellos es necesario resaltar el papel de mujeres que, a pesar del carcter patriarcal de la sociedad peruana y su histrica discriminacin a rol de madre cuidadora, hubo mujeres que adems de resistir de manera especial la violencia machista, androcntrica y misgina, fueron quienes adems abanderaron la resistencia contra la militarizacin de la vida peruana. Un componente transversal de todas las medidas llamadas Gestos Pblicos es el referido a las violaciones de los derechos humanos de las mujeres. En ese sentido, en todos los mensajes, audiencias o actos antes sealados deber dedicarse un momento significativo a la explicacin de los hechos y abusos ocurridos en sus casas o comunidades, en los cuarteles o en los penales, que atentaron directamente contra la sexualidad, el honor y la dignidad de las mujeres. Igualmente, es importante que se incorporen en las listas a mujeres que asumieron roles de dirigencia durante el periodo del conflicto.
LEY No. 28 592 de 2006 En una corta ley de 11 artculos, el Congreso peruano implementa varias de las recomendaciones de la CVR; entre ellas, el universo de vctimas y las polticas de reparacin. El artculo 1 reza:
Artculo 1.- La presente Ley tiene por objeto establecer el Marco Normativo del Plan Integral de Reparaciones PIR para las vctimas de la violencia ocurrida durante el perodo de mayo de 1980 a noviembre de 2000, conforme a las conclusiones y recomendaciones del Informe de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin.
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En lo restante, la ley reproduce varias de las conclusiones de la CVR, verbigracia, en lo que se refiere a comunidades sujeto de reparacin colectiva (art. 7): a) Las comunidades campesinas, nativas y otros centros poblados afectados por la violencia, que presenten determinadas caractersticas como: concentracin de violaciones individuales, arrasamiento, desplazamiento forzoso, quiebre o resquebrajamiento de la institucionalidad comunal, prdida de infraestructura familiar y/o prdida de infraestructura comunal; b) Los grupos organizados de desplazados no retornantes, provenientes de las comunidades afectadas en sus lugares de insercin. En lo dems otorga la facultad reglamentaria al gobierno para que cree las entidades encargadas del desarrollo de la poltica. Este decreto DS. No. 015 de 2006- crea la Comisin Intersectorial de Alto Nivel (CMAN), rgano encargado de la coordinacin y del seguimiento de las acciones y polticas del Estado en los mbitos de la paz, la reparacin colectiva y la reconciliacin nacional. Como ente coordinador y supervisor tiene las siguientes funciones generales: Disear la poltica nacional de paz, reconciliacin y reparacin colectiva para su aprobacin por el Consejo de Ministros; coordinar el cumplimiento de las polticas pblicas especficas para el cumplimiento de
(no condenadas) murieron en crceles debido a los tratos crueles e inhumanos, no solo contra los presos sino sus familias.
los objetivos de paz, reconciliacin y reparacin colectiva; supervisar el cumplimiento de los objetivos planteados; promover la cooperacin y colaboracin de la sociedad civil en el logro de los objetivos de paz, reconciliacin y reparacin colectiva; establecer y mantener vinculaciones con organismos internacionales de derechos humanos con la finalidad de procurar la cooperacin tcnica internacional; presentar peridicamente al Consejo de Ministros un informe sobre el cumplimiento de sus funciones; coordinar, efectuar el seguimiento y monitorear, a travs de su Secretara Ejecutiva, la implementacin de las recomendaciones contenidas en los Informes Finales de las Comisiones creadas por los Decretos Supremos Nos. 002 y 005-2002-JUS, por parte de los sectores competentes. Este rgano colegiado es el encargado de dirigir la poltica de reparaciones simblicas. Este decreto recoge las recomendaciones de la CVR, en cuanto a la reparacin colectiva y simblica (art. 29 y s.s.). El objetivo del Programa de Reparaciones Colectivas es contribuir a la reconstruccin del capital social e institucional, material y econmico-productivo de las familias y comunidades rurales y urbanas afectadas por el proceso de violencia. Pueden ser beneficiarios del Programa de Reparaciones Colectivas de las familias, las comunidades campesinas, comunidades nativas, centros poblados y otras formas de organizacin comunal afectados por el proceso de violencia; las familias de desplazados provenientes de las comunidades afectadas en sus lugares de insercin. Establece que constituyen modalidades del programa de reparaciones colectivas: La consolidacin institucional que comprende la incorporacin de acciones de apoyo al saneamiento legal de las comunidades, la instauracin de las autoridades y poderes locales, la capacitacin en DDHH, prevencin y resolucin de conflictos internos e Intercomunales, a partir de un diagnstico comunal participativo que ayude a identificar las acciones necesarias, dentro de un enfoque de derechos que priorice la educacin para la paz y la construccin de una cultura de paz; la recuperacin y reconstruccin de la infraestructura econmica, productiva y de comercio, y el desarrollo de capacidades humanas y acceso a oportunidades econmicas; el apoyo al retorno, reasentamiento y re poblamiento, as como a las poblaciones desplazadas como consecuencia del proceso de violencia; la recuperacin y ampliacin de infraestructura de servicios bsicos de educacin, salud, saneamiento, electrificacin rural, recuperacin del patrimonio comunal y otros que el colectivo pueda identificar. Entrega al Ministerio de Agricultura, en coordinacin con el Ministerio de Justicia, el desarrollo de un plan extraordinario y priorizado de saneamiento legal de tierras rsticas, buscando mantener la situacin que existi antes del perodo de violencia sealado en la Ley. El Ministerio de Agricultura desarrollar un programa especial de apoyo a la agricultura y ganadera, as como la capacitacin, asistencia tcnica y sistema de crdito, los que podrn ser solicitados y gestionados por colectivos con reconocimiento legal y representacin debida. El Ministerio de Educacin considerar dentro de su presupuesto la implementacin de planes y programas de atencin prioritaria a las zonas afectadas por el proceso de
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violencia. Estos planes y programas incluyen como mnimo la construccin o reconstruccin de locales educativos, mobiliario y equipamiento para la educacin inicial, primaria, secundaria y tcnica. Se otorgar preferencia a la capacitacin de maestros en la pedagoga especfica en educacin bilinge intercultural; el Ministerio de Salud considerar dentro de su presupuesto la implementacin de planes y programas de atencin prioritaria a las zonas afectadas por el proceso de violencia. Estos planes y programas incluyen como mnimo la construccin o reconstruccin de locales de salud, equipamiento, abastecimiento con medicinas e insumos y la dotacin de profesionales de la salud; el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contribuir con sus Programas Nacionales en la ejecucin de las actividades que sean de su competencia, dentro del mbito de las reparaciones colectivas. En cuanto a las reparaciones simblicas el decreto prev: El objetivo del Programa de Reparaciones Simblicas es contribuir a restaurar el lazo social quebrado por el proceso de violencia, entre el Estado y las personas y entre las personas mismas, a travs del reconocimiento pblico del dao que les infligi la accin de los grupos subversivos y la accin u omisin del Estado, en la bsqueda de favorecer la reconciliacin nacional del conjunto de la sociedad peruana hacia las vctimas. Establece el decreto Supremo que pueden ser beneficiarios de este programa las vctimas del proceso de violencia, tanto individuales como colectivas. Constituyen modalidades del programa de reparaciones simblicas, las siguientes: a) Los gestos pblicos, que comprende las disculpas al pas por parte de los representantes de los poderes del Estado, cartas a las vctimas o a sus familiares, ceremonias pblicas para la informacin masiva del Informe de la CVR. Los actos de reconocimiento, que comprende el reconocimiento de todas las vctimas del proceso de violencia, a los inocentes que sufrieron prisin; a los lderes sociales y autoridades civiles, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional y a los gobiernos locales, miembros de los Comits de Autodefensa, a las organizaciones de afectados por el proceso de violencia y a las organizaciones comprometidas con la defensa de los derechos humanos y las comunidades. Los actos que conduzcan hacia la reconciliacin, sean estos, cambios en smbolos asociados con la violencia en los territorios afectados y resignificacin de smbolos de violacin de los derechos humanos, sean stos cierre y/o reacondicionamiento de los penales que simbolicen estas violaciones, a propuesta y en coordinacin con los afectados. Los recordatorios a los hroes de la pacificacin, asignando nombres a las calles, plazas pblicas de la comunidad, puentes, carreteras, distrito o regin, a propuesta y en coordinacin con los afectados. La inclusin, como Hroes por la Paz, a las vctimas sealadas en el Informe Final de la Comisin de la Verdad y la Reconciliacin. La declaratoria del da 28 de agosto de cada ao como el Da del Homenaj e a todas las vctimas de la violencia.
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b)
c)
d)
e) f)
3.2.- CASO CHILE: CONSTRUCCIN DE LA VERDAD COLECTIVA Y PRCTICAS DE REPARACIN SIMBOLICA Tras el golpe militar del 11 de septiembre de 1973, liderado por oficiales del Ejrcito Chileno contra el presidente constitucional Salvador Allende, y tras siete aos de gobierno unipersonal e inconstitucional, en 1980, el dictador Augusto Pinochet convoc a un plebiscito sin registro electoral ni derecho a la oposicin- con el fin de que los chilenos y chilenas se pronunciaran sobre la propuesta de norma constitucional. As, en 1980 se aprueba una nueva carta que, entre otros, reglamenta la transicin y la sucesin del lder militar. Dentro de los artculos transitorios (arts. 27 a 29) de dicho texto se establece que el ao 1988 se llamara a un plebiscito con el fin de permitir otros ocho aos de gobierno de Pinochet o finalmente en convocar a elecciones pluralistas. Con el triunfo del NO no al gobierno de Pinochet hasta 1997- en 1989 se convocan a elecciones para el Congreso y para la Presidencia, siendo electo el candidato de la concertacin de partidos por la democracia, Patricio Aylwin. A pesar de la negativa de varios sectores de la opinin pblica a tocar el tema de los derechos humanos178, el presidente Aylwin crea, a travs del decreto supremo 355 del 25 de abril de 1990, una comisin de la verdad y reconciliacin encargada de investigar todas las violaciones a los derechos humanos cometidas entre el 11 de septiembre de 1973 al 11 de marzo de 1990. La Comisin Nacional de la Verdad y Reconciliacin (o comisin Retting, por el nombre de su presidente) naci con una restriccin que, como veremos a continuacin, contrajo el universo de vctimas, ya que en su artculo 1 del decreto de creacin establece que se entender por graves violaciones las situaciones de detenidos desaparecidos, ejecutados y torturados con resultado de muerte, en que aparezca comprometida la responsabilidad moral del Estado por actos de sus agentes o de personas a su servicio, como asimismo los secuestros y los atentados contra la vida de personas cometidos por particulares bajo pretextos polticos. Es decir, se excluy como graves violaciones a los derechos humanos, a sus vctimas y, por tanto, susceptibles de investigacin las conductas que no llevaron a la muerte de las personas objeto de la represin militar. El decreto de creacin solicita que la comisin Nacional de la Verdad y Reconciliacin establezca el cuadro ms completo posible de violaciones, sus antecedentes y circunstancias; solicita que se recaude la mayor cantidad de informacin con el fin de establecer el paradero de las personas desaparecidas, y recomendar las medidas de reparacin y reivindicacin que crea de justicia. A la Comisin se le prohbe
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Recordemos que una de las disposiciones transitorias de la Constitucin de 1980 previ que, una vez Augusto Pinochet saliera de la Moneda, sera el comandante de las fuerzas militares hasta 1998 y, posterior a esto ostentara el cargo de senador vitalicio.
pronunciarse sobre la responsabilidad individual de los agentes victimarios 179 . A la Comisin se le entregan amplias facultades de investigacin y recaudo de informacin, pero solo tuvo un mandato de nueve meses, ya que se estableca que una vez presentara el informe final quedara automticamente disuelta. El Informe Final produjo una serie de recomendaciones relacionadas con la reparacin simblica de las vctimas y de la sociedad chilena. A continuacin comentamos los apartados relevantes del informe de tres tomos180. Del informe Retting que como ya mencionamos fue criticado y tuvo un mandato reducido a las violaciones con resultado muerte- se desatacan mltiples enfoques y experiencias de la Comisin. Se resalta el hecho de que en ejercicio estricto de su mandato, la Comisin realiz un informe sobre la situacin general de las violaciones graves a los derechos humanos con resultado muerte; es decir, su aporte, tal como lo exigi el decreto de creacin, fue la ayuda al esclarecimiento general de las vctimas, del contexto y de las responsabilidades genricas. De hecho, como tambin ya lo mencionbamos, el decreto prohibi a la Comisin sealar individualmente a responsables, pero identific (la totalidad del tomo tres del informe) a ms de 2.200 vctimas. En desarrollo de este esclarecimiento global, la Comisin detall el funcionamiento de diversos organismos estatales o para estatales encargados de la represin poltica a los disidentes del rgimen militar, en especial en los primeros aos de la dictadura, tales como la DINA (Direccin Nacional de Inteligencia),el Comit de Coneles, el Servicio de Inteligencia de los Carabineros, la SIN (Servicio de Inteligencia Naval), Servicio de Inteligencia Regional de Concepcin, el Comando Conjunto, etc. Y la posterior y ms longeva CNI (Centro Nacional de Informantes)181 la elaboracin de planes de agresin contra personas sealadas de pertenecer al comunismo internacional (el Plan Cndor y la AAA). La Comisin resume de la siguiente manera su enfoque:
Desde el conocimiento de estas situaciones particulares se fueron induciendo lo que en el presente texto se llaman las generalizaciones y que tiene por objeto descubrir las caractersticas globales de lo ocurrido en cada uno de los periodos estudiados. En ellos se destacan principalmente las caractersticas ms comunes y relevantes de los hechos, de los organismos que participaron, de las vctimas y de los mtodos empleados en la violacin, tales como recintos, trato y disposicin de cadveres.
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Art. 2 En caso alguno la Comisin podr asumir funciones jurisdiccionales propias de los Tribunales de Justicia ni interferir en procesos pendientes ante ellos. No podr, en consecuencia, pronunciarse sobre la responsabilidad que con arreglo a las leyes pudiera caber a personas individuales por los hechos de que haya tomado conocimiento. 180 El informe fue en un primer momento publicado en forma de separatas por el diario la Nacin de Chile, despus publicado en dos tomos por el ministerio secretaria general del gobierno lo pblico en dos tomos, y cinco aos despus, en cumplimiento de la ley 19123 que crea la Corporacin para la reparacin y reconciliacin, se public en tres tomos. Es este ultima la versin que consultamos, el informe completo se encuentra en http://www.ddhh.gov.cl/ddhh_rettig.html 181 El Comit de Coroneles, aunque tambin haba mayores, inici labores de inteligencia y operacin incluso antes de 1973; posterior a este grupo, un poco desarticulado entre 1974 y 1977 se cre la DINA, que fue reemplazada por la CNI hasta 1989.
La Comisin organiz su trabajo a travs de audiencias con los familiares de las vctimas, quienes fueron invitados, a travs de los gobiernos locales, anuncios en la prensa, etc., a solicitar audiencias reservadas y en grupos pequeos con la Comisin, tanto en el interior del pas, como en las embajadas y consulados de vctimas exiliadas. Se solicit informacin a organizaciones de la sociedad civil; ONG nacionales e internacionales, partidos polticos, sindicatos, la iglesia y entidades estatales enviaron informacin sobre las personas fallecidas o desaparecidas durante la dictadura militar. La Comisin contrat un gran nmero de abogados a quienes, bajo la supervisin y trabajo de un comisionado, se les encarg un nmero de vctimas. Sobre las audiencias con los familiares de las vctimas, el informe relata que estas se realizaron de manera grupal, en pequeos grupos, y de manera reservada; es decir, entre los funcionarios de la Comisin (dos abogados y un siclogo) y los familiares, en promedio durante 45 minutos. La experiencia resulto positiva, pues implic para muchos compartir su experiencia y alentarse mutuamente Fueron solicitadas 1.688 audiencias. La Comisin seala que se encontr con diversos obstculos, como el hecho que la informacin recibida era contrastada con los archivos del Ejrcito chileno (comandado por Augusto Pinochet), pero que en la mayora de los casos, la respuesta del Ejrcito fue que los archivos eran quemados peridicamente182.
La Comisin buscaba obtener de los familiares toda la informacin que ellos pudieran aportarle sobre los hechos, especialmente, aquellos antecedentes que sirvieran para avanzar con la indagacin, tales como la mencin de testigos y las gestiones que se hubieran hecho ante los tribunales de justicia, los organismos de derechos humanos u otras instituciones. Asimismo, se peda a los familiares dar a conocer las consecuencias que estos hechos haban tenido para su grupo familiar para poder dar a conocer este aspecto de la verdad y fundar adecuadamente las polticas de 183 reparacin .
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El informe de la Comisin realiza un completo panorama de los 17 aos de dictadura, de los organismos encargados de la represin poltica, de los mtodos y lugares de las violaciones; las estrategias de impunidad de las fuerzas armadas; la reaccin de la opinin pblica, partidos polticos, medios de comunicacin, gremios empresariales etc. Solo hasta la parte cuatro del tomo segundo se aborda el tema de la reparacin y la reconciliacin nacional. A continuacin sealamos las recomendaciones de la Comisin.
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Prcticamente en todos los casos en que los antecedentes recopilados, indicaban la posible participacin en ellos del agentes de las fuerzas armadas y de orden, le fue consultado al comandante en jefe de la rama respectiva y al general director, en su caso, por los antecedentes que pudieran existir en la institucin sobre tales hechos. El ejrcito de Chile respondi ms de dos terceras partes de estas solicitudes. En la mayora de las respuestas seal que, conforme a la legislacin vigente los antecedentes que pudieran haber existido sobre estos hechos haban sido incinerados o destruidos luego de trascurrido el plazo legal para hacerlo. En otras se hizo ver que la institucin no registraba antecedentes o que no estaba en posibilidad de responder a menos que la Comisin completara las referencias de su solicitud. Pg. 5. 183 Informe Final. Tomo 1. Pg. 4.
Seala que la reparacin de las vctimas inicia con el reconocimiento, por parte de la sociedad chilena y el Estado, de los graves hechos ocurridos y la dignificacin de las vctimas. La Comisin, a propsito de la reparacin simblica de las vctimas, sugiere que las expresiones de reparacin sean pblicas y de alcance nacional. Igualmente deben existir las iniciativas a nivel regional y local. Se debe buscar que estas expresiones sean consensuadas y no constituyan un signo de divisin que enaltezca a algunos y denigre a otros. En esta lnea de expresiones recomienda: 1. Erigir un monumento recordatorio que individualice a todas las vctimas de derechos humanos y a los cados de uno y otro lado. 2. Construir un parque pblico en memoria de las vctimas y cados, que sirva de lugar de conmemoracin y enseanza, a la vez que de recreacin y de lugar de reafirmacin de una cultura por la vida. 3. Dar el realce que se merece, a tambin nuevo, Da Nacional de los Derecho Humanos: que cada 10 de diciembre se pueda conmemorar en todo el pas. La Comisin recomienda a la autoridad encargada de llevar esto a cabo que convoque a los sectores sociales ms representativos para crear propuestas con claro sentido artstico y de reparacin social. Recomienda de manera especial que se convoque a los trabajadores del arte y de la cultura. Asimismo, podra consultarse la participacin de los familiares en la etapa de diseo del proyecto184. La Comisin propone al congreso la aprobacin de una ley que restablezca solemne y expresamente la dignidad de las vctimas; en cuanto ellas hayan sido acusadas de delitos que nunca les fueron probados y de los cuales nunca tuvieron oportunidad ni medios adecuados para defenderse. En el caso de las personas detenidas desaparecidas (personas de que se s abe fueron privadas de la libertad por parte de agentes estatales y de quienes no se conoce su paradero), debido al estado de indefensin jurdica, ya que adems de la incertidumbre y angustia se agrega una larga lista de problemas relativos al estado civil, a la herencia y posesin efectiva de los bienes, a la tuicin de los hijos, a la capacidad legal de las cnyuges casadas con rgimen de sociedad conyugal, y a un sinnmero de situaciones del patrimonio familiar. La Comisin seala que para resolver estos problemas la legislacin civil ofrece dos alternativas, una provisional y otra definitiva. La provisional consiste en el nombramiento de un curador y la definitiva de la declaratoria de muerte presunta. Pensamos que ambas posibilidades fueron creadas por el legislador dentro de otro contexto y propsito; y no se adecuan al problema que se busca solucionar. En consecuencia, nos ha parecido conveniente proponer que se estudie un procedimiento especial de declaracin de muerte para los casos en que nos asiste conviccin de que su detencin y desaparicin ha sido producto de agentes del Estado185. Esta recomendacin, a juicio de la Comisin, se traduce en una nueva causal dentro de la legislacin civil de la muerte presunta, por desaparicin a manos de agentes
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Seguimos en todo este apartado el Tomo 2 del Informe Final. Pg. 1252 y s.s. IBDEM. Pg. 1256.
estatales, en la que la nica prueba exigida es que el nombre de la vctima aparezca dentro del informe final. Esta medida busca que los familiares puedan finalmente, con certeza jurdica, disponer del patrimonio de la vctima. La Comisin recomienda que se adopten medidas de reparacin que busquen una mejor calidad de vida de los familiares de la vctima, tales como el pago de las pensiones causadas que por la ausencia de certeza de la suerte del familiar desaparecido se paguen a sus descendientes. As proponen:
una pensin nica de reparacin para los familiares directos de las vctimas y cados, con la sola condicin de que la persona causante figure en el listado de este informe; esto es, sin que necesariamente sus familiares se acojan al procedimiento de declaracin de muerte presunta, aquellos casos de personas detenidas desaparecidas. La propuesta de una pensin nica de reparacin se fundamenta en la dificultad de resolver adecuadamente y prontamente los problemas previsionales sealados, conforme a procedimiento establecidos de otorgamiento de pensiones de sobrevivencia a nuestro juicio y acogiendo numerosas opiniones queremos recomendar la dictacin de una legislacin especial que establezca una pensin nica de reparacin.
Se recomienda que esta pensin nica de reparacin equivalga al promedio de ingresos de una familia chilena. En caso de tener derecho a otra pensin, conforme a las normas de la seguridad social, los familiares pueden elegir con cual quedarse, ya que a juicio de la Comisin, es excluyente la pensin nica de reparacin y otros beneficios del sistema de seguridad social. Frente al tema de la salud, la Comisin recomienda implementar programas especiales y prioritarios de salud mental y emocional para los familiares de las vctimas. En el caso de la salud fsica, la Comisin constata que en varios casos los familiares se han empobrecido paulatinamente, llegando a eventos en los cuales hijos de sobrevivientes se encuentran en situaciones de desnutricin. Conforme a la Comisin, los beneficiarios directos de estos programas de salud deberan ser todas aquellas personas sometidas a traumatizacin extrema, fsica y mental, producto de la violacin. Es decir, a diferencia de la pensin nica de reparacin, la atencin en salud no se limita a las vctimas directas, sino a los familiares que sin importar grado de consanguinidad o cercana, hayan sufrido el estigma y el estrs emocional de la victimizacin. Recomienda, igualmente, que se atienda sicolgicamente a las personas que participaron en la ejecucin de actos de tortura. Recomiendan que los diagnsticos y tratamientos lo realicen equipos interdisciplinarios y en lo posible no se limiten a las personas tratada sino a las necesidades emocionales del grupo familiar. Los programas deben, no solo permitir la participacin de las personas afectadas, sino de las agrupaciones de afectados. Sobre el tema de la reparacin y la violacin al derecho a la educacin de los hijos e hijas de las vctimas, la Comisin es consciente de que debido al largo tiempo que ha pasado, muchos de quienes eran nios y nias, a 1990 son jvenes o incluso adultos, por lo que esos hechos ya consumados no permiten reparacin. Incluso, la Comisin
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constat problemas de aprendizaje y concentracin fruto del estrs de la agresin a familiares. En concreto, la Comisin recomienda: i) que se destine un nmero de becas a los hijos e hijas de las personas mencionadas en el informe, ii) a los hijos ya adultos deberan ingresar de forma gratuita a centros de capacitacin tcnico laboral; y iii) estas mismas recomendaciones debe implementarse para las y los cnyuges sobrevivientes. El informe continua sus recomendaciones en temas como la condonacin de deudas que el Estado pueda mantener con las personas muertas o desaparecidas. Tales como tributarias, pensinales o habitacionales. Se recomienda que los hijos y familiares de las vctimas estn exentos del servicio militar. En desarrollo de las recomendaciones de la Comisin y de su informe final, el Congreso chileno aprob la ley No. 19.123 de 1992 por medio de la cual cre la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin: Su objeto es la coordinacin, ejecucin y promocin de las acciones necesarias para el cumplimiento de las recomendaciones contenidas en el informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin. Se quiso que la Corporacin tuviera como objetivos especiales, la reparacin del dao moral de las vctimas a que se refiere el artculo 18 (desaparicin forzada, homicidio y tortura) y otorgar asistencia social y legal que requieran los familiares de stas para acceder a los beneficios contemplados en la ley.; ii) determinar el paradero de las vctimas; iii) guardar los antecedente y archivos de la Comisin Nacional de la Verdad y Reconciliacin; iv) completar el trabajo de la comisin sobre los casos que excluy del informe por no formar conviccin debido a la ausencia de informacin, por lo cual deber; v) declarar la calidad de vctima de las personas faltantes. La Corporacin no podr intervenir en procesos judiciales y la reparacin a las vctimas es independiente de la judicializacin del responsable. La Corporacin es un rgano colegiado conformado por un delegado del Presidente de la Repblica, y otros seis miembros ms electos por el primer mandatario pero con el acuerdo del Senado. La Corporacin fue creada con un mandato de 24 meses despus de los cuales deba extinguirse por el solo ministerio de la ley (su vigencia fue prorrogada en varias ocasiones hasta el 31 de diciembre de 1996). El artculo 17 y s.s cre, siguiendo las recomendaciones de la Comisin, la pensin nica de reparacin para los familiares de las vctimas sobrevivientes. Art. 17:
Establecese una pensin mensual de reparacin en beneficio de los familiares de l as vctimas de violaciones a los derechos humanos o de la violencia poltica que se individualizaron en el volumen segundo del informe de la comisin nacional de verdad y reconciliacin y de las que se reconozcan en tal calidad por la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin.
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Son beneficiarios de la pensin nica de reparacin el cnyuge sobreviviente, la madre del causante o el padre de ste cuando aquella faltare, la madre de los hijos naturales del causante o el padre de estos cuando aquella fuera la causante y los hijos menores de 25 aos de edad o discapacitados de cualquier edad sean legtimos naturales, adoptivos o
ilegtimos que se encuentren en los casos previstos por la legislacin civil para incapaces. Vale la pena resaltar que a diferencia de lo recomendado por la Comisin, la ley no consider que fueran incompatibles la pensin de reparacin y otras prestaciones que pudieran tener derechos los familiares, y no se perdera, en el caso de la cnyuge de la vctima, si esta o este volvan a contraer nupcias. La ley prev beneficios mdicos para los familiares de las vctimas:
Art. 28: otrguese a los beneficiarios sealados en el ttulo II, al padre y a los hermanos del causante en el caso que no sean beneficiarios, el derecho a recibir gratuitamente las prestaciones mdicas sealadas en los art. 8 y 9 de la ley No. 18.469 que en la modalidad de atencin institucional se otorguen en los establecimientos dependientes o adscritos al sistema nacional de servicios en salud
En cuanto a los mecanismos de reparacin educacionales, el artculo 29 previ que los hijos de los causantes tendrn derecho a recibir los beneficios de carcter educaciones previstos en la ley con nico lmite los 35 aos de edad. Los hijos o hijas estudiantes de universidades o institutos con aportes pblicos y universidades privadas tendrn derecho al pago de los derechos de arancel mensual. En el caso de los estudiantes de enseanza media tendrn derecho a recibir un subsidio mensual de 1,24 unidades tributarias mensuales. En caso del servicio militar, se acogi parcialmente la recomendacin de la Comisin y si bien no se le exoner de prestar servicio militar, se les incluy en la categora de disponibles (reservistas). La ley igualmente previ los porcentajes en los que se deba dividir la pensin en caso de beneficiados concurrentes, dando el 40 % para el cnyuge sobreviviente; el 30% para la madre del causante, 15% para la madre o padre, de los hijos naturales del causante y el 15% para cada uno de los hijos del causante menores de 25 aos o discapacitados de cualquier edad. Sumada a esta pensin, el artculo 23 previ:
Sin perjuicio de los dispuesto en el artculo 17, otorgase a los familiares de las vctimas a que se refiere el artculo 18, una bonificacin compensatoria de monto nico equivalente a doce meses de pensin, sin el porcentaje equivalente a la cotizacin para salud, la que no se considerar renta para ningn efecto legal-
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La ley declara que es un derecho inalienable de las vctimas y de la sociedad chilena el conocimiento del paradero de las personas desaparecidas, as como el derecho a saber lo ocurrido (art. 6).
Comisin Nacional de Prisin Poltica y Tortura Debido a lo corto de su periodo, a la exclusin de las vctimas que no haban tenido como resultado muerte, incluso a la exclusin de vctimas que durante el periodo de deliberaciones de los comisionados no hubo consenso frente a la veracidad de la denuncia 186 pero que con posterioridad y ms informacin se supo de su calidad de vctimas, a la imposibilidad de individualizar a los responsables, la omisin, casi total frente a los delitos sexuales cometidos contra las mujeres detenidas ilegalmente, la exclusin de casos, que aunque probados no revestan el carcter de violacin a los derechos humanos sino de abuso del poder (homicidios cometidos por agentes estatales, sin motivacin poltica, por razones de venganza o por otros motivos particulares que no guardan relacin con rdenes de superiores la Comisin lo ha considerado un delito comn y, por tanto excluido del mandato187) , y a la falta de respuesta y de informacin por parte de las Fuerzas Armadas en especial del ejrcito comandado por el ex dictador- el presidente Ricardo Lagos, por decreto 1040 de 23 de septiembre de 2003, cre una nueva comisin, Comisin Nacional de Prisin poltica y Tortura o Comisin Valech, encargada de investigar todas las graves violaciones, sin excluir si tuvieron como resultado muerte. Reza el artculo 1 del decreto de creacin:
Artculo Primero: Crase, como un rgano asesor del Presidente de la Repblica, una Comisin Nacional sobre Presin Poltica y Tortura, en adelante la Comisin, que tendr por objeto exclusivo determinar, de acuerdo a los antecedentes que se presenten, quines son las personas que sufrieron privacin de libertad y torturas por razones polticas, por actos de agentes del Estado o de personas a su servicio, en el perodo comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990.
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Este informe, al tener como objetivo un universo ms amplio de vctimas, se construy con el relato de ms 35.000 personas. En este Informe se aborda el contexto en que se produjeron las detenciones y las torturas; se examinan los diferentes perodos de la represin; se identifican los mtodos de tortura utilizados; se hace un catastro de los recintos de detencin; se analiza el perfil de las vctimas; se sealan las consecuencias que los tormentos tuvieron para los detenidos y sus familias; y, por ltimo, se presentan propuestas de reparacin. El informe, como avance frente al informe de 1990, presenta las mujeres que fueron vctimas de agresiones sexuales (el informe Rettig invisiviliz este horror del caso chileno). El presidente Ricardo Lagos, en el discurso que sirve de prlogo al informe, seala que el primer acto de reparacin con las vctimas es la amplia difusin del informe mismo. La Comisin, en su captulo sobre recomendaciones, propone al menos tres lneas de accin para el Estado chileno i) la creacin de un instituto para los derechos humanos
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Con el nimo de reducir el tamao del enorme informe, la Comisin excluy del resultado final, antecedentes de cada caso como seguimientos, tratos crueles en prisin, incluso violencia sexual etc., lo cual evidencia falencias del informe. 187 IBDEM. Pg. 20.
que promover a travs de la educacin el respeto por los derechos humanos, a la vez que se har cargo del patrimonio y la confidencialidad de la informacin acumulada desde la Vicara de la Solidaridad hasta el trabajo de esta Comisin. En segundo lugar, las medidas simblicas y colectivas que debern expresar el reconocimiento moral del Estado y la sociedad hacia las vctimas, como asimismo medidas jurdicas que prevengan a las actuales y futuras generaciones de la terrible experiencia que hemos conocido. Estas medidas, por cierto, no deben producir afrenta alguna a las Fuerzas Armadas, pues ellas son instituciones permanentes de la Repblica y pertenecen a todos los chilenos. En tercer lugar, las medidas de reparacin individuales, que se expresan tanto en el mbito jurdico como en el econmico. Este segundo informe, a diferencia del primero, es mucho ms corto (un solo Tomo), e involucra elementos de anlisis que evidencian formas de violencias que se invisibilizaron en 1990. Ejemplo de esto es el captulo V dedicado a los mtodos de tortura, e incluye la violencia sexual contra 3.400 mujeres, aplicando el estndar internacional de agresin sexual como forma de tortura188 y el captulo VII en el que se hace un perfil de las vctimas mujeres. Sobre este punto el informe habla por s solo:
Ha parecido necesario destacar separadamente la situacin de violencia sexual que afect a las mujeres detenidas, tomando en consideracin las caractersticas de esa violencia, adems de su significacin moral y cultural en la sociedad chilena. La violencia sexual contra las mujeres durante el rgimen militar constituye una de las formas ms brutales de violencia. Sin embargo, es preciso subrayar que las mujeres fueron detenidas por sus ideas, sus acciones y participacin poltica, no por su condicin de tales. No obstante, la violencia ejercida sobre ellas utiliza su condicin sexual, agravando el impacto sobre su integridad moral y psicolgica189. Esta Comisin recibi el testimonio de 3.399 mujeres, correspondiendo al 12,5 % de los declarantes. Ms de la mitad de ellas estuvieron detenidas durante 1973. Casi todas las mujeres dijeron haber sido objeto de violencia sexual, sin distincin de edades, y 316 dijeron haber sido violadas. No obstante, se estima
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En suma, cuando un detenido es violentado sexualmente por un agente del Estado o por un particul ar a su servicio, estas agresiones constituyen una forma de tortura porque causan en las vctimas un grave sufrimiento psicolgico, generalmente acompaado de un dolor fsico capaz de provocar secuelas. En ese contexto, la violacin es un ataque contra la dignidad personal y constituye una tortura cuando: Es infligida, instigada o llevada a cabo con el consentimiento o la pasividad de un funcionario pblico u otra persona que acta como representante oficial. Busca infligir dolores o sufrimientos para intimidar a la vctima, obtener informacin, denigrarla o castigarla por actos reales o supuestos atribuidos a ella o a miembros de su familia o para proporcionar satisfaccin al victimario bajo condiciones de abuso y desproteccin absoluta de la vctima. Pgs. 242 y 252. 189 Las consecuencias diferenciadas de la violencia en razn del gnero han sido reconocidas incluso por la Corte Interamericana que ha dicho: tomar en cuenta que las mujeres se vieron afectadas por los actos de violencia de manera diferente a los hombres, que algunos actos de violencia se encontraron dirigidos especficamente a ellas y otros le afectaban en mayor proporcin que a los hombres. Ha sido reconocido por diversos rganos peruanos e internacionales que durante los conflictos armados las mujeres enfrentan situaciones especficas de afectacin a sus derechos humanos, como lo son los actos de violencia sexual, la cual en muchas ocasiones se utiliza como un medio simblico para humillar a la parte contraria. Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del caso Castro Castro contra Per. En igual sentido, OEA CIDH, 2006, las mujeres frente a la violencia y a la discriminacin derivadas del conflicto armado en Colombia.
que la cantidad de mujeres violadas es muy superior a los casos en que ellas relataron haberlo sido, por las consideraciones anteriores y porque existen numerosos testimonios de detenidos que sealan haber presenciado violaciones, cometidas en una gran cantidad de recintos de detencin. La tortura sufrida por las mujeres menores de edad y por aquellas que se encontraban embarazadas subraya la brutalidad ejercida y la gravedad de las consecuencias que les han afectado. Cabe sealar respecto a estas ltimas, que 229 mujeres que declararon ante esta Comisin fueron detenidas estando embarazadas y 11 de ellas dijeron haber sido violadas. Debido a las torturas sufridas, 20 abortaron y 15 tuvieron a sus hijos en presidio190.
Este es el principal avance del informe adems de la inclusin de todas las vctimas, no solo las de resultado muerte-, ya que arroja luz sobre formas de violencia que han sido histricamente silenciadas, adems de lo masivos de otras conductas, por el carcter patriarcal y machista de la sociedad que considera la violencia sexual como un hecho inevitable de los conflictos armados. En lo que se refiere al tema de las propuestas de reparacin, el captulo IX191 divide las propuestas de reparacin en tres categoras: las individuales, dirigidas a las vctimas, que intentan reparar el dao ocasionado; las colectivas, de carcter simblico, que tienen un mayor efecto sobre la percepcin actual y futura de lo sucedido y el juicio social, y que buscan garantizar que no se vuelvan a producir hechos de la gravedad que aqu se han documentado, y aquellas referidas a la institucionalidad, para asegurar la puesta en prctica de las medidas, as como de la vigencia de los derechos humanos en la convivencia futura de la nacin. En lo que se refiere a las medidas individuales, se propone extender las medidas de reparacin previstas en la Ley 19.123, hija de la Comisin Rettig, que solo beneficiaba a los familiares de las vctimas con resultado muerte, a las dems vctimas. Esto fue finalmente adaptado a travs de la ley No. 19.992 de 2004, que extendi los beneficios de los familiares de vctimas de desapariciones forzadas u homicidios a las dems. Estableci el artculo 1 de dicha ley:
Artculo 1.- Establcese una pensin anual de reparacin en beneficio de las vctimas directamente afectadas por violaciones a los derechos humanos individualizadas en el anexo Listado de prisioneros polticos y torturados, de la Nmina de Personas Reconocidas como Vctimas, que forma parte del Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, creada por el decreto supremo N 1.040, de 2003, del Ministerio del Interior.
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En lo que se refiere a las medidas de reparacin simblica, en las que el informe de 1990 fue ms pobre, es donde la Comisin de 2003 hizo ms avances. El informe reconoce el dolor e injusticia de los hechos relatados y sostiene que es algo que no se puede y no se debe olvidar. Las vctimas y sus testimonios obligan a recordarlo. No
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Captulo V. Pg. 258 IBDEM. Pg. 615 y s.s.
obstante, a pesar de lo terrible que fue, puede ser una oportunidad de aprendizaje de cmo vivir en sociedad. Reconocer lo sucedido permite fortalecer el compromiso social acerca de no aceptar, en ninguna circunstancia y bajo ningn pretexto, el uso de la tortura, que violenta la dignidad humana no solamente de la vctima sino tambin del victimario, como una prctica que inflige daos fsicos y psicolgicos intolerables, que generan secuelas de largo plazo que afectan a las personas y sus familias, pero tambin a la convivencia social. La Comisin agrupa las medidas en cuatro grupos: i) garantas de no repeticin y medidas de prevencin; ii) gestos simblicos de reconocimiento y encuentro; iii) reconocimiento de la memoria, y iv) difusin, promocin y educacin en derechos humanos. Garantas de no repeticin y medidas de prevencin La Comisin y su informe final proponen como primera medida de no repeticin y reparacin simblica a las vctimas modificaciones a la legislacin nacional, mediante la incorporacin de normas de derecho internacional de derechos humanos que aspiren a garantizar que no se repitan violaciones a estos derechos. La Comisin considera que esta ratificacin de tratados y adecuacin del derecho interno establece garantas jurdicas que refuerzan y formalizan en las instituciones el compromiso de no repeticin de los dolorosos hechos relatados y de respeto a la dignidad de las personas. Tales garantas se refieren tanto a situaciones como las descritas en este Informe como a cualquier otro tipo de violaciones de los derechos bsicos. Sostiene la Comisin que no puede volver a repetirse una situacin en que se emplee el derecho y se dicten normas que permitan privar de libertad a personas bajo condiciones inaceptables, sin garantas del debido proceso, o que faciliten el uso de la tortura gracias a largos perodos de incomunicacin, a la aceptacin del valor probatorio de confesiones extrajudiciales, o al juzgamiento por tribunales que carecan de la independencia para adoptar medidas de efectiva proteccin a las personas detenidas. Recomienda que se ratifiquen: la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas e incorporacin de este delito a la legislacin nacional; la Convencin sobre Tribunal Penal Internacional y su incorporacin a la legislacin nacional; la Convencin de Naciones Unidas sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Lesa Humanidad; el sometimiento de los Tribunales Militares de tiempo de guerra a la Superintendencia de la Corte Suprema y revisin del Cdigo de Justicia Militar, a fin de asegurar la existencia de garantas del debido proceso en los procedimientos de tiempo de paz y de guerra, la limitacin de la competencia a delitos estrictamente militares y cometidos por militares, as como su concordancia con los principios establecidos en la Reforma Procesal Penal adoptada por el pas; aprobacin de una ley que establezca los derechos y deberes de las personas privadas de libertad, que tipifique las faltas y delitos,
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y las sanciones correspondientes, as como procedimientos para determinarlos que aseguren imparcialidad, para asegurar que las personas legtimamente privadas de libertad no puedan ser sometidas a apremios o a torturas y que existan recursos efectivos en caso de que ello ocurra.
Gestos simblicos de reconocimiento y encuentro La Comisin considera que uno de los elementos que ms frustra a las vctimas, las marginaliza y las estigmatiza, es la falta de reconocimiento por parte de la sociedad chilena de las graves violaciones a los derechos humanos. Por lo cual, el gran reto es explicar a las nuevas generaciones de chilenos lo ocurrido entre 1973 y 1990 y visibilizar la situacin de dolor de las vctimas. Este es el nico remedio para evitar que estos hechos se vuelvan a repetir. Para esto propone: 1. El reconocimiento pblico por parte de las instituciones del Estado, as como de todo aquel que comprometi su responsabilidad o se sienta interpelado por los hechos descritos en este Informe, de lo ocurrido; de su compromiso de no repeticin y de promover el respeto a los derechos de todas las personas. 2. El establecimiento de una fecha de conmemoracin del compromiso con el respeto a los derechos humanos, como una forma de renovarlo continuamente. 3. La entrega a todas las personas reconocidas por la Comisin como vctimas de prisin poltica y tortura de un ejemplar de este Informe. Reconocimiento de la memoria Para reforzar el aprendizaje colectivo de la experiencia y ayudar a mantener el compromiso de respeto de los derechos de las personas, se propone una serie de medidas similares a las adoptadas por otros pases: 1. Declaracin de los principales centros de tortura como monumentos nacionales y la creacin de memoriales y sitios recordatorios de las vctimas de violaciones a los derechos humanos y violencia poltica. Para ello se propone evaluar lugares con las caractersticas de ser identificados por las vctimas como representativos de lo ocurrido, ubicados en diferentes regiones y que puedan servir al propsito de reconocimiento de lo sucedido y compromiso con el respeto de la dignidad de las personas. Sin perjuicio de lo anterior, se propone la ereccin de un monumento recordatorio en un lugar cntrico de Santiago, como capital del pas, que simbolice este compromiso. 2. Creacin de un fondo permanente para proyectos de investigacin en materia de respeto a los derechos humanos. 3. Creacin de un fondo editorial para publicacin de testimonios y obras literarias que permitan reconocer lo sucedido, y de otro fondo para otras obras de arte con la misma finalidad; ambos con una duracin limitada en el tiempo.
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Creacin del Instituto Nacional de Derechos Humanos Con el objeto de cautelar y promover el respeto a los derechos de las personas, y asegurar la materializacin de stas y de nuevas medidas de promocin de esos derechos, la Comisin estima fundamental apoyar la iniciativa del Presidente de la Repblica de crear un Instituto Nacional de Derechos Humanos. Dicho Instituto debiera ser el organismo pblico que ayude a la sociedad chilena a reflexionar y profundizar en las lecciones del pasado, a impulsar iniciativas que ayuden a ir construyendo una convivencia respetuosa de los derechos de las personas, y a estar alerta frente a eventuales situaciones de discriminacin o de violaciones de estos derechos. Tambin debiera ayudar a continuar la labor destinada a conocer la verdad sobre las violaciones pasadas y obtener justicia respecto de ellas. Debiera tambin promover el estudio y el desarrollo de buenas prcticas en materia de difusin y promocin de los derechos humanos, as como de resolucin pacfica de controversias. Finalmente, debiera hacer el seguimiento de la materializacin de las medidas propuestas por la Comisin. La Ley No. 20 405 de 2004 tradujo esta recomendacin de la Comisin de Prisin Poltica y Torturas y cre el Instituto Nacional de Derechos Humanos como una corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, con el objeto de promocionar y proteger los derechos humanos de las personas que habiten en el territorio de Chile, establecidos en las normas constitucionales y legales, en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, as como los emanados de los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional. De las funciones que previ el artculo 3, vale la pena destacar las siguientes: 1.- Elaborar un Informe Anual, que deber presentar al Presidente de la Repblica, al Congreso Nacional y al Presidente de la Corte Suprema sobre sus actividades, sobre la situacin nacional en materia de derechos humanos y hacer las recomendaciones que estime convenientes para su debido resguardo y respeto. 2.- Comunicar al Gobierno y a los distintos rganos del Estado que estime convenientes, su opinin respecto de las situaciones relativas a los derechos humanos que ocurran en cualquier parte del pas. Para el ejercicio de dicha funcin, podr solicitar al organismo o servicio de que se trate un informe sobre las situaciones, prcticas o actuaciones en materia de derechos humanos. 3.- Promover que la legislacin, los reglamentos y las prcticas nacionales se armonicen con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, a fin que su aplicacin sea efectiva.
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4.- Custodiar y guardar en depsito los antecedentes reunidos por la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, por la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, el Programa de Derechos Humanos, creado por el decreto supremo N 1.005, de 1997, del Ministerio del Interior, todo ello una vez concluidas las funciones de stos; por la Comisin de Prisin Poltica y Tortura creada por el decreto supremo N 1.040, del ao 2003, del Ministerio del Interior; y por la Comisin a que se refiere el artculo 3 de las normas transitorias de esta ley, concluidas las funciones de la misma. En el cumplimiento de este objetivo, deber recopilar, analizar y sistematizar toda informacin til a este propsito; tambin podr solicitar informacin acerca del funcionamiento de los mecanismos reparatorios e impulsar, coordinar y difundir acciones de orden cultural y simblico destinadas a complementar el respeto a los derechos humanos y a reivindicar a las vctimas y a preservar su memoria histrica. 5.- Cooperar con las Naciones Unidas, las instituciones regionales y las instituciones de otros pases que sean competentes, en la promocin y proteccin de los derechos humanos, informando de ello al Ministerio de Relaciones Exteriores. 6.- Difundir el conocimiento de los derechos humanos, favorecer su enseanza en todos los niveles del sistema educacional, incluyendo la formacin impartida al interior de las Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pblicas, y promover la realizacin de investigaciones, estudios y publicaciones, otorgar premios, patrocinar actos y eventos relativos a estas materias, y realizar todo aquello que propenda a consolidar una cultura de respeto a los derechos humanos en el pas, pudiendo al efecto celebrar convenios con organismos pblicos o privados tanto nacionales como extranjeros.
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3.3.- CASO SUDFRICA: CONSTRUCCIN DE LA VERDAD COLECTIVA Y PRCTICAS DE REPARACIN SIMBLICA El caso de la transicin sudafricana fue tal vez uno de los primeros en los que se aplicaron estndares internacionales de justicia transicional y la bsqueda de la verdad a travs de comisiones no judiciales. Tras la llegada al poder del primer ministro Frederik Willem de Klerk en 1990, el anuncio de reformas, tras ms de 40 aos de apartheid, permitieron la liberacin a varios lderes de los movimientos africanos de resistencia, se legalizaron los partidos polticos que treinta aos antes haban sido declarados clandestinos por resistirse al rgimen de discriminacin racial, y se universaliz el voto entre la poblacin negra del pas. Una vez legalizados y rehabilitados a la vida civil, aprobado el voto universal, y derogadas las leyes que sostenan el rgimen de discriminacin, el 27 de abril de 1994, convocada y electa una nueva asamblea nacional constituyente, se dio paso a una nueva constitucin, de la que result electo como presidente Nelson Mandela. El Congreso, ahora plural e igualitario, aprueba la ley de 26 de julio de 1995192 por medio de la cual,
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Promotion of National Unity And Reconciliation, Act, 1995.
entre otras cosas, crea la Comisin de la Verdad y Reconciliacin de Sudfrica, con el fin de investigar los crmenes del rgimen de apartheid, desde el 1 de marzo de 1960, hasta 1994. La ley cre la Comisin de la Verdad y Reconciliacin (por sus siglas en ingles TRC), dividida, a su vez, en tres comits encargados de temas especficos. La Comisin, desde su creacin legal, tiene como objetivos centrales:
proporcionar a las vctimas una oportunidad de relatar las violaciones que sufrieron; tomar las medias dirigidas a la garanta de la reparacin, la rehabilitacin y restauracin de los derechos humanos y dignidad de las vctimas de las violaciones a los derechos humanos; informar a la nacin sobre tales violaciones y las vctimas; hacer las recomendaciones dirigidas a la prevencin de la comisin de graves violaciones de los derechos humanos; y para las propuestas dichas de proveer una comisin de la verdad y reconciliacin, un comit de violaciones de derechos humanos, un comit de amnista y un comit de reparaciones y reconciliacin193.
As, la Comisin tuvo como prioridad dar a conocer a la nacin la verdad de lo ocurrido, ofrecer a las vctimas el derecho a relatar las violaciones de las cuales fueron objeto, y proponer las medidas para restaurar la dignidad humana y civil de la inmensa mayora de los surafricanos, que haban sido perjudicados por el rgimen de segregacin. La Ley de 1995 inicia su articulado con una serie de definiciones, entre las que vale la pena resaltar, el de grave violacin de los derechos humanos. En ella se incluyen: el homicidio, tortura, secuestro o malos tratos severos, o cualquier intento, conspiracin, instigacin, incitacin u orden o procedimiento con el fin de cometer uno de los actos descritos, entre el 1 de marzo de 1960, hasta la fecha de corte, dentro o fuera de la repblica, siempre que la ejecucin fuera planeada, aconsejada o dirigida por alguna personas actuando con algn motivo poltico. Esta definicin de la competencia de la Comisin es, sin duda, un amplio mandato de investigacin y determinacin de la verdad. Claro, es de resaltar la invisivilizacin de los delitos sufridos, solamente, o mayoritariamente, por mujeres. Otra definicin relevante del artculo 1 de la ley es la de quin es considerado vctima. En primer lugar, incluye las personas individual o conjuntamente con uno o ms personas que sufrieron daos fsicos o mentales, lesiones, sufrimientos emocionales, prdidas pecuniarias o una discapacidad sustancial en sus derechos, como resultado de graves violaciones a los derechos humanos, o como resultado de actos asociados con a objetivos polticos para los cuales la amnista ha sido concedida.
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Affording victims an opportunity to relate the violations they suffered; the taking of measures aimed at the granting of reparation to, and the rehabilitation and the restoration of the human and civil dignity of, victims of violations of human rights; reporting to the Nation about such violations and victims; the making of recommendations aimed at the prevention of the commission of gross violations of human rights; and for the said purposes to provide for the establishment of a Truth and Reconciliation Commission, a Committee on Human Rights Violations, a Committee on Amnesty and a Committee on Reparation and Rehabilitation.
La definicin incluye, igualmente, a las personas individuales o en conjunto que sufrieron daos de forma fsica o mental, lesiones, dao emocional, prdida pecuniaria o discapacidad, como resultado de la intervencin de la persona, con el fin de asistir a las personas victimizadas con motivos polticos; o prevenir la victimizacin de tales personas. Es decir, es una definicin de victima que incluye, tanto a las vctimas directas (quienes fueron secuestrados o torturados) como a sus familiares (quienes sufrieron daos emocionales) y a los defensores y defensoras que buscaron asistir a las personas agredidas o prevenir ms agresiones. Solo hasta el captulo II de la ley se trata el tema de la comisin de la verdad y reconciliacin y sus comits, incluido el de reparaciones y restablecimientos, que es desarrollado en el capitulo V. La Comisin surgi con los objetivos de i) fomentar la unidad nacional y la reconciliacin, en un espritu de comprensin que trasciende las divisiones del pasado; ii) establecer el cuadro ms completo posible de las causas, naturaleza y el alcance de las violaciones masivas de los derechos humanos que fueron cometidos durante el perodo comprendido entre marzo 1960 a la corte la fecha, incluyendo los antecedentes, circunstancias, factores y el contexto de tales violaciones; iii) facilitar la concesin de amnista a personas que hacen completa divulgacin de todos los hechos pertinentes relativos a los actos relacionados con un objetivo poltico y cumplir con los requisitos de la ley; iv) establecer y dar a conocer la suerte o el paradero de las vctimas y dndoles la oportunidad de relatar las violaciones de los cuales fueron vctimas, y recomendar medidas de reparacin respecto de ellos; y completar un informe, lo ms completo y comprensivo posible de las actividades y hallazgos de la comisin en desarrollo de sus mandatos, junto con las recomendaciones y medidas para prevenir futuras violaciones a los derechos humanos. A continuacin, la Ley establece los objetivos de los comits de investigacin de violaciones a los derechos humanos y del comit de amnistas. Sobre el comit de reparacin y rehabilitacin, se determina que estar integrado por un Presidente; un Vicepresidente; no ms de cinco miembros, y, adems por los comisionados de otra ndole que sean nombrados miembros del Comit por la Comisin. El Comit, al examinar las cuestiones planteadas por la Comisin, har las recomendaciones que pueden incluir medidas provisionales de urgencia; en cuanto a medidas de reparacin a las vctimas formular las recomendaciones, y preparar y presentar a la Comisin informes provisionales relacionados con sus actividades. El Comit presentar a la Comisin un informe final completo sobre sus actividades, conclusiones y recomendaciones. Igualmente, la Ley dio facultades al Comit para adelantar las solicitudes de reparacin, cuando cualquier persona que crea que ha sufrido un dao como consecuencia de una grave violacin de los derechos humanos puede solicitar a la
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Comisin de reparacin en la forma prescrita. El Comit examinar las solicitudes y dar su concepto a la Comisin. La Comisin, tras tres aos de trabajos, recolectando declaraciones de vctimas y de victimarios, public su informe de cinco tomos, en el que se compilan las recomendaciones sobre los mecanismos de reparacin y reconciliacin de las vctimas del rgimen de segregacin racial. Sobre las propuestas de reparacin colectiva y simblica hechas por la Comisin, es necesario remitirnos al tomo cinco del informe final, que contiene las recomendaciones y conclusiones del mandato de la Comisin. Vale la pena resaltar la poltica de las cinco partes presentadas en el informe de 1998, que fueron enviadas al Presidente y al Parlamento, los cuales deciden cules y cmo se implementarn las propuestas194. Esta poltica se divide en cinco pasos195. 1. La reparacin provisional 2. Pago individual por reparacin (IRG, por sus siglas en ingls) 3. Reparacin simblica, medidas legales y administrativas 4. Los programas comunitarios de rehabilitacin 5. Reforma institucional La reparacin provisional es para ayudar a las vctimas que estn en necesidad urgente debido a la grave violacin de los derechos humanos que sufrieron. A ellas se les ayuda a tener acceso a los servicios e instalaciones que necesitan. Hay limitados recursos para este tipo de asistencia. Est dirigida a personas que se encuentren en situaciones de extrema necesidad, quienes tendrn derecho a ser referidos a las agencias estatales, no gubernamentales o privadas para la prestacin de algn servicio; igualmente, tendrn derecho a la asistencia financiera limitada- para el pago de algn servicio vital. El pago individual de reparacin es una poltica que busca de manera individual se implemente una subvencin econmica que se pagar durante un perodo de seis aos. El otorgar una reparacin individual es un pago financiero que reconoce el sufrimiento causado por una violacin grave de los derechos humanos. La IRG tambin proporciona informacin y asesoramiento para que las vctimas puedan obtener servicios y establecer un nivel de vida razonable. La propuesta del IRG se pagar a cada vctima para satisfacer las necesidades que han identificado, como la medicina, la educacin y las necesidades de vivienda. Si la vctima est muerta, esta subvencin se pagar a los dependientes y / o familiares que han solicitado la reparacin.
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El informe se puede ver en http://www.justice.gov.za/trc/report/index.htm http://www.justice.gov.za/trc/report/finalreport/Volume%205.pdf Pg. 170 y s.s
Las nicas vctimas y sus familiares o personas dependientes que han sido identificados por la Comisin y que han solicitado la reparacin sern elegibles para el IRG. Si la vctima muri como consecuencia de la violacin, los familiares y / o dependientes, en el momento de la muerte de la vctima, podrn solicitar la IRG. Esta mesada se calcular de manera diferenciada entre el universo de vctimas; es decir, no habr un monto generalizado de subvencin. Los factores que recomienda la Comisin son: Facilidad de acceso a los servicios e instalaciones; un costo de la vida diaria de subvenciones sobre la base de las circunstancias socio-econmica del solicitante, incluyendo: o el nmero de dependientes y / o familiares, y o las diferencias en el costo de vida en las zonas rurales y urbanas. La propuesta de la Comisin es que cada vctima que puede beneficiarse de la IRG recibir una cantidad de entre 17.000 y 23.000 Rands (moneda surafricana) cada ao durante 6 aos. La reparacin simblica, medidas jurdicas y administrativas El Comit ha hecho varias propuestas para la reparacin simblica, consistente en ayudar a las comunidades a recordar el dolor y las victorias del pasado. Esto podra incluir el establecimiento de reservar un da para el recuerdo y la reconciliacin nacional, as como la construccin de memoriales y monumentos. El Comit tambin ha propuesto que se tomen medidas para ayudar a las personas para obtener certificados de defuncin, para resolver asuntos legales pendientes y para borrar los antecedentes penales. Los beneficiarios de estas medidas son las vctimas identificadas a travs del proceso de la CVR, sus familias y comunidades a nivel local, provincial y nacional. Los beneficios son para las personas solamente, as como los beneficios que van a ser para la comunidad y la nacin. Entre los beneficios que propone la Comisin se destacan: Los beneficios individuales, como la emisin de certificados de defuncin ya que muchas personas que declararon ante la Comisin dijeron que no tenan certificados de defuncin de sus parientes que haban muerto o han sido asesinados; la exhumacin, entierros y ceremonias ya que las personas que murieron durante el conflicto fueron enterrados en fosas comunes a menudo, y sus familiares no estuvieron presentes en el entierro; lpidas y tumbas. Se llevaron a cabo diversas formas de duelo de los cadveres que no se encontraron. As, los familiares de personas que perdieron sus seres queridos quieren tener lpidas o tumbas; declaraciones de la muerte personas desaparecidas deben ser formalmente declaradas muertas; eliminacin de antecedentes penales ya que muchas de las vctimas tienen antecedentes penales por sus actividades polticas. Los antecedentes penales pueden tener graves consecuencias; por ello es importante que las actividades polticas ya no sean vistas como criminales. Tratndose de reparacin simblica para la comunidad, la Comisin dividi estos en mecanismos municipales o locales tales como: el cambio de nombre de calles y servicios ya que ayudar a recordar las personas y eventos que son importantes para una
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comunidad; monumentos o construccin de memoriales y monumentos que conmemoran las victorias y los conflictos del pasado, ya que ayudarn a asegurarse de los abusos no vuelvan a ocurrir; ceremonias culturalmente apropiadas, como las ceremonias de purificacin, pueden ser necesarias para las comunidades. En el caso de mecanismo de memoria de carcter nacional propuso: el cambio de nombre de instalaciones pblicas, edificios pblicos y las estructuras deben ser rebautizadas en honor de las personas y acontecimientos del pasado; monumentos y memoriales, monumentos nacionales para recordarle a la gente de las cosas que sucedieron en el pasado, y ayudar a asegurarse de que los abusos no vuelvan a ocurrir; el Da del Recuerdo y la Reconciliacin, fecha para recordarle a la gente la lucha y el dolor del pasado, y ayudar a lograr la reconciliacin. Ahora bien, quizs lo ms importante de estas medidas, y como se ha mencionado, no son tanto las mismas, sino el proceso para llegar a ellas. De forma particular, en Sudfrica se emprendi una gran tarea de perdn y reconciliacin que tiene defensores y detractores. Por un lado, la Comisin, usando sus facultades judiciales, inst a los victimarios a confesar sus crmenes y a pedir perdn para ser beneficiarios de indultos. Este escenario convirti a las audiencias de los victimarios en espacios de expresin de dolor y perdn. Todos los medios de comunicacin y la sociedad estuvieron atentos a su desarrollo. En las audiencias las vctimas encontraron espacios para expresarse y contar las diferentes afectaciones de las cuales fueron objeto. De igual manera, los victimarios expresaron su culpa y pidieron perdn a las vctimas, como aporte al proceso hacia la verdad 196 . De esta forma, la realizacin de las audiencias mostr un importante compromiso colectivo de sanar las heridas y construir un futuro diferente 197 . Las medidas impuestas por la Comisin gozaron de una gran publicidad, elemento que tambin es destacable pues potencializa el poder reivindicatorio de las mismas 198 , aunque en la actualidad se critica justamente que se perdi buena parte del impulso inicial que garantiz buenos resultados. Por otra parte, los crticos de la experiencia de actos de perdn de Sudfrica sealan que dichos actos no contaron con el acompaamiento psicolgico adecuado, como tampoco respecto la intencin de algunas de las vctimas de brindar este perdn. En efecto, se impuso un clima de presin meditico y social sobre algunas vctimas para que terminaran en el momento expresando sentimientos que en realidad no tenan, y no se cont con acompaamiento adecuado de forma posterior. De igual forma, se critica que las medidas simblicas no fueron acompaadas por otras formas de reparacin, lo que hizo que en la prctica estas se convirtieran en las nicas medidas recibidas por las vctimas. En algunos casos, incluso, las medidas decretadas por la Comisin tardaron
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Sobre el detalle de este proceso ver: CASTILLEJO CULLAR, Alejandro. Los archivos del dolor: ensayos sobre la violencia y el recuerdo en la Sudfrica contempornea . Universidad de los Andes- CES, Ediciones Uniandes, Bogot. 2009. 197 Este elemento es de gran importancia en el contexto colombiano en donde se observa apata e incluso franco desinters por la recuperacin de la memoria y la proteccin de los derechos de las vctimas. El Estado debe construir una agenda fuerte sobre el particular, de lo contrario la reparacin siempre quedar a medio camino. 198 El papel de los medios de comunicacin es un elemento clave de reflexin dentro del proceso de la memoria. Se hace indispensable integrar los medios masivos de comunicacin al trabajo con la memoria. Una alianza por la memoria de las vctimas puede significar un avance importante sobre la materia.
varios aos en llevarse a cabo lo que aument el desasosiego de la las personas afectadas. Esto ha generado sentimientos de descontento por amplios sectores de la sociedad, que pensaron que el proceso era la oportunidad de salir de la pobreza, pero se encontraron con cambios polticos muy significativos, pero sin grandes cambios econmicos199. Un elemento que vale la pena resaltar, es la intencin de la Comisin por llegar a los lugares ms remotos del pas. Esto imprimi una dinmica legitimadora y gil en lo que tiene que ver con el escenario de construccin de la verdad. De igual forma, se recogieron en estos esfuerzos regionales visiones del contexto cultural de aplicacin de las medidas que resultad transcendentales para lograr que la memoria contara con la aceptacin social que se esperaba como medida de reparacin. En efecto, la Comisin utiliz esta mirada cultural para incidir de manera positiva en las comunidades y obtener efectos reparadores, as como generar desde la identidad de cada colectivo la clave para el desarrollo de las medidas de reparacin200. La rehabilitacin a la comunidad El cuarto punto de las propuestas de la Comisin de la Verdad se refiere a los mecanismos de reparacin para la comunidad y la nacin sudafricana. Estas son las propuestas para la creacin de servicios comunitarios y actividades que puede promover la curacin y la recuperacin de los individuos y las comunidades afectadas por violaciones de los derechos humanos. Es importante que las comunidades que han sido afectados por graves violaciones de derechos humanos tambin se beneficien de las medidas de reparacin y rehabilitacin. No es suficiente para proporcionar a las vctimas individuales con los recursos y servicios, ya que esto no se refiere a los efectos de graves violaciones de los derechos humanos en la comunidad en su conjunto. El Comit ha recomendado que los programas de rehabilitacin se establezcan a nivel comunitario y nacional. Estos programas de rehabilitacin deben tener como objetivo el desarrollo y promocin de la reconciliacin en las comunidades. Los siguientes programas se han basado en las necesidades expresadas por las personas que declararon ante la CVR. Estos incluyen programas de atencin de salud (tanto fsica como mental), educacin y vivienda. El cuidado de la salud se resume en una serie de programas propuestos por el Comit para hacer frente a las muchas personas que han sufrido. Estos abarcan una amplia gama de diferentes servicios y ofrecer soluciones concretas a los problemas experimentados por los distintos grupos: Los jvenes se han acostumbrado a usar la violencia para resolver conflictos. Los jvenes se involucran en actividades violentas para lograr un cambio poltico. Ahora que el cambio poltico ha ocurrido, un programa debe ser
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En el apartado sobre el principio de No Repeticin se hizo referencia a este punto, que resulta muy importante en la comprensin de la memoria y las reparaciones colectivas. 200 La religin se convirti en el gran articulador de las medidas simblicas, dada la comprensin del perdn de dichas comunidades. Esto en Colombia es aun ms complejo, dada la diversidad cultural y tnica.
desarrollado con el objetivo de llevar a los jvenes de nuevo en la educacin y los programas de trabajo. Colegios, universidades, institutos tcnicos y organismos deportivos participan en la entrega de este programa; muchas personas en el sur de frica han sido expulsadas de sus hogares por el conflicto poltico. Las personas que se han visto obligadas a abandonar sus hogares a menudo sufren problemas emocionales y psicolgicos, as como el desempleo y las dificultades causadas por vivir en un lugar extrao. Un programa debe ser desarrollado, ayudar a reubicar a las comunidades desplazadas; las vctimas y los sobrevivientes de graves violaciones de los derechos humanos tienen muchas necesidades fsicas y emocionales. Las personas con habilidades diferentes, que trabajan en las clnicas locales, estn en la mejor posicin para ayudar a aquellos que han sufrido graves violaciones de los derechos humanos. Sobre el cuidado de la salud mental, la Comisin recomend programas de salud que formaran parte del desarrollo social y econmico. Los programas que tratan con el sufrimiento se vinculan a los actuales proyectos de desarrollo. Propuso grupos de apoyo para ayudar a las vctimas y los sobrevivientes. Estos grupos deben ser capaces de mantenerse en marcha y con base en la comunidad. Los facilitadores de la comunidad seran capacitados en asesoramiento psicosocial. El mtodo de grupo de apoyo representa una solucin rentable, de forma accesible y no amenazante en el cual las personas pueden recibir consejera. Habilidades para la vida de formacin: Las vctimas de violaciones de los derechos humanos pueden ayudar en el desarrollo de habilidades para la vida. Esto les ayudar a lidiar con el sufrimiento que han padecido. Miembros de la comunidad podran ser entrenados en una variedad de habilidades para que puedan asistir a las vctimas de violaciones de derechos humanos. Estas habilidades pueden incluir la forma de gestionar una crisis, la manera de estar al tanto de lo que han sufrido, las habilidades de consejera para las personas que usan alcohol o drogas y el asesoramiento de personas que han sufrido abusos graves contra los derechos humanos. Servicios especializados: Una estrategia nacional para capacitar a asesores para ayudar a las personas que han sufrido o cometido graves violaciones de los derechos humanos debe ser desarrollada. La educacin y asistencia para la continuacin de estudios: El establecimiento de Colegios Comunitarios y Centros de la Juventud es importante y necesario para que los jvenes pueden convertirse en miembros activos de sus comunidades; programas de Educacin Bsica de Adultos deben ser establecidos para satisfacer las necesidades de jvenes y adultos que han perdido oportunidades de educacin, debido a los abusos de los derechos humanos. Construccin y Mejoramiento de Escuelas: es importante que las escuelas demolidas deben ser reconstruidas lo ms pronto posible; los programas de educacin deben incluir medidas correctivas y de apoyo emocional, as como el apoyo a personas que tienen problemas de aprendizaje.
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En el ltimo punto del plan de reparaciones propuesto por la Comisin de la Verdad, se mencionan las medidas institucionales, legislativas y administrativas tales como medidas para promover el buen gobierno, rendicin de cuentas y la prevencin de violaciones de los derechos humanos en la sociedad civil y el Estado.
COMENTARIOS A LOS CASOS PRESENTADOS Y ALGUNAS NOTAS DESDE LA PERSPECTIVA COLOMBIANA La elaboracin de comparaciones entre los diversos casos siempre representa grandes problemas, especialmente porque un principio bsico de ese ejercicio es la determinacin de lo que es y no es comparable. Y esa disyuntiva se refleja cuando se analizan experiencias relacionadas con la Justicia Transicional. En efecto, los procesos transicionales son una compleja recopilacin de momentos y relaciones de orden poltico, social, econmico y jurdico; cada proceso transicional es bastante particular y, en tal sentido, no es fcil una tarea comparativa de gran envergadura y con seriedad epistemolgica. De esta manera, la aproximacin es sin duda parcial, aunque procura identificar elementos claves que pueden servir de llamados de atencin al proceso de Colombia. Esto implica no tanto desarrollar la idea de copiar ejemplos e instituciones, sino ms bien de llamar la atencin sobre algunos puntos que posibiliten elaborar una reflexin propia frente a las necesidades colombianas y, en esa perspectiva, se establecen algunos aspectos que permiten contribuir a su estudio. Las Comisiones de la Verdad y el caso colombiano Aunque el documento no se extender sobre el particular, resulta necesario indicar que los casos seleccionados contaron con la creacin de la Comisin de la Verdad. Como se mencion en el marco jurdico de esta consultora, diferentes normas internacionales han desarrollado las funciones de este tipo de instituciones que, en general, complementan la accin de la justicia y promueven acciones muy importantes relacionadas con la proteccin de los derechos de las vctimas y, en especial, del derecho a la memoria. Sin duda alguna, la existencia de este tipo de institucin hace que se cuente con el espacio adecuado para que de forma sostenida y articulada se desarrolle una estrategia orientada a la obtencin, promocin y difusin de los hechos relacionados con la victimizacin de una poblacin en una transicin. Aunque se presentan crticas a estas Comisiones, su papel termina siendo de gran importancia. Ya sea porque sus resultados son aceptables y cercanos a lo que las vctimas y sus organizaciones plantearon, como el caso sudafricano, o bien porque su planteamiento produjo nuevos esfuerzos estatales o comisiones paralelas de la sociedad civil, como el caso chileno. La dinmica desarrollada por la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin termin siendo lejana a estas pretensiones, aunque vale la pena decir que la misma
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norma no le dot de las competencias de una Comisin de la Verdad. La Ley 1448 de 2011 tampoco cre una Comisin de esta naturaleza; el Centro de Memoria tiene funciones bien diferentes a las de una Comisin, y aunque resulta importante su posible contribucin a la verdad y a la difusin de la memoria, tampoco cuenta con las facultades para ser comparada. En las experiencias presentes, las Comisiones han establecido importantes metodologas de construccin de los casos, as como la realizacin de miles de entrevistas que permiten al menos dos cosas importantes: una centralizacin de la informacin clave, va investigativa de las Comisiones, y una concientizacin del papel de la memoria y las consecuencias polticas de la misma. En el caso peruano, como se relat, la Comisin conoci de primera mano un importante universo de casos que permite visualizar las dinmicas del conflicto y, desde luego, se dignifica a las vctimas al contar con herramientas para sacarlas del anonimato y la ignominia. Lamentablemente, en ninguno de los casos planteados, se puede afirmar que se tiene un ciento por ciento de los casos, pero se da inicio a esta actividad. Como se observ en el caso chileno, se hizo necesario ampliar el trabajo de una primera Comisin, que an bajo la influencia de la dictadura de Pinochet, mantena la impunidad sobre un nmero importante de casos, de detencin y tortura. En las discusiones de la denominada Ley de Vctimas se pens en la creacin de una Comisin de la Verdad. Sin embargo, razones de naturaleza poltica y prctica desestimaron dicha iniciativa. Un elemento complejo que juega de forma determinante en el proceso colombiano es, sin duda, la persistencia del conflicto armado. En otro momento del documento se desarroll este tema, pero, sin duda alguna, la existencia de grupos combatientes de diversa ndole hace que los esfuerzos por garantizar el derecho a la verdad y a la memoria de las vctimas y la sociedad evidencien graves problemas relacionados con la seguridad y cobertura de las poblaciones. Ante este panorama se echa de menos la posibilidad de un esfuerzo sostenido y claro por establecer las diferentes circunstancias de las violaciones de derechos, as como la documentacin de los casos personales y colectivos existentes. Se resalta el esfuerzo del rea de Grupo de Memoria Histrica de la CNRR, as como del Tribunal de Justicia y Paz y los fiscales que tienen a su cargo las investigaciones. No obstante, ni el Grupo de la CNRR tiene estas competencias, ni la va judicial es siempre la idnea para lograr este cometido. Por otra parte, la existencia de estas Comisiones brind espacios de dilogo de gran importancia para la reconciliacin. Nuevamente, y pese a las crticas naturales de un proceso de esta envergadura, se evidencia en el proceso peruano, por ejemplo, cmo la celebracin de las diferentes audiencias contribuyeron a la reparacin y a la verdad. La creacin, por tanto, de un espacio de dilogo institucional con la sociedad civil y los grupos de base de las organizaciones de vctimas puede ser considerada un derrotero clave para orientar el proceso, no solo de memoria histrica sino tambin de reparacin en general.
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El presupuesto es claro y se encuentra en los informes de los relatores de Naciones Unidas ya citados; el proceso transicional se considera un punto de inflexin en la existencia institucional de un pas, de manera que se requiere de la construccin de un amplio consenso social para superar las causas y las consecuencias nocivas del conflicto. El dilogo social es una de las claves de xito de una poltica transicional.
La reparacin integral y las medidas de satisfaccin Un elemento clave para destacar en los casos presentados es el referido a la reparacin integral y, en especial, a la atencin psicosocial de las vctimas. En ocasiones se piensa que las actividades realizadas en torno de la memoria se enmarcan en espacios nicamente relacionados con lo ldico o lo conmemorativo. En realidad, el olvidar y el recordar implican un proceso que est expuesto a revictimizaciones y a generar ms daos de los existentes. Se destaca en los casos analizados la poltica institucional chilena de apoyo psicosocial a las vctimas (Programa PRAIS) y el nfasis del informe peruano en este sentido. El caso sudafricano es especialmente significativo en esta materia, pues su nfasis estuvo justamente centrado en la elaboracin de duelos y de confrontaciones entre vctimas y victimarios, asunto que produjo importantes crticas justamente por las exposicin de las vctimas a estas revictimizaciones. En Colombia se han realizado importantes esfuerzos en esta materia, sobre todo poniendo en la agenda estatal el tema y empezando a construir los primeros programas dirigidos a enfrentar este problema. Sin embargo, los casos muestran la importancia del tema, aunque se requieren mayores esfuerzos que los establecidos en la actualidad. A esta reflexin se ana la necesidad de una construccin mejor articulada de las diferentes iniciativas de promover la reparacin de las vctimas. En este sentido, la memoria histrica es un ejercicio con una clara transversalidad que requiere de acompaamientos en reas como la psicosocial, jurdica, mdica, etc. En el caso sudafricano, sobre el particular, vale la pena destacar la iniciativa de elaborar un programa de capacitacin y atencin de la poblacin localizada en los municipios y regiones apartadas. La inclusin de la red hospitalaria local, as como de las instituciones que atienden a las vctimas en sus lugares de origen, pone el acento en la descentralizacin de la poltica de atencin. En Colombia este elemento es de vital importancia, debido a las zonas de victimizacin, generalmente rurales, y al marco normativo en donde los municipios y los departamentos tienen responsabilidades respecto al manejo de salud y educacin, claves en la atencin integral a las vctimas. Mientras la coordinacin de medidas reparadoras no se establezca de forma clara, los esfuerzos en las diferentes materias pueden resultar desalentadores. La justicia es reparacin y memoria, y la memoria es justicia y reparacin. Este evidente matrimonio obliga a una reflexin ms cuidadosa de la construccin de las estrategias planteadas para la construccin y la difusin de la memoria en Colombia.
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La participacin de la sociedad en los procesos de memoria y redicin de cuentas Aunque ya se hizo referencia a los problemas derivados de la ausencia de participacin de las vctimas, se destaca un elemento que se presenta especialmente en los casos peruano y sudafricano; este tiene que ver con la inclusin activa de diversos sectores sociales y econmicos como los sindicatos, la banca, las industrias, etc. Aunque se han hecho algunas menciones en el caso colombiano, por ejemplo, en la sentencia de constitucionalidad de la Ley 975, es evidente el dficit ante la ausencia de participacin de los sectores mencionados, especialmente de la empresa privada y de organizaciones juveniles. Si se observa la dinmica del proceso colombiano, no se cuenta con una poltica sostenida de inclusin de la sociedad en la reparacin de las vctimas y, por supuesto, en la construccin de la memoria. El grado de importancia que se otorga en la agenda cotidiana no es preponderante, y se exhibe un gran desconocimiento sobre la magnitud de la tragedia humanitaria y sus consecuencias para la vida de la nacin. Es recomendable revisar la participacin de los gremios sociales y econmicos, as como de diversas manifestaciones sociales diferentes a las de las vctimas, para que pueda hablarse de un proceso de reconciliacin, o por lo menos, de redignificacin de las vctimas, as como de la recuperacin de los derechos de esta poblacin. Este tipo de esfuerzos requiere de una movilizacin nacional orientada por el principio constitucional de la solidaridad; sin esta orientacin valorativa, los esfuerzos del Estado siempre terminarn siendo insuficientes. Por otra parte, se resalta en el caso peruano el mandato de efectuar rendicin de cuentas del proceso. Este elemento ha sido acogido por la Ley 1448 e implica una importante contribucin a la construccin de memoria y reparacin, por cuanto exhibe al menos tres efectos: de un lado, estimula la participacin de la sociedad en el proceso y pone en la agenda pblica el tema; en segundo lugar, brinda la oportunidad para que el nombre y la dignidad de las vctimas sean resarcidas en los espacios que otorga dicha rendicin; y por ltimo, aporta a la legitimidad del proceso, construyendo las bases de la discusin democrtica. Desaparicin forzada y memoria En los casos peruano y chileno, conforme a la dinmica de sus conflictos, es indudable el impacto de la desaparicin forzada. Como se mencion atrs, dichos pases implementaron diferentes medidas de reparacin. Estas se enfocaron a la bsqueda de los desaparecidos, a la eliminacin de trabas judiciales para la declaratoria de la muerte presunta, a la creacin de programas de atencin psicosocial a las vctimas, a las disculpas pblicas y conmemoraciones, entre otras. En el caso colombiano, la desaparicin forzada es uno de los focos ms importantes de trabajo para lograr la reparacin. Actualmente se habla de cerca de 40.000 casos registrados, pero se sabe que la criminalidad oculta es extremadamente alta. Si a esto se
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suma la problemtica que evidencian los cementerios en las localidades, los cuales muestran una gran precariedad para facilitar la bsqueda de restos, el panorama es alarmante. La Comisin Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas ha desarrollado en el pas una importante tarea. Sin embargo, este ejercicio comparado alerta justamente sobre la necesidad de una poltica sostenida de gran envergadura. No cabe duda que la bsqueda e identificacin de las personas desaparecidas, as como la recuperacin del buen nombre de quienes nunca retornaron, constituye un elemento clave de la agenda de la memoria en Colombia.
II.- ARCHIVOS, ARCHIVSTICA Y POLTICA
1.- MARCO NORMATIVO NACIONAL E INTERNACIONAL SOBRE PROTECCIN Y ACCESO DE ARCHIVOS (PBLICOS Y PRIVADOS) RELACIONADOS CON VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Y DIH
Presentacin
Los archivos juegan un rol fundamental en la conservacin y preservacin de la memoria de una sociedad, especialmente cuando esta ha pasado por procesos que generan la ruptura del tejido social. Vale decir que sobre el particular se evidencia un nexo incontrovertible del derecho a la verdad con la memoria y el manejo de los archivos. De tal maneral que el ejercicio del derecho a la verdad solo se puede alcanzar efectivamente cuando las vctimas de las violaciones de derechos humanos pueden hacer valer sus derechos e iniciar el proceso de superar su pasado. La proteccin de los archivos y los expedientes de violaciones manifiestas de los derechos humanos resultan esenciales para asegurar el ejercicio efectivo del derecho a la verdad201. No obstante, el presente documento se limitar al estudio de las obligaciones de los Estados en el manejo de los archivos y los documentos que consignan violaciones de derechos humanos. As, conocer la verdad sobre periodos politicos en pases donde existieron flagrantes atentados a los derechos humanos tiene relacin con los archivos. La importancia, en su conservacin y proteccin reside en el riesgo de destruccin intencionada y la vulnerabilidad ante la falta de polticas estatales. Esos archivos bien
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Organizacin de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos 12 perodo de sesiones. Tema 2 de la agenda Informe Anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General. El derecho a la verdad, Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. En lnea [http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/HRC/12/19] tomado el 4 de Septiembre de 2011 a las 9:04 a.m. Pg. 2.
organizados y gestionados nos deben suministrar elementos que refuercen nuestra responsabilidad tica social202.
1.1.- MARCO NORMATIVO Y SOFT LAW Cabe acotar que no existen dentro de los tratados multilaterales o normas imperativas de ius cogens regulaciones expresas de las obligaciones de los Estados en el manejo de los documentos y de los archivos que consignen las violaciones de derechos humanos. Sin embargo, existen acuerdos entre ciertos Estados como Inglaterra, Alemania, Francia, Blgica, Israel, Italia y Estados Unidos para conformar el archivo de vctimas de crimenes de los Nazis, dirigido por el International Tracing Service. Estos tratados solo tienen alcance entre altas partes contratantes sealadas en el Acuerdo de Bonn de 1955. Ante dicho vaco, el Soft Law se convierte en la fuente de derecho internacional que delinea las obligaciones estatales, las cuales en principio deben seguir los Estados en relacin con la gestin de los archivos documentales de las violaciones a los derechos humanos. En este estado de cosas, el Soft Law es una frmula de produccin normativa que se coloca al lado de las formas tradicionales de regulacin jurdica y que en este momento inicial puede caracterizarse a travs de las siguientes notas: responde al esquema del consejo o la recomendacin, en vez de ajustarse al esquema imperativo tradicional; propone y no impone la realizacin de conductas; se corresponde con la que Norberto Bobbio denominaba la funcin promocional del Derecho203. En tal sentido, en los archivos o documentos de las violaciones a los derechos humanos naci la necesidad de regular el patrimonio de los pueblos en los cuales se incluye la memoria. As, el Soft Law reconoce realidades jurdicas para el trato de las codificaciones de las grandes violaciones de los intereces de la comunidad internacional. En suma, los manejos documentales y de archivos de las violaciones de derechos humanos permiten examinar los procesos de memoria colectiva, toda vez que consienten u obstruyen diferentes maneras de socializacin y de reinsercin de sociedades civiles que se encontraban inmersos en procesos de autoritarismo o violencia. Evitar la desintegracin de la memoria de las violaciones humanas para las generaciones venideras es una obligacin tica, dado que busca insertar en el proceso de la reconciliacion de una sociedad la memoria de su pasado, por doloroso que sea.
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SANTOS VARGAS, Ren Armando. Archivo y Derechos Humanos: Memoria Versus Amnesia; Encuentro Latinoamericano de Bibliotecarios, Archivistas y Muselogos, La informacin para inclusin social y cultural; 2009; Pg. 2. 203 ESCUDERO ALDAY, Rafael. Una aproximacin al concepto de Soft Law; En lnea [http://web.me.com/joseluisperez/jlpt/programa_files/Una%20aproximacio%CC%81n%20al%20concepto%20de%20 soft%20law.pdf] tomado el 30 de agosto de 2011, a las 10 a.m, Pg. 4.
En primer lugar, los archivos han tomado una importancia sin paragn alguno durante los ltimos cincuenta aos, evidenciando que se requiere una regulacin sobre la materia. Esta necesidad ha sido satisfecha por material que en la actualidad forma parte del Soft Law. As, desde ciertos rganos de los sistemas universales de derechos humanos, como la Comisin de Derechos Humanos en 1997, se subray la importacia del conjunto de principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad204. En efecto, de conformidad con la Resolucin 2004 de 1972 de la Comisin, el conjunto de principios fue actualizado en 2005 de la siguiente forma: En los principios se hace hincapi en que cada persona tiene un derecho a saber la verdad acerca de lo que le ha ocurrido y que la sociedad en su conjunto tiene el derecho a saber y tambin el deber de recordar. Como parte de las medidas que un Estado debe adoptar para proteger el derecho a saber, en los principios se exige que el Estado "debe garantizar la preservacin de los archivos relativos a las violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario y la posibilidad de consultarlos"205. En segundo lugar, en los elementos de Soft Law se halla el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad que establece directamente disposiciones sobre la utilizacin de los archivos206. Este texto defini a los archivos como las colecciones de documentos relativos a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario de fuentes que incluyen: a) organismos gubernamentales nacionales, en particular los que hayan desempeado una funcin importante en relacin con las violaciones de los derechos humanos; b) organismos locales, tales como comisaras de polica, que hayan participado en violaciones de los derechos humanos; c) organismos estatales, incluida la oficina del fiscal y el poder judicial, que participan en la proteccin de los derechos humanos; y d) materiales reunidos por las comisiones de la verdad y otros rganos de investigacin207. Adicionalmente, la revisin a los Principios de Joinet vinculan directamente la necesidad del archivo de la memoria de los pueblos y el deber de recordar la opresin padecida, como quiera que sta forma parte de su patrimonio. En efecto, le incumbe al Estado para preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario y para facilitar el conocimiento de tales violaciones,208 con el propsito de evitar el olvido de la comunidad y el surgimiento de las tesis revisionistas y negacionistas.
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El tema fue profundizado en el documento relacionado con el marco jurdico de la memoria, realizado en el marco de la consultora en mencin. 205 Op. cit: Consejo de Derechos Humanos 12 perodo de sesiones Tema 2 de la agenda Informe Anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General. El derecho a la verdad. Pg. 3. 206 Comisin De Derechos Humanos; ORENTLICHER, Diane; Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos Impunidad; experta independiente encargada de actualizar el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad, Adicin Conjunto de principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. 207 IBDEM. Definiciones. 208 IBDEM. Principio 3.
Es de resaltar que el derecho internacional considera la preservacin de los archivos como una de las dimensiones del derecho a saber de las vctimas. Por lo tanto, se deben adoptar medidas tcnicas y sanciones penales para impedir la sustraccin, la destruccin, la disimulacin o la falsificacin de los archivos, entre otras cosas, con el fin de que no queden impunes los autores de violaciones de derechos humanos y/o del derecho humanitario209. Al mismo tiempo, se establece la obligacin del Estado de facilitar la consulta de archivos a las vctimas o de sus familiariales; incluso, se autoriza a las personas acusadas o procesadas el acceso a los archivos para su defensa. En conclusin, las obligaciones de los Estados en materia de archivos, por una parte, deben respetar la preservacin de los documentos y, por otra, permitir el fcil acceso a los textos. As mismo, los principios referidos facultan a las personas a ejercer el derecho de peticin con la finalidad de establecer si se encuentran dentro del archivo. Igualmente, podrn impugnar la informacin contenida en este, si se faltase a la verdad210. En segundo lugar, se generaron grandes programas por organismos de la ONU, como lo fue el Programa para la Memoria de los Pueblos, que desarrolla elementos conceptuales para la aplicacin de los principios contra impunidad. De esta forma, se planteron tres objetivos que deben cumplir los Estados en el manejo de los archivos211: i. Facilitar la preservacin del patrimonio documental sobre violaciones de derechos humanos mediante las tcnicas ms adecuadas, lo cual se puede hacer prestando directamente asistencia tcnica, difundiendo consejos e informacin, fomentando la formacin, o bien asociando patrocinadores a proyectos oportunos y apropiados. ii. Facilitar el acceso universal al patrimonio documental de violaciones de derechos humanos, mediante actividades consistentes en promover la produccin de copias numeradas y catlogos consultables en Internet y publicar y distribuir libros, CD, DVD y otros productos de manera tan amplia y equitativa como sea posible. Cuando el acceso tenga repercusiones para quienes custodian el patrimonio, se tendr en cuenta esta circunstancia. Se reconocern las restricciones legales y de otro tipo en materia de accesibilidad a los archivos. Se respetan las sensibilidades culturales, como el hecho de que las comunidades indgenas conserven su patrimonio y controlen su acceso. Los derechos de propiedad privada estn garantizados por ley. iii. Crear una mayor conciencia en todo el mundo de la existencia y la importancia del patrimonio documental sobre las violaciones de derechos humanos con el propsito de lograr la reconcialiacion de la sociedad. Adems, discrimina los elementos que componen el documento:
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IBDEM. Principio 14. IBDEM. 211 EDMONDSON, Ray; Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura; Divisin de la Sociedad de la Informacin. Memoria del Mundo Directrices para la Salvaguardia del Patrimonio Documental; Edicin Revisada, 2002 Pg. 8.
el contenido informativo y el soporte en el que se consigna. Ambos pueden presentar una gran variedad y ser igualmente importantes como parte de la memoria. Por ejemplo: i) piezas textuales: manuscritos, libros, peridicos, carteles, etc. El contenido textual puede haber sido inscrito con tinta, lpiz, pintura u otro medio. El soporte puede ser de papel, plstico, papiro, pergamino, hojas de palmera, corteza, tela, piedra, etc.; ii) Asimismo, piezas no textuales como dibujos, grabados, mapas o partitura;. Iii) Piezas audiovisuales, como pelculas, discos, cintas y fotografas, grabadas en forma analgica o numrica, con medios mecnicos, electrnicos, u otros, de las que forma parte un soporte material con un dispositivo para almacenar informacin donde se consigna el contenido; iv) Documentos virtuales, como los sitios de Internet, almacenados en servidores: el soporte puede ser un disco duro o una cinta y los datos electrnicos forman el contenido212.
En este punto, emerge como un elemento esencial para el Estado y la sociedad en general la veracidad de la informacin recogida en el documento, puesto que se est reconstituyendo la historia y memoria de un pueblo. En igual sentido, como se rese anteriormente, la obligacin del Estado en el trato de los archivos involucra la preservacin de los documentos; el Sistema debe incluir instituciones que preserven los expedientes gubernamentales e instituciones que preserven expedientes no gubernamentales y documentos personales 213 . Por tal se entiende la suma de las medidas necesarias para garantizar la accesibilidad permanente del patrimonio documental, en especfico las violaciones de los derechos humanos. Adems, la conservacin se denota como el conjunto de medidas precisas para evitar un deterioro ulterior del documento original y que requieren una intervencin tcnica mnima214. De otro lado, las normas de Soft Law, como las Directrices para la Salvaguarda del Patrimonio Documental, estipulan una serie de metodologas que facilitan la implementacin adecuada del tratamiento de los textos que vulneran garantas humanas. As, con el fin de lograr la reconciliacin de la sociedad se platean cuatro estrategias para el manejo de los documentos que contienen alguna violacin de derechos humanos215: i. Identificacin del patrimonio documental que reporta la violacin de los derechos humanos. ii. Preservacin del material documental. iii. Facilitar el acceso a los documentos con las nuevas tecnologas. iv. Generar una estructura nacional y regional. En este estado de cosas, el documento propone los pasos que deben realizar las autoridades pblicas para la construccin del archivo, que responden a:
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IBDEM. Pg. 10. Op. cit: Consejo de Derechos Humanos 12 perodo de sesiones Tema 2 de la agenda Informe Anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General. El derecho a la verdad. Pg. 4. 214 RAY. Op. Cit. Pg. 16. 215 IBDEM. Pg.15.
i. Verificacin de la autenticidad de los documentos a travs de comisiones de la verdad (Chile, Argentina); seguido de la elaboracin de fichas en las que se evidencie la identificacin de la persona, con el relato de los hechos y los testigos. ii. Verificacin de la singularidad, su importancia e imposibilidad para reemplazarlo. iii. Estudio de criterios: a) tiempo; b) lugar; c) personas; d) asuntos y tema; e) forma y estilo. Algunas de estas tareas pueden ser impulsadas por el Archivo Nacional o por el Centro de Memoria, especialmente el primero, aunque no tiene unas obligaciones definidas como se desarrollar ms adelante.
Recomendaciones de los expedientes en la Justicia Transicional Ahora bien, existen procesos y recomendaciones que pueden fortalecer los pasos anteriormente descritos e, incluso, hacer uso de los documentos en los archivos de la nacin. Lo anterior es de vital importancia para el caso de Colombia, donde como resultado de un proceso paralelo de Justicia Transicional se ha ido creando documentacin relevante, producto de las actividades de diferentes instituciones relacionadas y las de la Jurisdiccin de Justicia y Paz. A nivel internacional se han generado diversas pautas que se convierten en el camino para el diseo de una poltica de archivos: 216 i) Fortalecimiento de archivos; ii) Manejo del sistema de archivos; iii) Doble va entre la configuracin de expedientes y el archivo nacional; iv) Preservacin de los documentos de la Justicia Transicional. 1. Fortalecimiento de archivos Los documentos que componen los archivos de las violaciones de derechos humanos se encuentran en manos de los gobiernos, los particulares y las organizaciones no gubernamentales. De esta manera, dentro de los elementos recopilados en los procesos adelantados ante Justicia y Paz, se ejemplifica que la mxima documentacin debe estar en manos de los rganos judiciales (tribunales y fiscala de justicia y paz) y la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, as como en organismos de acompaamiento de las vctimas como la Defensora del Pueblo y la Procuradura General de la Nacin. De igual forma, los particulares, tanto vctimas como victimarios y testigos pueden detentar documentos propios para el archivo, as como los informes de varias ONG
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Las pautas desarrolladas en el presente documentos fueron extractadas del Informe Anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General. El derecho a la verdad Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
sobre el desarrollo del conflicto armado en Colombia, como los informes de la Corporacin Arco Iris217, Codhes, CCJ, etc. Lo anterior implica que el fortalecimiento y el fomento de la capacidad del sistema de archivos nacionales resultan esenciales en un proceso de transicin218. As mismo, las polticas de acceso a esos archivos constituyen una cuestin de vital importancia, y que es menester promulgar nuevas leyes que permitan el acceso a esos expedientes por parte de la legislatura posterior a un cambio de rgimen. Adicionalmente, es fundamental que las ONG construyan archivos y documentos con el propsito de guardar la respectiva informacin, as como la garanta del acceso al archivo para la comunidad. En estos procesos es recomendable que el Estado, en coordinacin con las ONG, gestione la forma de acceder a la informacin.
2. Manejo del sistema de archivos En esta lgica, al componerse los archivos de documentos que se encuentran en manos de rganos gubernamentales y no gubernamentales, es menester que el Estado gestione un nico archivo nacional, que puede ser manejado por diferentes entes. Pero siempre guardando la unidad para la facilidad y coherencia del acceso a la informacin de la sociedad. As, se propone que el sistema de archivo deber contener los siguientes elementos: a. A nivel nacional: 1. [Delegar o asignar la funcin a una o ms instituciones] para seleccionar, preservar y suministrar los expedientes gubernamentales de todos los niveles. 2. [Delegar o asignar la funcin a una o ms instituciones] para aceptar donaciones de expedientes no gubernamentales y documentos personales, a fin de asegurar que la totalidad de la historia nacional quede preservada, y no solo la historia del gobierno y sus funcionarios. 3. Establecimiento de un marco legislativo que abarque los expedientes gubernamentales, con inclusin de una ley sobre los archivos, y una ley de acceso o de libertad de informacin, as como una ley que garantice el derecho a la intimidad o la proteccin de los datos. La ley sobre los archivos debe establecer que incumbe al Estado la responsabilidad de preservar los expedientes gubernamentales219.
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Pagina web: http://www.nuevoarcoiris.org.co/sac/. Op. cit. Informe Anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General. El derecho a la verdad. Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Pg. 4.
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IBDEM. Pg. 5.
Entre estas medidas se propone la asignacin de funciones a una entidad, que consistan en establecer copias de los archivos en medios audiovisuales o tecnolgicos de todos los documentos, dentro y fuera del territorio Colombiano. b. A nivel de cada archivo: 1. Establecimiento de una clara responsabilidad en el archivo para evaluar los expedientes de la institucin a los fines de su eliminacin o su transferencia al archivo, para organizar y describir los expedientes y para brindar acceso y servicios de referencias; 2. Establecimiento de una estrategia para preservar los expedientes de todo tipo fsico y disponer de la capacidad y los recursos tcnicos para hacerlo; 3. Recursos suficientes para llevar a cabo las funciones asignadas, as como personal adecuado que tenga una escala salarial apropiada, y la responsabilidad de controlar los presupuestos y el personal; 4. Instalaciones materiales seguras y adecuadas para proteger los distintos tipos de expedientes all archivados; equipo adecuado para preservar los expedientes y ponerlos a disposicin de los investigadores; 5. Un programa de capacitacin profesional para los funcionarios a lo largo de sus carreras, adhesin a un cdigo deontolgico profesional, participacin en acontecimientos profesionales internacionales y adopcin de las prcticas internacionales habituales en las labores de archivo220. 3. Doble va entre la configuracin de expedientes y el archivo nacional El establecimiento de un proceso de Justicia Transicional implica el inicio de procesos judiciales en los cuales se ventilarn los hechos constitutivos de los crmenes contra los derechos humanos. En tal sentido, para una condena en el marco de un proceso, en el que el Estado ejerce el ius puniendi, debe contar el juez con la certeza suficiente de que estos hechos han ocurrido en la realidad y que fueron dirigidos por una persona. En otras palabras, el juez solo puede determinar esta situacin con base en las pruebas que determinen su conviccin sobre un caso, conforme al principio de necesidad. De ah que los medios de prueba son documentos que pueden ser vinculados al archivo nacional de las violaciones de los derechos humanos. Por eso, las investigaciones y los enjuiciamientos utilizan todo material documental que guarda relacin con el asunto investigado: expedientes gubernamentales (especialmente de las instituciones militares, policiales y de seguridad, abiertos o encubiertos); los expedientes de ONG y organizaciones internacionales; los de iglesias y empresas, bancos, escuelas, hospitales y depsitos de cadveres; copias de emisiones de radio y televisin; y expedientes de medios de comunicacin estatales. Estas instituciones utilizan todos los tipos fsicos de documentacin: en forma impresa, electrnica, fotogrfica, cartografa de datos, imgenes obtenidas por satlite y bases de datos221.
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IBDEM. IBDEM. Pg. 7.
En efecto, deben configurarse canales constantes de comunicacin y transmisin; por una parte, entre las ONG y los entes estatales encargados de la investigacin y acusacin, as como de los tribunales facultados para administrar justicia; y, por otra, entre los enunciados entes jurdicos que tienen el manejo directo de los documentos y la institucin que tiene la funcin de llevar el archivo. Esto con el propsito de que de manera ininterrumpida se registren las violaciones de los derechos humanos en el archivo. De este modo, las investigaciones sobre la suerte corrida por personas desaparecidas pueden incluir la bsqueda mediante expedientes, entrevistas de personas, exhumaciones de cadveres y realizacin de pruebas de ADN222. 4. Preservar los expedientes adelantados en la Justicia Transicional La justicia debe prestar la diligencia debida en el manejo de los expedientes durante el proceso. Ahora bien, este mandato no se refiere exclusivamente a las actuaciones judiciales, sino a todas las acciones referidas al proceso en su integralidad (administrativas, sociales, econmicas, etc.). Aun as, el Estado se encuentra obligado a preservar los documentos que conforman el plenario cuando ya ha terminado el proceso. Por lo tanto, debern establecerse canales de comunicacin para el envo del expediente al archivo nacional. Sin embargo, se recomienda que los expedientes originales no se deberan dividir. Solo mediante la conservacin de los expedientes de forma conjunta en un archivo un gobierno puede asegurar que un panorama exacto de lo que ese rgano aprendi y llev a la prctica estar disponible para usos futuros223. Recomendaciones tcnicas La voz autorizada para el manejo y la gestin de los documentos es el Consejo Internacional de Archivos224, porque es la organizacin profesional de la comunidad de archivos dedicada a promover la conservacin, el desarrollo y la utilizacin del patrimonio mundial de los archivos. Esta entidad ha expedido diversos documentos, entre los que se establecen normas sobre tratamientos a la informacin de los archivos. As, profiri textos como: i) Norma Internacional para la Descripcin de Funciones; ii) Norma Internacional General de Descripcin Archivstica ; iii) la Norma Internacional sobre los Registros de Autoridad de Archivos relativos a Instituciones, Personas y Familias. Las reglas enunciadas presentan disposiciones que facilitan el acceso a los documentos que resean la violacin de derechos humanos. En primer lugar, se hace referencia al tema de la descripcin de funciones, en la medida en que juega un papel fundamental en la explicacin de la procedencia de los documentos. Las descripciones de funciones pueden ayudar a situar firmemente a los
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IBDEM. IBDEM. 224 Direccin Web: http://www.wien2004.ica.org/en/es.
documentos en su contexto de produccin y utilizacin. Por tanto, debe presentarse una asignacin de competencias apropiadas: - de base para la clasificacin y descripcin de los documentos. - de base para la valoracin documental. - de herramienta para la recuperacin y anlisis de los documentos225 As mismo, las descripciones de funciones pueden usarse: a. Para describir funciones como unidades dentro de un sistema de descripcin archivstica. b. Para controlar la creacin y utilizacin de puntos de acceso en las descripciones archivsticas. c. Para documentar las relaciones entre diferentes funciones, entre dichas funciones y las instituciones que las llevaron a cabo, as como entre tales funciones y los documentos que originaron226. Para la construccin adecuada del archivo deben tenerse en cuenta las funciones repartidas a las diferentes entidades. Sin embargo, debe clarificarse en primer orden el objeto de las facultades que sern entregadas a las entidades encargadas de los archivos. Este objeto responde a la descripcin archivstica, por la que se entiende la elaboracin de una representacin precisa de una unidad de descripcin y, en su caso, de las partes que la componen, mediante la recopilacin, anlisis, organizacin y grabacin de informacin que sirva para identificar, gestionar, localizar y explicar los documentos de archivo, su contexto y el sistema que los ha producido227. Lo anterior debe complementarse con la definicin del documento de archivo, porque este es la unidad mnima del fondo de informacin, que ser el medio que contendr el registro de la violacin de los derechos humanos. De este modo, el documento de archivo es la informacin registrada en cualquier soporte y forma, producida (emitida o recibida) y conservada por cualquier institucin o persona en el ejercicio de sus funciones o en el desarrollo de su actividad (Record)228. En este sentido, es de vital importancia que al momento de establecerse el archivo se le atribuyan precisas funciones a las entidades para la gestin documental del manejo del fondo. Esta relacin inseparable se muestra en el siguiente cuadro:
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Consejo Internacional de Archivos. Norma internacional para la descripcin de funciones; Comit de Buenas Prcticas y Normas Profesionales. Dresde, Alemania, 2-4 mayo 2007. Pg.7. 226 IBDEM. 227 IBDEM. Pg. 8. 228 IBDEM
Cuadro 1: tomado del apndice A de la Norma internacional para la descripcin de funciones.
En segundo lugar, la Norma Internacional General de Descripcin Archivstica establece una gua general de descripciones archivsticas. Esta tiene la finalidad de identificar y explicar el contexto y el contenido de los documentos de archivo con el fin de hacerlos accesibles 229 . Lo anterior se logra con el establecimiento de representaciones precisas y adecuadas en los documentos de las violaciones de los derechos humanos. Es de resaltar que los elementos de identificacin de los documentos deben ser sealados en todo el proceso de su gestin. Con ello, por una parte, se facilita el control de los datos y, por otra, se establece la facilidad de las consultas de los documentos, en la medida en que permite la actualizacin de su codificacin. Las normas de descripcin archivstica tienen el objeto de: a. Garantizar la elaboracin de descripciones coherentes, pertinentes y explcita. b. Facilitar la recuperacin y el intercambio de informacin sobre documentos de archivo. c. Compartir datos de autoridad. d. Hacer posible la integracin de descripciones precedentes de los distintos lugares de un sistema unificado de informacin230.
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Consejo Internacional de Archivo. Norma Internacional de descripcin archivstica, adoptada por el Comit de Normas de Descripcin de Estocolmo, Suecia, 1999. Pg. 4. 230 IBDEM. Pg. 8; I6.
Las nomas de descripcin archivstica tienen fundamento en los principios universalmente aceptados de la lgica; entre ellos se ejemplifican el mandato de optimizacin de procedencia que expresa que la identificacin de los datos debe presentarse de lo general a lo particular. Este principio debe estar presente siempre que se trate de elaborar una estructura y sistema de descripcin archivstica de aplicacin general, ya sea en un entorno manual o automatizado, y que no est supeditado a los instrumentos de descripcin de ningn otro archivo concreto231. Al momento de configurar el archivo y su normatividad deben tenerse en cuenta las definiciones de ciertos elementos importantes en relacin con la codificacin: i) Acceso: es la facultad de utilizar el material de un fondo, sometido por regla general a determinadas normas y condiciones (Access); ii) Descripcin archivstica: elaboracin de una representacin exacta de la unidad de la descripcin y, en su caso, de las partes que la componen mediante la recopilacin, anlisis, organizacin y registro de la informacin que sirve para identificar, gestionar, localizar y explicar los documentos de archivo as como su contexto y el sistema que los ha producido 232. En conclusin, la descripcin archivstica recoge los elementos tcnicos que pueden ser dados para la regulacin de un manual de funcionamiento de la entidad encargada del manejo del archivo. Igualmente, este concepto abarca temas que debe contener la normatividad que regule el tema, debido a que se establecer la manera inicial de recopilar y catalogar la informacin. En tercer lugar, el Consejo Internacional de Archivo emite una norma que permite elaborar registros de autoridad de archivos que proporcionan descripciones de entidades (instituciones, personas y familias) asociadas a la produccin y a la gestin de archivos. Este punto es de vital importancia en la medida en que puede facilitar los paraderos desconocidos de los miembros de las familias separadas como resultado del conflicto armado, as como permitir esclarecer la forma y la autora de la comisin de un crimen cuando el ncleo familiar ha sido objeto de conductas punibles233. De esta manera, los registros de autoridad de archivos se pueden utilizar para: a. Describir una institucin, persona o familia como unidades dentro de un sistema de descripcin archivstico; y/o b. Controlar la creacin y utilizacin de los puntos de acceso en las descripciones archivsticas; c. Documentar las relaciones entre diferentes productores de documentos y entre estas entidades y los documentos creados por ellas, y/o otros recursos que les conciernen234.
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IBDEM. I- 7. IBDEM. Pg. 16. 233 Este tema es importante relacionarlo con lo descrito sobre las normas colombianas expedidas para luchar contra la impunidad en el delito de desaparicin forzada, citadas en el captulo referido a la legislacin nacional sobre memoria histrica, en el marco de la presente consultora. 234 Consejo Internacional de Archivo. Norma internacional sobre los registros de autoridad de archivos relativos a instituciones, personas y familias, segunda edicin.
Estudio de caso internacional El principal archivo activo en la actualidad se presenta en el Servicio Internacional de Bsquedas (SIB)235, en Bad Arolsen, que se encarga de prestar ayuda a las vctimas de las persecuciones nazis y sus familias, mediante la documentacin que posee en los archivos que maneja. El SIB mantiene estos registros histricos y los pone a disposicin para la investigacin de los hechos que constituyeron las violaciones de derechos humanos durante la segunda guerra mundial. El SIB fue creado por el Acuerdo de Bonn de 1955, suscrito entre Reino Unido, Francia, Blgica, Israel, Italia, Luxemburgo, Pases Bajos, Estados Unidos y el Comit Internacional de la Cruz Roja. Este ltimo organismo internacional es el cargado de dirigir el archivo de las diversas recopilaciones receptadas en los Estados 236. El fondo Bas Arolsen cuenta hoy con 26.000 archivos de varios tipos de registro. El ndice alfabtico y fonticamente dispuesto por el Nombre Central contiene ms de 50 millones de tarjetas de referencia para ms de 17,5 millones de personas, con la correspondiente clave para los documentos y archivos de correspondencia. Los materiales recolectados corresponden a los datos sobre encarcelamiento y trabajo forzoso durante todo el conflicto, adems de los desplazamientos de personas en el perodo de posguerra. Este Acuerdo de 1955 establece obligaciones de implementacin normativa a los Estados partes, de ah, que en su artculo sptimo los inste a promulgar legislaciones internas que faciliten la recepcin de los documentos que contengan las violaciones de derechos humanos. As mismo, los gobiernos debern establecer oficinas en las cuales funcione el servicio internacional de bsqueda para que las personas entablen solicitudes de requerimiento de las vctimas o inscripcin de archivos237. Igualmente, el Servicio Internacional de Bsqueda, a travs del Comit Internacional de la Cruz Roja, estableci un proceso que permite el acceso al archivo recopilado, conforme lo establece el artculo quinto del Acuerdo de 1955. Este mtodo de acceso se encuentra actualmente en funcionamiento. Adicionalmente, los gobiernos tienen la obligacin de remitir los documentos originales con destino al archivo del Sistema Internacional de Bsqueda cuando sean solicitados por el director del mismo238. En 2007 se adicionan al Acuerdo firmado en 1955 los Estados de Polonia y Grecia, de modo que entraron hacer parte del servicio de bsqueda. En materia de acceso a los archivos, se les otorg el derecho a todos los
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Direccin Web: http://www.its-arolsen.org/en/homepage/index.html Acuerdo de relaciones entre el Servicio Internacional de Bsqueda y el Comit Internacional de la Cruz Roja; artculo 2. 237 IBDEM. Art. 4. 238 Protocolo que modifica el Acuerdo sobre las relaciones entre la Comisin Internacional para el Servicio Internacional de Bsquedas y el Comit Internacional de la Cruz Roja.
Estados de solicitar una copia de los documentos que componen el archivo,239 para que sean trasladados a su fondo nacional. El protocolo de 2007 refuerza los elementos de acceso al archivo de las vctimas de los nazis. En tal sentido, el uso de archivos y documentos en poder del Servicio Internacional de Bsquedas se conceder, previa solicitud. Adems, el uso de los elementos del archivo se limitar a los documentos disponibles en formato digital. En cambio, el acceso a los archivos originales se permitir segn su estado de conservacin.240 De otro lado, el protocolo tambin radica en cabeza de los Estados la obligacin de proteger a las personas de las que el archivo consiga informacin241.
1.2.- LEGISLACIN COLOMBIANA El pas ha comenzado el proceso de recordar su dolorosa historia de violacin de derechos humanos. As, la bsqueda de historia es fundamental para la reconciliacin del pas, por lo que consigna el Art. 56 de la Le y 975 del 2005: El conocimiento de la historia de las causas, desarrollos y consecuencias de la accin de los grupos armados al margen de la ley deber ser mantenido mediante procedimientos adecuados, en cumplimiento del deber a la preservacin de la memoria histrica que corresponde al Estado. Configurar los archivos de las violaciones de derechos humanos es una obligacin consignada en el Artculo 144 de la Ley 1448: De los archivos sobre violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario ocurridas con ocasin del conflicto armado interno242. Al mismo tiempo, determina que dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgacin de dicha Ley, el Centro de Memoria Histrica disear, crear e implementar un Programa de Derechos Humanos y Memoria Histrica que tendr como principales funciones: las de acopio, preservacin y custodia de los materiales que recoja o que de manera voluntaria sean entregados por personas naturales o jurdicas, en los que se reflejen o documenten todos los temas relacionados con las violaciones contempladas en el Artculo 3 243 , as como con la respuesta estatal ante tales violaciones.
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Protocolo de 2007, sobre la enmienda del Convenio Constitutivo una Comisin Internacional para el Servicio Internacional de Bsquedas, Artculo 8. 240 IBDEM. Art. 4. 241 IBDEM. Art. 6. 242 Repblica de Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 1448 de 2011, por la cual se expide la Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras, Bogot, Bogot: Junio, 2011. 243 ARTCULO 3o. VCTIMAS. Se consideran vctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un dao por hechos ocurridos a partir del 1o de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasin del conflicto armado interno. Tambin son vctimas el cnyuge, compaero o compaera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la vctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de estas, lo sern los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente. De la misma forma, se consideran vctimas las personas que hayan sufrido un dao al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin. La condicin de vctima se adquiere con independencia de que se individualice,
A su vez, precisa que los archivos judiciales estarn a cargo de la Rama Judicial, la cual en ejercicio de su autonoma podr optar, cuando lo considere pertinente y oportuno, encomendar su custodia al Archivo General de la Nacin o a los Archivos de los entes territoriales. Con esto se cumplen algunas de las recomendaciones realizadas en el proceso de la preservacin de los documentos. Sin embargo, deben ser clarificadas las funciones de las entidades encargadas de la guarda de documentos originados en un expediente. En el pargrafo 3 del Artculo citado anteriormente, se aclara que para efectos de su aplicacin se tendr en cuenta lo dispuesto en la Ley 594 de 2000, por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos, y lo dispuesto en el Captulo X de la Ley 975 de 2005 sobre el deber de memoria, las medidas de preservacin de los archivos y las medidas para facilitar el acceso a los mismos. El Estado, a travs de sus instituciones, ha creado mecanismos que permiten democratizar el conocimiento por medio del acceso a la informacin; de ah que hacia 1988 cre el Archivo General de la Nacin, estamento del orden nacional que regula los procesos archivsticos en su parte tcnica y administrativa, mediante la formulacin de planes y programas que permitan estandarizar la archivstica en las entidades pblicas del pas y en aquellas privadas que cumplen funciones pblicas. El gobierno, a su vez, regula y fundamenta los procesos archivsticos a travs de la Ley General de Archivos, teniendo como punto de partida el hecho de que los archivos histricos devienen de los administrativos. As, se abordan los procesos que van desde la creacin de los documentos hasta su destino final, es decir, abarcando el ciclo vital de los documentos en cualquier soporte. Ahora bien, la Ley 594 de 2000 presenta definiciones importantes sobre la descripcin archivista, que se acercan a las normas internacionales. Por archivo se entiende el
aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible y de la relacin familiar que pueda existir entre el autor y la vctima. PARGRAFO 1o. Cuando los miembros de la Fuerza Pblica sean vctimas en los trminos del presente artculo, su reparacin econmica corresponder por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al rgimen especial que les sea aplicable. De la misma forma, tendrn derecho a las medidas de satisfaccin y garantas de no repeticin sealadas en la presente ley. PARGRAFO 2o. Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no sern considerados vctimas, salvo en los casos en los que los nios, nias o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad. Para los efectos de la presente ley, el o la cnyuge, compaero o compaera permanente, o los parientes de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley sern considerados como vctimas directas por el dao sufrido en sus derechos en los trminos del presente artculo, pero no como vctimas indirectas por el dao sufrido por los miembros de dichos grupos. PARGRAFO 3o. Para los efectos de la definicin contenida en el presente artculo, no sern considerados como vctimas quienes hayan sufrido un dao en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia comn. PARGRAFO 4o. Las personas que hayan sido vctimas por hechos ocurridos antes del 1o de enero de 1985 tienen derecho a la verdad, medidas de reparacin simblica y a las garantas de no repeticin previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas. PARGRAFO 5o. La definicin de vctima contemplada en el presente artculo, en ningn caso podr interpretarse o presumir reconocimiento alguno de carcter poltico sobre los grupos terroristas y/o armados ilegales, que hayan ocasionado el dao al que se refiere como hecho victimizante la presente ley, en el marco del Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos, de manera particular de lo establecido por el artculo tercero (3o) comn a los Convenios de Ginebra de 1949. El ejercicio de las competencias y funciones que le corresponden en virtud de la Constitucin, la ley y los reglamentos a las Fuerzas Armadas de combatir otros actores criminales, no se afectar en absoluto por las disposiciones contenidas en la presente ley.
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conjunto de documentos, sea cual fuere su fecha, forma y soporte material, acumulados en un proceso natural por una persona o entidad pblica o privada, en el transcurso de su gestin, conservados respetando aquel orden para servir como testimonio e informacin a la persona o institucin que los produce y a los ciudadanos, o como fuentes de la historia. Tambin se puede entender como la institucin que est al servicio de la gestin administrativa, la informacin, la investigacin y la cultura. [Adems denota] archivo pblico [como el] Conjunto de documentos pertenecientes a entidades oficiales y aquellos que se deriven de la prestacin de un servicio pblico por entidades privadas. [Igualmente concepta por] archivo privado de inters pblico, aquel que por su valor para la historia, la investigacin, la ciencia o la cultura es de inters pblico y declarado como tal por el legislador244. La definicin de archivo privado de inters pblico acerca a esa conciencia que debe tener la sociedad sobre sus hechos violatorios de los derechos humanos. Con ello se busca asegurar el derecho a la verdad y a la informacin de cualquier persona. Empero, la ley establece un limitante que es la declaracin de documento privado de inters pblico por parte del legislador. Lo que implica que se impida el libre acceso a todos esos documentos de inters para una persona cualquiera, puesto que el legislador podra no considerar importante la publicidad de ciertos documentos. Por consiguiente, las disposiciones sobre archivo deben establecer de forma clara las condiciones en las cuales los documentos privados son declarados de inters pblico por el legislador. El artculo cuarto de la misma ley establece que uno de los fines de los archivos es disponer de esta informacin de forma organizada, en tal forma que la informacin institucional sea recuperable para uso de la administracin en el servicio al ciudadano y como fuente de la historia. [As mismo], los archivos harn suyos los fines esenciales del Estado, en particular los de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y los de facilitar la participacin de la comunidad y el control del ciudadano en las decisiones que los afecten, en los trminos previstos por la ley. En efecto, uno de estos deberes es el de garantizar, a todos los colombianos, el acceso a esa informacin consagrada en dichos documentos. Tambin nos dice que la importancia de estos archivos radica en que: son imprescindibles para la toma de decisiones basadas en antecedentes. Pasada su vigencia, estos documentos son potencialmente parte del patrimonio cultural y de la identidad nacional245; por tanto, deben estar disponibles para todos, dado que podrn ser necesarios en un proceso de reconciliacin histrica como en Colombia. Por esa razn, seala el artculo 4 de la Ley General de Archivo que: Los documentos institucionalizan las decisiones administrativas y los archivos constituyen una herramienta indispensable para la gestin administrativa, econmica, poltica y cultural del Estado y la administracin de justicia; son testimonio de los hechos y de las obras; documentan las personas, los derechos y las instituciones. Como centros de
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Repblica de Colombia, Congreso de la Repblica, Ley 594 de 2000, por la cual se dicta la Ley General de archivo y se dictan otras disposiciones. Art. 3. 245 IBDEM. Art. 4.
informacin institucional contribuyen a la eficacia, eficiencia y secuencia de las entidades y agencias del Estado en el servicio al ciudadano246. En este mismo sentido, establece que es una obligacin del Estado la administracin de los archivos pblicos y un derecho de los ciudadanos el acceso a los mismos, salvo las excepciones que establezca la ley247. No obstante, conforme a las recomendaciones elaboradas, la delimitacin de la funcin que se le otorga a los archivos debe ser complementada, porque en la norma en comento se les reduce a una funcin probatoria248 que no se acompasa con los casos de reconciliacin. Con la Ley 594 de 2000, el tema de la gestin documental queda consignado en el Ttulo V, Artculos 21 al 26, en el que se establece que las entidades pblicas deben elaborar programas de gestin documental. As mismo, se sealan los procesos archivsticos y se definen la formacin de archivos a partir del concepto de archivo total, la obligatoriedad de las tablas de retencin documental, la reglamentacin de los documentos contables, notariales y otros, y la obligacin de los inventarios documentales. De otro lado, dentro de la Ley General de Archivo se establecen medios de conservacin de los documentos, que para el caso concreto son de vital importancia en la medida en que es la proteccin de la memoria de una comunidad. De este modo, cuando los documentos histricos presenten deterioro fsico manifiesto tal que su estado de conservacin impida su acceso directo, las instituciones suministrarn la informacin contenida en estos mediante un sistema de reproduccin que no afecte la conservacin del documento, certificando su autenticidad cuando fuere del caso249. En relacin con el acceso y la consulta, se estipula que todas las personas tienen derecho a consultar los documentos de archivos pblicos y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carcter reservado conforme a la Constitucin o a la ley. Las autoridades responsables de los archivos pblicos y privados garantizarn el derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y dems derechos consagrados en la Constitucin y las leyes250. Aun as, para el caso de las violaciones de derechos humanos la reserva de la ley debe ser clarificada de modo que no afecte el acceso a las vctimas a conocer su historia. Igualmente, con el acceso a los documentos se debe evitar que se vulneren los derechos a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las personas. Se debe recordar que, segn el artculo 28 de la Ley 954 de 2000, la reserva legal de un documento tendr la duracin de 30 aos, lo que conlleva a la no recuperacin de la memoria de tres generaciones de vctimas y colombianos que tienen el derecho a saber
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246 247
IBDEM. IBDEM. 248 IBDEM. Los archivos en un Estado de Derecho cumplen una funcin probatoria, garantizadora y perpetuadora. 249 IBDEM. Art. 29. 250 IBDEM. Art. 270.
la verdad sobre los crmenes acaecidos en Colombia. Por consiguiente, se recomienda que esta norma debe ser modificada o eliminada. Volviendo a la Ley 1448 de 2011, sta determina, entre otros asuntos, que los documentos que no tengan carcter reservado y reposen en archivos privados y pblicos en los que consten las violaciones contempladas en el Artculo 3, sern constitutivos del patrimonio documental de la Nacin251. Vale decir que esta disposicin se refuerza con el Artculo 14 de la Ley 594 de 2000, el cual establece que la documentacin de la administracin pblica es producto y propiedad del Estado, y ste ejercer el pleno control de sus recursos informativos. Los archivos pblicos, por ser un bien de uso pblico, no son susceptibles de enajenacin252. En Colombia, el Reglamento General de Archivos y el Acuerdo 07 de 1994 expedido por el Archivo General de la Nacin contemplaron el trmino gestin de documentos y desarrollaron el tema en aspectos como la responsabilidad frente al manejo de documentos, la organizacin de archivos administrativos, los sistemas empleados para la gestin de documentos, la valoracin documental, las transferencias de documentos con valor permanente y la eliminacin de documentos. En este mismo orden, el Acuerdo 11 de 1996 estableci los criterios y procedimientos para garantizar la conservacin de los documentos que componen el archivo. Segn el Archivo General de la Nacin, a la existencia de un marco normativo y tcnico o metodolgico en materia de gestin documental, le hace falta la identificacin sistemtica de los procesos y actividades inmersos en la implementacin de un programa de Gestin Documental. Carencia que se constituye en un factor de riesgo para las entidades, que pueden recurrir a falsas soluciones de tipo automatizado, ya sea por desconocimiento o falta de articulacin de los procesos archivsticos con el marco normativo. Esto teniendo en cuenta el Artculo 2 de la Ley 80 de 1989 que seala las funciones del Archivo General de la Nacin, y en su literal b estipula fijar polticas y establecer los reglamentos necesarios para garantizar la conservacin y el uso adecuado del patrimonio documental de la Nacin, de conformidad con los planes y programas que sobre la materia adopte la Junta Directiva, ahora el Consejo Directivo en virtud del Decreto 1126 de 1999 que establece los principios generales que rigen la funcin archivstica; el Artculo 4 de Ley 594 de 2000 que seala en el literal h que el Estado propugnar por el fortalecimiento de la infraestructura y la organizacin de sus sistemas de informacin, estableciendo programas eficientes y actualizados de administracin de documentos y archivos; as mismo, el Artculo 21 de la Ley 594 de 2000 que establece que las entidades pblicas debern elaborar programas de gestin de documentos, pudiendo contemplar el uso de nuevas tecnologas y soportes, en cuya aplicacin debern observarse los principios y procesos archivsticos.
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Archivo General de la Nacin. El Congreso de la Repblica sancion la Ley 1448 del 10 de junio de 2011 Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras Consultado en: http://www.archivogeneral.gov.co/index.php?idcategoria=4418. 252 Op. Cit. Ley 594 de 2000 la cual se dicta la Ley General de Archivo y se dictan otras disposiciones.
En relacin con las acciones del Estado, la Procuradura General de la Nacin emiti la Directiva nmero 1 de febrero de 2010, por medio de la cual el Procurador General de la Nacin convoc a las entidades pblicas del nivel nacional, departamental y municipal y entidades privadas que cumplen funciones pblicas y que tienen a cargo archivos por violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, con el propsito de que estas se acojan a la directriz para garantizar el derecho a la verdad de las vctimas del conflicto armado, en relacin con el acceso, conservacin y custodia de los archivos e impedir su sustraccin, destruccin y falsificacin. En esta directiva se establece:
Que de conformidad con el artculo 74 de la Constitucin Poltica, todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos pblicos, salvo los casos que establezca la ley. Que la Ley 975 de 2005, por la cual se dictan disposiciones para la reincorporacin de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, dispuso en su artculo 56 que el conocimiento de la historia de las causas, desarrollos y consecuencias de la accin de los grupos armados al margen de la ley deber ser mantenido mediante procedimientos adecuados, en cumplimiento del deber de la preservacin de la memoria histrica que corresponde al Estado253. En tal sentido se seal: .. PRIMERO. Reiterar el compromiso del Ministerio Pblico con la garanta de realizacin de los derechos humanos, la promocin y proteccin de los intereses de la sociedad, y en especial de los derechos de las vctimas del conflicto armado interno a la verdad, la justicia y la reparacin integral. SEGUNDO. Recomendar al Ministerio de Cultura y al Archivo Nacional que promuevan la creacin del Centro Documental Nacional de la Memoria Histrica que rena y recupere fondos documentales, testimonios orales y por cualquier otro medio relativos al conflicto armado interno. TERCERO. Exhortar a las entidades pblicas y privadas con funciones pblicas a cumplir con lo dispuesto en la Ley General de Archivos, Ley 594 de 2000, y en consecuencia adopten las medidas que permitan garantizar la conservacin, custodia y acceso a la informacin documental y de manera especial la relativa a violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario e impedir el deterioro, sustraccin, alteracin, mutilacin o la falsificacin de sus archivos, en aras de la garanta del acceso al derecho a la verdad de las vctimas del conflicto armado colombiano. CUARTO. Las entidades pblicas y privadas con funciones pblicas que tienen a cargo archivos por violaciones de DD HH e infracciones al DIH debern dar cumplimiento de manera estricta a lo establecido en la Ley 594 de 2000, especialmente en lo que atae a las siguientes obligaciones: Respetar los principios que orientan el cumplimiento de la obligacin estatal de crear, organizar, preservar y controlar los archivos, teniendo en cuenta los principios de
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Repblica de Colombia. Procuradura General de la Nacin. Directiva 001 de 2010. Bogot: PGN, 2010. Consultada en: http://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/descargas/Directiva%20PGN%20No%20%20001%20de%202010 %20Archivos%20DDHH.pdf. (Julio 15 de 2011).
procedencia y orden original, el ciclo vital de los documentos y la normatividad archivstica. Garantizar el derecho de todas las personas a consultar los documentos de archivos pblicos y a que se les expida copia de los mismos, debindose proceder a inventariar y catalogar los mismos de conformidad con los lineamientos del Archivo General de la Nacin. Garantizar que la reserva legal que ampare a ciertos documentos, de conformidad con la ley y la Constitucin, no supere el trmino mximo de 30 aos contados a partir de la fecha de expedicin del documento, lapso despus del cual puede ser consultado o copiado sin ningn tipo de restriccin. Garantizar que cuando los documentos histricos presenten deterioro fsico manifiesto tal que su estado de conservacin impida su acceso directo, las instituciones suministrarn la informacin contenida en estos mediante un sistema de reproduccin que no afecte la conservacin del documento, certificando su autenticidad cuando fuere del caso. Garantizar el derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y dems derechos consagrados en la Constitucin y las Leyes y de manera especial el de las vctimas de violencia sexual y de las nias, nios y adolescentes vctimas de los grupos armados al margen de la ley, y para no provocar ms daos innecesarios a la vctima, los testigos u otras personas, ni crear un peligro para su seguridad. Velar por la integridad, autenticidad, veracidad y fidelidad de la informacin de los documentos de archivo y la responsabilidad de organizarlos y conservarlos, as como de prestar los servicios archivsticos. Conservar los archivos, en particular, los relacionados con violaciones de los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario en espacios adecuados y libre de riesgo de desastres, como incendios, inundaciones y vandalismo; que las condiciones ambientales, tales como temperatura, humedad relativa, luz, contaminantes atmosfricos, polvo y agentes biticos, como microorganismos, insectos y roedores estn controlados; que dispongan de mobiliario apropiado que garantice la conservacin y la consulta de la informacin; que est a cargo de personal profesional o tcnico en archivstica, que tenga entre sus funciones la clasificacin, ordenacin, descripcin y adecuacin para la consulta de los documentos y sin perjuicio de lo establecido por el Archivo General de la Nacin254.
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La Directiva reitera la disposicin del Estado de unificar el archivo documental sobre la violacin de los derechos humanos. De otra parte, la gran mayora de los archivos que entraran a conformar la Memoria Histrica del conflicto armado en Colombia reposa annimamente en los archivos histricos de las diferentes entidades pblicas y privadas de todo el pas, lo cual no ha permitido que se puedan someter a procesos de recuperacin, organizacin, conservacin y sistematizacin, de acuerdo con lo establecido por la legislacin y los procesos y procedimientos archivsticos. La sujecin a los procesos de gestin documental permitir determinar una poltica de organizacin, sistematizacin y acceso a stos.
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IBDEM.
Se debe reconocer que los esfuerzos emprendidos al respecto han sido insuficientes, y aunque se cuenta con experiencias en relacin con la recopilacin de informacin y documentacin, como las de las Alcaldas de Bogot y Medelln, se trata an de iniciativas incipientes y aisladas. De otra parte, se aboga tambin por la conformacin de un equipo interdisciplinario que desde el enfoque de los derechos humanos posibilite un dilogo entre la archivstica, el derecho, la historia, la arquitectura, la restauracin, la administracin, la ingeniera, entre otros, para fortalecer las estrategias y las polticas orientadas a conservar y promover el acceso de los archivos que nutrirn la memoria histrica colombiana.
1.3.- CONCLUSIONES
Se reconoce el vnculo inherente entre la memoria de los pueblos y la configuracin de un archivo que preserve, conserve y proteja la informacin que cuente la historia de una sociedad. Esta recuperacin del pasado permite el reconocimiento de lo ocurrido, y evita la tergiversacin, justificacin u olvido de las violaciones de derechos humanos. Por lo que esta funcin debe ser realizada de forma adecuada y dentro de ciertos parmetros tcnicos. As, las obligaciones internacionales de la guarda de documentos para el Estado colombiano se encuentran contenidos en normas de Soft Law, que si bien no son obligatorias, s presentan un marco jurdico para el cabal desarrollo de la descripcin archivstica. En efecto, los organismos internacionales, como el Consejo Internacional de Archivos realizan, recomendaciones para facilitar el registro de informacin. De esta manera, en primer lugar, debe adaptarse la legislacin interna a las normas del derecho internacional aplicables al caso como los principios de la lucha contra la impunidad. As mismo, continuar con las recomendaciones en el proceso de construccin de archivos de ciertos programas como el de la preservacin del patrimonio de la humanidad dirigido por la UNESCO. Adicionalmente, es innegable el nexo que existe entre un proceso de Justicia Transicional y el archivo, en la medida que aquel puede contribuir a la configuracin de este. De ah que tengan importancia los documentos recopilados en el marco de un proceso judicial por su destino final al archivo. Por consiguiente, deben establecerse canales de comunicacin entre las instituciones pblicas y no pblicas y el ente encargado de llevar el archivo. De otro lado, debe seguirse como gua las recomendaciones tcnicas sobre la elaboracin de los archivos en sus funciones, formas de recopilacin de informaciones y de descripcin archivstica realizadas por el Consejo Internacional de Archivo, porque este ha desarrollado un trabajo importante y profesional en la construccin de los fondos de documentacin; un ejemplo de ello es el consejo de unificar el archivo sobre las violaciones a los derechos humanos.
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Igualmente, es fundamental revisar el funcionamiento de los archivos existentes en el mundo para aprender de las experiencias extranjeras en la recopilacin de las violaciones de los derechos humanos, como es el caso del archivo de las vctimas contra el nazismo, que cuenta con el mayor nmero de datos sobre este nefasto hecho y que ha servido no solo para recordar una historia sino tambin para reencontrar a las familias separadas por la segunda guerra mundial255. Para finalizar, se evidencia que existe un marco normativo nacional que puede servir de base para el funcionamiento del archivo de las vctimas de las violaciones de derechos humanos. Sin embargo, debe acoplarse la legislacin a las recomendaciones de Soft Law, entre las que se incluyan nuevas regulaciones que atribuyan funciones especficas en el proceso de la gestin de los archivos. Adems, de la modificacin de las reglas existentes, as como la expedicin de nuevas normas que llene los vacios legales que se presentan actualmente.
2.- ESTUDIO COMPARADO SOBRE PRCTICAS EXITOSAS EN PROTECCIN Y ACCESO DE ARCHIVOS DE DERECHOS HUMANOS, DIH Y MEMORIA HISTRICA
La memoria histrica es un recuerdo colectivo, una evocacin volcada hacia el presente del valor simblico de las acciones colectivas vividas por un pueblo en el pasado. La memoria histrica es una accin que preserva la identidad y la continuidad de un pueblo, es no olvidar lo aprendido, muchas veces con sangre, es el camino para no repetir errores pasados Pedro A. Garca Bilbao Sobre el concepto de la Memoria Histrica.
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Presentacin Un ejercicio comparativo exige determinar categoras que, aunque no siempre son uniformes, s posibilitan inferir relaciones, diferencias, cercanas y semejanzas. No obstante, las particularidades de la realidad colombiana y el hecho mismo de que an no se encuentre en una etapa de posconflicto dificulta la tarea de visualizar un marco referencial a partir del cual comparar o cotejar. Es por ello que el sentido se orient a identificar recorridos, avances y vacos de centros de memoria en relacin con la conservacin y acceso de archivos, que enriquecieran la estrategia trazada sobre el particular para nuestro pas.
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Tres de estas experiencias ha sido recogidas en el captulo Estudio de poltica comparada sobre prcticas exitosas en proteccin y acceso de archivos de derechos humanos, DIH y memoria histrica, analizadas a la luz de una estrategia nacional.
Otra precisin oportuna tiene que ver con la conceptualizacin del calificativo exitoso. En lugar de incluir impactos cuantitativos cosa casi imposible de calcular por sus implicaciones subjetivas e intangibles -, se opt por una categora que garantizara un horizonte confiable para la conservacin y el acceso de cualquier archivo. En ese sentido, la denominacin de caso exitoso se bas en la identificacin de procesos de construccin de acervos documentales de estas especialidades, con aplicacin de procedimientos archivsticos 256 y gestin documental 257 ; desde esa perspectiva, la informacin constitutiva de este tipo de acervos se encuentra protegida bajo estndares uniformes y descritos mediante manuales de procedimientos o reglamentos, en el marco de las polticas y legislaciones archivsticas de cada pas. Ahora bien, frente a la seleccin de los casos se tuvieron en cuenta aspectos como la proximidad geogrfica, histrica y cultural (contexto latinoamericano), la incidencia normativa (Espaa) y la experiencia misma en cuanto a la gestin documental, columna a partir de la cual se construy la estrategia para Colombia. Es de resaltar que los casos seleccionados para el estudio de poltica comparada son el resultado de decisiones polticas que, teniendo como insumo informacin de carcter histrico 258 o de valor permanente, decidieron concentrarla en centros de memoria especializados en ciertas temticas o periodos en los que tuvieron desarrollo violaciones sistemticas de derechos humanos e infraccin al DHI. Lo anterior contrasta con la situacin actual de Colombia donde el conflicto armado se encuentra en vigencia y su documentacin, dentro del concepto de archivo total, en archivo de gestin259. Los casos de los que se ocupar este estudio son: Espaa: Argentina: Paraguay: Centro Documental de la Memoria Histrica de Salamanca Instituto Espacio para la Memoria Museo de la Justica Centro de Documentacin y Archivo
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El estudio de los casos se detuvo en cada uno de los procesos de la gestin documental, de modo que se identificaran logros, vacos y dificultades que fortalecieran la construccin de la estrategia referida. De igual modo, aporta algunos antecedentes de las experiencias que permitan ampliar la comprensin y la reflexin.
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La gestin de documentacin, dentro del concepto de archivo total, comprende procesos tales como la produccin o recepcin, la distribucin, la consulta, la organizacin, la recuperacin y la disposicin final de los documentos. 257 El Reglamento General de Archivos seala que las entidades pblicas debern elaborar programas de gestin de documentos, pudiendo contemplar el uso de nuevas tecnologas y soportes, en cuya aplicacin debern observarse los principios y procesos archivsticos
258
Este concepto hace referencia a informacin que ha culminado su trmite administrativo y debe ser conservada de manera permanente por sus valores para la cultura y la historia. 259 Comprende toda la documentacin que es sometida a continua utilizacin y consulta administrativa por las oficinas productoras u otras que la soliciten. Su circulacin o trmite se realiza para dar respuesta o solucin a los asuntos iniciados.
2.1.- CASO ESPAA: CENTRO DOCUMENTAL DE LA MEMORIA HISTRICA SALAMANCA 260 Antecedentes:
En junio de 1937 y a partir de la toma de Bilbao, se organiza la "recuperacin de documentos" nombrando un jefe de requisa, y constituyendo el 14 de julio un servicio de recuperacin de documentos pertenecientes al enemigo que actuara en los territorios que iba ocupando el Ejrcito nacionalista, al cual se le dio rango administrativo, cuando por Decreto de 26 de abril de 1938 se crea la Delegacin del Estado para Recuperacin de Documentos. Esta Delegacin y la de Asuntos Especiales, creadas en un corto periodo de tiempo con una finalidad similar, tendieron a fusionarse unas veces de hecho y otras de derecho, quedando bajo la dependencia de una misma persona, Marcelino de Ulibarri y Eguilaz, que tambin encabezar el organismo que en 1944 las rene formalmente dentro de la Presidencia del Gobierno, la Delegacin Nacional de Servicios Documentales. Su funcin seguira siendo la misma: facilitar al Estado cuantos antecedentes se le soliciten sobre las personas que se encontraban en los documentos de su archivo, continuando con la seleccin y el tratamiento de documentos incautados en territorio republicano para con ellos realizar tareas de contrapropaganda e informacin, ligadas a la represin de los elementos disidentes del rgimen implantado tras la finalizacin del conflicto blico. Con la muerte de Francisco Franco comienza un nuevo periodo de transicin a un sistema democrtico durante el cual desapareci toda una serie de organismos y unidades administrativas que como los servicios documentales dejaban de tener sentido, y as se hizo en la reestructuracin de la Presidencia del Gobierno en 1977, integrndose su archivo en el recin creado Ministerio de Cultura, con el que en 1979 se forma una divisin independiente del Archivo Histrico Nacional que ms tarde se denomin "Seccin Guerra Civil". Este nuevo nombre que sirvi para integrar este archivo en la red del Estado no ha producido sino un cierto confusionismo con respecto a lo que en realidad guarda, ocultando en cierta forma que el ncleo de lo que hoy existe no es sino el archivo del que fue uno de los servicios de informacin creado por el rgimen de Franco para el control y la represin de los ciudadanos, el cual ya en el momento de su desaparicin inclua otro gran fondo documental procedente de un organismo participante en la cadena represiva, el del Tribunal Especial para la Represin de la Masonera y el Comunismo. A stos se unieron con posterioridad, y ya con un criterio puramente de materia, fondos y colecciones de documentos transferidos o adquiridos por el Ministerio de Cultura relativos a la poca de la guerra y a sus consecuencias, especialmente el exilio261.
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En 2007 se cre el Centro Documental de la Memoria Histrica CDMH: en la ciudad de Salamanca, Espaa, donde funcion la sede del Cuartel General de Franco, en cuyo seno surgieron diversos organismos encargados de acumular informacin sobre el
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Centro Documental de la Memoria Histrica. En lnea: http://www.mcu.es/archivos/MC/CDMH/ (Consultado: 0108-2011) 261 Historia del Centro de la Memoria Histrica. En lnea: http://www.mcu.es/archivos/MC/CDMH/Presentacion/Historia.html. (Consultado: 01-08-2011).
enemigo. Contiene documentos originales de los fondos del Archivo General de la Guerra Civil Espaola relativos al periodo comprendido entre 1936 y 1978, los cuales pueden ser consultados por la ciudadana en general gracias a los procedimientos desarrollados en torno a su conservacin, descripcin y difusin como parte del patrimonio documental de la Nacin. Adicionalmente, para garantizar el acceso a la informacin se realizan tareas de reproduccin de documentos.
Anlisis desde los procesos de gestin documental 1. Produccin
Este Centro, dadas sus caractersticas de archivo histrico, no produce documentacin relacionada con Memoria Histrica. Sus funciones ms representativas son las de acopio, custodia y difusin.
2.
Recepcin
El Archivo del Centro Documental de la Memoria Histrica constituye una estrategia fundamental en el desarrollo de la poltica de reparacin que recoge la Ley 52 de 2007, ms conocida como Ley de Memoria Histrica. Desde 1977, a partir del perodo democrtico, los fondos y las colecciones incorporados son numerosos. Proceden de compras realizadas por el Ministerio de Cultura, donaciones y tambin trasferencias. Entre estas ltimas hay que destacar por su importancia la llegada, procedente del Archivo General de la Administracin, de los fondos relativos al Tribunal Nacional de Responsabilidades Polticas y al Tribunal de Orden Pblico (TOP). Entre los miles de sumarios abiertos figuran los de Niceto Alcal Zamora, Alejandro Lerroux, Nicols Snchez-Albornoz, Santiago Carrillo, Salvador de Madariaga, Juan Negrn, Victoria Kent, etc., una larga lista diseminada por 4.222 cajas de archivo y repartidas en 590 metros lineales de estantera. Bajo el epgrafe de fondos incorporados, se han ido reuniendo en el Centro mltiples fondos y colecciones de muy diverso soporte. Si bien a lo largo de todo este perodo han sido continuas las adquisiciones, es a partir del ao 2008 cuando los ingresos se han visto incrementados de una manera exponencial262. En el marco del Centro de Memoria Histrica, (quien es el responsable de reunir, organizar, difundir y fomentar el uso de las fuentes documentales para el estudio de la Guerra Civil Espaola), se encuentra informacin producida durante la Dictadura del General Franco (con expresa mencin a los maquis, el exilio y el internamiento de espaoles en campos de concentracin durante la II Guerra Mundial) y en la Transicin
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Historia del Centro de la Memoria Histrica. http://www.mcu.es/archivos/MC/CDMH/Presentacion/Historia.html. (Consultado: 01-08-2011).
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a la democracia, incluyendo fondos provenientes de los Servicios Documentales de la Presidencia del Gobierno y del Tribunal Especial para la Represin de la Masonera y el Comunismo de la poca franquista, as como por los documentos incorporados con posterioridad a 1979. Se debe tener en cuenta que el sustento terico de Espaa sobre archivstica es igual al que actualmente se implementa en Colombia, toda vez que las primeras bases de esta disciplina son espaolas; as las cosas, ese pas estableci, mediante el Real Decreto de 26 de noviembre de 1901, el cual aprob el Reglamento para el Rgimen y Gobierno de los Archivos del Estado, las pautas para la entrada y salida de fondos a los archivos, las cuales contemplan, como en el caso colombiano, la realizacin de inventarios y fichas de control. El inters general de estos traslados es poner a disposicin de la ciudadana los documentos originales u obtener copias certificadas de los mismos mediante la consulta de las fichas descriptivas y las imgenes digitalizadas. Una vez el Centro de Memoria recibe estos traslados, se efectan las actividades tendientes a garantizar el acceso mientras la entidad recibe la los fondos de manera formal, continuando paralelamente con el proceso de tratamiento tcnico de la documentacin. 3. Distribucin y trmite
Los documentos son distribuidos dentro del Centro de Memoria con fines organizativos, mas no de trmite, pues la entidad no efecta actividades de atencin toda vez que, como ya se mencion, son documentos de tipo histrico. 4. Organizacin
El gobierno franquista no fue especialmente sensible con el patrimonio documental y la organizacin de los archivos del pas. Por aquel entonces la cultura archivstica del pas era heredera de la tradicin del S. XIX donde los archivos eran apreciados especialmente por su valor cultural al servicio de la historia y de la construccin de la identidad nacional. Los archivos eran frecuentados por historiadores y otros eruditos que apreciaban el patrimonio documental y lo utilizaban como una fuente de informacin de primera magnitud para la investigacin y el estudio de la historia. En cuanto a la organizacin y el funcionamiento de los archivos tuvo una gran importancia durante la primera mitad del S. XX el Reglamento de Rgimen y Gobierno de los Archivos del Estado, aprobado en 1901, puesto que fue la primera norma que regulaba de forma detallada la organizacin de los centros, las funciones del personal y el tratamiento de los fondos documentales. Muchos aos ms tarde y ya en la poca franquista, el gobierno aprob el Decreto de 24 de julio de 1947, sobre Ordenacin de los Archivos y Bibliotecas y del Tesoro histrico-documental y bibliogrfico que ordenaba la poltica archivstica a partir de la creacin de un incipiente sistema de archivos que se estructuraba con la creacin de rganos rectores (direccin del sistema, rganos consultivos, tcnicos, asesores y colaboradores) y la organizacin de los centros de archivo, entre otros. Estas dos normas, es decir, el Reglamento de 1901, que no fue derogado por ninguna ley o decreto posterior, junto con el Decreto del 1947 fueron las
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bases en que se fundament la poltica de archivos durante la etapa franquista, la cual se complement con otras normas de rango menor que a lo largo de los aos. La poltica de archivos durante la etapa franquista ha sido una etapa gris y oscura para la archivstica de este pas. Si bien a lo largo de los aos aquel gobierno ignor a los archivos histricos dejndolos con los recursos mnimos para que no tuvieran que cerrar, a su vez el mismo gobierno tuvo un inters muy claro y decidido por algunos archivos administrativos, concretamente por los de las instituciones pblicas del gobierno republicano que estaban situados en la zona roja. En ellos se practic un pillaje indiscriminado de documentos que por su inters se trasladaron a Salamanca. En este caso s que el gobierno militar invirti en recursos econmicos y en personal con el fin de conseguir extraer la informacin necesaria de aquella documentacin facticia que haba recolectado en su afn de control y represin. En este sentido desde el mismo momento en que se estaba debatiendo la contienda militar el gobierno franquista fue consciente del valor de la informacin que contenan los archivos administrativos y los utilizaron sin ningn tipo de reparo en beneficio propio y con una finalidad totalmente represiva. Pero en su afn de controlar toda la informacin se hizo un pillaje y un uso indiscriminado de los documentos que, consecuentemente, conllev a una importante disgregacin, desorganizacin y mezcla de fondos documentales263.
La poltica de archivos que se impuls a mitad del siglo XIX tuvo una importante repercusin en la organizacin de los archivos durante muchas dcadas despus. La Ley de Instruccin pblica, de 9 de septiembre de 1857, conocida como Ley Moyano, fue la norma que propici la organizacin de los archivos y su desarrollo posterior a lo largo de los aos siguientes. Esta norma fue la solucin que propuso el gobierno al voluminoso desorden de los fondos documentales que existan en Espaa debido, en parte, a la desorganizacin que produjo la Guerra de la Independencia y tambin, las leyes de las desamortizaciones del patrimonio de la Iglesia y rdenes monsticas, las cuales establecan que los fondos documentales deban ingresarse en los archivos del Estado. Gracias a esta ley se estableci una incipiente organizacin de un sistema de archivos del Estado espaol en el que se crearon algunos de los archivos ms importantes del pas, adems de la creacin del cuerpo facultativo de archiveros.
Los archivos no se pueden crear artificialmente, surgen de forma natural y espontnea como resultado de las funciones y las actividades que realizan los organismos pblicos, las entidades privadas o bien, en el caso de los archivos de particulares, son el fruto de las actividades que realizan los ciudadanos. En este sentido, los archivos de las instituciones pblicas espaolas se conforman por el conjunto de documentos que han producido o recibido fruto de las actividades que han desarrollado a lo largo de su gestin administrativa. Por lo tanto, antes que los archivos se conviertan en histricos tienen un rol a cumplir en las propias administraciones pblicas como archivos administrativos. En los archivos slo se conservan documentos originales y nicos, que a su vez constituyen las pruebas jurdicas o los testimonios de los actos o acciones que ha realizado una institucin, puesto que cualquier decisin poltica o acto jurdico o administrativo que se realiza en una institucin o entidad tiene su reflejo documental. De esta manera los acuerdos,
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COROMINAS NOGUERA, Mariona. Los archivos en el rgimen franquista: la memoria histrica de una etapa poltica. En: Entelequia. Revista Interdisciplinar: Monogrfico, n 7, septiembre 2008.
las normativas, las directrices, las instrucciones, los programas, los proyectos, los comunicados,.... conforman el archivo de una institucin264.
Con base en lo anterior, la organizacin de los fondos al interior del Centro de Memoria se encuentra normalizada mediante los procedimientos archivsticos regulados en la Ley Nacional265, teniendo como base la separacin de los fondos documentales segn su procedencia, en concordancia con la doctrina archivstica contempornea emanada del Consejo Internacional de Archivos que contempla la prioridad de mantener la unidad del fondo documental y, de esta manera, el principio de procedencia266. Gracias a estas disposiciones, se mantiene la unidad de cada uno de los conjuntos documentales conformados de forma natural en cada institucin pblica. Pero para poder tener acceso a la documentacin pblica es imprescindible que se haya realizado un tratamiento archivstico; es decir, la organizacin y la descripcin de cada fondo documental puesto que difcilmente se puede consultar una documentacin si se desconoce su existencia y su ubicacin, y adems, si no se puede asegurar que los documentos forman parte de un mismo expediente. En este sentido, es necesario que los responsables polticos o las personas con competencia sobre la documentacin de las instituciones pblicas se responsabilicen de ella, con el objeto de ponerla a disposicin y al servicio de la ciudadana. 5. Consulta y acceso
La filosofa general del Centro de Memoria es la de permitir el libre acceso a los documentos, sin perjuicio del cumplimiento de la normativa nacional. El artculo 105.b de la Constitucin Poltica de Espaa se refiere al acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos de manera que su consulta debe ser libre pues ha de facilitar a los ciudadanos los documentos que les sirvan de pruebas documentales ante las administraciones pblicas y ante el poder judicial. No obstante, excluye a los archivos y registros administrativos cuando la informacin en ellos contenida afecta a la seguridad y defensa del Estado, a la investigacin de delitos y a la intimidad de las personas. En este mismo sentido, el artculo 37 de la Ley 30 de 1992 establece excepciones al derecho de acceso en casos donde los documentos contengan datos referentes a la intimidad de las personas, as como aquellos que contengan informacin sobre las actuaciones del Gobierno del Estado e informacin sobre la defensa nacional o la seguridad del mismo. De igual forma, establece limitaciones relacionadas con los documentos que se encuentren en trmite para la investigacin de delitos y aquellos que
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IBDEM. Decreto de 22 de noviembre de 1901, por el que se aprueba el Reglamento de Archivos del Estado. 266 Este principio bsico de la archivstica actual aboga por la unidad del conjunto de los documentos producidos por un mismo organismo o fondo documental y defiende que todos los documentos de la misma naturaleza o procedencia han de mantenerse unidos.
contengan datos que puedan poner en riesgo la proteccin de los derechos y libertades de las personas. Adicionalmente, mediante la Ley 9 de 1968, modificada por la Ley 48 de 1978, se establecieron restricciones de acceso o consulta para los documentos sometidos a la normativa sobre materias clasificadas y sobre secretos oficiales, que, en todo caso, debern sern determinados como tales por las autoridades y funcionarios que, en ejercicio de su competencia, puedan realizar esas calificaciones. De igual forma, en aras de su preservacin, los archivos deben asegurar que las medidas protectoras se practiquen adecuadamente mediante un sistema de proteccin normativo que d cuenta de las responsabilidades procedentes de infracciones en materia de secretos oficiales. Adicionalmente, en lo que respecta a la consulta de archivos, deben tenerse en cuenta otras normativas que complementan lo sealado, como los artculos 57 y 58 de la Ley 16 de 1985 sobre Patrimonio Histrico Espaol y la Ley 37 de 2007 sobre reutilizacin de la informacin del sector pblico.
El acceso a los archivos y registros pblicos ha sido una de las actuaciones ms importantes que ha establecido el gobierno democrtico. Si bien en la poca franquista slo se poda acceder a los documentos de los archivos histricos, el cambio de sistema poltico posibilit el acceso a los documentos administrativos. Y este fue un gran avance para la ciudadana, ya que le permiti tener informacin y conocimiento de los acuerdos y las actividades de los responsables polticos. A pesar de este cambio substancial para los ciudadanos y la vida poltica del pas, el gobierno ha regulado el acceso a la informacin pblica por sectores de competencia especfica de cada mbito ministerial. Debido a ello es necesaria una regulacin que ordene en una ley refundida el acceso a la documentacin pblica y que abrace de una forma global todos los mbitos del ordenamiento jurdico espaol. Ello contribuira a dar publicidad de los documentos regulados de libre acceso y, a su vez, los restringidos y, sobre todo, dar a conocer los que afectan a la intimidad de las personas. El acceso a la documentacin es un elemento prioritario que atae por igual a todos los mbitos de la administracin y que convendra regular normativamente con una ley especfica267.
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En el contexto anterior, el Centro de Memoria exige como nico requisito para consulta la presentacin del DNI u otro documento de identificacin y diligenciar la ficha de usuarios externos. Lo anterior permite el uso de los servicios de consulta en sala, biblioteca, reprografa y especficos de bsqueda, y los convenios de reproduccin de documentos. 6. Conservacin
La conservacin de los archivos constituye una pieza fundamental en el funcionamiento del Centro de Memoria el cual, con base en los procedimientos internos establecidos se encarga de realizar actividades normalizadas para prevenir el deterioro de la documentacin as como protegerla de posibles prdidas o manipulaciones indebidas. En el contexto anterior y en convenio con el Ministerio de Cultura se llevan a cabo
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actividades de microfilmacin por fondos documentales, como es el caso de los que sern restituidos a Generalitat de Catalua por disposicin del la Ley de restitucin de la documentacin incautada con motivo de la Guerra Civil y que estn custodiados en el Archivo de Salamanca. Estos fondos, los cuales deber ser claramente identificados, fueron microfilmados en cumplimiento de un convenio establecido en octubre de 1982 entre el Ministerio de Cultura y la Generalidad de Catalua bajo el cual seran procesados un total 507 legajos, con el fin de que el 'Arxiu Histric Nacional de Catalunya' recibiera las copias de todo el material y los originales permanecieran en Salamanca. Adicionalmente, el Centro de Memoria adelanta actividades relacionadas con el acondicionamiento de las instalaciones mediante la seleccin de protectores, contenedores y dems caractersticas necesarias para la custodia de documentos, as como la adecuacin de las dependencias administrativas, despachos tcnicos y aulas de investigacin, de manera que se la infraestructura fsica y como consecuencia la tcnica, constituya un lugar con las condiciones de temperatura, humedad y seguridad idneas para los fines del Centro de Memoria. 7. Disposicin final
La funcin que se desarrolla en los archivos espaoles no es nicamente de custodia del patrimonio documental ya que abarca la gestin documental como un todo; es decir, abarca desde la gestin de los procedimientos administrativos hasta la finalizacin y el archivo de los expedientes. Con esta visin global de concepcin de los archivos, y teniendo en cuenta que la funcin de un archivo atae por igual a todos los rganos del Estado y en atencin a la necesidad de conservar la documentacin de memoria histrica del pas, se visibiliz la creacin de un punto central para la custodia de estos documentos. Esta entidad central, llamada Centro Documental de la Memoria Histrica Salamanca, desarrolla polticas de gestin documental y archivos con la informacin recuperada en los diferentes organismos, pero no realiza prcticas que den cuenta del impulso polticas que cobijen toda la documentacin que pueda existir en esta materia dentro de los distintos rganos estatales y que actualmente no estn claramente identificadas en los fondos que constituyen su acervo. 8. Tecnologa
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El Centro de la Memoria cuenta con ms de diez bases de datos de tipo referencial para la bsqueda de informacin contenida en las de los archivos estatales, as como datos relacionados con investigaciones en el tema de los derechos humanos e infraccin al DIH. Al formar parte del Portal de Archivos Espaoles, integra la red de archivos estatales que, en materia tecnolgica, ha aunado esfuerzos no solo para fines investigativos y de custodia, sino, adems, para actividades de difusin de otros proyectos archivsticos de naturaleza pblica o privada, previamente establecidos en un marco de cooperacin con el Ministerio de Cultura.
9.
Difusin
Atendiendo las polticas del Estado en materia de acceso a la informacin, y con el objetivo de impulsar la construccin colectiva de memoria histrica, el Centro de la Memoria realiza actividades de difusin, tales como exposiciones permanentes sobre la Guerra Civil, la Masonera y la logia Masnica; proyecciones audiovisuales y visitas guiadas al Centro Documental de la Memoria Histrica. De igual forma, lleva a cabo exposiciones virtuales de documentos y visitas virtuales al Centro Documental de la Memoria Histrica. Teniendo en cuenta los anterior, el caso Colombiano deber realizar una especial observancia de estos avances en materia de difusin que, en todo caso, permiten a la ciudadana y los interesados acercarse a ese objetivo de construccin colectiva de memoria histrica, de manera que se reconstruyan confianzas recprocas que dada la situacin del conflicto armado y su dinmica, se han visto deterioradas.
2.2.- CASO PARAGUAY: MUSEO DE LA JUSTICIA - CENTRO DE DOCUMENTACIN Y ARCHIVO Antecedentes:

El 26 de marzo de 1993 por Resolucin No. 81 la Corte Suprema de Justicia crea el centro de documentacin y archivo para la defensa de los derechos humanos, el cual, segn la citada resolucin, est destinado a la preservacin de los documentos y su contenido, en vista al valor jurdico, procesal e histrico, mediante la aplicacin de procedimientos modernos de control y manejo automatizado". A partir de esa fecha el Centro se encuentra abierto para magistrados, profesionales, periodistas, estudiantes y pblico en general para realizar tareas de investigacin y consulta268.
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Anlisis desde los procesos de gestin documental Produccin Si bien, como se observ en el caso anterior y se observa en el presente, dadas sus caractersticas de archivo histrico, los centros de memoria no producen documentacin relacionada con Memoria Histrica debido a que sus funciones ms representativas son las de acopio, custodia y difusin.
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Centro de documentacin y archivo para la defensa de los derechos http://www.unesco.org/webworld/paraguay/archivo.html. (Consultado 01-08-2011).
humanos.
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No obstante, el proceso de produccin documental debe ser desarrollado por cuanto involucra la necesidad de desplegar estndares generales que permitan dar lneas practicas a la hora de producir documentos al interior de las organizaciones e involucra per ce, un esfuerzo del Estado en el sentido de adoptar polticas gubernamentales que orienten los formatos que son de uso comn a la administracin, que pueden ser adoptados y adaptados por cada entidad, sin perjuicio de aquellos que deben regular los manuales de procedimientos en desarrollo de sus funciones especficas. Lo anterior facilita las actividades del flujo de gestin documental relacionadas con la clasificacin, ordenacin y subsiguientes, as como las de ubicacin fsica y consulta por parte de los usuarios. En este sentido, Colombia cuenta con una gama amplia de herramientas tcnicas que en apoyo de las Normas Internacionales 269 para control de documentos y registros, constituyen la columna vertebral para la estandarizacin de procedimientos relacionados con este propsito los cuales tambin son aplicables a entidades no privadas. 1. Recepcin
Para observar este proceso de la gestin documental resulta conveniente apoyarse en su desarrollo histrico:
El Museo de la Justicia, Centro de Documentacin y Archivo para la Defensa de los Derechos Humanos del Poder Judicial alberga los denominados Archivos del Terror, expedientes policiales del rgimen stronista hallados el 22 de diciembre de 1992. Asuncin tambin cuenta con el Museo de las Memorias, que tiene como sede a una antigua dependencia policial donde, segn activistas locales de derechos humanos, se torturaba a los perseguidos polticos durante ese perodo. La denominada poca stronista que se extendi de 1954 hasta 1989 ha dejado huellas profundas en la memoria popular por los graves atropellos a la dignidad humana y ha manchado de sangre un pedazo de la historia de nuestro pas, clavando dolorosamente un destino de terror y sumisin del que ser difcil desprenderse. El hallazgo de los archivos de la polica stronista, en diciembre de 1992 signific un gran aporte de pruebas a los procesos iniciados contra los personajes comprometidos con el rgimen anterior, y apoy los numerosos testimonios de las vctimas de torturas, de sus familiares y desminti a importantes funcionarios policiales que negaban las acusaciones. La variedad de temas que pueden ser encontrados en el Centro como objetos de investigacin es infinita, desde casos individuales, pasando por organizaciones medias, hasta grandes sistemas, como el caso del "Operativo Cndor" con miles de vctimas paraguayas y latinoamericanas. La riqusima herencia histrica del M-Centro de
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ISO 9000 en sus diferentes versiones, captulo 4, especficamente en su numeral 4.2.3 de control de documentos, donde se desarrollan los criterios bsicos para la aprobacin de los documentos, revisin y actualizacin de los documentos, identificacin de cambios y el estado de las revisiones, entre otros aspectos.
Memoria Histrica y Archivo no slo radica en el contenido de la documentacin sino en el hecho de que es prcticamente nico en su tipo, pues cuando las dictaduras militares cayeron en los pases vecinos, no fue posible disponer de fuentes documentales270. En fecha 14 DE SETIEMBRE DE 1992, A LAS 08:10 HORAS, ante el juzgado de Primera Instancia en lo Criminal del Tercer Turno, ha sido presentada una solicitud de HBEAS DATA por el Dr. Martn Almada, bajo patrocinio de los abogados Pedro Daro Portillo y Rodolfo Aseretto, siendo recibida dicha solicitud por el entonces Actuario Judicial Julio Vasconsellos, quien prestaba servicios en dicho juzgado a cargo del Juez Jos Agustn Fernndez. El 22 de diciembre de 1992, en el marco de dicho juicio, se produjo el allanamiento por orden judicial, de una dependencia policial identificada luego como Dpto. de Produccin de la Polica y, el peticionante, el Dr. Martn Almada, el Juez Jos Agustn Fernndez y su Actuario Judicial Vasconsellos, se constituyeron en el lugar, con la presencia testimonial de numerosos periodistas de la prensa oral, escrita y televisiva. Ante la resistencia policial se forz la entrada, invocando expresamente el Juez que: "YO ESTOY INVESTIDO DE LA AUTORIDAD QUE ME OTORGAN LA CONSTITUCIN Y LA LEY Y LE ORDENO QUE ME ABRA EL LUGAR". Finalmente as se hizo, se produjo el ingreso, y en una apartada habitacin se encontraron lo que lleg a denominarse "Archivos secretos de la Polica". Ante la magnitud y el volumen de la documentacin hallada en el allanado recinto policial, el Juez Fernndez requiri la presencia del Juez de Turno, el Dr. Luis Mara Bentez Riera, Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal del Segundo Turno, quien acudi al lugar del hallazgo a efectos de coadyuvar en la diligencia encabezada por el Magistrado Fernndez. Luego de una revisin superficial de los documentos, se orden el traslado de los mismos al Poder Judicial y as se hizo; tras diez horas de ardua e intensa labor, se los llevaron al Despacho del Juez Fernndez, desde donde se inici la clasificacin primaria de los documentos hallados. Cabe resaltar que el planteamiento efectuado por el Dr. Martn Almada se constituy, sin lugar a dudas, en la PRIMERA ACCIN DE RECLAMO DE LA GARANTA CONSTITUCIONAL DE HBEAS DATA en la historia de la Repblica del Paraguay 271.
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Los relatos histricos evidencian un aspecto significativo que fortalece referentes para la construccin de la estrategia nacional de preservacin y acceso de archivos. Si bien la informacin no fue entregada mediante una transferencia documental, el Museo de la Justicia, Centro de Documentacin y Archivo mantiene la informacin inventariada mediante fichas que relacionan el contenido de cada fondo. Lo anterior supone un control en los fondos recibidos en inventarios normalizados, lo cual constituye un mnimo para dar un tratamiento adecuado a la informacin, tal y como se observa en la estrategia Nacional de Proteccin y Acceso de Archivos desarrollada por esta consultora.
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Museo de la Justicia, Centro de Documentacin y Archivo. En lnea: http://www.pj.gov.py/Centro de Memoria Histrica y Archivo/. (Consultado en: 03-09-2011). 271 Relato del hallazgo de los archivos de la polica http://www.portalguarani.com/detalles_museos.php?id=60. (Consultado 02-08-2011). stronista. En lnea:
3.
Distribucin y trmite
La distribucin de los documentos en el Museo de la Justicia -Centro de Documentacin y Archivo se encuentra directamente relacionada con la organizacin de los fondos documentales. No existen trmites internos relacionados con la produccin documental, no obstante en aras de garantizar su adecuada destinacin, es importante que en los manuales de procedimientos tanto de las entidades u organizaciones como los centros de memoria, se regule el flujo tanto de los documentos recibidos individualmente, como de los que son acopiados producto de transferencias documentales. 4. Organizacin
El fondo documental del Museo de la Justicia - Centro de Documentacin y Archivo se divide en dos sub fondos generales llamados Archivo Pre-Stronista y Archivo Stronista. El primero contiene documentos que datan de la dcada del 30 y el segundo, del perodo comprendido entre 1954 y 1992. El tipo de soporte de los documentos es diverso ya que comprende desde el papel, pasando por fotografas, cartulinas y cintas magnetofnicas. Con base en su soporte, tambin se han identificado colecciones especiales conformadas por grupos bibliogrficos, archivsticos, fotogrficos, libros, folletos y hojas simples. Al igual que en el caso espaol, los archivos se encuentran divididos, primero por los fondos documentales encontrados o recibidos y, segundo, por las series documentales, tal y como se observa en el siguiente caso:
Los documentos, incautados en el procedimiento judicial realizado el 22 de diciembre de 1992, corresponden al departamento de Investigaciones de la Polica, los mismos son: Fichas de detenidos. Informes confidenciales. Pedidos de bsqueda. Declaraciones Indagatorias e informativas Controles a Partidos Polticos de Oposicin. Controles a Grupos Estudiantiles. Controles a Sindicatos. Controles de Entrada y Salida del Pas. Controles Telefnicos. Vigilancia Domiciliaria. Notas Varias al Jefe del Dpto. de Investigaciones. Publicaciones Periodsticas. Fotografas. Libros de Novedades de la Guardia. Documentos de Identidad (Cdulas y Pasaportes) Cassettes con grabaciones de paneles, conferencias, discursos, programas radiales, etc. El llamado "Archivo Pre-Sronista", que proviene de la poca anterior a 1954, cubre con distintas fuentes documentales, las dcadas del 30 y del 40. Los documentos ms
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antiguos provienen de 1917 y los ms recientes datan de 1952, pero el Archivo es especialmente rico para el estudio de la dictadura del General Mornigo y de los gobiernos colorados previos al del Dr. Chvez. Consta de diversos cuerpos: Registro de Comisiones Directivas de Sindicatos. Libros de antecedentes de la Sub seccin Obrera y de leyes especiales. 18 Volmenes encuadernados con los prontuarios policiales. Dos carpetas poco voluminosas con documentos sin catalogar. Libros de Entradas Policiales. Listas de dirigentes obreros. Tres cajas de Fichas Prontuariales, y dos carpetas de fotografas documentales de 1946/1954272.
Lo anterior deja ver claramente un proceso de clasificacin documental, basado en teora archivstica, que tambin aplica para el caso colombiano y que da cuenta de utilidad que para los dems fines de un programa de gestin documental representa mantener el principio de procedencia y orden original como uno de los pilares de organizacin documental.
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Adicionalmente, dentro de las actividades de archivo se efectan constantemente inventario y ordenamiento en los estantes del acervo documental disponible en el Centro Museo, clasificacin y sistematizacin de los libros incautados en procedimientos policiales, actualizacin de la base de datos de documentos personales y datos administrativos. No obstante, hasta 2010 el Museo de la Justicia - Centro de Documentacin y Archivo no contaba con la aprobacin por parte de la Corte Suprema de Justicia del Manual de Funciones y Procedimientos.
La custodia de esos papeles, su clasificacin y, a la vez, su apertura al pblico en general, se dieron durante esta transicin democrtica. El proceso de clasificacin fue iniciado a comienzos de 1993. La Corte Suprema de Justicia y la Fiscala General del Estado comisionaron a funcionarios que colaboraron con el equipo de profesionales especializados en documentacin aportados por dos organizaciones no gubernamentales, el Centro de Documentacin y Estudios (CDE) y el Comit de Iglesias para Ayudas de Emergencia (CIPAE), a quienes se sumaron representantes de la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Senadores, vctimas y familiares de vctimas.
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En este sentido, se evidencia la necesidad de conformar grupos colaborativos de origen pblico y no pblico para disear las mejores estrategias de clasificacin y aplicacin de procedimientos.
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Museo de la Justicia, Centro de Documentacin y Archivo. En lnea En lnea: http://www.pj.gov.py/Centro de Memoria Histrica y Archivo/documentos.html. (Consulta: 26-08-2011).
5.
Consulta
Unos de los objetivos del Museo de la Justicia, Centro de Documentacin y Archivo es el de construir un Banco de Datos permanente para atender las solicitudes emanadas de los recursos de Hbeas Data, de manera que se posibilite el acceso a la informacin de los procesos de violacin de los derechos humanos abiertos, brindando toda la informacin requerida por los jueces. Con el fin de dar mayor acceso pblico al acervo del Centro de Memoria Histrica y Archivo, se han incluido las imgenes digitales de 249 documentos dentro del catlogo. Esta decisin no ha sido imprevista pues trata de dar el mayor equilibrio posible a la tensin que se genera entre posibilitar el acceso al pblico y las limitaciones que implica publicar electrnicamente grandes cantidades de documentos digitales. Por otra parte, es necesario sealar que se ofrecen las imgenes correspondientes al Operativo Cndor, difundidas ampliamente a nivel nacional e internacional, aunque se tiene especial cuidado en relacin con las obligaciones sobre la privacidad del individuo, enmarcadas en la Constitucin de la Repblica de Paraguay, en su artculo 33; no obstante, resulta pertinente aclarar que no existen limitaciones al acceso de los documentos en otros marcos normativos. 6. Conservacin
El Centro de Memoria Histrica y Archivo realiza actividades tendientes a mantener la informacin de manera que sus soportes no se vean afectados por la consulta o el paso del tiempo; en ese sentido, conjuga medidas de tipo prctico con el plan de conservacin preventiva de patrimonio cultural que, con el apoyo del archivo nacional, coordina un conjunto de estrategias sistemticas desarrolladas por un equipo interdisciplinario, adems de la participacin de la comunidad, con el fin de preservar, resguardar y difundir la memoria colectiva. En temas relacionados con el mantenimiento de instalaciones y la adecuacin fsica de las mismas, no es evidente que se mantengan prioridades respecto de acomodamientos de las mismas; por tanto, a la fecha, la informacin en su mayora es digital.
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7.
Disposicin final
No existen leyes que enuncien el destino final al que debe someterse este tipo de documentacin, tanto en el Museo de la Justicia - Centro de Documentacin y Archivo, como en los centros de archivo de las unidades o dependencias de carcter gubernamental. No obstante, en aras de garantizar que los documentos no solo sean preservados sino asegurados, en lo relacionado con la disposicin final, se ha logrado microfilmar, digitalizar y proteger toda la documentacin acopiada. Cabe resaltar que los avances obtenidos han sido posibles por la cooperacin entre la Corte Suprema de
Justicia, la Fiscala General del Estado y la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos (USAID). 8. Tecnologa
El Museo de la Justicia - Centro de Documentacin y Archivo posee una base de datos que contiene aproximadamente 60.000 registros de los documentos contenidos en el Centro de Documentacin y Archivo para la Defensa de los Derechos Humanos (Centro de Memoria Histrica y Archivo) de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay. sta fue desarrollada por el Proyecto Memoria Histrica, Democracia y Derechos Humanos (MHDDH), en el marco de un convenio entre la Corte Suprema de Justicia, la Universidad Catlica de Asuncin y la Organizacin No Gubernamental The National Security Archive. Inicialmente, la base de datos fue concebida como una herramienta para agilizar la respuesta del personal interno a las peticiones de Habeas Data. El desarrollo de la tecnologa de Internet permite hoy a la Corte Suprema de Justicia ofrecer esta herramienta al pblico en general. Los 60.000 documentos registrados en la base de datos MHDDH fueron seleccionados por el personal experto del Centro de Memoria Histrica y Archivo al ser considerados, entre ms de 300.000 documentos del fondo del Centro, como los ms pertinentes con las peticiones de Habeas Data. Cada registro incluye el cdigo de imgenes de microfilm, fecha de documento, tipo de documento, fondo y nombres y apellidos; cuando sea pertinente, origen, organizaciones y regin/divisin geogrfica mencionadas. 9. Difusin
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En el marco de la poltica del Museo de la Justicia - Centro de Documentacin y Archivo, realiza actividades de difusin, adems de mantener el control sobre el flujo de informacin y su custodia dentro de los acervos que posee. En este contexto realiza las siguientes actividades de difusin, las cuales se enuncian para visibilizar sus objetivos, mismos que dan cuenta de un compromiso de la Institucin que va mas all de la conservacin de medios, toda vez que con estas actividades se generan vnculos con la sociedad a travs de los documentos de archivo. De manera que se convierten en insumo para la investigacin, el esclarecimiento de los hechos, la generacin de opinin as como abre la posibilidad de generar espacios culturales que tengan en cuenta la memoria histrica plasmada en documentos.
Investigar multidisciplinariamente el fenmeno del terrorismo de Estado, a partir de los materiales contenidos en el Archivo, para evaluar la magnitud del fenmeno y las consecuencias que las violaciones sistemticas tuvieron en las personas, en las instituciones democrticas (Congreso, Universidades, Partidos Polticos, Sindicatos...), y facilitar a los decisores oficiales, polticos, sociales y privados, las medidas conducentes para ayudar a las vctimas ms carenciadas. Difundir y esclarecer ante la opinin pblica nacionales e internacional , los principios de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, y los principales instrumentos
de proteccin internacional, vinculndolos con nuestra Constitucin Nacional, y con los testimonios de las violaciones de lesa humanidad cometidos en el pasado rgimen dictatorial documentados en el Archivo, para evitar la impunidad y promover la convivencia democrtica. Generar en la opinin pblica nacional e internacional, la conciencia sobre la urgente necesidad de proteger el Archivo, como prueba histrica irrefutable de las graves violaciones cometidas al amparo del gobierno Policial/Militar de Stroessner, con implicaciones nefastas para todo el cono sur. Desarrollar actividades de animacin sociocultural y Producir materiales pedaggicos cuyos contenidos fundamentales estn orientados a la promocin de valores culturales centrados en el respeto a la dignidad de las personas, el derecho a la libre determinacin y desarrollo de los pueblos, en la consolidacin del Estado de Derecho y la profundizacin de los procesos democrticos, como estrategias de lucha contra el autoritarismo273.
Estas actividades permiten reconocer los centros de archivo como herramientas culturales de carcter social que apoyan de manera fundamental la reivindicacin de las vctimas. Lo anterior, en contraste con la experiencia Colombiana que si bien, avanza en el reconocimiento de los archivos como un elemento importante para la reconstruccin de la memoria, se encuentra en mora de realizar esfuerzos importantes en materia de difusin de los mismos. 2.3.- CASO ARGENTINA: INSTITUTO ESPACIO PARA LA MEMORIA 274 Antecedentes: El Instituto Espacio para la Memoria (IEM) fue creado en Buenos Aires como una institucin pblica perteneciente a la administracin descentralizada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. De acuerdo con lo dispuesto por su Ley de Creacin N 961, el Instituto es un ente que goza de autonoma funcional e independencia en lo econmico y financiero, lo cual implica la facultad para definir su poltica, elegir a sus autoridades, dictar su normativa interna y llevar a cabo las misiones y funciones impuestas por la ley, sin injerencia de otros rganos del Estado. El Instituto Espacio para la Memoria se encuentra conformado por las siguientes instituciones:
157
Asamblea Permanente por los Derechos Humanos
273
Museo de la Justicia Centro de Documentacin y Archivo. En lnea: http://www.pj.gov.py/cdya/objetivos.html. Consultada: 03-09-2011 274 Argentina. Instituto Espacio para la Memoria. Consultado en: http://www.institutomemoria.org.ar/institucional/4_marcolegal.html
Familiares de Desaparecidos y Detenidos por Razones Polticas Herman@s de Desaparecidos por la Verdad y la Justicia Liga Argentina por los Derechos del Hombre Madres de Plaza de Mayo - Lnea Fundadora Movimiento Ecumnico por los Derechos Humanos Servicio Paz y Justicia
En Argentina, luego de la dictadura militar conocida como Proceso de Reorganizacin Nacional, entre 1976 y 1983, el concepto de memoria adquiri un valor cultural y poltico, acompaado de las luchas de la poblacin y organizaciones de derechos humanos, quienes pretendieron visibilizar y denunciar lo acontecido en torno a la poltica sistemtica de desapariciones, represin clandestina y supresin de la identidad de hijos de opositores en el marco del rgimen de terrorismo de Estado, para el cual, era estratgico destruir la memoria de las actividades y la identidad misma de los opositores. Las organizaciones de derechos humanos, y en especial las Madres de Plaza de Mayo y las Abuelas de Plaza de Mayo, desempearon desde 1977 un rol definitivo en la preservacin de la memoria de los desaparecidos y de sus hijos secuestrados. Adicionalmente, de manera fundamental para la reconstruccin de la memoria, en el ao de 1983 con la creacin de la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas CONADEP, creada por el presidente Ral Alfonsn, se investig profundamente el modo en que se ejecut la represin clandestina. En desarrollo de estos esfuerzos se crea el Instituto Espacio para la Memoria que, segn la Ley 961, tiene las siguientes funciones:
El resguardo y transmisin de la memoria e historia de los hechos ocurridos durante el Terrorismo de Estado, de los aos '70 e inicios de los '80 hasta la recuperacin del Estado de Derecho, as como los antecedentes, etapas posteriores y consecuencias, con el objeto de promover la profundizacin del sistema democrtico, la consolidacin de los derechos humanos y la prevalencia de los valores solidarios de la vida, la libertad y la dignidad humana. En este mismo sentido, la Ley de Creacin del IEM, le atribuye las siguientes funciones: Recopilar, sistematizar y conservar el material documental y testimonial correspondiente a la poca, el que pasar a integrar el acervo patrimonial del Instituto Espacio para la Memoria. Promover redes de informacin con otros centros, institutos o dependencias estatales o no, sean nacionales, provinciales o internacionales, acadmicas o sitios digitales que tuvieren intereses comunes o realizaran actividades complementarias con su misin y funcin en la Ciudad.
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Recuperar los predios o lugares en la Ciudad donde hubieran funcionado Centros Clandestinos de Detencin o hubieran ocurrido otros acontecimientos emblemticos de la poca, promoviendo su integracin a la memoria urbana.
Realizar exhibiciones o muestras, eventos de difusin y de concientizacin sobre el valor de los derechos humanos vulnerados durante la etapa del Terrorismo de Estado, sus consecuencias y la reafirmacin del NUNCA MAS. Promover actividades participativas sobre temas de su incumbencia y realizar publicaciones grficas, audiovisuales o por medios digitales. Realizar cursos, conferencias, tareas de capacitacin, de estudio e investigacin o promover o auspiciar la de terceros.
Anlisis desde los procesos de gestin documental Produccin En cuanto a este proceso se puede afirmar que el Centro de Memoria no efecta tareas relacionadas con la produccin de documentos toda vez que el archivo se encarga de recopilar, sistematizar y conservar al material documental y testimonial correspondiente a los aos del terrorismo de Estado, sus antecedentes y consecuencias. En consecuencia de lo anterior, se deben tener en cuenta los lineamientos establecidos frente a este proceso en el caso de Paraguay, los cuales aplican para el caso Argentino y son totalmente aplicables al caso Colombiano tanto en el mbito pblico como no pblico. 1. Recepcin
Desde las diferentes reas del Instituto, se llevan a cabo actividades de transmisin y denuncia, homenajes de reivindicacin y memoria vinculadas a las tareas de recuperacin de los lugares donde funcionaron Centros Clandestinos de Detencin y de los sitios de memoria, as como de informacin que pueda dar cuenta de los hechos acaecidos en estos lugares; de igual forma, se realizan campaas de comunicacin; convenios tendientes a materializar un archivo general de la temtica que involucra al Instituto; y relaciones institucionales y actividades comunes con organizaciones barriales, centros culturales, escuelas, etc. Los archivos son recibidos en estado natural a travs de transferencias documentales en inventarios bsicos, los cuales son organizados por el Instituto mediante el procedimiento de recepcin y la realizacin de inventarios. 2. Distribucin y trmite
159
Los documentos son distribuidos dentro del Centro de Memoria con fines organizativos, mas no de trmite pues la entidad no efecta actividades de atencin por tratarse de documentos de tipo histrico.
3.
Organizacin
La idea primordial de la organizacin de los archivos es la preservacin de los fondos documentales. Durante los procesos de ordenacin y clasificacin se efectan tareas relacionadas con el estudio de la produccin documental para determinar el contexto en el que fueron creados y, as mismo, realizar las actividades de clasificacin y ordenacin. Lo anterior significa que una vez se identifica el fondo documental, el cual se conserva como una sola unidad, en uso de la experticia de los archivistas, se efecta un estudio de problemas distintos de fondo y forma, puesto que cada uno mantiene sus peculiaridades. Una vez realizado este procedimiento, se contina con actividades de ordenacin clasificacin, ordenacin y descripcin de los documentos los cuales son descritos en la base de datos para control y consulta. La prctica anteriormente sealada y que se encuentra descrita con mayor detalle en la estrategia nacional de proteccin y acceso desarrollada por esta consultora, es de uso comn tanto en los casos vistos anteriormente como en el caso Colombiano ya que gracias a las disposiciones hechas desde el consejo Internacional de Archivos en la materia, se han logrado consensos que si bien, no estn documentados para el caso argentino, para los casos de Espaa y Colombia tienen amplio desarrollo terico del tema, el cual se evidencia regulacin normativa que existe en cada uno de estos pases y que para el caso Argentino es bastante vaga. 4. Consulta
160
Teniendo en cuenta que uno de los objetivos centrales del Centro es proporcionar a la ciudadana la informacin perteneciente a los fondos que se custodian, cabe resaltar que La Argentina en la actualidad no posee una disposicin constitucional con relacin al libre acceso a la informacin pero mantienen carcter constitucional varios instrumentos internacionales, como la Convencin Americana de Derechos Humanos. Por su parte Buenos Aires mediante La Ley 104 de 1998 garantiza que todas las personas puedan solicitar cualquier tipo de informacin en poder del Estado, las cuales debern efectuarse de manera escrita y sin justificacin alguna de uso o motivaciones de consulta; esta misma Ley establece que esta solicitudes de informacin deben tener respuesta en un mximo de 10 das, con una nica prrroga de 10 das; si la informacin no es suministrada dentro de este plazo, el solicitante puede solicitar una disposicin judicial para conseguir la informacin. Asimismo, en el artculo 43 de la Constitucin Argentina est consagrada la accin de hbeas data. No obstante lo anterior, el Instituto mantiene una poltica interna de libre acceso sin el desarrollo de un procedimiento claro para el procedimiento de consulta y sus requisitos.
5.
Conservacin
El artculo 8, fraccin V, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos establece que todo servidor pblico tendr la obligacin de custodiar y cuidar la documentacin que por razn de su empleo, cargo o comisin, tenga bajo su responsabilidad impedir o evitar su mal uso, sustraccin, destruccin, ocultamiento o inutilizacin. Adicionalmente, la Ciudad de Buenos Aires cuenta con varios instrumentos normativos orientados a la salvaguarda de su patrimonio cultural a saber: La Constitucin Nacional de 1994, en su artculo 41, contempla el derecho y el deber de los habitantes a la preservacin del patrimonio. Adems, en el artculo 75, subraya la obligacin de contar con instrumentos normativos vlidos a la hora de proteger el patrimonio cultural, el cual est clasificado en cuatro grupos: Tipolgicos denominados monumento Histrico Nacional, lugar Histrico Nacional, bien de Inters Histrico y bien de Inters Histrico Artstico. La Ley 25 de 1999, por la cual se establece el rgimen del Registro del Patrimonio cultural, tiene por objeto la centralizacin del ordenamiento de datos de los bienes culturales de la nacin a partir de su identificacin y registro, mediante el Registro Nacional de Bienes Culturales. A los efectos de la categorizacin de los bienes para su registro, stos se dividen en Bienes Culturales y Bienes Culturales Histrico - Artsticos.
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La autoridad de aplicacin recae sobre la Secretara de Cultura de la Nacin que tiene dentro de sus funciones las de efectuar el relevamiento de los bienes, realizar su catalogacin, crear un banco de datos y ejercer la superintendencia de los mismos. Para el caso colombiano, el Archivo General de la Nacin, entidad del orden nacional adscrito al Ministerio de Cultura, ente que a su vez pertenece al Sistema Nacional de Reparacin de Vctimas, ser el encargado de regir la poltica archivstica en Colombia y tendr como misin promover la organizacin y el fortalecimiento de los archivos del orden nacional, departamental, municipal y distrital para organizar la gestin del Estado y la conservacin del patrimonio documental, as como apoyar los archivos privados que revistan especial importancia cultural o histrica. En materia sancionatoria, ser la Procuradura General de la Nacin quien deber garantizar la no destruccin, alteracin, falsificacin, sustraccin o modificacin de los archivos en todas las instituciones oficiales, del nivel regional y nacional en cumplimiento de la normatividad nacional y con base en la aplicacin de las leyes pertinentes. En aplicacin de lo anteriormente enunciado, cabe sealar que con la expedicin de la Ley 1448 de 2011 y dando cumplimiento a su artculo 144, pargrafo cuarto, tanto en lo pblico como en lo no pblico se deber garantizar la conservacin de los documentos
acogindose adems al plan Nacional de Patrimonio Bibliogrfico y Documental quien a su vez, en aras de garantizar el adecuado tratamiento de la informacin de memoria histrica le corresponder, definir una poltica nacional de patrimonio bibliogrfico y documental que tenga en cuenta las caractersticas propias de esta informacin y ponga en marcha acciones orientadas a la proteccin y uso este material. Lo anterior con base en sus competencias en esta materia y los vacos existentes en torno a la informacin especfica de Derechos Humanos y Memoria histrica. 6. Disposicin final
As como en los dos casos anteriormente abordados, y como sucede en Colombia, no se cuenta con una poltica nacional que d cuenta de una instruccin que pueda ser aplicada por el centro de memoria para la eliminacin o mantenimiento de la informacin durante periodos determinados, o la aplicacin de procedimientos para conservacin total. En cuanto a la disposicin final de documentos de violacin a los derechos humanos, infraccin al DIH y Memoria Histrica, no se puede concluir que los documentos estn debidamente protegidos puesto que su destino final no est claramente establecido. En general, para los casos estudiados, la informacin perteneciente a estos acervos documentales, se mantiene en un constante riesgo por cuanto no existe legislacin que en materia de derechos humanos asigne plazos, tiempos de retencin y destino final a los documentos en sus diferentes soportes. 7. Tecnologa
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El Instituto cuenta con un grupo encargado del desarrollo tecnolgico a travs del anlisis, diseo, implementacin y actualizacin de los sistemas informticos. Bajo este lineamiento, el Instituto se encarga de digitalizar los materiales con el fin de garantizar su accesibilidad, preservacin y la economa del espacio y, de esta manera, facilitar, a travs de recursos tecnolgicos, la bsqueda de informacin del Centro de Documentacin. Cabe sealar que, para el caso Colombiano y con miras a prever decisiones en materia de digitalizacin, an no se cuenta con un sustento normativo que de total valor probatorio a la informacin digitalizada. Si bien la Ley 527 de 1999 intenta dar fuerza probatoria a este tipo de informacin, resulta de difcil aplicacin asegurar que se garantice que este tipo de documentos o mensajes de datos, cuente con los requisitos necesarios de confiabilidad, es decir, que su mensaje e informacin sean ntegros, completos e inalterados. En el contexto anterior, la microfilmacin continua siendo una herramienta nica en cuanto a valor probatorio, tal y como lo sealan la Ley 39 de 1981 sobre microfilmacin y certificacin de archivos, el Decreto 2527 de 1950 el cual autoriza el uso del microfilm en los archivos y les da valor probatorio, y el Decreto 3354 de 1954 que
restringe la adulteracin, el recorte y dobles de microfilmes y prohbe la incineracin de documentos microfilmados.
8.
Difusin
Considerando que la memoria implica una accin difusin para los objetivos del Centro de Memoria resulta una tarea fundamental para vincular el presente con el pasado y para construir, a partir de esa relacin, el futuro. En esa perspectiva, el Instituto Espacio para la Memoria incluye en su quehacer actividades orientadas a la difusin-educacin:
"La experiencia del Terrorismo de Estado dej graves secuelas en la sociedad Argentina, en su imaginario colectivo, en sus prcticas polticas, sociales y culturales y en las formas de pensar su pasado y de pensarse a s misma El Instituto Espacio para la Memoria deber contribuir a la construccin de la memoria colectiva de aquel pasado, habitado por mltiples sentidos, y posibilitar desde el presente y desde la perspectiva del futuro que, una y otra vez, se lo interrogue e interpele". La importancia que han adquirido las estrategias de comunicacin nos posiciona frente a la necesidad de establecer una poltica institucional de divulgacin acorde a las vertiginosas demandas y cambios tecnolgicos. En este sentido, afirmamos que la comunicacin no slo es un intercambio de informacin. Constituye en s misma una significacin de sentido que da cuenta de los procesos de formacin y recuperacin de la memoria histrica reciente, tema que compete al IEM. "Hacer visible esta re significacin es vital; profundizar y democratizar el flujo de la informacin, aporta a la construccin colectiva de la memoria histrica"275.
163
En razn de lo anterior, si bien, la estrategia nacional de proteccin y acceso de archivos no involucra una tarea de difusin relacionada con los archivos que deben custodiar las entidades pblicas y no pblicas, resulta de gran importancia visualizar esta posibilidad una vez sean claramente definidas las competencias de cada una de estas instituciones en materia de informacin de derechos humanos o se establezca un ente rector encargado de la administracin de esta informacin, y por ende, de su difusin.
275
Instituto Espacio para la Memoria. Consultado. En lnea: http://defensadelconsumidor.buenosaires.gov.ar/institutomemoria/institucional/doc_fund.html. (Consultado 22-082011).
2.4.- CONCLUSIONES Los archivos de derechos de los diferentes estados, a pesar ser producto de dinmicas y causales diferentes, guardan similitud entre s por cuanto han sido objeto de olvido o eliminacin voluntaria, y, adems, usados en ciertas pocas segn las conveniencias de sus tenedores, pues como puede resultar obvio, mantienen informacin de suma relevancia para la reconstruccin de los hechos que pueden resultar de gran impacto para los diferentes actores. En los casos anteriormente expuestos, la recopilacin de la informacin para reconstruir hechos, se ha realizado, por lo general, en pocas donde la situacin generadora de los mismos ha sido interrumpida o eliminada, lo que supone que la informacin que describe lo sucedido, aunque puede encontrarse dispersa, puede ser centralizada sin que se trasgredan las competencias de los organismos estatales que tienen el deber de atencin o respuesta. Esto no ocurre en Colombia, circunstancia que impone riesgos y retos al momento de construir esos acervos documentales. En ese contexto postconflicto, tanto entidades pblicas como organizaciones no pblicas anan esfuerzos para conocer las diferentes miradas ante cada caso y propiciar e impulsar las acciones que en materia de memoria histrica deben llevarse a cabo. No obstante, existirn detractores de las medidas adoptadas por los Estados para acopiar la informacin; sin embargo, el esfuerzo per ce, ya resulta de gran valor para la reconstruccin de la memoria histrica, as como para la reivindicacin de las vctimas por cuanto se construyen acervos documentales que sirven como base para la investigacin, el esclarecimiento de los hechos y el reconocimiento de las vctimas como protagonistas. A pesar de las similitudes, entre los casos analizados existen diferencias relacionadas con infinidades de factores tipificadores del proceso de gestin documental aplicado por cada uno de ellos, que van desde el contexto socio cultural, hasta la proyeccin de la legislacin, pasando por las dinmicas generadoras de las violaciones a los derechos humanos y su impacto en la sociedad. Lo anterior se evidencia en la mirada que se da la informacin, pero sobre todo al destino de la misma y las decisiones que se toman en torno de su proteccin. Por lo anterior, el caso colombiano resulta dismil en la actualidad, pues no se cuenta con un referente que pueda equipararse hoy en da en temas de conflicto armado y, como resultado, en la informacin producida, ya que como se expresa en la estrategia nacional de proteccin y acceso, los archivos son el resultados de las actuaciones de sus productores y como tal, desde un sentido del deber ser, tienen que evidenciar los hechos ocurridos. Los casos anteriormente estudiados dejan ver la gran importancia de estos hechos, as como el impacto en la aplicacin de procedimientos archivsticos. Si bien durante aos se obviaron, hoy en da cuentan con una gran representatividad en materia de reivindicacin, as como en la construccin de la verdad y reparacin de vctimas.
164
Por lo anterior, para la aplicacin de cada uno de los procesos que se contemplan en el Programa de Gestin Documental, es importante tener en cuenta las caractersticas de cada contexto especfico, as como las de las organizaciones tanto pblicas como no pblicas inmersas en la dinmica, y que adems, son productores, custodios y administradores de documentos. En ese contexto, se puede afirmar que existe una emergencia por el impulso de polticas gubernamentales de memoria, ya que si bien se cuenta con esfuerzos significativos, unos y otros casos poseen vacos tanto normativos como procedimentales que pueden generar cierta confusin que, en ocasiones, no ayuda a tener una comprensin clara y precisa de las medidas a tomar en las diferentes tipologas de casos que se puedan suscitar, ni tampoco en temas generales como la conservacin permanente, la microfilmacin, la digitalizacin y la eliminacin. A pesar de las diferencias que existen, el anterior recorrido s permite formular una serie de preguntas que se deben responder las instituciones encargadas de delinear polticas pblicas y tomar decisiones sobre la materia, como por ejemplo: En Colombia el Centro Nacional de Memoria Histrica no tiene por funcin alimentar o perseguir la verdad judicial, pero podra llegar a tenerla?, la informacin que all reposa se podra usar eventualmente para ello? Si es as, podra el Estado y/o sus autoridades requerir (obligar) la remisin de informacin? La participacin social no queda relegada a la consulta, sino que debe ser activa a lo largo de todo el proceso archivstico, como por ejemplo durante la produccin y la remisin. Incluso, los casos referidos evidencian la necesidad de conformar grupos colaborativos de origen pblico y no pblico para disear las mejores estrategias de clasificacin y aplicacin de procedimientos. Es posible que el Centro Nacional de Memoria Histrica est integrado por entidades no gubernamentales, como sucede en Argentina, de tal manera que all se encuentren todas las voces? Se observa cmo en la mayora de casos el centro de memoria no produce informacin, tan solo la acopia. Sera posible que para el caso colombiano se le asignara la posibilidad de hacerlo, incluso contratar un grupo de investigadores que lo hiciera? En Colombia no se tiene claramente definido el tema de la disposicin final de los documentos de violacin a los derechos humanos, infraccin al DIH y Memoria Histrica. En la actualidad no se puede concluir que los documentos estn debidamente protegidos puesto que su destino final no est claramente establecido.
165
El archivo no solo se dedica a acopiar, sino que debe disear estrategias comunicativas que implique democratizar la informacin, educar a las personas, transferir la historia y herencia cultural, de tal manera que se propicie un dilogo intergeneracional permanente.
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2.5.- CUADRO COMPARATIVO
PROCESO
CASO ESPAA
CASO PARAGUAY
CASO ARGENTINA
APORTES EN MATERIA DE PROTECCIN Y ACCESO A RESALTAR Las entidades pblicas colombianas estn obligadas a desarrollar programas de gestin documental que incluyan este proceso. Por lo anterior, en este aspecto, las entidades colombianas han hecho avances, que si bien no son suficientes en informacin de derechos humanos, conforman las bases necesarias para estructurar los PGD.
PRODUCCIN
No hay actividades relacionadas con la produccin documental.
No hay actividades relacionadas No hay actividades relacionadas con la con la produccin documenta.l produccin documental.
RECEPCIN
- Reciben transferencia soportadas en inventarios. - Realizan compras de material relevante para el centro.
Los procedimientos de recepcin de informacin son similares en las instituciones, la prctica ms favorable en este proceso es la recepcin de informacin con inventarios o la elaboracin de los mismos. De igual forma se Los archivos son recibidos en estado observa que dados los avances a nivel normativo, Colombia cuenta con un natural a travs de transferencias sustento terico importante que le permite disear procedimientos de La informacin ha sido acopiada documentales en inventarios bsicos, los recepcin acordes con la situacin de cada organizacin. y se mantiene en inventarios. cuales son organizados por el Instituto Adicionalmente, como prctica exitosa debe contemplarse lo relacionado con mediante el procedimiento de recepcin la recepcin de informacin de organizaciones tanto pblicas como no y la realizacin de inventarios. pblicas del caso argentino, lo cual genera una diferencia de alto impacto que puede verse como un avance en temas de construccin de memoria colectiva. Los documentos son distribuidos dentro del Centro de Memoria con fines organizativos, mas no de trmite pues la entidad no efecta actividades de atencin por tratarse de documentos de tipo histrico.
DISTRIBUCIN
- La distribucin de documentos al interior del CHM tiene fines de organizacin.
- La distribucin de documentos al interior del CHM tiene fines de organizacin.
En todos los casos, los procedimientos deben ser tan claros que permiten conocer los flujos de la informacin al interior de las organizaciones. En este sentido, no se cuenta dentro de los casos comparados, con una experiencia que pueda convertirse en un referente.
TRMITE
- No existe trmite relacionado con la informacin.
En cuanto a este proceso, dada la naturaleza de los casos comparados, no se identifican actividades de trmite. No obstante, dado que estas unidades de informacin tambin por su naturaleza cumplen la funcin de proporcionar informacin, deberan contar con los procedimientos relacionados con esta atencin, as como de las unidades administrativas a cargo.
ORGANIZACIN
- Cuenta con esquema de organizacin por fondos documentales. - La normatividad frente a este tema es bastante antigua. - Libre acceso. - Derecho a la intimidad.
- Cuenta con esquema de organizacin por fondos documentales.
- Cuenta con esquema de organizacin por fondos documentales.
Los casos estudiados reflejan la importancia en el respeto de los fondos documentales tal y como son recibidos, lo cual en el caso colombiano guarda total relacin con la normatividad y, de esta misma forma, es practicado. En los casos estudiados se observa una tendencia general a proteger la intimidad de las personas frente al acceso de la informacin. De igual forma, se pretende asegurar que una vez cumplido este requisito toda la ciudadana pueda tener acceso a la informacin de memoria histrica, lo cual es totalmente aplicable al caso colombiano. Del caso espaol es importante retomar las acciones de tipo preventivo que no se evidencian en ninguna otra de las instituciones. Adicionalmente, teniendo en cuenta la normativa nacional, se debe retomar lo dispuesto por el AGN en este aspecto ya que proporciona las lneas generales de manera prctica. Si bien, en los casos de Paraguay y Argentina se observa una tendencia hacia la digitalizacin, en el caso colombiano la microfilmacin continua siendo una herramienta nica en cuanto a valor probatorio, tal y como lo sealan la Ley 39 de 1981 sobre microfilmacin y certificacin de archivos, el Decreto 2527 de 1950, el cual autoriza el uso del microfilm en los archivos y les da valor probatorio, y el Decreto 3354 de 1954 que restringe la adulteracin, el recorte y dobles de microfilmes y prohbe la incineracin de documentos microfilmados. En los casos estudiados se observa el uso de bases de datos referenciales para el tratamiento de la informacin. No obstante, para el caso colombiano es importante que una vez se decidan las tecnologas a aplicar, se establezcan protocolos de comunicacin entre las mismas con el objeto de mantener sistemas de informacin ms slidos y menos particionados.
CONSULTA
- Libre acceso. - Derecho a la intimidad.
- Libre acceso. - Derecho a la intimidad.
CONSERVACION
- Se realizan actividades preventivas.
- No existe un plan de adecuacin de instalaciones.
- No existe un plan de adecuacin de instalaciones.
DISPOSICIN FINAL
- Microfilmacin. - Adecuacin de instalaciones previo estudio.
- La mayora es informacin digital.
- El pas no cuenta con una normativa clara al respecto. - Digitalizacin de informacin.
TECNOLOGIA
- Uso de bases de datos referenciales tanto de otras organizaciones como internas.
- Documentacin digital. - Bases de datos de consulta de imgenes.
- Cuenta con un equipo de apoyo en temas tecnolgicos dedicado a las mejoras de las bases de datos de consulta de acervos.
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DIFUSION
- Exposiciones permanentes. - Proyecciones audiovisuales. - Visitas guiadas.
- Realizar exhibiciones o muestras, eventos de difusin y de concientizacin sobre el valor de los derechos humanos vulnerados durante la etapa del - Se promueve la investigacin Terrorismo de Estado, sus al interior del centro. consecuencias y la reafirmacin del - Se realizan presentaciones de NUNCA MAS. publicaciones. - Promover actividades participativas - Conferencias. sobre temas de su incumbencia y - Seminarios. realizar publicaciones grficas, - Panel de debates. audiovisuales o por medios digitales. - Realizar cursos, conferencias, tareas de capacitacin, de estudio e investigacin o promover o auspiciar la de terceros.
Todos los casos evidencian actividades culturales y de difusin; el caso colombiano deber realizar una especial observancia de estos avances en materia de difusin que, en todo caso, permiten a la ciudadana y los interesados acercarse a ese objetivo de construccin colectiva de memoria histrica, de manera que se reconstruyan confianzas recprocas que dada la situacin del conflicto armado y su dinmica, se han visto deterioradas.
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III CLAVES DE LA POLTICA PBLICA
1.- CRITERIOS BSICOS PARA EL ANLISIS DE UNA POLTICA PBLICA DE MEMORIA HISTRICA EN COLOMBIA
BALANCE PRELIMINAR DE LA POLTICA SOBRE MEMORIA HISTRICA Y ARCHIVOS Una vez revisada la legislacin nacional e internacional, y con base en un nmero importante de entrevistas a actores estatales y no estatales sobre la materia, se pueden plantear algunas lneas que permiten perfilar el estado de la cuestin con miras a construir recomendaciones de reglamentacin y planeacin de programas y proyectos. Las aproximaciones al estado actual de la poltica se agrupan temticamente de la siguiente manera: aspectos jurdicos, aspectos sociales y organizacionales.
1.1-
ASPECTOS JURDICOS
170
La legislacin nacional, respecto al derecho a la memoria histrica, ha avanzado de manera significativa en el ltimo decenio. Normas referidas al desplazamiento forzado y su profusa jurisprudencia, el marco legal correspondiente a la Ley 975 de 2005, y normas dirigidas a combatir la desaparicin forzada, entre las que se destaca la denominada Ley de Homenaje, as como numerosos fallos internacionales y nacionales como los del Consejo de Estado, la Corte Suprema y la Corte Constitucionalidad, contribuyen de manera importante a la defensa de los derechos relacionados con la memoria de las vctimas, y de los derechos que asisten a la sociedad en defensa de los primeros. En realidad, durante la dcada del 90 e incluso antes de ella son muy escasas las referencias normativas a este derecho. Es a partir de la influencia ejercida por la doctrina internacional, en especial de los trabajos de Joinet y Orentlicher, que se impulsa su desarrollo. La lucha por el reconocimiento de la memoria de las vctimas en pocas pasadas se concentra en su mayora en los esfuerzos de las organizaciones de la sociedad civil a travs de mecanismos jurdicos existentes y especialmente de la movilizacin social276.
276
Un ejemplo de esto es el proyecto Colombia Nunca Ms, que fue referenciado en la primera parte.
Ahora bien, como se advirti en el apartado sobre descripcin del marco normativo, estos esfuerzos resultan importantes pero claramente insuficientes, especialmente debido a que o bien tuvieron durante un largo lapso de tiempo un escaso desarrollo en la implementacin normativa, o porque no han resuelto de manera satisfactoria exigencias internacionales que crean una brecha de eficacia que espera ser llenada. Ahora bien, haciendo una rpida revisin de temas que requieren atencin normativa tenemos: -El relacionado con manejo, recepcin, conservacin y acceso de archivos277; no se hace una referencia extensa sobre el particular pues en otro apartado de este documento el tema fue desarrollado, aunque es importante enfatizar en el mismo278. -Acciones administrativas que contribuyan al fortalecimiento e impulso de las organizaciones sociales tales como mecanismos tributarios que favorezcan a aquellas que tienen actividades relacionadas con la memoria. - Desarrollo de la dogmtica constitucional que exprese de forma clara soluciones a la colisin de derechos como el de habeas data, intimidad, informacin y prensa en relacin con la memoria. - Promocin de mecanismos de proteccin y recuperacin del derecho al buen nombre de las vctimas y sus entornos. - Generacin de una legislacin de acuerdo con los parmetros internacionales respecto a la muerte presunta en el caso de los desaparecidos. Construccin de normas para la determinacin de los daos en el marco de la reparacin y la memoria, entre otros. Un vaco evidente de gran importancia se refiere a la relacin entre poltica nacional y rganos locales. Aunque este tema ser tratado de manera exhaustiva cuando se revisen los principales retos que enfrenta esta poltica, vale la pena resaltar que, normativamente hablando, se manifiesta la carencia de normas que permitan, en la actualidad, entender de forma clara el papel que las regiones tendrn sobre la materia279. Respecto a esta mirada jurdica, resulta relevante la determinacin del alcance del concepto de la memoria histrica, como lo denomina la ley. En este sentido, existen al menos tres caminos para identificar cul es su naturaleza y alcance jurdico280: que se
277 278
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Ver ANEXO 2 (Entrevistas realizadas por la consultora), especialmente la realizada a Archiveros sin Fronteras. Aspectos como una adecuada coordinacin para la conservacin de los archivos y problemas relacionados con la difusin de la memoria y sus alcances, adolecen de un marco normativo adecuado y crean consecuencias negativas como generar una multiplicidad de actores estatales que no tienen una ruta clara de actuacin. Otro aspecto de relevancia es el que hace referencia al manejo, proteccin y difusin de archivos no estatales. La Ley 1448 hace referencias importantes sobre la materia, en lo relacionado con su proteccin, pero en realidad no existe claridad sobre el tema, el cual tiene una especial importancia debido a que buena parte de la memoria del pas est hecha por organizaciones no gubernamentales. 279 Se har una revisin de la Ley 1448 sobre este particular. 280 Sobre los tipos de normas y su naturaleza, ver: ALEXY. Robert. El concepto y la validez del derecho. Gedisa, Barcelona. 1994.
considere un derecho, o un derecho pero de carcter programtico o un valor u otra entidad diferente a la de derecho. Si la memoria histrica es considerada un derecho, pueden aplicarse principios como el de vinculacin de los poderes pblicos, lo que implica que de forma directa cualquier funcionario se vea obligado a su respeto y promocin 281 . La determinacin de su naturaleza jurdica podra darse por tres fuentes: como derecho en tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, su relacin directa con el valor de la dignidad humana y su consagracin formal en leyes o actos de naturaleza semejante. Si bien, como se observ en el marco jurdico, se cuenta con un extenso trabajo de la doctrina internacional que se evidencia en informes, resoluciones y declaraciones, estos, en principio, solo son considerados Soft Law. Sin embargo, la naturaleza de la memoria como elemento fundamental para la reparacin de las vctimas, lleva a afirmar que sta es un derecho de fuerza imperativa, ius cogens, que debe ser observado y atendido como otros de consagracin formal en tratados de naturaleza similar282. Otra alternativa es considerar el derecho a la memoria como un derecho de carcter programtico. Esta afirmacin no tiene sentido a la luz de nuestro ordenamiento constitucional, ya que la vinculacin con la dignidad humana hace de este derecho, aunque innominado, parte del bloque de constitucionalidad. La enunciacin programtica hace parte de un viejo constitucionalismo en donde la consideracin normativa de la constitucin era de aplicacin condicionada o bastante dbil. En virtud del artculo cuarto constitucional no existe esta posibilidad. El trabajo, entonces, es determinar con claridad las relaciones dogmticas entre titularidad, obligacin y ncleo esencial para que puedan a partir de all determinarse las condiciones de eficacia que la misma poltica debe contener. El cuadro de obligaciones283 presentado en este documento es, en buena medida, una aproximacin a este contenido fundamental. As las cosas, no tiene piso jurdico afirmar que la memoria es apenas un concepto sin mbito jurdico, o un derecho de los denominados derechos morales284, puesto que su relacin normativa es indispensable para la comprensin de la dignidad de las vctimas y el proceso de reparacin integral.
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Sobre una revisin extensa de papel de los derechos fundamentales en el constitucionalismo contemporneo, ver: HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el estado constitucional. Universidad Catlica del Per, Lima. 1997. 282 El punto encierra diferentes discusiones puesto que los documentos internacionales tratan de manera ambigua el tema. En realidad se habla de manera ms clara de derecho a la verdad, en donde la memoria es apenas un captulo de este derecho. La posibilidad de diferenciacin jurdica se encuentra en la determinacin de un ncleo esencial especfico, que para el caso de la memoria o memoria histrica, se enfatiza en el reconocimiento de obligaciones de respeto y garanta en el proceso de construccin de la verdad. La verdad, por su parte, enfatiza en la determinacin de castigos y responsables, que aunque ntimamente relacionados con la memoria, dejan por fuera el conjunto de acciones colectivas e individuales que recrean todos los elementos de la memoria (conmemoracin, recuerdo y sanacin, recuperacin histrica). 283 Ver ANEXO 1. 284 Esta es una categora que implica pensar que los derechos pueden existir en planos ticos, en los cuales funcionan como buenas razones o argumentos ganadores, pero que cuando se trata de hacer una aproximacin jurdica, sus condiciones de existencia e exigibilidad son dbiles o inexistentes. Joseph Raz se cuenta como uno de sus principales defensores. CRUZ PARCERO, Juan. Derechos morales: concepto y relevancia, en Revista Isonoma No. 15. Octubre de 2001.
La memoria no es un principio de orientacin de la poltica pblica de las vctimas, sino, por el contrario, un verdadero derecho285. Por ltimo, la poltica pblica sobre memoria deber trabajar para hacer congruente la relacin entre reparacin colectiva, reparacin individual y memoria histrica con las obligaciones internacionales. Esto teniendo en cuenta que una interpretacin sobre el tema puede conducir a un equvoco: considerar la memoria como derecho colectivo ms que individual. Como se vio en la introduccin de este documento, desde el punto de vista conceptual existen justamente dos posturas, las que consideran la memoria como fruto de un ejercicio individual y las que estiman que solo es posible hablar de memoria histrica como efecto de un colectivo286. Esta situacin puede acarrear consecuencias jurdicas complejas, pues preferir una u otra puede terminar afectado derechos y garantas tanto de colectividades como de individuos. La titularidad del derecho a la memoria radica tanto en los individuos como en los colectivos. Ambas realidades jurdicas implican, por tanto, el deber del Estado de buscar los mecanismos adecuados para su eficacia.
1.2.- ASPECTOS SOCIALES Y ORGANIZACIONALES Sin duda alguna, es arriesgado en el marco de este estudio construir un esquema determinado del panorama de las iniciativas de memoria y de sus organizaciones, ya que las acciones relacionadas con este asunto emergen en todos los lugares del territorio en relacin directa con el concepto de verdad y memoria. Ante esta situacin de desconocimiento de lo que pasa en todo el territorio nacional en relacin con la construccin de la memoria, llevan a alertar sobre la imperiosa necesidad de determinar cualitativamente y cuantitativamente las organizaciones y los ejercicios de la memoria en Colombia287. Este inventario tendra como objetivo la deteccin ms precisa de necesidades en este campo, as como la cuantificacin de necesidades de la poltica pblica de la memoria. Por tanto, la determinacin de las experiencias, as como la concrecin de las obligaciones estatales sobre la materia, implican una mirada que busca la eficacia del derecho a la verdad y a la memoria. Sin esta claridad se hace imposible determinar el nivel de avance de las garantas a estos derechos, as como permite ejercer un control social sobre la poltica, incentivando la inclusin de la
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Sobre la fundamentacin del derecho quedan algunas dudas, sobre todo porque en la actualidad no existen an precedentes directos sobre la materia. Pero siguiendo los parmetros de la Corte sobre el particular, se considera que pueden presentarse dos caminos: que se establezca como derecho fundamental, dada su relacin axiolgica con los valores fundantes de la Carta, o que se considere apto para ser defendido por accin de tutela, toda vez que se establezca en el caso concreto una relacin con otros derechos fundamentales, cuya situacin es factible que se presente. Ver: CHINCHILLA, Tulio. Qu son y cules son los derechos fundamentales. Temis, Bogot. 2010. 286 Sobre los procesos colectivos de la memoria y su relacin individual, ver: GABORIT, Mauricio. Memoria Histrica: revertir la historia desde las vctimas, en ECA Estudios Centroamericanos, Vol. 61. Pgs. 693-694. 287 Datos como: dnde se encuentran las comunidades e individuos objeto de la poltica, nivel de desarrollo humano, nmero de personas objeto, tipos de poblaciones y cantidades, carcter de las medidas o acciones relacionadas con la memoria, nivel de riesgo, etc., son algunos de los datos que permiten una mejor configuracin y planeacin de las acciones de Estado.
sociedad civil 288 . Sin lnea de base no parece posible elaborar las herramientas de seguimiento adecuadas para permitir la evaluacin de las polticas propuestas en el pas. En Colombia una valiosa aproximacin sobre las organizaciones relacionadas con la memoria la hizo el grupo de Memoria Histrica de la CNRR. La caracterizacin temprana que el grupo realiz en su trabajo Memorias en Tiempos de Guerra expresa en buena medida la realidad hallada por el equipo de esta consultora. Las caractersticas bsicas de los grupos que hacen memoria se asocian, justamente, a los alcances que buscan obtener de ella. El Grupo de Memoria Histrica propone dividir las iniciativas de memoria de la siguiente manera: a. Memorias en el espacio, la tierra y el territorio. b. Memorias colectivas que se construyen y preservan como historia. c. Memorias ancladas en el cuerpo que trabajan la subjetividad289. Las categoras descritas intentan explicar diferentes formas de memoria agrupadas por el objetivo de la memoria y la manera en que sta se conceptualiza al interior de las actividades de las organizaciones. Si bien plantea elementos importantes como la centralidad del territorio en la construccin de la memoria y la necesidad de las vctimas de compartir sus duelos y superarlos, no brinda informacin importante para la elaboracin de una poltica pblica como son los datos sobre el nivel organizativo, la relacin de estas organizaciones con proyectos o programas estatales, las alianzas regionales o nacionales, el grado de empoderamiento de derechos y las estructuras de financiacin y permanencia de las organizaciones. Estos datos permiten realizar un mejor acercamiento que pueda cuantificar varios esfuerzos nacionales para superar la debilidad de la poltica de la memoria en Colombia. En las encuestas realizadas por esta consultora 290 se evidencian diversos tipos de problemas o necesidades que vale la pena sealar como punto de partida de un diagnstico nacional sobre la materia. Sobresalen los siguientes tpicos: 1. Falta de acompaamiento por parte del Estado, especialmente de los entes locales o territoriales. La mayora de las organizaciones no cuenta con apoyo estatal para realizacin de sus labores, especialmente aquellas que exhiben mayor fragilidad como lo son las de base de las vctimas y que, en especial, las configuran poblaciones vulnerables como madres cabeza de hogar, adultos mayores o personas
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La idea de determinar con la mayor precisin el carcter de las obligaciones derivadas de los derechos, as como la construccin de lneas de base e indicadores relacionados con el avance o retroceso, es en realidad una directiva propuesta por Naciones Unidas desde hace varios lustros. La metodologa ms avanzada al respecto puede observarse en los denominados Objetivos del Milenio. 289 Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Grupo de Memoria Histrica. Memorias en tiempos de guerra. Bogot. 2009. 290 Como se seal en la parte introductoria de este documento, en el marco de la consultora se realizaron diversas entrevistas con organizaciones relacionadas con actividades de promocin y construccin de la memoria. Se encuentra anexo a este trabajo la ficha de trabajo con estas organizaciones (Ver ANEXO 2). Vale la pena aclarar que dichas visitas no pretendan hacer un inventario de experiencias, sino poder contar con elementos provenientes del terreno para el anlisis de los derroteros de la poltica.
con discapacidad. Este tipo de organizaciones se caracteriza por llevar a cabo actividades especialmente para facilitar sus duelos y generar un acompaamiento comunitario. 2. Desconocimiento de sus derechos y los mecanismos para reclamarlos. En algunas de estas organizaciones se evidencian problemas relacionados con un bajo nivel de empoderamiento ciudadano que, desde luego, dificulta sus labores tanto con la misma comunidad como con el reclamo de acciones con los organismos estatales. Este elemento acrecienta su vulnerabilidad. Se plantea el reto de las instituciones del Estado de fortalecer una poltica de educacin en derechos que fomente el anlisis de su realidad y la participacin en los asuntos pblicos. Este elemento se hace relevante cuando se comprende el objeto de los derechos de las vctimas y, en especial, de la verdad, la justicia y la reparacin, pues es fundamental la superacin de las afectaciones presentes a la dignidad de las personas y sus comunidades. La transicionalidad no se refiere solamente al cambio poltico frente a una situacin de guerra o rgimen dictatorial, sino a la generacin de condiciones que garanticen una ruta social con un ethos poltico fundado en el respeto de los derechos y la profundizacin de la democracia291. El proceso de la memoria292 es especialmente importante en esta concepcin pues favorece la organizacin de las comunidades y la decantacin de sus necesidades, profundiza el dilogo social y promueve valores como la solidaridad y la democracia293. El desconocimiento de esta ruta valorativa, como de los instrumentos jurdico-polticos para su reclamo, entorpece la labor de redignificacin y termina facilitando la permanencia de poderes locales y nacionales que impiden el cambio que se busca con las medidas transicionales. 3. Problemas relacionados con su seguridad personal y humana. En buena parte del territorio nacional se presentan amenazas o intimidaciones a los lderes de dichas organizaciones. Esta situacin se convierte en una grave talanquera para que las comunidades se renan y planeen las diferentes actividades anejas a la memoria y la verdad. Las organizaciones, en general, no suelen tener un solo objetivo, sino que se agrupan con el deseo de reivindicar sus derechos y lograr la reparacin de las afectaciones de las cuales fueron vctimas. De manera tal que las actividades relacionadas con la memoria se ven inmersas en objetivos que reivindican el castigo de los culpables, la recuperacin de tierras, el retorno en el caso de los desplazados,
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As se seala en los instrumentos de Naciones Unidas, y se ha referenciado por diversos autores. Ver, por ejemplo: BARAHONA BRITO, Alexandra, y otros, Op. Cit. 292 El proceso de la memoria resalta la condicin de ciudadano y no de vctima, reconoce su contribucin a la paz. Al respecto se dijo en el Centro de Memoria y Reconciliacin: Muchas de las dinmicas de dignificacin estn asociadas directamente a la lucha por la paz. Ese es otro componente, rescatar las iniciativas de paz porque es hacer memoria histrica, no concentrndonos solamente en los sufrimientos que han ocurrido en el pas, que son muy importantes de ser reconocidos, sino tambin los esfuerzos que se han hecho. Ver: ANEXO 2. 293 PANIZZA, Francisco. Human Rights in the processes of transition and consolidation of Democracy in LatinAmerican. En: Political Studies. 1995. XLIII, Pgs.168-188.
la reivindicacin del nombre, la bsqueda de los desaparecidos, entro otros. Todas estas actividades se convierten se convierten un claro factor de riesgo. Por otra parte, aunque en muchos lugares de la geografa colombiana la seguridad ciudadana ha mejorado sus indicadores, lamentablemente esto no ha ocurrido de la mano de una poltica que ayude a superar decisivamente la marginacin y la pobreza de estas zonas294. De esta manera, la tarea de la memoria y la verdad es aun ms difcil ante la carencia de empleo, educacin, salud, agua potable, vivienda y alimentacin. Sin mnimo vital es difcil hablar de reconciliacin y superacin del conflicto. La marginacin presente en estas comunidades aumenta la vulnerabilidad y facilita a los grupos armados al margen de la ley atraer a las nuevas generaciones a formar parte de la guerra. Esto, evidentemente, atenta contra el principio de No Repeticin, impidiendo el cierre definitivo de los ciclos de conflicto. 4. Dficit organizativo y el silencio. Otros elementos registrados en las entrevistas realizadas en diferentes regiones del pas hacen referencia a situaciones generadas por problemas organizativos. Se detectan varios asuntos preocupantes: en primer lugar, se evidencia apata de muchas comunidades de organizarse para elaborar actividades relacionadas con la memoria. Esto sucede por diferentes causas: la inseguridad, el deseo de olvidar los acontecimientos como instrumento para reiniciar un proyecto de vida 295 , el miedo a enfrentar los duelos, la ilegitimidad de las organizaciones, la frustracin por haber sido parte de otras organizaciones en el pasado y no contar con resultados satisfactorios, y, como se mencion anteriormente, el desconocimiento de sus derechos. En segundo lugar, se presentan dificultades al interior de las propias organizaciones. Estas pueden suceder por: conflictos internos relacionados con carencia de mecanismos de acuerdo o divisiones internas generadas por la comprensin de los objetivos; debilidad de los lderes y los procesos que los acompaan; ausencia de recursos financieros y tcnicos para ejecutar sus objetivos; cooptacin de la organizacin o sus lderes a esquemas polticos basados en el gamonalismo y la corrupcin. A este panorama se suman problemas de articulacin entre las propias organizaciones y comunidades, lo que limita la posibilidad de alianzas e intercambios en red, profundizando la debilidad de las mismas. Las apuestas regionales son frecuentes en el pas, como las que generan los Programas de Desarrollo y Paz; sin embargo, estas alianzas son frgiles y terminan en algunos casos afectando el nivel de organizacin y cohesin social, especialmente cuando se cuentan con recursos financieros que pueden modificar la orientacin inicial de las vctimas, ajustndose a una voluntad externa.
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Aunque algunos indicadores han mejorado, los equipos de monitoreo de los denominados Objetivos del Milenio dan cuenta aun de las grandes deudas pendientes en materia de desigualdad y la falta de oportunidades de una parte importante de la poblacin. Para el estudio de las cifras de pobreza y otras relacionadas ver: http://hdr.undp.org/en/media/HDR10%20SP%20summary_without%20table.pdf 295 En la introduccin se hizo referencia a esta paradoja del olvido. Sobre el tema la obra de Arendth o Levy son ilustrativas. Tambin en, MARTINEZ BRINGAS, Asier. De la ausencia de recuerdos y otros olvidos intencionados. Una lectura poltica de los secuestros de la memoria. En: El Derecho a la Memoria. Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe. Universidad De Deusto, Bilbao. 2006. Pg. 266.
Aunque no es materia especial de esta consultora, un punto fundamental para impulsar el trabajo macro regional se sita en la coordinacin de la cooperacin internacional que reciben algunas de estas zonas. En ocasiones se generan efectos indeseables que se articulan desde las agendas de la cooperacin, y no desde las necesidades de los cooperados296. 5. Los problemas sealados por las instituciones. El balance realizado a las instituciones que tienen o podran tener incidencia en la poltica de la memoria en Colombia arroja los siguientes elementos a destacar: a. Coordinacin interinstitucional. Este punto es probablemente uno de los que ms sobresale cuando se evala el desempeo institucional. Sin embargo, vale la pena resaltar que a propsito del trabajo en torno al desplazamiento forzado, las instituciones han ido generando mecanismos cada vez ms asertivos de trabajo en equipo. Las deficiencias aun son notorias y tienen diversas causas, tales como vacos normativos, celos institucionales, conflictos de intereses de naturaleza poltica e institucional, carencia de mecanismos de informacin de las polticas, falta de recursos tcnicos y humanos, en otras. b. Ausencia de reglamentacin. Un elemento a destacar, en especial con el tema de memoria y archivos, est fuertemente referido a la debilidad del marco normativo. Aunque la Ley 1448 ha mejorado este panorama, an persisten interrogantes que resultan de gran relevancia para el desarrollo del tema. No se trata solamente del incumplimiento de algunos estndares internacionales, sino especialmente de determinar funciones de las instituciones relacionadas con el tema. La presente consultora ha tocado varios de estos tpicos, tanto en los marcos normativos como en la propuesta para el manejo de archivos. De manera sinttica se puede sealar: determinacin de entes obligados a realizar la promocin y difusin de la memoria, definicin del manejo y la conservacin de archivos, grado de obligacin en relacin con las conmemoraciones y actos de perdn, entre otros. c. Desconocimiento del tema y ausencia de compromiso institucional. Los funcionarios plantean un alto nivel de desconocimiento de la compresin del tema y de las obligaciones existentes respecto de la memoria y los archivos. Esta situacin comienza por los mismos funcionarios que fueron delegados para manejar el tema. Aunque con el tiempo han ido reconociendo los diferentes debates del mismo, no recibieron capacitacin o si la tuvieron no se orient al desarrollo de sus funciones. El panorama es an ms complejo cuando se refiere a los funcionarios que tienen contacto con las vctimas y sus familias, puesto que un gran nmero de estos desconoce el tema y apenas resea lo mencionado por la Ley 975 de 2005. Cuando se tiene referencia a la memoria, se suele sealar
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Se hace referencia al concepto de accin sin dao, que se refleja en los denominados Principios de la cooperacin o Principios de Paris. En los marcos transicionales suele relacionarse con las acciones de Pace Bulding. Sobre el tema, OSORIO, Tamara (coord.). Despus de la guerra: un manual para la reconstruccin posblica.
como un aspecto de la reparacin simblica, pero no se tiene en cuenta el impacto en los esquemas de reparacin integral y, en general, en la superacin de condiciones de victimizacin. Este desconocimiento conduce a considerar la memoria como un elemento importante pero no esencial de la reparacin. Lo que impulsa a que ante la escasez de recursos se d prioridad a otros temas, desconociendo en buena medida el proceso de comunitario e individual que est detrs de la memoria. El xito de una poltica pblica radica en que se resuelvan de manera permanente los problemas que se intentan atacar. Sin la consolidacin de las redes comunitarias y la sanacin de los individuos y sus entornos, la tarea por los derechos de las vctimas tendra poco xito puesto que se corre el peligro de acrecentar el asistencialismo y la marginacin. El empoderamiento ciudadano implica la reivindicacin del ejercicio de las libertades, lo cual es difcil de hacer sin una accin planeada y decidida de las instituciones que en el futuro prximo posibilite contar con avances considerables que permitan al Estado asumir nuevas tareas y reorientar sus recursos. Acciones aisladas y poco coordinadas generan impactos pequeos o nulos que se traducen en ineficiencia en el manejo de los recursos y en la prdida de legitimidad de las instituciones. Al respecto se seala en la Universidad CECAR en Sucre:
porque cuando la comunidad comienza a construir su historia se va empoderando y se van sintiendo sujetos de derechos. Porque con lo que venimos haciendo tenemos el compromiso de que eso lo cuenta la comunidad no para la universidad sino para ellos; lo que utilizamos es el relato porque cualquiera lo puede leer y para ellos es ms fcil explicar su historia a travs de un relato que una explicacin cientfica que a veces resulta muy buena para que lo lean unos pocos pero no para el resto297.
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d. Carencia de recursos. La falta de recursos es otro elemento que se encuentra casi siempre en una poltica pblica. Ahora bien, antes que determinar si de manera indirecta algunos programas tienen incidencia en la memoria, que es posible, no puede planearse de manera clara una poltica, sobre todo de apoyo a las organizaciones y comunidades, ante la ausencia de una lnea de base. Este elemento como se seal atrs, es clave para poder construir la racionalidad de la poltica, y realizar inversiones en temas que puedan impulsar de manera clara la superacin de los problemas que se tienen en la agenda de la memoria y los archivos. Los elementos que de manera preliminar se consideran fundamentales para llevar a cabo las primeras tareas de la poltica se agrupan en el siguiente captulo como problemas claves. stos representan una orientacin hacia dnde dirigir los recursos en una primera etapa de la poltica, puesto que se hace necesario generar dilogo con las organizaciones y con la elaboracin de la lnea de base; es posible establecer un escenario ptimo para la construccin de una segunda fase de la misma.
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Ver ANEXO 2 (Entrevista realizada a CECAR).
e. Conflictos institucionales. Como se mencion, la carencia de un marco normativo claro genera conflictos institucionales. La aplicacin de la Ley 1448, al generar un marco institucional ms preciso, seguramente permitir una mejor gestin de los planes y los proyectos de la poltica pblica. Sin embargo, se evidencian retos relacionados con la coordinacin del sistema, la legitimidad del mismo frente a las otras instituciones y las organizaciones de vctimas, los sistemas de informacin y su consolidacin, el manejo de los conflictos frente a competencias y polticas anteriores, la duplicidad de funciones y los problemas relacionados con el principio de divisin de poderes en el marco de aplicacin del artculo 113 de la Constitucin Nacional. Este escenario ser revisado con mayor rigurosidad en el siguiente captulo. f. Desconocimiento de la realidad local. Unido a las afirmaciones anteriores, se debe adicionar que no solo se tiene un conocimiento precario de la realidad de la memoria en Colombia, sino que adicionalmente algunas instituciones no tienen canales de comunicacin con las comunidades, lo que hace la inmediacin con estas sea ms difcil para las vctimas. La generacin de mecanismos de atencin ms cercanos y de mejor acceso para las vctimas permitir a las entidades conocer mejor su realidad y establecer lazos de confianza. Durante varios aos, instituciones como la Defensora del Pueblo ha tenido buenos resultados con programas que van a las comunidades y no esperan que ellas vayan a las ciudades. La revisin de estos aprendizajes instituciones resultan un ejercicio oportuno para el mejoramiento del sistema de atencin. Herramientas como la georeferenciacin, las redes y la determinacin de indicadores de derechos resultan complementos aptos para el mejoramiento de los sistemas de atencin, pues proporcionan la informacin que permite estimular acciones que favorezcan factores ptimos para la poltica, como orientar o aprovechar mejor los recursos existentes.
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2.- MAPA DE RIESGOS DE LOS ARCHIVOS RELACIONADOS CON VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Y DIH
Presentacin La informacin recolectada en entidades pblicas y organizaciones no gubernamentales, comunitarias y sociales sobre el acceso y la conservacin de sus archivos relacionados con DD HH, DIH y memoria histrica298, fue la base para elaborar este mapa de riesgos que expone los hallazgos identificados y los puntos crticos dentro de cada unos de los procesos de gestin documental que deben ser atendidos a nivel general, sin dejar de lado las diferencias de las organizaciones y entidades, dadas sus condiciones misionales, presupuestales, geogrficas y administrativas. Este documento no representa la situacin puntual de cada una de las organizaciones, sino que desarrolla una panormica de los riesgos a los que est expuesta la informacin, en especial por tratarse de prcticas repetitivas. De otra parte, el anlisis realizado aport elementos para construir un marco de referencia frente a las acciones que debe observar la Estrategia Nacional de Proteccin y Acceso de Archivos, elaborada por esta consultora y que tambin hace parte del documento.
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2.1.- REFERENTES ORIENTADORES Los mapas de riesgo son herramientas de gestin administrativa de control interno que permiten presentar una panormica general de los peligros a los que est expuesta una organizacin o un proceso determinado, y establecer mecanismos y alternativas de solucin. Por ello, su aplicacin para determinar fallas de control en lo relacionado con la informacin de los archivos sobre violaciones a los derechos humanos y DIH resulta pertinente, en especial porque arroja elementos fundamentales para la elaboracin de una estrategia nacional de proteccin y acceso de archivos que incluye la aplicacin de un programa de gestin documental, tanto en el mbito pblico como en el privado. De todas maneras, resulta importante aclarar que en materia de gestin de riesgos existen diversos estndares y no una doctrina nica sobre la cual se logren los mejores resultados. Bajo esa perspectiva, identificar el programa de gestin documental como un proceso orientado a garantizar la proteccin de la informacin en todos los estadios del ciclo
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Las entidades y organizaciones abordadas, as como los instrumentos aplicados para recopilar la informacin, se relacionan en el ANEXO 2 DESCRIPCIN METODOLGICA.
vital del documento, permite rastrear los riesgos que puedan presentarse en los subprocesos, previo conocimiento de todas las variables. Si bien un mapa riesgos como el presente reconoce fallas de control o debilidades que son comunes en el marco de un mismo proceso, para gestionar efectivamente y aadir el mximo valor sostenible a todas las actividades es necesario estudiar los componentes de cada organizacin o entidad, de manera que en sus contextos especficos se puedan implementar las mejoras requeridas y tomar las decisiones que suponen resultados positivos. Adicionalmente, es importante resaltar que aunque los mapas de riesgos posibilitan actuar internamente para mitigar o eliminar los peligros detectados, tambin se debe tener en cuenta que su origen puede ser externo, frente a lo cual resulta indispensable realizar un anlisis detallado del contexto especfico para establecer sus causas, determinar sus efectos y disear los mecanismos que permitan enfrentarlos y monitorearlos. En atencin a lo anteriormente sealado, la metodologa implementada para la realizacin del presente mapa de riesgos se centr en 9 actividades fundamentales: 1. Realizacin de entrevistas a entidades pblicas y organizaciones no gubernamentales, sociales y comunitarias. 2. Identificacin de prcticas comunes en el marco de la estrategia nacional de proteccin y acceso de archivos propuesta por esta consultora. 3. Identificacin de riesgos en prcticas comunes. 4. Identificacin de causas de los riesgos identificados. 5. Identificacin de los efectos en caso de materializacin de riesgos. 6. Categorizacin (Alto, Medio, Bajo) de la probabilidad de ocurrencia segn el criterio del experto en el tema, en el marco de las entrevistas realizadas. 7. Categorizacin (Alto, Medio, Bajo) del impacto segn el criterio del experto en el tema, a la luz de la estrategia nacional de proteccin y acceso de archivos propuesta por esta consultora. 8. Identificacin de la accin de mejora mnima a implementar. 9. Identificacin del responsable de las acciones de mejora. El anlisis de cada una de estas actividades se desarrolla a continuacin.
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2.2.- HALLAZGOS IDENTIFICADOS Como se indic anteriormente, el anlisis de la informacin recopilada se bas en los diferentes procesos de la gestin documental, los cuales de describen a continuacin. Tambin resulta pertinente aclarar que para todos los casos el responsable de la implementacin de la accin de mejora mnima ser la mxima autoridad de la institucin o entidad en temas administrativos. Lo anterior teniendo en cuenta que la implementacin de un programa de gestin documental es un proceso que impacta los
diferentes niveles de las organizaciones y, por su trascendencia, debe contar con el liderazgo de quien represente un compromiso real de la institucin con el proceso. Recepcin de informacin En cuanto a este proceso se observa que si bien en algunos casos se cuenta con un punto central de recepcin de documentos, la mayora de las intuiciones no cuenta con lineamientos estandarizados para el control en el ingreso de la informacin. Esto ocasiona la no verificacin de la documentacin entrante y la ausencia de control que una institucin debe realizar para la admisin de los documentos. Esta situacin impacta de manera negativa el acopio de documentos pertinentes que cumplan con los objetivos en la conformacin de expedientes o casos y en la atencin de estos ltimos, segn las competencias de la organizacin, toda vez que los controles permiten el uso oportuno y adecuado de la informacin. Es de anotar que como parte integral de la gestin documental, es importante desarrollar esta actividad teniendo en cuenta los recursos de cada organizacin; los medios para garantizar el control son variados: desde el uso de libros radicadores de correspondencia con asignacin manual de nmeros consecutivos, hasta la implementacin de tecnologas de software o relojes radicadores, acompaados de hojas de control de ingreso. Produccin En este proceso se encontr que, en trminos generales, no existen actividades relacionadas con la normalizacin de la produccin documental, por cuanto no hay evidencia de la identificacin de las dependencias productoras de unos y otros documentos, definicin de tipologas documentales e implementacin de formatos y formularios regulados en los manuales de procesos y procedimientos que, a su vez, estn identificados en las tablas de retencin documental; adicionalmente, con base en la informacin suministrada, se pudo constatar que las organizaciones adolecen, en su mayora, de este instrumento. De igual forma, no se detectaron directrices relacionadas con el nmero de copias y produccin de nuevos documentos. Lo anterior tiene efectos adversos por cuanto se construyen acervos documentales sin objetivos claros que arrojan todo tipo de documentacin en formatos de diversa ndole y, en ocasiones, con falencias de datos que son necesarios para dar respuesta, tramitar solicitudes o realizar gestiones relacionadas con la misin de la organizacin. Como accin de control frente a la situacin detectada, es necesario normalizar la produccin mediante la elaboracin de un procedimiento documentado que establezca los lineamientos especficos de cada organizacin en este materia, identificando las dependencias o individuos productores, definiendo las tipologas documentales, planeando formatos y formularios, y estableciendo las competencias al interior de la organizacin para determinar quin atiende cada asunto y, en este sentido, qu
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informacin requiere y bajo qu criterios, de manera que las actuaciones sean ms oportunas y efectivas. Distribucin Frente a este proceso se hace evidente una ausencia total de procedimientos estandarizados internamente, tal y como se expone en la estrategia nacional de proteccin y acceso de archivos: actividades de identificacin de dependencias destinatarias de acuerdo con la competencia, clasificacin de las comunicaciones, enrutamiento de documentos a las personas o dependencias competentes y registro de control de entrega de documentos recibidos. Esta situacin tiene como posibles causas la falta de definicin de roles dentro de la organizacin, as como la ausencia de procedimientos relacionados con la definicin de medios de distribucin, seguimiento y firma de guas y planillas de entrega, al igual que el control de devoluciones de documentos mal enrutados. Como accin de control frente a la situacin detectada, se requiere la elaboracin de un manual de identificacin de roles y competencias, y con base en la dimensin de la organizacin, la planeacin del uso de las tecnologas o los recursos ms acertados para distribucin y registro de las entregas. Trmite Las funciones que desarrollan las instituciones proporcionan los lineamientos para la definicin de los programas de gestin documental, toda vez que a partir de ellas se establecen los flujos documentales y se identifican las necesidades archivsticas de cada organizacin. En ese contexto, es importante que con base en la funcin que las ha hecho visibles como instancias para la defensa y la proteccin de derechos humanos, las organizaciones pongan en marcha todos los esfuerzos necesarios para garantizar la respuesta oportuna a las solicitudes hechas por los ciudadanos y las vctimas. En este sentido, se identifica un riesgo directamente relacionado con la oportunidad de reaccin frente al desarrollo de un asunto ya que debido a que no se cuenta con los controles necesarios para garantizar que la documentacin llegue a las instancias requeridas o concernidas en el trmite, se pierde oportunidad de respuesta o resolucin del asunto que da origen a las diferentes comunicaciones. Esta situacin, adems de generar un impacto negativo interno, relacionado con los tiempos para la ejecucin de procesos, afecta la credibilidad de la organizacin frente a la comunidad al no producirse respuestas oportunas o por tiempos prolongados en la resolucin de los asuntos. Por lo anterior, se establece como accin inmediata la definicin de roles claros en los manuales de procedimientos y establecimiento de rutas de atencin de trmites a que haya lugar y de rutas de produccin de documentos hasta la culminacin del asunto. De igual forma, es importante que se establezcan los periodos de vigencia y tiempos de
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respuesta con base en la normativa nacional y se determinen claramente los aspectos relacionados con la consulta y el trmite de documentos para el anlisis de antecedentes y compilacin de informacin, necesarios para iniciar asuntos nuevos o responder requerimientos. Organizacin Frente a este proceso se identificaron riesgos relacionados con la recuperacin de informacin, los cuales tienen su causa principal en la falta de un recurso humano que cuente con la formacin bsica en temas archivsticos; esto, a su vez, genera la falta de estandarizacin de procedimientos acertados para la ordenacin, la clasificacin y la descripcin documental. En este sentido, como medida de control se hace necesario el desarrollo de un procedimiento archivstico mediante el cual se identifiquen y establezcan las series que componen cada agrupacin documental (fondo, seccin y subseccin), de acuerdo con la estructura orgnico-funcional de la entidad o los procesos desarrollados. Consecuentemente, bajo este esquema se deben aplicar los lineamientos requeridos para efectuar la ordenacin documental y, de acuerdo con los recursos existentes, realizar una descripcin que cumpla con las expectativas de la organizacin teniendo cuenta lenguajes apropiados en el tema de derechos humanos. De igual forma, este procedimiento debe incluir el esquema de ubicacin fsica de los documentos dentro de las respectivas series en el orden previamente acordado, de manera que se optimicen tiempos de respuesta producto de la adecuada identificacin y localizacin. Consulta El riesgo detectado en este proceso tiene su base principal en la no estandarizacin de procedimientos de consulta y acceso a documentos, de manera que los integrantes de las organizaciones cuenten con los lineamientos necesarios para conocer las restricciones que aplican a los documentos que componen los acervos documentales. Si bien existen organizaciones como CINEP que cuentan con esquemas de seguridad claramente definidos, es importante sealar que el comportamiento general evidencia fallas en los controles de acceso toda vez que por confianzas generadas al interior, el desconocimiento de la normatividad o la falta de personal destinado a asegurar ciertos protocolos de seguridad, existe un acceso casi libre a los documentos dentro de la organizacin. Esta situacin puede llegar a impactar en la confianza de las comunidades frente a las organizaciones, ya que se puede percibir que la informacin se encuentra no solo al alcance de los miembros de la organizacin a quienes les fue entregada, sino tambin a externos o instancias no deseadas. La medida de control frente a este aspecto consiste en elaborar un manual de consulta y acceso a documentos, de manera que en una corta lectura se puedan reconocer los niveles de seguridad establecidos, los responsables de aplicarlos y los mecanismos de consulta ms acertados. De igual forma, resulta pertinente estudiar la posibilidad de
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implementar un recurso de tecnologa que permita la consulta de una base de datos que contenga la informacin ingresada en el proceso de descripcin y que, adems, seale los niveles de seguridad establecidos. Como una final medida de control se abre la posibilidad de crear sinergias con el Archivo General de la Nacin para la consecucin de capacitacin en estos aspectos. Conservacin En los casos donde no se cuenta con recursos financieros necesarios para la adecuacin de centros de archivo debidamente equipados, existe un alto riesgo de deterioro de los soportes en los que se encuentra la informacin, mucho ms cuando se identifican factores climticos que son totalmente adversos para la conservacin de medios. No obstante lo anterior, siendo que este resulta uno de los principales inconvenientes en materia de conservacin, existen riesgos relacionados con el uso de unidades de conservacin no ptimas como es el caso de AZ o cajones de escritorio. Como medida de control se plantea establecer medidas preventivas o correctivas que estn al alcance de la organizacin, de manera que en este contexto se garantice o se propenda por garantizar la integridad fsica y funcional de los documentos de archivo sin alterar su contenido. Igualmente, ser responsabilidad de la mxima autoridad de la organizacin generar sinergias con el Archivo General de la Nacin para la consecucin de capacitacin en estos aspectos, as como propender para que en la financiacin de programas y proyectos por parte de agencias de cooperacin, se destinen paralelamente lneas presupuestales tendientes a garantizar la conservacin de los documentos. Disposicin final A pesar de conocer la importancia de la informacin que custodian, en cuanto a la conservacin final de los documentos en las organizaciones, existe un alto riesgo relacionado con la eliminacin de informacin y el uso de tecnologas no adecuadas para la disposicin final de los documentos. Lo anterior puede tener su principal causa en el desconocimiento de la normatividad en esta materia, as como en la falta de aplicacin de procesos de organizacin, espacios reducidos en las instalaciones, asesoras poco atinadas y aplicacin de criterios personalizados para asignar el destino final de la informacin. Como medidas de control se propone gestionar ante el Archivo General de la Nacin capacitacin sobre el tema de disposicin final de la informacin; como consecuencia de esta medida y previa aplicacin de procedimientos de organizacin, se hace necesaria la elaboracin de una Tabla de Retencin Documental que contemple, como la normatividad lo indica, el listado de series y subseries con sus respectivos tipos documentales y los tiempos de retencin en cada fase de archivo, as como los procedimientos tcnicos de destino final. Teniendo en cuenta que varias de las organizaciones entrevistadas manejan un bajo presupuesto de financiacin, es pertinente identificar posibles transferencias documentales a otras organizaciones con mayor
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solvencia y que puedan asegurar la informacin en sus instalaciones aplicando tcnicas archivsticas adecuadas. Tecnologa Existen organizaciones que cuentan con herramientas tecnolgicas de soporte para la administracin de su informacin. No obstante, a nivel general no se identifican procedimientos encaminados a adoptar y ejecutar polticas, estrategias, planes y acciones relacionadas con la creacin, difusin y uso de la tecnologa. Esta situacin puede tener sus orgenes en que no se vislumbra una relacin entre estas herramientas y los archivos, y, adems, en la ausencia de recursos. Por lo anterior, la medida de control en este aspecto se basa en disear un plan de respaldo de informacin y gestin de recursos tecnolgicos, de acuerdo con la situacin especfica de cada una de las organizaciones. Lo anterior no significa necesariamente el desarrollo de modernas redes de computadores con apoyo de servidores de alta capacidad o la implantacin de costosas bases de datos para la administracin de imgenes o documentos; este planteamiento implica que, de acuerdo con sus dimensiones, las organizaciones deben asegurar tres aspectos fundamentales en torno a la informacin: seguridad del sistema, copias de respaldo y planeacin de los recursos de manera que siempre sean accesibles. Adicionalmente, se recomienda estudiar la posibilidad de realizar transferencias documentales de medios diferentes al papel a otras organizaciones con mayor solvencia y que puedan asegurar la informacin en sus instalaciones, en servidores u otros dispositivos, aplicando tcnicas archivsticas adecuadas y herramientas de software que proporcionen elementos de tecnologa ms acordes con la informacin que se custodia.
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2.3.- CONCLUSIONES El anlisis de la informacin recopilada evidencia serias falencias en las diferentes lneas del proceso de gestin documental. Las instituciones no cuentan con las tcnicas necesarias para la administracin de sus documentos ni con los recursos requeridos. Esta situacin puede estar directamente relacionada con la capacidad financiera de las mismas, en especial porque se da prioridad a utilizar el componente econmico en actividades bsicas de sostenimiento. Indudablemente, la capacidad econmica s influye de manera directa en la administracin documental, como se evidencia al contrastar experiencias como las de CINEP y MOVICE y las de la Fundacin Guagua y el Colectivo de Comunicaciones de los Montes de Mara. De otra parte, las entidades y las organizaciones consultadas consideran de gran importancia los archivos pero los esfuerzos que desplieguen para su conservacin son insuficientes. En trminos generales, se observan serios problemas de control, as como la equivocada creencia segn la cual los archivos son nicamente unidades fsicas de administracin documental donde se custodian archivos centrales, y no como el proceso
total de produccin, custodia, almacenamiento y conservacin de documentos por parte de una entidad. Esta situacin puede tambin estar asociada a la falta de capacitacin del personal encargado de la documentacin; por ello, resulta de gran importancia que el Archivo General de Nacin, como ente rector de la poltica archivstica en el pas, cuente con una capacidad logstica que le permita hacer presencia tanto en las entidades y organizaciones nacionales como en las regionales, en especial en las organizaciones sociales de base, las cuales son percibidas como altas productoras de informacin relacionada con la memoria histrica. Este resulta ser un asunto neurlgico toda vez deriva en fallas en la creacin, en la recepcin y en los procesos subsecuentes. Adicionalmente, por ser la informacin un insumo fundamental en la reparacin de las vctimas, se hace necesario que el Estado centre sus esfuerzos en garantizar su proteccin, teniendo en cuenta la variedad de soportes y sus mltiples productores, y haciendo nfasis en la construccin de espacios colaborativos que involucren a la sociedad civil en temas de organizacin, acceso y custodia. La asignacin de responsabilidades claras dentro de estos esfuerzos permite a largo plazo la construccin de confianzas que pueden llegar a impactar positivamente otros mbitos en materia de reparacin: colaboracin de las comunidades, acceso a mayor cantidad de informacin y equilibrio entre polticas de Estado y necesidades de las organizaciones. De igual forma, al construir colectivamente prcticas de proteccin y acceso de archivos se pueden generar nuevos espacios de coordinacin en otros aspectos relacionados con la atencin de las vctimas, al sentirse involucradas en los procesos de redignificacin. De manera general se puede concluir que existe una necesidad generalizada por la construccin de espacios de confianza que permitan trabajar con las organizaciones para apoyar los procesos de gestin documental, en especial porque es el Estado el que debe generar directrices en esta materia. En cuanto a los hallazgos evidenciados en las instituciones pblicas que permitieron indagar por el estado de los procesos de gestin documental, se puede concluir: En la Defensora del Pueblo, aunque todava existen inconvenientes en temas de archivos de gestin debido a que algunas unidades administrativas se muestran renuentes a entregar informacin, se destaca que en el nivel central se cuenta con un control del 70% de la informacin. En la entidad se aplica una tercerizacin que ha permitido que un experto en archivos administre lo relacionado con el archivo central, de manera que se cuenta con las instalaciones requeridas para la custodia de documentos y flujos estandarizados para su prstamo y recuperacin. De igual forma, ms del 60% del archivo entregado por las diferentes dependencias al archivo central se encuentra organizado, con aplicacin de tablas de retencin documental y debidamente inventariado.
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Adicionalmente, se pudo evidenciar que con la realizacin de las tablas de retencin documental se ha identificado la informacin de mayor impacto frente a la misin de la Defensora del Pueblo, la cual ha sido proyectada como de conservacin total. En cuanto a este ltimo tema, y a pesar de que las tablas de retencin as lo registran, los procesos de digitalizacin de la informacin no sern aplicados a la documentacin toda vez que la interventora del contrato considera que la microfilmacin continua siendo la prctica ms acertada para la preservacin de soportes. Pese a ello, se evidencian falencias relacionadas con la produccin de informacin, pero gracias a que ya se cuenta con unas bases de organizacin que parten de los principios de procedencia, orden y original, existe una primera columna sobre la cual puede iniciarse la construccin de procedimientos claros en esta materia. En relacin con el Ministerio de Defensa, si bien esta consultora no pudo ahondar en cada una de las lneas que se despliegan en el mapa de riesgos, de manera general se observ que existe una constante preocupacin por fortalecer sus sistemas de gestin documental; en ese sentido, se adelantan las acciones necesarias para garantizar que la informacin sea controlada desde su produccin hasta su disposicin final. A nivel general, se perciben mayores avances en unas fuerzas militares respecto de otras; pero en todas se han iniciado programas de gestin documental, coherentes con la normativa y la misin de las instituciones, con el objetivo de mejorar sus procesos internamente y robustecer la capacidad de respuesta ante solicitudes de informacin. Tambin se identificaron inconvenientes relacionados con los espacios de almacenamiento, las condiciones fsicas de los soportes, la incapacidad de mantenerlos dadas las condiciones de biodeterioro a las que estos se ven expuestos, y debilidades en la formacin de personal especializado.
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CONTRATO DE SERVICIOS NO. 04 DEL 12 DE ABRIL DE 2011, SUSCRITO ENTRE EL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, UNIN EUROPEA Y LA CORPORACIN RAZN PBLICA
2.4.- CUADRO MAPA DE RIESGOS

DESCRIPCION DEL RIESGO PROBABIL IDAD DE OCURREN CIA IMPACTO SOBRE EL INDICADOR ESTADO ACTUAL DE CONTROL INTERNO ACCIONES DE MEJORA REQUERIDAS RESPONSABLE CONTROL
INDICADOR
CAUSAS
EFECTOS
Proceso de Gestin Reticencia al cambio. DocumentalPGD- (Completo) - Recepcin de informacin no pertinente para la institucin. - Prdida de documentos no controlados (Incluye correos electrnicos). - Documentos no funcionales para la organizacin. - Uso indiscriminado de copias. - Los documentos no llegan al destinatario correspondiente. - Filtracin de informacin a instancias no deseadas.
Personal no capacitado en procesos de gestin documental.
- No hay implantacin de PGD, se rechazan prcticas nuevas. - Archivos conformados por documentos de todo tipo sin que se cumplan los objetivos en la conformacin del expediente o casos. - Uso tardo de la informacin. Conformacin de acervos documentales contentivos de copias, sin efectos legales. La informacin es conocida por personal de la organizacin que no tiene injerencia en el asunto. Informacin dispersa.
ALTA
ALTO
BAJO
Capacitacin tanto interna como externa en aspectos relacionados con PGD y servicios de informacin.
Director o mxima autoridad interna.
RECEPCIN
- No hay controles que permitan filtrar qu informacin debe ser recibida por la organizacin. - No existen procedimientos de correspondencia. - La recepcin de la informacin est supeditada a la disposicin de las personas. - Se elaboran documentos repetitivos sin objetivos claros, ausencia de formas y formularios para el acopio de informacin. - No hay control de fotocopiado. - No se conocen las competencias de las dependencias o los individuos que componen la organizacin. - Se desconoce el manual de funciones.
ALTA
ALTO
BAJO
Uso de libro radicador o herramienta informtica.
Lder para la gestin documental - Director o mxima autoridad interna.
PRODUCCIN
ALTA
ALTO
BAJO
Lder para la gestin Elaboracin de procedimiento con documental - Director o lineamientos bsicos de mxima autoridad produccin documental. interna.
DISTRIBUCIN
ALTA
ALTO
BAJO
- Identificacin de roles y competencias. - Elaboracin de manual de funciones.
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TRMITE
Demoras en las respuestas a los asuntos que debe atender la organizacin.
- Los documentos no son entregados a los encargados de dar solucin a los asuntos. Se archiva la informacin en los lugares no pertinentes. - Documentos mal archivados. - Desconocimiento de tcnicas para organizacin de archivo. - Criterios no estandarizados para la organizacin de informacin. - No se cuenta con personal capacitado para la administracin del archivo y su organizacin.
Incredibilidad en la organizacin por falta de gestin.
ALTA
ALTO
BAJO
- Identificacin de roles y competencias. - Elaboracin de manual de funciones.
ORGANIZACIN
- Los documentos no son recuperables. - Los documentos no estn contenidos en los expedientes que conforman un caso.
- Disminucin en la oportunidad de respuesta e incredibilidad en la organizacin por falta de gestin. - Aumento de tiempos en la consulta de informacin.
ALTA
ALTO
BAJO
- Elaboracin de manual de archivo. - Gestionar capacitacin en temas de gestin documental.
Lder para la gestin documental - Director o mxima autoridad interna o mxima autoridad interna.
CONSULTA
- Acceso a informacin con restricciones legales. - La informacin es consultada por personal no autorizado. - Transgresin en la confidencialidad de la informacin. - Robo de informacin. - Desmembramiento de expedientes o casos.
Desconocimiento de la normatividad y la legislacin. Falta de personal para el control de prstamos, acceso y consulta.
No se conoce la informacin que se posee
ALTA
ALTO
BAJO
- Elaboracin de manual de consulta y prstamo. - Conseguir capacitacin en temas de gestin documental (AGN).
- Deterioro de los soportes por factores ambientales. - Contaminacin de los CONSERVACIN soportes. - Produccin de informacin sin valor probatorio.
- Instalaciones no adecuadas para la conservacin de documentos. - Factores climticos. - Ausencia de presupuesto para la conservacin de documentos.
Prdida de la informacin contenida en los documentos.
ALTA
ALTO
BAJO
Identificacin de medios adecuados de almacenamiento, teniendo en cuenta las caractersticas especificas de cada organizacin.
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DISPOSICIN FINAL
- Eliminacin de la informacin sin criterios tcnicos de valoracin. - Uso de tecnologas no adecuadas para el mantenimiento de la informacin y su recuperacin.
- Poco espacio. - Aplicacin de criterios personalizados para la eliminacin de la documentacin.
- Prdida de la informacin contenida en los documentos. - Incredibilidad en la organizacin por manejo poco asertivo de la documentacin. Prdida de confianza por parte de la comunidad.
ALTA
ALTO
BAJO
- Elaborar una TDR. - Gestionar capacitacin en temas de Gestin Documental (AGN). - Atender la normativa nacional.
TECNOLOGA
- Prdida de informacin por virus informticos. - Transgresin de la seguridad del sistema. - Dao en servidores o repositorios de informacin. - Obsolescencia de la tecnologa.
- No hay backups de informacin. - No hay red de computadores con estndares de seguridad. - Poca infraestructura tecnolgica disponible. - Falta de presupuesto o personal especializado para la renovacin de tecnologas o la proyeccin tcnica para el uso de las adecuadas.
- Perdida de la informacin. - Incredibilidad en la organizacin por manejo poco asertivo de la documentacin. - Prdida de confianza por parte de la comunidad.
ALTA
ALTO
BAJO
- Disear un plan de respaldo de informacin. - Diseo de un plan de gestin de recursos tecnolgicos. - Desarrollar un plan de transicin tecnolgica.
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IV.- RETOS DE LA POLTICA PBLICA DE MEMORIA HISTRICA EN COLOMBIA

1.- EN CUANTO A MEMORIA HISTRICA
1.1. - RETOS PARA LA CONSTRUCCIN Y EJECUCIN DE UNA POLTICA PBLICA DE PRESERVACIN Y DIFUSIN DE LA MEMORIA HISTRICA El concepto de poltica pblica se vincula de forma directa a la gestin que debe hacer el Estado de los problemas que adquieren relevancia social o de un sector influyente de la sociedad. La construccin de las estrategias para atender justamente estos problemas implican, entre otros, la determinacin de responsables, la elaboracin de estructuras institucionales para esta atencin (normativas, organizacionales, etc.), la definicin de recursos financieros y la negociacin de la propuesta con entes estatales y no estatales existentes, previamente a la determinacin de la creacin de la estrategia. Las instituciones en el contexto estatal hacen referencia a las estructuras jurdicas, econmicas, sociales o polticas que tienen como misin el cumplimiento de una funcin delegada por la Constitucin y la ley. Estas instituciones implican aparatos burocrticos que permiten establecer esquemas de realizacin de la misin estatal. Estos suelen llamarse polticas pblicas. La armonizacin jurdica, poltica y financiera de dichas estructuras es, en buena medida, la herramienta por excelencia de una poltica que cumple eficaz y eficientemente sus objetivos. En las pginas anteriores se advirtieron algunos de los debates presentes sobre la memoria histrica y su comprensin. En el presente espacio se intentar realizar una sistematizacin de las principales dificultades que se advierten en la construccin de una poltica de esta naturaleza. Una vez comprendido el marco conceptual, legal y problemtico, se presentarn algunas recomendaciones como consecuencia integral de la exploracin de este sector. Un anlisis detallado y profundo de la poltica de derechos en Colombia implica casi que abarcar un alto porcentaje de todas las iniciativas estatales, ya que en un sentido lato, las polticas sirven para el cumplimiento de los objetivos estatales, uno de los cuales es precisamente la realizacin de los derechos. De ah que resulte ligero determinar un anlisis
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de tal naturaleza. Parece plausible hacer al menos un acercamiento a lo que se observa en materia de derechos de las vctimas, que aunque tambin de amplio espectro, se pueden sealar algunas de las dificultades que se han visto a partir de la mirada transicional de la Ley 975 de 2005 y de la 1448 de 2011 y sus normas complementarias. De esta manera, parece conveniente agrupar los tipos de retos a abordar ya que requieren de medidas diferenciadas y, adems, presentan fuertes interrelaciones con otras reas de la poltica integral de proteccin de los derechos de las vctimas. En ese sentido, se proponen las siguientes lneas de trabajo: 1. Problemas referidos a la organizacin institucional y a la estructura del Estado como herramientas para el abordaje de la problemtica. 2. Problemas referidos al dilogo social y la construccin participativa de la poltica. 3. Problemas relacionados con el contexto de violencia derivada del conflicto armado en el pas y no repeticin. 4. Aspectos metodolgicos relacionados con la asuncin del principio de igualdad y de la diferencia en la elaboracin de la poltica. Identidad y territorio. 5. Problemas referidos a los archivos de la memoria en Colombia.
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1.2.- Problemas referidos a la organizacin insti tucional y a la estructura del Estado como herramientas para el abordaje de la problemtica Toda poltica pblica implica la determinacin de un esquema institucional que atienda el problema planteado y construya una estrategia de implementacin y seguimiento. Este apartado se refiere a las dificultades que se evidencian en la planeacin, definicin y relacin de las diferentes estructuras creadas en el pas para atender las principales obligaciones del Estado referidas a la memoria histrica. Para iniciar este apartado, se presentar el tema en dos tensiones: la tensin regin-nacin y la tensin funcional y burocrtica. Tensin regin-nacin, el reto de la descentralizacin de las polticas de la memoria Los siguientes prrafos se refieren de forma extensa a la relacin entes locales e instituciones nacionales, de suma importancia para la construccin y ejecucin de la poltica en la memoria, pues es evidente que buena parte de las organizaciones de vctimas
y las vctimas mismas se encuentran en los territorios299 y no en las grandes ciudades, pese al alto nmero de desplazados300 en el pas. Por otra parte, aunque en las ciudades existen y existieron grupos al margen de la ley, nuestro conflicto es preponderadamente rural301. Esto significa que los esfuerzos por hacer eficaz una poltica sobre la memoria deben estar cifrados en la decisin de dotar a los municipios y gobernaciones de herramientas para enfrentar las demandas legtimas de sus habitantes, con especial atencin de la poblacin que ha sufrido menoscabos a su dignidad humana como consecuencia del conflicto armado. Ante esta situacin, se hace evidente que se requiere una revisin del concepto de descentralizacin y de las tensiones que surgen frente a las competencias del Gobierno Nacional referidas a los derechos humanos y, sobre todo, como materia de este trabajo, del derecho a la memoria de las vctimas. Descentralizacin y derechos La descentralizacin pone en juego principios como el de la participacin y la autonoma de las comunidades frente al centro, pero a la vez que facilita la construccin del proyecto local del Estado Social de Derecho, presenta dificultades como la corrupcin, la ineficacia y la carencia de una cultura poltica de base ciudadana-, los cuales generan dudas alrededor de su ejecucin. No obstante, pensar esta descentralizacin es el eje de toda poltica local de derechos, y no puede tomarse en serio si sta no se fortalece. Teniendo en cuenta esta idea, se plantean seis puntos de reflexin para mejorar esta poltica y fortalecer su accin frente a las obligaciones contradas por el Estado colombiano. El principio de soberana expresado en los pactos firmados por los Estados. La responsabilidad de las acciones del Estado no puede descentralizarse; es decir, no son las localidades las que responden ante los organismos internacionales, sino el Estado en cabeza de su respectivo Gobierno. La transferencia de poder del centro a los municipios o regiones no puede traducirse en el resquebrajamiento de los compromisos que los Estados han asumido con la firma de tratados internacionales sobre derechos humanos. De esta forma, no se trata de afirmar que la descentralizacin es la solucin a los problemas de las polticas pblicas, sino ms bien una herramienta con la cual es
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El Informe Nacional de Desarrollo Humano del ao 2003 Callejn con salida, elaborado por el PNUD, hace un estudio profundo del tipo de conflicto interno y de las caractersticas de las vctimas. 300 La estadstica oficial proveniente de Accin Social afirma que en Colombia hay hoy 3.700.381 personas en situacin de desplazamiento. Como se sabe, organizaciones como CODHES o incluso Acnur hablan de una cifra mayor. Sin embargo, la cifra oficial es bastante significativa. http://www.accionsocial.gov.co/EstadisticasDesplazados/. 301 Las mismas estadsticas oficiales sealan que existe aproximadamente un milln de hogares vctimas, lo que equivale a aproximadamente 4 5 millones de personas vctimas en Colombia. http://www.colombiaenaccion.gov.co/victimas/?p=1026.
posible flexibilizar y agilizar procesos, y hacerlos ms adecuados en cada regin302. Una dosis de control desde el centro y de direccin no es necesariamente sinnimo de ineficacia. Adems, es importante no permitir que las responsabilidades del Gobierno Nacional se disuelvan en estrategias que puedan perjudicar los gobiernos locales y propiciar el incumplimiento de los mismos. En conclusin, la descentralizacin no remplaza la responsabilidad del Gobierno Nacional frente a dichas obligaciones, sino que encuentra en ella la estrategia para hacer ms eficientemente su trabajo, mejorando el impacto de sus acciones. Esta soberana tambin tiene un aspecto interno que resalta el poder del Estado desde una dimensin sustantiva sobre el mismo, y que se funda no en su majestad (mero ejercicio de un poder en un territorio), sino en su construccin a partir de valores (Estado Social de Derecho). Esto pone de relieve la necesidad de entender al Estado como una herramienta cuyo objeto es servir de garante, y nunca ser un fin en s mismo. As las cosas, dentro de este Estado los derechos constituirn uno de sus principales fines, asumindolos como verdaderos pretensiones vlidas y no como meros regalos. De esta manera, la soberana no corresponde a la clsica visin de poder de un soberano, sino que su misma existencia requiere del respeto y promocin de ciertos valores inestimables e indispensables para un pueblo. Las responsabilidades de todos los poderes del Estado en su promocin, respeto y garanta. La descentralizacin no significa tampoco que los poderes del Estado deleguen en las regiones todas las tareas para su realizacin. Las actuaciones de estos requieren de la observancia de los parmetros que crean los derechos humanos303 desde todas las instancias estatales. Esto significa la asuncin de una teora de la limitacin del poder armnicamente construida desde la estructura funcional que determina la Constitucin, lejos de una versin de divisin de poderes que alimenta la fragmentacin de la proteccin y promocin de las polticas en derechos humanos. El respeto al principio de igualdad, dado que en ningn caso una poltica pblica de derechos humanos puede convertirse en una accin discriminatoria o generar algn tipo de desigualdad304 . La descentralizacin no debe ser utilizada para favorecer a unos y otros de manera que no se sigan principios tales como los de equidad o redistribucin
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302
Por ejemplo, puede mejorar con cambios de modelos de implementacin de polticas pblicas, pasando de un tradicional Top Down (de arriba hacia abajo) a modelos como el Botton Up (de abajo hacia arriba en sus diferentes manifestaciones) o el Social Learning. Este ltimo puede resultar interesante para aprender de las experiencias de prevencin y proteccin tanto de los gobiernos locales como de las comunidades. 303 Vale la pena aclarar que el trmino derechos humanos es usado aqu sin la precisin tcnica que merece; es decir, sin diferenciarlos entre derechos constitucionales, fundamentales y derechos humanos. Los derechos humanos rebasan su estructura moral para convertirse en normas, derechos constitucionales y fundamentales. Sin duda, cuando se hace referencia a la obligatoriedad de estos, se nota una dimensin jurdica, y no solo moral. 304 Desde luego, se exceptan las discriminaciones inversas que buscan justamente equilibrar las cargas sociales y proteger poblaciones vulnerables o minoras.
de la renta. El objeto central de una poltica pblica sobre derechos humanos es la eficacia de los derechos, pero de los derechos de todos. Por ello, los recursos y los medios para llevar a cabo estas medidas requieren de una asignacin justificada en las necesidades poblacionales. Los mnimos que desarrolla cada derecho. El ncleo bsico del derecho es el rasero con el cual podemos afirmar si un derecho se est violando o no. De suerte que estos mnimos no pueden ser modificados por ninguna de las regiones o del ente central, lo que representa una rigidez que combata los peligros de las mayoras sin control. En este sentido, aparece un vnculo para efectos de la evaluacin del derecho y de la poltica que lo sustenta, entre policies y jurisprudencia constitucional, puesto que la primera requiere de la segunda, y la segunda, la jurisprudencia305, no se convierte en derecho eficaz si no se realiza muchas veces a travs de las polticas pblicas. El tema, como se seal, es importante en lo que respecta a la memoria, puesto que la ausencia de determinacin de este ncleo conduce irreductiblemente a la evasin del cumplimiento de las obligaciones internacionales, porque estas quedan al arbitrio del Estado. Reconocimiento de la autonoma de las comunidades en la formulacin y ejecucin de las polticas. Cada comunidad debe participar en la formulacin y ejecucin de las polticas pblicas. Es decir, el principio y el derecho a participar se deben convertir en un ejercicio constante, en el cual las autoridades locales se convierten en las gestoras de sus comunidades 306 Mediante acciones participativas es posible elaborar e impulsar unas polticas pblicas ms eficaces, que atiendan las necesidades bsicas de las poblaciones afectadas. Las veeduras ciudadanas, los cabildos, las acciones a favor de lograr presupuestos pblicos participativos, las formas de asociacin de gnero o fundadas en otras caractersticas tnicas o culturales, son, entre otras, formas de participacin que garantizan en la prctica el discurso de la participacin. ste ser abordado de manera ms profunda ms adelante como uno de los problemas centrales a superar por una poltica de la memoria. Transferencia de medios financieros y competencias para alcanzar los objetivos. Una verdadera descentralizacin debe contener tanto los mecanismos institucionales como financieros para la realizacin de una poltica pblica local. Esto, desde luego, debe ponderarse con el respeto a los parmetros jurdicos y polticos de promocin y
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Las lneas jurisprudenciales son, en ltimas, el recurso actual con el que se cuenta en el nivel nacional para determinar los niveles de proteccin de cada derecho. 306 Una de las funciones del gobierno local es asegurar la mediacin entre la sociedad civil y el Estado. Ante esta afirmacin se abre una pregunta: qu sucede cuando este gobierno local es muy dbil, ya sea desde la definicin de gobernabilidad o gobernanza? JOLLY, Jean-Francois. Lo pblico y lo local: gobernancia y polticas pblicas. En : http://www.iigov.org/documentos.
garanta de los derechos. No puede otorgarse un poder sin una responsabilidad, as como una responsabilidad sin los instrumentos necesarios para hacer efectivo ese poder. Aumentar las obligaciones locales sin las herramientas pertinentes es poco menos que una negacin sistemtica a la realizacin de los derechos, o por lo menos en lo que hace referencia a la facultad que encierra la proteccin de uno o varios derechos hacia la autoridad municipal o regional. Las lneas gruesas establecidas no son suficientes para desarrollar el esquema de descentralizacin, pues ellas se entienden en consonancia con los conceptos de gobernabilidad y polticas pblicas, que son en definitiva los que en lo local reconstruyen la nocin de eficacia de los derechos. En el siguiente apartado se examinar la relacin entre las polticas pblicas y la gobernabilidad frente a la descentralizacin. La descentralizacin de las polticas pblicas y derechos h umanos Fcilmente se reconstruye la relacin directa, y casi primaria, entre democracia local y participativa, polticas pblicas y derechos humanos 307 . Esta triada surge del replanteamiento del Estado y de su persistente crisis en los pases latinoamericanos. Por ello, la nocin de democracia y su reconfiguracin buscan superar las enormes dificultades de articulacin nacional que terminan minando la existencia de los Estados. La descentralizacin aparece como la herramienta para superar los fallidos procesos de consolidacin nacional que han generado inmensos problemas que parecen acentuarse frente a los rgidos esquemas centralistas, que terminan por fragmentar el Estado, tanto desde su posibilidad en el ejercicio del poder en algunas regiones (Estado de derecho), como por su virtualidad o inoperancia en otras donde hace presencia (Eficacia simblica). Pero esta descentralizacin requiere de un discurso que pueda precisamente agrupar desde abajo las estructuras sociales existentes y lograr su articulacin en un proyecto local y nacional a la vez. Es aqu donde los derechos y la democracia se llevan al escenario local y alimentan este nuevo proyecto de nacin. En estas condiciones, los derechos son requisito para que la democracia sea una realidad, y sin la democracia los derechos no tienen sentido, pues no podran ejercerse. Esta realidad inescindible, que aparenta obviedad, es la que no puede
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Constitucin y democracia conforman un binomio que implica diversos conflictos. Esto se debe a que la democracia es, en principio, una prctica que amenaza lo constitucional, ya que la decisin mayoritaria se opone a una contra mayoritaria y decidida por jueces, como es la Constitucin. Tanto la democracia como el constitucionalismo han modificado sus presupuestos intentado su equilibrio, para integrar una frmula estable que posibilite la convivencia dentro del Estado. Ver: FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la antigedad a nuestros das. Trotta, Madrid. 2001. Pg. 142 y ss; tambin, MACCORMICK, Neil. Constitucionalismo y democracia. En: Anuario de derechos humanos, No. 5, 1988-1989. Pg. 373.
perderse de vista308. No es posible concebir una teora que prefiera a unos o a otros sin que conlleve a la violacin del orden constitucional y de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y, desde luego, del derecho a la memoria309. La nocin de poltica pblica como unidad de anlisis de las instituciones 310 junto a la relevancia que adquieren los derechos y la democracia, se ve fortalecida desde la perspectiva de las teoras del desarrollo orientadas desde las potencialidades de los sujetos. Al respecto Amartya Sen definir el desarrollo como un proceso de expansin de libertades reales de las cuales disfrutan los individuos. De esta forma, el desarrollo exige eliminar las fuentes de la privacin de la libertad. Para Sen, la libertad tiene un sentido amplio y la entiende vital al desarrollo porque funciona como razn de evaluacin para medir el progreso, y porque a travs de la libertad se logra el desarrollo. Sin la libre agencia de los individuos, el desarrollo es imposible. Bajo estas ideas parece claro que el equilibrio socio-econmico y la mejora de las condiciones de los menos favorecidos en las sociedades con graves problemas de distribucin de la riqueza y de ausencia de las ms elementales condiciones para vivir dignamente, se encuentran en la reubicacin de la visin de los derechos y de la democracia. Los derechos son fuentes de riqueza, y no pesadas cargas que soportan los Estados. La democracia se convierte en un factor esencial al ser una de las facetas transcendentales de la libertad, dejando claro que las tesis sobre la necesidad de condiciones extremas, poltica de sacrificio, autoritarismo, no son necesarias para impulsar el desarrollo311. Por el contrario, la evidencia muestra que la negacin de los derechos y de la ausencia de canales de participacin permanentes son causa de hambrunas y otros desequilibrios en el mercado al fomentar problemas en la informacin de los agentes econmicos (modelos BLAST vs GALA)312. As, la democracia es importante: a. Como parte de las capacidades bsicas (participacin). b. Instrumento para realizar demandas polticas (en especial las relacionadas con la planeacin y ejecucin de polticas pblicas). c. Como elemento constructivo para edificar la nocin de necesidades.
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La profundizacin de los derechos garantiza la de democracia. Aun ms, el Estado constitucional es la garanta institucional hacia el desarrollo de las sociedades con problemas en la distribucin de los recursos como es el caso de Colombia. Ver: SEN, Amartya, Desarrollo y libertad. Planeta, Barcelona, 2000. Pg. 183. 309 En este sentido, la Constitucin y el auge del lenguaje constitucional en los pases latinoamericanos, especialmente durante la dcada del 90, se ubican como lenguaje hegemnico para reinterpretar la relacin sociedad (civil) y Estado. En este sentido, la Constitucin une sin solucin de continuidad democracia y Estado de derecho. 310 Sobre las distintas nociones de polticas pblicas, ver: ROTH DEUBEL, Andr. Polticas pblicas: Formulacin, implementacin y evaluacin. Ediciones Aurora, Bogot. 2003. 311 En la introduccin se hizo referencia al tema como parte esencial de la comprensin del papel de la memoria histrica y el concepto de Justicia Transicional. 312 SEN, Amartya. Op. Cit., pg. 183.
En conclusin, los derechos en el escenario de la descentralizacin aparecen tanto como sustento legal y legitimador de las polticas pblicas en general, y como objeto particular de ejecucin de estas polticas pblicas. Esta nocin de objeto y sujeto de polticas, si bien en ocasiones parece clara, en la prctica se va difuminando debido a que los agentes utilizan los derechos indistintamente para alcanzar sus intereses particulares. As las cosas, establecida esta relacin de necesidad y complementariedad, queda por establecer cules son las estrategias de los derechos humanos en lo local, como marco georeferenciado de eficacia de estas iniciativas. Las estrategias de derechos humanos en lo local Se requiere precisar cul es el papel de esa localizacin y el rol que se pretende jueguen estos derechos, en especial como objeto de las polticas pblicas de proteccin de las vctimas. As, lo local parece aproximarse a algo construido: es decir como una modalidad de respuesta a los problemas que se plantean las sociedades o a una modalidad de anlisis. Lo local no es solamente aquella localizacin en un territorio, sino que se convierte en un objeto de construccin, una herramienta para dar respuesta a los problemas de una comunidad. De esta forma, lo local no es solo una concepcin patrimonial de un pueblo, forma heredada, sino que habla de las expectativas bajo las cuales la sociedad civil intenta un dilogo con las instituciones existentes en su ncleo de acciones313. Desde lo local, se construye un marco referencial entre gobierno municipal o regional, sociedad civil y polticas pblicas que enmarca un conjunto de relaciones que deben integrar las acciones de los actores o grupos y de diferentes niveles de intercambio. Lo local es la construccin de un territorio como construccin social314, en donde la participacin activa de todos estos actores es la que en definitiva arroja resultados sociales provechosos para la comunidad. Por su parte, los derechos humanos como parte de una poltica de lo local, deben superar su lenguaje universal y sobre todo, universalizable, para entender que estos derechos pueden a partir de sus mnimos, ser moldeados dentro de las polticas pblicas y efectuar la adecuacin de las necesidades de la sociedad civil a este tipo de lenguaje. Los derechos son, entonces, vehculos legitimadores de demandas sociales, los cuales estn dotados tanto de obligatoriedad desde lo jurdico, como de una importante dimensin poltica, en especial cuando se construyen desde unidades ms pequeas y cercanas a la participacin ciudadana. No se trata de escoger partido entre los derechos como triunfo poltico, o los derechos como mecanismos que dificultan la movilizacin poltica, sino que se entiendan
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En la primera parte de este documento se esboz la relacin entre la identidad y la memoria. Ahora vale la pena enfatizar en que esta relacin no es posible sin la comprensin del territorio, como ente cultural y geogrfico al mismo tiempo. Es en el territorio donde se construyen los planes de vida, y es en este en donde sucede la resignificacin que ayuda a la reparacin. 314 JOLLY, Jean-Francois, Op. Cit., Pg. 4.
como herramientas para la defensa del ciudadano que impulsan la discusin poltica y de las polticas pblicas. El tema es an ms importante cuando se evidencia que las demandas de los grupos poblacionales vctimas de violaciones de derechos humanos suman una importante parte de la poblacin, y es sobre estas donde se remarcan la marginalidad y la vulnerabilidad. De manera tal que la agenda local est necesariamente dinamizada por estas necesidades que impactan no solo a la poblacin objeto de la poltica, sino que terminan afectando a toda la comunidad. La descentralizacin desde la prctica local La descentralizacin de una poltica puede comprender tanto la reubicacin de competencias en los entes territoriales, como la asignacin y el manejo de recursos tendientes a la ejecucin de las tareas asignadas. Pero antes que revisar cmo pueden reasignarse competencias, es necesario explorar ms afondo qu debera contener una poltica de descentralizacin en derechos de las vctimas, o que reas puede comprender desde una perspectiva de participacin ciudadana. La descentralizacin de este tipo de polticas busca alcanzar mayor eficacia en la ejecucin, lo que en el marco de los derechos puede tener varios sentidos. Si bien se esbozaron anteriormente los lineamientos del esquema de descentralizacin desde el centro geogrfico, a continuacin se plantea el modelo genrico que debera implementarse desde la regin, atendiendo las diferentes obligaciones del Estado colombiano frente a los derechos y el Derecho Internacional Humanitario. El fortalecimiento de la informacin sobre derechos de las vctimas
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La informacin sobre los derechos sobrepasa la tradicional enseanza sobre el contenido y objeto de los derechos humanos, y se enfoca ms bien en el aprendizaje significativo315 de los derechos, como bienes valiosos para la vida cotidiana de las comunidades y las instituciones. Los derechos son ms que formas jurdicas; por tanto, su enseanza se debe centrar en la utilizacin de un marco tico-pedaggico indispensable para el desarrollo de las localidades. La descentralizacin de la enseanza de los derechos requiere no solo la capacitacin de la poblacin y de los funcionarios, sino de estrategias alternativas de comunicacin que permitan convertir el discurso y las cartillas en conocimiento popular. Sobre el particular,
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El tema cuenta con una vasta bibliografa. Ver: RIBOTA, Silvina (editora). Educacin en Derecho Humanos: la asignatura pendiente. Dykinson, Madrid. 2006.
los experimentos con radio comunitaria recrean nuestra propuesta. En esos casos, la idea justamente fue desbordar la enseanza magistral de los derechos y convertir su lenguaje e importancia a imgenes y sonidos que sean interesantes para la poblacin. Al respecto, en el marco de la memoria, el pas tiene diferentes ejercicios de gran valor pedaggico que deben ser compilados para estructurar de manera adecuada este aspecto de la poltica316. Otras iniciativas locales se pueden centrar en la construccin de canales para difundir esta informacin a travs de comits de derechos en los colegios pblicos y privados. La descentralizacin no significa solamente la transmisin de facultades a los mandatarios locales, sino tambin la creacin de espacios en donde otras instituciones puedan intervenir para desarrollar mejores estrategias respecto a la enseanza de los derechos 317 . Los manuales de convivencia de las organizaciones educativas se convierten en ejercicio de transmisin de los derechos, especialmente significativos en las zonas ms afectadas del pas. La Ley 1448, en su Artculo 145, seala:
7. El Ministerio de Educacin Nacional, con el fin de garantizar una educacin de calidad y pertinente para toda la poblacin, en especial para poblaciones en condicin de vulnerabilidad y afectadas por la violencia, fomentar desde un enfoque de derechos, diferencial, territorial y restitutivo, el desarrollo de programas y proyectos que promuevan la restitucin y el ejercicio pleno de los derechos, desarrollen competencias ciudadanas y cientfico-sociales en los nios, nias y adolescentes del pas; y propendan a la reconciliacin y la garanta de no repeticin de hechos que atenten contra su integridad o violen sus derechos.
La obligacin que se radica en el Ministerio de Educacin es clara en esta materia. Sin embargo, no se puede olvidar que los municipios y las gobernaciones tambin tienen competencias en materia educativa. De esta manera, la obligacin no solo atae al Centro de Memoria, sino tambin a los entes territoriales que tienen estas obligaciones. La construccin de ciudadana
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La informacin es solo una fase del aprendizaje de los derechos, puesto que dicha enseanza requiere de objetivos claros. Al respecto se pueden hacer varias preguntas: se ensean derechos para informar, para fortalecer el Estado, para cumplir cierto tipo de obligaciones legales, o para fortalecer las instituciones? Lo importante parece aqu es centrar la discusin no en el qu de los derechos, sino ms bien en el para qu, el cual pone esos mismos derechos en el centro de las polticas pblicas.
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Sobre el particular los esfuerzos ya citados del rea de Memoria Histrica de la CNRR, del ICTJ, la Defensora del Pueblo, MOVICE y Fundacin Social. Se resalta el documento de la CNRR La caja de herramientas y recordar y narrar el conflicto, como una interesante aproximacin pedaggica a la construccin de memoria en Colombia. 317 Seala la Fundacin Social para el Desarrollo Comunitario: La memoria es tratar de mantener vivos algunos sucesos y no olvidarlos; tratar de que no se repitan algunos hechos que sucedieron, precisamente porque no los olvidamos; porque cuando uno no recuerda lo que sucedi es posible que se repita eso. Entonces, si mantenemos eso latente, logrndolo recordar sin dolor, que eso se conozca y se divulgue pueda servir para que no se sigan cometiendo los mismos hechos. Ver ANEXO 2.
Dentro del esquema que se viene construyendo, una buena opcin es la interaccin entre descentralizacin, democracia participativa, derechos y fortalecimiento del Estado. La ciudadana desde la perspectiva de una ciudadana activa318, se ubica en el polo del esfuerzo de la estrategia descentralizadora. La construccin y fortalecimiento es el para qu central de todos los esfuerzos del Estado por recomponer su legitimidad y allanar el camino hacia una nueva estrategia de desarrollo social sostenible. En los casos revisados para esta consultora y otros ms, se evidencia este esfuerzo como uno de los centros estructurales de la transicin. La formacin es uno de los pasos decisivos, no solo para superar condiciones de pobreza y vulnerabilidad, sino para superar los dolores causados por las acciones blicas o victimizantes. Solo las nuevas generaciones podrn borrar del todo los efectos negativos causados por el conflicto.
De tal manera que la memoria es hacer realmente presente el acontecimiento vivido para proyectarme a un futuro mejor. Hacer memoria histrica es actualizar esos acontecimientos dolorosos para ser sanados, para que desde la verdad se pueda llegar al perdn o a la verdadera reconciliacin. Definitivamente, si no hay una actualizacin de esos acontecimientos no se puede elaborar el dolor, no se puede hacer el duelo y no se puede llegar a una verdadera reconciliacin, que es lo que realmente necesitamos para poder tener vida digna. La memoria histrica tiene una caracterstica: es una memoria colectiva, es ms que el recuerdo319.
Pero no se construye ciudadana solamente con la informacin sobre los derechos; se requiere de la vivencia cotidiana de los mismos, y para esto es indispensable tener en cuenta tres cosas: un lenguaje comn ampliamente significativo para los miembros de una comunidad; espacios en los cuales el ejercicio de la ciudadana tenga relevancia, y, por ltimo, respeto por las decisiones que en su conjunto la ciudadana tome, especialmente dentro del contexto local. Por ello, se enfatiza en la memoria como proceso, puesto que estos elementos se pueden dar justamente en la construccin de la memoria individual y colectiva. El potencial poltico y pedaggico de la memoria se hace patente cuando se combina con estos esfuerzos de empoderamiento y formacin ciudadana. La construccin de diagnsticos locales
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Otro punto estratgico para impulsar desde una poltica de descentralizacin de derechos humanos se refiere a la creacin de un espacio concreto relacionado con los diagnsticos locales sobre derechos humanos. Diferentes entes estatales elaboran diagnsticos sobre derechos de las vctimas, pero muy pocos se construyen con las comunidades. Este ejercicio de construccin es muy importante, puesto que es aqu donde la poltica pblica nace y permite que la poblacin
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Sobre la conexin entre el bienestar de los ciudadanos y democracia, ver: AON, Mara Jos. El test de la inclusin: Los derechos sociales, en trabajo, derechos sociales y globalizacin . Talasa, Madrid. 2000. 319 Entrevista realizada a la Fundacin Red Desarrollo y Paz Montes de Mara. Ver ANEXO 2.
pueda elaborar su propio listado de necesidades, priorizando la accin estatal. En materia de reparaciones, este elemento se hace esencial, puesto que una poltica de reparaciones no puede ser eficiente y eficaz sin el conocimiento de las necesidades de las comunidades. Un ejercicio que hizo patente este elemento fue el caso de Mampujn, en donde, aun con el acompaamiento de numerosas organizaciones y el Estado, las comunidades tuvieron muchas dificultades en tasar sus reivindicaciones de reparacin. Una herramienta que impulsa estos procesos, adems de la coordinacin inter e intra institucional, es conocer con la mayor precisin la situacin de derechos de las vctimas y sus poblaciones circundantes. Ahora bien, respecto a la descentralizacin del diagnstico y la formulacin, vale la pena sealar que los entes de planeacin requieren de la consolidacin de una idea de ciudadana bsica que cree las condiciones para la participacin. Esto no se debe entender como la necesidad de la graduacin de conocimientos en derechos, sino ms bien la aprehensin de sus contenidos por parte de la poblacin; es decir que los derechos se conviertan en el lenguaje comn para expresar las necesidades polticas tanto de los gobiernos locales como de las comunidades. En ejercicios con las comunidades de algunas instituciones como la Defensora del Pueblo o la CNRR, se observa que ante el bajo nivel de conocimiento de sus derechos, algunas poblaciones o bien no reivindican sus derechos, o establecen pretensiones reparadoras alejadas de sus evidentes necesidades ms bsicas. El tema es complejo por cuanto no se trata de obligar o sealar a las comunidades sus necesidades, puesto que son ellas las que las deben decidir y reclamar, pero s preocupa el hecho de que la oportunidad que representa la reparacin no sea comprendida para superar en buena medida las causas que impulsaron el conflicto armado mismo. Por otra parte, este tipo de descentralizacin de diagnsticos necesita de la creacin de canales con los entes presupuestales. stos deben acompaar los procesos de diagnstico. Con esto se busca conservar una circularidad en la cadena que forman diagnsticosformulacin-ejecucin-seguimiento, puesto que la focalizacin del esfuerzo por descentralizar no es solamente la de trasladar funciones, sino alcanzar mejores resultados en la gobernanza local y nacional. Atencin efectiva y rpida a las vctimas de violaciones de derechos
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Una de las principales preocupaciones es la celeridad como el tipo de respuesta que se les preste a las vctimas de derechos. Por una parte, las vctimas o no reciben atencin o si la reciben es tarda o inadecuada. Parece entonces que la descentralizacin de las vctimas es un punto esencial a tratar en la agenda sobre la descentralizacin de los derechos. No obstante, se advierten varios problemas que deben ser resueltos antes de ejecutar una poltica sobre esta materia. En primer lugar, las vctimas en una localidad confan poco en las instituciones que le rodean puesto que pueden aparecer como actores transgresores o
conexos con ellos. Esta posible relacin tambin pone de manifiesto que las localidades se muestran impotentes para reconocer las violaciones. En segundo lugar, la gravedad de las violaciones puede conducir a que el aparato local desborde sus capacidades, tanto funcionales como financieras. Esto ocurre con violaciones relacionadas con acciones de enorme gravedad como las masacres, los secuestros o. incluso. desplazados o refugiados a gran escala. De todas formas, la atencin a vctimas requiere de anlisis y parmetros de ejecucin que establezcan diferentes estrategias, segn la poblacin afectada y la magnitud de la vulneracin, con claros acentos tnicos y culturales que permitan una atencin digna y efectiva. En el caso de especfico de la memoria, preocupa lo relacionado con el principio de No Repeticin, ya que lamentablemente se han observado en los ltimos meses numerosos ataques a lderes de organizaciones que, aunque no solo trabajan el tema de la memoria, s lo incluyen en sus actividades. Mientras los mecanismos sigan en la prctica atados a las polticas del centro, ser muy difcil atender los casos con la celeridad y efectividad que se requiere. La Ley 1448, en su captulo III, crea el sistema de atencin y reparacin a las vctimas que implica un importante esfuerzo por superar las dificultades que en el pasado se han registrado con el manejo de los esfuerzos estatales alrededor de los derechos de las vctimas. La experiencia anterior ms significativa es, sin duda, la referida al sistema creado alrededor del desplazamiento forzado, y debe ser considerada un importante aprendizaje institucional sobre la materia. Ahora bien, no obstante que el actual articulado intenta corregir algunas de las falencias ms sobresalientes de otros sistemas de atencin (ausencia de coordinacin interinstitucional, carencia de conexin con las regiones y las organizaciones de vctimas, debilidad presupuestal, conflictos con los sistemas de informacin, entre otras), las expectativas sobre su funcionamiento futuro son enormes. La norma en s no es la nica herramienta para que la poltica tenga xito, sino que se requieren otros elementos institucionales como la coordinacin intra orgnica, la sensibilidad y el compromiso institucional frente al tema, entre otros. Elaboracin de sistemas de seguimiento y evaluacin de estas polticas en lo local
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Como se rese anteriormente, as como se pretenden realizar los diagnsticos locales e, incluso, la formulacin de polticas desde las comunidades, es muy importante que dichas comunidades tambin puedan desarrollar un registro y seguimiento de los proyectos en derechos. Este ejercicio de vigilancia no se limita a la actuacin de las veeduras ciudadanas sino que requieren de verdaderos sistemas de vigilancia y evaluacin que brinden transparencia a los procesos, as como informacin suficiente para que las comunidades y las instituciones recolecten sus lecciones aprendidas sobre la ejecucin de esas polticas.
Los indicadores y la construccin de estos, tanto para la poltica pblica como para los derechos, son los que hacen visibles los esfuerzos de la comunidad y sus gobernantes, as como explicitan las metas que quieren alcanzar. Estas lneas de descentralizacin necesitan de contextos en donde se puedan desarrollar estrategias que terminen en el impulso de redes que integren a todos los actores. Este contexto, en lo que se refiere a la capacidad institucional, se denomina gobernabilidad320, que, sin duda alguna, ocupa un lugar muy importante para el fortalecimiento de modelos polticos legales que puedan garantizar el desarrollo de polticas pblicas transparentes, eficaces y participativas. La Ley 1448 cre la Red Nacional de Informacin para la Atencin y Reparacin a las Vctimas, la cual se entiende tendr que atender este tema de la informacin para poder determinar el seguimiento. Seala la Ley:
ARTCULO 153. DE LA RED NACIONAL DE INFORMACIN PARA LA ATENCIN Y REPARACIN A LAS VCTIMAS. La Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas ser la responsable de la operacin de la Red Nacional de Informacin para la Atencin y Reparacin a las Vctimas. La Red Nacional de Informacin para la Atencin y Reparacin a las Vctimas ser el instrumento que garantizar al Sistema Nacional de Atencin y Reparacin a las Vctimas una rpida y eficaz informacin nacional y regional sobre las violaciones de que trata el artculo 3o de la presente Ley, permitir la identificacin y el diagnstico de las circunstancias que ocasionaron y ocasionan el dao a las vctimas. Evaluar la magnitud del problema, y permitir al Sistema Nacional de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas adoptar las medidas para la atencin inmediata, elaborar planes para la atencin y reparacin integral de las vctimas inscritas en el Registro nico de Vctimas. De la misma forma, la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las vctimas, deber garantizar la interoperabilidad de los sistemas de informacin de registro, atencin y reparacin a vctimas, para lo cual se soportar en la Red Nacional que actualmente maneja la Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional para la atencin a la poblacin en situacin de desplazamiento, y que ser trasladada a la Unidad de Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas dentro de un (1) ao contado a partir de la promulgacin de la presente ley.
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Sobre la gobernabilidad, la intencin no es realizar un estudio exhaustivo, pero s se quiere precisar que se usa la expresin con la pretensin de abordarla con un contenido ms ambicioso que lo hara la agenda neoliberal, que en muchos espacios la ha defendido como reconstruccin o fortalecimiento de las funciones clsicas del Estado (seguridad ciudadana y justicia). La gobernabilidad es la capacidad de administracin del Estado pero con unas finalidades establecidas, definidas por marco terico y normativo constitucional del Estado Social de Derecho que establece que el poder del Estado tiene como objeto la promocin y la defensa de todos los derechos, (no solo de algunos).
La creacin de esta Red es, sin duda, un esfuerzo de gran importancia; sin embargo, ser necesario un exhaustivo trabajo para definir una metodologa de trabajo que permita crear confianza en sus datos y anlisis, as como establecer parmetros que puedan verdaderamente integrar la Red. Las redes de informacin 321 requieren para su buen funcionamiento que existan bases estables, claras y confiables de funcionamiento para la generacin de los intercambios y para que se puedan generar anlisis de impacto frente a los derechos de las vctimas. Los problemas que se presentan en el Sistema de Informacin de Justicia y Paz, en relacin por ejemplo con la informacin sobre el desplazamiento forzado, son un ejemplo de los problemas que podran presentarse. Debido a su incompatibilidad y a las trabas que en la prctica existen para que las instituciones compartan su informacin, el Sistema no ha podido funcionar como se esperaba. Aunque la Red es mucho ms que un sistema de informacin, es posible que enfrente estos mismos retos. Responsabilidades locales y lneas posibles de accin Como se observa, las regiones, y especialmente los municipios, enfrentan grandes retos en relacin con los derechos de las vctimas y, desde luego, en lo referente a las obligaciones derivadas de la memoria. Aunque el tema no es nuevo, y la leyes como la 387 de 1997 han venido configurando responsabilidades directas en materia de derechos humanos en el nivel local, no cabe duda que la pretensin de la Ley 1448 es an ms amplia y recoge poblaciones que no eran regularmente atendidas por los municipios. Esto supone en la prctica un mayor grado de responsabilidad 322 , aunque, normativamente hablando, los municipios tienen la competencia general de cumplir con los fines del Estado323. Seala la Constitucin:
ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.
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La temtica de las redes es ampliamente conocida en el pas y comporta una metodologa que promueve la integracin de esfuerzos en un territorio, la cual combinada con otras herramientas puede generar procesos sociales para fortalecer lazos comunitarios y mejorar la gobernabilidad local. CHAQUS BONAFONT, Laura. Redes de polticas pblicas. Centro de Investigaciones Sociolgicas, Siglo XXI, Madrid. 2006. 322 Esto conforme al principio de subsidiariedad que determina las competencias generales de los municipios, pero con la obligacin de asistencia del gobierno nacional en caso de que el municipio no tenga medios reales de atender el problema. 323 Al municipio como entidad fundamental de la divisin poltico-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios pblicos que determine la Ley; construir obras que demande el progreso local; ordenar el desarrollo de su territorio; promover la participacin comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes; y cumplir las dems funciones que le asignen la Constitucin y las leyes. Esta clusula general de competencia, impone a las autoridades municipales velar por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho. MANRIQUE REYES, Alfredo. Democracia local y derechos humanos. Edit. Dike, Bogot. 2006. Pg. 108.
Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
La realizacin del derecho a la memoria puede implicar acciones directamente relacionadas con los fines perseguidos por la Constitucin. De esta manera, en el marco de obligaciones se pueden demandar acciones como: Investigacin de los hechos y sancin de los culpables. Promover la elaboracin y difusin de la memoria histrica. Promover actos de perdn y reconciliacin. Conmemorar a las vctimas y reivindicar su nombre. Generar estrategias de rehabilitacin psicolgica y fsica. Generar garantas de No Repeticin. Buscar a los desaparecidos. Determinar los daos ocasionados a individuos y colectivos. Reconstruir las instituciones y la nocin de lo pblico.
Estas acciones, referidas a lo largo del documento, implican de manera no exhaustiva el listado crtico de elementos a tener en cuenta para el desarrollo de los derechos de las vctimas, pero que tienen una especial relevancia con respecto al derecho a la memoria. Ahora bien, revisando la normativa nacional en materia de competencias municipales324 y conforme a la Ley 1448, son obligaciones de las alcaldas:
ARTCULO 174. DE LAS FUNCIONES DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Con miras al cumplimiento de los objetivos trazados en el artculo 161, y en concordancia con los artculos 172 y 173, y dentro del ao siguiente a la promulgacin de la presente ley, las entidades territoriales procedern a disear e implementar, a travs de los procedimientos correspondientes, programas de prevencin, asistencia, atencin, proteccin y reparacin integral a las vctimas, los cuales debern contar con las asignaciones presupuestales dentro los respectivos planes de desarrollo y debern ceirse a los lineamientos establecidos en el Plan Nacional para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas. Sin perjuicio de lo anterior, las entidades territoriales cumplirn las siguientes funciones especiales para la atencin, asistencia y reparacin integral a las vctimas: 1. Con cargo a los recursos del presupuesto departamental, distrital o municipal, con sujecin a las directrices fijadas en sus respectivos Planes de Desarrollo Departamental, Distrital y Municipal y en concordancia con el Plan Nacional de Atencin y Reparacin a las Vctimas, debern prestarles asistencia de urgencia, asistencia de gastos funerarios,
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IBDEM. Pg. 180 y ss. Especialmente las normas 136 de 1994, 617 de 2000, 715 de 2001 y 1450 de 2011.
complementar las medidas de atencin y reparacin integral y gestionar la presencia y respuesta oportuna de las autoridades nacionales respectivas para la atencin, asistencia y reparacin integral a las vctimas. 2. Con cargo a los recursos que reciban del Sistema General de Participaciones y con sujecin a las reglas constitucionales y legales correspondientes, garantizarles la prestacin eficiente y oportuna de los servicios de salud, educacin, agua potable y saneamiento bsico. 3. Con sujecin a las rdenes y directrices que imparta el Presidente de la Repblica para el mantenimiento, conservacin y restablecimiento del orden pblico, garantizar la seguridad y proteccin personal de las vctimas con el apoyo de la Polica Nacional de la cual deben disponer a travs de los Gobernadores y Alcaldes como primeras autoridades de polica administrativa en los rdenes departamental, distrital y municipal. Para tal efecto, el Ministerio del Interior y de Justicia coordinar con las autoridades territoriales la implementacin de estas medidas. 4. Elaborar y ejecutar los planes de accin para garantizar la aplicacin y efectividad de las medidas de prevencin, asistencia, atencin y reparacin integral a las vctimas en sus respectivos territorios, que respondan a los distintos hechos victimizantes generados por las violaciones contempladas en el artculo 3 de la presente Ley. PARGRAFO 1o. Los planes y programas que adopten las entidades territoriales deben garantizar los derechos fundamentales de las vctimas y tendrn en cuenta el enfoque diferencial. PARGRAFO 2o. La actuacin de los departamentos, distritos y municipios corresponde a la que en cumplimiento de los mandatos constitucional y legal deben prestar a favor de la poblacin, sin perjuicio de la actuacin que deban cumplir esas y las dems autoridades pblicas con sujecin a los principios de concurrencia, complementariedad y subsidiariedad.
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Como se observa, en los municipios se sitan grandes responsabilidades que si bien deben ser apoyadas por la gerencia del Sistema de Atencin, no cabe duda que la clave del xito de dicha poltica no se encuentra tanto en la posibilidad de organizacin desde el centro, sino en la manera en que se pueda planear, gestionar y evaluar a nivel territorial. Con fundamento en las normas citadas, se puede sealar una lista de acciones concretas que pueden y deben implementar los municipios como ruta crtica en materia de derecho a la memoria: Integrar el plan en materia de proteccin y promocin de la memoria en los planes de gobierno. Realizar alianzas regionales entre municipios y departamentos para atender de manera integral las victimizaciones hechas en el territorio por los grupos armados. Elaborar planes para estimular la captacin de recursos nacionales e internacionales. Crear una agenda local especfica sobre memoria y verdad. Desarrollar un sistema de indicadores que permita evaluar la poltica y el cumplimiento derechos, as como determinar las poblaciones cuantitativamente y
cualitativamente, posibilitando no solo mejorar la gestin, sino atender el enfoque diferencial. Establecer redicin de cuentas, y promover la rendicin de otras autoridades regionales y nacionales325. Comportamiento de la administracin que se sensibilice frente a la problemtica. Promover la organizacin comunitaria para acompaar a las vctimas. Promover polticas tendientes a la sensibilizacin de la poblacin y para reconciliacin. Incentivar acciones que legitimen la accin gubernamental y que devuelvan la confianza de los ciudadanos. Apoyar las iniciativas no oficiales de memoria histrica y desarrollar estrategias en las instituciones educativas y comunales. Contribucin a las autoridades judiciales para que desarrollen su labor. Facilitar equipos, medios logsticos y personal. Acompaar y oficializar actos de perdn y conmemoracin. Resignificar lugares y fechas. Fortalecer las personeras. Art 174 de la Ley 1448, en su Pargrafo 3, impulsa esta pretensin. Colaborar en la cuantificacin de daos colectivos e individuales.
1.3.- TENSIN FUNCIONAL BUROCRTICA En este punto se pretenden recuperar los ejercicios de conceptualizacin de la memoria histrica como herramienta para iniciar la lectura de las tensiones surgidas por la duplicidad de funciones, la ausencia de responsables determinados y la lgica burocrtica 326 . Especialmente, la determinacin del alcance del concepto de memoria colectiva y memoria individual, y de memoria por memoria histrica resulta de gran importancia. Como se seal atrs, la memoria puede ser vista desde diversas dimensiones y roles, los cuales no solo establecen marcos conceptuales, sino que terminan influenciando de una manera u otra las actividades de quienes participan en la elaboracin, preservacin y difusin de la memoria. En el marco jurdico se estableci, por otra parte, un nmero importante de obligaciones estatales que evidencian en buena medida la complejidad del concepto. As, una mirada a la memoria como historia solo da cuenta de algunos aspectos como la faceta epistemolgica de la memoria, la cual resulta insuficiente para abarcar todo el concepto. De
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Adems de la propia ley y los principio de la administracin pblica, el Decreto 2244 de 2011, en su artculo primero, reitera esta directiva. 326 Se hace referencia especialmente a los debates que desde Weber se han dado sobre la racionalidad de la burocracia. Es pertinente llamar la atencin sobre este punto, dado que las formas burocrticas y sus prcticas juegan un papel importante en el xito o no de una poltica pblica. Ver: PRATS I CATALA, Joan. De la Burocracia al Management, del Management a la Gobernanza. Instituto de la Administracin Pblica, Madrid. 2005. El autor plantea los retos del manejo burocrtico frente a las transformaciones de la globalizacin y la gobernanza.
la misma manera sucede si entendiramos la memoria como objeto nico de recuerdo y conmemoracin. La memoria como proceso de construccin individual y social, en donde las instituciones coadyuvan a su elaboracin y difusin, no responde a una mirada aislada frente a las vctimas y la sociedad, sino que implica una visin contextual e hilada de relatos, actitudes y polticas de diversa ndole. El esfuerzo institucional se debe canalizar en la determinacin de programas que de forma coordinada se situ en el marco de obligaciones del concepto. Es claro que una de las mayores dificultades del manejo de la memoria se sita en la multiplicidad de acciones que en muchas ocasiones se ubican en responsables diferentes que no tienen necesariamente una relacin jerrquica entre s. Esto implica que se cuenta no con una poltica de la memoria, sino en realidad con diversidad de programas y proyectos que hacen referencia a la memoria; adicionalmente a esto, los esquemas de coordinacin implican largos esfuerzos de dilogo intra e inter institucional que retardan y dificultan la aplicacin de una poltica que logre impacto significativo en los individuos y sus comunidades. Aunque en Colombia esta situacin no es nueva, e, incluso, en la teora de las polticas pblicas esta problemtica tampoco es extraa 327 , s se muestra en lo que corresponde a la memoria una profundizacin de este tipo de dificultades. Ante este panorama se propone un abordaje del problema institucional en varios frentes. En primer lugar, referido a los esquemas de coordinacin intra e inter institucional; en segundo lugar, se exploran las dificultades derivadas de las debilidades de los sistemas de control. Coordinacin inter e intra institucional Uno de los primeros tpicos que se tratarn tiene que ver justamente con el ttulo de este apartado, la coordinacin intra institucional. Se habla de manera recurrente en el ambiente institucional, pero en pocas ocasiones se hace referencia a los problemas derivados de la ausencia o debilidad de coordinacin interna de las instituciones. La coordinacin intra institucional suele presentar diferentes dificultades; se sealan algunas relevantes para la poltica de la memoria: problemas relacionados con la conformacin legal de la entidad; es decir, una misma institucin puede atender tareas tan diversas, que termina funcionando con criterios aislados entre las diferentes unidades o
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Uno de los esfuerzos de la teora de las polticas pblicas se sita en la posibilidad de construir acciones coordinadas y racionales que puedan dirigirse a la solucin o manejo de los problemas que se encuentran en la agenda. Desde luego que un anlisis ms detallado mostrar diversos tipos de problemticas que se sitan en las variables de momentos de la poltica y sujetos y contextos de la poltica. En lneas generales, los problemas de coordinacin no son necesariamente los mismos para la construccin de la agenda que para la ejecucin o evaluacin de la poltica. Lo que queda claro es que el Estado est lejos de ser un actor unvoco con voz enteramente racional, y que ms se exhiben diferentes voluntades con problemas de inercia burocrtica y de conflictos ideolgicos en su interior. De esta forma, las polticas no solo se negocian con los actores no estatales, sino con las diferentes instancias (territoriales, polticas, ideolgicas) que intervienen en la poltica. Sobre estos problemas, ver: PARSONS Wayne. Polticas pblicas. Flacso, Mxico, 2007.
direcciones. Este elemento se profundiza cuando una de las direcciones o unidades temticas cuenta con un mayor peso en la institucin, debido a su tamao en recursos tcnicos o financieros. Los factores polticos dados por la influencia ideolgica impactan en este desbalance. Ahora bien, el problema no es en s la asimetra; el problema se presenta en que cada unidad defiende, para su existencia, la necesidad de establecer acciones poco coordinadas con el objeto de reivindicar su trabajo 328 . La competencia por los recursos dificulta an ms la posibilidad real y efectiva de coordinacin. Para el caso del concepto justicia transicional, y en general de la construccin por una sensibilidad especial por las vctimas, se han generado dificultades producto de una errnea comprensin entre justicia transicional y derechos humanos. El Estado colombiano durante la dcada del 90, especialmente, ha desarrollado entramados institucionales y normativa que se esfuerzan por el cumplimiento de las obligaciones estatales referidas a los derechos humanos. Cuando con la Ley 975 se empieza asumir el lenguaje transicional de los derechos de verdad, justicia y reparacin, se crearon unidades superpuestas a la de los derechos humanos, incluso en ocasiones yuxtapuestas. Esto ocurri dada la carencia de comprensin del problema de los derechos de las vctimas. La coordinacin entre programas de derechos humanos y de derechos de las vctimas es vital para sumar aprendizajes y esfuerzos. En realidad, el concepto de transicionalidad no debe afectar el tradicional sobre los derechos humanos, puesto que el primero hace parte del segundo. Los derechos de las vctimas comparten el mismo corpus Iuris, y la misma vista axiolgica. La diferencia se encuentra en un anlisis de contexto. Los derechos humanos deben ser observados en todo momento, mientras que la justicia transicional y sus principios aparecen, por lo menos prima facie, de forma transitoria como remedio a conflictos armados o dictaduras329. Otro problema que se evidencia en las instituciones colombianas se relaciona con la determinacin de nuevas funciones como consecuencia de un acto legal. El proceso de concientizacin institucional, como de construccin operativa de estas nuevas funciones, suele ser lento y genera nuevas tensiones al interior de las instituciones. En el caso de la memoria, esta dificultad es relevante ya que el Estado colombiano ha tenido serios problemas para establecer los marcos funcionales y la determinacin de los recursos. Esta situacin, aunque comprensible en muchos casos, genera grandes tensiones con las organizaciones sociales y las vctimas en general, ya que las necesidades de estas
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La teora de los sistemas establece la regla de auto proteccin y existencia, autopohiesis, que implica justamente que cada unidad sistmica desarrolla acciones tendientes a satisfacer su propia existencia. Puede ocurrir, por tanto, que unidades sistmicas compitan por recursos que condicionan su funcionamiento. En las instituciones estatales se presenta esta situacin, ya que existen procesos de negociacin internos justamente para garantizar el cumplimiento de las funciones de las unidades temticas o administrativas. LUHMANN, Niklas. Introduccin a la Teora de los Sistemas. Universidad Iberoamericana, Mxico. 2002. 329 Un ejemplo de estas dificultades se manifiesta en la entrevista realizada al Archivo Distrital, el cual manifiesta la relacin distante que se tiene con el Archivo General de la Nacin. Est claro que sera estratgico contar con un trabajo mancomunado. Ver ANEXO 2 (entrevista realizada al Archivo Distrital).
comunidades son imperiosas y en ocasiones la inaccin del Estado acrecienta las problemticas e imposibilita que se restablezca la confianza en las instituciones. Por ltimo, en lo que hace referencia a la coordinacin interna, se evidencian dificultades en relacin con la conexin entre las seccionales o regionales de una institucin y sus unidades centrales. Desde el punto de vista organizacional, los modelos de gerencia del centro al territorio presentan enormes problemas para promover resultados y respuestas rpidas y eficaces. De manera frecuente, las regiones cuentan con recursos aun menores que los de las unidades nacionales, teniendo estas regionales que asumir de manera precaria la atencin de los usuarios. En lo que respecta al tema de las vctimas, la situacin es an ms difcil si consideramos que a las restricciones de recursos se suman problemas de seguridad derivados del orden pblico y precariedad de las vctimas que genera procesos de vulnerabilidad difciles de atender por parte de las instituciones. Las mismas instituciones en sus unidades territoriales tambin presentan lgicas burocrticas locales que impiden mejorar los servicios y el mantenimiento de procesos sostenibles de atencin330. Desde la perspectiva de la coordinacin interinstitucionales se evidencian varias dificultades. Se har referencia a las que se consideran de mayor incidencia en la ejecucin de la poltica que ocupa esta consultora. En primer lugar, se evidencian enormes dificultades para poder construir colectivamente programas por parte de las instituciones. Esto se presenta porque en muchas ocasiones los mismos organismos no conocen las obligaciones que deben desarrollar. Tambin se observa la dificultad de conducir liderazgos que permitan afrontar las diferentes vicisitudes que se presentan en el proceso. Estos liderazgos en ocasiones no llegan a consolidarse porque o bien sobre quienes se pone esta responsabilidad no disponen de tiempo y recursos para su ejecucin, o bien porque en el marco institucional se promueve la independencia de cada institucin frente a las otras. Esta segunda situacin es especialmente importante puesto que con argumentos razonables en ocasiones las instituciones se separan de las posturas de sus similares, haciendo aplicacin al principio, en muchos casos, de divisin de poderes. Sin embargo, la divisin funcional constitucional no implica en absoluto el monlogo institucional. Por el contrario, el mandato especfico del Artculo 113 constitucional ordena que las instituciones y rganos de Estado deben atender sus diferentes tareas bajo la comprensin de una coordinacin institucional en pos de la realizacin de los objetivos constitucionales. La determinacin de impedir esta colaboracin y coordinacin implica una violacin de la Constitucin y no la defensa, a ultranza desde luego, del principio de divisin. As las
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Asuntos relacionados con la forma de realizar el acercamiento a la comunidad, las presiones polticas locales para el nombramiento de funcionarios y para el manejo de sus actuaciones, as como dinmicas o prcticas negativas como apata, insensibilidad o desorden administrativo y financiero, dificultan an ms el cumplimiento de las tareas institucionales que se asignan en la Constitucin y la Ley.
cosas, la responsabilidad estatal por violacin de los derechos, y en especial del de memoria, no cobija al Gobierno de manera solitaria, sino que implica a todas las instituciones del Estado colombiano. Sobre esta coordinacin entre territorio y nacin, dice la Corte Constitucional:
Que de acuerdo a los principios de coordinacin, subsidiariedad y concurrencia antes sealados, las entidades nacionales deben colaborar y apoyar a las entidades territoriales para que superen sus falencias en materia de atencin a la poblacin desplazada y se garantice el goce efectivo de sus derechos. De igual manera, en aquellas entidades territoriales que por su precaria capacidad presupuestal y administrativa no puedan atender a la poblacin desplazada, las entidades nacionales, segn sus competencias materiales y dentro del nuevo esquema de coordinacin creado por la ley, en virtud del principio de subsidiariedad, debern realizar todas las acciones y adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de los derechos de la poblacin desplazada, sin que para ello constituya un obstculo la autonoma de las entidades territoriales, que, como lo ha reiterado esta Sala, no se opone a que la Nacin cumpla sus obligaciones respecto de los derechos de la poblacin desplazada, ni puede ser invocada para disculpar la permanencia de fallas claramente identificadas331.
Sobre el particular, vale la pena sealar que en Colombia lamentablemente estas tareas se dificultad por la comprensin del trabajo institucional y los problemas culturales para trabajar en equipos. Aunque parece poco importante, en realidad la cultura organizacional juega un papel preponderante en la consecucin de grandes planes y proyectos que implican el concurso de muchos actores. La realidad es que en muchos casos los proyectos no tienen xito debido a tensiones entre las propias instituciones que reflejan rivalidades ideolgicas y por los recursos, lo que en ltimas termina perjudicando el logro de objetivos como los que hacen referencia a la memoria. El principio constitucional de la solidaridad no es un discurso vaco; implica, precisamente, permitir que diferentes actores con poder social, poltico y econmico cedan sus pretensiones individuales para la consecucin de grandes logros sociales. Esta circunstancia no solo es aplicable a los particulares, pues compete a las instituciones seguir estos derroteros. El tema es de tanta envergadura; si se prueba que una institucin, o mejor un funcionario, obstaculiza la realizacin de una poltica de esta naturaleza es posible que se convierta en sujeto disciplinario. El asunto en realidad no es sancionatorio, sino de propender por un cambio en el manejo de las relaciones interinstitucionales y del mejoramiento del clima organizacional al interior del Estado. En particular sobre la poltica de proteccin de los derechos de las vctimas y de la memoria, al amparo de La ley 975, se cre el Comit Interinstitucional de Justicia y Paz. Dicho Comit y sus subcomits iniciaron con entusiasmos muchas de las actividades y
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Corte Constitucional. Auto 009 de 2007, Sentencia T-025 de 2004.
discusiones, pero lamentablemente su papel termina cuestionado como verdadero ente rector de la poltica. Este cuestionamiento, como lo mencionan varios de sus participantes, se debi a las enormes dificultades que se presentan a la hora de llegar acuerdos con contenido prctico, a la deficiente participacin e inters de algunas de las instituciones, y al desgaste que sufren los espacios de articulacin al contar con una ejecucin lenta de los programas y dems tareas emprendidas. No cabe duda de que est en manos del Gobierno Nacional promover estos espacios e impulsarlos decididamente para evitar estos desgastes, y lograr los objetivos de manera sostenida y clara. Este liderazgo gubernamental impone ritmos y tiempos que focalizan en temas y necesidades, que bien orientados, podran contribuir de manera eficaz al logro de la poltica. En el caso especfico de la memoria, el Subcomit de Memoria Histrica, que cont con la participacin de varias entidades del Estado, desafortunadamente no logr construir un hilo conductor suficientemente fuerte de la coordinacin de tareas y proyectos, lo que condujo a su lenta extincin. En esta nueva etapa, uno de los retos es justamente dinamizar los espacios de interaccin institucional, proporcionarles herramientas de seguimiento y recursos necesarios para que las discusiones que se dan al interior de estos espacios logren ser eficaces, palear duplicidades y eliminar desacuerdos que afectan finalmente la proteccin de los derechos de las vctimas. La Ley 1448 deja algunas dudas justamente al respecto, ya que en lo que se refiere a memoria histrica la norma seala que el Centro de Memoria Histrica ser el ente que genere el Programa de Derechos Humanos y Memoria Histrica. Estas funciones, si bien armonizan con lo expuesto respecto a las obligaciones estatales, tampoco engloban todas las tareas referidas a la memoria. El grupo de Memoria Histrica seala como los principales aportes de la reconstruccin de la memoria histrica al bienestar sicosocial: Identificar los responsables de los hechos. Precisar los daos y las prdidas de seres humanos, de bienes valiosos y significativos. Recuperar las biografas de quienes murieron y rescatar su dignidad. Generar consciencia de que las vctimas son sujetos de derechos vulnerados por las acciones de otros. Compartir con personas que han vivido experiencias similares y comprender que las respuestas que provoca una violacin a los derechos humanos son por lo general bsquedas y reacciones normales frente a eventos que no debieran sucederle a ningn ser humano. Recordar y narrar el conflicto. Aliviar la carga del silencio contribuyendo a la elaboracin de procesos de duelo y olvido332.
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Caja de herramientas, CNRR, Op. cit., Pg. 68.
La Ley 1448, en sus Artculos 145 y 148, establece el marco funcional del Centro de Memoria. Los interrogantes que pueden surgir son los siguientes: cul es el papel de otras instituciones estatales que realizan algunas de estas tareas?, quin las desarrolla en el territorio?, cmo se articula una poltica de archivos sobre la materia?, cul es el papel de la memoria frente a la normatividad actual cuando se ha afirmado que la memoria es un proceso en s mismo? Se intentar hacer una aproximacin a estos interrogantes. En primer lugar, no deja de preocupar el posible monopolio del tema por parte del Centro de Memoria, puesto que diversas instituciones han emprendido tareas de cara a la comunidad. El caso ms evidente es el que se refiere a la Defensora del Pueblo, ya que una interpretacin restrictiva del articulado termina afectado el trabajo de dicha entidad con las vctimas, en lo que se refiere a la memoria. La interpretacin propuesta de dicho articulado est situada en comprender al Centro como un espacio de coordinacin del tema, en donde las instituciones confluyen para debatir los asuntos relacionados con la memoria. No existe, entonces, una superposicin de funciones cuando en la ley se seala que el Centro emprender actividades relacionadas con la difusin y promocin de los derechos humanos, pues instituciones como el Ministerio del Interior, la Procuradura y la Defensora pueden desarrollar este tipo de actividades. El espritu de la norma debe ms bien establecer la necesidad de interaccin institucional para aunar esfuerzos entorno a la memoria. Una especie de colonizacin del tema de la memoria dentro del Estado tendra graves consecuencias para la eficacia de la poltica pblica. La memoria es una responsabilidad estatal y social en donde se juntan los esfuerzos. En este mismo orden de ideas, las actividades que se exhiben en la Ley, entre otras, no engloban, como se dijo, todas las tareas de la memoria. La bsqueda de los desaparecidos, pedir perdn o la atencin psicosocial son elementos en una intrnseca relacin con la memoria, pero no son realizados, desde luego, por el Centro. Se conserva, entonces, la mirada transversal y procesal de la memoria. Por ltimo, no puede olvidarse que el Centro de Memoria no es una Comisin de la Verdad, lo que implica claramente que sus funciones tienen claras limitaciones en lo que hace referencia a procesos como la determinacin de causas y culpables del conflicto armado. As lo enfatiza el Artculo 2 del Decreto 2244 de 2011:
ARTCULO 2o. CARCTER NO JUDICIAL Y NO SANCIONATORIO. El Centro de Memoria Histrica no podr asumir funciones jurisdiccionales, ni interferir en procesos en curso ante fiscales, jueces o autoridades disciplinarias. En consecuencia, el Centro de Memoria Histrica no podr atribuir, determinar, publicar, ni mencionar responsabilidades penales individuales.
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Este dficit que fue sealado atrs es de gran importancia para dotar al Centro del lugar que corresponde en la comprensin del entramado institucional que sirve a la defensa de los derechos de las vctimas, y generar expectativas que no existen en su conformacin. En la lectura que se realiza, se ve al Centro como un animador, articulador y ejecutor de programas relacionados con archivo, promocin y difusin de la memoria. Elementos que
son importantes, pero desde luego no suficientes para la realizacin de los estndares en materia de la memoria. Un riesgo que debe preverse es que se entienda al Centro como un lugar de depsito de archivos, reduciendo de cierta forma la memoria como el acopio de testimonios 333 y documentos en general relacionados con las victimizaciones. Esto puede ser peligroso por cuanta se termina negando en buena medida el efecto reparador de la memoria y no propicia las transformaciones sociales y preventivas que pretende la construccin de memoria. El citado Decreto 2244, en su Artculo 1, establece funciones adicionales a las de la Ley 1448. Estas funciones hacen referencia a la recepcin de testimonios de los desmovilizados con los cuales se han firmados acuerdos de contribucin a la memoria histrica de los que trata la Ley 1424 de 2010. Ante el gran nmero de desmovilizados 334 preocupa que la nueva institucin termine sofocada por estas tareas ms la de recepcin de documentos, con lo cual las actividades relacionadas con la difusin de la memoria y el trabajo con las vctimas queden relegadas por la urgencia y la necesidad establecida en las normas. No puede olvidarse, como se ha sealado en varios apartados de esta consultora, que el dilogo social es fundamental para la construccin del proceso de la memoria. De este proceso, es posible concretar acciones como las conmemoraciones, los actos de perdn, la recopilacin de las narraciones individuales y colectivas, las acciones tendientes a la sanacin de los afectados, entre otras. Esto quiere decir que los actos de la memoria son el resultado de surtir este dilogo, y no al contrario. El Centro no puede convertirse en una instancia ms, cuya contribucin a la reparacin integral no sea cualitativa y cuantitativamente valiosa para el proceso335.
Si el Centro de Memoria que ustedes hablan sirven para capturar memoria colectiva tendra un futuro porque una gran deficiencia en el pas es que no hay memoria. Ese Centro de Memoria tiene que ser nutrido con la memoria de cada comunidad y tendra que estar nutriendo de lo que he llamado la actualizacin de la memoria, que dignifique a las comunidades, que se definan desde all acciones que contribuyan a que haya otro estilo de vida de las comunidades. Yo me imagino un Centro vivo, un Centro desde el cual se dinamice la reconciliacin de la memoria histrica. El problema de fondo es la concepcin
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Preocupa la funcin que establece el citado Decreto 2244, pues va a generar una importante presin en el momento fundacional del Centro. Esto puede debilitar otras funciones de suma importancia frente a las vctimas. 334 Aunque la cifra total de desmovilizados desde 2003 hasta el mes de agosto es de 53479 personas, no toda estas se encuadran en los presupuestos del Decreto. Sin embargo, la cifra de quienes terminen asistiendo al Centro de memoria es sin lugar a dudas alto para una institucin que apenas esta conformndose.Ver: http://www.reintegracion.gov.co/Es/prensa/noticias/Documents/febrero11/factAgosto11.pdf. 335 Aunque el Grupo de Memoria Histrica de la CNRR ha contribuido de manera importante al proceso de la memoria, la lectura en conjunto de la CNRR no es para nada positiva. Muchas organizaciones consideran como fracasados los objetivos propuestos por esta institucin, generando desgaste y tensiones en la construccin de la poltica transicional colombiana.
que tenemos de historia, todava vemos la historia como una concepcin de hechos que pasaron y no como una dinmica del ser y del quehacer humano336.
En lo que respecta al territorio, y como se indic en el apartado anterior, se requiere de la creacin de instancias que promuevan las actividades de la memoria. Mecanismos de control y poltica de la memoria El universo de medidas de control en materia de los derechos de las vctimas es tan variado como las relacionadas con los derechos humanos. Estas medidas pueden clasificarse en: Medidas relacionadas con el control institucional y ciudadano de la poltica. Medidas de carcter sancionatorio, tanto disciplinarias como penales.
Se har una revisin de las medidas ms representativas, sin la pretensin de ser exhaustivo en el tema, pues se considera que no es el eje de esta consultora. Se har especial nfasis en las medidas de control ciudadano, pues se estima que son determinantes en el proceso de la memoria. 1.4.- MEDIDAS RELACIONADAS CON EL CONTROL INSTITUCIONAL DE LA POLTICA SOBRE MEMORIA HISTRICA Un elemento fundamental para lograr la legitimidad perdida por parte del Estado, as como para garantizar la coordinacin adecuada de las polticas pblicas, se encuentra en el ejercicio eficaz y oportuno del control de los actos pblicos. ste, que ha sido fortalecido en la Constitucin de 1991 de varias formas, se puede observar tanto en las actuaciones de las instituciones encargadas, es decir, Procuradura, Contralora, Defensora y Personeras, como por parte de las veeduras ciudadanas y otras formas de control ciudadano. Sin embargo, se considera que este tema debe ser desarrollado ms adelante cuando abordemos el problema relacionado con la participacin de las vctimas. De manera que en este acpite solo se abordar la parte institucional. El papel de los entes de control en el proceso de construccin e implementacin de una poltica de la memoria es fundamental, como lo es en toda la poltica relacionada con los derechos de las vctimas. Son varias las razones que ponen en un primer plano a estas instituciones, lo que hace suponer que no solo se debe contar en estas en las diferentes
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Ver ANEXO 2 (entrevista realizada a la Fundacin Red Desarrollo y Paz Montes de Mara).
instancias del ciclo de la poltica 337 , sino que, adems, tienen tareas adicionales que impulsan y protegen a las comunidades de posibles desafueros por parte de privados y entes pblicos. Aunque es apenas obvio que a cada una de ellas la Constitucin y la ley le otorgan tareas diferenciadas, de manera general podemos agrupar sus tareas con respecto a la memoria de la siguiente manera: a. Promover y proteger los derechos que son anejos a la memoria, como el de informacin, expresin y reunin. b. Difundir y sensibilizar las acciones relacionadas con la memoria 338 , como manifestaciones artsticas, resignificacin de lugares, recuperacin del derecho al buen nombre, construccin de obras que implican acciones de recuerdo y redignificacin, entre otras. c. Vigilar los procesos de atencin y reparacin individual y colectiva, especialmente en lo referido al respecto del principio de igualdad material y dignidad. d. Vigilar la ejecucin de presupuestos relacionados con los procesos de memoria y reparacin de las vctimas. e. Servir de puente comunicante entre las comunidades y la institucionalidad nacional y local. f. Alertar y tomar las medidas de su competencia sobre situaciones que generen algn tipo de revictimizacin. g. Generar y apoyar procesos de capacitacin a las comunidades afectadas como a autoridades civiles y militares en relacin con el proceso de redignificacin de las vctimas. No se pretende hacer una exploracin exhaustiva del trabajo de las instituciones de control en referencia al derecho a la memoria histrica, pero s vale la pena sealar que estos entes juegan un papel clave en que la propuesta normativa de la 1448 pueda tener xito, ya que aunque la norma ha recogido varias de las recomendaciones internacionales sobre la materia, as como ha reunido experiencias nacionales e internacionales para mejorar los procesos de atencin de las vctimas, existe un riesgo de sufrir una frustracin con su aplicacin. Tanto el Ministerio Pblico como la Contralora pueden impulsar y tomar medidas tanto preventivas como sancionatorias para que desde el principio de la ejecucin de la Ley se tomen correctivos que generen un mensaje claro sobre la obligatoriedad e
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La teora de los ciclos de las polticas pblicas es posiblemente la presentacin terica ms conocida y expone una lgica lineal de elaboracin de las polticas pblicas. Sobre el tema ver: LASSWELL, Harold. El estudio de las polticas pblicas. Porra, Mxico. 1996. 338 Se debe tener en cuenta que la memoria no solo comporta acciones de naturaleza simblica, como ya se ha reseado anteriormente.
importancia legal y tica de la norma como un polo de generacin de reconciliacin. En las regiones, sobre todo, se evidencian grandes problemas en relacin con estos controles institucionales, en donde no solo no se toman acciones para promover el cumplimiento de las obligaciones sobre la materia, sino que, adems, se cooptan las poblaciones ms vulnerables alrededor de intereses polticos que, como lo sealan las investigaciones de la Fundacin Arco Iris339, siguen en algunas regiones de Colombia permeado por el poder de los mismos victimarios. Medidas disciplinarias y los derechos En realidad no se puede hacer un acercamiento especfico al tema de memoria, sino que debe entenderse, como se dijo, en clave de derechos. As las cosas, se inicia por sealar que el concepto de lo disciplinario no se funda en la idea de generar un rgimen policial frente al funcionario, pero s se trata de desarrollar, dentro de la lgica del Estado de derecho y con mayor nfasis en el Estado Social de Derecho, la de poner lmites a las acciones que los funcionarios, no obstante de no incurrir en una accin punible, s violan los objetivos para los cuales se les otorg el poder que ostentan. De esta forma, el Ministerio Pblico, en cabeza de la Procuradura General de la Nacin, tiene la competencia constitucional para llevar a cabo esta vigilancia. Tanto la Defensora de Pueblo como las Personeras ejercen parte de este poder vigilante, pero se radica la funcin disciplinaria principalmente en la Procuradura, teniendo competencias residuales las Personeras en su municipio, y la Defensora solo de vigilancia, sin posibilidad de proferir sanciones y nicamente en temas relacionados con los derechos e intereses colectivos. Respecto de la Procuradura, vale la pena resaltar que se tienen dos aspectos de esta funcin disciplinaria; de un lado, el tradicional proceso sancionatorio; y, de otro, la funcin preventiva340 que desarrolla las nociones constitucionales sealadas atrs; especialmente, se entiende que los funcionarios deben conocer y desarrollar estrategias para evitar el dao social que se produce cuando omiten o se extralimitan en el ejercicio de sus funciones. De esta forma, y en consonancia con diversos fallos de la Corte Constitucional341, as como la jurisprudencia internacional, el Estado colombiano debe dentro de sus obligaciones generar metodologas de prevencin y proteccin de los derechos. Es decir, los funcionarios no deben esperar a que se genere el dao o consecuencias nocivas, sino, por el contrario,
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Entre otras, VALENCIA, Len. Parapoltica: la ruta de la expansin paramilitar. Intermedio editores, Bogot. 2007. En esta consultora, por ejemplo, se dio cuenta de la directiva preventiva en relacin con el manejo de archivos relacionados con el proceso de justicia y paz. 341 Corte Constitucional. Sentencias. C-251 2002 y C-774 2001
deben dentro de sus funciones crear esquemas que permitan la pronta atencin y prevencin de eventos que puedan ser violatorios a los derechos de las personas.
El deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguardia de los derechos humanos342.
De esta manera, la doctrina de la prevencin comporta las directivas de la Procuradura sobre la materia 343 y, adems, todas las acciones del Estado tendientes a evitar el menoscabo de los derechos. As, las acciones del Ministerio del Interior y de Justicia, el Sistema de Alertas Tempranas, los comits de derechos en las Gobernaciones y Alcaldas son, entre otras, instancias de prevencin. Con respecto al sistema creado por la Ley 1448 de 2011, y como ya se mencion, tanto la Red Nacional de Informacin (art. 153) como la conformacin de los comits territoriales y nacionales, pretenden poder ajustar las medidas preventivas correspondientes a las dinmicas locales. No obstante estos esfuerzos institucionales como legales, los mandatarios y funcionarios en muchas ocasiones no cumplen con el ejercicio de esta funcin preventiva, con lo cual la justicia disciplinaria contempla tales hechos y los sanciona. A continuacin se revisan de manera general cules son las omisiones y acciones sancionadas en el mbito disciplinario. Cdigo nico Disciplinario y los derechos humanos La relacin entre las obligaciones de los Estados en la defensa de los derechos, los preceptos constitucionales que fijan las metas y razones de su existencia y la justicia disciplinaria saltan a la vista y recalcan la importancia de los derechos en el quehacer cotidiano de los funcionarios, y en especial de los que tienen responsabilidades derivadas de la confianza depositada en el ciclo democrtico. Es as como seala el Artculo 34 del Cdigo nico Disciplinario:
Artculo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor pblico: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitucin, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los dems ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las rdenes superiores emitidas por funcionario competente. Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarn a este cdigo.
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Como se advirti anteriormente, todos los funcionarios sin excepcin tiene como tarea el cumplimiento de los deberes consagrados por el Estado colombiano en los tratados internacionales, dejando de lado la argumentacin de que su cumplimiento no hace parte de
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Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velsquez Rodrguez. Procuradura General de la Nacin. Funcin preventiva.
las funciones de cada uno de los niveles territoriales. As las cosas, la descentralizacin de los derechos, si bien comporta respeto por cada uno de los departamentos y alcaldas, tambin implica la realizacin de los objetivos constitucionales y compromisos adquiridos por el representante de las relaciones internacionales, que no es otro que el Presidente de la Repblica, y con el Gobierno Nacional. Esto no significa que el poder central no procure mejorar los planes y programas relacionados con la concrecin de estos deberes, y sobre todo tratndose de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, como tampoco se desentienda de los deberes que tambin la Constitucin y la Ley ha radicado en l. La clave para entender esta relacin de responsabilidades se centra en dos argumentos: de un lado, el principio de responsabilidad local que nace en la concepcin misma de la descentralizacin y la democracia local; y de otro, los principios de gradualidad y proporcionalidad que impiden que se sobrecargue a ciertos sectores del Estado o regiones con la realizacin de sus objetivos constitucionales. Por otra parte, el pargrafo segundo del mismo artculo seala el deber de cumplimiento y condena la omisin o suspensin de un servicio esencial.
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisin que cause la suspensin o perturbacin injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o funcin.
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Desde la perspectiva de derechos, se puede pensar en las consecuencias que se presentan si no se atienden las obligaciones, tanto acciones positivas como negativas (o tambin, respeto y garanta) a poblaciones como los nios, mujeres o desplazados, o en los casos particulares de poblacin que est en peligro su seguridad, integridad, vida o libertad. Sin duda alguna, esta omisin de ayuda representa una violacin disciplinaria que puede acarrear graves consecuencias jurdicas344. De forma consonante con los deberes citados, el Artculo 35 reitera los argumentos constitucionales hacia los funcionarios y su actitud frente a los derechos:
Artculo 35. Prohibiciones. A todo servidor pblico le est prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitucin, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad,
344 En complemento de los deberes citados se deben tener en cuenta los pargrafos 15 y 34 del citado artculo 34. 15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien comn, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfaccin de las necesidades generales de todos los ciudadanos. 34. Recibir, tramitar y resolver las quejas y denuncias que presenten los ciudadanos en ejercicio de la vigilancia de la funcin administrativa del Estado.
los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo345.
En esta misma lgica de proteccin y compromiso institucionales, el pargrafo 26 dice:

26. Distinguir, excluir, restringir o preferir, con base en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra de la vida pblica (artculo 1, Convencin Internacional sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, aprobada en Colombia mediante la Ley 22 de 1981).
As mismo, cuando el Cdigo nico Disciplinario explica las condiciones en las cuales se revisa la gravedad o levedad de la falta y los criterios de la graduacin de la sancin, tambin reitera la importancia de los derechos para estudiar las condiciones en las cuales los funcionarios pblicos son juzgados por sus responsabilidades disciplinarias:
Artculo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de La falta. Las faltas gravsimas estn taxativamente sealadas en este cdigo. Se determinar si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: 1. El grado de culpabilidad. 2. La naturaleza esencial del servicio. 3. El grado de perturbacin del servicio. 4. La jerarqua y mando que el servidor pblico tenga en la respectiva institucin. 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado .
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No cabe duda que frente a la responsabilidad de proteccin, prevencin y promocin de los alcaldes y gobernadores, el grado de responsabilidad, la naturaleza esencial del servicio y la transcendencia social son factores que implican importantes consecuencias para estos mandatarios. Los Artculos 47 y 48 sealan la gravedad del dao social que se ocasionan con las acciones u omisiones de los funcionarios, as como la proteccin especial que se da a las minoras protegidas y el deber de cuidado con los derechos a libertad individual e integridad de las personas, pues su violacin puede ocasionar la comisin de faltas gravsimas que ocasionan las ms importantes sanciones en la justicia disciplinaria.
Artculo 47. Criterios para la graduacin de la sancin. g) El grave dao social de la conducta; h) La afectacin a derechos fundamentales. Artculo 48. Faltas gravsimas. 5. Realizar cualquiera de los actos mencionados a continuacin con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial, religioso, poltico o social: a) Lesin grave a la integridad fsica o mental de
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Basta referirse nuevamente a los marcos normativos y cuadros de obligaciones presentes en este documento.
los miembros del grupo; b) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; c) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; d) Traslado por la fuerza de miembros del grupo a otro. 6. Ocasionar, con el propsito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial, religioso, poltico o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, por razn de su pertenencia al mismo, la muerte de uno o varios de sus miembros. 7. Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario. 8. Someter a una o varias personas a privacin de la libertad, cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privacin o de dar informacin sobre su paradero, sustrayndola del amparo de la ley. 9. Infligir a una persona dolores o sufrimientos graves fsicos o psquicos con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razn que comporte algn tipo de discriminacin.10. Ocasionar, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la poblacin que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia. 11. Ocasionar la muerte en forma deliberada, y dentro de un mismo contexto de hechos, a varias personas que se encuentren en situacin de indefensin, por causa de sus opiniones o actividades polticas, creencias religiosas, raza, sexo, color o idioma. 12. Fomentar o ejecutar actos tendientes a la formacin o subsistencia de grupos armados al margen de la ley; o promoverlos, auspiciarlos, financiarlos, organizarlos, instruirlos, dirigirlos o colaborar con ellos. 13. Privar de la libertad a una o varias personas y condicionar la vida, la seguridad y la libertad de esta o estas a la satisfaccin de cualquier tipo de exigencias. 14. Privar ilegalmente de la libertad a una persona.
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Las normas disciplinarias muestran una importante sensibilidad frente a la actitud de los funcionarios, y en especial de alcaldes y gobernadores como responsables de las polticas pblicas locales, y como se inici este apartado, ms que hacer una reflexin sobre el carcter sancionatorio de este cuerpo jurdico se orienta a la prevencin y diseo de estrategias que permitan a los integrantes del Estado colombiano disfrutar de lo ms valiosa que protege la Constitucin: sus derechos. En el caso presente, la situacin es an ms relevante, pues cuando se apela a la categora vctima en el sentido de la misma norma nacional, es claro que se est dando relevancia a su situacin de vulnerabilidad, lo que implica un claro juicio de discriminacin inversa. De manera particular, la Ley 1448 contempla sanciones especficas en relacin con los mandatos de la ley, en especial con el tratamiento diferenciado al que se hizo referencia arriba. Seala la Ley en su Artculo 178:
ARTCULO 178. DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS. Son deberes de los funcionarios pblicos frente a las vctimas: 1. Respetar y asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. 2. Investigar las violaciones a las que se refiere el artculo 3 de la presente Ley, de forma eficaz, rpida, completa e imparcial.
3. Tratar a las vctimas con humanidad y respeto de su dignidad y sus derechos humanos. 4. Adoptar o solicitar a la autoridad competente en forma inmediata las medidas apropiadas para garantizar la seguridad, su bienestar fsico y psicolgico y su intimidad, as como los de sus familias, de acuerdo con los programas de proteccin existentes. 5. Tratar a las vctimas con consideracin y atencin especiales para que los procedimientos jurdicos y administrativos destinados a hacer justicia y conceder una reparacin no den lugar a un nuevo trauma. 6. Velar por el acceso igual y efectivo a la justicia; la reparacin adecuada y efectiva del derecho menoscabado y el acceso a informacin pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparacin, con independencia de quien resulte ser en definitiva el responsable de la violacin. 7. Adoptar o solicitar a la autoridad competente, de forma inmediata, las medidas eficaces para conseguir que no continen las violaciones. 8. Verificar los hechos y su revelacin pblica y completa, en la medida en que no provoque ms daos o amenace la seguridad y los intereses de la vctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la vctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones. 9. Adelantar todas las acciones tendientes a la bsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los secuestrados y de los cadveres de las personas asesinadas, incluidas las personas no identificadas inhumadas como N. N. as como prestar la ayuda para establecer el paradero de las vctimas, recuperarlos, identificarlos y volver a inhumarlos segn el deseo explcito o presunto de la vctima o las tradiciones o prcticas culturales de su familia y comunidad. La aplicacin del Plan Nacional de Bsqueda de Personas Desaparecidas es obligatoria.
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Si bien todos los deberes sealado se encuentran de alguna manera referenciados en el grueso de las normas citadas del Cdigo Disciplinario, en materia de memoria se resaltan los numerales 8 y 9 pues comportan obligaciones ya citadas del Estado colombiano sobre la materia. El derecho al buen nombre y a la intimidad en relacin con la difusin y construccin de la memoria genera una tensin que requiere especial atencin de las autoridades. La lgica es, desde luego, evitar la revictimizacin y en consonancia con el principio pro homine, preferir una interpretacin de la posible colisin entre derecho a la memoria y el de intimidad o buen nombre, aquella que aparece prima facie menos gravosa, como es la de proteger los derechos de las vctimas como sujeto especial de proteccin. Ms adelante la Ley seala especficamente algunas faltas disciplinarias derivadas de las actividades propias de la puesta en marcha de la norma. Vale la pena aclarar que si bien esta es la norma especial, no significa que no se apliquen las normas generales de responsabilidad, sino que, por el contrario, estas deben interpretarse sistemticamente para su aplicacin. Seala el Artculo 179:
ARTCULO 179. FALTAS DISCIPLINARIAS. Incurrir en falta disciplinaria gravsima el funcionario pblico que: 1. Estando obligado a ello se niegue a dar una declaracin oficial que restablezca la dignidad, la reputacin y los derechos de la vctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; 2. Estando obligado a ello se niegue a dar una disculpa pblica que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptacin de responsabilidades; 3. Impida u obstaculice el acceso de las vctimas y sus representantes a la informacin, no sujeta a reserva legal, sobre las causas de su victimizacin y sobre las causas y condiciones de las violaciones a las que se refiere el artculo 3o de la presente Ley, as como a conocer la verdad acerca de esas violaciones. 4. Proporcione informacin falsa a las vctimas o sobre los hechos que produjeron la victimizacin. 5. Discrimine por razn de la victimizacin.
Respecto al derecho a la memoria es especialmente importante este artculo porque en su articulado se aprecia cmo se concreta la sancin a aquellos funcionarios que impidan acciones directamente relacionadas con la memoria. Se resalta la obligacin de disculpas pblicas y la declaracin oficial de restablecimiento de la dignidad que se encuentran en el centro de las tareas relacionadas con acciones de reparacin simblica y que comportan una tica de conducta clara respecto del compromiso institucional de visibilizar el apoyo irrestricto a la tarea de proteccin de la memoria. Este ethos poltico que se materializa en esta norma es el que justamente se resalta como hilo articular de un proceso transicional. Se considera un gran avance la determinacin disciplinaria transcrita porque previene de manera directa el revisionismo y el negacionismo existente en un importante sector de la poblacin colombiana. Esta situacin pone en riesgo el proceso; por ello es el Estado el que debe prevenir y castigar cualquier intento relacionado con la negacin de las vctimas y sus legtimas reivindicaciones346. Por ltimo, es importante reiterar que el foco de la discusin sobre la realizacin de los derechos a nivel nacional como en las regiones no es nicamente el castigo y la persecucin, sino ms bien la construccin de una cultura preventiva y garantista de los derechos. Las autoridades, y en especial las locales, tienen mucho por decir sobre el particular pues son las que reconocen las limitaciones y las dificultades de sus lugares de trabajo, y son las que pueden disear con acierto las polticas pblicas que garanticen la materializacin de los derechos y la promocin de los mismos. De poco sirve un sinnmero de investigaciones si al fin y al cabo el Estado ha dejado de cumplir sus obligaciones
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Es evidente que dentro de los diferentes actores no oficiales de la memoria existe una preocupacin por la reduccin o eliminacin de la independencia de la memoria frente a la intervencin del Estado. Se seala en la entrevista realizada en la Universidad CECAR en Sucre: Sera bueno el apoyo del Estado, pero no la interferencia del Estado, porque no s si al Estado le conviene decir todo lo que pas o si le conviene escucharlo. Ver ANEXO 2.
centrales con la poblacin. La transparencia y el compromiso con los derechos son la verdadera garanta en el quehacer cotidiano de gobernaciones y municipios.
1.5.- PROBLEMAS REFERIDOS AL DILOGO SOCIAL Y LA CONSTRUCCIN PARTICIPATIVA DE LA POLTICA Las polticas pblicas se originan cuando se presentan las ventanas de oportunidad para generar la accin del Estado y atender el problema planteado por esos momentos de debate social. De esta manera, se puede comprender que las polticas pblicas implican en s mismas el espacio por excelencia de discusin pblica. Seala Muller:
.estos anlisis muestran que las polticas pblicas constituyen, desde ahora, el marco a travs del cual, cada vez ms, las sociedades modernas van a definir la extensin y alcance de los problemas que ellas se plantean as mismas. De igual manera, indican la naturaleza de los instrumentos que ofrecen para encargarse de ellos: las polticas pblicas son, entonces, el lugar donde las sociedades definen sus relaciones con el mundo y consigo mismas347.
No cabe duda de que la temtica de la memoria hoy ocupa la atencin de las autoridades y del debate de algunos sectores sociales. Pero, cmo superar ese momento de oportunidad poltica, por una discusin sostenida y coherente sobre la memoria? Pues uno de los problemas evidentes se presenta cuando se abordan los temas de forma coyuntural y al terminarse la presin meditica, lamentablemente, las cosas siguen sin una accin coordinada estatal que permita la superacin de los problemas. Por ello, una agenda de participacin de las vctimas, en especial, de nivel local, que es donde se sita la mayora de la poblacin objeto de la poltica de la memoria, es de vital importancia. El derecho a la participacin de manera genrica est ampliamente protegido en nuestro ordenamiento 348 . Este derecho implica no solo las tradicionales posibilidades de participacin poltica: elegir y ser elegido en cargos de responsabilidad pblica, sino que dimensiona todos los sectores de nuestra existencia en comunidad.
La Corte ha precisado que este derecho no debe entenderse circunscrito al mbito poltico. La participacin de los ciudadanos en las decisiones que los afectan tiene que ver con otros aspectos de su vida ajenos al ejercicio de cargos de orden nacional, departamental o municipal. La gestin de los asuntos del vecindario, del lugar donde se reside o se es copropietario, que es donde por regla general se afectan los principales intereses cotidianos del individuo y de la familia, es de especial importancia y se encuentra
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MULLER, Pierre. Las polticas pblicas. Universidad Externado de Colombia, Bogot. 2006. Pg. 63. Art. 3 y 40 de la CN. Estos derechos son en general: votar y ser elegido, igualdad para el acceso de cargos pblicos y derecho a participar en la direccin de asuntos pblicos. Sobre el detalle ver: Defensora del Pueblo y otro. Manual de calificacin de conductas violatorias, Vol I, 2004. Pgs. 451 y ss.
cobijado por el artculo 40 de la Constitucin y, en tanto derecho fundamental, protegido por el mecanismo constitucional de la tutela349.
Este dimensionamiento social del derecho a la participacin ha generado importantes discusiones sobre su papel fundamental en las sociedades contemporneas, pues termina siendo un derecho que soporta la existencia del sistema de libertades. En el Estado contemporneo, y en especial, en la forma del Estado Social de Derecho, la participacin implica la existencia de personas y comunidades informadas y formadas que pueden desplegar principalmente dos acciones: debatir e incidir en los asuntos pblicos y reclamar sus derechos. En este sentido opina Waldron:
No se pueden entender los derechos polticos en trminos de trazo de fronteras alrededor de individuos autnomos. En cambio debe entenderse que estos derechos establecen una base sobre la que un nmero considerable de portadores de derechos (Rights-bearers) acta conjuntamente para controlar y dirigir sus asuntos comunes. Sera un error considerar la participacin poltica meramente como un derecho negativo, que protege a las personas de la interferencia350.
Como se ha advertido en esta consultora, cuando se habla de la dimensin poltica y democrtica de la justicia transicional y especialmente de los derechos a la verdad y la memoria histrica, se pone en evidencia la importancia de generar herramientas eficaces para la participacin de las comunidades vctimas y de su contexto351. No se debe olvidar que la justicia transicional y sobre todo la memoria se desarrollan en terrenos profundamente ideolgicos 352 y que recogen sentimientos y apreciaciones en muchas ocasiones divergentes353. Se logran entonces dos objetivos en la promocin del goce efectivo de la participacin: de un lado, se gestionan los conflictos tanto locales como nacionales y se llevan a un plano democrtico y abierto. No se debe olvidar que parte de nuestro conflicto se afinca en la idea misma de la carencia de canales de discusin poltica y social, as como de llevar las luchas ideolgicas a terrenos de la fuerza, y no de la argumentacin. Esto implica toda una pedagoga social de grandes dimensiones.
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T-717 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentera. WALDRON Jeremy. Derecho y desacuerdos. Edit. Marcial Pons, Barcelona. 2005. Pg. 278. 351 Aunque se har nfasis en proceso de construccin de la memoria y no se abordarn los ejes clsicos del derecho a la participacin como lo son elegir y ser elegido, no se desea perder la oportunidad para sealar que estos derechos no se encuentra asegurados. Sobre el particular se han hecho estudios relacionados con la poblacin desplazada, donde se evidencian problemas como el de la identificacin y cedulacin de las vctimas, la corrupcin poltica y compra de votos o la obstaculizacin para ejercer los derechos por parte de grupos armados al margen de la ley. 352 ELSTER, Jon. Op. cit. Pg. 302. 353 REATEGUI CARRILLO, Flix. Las vctimas recuerdan. En: Recordar en conflicto. ICTJ. 2009. Pg. 18 y 19. El autor seala las funciones de la memoria y advierte sobre las implicaciones de la memoria como debate poltico.
La memoria requiere de estas vas para evitar la revictimizacin e, incluso, para fomentar nuevas acciones de fuerza. Por otro lado, el proceso participativo en s mismo propicia la elaboracin de nuevos planes de vida individual y social, lo que sirve de soporte verdadero para un nuevo comienzo. La memoria permite, como se seal en la introduccin de este documento, no solo recordar sino, sobre todo, sanar el pasado con el objetivo principal de generar un nuevo proceso de vida. Sin la participacin no se cree que sea posible este cometido, pues no se puede construir la memoria colectiva 354 , elemento importante del proceso mismo. Por otro lado, la ausencia de participacin real y efectiva refuerza la vulnerabilidad social e individual, alejando los esfuerzos por la memoria de sus objetivos relacionados con la redignificacin. El dilogo local impulsa los procesos de identidad y solidaridad, haciendo que los esfuerzos sociales tengan resultados ms eficientes y eficaces. En un sentido genrico, desde hace ms de una dcada el Estado colombiano viene reconociendo la importancia de la participacin de las vctimas. De esta manera, por ejemplo, las normas penales han ampliado la posibilidad de actuacin en el marco punitivo en aras justamente de permitir una reparacin integral, protegiendo la memoria y la verdad en los escenarios de la justicia ordinaria 355 . Por otra parte, la Ley 387 de 1997 y su legislacin subsiguiente determinan la participacin de las vctimas en varias instancias del proceso de atencin a la poblacin desplazada. En este sentido, la Corte Constitucional, a travs de la figura del estado de cosas inconstitucionales promulgada en la sentencia t-025 de 2004, ha venido desarrollando varios elementos para la comprensin del proceso de participacin de la poblacin desplazada que son aplicables, desde luego, a todas las vctimas que contiene la Ley 1448 de 2011. Dentro del marco de revisin de la citada sentencia, se han tenido en cuenta los siguientes aspectos que deben tenerse presentes en el esquema de una poltica de la memoria: (i) (ii) (iii) Diseo, anlisis y seguimiento a la poltica pblica. Espacios de interlocucin, consulta, concertacin y apoyo. Acompaamiento a la Mesa Nacional de Fortalecimiento organizaciones de poblacin desplazada.
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a las
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En la literatura sobre el conflicto armado se habla de manera persistente de la afectacin del tejido social. La herramienta por excelencia para la recuperacin de este tejido pasa por la generacin de las condiciones materiales de permitir a las comunidades recuperar la capacidad de relacionarse bajo el marco de los valores de una sociedad basada en la dignidad humana. La participacin permite reconocerse en el otro, y con este, con las otras comunidades vecinas, elaborando nuevamente el tejido del proyecto individual y social. 355 La Corte Constitucional en dos fallos destacados, Sentencia 228 de 2002 y Sentencia 454 de 2006, se ha ocupado de mencionar y reconocer que los postulados que se predican en el Derecho Internacional Humanitario, que se reproducen en nuestra Constitucin Poltica y que se reflejan en la Ley 906 de 2004, conllevan a precisar que los derechos de las vctimas se pueden sistematizar en: el derecho a la verdad, derecho a que se haga justicia y derechos a la reparacin. Anteriormente la participacin de las vctimas solo era posible en el marco de la comprensin indemnizatoria de la parte civil, negando el acceso de las vctimas a otros momentos claves del proceso, en especial con los referidos a la elaboracin de los derechos a saber y a la verdad. En el marco del proceso penal de la Ley 975 de 2005, se replican estos principios ya trazados en la legislacin ordinaria. Sobre la participacin de las vctimas en el proceso de justicia y paz, ver: Procuradura General de la Nacin. Proceso penal de Justicia y Paz, desde la intervencin del Ministerio Pblico. Bogot. 2010. Pgs. 110 y ss.
(iv) (v) (vi)
Apoyo y acompaamiento al fortalecimiento de mesas territoriales. Divulgacin de polticas, planes, programas y proyectos de prevencin y atencin a la poblacin desplazada. Elaboracin de herramientas para la participacin.356
Como se evidencia, los pasos de diseo y seguimiento de la poltica, la generacin de espacios de consulta y concertacin, la divulgacin de los planes y proyectos de la poltica, as como la elaboracin de herramientas de participacin, son todos extrapolables al proceso de la memoria, pues como se observar ms adelante, y como se ha referenciado a lo largo del documento, la propuesta de la 1448 en la materia sigue en buena medida estos derroteros. Por otra parte, se considera que la experiencia desarrollada en relacin con el derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos ancestrales es tambin un escenario interesante de aprendizajes. Al respecto, la Corte Constitucional ha sealado la obligatoriedad de tener en cuenta en el desarrollo de la consulta un pleno conocimiento357 de los proyectos como de sus posibles afectaciones. Si bien la referencia constitucional comporta elementos de direccin de administracin territorial, que tienen claras diferencias con el manejo de los municipios, en lo que hace referencia a la conceptualizacin de los pasos y algunas exigencias del proceso de construccin de las polticas de reparacin y proteccin del derecho a la memoria, se presentan varias similitudes, especialmente como mecanismo que garantiza una participacin efectiva y que hace nfasis en el proceso de anlisis colectivo. Como se ha sostenido, un elemento clave del derecho a la memoria es la posibilidad de discutir y conocer las polticas y programas que se llevarn a cabo. De igual manera, ser de gran valor la discusin sobre los efectos de dichos programas en las comunidades. Esto ocurre especialmente porque las comunidades tienen derecho a decidir sobre las actividades referentes a la manera de enfrentar el dolor de la victimizacin y son ellas las que eligen los caminos de reconciliacin dentro de un marco normativo y valorativo. Por otra parte, la Corte seala varios aspectos centrales en el derecho de consulta previa como son la legitimidad de los lderes y sus decisiones, la unidad temtica de discusin del proyecto, as como la garanta de participacin plena de toda la comunidad. Estos elementos tambin son importantes en la poltica de la memoria, pues como veremos la legitimidad de los lderes y sus procesos, as como la unidad temtica de los proyectos de reparacin, son indispensables para tener procesos sostenibles y que generen impacto en lo atinente a las obligaciones referidas a la memoria. Adems, y como se ha indicado, la participacin de todos los sectores de la comunidad es indispensable. Mujeres, adultos
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Corte Constitucional. Auto 383 de 2010. Corte Constitucional. Sentencia. SU 037 de 1997.
mayores, nios, jvenes, discapacitados, etc., deben tener la posibilidad real de participar en todo el proceso de construccin de la poltica, as como de su ejecucin y evaluacin358. El dilogo social y las organizaciones que trabajan con la memoria Como se observa de manera detallada en los documentos de entrevista a las organizaciones sociales, tanto en las regiones como en Bogot, as como en otras publicaciones que exponen casos y experiencias relacionadas con la memoria359, la mayora muestra un hilo conductor con diferentes acentos: la necesidad de un dilogo estrecho con la sociedad civil para la construccin de una poltica de la memoria.
Una dificultad principal ha sido el tema de la institucionalidad; tenemos una caracterstica y es que hacemos nfasis en los crmenes de Estado porque creemos que hay mucha gente trabajando en los crmenes de la insurgencia y las vctimas de los crmenes de Estado son las ms invisibles, las menos acompaadas. Y se ha generado un estigma; la institucionalidad prefiere trabajar con las vctimas ms cercanas a ellos; y es una dificultad, no porque trabaje con esas vctimas sino porque se niegan a entender nuestra diversidad y nuestro enfoque poltico sobre el asunto; generalmente no somos ni consultados ni tenidos en cuenta en las propuestas institucionales que se desarrollan; adems, la institucionalidad tiene una forma de trabajar muy vertical; o sea, se decide all y a veces se consulta sobre lo decidido. Un ejemplo, la Casa de la Memoria de Medelln que impuls la Alcalda de Medelln; la casa se compr, se dise, se constituy una junta directiva de la que hacen parte vctimas y cuando ya se tena todo listo se contrat una organizacin para que hiciera una consulta. Pregunto, para qu nos consultan si ya est decidido? Es una consulta que lo que buscaba era legitimar lo que ya estaba decidido360. El tema de la memoria debe trabajar sobre casos emblemticos y, sobre todo, recogiendo imaginarios que la comunidad tiene; es decir, no se puede construir la memoria si no hay un trabajo directo con la comunidad361.
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Este elemento debe ser tenido en cuenta de manera central en las reflexiones en especial sobre la memoria, ya que en la mayora de ocasiones cuando se registran los fenmenos de la memoria se observa que estos son realizados por las vctimas y sus organizaciones, en algunos casos, al margen del Estado; en otras, incluso, en contra del mismo Estado362. Por ello, para comprender el dilogo social sobre la materia es importante considerar la existencia de memoria oficial y memoria no oficial, de un lado, y, por otro, las diferencias
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Esta mirada ser desarrollada de forma ms profunda cuando se aborden los problemas relacionados con el principio de igualdad y no discriminacin. 359 Esta es una constante en las entrevistas realizadas por esta consultora y que se encuentran como anexo. 360 Entrevista realizada por el equipo de la consultora a la Corporacin Jurdica Libertad. Ver ANEXO 2. 361 Entrevista realizada por el equipo de la Consultora a CECAR en Sucre. Ver ANEXO 2. 362 El contenido poltica de la memoria hace que el proceso de la misma resulte como vehculo de protesta e inconformismo de las acciones del Estado. Son muchas las expresiones en este sentido, pero se resaltan las acciones de la memoria del Movimiento de Vctimas de Crmenes de Estado, cuyo objetivo, adems de la bsqueda de la verdad y la redignificacin, tambin es resaltar la impunidad y la complicidad que se presenta en muchos casos de funcionarios del Estado en la violacin de Derecho Humanos.
que se presentan con este tipo de interlocucin durante los diferentes momentos de la elaboracin de una poltica pblica. En primer lugar, es fundamental comprender la importancia de los ejercicios de la memoria no oficial, pues estos implican una tarea fundamental en la transicin. La independencia de estas iniciativas permite la consideracin de una diversidad de puntos de vista que fortalece el debate democrtico y alerta a las autoridades sobre las deficiencias de las iniciativas gubernamentales. Las iniciativas no oficiales tambin permiten a las vctimas escenarios de amortiguacin del dolor, que fomentan actitudes de perdn y sanacin de los daos ocasionados por las victimizacin363. Las vctimas en estos espacios pueden recrear con otros su narracin 364 y se permite desde lo colectivo la elaboracin de relatos que contribuyan de manera significativa a otras actividades relacionadas con la reparacin integral de las vctimas365. De esta forma, la memoria presenta un componente pblico366, especialmente porque su objeto es precisamente llevar al debate pblico y sus diferentes espacios las narraciones de impotencia y dolor que implican las violaciones masivas, graves y sistemticas a los derechos humanos; este carcter de lo pblico no significa que sea el Estado el encargado de direccionar las iniciativas de memoria o, incluso, de calificarlas como parte aceptable o no del derecho a la verdad.
La memoria colectiva es pblica y pblica es cualquiera de esas asociaciones para la recuperacin de la Memoria Histrica que pueblan el paisaje espaol desde que los nietos de los abuelos desaparecidos decidieron hace unos aos abrir fosas en las cunetas de los caminos para identificar los restos de sus mayores. Estas asociaciones no pretenden slo identificar a los abuelos asesinados por el franquismo y darles una sepultura digna. De paso, quiralo o no, estn haciendo un juicio poltico al franquismo, a la transicin y a la democracia que, sucesivamente, ocult, se desinteres o tard en entender el alcance de la responsabilidad de una democracia367.
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Es una idea recurrente en los estudio sobre la memoria. En los trabajos del Grupo de Memoria Histrica de la CNRR este elemento es una constante. De igual manera, en los trabajos de la Defensora del Pueblo. Se puede encontrar literatura sobre el tema en los procesos centroamericanos, en especial de Guatemala. Esta idea de la sanacin implica una importante mirada transversal desde los estudios sociales e incluye a la psicologa y a la medicina para realizar acompaamientos a los procesos de la memoria. Ver, por ejemplo, DE LA CORTE, Luis y otros. Psicologa y Derechos Humanos. Icara, Barcelona. 2004. Tambin, La recuperacin de la memoria histrica: una perspectiva transversal desde las ciencias sociales. Centro de Estudio Andaluces, Sevilla. 2007. 364 Esto no significa la prdida de obligaciones del Estado. Pero enfatiza en la labor activa y no solo victimizante de los afectados. 365 Estas actividades si bien son importantes, tambin implican peligros como la revictimizacin por parte de otros actores sociales y polticos, as como conflictos al interior de las organizaciones mismas que terminan por agotar a sus participantes, o incluso por generar ostracismo y rechazo del espacio pblico de discusin. 366 Es evidente la colisin que se presenta entre los derechos a la intimidad personal y familiar con el derecho plural a la memoria. Este tema an requiere mayor desarrollo en nuestro ordenamiento constitucional, no obstante que se prev tanto en la Ley 975 como en la 1448. 367 MATE, Reyes. Tratado de la Injusticia. Anthropos, Madrid. 2011. Pg. 183
En este punto de la discusin, es importante deslindar el concepto de lo pblico del espacio competencial del Estado368. Si bien el mbito estatal hace parte de lo pblico, lo pblico no se agota all, entendiendo, entonces, que existen actividades de la sociedad y los individuos que configuran lo pblico. En este sentido, el espacio pblico es aquel en donde la sociedad construye su identidad y la problematiza. La memoria es un vehculo clave, pues con ella es posible llevar al debate la victimizacin y, sobre todo, que la misma sociedad reconozca la gravedad de lo ocurrido, producindose efectos reparadores que sirven para hilar un nuevo futuro, una nueva identidad369.
En las primeras movilizaciones pblicas haba gente que insultaba, rechazaba o desconoca porque le molestaba tratar el tema de vctimas; hoy en da hemos logrado avanzar en parte aunque nos queda mucho por trabajar en el tema de sensibilizacin social. La memoria tiene que servir para eso, sensibilizar a una sociedad como la colombiana que se ha acostumbrado a ser indiferente y que de una u otra manera ha naturalizado los crmenes y las acciones violentas.370
Las iniciativas no oficiales entonces representan un espacio legtimo de la sociedad civil, que aunque con independencia, entran a presentar sus propuestas y reparos a la visin que tiene el Estado mismo de la problemtica de la memoria. Esta posicin se hace ms fuerte si comprendemos que en el contexto colombiano las organizaciones desde hace varias dcadas vienen desarrollando todo tipo de actividades relacionadas con el respeto y dignidad de las vctimas y la narracin de sus tragedias personales y colectivas. Esta experiencia es, en s misma, un requerimiento de una poltica de pblica sobre la materia, pues son las vctimas las que han abierto los mecanismos de expresin y conservacin de la memoria y no el Estado, o no al menos de forma sostenida e importante.
El Estado debe patrocinar, no condicionar. Tendra que escucharse a las vctimas, a las organizaciones acompaantes de vctimas y sectores de notables de la sociedad civil, personas que tengan un reconocimiento y credibilidad, que generen confianza a las vctimas371.
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Ahora bien, si se acepta la necesidad una poltica participativa con las organizaciones se corren varios peligros que no pueden obviarse. En primer lugar, el diagnstico de las organizaciones y el trabajo sobre la memoria muestran una amalgama amplia de perspectivas y reivindicaciones, lo que implica la enorme dificultad de incluir en este tipo de dilogo a todas las organizaciones. Adicionalmente, no se cuentan con vehculos claros organizativos de las mismas para reconocer liderazgos y crear un espacio que pueda satisfacer al menos a un nmero importante de estas. En segundo lugar, los trminos legales
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Sobre la competencia del Estado en la parta introductoria se realiz una aproximacin sobre su rol en los procesos de la memoria histrica. 369 SANCHEZ MOSQUERA, Marcial, Op. Cit. Pg. 97. 370 Entrevista realizada por el equipo de la consultora al Movice- Antioquia. Ver ANEXO 2. 371 IBDEM.
de la ley de vctimas conducen a que dicho dilogo debe ser casi inmediato y con resultados a corto plazo, situacin que pone de presente variables que parecen echar al traste el objetivo del dilogo social. En tercer lugar, se evidencia un grupo importante de organizaciones que comprenden que no es posible efectuar este dilogo puesto que fueron excluidas del debate de la Ley de Vctimas, y que conversar ahora no dejara un marco amplio. Ante esta situacin se ponen de presente dos recomendaciones: de un lado, elaborar un inventario extenso e inclusivo de las manifestaciones y organizaciones referidas a la memoria. No parece plausible considerar un Centro de la Memoria Histrica, sin que conozcamos, al menos, qu existe sobre la materia y cules son sus interlocutores. Se considera que al reconocer patrones de victimizacin, georeferenciados y agrupados por diferentes experiencias de la memoria, se puede construir una poltica pblica eficaz para la proteccin de los derechos de las vctimas y eficiente en trminos de esfuerzos y recursos. Esta realidad no se encuentra solamente en la ciudad; por el contrario, y como colofn del conflicto armado, est en las regiones; es all en donde se deben enfocar los esfuerzos. De otro lado, se sugiere establecer condiciones claras y efectivas de la participacin de las vctimas. No basta con que las normas establezcan estas obligaciones; deben construirse espacios amplios de debate que sirvan para ajustar los desbalances institucionales y gestionar deliberativamente las expresiones ideolgicas que comporta la memoria. La participacin de las vctimas en la propuesta de la Ley 1448 La Ley de Vctimas ha incorporado dentro de su articulado diferentes instancias de participacin de las vctimas. Especialmente se refiere a la creacin de la Mesa de Participacin de Vctimas, la cual tiene como objeto articular las diferentes manifestaciones no estatales en defensa de los derechos de las vctimas.
ARTCULO 193. MESA DE PARTICIPACIN DE VCTIMAS. Se garantizar la participacin oportuna y efectiva de las vctimas de las que trata la presente ley, en los espacios de diseo, implementacin, ejecucin y evaluacin de la poltica a nivel nacional, departamental, municipal y distrital. Para tal fin, se debern conformar las Mesas de Participacin de Vctimas, propiciando la participacin efectiva de mujeres, nios, nias y adolescentes, adultos mayores vctimas, a fin de reflejar sus agendas. Se garantizar la participacin en estos espacios de organizaciones defensoras de los derechos de las vctimas y de las organizaciones de vctimas, con el fin de garantizar la efectiva participacin de las vctimas en la eleccin de sus representantes en las distintas instancias de decisin y seguimiento al cumplimiento de la ley y los planes, proyectos y programas que se creen en virtud de la misma, participar en ejercicios de rendicin de cuentas de las entidades responsables y llevar a cabo ejercicios de veedura ciudadana, sin perjuicio del control social que otras organizaciones al margen de este espacio puedan hacer.
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Seala la Ley que esta Mesa ser la encargada de nombrar los diferentes representantes de las instancias coordinadoras y de monitoreo del sistema de atencin. Dice el pargrafo tercero:
La Mesa de Participacin de Vctimas a nivel nacional, ser la encargada de la eleccin de los representantes de las vctimas que harn parte del Consejo Directivo de la Unidad Administrativa Especial de Gestin de Restitucin de Tierras Despojadas, los representantes ante el Comit Ejecutivo de Atencin y Reparacin a las Vctimas de acuerdo al artculo 164, as como los representantes del Comit de Seguimiento y Monitoreo que establece la presente Ley. Representantes que sern elegidos de los integrantes de la mesa.
Desde el punto de vista legal372, se puede afirmar que la Ley recoge de manera adecuada los presupuestos tanto internacionales como nacionales sobre la participacin de las vctimas. Preocupa que la manera en la cual queda conformado el sistema de participacin termine socavando las aspiraciones de los que no tienen voz, que son generalmente los ms vulnerables, frente a otras organizaciones que no necesariamente tienen las mayores necesidades, pero cuentan con ms recursos. Tambin es de notar que ms que la integracin legal de participacin se debe tener en cuenta la calidad y la oportunidad de la participacin. No se trata de contar con figuras representativas sin legitimidad, se trata mejor de poder acercar verdaderamente la poltica de la memoria. Para ello se necesita un trabajo fuerte para impulsar y promover la construccin colectiva y la formacin de lderes. Sin estas apuestas de base, la participacin contar con algunas garantas en la Ley, pero pocas en la prctica. En general, los retos en realidad se darn en su implementacin, pues como se Ha dicho en este acpite, los retos de la participacin y la organizacin son de diversa ndole y requieren no solo medidas legales, sino de gestin y acompaamiento. A manera de resumen, se pueden citar los siguientes retos: Problemas relacionados con la conformacin de liderazgos en las comunidades. Dificultades de trabajo entre diversas organizaciones. Cabe recordar la heterogeneidad de las vctimas y sus reivindicaciones. Se advierten peligros sobre las afectaciones que
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El sistema de participacin planteado en realidad tiene el peligro de recoger elementos negativos de la idea de representacin poltica, y de los modelos de esta naturaleza. Implica un grave riesgo para la memoria considerar que un representante o un poco ms, puede en realidad convertirse en vocero de millones de personas en un momento dado. Se comprende, como bien se advierte cuando se debate el tema de los sistemas de democracia directa, que por un argumento prctico se hace imposible un proceso de consulta individual. La democracia participativa intenta justamente superar el modelo abstracto de la representacin, haciendo que el representante, solo encauce y se pronuncie sobre lo las bases le han encomendado. Asumir que dichos representantes sin un trabajo previo de concertacin pueden vehicular el deseo de comunidades tan heterogneas en diversos niveles, se puede convertir en el fracaso de un esquema de participacin de esta naturaleza. Un debate similar sobre la soberana nacional y popular ver: GREPPI, Andrea. Concepciones de la democracia en el pensamiento poltico contemporneo , Edit. Trotta, Madrid. 2006.
pueden sufrir las organizaciones de base, respecto a otras de calado nacional que no necesariamente se consideran representativas de las primeras. Choques ideolgicos entre las propias organizaciones, que puedan impactar negativamente la gestin de la participacin, especialmente porque termine por cerrarse la puerta a unas organizaciones, violando el principio de igualdad. Cooptacin poltica de partidos y movimientos polticos que no necesariamente representan los intereses de las vctimas. Este tema es difcil e implica la construccin clara de programas independientes de las contingencias electorales; la participacin puede terminar en una especie de efecto embudo, en donde las expectativas se reducen finalmente a la maximizacin de los votantes. Esto es especialmente peligroso frente a las obligaciones de respecto y dignificacin que implica la memoria.
El Ministerio Publico tiene un importante rol en este sentido, pues es la institucin llamada a trabajar de la mano con la comunidad y a promover la elaboracin del protocolo de participacin que hace mencin el artculo 194 de la Ley, de modo que se cuente con los procedimientos adecuados y se respeten los mnimos constitucionales sobre la materia.
1.6- PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL CONTEXTO DE VIOLENCIA DERIVADA DEL CONFLICTO ARMADO EN EL PAS Y NO REPETICIN Uno de los elementos claves en la aplicacin de una poltica de la memoria tiene que ver con las condiciones en las cuales se puede llevar a cabo el proceso de construccin y difusin de la memoria individual o colectiva. La doctrina internacional entiende por las Garantas de No Repeticin:
23. Las garantas de no repeticin han de incluir, segn proceda, la totalidad o parte de las medidas siguientes, que tambin contribuirn a la prevencin: a) El ejercicio de un control efectivo de las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad; b) La garanta de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantas procesales, la equidad y la imparcialidad; c) El fortalecimiento de la independencia del poder judicial; d) La proteccin de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la informacin y otros sectores conexos, as como de los defensores de los derechos humanos; e) La educacin, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitacin en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, as como de las fuerzas armadas y de seguridad;
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f) La promocin de la observancia de los cdigos de conducta y de las normas ticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios pblicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de informacin, la salud, la psicologa, los servicios sociales y las fuerzas armadas, adems del personal de empresas comerciales; g) La promocin de mecanismos destinados a prevenir y vigilar los conflictos sociales; h) La revisin y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan373.
Estas condiciones referidas al proceso de construccin de la memoria se pueden determinar as: condiciones socio-econmicas, condiciones en materia de seguridad y condiciones relativas al desarrollo y apoyo institucional. Sobre esta ltima se hizo referencia anteriormente, frente a lo cual se plantean algunas ideas sobre las primeras. Respecto al primer grupo, en nuestra dogmtica constitucional se cuenta con una herramienta an ms garantista que la sealada por la relatora de Naciones Unidas, y hace referencia al concepto de Mnimo Vital374. Este derecho fundamental innominado ha sido utilizado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para resaltar la importancia de contar con unas condiciones mnimas de subsistencia si se quiere afirmar la defensa de la dignidad de las personas en el marco del Estado Social de Derecho375. Este derecho se hace ms importante si se analiza a la luz de los procesos de redignificacin de las vctimas, pues que implica en s mismo la idea de superacin de estados de vulneracin histrica que fueron exacerbados por los acontecimientos de la guerra. El concepto transicional implica la transformacin de las condiciones anteriores, y, sin duda alguna, en la agenda histrica se encuentra la marginacin y el abandono que han favorecido las violaciones sistemticas y masivas de los derechos de las comunidades en el pas. Seala la Corte en referencia a los derechos de la poblacin desplazada:
El derecho a una subsistencia mnima como expresin del derecho fundamental al mnimo vital, segn est precisado en el Principio 18, lo cual significa que las autoridades competentes deben proveer a las personas desplazadas, as como asegurar el acceso seguro de las mismas, (a) alimentos esenciales y agua potable, (b) alojamiento y vivienda bsicos, (c) vestidos apropiados, y (d) servicios mdicos y sanitarios esenciales376.
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Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas a interponer recursos y obtener reparaciones. p. cit TORRES AVILA, Jheison. Mnimo Vital: lnea jurisprudencial y notas constitucionales. Cinep, Bogot. 2002. 375 La discusin sobre la necesidad de la ciudadana social en el marco del Estado Social de Derecho es amplia en el derecho constitucional contemporneo. Podemos encontrar sus races en las observaciones de Hermann Heller a la Constitucin de Weimar, o en el debate planteado en la Inglaterra de la posguerra por T.H Marshall y Lord Beveridge. La discusin constitucional clsica de la posguerra se puede seguir en: ABENDROTH , Wolfang. El Estado Social. CEPC, Madrid. 1986. Pg. 9 y ss. 376 Corte Constitucional. Sentencia. T-1134 de 2008.
Lo afirmado por la Corte en materia de desplazamiento forzado puede ser aplicado a otros grupos que han sufrido las inclemencias de la victimizacin por causa del conflicto, pues la condicin de vulnerabilidad genera la posibilidad de aplicacin de la ratio decidendi en los otros grupos de vctimas. Ahora bien, el punto es polmico a la luz de las debates sobre la memoria y la reparacin, y como se explor en la introduccin de la consultora, los lmites entre reparacin, especialmente colectiva, y la obligatoriedad de las polticas pblicas locales previas o no derivadas del conflicto armado, terminan confundindose, generando una especie de ilusin reparadora que en realidad se matiza en las acciones ordinarias del Estado 377 . La participacin de las organizaciones de vctimas, su conocimiento respecto los derechos que pueden reclamar y la coherencia de las medidas de reparacin con los contextos de aplicacin ordinaria de las polticas puede ser la clave para evitar la elusin de la reparacin. En lo que respecta al tema de la memoria, lo importante es considerar que sin el mnimo vital de las vctimas es bastante difcil hablar de un proceso de proteccin y difusin de la memoria. Ello implica que las polticas de la memoria deben estas coordinadas con las acciones tendientes a brindar o restablecer los elementos centrales de este derecho. El conflicto armado y la construccin de la memoria Como se ha sealado desde diferentes sectores de la opinin, son evidentes las dificultades que se presentan al pensar una poltica pblica sobre la promocin y difusin de la memoria en el marco del conflicto armado colombiano378. Esta situacin, sin duda alguna, pone en riesgo los esfuerzos estatales y de la sociedad civil por construir un esquema que se acerque a la verdad, la justicia y la reparacin. Al respecto se han expuesto, por lo menos, dos posturas extremas y entre ellas diversos matices. Por un lado, se seala la imposibilidad de llevar a cabo cualquier poltica transicional dado que uno de los requisitos indispensables es justamente la finalizacin de la guerra interna, la dictadura o cualquier otro tipo de conflicto que marca un antes y un despus, permitiendo la elaboracin de esfuerzos de paz, proteccin de los derechos humanos y democratizacin. Por otra parte, se encuentran las posturas que sealan la enorme importancia de considerar esquemas transicionales pese a la evidencia de la perdurabilidad del conflicto armado, dado que estos esfuerzos impulsan los procesos de pacificacin y minimizan las afectaciones a la poblacin civil379.
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Sobre este debate ver: UPRIMNY YEPEZ, Rodrigo. Propuesta para una restitucin de tierras transformadora. En: Tareas Pendientes: propuestas para la formulacin de polticas pblicas de reparacin en Colombia. ICTJ, Bogot. 2010. Pg. 193. 378 Una aproximacin clara al tema la propone Rodrigo Uprimny, quien alerta sobre las dificultades del proceso en medio del conflicto, pero tambin seala oportunidades para las comunidades ms afectadas. UPRIMNY YEPEZ, Rodrigo y otros. Justicia Transicional sin transicin?. Dejusticia, Bogot. 2006. 379 En esta ptica se encuentran algunas organizaciones y principalmente el propio gobierno.
Teniendo en cuenta que la poltica de la memoria se encuentra precisamente en el centro de este debate vale la pena ahondar un poco ms sobre el particular. De un lado, parece evidente que la existencia cotidiana de acciones armadas genera grandes contradicciones sobre los presupuestos de la compresin contempornea de lo transicional 380, pues desde la simpleza de una aproximacin semntica la transicin o el cambio hace clara referencia al paso de un estado a otro 381 . Esta transformacin hace generalmente referencia a las transformaciones del sistema poltico-jurdico despus de procesos de degradacin blica, o del ejercicio de poder dictatorial o totalitario. El objeto central parece estar en el concepto de justicia 382 que encierra diferentes tipos de medidas, pero que generalmente hacen referencia al castigo de los culpables, la reparacin de las vctimas y la generacin de condiciones para la proteccin de los derechos de los ciudadanos. La ausencia de una paz extensa y permanente hace dudar de la posibilidad de llevar con eficacia programas relacionadas con las transiciones383. Dentro de estos esfuerzos, desde luego, se encuentra el de la memoria individual o colectiva. Surge entonces el interrogante: es posible hacer memoria en medio del conflicto? La respuesta se puede encontrar en las mismas organizaciones de vctimas que, justamente, han realizado este ejercicio durante aos o dcadas en Colombia384. De esta forma, parece que una mirada pragmtica evidencia que el problema de la memoria no es precisamente el de la transicin. Se considera que si bien las mejores condiciones para generar memoria individual y colectiva no son el conflicto armado, no parece plausible sealar que no vale la pena construir una poltica de la memoria sin las condiciones de pactos de paz y acuerdos de desarme. Esto no significa necesariamente que sea posible como consecuencia de lo anterior, afirmar que existe un proceso transicional; lo que en realidad se desea reconocer es el hecho inobjetable de que se
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ANDREIU, Kora. Transitional Justice: A New Discipline In Human Rights. En: http://www.massviolence.org - ISSN 1961-9898. January 2010. 381 No es extrao el debate a nivel internacional ya que el precio de la estabilidad y la paz parece ser la justicia, y con ella en muchas ocasiones la memoria. La tentacin de impunidad es un cuestionamiento que no solo ha pesado en conflictos internacionales, sino tambin en el pasado ms prximo en nuestro pas. Sin embargo, los avances del derecho internacional de los derechos humanos sobre la materia han sido notables durante la dcada de los 90 y del presente siglo. Sobre el debate en conflictos recientes, ver: Al Hussein, Zeid Ra'ad Zeid. Peace v. justice: contradictory or complementary. Proceedings of the One Hundredth Annual Meeting of the American Society of International Law: A Just World Under Law, Nbr. 100, January 2006. 382 Sobre los diferentes tipos de justicia y su estructura, ELSTER Jon, Op. Cit. Pg. 99 y ss. 383 La literatura sobre el tema es extensa y es una herramienta til la aproximacin bibliogrfica presente en la Revista Estudios socio-jurdicos, Volumen 7, nmero especial, agosto de 2005 de la Universidad del Rosario. En este mismo nmero el artculo de Ethel Castellanos sobre modelos comparados de justicia transicional, el cual cuenta con un estudio ms extenso en una publicacin de la Universidad Nacional. 384 Se considera que no se trata de una consideracin opcional. Es decir, los derechos implican que el Estado desarrolle las tareas que le corresponden sin precondiciones. En sentido contrario, significara que solo pueden defenderse los derechos y exigirse cuando cesen todo tipo de alteraciones a la seguridad, lo que termina convirtiendo al discurso de la seguridad en un elemento hegemnico por encima de la dignidad de las personas. Esto no implica como se ha advertido, que existan dificultades adicionales en situaciones de conflicto, pero por el contrario, la alternativa de los derechos es justamente el camino para superar las condiciones de la guerra. Para una aproximacin a las reflexiones acerca del conflicto y sus soluciones ver: VARGAS VELASQUEZ, Alejo y otros. Colombia: Escenarios posibles de guerra o paz. Universidad Nacional de Colombia, Bogot. 2010.
est haciendo la tarea de la memoria y ella requiere de un esfuerzo garantista del Estado colombiano por proteger a sus impulsores y a los productos de la misma. La nocin que se ha defendido sobre el derecho a la memoria como un derecho de carcter procedimental que comporta relaciones de diversa ndole con otros derechos y los valores de la dignidad humana y la solidaridad, permite aseverar que el ejercicio de la memoria es una pieza clave para encontrar la cesacin del conflicto o, por lo menos, el mejoramiento de la condiciones de las personas y las comunidades que lo padecen. As lo perciben las propias organizaciones:
La memoria es un elemento fundamental para superar el miedo como estrategia de terror ; o sea, en el tema que hemos trabajado de memoria uno de los objetivos bsicos es poder identificar qu significa el miedo. El miedo no es casual, es realmente un concepto estructurado desde los victimarios; el miedo es realmente una herramienta eficaz de dominacin y control social. Por eso es fundamental ese tema en el marco de la memoria. El poder enfrentar el miedo nos posibilita que las vctimas vuelvan a ser sujetos de derechos y ser sujetos de dignidad; eso pasa, incluso, por volver a recuperar la palabra. Ese ejercicio de recuperar la palabra ha sido el mayor logro, no solo de nosotros sino de todas las vctimas de este pas porque pasaron de un gran silencio y terror absoluto a ser capaces de contar sus historias, a mostrar fotos y a llorar385.
Sobre la segunda postura tambin vale la pena realizar algunos comentarios, especialmente dirigidos a evitar la confusin de varios problemas. Una cosa es afirmar que existe un marco transicional, de tipo poltico y legal, y otra muy distinta dejar de considerar que la defensa de los derechos humanos es uno de los pilares del sistema jurdico-poltico establecido por las Constitucin. La vista transicional es apenas una herramienta para la superacin de situaciones lmites, pero su fin no es la calificacin de un sistema, sino la proteccin de los ms vulnerables y la creacin de condiciones garantista de conformacin de la democracia y la paz. En este sentido, la defensa de los derechos de las vctimas, la reparacin de los daos ocasionados por las violaciones a estos derechos y el enjuiciamiento de los culpables son instituciones propias de los marcos valorativos de los estados contemporneos y del marco axiolgico internacional. Esto significa que no es necesario calificar una situacin de transicional para la exigibilidad de verdad, la justicia y la reparacin. De igual manera, lo anterior no significa que la calificacin transicional no tenga efecto alguno y que pueda convertirse en una excusa o cortapisa para evadir las obligaciones sobre la materia. As las cosas, una poltica de la memoria es una respuesta a las obligaciones polticojurdicas contradas por el Estado colombiano, sobre todo cuando tenemos un sistema
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Entrevista realizada por el equipo de la consultora a la Corporacin Jurdica Libertad. Ver ANEXO 2.
constitucional que se fundamenta en la dignidad de las personas que lo integran, la defensa de la igualdad material y la proteccin de la diferencia386. El derecho a la memoria y sus diferentes conexiones con el concepto de reparacin y justicia, as como sus innegables conexidades con otros derechos como el de la expresin, cultura e identidad, reunin y libre desarrollo de la personalidad, ponen de manifiesto su importancia y evidencian la necesidad de la visibilizacin de su proteccin. Por tanto, el vehculo de la memoria permite generar procesos de proteccin de otros derechos, as como encausar reivindicaciones histricas de algunas comunidades con problemas de marginacin y pobreza.
La memoria histrica no es un concepto nico. La memoria histrica tiene que ver con todos los procesos que han afectado a este pueblo y los procesos de resistencia. Tiene que ver con lo que hemos sido como pueblo, y eso pasa por lo que hemos sufrido en el marco de la guerra o el conflicto armado; pero la memoria tambin es lo que somos como identidad y como diversidad; o sea, somos un pueblo que se expresa de mltiples maneras, que se expresa de muchas formas en lo individual y en lo colectivo. Somos una memoria que se relaciona con el territorio, con lo que somos como etnias, o como mesticidad, o como esos intentos de nacionalidad que no han podido ser. Habra que hablar de procesos de la memoria, expresiones de la memoria y de todo lo que significa este pueblo como identidad y como diversidad387.
Ahora bien, una vez establecido que el derecho a la memoria no es un derecho condicionado por la cesacin del conflicto, quedan algunas preguntas sin responder que afectan de manera directa una poltica pblica sobre esta materia. Al respecto se considera que existen dos grandes riesgos: por un lado, los riesgos para la seguridad personal y colectiva que implica el ejercicio de la memoria; y, por otro, los problemas prcticos que se presentan para el Estado y la sociedad al no conocer la finalizacin del conflicto. Sin esta claridad la determinacin de recursos de distinta naturaleza para atender la poblacin objeto, como la presin poltica que implica la atencin creciente de vctimas, son elementos calves de interpretacin de la poltica, especialmente hacia el futuro. Sobre la tarea de hacer memoria en conflicto seala el Centro de Memoria y Reconciliacin:
Una cosa es que uno construya un centro de memoria en postconflicto y otra cosa es que uno construya un centro de memoria en conflicto; uno de los obstculos duros para la poltica nacional es que sigue existiendo la pretensin de la idea del postconflicto. En cambio nosotros tenemos un centro que dice Centro de Memoria Paz y Reconciliacin; estamos haciendo una memoria que favorezca la solucin del conflicto. Nosotros no estamos recuperando memoria solamente por el tema de dignificacin de las vctimas,
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Este esquema se conoce como Estado Constitucional y se sita dentro de la interpretacin del Garantismo, como eje de comprensin de los fenmenos jurdicos. FERRAJOLI, Luigi. Democracia y Garantismo. Trotta, Madrid. 2008. 387 Entrevista realizada por el equipo de la consultora a la Corporacin Jurdica Libertad. Ver ANEXO 2.
solamente por apoyar el derecho a la verdad, la justicia y la reparacin; pero es necesario avanzar con la memoria hacia la solucin poltica del conflicto388.
En primer lugar, no cabe duda que la situacin del pas es particularmente tensa en regiones justamente donde el conflicto ha continuado su marcha, lo que genera graves riesgos para la poblacin y las instituciones que participan de la construccin y la difusin de la memoria. Estos riesgos cuentan con un esquema legal de proteccin389 y un aparato institucional para atenderlo. La Corte Constitucional ha fijado los parmetros bsicos para tender este problema:
Principios de observancia en el diseo de una estrategia de proteccin: (i) deber de identificacin del riesgo; (ii) especificidad y exhaustividad en la valoracin del riesgo y los factores que lo generan;(iii) oportunidad en la respuesta; (iv) adecuacin de la respuesta a las circunstancias; (v) actualizacin del estudio de riesgo (evaluacin peridica); (vi) prohibicin a la Administracin de generar riesgos extraordinarios (no perjudicar); (vii) capacitacin de los encargados de operar el programa; (viii) incorporacin al programa de experto en experiencias traumticas y asesores sicolgicos; (ix) informacin adecuada; (x) logstica segura; (xi) garanta de atencin de necesidades bsicas390.
Lamentablemente, dicha poltica de seguridad ha presentado diversos problemas relacionados con la coordinacin interinstitucional de quienes estn encargados del tema, especialmente autoridades civiles, policiales y militares, ya que se cuenta con un nmero diverso de esquemas y estrategias que requieren la unificacin de las mismas y la elaboracin coordinada de sus acciones. Por otra parte, dicha poltica ha mostrado fragilidad en los esquemas de seguridad, especialmente en zonas de alta conflictividad, debido a factores como el difcil acceso geogrfico, la permanencia de grupos armados ilegales y la debilidad institucional en estas reas. La poltica de reinsercin391 auspiciada por la Ley 975 presenta resultados preocupantes. No solo por las evidencias que existen sobre la integracin de las listas de los desmovilizados, sino tambin por los homicidios de un importante grupo de reinsertados392, as como por el regreso de estos a actividades delincuenciales. No se har una revisin exhaustiva de este tema, por considerarse que no es el eje de este trabajo, pero no cabe duda de que es un factor importante a la hora de analizar las posibilidades de un proceso de memoria en Colombia.
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Ver ANEXO 2. Programas de proteccin a lderes, sindicalistas y testigos, desarrollados principalmente por el Ministerio del Interior y la Fiscala General de la Nacin. 390 Corte Constitucional. Sentencia. T-496 de 2008. Este sentencia adems fijas condiciones especiales cuando se trata de amenazas o vulneraciones de gnero. 391 La investigacin de la Procuradura General de la Nacin Control preventivo y seguimiento a las polticas pblicas en materia de reinsercin y desmovilizacin es una aproximacin completa sobre el tema. 392 Un panorama completo se encuentra en: Colombia: la metfora del desmantelamiento de los grupos paramilitares. Comisin Colombiana de Juristas. Bogot. 2010.
En conclusin, en el pas no se cuentan con todas las garantas de no repeticin en lo que se refiere a la seguridad de los lderes e integrantes de comunidades que deciden elaborar la memoria393. Por ello, se deben fortalecer los esquemas de proteccin de las vctimas, as como desarrollar otras labores relacionadas con los sistemas de alertas tempranas y con acciones rpidas y eficaces que evitan cualquier vulneracin.
2.- EN CUANTO A LOS ENFOQUES DIFERENCIALES
Introduccin Reiteradamente se ha dicho que la proteccin del derecho a la igualdad no consiste en adoptar las mismas medidas para todas las personas, sino que es necesario adoptar disposiciones diferentes cuando las personas se encuentren en condiciones o situaciones diferentes. Esto, que a primera vista parece tan general y obvio, implica tres ejercicios bsicos: en primer lugar, reconocer que los seres humanos somos diferentes; en segundo lugar, conocer, entender y apropiarse de dichas diferencias; y, en tercer lugar, buscar los mecanismos para que a partir de dicho reconocimiento se superen condiciones de discriminacin. Esto ltimo la discriminacin significa reconocer, a su vez, que las diferencias muchas veces estn marcadas por condiciones propias de los seres humanos o por respuestas sociales que han ubicado en condiciones de vulneracin de derechos a ciertos sectores poblacionales. Implica que la diferencia ha sido causa de exclusin de quienes la viven y que los Estados tienen el deber de enfrentarla para lograr la proteccin de la igualdad. La aplicacin del principio de igualdad ha llevado especialmente en la jurisprudencia de la Corte Constitucional a reconocer la importancia de incorporar enfoques diferenciales. Aunque pareciera haber acuerdo en la necesidad de incorporarlos, en la realidad resultan difciles de definir y de materializar. Este documento pretende aproximarse a lo que debera entenderse por enfoques diferenciales y sugerir rutas metodolgicas para su incorporacin. Se orienta a sugerir
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Un panorama de esta situacin en la ciudad de Medelln se encuentra en: INSUASTY, Alfonso y otros. Las vctimas en contextos de violencia e impunidad: Caso Medelln. IPC y otros, Medelln. 2010.
lineamientos de enfoques diferenciales, para lo cual se aproxima a una definicin y se propone una ruta metodolgica. Es de aclarar que lo expuesto no tiene pretensin de ser concluyente, entre otras razones, porque los enfoques diferenciales ms que un concepto, son una herramienta metodolgica que puede servir como mecanismo de aproximacin a las realidades y que, en tal sentido, debe ser revisada y analizada segn cada fenmeno, lugar y poca que pretenda atenderse. Esta es, entonces, una propuesta de acercamiento que deber ser aterrizada en cada situacin particular y tener en consideracin, por lo menos, los mnimos reconocidos jurisprudencial y legalmente.
LINEAMIENTOS PARA LA INCORPORACIN DE ENFOQUES DIFERENCIALES Acuar en las polticas pblicas y programas de atencin el trmino enfoques diferenciales se ha convertido en un requisito sine qua non que no tiene un efecto ms all de lo formal. Casi ninguna poltica o programa ahonda ms all de una simple inclusin nominal de lo que debera entenderse por enfoques diferenciales. Esta parte tiene dos finalidades: de un lado, complejizar el trmino para propiciar, a su vez, que su incorporacin sea igualmente compleja y multidimensional. De otro lado, proponer una metodologa para profundizar en los elementos mnimos que deberan ser tenidos en cuenta para incorporar adecuadamente los enfoques diferenciales. Es preciso sealar que los enfoques diferenciales pueden y deben ser parte de cualquier poltica pblica. No obstante, este documento tiene un nfasis especfico en situaciones de conflicto armado, dada su conexin con la garanta del derecho a la memoria. A partir del seguimiento a la Sentencia T-025-04 de la Corte Constitucional, distintos sectores de la sociedad y del Estado han acuado el trmino enfoques diferenciales, como un llamado al reconocimiento de la existencia de diferencias entre distintos grupos poblacionales que requieren atencin especial y diferente, de acuerdo con sus condiciones particulares. No obstante, no es claro cules son los alcances e implicaciones en el diseo, ejecucin y evaluacin de polticas pblicas. El concepto de enfoques diferenciales tiene su origen en los derechos humanos y reconoce y busca la proteccin de los derechos de las personas y grupos poblacionales que se encuentran en riesgo de ser afectados o que lo han sido por sus condiciones particulares diversas.
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De esta manera, los enfoques diferenciales son un mecanismo o herramienta de anlisis que debera permitir identificar las diversidades y los mecanismos necesarios para la adecuada proteccin de sectores poblacionales en situaciones de vulnerabilidad394. Los enfoques diferenciales constituyen un mecanismo de comprehensin de la realidad, con el principal objetivo de procurar una adecuada satisfaccin de los derechos humanos de las personas y sectores que han sido histricamente discriminados debido a su propia identidad y frente a los cuales de manera permanente pervive un riesgo de discriminacin y vulneracin de derechos. El proceso de comprehensin de las realidades a partir de los enfoques diferenciales es un proceso complejo y multidimensional que toma en cuenta actores (personas y grupos poblacionales en situacin de discriminacin y/o vulnerabilidad), hechos que generan afectacin (muchas veces relacionados con la condicin misma de pertenencia, pero tambin referidos a las consecuencias y desproporcin de la afectacin) e intersecciones mltiples entre cada categora y entre ellas. Este es un proceso que debe enmarcarse en los contextos especficos en que se asientan los actores y se llevan a cabo los hechos. Como herramienta metodolgica de anlisis, los enfoques diferenciales hacen un llamado a comprender las realidades en clave de las diferencias y las discriminaciones derivadas de ellas. Como enfoques se constituyen en fuentes de anlisis transversales a las realidades. Tambin pueden derivar en polticas especficas en virtud de las medidas afirmativas o de discriminacin positiva que los Estados pueden y, en algunas situaciones deben, implementar para superar la discriminacin. La metodologa implica reconocer que existen diferencias en las sociedades que conllevan un tratamiento diferente; identificar la realidad que pretende estudiarse y los actores comprometidos en esa realidad; establecer las posibles situaciones de discriminacin, de vulnerabilidad, de diferencia y exclusin provocadas en esos actores; hacer un anlisis de las causas, tipo de afectaciones y consecuencias de las mismas frente a esos actores; evaluar las posibles intersecciones entre las situaciones de discriminacin y vulnerabilidad; y convocar la participacin de dichos actores para identificar los mecanismos de adecuada proteccin a su derecho a la igualdad. En casos de violaciones a derechos humanos, es necesario tomar en consideracin, por lo menos, los siguientes aspectos metodolgicos para incorporar los enfoques diferenciales:
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Cuando se alude a la vulnerabilidad o exposicin, no se quiere significar una menor vala de estos grupos poblacionales, sino a la existencia de condiciones externas que resultan excluyentes para la garanta de sus derechos y, en este sentido, es de cara a estas condiciones externas que los Estados deben actuar y no a las condiciones particulares de los grupos. Esto significa que, por ejemplo, hombres y mujeres son diferentes y ninguno de los dos es superior al otro per se, no obstante, socialmente se ha adjudicado a las mujeres una posicin de subordinacin y es sobre esta ltima la posicin social que se debe actuar.
1. Reconocimiento de diferencias que exige un tratamiento diferente y de los derechos reconocidos en el mbito nacional e internacional a esos sectores en condicin de vulnerabilidad. 2. Identificacin de las realidades sobre las cuales se pretende intervenir y de los actores o sectores sociales que se encuentran en condicin de vulnerabilidad en relacin con dicha realidad. 3. Identificacin de los hechos o violaciones a los derechos humanos de los sectores en condiciones de vulnerabilidad: a. Derivadas del hecho mismo de su condicin. b. Derivadas del aprovechamiento de su condicin. c. Derivadas de secuelas o consecuencias desproporcionadas. 4. Identificacin de las medidas que deberan adoptarse para la prevencin, proteccin garanta de las personas y colectividades que hacen parte de estos sectores en condiciones de vulnerabilidad.
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Es importante sealar que esta herramienta metodolgica es compleja y multidimensional en la medida en que en una sola persona o colectividad pueden confluir distintos aspectos de vulnerabilidad y hechos y consecuencias que la acentan, como se ver a continuacin.
Reconocimiento de diferencias que exigen un tratamiento diferente y de los derechos reconocidos en el mbito nacional e internacional a esos sectores en condicin de vulnerabilidad
El derecho que rige nuestra sociedad se ha basado en la idea de ser universal, abstracto y neutral, como una ficcin jurdica que facilita la regulacin de los comportamientos sociales y la respuesta de los Estados. Sin embargo, la pretensin de neutralidad formal del derecho tal como lo ha reconocido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos resulta insuficiente para proteger a la diversidad de la poblacin. El primer paso para la incorporacin de los enfoques diferenciales consiste, entonces, en reconocer que existen diferencias en la sociedad y que, de cara a ellas, los Estados deben adoptar medidas positivas para su proteccin. En relacin con el primer aspecto (el del reconocimiento de las diferencias), evidencia que las sociedades estn compuestas por sectores poblacionales que se encuentran en diferentes condiciones. Por ejemplo, no es similar la vivencia de personas en condicin de discapacidad, o la de nios y nias, que la de personas adultas que no se encuentren en condiciones de discapacidad. Asimismo, estas diferencias tienen un impacto en situaciones de conflicto armado. ste afecta de manera diferente a hombres y a mujeres, a personas con orientacin sexual diversa, etc. La vivencia del desplazamiento forzado es distinta en adultos mayores que en adolescentes.
Respecto de las diferencias, es importante aclarar que no todas las diferencias son sujeto de especial proteccin. Si ello fuera as, sera necesario hacer leyes especficas para cada persona o grupo poblacional. No. Las diferencias y proteccin especial a las que se hace alusin cuando se refiere a enfoques diferenciales, est estrechamente relacionada con la exposicin a la violacin de derechos, con la vulnerabilidad derivada de las diferencias, o, en ltimas, con la discriminacin. Ello significa que el reconocimiento de las diferencias debe hacerse a partir de la vinculacin con la exclusin y la discriminacin y, para tal desarrollo, se considera que dicha seleccin de sectores a proteger debe tener sustento en un anlisis sobre la potencialidad del riesgo a ser vctimas de discriminacin. Es importante reconocer que cualquier persona en circunstancias y condiciones especficas puede sufrir exclusin y discriminacin. No obstante, hay construcciones sociales sobre ciertos aspectos de sectores poblacionales que ha generado un riesgo de discriminacin constante, que puede o no materializarse, pero que en todo caso es latente por su mera condicin de ser. En este sentido, la construccin social que se ha hecho de la raza, de la etnia, del gnero, de la orientacin sexual, de la diversidad de gnero, de la edad, de la discapacidad, ha generado una mayor exposicin a la vulneracin de los derechos de quienes son percibidos como inferiores. En este sentido, la construccin social que se ha hecho de la poblacin afrodescendiente, de las comunidades indgenas, de las mujeres, de la poblacin LGBTI, de nios, nias y adolescentes, de adultos mayores, de personas con
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discapacidades, les ha ubicado en un riesgo latente de ser excluidos y objeto de discriminacin por quienes no comparten estas condiciones del ser. Es justamente frente a estas poblaciones que se requiere la incorporacin de enfoques diferenciales. Esto no significa que sean las nicas poblaciones y personas que puedan padecer de discriminacin, puesto que es claro que de acuerdo con ciertas circunstancias especficas de tiempo, de lugar, culturales, entre otras, otros sectores poblacionales pueden ser sujetos de vulneracin de sus derechos. No obstante, lo que diferencia a los sectores poblacionales sobre los que se debe incorporar enfoques diferenciales de los que no, es especialmente el riesgo latente a su victimizacin que se sustenta en discriminaciones histricas. En este sentido, la referencia enfoques diferenciales alude a por lo menos los siguientes sectores de la poblacin que pueden ser objeto de victimizacin o que pueden estar expuestos a afectaciones desproporcionadas.
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Por su condicin de mujer, orientacin sexual e identidad de gnero
Este sector de la poblacin ha sido histricamente discriminado por razones de sexo y de gnero, referidas tambin a su orientacin e identidad. En el caso de las mujeres, ha sido ampliamente reconocido que socialmente se han construido relaciones desiguales entre ellas y los hombres, que las han ubicado en situacin de subordinacin frente a los hombres por el slo hecho de ser mujeres, de su sexo. Esta posicin de inferioridad en que la sociedad ha ubicado a las mujeres, tiene manifestaciones
diferentes, una de las cuales es la mayor exposicin a la violencia. La causa de su discriminacin es su propio sexo, el solo hecho de ser mujeres. La orientacin sexual se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de un gnero diferente al suyo, o de su mismo gnero, o de ms de un gnero, as como a la capacidad mantener relaciones ntimas y sexuales con estas personas395. La discriminacin surge cuando una persona o grupo de personas vive una orientacin sexual distinta a la de la mayora (heterosexual), que puede ser homosexual (lesbianas o gays) o bisexual. La identidad de gnero se refiere a la vivencia interna e individual del gnero tal como cada persona la siente profundamente, la cual podra corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podra involucrar la modificacin de la apariencia o la funcin corporal a travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de gnero, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales 396 . La discriminacin surge cuando una persona se distancia de los roles o vivencias asignadas socialmente a su sexo y, por el contrario, asume roles y vivencias contrarios y diferentes (tal es el caso de los transgeneristas). Por su origen racial o pertenencia tnica El origen racial se refiere a aquellas caractersticas biolgicas visibles que diferencias a los seres humanos entre s (principalmente rasgos faciales y pigmentacin de la piel). Estas diferenciaciones varan de acuerdo con la cultura, el momento histrico y el lugar. La pertenencia tnica se refiere a una identidad colectiva surgida principalmente en una ascendencia comn, que se traduce en prcticas culturales, lengua, tradiciones y religiosas diferentes. En uno y otro caso, la discriminacin surge cuando la persona o sector poblacin es diferente a la mayora de la poblacin. En el caso colombiano, su manifestacin se evidencia en el color de la piel (principalmente en contra de personas afrodescendientes) y en la pertenencia a comunidades indgenas y otros pueblos (como el rom o raizal). Por razones etreas Esta categora se refiere a los ciclos vitales, de acuerdo con los cuales se est expuesto a un mayor o menor riesgo de afectacin de los derechos.
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Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicacin de la legislacin internacional de derechos humanos en relacin con la orientacin sexual y la identidad de gnero. 396 IBDEM.
La principal afectacin se encuentra en los casos de nios, nias y adolescentes y en el caso de adultos mayores, puesto que prevalece una mayor vulnerabilidad por la dificultad de enfrentar la vida con autonoma e independencia. En razn de sus condiciones de discapacidad Existen mltiples clasificaciones de lo que se conoce como discapacidad. Al igual que las anteriores categoras, es objeto de mltiples debates y categorizaciones. Para efectos de este documento, es importante considerar que las discapacidades pueden ser diferentes segn sea su origen y que dependiendo de este, el nivel de vulneracin o de riesgo a la vulneracin adquiere matices diferentes. De un lado, se encuentran las discapacidades cognitivas, relacionadas con la disminucin de las actividades intelectuales de los individuos. Aqu se puede destacar el autismo o el Sndrome de Down, como manifestaciones de esta discapacidad. De otro lado, estn las discapacidades sensoriales, que se relacionan con la disminucin de algunos de los sentidos (por ejemplo, visual, auditiva). Finalmente, se encuentra la discapacidad fsica, la cual puede ser provocada por factores congnitos, accidentes, enfermedades degenerativas, entre otras. Es importante destacar que adems del reconocimiento, ya existe en el ordenamiento jurdico internacional y en el colombiano, una serie de derechos reconocidos a distintos sectores poblacionales que imponen el deber de observarlos y de adoptar medidas especficas para su proteccin397.
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Identificacin de las realidades sobre las cuales se pretende intervenir y de los actores o sectores sociales que se encuentran en condicin de vulnerabilidad en relacin con dicha realidad Aunque pueda parecer obvio, los enfoques diferenciales imponen un anlisis especfico de las realidades que se pretenden intervenir, dado que dependiendo de ellas las exposiciones a posibles violaciones de derechos o a efectos desproporcionados por hechos, puede ser mayor o menor sobre algunos sectores de la poblacin. En tal sentido, el anlisis es diferente si la realidad que pretende estudiarse se relaciona con la proteccin de los derechos en el escenario familiar, en el escenario de la comunidad
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Algunos de esos reconocimientos de derechos son evidenciados en la segunda parte de este documento.
por ejemplo, frente a la seguridad, o a la recreacin o en el escenario del conflicto armado. Es muy diferente la afectacin que pueden sufrir personas que se encuentren en condiciones de discapacidad en relacin con la vulnerabilidad frente a la violencia intrafamiliar, que las derivadas del conflicto armado. El ejercicio de anlisis implica necesariamente partir de un supuesto de exposicin en tanto es una poblacin reconocida como acreedora de especial proteccin , el cual debe evaluarse en relacin con las circunstancias de tiempo y de lugar que se pretenden estudiar. As, en relacin con el derecho a la memoria, es relevante reconocer que es muy posible que estas poblaciones hayan sufrido una afectacin especial en el conflicto armado, pero ha de estudiarse especficamente frente a los actores armados, la regin, los modos de ataque utilizados, etc. Ahora bien, como se sealaba en el primer tem reconocimiento de las diferencias , es necesario indagar por las posibles afectaciones especficas a sectores poblacionales de cara a dicha realidad. Ello implica, bajo el supuesto de afectacin diferenciada, verificar si los sectores sociales que cuentan con una presuncin de proteccin han sido afectados en sus derechos y en caso tal, de qu manera. Este anlisis requiere, a su vez, diferenciar en formas dismiles de afectacin segn los hechos de que se trate, tal como se propone a continuacin. Identificacin de los hechos o violaciones a los derechos humanos de los sectores en condiciones de vulnerabilidad Para llenar de contenido los enfoques diferenciales y saber qu tipo de atencin requieren los sectores poblacionales sujetos de especial proteccin, es necesario primero conocer qu tipo de afectaciones han sufrido y qu derechos les han sido vulnerados. Ello implica un triple proceso de anlisis, dado que la afectacin puede tener distintas manifestaciones, orgenes y momentos. El triple proceso consiste en revisar (i) las vulneraciones a los derechos provocadas por la propia condicin de discriminacin de la persona o grupo poblacional afectado; (ii) las vulneraciones que si bien no tienen su origen en la condicin de discriminacin, s se realizan aprovechando la misma y; (iii) las vulneraciones que se provocan no como consecuencia de un hecho directa o indirectamente dirigido, sino producto de las secuelas o impactos desproporcionados de los hechos en dichas poblaciones.
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Afectaciones derivadas del hecho mismo de la condicin de discriminacin Las poblaciones histricamente discriminadas pueden sufrir distintos tipos de afectacin a sus derechos, uno de los cuales se relaciona directamente con su condicin de ser, con el origen mismo de la discriminacin. Este es quiz uno de los escenarios que requieren mayor anlisis y que puede ser mayormente invisible, por cuanto exige establecer qu tipos de victimizacin estn especialmente dirigidas a grupos poblacionales especficos. Para abordar este aspecto, es necesario sealar que cuando se hace alusin a la victimizacin contra un grupo poblacional por su razn de ser, no se quiere significar que ese tipo de violencia sea exclusivo y que no se pueda realizar en contra de otro grupo poblacional. Significa que tiene una prevalencia, o una intencin especfica en contra de un sector de la poblacin, cuya causa se origina principalmente en la discriminacin. A manera de ejemplo, encontramos que la violencia sexual ha sido reconocida como un tipo de violencia cometida por razones de gnero. Ello significa que este tipo de violencia se comete principalmente en contra de las mujeres como un ejercicio de dominacin y a fin de mantener la subordinacin. Es una violencia que tiene como origen la concepcin de la mujer en un escenario de menor vala, sobre la cual se puede disponer de su cuerpo.
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Con ello no se quiere decir que otros sectores poblacionales como hombres o nios no puedan ser vctimas de violencia sexual. No obstante, se reconoce que es una violencia cometida contra las mujeres por el hecho de serlo, por ser un tipo de violencia que principalmente se comete en contra de las mujeres y porque la principal causa que origina su comisin es el sexo de la vctima. Para acercarse con mayor precisin a la memoria de lo ocurrido en situaciones de conflicto armado, es necesario atender de manera muy cuidadosa este tipo de violencia, la que se comete en contra de grupos poblacionales por el hecho de serlo. La que se comete en contra de los pueblos indgenas y afrodescendientes por el hecho de serlo, por su cosmovisin, por su propiedad colectiva, etc. La que se comete en contra de la poblacin LGBTI por el hecho de ser lesbiana, gay, bisexual, transgenerista o intersexual y que tiene como propsito su eliminacin, etc. Este tipo de violencia hace un llamado a la identificacin de agresiones que tienen su origen en la discriminacin. Si los Estados logran identificar estas violencias, el camino a la transformacin estar mucho ms cerca.
Afectaciones derivadas del aprovechamiento de su condicin Adems de la violencia generada por la discriminacin, tambin existen violencias que si bien no estn especialmente dirigidas en contra de personas o grupos poblacionales especficos, s se aprovechan de esta condicin para agredirlas. Es una violencia directa con una intencionalidad indirecta. Tal es el caso de los nios y nias que son utilizados como informantes, como emisarios. En estos casos, este tipo de violencia no est dirigida en contra del nio o nia por su condicin de tal, no pretende castigarlo o reforzar su inferioridad; no obstante, el actor armado se aprovecha de la condicin de minora de edad para generar una violencia que expone a la vctima. Otro ejemplo lo encontramos en los casos de personas en situacin de discapacidad que pueden estar mayormente expuestas a ser vctimas de ejecuciones extrajudiciales para ser presentados como muertos en combate, por la facilidad de ser utilizados para tal fin. O incluso, por ejemplo, en casos de adultos mayores o personas en condicin de discapacidad que ante escenarios de huida deben ser abandonados por su dificultad de movimiento o de transporte. En esta categora la violencia no est dirigida especficamente en contra de los sectores poblacionales descritos, sino que es una violencia que se aprovecha de la condicin de estos
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grupos o que exacerba las condiciones de discriminacin en violencias que no estn dirigidas en su contra. La diferencia entre esta categora y la anterior, radica en el origen del acto de violencia. En el primer caso, la violencia es dirigida teniendo como causa la discriminacin. En el segundo caso, aprovechndose de su condicin o provocando una exacerbacin en la vulnerabilidad.
Afectaciones derivadas de secuelas o consecuencias desproporcionadas Este contenido del enfoque diferencial no se centra en la violencia per se, sino en las consecuencias o secuelas que la violencia genera en ciertos sectores poblacionales histricamente discriminados o expuestos, y que profundizan su discriminacin. Como se ver en la segunda parte de este documento, la Corte Constitucional ha estudiado a profundidad los impactos diferenciados y desproporcionados que el desplazamiento forzado ha tenido frente a algunos sectores poblacionales discriminados. La jurisprudencia constitucional ha evidenciado que el conflicto armado y, especficamente, el desplazamiento forzado han provocado condiciones nuevas de afectacin de grupos discriminados o profundizado otros que existan previamente. Este tipo de anlisis llama a evidenciar las distintas y especficas afectaciones que tiene la violencia en contra de personas y grupos poblacionales vulnerables, asumiendo que son distintos segn sea el tipo de afectacin y de persona o grupo. En este sentido, no es lo mismo que un hombre adulto sea vctima de una mina antipersonal, a que la vctima sea un nio. El desplazamiento forzado afecta de manera diferente, por ejemplo, a una comunidad indgena que a una comunidad urbana. Uno y otro hecho son graves, pero en el caso de la comunidad indgena implica, adems, una posible prdida de sus costumbres, de su cosmovisin, de la posibilidad misma de supervivencia como pueblo. En el caso de las nias que son vctimas del desplazamiento forzado, el desarraigo y la pobreza extrema a la que est sometida esta poblacin, genera una mayor posibilidad de ser vctima de trata de personas o de explotacin laboral, que en el caso de nias que no son vctimas de desplazamiento forzado. Es importante aclarar que los enfoques diferenciales no buscan crear categoras de mayor o menor gravedad de los hechos. Uno y otro son igualmente graves, pero uno y otro tienen
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distintos tipos de afectacin. Esta categora nos llama a evidenciar las afectaciones post facto, para determinar qu tipo de atencin requieren las personas y grupos.
Cruces entre las distintas formas de condiciones de vulnerabilidad, victimizaciones y afectaciones Una sola persona puede ser titular de distintas condiciones de discriminacin, vctima de distintos tipos de hechos provocados por su condicin y afectada de manera desproporcionada de mltiples formas. Una adecuada atencin exige reconocer esta complejidad y, en tal sentido, implica hacer cruces entre las categoras sealadas anteriormente. De este modo, la atencin que requiere una mujer que ha sido desplazada forzadamente es diferente si se trata de una mujer adulta de clase media, titular de tierras, que no ha sufrido prdidas de sus familiares, a una mujer joven afrodescendiente, madre cabeza de familia, que est en condicin de discapacidad y que, adems, la causa de su desplazamiento es un acto de violencia sexual. Una y otra mujer requiere de una atencin diferente que atienda a las mltiples manifestaciones de vulnerabilidad y riesgo. Como se ver en el siguiente tem, ello no implica una poltica o un programa para cada persona, sino un conjunto de medidas que tengan la potencialidad de atender a esta mltiple afectacin.
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Identificacin de las medidas que deberan adoptarse para la prevencin, proteccin y garanta de las personas y colectividades que hacen parte de estos sectores en condiciones de vulnerabilidad La discriminacin histrica, los distintos tipos de victimizacin y las secuelas diferenciadas que sufren personas y grupos poblacionales en condiciones de vulnerabilidad, imponen a los Estado la obligacin de actuar de manera diferente para proteger adecuadamente a estas poblaciones. En este sentido, el ltimo paso de la metodologa implica a partir del reconocimiento de lo que es diferente en las afectaciones y condiciones de estas personas y grupos poblacionales, adoptar medidas de atencin distintas. Ello implica dos aspectos fundamentales: en primer lugar, de manera general identificar las condiciones propias de estas personas y grupos que exigen proteccin. Por el slo hecho de estar en condicin de discapacidad, por el hecho de ser indgena, por el hecho de tener una
orientacin sexual diversa, etc. Son condiciones o atributos que exigen per se una atencin diferente. En segundo lugar, de manera concreta, implica identificar frente a la realidad concreta de anlisis, las victimizaciones especficas directas e indirectas, y las consecuencias y secuelas desproporcionadas que afectan a esa poblacin. Este proceso requiere, necesariamente, un dilogo con las personas y grupos victimizados y no victimizados directamente, con quienes han estudiado los impactos y afectaciones especficas y desproporcionadas, con quienes hacen parte y tienen identidades compartidas que pueden ayudar a entender y visibilizar la exposicin y la discriminacin y que, principalmente, pueden compartir frmulas de atencin adecuadas a las necesidades concretas. Es importante alertar que el hecho de ser parte de un grupo poblacional vulnerado o discriminado, no implica necesariamente tener conciencia sobre la afectacin y la discriminacin. Por eso, las autoridades se encuentran en el deber de indagar de manera puntual, a partir de anlisis previos, sobre posibles afectaciones. La incorporacin del enfoque diferencial no puede, en este sentido, depender de las vctimas y de las propias poblaciones; implica un papel activo del Estado que reconozca que por el propio hecho de la discriminacin, es difcil tener conciencia de ella misma. Ahora bien, hay dos posibles formas de incorporar en la atencin los enfoques diferenciales. Estas dos formas deberan trabajarse de manera simultnea y ser parte de cualquier poltica pblica. De un lado, lo que se conoce como la transversalidad del enfoque diferencial y, del otro, polticas especficas de atencin. La transversalidad del enfoque diferencial consiste en relevar la importancia de tener un tratamiento diferenciado en cualquier poltica pblica para atender las diferencias de estos sectores poblacionales. Esto es mucho ms que slo incorporar como un principio el enfoque diferencial o incluir en los artculos el trmino. Implica pensar mecanismos especficos para que las polticas generales incluyan a la poblacin. A manera de ejemplo, la sancin disciplinaria a acciones de servidores pblicos que impliquen discriminacin, o la inclusin de intrpretes para las comunidades indgenas que no hablen el castellano, o la incorporacin de mecanismos que permitan que personas analfabetas o con discapacidades sensoriales puedan acceder y diligenciar la informacin, o la construccin de infraestructura adecuada que permita dialogar sobre asuntos que tocan la intimidad de las personas como la violencia sexual, o la orientacin sexual, etc. Las polticas especficas de atencin se refieren a la necesidad de incluir mecanismos que reconozcan la discriminacin histrica, las formas de victimizacin y sus secuelas para una adecuada atencin. No es suficiente con las medidas transversales, es necesario incluir
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programas o polticas que atiendan las condiciones especficas y los daos. Como un ejemplo nos encontramos con la titulacin de tierras, que debera incluir un enfoque especfico para la proteccin de las mujeres que por tradicin casi nunca cuentan con ttulos de propiedad, porque quienes mayormente los ostentan son los hombres. O medidas especficas para lograr atencin especializada a adultos mayores abandonados, etc. Estas modalidades de inclusin de los enfoques diferenciales no son excluyentes y, por el contrario, resultan necesarias para brindar una atencin integral. Las polticas pblicas deberan estar alertas a incorporar medidas de carcter formal (acceso y trmite) y material (para atender las especificidades de la vulneracin y afectacin) que garanticen una atencin adecuada. 3.- EN CUANTO A ARCHIVOS
ESTRATEGIA NACIONAL EN PROTECCIN Y ACCESO DE ARCHIVOS DE DERECHOS HUMANOS, DIH Y MEMORIA HISTRICA Referentes orientadores La proteccin de archivos contempla un conjunto de actividades tendientes a garantizar que tanto la informacin como sus soportes sean mantenidos en condiciones ptimas para su recuperacin, consulta y preservacin en el tiempo. Por lo anterior, el concepto de archivo total398 cobra especial relevancia ya que comprende la estandarizacin de procesos tales como la produccin o recepcin, la organizacin, la consulta y la recuperacin y la disposicin final de los documentos, los cuales garantizan que el acceso a los mismos se d asertivamente y con base en protocolos definidos predeterminadamente. Su objetivo es proporcionar transparencia para la toma de decisiones, aprovechar materiales, generar ahorro para las administraciones y asegurar que en el aprovechamiento de los recursos se optimice el uso de los documentos para los fines que fueron creados. En razn de lo anterior, una aplicacin del modelo general de gestin documental a la informacin especfica producida en Derechos Humanos encaja en su totalidad con las necesidades de proteccin y acceso de este tipo de acervos de informacin, los cuales, de manera general, son poseedores de documentos en diferentes medios o soportes generados por diferentes organizaciones e instituciones en ejercicio de las misiones que les han sido encomendadas por la Ley o las definidas por ellas mismas, segn su naturaleza.
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El Archivo General de la Nacin define Archivo Total como el concepto que hace referencia al proceso integral de los documentos en su ciclo vital; esto es, desde su generacin hasta su disposicin final.
En este sentido, se pretende desplazar la tendencia actual segn la cual, las instituciones actan pensando que en materia de archivos de Derechos Humanos, la proteccin se limita a garantizar el mantenimiento de los documentos durante su fase activa o de gestin399, ya que paralelamente al comienzo de todas las actividades de atencin y acompaamiento se inician las actividades de produccin documental, soportando los hechos y construyendo la historia relacionada con cada caso, es decir hasta su estado histrico. Es importante resaltar que si bien la informacin sobre violaciones de Derechos Humanos en el contexto del conflicto armado es de un alto impacto para el desarrollo del pas, para los efectos de su organizacin y aplicacin, los estndares archivsticos se conciben de forma igual que los dems documentos de archivo de las organizaciones, tales como registro de informacin producida o recibida por una persona o entidad en razn a sus actividades o funciones, que tiene valor administrativo, fiscal o legal, cientfico, econmico, histrico o cultural, y debe ser objeto de conservacin. Lo anterior se fortalece en las disposiciones emanadas por la Procuradura General de la Nacin que, mediante la directiva 001 de 2010, convoc a las entidades pblicas y no pblicas para que apliquen lo establecido por la Ley General de Archivos y aseguren las medidas correspondientes para garantizar la conservacin, custodia y acceso a la informacin documental, teniendo en cuenta aquella que registre las violaciones de Derechos Humanos e infracciones al DIH. La estrategia nacional para proteccin de archivos de Derechos Humanos, DIH y Memoria Histrica tiene como base principal la obligatoriedad que recae sobre todas entidades de la administracin pblica en sus diferentes niveles, las entidades no pblicas que cumplen funciones pblicas y los dems organismos que cumplen funciones estatales, en desarrollar programas de gestin documental acordes con la Ley 594 de 2000 y el Reglamento General de Archivos, y, en este mismo sentido, en conformar fondos documentales400 organizados y accesibles, acatando los principios de procedencia y orden original, el ciclo vital de los documentos y la normatividad archivstica. Conforme a lo anterior y atendiendo la normatividad vigente, para la proteccin de los archivos de Derechos Humanos y Memoria Histrica es necesario que se intervengan todos los documentos generados en las instituciones, de manera que se cuente con fondos
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El artculo 4 del Reglamento General de Archivo seala que teniendo en cuenta el ciclo vital de los documentos, los archivos se forman a travs de las siguientes fases 1. Archivos de gestin o de las oficinas productoras de documentos, en los que se rene la documentacin en trmite en busca de solucin a los asuntos iniciados, sometida a continua utilizacin y consulta administrativa por las mismas oficinas u otras que la soliciten. 2. Archivos centrales o intermedios, en los que se agrupan documentos transferidos por los distintos archivos de gestin de la entidad respectiva, una vez finalizado su trmite, que siguen siendo urgentes y objeto de consulta por las propias oficinas y los particulares en general. 3. Archivos permanentes o histricos, a los que se transfiere desde el archivo intermedio la documentacin que, por decisin del respectivo Comit de Archivo previsto en el artculo 19, debe conservarse permanentemente, dado el valor que cobra para la investigacin, la ciencia y la cultura. 400 El trmino hace referencia a la totalidad de las series documentales de la misma procedencia o parte de un archivo que es objeto de conservacin institucional o personal.
documentales organizados que permitan hacer diferenciaciones que tengan en cuenta las necesidades de la informacin netamente administrativa, por un lado, y la misional o la de programas y proyectos desarrollados en torno de Derechos Humanos y DIH. De igual forma, se recomienda que la metodologa utilizada para el desarrollo o adecuacin del programa de gestin documental involucre una etapa de anlisis y diseo conceptual basado en la institucin que tenga a su cargo la implementacin de la estrategia nacional en proteccin y acceso de archivos de Derechos Humanos, DIH y Memoria Histrica, y que, segn se desprende de la Ley 1448 de 2011, es el Centro de Memoria Histrica. En este contexto, la estrategia nacional para proteccin de archivos de Derechos Humanos, DIH y Memoria Histrica propone la implementacin de un programa de gestin documental que tiene como misin la intervencin de archivos en las diferentes entidades del Estado. El concepto de intervencin, para los fines de la presente estrategia, hace alusin a la aplicacin de procedimientos archivsticos y desarrollo de programas de gestin documental, con prioridad de actuacin, en las instituciones contenidas en el informe sobre el desarrollo de la Directiva 001 de 2010 del Procurador General de la Nacin, en materia de proteccin de archivos de memoria histrica: Programa Presidencial de Derechos Humanos y DIH, la Agencia Presidencial para la Reintegracin, Oficina del Alto Comisionado para la Paz, Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, El Ministerio de Defensa, Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia y del Derecho, Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural, Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional, Comando General de las Fuerzas Militares, Ejrcito Nacional, Fuerza Area Colombiana, Armada Nacional, Polica Nacional y Departamento Administrativo de Seguridad. Estas entidades, conforme lo establece la norma; debern implementar programas de gestin documental dentro de los cuales se desarrollan nueve procesos interrelacionados que se constituyen en los pilares fundamentales de la cadena de proteccin y acceso. Estos procesos, desarrollados en el presente documento, son los establecidos como mnimos para la elaboracin de programas de gestin documental: Produccin, Recepcin, Distribucin, Trmite, Organizacin, Consulta, Conservacin, Disposicin final de documentos y Tecnologa.
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Programa de gestin documental Segn el Ttulo V de la Ley General de Archivos, las entidades pblicas se obligarn a construir programas de gestin de documentos teniendo en cuenta el uso de nuevas tecnologas y soportes, observndose los principios y los procesos archivsticos de manera
que se contemplen el concepto de archivo total y las fases que dentro de este se desarrollen. En razn de lo anterior, y con el objetivo de proporcionar un panorama general frente al desarrollo de la presente estrategia, la cual contempla cada una de las fases, se presenta siguiente grfica (1) como un esquema de orientacin en relacin con cada uno de los procesos que el documento desarrolla.
GRAFICA 1
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1. Produccin
El Archivo General de la Nacin define la produccin documental como la generacin de documentos en cumplimiento de unas funciones especficas definidas en las competencias de cada institucin u organizacin y sus dependencias. Para determinar de qu manera ser producida la documentacin, debe realizarse un estudio de la organizacin que permita determinar las competencias de cada una de las dependencias para conocer flujos de trabajo, responsabilidades y competencias, as como los recursos disponibles en materia de tecnologa y presupuesto. Lo anterior permite que desde el nacimiento de los documentos
se visibilice todo el proceso por el que atravesarn hasta su etapa inactiva, y los soportes que sern ms aptos para mantenerse durante este proceso. En concordancia con la Ley 1448 de 2011, los archivos de DDHH, Derecho Internacional Humanitario y Memoria Histrica estarn conformados por: Documentos originales o copias fidedignas de todos los hechos victimizantes a los que hace referencia la Ley de Vctimas, as como la documentacin sobre procesos similares en otros pases. Testimonios orales correspondientes a las vctimas y sus familiares. Documentos y testimonios correspondientes a las vctimas y sus familiares. Documentos sobre investigacin histrica del conflicto armado en Colombia. Documentacin sobre actividades participativas y formativas en temas relacionados con el conflicto armado interno. Evidencias sobre exhibiciones o muestras, eventos de difusin y de concientizacin sobre el valor de los Derechos Humanos.
Dadas las consideraciones anteriores, en trminos de produccin, las entidades tanto pblicas como no publicas debern realizar las actividades 401 que se desarrollan a continuacin, y que como se menciona anteriormente, estarn relacionadas con una etapa de anlisis y diseo conceptual basado en la institucin que los contenga, que segn la Ley 1448 de 2011 debe ser el Centro Nacional de Memoria Histrica: Definicin de medios y tcnicas de produccin y de impresin. Determinacin y seleccin de soportes documentales (cintas magnticas, CD-ROM, discos pticos, disquetes, discos duros, microfilme, video). Determinacin de tamaos, calidad y tipos de soportes, gramaje, tintas. Realizacin de instructivos para el diligenciamiento de formularios. Determinacin de uso y finalidad de los documentos. Diplomtica en trminos de formalidad, imagen corporativa o logotipo de la entidad, caractersticas internas y externas, tipo de letra, firmas autorizadas. Identificacin de dependencias productoras. Definicin de tipologas documentales, conforme a formatos y formularios regulados en los manuales de procesos y procedimientos e identificados en la Tabla de Retencin Documental. Elaboracin de directrices relacionadas con el nmero de copias y la produccin de nuevos documentos.
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Actividades tomadas del documento de trabajo AGN Gua de Implementacin de un PGD del Archivo General de la Nacin de Colombia. (S.F). En lnea: http://www.archivogeneral.gov.co/index.php?idcategoria=1234#. (26 de julio de 2011).
Determinacin de la periodicidad de la produccin documental. Definicin de la pertinencia y los servicios de la reprografa. Recepcin de informacin
La recepcin de informacin abarca un conjunto de actividades mediante las cuales se acopia informacin en las diferentes dependencias de la institucin. En desarrollo de estas, se realizarn acciones de verificacin y control con el objeto de determinar la pertinencia de la misma en la institucin y la dependencia encargada de atender temas relacionados con Derechos Humanos en el contexto del conflicto armado, as como el diseo de los mecanismos ms acertados de recepcin en trminos de interlocucin con usuarios externos teniendo en cuenta su situacin de vctima y las caractersticas especiales de cada unos de los hechos por los que recurren a cada institucin u organizacin. En este punto es de mxima importancia suministrar al usuario datos relacionados con el flujo que seguirn los documentos al interior de la misma, de modo que se genere un ambiente de confianza y respeto. Recepcin de informacin en sitio El Estado tiene la obligacin de realizar todos los esfuerzos necesarios para garantizar que las medidas de atencin, asistencia y reparacin contribuyan a la eliminacin de los esquemas de discriminacin y marginacin que pudieron ser la causa de los hechos victimizartes. De igual forma, se obliga a remover los obstculos administrativos que puedan impedir el acceso real y efectivo de las vctimas a las medidas de atencin, asistencia y reparacin, y, en tal sentido, deber destinar un punto centralizado de atencin diferente al punto de radicacin de informacin administrativa, que permita a la ciudadana entregar documentos e iniciar el proceso de atencin a que haya lugar. Adicionalmente, las instituciones u organizaciones debern asegurar la recepcin controlada de informacin mediante los diferentes canales como el correo tradicional, fax, correo electrnico, directamente de la fuente u otro medio que se desarrolle para tal fin, los cuales deben estar regulados en los manuales de procedimientos que se crear una vez definido el esquema organizacional de operacin en materia de atencin a vctimas. Este manual de procedimientos deber regular como mnimo las siguientes actividades de recepcin en sitio402:
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Identificacin de medios de recepcin. Recibo de documentos.
Para la definicin de estas actividades se toman como referencia las planteadas en Gua de Implementacin de un PGD del Archivo General de la Nacin de Colombia. Pgina 4. (S.F). En lnea: http://www.archivogeneral.gov.co/index.php?idcategoria=1234#. (26 de julio de 2011).
Verificacin y confrontacin de folios, copias, anexos, firmas. Constancia de recibo (sello, reloj radicador). Asignacin de un nmero consecutivo a los documentos en los trminos establecidos en el artculo 2 del Acuerdo AGN 060 de 2001. Impresin de rtulo de la radicacin para documentos entrantes y salientes. Registro impreso de planillas de radicacin y control. Registro de documentos en sistemas automatizados de control. Conformacin del consecutivo de comunicaciones oficiales despachadas. Establecimiento de controles de respuesta a partir de la interrelacin de documentos recibidos y enviados. Recepcin de informacin mediante transferencia documental de otras instituciones u organizaciones
Transferencia documental es un proceso mediante el cual los documentos de archivo son desplazados de un estado de archivo a otro dados los tiempos de retencin o las circunstancias especiales de los documentos o sus custodios. El Reglamento General de Archivos, expedido mediante el Acuerdo 07 de 1994 en su captulo 3, expone:
El ingreso de documentos en los archivos se har en los siguientes eventos: 1. Por las transferencias regulares de fondos 403 , por donacin o legado aceptados por el archivo respectivo, por depsito voluntario o por expropiaciones de documentos por razones de utilidad pblica o de inters social en los trminos fijados por el legislador, de conformidad con lo establecido en el artculo 58 de la Constitucin Poltica Todo ingreso de documentos en los archivos se har mediante acta de entrega del archivo de la entidad remitente y deber ajustarse al modelo normalizado por el Archivo General de la Nacin Las instituciones o dependencias que reciban archivos de otras, debern llevar un Registro General de Ingreso de Fondos o Series, que corresponda a los documentos que ingresen, en virtud de las actas de entrega establecidas en el artculo anterior y cindose al modelo normalizado por el Archivo General de la Nacin404 .
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El Artculo 34 del Reglamento contempla, adems, el registro de depsito voluntario, es una figura mediante la cual los archivos que lo requieran llevarn un registro especial en el que consten los plazos de permanencia en el archivo, acordados en el respectivo convenio y cindose al modelo normalizado por el Archivo General de la Nacin. En razn de lo anterior, y teniendo en cuenta que las entidades debern acopiar, preservar y custodiar materiales que recoja o de manera voluntaria sean entregados por personas naturales o jurdicas, podrn recibirse transferencias documentales de instituciones tanto pblicas como no pblicas, previo cumplimiento de algunos requisitos de entrega y en los casos que la Ley
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El trmino hace referencia a la totalidad de las series documentales de la misma procedencia o parte de un archivo que es objeto de conservacin institucional o personal. 404 Colombia. Archivo General de la Nacin. Reglamento General de Archivos. Colombia: AGN, 1994.
lo permita. Lo anterior se encuentra directamente relacionado con lo establecido en el Pargrafo 3 del Artculo 144 de la Ley 1448, en el cual se seala obligatoriedad en la observancia de lo dispuesto en la Ley 594 de 2000 y en el Captulo X sobre conservacin de archivos contenido en la Ley 975 de 2005. Frente a las entidades pblicas, el Artculo 11 de la Ley 594 de 2000 expresa claramente la obligatoriedad en la conformacin de los archivos pblicos, adems de su organizacin, preservacin y control, como ya se ha mencionado, teniendo en cuenta los principios de procedencia y orden original, el ciclo vital de los documentos y la normatividad archivstica. Por lo anterior, cada entidad del Estado debe mantener fondos documentales claramente identificados con base en sus funciones misionales, y de acuerdo con las actividades administrativas de apoyo a estas. Las transferencias documentales de este tipo a las que pueda haber lugar, estarn entonces supeditadas a la entrega de los inventarios de manera que se asegure el control en las entregas. No obstante, y sin perjuicio de cumplimiento de lo anterior, los documentos que quieran ser transferidos debern someterse a una evaluacin previa del comit de archivo405 con el objeto de determinar si deben almacenarse en esta entidad o deben mantenerse en la institucin que desea transferirla por motivos de competencia. Previo cumplimiento de lo anterior, se deber determinar en qu condiciones ser remitida la documentacin ya que esto le permitir precisar las mejores opciones para proteccin y conservacin de los documentos, sea cual fuere su soporte. En este sentido, es necesario realizar una observancia detallada sobre las recomendaciones hechas por el Archivo General de la Nacin en esta materia, las cuales se detallan en el documento Pautas para el Diagnstico Integral de Archivos, que, por ser integral, permite evaluar el mximo de variables involucradas en la preservacin, mantenimiento y control documental; el Diagnstico se divide en tres partes: A. Identificacin, B. Infraestructura fsica del archivo, y C. Caractersticas de la documentacin. Estas van de lo general a lo particular. Inician con la evaluacin de la entidad y del archivo en sus aspectos administrativos, contina con la revisin de la infraestructura y dotacin, y termina con el monitoreo especfico de la documentacin en su estado de conservacin y deterioro406. No obstante, estas actividades sern responsabilidad de cada una de las instituciones a cargo de la informacin, pues en ningn caso podrn traspasar a otras los problemas administrativos de sus archivos. Frente a las entidades no pblicas y, en especial, Organizaciones No Gubernamentales, las cuales han sido consideradas por la Unesco como actores fundamentales en la sociedad
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El Acuerdo N. 007 del 29 de junio de 1994 expedido por el Consejo Directivo del Archivo General de la Nacin, expresa que el comit de archivo de cada entidades ser creado como un grupo asesor de la alta direccin, responsable de definir las polticas, los programas de trabajo y de la toma de decisiones en los procesos administrativos y tcnicos de los archivos. 406 Archivo General de la Nacin. Pautas para el diagnstico integral de archivos. Bogot: AGN, 2003.
internacional, es fundamental conservar y difundir sus archivos, los cuales constituyen un porcentaje significativo en el soporte de la Memoria Histrica. En este sentido, la informacin que estas organizaciones deseen transferirse entre ellas o a alguna institucin del Estado ser recibida en las mejores condiciones posibles, sin perjuicio de aplicar los procedimientos que en materia de transferencias documentales ha definido el Archivo General de la Nacin. Lo anterior ser previamente evaluado, teniendo en cuenta la situacin especfica de las organizaciones en trminos de presupuesto, situacin geogrfica y caractersticas de la misma. Sobre este particular ser indispensable garantizar el acompaamiento tcnico a las organizaciones con el objeto de propiciar espacios para definicin de formatos o metodologas estandarizadas de recoleccin de testimonios y sistematizacin de informacin para su remisin a los diferentes archivos o almacenamiento de informacin en sistemas de informacin compartidos con entidades del Estado. Distribucin La distribucin de documentos tiene como objetivo la entrega de los materiales recibidos a cada una de las unidades, conforme lo establezcan las competencias de cada institucin, las cuales debern, en todo caso, estar dirigidas al fortalecimiento de la Memoria Colectiva y contribuir al fortalecimiento del Programa de Derechos Humanos y Memoria Histrica de que trata el Artculo 144 de la Ley 1448 de 2011. En este proceso se desarrollarn las siguientes actividades407: Identificacin de dependencias y sus competencias. Definicin de flujos de trabajo. Identificacin de dependencias destinatarias de acuerdo con la competencia. Clasificacin de las comunicaciones y documentos. Reasignacin de documentos mal direccionados. Registro de control de entrega de documentos recibidos. Registro de control de entrega de documentos internos. Trmite El proceso de trmite hace referencia al desarrollo de las actividades relacionadas con la resolucin de un asunto hasta su etapa de finalizacin. En su desarrollo, se contemplan actividades como la confrontacin y el diligenciamiento de planilla de control y ruta del trmite, la identificacin del trmite y determinacin de las competencias segn las funciones que competen a cada dependencia, definicin de los periodos de vigencia, el
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Para la definicin de estas actividades se toman como referencia las planteadas en Gua de Implementacin de un PGD del Archivo General de la Nacin de Colombia. Pgina 4. (S.F). En lnea: http://www.archivogeneral.gov.co/index.php?idcategoria=1234#. (Julio 26 de 2011).
anlisis de antecedentes y compilacin de informacin, proyeccin y preparacin de respuesta. En este proceso son de vital importancia las actividades previas de capacitacin a nivel interno, de manera que el personal que resuelve el asunto o que tiene dentro de sus competencias la atencin de usuarios o requirentes, cuente con los elementos necesarios para la atencin de las peticiones con un enfoque de servicio altamente especializado en la atencin de vctimas y poblaciones en situacin de vulnerabilidad. De igual forma, debe contemplarse lo dispuesto en la normatividad nacional en lo concerniente a los plazos de respuesta y lo desarrollado especficamente en las siguientes disposiciones legales: Constitucin Poltica, en su Artculo 23 el cual expone el derecho de toda persona a presentar peticiones respetuosas a las autoridades y dems entidades concernidas en los asuntos a que haga referencia la solicitud. Ley 58 de 1982 referente a la reglamentacin de trmites y peticiones. Ley 962 de 2005 tambin llamada anti trmites, con la cual se busca aumentar la eficiencia del Estado en trminos de celeridad, economa, eficacia e imparcialidad en los trmites. Decreto 01 de 1984, Cdigo Contencioso Administrativo, que desarrolla lo relacionado con el derecho de peticin. Decreto 2150 de 1995 en sus Artculos 6, 16, 17, 22 y 25 que se traducen en la facilitacin, la recepcin y el envo de documentos o solicitudes y sus respectivas respuestas por medio de correo certificado exclusivo de ADPOSTAL. Acuerdo AGN 060 de 2001, en sus Artculos 3, 6 y 8, sobre envo y control del trmite de las comunicaciones, numeracin de actos administrativos.
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En el contexto anterior, ms all de la simple resolucin de los asuntos que acercan a las personas a las instituciones, en materia de resolucin de trmites y respuestas, debe existir un compromiso real de las instituciones en la construccin de espacios de confianza enmarcados en los principios generales de la Ley 1448 de 2011, con actividades especficas de suministro de datos oportunos y confiables e integralidad en la atencin y la reparacin de las vctimas. Organizacin de la informacin Tal y como se mencion al inicio del documento, los principios generales de gestin documental aplican a la organizacin de fondos documentales 408 correspondientes a archivos de Derechos Humanos y la Memoria Histrica. En este mismo sentido, los
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La Unesco define al fondo como el conjunto de documentos de toda ndole reunidos por una persona fsica o moral, o por una institucin en el ejercicio de sus actividades.
procesos de organizacin de archivos correspondern a tres subprocesos documentales denominados: clasificacin, ordenacin y descripcin. Clasificacin
La clasificacin es el establecimiento de agrupaciones documentales diferenciadas. Este proceso comienza determinando la agrupacin documental ms grande (fondo) y finaliza determinando las ms pequeas (series documentales con los tipos documentales que la conforman). Para lograr la conformacin de series, el proceso de clasificacin procede determinando, en primer lugar, las unidades administrativas y, en segundo lugar, las funciones que stas deben cumplir. En este orden de ideas, el final del proceso de clasificacin es la conformacin de las series (o subseries si es el caso), las cuales pertenecen a una unidad administrativa (ubicada en una estructura institucional), que a su vez ejecuta funciones asignadas. La clasificacin no determina cmo deben arreglarse los documentos dentro de cada una de las agrupaciones documentales, sencillamente dice cules son los de cada unidad administrativa, cada funcin y cada serie409.
Un anlisis detallado de las estructuras y competencias de los organismos es el mejor medio para comprender las claves de la organizacin de sus documentos ya que realizar una clasificacin de los mismos, sin realizar este estudio, puede resultar tan arduo como inconveniente. En esa perspectiva, y con el propsito de garantizar la aplicacin adecuada en procesos de clasificacin de informacin correspondiente a Derechos Humanos y Memoria Histrica, resulta de mxima importancia el conocimiento de las funciones de cada una de las dependencias y los procesos que se desarrollan en ellas. El informe sobre los archivos de la seguridad del Estado de los desaparecidos en regmenes represivos, elaborado por la Unesco en 1995, seala que los archivos de los servicios de inteligencia en los regmenes represivos se organizan, generalmente, en torno a un gran fichero o ndice automatizado. Tales ndices se confeccionaban para obtener una informacin inmediata sobre cualquier persona de la que se demandaran datos410. Estos ndices son considerados de alto impacto para la administracin de acervos documentales pues proporcionan un primer acercamiento a la descripcin de los archivos y permiten visualizar el esquema general de organizacin documental. Sin embargo, antes de elaborar ndices, en todos los casos es muy importante conocer en detalle la documentacin y elaborar inventarios iniciales que apoyen la organizacin documental para proceder a la intervencin de los documentos. Posteriormente, se debe realizar la inclusin de los documentos en estos ndices sistematizados para efectuar una descripcin real de los contenidos.
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Archivo General de la Nacin. Ordenacin Documental. Bogot: AGN, 2003. Gonzlez Quintana, Antonio. Seguridad del Estado de los desaparecidos en regmenes represivos. Salamanca: Unesco, 2008.
Entendiendo que la clasificacin documental depender del anlisis detallado de la documentacin en estricto cumplimiento del principio fundamental de procedencia 411 , segn el cual los documentos producidos por una institucin u organismo no deben mezclarse con los de otros, es necesario contemplar el principio de enfoque diferencial desarrollado en el Artculo 8 de Ley 1448 de 2011, el cual reconoce la particularidad de las poblaciones en razn de su diversidad tnica, edad, gnero y condicin de discapacidad. En este sentido, las instituciones y organizaciones deben desarrollar acciones orientadas a organizar que en la etapa de clasificacin se contemple este enfoque diferencial y, con base en l, se procedan a realizar las actividades de ordenacin y descripcin. Adicionalmente, deben tenerse en cuenta las posibles dificultades que se puedan enfrentar debido a la dinmica actual del conflicto armado del pas, toda vez que el trabajo de organizacin documental de archivos de derechos humanos de conflicto armado en Colombia se dificulta por cuanto se intervienen expedientes abiertos412 que configuran, en cierta medida, archivos de gestin, es decir, un conjunto de documentos en fase de tramitacin o con uso frecuente. En caso de transferencias documentales de fondos cerrados 413 de unas instituciones u organizaciones a otras, se aplicar este mismo procedimiento, describiendo como ya se ha mencionado, el fondo inicial del que fueron remitidos con el objetivo de mantener las responsabilidades y la trazabilidad en la ocurrencia de los hechos y, por ende, en la produccin documental.
Descripcin El proceso de descripcin de informacin de Derechos Humanos y Memoria Histrica contempla un trabajo similar al que tcnicamente se realiza con otro tipo de archivos toda vez que debern usarse guas e inventarios que hagan posible un conocimiento general del contenido. Adicionalmente, ser de gran apoyo el uso de una herramienta tecnolgica o aplicativo de sistemas a manera de catlogo descriptivo que permita controlar los datos y mantenerlos en el tiempo de forma ms segura. No es recomendable incluir informacin relativa a detalles que puedan poner en peligro la proteccin de la privacidad de las personas; la descripcin debe realizarse a nivel de inventario; es decir, realizando una descripcin que contenga los ttulos del expediente y de la serie, fechas extremas, unidades de conservacin y ubicacin dentro de las bodegas de almacenamiento.
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El trmino hace referencia a la conservacin de los documentos dentro del fondo documental al que naturalmente pertenecen. 412 Este trmino se refiere a expedientes que no han cumplido con los fines que le dieron origen o que poseen informacin relacionada que an no forma parte de ellos. 413 El Archivo General de la Nacin, mediante el Acuerdo 027 de 2006, define fondo cerrado como el conjunto de documentos cuyas series o asuntos han dejado de producirse debido al cese definitivo de las funciones o actividades de las personas naturales o jurdicas que los generaban.
En el caso de los documentos valorados como contenedores de informacin sensible, es decir aquella as definida por su propietario, que debe ser especialmente protegida, pues su revelacin, alteracin, prdida o destruccin puede producir daos importantes a alguien o algo414, los datos que de estos sean recuperados en el procesos de descripcin sern ingresados de manera que se puedan determinar los niveles de acceso e informacin adicional sobre la necesidad potencial de medidas de proteccin agregadas. Por lo anterior, los catlogos descriptivos estarn fuera del acceso pblico y sern consultados solo por los funcionarios autorizados con miras a verificar si se posee la documentacin solicitada y los niveles de proteccin asignados. Sobre este proceso existen experiencias que pueden aportar, como la realizada por el grupo de trabajo de Derechos Humanos de la UNESCO 415 , que en compaa del grupo de expertos de archivo, llev a cabo una labor de recoleccin de datos sobre los archivos de instituciones represivas con el fin de crear un censo de unidades de informacin y documentos relacionados con el tema, ya que desde su perspectiva, una primera medida para preservar este patrimonio documental es la de su conocimiento y divulgacin. En el avance de este trabajo se recibi informacin aportada por los miembros del grupo sobre sus respectivos pases, y la de archivistas que en otros pases como Letonia, Lituania, Paraguay, Polonia, Portugal y Zimbabwe decidieron apoyar la iniciativa diligenciando los formularios de entrevista y apoyando las actividades relacionadas. En este censo se incluyen, en principio, nicamente referencias de las instituciones represivas desaparecidas entre 1974 y 1994; su informe expresa que si bien la informacin obtenida de unos y otros pases es muy desigual, se han tratado de obtener al menos los nombres de los fondos documentales principales, las fechas extremas de los documentos conservados, su lugar de conservacin y su volumen aproximado, y las series documentales principales que contienen. De igual forma, se ha incluido informacin sobre aspectos prcticos en relacin con su uso en el marco de los nuevos regmenes polticos. Ordenacin
Ordenacin es la operacin archivstica realizada dentro del proceso de organizacin que consiste en establecer secuencias naturales cronolgicas y/o alfabticas, dentro de las categoras o grupos definidos en la clasificacin 416 Teniendo en cuenta que la ordenacin debe hacerse a partir de las series documentales, como vimos anteriormente, para efectuar tales propsitos, en los archivos se utilizan varios sistemas de ordenacin que materializan la idea de secuencia: numricos (simples y cronolgicos), alfabticos (onomstico toponmicos y temticos) y los mixtos o alfanumricos. Sin embargo, es importante advertir que el sistema de ordenacin se subordina a las caractersticas de cada
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A. RIBAGORDA. Glosario de Trminos de Seguridad de las T.I., Ediciones CODA, 1997. Op. Cit 11. 416 Ministerio de Cultura de Colombia. Hacia un diccionario iberoamericano de terminologa archivstica. Bogot: Colombia, El Ministerio, 1997
serie y esta, est integrada por documentos resultado de la repetitividad de los procesos y procedimientos administrativos o tcnicos en las oficinas, generalmente formados por el mismo tipo documental (unidades documentales) que tambin responden a unos asuntos similares, generando como resultado una informacin seriada417.
Lo anterior significa que una vez definidas las categoras o series documentales, se proceder a realizar la ordenacin documental estableciendo secuencias naturales cronolgicas y/o alfabticas dentro de las categoras o grupos definidos en la clasificacin. Adicionalmente, se realizarn las Tablas de Retencin Documental 418 e instrumentos de consulta como las Guas y los Catlogos de Control. Consulta y acceso a los documentos Entendiendo la diferencia entre un usuario de archivo administrativo y el de un archivo de Derechos Humanos y Memoria Histrica, se debe garantizar que la oficina que tenga como misin la atencin de usuarios internos y externos cuente con personal capacitado que brinde el adecuado acompaamiento en el proceso de consulta o entrega de informacin, con el fin de respetar la dignidad de las personas, la buena fe, la igualdad y los dems principios generales que enmarcan la Ley 1448 de 2011. En el caso de las organizaciones sociales, el Estado ser de vital apoyo en el sentido de brindar las respectivas orientaciones no solo en cuanto a consulta sino, adems, en la aplicacin de todos y cada uno de los procesos archivsticos que en general son de mayor visibilidad cuando se requiere el acceso de los documentos. En trminos de consulta, como los expresa Alberch:
Para que los archivos puedan aportar su valor testimonial e informativo en el marco de la defensa de los Derechos Humanos, es necesario que cumplan una serie de condiciones ineludibles: que estn organizados y descritos correctamente, que se conserven en las condiciones adecuadas y, sobre todo, que sean accesibles Cabe tener en cuenta que todas las proclamas que hagamos a favor de la accesibilidad quedan seriamente comprometidas si los documentos no estn organizados, de manera que los postulados aperturistas de las leyes de libertad de informacin tropiezan con una realidad caracterizada por unos fondos documentales y archivos que no se encuentran en condiciones y que impiden la aplicacin de esta legislacin419.
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En cuanto al acceso de los documentos, debido a la dinmica actual del conflicto armado, el cual adems de estar activo no presenta un repertorio de sentencias que den cuenta del
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Archivo General de la Nacin. Ordenacin Documental. Bogot. AGN, 2003 El Reglamento General de Archivos define Tabla de Retencin Documental como El listado de series y sus correspondientes tipos documentales, producidos o recibidos por una unidad administrativa en cumplimiento de sus funciones, a los cuales se asigna el tiempo de permanencia en cada fase de archivo. Las Tablas de Retencin Documental pueden ser generales o especficas de acuerdo con la cobertura de las mismas. Las generales se refieren a documentos administrativos comunes a cualquier institucin. Las especficas hacen referencia a documentos caractersticos de cada organismo. 419 ALBERCH, Ramn. Derechos, memoria, verdad y justicia. Archivos para los derechos humanos. Documento.
cierre de los procesos, y que es un derecho de la ciudadana el acceder a toda informacin de carcter pblico e informacin de derechos humanos y Memoria Histrica de las instituciones pblicas y no pblicas, el acceso a los documentos deber limitarse en el marco de los tres objetivos fundamentales: (Ver cuadro 1 tambin): a. Proteccin a las personas con base en la legislacin nacional y la que rece en materia de Derechos Humanos y DIH y respeto por las vctimas y/o sus familiares, dada su manifestacin expresa de mantener en reserva los documentos custodiados por las entidades pblicas y no pblicas. El informe del Grupo de Expertos constituido por acuerdo del Consejo Internacional de Archivos y la UNESCO para el Estudio de los Archivos de la Seguridad del Estado de los Desaparecidos Regmenes Represivos, aprobado en la Tercera Reunin del grupo celebrada en la Universidad de Salamanca en diciembre de 1995, expresa: Casi todos los archivos cuentan con medidas de restriccin en el acceso con el fin de garantizar la proteccin del honor y la intimidad de las personas. Para el libre acceso a tales fondos ser necesario el transcurso de un nmero variable de aos, que van desde los cincuenta de Espaa a los cien de Brasil, pasando por los setenta y cinco (cifra ms frecuente) de Portugal y Rusia420. Lo anterior tiene un contraste con los casos como el de Letonia donde por motivos de proteccin de la privacidad no existe una restriccin en documentos del Fondo del Ministerio del Interior, pero s por razones de seguridad del Estado sobre aquellos que conforman el fondo de la KGB. Adicionalmente, en relacin con los documentos producto de instituciones represivas de los Derechos Humanos, pases como Hungra y Repblica de Sudfrica, altamente representativos en la configuracin de este tipo de vulneracin, no han sido usados documentos histricos para el resarcimiento de las vctimas ni para la reclamacin de responsabilidades, as como tampoco para la investigacin histrica debido, en gran medida, a que en estos pases no se han definido ni regulado an los usos de esta documentacin. Teniendo en cuenta lo anterior y que la ms frecuente y tambin la ms difcil confrontacin se suele producir entre el derecho a la privacidad y el derecho a la investigacin histrica 421 , todas las entidades colombianas, adems de las priorizadas, deben ser garantes en primera instancia de la proteccin de los derechos de las vctimas frente a la informacin que reposa en sus acervos y, en segunda instancia, del derecho fundamental que consagra la Constitucin Nacional en temas de libre acceso a la informacin.
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GONZLEZ QUINTANA, Antonio. Los archivos de la seguridad del Estado de los desaparecidos regmenes represivos. Salamanca: UNESCO, 1995. 421 GATICA, Mnica. Del abordaje terico al anlisis emprico: un archivo de la represin en Rawson, Chubut. En: Revista Digital No.1 Anuario 22. Argentina: Facultad de Humanidades y Artes UNR, 2009.
Caber resaltar lo dispuesto en el Artculo 58 de la Ley 975 de 2005 que dispone que el acceso a los archivos debe ser facilitado en el inters de las vctimas y de sus parientes para hacer valer sus derechos, y agrega, que cuando el acceso se solicite en inters de la investigacin histrica, las formalidades de autorizacin slo tendrn la finalidad del control de acceso, custodia y adecuado mantenimiento del material, y no con fines de censura. De igual forma, establece que se deben adoptar las medidas necesarias para resguardar el derecho a la intimidad de las vctimas de violencia sexual y de las nias, nios y adolescentes vctimas de los grupos armados. De igual forma, los expedientes personales de las vctimas con solicitud de reserva expresa no sern para la consulta pblica sin el permiso tcito de sus involucrados o de sus herederos por el perodo de tiempo razonable que el legislador establezca. b. Conservacin de los documentos originales Este objetivo obedece a la necesidad de mantener los documentos originales en ptimas condiciones toda vez que la manipulacin de los mismos puede ocasionar deterioro en los soportes. En casos en los que se determine que los medios se encuentran en malas condiciones, el archivo de cada entidad u organizacin asegurar la reproduccin de los originales en medios legibles por sus usuarios, respetando la integridad de la informacin. Por lo anterior, conforme al Acuerdo No. 047 del 5 de mayo de 2000, por el cual se desarrolla el Artculo 43 del Captulo V relativo al acceso a los documentos de archivo del Reglamento General de Archivos sobre restricciones por razones de conservacin se establece que:
Con el objetivo de garantizar la preservacin de los documentos de archivo, por ser ellos fuentes de conocimiento y difusin, fundamento de la Memoria Histrica de la Nacin, garantes de derechos y deberes ciudadanos que dan cuenta de las actuaciones de las instituciones. Que con el fin de facilitar la prestacin de los servicios de informacin que deben brindar los archivos en el territorio nacional, se dispone que solo por razones de conservacin, se podr restringir el acceso a los documentos originales, cualquiera que sea su soporte, ms no a la informacin en ellos contenida. ARTICULO 2: Evaluacin de soportes. La evaluacin del Estado de conservacin de los documentos de carcter histrico se har teniendo en cuenta las caractersticas tecnolgicas, la tipologa de alteracin y la forma como sta se manifiesta y tomando como principio orientador la unidad que el soporte del documento guarda con la imagen grfica. ARTICULO 3: Restriccin de originales. La intensidad de los tipos de alteracin se determinar con base en el anlisis de las diversas manifestaciones en relacin con la garanta de permanencia o susceptibilidad de prdida del documento. Este ltimo ser el criterio bajo el cual se tomar la decisin de restringir el acceso al documento original, para lo cual se tomarn las previsiones que garanticen suministrar la informacin por medio de las tcnicas de reproduccin con que cuenta la entidad. ARTICULO 4: Reproduccin de informacin. Para suministrar la informacin contenida en aquellos documentos que por razones de conservacin se restrinja su acceso, se deben utilizar tcnicas de reproduccin que propicien tanto la preservacin del original
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como la calidad y estabilidad del medio utilizado previendo la ulterior reproduccin a partir de la copia generada. Para ello se recomiendan las tcnicas de microfilmacin, fotografa y digitalizacin En todo caso se debe evitar el proceso de fotocopiado por carecer de caractersticas sealadas en este artculo, en especial lo atinente a la preservacin del original. Cuando no sea posible acceder a esta tecnologa se podr recurrir a la reproduccin manuscrita. PARAGRAFO PRIMERO: Para la reproduccin de documentos de gran formato como mapas y planos y en general de documentos con informacin textual y grfica deber adoptarse la tcnica de reproduccin fotogrfica, microgrfica o digital de acuerdo con la dimensin del documento. PARAGRAFO SEGUNDO: Para la reproduccin de los documentos de imagen anloga como microfilme, cintas fonogrficas, cintas de video, rollos cinematogrficos o fotografa, o digitales como disquetes y C.D. se deber recurrir a la copia o la migracin de la informacin en un soporte idntico o compatible con el sistema en el cual fue producido el documento con el fin de evitar prdidas en la calidad de la imagen original422.
En razn de lo anterior, ser de gran apoyo la implementacin de un plan de transicin tecnolgica que permita mantener en el tiempo los documentos, independientemente de sus soportes, y asegurar que en el marco de los cambios en las tecnologas la informacin sea accesible. c. Defensa de la seguridad nacional Este objetivo apunta a la proteccin de la estabilidad del Estado procurando que aquellos documentos que contengan informacin relacionada con hechos que puedan ponerla en riesgo, sean descritos como tales en el catlogo referencial de consulta o los inventarios de los que trata el presente documento en el numeral de descripcin. Esta informacin reposar solo en aquellas entidades que de conformidad con la Ley 1228 de 2009 lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia. En el contexto anterior, la unidad de archivo de cada entidad ser la dependencia garante de las leyes relativas al acceso de informacin y cuando stas no sean lo suficientemente claras en determinados casos o situaciones, ser necesario buscar la asesora de expertos, en el marco de respuesta que establecen las leyes nacionales con el objetivo de buscar el equilibrio entre intereses y derechos en competencia, en concordancia con el Artculo 74 de la Constitucin Nacional, el cual consagra el derecho que tiene toda persona de acceder a los documentos pblicos, salvo en los casos que establezca la ley. En el caso de generarse una consulta que por los motivos anteriormente desarrollados no debe hacerse efectiva, y con miras a garantizar el derecho de peticin, el legislador
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Archivo General de la Nacin. Acuerdo No. 047 (5 de mayo de 2000). Por el cual se desarrolla el Artculo 43 del Captulo V Acceso a los Documentos de Archivo, del AGN del Reglamento General de Archivos sobre Restricciones por razones de conservacin. Bogot: AGN, 2000.
estableci en forma expresa en los Artculos 12 a 25 de la Ley 57 de 1985, la obligacin por parte de las autoridades de motivar la decisin negativa, indicando las disposiciones legales pertinentes y, adems, la de notificarla a su peticionario. En estos casos, una vez le es negada la solicitud, el peticionario podr motivar una nueva interponiendo un recurso de insistencia que debe ser resuelto por el Tribunal Administrativo que tenga jurisdiccin en el lugar donde se encuentren los documentos. Con el objetivo de dar una mirada general a lo anteriormente expuesto y haciendo un anlisis que permita evidenciar de manera general los mnimos de actuacin, se presenta el Cuadro 1 con una sinopsis: En trminos generales, la informacin producida por entidades pblicas es de carcter pblico y puede ser consultada por todos los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la informacin. No obstante, existen restricciones de acceso determinadas por el legislativo y que para el caso de informacin de derechos humanos, DIH y memoria histrica los mnimos son los siguientes:
Objetivo Proteccin a las personas con base en la Legislacin Nacional y la que rece en materia de Derechos Humanos y DIH, as como respeto por las vctimas y/o sus familiares dada su manifestacin expresa de mantener en reserva los documentos custodiados por las entidades
Criterio
Caracterstica de la informacin
Normatividad regulatoria -Constitucin Poltica Nacional: Artculos 20, 27, 74 y 112. -Ley 1226 de 2008 que regula el Habeas Data -Ley 4 de 1913 Sobre rgimen poltico y municipal. Artculos 315 y 320. -Ley 75 de 1985: Artculo 58. -Ley 57 de 1985: Artculos 1, y 12 al 27. Sobre publicidad y acceso a los documentos pblicos. -Decreto 01 de 1984. Cdigo Contencioso Administrativo, sobre el Derecho de Peticin de Informacin. -Decreto 2126 de 1992, Artculo 51. Reserva --Archivo Ministerio de Relaciones Exteriores -Acuerdo AGN 47 de 2000 Acceso a documentos -Acuerdo AGN 56 de 2000
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La informacin contenida en los documentos pone en riesgo a las personas, su intimidad y su integridad.
Contiene datos personales de las vctimas, desarrolla hechos especficos en relacin a la vulneracin de derechos, contiene solicitud de reserva expresa.
pblicas y no pblicas.
Requisitos consulta.
-Constitucin Poltica Nacional: Artculos 8 y 95. -Cdigo Procedimiento Civil Artculo 251 -Ley 47 de 1920 Artculo 22 sobre Defensa y conservacin de los bienes muebles e inmuebles. -Ley 14 de 1936 que aprueba El soporte de Informacin Tratado Internacional sobre Conservacin los deteriorada por Proteccin del Patrimonio de los documentos agentes Cultural. documentos originales se biolgicos o -Ley 39 de 1981 Artculos 1, 2,3 y originales encuentra en condiciones de 4. Sobre conservacin copias riesgo de uso mediante microfilmacin. deterioro -Ley 63 de 1986. Aprueba el tratado que prohbe la importacin, exportacin y transferencia ilegal de bienes culturales. -Ley 397 de 1997. Ley General de Cultura -Cdigo de Comercio -Decreto 2150 de 1995. Los datos Documento que contenidos registra Defensa de la en el informacin que Seguridad documentos pueda utilizarse Ley 1228 de 2009, Captulos 4 y 5. Nacional ponen en para disminuir la riesgo la efectividad o Defensa de la eficiencia de la
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Seguridad Nacional
fuerza pblica en mantener la seguridad de Estado.
Lo anteriormente expuesto se complementa con lo dispuesto en la Directiva 001 de 2010 de la Procuradura General de la Nacin, la cual seala que la reserva legal que ampare a ciertos documentos, de conformidad con la ley y la Constitucin, no deber superar el trmino mximo de 30 aos contados a partir de la fecha de expedicin del documento, lapso despus del cual puede ser consultado o copiado sin ningn tipo de restriccin. Procedimiento de consulta La consulta de documentos de archivo tiene como objetivo asegurar que los usuarios, ya sean entidades o personas jurdicas o naturales, tengan acceso a la informacin contenida en los acervos documentales y obtengan, en caso de requerirlo, una copia de los documentos de su inters. Para el cumplimiento de este propsito, los archivos deben atender los requerimientos y solicitudes de manera competente con observancia de las medidas tendientes a controlar el acceso a los documentos desarrollados mediante los lineamientos ya mencionados. Los usuarios harn uso del servicio de consulta de documentos del material archivstico inventariado hasta la fecha de la solicitud, siguiendo las pautas generales para consulta de documentos descritas en el reglamento interno de archivos que para los efectos se defina en las instituciones. Este ltimo deber garantizar procesos de fcil entendimiento para los usuarios internos y externos en cuanto a las estrategias de bsqueda, disponibilidad de expedientes y de fuentes de informacin, herramientas de consulta y ubicacin de los documentos. Adicionalmente, se establecern los protocolos de actuacin frente a la atencin de los usuarios en cuanto a la formulacin de las consultas, determinacin de la necesidad y de competencias, condiciones de acceso y disponibilidad de informacin en trminos de restricciones por reserva o por conservacin. De igual forma, debern mantenerse actualizados y definidos los sistemas de registro y control de prstamo, los cuales debern relacionarse mediante redes informticas ya sea en varios aplicativos o en uno solo que contenga la informacin descriptiva, de control y registro y de consulta. Cuando la consulta a los documentos tenga un carcter investigativo, se atender lo descrito en el Acuerdo 56 de 2000 del Archivo General de la Nacin:
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CONSULTA DE LOS ARCHIVOS CON FINES DE INVESTIGACIN HISTRICA: Para la consulta de los documentos histricos se debe obtener carnet de investigador, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Carta de presentacin, preferiblemente institucional o, en su defecto, de carcter personal, indicando el inters especfico en el campo de la investigacin. 2. Fotocopia simple del documento de identidad. 3. Diligenciamiento del formato de registro, el cual ser suministrado gratuitamente, por el archivo respectivo. 4. Dos fotografas tamao cdula (una para el formato de registro y otra para el carnet). ARTCULO CUARTO.- EXPEDICIN DE CARNET: La expedicin del carnet no tiene costo alguno, pero su reposicin por prdida ocasionar el pago de un salario mnimo diario. Su renovacin se har cada dos aos, a solicitud del peticionario. PARGRAFO. DATOS MNIMOS QUE DEBE CONTENER EL CARNET DE INVESTIGADOR. 1. Nombre del Archivo 2. Encabezado de manera visible: INVESTIGADOR 3. Nmero consecutivo de registro 4. Nombre y apellidos 5. Tipo y nmero del documento de identificacin. En el caso de usuarios extranjeros, indicar el Pas. 6. Fechas de expedicin y vencimiento 7. Firma autorizada 8. Al reverso, el carnet debe contemplar las siguientes advertencias: a) El usuario se compromete a cumplir con el reglamento de servicio y consulta. b) La reposicin del carnet por prdida tendr un costo de un salario mnimo diario. ARTCULO QUINTO.- FORMATO DE REGISTRO: En los archivos histricos se llevar un Registro con los datos del investigador y deber mantenerse actualizado en bases de datos, en formato CDS/Isis (de dominio pblico), soporte que ser suministrado por el Archivo General de la Nacin con el fin de garantizar el intercambio de informacin entre los diferentes archivos histricos del pas. PARGRAFO: Los usuarios debern cumplir con el Reglamento General de Archivos y el Reglamento particular de cada entidad. ARTCULO SEXTO.- COPIAS DE DOCUMENTOS: Toda persona tiene derecho a que se le expidan copias de los documentos que reposan en los archivos, siempre y cuando la reproduccin no afecte al documento original. En todo caso el solicitante pagar los costos de reproduccin de acuerdo a las tarifas sealadas por cada entidad. PARGRAFO: No habr restriccin a la informacin contenida en los documentos salvo los casos que establezca la ley. ARTCULO SPTIMO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedicin.
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A nivel internacional existen ejemplos en los cuales los centros de memoria, en lo referente a sus unidades de custodia de informacin, mantienen totalmente abiertos sus archivos de manera que todos los usuarios pueden acceder a ellos sin restricciones. Muestra de lo anterior es el Centro de Documentacin y Archivo para la Defensa de los Derechos Humanos de Paraguay y la National Security Archive423. El primero conserva documentos de un alto valor jurdico, procesal e histrico pre-stronista, con documentos que datan de la dcada del 30, y el archivo stronista propiamente dicho, que abarca en su mayora el perodo comprendido entre 1954 y 1989; y el segundo cuenta con documentos desclasificados por el Gobierno de los Estados Unidos, referentes a la poltica exterior de dicho pas para otros pases y que han sido donados por instituciones e investigadores;
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La National Security Archive es una organizacin no gubernamental estadounidense fundada en 1985, que archiva y publica documentos desclasificados por el Gobierno de los Estados Unidos relacionados con su poltica exterior.
actualmente alberga ms de tres millones de estos, libres de restriccin de consulta accesibles va web. Como se observa, estos acervos documentales estn enmarcados en regmenes ya desaparecidos o polticas de Estado ya cumplidas, y en la actualidad no mantienen una dinmica viva. Contrario al caso del conflicto armado interno colombiano, lo cual imposibilita una apertura de todos los fondos al acceso de cualquier tipo de pblico. Conservacin Con miras a garantizar los controles ms acertados se debe realizar una proyeccin de la infraestructura con que contar el archivo, con el fin de determinar los factores de riesgo y las fortalezas de las instalaciones, considerando aspectos tanto generales como particulares de las diferentes reas. Se deber enfatizar en las condiciones presentes en la zona de depsito para establecer la incidencia de los factores de deterioro, en relacin con los diferentes de soportes que se custodiarn; factores relacionados con iluminacin, ventilacin, humedad relativa, temperatura y contaminantes atmosfricos, debern estudiarse con detenimiento, al igual que las medidas que se tomarn en materia preservacin y prevencin de desastres, las cuales estn directamente relacionadas con el funcionamiento de los comits paritarios de salud ocupacional y la seguridad industrial del personal y la informacin.
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Preservacin de la informacin La preservacin de la informacin es el proceso mediante el cual la institucin garantiza el adecuado mantenimiento de los documentos, propendiendo por la integridad fsica y funcional de los mismos, desde el momento de la emisin, durante su perodo de vigencia y hasta su disposicin final. Este proceso est directamente relacionado con la organizacin archivstica que, adems de ser necesaria para que el recurso humano cuente con los elementos tcnicos que le permitan desarrollar las acciones en forma eficiente, contribuye con el mejoramiento continuo y su adecuacin a las circunstancias propias de cada archivo en materia de preservacin. Adicionalmente, y atendiendo las disposiciones contenidas en la Directiva 001 de la Procuradura General de la Nacin, en ejercicio de sus funciones como entidad responsable de la defensa de los intereses de la sociedad, especialmente de los derechos de las vctimas de la violencia y con el fin de garantizar la proteccin permanente de los archivos de Derechos Humano, es obligacin de las entidades pblicas y no pblicas con funciones pblicas:
Conservar los archivos, en particular, los relacionados con violaciones de los Derechos Humanos e infracciones al DIH en espacios adecuados y libre de riesgo de desastres, como incendios, inundaciones y vandalismo; que las condiciones ambientales, tales como temperatura, humedad relativa, luz, contaminantes atmosfricos, polvo y agentes biticos, como microorganismos, insectos y roedores estn controlados; que dispongan de mobiliario apropiado que garantice la conservacin y la consulta de la informacin; que est a cargo de personal profesional o tcnico en archivstica, que tenga entre sus funciones la clasificacin, ordenacin, descripcin y adecuacin para la consulta de los documentos y sin perjuicio de lo establecido por el Archivo General de la Nacin424.
De igual forma, el archivo, como prestador de servicios de informacin, debe contemplar la sensibilizacin y capacitacin de usuarios, los cuales contribuyen por medio del uso adecuado de los documentos con su preservacin, tal y como se hace visible en los Acuerdos No. 047, 048, 049 y 050 de mayo de 2000 y No. 037 de septiembre de 2000 expedidos por el Archivo General de la Nacin. Desde una mirada general, los programas de conservacin preventiva tienen seis lneas generales de accin, las cuales se identifican como sensibilizacin y toma de conciencia, control en la reproduccin, inspeccin y mantenimiento de instalaciones, control de condiciones ambientales, limpieza y control de plagas, almacenamiento y re almacenamiento y empaste, y primeros auxilios y prevencin de desastres. Si bien son de carcter obligatorio para las instituciones pblicas, en relacin con las no pblicas son totalmente recomendables toda vez que proporcionan herramientas bsicas para conservacin de la informacin. La sensibilizacin y toma de conciencia pretende propiciar el reconocimiento de valoracin de las fuentes documentales de manera que se reconozcan los valores histricos documentales y testimoniales de la informacin. Su objetivo es el de adoptar una manipulacin adecuada de la informacin en procesos de gestin, consulta y depsito. Para llevar a buen trmino el proceso, es necesario realizar actividades constantes de capacitacin y sensibilizacin para regular y controlar deterioros. La segunda lnea del programa consiste en mantener control sobre las actividades de reproduccin, normalizando procesos especficos, tanto para el original como para las reproducciones, teniendo en cuenta acciones de planificacin de sistemas de reproduccin acordes con los procesos archivsticos que puedan ser empleados mediante las diferentes herramientas como el microfilm, fotografa, fotocopias, disco ptico, etc. La tercera desarrolla las actividades de inspeccin y mantenimiento de instalaciones y espacios para el depsito de los documentos; su objetivo es aplicar un programa integral de
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Colombia. Procuradura General de la Nacin. Directiva 001 de 2010, Bogot: PGN, 2010.
limpieza y mantenimiento de los soportes y la edificacin, as como la identificacin de factores que en circunstancias no regulares puedan generar riesgos de alteracin como son las redes de energa y conduccin de agua, materiales inflamables y la instalacin de captadores de suciedad. Igualmente, es necesario realizar un control de condiciones ambientales, lo cual constituye la cuarta lnea de accin y se desarrolla mediante la instalacin de equipos para medicin, filtros de control U.V., persianas, visillos, humidificador, deshumidificador, sistema central, ventiladores, as como el establecimiento de programas de inspeccin, control y erradicacin de plagas; en esta lnea se pretenden erradicar sistemas para el control de reas de depsito y evaluacin del entorno climtico y micro climtico como lo son la luz, temperatura, humedad relativa, ventilacin, contaminantes, adems de la posible presencia de roedores, hongos u otros agentes biolgicos. En relacin con estos factores se debe observar lo dispuesto en el Acuerdo No. 047 del 5 de mayo de 2000 del Archivo Nacional, el cual ofrece un conjunto de factores de alto impacto a tener en cuenta en la conservacin preventiva de soportes:
ARTICULO 5: Alteraciones. Las tipologas de alteracin de acuerdo con los factores que las ocasionan se agrupan en: Alteraciones de Tipo Biolgico: Agrupa el dao ocasionado por bacterias, hongos, insectos y roedores. El deterioro producido consiste en la degradacin del soporte, inicialmente superficial, para provocar la prdida parcial o total en diferentes reas del folio, del expediente, de la unidad de almacenamiento o de cualquier tipo de soporte en la cual se halla registrada la informacin. Alteraciones de tipo Qumico: Proveniente de los materiales usados en la elaboracin del documento tanto en el soporte, como en la utilizada para el registro de la informacin. Se percibe como el cambio de la coloracin o la decoloracin distribuida en las reas cercanas al texto escrito o la informacin registrada, hasta la prdida del material, ocasionando menor flexibilidad, fragilidad y fragmentacin del soporte, dependiendo de los materiales constitutivos del mismo. Alteraciones de tipo fsico: Dao producido al documento o a la unidad que lo contiene, por humedad, manipulacin, almacenamiento, intervenciones inadecuadas, vandalismo y desastres. Altera una parte o la totalidad del soporte provocando prdida de reas parciales o totales del soporte o de la informacin en l contenida. ARTICULO 6: Consulta. Los tipos de alteracin se deben evaluar conforme a mtodos y procedimientos que permitan identificar el agente causante, el dao presente y el riesgo que ste tiene en relacin con la estabilidad del documento as como con la salud del peticionario. PARAGRAFO: En los casos en que pueda estar comprometida la salud del peticionario por el Estado de conservacin fsica del documento, se deben adoptar las previsiones de proteccin segn el caso. Para ello se suministrar o solicitar el uso de los elementos de seguridad que propicien el aislamiento requerido de la fuente que puede ocasionar trastornos de salud. ARTICULO 7: Fuentes bibliogrficas para la conservacin del Patrimonio Documental. Se tendr como fuentes de conservacin las orientaciones e instructivos proporcionados a travs de las publicaciones producidas por el Archivo General de la Nacin, la capacitacin que a travs de los programas desarrollados por el Sistema
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Nacional de Archivos contribuyen al conocimiento de las metodologa y tcnicas de diagnstico sobre el Estado de conservacin de los soportes en los cuales se registra la informacin y las directrices de los especialistas en la disciplina de Restauracin de Bienes Muebles no solo para identificar los niveles de deterioro, sino esencialmente para proporcionar las medidas correctivas para recuperar documentos alterados. ARTICULO 8: Factores de deterioro. La falta de organizacin, tanto de los archivos de gestin como de los centrales e histricos, propician el deterioro de material documental, as como las caractersticas de depsito, la carencia de sistemas de proteccin. Para el efecto los diagnsticos y medidas de conservacin preventiva, harn especial nfasis en la evaluacin y central de las condiciones ambientales. Los diagnsticos y medidas de conservacin preventiva, harn especial nfasis en la evaluacin y control de las condiciones ambientales, las caractersticas de depsito, la carencia de sistemas de proteccin. As como en el uso de materiales de almacenamiento con carcter cido pues a partir de estos se producen los mayores niveles de alteracin.425
La siguiente lnea dentro del programa de conservacin preventiva est enfocada en el almacenamiento, re-almacenamiento y empaste de la informacin en aras de determinar las unidades de conservacin adecuadas. Es pertinente implementar un programa de organizacin, limpieza y mantenimiento, gestionando recursos de acuerdo con las necesidades. Lo anterior permite determinar la capacidad y adaptabilidad del mobiliario y proyectar la adquisicin de estantera y unidades de conservacin adecuadas (carpetas, cajas, sobres, etc.). Para la definicin de aspectos relacionados con el uso de unidades de almacenamiento, y teniendo en cuenta que la informacin de Derechos Humanos en el contexto del conflicto armado es de valor permanente por las razones que desarrollan en el numeral 7, se recomienda el uso de la Norma Tcnica Colombiana NTC 5397 de 2005. Finalmente, se deben realizar estrategias de prevencin de desastres relacionados con factores internos y externos de riesgo, para lo cual es indispensable la elaboracin de un panorama de stos que permita su valoracin y el aseguramiento de programas de prevencin documental y de personal, tanto encargado de manejo de la documentacin como sus usuarios. Lo anterior se debe plasmar en documentos que evidencien la adopcin de medidas de proteccin contra el fuego y el agua, as como la instalacin de sistemas de monitoreo y control. Paralelamente, deben articularse los programas de salud ocupacional con todas las medidas de proteccin adoptadas. Disposicin final Los documentos de archivos de Derechos Humanos, DIH y Memoria Histrica sern de conservacin total en concordancia con la Ley 1448 de 2011, que adems los hace constitutivos de patrimonio documental bibliogrfico, lo cual debe quedar claramente
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Colombia. Archivo General de la Nacin, Acuerdo No. 047 del 5 de mayo de 2000, por el cual se desarrolla el artculo 43 del Captulo V relativo al acceso a los documentos. Bogot: AGN, 2000.
sealado en las Tablas de Retencin Documental desarrolladas por cada institucin. Lo anterior guarda estrecha relacin con las recomendaciones realizadas por la Unesco, en el marco de sus continuos esfuerzos para promover la proteccin de la riqueza cultural y natural:
La adopcin de medidas, principios y normas para salvaguardar y preservar los bienes culturales, a fin de consolidar cierta accin conjunta, nacional e internacional, considerando las particularidades de cada pas. La intencin es establecer polticas nacionales que se manifiesten en la promulgacin de leyes de alcance nacional. Tales leyes deben adecuarse a la naturaleza y alcance de la propiedad que se desea proteger, fijar las medidas ms convenientes para lograr ese objetivo, otorgar mandatos y establecer modalidades de control para asegurar su aplicacin. Estas normas deben ser respetadas por los gobiernos de manera mutua, tanto en tiempos de paz como de guerra. La convencin de la UNESCO en 1970 sobre bienes culturales propuso establecer en el territorio de los pases miembro uno o varios servicios de proteccin del patrimonio cultural (artculo 5), dotados de personal competente y en nmero suficiente como para garantizar de manera eficaz la realizacin de inventarios sobre los bienes culturales importantes, pblicos y privados, cuya exportacin provocara un empobrecimiento considerable del patrimonio cultural de las naciones. Sugiere en definitiva, la creacin de estructuras administrativas dedicadas a la generacin de fuentes de informacin sobre patrimonio cultural en general. En la Conferencia Intergubernamental de Helsinki de 1972(4) surgi la recomendacin N 29, que sostuvo que una legislacin adecuada podr asegurar un desarrollo regular en la esfera de la cultura, y recomend a la UNESCO que examinara la posibilidad de compilar, en colaboracin con los Estados miembro de Europa, un inventario selectivo de las legislaciones nacionales existentes en la esfera de la cultura. La recomendacin N 3 sugiri a los pases la adopcin de una base jurdica del derecho en la cultura, a travs de sus constituciones nacionales u otros textos legislativos importantes. La idea de la necesidad de legislacin pertinente se reafirm en conferencias posteriores para Asia (1973)(5) y para Amrica Latina y el Caribe (1978)(6). Las recomendaciones especficas para la preservacin del patrimonio documental y bibliogrfico de las distintas naciones fueron dadas por programas internacionales promovidos por organizaciones no gubernamentales. El Control Bibliogrfico Universal (CBU) es uno de ellos, adoptado por la UNESCO y por la IFLA (International Federation of Library Association) en 1974, con miras a la creacin de un sistema mundial de control e intercambio de informacin bibliogrfica (7). El CBU se apoya en el CBN (Control Bibliogrfico Nacional) que establece condiciones de control y supervisin en las naciones, sobre la base de tres componentes: 1. Depsito legal, 2. Agencia bibliogrfica nacional, 3.Bibliografa nacional426.
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Toda la documentacin de Memoria Histrica debe preservarse de la forma ms ntegra posible, toda vez que por extensin constituye patrimonio de la humanidad por cuanto
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BAZN, Claudia Patricia. Legislacin sobre preservacin del patrimonio documental y bibliogrfico argentino. Mar del plata: Universidad Nacional de Mar del Plata, Departamento de Documentacin - Facultad de Humanidades, (s.f).
fortalece su memoria sobre los peligros de la intolerancia, el racismo y los totalitarismos polticos. Todos los expedientes que contengan informacin sobre personas que fueron vctimas de vulneraciones a sus Derechos Humanos en el contexto del conflicto armado, deben ser conservados en relacin con su valor esencial para la composicin de los derechos al menos durante 75 aos en los archivos histricos. En relacin con este concepto, y acogindose a esta temporalidad, la documentacin de Memoria Histrica del Estado colombiano, altamente representativa para las evocaciones de los hechos ocurridos, se mantendr en el tiempo para soportar el derecho de las vctimas individuales o colectivas de violaciones masivas y sistemticas de los Derechos Humanos a conocer la verdad de lo ocurrido, manteniendo viva la posibilidad de narrar a la sociedad lo sucedido de manera que se reconozcan los hechos y se restablezcan sus derechos. En este contexto, entendiendo las necesidades y los avances en la llamada sociedad de la informacin, cada institucin debe contar con los recursos de tecnologa que le permitan conservan la informacin y garantizar el acceso a los documentos, sin perjuicio de los avances en las nuevas tecnologas. Tecnologa Con la expedicin del Decreto 3816 de 31 de diciembre de 2003, el Gobierno Nacional cre la Comisin Intersectorial de Polticas y de Gestin de la Informacin para la Administracin Pblica. Entre otros objetivos, la Comisin pretende:
Optimizar mediante el uso de medios tecnolgicos, la calidad, la eficiencia y la agilidad en las relaciones de la administracin pblica con el ciudadano, con sus proveedores, y de las entidades de la administracin pblica entre s. Establecer mecanismos tendientes a eliminar la duplicidad de solicitud de informacin o la solicitud de informacin innecesaria a los ciudadanos. Optimizar la inversin en tecnologas de informacin y de comunicaciones de la administracin pblica. Facilitar el seguimiento y evaluacin de la gestin pblica, mediante la produccin, el manejo y el intercambio de informacin y uso de tecnologas de informacin y comunicaciones de la administracin pblica. Asegurar la coherencia, la coordinacin y la ejecucin de las polticas definidas para la estrategia Gobierno en Lnea a travs del Programa Agenda de Conectividad427.
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Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la estrategia metodolgica que se plantea y que desarrolla un modelo de actuacin nacional teniendo en cuenta las prioridades de intervencin, est encaminada a dotar a las diferentes instituciones del poder pblico de una herramienta prctica que les permita desarrollar actividades coherentes con la normativa y acordes con la necesidad de los acervos documentales de Memoria Histrica. Como se ya se ha mencionado, cada entidad en desarrollo de sus funciones y por obligacin de la Ley, debe mantener archivos organizados, y para el cumplimiento de este objetivo ser de vital importancia el uso de sistemas de informacin que le permita mantener el
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Colombia, Presidencia de la Repblica. Decreto nmero 3816 de 2003. Colombia: Presidencia de la Repblica, 2003
control de la informacin en el ciclo vital de los documentos, as como el acceso, la consulta y el intercambio de datos referenciales con las dems instituciones, integrando hardware, software, personas, procedimientos y datos en pro de un mismo objetivo nacional. Este sistema de informacin podra ser del tipo experto pero requiere de una alta destreza y experticia humana en el campo especfico para consolidar unas estructuras claras en la base de conocimiento y estructuracin en las bases de datos. Cabe resaltar que en atencin a lo dispuesto en el numeral 4.2 sobre la informacin que debe incluirse en estos sistemas de informacin, en cuanto a la aplicacin de normatividad en materia de proteccin de datos, el intercambio de estos solo se dar con el objetivo de que las dems entidades conozcan la informacin a manera de inventario de ubicacin para conocer la localizacin fsica de la informacin. Por lo anterior, las bases de datos o sistemas de informacin del archivo de cada entidad u organizacin no contendrn informacin como la que se refiere el Artculo 15 de la Constitucin Poltica, y que en determinado contexto obligara el cumplimiento de la Ley Estatutaria 1266 de 2008, por la cual se dictan las disposiciones generales del Habeas Data y se regula el manejo de la informacin contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros pases, y se dictan otras disposiciones. En este sentido, el archivo de cada entidad u organizacin sera el punto central de concrecin de estrategias con miras a ser replicadas en aquellas instituciones del Estado que deban acogerse y apoyar el esfuerzo nacional por conservar y mantener accesible la informacin de Memoria Histrica no Judicial. Por lo anterior, se disearn estrategias de proteccin de informacin en las que haya una clara definicin de los sistemas, las redes, las tipologas y protocolos, establecidos dentro de estos sistemas operativos compatibles, previa evaluacin de las vulnerabilidades y medidas especficas de correccin. Es importante contemplar todas las medidas preventivas y reactivas que permitan resguardar y proteger la informacin, buscando mantener la confidencialidad, la disponibilidad e integridad de la misma. Una de estas, la cual se observa en muchos sistemas de informacin e intercambio de datos, consiste en la encriptacin de informacin para intercambio y almacenamiento. Esta tcnica consiste enmascarar los algoritmos de escritura y convertirlos en otros que solo son legibles por sistemas de lectura compatibles con el que ha hecho la encriptacin y conoce las claves. La anterior constituye una de las posibles estrategias de proteccin, pero en general se requiere de un plan de grandes proporciones que, con base en la estructura general del proceso al que desea aplicarse el sistema de informacin, sea realmente estructurado y comprometa los alcances reales de cada componente.
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V.- RECOMENDACIONES
1. EN CUANTO A LA MEMORIA HISTRICA:
1. La memoria es un proceso, no solo un conjunto de medidas simblicas, y como tal encierra fuertes elementos reivindicatorios para las vctimas, as como aprendizajes sociales y apuestas polticas de relegitimacin de las autoridades. Por tanto, se recomienda hacer una revisin de los procesos relacionados con los derechos de las vctimas amparados en el desarrollo normativo e institucional colombiano, para que sus acciones tengan como teln de fondo y eje transversal a la memoria. La memoria es no solo un derecho, sino una metodologa de argumentacin y debate democrtico entre los diferentes actores. Se sugiere, adems: 2. Construccin de un programa de fortalecimiento de las organizaciones de vctimas, especialmente, aquellas ms vulnerables como lo son las de origen territorial y de base, para fomentar la participacin y el desarrollo de procesos de empoderamiento ciudadano que permitan elaborar un ethos poltico diferenciado y reparatorio de estas comunidades. Medidas como asistencia tcnica en materia de archivos, acompaamiento psicosocial, pedagoga en derechos y apoyo financiero para la realizacin de actos asociados a la memoria. 3. Promocin de un esfuerzo de reglamentacin normativa que permita determinar funciones claras e instancias de coordinacin y direccin de las iniciativas alrededor de la memoria. Temas como la recoleccin, sistematizacin y depsito de archivos de derechos humanos, as como el papel de las instituciones que aunque de manera indirecta tienen competencias en materia de la memoria, requieren de un manejo ms claro que brinde seguridad jurdica y un espacio de coordinacin entre las instituciones de nivel nacional y regional. La determinacin de quines y cmo manejan y coordinan las acciones del Estado en esta poltica son de vital importancia para evitar duplicidades y mensajes equvocos para las vctimas y sus organizaciones. 4. Determinacin de una lnea de base de la situacin de la memoria en Colombia, que d cuenta de las organizaciones existentes y de un inventario de las diferentes acciones que se han emprendido. Determinar sus relaciones en el territorio y conexin con las polticas pblicas locales y nacionales. Precisar poblaciones beneficiarias y expectativas y riesgos de dichas organizaciones.
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5. Construccin de un mapa georeferenciado en donde se evidencien las diferentes redes y sus intercambios de informacin, apoyo tcnico, financiacin, as como sus riesgos, para poder elaborar un esquema ms coordinado y eficiente sobre el terreno. 6. Promocin del dilogo interregional entre las organizaciones e instituciones con la creacin de un programa de intercambio de experiencias de generacin y difusin de la memoria. 7. Establecimiento de acuerdos con instituciones educativas de diferentes niveles para promover los procesos de sensibilizacin y construccin de memoria histrica. Dichos acuerdos deben estar coordinados con los planes y programas desarrollados por el Estado, tanto en el nivel regional como nacional. Conforme a las normas sobre la materia, el Ministerio de Educacin y los entes coordinadores de la poltica sobre vctimas deben coordinar estos esfuerzos. Se recomienda, de igual manera, que los proyectos que se desarrollen en este marco de actuacin se elaboren de forma mancomunada, tanto entre las instituciones nacionales como regionales, generando espacios de discusin entre instituciones de diferentes espectros ideolgicos y culturales. 8. Promocin del desarrollo dogmtico y el estudio jurdico de temas relacionados con la memoria. Lneas jurisprudenciales, estudios de caso, litigio internacional y comprensin de fenmenos problemticos de la memoria como las colisiones de derechos a la intimidad, la informacin, el buen nombre, el libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Para esto se pueden fomentar estudios y concursos con universidades e instituciones educativas, generando puentes de vinculacin entre academia y el proceso de la memoria. 9. Coordinacin, por parte del sistema de atencin a las vctimas, de las acciones simblicas generadas por el Estado, las cuales requieren de la participacin de las instituciones de los diferentes niveles y de las organizaciones de vctimas. Se propone generar un plan especial de acciones simblicas que siempre estn acompaadas de las otras medidas de reparacin. Se debe evitar la implementacin aislada de dichas medidas. 10. Creacin de un programa de sensibilizacin de funcionarios pblicos sobre la materia. Un elemento fundamental de la memoria es la redignificacin de las vctimas; esto implica que sean escuchadas por los diferentes entes institucionales y que sean tratadas con respeto y cuidado.
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11. Creacin de un proyecto especial dedicado a la proteccin del derecho al buen nombre de las vctimas. Esto implica la realizacin sistemtica y persistente de acciones que permitan la recuperacin del nombre y prever o atacar la estigmatizacin de las vctimas y sus organizaciones. Actos pblicos, monumentos, disculpas pblicas, renombramiento de lugares pblicos, documentales, pelculas, libros, placas, etc., son acciones que permiten en buena medida fomentar la proteccin de este derecho. 12. Como parte de las obligaciones internacionales, se requiere con urgencia una reglamentacin especial para la declaratoria de muerte presunta de las personas desaparecidas, dado que la normativa actual no solo afecta los derechos de los familiares, sino que tambin se convierte en una cortapisa para la memoria. 13. Establecimiento del concepto de seguridad humana, como eje de interpretacin de la poltica. Esto quiere decir que las instancias de evaluacin y control de la poltica requieren de indicadores permanentes de anlisis de variables relacionadas con el concepto de mnimo vital, seguridad ciudadana y participacin. El desconocimiento de esta informacin hace difcil la tarea de direccin oportuna, eficiente y eficaz de las acciones en relacin con la memoria. 14. Promocin de un esquema de fortalecimiento institucional que implique diversas tareas. Para esto es importante determinar una lnea de base que determine recursos con los que se cuenta, adems de la oferta institucional, y, a partir de all y con las tareas ya determinadas, dirigir los recursos conforme a las necesidades institucionales presentadas. 15. Coordinacin, con el esquema de proteccin de vctimas, del seguimiento del riesgo de los lderes y miembros de las organizaciones que promueven y difunden la memoria, as como de los funcionarios que impulsan estas tareas. 16. Creacin de un plan de capacitacin sobre los procesos de la memoria en las instituciones, con nfasis en operadores del sistema de proteccin de vctimas y fuerza pblica. Es indispensable la determinacin de grupos de expertos en las instituciones que puedan dedicar sus esfuerzos al tema, sin que se les ordenen tareas diferentes. 17. Promocin de la elaboracin de diagnsticos locales sobre la memoria, con miras a la inclusin de programas y proyectos relacionados con el tema en el presupuesto local y departamental.
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18. Creacin de un banco de buenas prcticas de proteccin y difusin de los derechos de las vctimas. ste puede ser coordinado e impulsado por el Centro de Memoria Histrica. 19. Creacin de un fondo editorial y mecanismos web para el impulso y difusin de la memoria no oficial. 20. Promocin de la coordinacin entre los diferentes centros y museos de la memoria. Para ello se pueden realizar congresos, seminarios y reuniones que recojan la experiencia de estos centros y puedan articular los esfuerzos en la materia. 21. Elaboracin de una ruta de participacin de las vctimas en el proceso de construccin, anlisis y difusin de la poltica de la memoria. sta debe ser concertada con las organizaciones. 22. Elaboracin del plan especial de fortalecimiento de las personeras municipales, en desarrollo de la Ley 1448 de 2011. Dicho plan debe contemplar acciones de fortalecimiento en sistemas de control, gestin y acompaamiento a la poltica en los municipios. 23. Creacin de una oficina de anlisis y evaluacin, adscrita a la coordinacin del sistema, que permita generar indicadores de cumplimiento y monitorear permanentemente los diferentes esfuerzos nacionales sobre la materia. 24. Construccin de un Plan de fortalecimiento de la Procuradura y la Defensora del Pueblo en la materia. Esto implica tanto medidas de promocin de los derechos de las vctimas, acciones de difusin de la memoria de las comunidades e individuos, as como el cumplimiento de las sanciones disciplinarias determinadas en la Ley 1448 de 2011. 25. Generacin de espacios de coordinacin entre la memoria judicial y los otros espacios constructores de la memoria. 26. Promocin para la creacin de un espacio de coordinacin entre cooperacin internacional y Estado, con el fin de determinar esfuerzos alrededor de la memoria de las vctimas, conforme a los principios de la Declaracin de Pars.
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2.- EN CUANTO A ENFOQUES DIFERENCIALES: Los enfoques diferenciales son una herramienta de anlisis para propiciar actuaciones y evaluaciones que tiendan a afrontar las posibles afectaciones contra sectores histricamente discriminados en la sociedad. La implementacin de los enfoques diferenciales como herramienta metodolgica en el diseo, implementacin, ejecucin y evaluacin de las polticas pblicas constituye un importante reto por parte del Estado colombiano y, ms all de una opcin, resulta un deber derivado de sus compromisos internacionales. Por tener su sustento en el principio de la igualdad y la no discriminacin, los Estados se encuentran en la obligacin inmediata de implementar medidas para superar la discriminacin contra los sectores en situacin de vulnerabilidad, y los enfoques diferenciales constituyen un mecanismo para cumplir con esta obligacin. La incorporacin de estos enfoques consiste en mucho ms que una enunciacin formal de su existencia y exige, por el contrario, la identificacin de una serie de elementos que permitan constatar actos de discriminacin, exposicin y vulneracin de derechos. Implica reconocer la diferencia, aceptar la histrica discriminacin como un primer paso para enfrentarla y transformarla, y desagregar sus componentes y manifestaciones para adoptar medidas especficas que tiendan a su modificacin. En este sentido, la garanta del derecho a la memoria exige la incorporacin de enfoques diferenciales que tenga en consideracin la existencia de sectores sociales discriminados y vulnerables a la afectacin de sus derechos, estableciendo exactamente la forma como se ha materializado dicha discriminacin. Para ello, como mnimo, las autoridades deben tener en consideracin las constataciones hechas por la Corte Constitucional en sus autos de seguimiento y en otras sentencias relacionadas. As mismo, deben considerar los informes de organismos internacionales que han estudiado la situacin de sectores vulnerables en Colombia. Es necesario que las medidas de orden formal y material, de trmite y sustantivas, tengan presente que existen diferencias importantes en las sociedades y que es necesario adoptar medidas que las atiendan. Los enfoques diferenciales son, entonces, una oportunidad para construir sociedades ms incluyentes, respetuosas de las diferencias y transformadoras de la discriminacin. Para ello, los retos que el Estado colombiano debe enfrentar se refieren a la identificacin de los sectores en situacin de discriminacin histrica, a partir de las categoras creadas por la jurisprudencia. Esta identificacin debe ser tambin diferencial y especfica a los territorios y momentos histricos del conflicto en Colombia.
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3.- EN CUANTO A PROTECCIN Y ACCESO DE ARCHIVOS DE DD HH, DIH Y MEMORIA HISTRICA: El concepto de memoria histrica recoge diversos debates relacionados con el deber de recordar y el reconocimiento de la verdad de hechos que ocasionaron violaciones sistemticas y masivas de derechos humanos. En este sentido, y como se ha indicado en otras partes de este escrito, los documentos de la memoria histrica en sus diferentes soportes son fuentes evidenciadoras de los hechos y su objeto principal corresponde al conocimiento de la verdad de lo ocurrido y a la posibilidad de narrar a la sociedad lo sucedido. De igual forma, posibilitan a la sociedad conocer las diferentes versiones sobre los hechos victimizantes, construir con el entorno social un dilogo sobre estos hechos y generar ambientes con fines pedaggicos que apuntan a evitar la repeticin de los acontecimientos. Esta labor de construccin y difusin de la memoria soportada permite en todos los sentidos la redignificacin de las vctimas y sus familiares, recuperando su derecho al buen nombre y, reconocindose por ellos y el entorno social y poltico, como vctimas de un hecho repudiable por la sociedad. Por otra parte, la memoria histrica y los documentos que la soportan tambin recogen el derecho a la verdad que implica el derecho a saber por qu, cmo y quines sufrieron y cometieron dichos actos, para que en consecuencia las vctimas reciban una reparacin por estos hechos. Esta verdad no corresponde a la nocin exclusiva de una versin nica, sino ms bien a la recoleccin de los datos y experiencias de personas y comunidades que permitan comprender lo sucedido. A partir de estas consideraciones, toda aquella informacin que en algn sentido permite que las vctimas evidencien hechos que dieron origen a su situacin, adems de construir la historia que soporta su derecho a ser reparadas, constituye memoria histrica y, por ende, documentacin de importancia para la construccin de acervos documentales de este tipo. En este contexto, la construccin de los expedientes que soportan los casos debe hacerse desde un enfoque integral que permita, de manera diferenciada, el reconocimiento de los derechos sociales, econmicos, polticos y culturales de las vctimas y sus familiares, proporcionndoles un lugar privilegiado dentro de un proceso mediado por las diversas miradas que coexisten en un determinado momento histrico. Por lo anterior, estos archivos deben corresponder con experiencias y vivencias de personas vulneradas en el marco del conflicto interno, y producidos tanto por las organizaciones
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civiles como por entidades estatales que no solo tienen a su cargo actividades relacionadas con los derechos humanos, sino que desarrollan procesos de reincorporacin social o de acompaamiento. En este sentido, es importante que se entienda que la informacin de memoria histrica es producida en diferentes espacios de la sociedad; adems, su vigencia es relativa teniendo en cuenta que lo que hoy se percibe como intrascendental, en el futuro puede adquirir relevancia en la defensa de los intereses de los ciudadanos, sus garantas y el respeto de sus derechos. Esto plantea la posibilidad de evitar al mximo la destruccin de cualquier documentacin relacionada con la memoria histrica. Colombia cuenta con un marco normativo general, tcnico y metodolgico en materia de gestin documental, el cual no se ha aplicado ni por las entidades del Estado ni por las no pblicas; se evidencian incumplimientos que impactan a las entidades tanto interna como externamente; algunas cuentan con documentos que exige la ley como Tablas de Retencin, Manual de Archivo y Cuadro de Clasificacin, entre otros, pero en la prctica la mayora de las instituciones se encuentra distante de Programas de Gestin Documental en operacin y con metodologas estandarizadas para la organizacin como un todo sistmico que debe interrelacionarse internamente y hacia el exterior con las dems organizaciones. Si bien los rganos que componen el Estado son autnomos e independientes en temas archivsticos como en otros de alto impacto, se deben poner en marcha estrategias que les permitan manejar los mismos lenguajes documentales y comunicar las oportunidades de mejora en trminos de proteccin de archivos, como si se tratara de una cadena cclica y constante de colaboracin participativa. De igual forma, por ser la documentacin una evidencia de la actuacin de las instituciones, dados los altos volmenes que se generan en estas, y ante las responsabilidades administrativas relacionadas con la proteccin de sus fondos documentales, es pertinente mantener la unidad; es decir, desde esta consultora se resalta la importancia de conservar los fondos documentales en cada institucin, haciendo las respectivas transferencias al Archivo General de la Nacin, con base en los cronogramas aprobados por esa entidad; es de suma importancia que se respete el principio de procedencia y orden original, con el propsito de mantener el ejercicio exclusivo de las potestades y las atribuciones de cada entidad inherentes a los asuntos designados por la ley. Adems, se recomienda: Cumplir la normatividad vigente, las orientaciones metodolgicas impartidas por el Archivo General de la Nacin y dems normas aplicables a la gestin documental.
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Identificar las instituciones y las unidades administrativas de estas que, en concordancia con la normativa nacional, desarrollan actividades de proteccin, defensa, acompaamiento y atencin de poblacin en condicin de vctima en el contexto del conflicto armado. Conformar colecciones especiales dentro de los archivos centrales en los cuales se custodien expedientes conformados por casos construidos en torno de hechos victimizantes y que tienen una trazabilidad frente al hecho o la vctima especficamente. En el marco de una estrategia nacional de proteccin y acceso de archivos, es de vital importancia dotar a las diferentes instituciones del poder pblico de una herramienta prctica que les permita desarrollar actividades coherentes con la normativa y acordes con la necesidad de los acervos documentales de memoria histrica. En este esfuerzo es indispensable reconocer al Archivo General de Nacin como la institucin rectora de la poltica archivstica en el pas y, en este mismo sentido, garantizar su participacin en la definicin de lineamientos, mantener el apoyo logstico para su operacin y aunar a las instituciones para fortalecer a esa entidad, dada la importancia de la informacin que maneja el Estado. Conformar comits de archivo sectoriales que generen sinergias para el acopio de la informacin proveniente de organizaciones que deseen incorporar su documentacin a los archivos centrales de las entidades pblicas, segn el rgimen territorial al que correspondan. Con el apoyo de la Comisin Intersectorial de Polticas y de Gestin de la Informacin para la Administracin Pblica, implementar un sistema de informacin nacional que permita controlar la custodia de la informacin a nivel nacional. Dotar al Archivo General de la Nacin de las herramientas necesarias para llevar a cabo las inspecciones anuales correspondientes, de manera que la Procuradura General de la Nacin sancione el incumplimiento de las obligaciones, una vez se lleven a cabo las investigaciones respectivas. Establecer un cronograma de trabajo en cabeza del Archivo General de la Nacin, como ente rector de la poltica archivstica en el pas, en el cual se centralice la planeacin, actuacin, verificacin y correccin de prcticas en el tema. Destinar recursos humanos y financieros para el desarrollo de los programas y proyectos que diseen el Archivo General de la Nacin y la Comisin Intersectorial de Polticas y de Gestin de la Informacin para la Administracin Pblica,
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tendientes a estandarizar procesos y herramientas sistematizadas para el manejo adecuado de la informacin de memoria histrica. Pasos metodolgicos A continuacin se presenta un planteamiento inicial tendiente a construir una metodologa para la actuacin, la conservacin y el uso de documentos de memoria histrica: - Conformacin de un Comit Archivstico de Memoria Histrica, encabezado por el Archivo General de la Nacin, y que en coordinacin con el Ministerio Pblico y el Ministerio de Justicia y del Derecho, adelante acciones para garantizar el cumplimiento de la normatividad archivstica en los rganos y las ramas del poder pblico. Este debe estar integrado por especialistas del rea en representacin de entidades que en mayor proporcin desarrollan actividades de atencin y acompaamiento a vctimas. - Elaboracin de cuadros de produccin documental en los que se determine la cantidad de informacin producida por estas entidades para establecer prioridades de intervencin. - Revisin de procedimientos archivsticos dentro de estas instituciones y aplicacin de instrumentos como los inventarios documentales, cuadros de clasificacin y tablas de retencin documental. - Elaboracin de cronogramas de trabajo para revisin de procesos por parte del Comit de Archivo de Memoria Histrica. - Presentacin de informes de mensuales. - Seleccin de un sistema de informacin nacional de tipo referencial para inventarios nacionales de archivos de memoria histrica. - Por ser la documentacin una evidencia de la actuacin de las instituciones, se sugiere no desmembrar los fondos documentales. Resulta pertinente conservarlos de manera que se respete el principio de procedencia y orden original, y el ejercicio exclusivo de las potestades y las atribuciones de cada entidad inherentes de manera directa e inmediata a los asuntos designados por la ley.
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LINEAMIENTOS PARA LA POLTICA NACIONAL DE PRESERVACIN Y DIFUSIN DE LA MEMORIA HISTRICA CON ENFOQUE DIFERENCIAL

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Bogot D.C., 12 de octubre de 2011

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renuncia a transformar la memoria en historia, como pretenda hacer en el siglo XIX33.

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I.-REFERENTES NORMATIVOS SOBRE LA MEMORIA HISTRICA Y ANLISIS DE CASOS

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