CAPTULO I - INTRODUCCIN HISTRICA SECCIN PRIMERA - POCA ANTIGUA 1. INTRODUCCIN a) Las razones de esta introduccin histrica b) Mtodo.

Fundamento y finalidad c) Derecho comercial terrestre y martimo.Carcter internacional 2. ACTOS COMERCIALES. DISCIPLINA. CARENCIA DE LEGISLACIONES ORGNICAS a) Primeros antecedentes b) Cdigo de Hammurabi c) Cdigo de Man d) Cdigo llamado La Mischna e) Las leyes Rodias f) Egipto, Fenicia y Cartago g) Grecia 3. ROMA a) Inexistencia de un ordenamiento del derecho comercial b) Las instituciones reguladas en Roma I. El edicto del pretor II. Cdigo Teodosiano III. Leyes de origen fenicio y griego IV. Materia bancaria V. Contrato de sociedad VI. Corporaciones, asociaciones y estructuras asociativas VII. Sobre la existencia de otras instituciones VIII. Derecho concursal

SECCIN SEGUNDA - POCA MEDIOEVAL 4. PRIMER PERODO. BAJA EDAD MEDIA. DECADENCIA DEL DERECHO COMERCIAL. PRINCIPALES DISPOSICIONES MERCANTILES VIGENTES a) Cdigo Justiniano b) Digesto o Pandectas c) Baslicas e) Cdigos: de Eurico (o de Tolosa) y de Alarico(o Breviario de Aniano) 5. PERODO DE TRANSICIN a) El avance de las costumbres mercantiles b) El renacimiento comercial. Las ciudades. Los puertos. Las metrpolis c) Ferias y mercados d) Las corporaciones. Los gremios 6. SEGUNDO PERODO. APARICIN DE LEGISLACIONES COMERCIALES ORGNICAS Y AUTNOMAS. LOS ESTATUTOS. LA JURISDICCIN COMERCIAL a) Estatutos italianos I. Trani II. Amalfi III. Pisa IV. Venecia V. Gnova VI. Florencia 7. LEGISLACIN COMN Y ESTATUTOS DE LAS CIUDADES DE LIGA HANSETICA a) Legislacin comn b) Los estatutos 8. ESPAA

a) Consulado del Mar. Cdigo de Costumbres de Tortosa b) Rooles o Juicios de Oleron c) Leyes de Wisby 9. OTROS PASES SECCIN TERCERA - POCA MODERNA 10. PRINCIPALES LEYES MERCANTILES a) Francia I. Guidon de la mer II. Ordenanza General para el Comercio Terrestre III. Ordenanza de la Marina b) Espaa I. Ordenanzas reales de Castilla y nueva recopilacin II. Novsima Recopilacin A) Ordenanzas de Burgos B) Ordenanzas de Bilbao c) La Liga Hansetica I. Ordenanzas martimas de la Hansa teutnica II. Ius hanseaticum maritimum SECCIN CUARTA - POCA CONTEMPORNEA 11. LEGISLACIONES Y ORDENANZAS GENERALES a) Portugal b) Italia c) Austria d) Repblica de Venecia e) Rusia

12. LOS LLAMADOS CDIGOS ESCANDINAVOS a) Dinamarca b) Noruega c) Suecia 13. CDIGO PRUSIANO DE 1794 14. CDIGO DE COMERCIO FRANCS a) Hechos que influyeron en su sancin b) Su gestacin c) Las reglas legales proyectadas y las sancionadas d) Sistema adoptado I. Concepcin objetiva II. Variantes de esta concepcin A) Sistema predominantemente objetivo B) Derecho de los actos de comercio C) Sistema mixto III. Concepcin subjetiva e) Contenido primigenio f) Leyes complementarias que lo actualizaron 15. CDIGOS DE COMERCIO DE ESPAA a) Los antecedentes b) Cdigo de Comercio de 1829 c) Cdigo de Comercio de 1886 d) Normas complementarias y de actualizacin 16. CDIGOS DE COMERCIO DE ALEMANIA

a) Cdigo de Comercio Comn de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) de 1861 b) Cdigo de Comercio alemn (Handelsgesetzbuch fr das Deutsche Reicht, HGB) de 1897 I. Finalidad de su sancin II. Crticas a su elaboracin. Contenido III. Consideraciones sobre el sistema adoptado IV. Las modificaciones. La tendencia 17. CDIGOS DE ITALIA a) Cdigo de Comercio de 1866 b) Cdigo de Comercio de 1882 c) Cdigo Civil de 1942. Unificacin del derecho privado I. Antecedentes y tendencias sobre la unificacin legislativa II. Fundamentos fcticos y doctrinarios A) La interrelacin del derecho civil y el derecho comercial B) La postura doctrinal de Csar Vivante y su retractacin C) Estructura 18. LA CODIFICACIN EN SUIZA a) La legislacin en los cantones b) Cdigo Federal sobre las Obligaciones c) Cdigo Civil Federal d) Estructura, abrogaciones y reformas del Cdigo Federal de las Obligaciones de 1881 I. Estructura II. Abrogaciones y supresiones III. Las reformas A) Inscripcin en el Registro

B) Sujetos obligados. Definicin de empresa C) Distintas clases de empresas D) Firmas comerciales E) La contabilidad IV. Estructura resultante 19. OTROS CDIGOS DE COMERCIO 20. AUSTRIA-HUNGRA a) Austria b) Hungra c) Blgica 21. CHILE a) Antecedentes, gestacin y sancin del Cdigo de Comercio b) Contenido y estructura 22. HOLANDA a) Los antecedentes b) Las tendencias doctrinales c) Reforma de 1934 d) Algunas cuestiones semnticas y conceptuales e) Conclusin 23. HONDURAS a) Antecedentes b) El Cdigo vigente. Su gestacin c) Estructura y contenido d) Anlisis exegtico de las normas que regulan la empresa SECCIN QUINTA - ANTECEDENTES Y NORMAS DE NUESTRO PAS

24. PRINCIPALES CUESTIONES DEL COMERCIO BAJO LA DOMINACIN HISPNICA 25. ANTECEDENTES Y NORMAS LEGISLATIVAS VIGENTES EN EL TIEMPO DE LA COLONIA a) Creacin del Consulado de Buenos Aires b) Legislacin mercantil en el perodo del gobierno patrio hasta la codificacin a) Decreto de Urquiza de 1852 b) Las Bases de Alberdi y la Constitucin de 1853 c) El Estado de Buenos Aires y la Confederacin Argentina d) Gestacin, discusin y sancin e) Estructura y fundamentos de los autores I. Estructura II. Nota de elevacin de los autores del proyecto al Poder Ejecutivo 27. CDIGO DE COMERCIO DE LA REPBLICA ARGENTINA DE 1862 a) Sancin b) Iniciativas para las reformas legislativas en materia comercial I. Proyecto de S. Villegas y V. G. Quesada II. Proyecto de L. Segovia 28. LAS REFORMAS DE 1889 DEL CDIGO DE COMERCIO 29. REFORMAS POSTERIORES A 1889 a) Introduccin b) Interpretacin legal del Cdigo de Comercio y de las leyes complementarias c) Leyes, decretos y reglamentaciones que impactaron en nuestra legislacin comercial CAPTULO II - CARACTERIZACIN DEL DERECHO COMERCIAL SECCIN PRIMERA - CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL 30. INTRODUCCIN

31. DIVERSAS OPINIONES DOCTRINARIAS 32. NUESTRA OPININ SECCIN SEGUNDA - CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL 33. INTRODUCCIN a) Caracterizacin b) Ponderacin de esta teora c) Los inconvenientes d) Intentos doctrinarios I. Nocin de circulacin o de lucro y especulacin II. Otras posiciones doctrinarias e) La realidad legislativa f) Conclusin 35. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LOS COMERCIANTES 36. EL DERECHO COMERCIAL REGULADOR DE UN SISTEMA MIXTO 37. EL DERECHO COMERCIAL Y LOS ACTOS EN SERIE O EN MASA a) Introduccin b) Los actos realizados en serie (o en masa) I. Aspecto externo II. Aspecto interno 38. EL DERECHO COMERCIAL Y EL DERECHO DE LA EMPRESA a) Introduccin b) Legislacin y doctrina alemana sobre el derecho comercial, como derecho de la empresa I. Cdigo de Comercio alemn (HGB) II. Antecedentes. Opiniones doctrinarias sobre la empresa III. Las ideas de Wieland

IV. El aporte de L. Mossa c) Primeras conclusiones sobre los precursores de esta concepcin d) Distintas posturas doctrinales I. Posturas doctrinales adhesivas II. Posturas doctrinales adhesivas, con matices A) Krause B) Lehmann C) Molitor D) Gieseke E) Conclusiones III. Posturas doctrinales crticas A) J. Von Gierke B) Schumann C) Eicheler D) Sol Caizares e) Legislacin y doctrina italiana del derecho comercial y como derecho de la empresa I. Cdigo Civil de 1942 A) El encuadre poltico-ideolgico de la unificacin sancionada B) Los alcances tcnico-jurdicos C) Los temas en discusin II. Posturas doctrinales adhesivas A) Andrea Asquini B) Vittorio Salandra C) Francesco Messineo D) Mario Casanova

E) Berto Bracco III. Posturas doctrinales crticas y con matices A) Tulio Ascarelli B) P. Greco C) R. Franceschelli D) F. Ferrara (h) E) F. Graziani F) M. Ghirn G) G. Ferri IV. Conclusiones f) Legislacin y doctrina francesa I. Jean Escarr II. E. Houin III. J. Van Ryn IV. Tunc V. George Ripert VI. J. Hamel y G. Legarde VII. Despax g) Legislacin y doctrina espaola I. Legislacin positiva A) Cdigo de Comercio. Su interpretacin B) Otras normas legislativas C) Conclusin II. Las opiniones doctrinarias adhesivas y sus matices A) Profesor A. Polo

B) J. Garrigues C) R. Ura III. Posturas doctrinales crticas A) J. Rubio B) Vicente y Gella C) E. Langle y Rubio D) M. Broseta Pont IV. Conclusiones 39. OTRAS CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO COMERCIAL a) El derecho comercial como derecho de la produccin y de los negocios I. Exclusin de la agricultura II. El mundo de los negocios. Su gestacin III. El carcter expansivo del derecho comercial IV. Funcin de anteriores concepciones V. Conclusin b) El derecho comercial como derecho de las relaciones econmicas c) El derecho comercial como derecho de la economa d) Derecho comercial moderno y el rgimen capitalista I. El derecho comercial como derecho de los actos capitalistas II. El derecho comercial como derecho privado de la organizacin capitalista III. El derecho comercial como derecho de la clase capitalista 40. EL DERECHO COMERCIAL COMO CATEGORA HISTRICA a) Introduccin b) Notas esenciales del derecho comercial I. Fundamentos y finalidad de su concepcin

II. El derecho comercial, la agricultura y la unificacin legislativa III. El impacto de los actos en masa (o en serie) IV. Conclusiones c) Adhesiones y crticas 41. NUESTRA OPININ CAPTULO III - EFECTOS DE LA ESPECIALIDAD Y AUTONOMADEL DERECHO COMERCIAL SECCIN PRIMERA - FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL 42. INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL a) Naturaleza y ubicacin de las disposiciones comerciales b) Algunas acepciones de la expresin "fuentes" 43. DIVERSAS POSICIONES DOCTRINALES a) Criterios que admiten como fuente: la ley y la costumbre b) Criterios amplios sobre las fuentes del derecho mercantil c) Criterios restrictivos sobre las fuentes del derecho mercantil d) Necesaria referencia a las nuevas normas e instituciones SECCIN SEGUNDA - USOS Y COSTUMBRES EN MATERIA COMERCIAL 44. CARCTER DEL DERECHO COMERCIAL. ESPECIALIDAD. AUTONOMA 45. USOS Y COSTUMBRES a) Valor como fuente de derecho b) Costumbre especial y general c) Ante la convencin y la ley d) Prueba del uso y la costumbre e) Valor interpretativo de los usos y costumbres f) Usos y costumbres extranjeros

g) Usos y costumbres contradictorios 46. LOS ARTS. III Y IV DEL TTULO PRELIMINAR JURISPRUDENCIA SECCIN TERCERA - INTERPRETACIN Y APLICACINDEL DERECHO COMERCIAL PRIMERA PARTE - ORDEN DE PRELACIN 47. ORDEN DE PRELACIN a) Cdigo de Comercio y leyes complementarias b) Principios generales de la institucin c) Leyes comerciales anlogas d) Principios generales del derecho comercial e) Usos y costumbres mercantiles f) Cdigo Civil g) Leyes extranjeras h) La naturaleza de los hechos i) La jurisprudencia j) La doctrina de los autores JURISPRUDENCIA SEGUNDA PARTE - LA JUSTICIA EN LO COMERCIAL 48. LA JUSTICIA EN LO COMERCIAL a) Antecedentes histricos b) Organizacin en la Capital Federal I. Justicia en lo comercial II. Justicia nacional en lo penal econmico III. Justicia federal

IV. Ley de Mediacin Obligatoria JURISPRUDENCIA TERCERA PARTE - JURISDICCIN ARBITRAL 49. JURISDICCIN ARBITRAL a) Generalidades b) Naturaleza del arbitraje JURISPRUDENCIA c) Clases de arbitraje JURISPRUDENCIA d) Clusula compromisoria. Compromiso arbitral JURISPRUDENCIA e) Juicio de rbitros. Aspectos procesales I. Objeto del juicio de rbitros JURISPRUDENCIA II. Capacidad de las partes JURISPRUDENCIA III. Forma del compromiso JURISPRUDENCIA IV. Demanda de constitucin del tribunal arbitral JURISPRUDENCIA V. Los rbitros JURISPRUDENCIA VI. Actuacin del tribunal JURISPRUDENCIA VII. Procedimiento. Prueba

JURISPRUDENCIA VIII. El laudo arbitral JURISPRUDENCIA A) Impugnacin del laudo JURISPRUDENCIA B) Juicio de amigables componedores JURISPRUDENCIA C) Honorarios y costas JURISPRUDENCIA D) Cumplimiento del laudo arbitral JURISPRUDENCIA IX. Juicio pericial X. Caracterizacin. Similitudes y diferencias XI. Procedencia JURISPRUDENCIA 50. EL ARBITRAJE EN EL CDIGO DE COMERCIO a) En el contrato de depsito JURISPRUDENCIA b) En el contrato de transporte JURISPRUDENCIA c) En la compraventa mercantil JURISPRUDENCIA d) En el contrato de seguro JURISPRUDENCIA e) En las cartas de crdito

f) En el derecho societario I. Antecedentes histricos II. Arts. 448 y 449, CCom. III. La cuestin en la ley 19550 JURISPRUDENCIA CAPTULO IV - COMERCIANTES Y ACTOS DE COMERCIO SECCIN PRIMERA - COMERCIANTES EN GENERAL 51. DEFINICIN Y CONCEPTO DE COMERCIANTE a) Aspecto dogmtico b) Aspecto legal JURISPRUDENCIA 52. INDIVIDUOS O PERSONAS. SUJETOS DE DERECHO JURISPRUDENCIA 53. CAPACIDAD LEGAL PARA CONTRATAR JURISPRUDENCIA 54. POR CUENTA PROPIA. EN NOMBRE PROPIO a) Comisionista b) Corredor de bolsa c) Prestanombre d) Sujeto que acta por interpsita persona e) Socio oculto JURISPRUDENCIA 55. DIVERSOS SUPUESTOS PARTICULARES a) Corredor b) Martillero o rematador

JURISPRUDENCIA c) Agentes de comercio JURISPRUDENCIA d) Representantes. Factores. Dependientes JURISPRUDENCIA e) Cnyuge f) Hijos y otros parientes 56. DERECHO SOCIETARIO a) Accionista b) Comanditario c) Socio de sociedad de responsabilidad limitada d) Socio colectivo e) Sociedad accidental o en participacin. Socio gestor.Socio oculto JURISPRUDENCIA 57. ADQUISICIN DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE a) Ejercicio de actos de comercio b) Actos de comercio: clases c) Profesionalidad d) Los llamados actos preparatorios JURISPRUDENCIA 58. PRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE JURISPRUDENCIA 59. PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE JURISPRUDENCIA 60. EFECTOS DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE

a) Generalidades b) Presuncin de comercialidad I. Actos que comprende la norma. Clases. Vinculacin. Tipificacin A) Clases B) Vinculacin C) Tipificacin de los actos comprendidos II. Actos excluidos de la presuncin III. Carcter de la presuncin. Prueba en contrario JURISPRUDENCIA c) Sometimiento a la legislacin mercantil d) Derechos de los comerciantes I. Derecho a la competencia A) Cuestiones sobre competencia ilcita B) Cuestiones sobre competencia desleal C) Cuestiones de proteccin contra las restricciones a la competencia JURISPRUDENCIA II. Derecho al nombre comercial JURISPRUDENCIA III. Derecho a la propaganda o publicidad JURISPRUDENCIA IV. Derecho a la organizacin bajo forma de empresa V. Recientes disposiciones dictadas 61. CLASIFICACIN DE LOS COMERCIANTES a) Comerciantes mayoristas y minoristas.Pequeos comerciantes I. Mayoristas y minoristas

II. Pequeos comerciantes JURISPRUDENCIA I. Mayoristas y minoristas II. Pequeos comerciantes b) Nacionales y extranjeros c) Comerciantes (o empresarios) individuales y colectivos d) Actuacin del Estado en el comercio y la industria e) Comerciante de hecho, matriculado y regular 62. NOCIONES DE DERECHO COMPARADO a) Derecho francs b) Derecho italiano c) Derecho alemn SECCIN SEGUNDA - ACTOS DE COMERCIO 63. ACTOS DE COMERCIO. MATERIA DE COMERCIO a) Aspecto histrico b) Aspecto sistemtico c) Aspecto dogmtico 64. CDIGO DE COMERCIO ARGENTINO. CLASIFICACIN a) Actos objetivos de comercio JURISPRUDENCIA b) Actos subjetivos de comercio JURISPRUDENCIA c) Actos de comercio aislados. Actos unilateralmente comerciales I. Actos de comercio aislados JURISPRUDENCIA

II. Actos unilateralmente comerciales JURISPRUDENCIA III. Algunas aplicaciones particulares 65. CARCTER DE LA ENUNCIACIN LEGAL a) Demostrativa b) De orden pblico c) Amplitud de la norma JURISPRUDENCIA 66. ART. 8, INC. 1 a) Adquisicin JURISPRUDENCIA b) Ttulo oneroso JURISPRUDENCIA c) Cosa mueble I. Los establecimientos comerciales e industriales II. Los elementos inmateriales III. La electricidad JURISPRUDENCIA IV. Los instrumentos pblicos y privados JURISPRUDENCIA V. El dinero JURISPRUDENCIA VI. El trabajo humano JURISPRUDENCIA VII. Otros supuestos

JURISPRUDENCIA d) Derechos sobre la cosa e) Intencin de lucro o especulacin JURISPRUDENCIA f) Enajenacin JURISPRUDENCIA 67. ART. 8, INC. 2 a) Transmisin b) Estado de la cosa JURISPRUDENCIA 68. ART. 8, INC. 3 a) Operaciones de cambio JURISPRUDENCIA b) Operaciones de banco y compaas financieras JURISPRUDENCIA c) Corretaje JURISPRUDENCIA d) Remate JURISPRUDENCIA 69. ART. 8, INC. 4 a) Ttulos de crdito b) Papeles de comercio c) Letras de plaza JURISPRUDENCIA 70. ART. 8, INC. 5. LA EMPRESA

a) Concepto de empresa b) La empresa como acto de comercio JURISPRUDENCIA c) La empresa y el empresario JURISPRUDENCIA d) Comercialidad de los actos de la empresa. El acto aislado JURISPRUDENCIA e) Enumeracin legal. Carcter JURISPRUDENCIA f) Empresas de fbrica o manufacturas JURISPRUDENCIA g) Empresas de construccin de obras JURISPRUDENCIA h) Empresas de trabajos pblicos JURISPRUDENCIA i) Empresas periodsticas JURISPRUDENCIA j) Empresas de suministros JURISPRUDENCIA k) Empresas de espectculos pblicos JURISPRUDENCIA l) Msicos JURISPRUDENCIA m) Empresas de comisiones y mandatos comerciales JURISPRUDENCIA

n) Empresas de depsitos JURISPRUDENCIA ) Empresas de transporte JURISPRUDENCIA o) Automviles taxmetros JURISPRUDENCIA p) Empresas de mudanzas y de pompas fnebres JURISPRUDENCIA 71. ART. 8, INC. 6 a) Seguros JURISPRUDENCIA b) Sociedades annimas JURISPRUDENCIA 72. ART. 8, INC. 7. COMERCIO MARTIMO JURISPRUDENCIA 73. ART. 8, INC. 8. OPERACIONES DE LOS FACTORES Y EMPLEADOS JURISPRUDENCIA 74. ART. 8, INC. 9. LAS CONVENCIONES SOBRE SALARIOS JURISPRUDENCIA 75. ART. 8, INC. 10 a) Cartas de crdito b) Fianza JURISPRUDENCIA c) Prenda comercial. Prenda con registro JURISPRUDENCIA

d) Otras obligaciones accesorias I. Hipoteca II. Aval III. Anticresis JURISPRUDENCIA a) Hipoteca b) Aval c) Otras cuestiones accesorias 76. ART. 8, INC. 11. LOS DEMS ACTOS LEGISLADOS EN EL CDIGO JURISPRUDENCIA 77. PERSONAS, ACTIVIDADES Y EMPRESAS NO COMERCIALES a) El artesano JURISPRUDENCIA b) El periodista c) El autor que edita su obra d) El farmacutico JURISPRUDENCIA e) Los propietarios que explotan su propiedad JURISPRUDENCIA f) Los dueos de minas o canteras que las explotan JURISPRUDENCIA g) Las empresas de colonizacin h) Los establecimientos educacionales JURISPRUDENCIA i) El mdico

JURISPRUDENCIA j) El odontlogo k) El agricultor y el ganadero JURISPRUDENCIA l) El propietario de una caballeriza de caballos de carrera m) Asociaciones profesionales de trabajadores n) El creativo intelectual SECCIN TERCERA - CAPACIDAD LEGAL PARA EJERCER EL COMERCIO 78. INTRODUCCIN 79. INCAPACES ABSOLUTOS Y RELATIVOS a) Incapaces absolutos b) Incapaces relativos JURISPRUDENCIA I. Los inhabilitados JURISPRUDENCIA II. Emancipacin por matrimonio JURISPRUDENCIA III. Habilitacin de edad A) Judicial B) Extrajudicial C) Revocacin de la emancipacin por habilitacin de edad D) La ley 23264. La Ley de Patria Potestad compartida. Equiparacin de hijos extramatrimoniales JURISPRUDENCIA IV. Menor con ttulo profesional habilitante JURISPRUDENCIA

V. Ejercicio del comercio A) Menor emancipado por matrimonio B) Menor emancipado por habilitacin de edad C) Menor con ttulo profesional habilitante JURISPRUDENCIA 80. LOS MENORES AUTORIZADOS SEGN EL CDIGO DE COMERCIO.LAS REFORMAS DE LAS LEYES 17.711 Y 23.264 a) Autorizacin expresa I. Instrumentacin II. Sujetos legitimados para pedir la autorizacin III. Negativa de los padres IV. Inscripcin. Publicidad. Matriculacin V. Efectos de la autorizacin JURISPRUDENCIA b) Autorizacin tcita y restringida c) Revocacin de la autorizacin JURISPRUDENCIA d) Situacin de la mujer casada I. Mayor de edad A) Sociedades con terceros B) Sociedad con su marido II. Menor de edad JURISPRUDENCIA 81. INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES. INCAPACIDADES a) Aspecto doctrinal

b) Aspecto legal c) Las incompatibilidades y prohibiciones 82. CORPORACIONES RELIGIOSAS. LOS CLRIGOS a) Corporaciones religiosas b) Caracterizacin especial c) Caracterizacin genrica d) Diversas clases de institutos de vida consagrada e) Los clrigos f) Los votos g) Conclusiones JURISPRUDENCIA 83. MAGISTRADOS Y JUECES 84. ALCANCES Y RESTRICCIONES DE LAS PROHIBICIONES a) Carcter de la presuncin legal b) Actos excluidos c) Situacin del cnyuge d) Situacin del heredero beneficiario 85. INTERDICTOS Y QUEBRADOS a) Interdictos JURISPRUDENCIA b) Quebrados JURISPRUDENCIA

CAPTULO I - INTRODUCCIN HISTRICA

SECCIN PRIMERA - POCA ANTIGUA SUMARIO: 1. Introduccin: a) Las razones de esta introduccin histrica; b) Mtodo. Fundamento y finalidad; c) Derecho comercial terrestre y martimo. Carcter internacional. 2. Actos comerciales. Disciplina. Carencia de legislaciones orgnicas: a) Primeros antecedentes; b) Cdigo de Hammurabi; c) Cdigo de Man; d) Cdigo llamado La Mischna; e) Las leyes Rodias; f) Egipto. Fenicia y Cartago; g) Grecia. 3. Roma: a) Inexistencia de un ordenamiento del derecho comercial; b) Las instituciones reguladas en Roma: I. El edicto del pretor; II. Cdigo Teodosiano; III. Leyes de origen fenicio y griegos; IV. Materia bancaria; V. Contrato de sociedad; VI. Corporaciones, asociaciones y estructuras asociativas; VII. Sobre la existencia de otras instituciones; VIII. Derecho concursal.

1. INTRODUCCIN Resulta necesario dejar sentado algunos de los conceptos, fundamentos y fines de esta nueva edicin del presente Tratado, especialmente en lo concerniente a la aparicin, evolucin histrica y mutaciones que experiment la legislacin destinada a regular las transacciones que se pueden considerar de carcter comercial, as como sobre la actividad de algunos sujetos, que las llevaban a cabo con persistencia, profesionalidad y operatividad propia, v.gr., mercaderes, traficantes, tenderos, mercachifles, negociadores, en fin comerciantes, constituyendo en muchos casos, sus propios tribunales especficos para el juzgamiento y resolucin de los pleitos, litigios, disputas, entredichos, etc., que surgan de las actividades corporativas de esos sujetos.

a) Las razones de esta introduccin histrica Es del caso mencionar aqu, pues siempre es grato recordar los buenos momentos de mi inicio como tratadista, que al comenzar en los aos ochenta, juntamente con don Raymundo L. Fernndez se decidi trabajar en la primera edicin, directamente sobre su famoso Cdigo de Comercio comentado, que tuvo la hechura de un Tratado de derecho comercial en forma exegtica, razn por lo cual no hubo oportunidad de tratar los aspectos histricos generales de esta materia, sin perjuicio de que al incursionar por algunas de las figuras jurdicas, negocios y contratos comerciales, frecuentemente hicimos las referencias histricas del caso. Sin embargo, luego de incursionar y profundizar las investigaciones sobre la aparicin, evolucin histrica y mutaciones que experiment nuestra materia, llegamos a la conclusin de que no siempre ella ha sido tratada con la estrictez, profundidad y extensin de la que es merecedora. Por tanto consideramos que resulta imprescindible, para comprender, desarrollar y explicar el derecho comercial y empresario actual, conocer la evolucin histrica de las diversas instituciones que han fraguando con el correr de los siglos, en torno o con motivo del ejercicio del comercio.

b) Mtodo. Fundamento y finalidad

Para concretar la finalidad enunciada debe sealarse que se hace referencia y en su caso analiza los hechos y circunstancias histricos a luz de los cuales se fue operando la aparicin y nacimiento de actos, transacciones, en fin contratos que hacan al trfico de cosas (bienes, mercaderas, etc.) y que presentaban un fundamento y una finalidad distinta de los actos que no eran realizados con esas miras (1) . En esa tarea ha sido fundamental que antes de entrar a considerar la legislacin vigente de la poca y del pas de que se trate, se hicieran breves consideraciones sobre las distintas situaciones poltico-econmicas y especialmente de naturaleza comercial, existentes en el pueblo, comarca, territorio, regin, estado, reino o pas en el cual se aplicaban tales normas legislativas, la mayora de las cuales se fundaron en los usos y costumbres del lugar (2) . Se debe enfatizar que ello resulta imprescindible de tener muy en cuenta al estudiar lo que ha sido y lo que es el derecho comercial, ya que se trata una disciplina jurdica que no pertenece al grupo de los conceptos cientficos absolutos e inmutables en el tiempo y en el espacio, sino al de los conceptos histricos en ntima conexin con el momento en que se producen (3) . Lo dicho no implica per se tomar partido desde ahora, que consideramos al derecho comercial "como una categora histrica" tema que se estudia con algn detalle ms adelante. Sin embargo debemos puntualizar que seguimos en la especie al profesor italiano T. Ascarelli (4) , segn su posicin metodolgica historicista, completando la tarea con la posicin de Wieland, que utiliza un mtodo doble, pues enriquece la metodologa historicista con el procedimiento de observacin de la realidad, que le permite efectuar una recapitulacin del proceso histrico evolutivo y un anlisis crtico de la realidad socio-econmica y comercial, regulada por las legislaciones y cdigos mercantiles (5) .

c) Derecho comercial terrestre y martimo.Carcter internacional Es necesario sealar otro aspecto peculiar, pero trascendente de nuestra materia, cuyo desarrollo fue desde siempre en los mbitos: terrestre y martimo. Y si bien el comercio terrestre fue cronolgicamente anterior al martimo, las instituciones jurdicas de ste precedieron a las de aqul. Ello explica que las primeras fuentes del derecho comercial fuesen las recopilaciones de los usos martimos (6) que luego se generalizaron al mbito del comercio interno e internacional (7) . Por esas razones se ha dicho con fundamento que los documentos antiguos que se poseen sobre el comercio son -la mayora- relativos al comercio martimo que se efectuaba en el Mediterrneo entre ciudades que no estaban regidas por las mismas leyes, de all que para asegurar las relaciones comerciales fuese necesario la existencia de un derecho que no tuviera carcter nacional y no fuera religioso, ni formalista... reclamndose que las convenciones privadas deban estar impregnadas de la buena fe y los usos... tener un carcter internacional (8) .

2. ACTOS COMERCIALES. DISCIPLINA. CARENCIA DE LEGISLACIONES ORGNICAS En la doctrina hay acuerdo -en general- en que en la Antigedad no se conoci un derecho mercantil sistematizado en sentido orgnico (9) no obstante tener existencia corriente numerosas transacciones cuyo carcter comercial es innegable (10) .

Sealndose que el primer tipo de reglas jurdicas comerciales o mercantiles que se tuvieron en cuenta fueron probablemente convencionales -el contrato, privado o pblico-. Luego de ello surgi el uso como medio de interpretacin de esos contratos, y las autoridades judiciales -impuestas o libremente elegidas- se encargaron de hacer valer tales usos, en armona con los principios de la equidad (11) . Con esas realidades se debe concluir que un derecho comercial en sentido propio, como rama distinta del derecho, no se encuentra en esa poca en los pueblos orientales y slo aparece en germen en la Antigedad clsica, especialmente entre los germanos, con la fundacin de las ciudades como un tipo eminentemente comercial creado especialmente por y para las necesidades del trfico comercial y en especial del gran comercio internacional o interno (12) .

a) Primeros antecedentes Si bien es cierto que los autores se empean en encontrar rastros del derecho comercial en antiguos ordenamientos. Algunos los hallan en el antiguo Cdigo de Ur-Nam, que se remonta a 2050 antes de Cristo y es unos 300 aos anterior al de Hammurabi (13) . Hay coincidencia en que el pas de cuyo derecho privado se tienen informaciones e incluso documentos de la prctica comercial y textos legales desde tiempos muy antiguos, es Babilonia (14) , donde se han encontrado y descifrado tabletas que se refieren a diversos contratos, entre ellos, de venta, arrendamiento y de mltiples formas de sociedades (15) .

b) Cdigo de Hammurabi Sin embargo, el ms importante de los antiguos ordenamientos legislativos ha sido el Cdigo del rey babilnico Hammurabi, que adems de un gran guerrero fue un verdadero hombre de Estado, que vivi por los aos 1916-1858 a. de C. (16) . Dada su importancia consideramos algunas de sus normas. Este monumental cuerpo jurdico que est grabado en un pesado bloque de dorita fue descubierto, a finales de 1901, por una expedicin cientfica francesa en la ciudad elamita de Susa. El hallazgo fue de un alcance incalculable, pues se trata del texto jurdico extenso ms antiguo que ha llegado hasta nosotros. Consta de 282 prrafos (o artculos), aun cuando 35 de ellos se encuentran borrados y sin posibilidades ya de ser reconstruidos. Ha sido traducido en distintas ocasiones a diferentes idiomas modernos y ha sido objeto de estudio y anlisis a la luz de la ciencia jurdica, y en este aspecto ha suscitado, en mayor o menor medida, la atencin que merece (17) . Segn consta en los innumerables documentos conservados, la base de la economa, en esos lares, era la agricultura, secundada en gran medida por la ganadera, por lo cual el Cdigo de Hammurabi contiene una larga seccin destinada a las normas sobre ambas actividades, relegando el comercio a un segundo plano, lo que resulta un tanto extrao, pues existen preceptos para otras profesiones, como las mdicas, los maestros de obras encaminados, as como normas destinadas a fijar su responsabilidad y establecer la cuanta de sus honorarios.

En lo concerniente a los contratos de comercio, no somete la ley a la compraventa mercantil a normas especiales, y tampoco de los documentos puede inferirse que existiesen (18) . Sin embargo, en la Ley de Hammurabi existen unos cuantos artculos, formal e intrnsecamente conexos entre s, que indudablemente se refieren al comercio. Es indudable -se ha dicho- que en los arts. 101/107, cuyo texto se ha conservado por entero, se trata la relacin jurdica entre dos personas, una de las cuales entrega a la otra dinero o gneros para obtener un beneficio; dinero para comprar con l mercaderas y vender despus stas, o acaso tambin, para emprender operaciones bancarias; gneros, para venderlos. El art. 102 prev el caso especial de que entre dos personas, junto con esa relacin jurdica, exista una relacin corriente de prstamo. El art. 100, conservado fragmentariamente, no es fcil de completar; pero tratando el artculo siguiente (art. 101) el supuesto de que no se pretenda obtener beneficio alguno con el dinero, por natural implicancia se estima que debe referirse ese art. 100 al caso contrario; y que no es la entrega o dacin en prstamo de lo que se ocupaba lo prueba el precepto del art. 102 que acabamos de citar (19) . Como resumen de lo expuesto, se pueden clasificar las normas concernientes a nuestra materia en cuatro grupos: 1) Preceptos referentes a la entrega de dinero para la consecucin de un beneficio (arts. 100 y 101); 2) Preceptos referentes a la entrega de mercaderas para obtener un beneficio (art. 104); 3) Los que prevn ambos casos (arts. 102, 105, 106 y 107) pero los arts. 105 y 106 slo hablan expresamente del primer caso, mas son aplicables igualmente al otro; 4) Un precepto especial, para el caso de dacin en prstamo (art. 102). Finalmente debemos decir que el Cdigo citado contiene algunas disposiciones relativas a la navegacin interior, lo cual presupone que era instrumento de actividad mercantil, estableciendo tasa para el arrendamiento de barcos (arts. 275/277) y salarios de quienes trabajaban a bordo (art. 239), determinando las reglas para fijar la responsabilidad del dueo de la nave y del barquero en caso de prdida, a ellos imputable, del barco y la carga, si el hecho le fuera imputable a esos sujetos y se regula el abordaje (art. 240) (20) .

c) Cdigo de Man Tambin es digno de citar el Cdigo de Man, que fue dictado en la India, cuya redaccin primigenia data del siglo XIII a. de C. (21) , pero la redaccin como es conocida actualmente es del ao 200 a. de C. Este importante cuerpo legislativo, tambin designado como Cdigo Manava-Dharma-CPstra, contiene disposiciones relativas a la navegacin, especialmente al prstamo martimo y al arrendamiento de buques.

Sin embargo, el Libro I, nro. 90, trajo una disposicin que en la India favoreci el ejercicio y la prosperidad del comercio, pues la circunstancia de pertenecer los comerciantes a una de las castas privilegiadas: la de los Vaicias. Esa regla legal dispona que "Cuidar de los animales, dar limosna, sacrificar, estudiar los libros santos, ejercer el comercio, prestar con inters, labrar la tierra, son las funciones sealadas al Vaicia". A ello se le debe aadir la riqueza natural del suelo, la abundancia de medios de comunicacin y las peregrinaciones a los lugares santos, pues todo ello facilit el nacimiento de ferias y mercados, haciendo que el comercio interior de la India fuese prspero (22) .

d) Cdigo llamado La Mischna Si bien el historiador Josef Flavio ha negado, por razones no cientficas, que el comercio fuera conocido en el pueblo hebreo, al afirmar que "Nosotros habitamos lugares lejos del mar, no gustamos del comercio y desconociendo el trfico, no tenemos ningn gnero de relaciones con otros pueblos de la Tierra", se le ha replicado que es poco creble lo manifestado, pues de las Sagradas Escrituras surge que ese pueblo mantena relaciones comerciales con los fenicios, los egipcios y los habitantes de Sophala, frente a la isla de Madagascar (23) . Los investigadores dan cuenta (24) que un siglo despus de la conquista romana, Rabbi-Jeud, redact un Cdigo denominado La Mischna, que fue aceptado por todas las comunidades judas tanto del Imperio romano y como las de Persia, dando origen a los dos Thalmud, uno de ellos redactado en Palestina a fines del siglo IV y el otro en Babilonia en los primeros aos del siglo V. En ellos se hallan disposiciones concernientes al fletamento, la echazn -que es un alije imprevisto de la carga de un buque- y contribucin de averas (25) .

e) Las leyes Rodias De estas leyes, a las que se le atribuye origen fenicio (26) , no se han conservado el texto literal sino que los datos escogidos surgen de los comentarios que realizaron Laben, Servio, Ofilio, Alfeno Varo y otros jurisconsultos contemporneos de Cicern (27) . Esos estudios versaron sobre el derecho martimo de la isla de Rodas que era habitada por un pueblo heleno. Segn algunos existieron desde 400 y segn otros desde 900 aos a. de C. (28) , lo que queda fuera de dudas es que alcanzaron tal perfeccin (29) que el emperador romano Antonino declar que as como a l le corresponda el imperio sobre la tierra, a la ley Rodia le incumba el del mar, por tal razn fueron incorporadas al derecho romano en el Digesto, Libro XVI, Ttulo "De lege Rhodia de iactu" (30) . Este grupo de leyes formaba un cuerpo legal no muy extenso que reglament algunas instituciones, pero como se dijo supra, principalmente la avera gruesa. Hay que sealar que existe entredicho, de un lado, sobre si fueron verdaderas y propias leyes existentes y que regan en la isla de Rodas, como opina Pardessus, o si se trata de costumbres martimas que paulatinamente fueron recogindose y acrecentndose, como sostiene Meyer (31) . Nos parece que es preferible la primera opinin, pues hay evidencias de que tales normas tuvieron existencia real como leyes en la isla de Rodas y que extendieron paulatinamente su autoridad a otros lugares, del mismo modo como frecuentemente ocurri con algunas otras compilaciones. De otro lado, se debe evitar la

confusin de considerar entre el antiguo cuerpo de leyes Rodias, al que nos hemos referido en los pargrafo anteriores, con una compilacin que fue titulada de ese modo y descubierta en el siglo XVI -aunque los manuscritos ms antiguos que la integran datan del siglo XI- a la cual le niegan autenticidad autores de gran nivel y seriedad como Antonio Agustn Heinecio, Gravina, Azuni y Pardessus. Sin embargo, es posible que las leyes que integran esta compilacin respondan a una tradicin antigua e incluyan reminiscencias de lo que fue en otro tiempo el derecho martimo de la isla de Rodas (32) .

f) Egipto, Fenicia y Cartago Los estudiosos del tema, en general sostienen que estos pueblos en la Antigedad tuvieron un prspero y desarrollado comercio -interno e internacional-, enfatizando que Egipto sobresali principalmente por la agricultura, cultivo que se vio favorecido por las peridicas inundaciones del Nilo. Tambin tuvo su industria fabril, y en cuanto al comercio, adquiri singular desenvolvimiento durante el reinado de Psammtico, merced a la proteccin dispensada a los extranjeros, de igual modo a lo que ocurri durante la dinasta de los Ptolomeos. Sin embargo, Fenicia y su colonia Cartago fueron los pueblos que en la Antigedad se distinguieron por su excepcional aptitud comercial, llegando los fenicios en sus expediciones mercantiles a los mares del norte de Europa, a las comarcas del Asia central, a los lmites occidentales de la India y hasta a las islas de Madera y Canarias. En esos viajes fundaron numerosas e importantes colonias sirviendo para transmitir, de unas regiones a otras, no slo los productos de la naturaleza y de la industria, sino tambin las instituciones sociales y las obras de la inteligencia. Los cartagineses heredaron las gratitudes mercantiles de Fenicia, llegando a acaparar el movimiento comercial del Mediterrneo, y realizando expediciones memorables, como la de Hannn, hacia el sur, por la costa oeste de frica, y la de Himilcon, hacia el norte, por la costa oeste de Europa (33) . Tambin existe coincidencia en que han quedado pocas o casi ninguna huellas del derecho que regul esa actividad comercial (34) , pues si bien, como derecho positivo de Egipto, se mencionan ocho libros de Tahut que forman el Cdigo Egipciano (35) , no se hallan en esas leyes citadas por los historiadores ninguna referente al comercio (36) y si, como se ha reconocido, hubo establecimientos destinados a facilitar el funcionamientos de las empresas u organizaciones comerciales, debieron existir necesariamente algunas disposiciones o leyes positivas que rigieran la especie. Pero la realidad -dice Pardessus (37) - es que slo siguiendo a Herodoto se puede consignar que un faran autoriz a los mercaderes griegos, que llegaban en expediciones, a ser juzgados en las contestaciones que surgieran entre ellos por sus propios jueces, como una suerte de jurisdiccin corporativa para los comerciantes (38) . Respecto de Fenicia hay reconocer que su derecho positivo nos es desconocido; pero es indudable que hubieron de existir reglas jurdicas para regular los actos comerciales en un pueblo como ste, tan eminentemente mercantil. Empero slo se puede mencionar que los historiadores hablan de la sabidura de sus leyes, y el profeta Ezequiel alaba la ciencia de los magistrados de Tiro y sus instituciones mercantiles (39) . En cuanto a los cartagineses, parece imposible que no tuvieran normas martimas que rigieran su actividad exterior, sin embargo tambin ellas nos son desconocidas (40) ; slo queda

para intentar explicar, en los dos ltimos casos, la falta de verdaderos cuerpos legales, hacer uso de las agudas e inteligentes palabras Pardessus, quien ha dicho sobre el tema: "Como los primeros (los fenicios) no eran conocidos en la poca en que Roma comenz a tener historiadores, y como, por otra parte esta repblica no se crey en seguridad en tanto que el nombre y los muros de Cartago subsistiesen, result natural que ni se dignara, ni quiso conservar la legislacin martima de estos pueblos. Aunque pudo suceder tambin -agrega Pardessus- que los romanos ms ocupados en perjudicar a sus enemigos que en estudiar sus instituciones y sus leyes, no hayan tenido realmente ningn conocimiento de las que Cartago haba recibido de sus fundadores o redactado segn su propia experiencia" (41) .

g) Grecia Los autores tratan las pocas normas vigentes en Grecia, ms propiamente en Atenas, junto con las leyes Rodias. Sin embargo, Pardessus ha entendido que la legislacin de Atenas es anterior a la de Rodas. Pero hemos tratado supra a estas ltimas antes que los antecedentes griegos porque estamos de acuerdo con Blanco Constans, que ha puesto en evidencia el hecho elocuente de haberse distinguido este ltimo pueblo en la historia por su legislacin martima, el testimonio de los ms acreditados historiadores y tratadistas, a cuya cabeza figura una autoridad en estas materias como la de Boulay Paty, quien nos habla de la decisiva influencia que ejerci la legislacin de Rodas en la de Atenas, como en la de los dems pueblos griegos, y la ntima relacin que existe entre las leyes rodias y los progresos que inmortalizaron al pueblo griego (42) . A partir del siglo IV a. de C., el gran centro comercial del Mediterrneo, dada su estratgica ubicacin geogrfica, fue Atenas y aunque su comercio y su marina se las debi a los fenicios, la decadencia de stos (43) , su riqueza y la poltica liberal basada en la libertad de comercio y en la libertad personal que all se profesaba (44) favorecieron el crecimiento y expansin de los griegos, siendo adems otro elemento positivo haber permitido a los extranjeros ejercer el comercio y formar asociaciones y sociedades con esa finalidad, tanto en el orden interno como internacional (45) . Empero, del mismo modo que en otros casos ya considerados, poco se sabe del derecho positivo que rega las actividades y negocios comerciales, pues no han llegado hasta nosotros ni textos de leyes, ni tampoco una literatura jurdica que los explique, sin que las disposiciones (o leyes) existentes en la ciudad de Gortyna hayan representado una regulacin de la materia comercial (46) . Sin embargo existen dos fuentes de esa poca que sirven para conocer, aunque ms no sea indirectamente, normas y reglas que hacen a la materia que nos ocupa. Una de ellas son los diversos documentos de la poca concernientes a contratos privados, y la otra son los conocidos discursos de Demstenes, de las cuales surge que hubo contratos de ndole comercial, se conocieron algunas formas de sociedades y el ineludible comercio martimo, adems existi una jurisdiccin especial para los asuntos comerciales (47) . De ese material, los historiadores han puesto en evidencia que la institucin que merece especialmente atencin es el nauticum foenus, que ha sido considerado como el antecedente del "prstamo a la gruesa" de los cdigos modernos (48) . Este contrato, por entonces, consista en un prstamo para una exportacin por mar, cuya devolucin quedaba sometida a la circunstancia de que el buque llegase a buen puerto, en cuyo caso

el prestamista perciba, adems del capital, unos intereses muy superiores a los ordinarios a ttulo de beneficio martimo y como precio del riesgo, en caso de naufragio el prestatario quedaba liberado de todo pago, y una prdida parcial le liberaba parcialmente de la deuda. El prstamo se realizaba afectando como garanta del mismo el buque o el cargamento, y el prestamista declaraba que no exista gravamen anterior y se comprometa a no consentir otro ulteriormente. Generalmente el contrato se haca por escrito, en presencia de testigos, y se depositaba en manos de un tercero, ordinariamente un banquero. El prestamista acostumbraba designar un agente suyo para que realizara el viaje acompaando al prestatario, y con frecuencia era l mismo quien haca el viaje (49) . Los atenienses tambin conocieron ciertas operaciones de banca que tuvieron por finalidad permitir el curso internacional de las monedas, como as tambin evitar el transporte material del dinero (50) , impactando en esos negocios las reformas de Soln que permitieron la libertad en lo relativo al tipo de inters en los prstamos, lo que facilit el comercio del dinero a travs de instituciones bancarias que reciban depsitos, realizaban pagos por cuentas de sus clientes, cambiaban monedas, realizaban prstamos y llevaban una forma rstica, pero ordenada, de asientos contables para cada uno de sus clientes (51) . Es decir que en Grecia se perfeccion la tcnica bancaria de los antiguos pueblos de Oriente (52) , tanto es as que las sociedades con mayor difusin y xito en Grecia fueron las de banca (53) . En cuanto al tema de las sociedades, hay que sealar que se difundieron extraordinariamente en Grecia al amparo del principio imperante de la libertad de asociacin, sin que hubiera una distincin entre sociedades civiles y comerciales, ni tampoco exista valor jurdico distinto entre sociedad y asociacin (54) . Tambin parece que existieron diversos tipos de sociedades: sociedades universales comprendiendo todos los bienes de los socios, sociedades para asuntos determinados como se dijo supra- especialmente para operaciones de banca y para negocios martimos, algunas de las cuales adoptaban una forma semejante a la sociedad en comandita. El contrato de sociedad era consensual, y aunque generalmente se haca constar por escrito, no era la exigencia de la escritura una condicin esencial para su validez (55) . Asimismo corresponde poner de resalto que existieron dos instituciones concernientes a nuestra materia: La Bolsa para facilitar el comercio exportacin (56) y una suerte de tribunal con una jurisdiccin especial de jueces mercaderes, para asuntos comerciales con un procedimiento rpido que deba terminarse en un mes y que no era susceptible de ningn recurso. Sin embargo -se ha dicho- (57) era corriente que los comerciantes acudieran al arbitraje control, para lo cual se poda recurrir ante los tribunales, pero los rbitros podan abstenerse de juzgar y requerir a las partes para que sometieran el asunto a los tribunales. Este procedimiento especial, con jueces especiales que se han comparado a los cnsules del antiguo rgimen francs (58) , para los comerciantes y asuntos comerciales, no era algo de exclusividad y slo para estos ltimos, sino que estaba destinado a asuntos que se deban resolver con rapidez, tales como el prstamo de amistad, los asuntos de minas y las acciones dotales, adems de los asuntos comerciales (59) .

3. ROMA La legislacin romana merece un tratamiento detallado por sus caractersticas, tanto de sus normas legales como consuetudinarias, que se referan a situaciones concernientes al comercio.

a) Inexistencia de un ordenamiento del derecho comercial Es aceptado, en general, que los romanos no tuvieron un derecho comercial sistematizado como una rama especial del ordenamiento jurdico (60) , sin perjuicio de reconocer que hubo normas positivas que regularon ciertas actividades de esa ndole. Si bien se han expuesto diversas opiniones para fundamentar esa inexistencia, lo que debe quedar claro es que no puede hacrselo en las carencias o estrechez del trfico comercial, que lo hubo y muy desarrollado (61) , sino que ms bien se debe atribuir, por un lado a la tendencia unificadora del carcter jurdico romano, contrario a la existencia de un derecho particularista, y de otro, a la admirable flexibilidad del derecho privado general, que se adapt fcilmente a las necesidades mercantiles (62) , permitiendo hallar solucin adecuada a las necesidades de cada caso y satisfaciendo as las exigencias del trfico negocial, es decir, del sistema jurdico de los romanos, donde cumpli relevante actuacin el "pretor peregrino" (siglo III a. de C.) como magistrado para los procesos entre extranjeros y entre stos y los ciudadanos romanos (63) . Hay que recordar que el proceso de creacin del jus gentium debi tener en cuenta a los extranjeros que no podan derivar sus derechos de la aplicacin del jus civile, que era slo para los ciudadanos romanos. Sin embargo, dada la importancia de las relaciones comerciales, result imprescindible otorgarles proteccin jurdica, la que se origin en la tarea del pretor sobre la base de su imperium, otorgndole a esos extranjeros la facultad establecer las reglas en atencin a las que deban resolverse los litigios. De ese modo, el jus gentium qued vinculado al procedimiento formulario, innovando sobre al antiguo procedimiento de las legis actiones, permitiendo al pretor en la primera fase del proceso (fase in iure) establecer en la "frmula" o la regla conforme a la cual el juez habra de decidir el litigio. En la segunda fase del procedimiento (fase apud iudicem), con la apuntada innovacin procesal, los pretores pudieron, mediante las "frmulas", crear las nuevas reglas jurdicas conforme a las cuales deban decidirse los litigios nacidos del comercio (64) . Esas exigencias del trfico permitieron tambin regular las relaciones entre ciudadanos gracias a la actuacin del pretor urbano. En se el derecho nacido por las necesidades del comercio no se concibi como una rama especial del ordenamiento jurdico, sino que se generaliz, constituyendo as una parte ms del derecho romano; sus normas regan tanto las relaciones entre los propios romanos, como las relaciones entre extranjeros o entre romanos y extranjeros (65) . De esta manera se enriqueci el ordenamiento jurdico general, especialmente en la parte relativa a obligaciones y contratos (66) .

b) Las instituciones reguladas en Roma Con las aclaraciones efectuadas supra hay que decir que las principales normas positivas que rigieron al pueblo romano, as como algunas disposiciones concernientes al

procedimiento y jurisdiccin que atenda los relativos al trfico mercantil y martimo, fueron:

I. El edicto del pretor Nautae, caupones, stabular, ut recepta restituant, que se encuentra en el Edicto perpetuo: Libro IV, Tts. 8 y 9; las leyes contenidas en esta misma coleccin, Libro XIV, Tt. 1, De exercitori accione, Tt. 3, De institoria actione (67) ; Libro XLVII, Tt. 5, Furti adversus nautas, Tt. 9, del mismo libro: De incendio, ruina, naufragio, rate, nave expugnata.

II. Cdigo Teodosiano Especialmente Libro XIII, Tt. 5, De naviculaiis, Tt. 6, De proeiis naviculariorum, Tt. 7, De navibus non excusandis, Tt. 8, Ne quid oneri publico imponatur, y Tt. 9, De naufraii. La jurisdiccin mercantil estaba a cargo de los magistrii officiarum, que entendan en las causas relativas a las corporaciones mercantiles, pero como las actividades del comercio se encontraban en manos de esclavos y extranjeros se concedi el derecho a estos ltimos, de contar con jurisdicciones especiales a cargo de los recuperatores, que constituan -segn el autor francs Escarr- un rgano de arbitraje de las cuestiones comerciales de carcter internacional (68) .

III. Leyes de origen fenicio y griego Se deben tener en cuenta las normas legales relativas a ciertas actividades mercantiles, algunas de las cuales tienen sus fuentes en las prcticas de los fenicios o griegos, como las bancarias y las martimas, a las que ya nos hemos referido (69) , ellas son: leges Rodias de iactu (Dig. 14-2), Nauticum foenus (Dig. 22-2).

IV. Materia bancaria Se conoci la receptum argentarioum, que era una suerte de un servicio de caja por el cual un banquero se obligaba a pagar la cuenta de su cliente. Tambin hay que sealar que los banqueros romanos fueron los verdaderos creadores de la contabilidad comercial y es quizs en este aspecto donde el derecho romano ha dejado ms huellas en materia de derecho comercial (70) .

V. Contrato de sociedad En Roma la sociedad fue un contrato, y esta concepcin contractual ha persistido a travs de los tiempos, adoptndosela bajo diversas formas, utilizndola sin distinguir entre sociedades civiles y comerciales (71) .

Uno de los tipos de sociedad romana, la sosiegas publicanorum, denominada tambin sosiegas vectigalium, reuna grandes capitales y gozaba de personalidad jurdica, y aunque algunos autores, como Marquard y Deloume (72) , han visto en ella un antecedente de la moderna sociedad por acciones, no parece que ello sea as (73) . Haba tambin dos figuras de sociedad, la sosiegas bonorum, en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes presentes y futuros), y la sosiegas alicuius negot, en la cual los aportes se realizaban para una sola operacin o una serie determinada de negocios (74) .

VI. Corporaciones, asociaciones y estructuras asociativas Por otro lado, se ha considerado probado que en Roma existieron las corporaciones y asociaciones de mercaderes y navieros, esencialmente privadas, pero protegidas por el Estado (75) . Debiendo agregarse la existencia estructuras asociativas, como la sodalitas, el collegium, la universitas y el corpus; en ellas aparece una nocin aproximada de personalidad (76) .

VII. Sobre la existencia de otras instituciones Del concepto del receptum se desarrollaron reglas del derecho marcario y del cambio a distancia (permutatio trayecticio), as como de la preposicin institoria y de las actiones y exceptiones, aplicables con provecho y flexibilidad a los asuntos mercantiles (77) . La compraventa (78) , el mandato, el mutuo comercial y en moneda extranjera, que era registrado en una suerte de "libros de comercio (79) . Tambin se ha dicho que los romanos utilizaron los ttulos al portador y a la orden y algunos autores mencionan que conocieron formas primitivas del seguro (80) , Sin embargo la doctrina ms reciente tiende a negar el conocimiento o la prctica del seguro antes de la Edad Media (81) .

VIII. Derecho concursal Todos los autores reconocen que el instituto de la quiebra, como ejecucin colectiva, tiene su origen en el derecho romano, donde la primitiva ejecucin contra y sobre la persona, destinada a obtener la prestacin mediante coaccin ejercida sobre la voluntad del deudor, poco a poco se fue transformado en una ejecucin sobre el patrimonio a fin de permitir a los acreedores, mediante la venta de los bienes, satisfacer sus acreencias por equivalente, es decir, sustituir la prestacin adeudada por un valor pecuniario. En una apretada sntesis (82) la secuencia institucional en el derecho romano, fue: A) Ejecucin sobre la persona, B) Evolucin hacia la ejecucin sobre el patrimonio y C) Cumplimiento por equivalente: 1) Ejecucin individual. 2) Ejecucin colectiva. A su vez la ejecucin sobre la persona tuvo dos manifestaciones: a) Manus iniectio; b) Pignoris capio.

El segundo aspecto enunciado, v.gr., la evolucin hacia la ejecucin sobre el patrimonio, tuvo como manifestaciones: a) Missio in possessionem; b) Bonorum venditio; c) Cessio bonorum. En lo concerniente al mencionado cumplimiento por equivalente, se debe distinguir: a) Ejecucin individual. 1) Pignoris in causa iudicati captum; 2) Ejecucin colectiva. Bonorum distractio.

SECCIN SEGUNDA - POCA MEDIOEVAL SUMARIO: 4. Primer perodo. Baja Edad Media. Decadencia del derecho comercial. Principales disposiciones mercantiles vigentes: a) Cdigo Justiniano; b) Digesto o Pandectas; c) Baslicas; d) Constituciones del emperador Len; e) Cdigos: de Eurico (o de Tolosa) y de Alarico (o Breviario de Aniano). 5. Perodo de transicin: a) El avance de las costumbres mercantiles; b) El renacimiento comercial. Las ciudades. Los puertos. Las metrpolis; c) Ferias y mercados; d) Las corporaciones. Los gremios. 6. Segundo perodo. Aparicin de legislaciones comerciales orgnicas y autnomas. Los estatutos. La jurisdiccin comercial: a) Estatutos italianos: I. Trani; II. Amalfi; III. Pisa; IV. Venecia; V. Gnova; VI. Florencia. 7. Legislacin comn y estatutos de las ciudades de Liga Hansetica: a) Legislacin comn; b) Los estatutos. 8. Espaa: a) Consulado del Mar. Cdigo de Costumbres de Tortosa; b) Rooles o Juicios de Oleron; c) Leyes de Wisby. 9. Otros pases.

4. PRIMER PERODO. BAJA EDAD MEDIA. DECADENCIA DEL DERECHO COMERCIAL. PRINCIPALES DISPOSICIONES MERCANTILES VIGENTES El comercio en Roma qued prcticamente paralizado, en principio con la invasin de los brbaros y ulteriormente con la cada del Imperio Romano. En la segunda mitad del siglo V decay an ms, originando un verdadero agravamiento de la situacin del trfico mercantil (83) , con justicia corresponde calificar a un extenso lapso de la Edad Media como de la decadencia del derecho comercial (84) . Aclarado ello corresponde estudiar el acaecimiento de los antecedentes histricos respecto del derecho comercial, a la luz de los cuerpos legales que incluan normas mercantiles positivas y vigentes, las que se pueden localizar prioritariamente en tres cuerpos legales, sin perjuicio de citar algunos otros de menor importancia. Ellos son:

a) Cdigo Justiniano Sus Libros IV, VI y XI se refieren al comercio y a la navegacin. Del Libro IV son los ms importantes el Tt. 25, De institoria et exercitoria actione, el Tt. 32, De usuris, y el Tt. 33, De nautico foenore. Del Libro VI, el Tt. 62, De haereditatibus decurionum, naviculariorum cohortalium, militum et fabricensium.

Y del Libro XI, el Tt. 1, de naviculaiis seu naucleris publicas species transportantibus; el Tt. 2, Praedis et omntabus rebus naviculariorum; el Tt. 3, De navibus non excusandis; el Tt. 4, Ne quid oneri publico imponatur, y el Tt. 5, De naufraiis, cuyo texto es muy importante.

b) Digesto o Pandectas Este cuerpo legal, que tampoco contiene un tratado especial del derecho mercantil, incluye varias disposiciones diseminadas de nuestra materia. Entre ellas se pueden citar las concernientes al contrato de cambio y a las obligaciones de los banqueros o argentari, quienes deban llevar un libro donde se registraran las operaciones que llevaban a cabo (Kalendarium); y a los corredores (proxenete). Se refieren en el Digesto al comercio martimo, disposiciones de los Libros IV, XIV, XXII y XLVII. Del Libro IV se debe mencionar al Tt. 9, Nautaee, caupones; stabulaii, ut recepta restituant. Del Libro XIV corresponde hacerlo respecto del Tt. 1, De exercitoria actione, y del Tt. 2, De lege Rhodia de jactu. Del Libro XXII, el Tt. 1, De usuris, y del Tt. 2, De nautico fiaenore. Finalmente, del Libro XLVII slo merecen citarse el Tt. 5, Furti adversus nautas, caupones, stabularios, y el Tt. 9, De incendio, ruina, naufragio, rate, nave expugnanda (85) .

c) Baslicas Esta compilacin publicada en 887 (86) consta de sesenta libros, de los cuales reviste gran importancia el Libro LIII porque sus disposiciones constituyen un conjunto orgnico de derecho mercantil martimo. Eran observadas en los pueblos del Oriente, y aunque no nos han llegado aqullas hasta nosotros, por algunos manuscritos, en los que se insertan los ttulos de este cuerpo legal, se ha podido, al menos, saber las materias reguladas. Ellos son: Tt. 1, De nauticis obligationibus el omnis generis actionibus; Tt. 2, De nave vindicando; Tt. 3, De naufragio, el jactu, el collatione; Tt. 4, De nave legata; Tt. 5, De nautico foenore; Tt. 6, De piscatoribus, et piscatione, ac de jure maris, y Tt. 8, Capita excerpti iuris navalis Rhodiarum. De las constituciones dictadas bajo el emperador Len Isauro hay que citar las designadas con los nros. LVI, LVII, LXIV, y adems las contenidas en los nros. CII y CIII. Tales normas aunque tienen carcter civil, administrativo y penal, parece que eran destinadas a favorecer ms o menos directamente los intereses del comercio, y se deben tener presentes al estudiar el derecho mercantil martimo.

e) Cdigos: de Eurico (o de Tolosa) y de Alarico(o Breviario de Aniano) Producida en Espaa la invasin de los godos, la poltica seguida por las tribus brbaras fue respetar las legislaciones de los vencidos. Siguiendo ese criterio, la llamada monarqua gtica public en Espaa dos cdigos, el de Eurico (o de Tolosa) destinado a los vencedores, y el de Alarico (o Breviario de Aniano) para los vencidos. Mientras en el primero no hay disposicin alguna acerca del derecho mercantil, puesto que los godos se dedicaban a consolidar sus conquistas; en el segundo se pueden sealar slo dos normas referentes al derecho martimo: I) una relativa a la echazn con el objeto de salvar a la nave y II) Otra referente a la pecunia trayecticia o prstamo a la gruesa (87) . Queda por decir que tambin en el Liber Iudiciorum, que fue llamado Fuero Juzgo en la versin castellana de los tiempos de san Fernando, se incluyen algunas disposiciones relativas al derecho comercial, v.gr., Libro V, Tt. 5, leyes 5, 8 y 9; Libro VII, Tt. 2, ley 18; y Libro XI, Tt. 3, leyes 1, 2, 3 y 4 (88) .

5. PERODO DE TRANSICIN

a) El avance de las costumbres mercantiles En un segundo perodo, que calificamos como de transicin y que ubicamos algunos siglos despus de la invasin brbara, se encuentra una intensa utilizacin de las costumbres o prcticas o usos que fueron apareciendo por todas partes y comprendieron a todos los comerciantes. Por ello es de importancia poner en evidencia que tales usos y costumbres, en un principio, cumplieron una funcin supletoria de las normas legales que resultaban deficitarias para regular adecuadamente las realidades cotidianas que presentaba el trfico comercial. Ms tarde se percibe una funcin integradora, de los usos, costumbres y prcticas, respecto de esas normas legales positivas, que aunque existentes, no regulaban las nuevas realidades que el comercio propona. Hasta llegar a desempear -directa o indirectamente- una funcin abrogatoria de aquellas las leyes que se consideraban nocivas al desenvolvimiento de la actividad comercial (89) .

b) El renacimiento comercial. Las ciudades. Los puertos. Las metrpolis Del mismo modo que es opinin formada en la doctrina que no hubo en Roma un derecho comercial orgnico, los autores coinciden en que el origen de nuestra disciplina como ordenamiento autnomo, es decir, como rama especial dentro del ordenamiento jurdico todo, hay que situarlo en la Edad Media (90) . Por lo que, hay que poner en evidencia tanto las circunstancias socioeconmicas como las jurdicas, que rodean la aparicin del derecho mercantil medieval (91) . Y en este sentido, lo primero que importa tener en cuenta es que la aparicin del derecho mercantil constituye una porcin de un fenmeno ms amplio, de extraordinaria trascendencia para la Europa occidental, que, iniciado hacia el siglo XI, ha sido calificado como "Revolucin comercial" o como "Renacimiento medieval" (92) .

En efecto, en la ltima parte de la Edad Media -despus del ao 1000- ocurri una serie de cambios en la vida de Europa (93) . Tales cambios vinculados el renacimiento del comercio y de las ciudades tambin se los ha relacionado con la formacin de la burguesa, la crisis del feudalismo, la creacin de las primeras universidades, la renovacin de los estudios jurdicos y la aparicin de una buena parte de ellos referidos al derecho comercial (94) . La antesala de ello fue que en el perodo que comprende los siglos VIII y IX, durante las invasiones germanas, disminuy extraordinariamente el comercio profesional en la Europa occidental y algunas ciudades fueron enteramente destruidas (95) . En esta poca se organizan los grandes latifundios feudales e incluso las ciudades como economas cerradas, entre las cuales el comercio es slo ocasional y realizado por personas no dedicadas profesionalmente a la actividad mercantil. Por otra parte, aunque existen muchos mercados, son casi todos de carcter puramente local. Una excepcin la constituye la feria de Saint Denys, fundada por el rey Dagoberto I en el ao 634, que se celebraba cerca de Pars y era frecuentada por los francos, los frisios y los sajones. Tambin las ferias de Piacenza durante el siglo IX (96) . Sin embargo, a partir de los siglos X y XI se produce el punto de inflexin, comenzando a partir de all un verdadero renacimiento del comercio y este cambio de las circunstancias produce la necesidad de que el ejercicio del trfico comercial pase a ser operado por comerciantes profesionales (97) . Puesto en evidencia ese acaecimiento de hechos, a los fines de nuestro estudio se debe tener en cuenta la existencia de municipios rurales en los que la actividad comercial apenas existe (98) , frente a la existencia de otras ciudades que estn totalmente dedicadas a la vida mercantil (99) y dentro de esta ltima, corresponde establecer una gran divisin entre las ciudades, segn participen o no del llamado "gran comercio", entendiendo esa expresin como el comercio de exportacin pues ello reviste extraordinaria importancia para distinguir la profunda diferencia que existe durante la Edad Media entre el comercio puramente local y el gran comercio de exportacin, basados ambos en principios no slo distintos, sino incluso contrapuestos (100) .

c) Ferias y mercados Lo expuesto supra permite distinguir entre el comercio puramente local cuya manifestacin central es lo que se ha designado mercado, que est sometido a una rgida reglamentacin y tiene por objeto fundamental la proteccin de los consumidores, es decir, de los burgueses, siendo dirigido esencialmente a la satisfaccin de las necesidades tradicionales de los pobladores de la ciudad, sometido a una rgida polica de mercado y sujeto a normas estrictas sobre calidades, medidas, pesos y precios (101) . Por otra parte esa reglamentacin del comercio local tiende a menudo a evitar la competencia de los mercaderes extranjeros, prohibindoles vender directamente dentro de la ciudad. Por el contrario, el llamado "gran comercio" (102) es fundamentalmente de carcter internacional, de exportacin y al por mayor. Por ello los profesionales de este comercio son, hasta el siglo XIII, mercaderes ambulantes, que acompaan a sus mercancas en sus desplazamientos, y estn muy poco o nada interesados en el mercado local, aunque esto

no quiere decir que no practiquen el comercio al por menor. Este comercio de exportacin no est sujeto a la rgida reglamentacin de la actividad mercantil puramente local, y a menudo tiene que enfrentarse con las restricciones impuestas por las ciudades a la actuacin de los mercaderes extranjeros. Frente al mercado, en el cual se realiza el comercio local, se ubican las ferias, que son el instrumento propio y genuino del comercio de exportacin. En ellas slo participan comerciantes profesionales y se realizan fundamentalmente operaciones al por mayor. Por el contrario, segn se ha dicho ya, los mercados sirven al comercio minorista dirigido a satisfacer las necesidades de los habitantes de la ciudad (103) . Queda por aclarar que del hecho de que en toda ciudad exista un mercado (104) no significa que ella participe activamente en el comercio de exportacin, sino slo supone que dentro de cada ciudad existe un comercio local dirigido a facilitar a sus habitantes la adquisicin de los medios necesarios para su vida. Debido a ello es que frente a las ciudades que no tienen sino su mercado, hay otras que participan activamente en el gran comercio de exportacin, es decir, los llamados "puertos" (105) o las "metrpolis" (106) .

d) Las corporaciones. Los gremios Con el renacimiento de las ciudades aparece como factor importante el fenmeno corporativo y gremial. Es decir que los comerciantes y artesanos se unen en corporaciones y gremios, los cuales, por lo general, empiezan a cobrar importancia despus de que la ciudad ha llegado a obtener su autonoma (107) . Sin embargo hay que tener en cuenta que este tipo de instituciones (gremios y corporaciones) no existieron en todas las ciudades (108) , aunque hay que distinguir, a los fines de esta exposicin, los simples gremios, de las corporaciones de los grandes comerciantes dedicados al comercio internacional (109) que controlaban, por regla general, a la industria que produca para la exportacin (110) . Exponente de la distincin a que nos venimos refiriendo es la diferenciacin famosa entre las "artes mayores" y "artes menores" florentinas, que reflejaba la diferencia entre el "popolo grosso" y el "popolo minuto". As resulta que solamente cinco de las veintiuna artes o gremios tenan poder sobre el florentino Tribunal della Mercanzia, a saber: de Calimala, del Cambio, della Lana, por Santa Mara y de Mdicos, Especieros y Merceros (111) .

6. SEGUNDO PERODO. APARICIN DE LEGISLACIONES COMERCIALES ORGNICAS Y AUTNOMAS. LOS ESTATUTOS. LA JURISDICCIN COMERCIAL Los cambios sociales, econmicos y polticos descriptos produjeron el denominado "el renacimiento del comercio", que import una serie de adelantos logrados en el trfico comercial. El gran nmero de usos y costumbres que se fueron incorporando a las normas y disposiciones correspondientes a los negocios y actividades mercantiles especialmente de ndole terrestre- hicieron necesario, para su fcil consulta, su conocimiento y su ulterior manejo, que fueran reunidas, en la medida de lo posible, en un solo cuerpo jurdico-legal escrito, siguiendo para ello un criterio orgnico; asimismo se requera que se registraran segn su acaecimiento cronolgico y obedeciendo a una

clasificacin sistemtica. A esos cuerpos legales se los design con el nombre genrico de Estatuto, aunque tambin se los suele citar como Colecciones generales de normas, escritas y consuetudinarias, adquiriendo especial relevancia en las repblicas (o estados) italianos, ciudades de la Liga Hansetica y algunas localidades francesas. Esa importante tarea se encomend a ciertos funcionarios, llamados statutraii o emendatori, que algunas veces tenan carcter permanente y cuya obra era aprobada en juntas de mercaderes o por autoridades pblicas (112) . Los estatutos eran una mezcla de los usos y prcticas comerciales indubitados (indibittus) -ya que no deban admitir dudas- y de resoluciones que, si bien se haban dictado para un caso concreto por los encargados de administrar justicia, se aplicaban a los sucesivos casos que pudieran ocurrir. Los estatutos, que hacan las veces de ley y de jurisprudencia, y los nuevos usos que se originaban de la activa vida mercantil que en esta poca se desarrolla, pueden ser considerados como las fuentes del derecho mercantil en este perodo. Los destinatarios primarios de los cuerpos legales -estatutos y compilaciones- fueron los cnsules que estaban encargados de la administracin de justicia en los asuntos de comercio, y deban dictar sus fallos con arreglo a los buenos usos y prcticas comerciales y a los principios de la equidad aplicables en defecto de aqullos. Sin embargo, por esa razn tambin quedaban destinados a que los consultaran y conocieran los comerciantes, ya que ello significaba saber del contenido de las normas de conducta que deban observar, especialmente en los puntos dudosos o controvertidos que se suscitaban en el trfico comercial. Como qued dicho, la administracin de justicia estaba a cargo de cnsules, que eran jueces versados en las ocupaciones profesionales de las partes sometidas a su jurisdiccin (113) , actuaban sin las formalidades del procedimiento (sine estrepitu et figura iudicii) y segn la equidad (ex bono et aequo); por lo cual, en principio, no se otorgaba recurso de apelacin, pero en caso de que procediese, entendan en ese recurso otros comerciantes elegidos por sorteo, llamados sopraconsoli (114) . Esta jurisdiccin consular se complementa con la autonoma judicial de las ciudades y con las instituciones peculiares del derecho de las ferias. Hay que tener en cuenta que si bien se trataba de tribunales con jurisdiccin mercantil, ella no se limit solamente a los conflictos entre mercaderes, sino que fue extendindose a personas ajenas a la corporacin cuando los conflictos versaban sobre negocios (comerciales) corporativos, que eran aquellos propios peculiares al ejercicio del comercio y las causas que de l emergan (causa quae ad artero pertinent) y a los negocios conexos (occasione negotiationis) (115) . De lo expuesto supra surge con claridad que el derecho comercial comenz siendo predominantemente un derecho subjetivo, pues su aplicacin se circunscribi a la clase de los comerciantes. Sin embargo, considerando lo dicho respecto de los alcances de la jurisdiccin de los tribunales consulares, surge un faceta del sistema comercial objetivo, pues los cnsules intervenan tambin en los casos que tenan conexin con el comercio (ratione mercaturae), ya que ni los tribunales mercantiles eran competentes, ni resultaba aplicable el derecho comercial por la mera circunstancia de tratarse de un agremiado, si no se tena en cuenta tambin el carcter mercantil de la relacin contemplada (116) .

a) Estatutos italianos Una visin panormica y til del llamado derecho estatutario se puede presentar citando los estatutos italianos y las diversas fechas de sancin o vigencia. As podemos mencionar a los correspondientes a: Bergamo (1232), Bolonia (1245 a 1267), Brescia (estatutos de los aos 1313 y de 1429), Como (1281 y 1296), Crema (1454), Cremona (1388 y 1421), Ferrara (1566), Lucca (1308), Miln (1216 y 1396), Mdena (1327), Monza (siglo XIV), Novara (siglo XIII), Padua (1285 y 1362, reformados en 1420), Parma (1255, 1266 a 1304, 1316 a 1325, 1494), Pava (1295, 1368 y 1393), Psaro (1531/1532), Piacenza (1321, 1323 a 1333, 1336, 1346, 1391, 1401), Roma (1317), Siena (siglos XIII y XIV)), Verona (1318 y 1450). A esa enumeracin conviene agregar en forma separada los ms renombrados, pues merecen una consideracin especial: v.gr., Trani, Amalfi, Florencia, Gnova, Pisa, Venecia y la Lombarda.

I. Trani Esta ciudad napolitana emplazada sobre el mar Adritico dict su estatuto denominado Ordinamenta et consuetudo maris edita per consules civitatis Trani. Si bien se sabe que fue redactado por los cnsules de la ciudad, no hay acuerdo con la fecha de sancin, pues segn unos autores es de 1063, y segn otros en 1183, 1263 y existe alguna opinin que cita hasta el ao 1363. Sin embargo se ha dicho que no debe ser de las fechas ms antiguas que se le asignan, puesto que est redactado en italiano y no se dice que sea traduccin de otro anterior; ni puede ser posterior al siglo XIII, porque slo hasta este siglo goz Trani de gran prosperidad comercial. Consta de 32 artculos, y entre ellos se debe mencionar especialmente los que se refieren a la responsabilidad del equipaje de la nave, en caso de prdida de las mercancas a causa de la tempestad (117) .

II. Amalfi Esta otra ciudad napolitana est emplazada sobre el mar Mediterrneo. Su estatuto se conoce como Tabla Amalfitana (Capitula et ordinationes curiae maritimae nobilis civitatis Amalphae). Contiene 66 artculos, unos en latn y otros en idioma italiano, correspondientes a distintas pocas. Si bien como en otros casos los autores polemizan sobre la fecha de su sancin, se puede considerar que es de 1131 (118) .

III. Pisa Esta importante ciudad italiana primeramente tuvo sus estatutos de 1081, aprobados por el emperador Enrique IV. Posteriormente (1169-1161) se sancion el estatuto Gonstitutum usus; en 1298 y 1305, el denominado Breve curiae maris; y finalmente en 1318, cuando Cerdea meridional estaba sometida a la influencia de Pisa, se sancion el denominado Breve portus Kallaretani, circunscripto al puerto de Cagliari. Hay que tener en cuenta que con todos los estatutos de Pisa se form una coleccin que se titul:

Breve consulum maris, que ha sido considerada una especie de manual para los magistrados de la jurisdiccin martima (119) .

IV. Venecia El clebre estatuto Capitulare nauticum veneciano contiene 129 artculos y es de 1255. Se ha considerado el monumento legislativo ms antiguo de los que han sido conocidos en la actualidad. Sin embargo, se estima que debieron precederle algunos otros estatutos, como el Estatuto del Dux Ziani, de principios del siglo XIII, y el Estatuto del Tipolo, de 1229. De todos ellos el Estatuto capitulare nauticum debe ser considerado una recopilacin, pues as lo declara l texto oficial. Statuta et ordinamenta super navibus et lignis aiis, quae emendata, re formata et correcta fuerunt areno MCCLV (120) .

V. Gnova En este gran centro del comercio martimo se dictaron varios estatutos en diversas pocas y con distintas jurisdiccin. As tenemos: A) Estatuto de Pera. Que es el ms antiguo que ha llegado hasta nosotros, comenz a redactarse en el ao 1143, recibiendo otros agregados posteriores hasta el ao 1316. B) Estatuto Officium Gazariae, fue originado en el Oficio de Gazaria, que era una institucin organizada como la Compaa Inglesa de Indias y se compona de ocho comerciantes, elegidos por la clase, que se ocupaban de promover los ingresos, dar impulso a los negocios y a las colonias, decidir las contiendas que se sometan a su competencia, nombrar los jefes de las escuadras, levantar emprstitos, etc., si bien para esto ltimo era indispensable el acuerdo de la Asamblea general, compuesta de todos los interesados. Las resoluciones que dictaban dieron origen a los estatutos que llevan el nombre de la institucin y que citamos en el texto (121) . Esa institucin en el perodo que va de los aos 1313 a 1344 public una serie de estatutos notables acerca del comercio martimo, de los cuales se hicieron nuevas ediciones y reformas desde 1403 a 1441. C) Otra institucin similar al Oficio de Gazaria dict los Estatutos de la Compagna. D) La Rota de Gnova dict el Estatuto Reformatio Rtae de 1528, traslad las funciones del Oficio de Gazaria al Consejo o Magistratura de Ancianos (122) .

VI. Florencia Antes de la fundacin en Florencia del llamado Oficio de la Mercanzia, en 1307, se sancionaron: A) La Constitutum honorabilis colleii et societatis campsorum ciuitatis et districtus Florentiae.

B) En segundo trmino, reformando la anterior, pero ya en 1300, se dict la Liber constituti honorabilis colleii, etc. C) En 1309 se dict la Generalas balia circa o fficium mercatorum mercantiae et eorum offitialis et offii, 1309. D) Las guildes de las artes mayores, que eran doce en el siglo XIII, se redujeron despus a siete, y en el ao de 1307 slo haba cinco. De todas las organizaciones coetneas, la que estuvo ms en boga fue la de los cambiadores (campsores). La composicin del personal de su arte fue precedente a los Estatutos del Uffizio di Mercanzia, de 1312, 1320/1321, 1324 y 1393 (123) . Tambin Lombarda se distingui por su actividad mercantil, teniendo sus establecimientos bancarios sucursales en gran nmero de plazas del norte italiano, siendo conocido que la calle de la City, en el distrito comercial de Londres, donde primitivamente se instalaron dichos bancos, recibi el nombre, que an conserva, de Lombard Street (124) .

7. LEGISLACIN COMN Y ESTATUTOS DE LAS CIUDADES DE LIGA HANSETICA

a) Legislacin comn Por la misma poca en que las ciudades italianas adquiran un desarrollo extraordinario, las ciudades germnicas tambin lograron un altsimo podero merced al comn esfuerzo de ellas mismas. Esa vasta confederacin de ciudades organizada en el norte de Europa es la que se conoce con el nombre de Liga Hansetica o de Hansa Teutnica, cuyo influjo sobre el comercio y, consiguientemente, sobre las instituciones jurdicomercantiles, fue de una importancia muy considerable (125) . Las primeras ciudades que la concertaron fueron Lbeck y Hamburgo, centros poderosos de actividad comercial, que buscaron en la asociacin una defensa contra peligros comunes, causados por las frecuentes agresiones de piratas y bandoleros y por los repetidos abusos de los seores feudales. Cierto es tambin que a fines del siglo XIII, la Liga Hansetica, duea ya de las ms importantes ciudades de Alemania entre los ros Escalda y Vistula, proceda con ostentacin de entidad poderosa hasta enfrente de los monarcas. Setenta y siete ciudades la constituan cuando guerre contra el rey de Dinamarca al promediar el siglo XIV, y ese nmero ascendi hasta ochenta y cinco cuando, cien aos despus, lleg la Liga a su apogeo (126) . Las leyes comunes a las ciudades que formaban parte de la Liga recibieron el nombre de reces (actas), palabra que viene de recessus (retirada o retiro), pues las resoluciones se tomaban en la Liga cuando los delegados reunidos en Lbeck se retiraban de la ltima sesin de la Asamblea, entregndose a los diputados copia de las reces. Las primeras de ellas que se conocieron son del 1312, y desde esta fecha hasta 1572 se publicaron

agrupadas como actas de la Dieta de la Confederacin, que versaban acerca del comercio en general y especialmente del martimo (127) .

b) Los estatutos Por su constante contacto con las ciudades italianas, sus instituciones y su derecho mercantil haban de presentar caracteres y un desenvolvimiento anlogos. En efecto, aparte de estas leyes comunes, las principales ciudades de la Liga tuvieron sus estatutos particulares. I. As Lbeck tuvo estatuto, aunque poco importante (1158, 1240, 1348, etc.), recibiendo de Federico Barbarroja treinta aos ms tarde, no slo la seguridad de mantener sus leyes, sino autorizacin para completarlas, y utilizando esta autorizacin redact finalmente en 1240 su estatuto, que fue reformado en el ao 1348. Este cuerpo legal comprende muchas materias de derecho mercantil especialmente martimo, conteniendo, entre otras disposiciones clebres, las referentes a la hipoteca martima. II. Hamburgo, en 1261 con toda lgica, por su caractersticas y emplazamiento tuvo un derecho martimo distinto del derecho que rega en Lbeck, pues posee un estatuto civil escrito (1270) en cuya segunda parte contiene muchos puntos relativos al derecho martimo. III. Tambin Brema (1303) y otras varias ciudades de la Liga tuvieron su legislacin estatutaria, siendo los cuerpos orgnicos ms notables los de las tres indicadas, pues no slo se extendieron a otras ciudades, sino que buena parte de ellas se incluyeron en las compilaciones de derecho martimo de los mares del Norte (128) .

8. ESPAA Teniendo en cuenta las compilaciones ms importantes de este Reino, debemos referirnos a las siguientes.

a) Consulado del Mar. Cdigo de Costumbres de Tortosa No es conocida con certeza la fecha en que se redact la coleccin de derecho martimo cataln, denominada Consulado del Mar, y varan bastante las opiniones acerca de este punto. Parece ser que este cuerpo orgnico no se form de una vez, sino por etapas sucesivas, y su primitivo estado fue distinto del que hoy se conoce. Ocurri con l algo similar a lo que aconteci con el Liber iudiciorum visigtico, que despus de su antigua forma sufri modificaciones, determinantes de nuevas etapas, en tiempos de Recesvinto, Ervigio, Egica y sus sucesores (129) . Es tema aceptado que en el ao 1267, por medio de un privilegio, se estableci la jurisdiccin consular para Levante en el extranjero. Ms an: el rey de Aragn don Jaime I, en cierto documento expedido en Calatayud en 20/5/1264, nombr a Raimundo de Conques, ciudadano de Montpeller, mensajero en Alejandra, pero el Consulado del

mar, nada dice de semejantes instituciones, lo cual constituye un argumento de cierta fuerza, aunque negativo, acerca de que el libro sea de fecha anterior a 1267. Lo cierto es que al conceder don Pedro I, en 1283, la jurisdiccin consular a Valencia, orden a los jueces que resolvieran segn la Costumbre del mar segn se suele hacer en Barcelona. Por ello se puede aceptar que en 1283 existan ya en Barcelona costumbres martimas de conocida importancia, y todo induce a considerar que esas costumbres constituyen la primitiva forma del libro del Consulado del Mar, conocido tambin con el nombre de Costumbres martimas de Barcelona. Tambin parece seguro que el Cdigo de las Costumbres de Tortosa fue ordenado en 1279 por una comisin compuesta por el obispo Arnaldo de Jardino, el arcediano Ramn de Eiesalt y el maestro Domingo de Perol (130) . Este Cdigo, dividido en nueve libros (a imitacin de la Summa Codicis, la cual hubo en la Edad Media versiones provenzales y castellanas), contiene en el Libro IX una rbrica que comprende cuarenta y cuatro captulos y numerosas disposiciones sustancialmente idnticas a otras del Consulado, y a veces con las mismas palabras. En otras ocasiones difieren los preceptos, y, en general, se observa que el texto del Cdigo es ms breve que el del Consulado (131) . El Cdigo cataln denominado Consulado del Mar, tal como ahora se lo conoce, consta de 334 captulos, seguidos de diversos documentos; pero, en realidad, slo deben estimarse constitutivos del Consulado 252 (desde el 46 al 297), porque los 42 primeros se refieren a la eleccin de los jueces-cnsules de Valencia y al procedimiento que deba observarse ante ellos (132) . Su lugar de redaccin fue sin duda Barcelona y fue escrito por hombres expertos en derecho mercantil martimo, que recogieron con gran tino las costumbres que ms aceptables les parecieron, entre las que probablemente utilizaron con preferencia las de los griegos, marselleses y pisanos (133) .

b) Rooles o Juicios de Oleron Esta compilacin se compone de decisiones judiciales adoptadas de conformidad con los usos y costumbres martimas de Occidente. Fue formada por los tribunales de la isla de Oleron (en el antiguo ducado de Aquitania), y su fecha es tan discutida como la del Consulado. Hay escritores que la consideran del siglo XII, y, desde luego, puede asegurarse que era ya conocida en el XIII. Su contenido dista mucho de revestir la importancia de la del Consulado. Los Rooles propiamente dichos constan de 25 artculos -a los cuales se agregaron otros en sucesivas refundiciones, hasta un nmero de 55- donde se trata de las obligaciones del patrn, del piloto y de los marineros, del naufragio, de las averas, de la carga y descarga, de los abordajes y de otras cuestiones anlogas de derecho mercantil martimo. Esta compilacin ejerci gran influencia en el ocano y en los pases del norte de Europa, sirviendo de base, juntamente con el Consulado del Mar, al derecho comercial martimo contemporneo. Los Juicios de Damme en Holanda (traducidos en las leyes de West Capelle zelandesas) (134) son versin de los Rooles, y consta que en castellano existi tambin una traduccin de estos ltimos, de la que se conservaba un Cdigo en la biblioteca de El Escorial.

c) Leyes de Wisby La generalidad de los escritores coincide en considerar que la compilacin conocida con el ttulo de leyes de Wisby fue formada en el siglo XV; al respecto el historiador Desjardins dice que en los estudios realizados aparecen tres tipos de estas "leyes y ordenanzas", diferentes por la forma, aunque semejantes por el fondo de las disposiciones (135) . El primer tipo que se debe relacionar con la edicin prncipe de 1505 contiene 66 artculos, 14 de los cuales estn tomados de los Cdigos de Lbeck. 25 artculos son tomados de los Juicios de Damme; 25 de los usos de Holanda; uno (el 65), que reproduce tambin una ley de Lbeck, y otro (el 66), que sirve para un doble objeto. El segundo tipo, que conviene referir a la edicin de 1537, contiene 72 artculos, cada uno de los cuales est precedido de la palabra Belevinge (juicio): 12, tomados de los Cdigos de Lbeck, 24 de los Juicios de Damme, 34 de los usos de Holanda, y el 71 y 72 semejantes a los dos ltimos de la edicin primera. Los manuscritos del ltimo tipo han omitido los captulos del derecho de Lbeck. Trtase de una coleccin que slo tuvo en su origen autoridad privada y que realmente ejerci gran influencia en los mares del Norte de Europa y especialmente en los de Suecia y Dinamarca (136) .

9. OTROS PASES Queda por decir, antes de concluir esta breve resea, que en Francia, si bien en Arles y Montpellier, sobre las costas del mar Mediterrneo y Burdeos, Troya y otras ciudades del norte y del poniente, se realizaban actividades comerciales y contaban con disposiciones que regulaban esa materia, fue la ciudad-puerto de Marsella el asiento importante que rivaliz, de un lado, con las ciudades italianas, y de otro lado, con la cercana Barcelona, contando Marsella tambin con un importante estatuto, cuyo primer libro data de 1253, y que constituy en la Edad Media una fuente importantsima del derecho mercantil de aquella nacin (137) . En Inglaterra, los autores mencionan los estatutos de las dos grandes asociaciones conocidas con los nombres de Merchants Adoenturers (hacia 1296) y Merchants of the Staple (hacia 1267) (138) .

SECCIN TERCERA - POCA MODERNA SUMARIO: 10. Principales leyes mercantiles: a) Francia: I. Guidon de la mer; II. Ordenanza General para el Comercio Terrestre; III. Ordenanza de la Marina; b) Espaa: I. Ordenanzas reales de Castilla y nueva recopilacin; II. Novsima Recopilacin; III. Disposiciones emanadas de los consulados: A) Ordenanzas de Burgos; B) Ordenanzas de Bilbao; c) La Liga Hansetica: I. Ordenanzas martimas de la Hansa teutnica; II. Ius hanseaticum maritimum.

10. PRINCIPALES LEYES MERCANTILES En la poca que designamos moderna, adems de otras recopilaciones y cdigos dictados en distintos Estados (139) , sobresalen las reglas legislativas dictadas en Francia, Alemania y Suecia.

a) Francia Si bien corresponde citar algunos antecedentes orgnicos vinculados a nuestra materia que se dictaron, tales como: A) la ordenanza sobre quiebras que Carlos IX sancion en 1560; B) el edicto sobre jurisdiccin consular atribuyndola a la ciudad de Pars, que contribuy sobremanera a la autonoma del derecho comercial; y C) la ordenanza sobre quiebras que Enrique III sancion en 1609; los ms importantes fueron los siguientes:

I. Guidon de la mer La compilacin francesa -llamada Gallardete del mar- se form entre los aos 1556 y 1584. Su principal objeto fue regular la institucin del seguro, a la cual se refiri un edicto de Carlos IX (ao 1556), otorgando a la jurisdiccin consular de Rouen el derecho de entender en los procesos relativos a la materia del seguro. Es un cuerpo que recopila las costumbres aplicables a esa materia, tiene 169 artculos, divididos en 20 captulos. La sabidura de sus preceptos hizo que el Guidon de la mer constituyese la legislacin ms apreciada en su tiempo, referida a la materia que regulaba (140) .

II. Ordenanza General para el Comercio Terrestre Este clebre cuerpo jurdico para el comercio, cuya sancin se debe a la directa influencia del ministro Colbert, fue publicado el 23/3/1673, y para su redaccin Luis XIV nombr una comisin compuesta por magistrados, entre los cuales figuraba el presidente Lamoignon y el consejero de Estado Pussort y de hombres prcticos en asuntos de comercio, entre los que se distingui extraordinariamente M. Savary (141) . La comisin tuvo en cuenta las ordenanzas, usos y costumbres mercantiles franceses, juntamente con las doctrinas de los jurisconsultos espaoles. Cont con 122 artculos, subdivididos en 12 ttulos, a saber: 1, "De los aprendices, negociantes y mercaderes, tanto al por mayor como al por menor"; 2, "De los agentes de banco y corredores"; 3, "De los libros y registros de los negociantes, mercaderes y banqueros"; 4, "De las sociedades"; 5, "De las letras y de los billetes de banco y de las promesas de pago"; 6, "De los intereses de cambio y recambio"; 7, "De las prisiones por deudas (Des contraintes par corps)"; 8, "De las separaciones de bienes"; 9, "De los plazos a los deudores y las moratorias (Des dfenses et lettres de rpi)"; 10, "De las cesiones de bienes"; 11, "De las quiebras y de las bancarrotas"; 12, "De la jurisdiccin de los cnsules" (142) . Hay que tener en cuenta que la Ordenanza para el Comercio Terrestre de 1673 sirvi de base al Cdigo francs de 1807, y ello import la continuacin de la tradicin legislativa medieval. Esto es: 1. Mantuvo la autonoma del derecho comercial. 2. El sistema de las

corporaciones. 3. La clase profesional de los comerciantes. 4. La concepcin subjetiva del derecho comercial. 5. La jurisdiccin especial comercial (143) . Pero los redactores de la Ordenanza no deseaban que esta organizacin corporativa y la jurisdiccin especial comercial dieran como resultado sustraer de la competencia de los tribunales ordinarios todos los actos de los comerciantes, sino que slo entendieron restringir la competencia de las jurisdicciones comerciales, limitndola incluso en los litigios entre comerciantes a lo que eran "hechos de comercio", por lo cual haban consagrado un ttulo de la Ordenanza a la enumeracin de aquellos "hechos de comercio" que eran de la competencia de la jurisdiccin comercial (144) . Tambin hay que tener en cuenta que el derecho comercial se aplicaba a personas no comerciantes cuando se trataba de ciertos actos que por su naturaleza se consideraba que atribuan la condicin de comerciante a quienes los realizaban, de modo anlogo a lo que ya ocurra en el derecho estatutario medioeval. De todo ello resulta que la concepcin del derecho comercial continu siendo esencialmente subjetiva, pero que no se desconoce la nocin de "acto de comercio" -fait de commerce, "hecho de comercio"-, con efectos jurdicos. Es un paso que se da, aunque sea pensando en la competencia de los tribunales ms que en la elaboracin de una concepcin jurdica del derecho comercial, hacia la objetivacin de este derecho, que haba de reflejarse despus en el Cdigo de Comercio (145) .

III. Ordenanza de la Marina ste fue el otro cuerpo legal de importancia capital, que algunos autores consideran ms importante que la Ordenanza para el Comercio Terrestre, y sus principios fueron tenidos en cuenta en la confeccin de las leyes martimas posteriores (146) . Se promulg en agosto de 1681. No son conocidos los nombres de sus redactores, aunque seguramente fueron hombres de gran prctica en los hechos de mar y conocedores de las principales legislaciones martimas del mundo. Consta de 53 ttulos, divididos en los cinco siguientes libros: Libro 1, "De los almirantazgos"; Libro 2, "De las gentes de mar y de los buques"; Libro 3, "De los contratos martimos"; Libro 4, "De la polica de los puertos"; Libro 5, "De la pesca martima". Esta Ordenanza, como ya se dijo, fue considerada superior a la Ordenanza para el Comercio Terrestre, considerada en el pargrafo anterior. Y se ha manifestado que la importancia de este monumento legal del derecho martimo fue extraordinaria (147) .

b) Espaa Para analizar mejor el derecho positivo espaol de esta poca es conveniente considerar primeramente las disposiciones emanadas de los Reyes, que son de menor importancia, para luego ver con algn detalle las disposiciones emanadas de los consulados, especialmente, porque algunas de stas llegaron a regir aqu con anterioridad a la codificacin de la segunda mitad del siglo XIX.

I. Ordenanzas reales de Castilla y nueva recopilacin Las disposiciones reales de esta poca tienen la peculiaridad de mezclar y hasta confundir las de orden civil o comercial con las de orden administrativo. Entre ellas, se pueden citar: A) Disposiciones sobre el cambio, dictadas por rey Enrique IV (1455); B) Las dictadas por los Reyes Catlicos: 1. Concernientes al comercio martimo (1480 a 1500); 2. Referidas a los corredores (1492 y 1501); 3. Sobre tiendas y comercio de paos (1494 y 1501); 4. Respecto de pesos y medidas (1496), y del cambio (1499); C) Disposiciones dictadas por el rey Carlos I: 1. Sobre el comercio martimo (1523); 2. Sobre el comercio de paos (1537, 1548, 1549); 3. Respecto de los libros de comercio (1549); 4. Sobre los corredores y el cambio (1552); D) Disposiciones dictadas por el rey Felipe II: 1. Sobre comercio martimo (1560); 2. Respecto de los corredores y de las ferias y mercados (1561); 3. Sobre buhoneros y regatones (1562 y 1586); 4. Regulatorias del comercio de paos (1598); E) Disposiciones dictadas por el rey Felipe III: 1. Sobre revendedores (1599 y 1600); 2. Respecto de cambios (1602 y 1608); F) Disposiciones dictadas por el rey Felipe IV, sobre regatones y buhoneros (1627/1657); G) Disposiciones dictadas por el rey Carlos II sobre moneda (1676); H) Disposiciones dictadas por el rey Felipe V: 1. Sobre contratos mercantiles (1737); 2. Respecto de los libros de comercio (1737, 1745); I) Disposiciones dictadas por Carlos III: 1. Sobre libros de comercio y listas de comerciantes (1772-1773); 2. Respecto de las letras de cambio (1782).

II. Novsima Recopilacin Carlos IV dict una serie de disposiciones de ndole mercantil (148) , la mayora de ellas se encuentran en los Libros IX y X de la Novsima Recopilacin. A) Libro IX: "Del comercio, monedas y minas"; Tt. I, "De la Junta General del Comercio"; Tt. II, "De los consulados martimos y terrestres"; Tt. III, "De los cambios y bancos pblicos"; Tt. IV, "De los mercaderes y comerciantes y sus contratos"; Tt. V, "De los revendedores, regatones y buhoneros"; Tt. VI, "De los corredores"; Tt. VII, "De las ferias y mercados"; Tt. VIII, "De los navos y mercaderes"; Tt. IX, "De los pesos y medidas"; Tt. X, "De las cosas prohibidas de introducir en el reino".

B) El Libro X: "De los contratos y obligaciones", etc., como el ttulo del libro lo dice, contiene normas regulatorias de la contratacin comercial y de las obligaciones que derivan de ella. III. Disposiciones emanadas de los consulados Si bien se dictaron en Espaa un nmero considerable de ordenanzas, muchas de ellas tenan contenido administrativo, razn por la cual slo las citamos: as tenemos las ordenanzas de Barcelona de 1763; de San Sebastin de 1766; de Valencia de 1773; de Alicante de 1785; de Santander de 1794; de Palma de 1800; de San Lcar de Barrameda de 1806; de La Corua de 1811 (149) . Entre stas quizs merezca mayor consideracin las ordenanzas de Sevilla, pues primeramente rigi la ordenanza para el prior y cnsules de la Universidad de los Mercaderes, aprobada por real cdula de Carlos I, de 1554. Tambin se dictaron ordenanzas para seguros martimos, que una comisin formada por el prior y cnsules de la Universidad de los Mercaderes de Sevilla, respecto de la navegacin de las Indias Occidentales, que contienen 33 captulos, donde se insertan hasta cinco modelos de plizas (150) . Sin embargo analizaremos con algn detalle las ordenanzas de Burgos y de Bilbao, por ser las que revistieron mayor importancia respecto de disposiciones concernientes al trfico mercantil terrestre y martimo de carcter local e internacional.

A) Ordenanzas de Burgos El consulado burgals dict primeramente: 1. Las ordenanzas de los aos 1511, 1514 y 1520, que fueron aprobadas mediante las Pragmticas de Don Carlos y Doa Juana, del 18/9/1538 (151) . Merece especial mencin la ordenanza de Consulado de Burgos del ao 1511 acerca de la forma que en adelante se deba guardar en las cargazones y fletamentos en los puertos de Castilla (152) . As como resultan interesantsimas otras materias del derecho mercantil terrestre y martimo, pues tratan extensamente stas de los seguros y de las averas (153) . 2. Luego hizo lo propio con las ordenanzas de los seguros martimos que formaron el prior y cnsules de la Universidad de Mercaderes de Burgos, en 1537. Por ellas, que suponen otras ms antiguas, se puede comprobar que el contrato de seguro era conocido en aquella ciudad de tiempo inmemorial (154) . Las disposiciones de estas ordenanzas burgalesas se pueden clasificar en dos grupos: I. De orden gubernativo y econmico de la Universidad, como son las referidas a elecciones, derechos y deberes de los oficios, repartimiento de contribuciones, etc., y II. De orden mercantil, como son los que se refieren a los contratos mercantiles, letras de cambio, fletamentos y seguros martimos, etc.

B) Ordenanzas de Bilbao

Las ordenanzas dictadas por la Universidad y Casa de Contratacin de Bilbao son las ms importantes que existieron en la pennsula Ibrica (155) y su estudio reviste especial inters. De un lado, porque llegaron regir en nuestro pas -por entonces coloniacon anterioridad a la codificacin de la segunda mitad del siglo XIX. De otro, porque sirvieron de base a la mayora de las legislaciones hispanoamericanas (156) . Como en otros casos ya sealados, su formacin se hizo por etapas. stas han sido designadas de un modo peculiar, pero as han sido conocidas y estudiadas. La primera se llam: Etapa primitiva; a la segunda se la design, Etapa antigua, y a la tercera se la denomin: Etapa nueva. Las ordenanzas de la llamada Etapa primitiva fueron redactadas en 1459 por el fiel de los mercaderes, con intervencin y consentimiento del corregidor. En 1511 se estableci el Consulado, con el cual los bilbanos obtuvieron jurisdiccin, dictndose las ordenanzas de la llamada Etapa antigua, que fueron confirmadas por Felipe II el 15/12/1560 y adicionadas en los ltimos aos del siglo XVII. Ellas comprendan 75 captulos, y trataban de la eleccin y atribuciones de los cnsules en lo concerniente a las averas, a los seguros, a los fletes y a los contratos a la gruesa. Las ordenanzas de la llamada Etapa nueva fueron redactadas por una junta de seis comerciantes, nombrada por el prior y los cnsules, y revisadas por una comisin que se design al efecto, recibieron la confirmacin de Felipe V el 2/12/1737. Mantienen lgicamente -como las ordenanzas francesas que, en parte, le sirvieron de modelo- el carcter subjetivo del derecho comercial, pero la competencia de la jurisdiccin se extiende no solamente a los litigios entre comerciantes, sus socios y factores, sino tambin a ciertos actos y operaciones tpicamente del comercio (157) . Estas ordenanzas se dividen en 29 captulos (con 723 nmeros), que tratan respectivamente: 1, "De la jurisdiccin del Consulado"; 2, "De las elecciones"; 3, "Del nombramiento de contador y tesorero"; 4, "Del nombramiento de los dems oficios"; 5, "De las juntas ordinarias y extraordinarias"; 6, "De los salarios de prior, cnsules y dems"; 7, "De administracin y pago de averas"; 8, "De lo que deber hacer el sndico"; 9, "De los mercaderes y sus libros"; 10, "De las compaas de comercio"; 11, "De las contratas"; 12, "De las comisiones"; 13, "De las letras de cambio"; 14, "De los vales y libranzas"; 15, "De los corredores de lonjas"; 16, "De los corredores de navos"; 17, "De las quiebras"; 18, "De los fletamentos de navos"; 19, "De los naufragios"; 20, "De las averas y sus diferencias"; 21, "Del modo de reglar la avera gruesa"; 22, "De los seguros y sus plizas"; 23, "De la gruesa ventura"; 24, "De los capitanes de navos"; 25, "Del piloto mayor de este puerto"; 26, "De los pilotos alemanes"; 27, "Del rgimen de la ra"; 28, "De los carpinteros y calafates"; y 29, "De los gabarreros y barqueros". Como se puede apreciar, adems de las disposiciones relativas a la jurisdiccin del Consulado, al rgimen interior de la Corporacin y a la polica del puerto y de las naves, las ordenanzas de Bilbao regulan todas las instituciones del comercio en general, del comercio terrestre y martimo. Han sido considerado completas en el fondo y aceptables en la forma. De all que se ha dicho respecto de las ordenanzas de Bilbao que nada hay que racionalmente se oponga a considerarlas como un verdadero Cdigo (158) .

En su momento entraron tambin a formar parte de ellas los usos y prcticas comerciales y jurisprudencia consuetudinaria, segn se deduce de las frases transcriptas y del estudio de sus disposiciones, llegando a regir por costumbre como ley general de la monarqua, excepcin hecha de las plazas mercantiles de la antigua corona de Aragn, que, en lo referente al comercio martimo, daban la preferencia al libro del Consulado del Mar (159) .

c) La Liga Hansetica Respecto de este tema, por las caractersticas de la regin, conviene distinguir:

I. Ordenanzas martimas de la Hansa teutnica La ya mencionada Confederacin de la Hansa teutnica, por su gran trascendencia mercantil, se empe a travs de sus diputados terminar con la confusin legislativa y las frecuentes contradicciones a que daba lugar la multitud de estatutos, actas y preceptos de todo gnero por los que la Confederacin se rega. A esos efectos se recopilaron en Lbeck, en el ao 1591, los reglamentos que recibieron el nombre de ordenanzas martimas de la Hansa teutnica. Ellas contienen numerosas disposiciones acerca de las principales materias que constituyen el derecho mercantil martimo, exceptuando los seguros. Pero aparte del particularismo y del espritu rutinario que revelan muchos preceptos y tambin de las omisiones graves que en esta compilacin se observan, lo cierto es que carece casi por completo de mtodo y de plan sistemtico, constituyendo una agregacin de reglas que dificulta la comprensin para poder formarse concepto preciso de las instituciones reguladas. En este punto, resulta propicio referirse a lo que hemos dicho antes de ahora (160) sobre la Liga Hansetica, tanto referido a la poca de su expansin, como de su ocaso, pues ambos aspectos explican algunas de las consecuencias directas que tuvo respecto de la regulacin del tema que nos ocupa. Esto es en lo concerniente al trfico comercial, en general, y al derecho de cambio, en particular. En ese sentido, se debe sealar que la Liga Hansetica fue creciendo poco a poco durante los siglos XV y XIV, en razn de que los comerciantes de varias ciudades alemanas vieron que era necesario unirse para proteger sus intereses en el extranjero (161) , y los orgenes de la asociacin se encuentran en la isla de Gotland, en el Bltico, y en la ciudad de Londres, donde los alemanes realizaban un comercio considerable. Despus de algn tiempo las ciudades alemanas recogieron la idea de esta asociacin, mediante la cual sus comerciantes haban puesto en marcha actividades en pases extranjeros, y en el siglo XIV concretaron la formacin de una liga, que tena como centro las ciudades situadas en el extremo sudoccidental del Bltico, de las cuales era Lbeck la principal. Los navegantes mucho teman an navegar por las aguas que rodean a Dinamarca, debido a las corrientes y los escollos peligrosos que en ellas hay, y por esa razn los productos blticos se transportaban a travs del istmo, y las ciudades de esa regin se engrandecieron con este trfico y con el que vena por el valle del Elba.

La decadencia de la Liga Hansetica operada a fines del siglo XV se produjo debido al resquebrajamiento de la organizacin; fenmeno que se origin en la falta de inters de algunas ciudades en mantener el vnculo. A estas ansias de independencia sigui un desplazamiento del comercio, los mercados y la actividad bancaria de mayor jerarqua hacia la desembocadura del Elba, a la regin denominada Sajonia (la Saxe), integrada, por entonces, por un buen nmero de ciudades (Dresde, Chemnitz, Zwickau, Brandeburgo, etc.) entre las cuales Leipzig revisti decisiva importancia (162) . A pesar del buen desarrollo de los negocios cambiarios y bancarios, a lo que se le debe agregar las vinculaciones con las principales ferias de esa poca de otros pases (Lyon, Champagne, Provence, Brujas, Amberes, Amsterdam, etc.), las ferias y las plazas que integraban la Liga Hansetica (Hansa teutnica), experimentaron una marcada lentitud en sus desarrollos, razn por la cual slo en el siglo XV se consolidan las ferias de Franckfurt-sur-le-Main y Leipzig; adquiriendo importancia recin en el siglo siguiente. Por ese tiempo se produce el desarrollo y la expansin las plazas cambiarias y bancarias germanas de Hamburgo en el norte y Augsburgo en la Bavaria. La expansin continu hacia Flandes, Lbeck, Danzing y Nremberg (163) .

II. Ius hanseaticum maritimum Los notorios defectos impusieron la necesidad de reformar las ordenanzas, y se encarg esa tarea al sndico Domann por un decreto del ao 1608. El cuerpo legislativo producido, denominado "Coleccin", fue sancionada por los burgomaestres y senadores de las ciudades hanseticas en la asamblea general del 23/5/1614 y cuenta con 103 artculos, divididos en 15 ttulos. Son ellos: Tt. 1, "De la construccin de las naves"; Tt. 2, "De los derechos de los cointeresados y armadores de buques, relativamente al empeo y a la despedida de los patrones"; Tt. 3, "De las funciones del patrn"; Tt. 4, "Del empeo del equipaje y de sus deberes"; Tt. 5, "Del armamento de las naves"; Tt. 6, "Del prstamo a la gruesa"; Tt. 7, "De los viajes en conserva"; Tt. 8, "De la echazn y de las averas"; Tt. 9, "De los naufragios y de los bienes arrojados por el mar"; Tt. 10, "De otros daos que acontecen a las naves por faltas, accidentes o fuerza mayor"; Tt. 11, "De la descarga de las naves y de la entrega de las mercancas"; Tt. 12, "De las cuentas del patrn"; Tt. 13, "De la pacotilla de los marineros"; Tt. 14, "De las recompensas extraordinarias debidas a los marineros fieles"; y Tt. 15, "De la estricta ejecucin de la presente ordenanza". Salvo algunas adiciones (como lo relativo a la echazn y a las averas), el contenido del Ius hanseaticum maritimum es idntico al de las ordenanzas, y adolece de los mismos defectos. Apenas si existe otra diferencia que la meramente formal de la divisin en ttulos (164) .

SECCIN CUARTA - POCA CONTEMPORNEA SUMARIO: 11. Legislaciones y ordenanzas generales: a) Portugal; b) Italia; c) Austria; d) Repblica de Venecia; e) Rusia. 12. Los llamados Cdigos Escandinavos: a) Dinamarca; b) Noruega; c) Suecia. 13. Cdigo prusiano de 1794. 14. Cdigo de Comercio francs: a) Hechos que influyeron en su sancin; b) Su gestacin; c) Las

reglas legales proyectadas y las sancionadas; d) Sistema adoptado: I. Concepcin objetiva; II. Variantes de esta concepcin: A) Sistema predominantemente objetivo; B) Derecho de los actos de comercio; C) Sistema mixto; III. Concepcin subjetiva; e) Contenido primigenio; f) Leyes complementarias que lo actualizaron. 15. Cdigos de Comercio de Espaa: a) Los antecedentes; b) Cdigo de Comercio de 1829; c) Cdigo de Comercio de 1886; d) Normas complementarias y de actualizacin. 16. Cdigos de Comercio de Alemania: a) Cdigo de Comercio Comn de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) de 1861; b) Cdigo de Comercio alemn (Handelsgesetzbuch fr das Deutsche Reicht, HGB), de 1897: I. Finalidad de su sancin; II. Crticas a su elaboracin. Contenido; III. Consideraciones sobre el sistema adoptado; IV. Las modificaciones. La tendencia. 17. Cdigos de Italia: a) Cdigo de Comercio de 1866; b) Cdigo de Comercio de 1882; c) Cdigo Civil de 1942. Unificacin del derecho privado: I. Antecedentes y tendencias sobre la unificacin legislativa; II. Fundamentos fcticos y doctrinarios: A) La interrelacin del derecho civil y el derecho comercial; B) La postura doctrinal de Csar Vivante y su retractacin: 1) Los argumentos para la unificacin del derecho privado; 2) La retractacin del maestro Vivante: a. Diferencia de mtodo en la codificacin civil y la comercial; b. ndole cosmopolita del comercio y del derecho mercantil que le gobierna; c. La disciplina de los ttulos de crdito; d. Los negocios a distancia; e. Negocios en masa; 3) Sancin escalonada y definitiva. Vigencia y derogacin de la Carta del Lavoro; C) Estructura: 1) Disposiciones sobre la ley en general; 2) El Cdigo Civil; 3) Disposiciones para la aplicacin del Cdigo Civil y disposiciones transitorias; 4) Normas vigentes de derecho internacional privado. 18. La codificacin en Suiza: a) La legislacin en los cantones; b) Cdigo Federal sobre las Obligaciones; c) Cdigo Civil Federal; d) Estructura, abrogaciones y reformas del Cdigo Federal de las Obligaciones de 1881: I. Estructura; II. Abrogaciones y supresiones; III. Las reformas: A) Inscripcin en el Registro; B) Sujetos obligados. Definicin de empresa; C) Distintas clases de empresas; D) Firmas comerciales; E) La contabilidad; IV. Estructura resultante. 19. Otros Cdigos de Comercio: 20. Austria-Hungra: a) Austria; b) Hungra; c) Blgica. 21. Chile: a) Antecedentes, gestacin y sancin del Cdigo de Comercio; b) Contenido y estructura. 22. Holanda: a) Los antecedentes; b) Las tendencias doctrinales; c) Reforma de 1934; d) Algunas cuestiones semnticas y conceptuales; e) Conclusin. 23. Honduras: a) Antecedentes; b) El Cdigo vigente. Su gestacin; c) Estructura y contenido; d) Anlisis exegtico de las normas que regulan la empresa.

11. LEGISLACIONES Y ORDENANZAS GENERALES Es cierto que en los siglos XVII y XVIII fueron sancionadas ordenanzas y leyes generales que regularon los negocios comerciales, el comercio interno e internacional de diversos Estados, algunos de los cuales ha recibido el nombre de Cdigos. Entre las primeras se debe citar:

a) Portugal Las Ordenanzas Filipinas de 1603.

b) Italia I. Ordenanza de la Marina que se sancion en Cerdea en 1717. II. Leyes constitucionales de Vctor Amadeo, que tienen disposiciones sobre la letra de cambio y los libros de comercio. III. En Mdena el Cdigo de Francisco III en 1771, que incluy reglas sobre las ferias y mercados y sociedades mercantiles. IV. En Massa y Carrara el Reglamento sobre letras de cambio de Baldasseroni.

c) Austria Edicto de navegacin comercial de 1774.

d) Repblica de Venecia Cdigo de la Marina Mercante de 1786.

e) Rusia Ordenanzas martimas de 1719 y 1720.

12. LOS LLAMADOS CDIGOS ESCANDINAVOS Son tres cuerpos legales que contienen una buena cantidad de normas, varias de las cuales son de carcter mercantil, correspondientes a los pases escandinavos.

a) Dinamarca El Cdigo dans de Cristin V (Danske Lov) fue publicado el 15/4/1683 (1638), siendo todava la base de la legislacin mercantil danesa. Este Cdigo contiene gran nmero de captulos relativos a materias mercantiles y su Libro IV est dedicado al comercio martimo. En 1871 se encarg a una comisin redactar un proyecto de Cdigo de Comercio; pero slo present terminada la parte referente al comercio martimo. El 3/2/1883 se nombr otra comisin para que formara un proyecto de Cdigo Martimo, que fue promulgado en 10/4/1892, casi idntico al de Suecia de 12/6/1891 y al de Noruega de 2/7/1893.

b) Noruega

La base de la legislacin comercial de Noruega, al igual que la de Dinamarca, ha sido el Cdigo de Cristin V, que rigi hasta que fue reformado y completado el Libro IV por la ley del 24/3/1860, que contiene la legislacin martima, basada en la legislacin francesa, y que fue modificada por la ley del 21/3/1883. En 2/7/1893 se promulg un Cdigo Martimo, que no es otro que el dado a Suecia por la ley del 12/6/1891, y a Dinamarca por la del 10/4/1892.

c) Suecia En este pas se debe mencionar por su reconocida importancia el Cdigo Martimo que fue mandado a redactar para Suecia por Carlos XI en 1667. Este cuerpo legal est dividido en ocho partes (distribuidas en 120 captulos), que tratan: 1 parte, "De los hombres del equipaje"; 2 parte, "Del flete de las naves"; 3 parte, "De los armadores"; 4 parte, "De los contratos a la gruesa ventura"; 5 parte, "Del naufragio y de la echazn"; 6 parte, "De los seguros"; 7 parte, "De los viajes en conserva"; 8 parte, "De la jurisdiccin martima". Este Cdigo -en opinin de algunos autores- es comparable con la ordenanza de la Marina y fue la base de la legislacin mercantil sueca (165) . Ulteriormente fue dictado el Cdigo General que se public en 1734 (Sveriger Riker Lag), que en su 5 parte, titulada Handllsbalk, se refiere a las leyes del derecho mercantil concernientes al comercio en general. Para la generalidad de los autores -opinin que compartimos- ninguna de estas leyes o Cdigos era un Cdigo de Comercio, ni tampoco un Cdigo en el sentido de la codificacin prusiana o napolenica (166) .

13. CDIGO PRUSIANO DE 1794 En Alemania, ms precisamente en Prusia, el Gran Canciller Von Cramer y su consejero Svarez redactaron un proyecto de Cdigo, que fue sometido a consultas durante aos, influyendo especialmente en su tratamiento, tanto Johann Goerg Bsch de Sajonia, como Sieveking y Mller de Hamburgo y Grdertz de Lbeck, que aportaron sus conocimientos respecto de las operaciones comerciales y de cambio (167) que en esos tiempo se realizaban entre los Estados integrantes de Liga Hansetica (168) . Como resultado de esa tarea se dict el da 5/2/1794 el Allgemeines Landrecht fr die preupischen Staaten, cuya traduccin literal es Derecho rural general para los Estados prusianos (169) . Este cuerpo legal abarcaba aspectos de derecho poltico, de derecho eclesistico y de derecho penal, y se ha considerado que preferentemente regulaba el derecho privado de los comerciantes, incluyendo adems el derecho martimo y el derecho cambiario (170) cuyas reglas legales concernientes al derecho comercial comprenden del art. 475 al art. 2464 (171) , que se subdivida en nueve captulos. A saber: Cap. I, "De los comerciantes" (arts. 475/712). Como este primer captulo tiene un contenido muy rico y abarca varias figuras jurdicas mercantiles, transcribimos su contenido, pues ello ratifica los fundamentos de la postura que adoptamos, en el sentido de que este cuerpo legal prusiano es el primer Cdigo de Comercio completo que se

sancion: 1. A quin se atribuyen los derechos del comerciante. 2. De las mujeres que ejercen el comercio. 3. De los factores y apoderados. 4. De los dependientes y aprendices. 5. Del despacho de las mercaderas por criados. 6. De los libros de comercio. 7. De las sociedades mercantiles. 8. De los rditos mercantiles. 9. Comisin. 10. De la referencia de los comerciantes; cap. II, "De las letras de cambio" (arts. 713/1249); cap. III, "De los billetes y efectos mercantiles" (arts. 1250/1304); cap. IV, "De los mediadores de comercio" (arts. 1305/1388); cap. V, "De los porteadores, navieros y cargadores" (arts. 1389/1765); cap. VI, "De la avera gruesa" (arts. 1766/1933); cap. VII, "De los seguros" (arts. 1934/2358); cap. VIII, "Del prstamo a la gruesa" (arts. 2359/2451); cap. IX, "De los porteadores" (arts. 2452/2464). Es decir que la regulacin de todo el derecho comercial e industrial en el Allgemeines Landrecht fr die preussischen Staaten constituye un hecho de importancia nica. La misma se hizo bajo el punto de visto del derecho de Estados (Stnderecht), y por ello lo trata, conforme a su sistemtica, en la 2 parte al ocuparse del estado de burgueses (Brgerstand) en el Tt. 8. El derecho del comerciante se basa en gran parte en el derecho germnico. El mismo trata en primer lugar, la situacin jurdica de los artesanos, artistas, industriales, cerveceros, posaderos y farmacuticos, luego a los comerciantes y, a continuacin, el derecho cambiario, derecho martimo y derecho de seguros. Cada empresa comercial o industrial necesita un permiso del poder pblico. Los gremios (Zn fte) y las corporaciones de comerciantes (Kauf mannsgilden) fueron tratados como instituciones estatales. De inters especial es la definicin del concepto de comerciante. La calidad de comerciante se determina, de pronto, en forma muy restringida. Comerciante -para este Cdigo- es aquel que ejerce el comercio de mercancas y letras de cambio como actividad principal (172) . Por la descripcin efectuada de su contenido consideramos que el Allgemeines Landrecht fr die preussischen Staaten de 1794 fue el primer Cdigo de Comercio sancionado que regul las instituciones mercantiles comprendidas en su articulado en forma orgnica (173) .

14. CDIGO DE COMERCIO FRANCS

a) Hechos que influyeron en su sancin El 26/2/1789, la Asamblea Constituyente francesa vot la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que incluy expresamente el derecho a la libertad y a la propiedad. Ello signific desde el punto de vista poltico-econmico, no slo la posibilidad de un cambio de la forma de gobierno, sino una segura y total renovacin de la sociedad pues a partir de all surgieron fundadas esperanzas sustentadas en la consagracin del principio de igualdad: de las personas, de los derechos, de los territorios (174) .

Tales reformas de carcter general consagradas positivamente a fines del siglo XVIII desencadenaron a su vez hechos econmico-polticos, que impactaron de lleno en nuestra materia. Quizs el ms trascendente fue la supresin de las corporaciones. En efecto, con esa finalidad, en un primer intento -el 4/2/1776- apareci el Edicto de Turgot. Sin embargo, a los pocos meses se produjo la renuncia del autor de la iniciativa y un nuevo edicto restaur esas comunidades, aun cuando no adopt la misma forma que la anterior (175) . Con posterioridad se produjo la declaracin del 4/8/1789, oportunidad en que la Asamblea Constituyente francesa suprimi toda clase de privilegios -personales y corporativos-, lo que se ha entendido constituy la proclamacin de la libertad de comercio y de industria (176) . El 2/3/1793 se ratific esa lnea de pensamiento al dictarse la ley que fij el impuesto sobre las patentes de invencin, todo ello consolidado y ratificado por iniciativa de Le Chapellier, a travs del decreto del 14/6/1791, que suprimi definitivamente las corporaciones y prohibi su restauracin (177) .

b) Su gestacin Este cuerpo legal francs que aprob la Asamblea Legislativa en 1807 comenz a regir al principio del ao siguiente y es considerado por muchos autores (178) como el primero Cdigo de Comercio propiamente dicho, entendindose adems que introdujo profundas modificaciones en el carcter del derecho mercantil, saliendo del enfoque corporativo de la clase de los comerciantes -sistema subjetivo- que hasta entonces haba tenido, en general, por la legislacin mercantil, y orientando el sistema legislativo hacia un sentido objetivo (179) . Queda por decir que es corriente que se afirme que su sancin tuvo como principal motivo la necesidad de reformar las ordenanzas de 1673 y 1689, a la luz de la tnica de la Revolucin Francesa. Sin embargo, advertimos al lector que sta es otra de las cuestiones opinables que ponemos en evidencia, pues tal afirmacin puede ser por lo menos objeto de cuestionamiento, con las aclaraciones que se efectan en nuestro texto y respecto de las cuales estamos acompaados de juristas de jerarqua. En efecto corresponde sealar que la elaboracin del Code de Commerce comienza por iniciativa de Napolen, que en su calidad de primer cnsul dict un decreto del 3/4/1801 nombrando una comisin de siete miembros, integrada por jurisconsultos y hombres de negocios (180) y presidida por el ministro de Justicia Chaptal, que present el 4 de diciembre del mismo ao un proyecto de Cdigo que fue sometido al estudio de magistrados, de integrantes de la Cmara de Comercio y del Consejo de Estado. Sin embargo, el mismo no fue considerado hasta 1806, oportunidad en la cual, por una nueva iniciativa de Napolen, fue discutido en reuniones presididas por el mismo emperador, desde el 4 de septiembre de ese ao al 24 de agosto del ao siguiente, siendo finalmente aprobado por el Poder Legislativo el 15/9/1807, comenzando a regir el 1/1/1808. Al presentar el proyecto de la comisin el ministro Chaptal dijo que "En su conjunto la mayor parte de las disposiciones que contiene han sido tomadas del edicto y de la ordenanza de 1673, de la ordenanza de 1681 y de diversos reglamentos posteriores; hasta se ha conservado la expresin literal de esas leyes, cuando se ha considerado que no era vaga ni anticuada. En cuanto a las nuevas disposiciones, son producto de la experiencia o la expresin de anhelos, emitidos por las grandes plazas de comercio".

Hay que tener en cuenta entonces -y sta es una cuestin que consideramos relevanteque, de un lado, los propios redactores reconocen la supervivencia de normas contenidas de las ordenanzas del siglo XVII (1673 y 1681), que como vimos respondan a la existencia, por entonces, de las corporaciones. De otro lado, no se puede ignorar que la Asamblea Constituyente, si bien derog las corporaciones, decret que se elaboraran dos cdigos: esto es, un Cdigo Civil y un Cdigo de Comercio (181) .

c) Las reglas legales proyectadas y las sancionadas Resulta de inters -dado el mosaico de opiniones sobre el carcter del sistema adoptado, que luego exponemos- (182) sealar que con motivo de que se deca que las corporaciones fueron abolidas definitivamente y se haba consagrado el principio revolucionario de la libertad e igualdad, ello significaba que cualquier persona tena derecho a realizar actos de comercio y hacerse comerciantes, siendo los cnsules competentes para ejercer la jurisdiccin comercial, aun cuando se tratare de personas no comerciantes, pero que compraran o vendieran mercaderas ("par faits de marchandise") u operaran sobre cuestiones de prstamos (183) . Con ese panorama institucional, en la primera redaccin del proyecto de Cdigo que se present al Consejo de Estado en 1906, en su art. 1, declaraba que cualquier persona tena derecho a ejercer el comercio en Francia, y en el art. 2 enumeraba los actos de comercio. Sin embargo en el texto definitivo que finalmente se aprob, se suprimi el art. 1 por considerarlo intil, y como el concepto de comerciante no estaba definido en ninguna parte, se le dio a esa primera norma mencionada el contenido que conocemos, que determina que "son comerciantes quienes realizan actos de comercio haciendo de ello su profesin habitual"; y en cuanto al texto del art. 2, del mismo modo que en la ordenanza que le sirvi de fuente, relativo a los hechos de comercio (faits de commerce) pas a ser el art. 632, ubicado donde se trataba la jurisdiccin consular y la competencia de los tribunales de comercio (184) . Consideramos de suma importancia tener en cuenta la opinin de relevantes autores franceses contemporneos (185) , que ponen en evidencia que por ese camino "se lleg a producir un texto poco lgico, en el cual la definicin de comerciante est vinculada al acto de comercio, mientras que ste se define en los arts. 632 y ss., ubicado -como se dijo- en la regulacin de la competencia de los tribunales de comercio. Con esto los redactores del Cdigo no obedecan a ninguna doctrina relativa al carcter subjetivo u objetivo del derecho comercial; sino que demostraba solamente el deseo de respetar los principios de la ordenanza, combinando un derecho especial para los comerciantes con las jurisdicciones comerciales cuya competencia se extenda a todos los actos de comercio. En tal sistema, el acto de comercio desempea una doble funcin: de una parte, sirve para definir al comerciante, y de la otra, suministra las bases de la competencia atribuida a las jurisdicciones comerciales (186) . Habiendo llegado a conclusiones similares en cuanto al criterio realmente adoptado por los legisladores que produjeron el Code de Commerce, dice el gran autor francs George Ripert (187) , sobre el Cdigo de Comercio francs de 1807: "Los autores del Cdigo no se decidieron por ninguna de las concepciones en pugna (objetiva o subjetiva)". Luego agrega este prestigioso autor, "en realidad, los autores del Cdigo no se preocuparon de hacer una obra de acuerdo con la lgica del derecho nuevo (de la

revolucin y de la igualdad), sino que tomaron en cuenta el derecho establecido desde el siglo XVII (1673 y 1680), que se mantuvo durante la revolucin. y en 1807, se reprodujeron las disposiciones de las dos ordenanzas de Luis XI, sin determinar netamente el campo de aplicacin del nuevo Cdigo". Para concluir su crtica afirmando: "Los comerciantes son los que hacen de una profesin habitual del ejercicio del comercio, lo dice el art. 1 y no poda dejar de decirlo. La existencia de un derecho profesional pudo parecer en 1807 una lamentable excepcin a los principios de la igualdad civil, pues el Cdigo Civil hace nicamente algunas raras alusiones a la profesin, y ello es sin duda el motivo de la indecisin manifestada en la del Cdigo de Comercio. Pero actualmente asistimos a un verdadero renacimiento del derecho profesional y no debe, pues, sorprendernos que los comerciantes tengan el suyo" (188) . En funcin de lo expuesto parece fundado sostener que el Cdigo de Comercio francs de 1807 no fue una exposicin autntica y coherente de la concepcin objetiva. Sin embargo, como sus textos permitan diversas interpretaciones, los autores clsicos, con Pardessus a la cabeza (189) , sostuvieron que el Cdigo de Comercio de Napolen haba consagrado una tendencia netamente objetiva (190) .

d) Sistema adoptado Se han expuesto los distintos avatares que tuvo que transitar el cuerpo legal que finalmente fue sancionado como Cdigo de Comercio francs de principios del siglo XIX. Tanto sea por las fuentes con sentidos poltico-econmicos enfrentadas; el criterio que parece haber dominado la tarea de los especialistas (magistrados, comerciantes, funcionarios, abogados, etc.) que proyectaron el articulado; las modificaciones que el texto original sufri y las razones tenidas en cuenta para ello, hasta llegar a la interpretacin que la doctrina llamada "antigua" o "clsica" que primeramente estudi y escribi sobre el Cdigo que comenz a regir en el pas galo en 1808 y los nuevos enfoques que los estudiosos han hecho con el paso de los aos y la evolucin de la ciencia jurdica general y del derecho comercial en particular -sobre todos esas contingencias estudiadas supra y enumeradas aqu-. Ante el "mosaico" de opiniones de los distintos autores, debemos brindar al lector un panorama que abarque -en la medida de lo posible- las distintas interpretaciones sobre el sistema adoptado por el Cdigo que nos ocupa, aclarando en algunos casos las variantes intentadas por los expositores, con los fundamentos invocados o, en su caso, la carencia de ellos si es que no los mencionan. Ese criterio expositivo lo consideramos conducente a la finalidad propuesta, pues se trata de una descripcin significativa, con una cuidadosa cita de las obras y fuentes consultadas.

I. Concepcin objetiva Se debe citar en primer trmino a los doctrinarios franceses clsicos, que fueron encabezados por Pardessus (191) . Pero es necesario sealar que tambin hay autores contemporneos que de diversos puntos de vistas y con distinto nfasis siguen sosteniendo que el Cdigo de Comercio francs adopt, sin ms, una concepcin objetiva; se pronuncian en ese sentido: Acevedo Balcorta (192) ; Auletta (193) ; Avils de Cucurella y Pou de Aviles (194) ; De Pina Vara (195) ; Fontanarrosa (196) ;

Gutirrez Falla (197) ; La Lumia (198) ; Olivencia Ruiz (199) y Pinzn (200) , entre otros.

II. Variantes de esta concepcin

A) Sistema predominantemente objetivo Existen autores que sin llegar a calificar al sistema adoptado por el Cdigo de Comercio francs y a los cdigos que lo siguieron -incluido el nuestro-, de que se trate de un sistema mixto, reconocen que no se trata de un sistema netamente objetivo, como sostenan los autores franceses del siglo XIX y algunos otros citados en el pargrafo anterior, sino que el sistema finalmente adoptado es predominantemente objetivo, exponiendo diversas razones para fundamentar la adopcin de esa posicin doctrinaria (201) . Se puede mencionar entre otros en nuestro pas a don Jaime Anaya (202) Halperin y E. Butty (203) , a las jvenes profesoras A. Cordero y M. Fernndez (204) , al mexicano Mantilla Molina (205) , entre otros.

B) Derecho de los actos de comercio Como una variante de esta posicin conceptual aparece la postura de Rocco, quien dice que con la sancin del Cdigo francs de Comercio de 1807, se transform radicalmente el carcter del derecho mercantil en el sentido de la objetivacin... pues los arts. 631, 632 y 633 consagran precisamente el sistema en el que el derecho mercantil deja de ser derecho de los comerciantes y se convierte en derecho de los actos de comercio (206) . Siguen a Rocco, entre otros autores italianos, Ferrara (h) (207) y Pasteris (208) .

C) Sistema mixto Ya dijimos que no se ha podido elaborar un sistema objetivo o subjetivo totalmente puro (209) , sin embargo, como ya qued expuesto respecto del primero de ellos, existen matices y variantes que una exposicin como sta es conveniente poner en evidencia, lo propio se hace infra en funcin del sistema subjetivo. De all que al hablar aqu de una mixtura, nos referimos a la adoptada por algunos autores que no tiene marcados matices Pueden ser incluidos en esta clasificacin David (210) , Tena (211) , Fargosi (212) , Fernndez y Gmez Leo (213) , Guyenot (214) , Satanowsky (215) , Sol Caizares (216) y Thaller, de este importantsimo autor francs, hay que tener en cuenta que al proponer la adopcin del sistema alemn, que adopt la concepcin subjetiva (217) , critica al Cdigo de 1807, en virtud de su carcter hbrido y ambivalente, que es una forma de reconocer la mixtura de normas objetivas y subjetivas.

III. Concepcin subjetiva

Aunque con algunas reservas, existen autores que ubican al Cdigo de Comercio francs de 1807 como informado por esta concepcin: entre ellos se pueden citar al malogrado profesor valenciano Broseta Pont (218) , a los autores franceses Hamel y Legarde (219) agregndose una buena parte la moderna doctrina francesa (220) al autor italiano Lorenzo Mossa (221) , adems y por las expresiones y explicaciones vertidas en sus importantes obras sobre esta materia, se puede ubicar dentro de este grupo al autor de nuestro pas Le Pera, quien dice: "Prescindiendo de la parte referente al comercio martimo, que hoy tendemos a considerar una rama separada del derecho y de las reglas de derecho adjetivo (constitucin de los tribunales de comercio, su competencia y procedimiento) se advierte con claridad el sentido principal del Cdigo, que voluntariamente se limita a ser un estatuto del comerciante, esto es, un conjunto de especficos deberes, cargas y privilegios propios de esta actividad" (222) .

e) Contenido primigenio Este clebre cuerpo legal cuenta con apenas 648 artculos, que estn agrupados en cuatro libros, que tratan: Libro 1, "Del comercio en general", regulando en el Tt. III, a las sociedades comerciales; Tt. V, a las bolsas de comercio, los agentes de cambio y los corredores; Tt. VI, a los comisionistas; Tt. VII, a la prueba de la compraventa; Tt. VIII, a la letra de cambio. Libro 2, "Del comercio martimo". Libro 3, "De las quiebras". Libro 4, "De la jurisdiccin mercantil".

f) Leyes complementarias que lo actualizaron El Cdigo de Comercio, que comenz a regir en 1808, contina an vigente, habiendo sido objeto de profundas reformas. Entre las leyes que lo complementan se puede citar las concernientes a: Agentes de cambio y corredores: leyes del 2/7/1862, 3/3/1885, 18/1/1929, 28/12/1966 y 13/7/1967, dec. del 29/4/1964; comisionistas: del 23/5/1863; prenda: del 23/5/1863, 25/8/1937 y 23/5/1863, dec. del 13/2/1959; Ley de Sociedades: del 24/7/1867; sobre hipoteca naval: del 10/7/1885; concordato preventivo: del 28/3/1906; fondos de comercio: del 17/3/1909 y 31/7/1913; sobre sociedad de responsabilidad limitada: del 7/3/1925; capacidad de los menores: del 28/3/1931 y 14/12/1964; letra de cambio y pagar: dec.-ley del 30/10/1935 y 29/6/1939, leyes del 31/8/1937, 2/5/1938, 29/7/1939, 29/10/1940, 2/8/1949, 18/11/1959 y 16/6/1966; cheques: dec.-ley del 30/10/1935, leyes del 24/5/1938, 14/2/1942, 28/5/1947, 2/8/1949, 11/2/1951, 7/2/1953, 28/11/1955, 14/3/1963 y 16/6/1966, decs. del 24/5/1938, 9/12/1948 y 20/5/1955; Banco de Francia: del 31/12/1936, dec. del 22/12/1967; composicin y funcionamiento del Consejo Econmico: del 27/10/1946 y 20/8/1947; libros de comercio: del 22/9/1953; transporte: del 11/4/1888, 17/3/1905, 12/2/1927, 30/10/1935, 18/11/1942 y 30/11/1955, dec. del 19/5/1959; Registro Pblico de Comercio: dec. del 9/8/1958; organizacin de los tribunales de comercio: decs. del 24/5/1951, 20/5/1955, 22/12/1958, 3/8/1961, 11/4/1962, 4/11/1964 y 18/4/1969, leyes del 3/3/1840, 31/12/1925, 13/3/1963, 15/7/1967 y 9/7/1970; quiebras y arreglos judiciales: del 23/12/1958, dec. del 18/7/1968; capacidad para ejercer el comercio de la mujer casada: del 13/7/1965; sociedades comerciales: del 24/7/1966; facturas protestables: del 13/7/1967; div. disp. econmico-financieras: del 31/12/1969.

15. CDIGOS DE COMERCIO DE ESPAA

a) Los antecedentes A principios del siglo XIX la legislacin espaola se hallaba dispersa en varios cuerpos legales, v.gr., las ordenanzas de Bilbao, parte del Consulado del Mar y algunos captulos de la Novsima Recopilacin. Ello dio motivo a la realizacin de varios proyectos redactados en 1810 y 1820 que no llegaron a concretarse en ley positiva, hasta que D. Pedro Sainz de Andino, en 1827, elev un memorial al rey Fernando VII exponiendo aquella necesidad y ofreciendo un proyecto de Cdigo de Comercio, el cual fue aceptado. Asimismo se cre una comisin, integrada por juristas, magistrados y personas expertas en prcticas y usos mercantiles, para que redactase, a su vez, otro proyecto.

b) Cdigo de Comercio de 1829 El proyecto de la comisin que constaba de 426 artculos no fue tenido en cuenta por el rey Fernando VII, quien adopt el trabajo de Pedro Sainz de Andino, sancionndolo y promulgndolo mediante una real cdula dada en Aranjuez el 30/5/1829, para que comenzara a regir el 1/1/1930 (223) , consta de 1219 artculos que se hallan subdivididos en cinco libros: Libro 1, "De los comerciantes y agentes de comercio"; Libro 2, "De las contratos de comercio en general, sus formas y efectos"; Libro 3, "Del comercio martimo"; Libro 4, "De las quiebras"; Libro 5, "De la administracin de justicia en los negocios de comerciantes". Como qued dicho, se inspira en el Cdigo de Comercio francs, pero sin olvidar las fuentes peninsulares, como las ordenanzas de Bilbao y otras importantes compilaciones que all rigieron. Apreciado en su conjunto y desde el punto de vista de la poca representa un considerable avance, no slo sobre la anterior legislacin espaola, sino tambin en relacin con el estado, en ese momento, de la legislacin de los dems pases extranjeros. Incluyendo adems un considerable nmero de preceptos de carcter procesal. Sin embargo se ha sealado que no deja de adolecer de omisiones de importancia como el transporte martimo de personas, seguros de vida, quiebras de sociedades (224) . Los defectos que se notaban en su articulado y, sobre todo, el avenimiento de nuevas instituciones creadas por el desarrollo incesante del comercio trajo -como ocurre en nuestro pas- la sancin de numerosas disposiciones complementarias que variaron el contenido del Cdigo de 1829. A efectos de ordenar la multitud de disposiciones y actualizar otras, se constituyeron nuevamente varias comisiones encargadas de la redaccin de un proyecto de nuevo Cdigo.

c) Cdigo de Comercio de 1886

En 1869, una comisin (225) present un proyecto, que qued sin tramitacin, hasta que el mes de mayo de 1880 se lo someti a estudio de una nueva comisin formada al efecto (226) con las observaciones de las audiencias, colegios de abogados, academias de derecho, universidades, juntas provinciales y otras corporaciones, la comisin mencionada formul el proyecto definitivo, que fue presentado a las cortes y sancionado por la ley del 22/8/1885, disponiendo que rigiera a partir del 1/1/1886. Este nuevo Cdigo mercantil se inspir, en general, en el Cdigo de 1829, consta de 955 artculos, divididos en cuatro libros. A saber: Libro I, "De los comerciantes y del comercio en general"; Libro II, "De las contratos especiales del comercio"; Libro III, "Del comercio martimo"; Libro IV, "De la suspensin de pagos, de las quiebras y de las prescripciones" (227) .

d) Normas complementarias y de actualizacin Las principales normas legales que lo han complementado con el correr de los aos sobre las materias que en cada caso se indican son las siguientes: Suspensin de pagos, ley del 26/7/1922; Reglamento del Registro Mercantil, dec. del 14/12/1956, real dec. 1784/1996, leyes del 27/12/2001 y 30/12/203; contrato de seguro, ley del 8/10/1980 y 4/11/2003; defensa de los consumidores y usuarios, ley del 19/7/1984; cambiaria y del cheque, ley del 16/7/1985; patentes de invencin y modelos de utilidad, ley del 20/3/1986; auditoras de cuentas, ley del 12/7/1988; mercado de valores, ley del 28/7/1988; condiciones generales de contratacin, ley del 11/11/1988; arbitraje, leyes del 5/12/1988 y 23/12/2003; defensa de la competencia, leyes del 17/7/1989, 11/11/2003 y 30/12/2003; sociedades annimas, real dec. 1564, del 22/12/1989; competencia desleal, leyes del 10/1/1991 y 20/11/2003; contrato de agencia, leyes del 27/5/1992 y 30/12/2003; soc. resp. limitada, leyes del 23/3/1995 y 30/12/2003; crdito al consumo, leyes del 23/3/1995 y 30/12/2003; sociedades laborales, ley del 24/3/1997; venta a plazos de bienes muebles, ley del 13/7/1998; marcas, ley del 7/12/2001 (228) .

16. CDIGOS DE COMERCIO DE ALEMANIA Para un mejor anlisis de estos cuerpos legales es imprescindible describir brevemente la gestacin y concrecin en forma separada del Cdigo de Comercio comn de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) publicado en 1861, que entr a regir en 1869 y del Cdigo de Comercio alemn (Handelsgesetzbuch fr das Deutsche Reicht, HGB), que fue sancionado en 1897.

a) Cdigo de Comercio Comn de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) de 1861 En Alemania qued en vigencia el Code de Commerce francs, aun despus de terminada la guerra de liberacin, siendo adoptado por algunos estados, v.gr., Baden lo hizo junto a su Cdigo Civil, denominndolo "Apndice de las leyes comerciales"

(desde el 1/11/1810). Ante esa realidad fue necesario poner trmino a una verdadera divisin particularista de cada estado y ello fue logrado finalmente con la creacin un Cdigo de Comercio Comn de Alemania. En ese camino el primer paso lo dio Wrtemberg en la sesin de 1836 correspondiente a la Unin Aduanera (Zollverein), pero sta y otras tentativas posteriores fracasaron (229) . Sin embargo, como ya sabemos, se dict, en el ao 1848, la ordenanza germana general de cambio (Wechselornung) para la letras de cambio (arts. 1 al 95) y los vales a la orden (pagar) (arts. 96 a 10) (230) . En 1856, el Bundestag, a proposicin de Baviera, resolvi designar una comisin compuesta de jurisconsultos y comerciantes para la elaboracin de un proyecto de Cdigo de Comercio Comn para los estados federados alemanes. Esa comisin sesion en Nremberg durante los aos 1857 a 1861, considerando los sujetos y los temas generales del derecho mercantil. Como era lgico, en Hamburgo se llev a cabo la deliberacin sobre el derecho de la navegacin. Estos cuerpos trabajaron sobre la base de un proyecto prusiano y otro austraco, sin perjuicio de otras fuentes tenidas en cuenta como: el derecho patrio, que tan buenas manifestaciones (sobre todo en la parte martima) haba tenido en Alemania durante las Edades Media y Moderna; el derecho romano, que an hoy constituye la base de la legislacin y de la jurisprudencia civil germnica; y el Cdigo francs de 1807, precedente indispensable de toda codificacin mercantil durante el siglo XIX; es decir que estos antecedentes constituyeron los elementos principales del Cdigo alemn de 1861 (231) . La comisin public su proyecto en 1860, el cual, despus de haber sido sometido a discusin, fue terminado definitivamente en el ao 1861. Sin embargo como el Bundestag no tena poderes legislativos propios, se limit a recomendar mediante resolucin del 31/5/1861 a los estados particulares que lo adoptaran como ley propia. Sugerencia que tuvo buena acogida, ya que la gran mayora de los estados particulares acat esta recomendacin, sancionando entre los aos 1861 a 1867 las leyes mediante las cuales lo adoptaron. Queda por decir que este Cdigo de Comercio "Comn" o general de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) en 1869 fue convertido en ley de la Confederacin Germnica del Norte (Norddeutscher Bund), y, ms tarde, luego de algunas alternativas (232) , el ADHGB, desde 1871, fue la ley comercial del Imperio Alemn, que como confederacin de estados comprendi al de Prusia junto con los de Luxemburgo, Baviera, Sajonia, Wurtemberg, Baden, Hesse, Makleburgo-Schwerin, Sajonia-Weimar, Maklemburgo-Streliz, Oldemburgo, Brunswick, Sajonia-Meiningen, Sajonia Altemburgo, Sajonia-Coburgo-Gotha, Anhalt, Schwartzburgo-Rudolstadt, Schwartzburgo-Sonderhausen, Waldeck, Reuss, Schauemburgo-Lippe, Lippe, Lbeck, Bremen y Hamburgo. La consecuencia legislativa ms importante fue que al constituirse ese cuerpo legal en ley comercial del Imperio, vino a convertirse en derecho alemn "comn", que en principio no poda ser modificado por los estados particulares, admitindose slo leyes "complementarias" de los mismos. El ADHGB comienza con una primera parte, denominada "Disposiciones generales" (arts. 1 a 3), y luego se divide en cinco libros: Libro 1: Del estado de comerciantes (como clase o categora social); Libro 2: De las sociedades comerciales; Libro 3: De la

sociedad en participacin ("stille Gesellschaft") y de la asociacin, para determinadas operaciones comerciales por cuenta comn; Libro 4: De los actos comerciales; Libro 5: Del comercio de la navegacin. Este cuerpo legal adopt el llamado sistema mixto (233) , pues partiendo del concepto de comerciante (art. 4) estableci un derecho especial o de clase para esa categora de sujetos y para sus actividades (sistema subjetivo). Ensamblando ello con el sistema francs -que como vimos, se consideraba de carcter objetivo por la doctrina clsica francesa- (234) y estableciendo que a ciertos actos jurdicos se aplica el derecho comercial, aun cuando slo intervinieran no comerciantes (art. 271), son los llamados actos de comercio absolutos u objetivos, como es el caso de la adquisicin de mercancas con propsitos especulativos. Tambin incorpora a la esfera del ADHGB a los no comerciantes y establece normas jurdicas generales (art. 307). De esta manera, no slo cre un derecho de los comerciantes, sino tambin, en forma ptima, seal el camino hacia un derecho general (Allgemeines Verkehrsrecht) (235) . Este cuerpo legal rigi hasta el 31/12/1899, y tuvo una ejemplar aplicacin e interpretacin por la jurisprudencia del Tribunal de Comercio del Reich (Bund) en Leipzig. La Ley de Organizacin de los Tribunales (Gerichtsverfassungsgezetz), del 21/1/1877, sobre la base del Cdigo de Comercio, pero en forma mucho ms amplia, introdujo el concepto procesal de los asuntos comerciales, con competencia de las cmaras en lo comercial. Pero fue reemplazado, desde el 1/10/1879, por el Tribunal Supremo (Reichsgericht) tambin con asiento en Leipzig. Finalmente se debe coincidir con los francos elogios que recibi, as se ha dicho que "sin ninguna exageracin se puede considerar esta obra legislativa como una codificacin de jerarqua y su sancin como uno de los acontecimientos ms importantes de la historia jurdico-comercial alemana" (236) , "y el mismo se caracteriza por una redaccin clara y comprensible y Rque por su amplia contemplacin del derecho privado quedar como el primer gran Cdigo del mundo sobre el derecho comercial privado" (237) .

b) Cdigo de Comercio alemn (Handelsgesetzbuch fr das Deutsche Reicht, HGB) de 1897

I. Finalidad de su sancin Al igual de lo que ocurri en nuestro pas en 1889 con motivo de la sancin del Cdigo Civil, que oblig a la adecuacin del Cdigo de Comercio del estado de Buenos Aires de 1859 adoptado en su momento por la Confederacin Argentina, en Alemania la confeccin del Cdigo Civil para el Reich hizo necesaria una revisin del ADHGB. Por eso que se consider que era misin esencial del nuevo HGB lograr la coordinacin de las disposiciones del Cdigo de Comercio con las del Cdigo Civil, cuerpo legal que se identifica con la abreviatura BGB (Burgerlisches Gezetzbuch). Ello fue declarado expresamente por los autores del proyecto en estos trminos: "La unificacin y la reforma profunda del derecho que trae consigo el Cdigo Civil hace necesaria tambin una revisin del Cdigo de Comercio... Su finalidad consiste, por un lado, en poner de acuerdo los preceptos del Cdigo de Comercio con el contenido del nuevo cuerpo legal

y, por otro, realizar en la ley mercantil aquellas modificaciones y adiciones que la experiencia de estos treinta aos largos, transcurridos desde que entr en vigor, ha evidenciado que son deseables" (238) .

II. Crticas a su elaboracin. Contenido Los autores del proyecto comenzaron su tarea en 1894, es decir antes de la terminacin de los trabajos preparatorios del BGB, que duraron una decena de aos. De ese modo se pudo presentar (1896-1897) al Senado y a la Cmara de Diputados, en forma casi simultnea, el proyecto de HGB y el de BGB. Pero esa estrategia legislativa ha sido considerada por la doctrina desde el punto de vista actual, ms perjudicial que provechosa. Pues hubiera sido posible realizar un trabajo a medida respecto de la coordinacin entre el HGB y el BGB y precisamente en este punto la tarea fue deficiente. Como producto legislativo, el HGB no alcanz el nivel del ADHGB, debindoselo entender como modificacin de este ltimo y su adaptacin al BGB (239) . El nuevo cuerpo legal, que como se seal, se denomina Cdigo de Comercio de Alemania (HGB), se divide en cuatro libros y se compone de pargrafos ( ). Libro I: "De los comerciantes" (240) ; Libro II: "Sociedades mercantiles y sociedades en participacin"; Libro III: "Actos de comercio"; Libro IV: "Derecho de la navegacin". No comprende la quiebra, que a ese momento estaba regida por la ordenanza del 10/2/1877, que se aplicaba a los comerciantes y a los no comerciantes, ni las operaciones de Bolsa, que se hallaban regidas por la ley de 1896, ni el derecho cambiario, regulado por la ordenanza de 1848, con las modificaciones de las Novelas de Nremberg en 1857, con ellas el texto fue ley del Imperio a partir de 1871, y fue reformada sobre la simplificacin de los recaudos del protesto en 1908 (241) . Tambin se ha criticado que una parte de las disposiciones del ADHGB pudo ser simplemente suprimida, porque haba sido adoptada por el BGB como derecho comn (Allgemeines Verkehrsrecht), por ejemplo, las normas referentes a "actos de comercio" (Haudelsgeschfte) y sociedades. Al observarse ese criterio legislativo, aparece, de un lado, un derecho especial de los comerciantes; de otro, las especialidades del derecho de la navegacin. Es decir que en este aspecto el HGB se opone al ADHGB (242) .

III. Consideraciones sobre el sistema adoptado Desde esta perspectiva no se puede negar que el sistema adoptado es de tendencia subjetiva, lo que representa el probable antecedente en la evolucin hacia la moderna teora de la empresa (243) . Y si bien se aplica frecuentemente el derecho comercial al no comerciante en su relacin comercial con quien cuenta con esa categora (o clase), no existen ya normas jurdicas generales sobre la actividad misma y el derecho comercial nunca se aplica cuando slo intervienen no comerciantes. Es decir que al suprimirse los actos de comercio objetivos o absolutos que traa el ADHGB, la concepcin adoptada por el nuevo Cdigo de Comercio (HGB) es netamente de carcter subjetivo (244) .

Sin embargo resulta necesario puntualizar que el HBG recurre con frecuencia a nociones objetivas. La calificacin de comerciante depende, segn el Cdigo, de la realizacin profesional de unos determinados actos que el propio Cdigo enumera. Tambin cuando dispone la condicin en virtud de su inscripcin en el Registro de Comercio, el criterio de la ley para obligar a la inscripcin, que es el criterio de la comercialidad, es el gnero y extensin de la empresa y el que requiere una explotacin reposando sobre bases comerciales. Ello confirma que el sistema alemn instaurado en el HGB no es un sistema subjetivo puro, como no lo fue el sistema de la Edad Media, y como tampoco son sistemas objetivos puros los adoptados por los diversos Cdigos del siglo XIX (245) .

IV. Las modificaciones. La tendencia A partir de la entrada en vigencia del HGB, a principios del siglo XX (1/1/1900), se trat de efectuar modificaciones parciales, tendientes a su modernizacin (246) . De acuerdo con el material que manejamos y sin entrar en detalles sobre los avatares polticos y blicos que sufri Alemania, en los aos que van entre las dos guerras mundiales (1914/1918 y 1940/1945), en las cuales result derrotada con todas las consecuencias de diversa ndole que ello signific, pues ello excedera la finalidad propuesta con este anlisis (247) , consideramos que entre las ms significativas se pueden mencionar: Normas (leyes y reglamentaciones) de carcter poltico-econmico. - Control de mercados y precios. Reglamentaciones de los mercados y de los precios. - Leyes sobre Cartels y sobre el transporte en los ferrocarriles nacionales. - Leyes la operatividad del Reichsbank, la Bolsa y el rgimen de crditos. - Ley de Ordenamiento Nacional del Trabajo, del 29/1/1983. Estas sustantivas leyes originaron el dictado de una reglamentacin, que tom como fundamento la comunidad de empresa entre patronos y empleados (Betriebsgemeinschaft), que impidi la destruccin y descrdito de las actividades cooperativas. - Ley sobre las cooperativas con fines lucrativos y econmicos (Erwerbsund Wirtschftsgenossenschaften) que fueron modificadas en forma acertada, pero atentando contra las cooperativas de consumo (Konsumvereine). Derecho de las sociedades. Ley del 5/7/1934, contra el anonimato de las acciones. La ley del 30/1/1937, que fue una importante modificacin sobre sociedades por acciones y sociedades en comandita por acciones (Aktiengesetz), del 30/1/1937. Por esta ley especial, que entr en vigor el 1/10/1937, se suprimieron las normas ms limitadas del Cdigo de Comercio ( 178-334, HGB) (sustituida luego por la AktG de 1965) y se separ el derecho accionario del HGB (de all el vaco entre el 177a y el 230, HGB).

Reforma a la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada (Gesellschft mit beschrnkter Haftpflicht). Derecho cambiario y del cheque. En cumplimiento de la Convencin de Ginebra de 1930 y 1931, se puso en vigor, respectivamente, la nueva Ley de Letras de Cambio, el 21/6/1933, y la nueva Ley de Cheques, el 14/8/1934. Otras leyes sustantivas. Ley sobre condiciones generales de negocios (Allgemeine Geschfrstbedingungen AGB) (1935) (248) . El 5/5/1936 se dict la nueva Ley de Marcas, con ajuste al derecho internacional. En cumplimiento de la Convencin Internacional sobre Conocimientos de Embarque de 1924, por ley del 10/8/1937 se modific considerablemente aspectos del contrato de fletamento martimo del HGB. Luego de 1945, al procederse a la divisin territorial de Alemania, en la zona sovitica se produjo una evolucin muy peculiar del derecho comercial, que se diferenci considerablemente del derecho de la zona occidental, constituida en la Repblica Federal de Alemania. En esta ltima se fund el "Banco de los Estados Alemanes" (Bank Deutscher Lnder) y de los Bancos Centrales de los Estados particulares, lo cual trajo aparejado dictar leyes y reglamentaciones sobre: reforma monetaria; limitacin a la concentracin empresaria; control de divisas; restablecimiento de las cooperativas de consumo (Konsumvereine) y leyes laborales que autorizan la participacin del empleado en el consejo de direccin de la empresa; nuevo ordenamiento del transporte en ferrocarriles federales; nuevo ordenamiento del transporte automotor. Tambin se pueden mencionar: Ley de la Prohibicin de Competencia por los Dependientes de Comercio, cuyo origen fue una ley sobre esta materia del 10/6/1910; ley del 10/8/1937, respecto del funcionamiento de la sucursal; ley del 10/1/1937, referida al derecho de la navegacin; Ley sobre Quiebras; Ley de Concordato (Vergleichsordnug) del 26/2/1953; ley del 31/3/1953, referido a la calidad de comerciante que modific los 1, 2 y 4, HGB y la versin vigente de los 3 y 89b del HGB se basa en esta Ley sobre la Calidad de Comerciantes de los Agricultores y Forestadores y la solicitud de equiparacin del representante comercial; ley del 6/8/1953 que gener la Ley sobre Representantes de Comercio. Tambin es completamente nueva la Ley sobre Warrants; la ley del 14/8/1969 que origin la creacin de profesiones (BGBI I-11 y 12) y derog los 76 a 82 del HGB relativos a los aprendices del comercio. Entre las leyes ms recientes tenemos: la ley del 15/8/1969 que dio nuevo contenido a los 9 y 15 del HGB y se basa en la ley para la ejecucin de la primera directiva de la Comunidad Econmica Europea (actual Unin Europea) para la coordinacin del derecho societario. El 29/7/1976 se dict la primera ley para la lucha contra la criminalidad econmica, la cual origin algunas correcciones normativas, sobre todo respecto de la legislacin de los comerciantes no obligados (en el 262, HGB). La introduccin de la AO de 1977, del 14/12/1976 produjo importantes modificaciones.

Despus de que la modificacin adoptada con fecha 4/7/1980 trajo innovaciones, especialmente en materia societaria, la ley del 19/12/1985 de Lineamientos Generales para los Balances, otorg un aspecto nuevo al HGB, ya que se insert un Libro III totalmente nuevo (libros de comercio), modificando el hasta entonces Libro III sobre negocios comerciales ( 343 ss., HGB) (249) . Por ltimo, la segunda ley del 25/7/1986, modificatoria del derecho martimo, introdujo modificaciones en el derecho comercial martimo, que deber incluirse en la parte dedicada al derecho del transporte y que la doctrina ha considerado como los primeros pasos que dio el legislador respecto del derecho comercial martimo para modernizar sistemticamente el HGB (250) .

17. CDIGOS DE ITALIA

a) Cdigo de Comercio de 1866 El Cdigo francs de 1807, como ocurri con todas las leyes dictadas en la poca de Napolen, rigi tambin en Italia hasta la restauracin en 1814. Tambin sigui rigiendo en algunos Estados, con ciertas modificaciones, como Parma y Lombarda. En otros Estados, como Sicilia, Cerdea y los Estados Pontificios, se redactaron nuevos cuerpos legales. Sin embargo hay que tener en cuenta lo ocurrido respecto de la Repblica de Venecia, que al depender de Austria, le fue impuesta la legislacin alemana de esa poca (251) . Es necesario tener en cuenta que en ese momento tenan vigencia algunas otras leyes que regulaban la materia mercantil: v.gr., Leggi de eccesione per gli affari del commercio, que regia en las Dos Sicilias en 1819 y fundamentalmente el Cdigo Sardo, que se public en Cerdea el 30/12/1842. Este cuerpo legal que comenz a regir el 1/1/1866 (252) y fue denominado Cdigo Albertino en honor al rey Carlos Alberto, que tuvo la iniciativa de sancionarlo, reprodujo el Cdigo Napolen, y cuando se reconstituy la unidad poltica italiana, con algunas modificaciones se public el 25/6/1865 como ley comercial del Reino italiano.

b) Cdigo de Comercio de 1882 De inmediato a su sancin en el Cdigo italiano de 1866 se detectaron algunos defectos de los que adoleca y debido a ello el diputado Mancini propuso una reforma completa de la legislacin comercial; por lo que por decreto del 9/9/1869 fue nombrada una comisin encargada de formular un proyecto preliminar de Cdigo de Comercio, que llen su cometido en tres aos, celebrando 162 sesiones, produciendo un proyecto que fue remitido -para que se le formularan observaciones- a las cmaras de comercio, a las cortes de casacin y apelacin, a los ms notables jurisconsultos de esa poca, a los colegios de abogados y a las facultades de derecho. Cuando se concluy esa tarea y con las observaciones hechas, fue pasado a una nueva comisin para que formulase el proyecto definitivo. Los trabajos de la nueva comisin fueron resumidos y explicados por el ministro Mancini en la relacin con que acompa el proyecto al enviarlo al Senado en 1877 (253) . Sin embargo, recin en junio de 1880 fue aprobado por ese

cuerpo legislativo, oportunidad en la cual fue remitido a la Cmara de Diputados, que lo aprob en 1882, siendo promulgado por el Rey el 31/10/1882 y comenz a regir el 1/1/1883. Se incluyen en este cuerpo legal de 1882, 926 artculos, divididos en cuatro libros: Libro 1, "Del comercio en general"; Libro 2, "Del comercio martimo y de la navegacin"; Libro 3, "De la quiebra"; y Libro 4, "Del ejercicio de las acciones mercantiles y de su prescripcin". El Cdigo de Comercio italiano mencionado, si bien se bas fundamentalmente en el modelo francs, tambin tom soluciones de las legislaciones belga y alemana y ha sido considerado -para la poca en que fue dictado- como una de las leyes ms adelantadas y que tuvo mayor influencia tiene en el movimiento legislativo del principio del siglo XX, pues ha realizado "un justo medio entre el Cdigo alemn y Cdigo francs, conservando una originalidad que hace honor a los legisladores, marcando una etapa del progreso cientfico digna de ser destacada, pues adopt doctrinas novedosas, generalmente bien inspiradas, legislando sobre varias materias que hasta entonces estaban excluidas de la ley comercial" (254) . En los arts. 3 a 6 estableci una lista de actos considerados objetivamente comerciales, independientemente de las personas que lo hubiera cumplido (acto de comercio objetivo). Presumindose, salvo prueba en contrario, todo acto cumplido por quien tiene calidad de comerciante (art. 4) (actos de comercio subjetivo), a menos que se tratara de un acto esencialmente civil (255) . En virtud de esta ltima disposicin, algunos autores sostuvieron la hiptesis de que el sistema de 1882 no fue estrictamente objetivo, sino que se trat de un sistema mixto (256) . Como leyes complementarias se dictaron: la Ley sobre Concordato Preventivo, del 24/3/1903; la Ley sobre Bolsas de Comercio, del 20/3/1913; el real decreto del 7/10/1923, sobre cheque circular; y otras muchas.

c) Cdigo Civil de 1942. Unificacin del derecho privado

I. Antecedentes y tendencias sobre la unificacin legislativa Ab initio se debe ratificar que es indiscutible la jerarqua del Cdigo Civil de 1942, importante cuerpo legal que signific un profundo cambio en la legislacin positiva de nuestra materia, pues vino a concretar la unificacin de diversos aspectos del derecho privado. Sin embargo, es necesario tener presente que antes de su sancin hubo varios intentos para tratar de unificar algunos de esos aspectos del derecho privado, fundamentalmente la parte de las obligaciones civiles y comerciales. En ese sentido, no siempre se cita a quien fue el verdadero fundador de la unificacin general del derecho privado, el jurista brasileo Teixeira de Freitas, que en el ao 1867 propuso al gobierno de su pas la redaccin de un Cdigo nico que legislara el derecho privado, sin distinguir entre derecho civil y derecho comercial (257) ; aunque digno es sealar que la primigenia sancin de un Cdigo inspirado en la unificacin, en este caso concerniente al derecho de las obligaciones, lo realiz Suiza. Sin embargo, conviene tener en cuenta que esa unificacin se llev a cabo, principalmente, porque al perseguirse la unin territorial, se quera superar los inconvenientes que producan las numerosas legislaciones correspondientes a los diversos cantones. En efecto, cuando en 1874 la Constitucin Federal suiza extendi la competencia legislativa de la Confederacin a las materias concernientes al comercio y a los negocios mobiliarios, abarc el derecho de

obligaciones, incluyendo el derecho comercial y el derecho cambiario (258) , y si bien se public en 1864 un proyecto de Cdigo de Comercio, en 1881 promulg su Cdigo de Obligaciones, lo cual import un trascendente hito, dentro de la evolucin histrica de las codificaciones que venimos estudiando (259) .

II. Fundamentos fcticos y doctrinarios Uno de los acontecimientos que ms influy para que se produjera la promulgacin de la legislacin italiana unificadora dictada en 1942 en Italia fue la sancin del mencionado Cdigo de Obligaciones de Suiza. Sin embargo hay que poner de resalto otras circunstancias y cuestiones que tambin influyeron decisivamente para llegar a ella.

A) La interrelacin del derecho civil y el derecho comercial Con la sancin de este importante cuerpo legal italiano se produjo un cambio sustancial respecto de la legislacin de nuestra materia, pues vino a unificar diversos aspectos del derecho privado. Tal unificacin estaba "al caer" porque fue "madurando" propiciada por las peculiaridades de la interrelacin del derecho civil y el derecho comercial (260) , y la describimos como una interrelacin, pues ha obedecido a un fenmeno que tiene dos peculiaridades, es de carcter bifronte y ha tenido un gran dinamismo, ya que de lado del derecho civil se produjo la adopcin de reglas propias del derecho comercial (261) . Es lo que se ha dado a llamar "la comercializacin" del derecho civil (262) . Del otro lado, tenemos una expansin invasiva del derecho comercial capturando materias, relaciones y actividades que se consideraban privativas del derecho civil. Como ejemplo de este ltimo aspecto se puede sealar el caso de los contratos de los particulares no comerciantes que quedan regidos por el derecho comercial, en el sentido de que tales sujetos, en sus relaciones privadas, hoy utilizan normalmente las letras de cambio y los cheques, realizan operaciones de banca, de bolsa, de seguros. Incluso la agricultura y los bienes inmobiliarios han sido objeto de esa invasin por parte del derecho comercial. En otro aspecto, el sistema moderno tiende a extenderse, al considerar no slo a las sociedades annimas y de responsabilidad de naturaleza mercantil, por su forma, aunque tenga un objeto de ndole no comercial, sino todas las dems sociedades tipificadas en la legislacin mercantil, v.gr., como el caso de nuestra ley 19.550 (modif. por ley 20.903), lo cual permite que el derecho comercial avance sobre actos que no tienen naturaleza mercantil (263) .

B) La postura doctrinal de Csar Vivante y su retractacin Tambin fue decisivo, paradojalmente, en la adopcin de la legislacin unificada de 1942 las posturas doctrinales adoptadas por el eximio jurista Csar Vivante, que aunque encontradas, abrieron cauce, en uno y en otro sentido, para que se desarrollaran mltiples y enjundiosas disputas doctrinales a favor y en contra del dictado de un Cdigo nico de Derecho Privado. 1) Los argumentos para la unificacin del derecho privado

Csar Vivante, en su prolusin de la Universidad de Bolonia de 1892, cuando dio comienzo a los cursos de ese ao, proclam la necesidad de unificar el derecho comercial con el derecho civil en un Cdigo nico (264) ; ello desat, como se dijo, un sin nmero de polmicas doctrinales tanto para sostener la necesidad de la unificacin como para combatirla, pronuncindose por la dualidad de ambas clases de derechos. Como se trata de cuestiones de alto nivel cientfico, que no siempre se han publicado en los libros especializados traducidos al espaol, consideramos que es de suma utilidad como en otros casos y respecto de otros temas- dar a conocer el resultado de nuestra investigaciones, brindando al lector los elementos y las consideraciones que fundamentan el planteo de las posiciones de Vivante, que tanto han influido en la doctrina. a) Comienza diciendo el maestro que "el derecho mercantil es aquella parte del derecho privado que tiene principalmente por objeto las relaciones jurdicas que surgen del ejercicio del comercio. Comprende adems algunas instituciones procesales y penales que son esencialmente de derecho pblico, como la quiebra y la bancarrota, las cuales toman puesto en el Cdigo de Comercio porque constituyen las sanciones consideradas como necesarias para mantener el ejercicio del comercio dentro de las vas legales". b) Luego agrega: "como hasta ahora ni la ciencia ni la ley han conseguido distinguir con una separacin tajante las relaciones jurdicas que se deben regular con leyes comerciales de las que se someten a la disciplina de la las leyes civiles. Dirase que la unidad esencial de la vida econmica se rebela contra esta artificiosa separacin. El Cdigo de Comercio reglamenta las ms lozanas creaciones del derecho moderno, llenas de vigorosa frescura, pero para saber hasta dnde debe extender su actividad hace falta hacer, en cada caso, una delicada investigacin, tormento de la escuela y de la curia: estamos en el campo del derecho civil o en del derecho mercantil? Se trata de un acto civil o de un acto de comercio?; y la cuestin, como todas las cuestiones de lmites, est a menudo llenas de dudas y de tropiezos. c) "La autonoma del derecho mercantil que surgi espontneamente, cuando el comercio era ejercido exclusivamente por los comerciantes inscriptos en las corporaciones, parece un anacronismo hoy da en que los actos de comercio se ejecutan libremente, bien con carcter profesional, bien aisladamente. La separacin tradicional del derecho privado aparece en contraste con la homogeneidad de nuestra constitucin social, donde se infiltra en todos los sentidos el comercio con sus costumbres". d) Luego Vivante examina las razones histricas de dicha autonoma y se justifica tambin en el mundo moderno, pues si hubiese sobrevivido a las causas que la produjeron, slo por la fuerza de la inercia habra que apresurar la fusin del derecho privado en un Cdigo nico. "La distincin entre estas dos ramas del derecho privado fue ignorada por los juristas romanos. Los peregrinos que concurrieron a la ciudad capital del mundo promovieron, es verdad, con su comercio un derecho menos rgido. Pero repugnaba a la tendencia unificadora del carcter jurdico de Roma uno especial del comercio: el genio romano, con su fecundo lenguaje, saba hacer entrar en los amplios conceptos de las obligaciones las variables formas de los negocios mercantiles y sus clusulas tcnicas".

e) Luego asevera el maestro italiano: "La posibilidad de regular con la misma teora general todas las relaciones privadas y a todos los ciudadanos, est demostrada diariamente por las jurisprudencias inglesa y americana, las cuales desconocen tanto reglas privativas de los comerciantes como una teora especial de los actos de comercio. Esa posibilidad fue demostrada tambin, ms recientemente, en Suiza, donde se dio al Cdigo nico de las Obligaciones un contenido esencialmente mercantil, estimando que los usos comerciales estaran lo suficientemente difundidos entre toda clase de gentes, para poder gobernarlas con la misma ley que era necesaria para la tutela del crdito. La experiencia ha demostrado ya de modo indudable las ventajas de ese Cdigo nico, que marc un momento solemne en la historia de las legislaciones. Basta con abrir sus pginas para convencerse de cmo el derecho mercantil, sencillo, riguroso, expedito, ha dado nueva vida a tantas instituciones del derecho civil, las cuales, con el pretexto de amparar la propiedad y la seriedad del consentimiento, impiden la libre circulacin de los bienes, suprema necesidad de la vida econmica. Cuando en Italia se prepar el vigente Cdigo de Comercio, los lmites de su contenido estaban ya fijados por el Cdigo Civil, que permaneca en vigor. Si, para coordinar mejor el material de nuestras leyes, se hubiese emprendido al mismo tiempo la reforma de ambos, quizs la necesidad de las cosas habra conducido al Poder Legislativo a acoger el concepto de un Cdigo nico, o al menos a discutirle. Pero aunque el arduo problema pas casi inadvertido, no faltan en Italia indicios seguros de que nos encaminamos hacia la fusin". f) Por otra parte, la separacin del derecho privado en dos campos da lugar a gravsimos daos de ndole social y jurdica. "Como el Cdigo de Comercio contiene exclusivamente las normas que el comercio, el comercio en grande especialmente, ha venido crendose para proteger su propio inters, se obliga a todas las personas que contratan con los comerciantes a someterse a una ley que ha sido hecha en favor de dicha clase mercantil, infinitamente menos numerosa. Nuestro legislador llam para ampliar el nuevo Cdigo a los industriales, banqueros, aseguradores, representantes de las grandes sociedades ferroviarias, a las cmaras de comercio, a todos los tutores del gran comercio, a los hombres que en la profesin, en la enseanza, estaban habituados a defender sus intereses y despus dijo a los consumidores: he aqu el Cdigo que debe valer tambin para vosotros. Sali por tanto una ley de clase que dej sin tutela suficiente a quien trata con los comerciantes. Quedaron sin defensa los depositantes que no pueden ejercer ninguna fiscalizacin ni ningn privilegio sobre las reservas de los bancos que, no obstante, viven principalmente con esos depsitos; por eso se ha visto y se ver de nuevo cmo se llevan los ahorros de aqullos con peridicas razzias". Para sealar de inmediato: "Hemos quedado sujetos a la ley que los comerciantes se dieron en provecho propio, como si todo el mundo se encontrase floreciente cuando el comercio florece, como si el supremo inters de la sociedad fuese la prosperidad de los comerciantes. El Cdigo ha dicho, poco ms o menos, esto: quien contrate con un comerciante debe someterse a la ley comercial, y por tanto, cada convenio que hacis para alimentaros, para vestiros, para viajar, para aseguraros, para depositar vuestros ahorros, para comprar un libro est sujeto al Cdigo de Comercio". g) Luego reflexiona Vivante que "Como profesor de derecho mercantil debera alegrarme de ver as extendida la esfera de mi disciplina; pero como ciudadano deploro que una ley de clase perturbe aquella solidaridad social que debera ser el supremo intento de todo legislador. Fuerte en su ley profesional, el comerciante tiene derecho a negar toda dilacin a sus deudores; puede exigir para sus crditos un inters ms alto y hacerle correr a cargo de aqullos, aun cuando el Cdigo Civil no lo consiente; puede

probar sus derechos con gran amplitud de medios; puede amenazar a sus clientes con vencimientos inflexibles y con rpidas prescripciones; puede invocar del juez contra ellos, sin que tengan tiempo de defenderse, providencias excepcionales, como el embargo, la peritacin, la venta en pblica subasta; puede recurrir a procedimientos abreviados y sumarios y puede obligar a sus deudores a defenderse como demandados en donde l tiene el centro de sus negocios. Se contestar que estos favores son concedidos a los actos de comercio, no a los comerciantes, pero como todos los actos de los comerciantes se presumen de ndole comercial, ste disfruta de la tutela del Cdigo de Comercio aun para aquellos innumerables actos...", respecto de los cuales las dems personas (no comerciantes) estn sujetos al derecho civil y la disfruta, en realidad, cada vez que contrata con stos. h) Luego afirma que "La existencia de los dos cdigos perjudica tambin el ejercicio del derecho por la dificultad de combinar sus disposiciones cuando ambos regulan la misma cuestin. Pues la divisin del derecho privado ejerce al fin una influencia perniciosa sobre su progreso cientfico, pues considera justa la acusacin, varias veces repetida, de una gran deficiencia en las reglas generales, de un excesivo particularismo en las normas de varias instituciones, defecto que se origina en la pobreza de los trabajos cientficos, por lo general los trabajos de nuestros escritores de derecho mercantil son slo descriptivos. Parece a muchos de estos jurisconsultos improvisados que todas las combinaciones nuevas tiene necesidad de una regla nueva, hablan a cada paso de contratos sui generis, de excepciones al derecho comn, etc.". "Esta debilidad cientfica del derecho mercantil proviene en parte de su autonoma. En efecto, quien estudia las instituciones mercantiles no tiene la vista fija y atenta en la teora general de las obligaciones, que pertenece a otra disciplina, distinta en los cdigos, en la doctrina y tambin en la enseanza. Estudia cada cuestin, casi aislndola de la teora general, complacindose en multiplicar las excepciones al derecho comn como si fueran otros tantos descubrimientos jurdicos que justifican la autonoma comercial". i) Para concluir proponiendo que "Acercando al derecho comn lo establecido en el Cdigo de Comercio en torno a la venta, veremos que tantas intiles antinomias (por ejemplo, sobre la venta de cosa ajena, sobre la venta con previo ensayo, sobre la lesin enorme), asumirn los perfiles de una teora ms capaz de desenvolverse lgicamente en las mltiples combinaciones del comercio moderno. Unamos los institutos que ahora tienen sus races en estos dos mundos, civil y comercial, artificiosamente distintos. Pues favoreciendo estas aproximaciones, con un Cdigo nico se llegar indudablemente a una construccin jurdica ms perfecta. Hasta que el derecho privado sea unificado no habr posibilidad de renovar el clsico ejemplo de los juristas romanos, que comprendan en amplias y elsticas concepciones una infinita variedad de relaciones jurdicas, las cuales quedaban all perfectamente acomodadas". Se pronunciaron en favor de la unificacin propuesta por el maestro Vivante, entre otros, en Italia, Ascarelli (265) , Bonfiglio (266) , Bolaffio (267) , Rotondi (268) , Sraffa (269) . En Francia, Laurent (270) , Ripert (271) , Wahl (272) . En Espaa, Benito de Endara (273) , Checa (274) , Rubio (275) . En Alemania, Endemann (276) , Derenburg (277) . En Holanda, Molengraff (278) , Meijers (279) y la mayora de los juristas de ese pas (280) . En nuestro pas, Melo (281) , Yadarola (282) , Satanowsky (283) y varios otros juristas (284) . En la Rep. Oriental del Uruguay, Prez Fontana (285) . En Brasil, adems de Teixeira de Freitas (286) , Philadelpho Azevedo (287) , Pontes de Miranda (288) y Philomeno da Costa (289) .

2) La retractacin del maestro Vivante Como expresamos supra, en la 5 ed. italiana de su Tratado de derecho mercantil, ya en 1925, bajo el ttulo "Introduccin. La autonoma del Cdigo de Comercio", el maestro italiano comienza ese libro diciendo: "En 1892, inaugurando mi enseanza, en la Universidad de Bologna, he sostenido la oportunidad de reunir el derecho mercantil con el derecho civil en un Cdigo nico. Aquella iniciativa avalorada con el modelo del Cdigo suizo de las Obligaciones tuvo defensores y adversarios autorizados, aun fuera de Italia misma; pero no fue imitada por ninguno de los Cdigos que le siguieron. Tampoco el reciente proyecto de Cdigo de Comercio italiano sigui aquel modelo, que permaneci aislado, ni le acogieron el Proyecto Ministerial redactado bajo mi presidencia, ni el real, redactado bajo la presidencia de DAmelio P. P. de la Corte Suprema. De donde proceden las insistentes peticiones para que fuese abandonada en las reformas legislativas la actuacin de dicha fusin, que, sin embargo, haba encontrado partidarios de alto valor. He aqu mi defensa contra esas peticiones, que podran contener incluso un reproche. "Mi proposicin fue inspirada originariamente por el desarreglo cientfico en que encontr nuestra disciplina, condenada a vivir a media distancia entre el empirismo de la prctica y las doctrinas tradicionales consagradas por el derecho civil, bloquendose, en la impotencia jurdica de los contratos sui generis. Y todava estimo que aquella fusin es un deber de quien estudia y de quien ensea, un deber cientfico y didctico, porque la ciencia y la escuela deben tender a construcciones unitarias; y considero que es tambin un deber judicial porque la magistratura no puede cumplir su funcin social si no tiende hacia el equilibrio de los intereses y a la unidad de las reglas dictadas para su tutela. Pero mi frecuente participacin en las reformas legislativas y especialmente en la del Cdigo de Comercio durante los numerosos aos transcurridos desde la iniciativa a que vengo refirindome, me convencieron de que la fusin de los dos Cdigos en uno habra acarreado un grave perjuicio al derecho mercantil". "Por ello siento el deber -dice Vivante- de justificar esta retractacin con el deseo de que le sea dado todo el alcance que merece a causa de la experiencia adquirida; es un acto de conversin tanto ms merecedor de atencin cuanto que no resulta agradable al amor propio de quien lo realiza. El largo tiempo transcurrido desde mi primitivo punto de vista y la mutacin en el ambiente del trfico nacional me hacen acreedor, al menos, a las atenuantes. Entonces Italia asomaba tmidamente la cabeza fuera de los Alpes; ahora asciende participando en el movimiento del trfico mundial, y este resurgimiento despierta en la ciencia del derecho la necesidad de una codificacin ms adecuada al mercado internacional". Para agregar luego los siguientes argumentos sustanciales, que en honor a la brevedad simplificamos, en estos trminos: a. Diferencia de mtodo en la codificacin civil y la comercial El mtodo con que se elabora el contenido de los dos cdigos en los trabajos legislativos es absolutamente diverso, como la ndole mental de los colaboradores. En la preparacin de un Cdigo de Comercio prevalece el estudio, a veces emprico, de los fenmenos tcnicos; en la del derecho civil prevalecen las exigencias de una profunda cohesin y de una disciplina sistemtica de los conceptos ms generales. Los signos de la anttesis entre uno y otro mtodo se manifiestan en el modo como son constituidas las

propias comisiones legislativas, puesto que los que preparan el Cdigo Civil son todos profesores de derecho y su material est formado principalmente por el trabajo y la doctrina, mientras que entre los que preparan el Cdigo de Comercio no faltan jams, al lado de los cultivadores del derecho, los hombres de negocios, de banca, de bolsa, de seguros, de contabilidad. A cada revisin del Cdigo de Comercio se presentan nuevas relaciones comerciales ya definidas por leyes especiales o esquemas tpicos de contratos que requieren ser all encuadrados. En torno a este trabajo preparatorio se agitan congresos, cmaras de comercio, crculos y ligas comerciales o industriales, empresas aseguradoras y bancarias, asociaciones de agentes de comercio, de contables, etc., en espera de una proteccin jurdica. Surge en su defensa una presin colectiva que alcanza a veces el carcter de una presin poltica, para obtener el reconocimiento de nuevos intereses de clase de nuevos institutos y de nuevas operaciones que reclaman un puesto en el Cdigo de Comercio. Unificando los dos cdigos se formara probablemente un Cdigo nico de Reglas Generales falto de aquel tecnicismo jurdico que es el fruto ms vivo de la actividad mercantil, reglas que por su misma generalidad proporcionaran a las decisiones de los magistrados una gua demasiado vaga. b. ndole cosmopolita del comercio y del derecho mercantil que le gobierna En este aspecto dice Vivante que el derecho mercantil se ha formado y ampliado casi empricamente, desvindose del tronco comn del derecho romano y civil fuera de toda influencia de escuelas econmicas o filosficas, con una disciplina estrechamente ajustada a la actividad comercial bajo el impulso de la libre concurrencia y de la libre produccin. Este gran campo de relaciones ha creado nuevos esquemas tpicos de contratos, los cuales, aplicados primero a las mercancas de gran consumo, van propagndose a las otras con la intervencin de los bancos que cubren los recprocos intereses de vendedores y compradores. Se ha producido una reaccin general contra los procedimientos codificados para someter la tutela de este movimiento mundial a cmaras o cortes arbitrales, cuyo trabajo llevar una profunda contribucin al Cdigo nico y uniforme. Entre tanto, a cada revisin del Cdigo de Comercio penetra en l una profunda corriente de derecho extranjero, marcando un progreso ms o menos sensible hacia un derecho uniforme. Los transportes por tierra y por mar, los ttulos al portador y a la orden, las letras, han entrado ya en los Cdigos ms recientes como reglas uniformes. Las tendencias de este derecho van hacia una uniformidad esencialmente cosmopolita, hacia una reglamentacin comn de las relaciones terrestres y areas, hacia las prescripciones rpidas, hacia la preferencia de las formas escritas, hacia un buen sistema de publicidad que favorezca el crdito, hacia el respeto escrupuloso de la voluntad incorporada en los ttulos de crdito. Estos progresos benefician ciertamente a todos los negocios, y su actividad es tambin sentida y obra en el campo de la vida domstica y agrcola, por ejemplo, en todas las operaciones de crdito agrario y cambiario y en los seguros sociales. Sin embargo, la diversa velocidad con que actan las tendencias unificadoras opone un grave obstculo a la fusin de la doble materia en un Cdigo nico de las Obligaciones, y se debe reservar al Cdigo de Comercio la funcin de tejer libremente la trama jurdica de la propia materia, para trasladarla despus, con cauto discernimiento, al Cdigo Civil.

c. La disciplina de los ttulos de crdito En este tema el maestro italiano dice que para multiplicar econmica y seguramente los negocios sobre mercancas y valores, la actividad comercial ha transfigurado stos, con un acelerado movimiento, en ttulos de crdito. Todos los ttulos destinados a la gran circulacin, nominativos, a la orden, al portador, se pusieron bajo la salvaguardia de la mxima: "posesin vale ttulo para el adquirente de buena fe", y cada reforma de los Cdigos de Comercio seala un paso atrs en aquellos procedimientos de reivindicacin y de formas ms templadas que antes dejaban alguna defensa al propietario despojado. En este diferente espritu que anim las dos ramas legislativas del derecho privado est la actual incompatibilidad de su fusin. d. Los negocios a distancia Tambin las distancias que caracterizan el movimiento de los negocios comerciales hacen surgir en este campo de actividad problemas que el derecho civil no ha resuelto. Por ejemplo, el Cdigo Civil se contenta con decir que, en los contratos a distancia, el pago debe hacerse en el lugar en que se consignan las mercancas, pero el problema del pago se complica en el comercio a distancia por la imposibilidad de la regulacin simultnea de la consignacin de las mercancas y de dinero, puesto que para resolverlo se deben tener en cuenta las intervenciones bancarias que cubren al vendedor o al comprador con las aperturas de crdito. e. Negocios en masa Finalmente dice el profesor italiano que hay que tener en cuenta que los negocios comerciales no se desenvuelven aisladamente, al modo del derecho civil. Las grandes operaciones de crdito ponen en contacto enormes masas de intereses que precisan garantas y fiscalizaciones colectivas y administrativas. Los portadores de obligaciones emitidas en inters de la industria y del crdito (obligaciones, cdulas inmobiliarias y agrarias), los asegurados, los portadores de billetes de banco, los depositantes, los accionistas, necesitan garantas colectivas, masas hipotecarias, reservas matemticas, reservas metlicas, operadores activos precedentemente distribuidos y a breve vencimiento, sobre los cuales la vigilancia particular de los interesados es imposible. El Cdigo de Comercio viene absorbiendo poco a poco a cada reforma, por las mltiples razones indicadas, muchas leyes especiales que regulan aquellos problemas Si esa absorcin faltase, una multitud de leyes especiales y empricas formaran, con grave merma del ordenamiento jurdico, un obstculo cada vez ms fincado a la conquista de un derecho sencillo, orgnico, y sistemticamente conducido hasta reglas generales y propias de la actividad mercantil. Entre los muchos que combatieron la tesis de la unificacin pronuncindose por la dualidad de derechos, a los que se debe agregar el propio maestro Vivante luego de su retractacin, pueden citarse en Italia, Vidari (290) , Sacerdoti (291) , Marghieri (292) , Manara (293) , Rocco (294) , La Lumia (295) , Valeri (296) ; en Francia, la generalidad de los autores, entre ellos Lyon-Caen y Renanlt (297) , Thaller (298) , Escarra (299) ,

Hamel y Lagarde (300) ; lo propio que en Espaa, entre ellos Garrigues (301) , Vicente Gella (302) ; en Blgica, Fredericq (303) , Van Ryn (304) ; en Alemania, Goldschmidt, L. (305) , Lehmann (306) ; en Argentina, Eduardo Williams, Orione, Garo (307) ; en Brasil, Carvalho de Mendona (308) , Waldemar Ferreira (309) ; en Mxico, Tena (310) , Mantilla Molina (311) ; en Uruguay, Mezzera lvarez (312) , etc. Las citas no excluyen otros que han seguido esta postura dualista que es la que ha prevalecido finalmente en la legislacin universal, pero es necesario sealar que no siempre los autores partidarios de esta postura coinciden en su afirmaciones, pues algunos propugnan las unificaciones de algunas reglas jurdicas del derecho privado, de modo anlogo a lo que ocurre con algunos partidarios de la unificacin legislativa, que admiten ciertas reglas especiales, para los comerciantes o el ejercicio del comercio (313) , son las que no estn comprendidas dentro de las anteriores, pero son reguladas en la ordenanza, "en razn de su naturaleza e importancia, deben ser explotadas comercialmente y llevar una contabilidad general". 3) Sancin escalonada y definitiva. Vigencia y derogacin de la Carta del Lavoro Generalmente se dice que el Cdigo Civil italiano fue sancionado y promulgado por el real decreto del 16/3/1942, nro. 262, que dict el rey de Italia y Albania y adems emperador de Etiopa, Vittorio Emanuele III. En rigor, aunque ello en parte es cierto, tambin merece ser aclarado en algunos aspectos. En efecto, cuando se dict el mencionado dec. 262/1942, que aprob el texto definitivo del Codice Civile, con anterioridad, los tres primeros libros del mismo haban entrado en vigencia provisional en las fechas que aparecen al final del art. 1, que transcribimos a continuacin. El real decreto del 16/3/1942, nro. 262, que como se dijo supra aprob en forma definitiva el texto del Cdigo Civil italiano, al comienzo de su texto estableci: "Vista la ley del 30/1/1941, nro. 14, sobre el valor jurdico de la Carta del Trabajo" y que en su art. 1, inc. a), dispona: Se aprueba el texto del Cdigo Civil, el cual, precedido de las disposiciones sobre el valor jurdico de la Carta del Trabajo, del texto de la Carta del Trabajo, aprobado por el Gran Consejo del Fascismo del 21/4/1927 y de las disposiciones sobre la ley general, tendr ejecucin que comenzar el 21/4/1942, sustituyendo desde esa fecha a los libros de dicho Cdigo, aprobados por los reales decretos del 12/12/1938, nro. 1852; del 26/10/1939, nro. 1586; y del 30/1/1941, nros. 16, 17 y 18. Con ello queda aclarado que el mencionado real dec. 262/1942 puso en vigencia en forma definitiva e integral el Cdigo que nos ocupa. Sin embargo hay que agregar que del propio texto transcripto surge que el mencionado decreto tambin otorg vigencia a las disposiciones contenida en la Carta del Lavoro, aprobada por el Gran Consejo del Fascismo, pero en atencin a que contena disposiciones de orden racial y se perciban aspectos de la ideologa llamada corporativa: "las disposiciones raciales, fueron excluidas de manera radical y en cuanto a las disposiciones de contenido corporativo, fueron objeto finalmente de modificacin en varias de sus partes, por el decreto del lugarteniente del Reino, del 14/9/1944, nro. 287" (314) .

C) Estructura

Si bien es cierto que se trat de un Cdigo corporativista en su origen, que comprendi en forma unificada las materias de derecho civil, comercial, laboral y parte del derecho pblico, con lo cual el Cdigo de Comercio italiano deba desaparecer distribuyndose su contenido, con esenciales modificaciones, entre el Cdigo Civil, el Cdigo de la Navegacin y algunas leyes especiales (315) . Sin embargo, el Codice Civile italiano rige en la actualidad, a excepcin de la parte abrogada, manteniendo la estructura del tiempo de su sancin: esto es, que se trata de un cuerpo legislativo de derecho privado unificado, cuyas normas han sido mantenidas, de un lado, por el gran nivel cientfico del tratamiento de las diversas instituciones que llenan su contenido y, de otro lado, al estilo claro y preciso de su redaccin de importante valor tcnico-jurdico. Teniendo en cuenta que el Cdigo que nos ocupa est precedido de un grupo de disposiciones generales y concluye con otro grupo de disposiciones transitorias y de aplicacin de sus normas, una sntesis de su estructura y de las instituciones que abarca se puede exponer del siguiente modo. 1) Disposiciones sobre la ley en general Estn compuestas por 36 artculos, que aparecen antepuestas al Cdigo Civil, se la designa comnmente "disposiciones preliminares" o, ms brevemente, "preleyes". Los arts. 1 a 9 regulan la materia de las fuentes en general. Los arts. 10 a 15, en cambio, se refieren a la interpretacin y a la aplicacin de la ley (as reza la letra de esos artculos; pero, en realidad, tales normas se emplean para la aplicacin y la interpretacin de toda clase de normas jurdicas, e incluso de la norma no escrita) (316) . Los arts. 16 a 31 conciernen a la materia del derecho privado internacional, las cuales han sido modificadas, recientemente, mediante la ley 218, del 31/5/1995, sobre el sistema italiano de derecho internacional privado. Los arts. 1 al 113 del real decreto 318 del 30/3/1942, sirven para integrar el Cdigo Civil y se encuentran en su mismo plano normativo; los cuales contienen las disposiciones para la aplicacin de aqul. Ellas se refieren a puntos secundarios -pero no por ello menos importantes- de los institutos regulados por el Cdigo; por tanto, en la exposicin de la disciplina de ste se tendrn estrictamente en cuenta. 2) El Cdigo Civil Este cuerpo jurdico-legal, que fue sancionado en partes y en forma escalonada, luego de ser stas reunidas, coordinadas y sancionado definitivamente, cuenta con 2969 artculos, distribuidos en seis libros. Libro 1, "De las personas y la familia", comprendiendo, adems, las relaciones familiares patrimoniales (arts. 1 al 455); Libro 2, "De las sucesiones", pero que, adems, comprende las donaciones (arts. 456 a 809); Libro 3, "De la propiedad", comprende toda la materia referida a las cosas (arts. 810 a 1172); Libro 4, "De las obligaciones", comprende adems: de los contratos en general y en particular (venta, raporto, permuta, estimatorio, suministro, arrendamiento, de la contrata, transporte,

mandato, comisin, expedicin, agencia, mediacin, depsito, comodato, mutuo, cuenta corriente, contratos bancarios, renta perpetua y vitalicia, seguros, reaseguro, juego y apuesta, fianza, mandato de crdito, anticresis, transaccin, cesin de bienes a los acreedores), promesas unilaterales, ttulos de crdito, gestin de negocios, pago de lo indebido, enriquecimiento sin causa, hechos ilcitos (arts. 1173 a 2059); Libro 5, "Del trabajo", individual, colectivo y en la empresa, incluyendo la empresa agrcola. Comprendiendo todas las posibilidades asociativas civiles y comerciales (simple, de nombre colectivo, comandita simple, sociedades por acciones, de responsabilidad limitada, empresas cooperativas y mutuas de seguros). Tambin asociacin en participacin, patentes, hacienda, conteniendo disposiciones penales en materia de sociedades y de consorcios (arts. 2060 a 2642); Libro 6, "De la tutela de los derechos", que comprende el registro y pruebas de los actos y negocios jurdicos; de los privilegios, prenda, hipotecas; tutela jurisdiccional de los derechos; ejecucin forzada; de la prescripcin y de la decadencia (arts. 2643 a 2969). 3) Disposiciones para la aplicacin del Cdigo Civil y disposiciones transitorias En armona con la consecucin de la unificacin, con posterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil se dict el real dec. 138 del 30/3/1942, que en su ltimo artculo, que lleva el nmero 256, dispone: "Cuando en las leyes y en los reglamentos se hace referencia a las disposiciones del Cdigo Civil de 1865 y del Cdigo de Comercio de 1882 se entienden hechas referencias a las disposiciones correspondientes del nuevo Cdigo". 4) Normas vigentes de derecho internacional privado Las normas concernientes de derecho internacional privado del sistema italiano del Cdigo Civil de 1942, que unific el derecho privado de la pennsula, son: Ley 25 del 5/1/1994, que reform el Cdigo de Procedimiento Civil, Libro IV, Tt. VIII (arts. 832 a 839), en los concerniente al arbitraje y al reconocimiento de laudos dictados en el extranjero. Ley 218, del 31/5/1995, de reforma del sistema italiano de derecho internacional privado. Regula la capacidad de las personas fsicas (arts. 20 a 24) y de la sociedad y de otras personas jurdicas (arts. 25); los derechos reales (sobre bienes muebles e inmuebles, e inmateriales) (arts. 51 a 55); las obligaciones contractuales (arts. 57 a 62); la responsabilidad extracontractual por daos en los productos (art. 63). Estas importantes reformas que impactan en materias reguladas en el Cdigo Civil italiano se relacionan con las distintas convenciones y protocolos posteriores a la sancin del mencionado Cdigo. A saber: Convencin concerniente a la competencia jurisdiccional en la ejecucin de decisiones en materia civil y comercial. Bruselas, 27/9/1868. Protocolo relativo a la interpretacin de la Corte de Justicia de la Convencin del 27/9/1968. Luxemburgo, 3/6/1971. Convencin sobre la ley aplicable en las obligaciones contractuales. Roma, 19/6/1980.

Protocolo I, concerniente a la interpretacin de la Corte de Justicia de la Convencin sobre la Ley Aplicable en las Obligaciones Contractuales de Roma, el 19/6/1980. Bruselas, 19/12/1988. Protocolo II, que atribuye a la Corte de Justicia de la Comunidad Europea ciertas competencias para la interpretacin de la Convencin sobre la Ley Aplicable en las Obligaciones Contractuales de Roma, el 19/6/1980. Bruselas, 19/12/1988.

18. LA CODIFICACIN EN SUIZA

a) La legislacin en los cantones Las normas que regan en ese mbito se encontraban en un estado verdaderamente anrquico, pues constituan las normas dispersas de cada uno los cantones en lo referente al orden (o desorden) legislativo mercantil. En efecto, en algunos cantones existan cdigos, otros se manejaban con leyes sueltas. En muchos otros haba un denominado Cdigo Civil, pero que se aplicaba, no obstante, a los asuntos comerciales. Tal estado de cosas no poda continuar por mucho tiempo; puesto que quienes ejercan el comercio nunca saban a qu atenerse al hacer sus transacciones y clamaban sin cesar porque desapareciera esta situacin, por la inestable ausencia de la necesaria seguridad en el trfico. Situacin de hecho que se vea agravada porque ni siquiera exista un derecho comn que supliera las deficiencias de los usos y de la legislacin mercantil. Esa situacin un tanto catica, que surga de la multiplicidad de leyes vigentes de diversa ndole en cada uno de los 25 cantones o estados que componen la Confederacin helvtica, como ya se dijo supra, impuls iniciativas para acometer la tarea de unificar ciertas materias legislativas (317) .

b) Cdigo Federal sobre las Obligaciones El primer intento, en este pas, de legislacin unificada, fue el Cdigo de Zurich (18531855), que estableca la aplicacin, aun a los no comerciantes, de las disposiciones concernientes a los contratos comerciales y que sirvi de base al proyecto que luego redact el profesor Mzzinger. Hay que tener en cuenta que en 1854, catorce cantones prepararon un proyecto de ley sobre efectos de comercio, calcado sobre la ley alemana de 1848, el cual fue aceptado en seis cantones y que en 1862 el ministro de Justicia de la Confederacin encarg al eminente jurista Mnzinger, que era profesor de la Universidad de Berna, la redaccin de un Cdigo de Comercio. El proyecto de Cdigo fue aprobado por el Consejo Federal en 1864, pero no lleg a ser ley porque ya exista el propsito de reformar la Constitucin, lo cual abrira otras perspectivas legislativas (318) . En cambio, hay que decir que el denominado proyecto de Heusler, no obstante haber sido decretado por una comisin federal, no lleg a ser consagrado ley positiva, en razn de que admita la quiebra para los no comerciantes, cosa que levant grandes protestas en los cantones de la Suiza francesa (319) .

En 1868, el Consejo Federal encarg al mismo Mnziger un proyecto de Ley General sobre las Obligaciones, y encarg al profesor Heusler, de la Universidad de Basilea, un proyecto sobre quiebras y juicios de persecucin por deudas; pero ambos proyectos quedaron en suspenso. Sin embargo, el pensamiento de la unificacin del derecho mercantil, con el encargo hecho a tan competentes profesores, haba ganado mucho terreno y result favorecido por la votacin de la nueva Constitucin suiza de 1874, que en su art. 64 dispuso que "La facultad de legislar sobre la capacidad civil, sobre todas la materias de derecho que se refieren al comercio y a las transacciones mobiliarias (derecho de obligaciones, incluso el comercial y el cambio), sobre la propiedad literaria y artstica, sobre persecucin (o juicio) por deudas y sobre quiebras ser de la competencia de la Confederacin" (320) . Con la vigencia de esas normas constitucionales, el proyecto de Mnziger, que haba fallecido, sobre las obligaciones fue rectificado en 1876 por el profesor Fick y se public en 1877, con el ttulo Ley Federal sobre las Obligaciones y el Derecho Mercantil, sometindose a informe de los tribunales y de las facultades de derecho, luego se volvi a revisar por una comisin federal, publicndose otra vez en 1879. Fue presentado a las Cmaras, y el 10/6/1881 es aprobado por el Consejo de Estados; el 14 del mismo mes fue sancionado como ley federal por el Consejo nacional, para comenzar a regir el 1/1/1883 con el ttulo de Cdigo Federal sobre las Obligaciones. Queda por decir que el cuerpo legal que nos ocupa, adems del Cdigo de Zurich, y de ciertos principios de la legislacin cantonal dispersa, reconoce como fuente principal los antecedentes del derecho alemn, sin perjuicio de tomar en cuenta varias disposiciones del derecho francs. Su redaccin y estructura se caracteriza por la extrema mezcla de disposiciones mercantiles y civiles que en l se observa. Se han efectuado al respecto dos afirmaciones interesantes: de un lado, que era preferible un cdigo tpico, aunque fuera malo, que veintisis cdigos excelentes, pero distintos (321) , y de otro lado, que con el texto sancionado, con toda claridad, predomina la materia mercantil sobre la civil, sin que esa mixtura influya para nada en la confusin de las respectivas naturalezas de cada una. Es decir que se trata de una cuestin de hecho, determinada por circunstancias histricas, y nada ms (322) . En el nterin se dictaron leyes particulares federales de relevancia, entre las cuales se pueden citar: Ley del 11/12/1888, modificativa del Cdigo, respecto de los Registros de Comercio, completada por el Reglamento de 1918. La ley del 11/4/1889, sobre quiebras, que se funda en la distincin de personas segn estn inscriptas o no en el Registro de Comercio. La ley del 26/9/1890, sobre marcas de fbrica. La ley del 29/6/1888, sobre patentes de invencin, modificada por la del 23/3/1893. La ley del 23/4/1883, sobre propiedad literaria y artstica. El reglamento del 11/12/1893. La ley del 29/3/1893 sobre transportes por vas frreas y buques de vapor. La ley del 23/3/1905, sobre el contrato de seguros. La ley del 24/6/1907, sobre patentes de invencin. La ley del cantn de Schwyz, del 25/10/1903, sobre el ejercicio del comercio; y el decreto del 23/3/1903, sobre bancos.

c) Cdigo Civil Federal En 1898 se vot una nueva enmienda constitucional que facult a la Confederacin a legislar sobre todo lo concerniente al derecho civil, por esa razn se encarg al jurista Huber, profesor de la Universidad de Berna, que redactara un Cdigo Civil Federal, que se promulg el 10/12/1907, para comenzar a regir el 1/1/1912. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el 30/3/1911 se dict una ley federal que incorpor al Cdigo Civil Federal, como Libro V, una nueva regulacin del derecho de las obligaciones, incluyendo las operaciones inmobiliarias, en virtud de la enmienda constitucional de 1898. Si bien es cierto que con ello se produjo la sustitucin del antiguo Cdigo Federal suizo, la nueva parte del derecho de obligaciones tiene la particularidad que mantiene la numeracin original y por lo tanto distinta del Cdigo que ahora integra.

d) Estructura, abrogaciones y reformas del Cdigo Federal de las Obligaciones de 1881

I. Estructura Sobre los aspectos primigenios del Cdigo de 1881 se puede decir (323) que contaba con 904 artculos, dividido en 34 ttulos, que luego de las abrogaciones al ser incorporada una ley federal como Libro V, al Cdigo Civil Federal, ste qued reducido a 880 artculos divididos en tres partes. A saber: 1 Parte, Tts. I a V, arts. 1 a 83, trata de disposiciones generales (causas, efectos y extincin de las obligaciones, de las relaciones obligatorias especiales, cesin de crdito, derechos reales sobre cosas muebles). 2 Parte, Tts. VI a XXIII, arts. 84 a 551, regula diversas especies de contratos (compraventa, permuta, locacin, comodato, mutuo, locacin de obra y de servicios, contrato de edicin, mandato, los agentes de negocios, porteadores y comisionistas viajeros, comisin, transporte, gestin de negocios ajenos, depsito, de la fideyuncin, juego y apuesta, renta vitalicia). 3 Parte, Tts. XXIV a XXXIII, arts. 552 a 880, se ocupa de sociedades comerciales y ttulos cambiarios (letra de cambio, cheques, ttulos al portador, a la orden y razones comerciales que es materia exclusivamente mercantil).

II. Abrogaciones y supresiones El Tt. XXVIII (arts. 716 a 719), Cdigo de 1881, que trataba de las sociedades, est eliminado por haber sido abrogado por el Cdigo Civil; tambin est suprimido el antiguo Tt. XXXXIV, que contena disposiciones transitorias y ha sido modificado.

III. Las reformas Son varias y de diversas fuentes. Decreto del Consejo Federal del 8/7/1919, sobre sociedades annimas y cooperativas; la ley federal del 2/4/1908, sobre seguros; la ley del 7/4/1921, sobre la banca nacional.

Sin embargo, la reforma ms importante de este Libro V, es decir, el Cdigo Federal de las Obligaciones, fue la del 18/12/1936, en algunos aspectos concernientes a: las sociedades y a los ttulos de crdito, cuyo rgimen legal fue incorporado sistemticamente al derecho comn, esto es, al Cdigo Federal Civil, reubicando, en la parte cuarta del mismo, las normas sobre Registro de Comercio, firmas comerciales y contabilidad comercial, que antes estaban al final del mismo.

A) Inscripcin en el Registro Entre las reglas legales ms relevantes de esta nueva parte cuarta se puede sealar que el Tt. I establece que todo el que ejerce un comercio, una industria u otra empresa bajo forma comercial est obligado a hacer inscribir su firma en el Registro de Comercio del lugar en que se encuentre la sede principal de la empresa (art. 934, 1 parte); quien omita esta inscripcin ser responsable de los perjuicios que ello cause (art. 942).

B) Sujetos obligados. Definicin de empresa En este Cdigo slo se regulan los aspectos generales del Registro y la inscripcin, delegndose en el Consejo Federal la facultad de reglamentar el cumplimiento de funciones especficas. Ese organismo promulg una ordenanza determinando qu personas estn obligadas a la inscripcin; para cumplimentar esa ordenanza en ella misma (art. 52) se define "empresa" como toda actividad econmica independiente ejercida con el propsito de obtener una renta regular y se establece que la obligacin de inscripcin pesa sobre todas las empresas que en razn de su naturaleza e importancia deban explotarse comercialmente y llevar una contabilidad general.

C) Distintas clases de empresas En el art. 53 la mencionada ordenanza distingue las empresas comerciales, que se indican mediante una lista enunciativa, las empresas industriales, que son "las que transforman, con ayuda de mquinas o por otros medios tcnicos materias primas u otras mercaderas en productos nuevos o perfeccionados", y las otras empresas, que son las que no estn comprendidas dentro de las anteriores, pero son reguladas en la ordenanza, "en razn de su naturaleza e importancia, deben ser explotadas comercialmente y llevar una contabilidad general".

D) Firmas comerciales En el Tt. II de la parte cuarta que estamos considerando se establece que todo titular de una empresa registrar una firma, para la cual debe tomar como "elemento esencial" su apellido, con o sin nombres y sin agregados que sugieran la existencia de una sociedad, y el uso de esa firma le est reservado con exclusividad (arts. 945, 946 y 956).

E) La contabilidad

Finalmente, en el Tt. III se legisla sobre la contabilidad, imponiendo la obligacin de llevar libros a todos aquellos que deban inscribir su firma en el Registro de acuerdo con las normas precedentes (art. 957). Es decir que siguiendo las aguas de la legislacin establecida en Alemania por el HGB (324) , en la legislacin suiza que estamos considerando el Registro tiene como finalidad principal la anotacin de la firma y la consiguiente exigencia de llevar contabilidad, incluyendo a los sujetos que por la complejidad de la actividad que realizan, es conveniente que lleven contabilidad; el nombre adoptado para tales situaciones es el de "empresa".

IV. Estructura resultante Hay que tener en cuenta para una mejor comprensin de la realidad legislativa de Suiza, que la comisin redactora, en oportunidad del dictado de la ley federal que fue incorporada al Cdigo Civil Federal como Libro V (30/3/1911), con la finalidad de justificar la sancin separada y que fue mantenida en esa oportunidad, expres: "A pesar de los retoques que ha recibido, el derecho de obligaciones no queda menos que una ley promulgada ms de un cuarto de siglo antes que el Cdigo Civil. Sus orgenes no se borrarn en el porvenir... Tiene su historia, y hemos tomado la costumbre de citarlo por el mismo. El Cdigo Civil no ser una obra incompleta porque los artculos del derecho de obligaciones conservarn una numeracin distinta... Adems nuestro derecho de obligaciones contiene el derecho comercial. Y si los Estados que nos rodean poseen a la vez un Cdigo Civil incluyendo el derecho de obligaciones y un Cdigo de Comercio, el dualismo de su legislacin no es menos aparente que la nuestra; la sola diferencia reside en una distinta distribucin de materias" (325) . De acuerdo con esa interpretacin, existe en Suiza, como legislacin federal, una unificacin de derecho privado: el Cdigo Civil de 1907 y el Cdigo de Obligaciones de 1881, con los retoques y modificaciones efectuadas en 1911 y 1936. Este ltimo Cdigo es complementario del primero, pero no por eso menos destacado en cuanto a las relaciones de orden econmico y en especial en cuanto a las materias comercial que contiene. La afirmacin de que el derecho de obligaciones suizo contiene adems al derecho comercial ya se haba sealado en el mensaje del Consejo Federal de 1879, respecto del proyecto que constituy el Cdigo de Obligaciones del 14/6/1881. En l se lo mencionaba como una Ley de Disposiciones Relativas a las Obligaciones y al Derecho Comercial, lo que concuerda, por otra parte, con lo preceptuando en el art. 64, Constitucin de 1874, que estableci como legislacin federal la relativa al comercio y a las transacciones mobiliarias, el derecho de las obligaciones, incluso el derecho comercial y la legislacin cambiaria (326) .

19. OTROS CDIGOS DE COMERCIO En esta parte final se incluye una resea del derecho comparado considerando algunos otros cdigos dictados sobre nuestra materia que presentan aspectos que revisten inters para su conocimiento y estudio.

20. AUSTRIA-HUNGRA Si bien la monarqua austro-hngara se extingui con la Primera Guerra Mundial y las leyes comerciales que regan tanto en Austria como en Hungra ya haban sufrido una disminucin en su importancia a raz de las desmembraciones experimentadas en virtud de los tratados de Saint-Germain y de Triann, reviste inters estudiar en forma separada sus respectivas legislaciones y la gnesis de cada uno de ellas, pues a pesar de pertenecer a una monarqua comn, tenan diferentes Parlamentos y por lo tanto contaban con leyes particulares.

a) Austria Este Estado siempre tuvo la presidencia de su Dieta desde 1515 a 1866, y cuando comenz a formar parte de la Confederacin germnica adopt el 25/1/1850 la Ordenanza germana general sobre el cambio de 1848 (Wechselordung) -aunque no las Novelas de Nremberg- (327) , y el 17/12/1862 hizo suyo el Cdigo de Comercio Comn de Alemania (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) de 1861 a excepcin del Libro V, que estaba dedicado al comercio martimo (328) . Hay que tener en cuenta que en 1811 Napolen dispuso que se aplicasen las leyes francesas a las ciudades martimas de Austria que formaban parte de las provincias que integraban las regin de Iliria, y a consecuencia de ello el derecho martimo francs sigui all rigiendo, si no ratione imperio lo fue imperio rationis, o con valor consuetudinario (329) . Coetneamente con la aplicacin de esas normas de origen francs, el derecho martimo estaba regulado por el edicto poltico de navegacin mercantil austraca, que reemplaz a los Tts. IV y V, del Libro II del Cdigo francs, que tratan "Del personal martimo". Cuando Austria perdi estas ciudades martimas, que fueron anexadas por el Reino de Italia junto a Trieste, por real decreto del 29/10/1922, rigi all el Libro II, concerniente al derecho martimo del Cdigo de Comercio italiano (330) . Posteriormente se actualiz el derecho austraco mediante diversas leyes dictadas a partir de 1862, que en general se inspiran en normas de origen alemn (331) . As podemos citar: Ley sobre quiebras del 25/12/1868 modificada en 1884, basada en la ley prusiana de 1855 y abrogada por las ordenanzas del 10/12/1914; Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada del 6/3/1906; ley del 16/2/1928, modificando algunas disposiciones del Cdigo de Comercio sobre los comerciantes de acuerdo con lo dispuesto sobre el particular por el Cdigo de Comercio alemn (Handelsgesetzbuch fr das Deutsche Reicht, HGB) de 1897; reglamento del 23/5/1928, sobre transporte ferroviario, que deroga el Cdigo de Comercio y regula la materia de acuerdo con la Convencin de Berna de octubre de 1924 y con el reglamento dictado oportunamente por Alemania.

b) Hungra Las principales normas mercantiles de este Estado datan de los aos 1840 a 1844, que fue la oportunidad en que el ministro de Comercio, Dr. Szlavy, solicit la redaccin de los proyectos de Cdigo de Comercio y de la Ley de Cambio al profesor de derecho

comercial de la Universidad de Budapest, Etienne Apathy. Este jurista, si bien se inspir en la legislacin alemana, tuvo en cuenta aspectos del derecho francs, ingls y belga. Ambos proyectos fueron aprobados por las Cmaras, siendo promulgados el 16/5/1875, comenzando a regir el Cdigo de Comercio el 10/1/1876. Y la Ley de Cambio, que fue sancionada el da 5/6/1876, entr a regir el 10/1/1877. Posteriormente, siguiendo tambin las premisas del derecho alemn, se sancion el 27/3/1881 la Ley sobre Quiebras, que entr en vigencia el da 30 del mismo mes y que era aplicable tanto a los comerciantes como a los no comerciantes. El Cdigo de Comercio citado tiene 566 artculos. Cuenta con una introduccin titulada "Disposiciones generales sobre la materia mercantil". Luego de ese introito se divide en dos partes: 1 Parte: "De los comerciantes y de las sociedades de comercio"; 2 Parte: "De los actos de comercio". A diferencia del Cdigo alemn, regula el contrato de seguro, de edicin y otras materias no comprendidas en su modelo germano, sin embargo no se ocupa del derecho martimo. Empero, no se trata de una carencia de este Cdigo, sino que hay que tener en cuenta que el nico puerto martimo que tena Hungra era Fiume, cuyo derecho martimo se rega por el Edicto de Mara Teresa de 1774 y por el Cdigo francs que, como en otros casos, fue impuesto por Napolen. Sin embargo cuando ese puerto dej de pertenecer a Francia, esas normas siguieron rigiendo como derecho consuetudinario. Pero Hungra, por efectos del Tratado de Triann, fue privada de Fiume, su nico puerto martimo, razn por la cual disminuy la importancia de esa rama del derecho mercantil, v.gr., el derecho martimo. Las principales leyes que completan el Cdigo de este Estado han sido: Ley sobre Letras de Cambio ya citada, que sigui en su contenido a la Ordenanza cambiaria alemana de 1848, compuesta de 119 artculos, y que siguiendo al Reglamento de la Haya, fue modificada en 1912 y 1925. Ley sobre Quiebras de 1881, compuesta de 271 artculos, que incluye la institucin de la liquidacin judicial reglamentada por decreto de 1915, modificado por leyes de 1926 y 1927, y recientemente por la ley XLIX, de 1991, denominada "Procedimientos de quiebras, de liquidacin y disolucin voluntaria". Ley sobre Cheques de 1908. Ley de 1920, sobre el contrato del comerciante con sus empleados. Ley sobre marcas de fbrica de 1890, de texto anlogo a la de Austria del mismo ao, modificada en 1895 y 1913 (a consecuencia de la ratificacin de la convencin de Washington) y en 1921. Ley de 1923 sobre transporte areo. Ley de 1922 reglamentando el ejercicio de la industria. Ley de 1923, sobre inspeccin de las sociedades de seguros. Ley de 1927, sobre la creacin de efectos de comercios hipotecarios.

c) Blgica El Cdigo de Comercio de Francia, introducido en los Pases Bajos en 1811, qued vigente en Blgica despus de su separacin de Holanda en 1830, sin sufrir modificacin alguna, durante muchos aos.

Empero, mediante la ley del 18/4/1851, se revis el Libro III, concerniente a las quiebras y bancarrotas, instituciones que haban sido reformadas en Francia en 1838. Poco despus -en 1855- el gobierno belga nombr una comisin, compuesta por magistrados, abogados y comerciantes, para la reforma de los dos primeros libros del Cdigo. El proyecto que esa comisin produjo fue presentado el 17/11/1864 en la Cmara de Representantes. La renuncia del ministro y la disolucin de la Cmara fueron impedimentos para que se transformara en ley. Cuando ese cuerpo legislativo volvi a funcionar, fueron sometidos a su aprobacin diferentes proyectos de ley, respecto de los cuales se sigui un criterio gradual, esto es que se ordenaba su promulgacin a medida que eran aprobados, de all que el llamado Cdigo de Comercio belga revisado (332) en rigor ha sido un cuerpo jurdico-legal que fue conformado por diferentes leyes. El mismo se halla dividido en cuatro libros: Libro I, "Del comercio en general"; Libro II, "Del comercio martimo"; Libro III, "De las quiebras bancarrotas y moratorias"; y Libro IV, "De la jurisdiccin comercial". Como complemento, se dictaron cinco leyes en materia de sociedad que se reunieron en texto nico por decreto del 22/6/1913, modificado el 30/6/1919. Adems, la ley del 21/8/1879 sobre el comercio martimo reemplaz al Libro II del Cdigo de Comercio revis, el cual fue completamente reformado por la ley del 10/2/1908. Ello signific -a pesar de su denominacin de derecho martimo- (333) la primera ocasin en la cual se dict un Cdigo de navegacin interior, tan importante en Blgica. Esa iniciativa ha sido considerada de gran importancia, porque tradujo en preceptos legislativos las resoluciones de las conferencias del Comit Martimo Internacional y separ profundamente la legislacin belga de la francesa. Sin embargo, como base de la legislacin comercial belga, se mantuvieron normas del Cdigo francs de 1807, razn por la cual la doctrina incluye a Blgica en ese grupo (334) . Entre las ltimas modificaciones se puede citar: la ley relativa al concordato judicial del 17//7/1997 y la Ley sobre Quiebras del 4/9/2002.

21. CHILE Sobre el particular debemos considerar algunos aspectos relevantes de este importante Cdigo de Comercio.

a) Antecedentes, gestacin y sancin del Cdigo de Comercio Como en otros pases latinoamericanos, incluido el nuestro, por real cdula del 26/2/1795 se cre el Consulado de Santiago y se orden que rigieran para Chile las Ordenanzas de Bilbao de 1737 (335) . Diversas leyes de carcter comercial se dictaron en los albores de la independencia, tales como el Reglamento mercantil de 1813, la Ley de Navegacin de 1836, la Ley de Bancos de Emisin de 1860. Pero fue en 1846 que el presidente Bulnes nombr una comisin a la que textualmente se le encarg "la formacin de un proyecto de Cdigo de Comercio, tomando por base el que rige actualmente en Espaa" (el de 1829), pero esa iniciativa no obtuvo resultados. Mediante una ley de 1852 se facult al presidente de la Repblica a nombrar, con remuneracin, a las personas a quienes se comisionaran "para preparar proyectos de

reforma de cdigos", y el 24 de diciembre de ese ao se design al Dr. Jos Gabriel Ocampo (336) para elaborar el proyecto de Cdigo de Comercio chileno. En 1860 entreg su proyecto ya redactado a una comisin revisora nombrada por el gobierno, la que introdujo pocas modificaciones sustanciales, siendo enviado en 1865 al Parlamento, con un mensaje que redact personalmente el propio autor (337) . Por decreto del 23 de noviembre de ese ao, y una vez aprobado por el Congreso, se promulg para comenzar a regir a partir del 1/1/1867 (338) .

b) Contenido y estructura El Cdigo de Comercio chileno consta de un Tt. Preliminar, que contiene seis artculos de disposiciones generales, y de cuatro libros: Libro I: "De los comerciantes y de los agentes del comercio", que contiene 4 ttulos: Tt. I, "De la calificacin de los comerciantes y del Registro de Comercio"; Tt. II, "De las obligaciones de los comerciantes"; Tt. III, "De los corredores"; Tt. IV, "De los martilleros". Libro II: "De los contratos y obligaciones mercantiles en general", que contiene 17 ttulos: Tt. I, "Disposiciones generales"; Tt. II, "De la compraventa"; Tt. III, "De la permutacin"; Tt. IV, "De la cesin de crditos mercantiles"; Tt. V, "Del transporte por tierra, lagos, canales o ros navegables"; Tt. VI, "Del mandato comercial"; Tt. VII, "De la sociedad"; Tt. VIII, "Del seguro en general y de los seguros terrestres en particular"; Tt. IX, "Del contrato de cuenta corriente"; Tt. X, "Del contrato y de las letras de cambio"; Tt. XI, "De las libranzas y de los vales o pagars a la orden"; Tt. XII, "De las cartas rdenes de crdito"; Tt. XIII, "Del prstamo"; Tt. XIV, "Del depsito"; Tt. XV, "Del contrato de prenda"; Tt. XVI, "De la fianza"; Tt. XVII, "De la prescripcin". Libro III, "Del comercio martimo", que contiene 8 ttulos, Tt. I, "De las naves mercantes y de los propietarios y copropietarios de ellas"; Tt. II, "De las personas que intervienen en el comercio martimo"; Tt. III, "De los contratos de los hombres de mar"; Tt. IV, "Del fletamento, del conocimiento y de los pasajes"; Tt. V, "De los riesgos y daos del transporte martimo"; Tt. VI, "Del prstamo a la gruesa con riesgo martimo"; Tt. VIII, "Del seguro martimo"; Tt. VIII, "De la prescripcin de las obligaciones peculiares del comercio martimo y de la excepcin de inadmisibilidad de algunas acciones especiales". Libro IV, "De las quiebras". En los primeros ttulos trataba de las quiebras, que fueron reemplazados por la Ley de Quiebras 4558, cuyo texto definitivo se fij por dec. 1297 del Ministerio de Justicia, publicado en los Diarios Oficiales del 2/7/1931 y del 16/7/1931 (339) . Si bien se ha criticado la rapidez con que se llev a cabo la tarea por parte de la comisin revisora del proyecto elaborado por el Dr. Ocampo (340) , atribuyndole algunos errores padecidos en su redaccin final a la circunstancia de que "los miembros (de la comisin) obviamente no estaban a la altura de su redactor" (341) , la doctrina en general, especialmente la extranjera, no escatim elogios sobre el Cdigo de Comercio de Chile. As se ha dicho que esa obra jurdico-legal "Se recomienda por una gran claridad, un gran sentido prctico y el propsito escrupuloso con que su autor procura aprovechar para las instituciones de su pas todos los progresos de la ciencia del derecho. Si se le compara con las diversas legislaciones que estaban en vigor en los diferentes pases de Europa y Amrica, se comprueba que realiza respecto de ellas verdaderos y sensibles mejoramientos" (342) . Tambin se ha dicho que "el mejor de todos los Cdigos de Comercio del siglo XIX fue el de Chile de 1867, redactado por

Jos Gabriel Ocampo y del que Lewin Goldschmidt dijo que era uno de los ms meditados y ms sugestivos, juicio elogioso confirmado por juristas extranjeros" (343) .

22. HOLANDA

a) Los antecedentes En Holanda no hubo ninguna distincin entre el derecho civil y el derecho comercial, hasta que 1811 comenz a regir el Cdigo de Comercio francs, pero luego de la restauracin del Reino de los Pases Bajos, se consider un proyecto de Cdigo de Comercio cuya redaccin comenz en 1822 y fue promulgado en 1826, empero no lleg a entrar en vigencia, pues se produjo la revolucin que culmin con la separacin de Blgica y Holanda. El Reino de Holanda, luego de ordenar que se revisara el proyecto, promulg el nuevo Cdigo de Comercio (Wetbvock van koophandel vo het koni grijk de Nierderland), que comenz a regir el 18/10/1838. Posteriormente se hizo extensivo a Limburgo en 1842, a las Indias Holandesas en 1848, y a Surinam y Curazao en 1869. Este Cdigo de Comercio del Reino de Holanda tena 923 artculos, y guardaba una estructura similar a los tres primero libros del Cdigo francs (344) : v.gr., Libro I, "Del comercio en general divido en diez ttulos:" Tt. I, "Comerciantes y actos de comercio"; Tt. II, "Libros de los comerciantes"; Tt. III, "De las sociedades"; Tt. IV, "De las bolsas, corredores y dependientes"; Tt. V, "Comisionistas y transportistas"; Tt. VI, "De la letra de cambio"; Tt. VII, "Papeles de comercio y promesas a la orden"; Tt. VIII, "Reivindicacin"; Tt. IX, "De los seguros en general"; Tt. X, "De los seguros en especial". Libro II, "De los derechos y obligaciones que resultan de la navegacin". En este libro se incluyen las disposiciones relativas a la navegacin fluvial, acerca de las que guardan silencio casi todas las legislaciones mercantiles. Tambin regulan el pasaje y reconocen incidentalmente la hipoteca naval. La ley del 22/12/1924 produjo profundas modificaciones en ste, inspirndose para ello en el derecho alemn. Libro III, "De las medidas que se han de tomar en caso de insolvencia de los comerciantes". Este libro tambin fue modificado, ello ocurri en 1896, cuando se extendi el procedimiento concursal a los no comerciantes (345) . En el mes de julio de 1890 se design una comisin con el objeto de revisar este Cdigo de Comercio, pero en el seno de ella se produjeron profundas discusiones, sin que se llegara a un acuerdo si convena ms conservar un cdigo especial para el comercio, o si corresponda volver a un cdigo de derecho civil general, lo cual produjo que la comisin diera por terminado su cometido sin llegar a ningn resultado.

b) Las tendencias doctrinales Tanto las speras discusiones mantenidas en el seno de la comisin encargada de la revisin como la interrupcin de su labor sin haber llegado a ningn resultado, da una idea de que a fines del siglo XIX exista oposicin de parte de la doctrina holandesa sobre que existiera separacin de tratamiento del derecho civil y el derecho comercial. En ese aspecto conviene sealar que en 1883 el famoso jurista Molengraff ya haba sostenido las bondades de la unificacin en su no menos famoso Tratado (346) . Con esas ideas este autor present una ponencia en el Congreso de la Asociacin de Juristas

Holandeses, que por una mayora de 67 votos contra 4 se pronunci por la supresin de la distincin entre el derecho civil y el derecho comercial. La tendencia triunfante tuvo manifestaciones en el derecho positivo, primeramente en una ley del 30/9/1893 que extendi la quiebra a los no comerciantes. Otra ley de 1923 uniformiz el rgimen de pruebas, y leyes de 1925 y 1928 consideraron comerciantes a todas las cooperativas y sociedades annimas.

c) Reforma de 1934 Pero fue la sancin reformista de la ley del 2/7/1934 la que suprimi el estatuto del comerciante y de los actos de comercio, reemplazando ambas nociones por la de bedrijf. Esta expresin propia y genuina del derecho holands se vincula indudablemente con la empresa, pero existe entredicho con su traduccin y alcances, ya que mientras Wiarda (347) traduce bedrijf como "empresa", aunque aade que tal vocablo holands es bastante impreciso, Piret (348) seala que el vocablo holands que equivale al vocablo francs "empresa" es ondernenting. Lo cierto es que con la reforma de 1934, a pesar de que el Cdigo de Comercio de Holanda mantiene esa denominacin, ya no se considera el cdigo de los comerciantes ni de los actos de comercio, sino el Cdigo del bedrijf y de quien ejerce un bedrijf. O, dicho ms sencillamente, en Holanda lo que denomina las disposiciones concernientes al comercio es un Cdigo que regula la empresa y el empresario y prescribe ciertas reglas legales especiales para quienes ejercen un bedrijf o para actos realizados en este ejercicio. Tal prctica de un bedrijf -en principio, pues existen excepciones- obliga a la inscripcin en un Registro establecido a esos efectos, lleva a la aplicacin de disposiciones sobre el nombre comercial, disponiendo, adems, la promesa de pago, y otros deberes (349) .

d) Algunas cuestiones semnticas y conceptuales Como el vocablo bedrijf, aunque es ms amplio que el acto de comercio, es bastante impreciso, se producen conflictos de significado e interpretacin (350) . De un lado, se debe determinar si el concepto de bedrijf es ms claro que el de acto de comercio y si es ms fcil identificar quin ejerce un bedrijf que definir un comerciante. A ello se ha respondido que hay bedrijf cuando el interesado acta de modo regular y pblico para obtener un beneficio para s mismo (351) ; la jurisprudencia parece considerar que es la finalidad de obtener beneficios la caracterstica exclusiva del bedrijf (352) . De otro lado, se discute sobre la definicin del bedrijf, pues para Vollmar habr bedrijf cuando la actividad puede conducir a tener tanto prdidas como beneficios y cuando una contabilidad es exigida para darse cuenta de la marcha de los negocios; y para Van der Heyden, la existencia de un bedrijf lleva consigo el recurso al capital o trabajo ajenos (353) . Existen otras dos cuestiones conflictivas, una de ellas es sobre la nocin de profesin beroep-, que parece ser ms amplia que la de bedrijf -aunque se ha aclarado que el bedrijf no es lo mismo que beroep, porque sta implica la idea de una actividad impersonal- (354) . Arribndose a la conclusin de que no todas las profesiones constituyen un bedrijf pues se excluye a mdicos, abogados, procuradores, notarios, pero se duda en lo que concierne a los dentistas, peritos contables, arquitectos e ingenieros (355) .

Finalmente aparece el ltimo entredicho, semntico e interpretativo, pues algunos consideran que bedrijf es el equivalente de "empresa" (356) , pero en realidad el vocablo holands que corresponde al vocablo espaol "empresa" es ms bien onderneming, pues se considera que bedrijf, como se dijo supra, es una nocin ms imprecisa, semejante a la de "actividad de negocios" (357) .

e) Conclusin Con la reforma del ao 1934, que reseamos supra, el derecho holands ha vuelto a la antigua tradicin anterior a 1811, cuando empez a regir el Cdigo de Comercio francs. Pues la moderna doctrina holandesa parece considerar que corresponde volver al sistema unificado del Cdigo de Derecho Civil General. Siguiendo esa idea, en 1947 se encarg al jurista Meijers un proyecto de Cdigo nico Civil, que abarcara la materia comercial (358) .

23. HONDURAS

a) Antecedentes En este pas centroamericano, el 27/8/1880 se promulg el primer Cdigo de Comercio, que entr a regir el 1/1/1881, y segn parece era una copia fiel del Cdigo de Chile de 1867. El 15/9/1898 fue votado un nuevo Cdigo de esta materia, que comenz a regir el 1/2/1899. Sin embargo tuvo un corto perodo de vigencia, pues fue reemplazado el 15/9/1908 por un nuevo Cdigo de Comercio, que tena la hechura del Cdigo de Comercio de Espaa de 1886.

b) El Cdigo vigente. Su gestacin El Cdigo actualmente vigente fue promulgado por dec. 73, del 16/2/1950, y su redaccin fue casi ntegramente realizada por el jurista espaol Joaqun Rodrguez, con quien colabor, con el cargo de corredactor, el hondureo Roberto Ramrez. El cuerpo legal producido junto a la Ley de Marina Mercante Nacional, con sus dictmenes previos de la Corte Suprema de Justicia del 20/1/1949 y el de la Comisin Especial de Legislacin del Congreso Nacional del 1 de marzo del mismo ao, han sido considerado de gran valor cientfico, constituyendo una legislacin de avanzada en materia mercantil (359) .

c) Estructura y contenido Este moderno y completo Cdigo de Comercio de Honduras tiene 1714 artculos, divididos en seis libros, que se hallan precedidos por un Ttulo Preliminar. En atencin a la trascendencia cientfica que se la ha otorgado y a los elogiosos comentarios que ha recibido, habiendo tenido acceso directo a su texto (360) , presentamos un acabado panorama de su estructura y contenido:

Ttulo Preliminar, "Disposiciones generales" (arts. 1 al 5). Libro I: De los comerciantes y sus auxiliares: Tt. I, "Comerciante individual" (6 al 12); Tt. II, "Comerciante social" (13 a 354) (361) . Tt. II, "Auxiliares de comerciantes" (factores y dependientes: 355 a 261) y agentes de comercio (372 a 379). Libro II, De la publicidad mercantil. De la competencia desleal. De la contabilidad y de la correspondencia (380 a 434): Tt. I, "De la publicidad de las actividades profesionales de los comerciantes y de los hechos relacionados con ellos"; Tt. II, "De los lmites y la actividad mercantil y de la competencia desleal", Tt. III, "De la contabilidad y de la correspondencia mercantiles". Libro III, De las cosas mercantiles: Tt. I, "De las diversas clases de ttulos-valores" (434-643) (362) ; Tt. II, "De la empresa mercantil y sus elementos" (644 a 690) (363) . Libro IV, De las obligaciones y los contratos mercantiles en general: De los contratos comerciales (clsicos y modernos) en particular (690 a 1317). Este extenso Libro IV, en principio cuenta con el Tt. I, "Disposiciones generales", que contiene: cap. I: De las obligaciones en general y cap. II: De los contratos y de los actos unilaterales en general; Tt. II: trata de los contratos mercantiles en particular. El mismo est dividido en quince captulos, de los cuales, adems de los contratos mercantiles clsicos (compraventa, comisin, corredura, depsito, cuenta corriente, cartas de crdito transporte de personas y cosas, seguros en sus diversas variantes -arts. 1005 a 1264-, fideicomiso, de edicin de hospedaje y de participacin. Adems de los contratos de garanta, fianza, prenda e hipoteca) se regulan otras figuras contractuales modernas, v.gr., contratos preparatorios, suministros, estimatorios, operaciones de crdito y bancarias (apertura de crdito y operaciones similares, descuentos, crditos documentados, anticipos, prstamo mercantil, crditos a la produccin, de avo o habilitacin y crditos reaccionarios). Tambin trae disposiciones generales sobre establecimientos bancarios o instituciones y sobres sus diversas operaciones (952 a 1069) (diversas clases de depsitos, emisin de obligaciones, cdulas hipotecarias, diversas clases de bonos) y los dems servicios bancarios auxiliares (pagos y cobros, servicio de caja, tesorera y custodia, cajas de seguridad). Libro V, De las quiebras (arts. 1318 a 1638), dividido en: Tt. I, "Del concepto y declaracin de quiebra"; Tt. II, "De los rganos de la quiebra"; Tt. III, "De los efectos de la declaracin de la quiebra"; Tt. IV, "De las operaciones de la quiebra"; Tt. V, "De la extincin de la quiebra y de la rehabilitacin"; Tt. VI, "De la prevencin de la quiebra", que tiene un cap. nico: sobre la suspensin de pagos y del convenio preventivo (arts. 1641 a 1674); Tt. VII, "Quiebras y suspensiones de pagos especiales", es decir las que corresponde a los establecimientos bancarios y de las empresas de seguros (cap. I) y de las empresa de servicios pblicos (cap. II); Libro VI: De la prescripcin y de la caducidad (arts. 1684 a 1714), que contiene: Tt. I, "De la prescripcin", que tiene cinco captulos, sobre disposiciones generales, la suspensin, la interrupcin, el cmputo y los plazos de prescripcin; Tt. II, "De la caducidad" (1709-1714).

d) Anlisis exegtico de las normas que regulan la empresa Se expone a continuacin un breve anlisis de las normas regulatorias de la empresa y sus elementos, contenidas en el Tt. II, arts. 644 al 690. I. En el cap. I se define a la empresa mercantil como "el conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpreos, para ofrecer al pblico, con propsito de lucro y de manera sistemtica, bienes o servicios" (art. 644). Puntualizndose que no

pierde su carcter mercantil por la variacin de sus elementos, ni por la falta de establecimiento o de asiento permanente (art. 645) y que ella ser reputada como un bien mueble. La transmisin y gravamen de sus elementos inmuebles se regir por las normas del derecho comn (art. 646). II. Luego se dispone que la unidad de destino de los elementos esenciales que integran una empresa mercantil no deber disgregarse en virtud de persecuciones individuales promovidas por los acreedores del comerciante titular (art. 645). Se consideran elementos esenciales aunque el contrato celebrado sobre una empresa mercantil no los mencione: 1) el establecimiento de la misma, si lo tuviere; 2) la clientela y la fama mercantil; 3) el nombre comercial y los dems signos distintivos de la empresa y del establecimiento; 4) los contratos de arrendamiento; 5) el mobiliario y maquinaria; 6) los contratos de trabajo; 7) las mercancas, crditos y los dems bienes y valores similares. Slo por pacto expreso en los contratos se comprendern las patentes de invencin, secretos de fabricacin y del negocio, exclusivas y concesiones (art. 648). III. No se podr practicar un embargo aislado sobre los elementos esenciales sino que el secuestro deber abarcar la empresa en conjunto, para lo cual el depositario ser un interventor con cargo a la caja. Sin embargo podr practicarse el embargo aislado de dinero, mercancas o crditos en la medida en que ello no impida la continuacin de la actividad de la empresa. Quedan exceptuados de estas prohibiciones los acreedores hipotecarios, los prenderios y los dotados de privilegio especial (art. 647). IV. La transmisin de una empresa implica la de las deudas contradas por el anterior titular en la explotacin de la misma y se llevar cabo de acuerdo con las formalidades establecidas para la fusin y transformacin de sociedades, si su titular es una sociedad; y con arreglo a las mismas, en lo que resulte procedente, si se tratare de un comerciante individual (art. 649). V. Quien adquiere una empresa se subroga en los contratos establecidos para el ejercicio de las actividades propias de aqulla que no tengan carcter personal, salvo pacto en contrario. Sin embargo el tercer contratante podr dar por concluido el contrato dentro de los tres meses siguientes a la publicacin de la transmisin, si hubiere justa causa para ello, quedando a salvo, en este caso, la responsabilidad del enajenante. Las mismas disposiciones se aplican en relacin con el usufructuario y arrendatario de una empresa por el tiempo que dure el usufructo o el arrendamiento. VI. La cesin de los crditos relativos a la empresa cedida, aunque no se notifique al deudor o ste no acepte, tendr efectos frente a terceros desde el momento de la inscripcin de la transmisin en el Registro Pblico de Comercio. Sin embargo, el deudor quedar liberado si paga de buena fe al enajenante. Las mismas disposiciones se aplicarn en el caso de usufructo de la empresa si ste no se extiende a los crditos relativos a la misma (art. 651). VII. Cuando una empresa mercantil deje de ser explotada por ms de seis meses consecutivos, sin que su naturaleza lo justifique, perder el carcter de tal, y sus elementos dejarn de constituir la unidad que este Cdigo reconoce (art. 652).

VIII. Quien enajena una empresa debe abstenerse, durante los cinco aos siguientes a la transmisin, de iniciar una nueva empresa que por su objeto, ubicacin y dems circunstancias pueda desviar la clientela de la empresa transmitida (art. 653). IX. En el caso de usufructo o de arrendamiento de una empresa, la prohibicin de concurrencia es vlida frente al propietario o al arrendatario por el tiempo que dure el usufructo o el arrendamiento (art. 653). Queda a cargo del usufructuario de una empresa realizar las actividades propias de sta, bajo un nombre comercial que la distinga. Debe gestionar la empresa sin modificar su destino, de manera que conserve la eficacia de la organizacin y de las inversiones y atienda normalmente. Segn inventario, al comienzo y al fin del usufructo, se liquidar en dinero de acuerdo con los valores corrientes al concluir el usufructo. Las disposiciones anteriores son aplicables al caso de arrendamiento de la empresa (art. 655). X. En el cap. II se incluyen normas especficas sobre la negociacin de la empresa mercantil y de sus elementos, v.gr., sobre el establecimiento (arts. 655 a 659) y el nombre comercial (arts. 660 a 664), siendo aplicables estas ltimas normas a las muestras y otros signos distintivos (arts. 665 a 666). XI. Luego, en ese mismo cap. II se reglamenta: secc. IV, "Las marcas" (arts. 667 a 677), en la secc. VI, "Las patentes de invencin" (arts. 678 a 690).

SECCIN QUINTA - ANTECEDENTES Y NORMAS DE NUESTRO PAS SUMARIO: 24. Principales cuestiones del comercio bajo la dominacin hispnica. 25. Antecedentes y normas legislativas vigentes en el tiempo de la colonia: a) Creacin del Consulado de Buenos Aires; b) Legislacin mercantil en el perodo del gobierno patrio hasta la codificacin. 26. Cdigo de Comercio del Estado de Buenos Aires: a) Decreto de Urquiza de 1852; b) Las Bases de Alberdi y la Constitucin de 1853; c) El Estado de Buenos Aires y la Confederacin Argentina; d) Gestacin, discusin y sancin; e) Estructura y fundamentos de los autores: I. Estructura; II. Nota de elevacin de los autores del proyecto al Poder Ejecutivo. 27. Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina de 1862: a) Sancin; b) Iniciativas para las reformas legislativas en materia comercial: I. Proyecto de S. Villegas y V. G. Quesada; II. Proyecto de L. Segovia. 28. Las reformas de 1889 del Cdigo de Comercio. 29. Reformas posteriores a 1889: a) Introduccin; b) Interpretacin legal del Cdigo de Comercio y de las leyes complementarias; c) Leyes, decretos y reglamentaciones que impactaron en nuestra legislacin comercial.

24. PRINCIPALES CUESTIONES DEL COMERCIO BAJO LA DOMINACIN HISPNICA Una breve consideracin sobre la organizacin del rgimen econmico colonial permite ver con claridad y comprender lo que ms adelante se describe. Esto es que, de un lado, las leyes que regan las relaciones privadas mercantiles de las colonias hispanoamericanas eran las mismas que en Espaa. Del otro, pone en evidencia que el Reino de Espaa, para centralizar el monopolio de la importacin y exportacin hacia los territorios de nuestro continente recientemente descubierto, cre la famosa Casa de

Contratacin de Sevilla (1503) -a la que luego nos referimos en detalle-, institucin por medio de la cual se podan fletar los buques con mercaderas para Amrica y, como contracara, a travs de la cual se supervisaba la entrada de los productos coloniales de retorno. Para asegurar esa exclusividad que llegaba hasta supervisar y, en su caso, prohibir el trfico de intermediario de los mercaderes espaoles, se prohibi toda comunicacin comercial de las colonias entre s, de tal modo que todas ellas se vieran constreidas a concurrir a un centro nico, en forma individual y aislada de las dems. Si bien al principio se permita despachar buques sueltos a travs de la Casa de Contratacin, poco tiempo despus el sistema fue modificado, transformndose en un verdadero aprisionamiento asfixiante, disponindose sobre la organizacin de flotas y galeones llamadas de Tierra Firme, en las que se reuna en un solo convoy anual o bianual todas las naves de comercio (escoltadas por buques de guerra) y estableciendo que, a su vez, la Amrica no contara para su trfico con la madre patria sino una sola puerta de entrada y salida (1538-1561). A esos efectos se fij que la entrada al territorio americano sera la localidad de Portobelo por el lado del ocano Atlntico, y Panam por el ocano Pacfico. En estos puntos se organiz la realizacin, en pocas fijas, de dos ferias, que duraban cuarenta das. All y durante esos perodos establecidos se verificaba el intercambio de las mercaderas y productos -una suerte de importacin y exportacin- y la flota y los galeones regresaban inmediatamente a Espaa. Con ello se le coloc una suerte de cerrojos a ambas puertas de Amrica y Espaa, quedando comercialmente incomunicadas por uno o dos aos. A lo que se sumaba -como se dijo supra- la incomunicacin perpetua de las colonias entre s. Con ese panorama de sujecin, las mercaderas llegadas de Europa, introducidas por el Istmo de Panam, luego eran llevadas a Venezuela, al Nuevo Reino de Granada, al Per y a Chile, haciendo escala estas ltimas en El Callao. Bifurcndose los caminos, pues de all proseguan su transporte, por un lado las que correspondan a Chile y de otro lado las que por Arica -a lomo de mula- deban introducirse en el Alto Per, centralizndose en la plaza de Potos. Precisamente a ese mercado deban acudir a proveerse los habitantes de las Provincias del Ro de la Plata y Crdoba del Tucumn, de tal modo que reciban las mercaderas con un recargo de 500 a 600 por ciento sobre su costo primitivo (364) . se fue el rgimen y la metodologa con el cual Espaa clausur durante ms de un siglo el Ro de la Plata y el puerto de Buenos Aires para todo el comercio. Y las disposiciones y polticas observadas, en uno u otro aspecto, no tuvieron otro propsito que confirmar y asegurar la clausura, con lo cual esta parte de Amrica quedaba en condiciones desfavorables con relacin al resto del continente (365) . Y aunque a mediados del siglo XVIII se modific el rgimen colonial, se mantuvo el sealado monopolio del comercio (366) .

25. ANTECEDENTES Y NORMAS LEGISLATIVAS VIGENTES EN EL TIEMPO DE LA COLONIA Sobre los desarrollos que siguen debe tenerse en cuenta lo ya expresado supra (367) al estudiar las principales leyes mercantiles de la poca moderna, que rigieron en Espaa, v.gr., Ordenanzas Reales de Castilla y Nueva Recopilacin, Novsima Recopilacin,

disposiciones emanadas de los consulados, y dentro de stas las Ordenanzas de Burgos y de Bilbao (368) . Sin perjuicio de ello y con las consiguientes remisiones a esos lugares, en honor a la brevedad, se debe decir aqu (369) que con anterioridad a la fecha (1794) de creacin del Consulado de Comercio de Buenos Aires las normas aplicables en nuestro territorio en materia mercantil eran las contenidas en las Ordenanzas de Bilbao, cuyo origen se remonta, como hemos sealado oportunamente, a la Real Cdula del 21/7/1494, por la cual los Reyes Catlicos aprobaron las ordenanzas de los mercaderes de la ciudad de Burgos. Estas normas se hicieron extensivas a los comerciantes de Bilbao mediante la Real Cdula del 22/6/1511, tomando el nombre de Ordenanzas Antiguas, que, confirmadas por Felipe II, regan especialmente los seguros y las averas martimas. Estas Ordenanzas Antiguas de Bilbao fueron ley mercantil hasta que la Casa de Contratacin de Sevilla, que tena facultades jurisdiccionales para su aplicacin reconocidas desde 1539, encarg a un grupo de expertos corporativistas y mercantilistas su perfeccionamiento. stos elaboraron su proyecto, que fue aprobado por Felipe V, mediante la Real Cdula del 2/12/1737, tomando el nombre de Ordenanzas de la Ilustre Universidad y Casa de Contratacin de la Muy Noble y Muy Leal Villa Bilbao (370) . Estas ordenanzas tenan 723 textos, divididos en 29 captulos cuyos contenido ya hemos expuesto (371) y por su considerable importancia se impusieron en todos los consulados de Espaa, y se considera que a la sancin del Cdigo espaol de 1829 (372) , tenan ms autoridad que las propias leyes del Reino (373) .

a) Creacin del Consulado de Buenos Aires Por pedido de quienes integraban el comercio de lo que es hoy la ciudad Buenos Aires y con la decisiva ayuda del virrey Arredondo, el rey Carlos IV cre el 30/1/1794 el Consulado de Comercio de Buenos Aires, similar a los que estaban funcionando en Mxico y Lima. Conviene puntualizar aqu que por ese entonces los consulados eran corporaciones que tenan un presidente llamado prior y varios vocales llamados cnsules. Ejercan funciones judiciales y administrativas, supervisando el bienestar y el progreso del comercio y la industria, tambin ejercan funciones judiciales en materia de comercio. La citada Real Cdula de ereccin del Consulado de Comercio de Buenos Aires, en su art. 2, confiri al Tribunal del Consulado la administracin de la justicia comercial, estableciendo adems el orden de prelacin de las normas a aplicar en esa jurisdiccin. El Tribunal del Consulado estaba compuesto por un prior, dos cnsules y un escribano y el orden de prelacin de los cuerpos legislativos, sobre la base de los cuales se deban resolver los conflictos entre comerciantes fue: 1) pragmticas, reales cdulas, rdenes o reglamentos posteriores; 2) Real Cdula de ereccin del 30/1/1794; 3) Ordenanzas de Bilbao de 1737; 4) Recopilacin de Indias de 1681; 5) Ordenanzas Reales de Castilla de 1492/1496. Las denominadas Leyes de India fueron dictadas por los Reyes de Espaa para dirigir y gobernar sus colonias. Se refieren, en general, a muy diversas cuestiones. Sin embargo conviene puntualizar que en materia de comercio contienen algunas disposiciones para

la navegacin martima, y principalmente para mantener el monopolio comercial de la metrpoli. Fueron publicadas en 1681 por mandato del rey Carlos II. A las Ordenanzas Reales de Castilla, dictadas especialmente por los Reyes Catlicos, nos hemos referidos ya con cierto detalle (374) . Queda por decir que el Consulado de Buenos Aires se puso en marcha el 2 de junio del ao de su creacin y que su secretario fue don Manuel Belgrano, quien desde el primer momento trabaj con tesn por asegurar franquicias al comercio exterior. Corresponde poner en evidencia que poca o ninguna fue la cooperacin que el ilustre secretario obtuvo de los cnsules. Sin embargo resolvi diversos problemas respecto del comercio interior, para la agricultura y obras de utilidad pblica, objetos sobre los cuales se ha considerado muy eficaz la accin institucional del Consulado (375) , el que subsisti casi intacto hasta 1862 (376) .

b) Legislacin mercantil en el perodo del gobierno patrio hasta la codificacin A pesar del acaecimiento de la Revolucin Mayo de 1810 y la posterior Declaracin de la Independencia de 1816, el rgimen legal sealado se sigui aplicando durante muchos aos, y ante las falencias, deficiencias y cambios en la actividad comercial, se hecho mano a la aplicacin de los usos y costumbres del comercio y por la jurisprudencia, limitndose la tarea legislativa al dictado de algunas leyes especiales sobre moneda, bancos y algunos otros objetos de derecho propiamente administrativo (377) . Se completa el panorama legislativo en el perodo anterior a la codificacin en materia mercantil, en general, con la sancin de normas que parcialmente modifican el ordenamiento vigente entonces. En efecto, producida la Revolucin de Mayo encontramos ya que en la Asamblea de 1813 se sancionaron varias disposiciones relacionadas con el derecho comercial. Son ellas las relativas a la matrcula de los comerciantes, al nombramiento de "contadores peritos" en asuntos mercantiles y a las consignaciones (378) . El 22/11/1815 se dispuso el registro obligatorio de contratos de sociedad ante el escribano del Consulado a fin de revestir a esa documentacin, de las formalidades y seriedad, que era menester tener respecto del objeto comprendido en ella (379) . El Reglamento del ao 1817 dispuso que se observaran las leyes espaolas vigentes, en tanto no contraren el nuevo status de las Provincias Unidas (380) . En 1921, en la provincia de Crdoba en virtud del texto del Reglamento Provisorio, dictado ese ao, se orden crear un "juzgado de comercio" y poco despus (1923) una ley de Entre Ros estableci la forma escrita para los contratos de habilitacin. Durante el gobierno de Martn Rodrguez y por iniciativa de sus ministros, Bernardino Rivadavia y Manuel Garca, en la provincia de Buenos Aires se realiz un esfuerzo importante para reformar la legislacin, inclusive la comercial, que preocupaba especialmente a Garca. En 1821 se dictaron normas sobre corredores de comercio, as como sobre las actividades de los martilleros; tambin se fund la Bolsa Mercantil, que

fue inaugurada el 11/2/1922, oportunidad en la cual los ministros del gobierno de Martn Rodrguez hicieron anuncios: Manuel Garca prometi "el establecimiento de un nuevo Cdigo Mercantil", asumiendo la responsabilidad de elevar, el respectivo proyecto, a la Sala de Representantes en sus primeras sesiones; pero la promesa no se hizo efectiva. El otro ministro, Bernardino Rivadavia, a la vez que reconoci que "el estado actual del comercio reclama por la sancin de un Cdigo sobre la materia", comenz a trabajar sobre reformas parciales de la legislacin mercantil y en esa tarea de dictaron en ese mismo ao los decretos del 20 de marzo sobre "causas de comercio" y del 1 julio, "alzada de comercio", siendo el ms importante el decreto del 25/4/1822, que siguiendo la postura objetiva, patrocinada por el Cdigo Napolen de 1807, consagra el principio contrario a todo privilegio de la competencia del Tribunal de Comercio en toda demanda interpuesta por persona, sea o no comerciante, sobre un asunto de comercio, declarando acto de comercio a "toda operacin sobre letras, o cualquier otro gnero de papel de comercio, de tesorera o fondos pblicos" (art. 2, prr. 2) (381) . En 1824, el Gral. Gregorio Las Heras reemplaz en el gobierno de Buenos Aires a Martn Rodrguez, pero mantuvo como ministros a Rivadavia y a Garca. Siguiendo con la tnica precitada sobre la necesidad de reformar la legislacin vigente, se dict un decreto designando una comisin para "que se ocupe de la redaccin del Cdigo de Comercio", ella era presidida por el ministro Manuel Garca e integrada por los Dres. Pedro M. Somellera y Mateo Vidal, el prior del Consulado, Mariano de Sarratea, y el sndico del mismo tribunal, Jos Mara Rojas. Esta comisin inici su cometido hacindose cargo de realizar la primera parte del proyecto el Dr. P. Somellera y las restantes a B. Vlez. Segn dice el Dr. Somellera en su Autobiografa, la labor que realiz se refiri a la organizacin y procedimiento respecto del "juzgado mercantil". El proyecto que en principio tuvo ms de doscientos artculos, fue revisado por la comisin en pleno, a la cual se uni Vicente Lpez. Luego de concluida la revisin del proyecto, que fue elevado a la Junta de Representantes, qued reducido a noventa y dos artculos (382) . Nada se concret sobre la codificacin, sin embargo se dictaron algunas leyes y decretos aislados (383) . En 1831, a raz de la situacin de crisis reinante en Buenos Aires, y segn parece, por una quiebra ruidosa que se produjo en la plaza, se propici la adopcin del Cdigo de Comercio de Sainz Andino, que haba comenzado a regir en 1829 en Espaa (384) . La iniciativa correspondi al diputado Garca Ziga, quien lo propuso; aunque su pedido no tuvo xito origin el dictado de la resolucin del 17 de octubre de la Legislatura, por la cual se autoriz al gobernador para nombrar una comisin que propusiera las reformas, adiciones y supresiones de la legislacin comercial vigente en ese momento (385) . Con esa finalidad se form una comisin integrada por Mateo Vidal, Nicols Anchorena y Faustino Lezica, y aunque en 1833, segn el mensaje de ese ao de don Juan Manuel de Rosas a la Legislatura, los trabajos continuaban, ellos no llegaron a trmino (386) . Por decreto del 29/3/1936 don Juan Manuel de Rosas resolvi la supresin de "los concursos de acreedores, llamados de esperas o moratorias y de remisin o quita de acreedores", a la que injustificadamente le otorg efectos retroactivos. El citado decreto que lleva el nro. 1349 fue derogado por el gobernador Alsina, por otro similar del 24/3/1858, previo informe favorable del Tribunal del Consulado y el parecer contrario del fiscal de Estado y del Tribunal Superior de Justicia (387) .

Queda por decir respecto del tema que nos ocupa, v.gr., la legislacin mercantil en el perodo del gobierno patrio hasta la codificacin, que en el interior de pas se sancionaron algunas normas que deben ser citadas aqu: I. En Mendoza se dict la ley del 7/11/1845, que dispuso que el Tribunal de Comercio aplicase el Cdigo de Comercio espaol de 1829, tambin llamado Cdigo de Sainz Andino (388) . II. En Tucumn una ley de 1851 reprodujo el decreto dictado por Rosas en 1936 para la provincia de Buenos Aires, al cual ya no hemos referido supra, y el Reglamento de Justicia dictado en 1860 lo dej sin efecto (389) . III. En Corrientes, aun despus de sancionada la primigenia Constitucin Nacional de 1853, se orden aplicar el Reglamento Orgnico de la Administracin de justicia, dictado bajo el gobierno de Pampin. IV. En San Juan, en 1862, es decir -como infra, hemos de considerar- en vsperas de la adopcin como Cdigo de la Nacin del Cdigo de Buenos Aires de 1559, un decreto de Domingo F. Sarmiento hizo lo propio para esa provincia (390) .

a) Decreto de Urquiza de 1852 Don Justo J. de Urquiza, vencedor de la batalla de Caseros, en su nuevas funciones en Buenos Aires, dict un decreto el 24/8/1852 designado una comisin encargada de preparar un proyecto de nuevos Cdigos, Civil, Penal, de Comercio y de Procedimientos, que deba presidir Juan Garca de Cossio y que cada seccin del Cdigo de Comercio se encargara un jurisconsulto redactor, dos jurisconsultos y dos comerciantes consultores, designando para esos cargos, respectivamente, el Dr. Jos B. Gorostiaga, los Dres. Vicente Lpez y Francisco Pico y los Sres. Jos Atara Rojas y Fernando Balbn. La comisin se instal el 4/9/1852, pero siete das despus, hallndose Urquiza en Santa Fe, la revolucin barri con su influencia en Buenos Aires y con ello se paraliz la actividad de la comisin nombrada, que muy poco alcanz a realizar.

b) Las Bases de Alberdi y la Constitucin de 1853 Con su postura visionaria, Juan B. Alberdi, en su libro Bases y puntos de partida para la Constitucin, haba propuesto -antes de la iniciativa de Urquiza- la reforma integral del derecho vigente en esos momentos; y los constituyentes de 1853, siguiendo esa inspiracin, de un lado establecieron que el Congreso de la Nacin deba promover "la reforma de la actual legislacin en todos sus ramos" (cap. nico, 1 parte, art. 24). De otro lado, aunque en esto el Dr. Alberdi se haba apartado del modelo norteamericano, se atribuy al Congreso la facultad de "dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera" as como la ley "sobre bancarrotas" (art. 67, inc. 11 Ver Texto ). Y en el inc. 12 Ver Texto , "reglar el comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre s".

c) El Estado de Buenos Aires y la Confederacin Argentina Cuando Buenos Aires se constituy en un Estado separado de las dems provincias, que formaron la Confederacin, la ley dictada el 30/11/1954 por el Congreso de Paran, en cumplimiento de las disposiciones precitadas en el pargrafo anterior de la Constitucin de 1853, sancionada en Santa Fe, promovi la designacin a los efectos de que proyectara -exclusivamente- los cdigos nacionales; sin embargo, en el mensaje presidencial del 25/5/1855, se anunci la postergacin de la iniciativa legislativa en razn "del penoso estado de la hacienda pblica" (391) .

d) Gestacin, discusin y sancin Paralizada la legislacin en el resto de la repblica, ello incentiv al "Estado de Buenos Aires", donde vio la luz el Proyecto de Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires, elaborado por el Dr. Dalmacio Vlez Sarsfield, por entonces ministro de Gobierno de ese Estado (392) , que como ya se dijo, se hallaba separado de la Confederacin Argentina. Trabaj con Vlez el jurisconsulto uruguayo Eduardo Acevedo, quien haba tenido oportunidad de hacer lo propio en su pas respecto del proyecto de Cdigo Civil (393) . Los codificadores llevaron a cabo su cometido en corto lapso. Sobre lo mprobo de su tarea, como sobre la concreta participacin que le cupo a cada uno de ellos, remitimos a la copiosa y documentada bibliografa publicada sobre el particular (394) . La bibliografa es amplia y controvertida sobre este tema, sin perjuicio de ella diremos aqu, a modo de resumen, que el principal sealamiento que se hizo respecto de que el autor del Cdigo fue Acevedo, limitndose Vlez Sarsfield a ser "un corrector oficioso y nada ms", fue realizado por el presidente Quintana (395) . Empero, existe coincidencia en que los corredactores cumplieron con lo acordado. Esto es que Acevedo redactara los ttulos y que cada sbado se reuniran en el despacho del ministro Vlez Sarsfield para examinar conjuntamente lo hecho por aqul, metodologa que siguieron diez meses sin que una sola vez faltara uno u otro a la cita (396) , por lo que coincidimos con el estimado jurista Dr. Eduardo A. Roca, en que no caben dudas sobre la valiosa y feliz cooperacin mutua de ambos jurisconsultos (397) . Presentado el proyecto al Poder Ejecutivo bonaerense el 18/4/1857, fue remitido a la Legislatura por los ministros Vlez Sarsfield, Riestra y Mitre, pero primero se resolvi someterlo a una comisin revisora integrada por los senadores Balbn, Alcorta, Lezica, Somellera y Valencia, comerciantes los tres primeros, y abogados los dos ltimos. Empero, como esta comisin no realiz tarea alguna sobre el proyecto, a propuesta del propio Vlez Sarsfield se nombr una nueva comisin formada por cuatro senadores y cuatro diputados (398) , sin que tampoco se lograra algn resultado (399) ; luego del ingente esfuerzo de Sarmiento, se volvi a presentar a los legisladores, y al pasar en revisin al Senado, en el tercer intento se consider sobre tablas en la sesin del 6/10/1859, y fue sancionado sin enmienda ni alteracin alguna por 14 votos contra 2 (400) , y promulgado el da 8 del mismo mes con las firmas del gobernador del Estado de Buenos Aires, Valentn Alsina, y del propio Dalmacio Vlez Sarsfield.

e) Estructura y fundamentos de los autores

Se exponen aqu ambos aspectos del Cdigo de Comercio de 1859, sancionado para el Estado de Buenos Aires.

I. Estructura El primer Cdigo sancionado en esta tierra, que lo fue de la materia comercial (401) , se identifica como el Cdigo de Comercio de 1859 para el Estado de Buenos Aires. Constaba de 1755 artculos divididos en cuatro libros y una parte final constituida por 7 artculos, sobre disposiciones transitorias. Dichos artculos se hallaban distribuidos en cuatro libros dedicados: Libro I, A las personas del comercio; Libro II, A los contratos de comercio (402) ; Libro III, A los derechos y obligaciones que resultan de la navegacin. Empero, el Libro IV, que se refera a la regulacin de la insolvencia de los comerciantes, merece una aclaracin. En efecto, explicamos supra que cuando se sancion la Constitucin de 1853 sin la participacin del Estado de Buenos Aires, por el art. 67, inc. 11 Ver Texto , se atribuy al Congreso federal la facultad de "dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera" y aparentemente, en forma separada, tambin se lo autoriz a dictar la ley "sobre bancarrotas". En el Cdigo que nos ocupa se incluyeron las normas de las quiebras (o insolvencia o bancarrota) como Libro IV, con numeracin corrida.

II. Nota de elevacin de los autores del proyecto al Poder Ejecutivo Como se trata de un documento de considerable valor, en el cual los autores del proyecto que lo firman exponen aspectos de suma importancia, tales como: A) las fuentes tenidas en cuenta, B) las dificultades que tuvieron que superar al estar en vigencia un Cdigo Civil, que regulara el derecho, C) las diversas razones doctrinales, jurisprudenciales y legales, tenidas en cuenta en su redaccin, pasamos a transcribirlo a continuacin (403) . Buenos Aires, abril 18 de 1857. Al Exmo. Gobernador del Estado de Buenos Aires. Excelentsimo Seor: Tenemos la satisfaccin de presentar a V.E. el proyecto de un Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires, que el Gobierno se sirvi encargarnos en julio del ao pasado. Lo hemos concluido felizmente para la poca que V.E. deseaba, consagrando a este trabajo una asiduidad incesante. Sus imperfecciones seran menores si el tiempo de que podamos disponer nos hubiera permitido ocuparnos ms de su redaccin, o consultar nuestros trabajos en puntos o materias verdaderamente difciles. No nos es posible ahora exponer la jurisprudencia que nos ha guiado en la composicin de cada ttulo y los fundamentos en que nos hemos apoyado para resolver muchas y diversas cuestiones que estaban indecisas en el derecho comercial; pero podemos hacerlo en el examen que V.E. ordenase del Cdigo que le presentamos. Ahora nos

limitaremos a dar al Gobierno una ligera idea de nuestros trabajos y de las fuentes del derecho de que nos hemos servido. En el estado actual de nuestros Cdigos Civiles era imposible formar un Cdigo de Comercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia de leyes civiles, son una excepcin de ellas, y parten de antecedentes ya prescriptos en el Derecho Comn. No podamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la legislacin civil sobre el mandato; era intil caracterizar muchas de las obligaciones mercantiles como solidarias, si no existan las leyes que determinasen el alcance y las consecuencias de ese gnero de obligaciones. Pero estas y otras diversas materias no estaban tratadas en los Cdigos Civiles; o la legislacin era absolutamente deficiente respecto de ellas, guindose los tribunales solamente por la jurisprudencia general. Hemos tomado, entonces, el camino de suplir todos los ttulos del derecho civil, que a nuestro juicio faltaban, para poder componer el Cdigo de Comercio. Hemos trabajado por estos treinta captulos del derecho comn, los cuales van intercalados en el Cdigo en los lugares que lo exiga la naturaleza de la materia. Llenando esa necesidad, se ha hecho tambin menos difcil la formacin de un Cdigo Civil en armona con las necesidades del pas. Podemos decir que en esta parte nada hemos innovado en el derecho recibido en Buenos Aires. La jurisprudencia era uniforme en todas las naciones respecto de las materias legisladas en esos treinta captulos, y no hemos hecho sino formular como ley el derecho que ya exista. En la formacin de la Legislacin Mercantil, felizmente contbamos con la jurisprudencia recibida de los tribunales en falta de leyes expresas, tomadas de los jurisconsultos franceses y alemanes; y no tenamos que destruir costumbres y usos inveterados que fueran disconformes al derecho usado en los pueblos en que la ciencia estuviera ms adelantada. Nuestro nico Cdigo Mercantil, las Ordenanzas de Bilbao, haban sido tomadas de las Ordenanzas de Luis XIV; y stas en muchas partes se trasladaron al Cdigo Mercantil de la Francia, publicado en los primeros aos de este siglo. Ese Cdigo haba sido el modelo de los Cdigos Mercantiles que despus se han publicado en diversas naciones. Podamos desde entonces hacer el estudio de la legislacin comparada de los primeros Estados del mundo, aprovecharnos de los adelantamientos que en ellos hubiese hecho la ciencia, pues marchbamos sobre el mismo campo, nuestra legislacin comercial tena el mismo origen y poda mejorarse con iguales progresos. El primero de todo los Cdigos, el Cdigo francs, fuente de todos los otros, no correspondiendo ya al estado del derecho, ni a las exigencias del comercio, haba sido sucesivamente mejorado y reformado, principalmente por el Cdigo espaol, por el de Portugal, por el de Holanda, por el Cdigo de Wrttemberg, y por el del Imperio del Brasil. Nosotros hemos hecho lo mismo que hicieron los jurisconsultos de esas naciones al formar sus Cdigos, con la ventaja de que hoy el estudio de la legislacin comparada abraza mayor extensin, como que puede hacerse en mayor nmero de leyes comerciales sobre una misma materia. Slo el que se consagre a este gnero de estudios puede medir el tamao de las dificultades que en l se encuentran para conocer en cada captulo las leyes de diversas naciones porque los ttulos en los Cdigos no siempre se

corresponden, o estn esparcidos en diversos lugares, y parten las ms veces de un antecedente que puede quedar desapercibido. Nosotros, Seor, hemos tenido, podemos decirlo, pleno conocimiento de las leyes respectivas que se hallan en ocho o diez Cdigos de las principales naciones, y hemos podido as levantar nuestra obra ayudados por la experiencia y la ciencia de los pueblos en que estaba ms adelantada la jurisprudencia comercial. Nuestro trabajo ha tenido, adems, otros elementos muy importantes. Los cdigos publicados han sido examinados y criticados por grandes jurisconsultos; y nos hemos aprovechado mil veces de sus doctrinas y hasta de su letra al apartarnos de los textos que estudibamos. No nos hemos dispensado as trabajo alguno para que el Cdigo de Comercio de Buenos Aires correspondiese al estado actual de la ciencia. En otras ocasiones, y en materias las ms importantes en el derecho comercial, nos hemos guiado por las doctrinas y observaciones de los grandes jurisconsultos de la Alemania apartndonos totalmente de todos los cdigos existentes, y hemos proyectado las leyes por una jurisprudencia ms alta, nacida de las costumbres de algunas naciones que felizmente eran tambin las costumbres del comercio de Buenos Aires. En la legislacin, por ejemplo, de las letras de cambio, el Cdigo francs tena por fundamento la jurisprudencia entonces recibida, que esos papeles de crdito se formaban y se transmitan por los contratos conocidos por el derecho romano. Los cdigos subsiguientes, aunque hicieron grandes novedades en la legislacin de cambio, dejaron sin embargo la esencia de las cosas bajo la antigua jurisprudencia. Pero en los ltimos aos aparecieron nuevas doctrinas propagadas por los sabios jurisconsultos Einert, Wildner (404) y Mittermaier, variando absolutamente los principios del derecho de cambio. Esas doctrinas eran precisamente los usos de la Inglaterra y de Buenos Aires y el carcter que ellos daban a la letra de cambio estaba tambin confirmado por los usos y las leyes de los Estados Unidos. Fijada la naturaleza de la letra de cambio en fundamentos tan slidos y aceptando el texto de la ley americana, el desenvolvimiento de la legislacin que deba regirla era ya fcil, y la lgica del jurisconsulto fcilmente tambin descubrira los elementos complejos de cada una de las frmulas de ese ttulo. Concluimos esa materia valindonos en mucha parte, de la ley general de la Alemania de 1848, discutida y sancionada en un congreso de sabios, reunidos como representantes de casi todos los gobiernos del norte de Europa. Otras veces nos hemos encontrado sin precedentes legislativos respecto de materias tambin de primer orden, como las sociedades annimas y en comandita. Buenos Aires se hallaba a este respecto como la Inglaterra, sin otra ley que la ley general, que no distingue unas sociedades de las otras, e iguala las obligaciones de todos los asociados, si un acto del Cuerpo Legislativo no incorporaba a cada determinada sociedad en el nmero de las sociedades privilegiadas. La Inglaterra, hasta el ltimo Parlamento, no ha podido variar sus leyes en esta materia, porque la ley escrita jams alcanzara a derogar all con suceso la ley tradicional. Pero, felizmente, en Buenos Aires no tenamos sino convertir en leyes las teoras recibidas y sancionadas por el derecho y los actos mil veces cumplidos en los juicios. La jurisprudencia haba suplido la falta de derecho escrito, y existan las sociedades annimas y en comandita con su propio carcter legal, aunque no se hallaban en nuestras leyes de comercio. Los cdigos de otras naciones tampoco eran suficientes para evitar los males que los pueblos de Europa sufran por la mala composicin de esas sociedades, hasta que en

estos ltimos aos, una consulta de letrados y comerciantes tenida en Pars propuso las leyes que deban adoptarse y que se adoptaron al efecto. A esta fuente hemos ocurrido para suplir lo que no podan ensearnos los cdigos de las primeras naciones de Europa. Otras veces tambin hemos tenido que apartarnos, no slo de las leyes comerciales de las diversas naciones contenidas en los cdigos publicados, sino aun de los usos y costumbres judiciales de Buenos Aires, como lo hemos hecho respecto de los procedimientos en los casos de quiebra. El comerciante fallido, desde los tiempos ms remotos, ha estado sujeto a la ms dura legislacin respecto de su persona. La civilizacin y las conveniencias mismas de los acreedores han trado sucesivamente la moderacin en el rigor con que era tratado; pero l, siempre, y desde el primer da de la quiebra, quedaba sujeto a una presuncin de fraude que lo conduca necesariamente a prisiones de una duracin indefinida. Mas la industria, libre en su accin en casi todos los pueblos del mundo, el desenvolvimiento del comercio, la mayor facilidad en las comunicaciones, el uso inmenso de los papeles de crdito, y todo el estado social de los pueblos modernos, anima y arrastra a mil empresas, cuyos ensayos no siempre son felices. Las observaciones ms comprobadas nos demuestran hoy que en el mayor nmero de los fallidos no hay un fraude punible. Los jurisconsultos modernos del ms alto crdito, aconsejan hacer cesar ya la presuncin de fraude en las quiebras, mientras no hubiere motivos especiales para ella en el olvido de los deberes que las leyes imponen al que ejerce el comercio. Esta doctrina dirige los primeros procedimientos que se establecen en el ttulo correspondiente, variando las leyes y costumbres judiciales hasta aqu observadas, sin ventaja alguna para los acreedores y sin que pudiese decirse que haban sido medidas preventivas de alguna eficacia. Estos ejemplos, Seor, pueden hacer comprender el gnero de nuestros trabajos para la formacin del Cdigo de Comercio. Hemos tenido el cuidado especial de no crear un derecho puramente ideal, sino el que fuese conforme al estado actual de la sociedad y a los progresos y desenvolvimientos ulteriores del comercio, no slo en el Estado de Buenos Aires, sino en todos los Estados del Plata, y en cuanto fuera posible, conforme tambin al derecho del mayor nmero de naciones que comercian con Buenos Aires. Nuevas luces, otros letrados, darn a esta obra un complemento feliz; o la aplicacin de las leyes que forman el Cdigo demostrar las reformas que debiera sufrir. Dios guarde a V.E. muchos aos. Dalmacio Vlez Sarsfield - Eduardo Acevedo.

27. CDIGO DE COMERCIO DE LA REPBLICA ARGENTINA DE 1862

a) Sancin Cuando se reintegr Buenos Aires al seno de la Repblica, sancionadas en 1860 las reformas de la Constitucin de 1853 y proclamado en 1862 presidente el brigadier general don Bartolom Mitre, el da 10/9/1862, se sancion la ley 15, que fue promulgada el 12 del mismo mes, y declar Cdigo nacional al Cdigo de Comercio de la Provincia de Buenos Aires, disponiendo que comenzara a regir a los tres meses de la

publicacin oficial en el resto de la Repblica, con excepcin de aquellas que ya lo hubieran adoptado, como el caso de Santa Fe, en enero de 1861, y Entre Ros, en mayo de 1862. La sancin del Cdigo de Comercio en ambas Cmaras fue a "libro cerrado". Es decir, sin debate y sin introducir modificaciones al texto sancionado, del mismo modo que en su momento lo hizo la Legislatura del Estado de Buenos Aires. Criterio seguido tambin en la aprobacin sin modificaciones en 1869 del proyecto de Cdigo Civil que Dalmacio Vlez Sarsfield haba redactado por encargo que el presidente Mitre y que se concretara mediante el dictado del decreto del 20/10/1864. Ante esa realidad naci la urgencia de reformar el Cdigo de Comercio para armonizarlo con aqul y suprimirle disposiciones que por aquella sancin resultaban innecesarias.

b) Iniciativas para las reformas legislativas en materia comercial

I. Proyecto de S. Villegas y V. G. Quesada Con la finalidad de lograr el ensamble de las normas que integraban ambos cuerpos cdigos, se dict la ley del 27/9/1870, por la cual se dispuso que el Poder Ejecutivo designase dos jurisconsultos para que al ao siguiente (agosto de 1871) informasen sobre las reformas que fuera conveniente introducir en el Cdigo de Comercio "segn aconsejen las actuales necesidades del comercio de la Repblica y la prctica de los tribunales de la Nacin y de las provincias". A esos efectos se design a Sixto Villegas y a Vicente G. Quesada, quienes recin en abril de 1873 presentaron un proyecto de reformas, que fue elevado al Poder Ejecutivo con una nota en la cual se expone el criterio seguido para su redaccin, distinguiendo en cuatro anexos en los que hacen referencia a los artculos suprimidos, v.gr., trescientos sesenta y ocho, por encontrarse regulados en el Cdigo Civil, los modificados, los totalmente eliminados y los nuevos. Entre estos ltimos se pueden citar los concernientes a los cheques, cuentas corrientes, bolsas de comercio y otras modificaciones menores. El proyecto fue duramente criticado (405) , careciendo de eco en la opinin pblica, razn por la cual no fue tratado en el Congreso (406) .

II. Proyecto de L. Segovia El presidente Jurez Celman, con la firma de su ministro Filemn Posse, dict un decreto el 9/12/1886 designado al abogado correntino Lisandro Segovia -quien a pesar de su juventud, era conocido como autor por su importante estudio sobre el Cdigo Civil- para que presentara un nuevo proyecto de Cdigo de Comercio, pues dado el tiempo transcurrido -trece aos- desde la concrecin del anterior proyecto por los Dres. Villegas y Quesada las reformas resultan "hoy insuficientes", segn se expresaba en sus considerando (407) . Segovia, haciendo gala de sus notables conocimientos de la legislacin comparada (408) , a la vez que demostrando una superlativa capacidad de trabajo, envi desde su provincia -donde realiz su proyecto- el 18/3/1887, los dos primeros libros, haciendo lo propio cuarenta y ocho das despus con los dos libros restantes, completando as los

1681 artculos, que lo integraron, los cuales traan anotaciones de la legislacin comparada y algunas consideraciones capitales. En esas condiciones el Poder Ejecutivo, el 5 de julio, elev el proyecto al Congreso, donde manifestaba que el trabajo realizado por Segovia haba respondido a los deseos del gobierno y que si era sancionado sera "quizs el Cdigo ms completo de los que hoy existen" (409) . A pesar de los elogiosos comentarios que suscit y la conceptuosa nota de elevacin del Poder Ejecutivo, como ocurri con otros proyectos no fue tratado por el Congreso.

28. LAS REFORMAS DE 1889 DEL CDIGO DE COMERCIO De acuerdo con lo expresado supra, en 1888 haba en el Congreso dos proyectos de reformas al Cdigo de Comercio vigente, el ingresado en 1873 de los Dres. Villegas y Quesada y el ingresado en 1887 del Dr. Segovia, razn por la cual la Cmara de Diputados -con fecha 15/11/1888- pas ambos a la Comisin de Cdigos para que procedieran a su estudio durante el receso. Esa Comisin estuvo compuesta por cuatro de sus miembros, Wenceslao Escalante, Ernesto Colombres, que hicieron las veces de presidente y secretario, respectivamente, juntamente con otros dos diputados, Estanislao S. Zeballos y Benjamn Basualdo. En un primer momento se encarg a cada miembro el estudio especial de una de las cuatro partes en las que, al efecto, se dividi el Cdigo. A partir del 23/3/1889 y hasta la apertura del perodo legislativo, se realizaron sesiones diarias para su "estudio colectivo", a las que concurri frecuentemente el ministro de Justicia e Instruccin Pblica, Dr. Filemn Posse. Empero conviene sealar que la Comisin designada, apartndose de los mencionados proyectos, concluy su tarea en agosto de 1889, presentando un proyecto propio de Cdigo de Comercio sobre la base de mantener en todo lo posible el rgimen de 1862 (410) . Ello fue as porque la Comisin parti del convencimiento de que el Cdigo vigente fue "en la poca de su sancin, uno de los ms adelantados del mundo y de la constatacin de que la prctica de sus disposiciones no haba ofrecido inconvenientes graves de aplicacin por esos motivos, entendi que se impona un criterio conservador, tanto ms cuanto que entenda -sin duda con razn- que un Cdigo no puede cambiarse radicalmente sin gravsimos inconvenientes" (411) . Para justificar el no haber aceptado el proyecto de Segovia, en su extenso informe (412) la Comisin agreg que siendo el mismo un cuerpo legislativo "totalmente nuevo", adoptarlo hubiera sido "muy peligroso". Sin embargo, manifest haberlo tenido en cuenta como un valioso elemento de ilustracin y haber tomado de l varias disposiciones y hasta ttulos ntegros. La tarea principal de los reformadores de 1889 (413) consisti, en principio, en la supresin de la mayor parte de las disposiciones de derecho civil intercaladas en el Cdigo, introdujo nuevas reglas sobre transporte (arts. 162 Ver Texto a 206 Ver Texto ); sociedades annimas (arts. 313 Ver Texto a 371 Ver Texto ); ttulos al portador y otros ttulos nuevos sobre bolsas (arts. 75 Ver Texto a 86 Ver Texto ; y 742 Ver Texto /745 Ver Texto y 746 Ver Texto /770 Ver Texto ); cuentas corrientes (arts. 771 Ver Texto a 797 Ver Texto ); cheques y cmaras compensadoras (arts. 798 Ver Texto a 843 Ver Texto ) e hipoteca naval (arts. 1351 Ver Texto a 1367 Ver Texto ). Es decir que el Cdigo de Comercio Ver Texto qued precedido por un Ttulo Preliminar de cinco artculos e integrado por 1547 artculos, divididos en cuatro libros: Libro I, De las

personas del comercio (arts. 1 Ver Texto a 206 Ver Texto ); Libro II, De los contratos del comercio (arts. 207 Ver Texto a 855 Ver Texto ); Libro III, De los derechos y obligaciones que resultan de la navegacin (arts. 856 Ver Texto a 1378 Ver Texto ); y Libro IV, De la insolvencia de los comerciantes (arts. 1379 Ver Texto a 1547 Ver Texto ), siendo el siguiente y ltimo, de forma. La reforma concretada en 1889 ha sido severamente criticada por algunos autores (414) en razn de haberse apartado de la orientacin renovadora del Proyecto Segovia, respecto de lo cual hay que tener en cuenta -como ya se dijo- que la Comisin reformadora parti del convencimiento de que el Cdigo de 1859-1862 fue en la poca de su sancin uno de los ms adelantados del mundo y que en la prctica sus disposiciones no haban ofrecido inconvenientes graves de aplicacin (415) . Por eso consideramos que se puede concluir, con Aztria (416) , que el juicio que dicha reforma ha provocado en la doctrina de nuestro pas ha sido muy dispar, quiz ms favorable cuando se la ha analizado con cierta visin histrica, como ocurri en el homenaje que le tribut en forma de un volumen al cumplirse cincuenta aos de su vigencia, publicado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (417) .

29. REFORMAS POSTERIORES A 1889

a) Introduccin La legislacin comercial de nuestro pas presenta una copiosa serie de reformas posteriores al 1889, en algunos casos fueron pequeos retoques a leyes existentes, en otros casos se trat de profundas modificaciones, sea mediante el reemplazo de partes de la legislacin contenida en el Cdigo de Comercio, o sea mediante la instauracin de cuerpos normativos completos sobre determinadas instituciones. En algunos casos ello se llev a cabo mediante el dictado de una ley o decreto-ley en el texto del cual se dispona o no su integracin al texto del Cdigo. Ante esa realidad y aunque se trata de un tema de derecho constitucional, hay decir aqu que se utiliz la denominacin decreto-ley cuando por razones institucionales no funcionaba el Congreso (golpe de Estado, cese de las actividades del Congreso, etc.), adoptndose un criterio dispar cuando se volva a la restauracin y normalidad de funcionamiento de los poderes constitucionales. En efecto, en algunos casos, una vez restaurado el orden constitucional en plenitud, se dispuso que era necesario su expresa ratificacin por ley del Congreso, caso contrario el decreto-ley de que se tratara dejaba de regir. En otros casos se sigui un criterio inverso; esto es que si el decreto-ley no fue derogado expresamente, no se consider necesario su ratificacin expresa por ley del Congreso y continu vigente lo que en su texto se hubiera dispuesto. Existen al respecto dos cuestiones dignas de tener en cuenta. Una fue que a partir de 1966, con el advenimiento de la llamada "Revolucin Argentina", el Poder Ejecutivo consider necesario dictar (o reformar) determinado cuerpo legislativo, por ejemplo, la reforma del Cdigo Civil de 1968 (ley 17711 Ver Texto ) y las reformas del rgimen de sociedades comerciales y de concursos (leyes 19550 Ver Texto y 19551 Ver Texto ) a

esos efectos se utiliz la frmula que deca en el instrumento respectivo (que en rigor era un decreto del Poder Ejecutivo), o sea que esas normas de fondo se sancionaban con "fuerza de ley". En el caso trajo como consecuencia que restaurado el orden democrtico, se denomin "por un tiempo" a esas tres leyes y a otras dictadas por el gobierno militar que estuvo en el poder, hasta 1973, como decreto-leyes. De esta cuestin se hicieron eco los libros de derecho, sin embargo, ello no pas de una reafirmacin de un principio democrtico y nada ms. Toda vez que la reforma del Cdigo Civil de 1968 y la Ley de Sociedades Comerciales de 1972 continuaron rigiendo sin sobresaltos. Lo propio ocurri con la Ley de Concursos de 1972, que tambin rigi hasta que fue reemplazada por la actual ley 24522 Ver Texto . La segunda cuestin es sobre un tema ms reciente, se trata del dictado de los decretos "de necesidad y urgencia", que aunque no es igual a los casos sealados en el prrafo anterior, especialmente porque se trata de normas sustanciales dictadas mientras funciona el sistema constitucional normalmente, ha producido en cuanto a su vigencia, a sus efectos, a la necesidad o no de ratificacin por el Congreso, una serie de cuestiones controvertidas, aunque en los hechos se han dictado, se los ha cuestionado en forma reiterada sin resultados y hay una gran cantidad que no han sido ratificados por el Congreso, como lo dispone el art. 99, inc. 3 Ver Texto , aps. 2 y 3, CN, de 1994 (418) .

b) Interpretacin legal del Cdigo de Comercio y de las leyes complementarias Explicada brevemente, la laboriosa sancin y derogacin o ratificacin de las llamadas leyes complementarias del Cdigo de Comercio Ver Texto , para su interpretacin y la aplicacin de las normas legales sustanciales contenidas en uno y en las otras -sin importar si stas se designan leyes o decretos-leyes o decretos de necesidad y urgenciahay que tener en cuenta lo que hemos manifestado antes de ahora sobre este particular (419) . Esto es que existe un pie de igualdad entre las normas legales incluidas en el Cdigo de Comercio con las que se han sancionado incluidas en las llamadas leyes comerciales complementarias. Sea que stas hubieran modificado o derogado algunas disposiciones del ncleo madre que es el Cdigo de la materia (420) , pues tienen el mismo valor legislativo y el mismo fundamento constitucional (anteriormente los arts. 31 Ver Texto y 67, inc. 11 Ver Texto , CN, de 1860 y actualmente arts. 31 Ver Texto y 75, inc. 12 Ver Texto , CN, de 1994), a esos efectos resulta irrelevante que la ley especial (o complementaria) declare en su articulado que debe incorporarse al Cdigo de Comercio (421) pues su naturaleza mercantil no resulta de su nombre o de su ubicacin, sino que se determina en virtud de su contenido y de la naturaleza de las relaciones que regula (422) . Teniendo en cuenta la tendencia legislativa actual hacia la disgregacin o fragmentacin del derecho comercial (423) concretada en nuestro pas en un sinnmero de leyes mercantiles particulares, que en algunos casos son verdaderos estatutos integrales de determinado instituto (424) , es necesario puntualizar que para el caso de colisin entre las normas del Cdigo de Comercio, que prcticamente ha quedado reducido a su parte general, y las normas de estos nuevos estatutos integrales de instituciones particulares, hay que observar los principios generales de hermenutica jurdica (425) , esto es que las disposiciones de la ley particular prevalecen sobre las disposiciones de la ley general

que se le opongan respecto de la materia o institucin que regula especficamente aqulla, debindose prestar especial atencin a la economa, espritu, objetivos y finalidades de la nueva ley especfica (426) . Es decir que adems de aplicar el principio de que la ley posterior deroga a la anterior, prevalecer el espritu de la legislacin especfica de que se trate, v.gr., Ley de Seguros, Ley de Sociedades Comerciales, Ley de la Navegacin, Ley de Concursos, etc. (art. 16 Ver Texto , CCiv.) (427) .

c) Leyes, decretos y reglamentaciones que impactaron en nuestra legislacin comercial Compartiendo las razones dadas de efectuar una enumeracin de las llamadas leyes complementarias del Cdigo de Comercio, aun cuando hubieran sido derogadas o reemplazadas pues "forman parte del derecho comercial argentino" (428) , presentamos un panorama histrico de la legislacin dictada que en uno u otro aspecto impact sobre nuestra materia (429) . I. Ley 111 Ver Texto de Patentes de Invencin (promulgada el 11/10/1864) y dec.-ley 12025/1957 que modific el trmite para el Registro de Patentes, que en la actualidad ha sido reemplazada por la ley 24481 Ver Texto , denominada de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad, que ha su vez ha sido modificada parcialmente por la ley 24572 Ver Texto . II. Ley 928 Ver Texto (1878) sobre warrants aduaneros y certificados de depsito de mercaderas depositadas en almacenes fiscales, y ley 9643 Ver Texto (1914) ampliatoria de la anterior sobre warrants y certificados de depsito extendidos por particulares inscriptos a esos fines. Mientras la ley 21338 Ver Texto (1976) derog los arts. 34 Ver Texto a 37 Ver Texto de esta ltima ley, esos artculos recuperaron su vigencia por la ley 23077 Ver Texto (1984). III. Ley 3528 (1900), que modific el art. 286 Ver Texto , CCom., sobre sociedades constituidas en al extranjero. Luego derogada por la ley 19550 Ver Texto (1972) de Sociedades Comerciales que, como vemos ms abajo, actualmente rige con algunas modificaciones que all indicamos. IV. Ley 3942 (1900) de Seguro sobre la Vida (430) . V. Ley 3975 sobre Marcas de Fbrica, Comercio y Agricultura, que fue modificada parcialmente por el dec.-ley 12025/1957 , respecto del trmite para registrar la marca de fbrica. En 1981 fue reemplazada por la ley 22362 Ver Texto que regula el Rgimen de Marcas y Designaciones, que ha sido reglamentada por el dec. 558/1981 Ver Texto . VI. Las leyes 4156 (1902), 11719 (1933), 19551 Ver Texto (1972) y, finalmente, la 24522 Ver Texto (1995) modifican, total y sucesivamente, el rgimen concursos y quiebras. Ms abajo efectuamos algunas consideraciones sobre las leyes ms recientes. VII. Ley 8867 (1911), que modific el art. 287 Ver Texto , CCom., sobre la sucursal de las sociedades annimas. Luego derogada por la ley 19550 Ver Texto (1972) de Sociedades Comerciales.

VIII. Ley 8875 (1911) sobre la modificacin de la emisin de debentures. Luego reemplazada por absorcin efectuada a travs del dictado de la ley 19550 Ver Texto (1972) de Sociedades Comerciales (arts. 325 Ver Texto a 360 Ver Texto ), que fue modificado en esta parte por la ley 23576 Ver Texto (1988). IX. Ley 9643 Ver Texto (1914) sobre warrants de almacenes fiscales y depsitos de particulares inscriptos. X. Ley 9644 Ver Texto sobre prenda agraria (1914) precursora de la prenda con registro y sin desplazamiento. XI. Dec. 7112 , del 27/4/1923, que organiza la Inspeccin de Justicia. XII. Leyes 11210 (1923) y 12906 (1949) y dec. regl. 5428/1939 , sobre represin de monopolios, esta ltima derogada por la ley 22262 Ver Texto (1980) de Defensa de la Competencia, que fue modificada por ley 25156 Ver Texto . XIII. Ley 11275 (1926) y dec. regl. 12837/1932 (modificada por leyes 13526 , 14004 , 17016 , 17088 y 19982 ) sobre identificacin de mercaderas. Actualmente rige la ley 22802 Ver Texto (1983) de Lealtad Comercial. XIV. La ley 11357 Ver Texto (1926), que implic la modificacin de la capacidad de la mujer casada para el ejercicio del comercio (a su vez modificada por la ley 17711 Ver Texto [1968] de reforma del CCiv. y por la ley 23515 Ver Texto [1987] de Matrimonio Civil que rige en la actualidad). XV. La ley 11388 (1926) sobre prstamos personales y exencin de impuestos a las sociedades cooperativas agrcolas, posteriormente reemplazada por la ley 20337 Ver Texto (1973). XVI. Ley 11645 introdujo en nuestro derecho comercial las sociedades de responsabilidad (SRL), actualmente absorbidas por la ley 19550 Ver Texto (1972) de Sociedades Comerciales. XVII. Ley 11.672 (que fue una Ley de Presupuesto) introduce la primera forma de intervencin estatal en la economa a travs de su art. 102 , que crea la Superintendencia de Seguros, complementndola el dec. 23350/1939 . Ambas normas reemplazadas por la actual ley 20091 Ver Texto . XVIII. Ley 11723 Ver Texto de Propiedad Intelectual fue reformada por el dec.-ley 12063/1957 Ver Texto y actualmente por la ley 24870 Ver Texto (1977) sobre derecho de autor que regula los derechos intelectuales. XIX. Ley 11867 Ver Texto que regula especficamente la compraventa de casas de comercio y establecimientos industriales. Tambin es designada como de "Transferencia de fondos de comercio". XX. Decs. 100038/1941 y 4853/1943 de sociedades de ahorro para la vivienda familiar.

XXI. Dec.-ley 19492/1944 regula la navegacin de cabotaje; adems de la ratificacin de distintas convenciones internacionales. XXII. Dec. 15348/1946 Ver Texto sobre prenda con registro (ratificado por ley 12962 Ver Texto ), que fue modificado en varias oportunidades hasta llegar al texto ordenado establecido por un decreto de necesidad y urgencia (dec. 897/1995 Ver Texto ), que actualmente rige en la especie. XXIII. Dec. 15439/1946 sobre sociedades de economa mixta (ratificado por ley 12962 Ver Texto ). XXIV. Dec. 15353/1946 que crea la Comisin de Valores vinculada al Banco Central que fue reemplazado por ley 17811 Ver Texto (1968). XXV. Ley 12906 , de represin de monopolios. XXVI. La ley 12962 Ver Texto ratific, entre otros el dec.-ley 15348/1946 Ver Texto , sobre prenda sin desplazamiento, modificada por el dec. 10574/1946 Ver Texto ; y a su vez por dec.-ley 6810/1963 Ver Texto y dec.-ley 6817/1963 . Tambin hubo una modificacin parcial por la ley 21309 Ver Texto (1976), de actualizacin de las prendas e hipotecas. Actualmente rige el texto ordenado y modificado por el dec. 897/1995 Ver Texto de necesidad y urgencia. Esta Ley de Prenda con Registro ha sido reglamentada por el dec. 10574/1946 Ver Texto , reformado parcialmente por los decs. 8572/1960 Ver Texto , 11774/1960 Ver Texto y 897/1995 Ver Texto . XXVII. Ley 13000 (reemplazada por ley 17325 Ver Texto ) sobre despachantes de aduana. Actualmente rige sobre este particular la ley 22415 (Cdigo Aduanero), en sus arts. 35 Ver Texto al 156 Ver Texto . XXVIII. Leyes 13653 , 14380 y 20705 Ver Texto sobre Empresas del Estado. XXIX. Ley 13663 Ver Texto (1949) sobre Transporte a cargo del Estado, que modifica el art. 188 Ver Texto , CCom. XXX. Ley 13.892 (1949) de negocios minoristas en cadena, que comprende a aquellos comerciantes que tengan ms de "cuatro establecimientos para la venta al pblico" (art. 2 Ver Texto ) ratificando el dec.-ley 29273/1944 , de la Secretara de Industria y Comercio. XXXI. Ley 14152 de nacionalizacin del INDER, declarndolo empresa del Estado y cambiando su anterior denominacin, que era Instituto Mixto Argentino de Reaseguro. XXXII. Ley 14307 Ver Texto (1954) reemplazada por la ley 17285 Ver Texto (1967) en materia de Cdigo Aeronutico. XXXIII. Dec.-ley 7771/1956 Ver Texto , que ratifica el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional y el Tratado de Navegacin Comercial Internacional y el protocolo adicional del 19/3/1940 de Montevideo. XXXIV. Dec.-ley 18300/1956 , sobre registro de la propiedad naval.

XXXV. Dec.-ley 13127/1957 Ver Texto , sobre nuevo rgimen bancario, luego reemplazado por las leyes 18061 Ver Texto y 21526 Ver Texto de Bancos y Entidades Financieras y sus modificatorias, a las cuales nos referimos ms abajo. XXXVI. Ley 14546 Ver Texto (1958), que derog la ley 12651 y estableci un nuevo Rgimen de los viajantes de comercio e industria; que fue modificado parcialmente por las leyes 18596 (1970) y 20490 (1973). XXXVII. Ley 14769 de Registro Pblico de Comercio, que lo convirti en Juzgado Comercial de Registro. XXXVIII. Ley 15785 (1960) de contrato de trabajo sobre el monto de la indemnizacin por despido, que modifica el art. 157, inc. 3 , CCom. XXXIX. Ley 15885 Ver Texto (1961) sobre fondos comunes de inversin. Actualmente reemplazada por la ley 24083 Ver Texto . XL. Dec.-ley 4776/1963 , que fue levemente modificado por la ley 16613 Ver Texto sobre cheque certificado. Pero sufri un serio impacto negativo en su estructura, en especial su circulacin, por la ley 23549 Ver Texto . En la actualidad el rgimen del cheque est regulado por la ley 24452 Ver Texto , modificada sustancialmente por la ley 24760 Ver Texto , especialmente en lo referido a las normas del Ch.P.D (arts. 54 a 60). Sin embargo ha sufrido el impacto de la sancin de la ley 25413 Ver Texto (de Competitividad), que suprimi las multas y cualquier forma de inhabilitacin de los cuenta correntistas, cercenando las facultades reglamentarias del BCRA respecto de la cuenta corriente bancaria con servicio de cheques. Recientemente la ley 25730 Ver Texto ha restaurado parcialmente algunas de las multas por rechazo de cheques "sin fondos" y por defectos formales". XLI. Dec.-ley 4777/1963 Ver Texto sobre contabilidad mercantil, que modific los arts. 216 Ver Texto y 565 Ver Texto . XLII. Dec.-ley 5965/1963 Ver Texto , que reemplaza el rgimen sobre la letra de cambio y pagar del Cdigo de Comercio. Su texto fue modificado en su art. 50 Ver Texto por la ley 19899 Ver Texto (1972), respecto de la forma y los efectos de la "clusula sin protesto". XLIII. Dec.-ley 6601/1963 , modificatorio del art. 474 Ver Texto , CCom., sobre el plazo de pago en la compraventa que introdujo la factura conformada (sin vigencia prctica). Posteriormente, sobre la factura conformada se sancion la ley 24064 Ver Texto (1992), que tampoco tuvo resultados operativos en la prctica comercial. Razn por la cual fue reemplazada por la ley 24760 Ver Texto (parte pertinente) bajo el nombre de factura de crdito, que tampoco ha obtenido resultados satisfactorios en su utilizacin. XLIV. Dec.-leyes 6604/1963 Ver Texto y 6708/1963 Ver Texto , en funcin del dec.ley 13127/1957 Ver Texto sobre normalizacin de los depsitos bancarios y dec.-ley 13126 sobre la Carta Orgnica del BCRA.

XLV. Dec.-ley 6673/1963 Ver Texto , Rgimen de proteccin de los derechos de autor por modelos o diseos industriales. XLVI. Ley 16898 (1966), que otorga facultades al BCRA para intervenir las cooperativas de crdito. XLVII. Ley 17024 Ver Texto (1966), de Fomento de Comercializacin Masiva de Productos de Primera Necesidad. Tambin llamada "Ley de los Supermercados", derogada parcialmente por la ley 18425 Ver Texto (1969) de promocin comercial, franquicia y penalidades (ver ley 20657 Ver Texto de 1974). XLVIII. Ley 17145 (1957), que exime de la publicacin trimestral de los balances a ciertas entidades de seguros. XLIX. Ley 17325 Ver Texto sobre despachantes de aduana, reformando el rgimen de las leyes 13000 , 13902 y dec.-ley 6772/1963 . L. Ley 17371 Ver Texto (1967), regula el trabajo a bordo de los buques de matrcula nacional, derogando los arts. 970 Ver Texto a 983 Ver Texto , CCom., y reemplaza los pertinentes hasta que se promulgue la Ley General de Navegacin. LI. Ley 17418 Ver Texto (1967) (reemplaza los arts. 492 Ver Texto a 557 Ver Texto , CCom.), sobre la regulacin del contrato de seguro. Esta ley se complementa posteriormente con la 20091 Ver Texto sobre entidades aseguradoras y su control y la ley 22400 Ver Texto sobre productores asesores de seguros. La ley 24241 Ver Texto , que regula, principalmente, el seguro de retiro. LII. La ley 17711 Ver Texto , que en 1968 produjo varias modificaciones en materia mercantil en funcin de lo dispuesto por art. I, Tt. Preliminar y art. 207 Ver Texto , CCom., que dispone la aplicacin supletoria del Cdigo Civil Ver Texto . Las reglas civiles que han producido esas reformas son: - arts. 33 Ver Texto , 43 Ver Texto y 48 Ver Texto , sobre personas jurdicas; - art. 128 Ver Texto , sobre la mayora de edad; - arts. 131 Ver Texto y ss., sobre emancipacin por oficio (espec. arts. 134 Ver Texto y 135 Ver Texto ); - art. 152 bis Ver Texto , sobre inhabilitados judicialmente; - art. 509 Ver Texto , sobre mora. - art. 521 Ver Texto , sobre resarcimiento de los daos contractuales; - art. 954 Ver Texto , sobre vicios de los actos jurdicos y su rectificacin (lesin); - arts. 1017 Ver Texto , 1078 Ver Texto , 1082 Ver Texto y 1113 Ver Texto , sobre cuasidelitos y resarcimiento de los daos;

- art. 1185 bis Ver Texto , sobre oponibilidad de "boletos" de compraventa de inmuebles, en caso de concurso o quiebra; - art. 1193 Ver Texto , sobre prueba de los contratos; - art. 1194 Ver Texto , sobre la teora de la imprevisin. - art. 1204 Ver Texto , sobre clusula resolutoria implcita; - art. 1277 Ver Texto , necesidad del consentimiento de ambos cnyuges para la enajenacin de bienes gananciales inmuebles o muebles registrables, as como para la del inmueble propio, que es domicilio conyugal (incluye adems los aportes a sociedad, su fusin o transformacin). - arts. 1633 Ver Texto y 1633 bis Ver Texto , sobre locacin de obra y variabilidad de los precios; - art. 1646 Ver Texto , sobre vicios de construccin de edificios; - art. 1646 bis Ver Texto , sobre efectos de la recepcin de la obra con referencia a los vicios; - art. 1654 Ver Texto , sobre clusulas permitidas en materia de sociedades; - art. 1788 Ver Texto , sobre liquidacin parcial de sociedades; - art. 2326 Ver Texto , sobre indivisibilidad de la unidad econmica; - art. 2355 Ver Texto , sobre legitimidad de la posesin cuando existe boleto de compraventa; - art. 2505 Ver Texto , sobre registro de la adquisicin de inmuebles para ser oponible a terceros; - art. 3151 Ver Texto , sobre plazo de vigencia de la inscripcin de la hipoteca; - art. 3363 Ver Texto , sobre aceptacin de la herencia a beneficio de inventario, como norma; - arts. 3943 Ver Texto y 3946 Ver Texto , sobre ejercicio del derecho de retencin; - art. 3962 Ver Texto , sobre oponibilidad de la prescripcin; - art. 3980 Ver Texto , sobre dispensa de la prescripcin cumplida; - art. 3986 Ver Texto , sobre suspensin de la prescripcin por un ao, por interpelacin extrajudicial; - art. 4016 Ver Texto , sobre prescripcin en materia de muebles:

- art. 4037 Ver Texto , sobre prescripcin de la accin en responsabilidad extracontractual; - art. 1 Ver Texto , ley 11.357, que equipara la mujer casada a la soltera mayor de edad y deroga los arts. 3 Ver Texto , 4 Ver Texto , 7 Ver Texto y 8 Ver Texto de esta ley. LIII. Ley 17811 Ver Texto (1968) de Bolsa y Mercados de Valores. Derog los arts. 75 Ver Texto a 86, CCom., y los decretos-leyes que los modificaron, oportunamente. Posteriormente ha sido modificada parcialmente por distintas normas: ley 22000 Ver Texto , dec. 677/2001 Ver Texto , ley 23271 Ver Texto . LIV. Ley 17285 Ver Texto (1967), que puso en vigencia el Cdigo Aeronutico. LV. Ley 17823 Ver Texto (1968) sobre trabajo a bordo de buques, que modifica la ley 17361 . LVI. Ley 18061 Ver Texto de Entidades Financieras (reemplazada por las leyes 21526 Ver Texto y 22529 Ver Texto ). LVII. Ley 18425 Ver Texto (1969) de Promocin Comercial, Franquicia y Penalidades. Asimismo ha determinado cules son las organizaciones comerciales. Tambin se la designa como ley "de supermercados". Deroga en gran parte la ley anterior sobre el tema, la 17024 Ver Texto , que fue modificada por la ley 20657 Ver Texto (1974), sobre horarios de atencin al pblico. LVIII. Ley 18805 Ver Texto , que organiza la Inspeccin General de Justicia con un nuevo nombre, habiendo actualmente recuperado el primitivo con la ley 22315 Ver Texto . LIX. Ley 18832 , sobre continuacin de la explotacin por el Estado de las empresas declaradas en quiebra. LX. Ley 19060 Ver Texto de Mercado de Valores. Prev un rgimen especial de aumento de capital para las sociedades annimas (emisoras) que recurren al ahorro pblico. LXI. Leyes 19061 y 19063 Ver Texto sobre el Banco Nacional de Desarrollo. LXII. Ley 19550 Ver Texto (1972), que reemplaz todo el rgimen sobre sociedades comerciales (arts. 282 Ver Texto al 449 Ver Texto , CCom.); la cual fue objeto de reforma con significativos alcances en 1983 con el dictado de la ley 22903 Ver Texto (431) .

LXIII. Ley de 19551 Ver Texto (1972) de Concursos, reemplaz la ley 11719 y cre el concurso nico para comerciantes y no comerciantes, siendo modificada por la ley 21488 Ver Texto que estableci el ajuste de crditos en las quiebras en que hubiese remanente; luego fue modificada por la ley 22917 Ver Texto , y en 1995 por la ley 24522 Ver Texto , actualmente vigente.

LXIV. Ley 19982 (1972) sobre identificacin de las mercaderas. LXV. Ley 20091 Ver Texto (1973) de los aseguradores y su control. Derog la ley 11672 (1943) estableciendo que ese control se lleva a cabo por la Superintendencia de Seguros de la Nacin. Ha sido levemente modificada (art. 86 Ver Texto ) por la ley 24241 Ver Texto y por el dec. 558/2002 Ver Texto . LXVI. Ley de Navegacin 20094 Ver Texto (1973), la cual tiene 630 artculos y ha derogado los arts. 856 Ver Texto a 890 Ver Texto , 893 Ver Texto a 906 Ver Texto , 908 Ver Texto a 918 Ver Texto , 920 Ver Texto a 925 Ver Texto , 927 Ver Texto a 969 Ver Texto , 1018 Ver Texto a 1250 Ver Texto , 1261 Ver Texto a 1378 Ver Texto , CCom. Tiene una leve modificacin del art. 112 Ver Texto (capitanes y oficiales) por la ley 22228 Ver Texto . El dec. 817/1992 Ver Texto derog los arts. 142 Ver Texto y 143 Ver Texto . LXVII. Ley 20266 Ver Texto (1973), que reemplaz el articulado original del Cdigo de Comercio Ver Texto en el rgimen de martilleros, la cual ha sido modificada parcialmente por la ley 25028 Ver Texto (1999) y por el dec. 240/1999 Ver Texto ). Mientras la ley 23382 Ver Texto (en el BO se cita por error la ley 25028 Ver Texto ) ha incorporado el cap. 12: De los corredores (arts. 31 al 38). LXVIII. Ley 20337 Ver Texto (1973), que cre un nuevo rgimen para las sociedades cooperativas, derogando expresamente las leyes 11388 , 19219 y el art. 372 Ver Texto , prr. 2, ley 19.550. Ha sido modificada en los arts. 101 Ver Texto y 102 Ver Texto por la ley 22816 Ver Texto ; la ley 25027 Ver Texto (1998) establece normas reglamentarias pertinentes para la aplicacin del rgimen legal. LXIX. Ley 20643 Ver Texto (1974), que regula "el contrato de depsito colectivo de ttulos valores, que puede llevar a cabo la Caja de Valores" (arts. 30 Ver Texto a 60 Ver Texto ). LX. Ley 20657 Ver Texto (1974), que reform parcialmente la ley 18425 Ver Texto respecto de los horarios de atencin al pblico en los supermercados. LXI. Ley 20705 Ver Texto (1974), que regula las sociedades del Estado. LXII. Ley 21382 Ver Texto sobre inversiones extranjeras. LXIII. Ley 21526 Ver Texto (1977) de Entidades Financieras y Bancos, que ha sido modificada en varios aspectos por las leyes 22529 Ver Texto (1977), 24144 Ver Texto (1995), 24485 Ver Texto (1995) y 24627 Ver Texto (1996) y decs. 146/1994 Ver Texto , 1043/1995 Ver Texto y 214/2002 Ver Texto . Algunas normas de esta ley fueron observadas por el dec. 1860/1992 Ver Texto . LXIV. Ley 22000 Ver Texto , que modifica la ley 17811 Ver Texto (1968) de Bolsa y Mercados de Valores en cuanto a las funciones de presidente del directorio de esa institucin. LXV. Ley 22096 Ver Texto , que modifica el art. 855 Ver Texto , CCom., referido a la prescripcin de acciones que derivan del contrato de transporte.

LXVI. Ley 22169 Ver Texto sobre el control de sociedades que hacen oferta pblica de ttulos-valores. LXVII. Ley 22228 Ver Texto , que modifica el art. 112 Ver Texto (capitanes y oficiales), Ley de Navegacin 20.094, que haba sido modificada, a su vez, por la ley 21763 Ver Texto . LXVIII. Ley 22262 Ver Texto de Defensa de la Competencia, actualmente ley 25156 Ver Texto . LXIX. Leyes 22280 Ver Texto (1980), 22315 Ver Texto (1980) y 22316 Ver Texto (1980), que modificaron el rgimen del Registro Pblico de Comercio (ley 21768 Ver Texto ); las dos ltimas, en cuanto a su ubicacin funcional en el orden nacional (Capital Federal). LXX. Ley 22315 Ver Texto (1980), que estableci el actual rgimen orgnico de la Inspeccin General de Justicia, reglamentado por el dec. 1493/1982 Ver Texto . LXXI. Ley 22316 Ver Texto (1980), que regula el Registro Pblico de Comercio que estar a cargo de la Inspeccin General de Justicia. LXXII. Ley 22362 Ver Texto (1981), que derog las leyes 3975 y 17400 Ver Texto , el dec.-ley 12025/1957 y los dec. 126065/1938 , 21533/1939 y 25812/1945 , estableciendo el Rgimen de Marcas y Designaciones, y ha sido reglamentada por el dec. 558/1981 Ver Texto . LXXIII. Ley 22400 Ver Texto (1981) de regulacin de la actividad de los productores asesores de seguros. LXXIV. Ley 22415 Ver Texto (1981) (Cdigo Aduanero), que da una nueva regulacin para los despachantes de aduana. LXXV. Ley 22488 Ver Texto (1981), que aprueba la Convencin sobre Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercadera (ver ley 22765 Ver Texto ). LXXVI. Ley 22426 Ver Texto (1982) sobre transferencia de tecnologa. LXXVII. Ley 22765 Ver Texto (1983), que aprueba el Protocolo por el que se enmienda la Convencin sobre Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercadera (ver ley 23916 Ver Texto ). LXXVIII. Ley 22802 Ver Texto (1983) de Lealtad Comercial, derog las leyes 17016 , 17088 y 19982 . Fue reglamentada por la res. 100 de la Secretara de Comercio, cuyo art. 34 dej sin efecto diez decretos anteriores, siendo el primero en el tiempo el dec. regl. 12837/1932 y el ltimo que se haba dictado el dec. regl. 8454/1972 . Su art. 10 Ver Texto fue reglamentado por el dec. 1153/1997 Ver Texto , y su art. 13 Ver Texto , modificado por la ley 24240 Ver Texto de Defensa del Consumidor.

LXXIX. Ley 23271 Ver Texto , que modific las leyes 17811 Ver Texto y 21526 Ver Texto , sobre la informacin que se puede suministrar a la Direccin General Impositiva (hoy AFIP). LXXX. Ley 23382 Ver Texto (en el BO se cita por error la ley 25028 Ver Texto ), que ha incorporado a la ley 20266 Ver Texto (1973), que reemplaz el articulado original del Cdigo de Comercio en el rgimen de martilleros, el cap. 12: De los corredores (arts. 31 al 38) y esta ltima ha sido modificada parcialmente por la ley 25028 Ver Texto (1999) y por el dec. 240/1999 Ver Texto . LXXXI. La ley 23576 Ver Texto (1988), instituyendo un rgimen para la emisin de obligaciones negociables, derog los arts. 10 Ver Texto a 20 Ver Texto , ley 19.060. Asimismo modific el art. 325 Ver Texto , ley 19.550, y el art. 35, inc. c Ver Texto , ley 20.091. Ha sido modificada por las leyes 23962 Ver Texto (1991) y 24435 Ver Texto (1995). LXXXII. Ley 24083 Ver Texto (1992), que derog la ley 15885 Ver Texto , creando un nuevo rgimen de los fondos comunes de inversin. Su texto original ha sido modificado por las leyes 24441 Ver Texto y 24781 Ver Texto y por el dec. 677/2001 Ver Texto . LXXXIII. Ley 24144 Ver Texto (1995), Carta Orgnica del BCRA, que modific la ley 19359 Ver Texto (materia penal), sustituy la ley 20.539 y sus modificatorias, derog la ley 21.572 y parcialmente las leyes 21526 Ver Texto , 22267 y 22529 Ver Texto . La ley 24144 Ver Texto fue observada por el Poder Ejecutivo nacional mediante el dec. 1860/1992 y promulgada parcialmente. Posteriormente, mediante el dec. 1887/1992 Ver Texto se dejaron sin efecto algunas de las observaciones efectuadas anteriormente. Fue modificada posteriormente por las leyes 24485 Ver Texto , 25562 Ver Texto y decs. 538/1995 Ver Texto , 439/2001 Ver Texto , 1131/2001 , 248/2002 Ver Texto y 401/2002 Ver Texto . LXXXIV. Ley 24240 Ver Texto (1993) de Defensa del Consumidor. Fue observada parcialmente por los decs. 2089/1993 Ver Texto y 270/1997 Ver Texto y modificada por las leyes 24568 Ver Texto , 24787 Ver Texto y 24999 Ver Texto . Modific el art. 13 Ver Texto , ley 22.802, de Lealtad Comercial. LXXXV. Ley 24241 Ver Texto (1993), que regula el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, principalmente el seguro de retiro. LXXXVI. Ley 24312 Ver Texto (1994), que regula las funciones del BCRA en las quiebras de entidades financieras. LXXXVII. Ley 24441 Ver Texto (1995), denominada de "Financiamiento de la Vivienda y la Construccin", incluyendo la regulacin del fideicomiso (arts. 1 Ver Texto al 26 Ver Texto ). Reform parcialmente los Cdigos Civil Ver Texto , Penal Ver Texto y de Procedimientos Civil y Comercial de la Nacin Ver Texto , el rgimen del corretaje y la ley 24083 Ver Texto , de Fondos Comunes de Inversin. Los arts. 27 Ver Texto a 34 Ver Texto , referidos al contrato de leasing, fueron derogados por la ley 25248 Ver Texto , que estableci un nuevo rgimen en su reemplazo.

LXXXVIII. Ley 24452 Ver Texto (1995) de Cheques, derog el dec. 4776/1963 , modific el art. 793 Ver Texto , CCom., agregando el prr. 4 sobre la cuenta corriente bancaria. Fue reformada sucesivamente por las leyes 24760 Ver Texto (1997), 25300 Ver Texto (2001), 25413 Ver Texto (2001) y 25730 Ver Texto (2003). LXXXIX. Ley 24481 Ver Texto (1995) de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad. Derog el art. 5 Ver Texto , ley 22.262; sobre su regl., ver ms abajo: ley 24572 Ver Texto . XC. Ley 24485 Ver Texto (1995), que modifica parcialmente la ley 21526 Ver Texto . XCI. Ley 24522 Ver Texto (1995), Ley de Concursos y Quiebras. Modificada parcialmente por la ley 25589 Ver Texto . XCII. Ley 24572 Ver Texto , dec. 590/1995 Ver Texto , ley 24603 Ver Texto y dec. regl. 260/1996 Ver Texto regulan y reglamentan el derecho de patentes y modelos de utilidad en un texto ordenado. XCIII. Ley 24627 Ver Texto (1996), que modifica parcialmente la ley 21526 Ver Texto . XCIV. Ley 24870 Ver Texto (1997) sobre derechos intelectuales. XCV. Ley 24921 Ver Texto , reguladora del transporte multimodal de mercaderas. XCVI. Ley 25027 Ver Texto (1998), que estableci normas reglamentarias para aplicacin del rgimen establecido por la 20337 Ver Texto (1973) para las sociedades cooperativas. XCVII. Ley 25028 Ver Texto , que incorpor a la ley 20266 Ver Texto (1973), Rgimen de martilleros, el cap. 12: De los corredores (arts. 31 Ver Texto al 38 Ver Texto ), por ello se aplica a ellos la ley 25028 Ver Texto (1999) y el dec. 240/1999 Ver Texto . XCVIII. Ley 25065 Ver Texto sobre Tarjetas de Crdito. XCIX. Ley 25156 Ver Texto , reguladora de la defensa de la competencia. C. Ley 25248 Ver Texto , que derog los arts. 27 Ver Texto a 34 Ver Texto , ley 24.441, y estableci una nueva regulacin del contrato de leasing. El dec. 450/2000 observ los arts. 23 Ver Texto y 28 Ver Texto , prr. 1, ley 25.248. CI. Dec. 677/2001 Ver Texto , sobre fiscalizacin de actos y sanciones de la Comisin Nacional de Valores. CII. Ley 25413 Ver Texto sobre "competitividad", que impuso el impuesto a los dbitos bancarios y modific y derog parte de la ley 24452 Ver Texto (ref. por la ley 24760 Ver Texto ), especialmente cercenando las facultades del BCRA para reglamentar las condiciones para la apertura y cierre de las cuentas corrientes con servicio de cheques.

CIII. Ley 25730 Ver Texto , que restaura algunas multas respecto del rechazo de los cheques regulados por la ley 24452 Ver Texto ; la reforma fue reglamentada por el dec. 1085/2003 Ver Texto . CIV. Ley 25780 Ver Texto (2003), que reform parcialmente el rgimen de entidades financieras y la Carta Orgnica del BCRA. CV. Ley 25782 Ver Texto (2003), que reform parcialmente el rgimen de entidades financieras. CVI. Ley 25798 Ver Texto , que instituy el sistema de refinanciacin hipotecaria. (1) La bibliografa consultada en esta oportunidad ha sido considerablemente ampliada respecto de la primera edicin.ASCARELLI, T., Corso di diritto commerciale. Introduzione e teora dellimpresa, 3 ed., Milano, 1962, p. 79; Iniciacin al estudio del derecho mercantil, Barcelona, 1964, p. 89; Panorama del derecho comercial, Buenos Aires, 1949, p. 3; Appunti di diritto comerciale, Roma, 1936 (existe traduccin del vol. 3, "Parte general y de las obligaciones" que lleva por ttulo: Introduccin al derecho comercial, Buenos Aires, 1947, p. 29); BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., "Notas sobre el origen histrico del derecho mercantil", en Estudios jurdicos en homenaje a Garrigues, t. I, Madrid, 1971, p. 1; "La transformacin del derecho patrimonial en la poca del capitalismo", Rev. Der. Merc., 1947-11-172; BROSETA PONT, M., La empresa, la unificacin del derecho de obligaciones y el derecho mercantil, Madrid, 1965, p. 15; GARRIGUES, Curso de derecho mercantil, 7 ed. revisada con la colaboracin de Alberto Bercovitz, Madrid, 1976, p. 4, Tratado de derecho mercantil, t. I, Madrid, 1947, vol. 1, p. 5; "Qu es y qu debe ser el derecho mercantil?, Rev. Der. Merc., 1959-71-11; GIRN TENA, J., "El concepto del derecho mercantil", seprata en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1954, p. 132; GIANNINI, Il diritto commerciale nella storia e nella legislazione comaparata, Milano, 1907; GOLDSCHMIDT, L., Handbuch des Handelsrechts, 2 ed., Stuttgart, 1875 (existe trad. italiana de la 3 ed., Storia universale del diritto commerciale, Turn, 1913, donde estudia los pueblos de la Antigedad y los romnicos o mediterrneos de la Edad Media; y la "Recensin al Handelsrechtliche Errterungen. Zugleich eine Antikritik gegen de Heinrich Thl", ZHR 1882-28-451); HELMUT COING, W., Grundzge der Rechesphilosophie, Berln, 1950, ps. 265 y ss.; REHME, P., Handbuch des gesament Handelreschts, en EHERENBERG, Historia universal del derecho mercantil, t. I, trad. espaola, Madrid, 1941; RUBIO, J., Introduccin al derecho mercantil, Barcelona, 196, p. 14, nota y ps. 15, 129 y 130; "Sobre el concepto de derecho mercantil", Rev. Der. Merc., 1947-12322; VICENTE Y GELLA, A., Introduccin al derecho mercantil comparado, 2 ed., Barcelona, 1930, p. 17, y Curso de derecho mercantil comparado, 4 ed., Zaragoza, 1960, p. 23; WIELAND, K., Handelsrecht, Munich-Leipzig, 1921, p. 9; BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 174.Comp. con ROCCO, A., Principios de derecho mercantil. Parte general, Madrid, 1931, p. 6, quien aconseja que hay que dejar de lado cuanto se refiere a la poca prerromana, no porque la disciplina jurdica del comercio en algunos pueblos antiguos como fenicios, asirios, babilonios y griegos carezca de inters, y aun abunde en noticias, sino porque semejantes normas no estn en relacin directa con el desarrollo ulterior del derecho comercial hasta tal punto que necesiten estudiarse, o solamente tienen utilidad para conocer los precedentes histricos del derecho comercial actual.

(2) Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado de derecho mercantil espaol. Comparado con el extranjero, t. I, Madrid, 1915, ps. 1 y ss. (3) BLANCO CONSTANS, F., Estudios elementales de derecho mercantil, t. I, 4 ed. act. por Mur Sancho, R., Madrid, 1936, p. 174: La historia del derecho mercantil, que no es otra cosa sino la narracin racional y crtica de los hechos comerciales, de las instituciones que de los mismos se originan y de la forma como han sido stas reguladas en el tiempo y en el espacio, existiendo tan ntimo consorcio entre el hecho, la institucin y la regla jurdica, separar del estudio histrico alguno de estos elementos equivale a dejar a la inteligencia llena de vacilaciones, y que marche a ciegas en el camino de la investigacin cientfica. (4) Ver nro. 40 de este tomo, lugar donde se considera con detalles la posicin de ASCARELLI, T., Lezioni di diritto commerciale. Introduzione, 2 ed., Miln, 1955, 3 ed., Miln, 1959, ps. 89 y ss. (5) Conf. WIELAND, K., Handelsrecht, cit., t. I, ps. 3 y ss. Este autor suizo, profesor de la Universidad de Basilea, funda su posicin en que el campo de aplicacin del derecho cobra sentido si se analiza y se profundiza en las causas que han determinado, a travs de los distintos perodos de la historia, una concreta y cambiante realidad econmica.Tambin al profesor J. Garrigues utiliza esa combinacin del mtodo historicista y de observacin de la realidad, como se puede observar en su estudio "Qu es y qu debe ser el derecho mercantil?" (Rev. Der. Merc., 1959-71-34). Ello permite ver que la separacin entre derecho civil y derecho mercantil no es un hecho universal ni permanente, obra del capricho o producto de criterios dogmticos, sino que fue impuesta por la misma realidad econmica, y que hace decir al famoso profesor cataln, en su Curso de derecho mercantil, t. I, ps. 28 y 30, "Que se es el sentido que nosotros estamos damos a la expresin el derecho mercantil como categora histrica".Se puede agregar que han seguido esta metodologa, Girn Tena ("El concepto...", cit., p. 132), Broseta Pont (La empresa..., cit., p. 16) y hasta J. Rubio, aun cuando llega a conclusiones distintas a los anteriores autores ("Sobre el concepto...", cit., p. 322). (6) BOIX RASPALL, J. M., Derecho mercantil. Proceso de integracin de su concepto actual, Barcelona, 1950, separata del t. I de la Nueva Enciclopedia Jurdica, Seix. (7) Conf. THALLER, E., De la place du commerce dans lhistoire general et du commercial dans lesamble des sciencies, Pars, 1904, p. 126. (8) RIPERT, G., Tratado elemental de derecho comercial, Buenos Aires, 1954, p. 15. (9) Conf. VON GIERKE, Derecho comercial y de la navegacin, t. I, Buenos Aires, 1957, ps. 13/14. (10) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial argentino. Parte general, Buenos Aires, 1969, p. 19.Conf. URA, R. - MENNDEZ, A., "El derecho mercantil", en Curso de derecho mercantil, t. I, Madrid, 2001, p. 29, y con VICENTE Y GELLA, A., Introduccin..., cit., p. 17.

(11) LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 63. (12) GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., p. 33. (13) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial y econmico. Parte general, Buenos Aires, 1987, p. 10. (14) CUQ, "Le droit babylonien au temps de la premire dynastie de Babylonie", Nouvelle Revue Historique du Droit Franais et tranger, Pars, 1909-33-245; BOYER, R., Contribution a lhistore juridique de la premire dynastie babylonienne, Pars, 1928, ps. 1 y ss. (15) SZLECHETER, E., tude sociologique du contrat de socit en Babylonie, Pars, 1945, ps. 3 y ss., y COOPER ROYER, Trait des socits. Historique de la notion de societ, Pars, 1938, cap. I. (16) Conf. BONILLA, A., "El Cdigo de Hammurabi", en Estudios de historia y filosofa jurdica, Madrid, 1909, p. 144. Tambin se puede ver: BONFANTE, P., Le Leggi di Hammurabi, Miln, 1903, p. 17; SOL CAIZARES, F. D., Tratado de derecho comercial comparado, Barcelona, 1963, quien adems cita a BEGER, J., Le Code de Hammurabi, Pars, 1907; KOGLER-UNGNAD, Hammurabis Gesetz, Leipzig, 1909, vol. 3; MIRANDE, D., Le Code de Hammourabi et ses origines, Pars, 1913; DE SOUZA, H., "O Cdigo de Hammurabi", Rev. Acadmica da Facultade de Direito de Recife, 1932, vol. 31; PIRENNE, J., Historia universal, t. I, Barcelona, 1959, p. 35. Esta obra jurdica de Hammurabi fue la mxima aportacin de Babilonia a la civilizacin y constituye la base de toda la evolucin del derecho hasta el Imperio Romano.Conf. VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 14, este autor que lo califica de "gran rey babilnico". (17) REHME, P., Handbuch..., cit. Con seguridad, no contiene, en su mayor parte, derecho nuevo, sino que es una compilacin de preceptos de leyes ms antiguas y de normas de derecho consuetudinario, y acaso constituyan estas ltimas el principal elemento.Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 60, y BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 183.Comp. con AVILS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILS, J. M., Derecho mercantil, 3 ed., Barcelona, 1959, p. 1, quienes en trminos generales estn de acuerdo con lo afirmado en el texto, aun cuando sealan que este Cdigo tiene 250 prrafos. (18) REHME, P., Handbuch..., cit., p. 43. Aunque existe una serie de disposiciones relativas al contrato de depsito en general (arts. 122/125), y parte al depsito de granos en particular (arts. 120/121), prescribiendo la forma escrita para el mismo y para demandar la responsabilidad del depositario. Mas nada indica que tal contrato tiene una finalidad mercantil, y tampoco el material documental revela que existiese un derecho especial para ese caso. Lo mismo hay que decir de una norma sobre la responsabilidad del transportista (art. 112). Los numerosos documentos referentes a prstamos, con intereses y sin ellos, tampoco prueban, en una u otra forma, que hubiesen normas peculiares para el prstamo mercantil. Consta que conocieron el contrato de mediacin, la sustitucin a representacin, el pago por medio de mandato, as como ttulos con

clusula al portador, lo mismo que ttulos abstractos de deuda, mas sin que nada indique si todas estas relaciones deben ser atribuidas exclusivamente al trfico mercantil. (19) Conf. REHME, P., Handbuch..., cit., p. 43. Dada la extraordinaria importancia de esos preceptos, aun slo considerando que son las prescripciones de derecho mercantil ms antiguas que se conservan, vale la pena estudiarlos, confrontando cuatro traducciones que de ellos se han hecho. Las traducciones difieren entre s en unos cuantos puntos que no dejan de ser esenciales.Este autor aclara que: "La traduccin del fragmento del art. 100, hecha por Kohler y Peiser referida al producto del dinero, renta del dinero, indica, por consiguiente, mejor el sentido que las expresiones rditos, inters, de las otras versiones".Comp. con: BONILLA, A., "El Cdigo...", cit., p. 144, quien menciona que se encuentran reglas legales de carcter comercial referidas: I) a la compraventa; II) al depsito (dentro de la regulacin del contrato de almacenaje); III) al prstamo; IV) a la gestin de negocios; V) al arrendamiento, con especial referencia al concernientes a los buques; VI) al transporte, con especial referencia al contrato de la navegacin fluvial, que en Babilonia tena grande importancia, y de los abordajes; VI) del aprendizaje; y VII) de la comisin mercantil.Comp. con FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., ps. 19/20, quien seala: Que pueden encontrarse ya en el Cdigo de Hammurabi (aproximadamente 2080 a. de C.), en el que leemos preceptos atinentes al prstamo con inters, al contrato de depsito, al de comisin y a otras varias figuras jurdicas; pero eso no nos autoriza a afirmar la existencia de esta rama del derecho.Y con HALPERIN, I. - BUTTI, E. M., Curso de derecho comercial. Parte general, t. I, Buenos Aires, 2000, p. 4, quienes sealan la regulacin de operaciones bancarias, aclarando que "se han hallado tabletas que podran compararse con cheque". (20) REHME, P., Handbuch..., cit., ps. 44 y 47. Es del caso sealar que cuando en 539 la hegemona de los caldeos sucedi a los persas, no se reemplazaron los cimientos legales, pues la nueva construccin se asent en la antigua base. sta es que se conservara en Sinear (el nombre del pas antecesor a Babilonia) durante la dominacin caldea y la dominacin persa, sin solucin de continuidad, el viejo derecho babilonio. (21) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 182. (22) Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 60. (23) JOSEF, F., Antiquit, t. II, p. 37, cit. por BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 182, quien critica las afirmaciones del citado historiador.Para apoyar la crtica consideramos que basta citar el Evangelio segn San Mateo, cap. 25, v. 14, que en la parbola de los talentos se reprocha que quien recibi uno solo y lo enterr, bien pudo colocarlo en el banco, para recuperarlo con los intereses devengados. (24) DESJARDINS, A., Introduction historique ltude du droit commercial maritime, t. IX, Pars, 1890, p. 7; VICENTE Y GELLA, A., Introduccin..., cit., p. 17, existen dbiles vestigios del derecho mercantil en la Edad Antigua, entre los que existen ciertas instituciones del derecho hebreo. (25) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., a quien sigue OLAVARRA VILA, J., Manual de derecho comercial, 3 ed., Barcelona, 1970, p. 42.

(26) As lo afirma: OLAVARRA VILA, J., Manual...., cit., p. 42. (27) DESJARDINS, A., Introduction..., cit., p. 11. (28) SUPINO, D., Derecho mercantil, trad. 4 ed. italiana, La Espaa Moderna, s/f, p. 18.Comp. con lo dicho por el historiador: DESJARDINS, A., Introduction..., cit., p. 11, quien afirma "que la opinin general de los crticos es que la legislacin de la Isla de Rodas no parece ser anterior al ao 408 a. de C. (29) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil. Parte general. Conceptos fundamentales, 29 ed., Mxico, 1993, p. 4. (30) Vase: DESJARDINS, A., Introduction..., cit., p. 11, quien agrega: "esas leyes fueron aceptadas en Roma, como complementarias de los edictos pretoriales sobre las obligaciones de armadores y patrones bastantes aos antes del 55 (a. de C., IV) y no se referan nicamente a la echazn". (31) Las opiniones han sido vertidas por MEYER, Historia legum medit aevi celeberrimarum, y PARDESSUS, Collection des lois maritimes antrieures au sicle XVIII, t. I, "Use et coutumes de la mer", Pars, 1828-1845.Comp. con VICENTE Y GELLA, A., Introduccin..., cit., p. 18, sea una u otra la verdad, es lo cierto que antes de Roma constituyen los nicos vestigios del derecho comercial de la Antigedad. (32) DESJARDINS, A., Introduction..., cit., p. 11. (33) Son palabras de LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 64. (34) VICENTE Y GELLA, A., Introduccin..., cit., p. 17, quien cita en su apoyo a PARDESSUS, Collection..., cit., t. I. (35) CANTU, Historia Universal, t. XVI, Thutmes (o Thumosis), I, 1530 a. de C. y III, 1460 a. de C., comprendiendo las Dinastas XVIII y XX, p. 171. (36) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, ps. 185/186. (37) PARDESSUS, Collection..., cit. (38) Conf. VICENTE Y GELLA, A., Introduccin..., cit., p. 18. (39) Conf. PIRENNE, J., Historia universal, cit., t. I, p. 5. (40) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 190. Conf. VICENTE Y GELLA, A., Introduccin..., cit., p. 18. (41) Tomado de PARDESSUS, Collection..., cit.

(42) BOULAY PATY, T., Cours de droit commercial maritime, Pars, 1802, cit. por BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 191, nro. 1: la base de toda la legislacin de todos los pueblos de Grecia fueron las leyes de los rodios. (43) AVILS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 2; conf. PIRENNE, J., Historia universal, cit., t. I, p. 78: la flota constituida en el puerto de Asiongaber era tripulada por marinos fenicios. (44) JARD, E., La formation du peuple grec, Pars, 1938, p. 311, los derechos que gravaban las mercancas eran esencialmente medidas fiscales, y las restricciones y prohibiciones eran excepcionales en tiempos de guerra o en previsin de una escasez en el pas de artculos de primera necesidad. (45) SZLECHTER, E., Le contrat de socit en Babylonie, en Grce et Rome, Pars, 1947, p. 97. (46) DARESTE, R., La Loi de Gortyne, Pars, 1886, ps. 2 y ss. (47) SUPINO, D., Derecho mercantil, cit., p. 19. Las noticias que tenemos de los griegos vienen de las obras de sus escritores, y las arengas de los ms clebres oradores de la poca permiten asegurar que en Grecia, y particularmente en Atenas, que fue entre las ciudades griegas la que consigui la primaca, hubieron leyes mercantiles relativas al comercio terrestre y martimo, y aun leyes de procedimiento mercantil; las unas y las otras fundadas en principios no muy semejantes a los que regulan el comercio en la actualidad.Comp. PAOLI, E., Studi di diritto attico, Florencia, 1930, y "Autonoma del diritto commerciale nella Grecia classica", Riv. Dir. Com., 1935-36 y ss., quien sostiene la existencia de un derecho mercantil en Atenas en los siglos. V y IV a. de C. All -dice este autor- el derecho de la polis realmente tena un alcance restringido, al regular nicamente las relaciones entre los ciudadanos, y, por tanto, no alcanzaba la vida de los traficantes, que se desarrollaba principalmente por mar, fuera de la polis, entre ciudadanos o esclavos y extranjeros. Sin embargo para regular estas relaciones mercantiles, que quedaban fuera del mbito del derecho civil, se desarrollaron normas consuetudinarias (que tenan por eso carcter internacional y se aplicaban a sujetos pertenecientes a Estados distintos); y despus se crearon tribunales especiales que decidan sobre las discusiones de esta materia. El derecho de la polis y el derecho mercantil eran netamente opuestos, aunque en el transcurso del tiempo el mercantil ejerci un influjo corrosivo sobre los rgidos trminos del derecho civil. (48) DARESTE, R., Les plaidoyers civils de Demosthenes, Pars, 1875, ps. 275 y ss. (49) DARESTE, R., Les plaidoyers..., cit., p. 276. Este contrato dio origen a fraudes y litigios. (50) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 14. En Grecia existan normas propias para el rgimen bancario.AURES, M., Banques et banquiers, Pars, 1939, p. 12: El comercio del dinero fue reglamentado desde 1958 antes de J.C., y se conocen las actividades de la Banca Neboahiiddia, que reciba fondos en depsito pagando un inters, guardaba mercancas y objetos de valor cobrando derechos de custodia, realizaba pagos por cuenta de sus clientes, y garantizaba compras de los mismos.Conf. JARD, E., La formation..., cit., p. 312.

(51) Estos datos han sido tomados de los discursos de Demstenes, segn DARESTE, R., Les plaidoyers..., cit., ps. XVII y XVIII. (52) AURES, M., Banques..., cit., p. 13. (53) CAILLEMER, E., Des institutions commerciales dAthnes au sicle de Demosthene, Pars, 1865, p. 17.Conf. ANAYA, J., "El comerciante, el comercio y su regulacin jurdica", Omeba I-18: Tuvo importancia entre los griegos la banca, tanto privada como estatal, que practicaba operaciones de cambio, depsito y prstamo. Conocieron tambin la carta de crdito y la transferencia. (54) SOL CAIZARES, F. D., Tratado..., cit., t. I, p. 8. Aunque son cuestiones discutidas, parece que todas las sociedades se formaban libremente sin necesidad de consentimiento previo de la autoridad pblica, y que si los fundadores as lo estipulaban, la sociedad gozaba de la personera jurdica. (55) SZLECHTER, E., Le contrat..., cit., p. 104. (56) CAILLEMER, E., Des institutions..., cit., p. 17.Conf. SZLECHTER, E., Le contrat..., cit., p. 100. Esta Bolsa fue instalada en El Pireo como organismo estatal para controlar las transacciones, dirigida por inspectores de comercio, con facultad de verificar los pesos y las medidas de las mercancas. (57) SZLECHTER, E., Le contrat..., cit., ps. 100 y 101. (58) CAILLEMER, E., Des institutions..., cit., p. 12. (59) DARESTE, R., Les plaidoyers..., cit., p. XVII. (60) Ver, en el sentido expresado: ASCARELLI, T., Corso..., cit., p. 4; Iniciacin..., cit., p. 31; ENDEMANN, W., "Beitrge zur Kenntniss des Handelsrechts im Mittelalter", ZHR 1862-5-347; FERRARA (h), F., Empresarios y sociedades, trad. de la ltima ed. italiana, Madrid, s/f, ps. 3; GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 26 y "Qu es...", cit., p. 11; GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., ps. 58 y ss., esp. ps. 71 y 84; LANGLE, E., Manual de derecho mercantil espaol, t. I, Barcelona, 1950, p. 104; RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, ps. 2 y 10; ROCCO, A., Principios..., cit., ps. 6 a 9, esp. p. 6; RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., ps. 324 a 329, esp. p. 325; AVILS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 2: Roma no conoci un derecho particular para el comercio.GIRN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 16, cuando afirma: Que a ningn jurista romano, de cualquiera de las pocas que se suelen distinguir, se le ocurri sistematizar un derecho mercantil, y que en el sistema de fuentes del derecho romano no haba lugar para un cuerpo autnomo destinado a la materia mercantil segn sta se delimita hoy; son cuestiones acerca de las cuales no puede haber gnero alguno de dudas a menos de disparatar.Sin embargo, comp. con: LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 65: Roma no fue un pueblo comerciante; pero siendo universal el comercio, los romanos no podan sustraerse a su influencia, y as tuvieron tambin un derecho mercantil.

(61) Sobre la importancia del trfico comercial en Roma, ver, fundamentalmente, GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., p. 68, quien afirma: "tambin en los aspectos comercial y nutico era Roma una potencia ordenadora y directiva. Por otra parte se ha dicho con autoridad que: los romanos, que en su orgenes fueron agricultores, heredaron -con sus exitosas empresas militares- el comercio de los cartagineses y griegos" (ANAYA, Introduccin..., cit., t. I, p. 18). (62) AVILS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 2. (63) Conf. GARRIGUES, "Qu es...", cit., p. 45; ROCCO, A., Principios..., cit., p. 7; RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 328.Comp. con otros autores que exponen distintos fundamentos de la realidad la vida jurdica romana. Por ejemplo: SATANOWSKY, M., Tratado de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1957, p. 256, que atribuye la inexistencia de normas relativas a las actividades comerciales en la Antigedad inclusive en Roma, a la exigidad del desarrollo de dichas actividades.GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., y REHME, P., Handbuch..., cit., p. 56, sealan que la idea de un derecho especial para el comercio o para cualquier otra actividad profesional chocaba con la tendencia enrgica de los romanos para abstraer y centralizar.OURLIAC P. - DE MALAPOSSE, J., Histoire du droit priv, 2 ed., vol. I, "Les obligations", Pars, 1969, p. 45, dicen: "En Roma hubo un derecho mercantil interno, pero los juristas, por prejuicio de clase, no se interesaron en absoluto por l. Aristcratas en su mayora, justamente orgullosos de la superioridad de su ius civile, slo constataron la existencia de las prcticas comerciales del ius gentium, para relacionarlas con las tcnicas que no slo les eran familiares, sino que, adems, les seguan pareciendo adecuadas".Aunque el primitivo ius civile no parece que fuera especialmente desfavorable para el comercio, result insuficiente para regular las nuevas relaciones jurdicas derivadas del importante trfico comercial en el que intervino Roma. Tal deficiencia fue suplida por la actividad de los pretores, fruto de la cual es el ius gentium.Esta ltima afirmacin, aunque no la consideramos acertada, hace pie en una verdad histrica, esto es que se ha dicho que el comercio estaba en manos de esclavos y extranjeros (AVILS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILS, J. M., Derecho mercantil, cit.), lo cual lleva a la frecuente cita a Cicern, De offics, 1, 42, relacionada con un presunto desprecio de los romanos por el comercio y la industria, al afirmar que se deban reputar viles los que compran de mercaderes para revender inmediatamente, pues no ganan sino a fuerza de mentir y nada es ms vergonzoso que la mentira.Sin embargo, CARVALHO DE MENDONA, J. C., Das falncias e dos mios preventivos, sua declarao, t. I, San Pablo, 1899, p. 51, ha sealado que Cicern ms adelante agregaba en su discurso que "el comercio es innoble si al detalle, pero si en grande y abundante, trayendo muchas cosas de todas partes y distribuyendo por muchos sin engao, nada hay que censurar". (64) Ver KUNKEL, W., Rmische Rechisgtschichte, 3 ed., Munich, 1960, ps. 45/46. De suyo, al incluirse las normas de las "frmulas en los edictos de los pretores", ellas adquirieron continuidad, especialmente, teniendo en cuenta que el contenido fundamental se mantena en los edictos de los sucesivos pretores, hasta que en el ao 130 d. de C. fueron definitivamente redactados por Salvius Julianus.

(65) BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., ps. 7/8.Conf. ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., p. 14. En sntesis, no es desacertado afirmar que los romanos no distinguieron el derecho comercial como un sistema separado, a pesar de poseer otras clasificaciones jurdicas de alto nivel cientfico. Pero es imposible ignorar la riqueza del ius mercatorium romano, que adems se integraba con numerosas disposiciones propias del derecho pblico. (66) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 7. Roma, por ltimo, con su poblacin numerossima, que algunos estiman superior al milln de habitantes, debi ser necesariamente un centro de gran consumo y a ella afluan los productos de todo el mundo, y especialmente los cereales, que flotas mercantes enteras llevaban a Italia. Por consiguiente, el fenmeno comercial adquirira gran importancia en el mundo romano, pero a pesar de esto, no surgi un derecho especial para el comercio. Las mltiples relaciones econmicas con pueblos comerciantes e industriales, griegos, asiticos, egipcios, dieron gran importancia al elemento internacional y extranacional del derecho romano (ius gentium), que contena normas suficientemente aptas para das exigencias del trfico internacional, y, por consiguiente, para regular las relaciones comerciales. (67) Mientras la accin exercitoria se atribua a quien contrataba al capitn, contra el armador de la nave, la accin recepticia, se ejerca contra el capitn de la nave por los deterioros o prdidas de los efectos y equipajes de los pasajeros.Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 65, y BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t., I, p. 195; AVILS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 2.

(68) ESCARRA, Cours de droit commercial, Pars, 1954, p. 6. (69) Nro. 2, letra f), de este captulo. (70) OSTROROG, De la comptabilit des banquiers Roma, Pars, 1892, ps. 2 y ss.; GOLDENBERG, I. H., "El derecho comercial romano", Rev. Der. Econmico Actual, ao 14, nro. 42, p. 961. Conf. HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait de droit commercial, Pars, 1954, t. I, ps. 21 y 285. (71) SZLECHTER, E., Le contrat..., cit., 3 parte, ps. 166 y ss. y ARANGIO RUIZ, La societ del diritto romano, Npoles, 1950, ps. 3 y ss. (72) Ambos cit. por SZLECHTER, E., Le contrat..., cit., p. 336, nro. 3. (73) SOL CAIZARES, F. D., Tratado..., cit., t. I, p. 11. Es terminante en la negativa al decir: "a nuestro juicio con evidente error". (74) DI PIETRO, A. - LAPIEZA ELLI, . E., Manual de derecha romano, Buenos Aires, 1983, p. 299; quienes aclaran que la primera responda a la idea de una comunidad hereditaria y que la segunda aparece ms adelante por necesidades mercantiles. Tambin evolucionan las clases de aportes, admitindose primero el de capitales y despus tambin el de trabajo. Este ltimo queda fuera de toda duda ante el dictado de una constitucin por Diocleciano.

(75) RUBIO, J., Introduccin..., cit., p. 136, nro. 4. (76) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., p. 13. (77) Conf. HALPERIN, I. - BUTTI, E. M., Curso..., cit., t. I, ps. 4 y ss. (78) FERNNDEZ DE BUJN, A., "El precio como elemento comercial en la compraventa romana", Madrid, 1993, ps. 17 y ss. (79) GOLDENBERG, I. H., "El derecho...", cit., p. 965. (80) REHME, P., Handbuch..., cit., p. 13. (81) En ese sentido puede verse: SANTOS, A., Seguros, Ro de Janeiro, 1959, ps. 11 y ss.; GRATTON, J., Esquema de una historia del seguro, Buenos Aires, 1959, ps. 1 y ss., a quien sigue, ANAYA, Introduccin..., cit., t. I, p. 18. (82) Ver y ampliar: GMEZ LEO, O. R., "Introduccin al estudio del derecho concursal (antecedentes histricos y derecho comparado)", RDCO (ao 24), 1991-B141 y ss., en el cual citamos un medio centenar de autores que se pronuncian conforme con nuestra afirmacin. En honor a la brevedad, remitimos al lector, por todos, al clsico e insuperado libro del Dr. FERNNDEZ, R. L., Tratado terico-prctico de la quiebra. Fundamentos de la quiebra, Buenos Aires, 1937, nros. 99 y ss.; MATIENZO , A. N., Curso de quiebras, t. I, Buenos Aires, 1927, nro. 7. (83) LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 66: "La postracin del comercio fue completa". (84) Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 197: "Pero dejando a la historia poltica la investigacin de las causas que motivaron la destruccin del Imperio Romano de Occidente y de si constituy un adelanto o un retroceso en el camino de la civilizacin, desde el punto de vista de nuestro estudio diremos que un pueblo que en vez de dar impulso al comercio, lo que pudo hacer como ninguno, dadas las circunstancias especiales en que se encontraba, no hace otra cosa sino matar a Cartago, la reina de los rasares, primer centro mercantil de los antiguos; a la opulenta Corinto, su primer centro industrial; a Rodas, la esposa del Sol; a las ciudades mercantiles del mar Egeo antes tan ricas y florecientes; que no descansa, en fin, hasta eclipsar el esplendor de las ciudades griegas, fue un gran bien que desapareciera por completo, pues aun cuando el comercio, venciendo todos los obstculos, hubiera triunfado al fin, los pueblos brbaros llevaban en s los grmenes ms adecuados para su progreso, que no podan encontrarse en la antigua organizacin". (85) DESJARDINS, A., Introduction..., cit., t. IX, p. 77. Este importante historiador concede extraordinaria importancia al Digesto, pues a excepcin del contrato de seguros, considera que se encuentran reguladas en l todas las materias del derecho martimo moderno, lo que deduce comparando sus disposiciones con las del Cdigo francs de 1807.

(86) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 200. Este autor explica el origen de ella en estos trminos: "Para hacer adaptables al Imperio de Oriente las leyes de Justiniano, se hizo indispensable el que se tradujeran en lengua griega. Con este objeto, Len Isauro public en el siglo VIII un compendio de las leyes vigentes, y Basilio el Macedonio hizo en el siglo IX un manual que pudiera servir de libro elemental para el estudio del derecho. Su hijo y sucesor, Len el Filsofo, llev a trmino el trabajo de formar la amplia coleccin que haba de reemplazar a las compilaciones de Triboniano". (87) Dice al respecto MART DE EIXAL, R., Instituciones de derecho mercantil de Espaa, 4 ed., act. Durn Bas, t. III, p. 321, por carcter de la invasin y el influjo que necesariamente hubo de ejercer en las relaciones comerciales con Roma, ya nos indican que sera muy rara la aplicacin de este derecho a operaciones mercantiles. Esta circunstancia, unida al notable retroceso que hubo de sufrir la ciencia del derecho, fue causa de que perdieran de vista las fuentes del mercantil. (88) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 202. Dice respecto de este cuerpo legal: El Fuero Juzgo, que estableci la unidad legislativa, es inferior al Breviario de Aniano en el orden mercantil martimo, puesto que no regula, como aqul, esta materia, que es la que constitua entonces la esencia del derecho comercial; pero en cambio contiene varias disposiciones que revelan el profundo sentido jurdico del autor de este inmortal Cdigo, que segn eminentes historiadores fue Chindasvinto. (89) LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 67. (90) Adems de las obras ya citadas de Ascarelli, Bercovitz Rodrguez-Cano, Broseta Pont, Endemann, Ripert, Ruiz, Vicente y Gella, se pueden consultar las enjudiosas obras de BERMAN, H., La formacin de la tradicin jurdica occidental, Mxico, 1996, p. 346; GARCA-GALLO, A., Manual de historia del derecho espaol, 3 ed., t. I, "El origen y la evolucin del derecho", Madrid, 1967, p. 88; MOSSA, L., Historia del derecho mercantil en los siglos XIX y XX, Madrid, 1948, p. 1; PIRENNE, J., Historia econmica y social de la Edad Media, Mxico, 1986, p. 159; POLO, A., "El concepto y los problemas del derecho mercantil en la legislacin y jurisprudencia espaolas", como prlogo a sus Leyes mercantiles y econmicas, t. I, Madrid, 1956, p. XI; SNCHEZ CALERO, F., Instituciones de derecho mercantil, 26 ed., t. I rev. por Snchez-Calero, J., Madrid, 2004, p. 3; URA, R. - MENNDEZ, A., Curso de derecho mercantil, t. I, Madrid, 2001, p. 28. (91) Ver CALASSO, F., Gli ordinamenti giuridici del Rinascimento medievale, Milano, 1953, ps. 36 a 38; y Medio Evo del diritto ("Le fonti"), t. I, Miln, 1954, ps. 345 y 346; CLIVE DAY, Ph. D., Historia del comercio, t. I, Mxico, 1941, p. 40; DESJARDINS, A., Introduction..., cit.; GARCA-GALLO, A., Manual..., cit., t. I; GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., ps. 95 a 149; LATTES, A., Il diritto commerciale della legislazione statutaria della citt italiane, Milano, 1884; LPEZ, R., El comercio en la Europa Medieval: el Sur, Barcelona, 1970; REHME, P., Handbuch..., cit., ps. 65, 93 y ss.; OLIVENCIA RUIZ, M., "El derecho mercantil. Origen y evolucin histrica", en JIMNEZ SNCHEZ, G. (coord.), Derecho mercantil, 8 ed., t. I, Madrid, 2003; SUREZ FERNNDEZ, L., Historia social y econmica de la Edad Media europea, Madrid, 1969; TODARO, Raccolta degli statuti municipali italiani, Miln, 1887; VALDEAVELLANO, L. G., Curso de de historia de las instituciones espaolas (de los

orgenes al final de la Edad Media), Madrid, 1968; ZENO, R., Storia del diritto maritimo italiani nel Mediterraneo, Miln, 1946, p. 861. (92) Ver: CALASSO, F., Gli ordinamenti..., cit., ps. 36/38; y Medio Evo..., cit., t. I, ps. 345 y 346 (en particular, nota 1); GIRN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 20; LE GOFF, J., Marchands et banquiers du Moyen Age, Pars, 1962, ps. 9 a 11. (93) CLIVE DAY, Ph. D., Historia..., cit., p. 39. Segn hemos visto antes, ciudades de esta naturaleza existieron en el Imperio Romano de Occidente. En la Galia romana (la Francia moderna) existan ms de un centenar de ellas. No obstante, stas dependan para su existencia del estmulo de la cultura romana y de la seguridad que un buen gobierno ofreca a su comercio. (94) BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 9. (95) CLIVE DAY, Ph. D., Historia..., cit., t. I, p. 40. Londres, por ejemplo, que haba sido una ciudad floreciente bajo el dominio romano, se convirti en un simple montn de basura, pues cuando se reconstruy, en una poca posterior, ni se intent siquiera seguir las lneas de las antiguas calles y stas se trazaron de nuevo sobre las ruinas de lo que haban sido casas. (96) SUREZ FERNNDEZ, L., Historia social..., cit., p. 155. (97) Ver GIRN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 20; LE GOFF, J., Marchands..., cit., p. 9; SUREZ FERNNDEZ, L., Historia social..., cit., ps. 123 a 125, y 139 y ss. y BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 10, quien dice: Las causas de este fenmeno han sido muy discutidas, pero en las obras ms recientes parece predominar la idea de que el factor fundamental fue la expansin demogrfica que se produjo en Europa occidental entre los siglos X y XI, la cual dio lugar a la roturacin de terrenos incultos, al aumento de las producciones agrcola e industrial, a las Cruzadas, a la emigracin alemana hacia el Este y, en la Pennsula Ibrica, a la Reconquista. Durante estos siglos puede, pues, afirmarse que Europa occidental se expande en todos los frentes. Y tambin adquiere un nuevo ritmo de vida, en el que el comercio es factor fundamental. El nuevo impulso comercial se origina en Italia, pas donde seguir centrado hasta el siglo XIV el ncleo de la revolucin comercial. (98) En ese sentido dice GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., p. 106, que en muchas ciudades alemanas domin la economa natural hasta el siglo XIV. (99) Conf. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 13. (100) Ver SUREZ FERNNDEZ, L., Historia social..., cit., ps. 164 y 212, quien afirma que esa clara diferenciacin se produjo ya en el curso del siglo XII.Comp. con GIRN TENA, J., "El concepto...", cit., ps. 20/21, quien distingue tres clases de ciudades segn su vinculacin al comercio: a) la ciudad con mercado local, b) las grandes ciudades comerciales y c) las ciudades que son sede de ferias. (101) Conf. SUREZ FERNNDEZ, L., Historia social..., cit., p. 183.

(102) Ver Conf. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 15, nro. 46, aclara que "al utilizar la expresin gran comercio, lo hacemos en un sentido relativo, para contraponerlo al comercio puramente local. No se excluye as, por tanto, el hecho de que, desde un punto de vista cuantitativo y atendiendo a los mdulos actuales, pueda parecer absurdo hablar de un gran comercio, referido a la Edad Media". (103) Ver la clara distincin que sealan entre ferias y mercados: GIRN TENA, J., "El concepto...", cit., ps. 20 y 21 y SUREZ FERNNDEZ, L., Historia social..., cit., ps. 155 y 262.Comp. con REHME, P., Handbuch..., cit., p. 100, quien afirma que los mercados de las ciudades eran semanales o diarios y que, al principio, eran esencialmente de artesanos y pequeos mercados de productos de primera necesidad. Por el contrario, los verdaderos mercados de comerciantes eran los anuales.Tambin VICENTE Y GELLA, A., Curso..., cit., p. 43, seala la diferencia entre el "mercado ciudadano en el que se cambian los productos de las tierras inmediatas por los objetos de artesana fabricados en ella" y las "reuniones ms importantes que se celebran anualmente en pocas determinadas".Comp. con WEBER, M., Historia econmica general, 3 ed., Mxico, 1961, ps. 194 a 196, quien contrapone las ferias al comercio local, conceptundolas como la "forma ms importante de la organizacin de comercio interlocal" y refirindose en particular a las ferias de Champagne.Y con LE GOFF, J., Marchands..., cit., ps. 16 a 19, quien considera a estas famosas ferias como cmaras de compensacin embrionarias. (104) Tanto GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., p. 129, como REHME, P., Handbuch..., cit., p. 93, identifican ciudad y mercado. (105) BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 15, nro. 59: Con el trmino portus se designa, en los textos de la poca, "un lugar por el que se transportan mercancas, y por ende, un punto particularmente activo de trnsito". "En Flandes e Inglaterra los habitantes del puerto recibieron a su vez el nombre de poorters, o portmen".SUREZ FERNNDEZ, L., Historia social..., cit., p. 168, describe al portus como "lugar de comercio permanente", como eran en esa poca "las ms importantes ciudades de Flandes (Brujas, Gante, Ypres, St. Omer), las que deben su origen a la reactivacin de un portus".Tambin VALDEAVELLANO, L. G., Curso..., cit., ps. 53/54, afirma que en el lenguaje de la poca la palabra portus "se aplicaba especialmente a la designacin de un lugar por el que se transportaban mercancas, o sea un centro de trnsito y de depsito mercantil". (106) LPEZ, R., El comercio..., cit., ps. 380/381, al distinguir entre economa urbana y metropolitana, dice: "lo que caracterizaba especialmente a una metrpoli era la extensa influencia de su comercio, tan poderoso, que a su lado las dems actividades de la ciudad parecan insignificantes". (107) BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 15, nro. 61. Comp. con LPEZ, R., El comercio..., cit., p. 375, quien afirma que los gremios mercantiles, donde fueron creados, hicieron su aparicin mucho tiempo despus de la consolidacin de las comunas. (108) Conf. LE GOFF, J., Marchands..., cit., p. 48, quien seala que en Gnova no hubo corporaciones y que en otras ciudades como Lyon y Poitiers slo se crearon tardamente, en el siglo XV. En el mismo sentido afirma LPEZ, R., El comercio...,

cit., que "en la mayora de las ciudades martimas y en algunos centros importantes del interior (Asti, por ejemplo) nunca hubo gremios comerciales, probablemente porque el comercio, directa o indirectamente, era una ocupacin propia de la inmensa mayora de la poblacin". (109) Conf. REHME, P., Handbuch..., cit., p. 102, quien dice que no existe un tipo de guilda mercantil medieval, destacando ms adelante (ps. 103/104) que la importancia de las corporaciones de comerciantes fue mucho mayor en Italia que en Alemania, pues mientras all estaban compuestas de grandes comerciantes, las guildas alemanas eran de detallistas, pues los grandes comerciantes no aparecen en Alemania hasta el siglo XV. (110) GIRN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 22, quien formula la distincin entre: "las guildas o universidades de comerciantes de las grandes ciudades o de ligas entre ellas, que sirven de instrumento al gran comercio internacional" y las asociaciones "de impronta gremial, que se inspiran en la ideologa de los gremios y estn al servicio de los intereses exclusivistas de stos en el trfico local y de comercio al por menor".Conf. GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., p. 161; REHME, P., Handbuch..., cit., p. 67, y LPEZ, R., El comercio..., cit., p. 376. (111) BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, A., "Notas...", cit., p. 16, nro. 64. (112) FERRARA (h), F., Empresarios..., cit., p. 3. (113) REHME, P., Handbuch..., cit., p. 76, partindose del principio de que el vecino de una ciudad, aun fuera de ella, fuese juzgado por sus jueces propios y segn su propio derecho, se hizo prctica que en las flotas de mercaderes viajasen uno o varios jueces de la metrpoli, cnsules de viaje, que ejercan jurisdiccin durante la travesa y en los puertos extraos. (114) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 12. Conf. MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 5. (115) PASTERIS, C., voz "Diritto commerciale", Novissimo Digesto Italiano, t. V, Turn, 1964, p. 814. (116) Conf. MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 8, al tratar los caracteres del derecho mercantil medioeval, agrega: Por otra parte, el elemento objetivo de la comercialidad de la relacin dio base para ampliar el mbito del derecho mercantil: si primeramente las tribunales consulares slo tenan competencia sobre quienes formaban el gremio, pronto se consider que quienes de hecho ejercan el comercio, aun cuando no hubieran ingresado en el correspondiente gremio, estaban sometidos a la jurisdiccin de sus tribunales y a las normas de sus estatutos. (117) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., p. 214. (118) As lo sostiene la autorizada opinin de DESJARDINS, A., Introduction..., cit., t. IX, p. 25. Frente a ello sir Travers Twis ha sostenido que es del siglo XI, y ROCCO, A., Principios..., cit., p. 12, lo asigna a los siglos XIII y XIV. (119) DESJARDINS, A., Introduction..., cit., t. IX, p. 44.

(120) El texto de estos estatutos venecianos se puede ver en la obra de PREDELLI SACERDOTI, Gli statuti maritimi veneziani, fino al 1255, Venecia, 1903. (121) Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 214, nro. 5. (122) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., p. 215, nro. 2. La Rota de Gnova fue un tribunal de comercio con importancia sin igual en Italia. All se form la jurisprudencia de la poca, y en ella se inspiraron los tratados de los clebres autores Scaccia, Stracca y dems jurisconsultos de entonces. El designarse con el nombre de Rota parece que es debido, segn unos, a que los negocios se turnaban entre los miembros de la misma, segn otros, a que los asientos del tribunal formaban un crculo, o que el pavimento pareca una rueda en su trazado. (123) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., nro. 3. (124) Conf. ZENO, R., Storia del diritto maritimo italiani nel Mediterraneo, Miln, 1940, p. 861. (125) CLIVE DAY, Ph. D., Historia..., cit., t. I, p. 105. La Liga Hansetica fue la asociacin comercial ms notable del perodo medieval. (126) BENITO ENDARA, M., Ensayo de una introduccin al estudio del derecho mercantil. Preliminares e historia, Valencia, 1896, p. 75. (127) BENITO ENDARA, M., Ensayo..., cit. La necesidad de someter las costumbres a las formas precisas del derecho escrito se dej sentir principalmente en el comercio de mar, y ello explica que a ste se refieran las compilaciones ms importantes y de observancia ms general que entonces se formaron. (128) BENITO ENDARA, M., Ensayo..., cit., p. 75. (129) LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 73. Desde luego, tal como ahora poseemos el Consulado (cuya mejor edicin hasta el presente es la de CAPMANY, Cdigo de las Costumbres Martimas, Madrid, 1791, vol. I), no puede ser anterior al ao 1340, puesto que incluye los treinta y ocho captulos dados por el rey don Pedro IV en Barcelona en el citado ao. Pero, evidentemente, tales captulos representan una adicin posterior a la forma antigua, que, segn todas las probabilidades, corresponde al siglo XIII. (130) BIENVENIDO OLIVER M., Historia del derecho de Catalua, Mallorca y Valencia. Cdigo de las Costumbres de Tortosa, t. I, Madrid, 1876, p. 130. (131) El tema es saber quin copi a quin? se preguntan LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 7, quienes entienden que fue el Cdigo de Costumbres de Tortosa el que se aprovech de la doctrina establecida en el Consulado del Mar cataln.

(132) CAPMANY, Cdigo..., cit., clasifica su contenido en estos ttulos: 1) De las obligaciones entre el patrn o naviero, el constructor y los accionistas en orden a la fbrica y venta del buque; 2) De las del contramaestre, del escribano y de otros oficiales de mar; 3) De las que median entre el patrn y los marineros de la tripulacin; 4) De los actos, contratos y condiciones de los fletamentos entre patrn y cargadores; 5) De la carga, estiba y descarga de los gneros, y de los daos causados en ellos en esta maniobra; 6) De la encomienda del buque y de los gneros para un viaje; 7) Del orden y reglas del anclaje de la nave en la rada, en playa o en puerto; 8) De las mutuas obligaciones entre el patrn, los mercaderes y pasajeros embarcados; 9) De los impedimentos de patrn y mercader para emprender o continuar el viaje; 10) De la conserva entre naves, y de sus condiciones y estilos; 11) De la echazn y de las dems averas que acontecen en el mar; 12) De las averas causadas a una nave mercante por insulto de bajeles enemigos o de corsarios; 13) De las mutuas obligaciones entre un patrn y los interesados en el buque; y 14) De la observacin de los contratos y de la buena fe en la compra y venta de mercaderas. (133) LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 76/78. La justicia y sabidura de las disposiciones del Consulado dieron lugar a que esta coleccin fuese universalmente adoptada como cuerpo de derecho mercantil martimo. Casaregis lleg a escribir de ella que era en asuntos de mar "tamguam universalis consuetudo habens vim legis", y su estudio sirvi de base a la escuela de los doctores italianos y a las famosas Decisiones de la Rota de Gnova. (134) Ver DESJARDINS, A., Introduction..., cit., p. 31. (135) DESJARDINS, A., Introduction..., cit., p. 75. (136) Sin embargo, no pueden compararse las leyes de Wisby, en el orden de su trascendencia jurdica, con los Rooles de Oleron, ni menos con el Consulado del Mar. (137) Ver PARDESSUS, Collection..., cit., t. IV, p. 111. (138) TOULMIN SMITH, English gilds; the original ordinances of more than one hundred early english girds, Londres, 1870; y GROOS, The gild merchant, 1890. (139) De acuerdo con la bibliografa que manejamos, por orden alfabtico, ya que encontramos un desorden en las fechas de las publicaciones, podemos citar:Alemania. Los estados del Ducado de Prusia publicaron el Preussisches Landrecht, bajo el reinado de Seguismudo (1625), que fue derogado por el Cdigo General promulgado por Federico Guillermo en 1684. Austria: El Editto Poltico di Navegazione Merantile Austriaca, dado por la gran Mara Teresa en 1774. Dinamarca: El Cdigo de Cristin V (Danske Lov) de 1683. Est destinado especialmente al derecho martimo. Inglaterra. La Navigation Act de 1651. Contiene disposiciones encaminadas a proteger el comercio ingls. Se considera que es debida a Cromwell, y despus del restablecimiento de la autoridad real se public constitucionalmente se public con algunas modificaciones. Italia: I. Cdigo de Fernandino, 1781, producido por el abogado Miguel Jorio a quien le encarg su redaccin Fernando IV, cuando era Rey de las Dos Sicilias. II. Cdigo per la Veneta Mercantile Marina (1786), que rigi en Venecia. Pases Bajos: I. Ordenanzas de Bruselas, publicadas en 1551 por Carlos V, que con posterioridad rigieron en Holanda.

II. Ordenanzas de Felipe II, sancionada en 1563, que despus rigieron en Holanda. Portugal. Ordenaoes Filippinas, publicadas en 1603 por Felipe II (III de Espaa). Rusia: I. Oulogni Zakonof, se trat de una coleccin de leyes publicadas por Ales Mikhailovitch, padre de Pedro el Grande, en 1649; II. Ordenanzas sobre el comercio martimo de Catalina II, publicadas en 1781. (140) LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 87. (141) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 246: la gran intervencin que tuvo en la redaccin M. Savary hizo que a la ordenanza se la llam Cdigo Savary. (142) Dicen LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 87. Tenemos a la vista la edicin de la Ordonnance de Louis XIV sur le Commerce, anotada por Felipe Bornier, Pars 1749, en 784 ps. Comp. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 246, nro. 1, quien afirma: aparte de la edicin oficial, no existe ninguna otra completa acerca de la Ordenanza del Comercio. La de Pothier (1669-1772), Commentaires, es la que trata el mayor nmero de materias. (143) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 26, que agrega: "por otra parte, nacionaliz el derecho comercial hacindolo derecho francs en oposicin al derecho medieval internacional. Y quiso, adems, uniformizar el derecho comercial francs, que estaba formado por usos y costumbres de las diversas regiones". (144) ESCARRA, Cours..., cit., p. 56. (145) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 27. (146) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 246, dice al respecto este autor: "esta Ordenanza fue la obra maestra de Luis XIV, que fue recibida con admiracin, no slo en Francia, sino en toda Europa". (147) VALIN, Nouveau commentaire sur lOrdenance de la Marine, Pars, 1876, ps. 1 y ss. Este jurista francs Valin, uno de sus comentaristas, dijo cun difcil es "formar un cuerpo de doctrina ms acabado, ms preciso, ms luminoso o instructivo". (148) Ellas se referan a las ferias y mercados (1789), construccin y aparejo de buques mercantes (1790), letras de cambio (1802), libros de comercio (1805), contratos mercantiles (1805), etc. (149) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, ps. 254/255. (150) Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 94. (151) GARCA DE QUEVEDO - CONCELLON, Ordenanzas del Consulado de Burgos de 1538, Burgos, 1905, p. 34, que ahora de nuevo se publican anotadas precedidas de un bosquejo histrico del Consulado.

(152) Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 254. (153) Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 94, quienes sealan: "stas son las ordenanzas ms antiguas que hoy conocemos". (154) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 254. Las Ordenanzas de Burgos se coleccionaron y publicaron en 1553, formando un tomo que lleva por ttulo Ordenanzas hechas por el Prior y Cnsules de la Universidad de la Contratacin de la M. N. y M. L. ciudad de Burgos, por Sus Majestades confirmadas, para los negocios y cosas tocantes a su jurisdiccin e juzgados. (155) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 256. Constituyen el primer cuerpo de derecho mercantil espaol que abraza las operaciones terrestres y martimas. (156) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 27, y bibliografa citada en la nota 186; ZAVALA ALLENDE, El Consulado y las Ordenanzas de Bilbao, Bilbao, 1907; GUIARD, Historia del Consulado y Casa de Contratacin de Bilbao y del comercio de la villa, Bilbao, 1913/1914; GUIARD - TORRES LPEZ - ELAS SUREZ, Las Ordenanzas del Consulado de Bilbao, Bilbao, 1931. (157) Conf. SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 27. Por otra parte, aun siendo un derecho local por emanar de un consulado, fue promulgado por el rey Felipe V. (158) Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 95. (159) Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 256. (160) Ver GMEZ LEO, O. R., Tratado del pagar cambiario, 2 ed., Buenos Aires, 2004, ps. 19 y ss. (161) CLIVE DAY, Ph. D., Historia..., cit., t. I, p. 106. (162) DABIN, L., Fondaments de droit cambiaire allemand, Lieja, 1959, p. 19. (163) CLIVE DAY, Ph. D., Historia..., cit., t. I, ps. 106/107. (164) Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 249. Sin embargo, seala VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 18, que no debe olvidarse que en Alemania, gracias a la grandes corporaciones de comerciantes y a las ltimas actividades del Hansa, se pudo mantener gran parte el derecho comercial sobre la base del derecho alemn, frente al derecho romano. (165) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 310. El derecho martimo fue modificado por ley del 23/1/1864, inspirada en los Cdigos francs, espaol y holands, en la ley noruega de 24/3/1860 y especialmente en la legislacin alemana. En 12/6/1891 se ha promulg un Cdigo Martimo, casi idntico al de 1892 de Dinamarca y al de 1893 de Noruega.

(166) DAVID, R., Introduction au droit priv de lAnglaterre, con la colaboracin de Gutteridge, H. C. y Wortley, B. A., Pars, 1948, p. 10.Conf. SOL CAIZARES, F. D., Tratado..., cit., t. I, p. 28. (167) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 20. El ALR (Allgemeines Landrecht) se basa principalmente en la antigua legislacin brandeburguesa-prusiana, pero influyeron los extensos dictmenes de expertos hanseticos. Ver cita de Von Gierke, a HEYMANN, E., Das Friederizianische Handelsrecht (Sitzungsberichte d. pr. Ak. d. Wiss. Phil. hist.), Klasse, 1929-I. (168) DABIN, L., Fondaments..., cit., ps. 39 y ss. (169) SCHMIDT, K., Derecho comercial, trad. de la 3 ed. alemana, Buenos Aires, 1997, p. 44. (170) SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit. Conf. SNCHEZ ANDRS, A., "Marco histrico-comparativo de la nueva disciplina sobre la letra de cambio", en MENNDEZ MENNDEZ (dir.), Derecho cambiario, Madrid, 1986, p. 60. (171) Conf. REHME, P., Handbuch..., cit., p. 191; MOSSA, L., Historia...., cit., p. 7, nro. 5.Ver GMEZ LEO, O. R., Tratado del pagar..., cit., p. 24/25, donde analizamos los arts. 713 al 1249, concernientes al derecho cambiario, que sirvi de base a la Wechselordung alemana de 1848. (172) Son palabras de VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 19. (173) Estn de acuerdo con esta postura que adoptamos autores de la talla de GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., t. I, p. 55; MOSSA, L., Historia...., cit., p. 6; y REHME, P., Handbuch..., cit., p. 191, quien dice: No es el contenido (del Cdigo) lo que le da significacin histrica, sino puramente el hecho externo de haber sido la primera codificacin del derecho mercantil en el mundo. A esas disposiciones territoriales, tocantes al comercio, vino aadirse la Ley Judicial General para los Estados Prusianos, del 24/12/1794, con preceptos sobre "Procedimiento en cuestiones mercantiles", as como las referidas a seguros (Tt. 30) y sobre concursos (Tt. 50). (174) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 261. (175) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 33, nro. 270. (176) Conf. MATHIEZ, Les corporations ont-elles et supprimes en principedans la nuit du 4 Ao, Pars, 1931, p. 232. (177) SOREAU, La loi Le Chapellier, Pars, 1931, ps. 3 y ss.Conf. RIPERT, G., Aspectos jurdicos del capitalismo moderno, Buenos Aires, 1950, ps. 3 y ss., y MOSSA, L., Historia...., cit., p. 9. (178) Por todos: SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 38.

(179) Ver infra, la transcripcin de lo manifestado textual por el ministro de Justicia Chaptal, al presentar el proyecto. (180) Si bien RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 25, con cita de LYONCAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait de droit commercial, t. I, con la colaboracin de A. Amiaud, Pars, 1936, nro. 42, manifiesta que los nombres de esos integrantes han sido prcticamente olvidados.SIBURU, J., Comentario del Cdigo de Comercio argentino, t. I, Buenos Aires, 1905, p. 160, hace justicia y al pie de pgina los menciona: Bourcier, ex juez de Comercio; Coulomb, ex magistrado; Gorneau, del Tribunal de Apelaciones de Pars; Legrand, abogado; Mourgues, funcionario; Vignon, presidente del Tribunal de Comercio y Vital-Roux, comerciante. (181) DAVID, R., La tradicin jurdica francesa. Cuaderno de derecho francs, Barcelona, 1956, nro. 1.Conf. MOSSA, L., Historia...., cit., nota 12/1: El Cdigo (de Comercio) no fue, como el Cdigo Civil, hijo genuino de la Revolucin. (182) Ver infra: nro. 14, letra d). (183) Conf. JOUSEE, Commentaire sur lordonnance de commerce du mois de mars de 1673, Pars, 1841, p. 291. (184) Ver LOCR, Legislatin civile, commerciale et criminelle de la France, t. XVII, Pars, 1827/1832, ps. 11 y ss. y Esprit du Code Commerce, t. VIII, p. 210. (185) ESCARRA, Cours..., cit., p. 57; HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., ps. 150 y ss.; RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t., I, ps. 5 a 7. (186) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., t. I, p. 165. Conf. THALLER, E., Trait lmentaire de droit commercial, 8 ed., act. por J. Percerou, Pars, 1931, nro. 14, que al estudiar la cuestin de si los actos de comercio enumerados en ese Cdigo obedecen a una idea general que a todos ellos presida, afirma que la obra del legislador adolece de graves imperfecciones. (187) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, ps. 5/6. Comp. con ESCARRA, Cours..., cit., p. 57: Si el criterio hubiese sido establecer un Cdigo sobre la base de una concepcin puramente objetiva, corresponda comenzar el mismo con la enumeracin de los actos de comercio. (188) Son palabras de RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 7. (189) PARDESSUS, Cours de droit commercial, 1 ed., 1816, la que consultamos es la 6 ed., Pars, 1856, quien fue seguido, entre otros, por DELAMARRE , M. LEPOITVIN , M., Trait thorique et pratique de droit commercial, Pars, 1861; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit.Comp. con SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 49, quien comparte la critica a ese mecanismo interpretativo utilizado, sin dejar de reconocer que "lo cierto es que el Cdigo abri paso a la etapa de la objetivacin del derecho comercial". (190) Contra: HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., p. 166. En realidad, el Cdigo de Comercio consagraba una tendencia ms subjetiva que objetiva, pero la doctrina

francesa del siglo XIX puso en primer plano al acto de comercio y en lugar de ver en l, como los redactores del Cdigo, una base para definir a la vez el comerciante y determinar la jurisdiccin comercial, hizo del acto de comercio el fundamento del derecho comercial, otorgndole as un carcter netamente objetivo. (191) PARDESSUS, Cours..., cit., quien fue seguido, entre otros, por DELAMARRE, M. - LE POITVIN, M., Trait..., cit.; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit. (192) ACEVEDO BALCORTA, Jaime, Derecho mercantil, Chihuahua, 1991, p. 26. (193) AULETTA, G., voz "Atti de commercio", en Encilopedia del Diritto, t. IV, Miln, 1959, p. 199. (194) AVILS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 42. (195) DE PINA VARA, R., Elementos de derecho mercantil mexicano, 27 ed., Mxico, 2000, p. 9. (196) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., p. 22. Seala que se inici la prctica del trnsito de los criterios de comercialidad subjetivos hacia los objetivos... El paso decisivo lo da el Cdigo de Comercio francs de 1808. (197) GUTIRREZ FALLA, L. F., "El nuevo derecho mercantil", RDCO 34-190. (198) LA LUMIA, I., Corso di diritto commerciale, Miln, 1950, p. 14, quien sostiene el carcter absolutamente objetivo del sistema consagrado por el Cdigo francs. (199) OLIVENCIA RUIZ, M., "El derecho...", cit., p. 9. (200) PINZN, G., Introduccin al derecho comercial, Bogot, 1966, p. 18. (201) Ver FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado terico-practico de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1984, p. 209. (202) ANAYA, J., "El comerciante...", cit., p. 27. (203) HALPERIN, I. - BUTTI, E. M., Curso..., cit., t. I, p. 9. (204) CORDERO, M. A. - FERNNDEZ, M. A., Elementos de derecho comercial, Buenos Aires, 1999, p. 10. (205) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 8. (206) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 24. (207) FERRARA (h), F., Empresarios..., cit., p. 5. (208) PASTERIS, C., voz "Diritto commerciale", cit., t. V, p. 813.

(209) FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, p. 209. (210) DAVID, R., La tradicin..., cit., nota 1. (211) GIRN TENA, J., Derecho mercantil mexicano, 28 ed., Mxico, 1999, p. 35, nota 25. (212) FARGOSI, H. P., "Sobre el Cdigo y su posible reforma", en Cuestiones de derecho comercial, Buenos Aires, 1965, p. 34. (213) FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, p. 209, y especialmente en el artculo "Los actos de comercio", ED 95-739. (214) GUYENOT, J., Curso de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1975, p. 102. (215) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, ps. 120 y 126. (216) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 38. (217) THALLER, E., Trait..., cit., nro. 14. (218) BROSETA PONT, M., Manual de derecho mercantil, 2 ed., Madrid, 1974, p. 47. (219) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., p. 165. (220) La afirmacin es de BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 2 ed. (221) MOSSA, L., Historia...., cit., p. 13. Conf. THALLER, E., Le Code. Livre du centenaire, Pars, 1904. El tipo de codificacin, llamado objetivo, pero que en realidad fue coordinado con la profesin mercantil y con la sociedad, a un mismo tiempo contrato y persona jurdica mercantil y profesional, conquist el mundo. (222) LE PERA, S., Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos Aires, 1974, ps. 29 y ss. (223) Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 132. (224) Ver RUBIO, J., Sainz de Andino y la codificacin mercantil, Madrid, 1950, ps. 11 y ss. (225) Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 133. (226) Esta comisin estaba presidida por el ministro de Gracia y Justicia, Fco. Silvela, se mantuvo de la anterior a L. Figuerola, M. Colmeiro y se agreg a S. Moret, T. Montejo y Robledo, S. de Isasa, G. Rodrguez, J. Pelayo Cuesta, B. Gutirrez y F. Rodrguez San Pedro.

(227) En cuando a la concepcin que se adopt en ambos cdigos de 1829 y 1885, GARRONE, Derecho comercial, p. 21, entiende que "Consagran un derecho comercial ms objetivo que el francs, del mismo modo que el Cdigo de Comercio alemn de 1861 e italiano de 1865". (228) Para esta legislacin es de imprescindible consulta la completa y reciente obra efectuada en un volumen de 2080 ps. y dirigida por el joven profesor de la Universidad de Navarra, Dr. VALPUESTA GASTAMINZA, E. M., Cdigo de Comercio y legislacin complementaria, Navarra, 2003. (229) LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 110, como ocurri con las de Leipzig del 18/12/1856 y la de Nremberg del 15/1/1857. (230) Ver, para ver su texto traducido al espaol, GMEZ LEO, O. R., Tratado del pagar..., cit., "Apndice", ps. 1009 al 1020. (231) SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit., p. 44.Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 110. (232) Ver GMEZ LEO, O. R., Tratado del pagar..., cit., ps. 19 y ss., donde estudiamos la expansiva, pero inestable, Liga Hansetica. Comp. con VALENTN, V., Historia de Alemania (para los pueblos de habla espaola), Buenos Aires, 1947, quien al comienzo de su libro, p. 13, dice: A la pregunta de dnde est Alemania habra que responder que en algn lugar de Europa. Este autor, en el cap. XVI (ps. 439 y ss.) titulado "Las dos primeras revoluciones alemanas", explica detalladamente los avatares sufridos hasta llegar a la consolidacin del Imperio Alemn, en el cual rigi el ADHGB, desde 1871. (233) Conf. VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 23. La delimitacin de la nocin de comerciante en sentido jurdico coincide en gran parte con la del Code de Commerce. El concepto se extiende as especialmente a los fabricantes y titulares de empresas auxiliares y tambin al artesano de comercializacin (Umsatzhandwerker). (234) Por todos PARDESSUS, Cours..., cit. Ver nro. 14, letra d), ap. I, de este captulo. (235) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit. (236) SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit., p. 47. (237) Esta ltima afirmacin corresponde a Julius VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 23, quien en la pgina siguiente agrega: El derecho comercial alemn as creado sirvi de base para diversas codificaciones extranjeras del derecho comercial, v.gr., Hungra, Cdigo de 1875; Suiza, Obligationenrecht, de 1881, ref. en 1911; Liechtenstein, en su reforma al Cdigo Civil, sobre las personas y sociedades, en 1926; Polonia hasta 1939; Turqua, Cdigo de 1926; Japn, leyes de 1899 y 1991, modificatorias del Cdigo de Comercio; China, normas incorporadas al Cdigo Civil y a la Ley de Sociedades Mercantiles, ambos de 1929; e Irn, cuyo Cdigo de 1925, si bien se inspir en el derecho suizo, en las reformas de 1932, se sigue al derecho alemn,

respecto del derecho de las sociedades por acciones (Aktienrecht).Comp. con LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 111, quienes luego de elogiar al ADHGB, efectan una fuerte crtica: Responda este Cdigo a la necesidad, universalmente sentida, de la unificacin del derecho mercantil. En l, se observan con frecuencia puntos de vista verdaderamente originales, ideas profundas, debidas a la tendencia cientfica de la escuela alemana, y un gran esmero en regular hasta los menores detalles de cada institucin. Pero no deja de haber grandes defectos en el Cdigo de 1861. Ante todo, es extraordinariamente casustico, lo cual perjudica mucho a la finalidad general que toda ley debe tener. Y, por ltimo, tanto en lo relativo al concepto del comerciante, como en lo que se refiere a la determinacin de la naturaleza de los actos mercantiles, materia fundamental, chase de menos el criterio cientfico que tan general suele ser en los escritores de raza germnica. (238) Tomado de REHME, P., Handbuch..., cit., p. 214.Conf. SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit., p. 47 y VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 24. (239) SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit. Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 110: "El Cdigo de 1897 suple algunas de las deficiencias del de 1861, y regula con minuciosidad, entre otras relaciones, las del principal con los dependientes y aprendices de comercio. Pero adolece de casi todos los defectos de estructura y de fondo que en el anterior advertan: es casustico, es deficiente y, en general, no est inspirado por un criterio cientfico", concluyendo en afirmar que "es bastante peor que el de 1861, y puede muy bien decirse de l que ni es precursor de nada, ni expresa ms que teoras antiguas, retiradas ya hace tiempo de la controversia cientfica, viniendo a ser un salto atrs en la maravillosa progresin del derecho mercantil alemn". (240) Hay que tener en cuenta que en este primer libro se refiere a los sujetos comprendidos en el HGB, as como a los actos y negocios que realizados con profesionalidad llevan a la condicin de comerciante, haciendo referencia a las sociedades y empresas que tiene naturaleza mercantil y quedan sujetas a sus normas.Art. 1: Se refiere al comerciante, que es quien ejerce un oficio comercial que es aquel que tiene por objeto: a) La adquisicin y reventa de cosas muebles o valores sin distincin si los bienes son revendidos sin modificacin despus de su manufactura o elaboracin. b) La manufactura o elaboracin de mercadera para terceros. c) El otorgamiento de seguros mediante pago de primas. d) Negocio de banca y cambios. e) El transporte de bienes o pasajeros por mar, acarreo o transporte de personas por tierra o agua continentales, as como las operaciones de remolque martimo. f) Comisionistas, despachantes o barraqueros. g) Agentes o corredores de comercio. h) Editoriales y dems negocios de librera u objetos de arte. i) Imprentas, en tanto la actividad no sea realizada manualmente.Art. 2: Se refiere a la empresa (manual u oficio de otro tipo) cuya explotacin no est ya comprendida por el art. 1, prr. 2, que es considerada como comercial en el sentido de este Cdigo, en tanto la razn social de la empresa haya sido inscripta en el Registro de Comercio. El empresario est obligado a realizar la inscripcin segn las disposiciones vigentes para la inscripcin de firmas comerciales.Art. 3: Excluye la explotacin de actividades agropecuarias o forestales a las cuales no son de aplicacin las disposiciones de los arts. 1 y 2. Si una empresa est vinculada a la explotacin de una actividad agropecuaria o forestal en que slo

representa un accesorio, es de aplicacin el art. 2, en la medida en que el empresario tiene el derecho pero no la obligacin de realizar la inscripcin en el Registro de Comercio.Art. 6: Dispone que las disposiciones sealadas respecto de los comerciantes son igualmente aplicables a las sociedades comerciales. (241) Ver GMEZ LEO, O. R., Tratado del pagar..., cit., p. 26. Conf. SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 53. (242) La crtica es de VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 25. (243) Conf. GIRN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 774; MOSSA, L., Historia...., cit., ps. 37 y ss.; SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 52, quien titula el nro. 15 del cap. I de su obra, repetidamente citada, como "La concepcin subjetiva del Cdigo de Comercio alemn". (244) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 25. Comp. con SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 52. Este autor realiza una sugestiva distincin, diciendo que: En primer lugar, se advierte que la nocin subjetiva es la del Cdigo, pero no la del derecho comercial alemn. Porque el Cdigo alemn de 1897, a diferencia de otros cdigos, regula una parte de la materia mercantil. (245) Ver este captulo, nros. 14 y ss. Conf. SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 52. (246) SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit., p. 47. Este autor alemn contemporneo, sin embargo, agrega: Mucho ms notoria fue, durante largo tiempo, una amplia evolucin del derecho comercial material resultante del HGB, que puso en duda la significacin del HGB como obra central de la codificacin jurdico-comercial. (247) Ver VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 26 y ss. Distingue un primer tramo desde principio de siglo hasta la Primera Guerra Mundial (1914-1918) donde dominan las confiscaciones, la economa-fiscalizada, las compaas de economa de guerra (Kriegsgesellschaften), la clausura de las Bolsas. Luego de ello y hasta 1933, un segundo tramo que divide a su vez en tres perodos puntuales: a) perodo de inflacin y corrupcin: hasta 1924, b) perodo de desvalorizacin hasta 1929, c) nuevo perodo de calamidad, hasta el 1933. Concluyendo con un tercer tramo, que va de 1933 a 1945, en los cuales hay que hacer una distincin tajante entre: a) disposiciones que obedecen a los principios del nacionalsocialismo, que, como bien dice Von Gierke (t. I, p. 28), no es lugar ste para considerarlas y b) disposiciones que surgen de consecuencias o reformas de normas anteriores o de tratados internacionales, algunas de las cuales tratamos en el texto a continuacin, pues tienen repercusin en materia comercial. (248) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 39: Con el derrumbe del ao 1945, muchas de las condiciones generales de los negocios establecidas por esta ley quedaron sin efecto. (249) Ver SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit., p. 49. (250) Ver SCHMIDT, K., Derecho comercial, cit. El HGB cumple con ciertas limitaciones el rol de ser la legislacin central del derecho privado de las empresas, o

por lo menos de las empresas comerciales. Basta ver el listado de las modificaciones del HGB para advertir esta debilidad; muchas de ellas no son otra cosa que efectos reflejos de evoluciones jurdicas del derecho empresario, que inicialmente se producen fuera del HGB. As las leyes modificatorias del derecho comercial que apuntaron a renovar el HGB y, en consecuencia, el derecho comercial, resultaron rarezas durante decenas de aos. (251) Ver este captulo, nro. 16, letra a), donde hacemos referencia a que Austria integraba el Imperio Alemn. (252) Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 106. (253) Ver ROCCO, A., Principios..., cit., p. 27, nota 46, Quien con muy buen criterio ha optado por citar todos los trabajos preparatorios del Cdigo de Comercio que nos ocupa, realizados entre los aos 1869 a 1892, que estn incluidos en las siguientes obras:a) Atti della Commissione incricata d preparare l progetto di Codice di Commercio per il Regno dItalia (Florencia, 1812-1873; 2 ed., Roma, 1884, con un apndice que contiene los trabajos preparatorios del Cdigo de Comercio de 1866), 1 ed., cinco vols., 2 ed., tres vols.b) Osservazione a pareri della magistratura, etc., en el proyecto presentado por aquella comisin, Roma, 1878, un vol.c) Relazione od esposizione dei motivi del ministro Mancini al Senado, Roma, 1878, un vol.d) Lavori preparatori del Codice di Commercio del Regno dItalia (Roma 1883), dos vols.; cada uno est dividido en dos partes.e) Altti della Commissione nombrada para estudiar las disposiciones y modificaciones relativas al nuevo Cdigo de Comercio (Roma, 1885), un vol. (254) Conf. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 174. (255) PASTERIS, C., voz "Diritto commerciale", cit., t. V, p. 815; conf. BOLAFFIO, L., Derecho comercial. Parte general, t. I, Buenos Aires, 1947, p. 203. (256) Conf. FRANCHI, Commentario di Codice di Commercio, t. I, Miln, 1913, ps. 511; MARGHIERI, A., Trattato di diritto commerciale, t. I, Turn, 1901, nota 79; NAVARRINI, U., Trattato teorico-pratico di diritto commerciale, t. I, Turn, 1913, p. 40. (257) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 43, que en nota al pie de pgina dice: Aunque se pueden citar opiniones aisladas anteriores de juristas italianos, que pueden considerarse como antecedentes. Vase: DA COSTA, Ph., Autonamia do direito commercial, San Paulo, 1956, p. 72. (258) Conf. ROSSEL, V., Code Civil suisse et Code Federal des Obligations, Lausana, 1943, p. 9. (259) Conf. OFTINGER, Le droit comercial et droit civil dans la legislation suisse. Lunification du droit priv, Pars, 1954, ps. 1 y ss. Comp. con: SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 44, quien comparte el elogio, pero como es su aguda costumbre dice: "No se trat de una innovacin que obedeciera a principios doctrinales, sino que fue ms que nada", de un lado, "una cuestin de oportunidad", y de otro lado, "una unificacin ms de forma que fondo".

(260) Sobre este tema se puede ver, entre otras: HAMEL, "Les rapports da droit civil et da droit commercial en France", Annales de Droit Commercial, Pars, 1933, p. 183; BONNECASE, J., Le droit commercial das ses rapports avec la tchnique du droit civil. Studi in onore di Vivante, t. I, Roma, 1931, ps. 147 y ss.; VIVANTE, T., Riv. Dir. Comm., 1925, ps. 93, 188 y 334, y su Tratado, cit., a partir de la 5 ed., que es la que venimos citando en esta obra; LANGLE, E., "La autonoma del derecho mercantil", Rev. de Leg. y Jursp., Madrid, 1942; BONFIGLIO, M., Unit del diritto privato e autonomia del diritto comerciale, Npoles, 1945; DA COSTA, Ph., Autonamia..., cit., ps. 3 y ss. (261) Conf. ASCARELLI, T., Lezioni..., cit., p. 58, quien seala que los Cdigos Civiles modernos son a veces ms "comercialsticos" que los Cdigos de Comercio antiguos. Y cita el caso del Cdigo Civil del Brasil de 1916, comparado con el Cdigo de Comercio tambin del Brasil de 1850. (262) Estos trminos, la "generalizacin del derecho mercantil" y "comercializacin del derecho civil", frecuentemente utilizados por la doctrina, parecen haber sido utilizados primeramente por RIESSER, Des einfluss handelsrecht. Ideem auf Entwurf einess brgerlinchen Gesetzbuch, Stutgart, 1894. Tambin VON GIERKE, "Der Entwurt des neuen", HGB, SHR, 1896-45-449, al poner de manifiesto que el Cdigo alemn de 1897 consagraba un sistema predominantemente profesional. Sin embargo, nos han llegado por va de RIPERT, G., La commercialisation du droit civil, Belgrado, 1934, ps. 1 y ss.Conf. ASCARELLI, T., "Natura e posizione del diritto commerciale", en Saggi di diritto commerciale, Miln, 1955, p. 36. Esta comercializacin del derecho civil ha sido posible gracias a la objetivacin del derecho comercial, pues ella ha sido la natural premisa de la comercializacin del derecho privado que ha conducido a la posibilidad de unificacin del derecho de las obligaciones. (263) HAMEL, "Droit civil et droit commercial", en Le droit priv franais au milieu du XX sicle, t. II, Pars, 1950, ps. 261 y ss. (264) La fuente del texto de la exposicin de apertura del curso de Bolonia que utilizamos es el Tratado de derecho mercantil, Madrid, 1932, 1 ed. de la traduccin espaola, correspondiente a la 5 ed. italiana, t. I, ps. 21 a 46, que tambin apareci en varias publicaciones, tales como: "Per un Codice Unico delle Obligazioni", Rivista Italiana di la Scienza Giuridiche, XIII, nro. 3; Archivio Giuridico XXXIX, nros. 5 y 6; Annales de Droit Commercial, Pars, 1893-I-1. (265) ASCARELLI, T., "Natura...", cit., p. 268; y Lezioni..., cit., ps. 89 y ss. (266) BONFIGLIO, M., Unit..., cit. (267) BOLAFFIO, L., "Per un Codice Unico delle Obbligazioni", Rivista Monitore dei Tribunali, 1893, nro. 15 y en Derecho comercial..., cit., nros. 29 y 30. (268) ROTONDI, M., Istituzioni di diritto privato, cit.; La riforma della legislazione commerciale, Miln, 1941; "I lavori per la riforma dei Codice in Francia", Riv. Dir. Comm., 1951-I-76.

(269) SRAFFA, A., La lotta commerciale. Prolusione de Pisa, 1894. (270) LAURENT, F., De la fusion da droit civil et du droit commercial, Pars, 1903. (271) RIPERT, G., Trait lmentaire du droit commercial, t. I, 2 ed., Pars, 1951, p. 8. (272) WAHL, Prcis thorique et pratique de droit commercial, Pars, 1922. (273) BENITO ENDARA, M., Ensayo..., cit. (274) CHECA, discurso de apertura de curso en la Universidad de Buenos Aires, cit. por MARN LZARO, en Comentario..., cit., p. 55, nota 14. (275) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 373. (276) ENDEMANN, W., Das Deutsche Handelsrecht, Heidelberg, 1875, nro. 4. (277) DERENBURG, Lehrburg des Preussischen Privatrecht II, Halle, 1897, p. 9. (278) MOLENGRAFF, W., Leidraad bij de beojening van het Nederlands Handelsrecht, Berln, 1927. (279) MEIJERS, De herziening van ons Burgelijk Westbook. (280) En el Congreso de la Asociacin de Juristas Holandeses de 1883 una mayora de 67 se pronunci por la supresin de la distincin entre el derecho civil y el derecho comercial, contra 4 que sostuvieron su mantenimiento. (281) MELO, L., "Conferencia inaugural del Curso de Derecho Comercial en la Universidad de Buenos Aires", Revista de Derecho, Historia y Letras, Buenos Aires, 1906-25; y en Actas del I Congreso Nacional de Derecho Comercial de 1940, Buenos Aires, 1943. (282) YADAROLA, M., "Cdigo nico de las Obligaciones", en Actas del I Congreso Nacional de Derecho Comercial, t. I, Buenos Aires, 1940, ps. 133/155. (283) SATANOWSKY, M., "Unificacin del derecho de las obligaciones y contratos civiles y comerciales", en Estudios de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1950, 1, p. 181 y en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, cit. (284) En el I Congreso de Derecho Comercial de 1940, Actas..., cit., t. II, p. 19, votaron 33 juristas por la unificacin, 16 contra ella y 3 se abstuvieron. (285) PREZ FONTANA, Conveniencias o inconveniencias de mantener la actual dualidad legislativa civil y comercial. Sociedades annimas, t. III, Montevideo, p. 227. (286) TEIXEIRA DE FREITAS, cit. por DA COSTA, Ph., Autonamia..., cit., p. 72. (287) PHILADELPHO AZEVEDO, F., A unidade do direito obrigacional en Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, Ro de Janeiro, 1943.

(288) PONTES DE MIRANDA, Tratado do direito privado, t. I, Ro de Janeiro, 1954, p. 13. (289) DA COSTA, Ph., Autonamia..., cit. (290) VIDARI, E., Corso de diritto commerciale, t. I, 2 ed., Miln, 5 ed., 1901/1906, ps. 86 y ss. (291) SACERDOTI, Contro un Codice delle Obbligazioni, Padua, 1890. (292) MARGHIERI, A., Il diritto commerciale italiano esposto sistemticamente, Npoles, 1886, vol. I. (293) MANARA, Contra un Codice delle Obbligasioni. Giurisprudenza italiana, 1893, vol. 45, nro. IV. (294) ROCCO, A., Principios..., cit. (295) LA LUMIA, I., "Lautonomia del nuovo diritto", Riv. Dir. Comm., 1942-1-2. (296) VALERI, G., "Autonomia e limiti di diritto commerciale", Riv. Dir. Comm., 1943-II-21; y tambin Riv. Dir. Comm., 1945-I-13. (297) LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit. (298) THALLER, E., Annales, 1893-I-21. (299) ESCARRA, Cours..., cit. (300) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit. (301) GARRIGUES, Tratado de derecho mercantil, Madrid, 1947. Vase, sin embargo, su posterior estudio "Lo que es y lo que debe ser el derecho mercantil", Rev. Der. Mer., Madrid, 1959, nro. 71. (302) VICENTE Y GELLA, A., Curso..., cit. (303) FREDERICQ, L., Trait de droit comercial, Galte, 1946. (304) VAN RYN, "Autonomie nccessaire et permanence de droit commercial", Rev. Trim. Droit Comm., 1953-I-565 y ss. (305) GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit. (306) LEHMANN, K., Lehrbuch des Handelsrecht, 3 ed., rev. por Honiger, Leipzig, 1908. (307) Williams E. Orione, Garo, Show, Lancelotti. Ver Actas del I Congreso Nacional de Derecho Comercial, t. II, p. 132.

(308) CARVALHO DE MENDONA, J. X., Tratado de direito commercial brasileiro, 2 ed., Ro de Janeiro, 1933-1935; 6 ed., Ro de Janeiro-San Pablo, 1957. (309) FERREIRA, W. M., Instituioes, cit. (310) GIRN TENA, J., Derecho mercantil..., cit. (311) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit. (312) MEZZERA LVAREZ, Curso de derecho comrcial, 3 ed., Montevideo, 1957. (313) Conf. SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 200. (314) Cond. MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 57. Fascista en los orgenes y en los propsitos, el Cdigo Civil es slo en una parte mnima, en cuanto a su efectiva sustancia. Una reforma radical sera una obra larga y superflua. (315) LANGLE, E., "La autonoma...", cit., p. 630. (316) Conf. MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, ps. 70/71. (317) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 301. No encontramos un Estado de Europa en que la legislacin comercial fuera tan variada como en Suiza; por ello el comercio requera que fuera sustituida por la de la unidad legislativa que concluyera con la incertidumbre del derecho. (318) Conf. SECRETAN, R., "Lunit interne du droit priv en Suisse", Bulletin Trim. de la Societ de Leg. Compare, 1947-70-143. (319) Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 112. (320) Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 301. (321) Ver GIRN TENA, J., Derecho mercantil..., cit., p. 43. (322) La afirmacin es de ROSSEL, V., Code..., cit., p. 10. (323) Conf. LVAREZ DEL MANZANO Y LVAREZ RIVERA, A. - BONILLA Y SAN MARTN, F. - MIANA Y VILAGRASA, E., Tratado..., cit., t. I, p. 113. Estos autores concluyen manifestando: Son grandes y notorios los mritos del Cdigo Federal, y no hemos de escatimarle los elogios que se le deben. (324) Ver ROSSEL, V., Code..., cit., ps. 17 y ss. (325) Ver en este captulo, nro. 16, letra b), ap. IV. (326) Ver SCHNEIDER, A. - FICK, M., Commentaire du Code Federal de Obligations, Neuchatel, 1915, p. 7.

(327) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, ps. 209/210. (328) Ver GMEZ LEO, O. R., Tratado del pagar..., cit., p. 26, donde sealamos las alternativas y modificaciones que sufri la ley cambiaria alemana. (329) Ver nro. 16, letra a), de este captulo. (330) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 28. (331) Ver nro. 16, letra a), de este captulo. (332) Conf. ROCCO, A., Principios..., cit., ps. 28 y 30, sa es la razn por la cual este autor, en su conocida "Ojeada al derecho comparado", agrupa dentro de las legislaciones del tipo germnico tanto a las legislaciones de Austria como de Hungra. (333) Ver NAMUR, P., Le Code de Commerce belga, revis, Bruselas, 1876-1879. Conf. BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 272: El llamado Cdigo de Comercio belga revisado fue publicado mediante una serie de leyes especiales desde 1867 a 1879. No es propiamente un Cdigo, sino que las leyes belgas han ido encuadrndose en el primitivo Cdigo francs. (334) Ver ROCCO, A., Principios..., cit., p. 29. (335) Conf. ROCCO, A., Principios..., cit., ps. 28/29. (336) Conf. OLAVARRA VILA, J., Manual...., cit., p. 78. (337) OLAVARRA VILA, J., Manual...., cit., ps. 79 y ss., da cuenta que este jurista haba nacido en nuestro pas, en la provincia de La Rioja, estudi en el Colegio de Monserrat de la provincia de Crdoba, pero se recibi de abogado en Chile, obteniendo la gracia de su naturalizacin por una ley dictada en 1858. (338) UGARTE, Z. F., De los actos de comercio en relacin con su competencia de jurisdiccin, Santiago, 1867, p. 11. (339) Conf. OLAVARRA VILA, J., Manual...., cit., p. 80. (340) Conf. OLAVARRA VILA, J., Manual...., cit., p. 80. (341) UGARTE, Z. F., De los actos..., cit., p. 13. (342) Son palabras de OLAVARRA VILA, J., Manual...., cit., p. 86. (343) PRADHOMME, H., Code de Commerce chilie, Pars, 1892, "Introduccin", p. 17. La obra del Dr. Ocampo en una palabra es digna, desde todos los puntos de vista, de un pas donde los estudios jurdicos son prestigiados y toman cada da un desarrollo ms y ms considerable.

(344) SOL CAIZARES, F. D., Tratado..., cit., t. 1, p. 41, autor que en otra obra "Les socits commerciales nationales et trangeres Amerique Latina", en Cahiers, nro. 5, p. 153, ha sostenido que "El Cdigo chileno de 1865 se inspira notablemente en el derecho francs y espaol, pero se considera que l es superior a todos los cdigos de la poca, aun a los de Europa. (345) LE PERA, S., Cuestiones..., cit., ps. 34/35. Este autor aclara que si bien el Cdigo holands es posterior a los Cdigos espaol de 1829 y portugus de 1833, sus trabajos preparatorios, en su redaccin originaria, constituyen un antecedente de stos. (346) MOLENGRAFF, W., Tratado Niederlndiche Handelsrechts, msterdam, 1871, que ha sido actualizado repetidas veces (por Busman, Zevenbergen, Mess y Bodenhausen) y est en 8 ed., Harlem, 1949. (347) WIARDA, "Le droit commercial nerlandais", Revue Trim. de Droit Comm., Pars, 1949, nro. 4, p. 605. (348) PIRET, "Labandon des concepts dacte de commerce et de commercant et des rgles au commerce dans le droit nerlandais", Revue de Droit International et de Droit Comm., Bruselas, 1949, nros. 1-4, p. 75. (349) Son palabras de PIRET, "Labandon...", cit., p. 74. (350) Conf. PIRET, "Labandon...", cit. (351) As lo ha sostenido MOLENGRAFF, W., Tratado..., cit., aclarando que ello es desde el punto de vista econmico y no jurdico. (352) VAN DER HEYDEN, Handbook voor de Naamboze vennootschap naar Nederlands-recht, 3 ed., p. 57, cit. por PIRET, "Labandon...", cit. (353) La opinin de ambos autores es citada por PIRET, "Labandon...", cit., p. 75. (354) PIRET, "Labandon...", cit., p. 75. (355) WIARDA, "Le droit...", cit., p. 606. (356) En el texto francs, WIARDA, "Le droit...", cit., ps. 605 y 606, se emplea el vocablo francs entreprise para traducir la palabra holandesa bedriff. (357) Conf. PIRET, "Labandon...", cit., quien funda su opinin en el art. 2, Ley sobre el Registro de Comercio de 1918; el vocablo bedrijf se opone al vocablo onderneming al decirse que debe inscribirse toda onderneming en la cual se ejerce un bedrijf. (358) Tomado de una comunicacin sobre la unificacin del derecho civil y del derecho comercial, en los Pases Bajos. Coloquio de Pars, 1953. Centro National de Recherche Scientifique, Paris, 1954, cit., por PIRET, "Labandon...", cit., ps. 76 y ss. (359) OLAVARRA VILA, J., Manual...., cit., p. 75. Sobre este Cdigo se puede ver: OLAVARRA VILA, J., "Honduras: A new Code de Commerce", The American

Journal of Comparative Law, vol. 2, nro. 1, enero 1953, ps. 66 y ss.Conf. ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., p. 46. Muchas son, en general, las concepciones modernas de este Cdigo, uno de los ms avanzados del sistema "continental" o codificado. (360) Cdigo de Comercio de Honduras, Talleres Tipogrficos Aristn, Tegucigalpa, 1950. (361) Regula la sociedad colectiva; sociedad en comandita simple; sociedad de responsabilidad limitada; sociedad annima; sociedad en comandita por acciones; sociedad cooperativa; sociedades de capital variable y sociedades constituidas en el extranjero. Trata luego: la disolucin y liquidacin, as como la fusin y transformacin de sociedades. (362) Contiene: cap. I, "Disposiciones generales"; cap. II, "De los ttulos nominativos"; cap. III, "De los ttulos a la orden"; cap. IV, "De los ttulos al portador"; cap. V, "De la letra de cambio"; cap. VI, "Del pagar"; cap. VII, "Del cheque"; cap. VIII, "De la cancelacin y reposicin de los ttulos-valores". (363) Comprende: cap. I: "La empresa mercantil"; cap. II: "De los elementos de la negociacin o empresa mercantil", cuyo anlisis efectuamos en letra d), aps. I a IX. (364) MITRE, Historia de Belgrano y de la independencia argentina, t. I, Buenos Aires, 1971, cap. I, nro. 8. (365) MITRE, Historia..., cit., t. I, cap. I, nro. 11. (366) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 197, quien ratifica y advierte: Las leyes que regan las relaciones privadas mercantiles de las colonias hispanoamericanas eran las mismas que en Espaa, con el agravante de que la organizacin judicial imperante padeca de grave defectos. (367) Ver nro. 10, letra b), aps. I a III. (368) Ver nro. 10, letra b), aps. I a III, prrs. A) y B). (369) Como lo hemos hecho en la generalidad de nuestras anteriores obras, oportunidad en que investigamos y escribimos sobre el tema histrico del derecho comercial, en general, y cambiario en particular: ver La letra de cambio y el pagar (en la doctrina y la jurisprudencia), vol. I, Buenos Aires, 1980; Instituciones de derecho cambiario. Letra de cambio y pagar, t. II-A, Buenos Aires, 1986; El pagar (estudio integral), Buenos Aires 1988; Manual de derecho cambiario, Buenos Aires, 1990; Nuevo manual de derecho cambiario, Buenos Aires, 2000; Tratado del pagar cambiario, 2 ed., Buenos Aires, 2004; y Tratado de los cheques, Buenos Aires, 2004. (370) Cdigos espaoles concordados y anotados, t. XII, Madrid, 1861, p. 345. Conf.: AZTRIA, E. A., Origen y evolucin histrica del derecho comercial y antecedentes argentinos, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1971, separata de "Lecciones y Ensayos", p. 10.Comp. con CMARA, H., Letra de cambio y vale o pagar, t. I, Buenos Aires, 1970, p. 142, autor que indica como fecha el da 2/10/1737.

(371) Ver nro. 10, letra b), aps. I a III, prr. B). (372) Ver nro. 15, letra b). (373) Conf. AZTRIA, E. A., Origen..., cit., p. 10. (374) Ver nro. 10, letra b), ap. I. (375) MITRE, Historia..., cit., t. I, cap. II. (376) MALAGARRIGA, C. C., Tratado elemental de derecho comercial, t. II, 3 ed., Buenos Aires, 1963, p. 14. (377) Sobre esta materia se puede consultar la obra firmada por De Vedia "El Banco Nacional", cit. por SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 199, quien agrega: la legislacin imperante no llenaba ni con mucho las necesidades del comercio. Tambin en la Repblica se pens varias veces en la formacin de un Cdigo de Comercio. (378) Conf. AZTRIA, E. A., Origen..., cit., p. 12. (379) Conf. AZTRIA, E. A., Origen..., cit. (380) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 54. (381) Tomado de LEVENE, R., Historia del derecho argentino, t. VII, "Los primeros codificadores argentinos", ps. 302/304.Conf.: con CMARA, H., Letra de cambio..., cit., t. I, p. 143, que citando esta obra menciona en la nota 4 la p. 390, y en el texto cita el art. 2, nro. 23, siendo que el mencionado artculo tiene slo tres prrafos. (382) LEVENE, R., Historia..., cit., nro. 2, ps. 131. (383) Conf. MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 15: As, en la provincia de Buenos Aires, sobre corredores, fueron sancionadas disposiciones durante los aos 1825, 1827, 1829, 1830, 1836, 1848, 1847 y 1853, si bien limitndose, en su mayor parte, a aumentar o disminuir las plazas de corredores de nmero y sobre martilleros en los aos 1838, 1857 y 1858. (384) Ver nro. 15, letra b). (385) Conf. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 199, es decir, las Ordenanzas de Bilbao.Comp.: con MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 15, pone en evidencia y se cuestiona (?) (sic) que la resolucin mencion el "Cdigo vigente de Comercio" cuando en rigor no exista un cuerpo legal que pudiera ser as designado. (386) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., p. 54: En la poca en que Rosas gobierna a Buenos Aires hay poca produccin legislativa atinente a lo mercantil, pues predomina una economa agraria con desarrollo de una nica industria a partir de aquella actividad: los saladeros.

(387) Conf. MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 16. (388) Ver nro. 15, letra b). (389) CHANETN, A., Historia de Vlez Sarsfield, t. II, Buenos Aires, 1938, p. 72. (390) ACEVEDO, C. A., Ensayo histrico sobre la legislacin comercial argentina, Buenos Aires, 1914, ps. 51 y ss. (391) Ver MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 17, enjuicia la postergacin "que no se advierte en qu medida apreciable poda haber hecho ms penoso ese estado financiero el que unos cuantos hombres de buena voluntad se hubieran dedicado a proyectar los cdigos". (392) CHANETN, A., Historia..., cit., t. II, p. 79: Cuando Sarmiento, en 1855, regres de su exilio en Chile, donde tuvo oportunidad de asistir a las fases finales del proceso legislativo que termin con la promulgacin del Cdigo Civil redactado por Andrs Bello, jurisconsulto y poeta venezolano, solicit personalmente a C. Tejedor y a D. Vlez Sarsfield que hicieran lo propio aqu, proyectando un Cdigo Civil, lo cual no fue aceptado por ellos. (393) Ver MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 18, aclara: Estaba entonces radicado en Buenos Aires un proscripto uruguayo, tambin eminente jurista, Eduardo Acevedo, que aos antes redactara un "Proyecto de un Cdigo Civil para el Estado Oriental del Uruguay". (394) OBARRIO, M., "Introduccin" a la obra de ALCORTA, A., Fuentes y concordancias del Cdigo de Comercio, Buenos Aires, 1887; CHANETN, A., Historia..., cit.; SATANOWSKY, M., "Las fuentes de la legislacin cambiaria en los cdigos de 1862 y 1889", en Estudios de derecho comercial, t. II, Buenos Aires, 1950, p. 104; PERROTTA, S. R., "A propsito del centenario del Cdigo de Comercio", JA 1959-V-93; CMARA, H., "La polmica Quintana-Vlez Sarsfield acerca del Cdigo de Comercio", Rev. Col. Abog. La Plata, nro. 9, p. 39; ROCA, E. A., "Dr. Dalmacio Vlez Sarsfield. Un jurista en la construccin de la Repblica", ED 3-1115; MALAGARRIGA , C. C., Tratado..., cit., t. I, ps. 16 y ss.; ANAYA , J., "El comerciante...", cit., ps. 30 y ss. (395) Los detalles de la famosa polmica se pueden ver en la obra de CHANETN, A., Historia..., cit., t. II, ps. 80 y ss. y tambin en CMARA, H., "La polmica...", cit., p. 39. (396) Conf. MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 19. Cinco aos despus, en el curso de la mencionada polmica, Vlez Sarsfield asegur que no poda decirse que hubiera un solo artculo del Cdigo redactado por l o por Acevedo, lo que contradijo poco despus al sostener que haba agregado 428 artculos "muy principales" a los ttulos proyectados por Acevedo. Este ltimo, mientras tanto, enferm en el Salto Oriental, no intervino en la discusin y tampoco despus rompi su digno silencio sobre el asunto.Sin embargo, el hallazgo, en el archivo del Colegio de Abogados de Buenos Aires, de determinada documentacin, proveniente de Vlez Sarsfield, parece

corroborar el carcter y la participacin de ste y de Acevedo en la preparacin del proyecto de 1857. (397) ROCA, E. A., "Dr. Dalmacio Vlez Sarsfield...", cit., p. 1118, quien con muy buen criterio dice: La denominada "polmica" sobre quin es el autor real del Cdigo de Comercio Ver Texto no fue sino un ataque poltico operado a la mejor tradicin criolla: ataque a la persona y no a la obra, por ello no entrar a explicarla. (398) Los senadores eran Somellera, Obligado, Lezica y Alcorta, y los diputados, Ugarte, Domnguez, Trelles y Lavallol. (399) Conf. MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 19 (la nueva comisin hizo lo que la anterior, o sea nada). (400) OBARRIO, M., "Introduccin", cit., p. 26. (401) SATANOWSKY, M., "Las fuentes...", cit., t. II, p. 104. (402) MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 23. (403) Tomamos el texto de SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, ps. 200 y ss., nota 1. Tambin se lo puede consultar en ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., t. I, apndice, ps. 70 y ss. (404) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 202, n (a) al pie de pgina observa: "debe ser un error en la referencia que hace a un jurisconsulto Wildner, que no existe: quizs la comisin se refiera a Beuder o Wagner". (405) MELO, L., El cincuentenario de la reforma..., cit., p. 361, dice que se lo consider incompleto de poco valor doctrinario, censurando la incomprensible supresin de las normas concernientes al derecho martimo.SEGOVIA, L., Exposicin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, t. I, Buenos Aires, 1933, p. XXVII, considera que su trabajo se limit a una examen muy superficial de la ley vigente.RIVAROLA, M., Tratado de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1940, ps. 14/15, con cierta benevolencia atribuye la poca atencin prestada al proyecto, por su rpido envejecimiento por las continuas transformaciones operadas en esa poca. (406) AZTRIA, E. A., Origen..., cit., p. 16. (407) Conf. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 206. (408) SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., p. 18, nro. 25: "Mi trabajo se haba inspirado principalmente en las leyes de Italia, Francia y Alemania -sobre todo el libro de quiebras-, as como en las conclusiones del Congreso de Amberes". (409) MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 24, con cierta irona, manifiesta: "Al parecer, no haba en el gobierno crticos de la talla del mismo Segovia, pues de haberlos habido hubiesen podido apreciar que, trabajo muy interesante el suyo, indudablemente distaba de merecer aquel categrico calificativo. De todos modos lo mucho bueno que contena fue reconocido por eminentes comercialistas europeos, como

Endemann, Meili, Castagnola, Cohn y Desjardins".Hemos dicho hace ya un tiempo: GMEZ LEO, O. R., "Introduccin..., cit., t. II-A, p. 14: En lo referente a las normas sobre cheque, el Proyecto Segovia se inspir en los antecedentes legislativos y doctrinales del derecho continental, especialmente la ley francesa de 1865, con olvido de los principios y las leyes inglesas, dictadas entre 1856 y 1882, como asimismo de las experiencias de los debates judiciales originados en Inglaterra y Norteamrica.Afirmacin con la cual est de acuerdo MALAGARRIGA, C. C., Resea de la legislacin argentina 1810-1960, Buenos Aires, 1961, p. 40: "Segovia, no pareca conocer el derecho anglo-americano. (410) AZTRIA, E. A., Origen..., cit., p. 26. (411) Son palabras de MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 25. (412) Ver SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, ps. 225 a 297, lugar a donde remitimos al lector para su consulta, pues resulta demasiado extenso para transcribirlo aqu. (413) Ver SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 207, cuya obra es de 1905, dice sobre el particular: "Debe aqu llamarse la atencin sobre un punto que ha suscitado dudas. La sancin del Congreso en 1889 recay sobre un nuevo Cdigo de Comercio o slo sobre un proyecto de reformas del antiguo Cdigo?" encontrando la respuesta -con la cual coincidimos- en el art. 1 Ver Texto , ley 2637, que dice: "Desde el 1/5/1890 se observar como ley de la Nacin, el proyecto de Reformas al Cdigo de Comercio formulado por la comisin de Cdigos de la H. Cmara de Diputados". (414) Especialmente, SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, p. 36, y SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 208. (415) sa es la descripcin de MALAGARRIGA, C. C., "Cien aos de vigencia y reformas", Rev. Col. Abog. La Plata, 1962, nro. 9, p. 159.Sin embargo, este autor, en su Tratado..., cit., t. I, p. 26, tambin realiza su crtica expresando: No se puede dejar de admitir que, aunque no en la medida en que seal Segovia, incurrieron en muchas y a veces graves equivocaciones y que si su informacin no fue toda la que pudo y debi ser, tampoco atendieron, frecuentemente, las exigencias de la realidad argentina de entonces. (416) AZTRIA, E. A., Origen..., cit., p. 17. (417) Conf. RIVAROLA, M., Cincuentenario de la reforma, Buenos Aires, 1959, p. 25: "Buena o mala, la obra de 1889 tuvo por lo menos la intencin de ser lo primero". (418) Ver GMEZ LEO, O. R., Nueva Ley de Prenda con Registro (dec. 897/1995) comentada y anotada, Buenos Aires, 1995, ps. 1 y ss., y GMEZ LEO, O. R. COLEMAN, M. C., "Prenda con registro anotada", RDCO 1996-389. (419) GMEZ LEO, O. R., Lecciones de derecho privado, La Plata, 1975, p. 10, ratificada en la 1 ed. de este Tratado. Ver en FERNNDEZ , R. L. - GMEZ LEO , O. R., Tratado..., cit., t. I, p. 98. (420) Conf. ARGERI, S., "Fuentes del derecho comercial (2 parte)", LL 1978-C-1076.

(421) FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit. (422) Conf.: VIVANTE, T., Tratado de derecho mercantil, 1 ed., trad. espaola de la 5 ed. italiana, Miln, 1929, t. I, Madrid, 1932, nro. 20; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 31; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 7; LA LUMIA, I., Trattato di diritto commerciale. Parte generale, t. I, Miln, 1940, nro. 47; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 30. (423) ASCARELLI, T., Introduccin al derecho comercial, Buenos Aires, 1947, p. 6; ANAYA, J., "El comerciante...", cit., p. 17. (424) V.gr., cheque (dec.-ley 4776/1963 , ref. por la ley 24452 Ver Texto ), letra de cambio y pagar (dec.-ley 5965/1963 Ver Texto ), seguros (ley 17418 Ver Texto ), sociedades comerciales (ley 19550 , ref. 22903 Ver Texto ), concursos (ley 19551 , ref. por ley 24522 Ver Texto ), navegacin (ley 20094 Ver Texto ), para no designar sino las ms conocidas y sin perjuicio de la existencia de otras, como a continuacin se expone. (425) Ver, sobre las concepciones interpretativas, en GMEZ LEO, O. R., "Interpretacin de los contratos", LL 156-999. (426) GMEZ LEO, O. R., Lecciones..., cit., ps. 10 y ss. Conf.: ARGERI, S., "Fuentes...", cit. (427) Ver FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, p. 99. (428) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 62. (429) La fuente principal tenida en cuenta es la conocida coleccin Anales de Legislacin Argentina (ADLA), La Ley. (430) Ver ADLA, nota del Dr. HALPERIN, I., "Sobre la discusin parlamentaria". (431) BUTTY, E. M., en HALPERIN, I. - BUTTI, E. M., Curso..., cit., p. 12: El nuevo texto ordenado no slo reformula y aclara la normativa correspondiente a la parte general y los diversos tipos societarios, sino que incorpora institutos de resonante repercusin doctrinal y jurisprudencial, como el abuso de control y la inoponibilidad de la personalidad jurdica, y el cap. III, que contempla la regulacin de los contratos de colaboracin empresarial.Existe en la actualidad (ao 2004) un proyecto redactado por los Dres. J. Anaya y R. Etcheverry que ha sido considerado en profundidad por distintas publicaciones especializadas y en el Congreso de Derecho Societario realizado en Tucumn en el ao 2004. CAPTULO II - CARACTERIZACIN DEL DERECHO COMERCIAL

SECCIN PRIMERA - CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL SUMARIO: 30. Introduccin. 31. Diversas opiniones doctrinarias. 32. Nuestra opinin.

30. INTRODUCCIN En esta segunda edicin, siguiendo el criterio que hemos observado en las ltimas obras a la que otorgamos el carcter de Tratados (432) , luego de profundizar las investigaciones sobre el tema genrico de la "caracterizacin del derecho comercial", procedemos a desdoblar la exposicin, brindando en la secc. I una resea de las opiniones vertidas sobre el "concepto doctrinario" que los principales autores consultados han expuesto sobre nuestra materia, lo cual presupone un estudio y descripcin de la realidad que, cientficamente, es una operacin necesaria y previa para llegar al fundamento de una determinada disciplina. Luego de ello, en la secc. II abordamos el estudio y exposicin del contenido y la caracterizacin que nuestra materia ha recibido a lo largo de la historia, el cual permitir adscribirlo a alguna de las categoras jurdicas elaboradas por la Ciencia del Derecho (433) . El criterio observado tiene fundamento y apoyo en la realidad de la vida econmica y jurdica, a la cual nos hemos adscripto, que es considerar a esta rama que nos ocupa como una categora histrica (434) que, al tener en cuenta su carcter expansivo, regula en la actualidad no slo a lo que la doctrina clsica ha designado como la "materia comercial" v.gr., derecho comercial, en sentido lato, sino que abarca lo que se ha dado a llamar el "derecho empresario", que comprende a la empresa como organizacin, el estatuto del empresario y la actividad que ambos desarrollan.

31. DIVERSAS OPINIONES DOCTRINARIAS Como en otras oportunidades, escogemos de la bibliografa consultada aquellos conceptos que suministran un muestreo de las distintas opiniones vertidas por la doctrina sobre nuestra materia a lo largo de los ltimos siglos, as como provenientes de autores de diversos pases, lo que se expone siguiendo un ordenamiento alfabtico, que permita un fcil compulsa y por tanto propicie, si es necesario, las comparaciones de las diversas opiniones. a) El profesor mexicano J. Acevedo Balcorta comienza su anlisis diciendo que el derecho mercantil nace para regular el comercio, o mejor dicho, los actos y relaciones de los comerciantes propios de la realizacin de sus actividades mediadoras. Por tanto, en su origen el derecho mercantil aparece estrechamente unido a la nocin econmica del comercio, y mediante sta se explica y determina el concepto de aqul. El derecho mercantil es entonces el derecho del comercio. Sin embargo -agrega- actualmente es imposible definir al derecho mercantil por medio de la simple referencia al concepto econmico de comercio. El campo de aplicacin de las normas mercantiles, la materia mercantil, se ha ampliado ms all de los lmites de esta nocin y gran parte de los negocios regulados en la actualidad por el derecho positivo mercantil no tiene relacin con aquel concepto econmico del comercio... pues se aplica a las personas que realizan actos de comercio legalmente calificados como tales, y no a los actos en s mismos, pues el destinatario de toda norma jurdica es la persona (435) . b) W. Arecha. Este ilustre jurista de nuestro pas, luego de realizar un profundo anlisis de la empresa comercial y de caracterizar la actividad mercantil como una actividad tcnica, fundamentalmente intermediadora, llegando al anlisis de la actividad

industrial, que considera como una actividad extraa a la relacin que la naturaleza le present al individuo, puesto que da a las cosas un destino tcnico que se interpone a su destino natural, llega a la conclusin de que "la ley comercial regula una serie diversa de negocios que por razones histricas y de conveniencia social, que hacen a la seguridad y celeridad de los mismos negocios, y al inters del comercio y del crdito, deben caer en su mbito" (436) . c) El derecho comercial, ha dicho con su autoridad Tulio Ascarelli, no es el derecho de la produccin y distribucin de la riqueza, pues por un lado no comprende la actividad agrcola y con frecuencia el comercio inmobiliario, ni es tampoco el derecho de la circulacin, porque comprende instituciones que no la regulan, o el derecho de la intermediacin, ya que no lo son los actos cambiarios y la produccin industrial. Para agregar luego: que la progresiva ampliacin del campo de aplicacin del derecho comercial ha sido constante, habindose extendido a las operaciones industriales, las explotaciones empresariales, el comercio ultramarino y bancario, los seguros martimos y terrestre, las sociedades annimas, los ttulos al portador, la letra de cambio y el cheque (437) . d) Los profesores de la Universidad de Catania (Sicilia), G. Auletta y N. Salanitro, manifiestan que con la expresin derecho comercial se hace referencia a aquella rama del derecho privado constituido por una serie de normas que disciplinan un determinado sector de la economa (438) . e) Los autores espaoles G. Avils Cucurella y J. M. Pou de Avils definen al derecho comercial como aquella parte del derecho privado que principalmente tiene por objeto regular las relaciones jurdicas que surgen del ejercicio del comercio, y entendiendo a ste, en sentido estricto, como una industria de la mediacin entre productores y consumidores, con nimo de lucro y con habitualidad (439) . f) El profesor E. Aztria oportunamente hizo mencin sobre la fuerte gravitacin de la doctrina entre las autores actuales que ha transformado el derecho comercial en el derecho de las empresas, con lo cual se retornara a un sistema profesional sobre nuevas bases, al sustituir el clsico y originario derecho de comerciantes por el derecho de los empresarios comerciales o, simplemente, la forma ms extrema, de los empresarios en general (440) . g) Teniendo en cuenta las fluctuaciones que la evolucin de social y econmica ha producido sobre la teora o concepcin que consider nuestro derecho, como aquel que concierne a los derechos realizados en masa o en serie (Wieland), el autor espaol Jordano Barea propone volver a la doctrina (subjetiva) de la profesionalidad, pero sin referirla al comerciante individual, sino considerando a nuestro derecho como el referido a las empresas, entendidas stas como forma de organizacin de los distintos factores de produccin -capital y trabajo- para la obtencin de una ganancia ilimitada e incierta, con el consiguiente riesgo a cargo del empresario (441) . h) El autor mexicano J. Barrera Graf considera que el derecho mercantil es "aquella rama del derecho privado que regula los actos de comercio, la organizacin de las empresas, la actividad del comerciante, individual y colectivo, y los negocios que recaiga sobre las cosas mercantiles (442) .

i) El catedrtico granadino F. Blanco Constans define al derecho mercantil como el conjunto de principios, preceptos y reglas que determinan y regulan las relaciones jurdicas que el comercio engendra (443) . j) El ilustre autor italiano L. Bolaffio concepta al derecho comercial -ms precisamente an, a la legislacin comercial vigente cuando escribe su obra (v.gr., Cdigo de Comercio italiano de 1882)- como la normativa reguladora de toda forma de actividad econmica y social que sujeta a sus normas las manifestaciones productivas (444) y que tiene carcter consuetudinario, pues esa ley comercial formalmente constituida resulta ser el ordenamiento sistemtico de usos ya elaborados por la prctica, a los cuales ha dado la doctrina una construccin orgnica y una expresin precisa, que el legislador ha reconocido y sancionado (445) . k) Para el profesor brasileo J. E. Borges, nuestra materia es el "conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones derivadas de las industrias y actividades que la ley considera mercantiles, as como los derechos y obligaciones de las personas que las ejercitan profesionalmente" (446) . l) El profesor valenciano M. Broseta Pont, que en la 2 ed. publicada en 1974 de su Manual expuso un concepto sustancial del derecho mercantil, expresando que era "el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, as como de la actividad externa que stos realizan por medio de una empresa (447) . ll) El jurista italiano A. Brunetti defini al derecho comercial como aquel que est constituido por el conjunto de reglas atinentes a la materia de comercio considerado en s mismo y en las relaciones de las personas que en tales asuntos participan, especialmente en relacin con su actividad profesional (448) . m) Para el profesor de la Universidad de Miln, G. Carlo Colli, a la luz del derecho italiano posterior a la sancin del Cdigo Civil de 1942, el derecho comercial infusionado con el civil a partir de esa fecha, es el derecho de las empresas y esto manifiesta claramente -dice este autor- la diferencia entre la legislacin nueva y la antigua, en la cual la nocin de los actos de comercio comprenda tambin actividades que podan ejercitarse en forma simplemente ocasional, y, al definir la persona del comerciante, introduca el concepto de la profesionalidad. Dejando escapar, sin embargo, esa otra caracterstica no menos importante de la organizacin de los bienes y servicios (establecimientos). Es decir -concluye Carlo Colli-, la legislacin anterior insista, pues, en considerar la persona del comerciante, pero no poda llegar a la visin integral y orgnica de la empresa, porque desconoca el establecimiento de comercio (449) . n) El jurista brasileo J. X. Carvalho de Mendoza ha dicho que el derecho comercial es la disciplina jurdica reguladora de los actos de comercio y, al mismo tiempo, de los derechos y obligaciones de las personas que lo ejercen profesionalmente y de sus auxiliares (450) . ) El autor italiano M. Casanova dice que el derecho comercial es el conjunto de reglas que disciplinan la actividad comercial y las dems actividades econmicas que, desde el punto de vista de la positiva reglamentacin jurdica, estn asimiladas a aquella actividad (451) .

o) Nuestro R. J. Castillo, si bien primero dice que el derecho comercial puede definirse como "el conjunto de principios que rigen las operaciones sometidas al mismo por razones de inters general y establecen los derechos y obligaciones de las personas que a ellas se dedican", agrega que "rige las relaciones entre particulares, a que da lugar el ejercicio del comercio" (452) . p) En la Exposicin de Motivos del proyecto de Cdigo de Comercio de Honduras se ha definido a nuestra disciplina como el derecho de los actos en masa realizados por empresa. Pero, por cierto, los autores de ese proyecto -hoy Cdigo de aquel pas desde 1950- tratan en l de los ttulos de crdito o ttulos-valores, algunos de los cuales, al menos, no suponen una empresa y tampoco se relacionan con la produccin en masa (453) . q) El profesor de la Universidad de Munich, K. Cosack, que en la primera edicin de su libro (1888) haba dicho que el derecho comercial "es la parte del derecho privado que se refiere especialmente a las cuestiones jurdicas del comercio", ampli el concepto en la 12 ed. (1930) (454) , expresando que "El derecho mercantil comprende todas las reglas de derecho privado que de modo especial se adaptan a las necesidades o exigencias del trfico comercial... Del hecho de que el derecho mercantil se adapte de modo especial a las exigencias del trfico comercial no se sigue que rija nica y exclusivamente dicho trfico; puede ocurrir que algunas reglas respondan tambin -ms o menos- a las exigencias de la vida civil" (455) . r) El jurista suizo A. Curti manifiesta que Inglaterra no posee una codificacin de conjunto del derecho mercantil, un Cdigo de Comercio especial en el que se contenga todo el derecho privado relativo al comercio. Por otra parte, el derecho ingls no distingue el derecho de los comerciantes del de los que no lo son, conforme a la opinin que existe en Suiza de esa distincin. Sin embargo, la ley, la doctrina (456) y la jurisprudencia tienen suficientemente en cuenta los intereses peculiares del comercio (457) . rr) El profesor de la Universidad de La Habana (Cuba), C. de Horta y Pardo, define al derecho mercantil como el conjunto de leyes y disposiciones de carcter legal, decretos, rdenes y reglamentos, que tratan de las operaciones mercantiles, especialmente "los actos de comercio", que en caso de no ser contemplados expresamente en esas disposiciones legales, quedan regidos por los usos y costumbres comerciales observados en cada plaza donde se realice la actividad comercial (458) . s) El profesor mexicano R. de Pina Vara define al derecho mercantil de su pas a la luz del Cdigo que rige la especie, como "el conjunto de normas jurdicas que se aplican a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a los comerciantes en el ejercicio de su profesin" (459) . t) J. Escarr inicia su Manual con una definicin que califica de "provisoria", segn la cual "es el derecho que se aplica a una categora determinada de personas, los comerciantes, y a una categora determinada de operaciones, los actos de comercio" (460) .

u) El profesor R. A. Etcheverry, en el libro repetidamente citado, al estudiar en el cap. II el "concepto, caracteres y fuentes del derecho comercial", luego de analizar las distintas concepciones sobre el contenido de nuestra disciplina (v.gr., derecho del lucro o de la especulacin econmica, de la circulacin de bienes, los actos en masa y la intermediacin, etc., hasta llegar al derecho de la empresa), expone su opinin (461) diciendo que el derecho comercial mantiene su categora de derecho especial (p. 87) y lo que "debera ser" legislativamente es lo que en este estadio es: "una disciplina de ciertos sujetos (comerciantes, industriales, los llamados auxiliares del comercio, las sociedades comerciales) y de ciertos actos y actividades (organizacin empresaria, actos jurdicos de representacin, cooperacin e interposicin, sistemas de circulacin y negocial mobiliario, etc.)" (462) . v) El profesor H. P. Fargosi manifiesta que es partidario de propugnar un derecho comercial basado en la concepcin de la empresa, como el modo de adecuarlo al fenmeno econmico en la actual fase de su desarrollo. Pero honradamente reconoce que esa postura "es susceptible de polmica, de crtica y aun de retractacin" (463) . w) El catedrtico de la Universidad del Pas Vasco, J. L. Fernndez Ruiz, y la profesora de la Universidad de Mlaga, Ma. de los ngeles Martn Reyes, consideran que nuestra disciplina es "un derecho privado parte del tronco comn de los Derechos Civil y Mercantil, que comprende un conjunto de normas relativas al estatuto de los empresarios -derechos, obligaciones, notas de su concepto, etc.- y al ejercicio de su actividad econmica en las relaciones con terceros, sobre todo en materia de contratacin" (464) . x) El conocido autor brasilero W. Ferreira concepta nuestra materia como "el sistema de normas reguladoras de las relaciones entre los hombres constitutivas del comercio o emergente de l" (465) . y) De la misma tendencia en Italia es G. Ferri, para quien un sistema del derecho comercial actual debe construirse en torno a la figura del empresario comercial, como es concebida y delimitada en la ley (466) . z) A su turno, el profesor R. O. Fontanarrosa sostuvo que el derecho comercial es el "conjunto de normas jurdicas que regulan la materia comercial", agregando que se debe admitir que el contenido de ese derecho "no ha coincidido nunca con el concepto econmico de comercio" y que comercio, en sentido jurdico, es "todo supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil" (467) . a) El profesor de la Universidad de Bologna, F. Galgano, manifiesta que hay una rama del derecho privado al cual se le sigue dando, por inercia, un nombre antiguo, pleno de significado en otro tiempo, pero hoy desprovisto de una especfica razn de ser. Esta rama es el derecho comercial (468) . Es decir que el derecho mercantil es el derecho de los Cdigos de Comercio separados de los Cdigos Civiles, pero no es el derecho del comercio, pues no regula ni ha regulado nunca todo el comercio y si no es todo el derecho del comercio, tampoco es slo derecho del comercio, pues las actividades industriales son, desde su aparicin, objeto del derecho comercial. La esencia mercantil de esta parte del derecho no se aprecia con una visin sincrnica del derecho privado que la distinga ratione materia del derecho civil, sino adoptando una perspectiva diacrnica: a partir de la cual el derecho mercantil se muestra, en este caso, como la

innovacin jurdica introducida en la regulacin de las relaciones econmicas, es decir, el conjunto de normas especiales del comercio que la clase mercantil, en las diversas pocas, ha establecido directamente o ha pretendido que el Estado estableciera (469) . b) El profesor J. Garrigues en la 7 ed. de su Curso de derecho mercantil (470) , al tratar el tema respecto del derecho positivo espaol, dice que con arreglo a la regulacin legal del Cdigo de Comercio vigente el derecho mercantil es aquel que regula los actos de comercio pertenecientes a la explotacin de industrias mercantiles organizadas (actos de comercio propios) y los realizados ocasionalmente por los comerciantes y no comerciantes (actos de comercios impropios), que el legislador considera mercantiles, as como el estatuto del empresario mercantil individual y social y los estados de anormalidad en el cumplimiento de sus obligaciones (471) . c) El profesor argentino J. A. Garrone, luego de analizar el derecho positivo vigente con sus modificaciones a partir de 1889, expone el concepto actual del derecho comercial diciendo que "es el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, as como de la actividad externa que stos realizan por medio de una empresa" (472) . d) Brevemente se manifiesta L. Goldschmidt respecto del tema, sosteniendo que nuestra disciplina es "el derecho especial de la materia comercial" (473) . e) Otras definiciones pretenden atenerse a algn elemento externo o formal y dicen que es "el derecho de los negocios jurdicos del trfico en masa" como es el caso de Heck, o que su caracterstica es la regulacin de los actos "realizados en gran nmero y con carcter tpico, como sostiene J. Rodrguez Rodrguez" (474) . f) El profesor de la Universidad de Honduras, L. F. Gutirrez Falla, en su enjundioso estudio sobre el nuevo derecho mercantil, manifiesta que este concepto tradicional ha sido superado, entrando nuestra rama de derecho a ser, hoy da, el derecho marco que regula el trfico masivo de bienes y servicios en el mercado, por lo que comprende a todos los sujetos y relaciones jurdico-econmicas que intervienen en el trfico mercantil incluyendo, pero no limitndose, a los empresarios, financistas, aseguradores, transportistas, banqueros, etc., cuyos dos polos econmicamente opuestos y recprocamente complementarios son, de un lado, los actos de empresa y, del otro, los actos de consumo (475) . g) Luego de preguntarse qu es el derecho comercial?, el profesor de la Universidad de Pars, J. Guyenot, dice: "El derecho comercial se define, generalmente, como la parte del derecho privado que rige las operaciones jurdicas efectuadas por los comerciantes entre s y con sus clientes. En ese sentido limitado, el derecho comercial es el conjunto de normas que se aplican a los actos de comercio, sin tener en cuenta la persona de su autor". Sin embargo, agrega que: "En un sentido ms amplio, y tambin ms actual, puede definirse como la parte del derecho a que se encuentran sometidas las operaciones jurdicas de comercio, as como quines las efectan a ttulo profesional" (476) . h) De lo expuesto al comienzo de su Tratado por el profesor Alem K. Heinsheimer, al considerar la naturaleza y concepto del derecho comercial, se puede colegir que lo considera como el derecho privado especial de los comerciantes, pero su contenido va

ms all del significado vulgar de la nocin de "comercio", "comerciantes" e "industria comercial" en el sentido del Cdigo de Comercio (ADHGB), ya que tiene mayor amplitud, pues comprende muy diversos gneros de industrias y empresas (477) . i) El profesor de la Universidad de Guayaquil, M. Macas Hurtado, a la luz del Cdigo de Comercio ecuatoriano ha dado esta definicin: El derecho mercantil es el sistema de normas jurdicas que delimitan su campo de aplicacin mediante la calificacin de comercial dada a ciertos actos; que regula esos actos de comercio cuando los ejecuta profesional y habitualmente un comerciante o cuando los realiza un no comerciante; y que reglamenta el estatuto del comerciante individual y social y ciertos estados de anormalidad en el cumplimiento de sus obligaciones (478) . j) C. C. Malagarriga, luego de cuestionar algunas de las concepciones ya tratadas, manifiesta que lo cierto es que el derecho comercial rige tambin actividades ocasionales como asimismo, hay empresas que l no rige. No es, pues, el derecho de la empresa, sino, en todo caso, el derecho de determinadas empresas y no es slo el derecho de stas ni el de los actos realizados en esa forma, sino tambin el de actos aislados, no relacionados con empresa alguna. Llegado este punto se pregunta este autor Qu es, entonces, si no es tampoco el derecho de la empresa ni el de los actos realizados en masa? Simplemente, a nuestro entender -dice Malagarriga- una rama del derecho privado que se ocupa, aunque no desde todos los puntos de vista, de ciertas actividades, ejercidas o no de modo accidental, que se ha estimado por razones varias, necesario o conveniente que no sean objeto, al menos en primer trmino, del derecho civil, comn o general (479) . k) Uno de los principales tratadistas en Mxico de la materia, el profesor R. Mantilla Molina, ha dicho que "derecho mercantil es el sistema de normas jurdicas que determinan su campo de aplicacin mediante la calificacin de mercantiles dada a ciertos actos, y regulan stos y la profesin de quienes se dedican a celebrarlos" (480) . l) En Espaa, en 1848, don R. Mart de Eixal lo defina, a su vez, como "el conjunto de las disposiciones legales que regulan los actos de comercio y dirimen las contestaciones que de los mismos se originan" (481) . ll) El profesor uruguayo R. Mezzera lvarez estima que es "el conjunto de normas jurdicas del derecho privado que regulan la actividad comercial y establecen el estatuto legal del comerciante" (482) . m) El ilustre comercialista italiano L. Mossa, que continu la tendencia alemana que ve en el derecho comercial el derecho de la empresa, manifiesta que "el derecho comercial es siempre el derecho de la economa organizada. Sus formas jurdicas en cualquier momento han de ser un derecho vivo, que corre impetuoso con las corrientes poderosas que abrazan los caminos del mundo. Sucesivamente, van dejndole al derecho comn las formas ms simples y menos complejas, que se generalizan y llegan a ser de todos. Afirmado como derecho del trfico, del movimiento de los bienes, atrajo a s las formas originarias de la produccin, cuando la produccin se organizaba en el artesanado. En la moderna organizacin capitalista, en la expansin de la gran empresa, el trfico a ella vinculado le imprimi su derecho vivo, por lo que el derecho mercantil es el derecho de la industria. Derecho de la gran produccin industrial, y del trfico que pone en circulacin todos los bienes" (483) .

n) El profesor del Instituto Superior de Estudios Comerciales de Roma, U. Navarrini, manifiesta que el derecho comercial se puede definir, en general, como aquella parte del derecho privado que gobierna y regula las relaciones derivadas del comercio (484) . o) El profesor de la Universidad de Buenos Aires, M. Obarrio, a principios del siglo XX defini al derecho comercial como el conjunto de disposiciones que rigen las operaciones mercantiles y la capacidad, derechos y deberes de las personas que hacen de ese ejercicio su profesin habitual (485) . p) El jurista chileno, J. Olavarra vila, luego de puntualizar que "nuestro derecho comercial se ocupa fundamentalmente del comercio en tres de sus aspectos principales: las materias relativas a los actos de comercio, las que se relacionan con las cosas en que se ejercen dichos actos y a las personas que ordinariamente tienen que ver con unos y otras, es decir, los comerciantes". Lo define diciendo: "Estimamos que el derecho comercial no es sino el conjunto de reglas especiales que se han elaborado sobre la base del derecho comn en inters del comercio" (486) . q) El profesor de la Universidad de Sevilla, M. Olivencia Ruiz, efecta esta medulosa reflexin, antes de ensayar su concepto del derecho mercantil. Manifestando que una visin basada en nuestro Cdigo de Comercio vigente llevara a afirmar que el derecho mercantil es la rama del derecho privado que regula los comerciantes -sus tipos, su estatuto especial- y los actos de comercio. Pero ese intento definidor no deja de ser una simple acotacin legalista y acomodaticia de la materia regulada (487) . En nuestra realidad actual -agrega este autor-, con un planteamiento no slo cientfico, sino acorde con la evolucin del ordenamiento jurdico, la caracterizacin de las personas y de los actos sujetos al derecho mercantil se debe hacer partiendo de categoras econmicas subjetivas y objetivas- existentes en el trfico patrimonial. La nocin de empresa sirve de base para calificar una clase de personas: los empresarios -titulares de empresas u organizaciones econmicas de produccin- y una clase de actos -los realizados en el ejercicio de la actividad externa propia de las empresas-, que es la colocacin en el mercado de los bienes o servicios producidos. Sentado ello, expone la base de su concepto del derecho mercantil, al que considera el ncleo esencial de esta rama del derecho privado consiste en ser el derecho regulador de los empresarios y de la actividad externa propia de las empresas (488) . r) Para el jurista de Chile, G. Palma, es el "conjunto de principios que rigen los actos de comercio y la capacidad, derechos y deberes de las personas que hacen de ese ejercicio su profesin habitual" (489) . rr) El profesor C. Pasteris concluye su estudio sobre la voz: "Diritto commerciale", en el Novisimo Digesto Italiano, diciendo: el mbito actual del derecho comercial comprende la disciplina del empresario comercial y de la sociedad; la teora de la hacienda y de la concurrencia desleal; la disciplina de las asociaciones (consorzi) y de los procedimientos concursales (490) . s) La profesora espaola T. Puente Muoz (491) aclara que hace suya aquella definicin que tanta veces oy de su maestro, el renombrado profesor Calvo Alfagene, que sostuvo que el derecho mercantil es el derecho de la economa del trfico, de su organizacin y actuacin y de los instrumentos creados por el trfico en atencin a sus

necesidades en general. Siendo, por lo tanto, el conjunto de normas de derecho privado que regulan las relaciones econmicas privadas que se fundan en el cambio y en el mercado (492) . t) Por su parte, el profesor A. Polo, al participar de las oposiciones a la ctedra en la Universidad de Oviedo, hacia 1933, haba propugnado esa confirmacin del moderno derecho mercantil como un derecho regulador de las empresas (493) . Ratificndolo ampliamente con posterioridad, al decir que siendo el derecho mercantil el derecho de la organizacin econmica o el derecho de la economa mercantil e industrial profesionalmente organizada, es el derecho regulado de la vida de las empresas (494) . u) El profesor de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de Honduras, R. Ramrez, defini al derecho comercial de su pas, a la luz de los Cdigos de la materia sancionados all, en los aos 1880, 1898 y 1940, como "un derecho que regula los actos de comercio, pertenecientes a las empresas mercantiles, como actos jurdicos realizados en masa; los actos realizados ocasionalmente por personas comerciantes y no comerciantes, el estatuto del comerciante individual y social y de los estados de anormalidad en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, esto es, suspensin de pagos y quiebras. Para agregar que las directrices del Cdigo de Comercio sancionado en 1950 han hecho que se lo deba considerar como un derecho de los actos jurdicos en masa realizados por empresas de comercio (495) . v) El inminente jurista francs G. Ripert lo considera la parte del derecho privado que rige los actos de comercio, sean las operaciones jurdicas hechas por los comerciantes entre s o con sus clientes y tambin los actos de comercio cuando son realizados accidentalmente por no comerciantes (496) . w) El clebre autor italiano A. Rocco define el derecho mercantil como el conjunto de normas jurdicas reguladoras de las relaciones entre particulares nacidas de la industria mercantil o industrias asimiladas a ella, en cuanto a su disciplina jurdica y ejecucin judicial (497) . x) J. Rodrguez Rodrguez manifiesta que tanto el concepto de actos en masa, como los que efecta una empresa organizada son correctos (498) ; pero ambos necesitan de algunas rectificaciones, por ello -afirma- hemos propugnado desde hace ya mucho tiempo por la adopcin de un concepto del derecho mercantil que resalta de la integracin de ambos elementos: esto es, que el derecho mercantil es el derecho de los actos en masa realizados por empresas (499) . y) El autor francs P. Roubier dice que la vida econmica se diversifica, cada vez ms en forma activa, as es como, dentro de un proceso general, se han multiplicado y robustecido organizaciones de los productores, intermediarios y consumidores, para facilitar una verdadera sustitucin del concepto de "clases sociales" por el de "grupos econmicos", lo cual ha dado origen -segn Roubier- al llamado "derecho profesional", extrao a los Cdigos Civiles... siendo el derecho comercial el primero en formarse, para constituir un derecho nuevo, en beneficio de los comerciantes e industriales y si bien las reglamentaciones dictadas en su consecuencia fueron inicialmente ms severas que las de derecho civil (quiebras, compulsin personal por deudas, etc.), modernamente, y en sentido inverso al inicial, se han caracterizado frecuentemente por

normas en favor del trfico y de quien lo promueve y desarrolla, v.gr., el comerciante (500) . z) El profesor de la Universidad de Padua, V. Salandra, al comenzar su Curso de derecho mercantil, referido especficamente a la materia de obligaciones, dice que la actividad mercantil en el amplio sentido en que el art. 3, CCom., de 1882, la delimitaba con la enumeracin de los actos de comercio, se desarrolla esencialmente mediante la formacin de relaciones jurdicas obligatorias, las cuales se refieren a la transformacin y a la circulacin de los bienes. As, pues, el derecho mercantil es, en su mayor parte, derecho de las obligaciones mercantiles (501) . a) El autor espaol E. Snchez Calero sostiene que el derecho mercantil es la parte del derecho privado que comprende el conjunto de normas jurdicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad profesional en el mercado, sea entre los empresarios entre s o en la actividad de stos con su clientes. Es decir que el hecho determinante para fijar el mbito del derecho mercantil es encontrarnos con un sujeto que ejercite una empresa (502) . b) M. Satanowsky ha dicho que "el derecho mercantil es la adaptacin del derecho privado a la vida comercial, mejor dicho, a las actividades econmicas" (503) . c) El director de la revista alemana ZHR y profesor de la Universidad de Bonn, Karsten Schimdt, al comenzar su libro relativo a esta materia expone sobre el concepto y significado del derecho comercial, diciendo que este derecho es definido habitualmente por los autores (Wieland, Cosack, Gierke, Canaris, etc.) como el derecho privado especial de los comerciantes, y agrega: "con ello se estn diciendo dos cosas: a) en primer lugar, que el derecho comercial forma parte del derecho privado, principalmente en el el HGB, y b) en segundo lugar, que es un derecho privado especial y su mbito de aplicacin tradicional est desarrollado sobre la base de un sistema subjetivo. Esto es: que los destinatarios de las normas en el derecho comercial son -por lo menos en el concepto histrico del Cdigo de Comercio- los comerciantes (504) . d) J. Siburu, a principio del siglo XX, defini al derecho comercial como aquel que regula las instituciones y relaciones jurdicas que se refieren al comercio (505) . e) El autor ingls S. Stevens, referido al derecho de su pas de caractersticas tan especiales y tan diversas de las del derecho europeo continental y del de los pases americanos llamados comnmente latinos, ha dicho que derecho comercial es aquella parte del derecho general que reglamenta las instituciones que encuentran una aplicacin en la vida comercial (506) . f) El profesor de la Universidad de Pisa, D. Supino, luego de analizar la nociones econmica y jurdica del comercio, dice que el derecho mercantil, en s mismo, consiste en el conjunto de reglas que gobiernan las relaciones jurdicas derivadas del ejercicio del comercio (507) . g) El prestigioso autor francs E. Thaller, luego de distinguir el derecho comercial pblico del derecho comercial privado, define este ltimo como "la parte del derecho privado que determina la naturaleza y los efectos de las convenciones concertadas, sea por los comerciantes, sea en ocasin de hechos de comercio" (508) .

h) El clsico autor alemn del siglo XIX, E. Thl, ha dicho que "el derecho comercial comprende las instituciones jurdicas concernientes al comercio" (509) . i) En Espaa, R. Ura compara el llamado derecho econmico, afirmando que el comercial es "el derecho privado de la actividad econmica desarrollada por los empresarios" y el derecho econmico "a modo de un derecho constitucional de la economa", que regula la intervencin del Estado en el terreno econmico, e insiste en que aqul debe ordenar toda la actividad econmica organizada en empresas, inclusive el sector contractual de la actividad agraria (510) . Sin embargo, en la 11 ed. del mismo libro, y siendo sensible a las nuevas investigaciones realizada teniendo en cuenta "la concepcin subjetivista o profesional, que cuenta con una tradicin secular y que es a nuestro juicio -dice Ura- la ms certera y adecuada a los supuestos de la realidad actual, conduce a definirlo como el derecho ordenador de la actividad econmica constitutiva de empresa o, para ser ms precisos, derecho ordenador de la organizacin y de la actividad profesional de los empresarios" (511) . En la ltima obra, que este prestigioso autor codirigi con el profesor de la Universidad Autnoma de Madrid, don Aurelio Menndez Menndez, en el cap. I, que ambos redactaron titulndolo "El derecho mercantil", dan el siguiente concepto de ste, diciendo que se trata "un derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al estatuto jurdico de ese empresario y a la peculiar actividad que ste desarrolla en el mercado" (512) . j) El autor italiano G. Valeri define al derecho comercial italiano actual -es decir luego de sancionado el Cdigo Civil de 1942- como el conjunto de normas que regula exclusiva o principalmente las relaciones privadas consideradas comerciales (513) . k) De los dichos de Don Carlos J. Varangot, al estudiar el concepto de nuestra materia, puede decirse que la considera como una rama del derecho privado -no excluyente de algunos aspectos de derecho pblico (administrativo, penal, fiscal, etc.)- que contiene un conjunto de normas especificas que rigen o regulan a la actividad comercial, al comercio y a quienes a l se dedican en forma ocasional, transitoria o permanente y profesionalmente: los comerciantes (514) . l) El autor belga J. Van Ryn comienza enjuiciando la expresin derecho comercial, pues la considera impropia y que traduce de manera imperfecta y demasiado estrecha la realidad que se le quiere hacer expresar. Luego de ello se pregunta: Qu comprende, en efecto, la expresin derecho comercial sino las normas que expresan en trminos jurdicos la actividad econmica, las operaciones que sta implica, su armadura, su mecanismo? Si este derecho sigue siendo llamado comercial es en recuerdo de la poca ya remota en que la actividad econmica se reduca prcticamente al trfico de las mercancas; al negocio, al comercio en su sentido ms estricto (515) . Ya se ha propuesto, por eso, abandonar la expresin tradicional y reemplazarla por la de derecho de los negocios (Hamel) o derecho econmico. Luego de esas afirmaciones agrega Van Ryn, "el mbito o dominio virtual del derecho comercial est subordinado a su propio objeto y ste es el mismo de la economa poltica, trasladada al plano de las construcciones jurdicas relacionadas con la actividad del hombre en la produccin, apropiacin, circulacin y el consumo de los bienes o riquezas". Para concluir afirmando: "Si se reconoce o acepta que el derecha comercial es, en realidad, el derecho

de los negocios o, mejor an, el derecho de las actividades econmicas, se pone en evidencia el nico principio de unidad que justifica la formacin de una sola disciplina con estas diversas reglas. Se deduce, al mismo tiempo, el criterio o idea adecuada para que, cuando se haga una distribucin ms metdica de las materias jurdicas, se d al derecho comercial la configuracin y la extensin que racionalmente le conviene y se precisen mejor sus funciones fundamentales" (516) . m) El profesor de la Universidad de Valencia, F. Vicent Chiul, parte de la base de que el concepto y contenido del derecho mercantil como disciplina cientfica y acadmica son cuestiones debatidas, razn por la cual distingue, el concepto acadmico del derecho mercantil en sentido restringido, que abarca dos elementos: v.gr., a) la "nocin de comerciante", que comprende al empresario individual y a las sociedades mercantiles, y b) la "nocin de actos de comercio" que se consideran tales aunque no intervenga en ellos un comerciante (actos objetivos de comercio) (517) . Frente a lo expuesto, aparece el concepto de derecho mercantil, en sentido amplio, donde se debe ampliar los sujetos, actos y objetos: v.gr., a) respecto de los sujetos, debe abarcar otras formas de organizaciones econmicas: sociedades civiles y agrarias, agrupaciones mutualsticas (cooperativas, mutuas de seguros y de previsin social), fundaciones, cajas de ahorros y fondos de inversin mobiliaria y de pensiones; b) respecto de los actos: debe aadir los negocios jurdicos y contratos empresariales de naturaleza civil que sirven para proporcionar el mismo producto o servicio que el contrato mercantil; c) respecto de los objetos, v.gr., mercaderas, ttulos valores, anotaciones en cuenta, diseos, marcas, otros bienes inmateriales y registrables como propiedad intelectual (518) . n) El profesor de la Universidad de Zaragoza, A. Vicente y Gella, en 1929 principi a definir el derecho comercial como aquella rama del derecho que regula las relaciones que surgen del ejercicio del comercio (519) , para completarlo posteriormente, a la luz del Cdigo de Comercio espaol y de sus leyes complementarias (520) , precisando las actividades e instituciones que forman su contenido: v.gr., a) actividades que hacen pasar la mercanca del productor al consumidor, por un precio; b) actividades que no tienen por objeto el cambio propiamente dicho, pero cooperan a su realizacin (la comisin, depsito de mercanca, prstamo mercantil, etc.); c) actividades desenvueltas en el seno del comercio por toda clase de personas (instituciones cambiarias, negocios de banca, operaciones bolsa, etc.); d) operaciones que a ttulo excepcional y por analoga gozan de la condicin de actos de comercio (empresas tipogrficas, explotacin minas); e) el estatuto del comerciante profesional; f) las reglas de liquidacin de ciertos patrimonios en que por ser titular comerciante establece la ley consecuencias particulares desde un punto de vista sustantivo o procesal (521) . ) En el siglo XIX, el clsico autor italiano E. Vidari dijo que "por derecho comercial entendemos en sentido lato el conjunto de las normas jurdicas que regulan el ejercicio del comercio" (522) . o) El ilustre jurista italiano C. Vivante (523) ha dicho a su vez que "el derecho comercial es aquella parte del derecho privado que tiene principalmente por objeto regir las relaciones jurdicas que surgen del ejercicio del comercio". Aunque posteriormente el insigne maestro dej dicho que "el derecho comercial es aquella parte del derecho privado que rige las relaciones jurdicas que nacen de la actividad mercantil" (524) .

p) J. Von Gierke, comienza su obra manifestando que el derecho comercial alemn es el derecho privado especial para los comerciantes, en particular, para los grandes comerciantes, siendo propio de la naturaleza del derecho comercial alemn, en dos cuestiones: a) desarrollo adecuado de la empresa comercial y b) formas singulares de la constitucin de sociedad (525) .

32. NUESTRA OPININ Con la gua -en algunos aspectos- de lo expresado en la primera edicin de este Tratado (526) pero remozados a la luz del fenmeno de la empresa definimos que en la actualidad el derecho comercial es una rama especial y autnoma del derecho privado (527) . Es decir que, como lo caracterizamos ms adelante (528) , se trata de una rama especial y autnoma del derecho privado que constituye un conjunto orgnico de principios y normas aplicables a ciertas situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones que por sus peculiaridades y matices requieren el establecimiento de principios jurdicos especficos y distintos de los que rigen el ordenamiento comn. Tales sujetos y estados, as como las situaciones y relaciones que establecen, han contribuido durante el decurso histrico de las distintas pocas (529) a conformar lo que se ha dado en llamar, desde mucho tiempo atrs, materia de comercio (530) integrando una categora legislativa que, como tal, se debe determinar con relacin a cada derecho positivo (531) y que en la actualidad, vinculando ello a la caracterizacin y contenido del mismo, se ve dominada por el fenmeno de la empresa y las distintas relaciones jurdicas que en torno a ella se han creado y se desarrollan en forma expansiva. Esto es: la empresa en s misma, como realidad econmica que se debe considerar como organizacin de bienes y servicios, para la produccin de nuevos bienes y servicios, mediante actos y negocios producidos en serie (532) ; el empresario -individual o social- que realiza profesionalmente una actividad econmica organizada y que est sujeto -en uno u otro caso- a un estatuto de ndole especfico, que regula jurdicamente la responsbilidad -interna y externa- del titular de la organizacin, en el funcionamiento interno de ella (empresario-empleado) y en el ejercicio de la empresa frente a los clientes y consumidores, y aun respecto de otros empresarios que concurren al mercado (533) .

SECCIN SEGUNDA - CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL SUMARIO: 33. Introduccin. 34. El derecho comercial como derecho de los actos de comercio: a) Caracterizacin; b) Ponderacin de esta teora; c) Los inconvenientes; d) Intentos doctrinarios: I. Nocin de circulacin o de lucro y especulacin; II. Otras posiciones doctrinarias; e) La realidad legislativa; f) Conclusin. 35. El derecho comercial como derecho de los comerciantes. 36. El derecho comercial regulador de un sistema mixto. 37. El derecho comercial y los actos en serie o en masa: a) Introduccin; b) Los actos realizados en serie (o en masa): I. Aspecto externo; II. Aspecto interno. 38. El derecho comercial y el derecho de la empresa: a) Introduccin; b) Legislacin y doctrina alemana sobre el derecho comercial, como derecho de la empresa: I. Cdigo de Comercio alemn (HGB); II. Antecedentes. Opiniones doctrinarias sobre la empresa; III. Las ideas de Wieland; IV. El aporte de L. Mossa; c) Primeras conclusiones sobre los precursores de esta concepcin; d) Distintas posturas doctrinales: I. Posturas doctrinales

adhesivas; II. Posturas doctrinales adhesivas, con matices: A) Krause; B) Lehmann; C) Molitor; D) Gieseke; E) Conclusiones; III. Posturas doctrinales crticas: A) J. von Gierke; B) Schumann; C) Eicheler; D) Sol Caizares; e) Legislacin y doctrina italiana del derecho comercial y como derecho de la empresa; I. Cdigo Civil de 1942: A) El encuadre poltico-ideolgico de la unificacin sancionada; B) Los alcances tcnicojurdicos; C) Los temas en discusin; II. Posturas doctrinales adhesivas: A) Andrea Asquini; B) Vittorio Salandra; C) Francesco Messineo; D) Mario Casanova; E) Berto Bracco; III. Posturas doctrinales crticas y con matices: A) Tulio Ascarelli; B) P. Greco; C) R. Franceschelli; D) F. Ferrara (h); E) F. Graziani; F) M. Ghirn; G) G. Ferri; IV. Conclusiones; f) Legislacin y doctrina francesa: I. Jean Escarr; II. E. Houin; III. J. Van Ryn; IV. Tunc; V. George Ripert; VI. J. Hamel y G. Legarde; VII. Despax; g) Legislacin y doctrina espaola: I. Legislacin positiva: A) Cdigo de Comercio. Su interpretacin; B) Otras normas legislativas: 1) Derecho laboral; 2) Derecho pblico; 3) Derecho judicial; 4) Derecho poltico; C) Conclusin; II. Las opiniones doctrinarias adhesivas y sus matices: A) Profesor A. Polo; B) J. Garrigues; C) R. Ura; III. Posturas doctrinales crticas: A) J. Rubio; B) Vicente y Gella; C) E. Langle y Rubio; D) M. Broseta Pont; IV. Conclusiones. 39. Otras concepciones sobre el derecho comercial: a) El derecho comercial como derecho de la produccin y de los negocios: I. Exclusin de la agricultura; II. El mundo de los negocios. Su gestacin; III. El carcter expansivo del derecho comercial; IV. Funcin de anteriores concepciones; V. Conclusin; b) El derecho comercial como derecho de las relaciones econmicas; c) El derecho comercial como derecho de la economa; d) Derecho comercial moderno y el rgimen capitalista: I. El derecho comercial como derecho de los actos capitalistas; II. El derecho comercial como derecho privado de la organizacin capitalista; III. El derecho comercial como derecho de la clase capitalista. 40. El derecho comercial como categora histrica: a) Introduccin; b) Notas esenciales del derecho comercial: I. Fundamentos y finalidad de su concepcin; II. El derecho comercial, la agricultura y la unificacin legislativa; III. El impacto de los actos en masa (o en serie); IV. Conclusiones; c) Adhesiones y crticas. 41. Nuestra opinin.

33. INTRODUCCIN De la resea histrica efectuada en el captulo anterior y de la compulsa de las distintas legislaciones de nuestra materia, surge que este tema estuvo tradicionalmente vinculado, de un lado, con el comercio, y del otro, con los sujetos que efectuaban los actos y negocios relacionados con la interposicin en el cambio (534) primero de cosas materiales o bienes (535) , comprendiendo luego la expresin comercio con las formas de intermediacin y contratacin, entre quien tena "un bien" y quien lo necesitaba, de los cuales el negocio prncipe fue la compraventa (536) . Es cierto que desde el punto de vista econmico, desde siempre (537) se ha considerado al comercio en oposicin a la industria, agricultura y artesanado, sin embargo, desde comienzos del siglo XIX se entendi que el concepto jurdico del comercio comprenda (o deba comprender) adems a la industria (538) , pero no ocurri lo mismo con otros aspectos econmicos que en la prctica abarcaba el comercio, pero que no tenan cabida en el concepto jurdico, tales como los negocios de cambio, de ttulos de crdito, de seguros, etc. Es decir que lo que ha producido y produce entredicho, tanto doctrinario como legal, es la nocin jurdica de comercio, pues la discusin se entabla, en el terreno, en torno a qu se debe entender por materia comercial. Es decir, qu es

jurdicamente el derecho comercial? Lo cual es nada menos que objeto de nuestro estudio (539) . Si dirigimos nuevamente una mirada a la resea histrica efectuada al principio vemos con claridad que en cada Estado, en cada confederacin de Estados, en cada pas, en cada regin y hasta en cada comunidad promiscuamente organizada, se han observado, expresa o implcitamente, diversas concepciones; y lo que resulta patente es que se han sostenido diversas enfoques doctrinarios o tericos sobre el particular, plasmndose esa diversidad en el terreno normativo, consuetudinario y legal -en ese orden- (540) , sin que se pueda pretender extraer una nocin jurdica universal del comercio, ni en el tiempo, ni en el espacio, e incluso en un pas determinado, pues aun cuando haya existido un ordenamiento ms o menos orgnico o por lo menos organizado, tales normas positivas, de un lado podan (o pueden) colisionar con los usos y costumbres que las inspiraron y, en su caso, que por falta de observancia en su aplicacin produjeron su derogacin (desuetudo). De otro lado, habiendo una legislacin vigente en un pas determinado, fue (o puede ser) motivo de distintas interpretaciones doctrinaria y jurisprudencialmente-. Lo propio ha ocurrido con la nocin de comerciante, que en un sentido lato se lo puede definir como el sujeto (fsico o jurdico) que ejerce o se dedica profesionalmente al ejercicio del comercio, punto en el cual tambin se producen variantes, v.gr., algunas veces la nocin econmica excluye a la actividad industrial, mientras que la nocin jurdica la incluye, pero no abarca ciertas profesiones liberales y, como se dijo supra, con frecuencia excluye al artesanado. Con lo cual tambin la definicin jurdica de comerciante est en entredicho, presentndose en la doctrina apreciaciones diversas y en el orden de su aplicacin, sea consuetudinaria o legal, depende en gran parte de los usos y costumbre de aquellos que realizan ese tipo de actividad que latamente llamamos mercantil y ulteriormente de la regulacin jurdica segn el derecho positivo de cada pas (541) . Al transitar la resea histrica expuesta supra tambin se pudo apreciar que con el transcurso de los aos, de las pocas, de las distintas Edades (Antigua, Media, Moderna, Contempornea), que ha variado la realidad de la vida, tambin han variado las legislaciones y siguen variando las condiciones socio-econmicas que comprende nuestra materia. Con ese sustrato histrico, se ha intentado en forma recurrente, pero sin obtener resultados definitivos, dar una nocin del contenido del derecho comercial. Ante esa incontestable realidad, presentamos a continuacin en esta segunda edicin una exposicin ordenada de las diversas posiciones sustentadas en doctrina, otorgando discrecionalmente- a cada una la extensin que entendemos se justifica en cada caso, para finalizar manifestando nuestra posicin al respecto.

a) Caracterizacin Esta doctrina representa lo que se ha dado en llamar la concepcin objetiva del derecho comercial, difundida con los primeros Cdigos de Comercio despus de la supresin del antiguo rgimen de corporaciones, segn la cual el derecho comercial es el derecho de los actos de comercio. Es decir que no se tiene en cuenta las personas que realizan las actividades mercantiles, sino que lo que importa son esas actividades, sea cual fuere la persona que las realice.

Se ha dicho y repetido que su origen es el famoso Cdigo de Comercio francs de 1807, pero en rigor nos permitimos afirmar que ello no es totalmente cierto, sino que el origen est ms en el pregn de la doctrina francesa del siglo XIX, que coment ese Cdigo, representada inicialmente por Pardessus, afirmando que las transacciones relativas a los actos de comercio son exclusivamente el objeto de la legislacin comercial (542) , continuada por Delamarre y Poitvin (543) , y ulteriormente seguida por los grandes comercialistas franceses, entre ellos Lyon-Caen, Renault, Thaller y Percerou (544) . Finalmente se generaliz en Francia por haberla adoptado en consideracin a los textos legales de su pas (545) .

b) Ponderacin de esta teora De una manera general, se ha dicho con autoridad (546) que el Cdigo de Comercio francs de 1807 inici una etapa de objetivacin progresiva del derecho comercial que corresponde a una tendencia general de una objetivacin del derecho. Esta tendencia hacia la legislacin de los actos objetivos de comercio fue seguida en el siglo XIX y principios del siglo XX, en la redaccin de diversos Cdigos de Comercio en un sentido preponderantemente objetivo, lo cual hizo que fuera admitida por la doctrina de diversos pases (547) . Entre las ventajas que, expresamente, se atribuyen a este sistema es que comprende, en el mbito del derecho comercial, el acto de comercio inclusive realizado ocasionalmente por quien no es de profesin comerciante, que de otro modo quedaba sacrificado en sus intereses (548) , lo cual era ilgico e injusto desde el momento en que, a partir de la supresin de las antiguas corporaciones, se proclam la libertad de comercio admitindose que cualquier ciudadano pudiera ejercer todas las actividades remuneradoras. Por natural implicancia no se poda excluir el ejercicio de acto de comercio, aduciendo que quien lo llevaba a cabo no fuera comerciante (549) . Otro aspecto por el cual ha recibido elogios este sistema se debe a que favoreci la difusin y el desarrollo del comercio y de un gran nmero de operaciones que revisten inters en el trfico e incluso son necesarias para la vida econmica, que al poder ser realizados por comerciantes y no comerciantes, protegidos por las reglas del derecho mercantil, produjeron fecundos resultados (550) . Tambin se ha ponderado esta concepcin objetiva del acto de comercio por entender que representa un freno contra la tendencia de "las clases de los comerciantes" y especialmente de las grandes empresas mercantiles e industriales, siempre tendiente a restaurar un ordenamiento jurdico unilateral, corporativo y protector de privilegios de esa clase (551) .

c) Los inconvenientes Sin embargo, aunque el sistema objetivo se pueda defender tanto desde el punto de vista terico de la construccin jurdica como por las ventajas que presenta en la prctica al compararlo con un sistema subjetivo que pudiera reducir el mbito del derecho comercial exclusivamente a los actos realizados por los comerciantes, tal sistema objetivo ofrece inconvenientes prcticamente insuperables en su aplicacin. La cuestin ms conflictiva es que si, como postulan los sostenedores de esta concepcin, el derecho

comercial es el derecho de los actos de comercio, es indispensable saber cules son esos actos, siendo que para averiguarlo ha sido y es intil intentar definiciones, pues ninguna ha podido abarcar a todos y cualquier definicin puede comprender como comerciales a ciertos actos que el legislador no haya querido que lo sean. La realidad es crtica porque "no se conoce ninguna legislacin que haya definido el acto de comercio en base de su naturaleza y sus caractersticas esenciales y distintivas" (552) .

d) Intentos doctrinarios

I. Nocin de circulacin o de lucro y especulacin Parte de la doctrina ha intentado definir el acto de comercio sobre la base del criterio de la circulacin de la riqueza. Esto es, si el acto representa el trfico entre el productor y el consumidor (553) , o se trata de una determinacin concerniente al criterio de la especulacin, o a la idea de lucro (554) . Ambas posiciones, que parten de nociones econmicas que pueden hallarse en los actos de los comerciantes, han sido criticadas. En principio porque la idea de circulacin no es suficiente como nico criterio para determinar el acto de comercio, pues existen muchos actos en el trfico mercantil sin intencin de lucro y que, por lo tanto, no se pueden considerar actos de comercio, por ejemplo, el acto realizado por una asociacin con fines de beneficencia que compra para revender al precio de costo (555) . Por otra parte, existen actos considerados comerciales por la ley mercantil, en los cuales no existe intermediacin en el cambio, como seal Vivante al estudiar el antiguo Cdigo de Comercio italiano de 1882, poniendo el ejemplo del depsito en el almacn general aun tratndose del productor que coloca all los frutos recogidos en su hacienda, lo cual es un acto accesorio de la produccin, puesto que el productor lo realiza para conservar sus productos (556) . Asimismo es pasible de crtica la nocin de lucro o especulacin, pues no existe en algunos actos que, sin embargo, las leyes consideran como comerciales, como en el caso de los actos cambiarios en general o se trate del libramiento de un papel de comercio de favor en especial (557) . Tambin los depsitos hechos en almacenes generales, determinados contratos de alquiler destinados a expediciones cientficas, etc. (558) , la reventa por un comerciante a un precio voluntariamente fijado a una suma inferior al precio de costo para eliminar a un competidor (559) y otros numerosos ejemplos que dan los crticos de esta posicin (560) .

II. Otras posiciones doctrinarias Algunos autores han propuesto teoras fundadas en otras caractersticas determinantes del acto de comercio, por ejemplo, basndose en la teora de la causa, considerada como la finalidad de los contratantes (561) ; o la finalidad que determina la realizacin del acto de que se trate (562) . Tambin se ha intentado formular un concepto del acto de comercio, combinando varios de los elementos mencionados (563) y reduciendo la definicin al mbito de las

respectivas legislaciones, pero ellas no han sido instrumentos eficaces para arribar a un concepto unitario del acto de comercio. Algunos de ellos, despus de un meritorio esfuerzo, reconocen la imposibilidad de hacerlo (564) y otros han propuesto una definicin, pero reconociendo que es incompleta al sealar otros actos de comercio no comprendidos en ella (565) .

e) La realidad legislativa En las legislaciones tampoco se ha podido definir categricamente el acto de comercio. El Cdigo de Comercio francs de 1807, paradigma de esta postura, no contiene definicin alguna sobre el acto de comercio, limitndose a realizar, en los arts. 632 y 633, una enumeracin de los actos que la ley reputa de comerciales, frmula adoptada por los pases que han seguido la legislacin de tipo francs (566) . Siendo que en la mayora de esos pases la enumeracin es slo enunciativa, la frmula no es satisfactoria, pues no resulta suficiente para determinar el acto de comercio. Pero lo que resulta definitivo y llega a tener alcance universal es que ninguna de las legislaciones que se ha inspirado en la concepcin que nos ocupa han adoptado un autntico sistema objetivo, por cuanto en las enumeraciones de los actos de comercio incluyen a veces algunos actos a condicin de que sean realizados por un comerciante o una empresa, lo cual resulta ser justamente lo opuesto al criterio del sistema objetivo, transformndolo a ese sistema pretendidamente objetivo en una de las variantes que oportunamente sealamos, v.gr., mixto, prevalentemente objetivo, etc. (567) . Tampoco resuelven el problema las legislaciones que reemplazan la enumeracin por una definicin de los actos de comercio, como ocurre en el Cdigo de Comercio de Portugal, que establece que "todos los contratos y obligaciones de los comerciantes que no fuesen de naturaleza exclusivamente civil, si lo contrario no resulte del propio acto" (art. 2), pues no da reglas concretas para ello. En ese aspecto parecera tener ventaja el Cdigo de Comercio de Guatemala, que en su art. 2 dispone: "son caracteres de los negocios comerciales y servirn para resolver las dudas que ocurran respecto de la codificacin de stos: 1) Que haya especulacin, 2) Que sta sea a ttulo oneroso, y 3) Que recaiga sobre bienes muebles". Pero la supuesta ventaja es slo aparente, pues tampoco con este criterio se puede formar un concepto unitario del acto de comercio.

f) Conclusin De lo expuesto resulta que ni las distintas legislaciones dictadas con esa finalidad, ni tampoco la doctrina, han podido formular un concepto unitario del acto de comercio que pueda hacer posible la aplicacin prctica, de modo satisfactorio, de un sistema objetivo puro, es decir, basado exclusivamente en los actos de comercio. Ningn sistema ha logrado satisfaccin completa en esa bsqueda. Las enumeraciones son incompletas, las definiciones insuficientes, y de un modo general se recurre con demasiada frecuencia a la nocin de comerciante para definir el acto de comercio, lo que concierne a la concepcin subjetiva, ms que a la objetiva. La razn dirimente en este tema es que el acto de comercio no absorbe por completo el derecho comercial, por lo tanto, no puede decirse de modo absoluto que el derecho comercial sea exclusivamente el derecho de los actos de comercio (568) .

35. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LOS COMERCIANTES De los estudios realizados y la resea histrica expuesta en el captulo precedente surge que el derecho comercial fue, hasta la poca de las codificaciones, el derecho de los comerciantes, ya que contaba con una fuerte tendencia de la concepcin subjetiva, siendo las normas legislativas una consecuencia directa de la organizacin social y econmica de entonces, en la cual los comerciantes constituan una clase social que fue elaborando un derecho profesional y cada vez que pudo estableci una jurisdiccin comercial especial para aplicarlo (569) . Qued dicho supra que la promulgacin del Cdigo de Comercio francs de 1808 result ser un fuerte giro hacia la tendencia objetiva de nuestra materia, que se extendi a varios Cdigos mercantiles europeos, aun cuando nunca lleg a ser un sistema objetivo puro. Esta tendencia cambi cuando el Cdigo de Comercio Comn de Alemania de 1861 (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, ADHGB) fue reemplazado en 1897 por el Cdigo de Comercio alemn (Handelsgesetzbuch fr das Deutsche Reicht, HGB), respecto del cual la doctrina est de acuerdo en que consagr una concepcin subjetiva de la materia mercantil, caracterizando al derecho comercial como una disciplina jurdico-normativa que volvi a ser un derecho de los comerciantes ms que un derecho de los actos de comercio. Esta tendencia subjetiva se puede percibir en mayor o menor medida en algunos Cdigos de otros pases, v.gr., de Japn, que aunque declara ciertos actos comerciales, enumera otros, condicionando su comercialidad al ejercicio de una profesin (arts. 363 y 263, CCom. Japn); de Nicaragua, que no enumera los actos de comercio, pero establece en el art. 1 que dicho cuerpo legal ser observado y aplicado en todos los actos y contratos que en el mismo se determinan, aunque no sean comerciantes las personas que los ejecuten, estableciendo, de un lado, que los contratos entre comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario, y por otro, que a determinados actos que ese Cdigo establece se les aplica dicho cuerpo legal, aunque no sean comerciantes quienes lo ejecutan. Ellos son ejemplos de que la concepcin subjetiva, que durante el siglo XIX pareci quedar desplazada por la concepcin objetiva que apareca como ms moderna y progresista, ha recobrado vigencia y prestigio cientfico en el mbito doctrinal, pues en tiempos recientes autorizados sectores doctrinales de diversos pases han influido haciendo que ingrese en ciertas legislaciones. En ese aspecto se pueden citar a George Ripert (570) , que justifica la existencia actual de un derecho profesional que si bien poda parecer en 1807 una lamentable excepcin al principio de la igualdad civil, hoy da representa un verdadero renacimiento del derecho profesional, y no puede sorprender que los comerciantes tengan el suyo (571) . Tambin a Jean Escarr, que est de acuerdo con que el derecho comercial contemporneo se convierte nuevamente en un derecho profesional y vuelve as a su vocacin primitiva bajo la influencia de la economa dirigida. La historia demuestra la permanencia del carcter profesional y de la naturaleza subjetiva del derecho comercial, hasta el punto de que cabe preguntarse si ha sido un error el liberalismo proclamado en 1791 (572) . Hamel y Lagarde sealan con agudeza una cuestin que ya hemos puesto de resalto al estudiar la historia de la codificacin francesa, sosteniendo que en realidad el Cdigo de Comercio vigente desde 1808 consagraba una tendencia ms subjetiva que

objetiva; pero fue la doctrina francesa del siglo XIX la que puso en primer plano al acto de comercio, y en lugar de ver en l, como percibieron los redactores del Cdigo, una base para definir a la vez el comerciante y determinar la jurisdiccin comercial, hizo del acto de comercio el fundamento del derecho comercial, otorgndole as un carcter fuertemente objetivo (573) . Sin embargo, enfatizamos una vez ms que si se pretende sostener en forma pura una concepcin subjetiva se requiere que el derecho comercial sea exclusivamente el derecho de los comerciantes, y que sean actos de comercio nicamente los realizados por comerciantes. Es decir que en tal sistema la nocin de comerciante ha de ser siempre necesaria para determinar la comercialidad, y ello, como se ha visto, no ocurri de un modo absoluto ni siquiera en la poca del derecho estatutario (574) . Tampoco en el apogeo de las corporaciones en el tiempo de la Ordenanza francesa para el Comercio Terrestre de 1673 y la Ordenanza de la Marina de 1681 (575) , ni tampoco ocurre con la sancin del Cdigo de Comercio alemn (HGB) de 1897 (576) . Nos queda por enfatizar que es cierto que una concepcin subjetiva es tericamente ms simple y segura que la objetiva, pues es suficiente presentar una lista de profesiones comerciales para determinar la concepcin del derecho comercial, establecendo que es el derecho de los sujetos cuya profesin figura en la lista. Sin embargo, con los propios partidarios de esa postura se debe reconocer que para determinar cules son las profesiones que se deben incluir en la lista es preciso designar previamente los actos cuya repeticin imprimen el carcter comercial a la profesin, lo cual es una labor que se realiza dentro del marco de una concepcin objetiva del derecho comercial (577) . Por lo tanto, se debe reconocer que una concepcin subjetiva pura es tan irrealizable como una concepcin objetiva pura, pues para determinar la comercialidad de un acto es forzoso recurrir en ciertos casos a la condicin del sujeto que profesionalmente lo realiza, de lo que se sigue que tambin para determinar la condicin de comerciante es preciso recurrir a la nocin objetiva de los actos que realiza. En suma, si una concepcin que recurre a los actos o actividades de las personas para determinar la condicin de comerciante y que incluye en el mbito del derecho comercial unos actos que son comerciales independientemente de las personas que los realizan, no es una concepcin subjetiva pura, resultando que una concepcin de ese carcter slo es concebible en el terreno de la teora. Para lo cual se necesita imaginar una legislacin en la cual la condicin de comerciante se adquiriera exclusivamente mediante la inscripcin en un registro y que contuviera unas reglas que se aplicasen a todos los actos realizados por las personas inscriptas y exclusivamente a ellas. Pero en la prctica esto no es posible, pues siempre habr personas que son de hecho comerciantes sin estar inscriptos, y sobre todo siempre habr documentos comerciales, como la letra de cambio, utilizados por personas no comerciantes (578) .

36. EL DERECHO COMERCIAL REGULADOR DE UN SISTEMA MIXTO Ha quedado expuesto en los dos nmeros anteriores que no existe en la prctica un sistema jurdico, ni legislativo, que se pueda decir que es puro como concepcin objetiva o concepcin subjetiva del derecho comercial, tal imposibilidad se refleja en la realidad de la vida comercial, mediante la adopcin de frmulas de carcter mixto, que resultan de ensamblar las nociones de comerciante y del acto de comercio dando

preponderancia, ora al concepto de comerciante, ora otorgando preponderancia al acto de comercio. Sin embargo, hay que reconocer que esta concepcin "mixta" suele originar algunas dificultades porque, en general, parte de la base de que para determinar la calidad de comerciante de un sujeto hay que tener determinado el concepto de acto de comercio, pues la realizacin como profesin habitual de stos llevan a la condicin de comerciantes del sujeto que los realiza y a la inversa, lo cual es un verdadero crculo vicioso. Un ejemplo de esa confusin es el Cdigo de Comercio francs de 1807, seguido por un buen nmero de pases, incluido el nuestro (579) , que comenz por interpretarse como un Cdigo predominantemente objetivo, aunque sin adoptar en forma pura y exclusiva esa tendencia, toda vez que, como qued explicado supra, mantuvo varias normas corporativas, propias de la concepcin subjetiva que inform la Ordenanza para el Comercio Terrestre de 1673 y de la Ordenanza de la Marina de 1681, hasta que la doctrina, encabezada por Pardesseus, le otorg con exclusividad un carcter objetivo que en los hechos no tena, afirmacin con la que estn de acuerdo los ms importantes autores franceses contemporneos, v.gr., Planiol, Escarr, Hamel y Legarde, quienes han llegado a la conclusin de que el sistema francs debe ser actualmente considerado como predominantemente subjetivo (580) . Ante esa realidad, hay que reiterar que los sistemas que existen en la actualidad son mixtos, pues si bien se considera de un lado que el derecho comercial es el que regula la realizacin de los actos de comercio, de otro lado se contemplan diversos casos en que para su aplicacin se tiene en cuenta la participacin de un comerciante. Existe la situacin inversa, siempre dentro de la mixtura de ambos conceptos (actos de comerciocomerciante), que ocurre cuando se lo considera como el derecho de los comerciantes, pero determinando la comercialidad de ciertos actos realizados por sujetos que no tienen la calidad de comerciantes (581) . En ambos casos el sistema ser mixto: en el primer supuesto el sistema ser "prevalentemente objetivo", en el segundo ser "prevalentemente subjetivo", pero en ambos casos y segn el derecho positivo del pas de que se trate, ser tambin fuente de dificultades, pues siempre se rondar en torno al crculo vicioso mencionado supra (582) , con lo expuesto queda reflejada la realidad del sistema mixto que no logra superar la imposibilidad de consagrar un sistema legislativo que regule racional y cientficamente la materia comercial.

37. EL DERECHO COMERCIAL Y LOS ACTOS EN SERIE O EN MASA

a) Introduccin Si bien algunos autores distinguen entre los juristas que separan los dos conceptos sobre el derecho comercial, considerando unos que es el derecho que regula los actos realizados en serie (o en masa) y otros como el derecho de regulacin de la empresa y de los contratos de empresa. Por nuestra parte, tomando partido por la sugerencia doctrinal de que la primera teora se vi completada o perfeccionada por la segunda (583) , las abordamos separadamente. Si bien se trata de una cuestin metodolgica, tiene en cuenta que mientras en la primera teora se pone de resalto la necesidad de una adecuacin externa de los actos realizados en masa (o en serie), con la segunda teora se pone nfasis sobre el fenmeno de la adecuacin interna que es requerida por la

intermediacin y el trfico en masa, que no es posible sin una organizacin apta para producirlo: v.gr., la empresa (584) .

b) Los actos realizados en serie (o en masa) El autor alemn Heck, a principio de siglo XX, buscando justificacin sobre por qu "existe un derecho mercantil distinto y separado del derecho civil" (585) , lleg a la conclusin de que existe un derecho privado comercial distinto del derecho civil en razn de que para dar satisfaccin a las necesidades del trfico, se exige la realizacin en serie de los actos jurdicos. Tal forma de realizacin es determinante de la comercialidad de los actos jurdicos, condicin que queda definida por la realizacin de actos y el trfico en masa (Massenveruverkehr). En funcin de esa realidad, el derecho comercial se enfrenta con el derecho civil y no hay inconveniente para que este ltimo regule los actos aislados, pero resulta necesario y esencial un derecho comercial que regule los actos que se realizan en serie (o en masa). Por tanto, Heck encuentra que la distinta regulacin legal de los actos comerciales, frente a aquellos que no lo son, no radica en que se distingan por su naturaleza, sino por la forma en que se realizan, y esta realizacin masiva requiere -para estos actos- reglas especiales menos rgidas, menos formalistas y ms fciles, las que constituyen el derecho comercial (586) .

I. Aspecto externo Siguiendo estas ideas de Heck, se deben puntualizar algunos aspectos de la adecuacin externa de la regulacin que se imponen en un derecho de los actos o negocios jurdicos seriados y masivos: 1. Es preciso disponer una estricta reduccin de las formalidades que deben cumplirse y tienden a reducirse, en su estructura jurdica, a simples esquemas. Es decir, existe un predominio de los usos y costumbres, como elementos interpretativos de esas operaciones y un creciente empleo de los contratos dictados o de adhesin. 2. Requiere una regulacin normativa fluida, que permita la aplicacin rpida y fcil del derecho desde el punto de vista del trfico y la transmisin de las cosas y de los derechos de que se trate. 3. Se reclama una firme proteccin de la buena fe y de la seguridad del trfico, con aplicacin del principio de la transmisin de un no dueo (a non domino). 4. Se propicia una despersonalizacin de las relaciones jurdicas (obligaciones en blanco, ttulos al portador, formacin impersonal del precio). 5. Se tiende a unificar las materias ms importantes que integran el derecho mercantil en los hechos, negociacin y trfico (587) . A la luz de las afirmaciones vertidas queda claro que por imperio de las exigencias econmicas que vino a satisfacer el derecho mercantil est destinado a regular los actos en masa realizados profesionalmente y con espritu de ganancia duradera. La razn de ser del derecho mercantil como derecho especial encuentra su fundamento y finalidad en la necesidad de regular de un modo distinto del derecho civil ese trfico en masa realizado por medio de actos jurdicos (los actos de comercio, contratos de empresa, etc.). Aun de un modo inconsciente a veces para el legislador, el derecho mercantil tiende a cumplir esa misin y cada da con mayor apremio, impulsado por la creciente

concentracin del podero econmico en las grandes empresas, con desplazamiento del pequeo comerciante (588) . Ante incontestable realidad se debe asumir que han sido las propias y peculiares exigencias del moderno trfico en masa y de la concrecin de las grandes empresas, la aparicin de las leyes de uniformidad y repeticin que responden a las necesidades econmicas de racionalizacin, impuestas por la civilizacin industrial y urbana, con sus relaciones de velocidad y precisin, las que han trado la standarizacin de las relaciones contractuales. El carcter masivo de esta manifestacin supone que el espacio para los pactos individuales se vaya reduciendo de ms en ms y opera de hecho una prctica limitacin del mbito de la libertad de contratacin (589) . Teniendo en cuenta lo expresado, coincidimos en sealar que esta concepcin del derecho comercial vino a descubrir el camino para llegar a su esencia, destacando -en sus aspectos de la adecuacin externa- las notas y caracteres que hacen fcilmente reconocible la actividad comercial. Es decir sin que fuera esencial tener en cuenta la finalidad del trfico, que puede ser o no de mediacin, sino la repeticin en masa; de all que no es valor fundamental lo intencional -ntimo-, sino en lo profesional -pblico(590) : Es importante tener en cuenta que esta teora ha influido en algunas legisladores, v.gr., en la Exposicin de Motivos del Cdigo de Comercio de Honduras, que ya hemos considerado detalladamente supra (591) al decir all "que lo caracteriza los actos llamados mercantiles es que suponen la realizacin de miles de actos iguales con idnticas caractersticas jurdicas y econmicas, es decir, que se trata de actos que se realizan en masa, en serie. Pero esto requiere un derecho especial simplificado, en el que la buena fe y la seguridad jurdica estn igualmente consagradas, en el que las declaraciones de voluntad jurdica se ajusten a contratos redactados en formularios, en los que la voluntad del contratante pierde significacin. Y por otro lado, el acto en masa requiere una organizacin profesional adecuada" (592) .

II. Aspecto interno Esta concepcin de nuestra materia segn Wieland (593) fue completada por Locher (594) , quien se ha referido a la tipicidad de los actos realizados en serie por el comerciante, poniendo nfasis sobre lo que se ha dado a llamar el fenmeno de la adecuacin interna requerida por el trfico en masa (Massenveruverkehr), que exige, como condicin de factibilidad, una organizacin apta para la realizacin de ese cometido, y ella es la empresa. Y es en este aspecto subjetivo, en el sentido de considerar que los actos en masa requieren una organizacin adecuada y que lo que caracteriza esa clase de actos en masa, como materia comercial, es que se realizan por un determinado sujeto, lo que conecta a esta teora con la de la empresa (595) . Porque si la realizacin de actos en masa exige organizacin adecuada, y esta organizacin se llama empresa, el derecho mercantil, sin dejar de ser el derecho que regula los actos realizados en masa, ser en definitiva el derecho que regula las empresas (596) , por eso los legisladores hondureos, han dicho que "al llevar la teora de los actos en masa al terreno de la legislacin positiva, el derecho mercantil ser el derecho de los actos en masa realizados por empresas" (597) . En orden a esa afirmacin la doctrina (598) ha

considerado, entre otras, las siguientes bases para una nueva sistemtica fundada en este enfoque: 1. El derecho mercantil no es el derecho de una clase profesional, sino el derecho de las empresas, en lo que concierne a su organizacin y el de los actos (operaciones jurdicas realizadas en masa, contratos de empresa) que pertenecen al trfico profesional de las mismas. 2. No se debe ocupar de los actos aislados de comercio, los cuales deben ser abandonados al derecho civil. 3. Es comerciante el titular de una empresa mercantil, persona fsica o sociedad, el cual debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio. 4. Debe recoger el derecho mercantil el principio de conservacin de la empresa, el de la unidad de trato, el de variabilidad y el de proteccin de sus elementos. 5. Debe organizar un rgimen de las situaciones de insolvencia que tenga en cuenta que la empresa -aun la de carcter privado- significa un inters colectivo; que la quiebra, como fenmeno econmico, es una manifestacin en la que el Estado tiene inters preponderante y que la empresa representa un valor objetivo de organizacin, debindose procurar su mantenimiento aun despus de declarada la quiebra.

38. EL DERECHO COMERCIAL Y EL DERECHO DE LA EMPRESA

a) Introduccin La insatisfaccin de la doctrina por las construcciones elaboradas en torno al fundamento del derecho comercial persisti igualmente despus de la aportacin de quienes creyeron que identificndolo con los actos jurdicos realizados en serie (o en masa) haban conseguido definirlo exactamente. Sin embargo y en rigor, estamos persuadidos de que tal insatisfaccin ha obedecido, fundamentalmente, al hecho de que las continuas transformaciones de la realidad econmica, a la que se aplica el derecho comercial, han puesto de relieve, cada da con mayor vigor, la presencia de un factor que asume el papel de protagonista de la evolucin econmica, del fenmeno de la empresa, ms all de la precisin que se le d a esa expresin y a la recepcin legislativa que ella puede tener bajo algunas de sus manifestaciones tericas. Esas circunstancias, analizadas con una metodologa que permita una atenta observacin de la realidad, han llevado a la conclusin, genrica, pero real que en su conjunto tales causas conducen a fundamentar que el derecho mercantil es el ordenamiento propio de la empresa y de los diversos elementos econmicos, tcnicos, objetivos y personales que conciernen a esa actividad organizada (599) . Empero hay que tener en cuenta que la identificacin conceptual entre derecho mercantil y derecho de la empresa, si bien ha sido sostenida por eminentes juristas de varios pases que han hecho sus estudios con relacin a diversos cuerpos jurdicolegales (cdigos, estatutos, ordenanzas, etc.), ha sufrido profundos cambios, al recibir diversos impactos de orden econmico, poltico, sociolgico, etc., que han puesto en entredicho asertos doctrinales tenidos por ciertos hasta ese momento, recibiendo cuestionamientos de diversa ndole por autores de distintos pases, con diversos fundamentos.

En la exposicin que sigue nuestra finalidad es presentar una vista panormica, tanto de las diversas opiniones que defienden la identidad entre el derecho mercantil y el derecho de la empresa, pues la afirmacin efectuada por algn importante autor extranjero de que tal postura ha tenido prestigiosos pero contados adherentes (600) pretendemos que quede desvirtuada con nuestro estudio, anlisis cientfico y exposicin de numerosas opiniones de juristas de diversos pases que, en algunos casos, cuentan con normas expresas en los Cdigo de nuestra materia sobre la empresa, y en otro casos, las posiciones tericas vertidas por la doctrina, que se han efectuado sobre cuerpos legislativos y normas complementarias de esos Cdigos de Comercio, que por su antigedad o por la concepcin adoptada no regulan expresamente la empresa. Tambin deseamos poner en evidencia dos cuestiones, no siempre expuestas con claridad en la literatura que manejamos. De un lado, que en nuestra exposicin cuidamos de sealar un fenmeno peculiar que puede ser fuente de dificultades, esto es: que en muchos casos eminentes juristas, v.gr., Vivante, Asquini, Garrigues, Ura, etc., han variado o modificado sus posiciones doctrinarias primitivas debido a los cambios operados en la realidad de la vida comercial, econmica y poltica. De otro lado, nos referimos tambin a diversos aspectos del mismo fenmeno, v.gr., su aspecto jurdico y su aspecto econmico, tratamiento doctrinario y su regulacin legal. Dentro de este ltimo, realizaremos las necesarias aclaraciones de los diversos alcances que se le otorga a la expresin "empresa", sea en su manifestacin objetiva o subjetiva, as como cuando se la considera como "actividad de organizacin" del empresario, etc., etc. Estas ltimas precisiones son de gran importancia, pues en general los autores tratan el tema para responder al interrogante de si el derecho comercial se identifica con el derecho de la empresa? Lo cual tambin tratamos en este nmero, pero nuestra tarea pretende ir, y en los hechos va, ms lejos, pues abarca diversas adhesiones a esa postura doctrinal, incluyendo algunos matices y crticas, originadas en nuestro sentir por el fenmeno expansivo de la empresa y en sus distintas manifestaciones que ha tenido no slo en la legislacin comparada, sino en los diversos estudios realizados en distintos pases y a la luz de legislaciones que no siempre coinciden en la clase de regulacin positiva que efectan.

b) Legislacin y doctrina alemana sobre el derecho comercial, como derecho de la empresa

I. Cdigo de Comercio alemn (HGB) Qued expresado (601) que histricamente en la codificacin alemana de fines de siglo XIX, que adopt la concepcin subjetiva del derecho comercial, aparece la nocin moderna de la teora de la empresa (602) que permite aplicar este cuerpo legal regulatorio del derecho comercial al no comerciante en su relacin comercial con quien cuenta con esa categora (o clase), pues no existen ya normas jurdicas generales sobre la actividad misma. Por otro lado, el derecho comercial nunca se aplica cuando slo intervienen no comerciantes. Es decir que al suprimirse los actos de comercio objetivos o absolutos que traa el ADHGB, la concepcin adoptada por el nuevo Cdigo de Comercio (HGB) es netamente de carcter subjetivo (603) , de lo cual se deben extraer tres cuestiones fundamentales a tener en cuenta:

A) Se declara, en el art. 1, que son comerciantes los que ejercen una actividad mercantil de las enumeradas en la misma regla legal, o de las que se reputan mercantiles, en el art. 2, aunque requiere la previa inscripcin del sujeto agente en el Registro de Comercio; B) Segn el art. 343, se reputan negocios de comercio todos los realizados por un comerciante siempre que pertenezcan a la explotacin profesional de una actividad mercantil; C) De acuerdo con el art. 344, se establece una doble presuncin, en virtud del cual, en caso de duda, se consideran mercantiles todos los actos de los comerciantes, ya que ellos se presumen que pertenecen a su explotacin profesional. Con tales premisas conceptuales, se pone al comerciante en el centro del sistema y se estiman mercantiles todos los actos o negocios que realice en el ejercicio de su actividad profesional. Este retorno al sistema subjetivo no hubiera sido posible sin la promulgacin del Cdigo Civil, cuerpo legal al que han pasado las normas e instituciones que, habiendo nacido en otros tiempos en el seno del derecho comercial, se han convertido en civiles o comunes por efecto de su generalizacin. En este sentido se pueden citar las normas y disposiciones A) sobre ttulos valores contenidas en el Cdigo Civil alemn (BGB); B) sobre conclusin y cumplimiento de los contratos, sobre su interpretacin; C) las concernientes al resarcimiento de daos; D) las que regulan las formalidades de los negocios y las normas y el rgimen sobre representacin directa, etc. Ante esa realidad, hay que coincidir con la doctrina que ha enfatizado que esa transferencia de tan importantes normas es un fenmeno que no puede minimizarse (604) . La observacin, as como el mtodo seguidos para la delimitacin del nuevo derecho mercantil codificado, se deben considerar radicalmente exactas. El legislador alemn comprendi ya en 1897 que en el trfico en general, merced a las transformaciones econmicas y, por tanto, jurdicas posteriores a la Revolucin Francesa, se haba producido con gran intensidad una "extensin" o "generalizacin" de las actividades econmicas y de las correlativas instituciones jurdicas. Y que, por tanto, al lado del trfico exclusivamente profesional coexista otro ocasional, que era inconveniente someter al mismo rgimen. Por ello, las normas, actos e instituciones que se haban convertido de uso general deban ser trasplantadas al Cdigo Civil y, por tanto, ser excluidas del Cdigo de Comercio. Observando ese criterio por el legislador alemn de 1897, se puso de manifiesto una adecuada comprensin del fenmeno jurdico y marcaba una norma de conducta que no se puede olvidar a la hora de obtener el fundamento del derecho mercantil, ni en el momento de formular consideraciones de lege ferenda para delimitar el contenido de esta disciplina. Y su mrito fue doble: reconocer e instaurar de nuevo la base profesional de este derecho especial, y comprender que un Cdigo de Comercio que siguiese este sistema no poda admitir, como parte de su contenido, instituciones y principios que si bien haban sido mercantiles en el momento de su origen, en rigor, haban dejado de serlo en un momento posterior para convertirse en comunes. La codificacin de la concepcin subjetiva y profesional del derecho mercantil exiga reducir o excluir de su contenido lo que era un mero residuo histrico (605) .

II. Antecedentes. Opiniones doctrinarias sobre la empresa

Aunque la teora que concibe el derecho comercial como derecho de las empresas tiene antecedentes en los escritos de Heck (606) , Pisko (607) y Endemann (608) , el verdadero inspirador de esta teora fue el profesor suizo Karl Wieland, y como ocurri con otras instituciones tedescas, quien despus tom la posta, desarrollndola y difundindola, ha sido el profesor italiano de la Universidad de Macerata, Lorenzo Mossa. Quien con su empuje, su profundidad y su enjundia obtuvo la adhesin de juristas de diversos pases, especialmente de Alemania, de Italia y de Espaa (609) .

III. Las ideas de Wieland Este autor, mostrndose contrario a definir el contenido del derecho comercial sobre la base de un criterio objetivo de actos de comercio, y considerando por otra parte que es en la economa donde se ha de buscar el contenido del comercio, utiliz nociones esencialmente de esa naturaleza (610) y sostuvo que el derecho comercial deba ser concebido y construido en torno a la nocin de empresa, considerando a sta como organizacin de factores diversos, ubicndola en el centro de la actividad econmica moderna, y que, por tanto, ella constituye el ncleo central de las diversas actividades mercantiles. Si el sector de la realidad social a la que se aplica el derecho mercantil es el que coincide con el de la actividad econmica organizada y realizada por una empresa, el derecho mercantil es, segn Wieland, el ordenamiento profesional de las empresas mercantiles. En el sentir de este autor, el derecho mercantil puede definirse como el derecho de las empresas y de su trfico (611) . En esa tesitura, Wieland sostiene que empresa es el empleo de fuerzas econmicas, es decir, de capital y trabajo, para la obtencin de una ganancia ilimitada (612) , lo que comporta necesariamente un riesgo que supone la incertidumbre en la ganancia. A partir de esas ideas este profesor suizo afirma que el carcter mercantil de la empresa depender de la concurrencia de ciertos, determinados y precisos requisitos. A saber: 1. Se debe soportar en forma constante un riesgo de prdida, el cual se compensa por la expectativa al formarla, que es la causa determinante de su creacin, que, como se dijo, es "obtener un beneficio ilimitado". 2. Es necesario dotarla de una organizacin conforme a un plan elaborado por el empresario. 3. Finalmente, debe existir un clculo racional del resultado econmico perseguido. Hay que sealar que este ltimo requisito, v.gr., el clculo del resultado que es, por un lado, el exponente mximo de la presencia de la organizacin y del plan y, por otro lado, se manifiesta en el clculo constante de costes y de precios, resulta el exponente singular de la racionalizacin en la explotacin de la empresa (613) . Es decir que Wieland parte de un concepto econmico de empresa y de un anlisis de los requisitos y elementos de esa naturaleza que integran la misma. Cosa -esta ltima- que no siempre ha sido tenida en cuenta por gran parte de la doctrina (614) .

IV. El aporte de L. Mossa Este autor italiano ha desarrollado ampliamente esta teora en numerosos e importantes estudios (615) , en los cuales, recogiendo las ideas expuestas por Wieland, ha desarrollado la concepcin que identifica el derecho mercantil con el derecho de la empresa de esta naturaleza, definindola como organismo vivo del trabajo y de las cosas materiales e inmateriales, destinadas en comunin de hombres a los fines de la

economa social (616) . De lo que se sigue que al mantener Mossa la tesis de que el derecho comercial es el derecho de las empresas, sostiene que con ella se proclama la autonoma del derecho mercantil y dice que desde los contratos de masa se va hasta la empresa que los acumula para la vida de su organizacin econmica, y pone en el centro de los contratos a la empresa y a sta en el corazn del derecho comercial, ya que considera que esa rama del derecho es la ordenacin jurdica de las empresas econmicas organizadas, porque ellas son empresas comerciales por su objeto o por su regulacin tcnica, y tales caractersticas, v.gr., su regulacin y su forma, necesitan de un derecho especial y ste, dice Mossa, es el derecho comercial. Derecho que no puede confundirse con el de las organizaciones econmicas que no son tratadas por las reglas comerciales. Posteriormente este autor, con profunda agudeza, seala una alternativa dirimente. Esto es, que si en un momento histrico las empresas civiles o agrarias repudian las normas y los organismos comerciales, el derecho mercantil no las puede abarcar. Si, en cambio, las empresas econmicas civiles o agrarias se adaptan a las reglas y formas comerciales, entonces pasan, con esta parte de su organizacin, al terreno del derecho comercial. Sentado ello, concluye que el derecho comercial es, pues, el derecho de las empresas que por el objeto o por la forma son una organizacin comercial, que comprende y realiza los contratos comerciales tpicos y que stos lo sean por estar organizados en torno a la empresa comercial, o porque nacen y se desarrollen en ambientes puramente comerciales (617) . Esta primera conclusin la extrae Mossa de un cuidadoso anlisis de la realidad, de la cual la empresa es un simple elemento, aunque relevante, y parte tambin del concepto econmico de empresa a la que se define como organismo formado por la aportacin de capital y trabajo (618) . Con esas premisas, Mossa, al igual que Wieland, formula un concepto jurdico de empresa que coincide sustancialmente con el concepto econmico, porque entiende que si en la realidad econmica la empresa es una cosa unitaria, la ciencia jurdica se debe limitar a recoger y a seguir el concepto procurado por aqulla, agregando un verdadero desafo (619) . Esto es que considerando al derecho mercantil como el sistema propio de las empresas mercantiles, hay que reconocer que pueden existir empresas civiles, agrarias, administrativas, pecuarias, forestales y mineras, constituyendo un difcil desafo la tarea -realmente insoluble- de determinar la mercantilidad de esas empresas. Sin embargo, como en otras oportunidades, Mossa, poniendo en juego su estilo intelectual, propone a esos fines analizar la existencia de tres cuestiones fundamentales: 1. La forma externa como se manifiesta la organizacin; 2. La efectiva presencia de una organizacin comercial; y 3. La existencia de un determinado volumen de la actividad considerada. Concluyendo que si no existen esas premisas la empresa no ser mercantil, como ocurre en su concepto con la "pequea empresa" (620) . De todos modos y a partir de esas afirmaciones, Lorenzo Mossa llega a esta conclusin: el derecho mercantil es el destinado a regular las empresas de esta naturaleza. Si la empresa es la forma esencial para desarrollar la actividad econmica, esta empresa y esta actividad exigen un derecho especial: el derecho comercial (621) , para concluir afirmando "que el derecho comercial actual es el derecho de la empresa, en cuanto que es el derecho de la organizacin del comerciante. Siendo la empresa el organismo econmico, fuerte y gil, formado por los capitales, el trabajo y por fuerzas naturales,

constituyendo, en fin, la persona econmica cuya vida y cuya continuidad estn garantizadas por el derecho mercantil" (622) .

c) Primeras conclusiones sobre los precursores de esta concepcin Se puede apreciar que tanto el suizo Wieland como el itlico Mossa han expuesto un nuevo concepto del derecho mercantil, mereciendo el elogio de haberlo transformado conceptualmente de un derecho de los actos de comercio en un derecho de una organizacin: la empresa. Con ello han logrado demostrar el verdadero fundamento del derecho comercial actual, a la luz de la realidad econmica, tarea que, por otra parte, justifica la subsistencia y la autonoma del derecho comercial. Ello es as porque para ambos juristas la empresa ocupa el centro de la realidad econmica sometida al derecho comercial, y adems, el centro del sistema jurdico que en torno a tal realidad se construye, pues su postura ratifica que la empresa delimita y define el derecho mercantil. No obstante su mrito relevante, sus construcciones han recibido dos observaciones. La primera es que para delimitar conceptualmente lo que es la empresa, ambos parten de la economa y formulan un concepto econmico de la empresa, precisamente porque quieren construir su teora sobre la realidad. La segunda observacin se dirige al intento de ambos autores de delimitar el contenido y de definir el concepto del derecho comercial, que no se puede determinar recurriendo simplemente al concepto econmico de empresa (623) . Sin embargo, a ello se puede contestar que en ambas construcciones, y especialmente Wieland, se sostiene que no puede existir un concepto jurdico de empresa distinto del econmico. Es decir que sostiene que el derecho comercial dedica su atencin preferente a la empresa, o, como quiz sea ms exacto, a ciertos aspectos o elementos parciales de la empresa: a la persona (individual o colectiva) que la utiliza para desarrollar una actividad econmica, y, adems, a la actividad externa realizada por medio de esta empresa considerada instrumentalmente (624) .

d) Distintas posturas doctrinales

I. Posturas doctrinales adhesivas Sealamos aqu que esta doctrina ha tenido la total adhesin (625) de prestigiosos autores alemanes, tales como Stamp (626) , Schreiber (627) , Oppikofer (628) , Wrdinger (629) , Kaskel (630) , etc.

II. Posturas doctrinales adhesivas, con matices Resulta particularmente interesante, para nuestra exposicin, considerar algunas posturas doctrinales que adhieren sobre lo expuesto hasta aqu en lo referido al derecho comercial y la empresa, agregando algunos matices enriquecedores y juicios certeros

sobre la actividad empresaria y las empresas alcanzadas por la regulacin del Cdigo de Comercio alemn (Handelsgesetzbuch fr das Deutsche Reicht, HGB) de 1897.

A) Krause(631) Para Krause la empresa es un fenmeno econmico reciente (para la poca que l emite su opinin) que posee un poderoso reflejo en la legislacin y en la problemtica jurdica moderna, merced a la influencia de los fundamentos y fines de causas econmicas y polticas. Ello ocurre porque, en rigor, la ideologa capitalista ha desplazado a la persona que crea y utiliza la empresa (empresario), dando prioridad a esta ltima, pero como en la realidad de la vida la empresa y el empresario son factores que se presentan unidos, tambin jurdicamente deben estarlo. Sin embargo, cuando llega el momento de dilucidar sobre cul de ambos elementos debe tener prioridad para definir y delimitar el derecho comercial moderno, Krause se inclina por el empresario y no por la empresa, dado que aqul es el titular de sta y es, adems, quien soporta los deberes y los derechos que el ordenamiento positivo conecta al ejercicio de una actividad econmica en forma profesional. Y ello es as -dice Krause- porque observando la realidad se localiza como sujeto pasivo de los deberes profesionales, polticos, administrativos y fiscales de la actividad empresaria, al empresario y no a la empresa. Es decir que este autor alemn sale al paso de una tendencia muy extendida en Alemania alrededor de los aos cuarenta, segn la cual se afirm la personificacin de la empresa, pues como qued dicho ante la dicotoma empresa-empresario, Krause considera que ste debe prevalecer sobre aqulla, como criterio esencial para delimitar y definir el derecho comercial (632) . Sin embargo, consideramos significativo sealar que este autor pone de resalto que existen muchas situaciones y algunas opiniones, que enfatizan sobre ciertos hechos para conceder una mayor relevancia a la empresa que al empresario, v.gr.: 1) una constante tendencia a independizar la propiedad de la empresa de la persona que detenta su titularidad; 2) que la direccin de la empresa ya no corresponde unilateralmente al empresario, sino conjuntamente a ste y a sus obreros y empleados (Mitbestimmung), lo cual hace pensar que la empresa es una categora superior al propio empresario; y 3) que segn las concepciones econmicas dominantes despus de la Primera Guerra Mundial, la empresa posee una preeminente posicin dentro de la economa nacional, a la cual es indiferente quin sea el empresario titular, a condicin de que subsista funcionando regularmente (633) .

B) Lehmann Heinrich Lehmann, que abord dos veces el tema que nos ocupa, finalmente manifest (634) que el concepto central del derecho comercial tiene que ser el empresario y no la empresa, ya que aqul es el titular de sta. Es decir, el concepto previo y esencial debe ser el creador y no la creacin (635) .

C) Molitor(636)

Este autor manifiesta que la teora de la empresa formulada en Alemania es una reaccin de la doctrina de ese pas para enfrentar al derecho comercial codificado, pero que no es totalmente convincente, pues en su opinin, la doctrina parte en los aos treinta de la necesidad de un cambio conceptual del derecho comercial fundamentado en un criterio que responda a las exigencias econmicas modernas. Es decir que el cambio conceptual viene impuesto por la realidad econmica, de all que Molitor manifieste que "el derecho mercantil ha dejado de ser el propio del comercio y de sus negocios conexos y auxiliares, para convertirse en el derecho de todas las empresas econmicas. De ello se sigue que el fundamento de nuestra materia debe buscarse en la empresa, la cual, por su propia organizacin, exige la creacin de instituciones que aseguran su desarrollo" (637) . Luego de efectuar esas afirmaciones, este autor, si bien reconoce que la teora que identifica al derecho comercial y la empresa ha sido un gran despegue de la ya caduca teora de los actos de comercio, pone en evidencia que ella presenta algunos puntos y propone algunas cuestiones, respecto de las cuales no queda exenta de toda crtica. Por ejemplo, de un lado, la empresa tal cual est presente en la economa, al someterse a tratamiento jurdico se escinde en dos partes distintas. La primera se convierte en centro de aplicacin del derecho laboral (por la comunidad de trabajo que en ella est presente); y la segunda, al contrario, se transforma en centro de aplicacin del derecho comercial. De otro lado, la empresa, considerada como clula de produccin, se convierte en un ncleo esencial y un elemento delimitador del nuevo derecho econmico, que se halla integrado por todas las disciplinas jurdicas cuyas normas impactan sobre la empresa y, en especial, respecto del derecho comercial, derecho industrial, derecho laboral y derecho agrario (638) .

D) Gieseke Este profesor de las universidades de Weimar y de Berln efectu en primer lugar un anlisis jurdico de la empresa y de las funciones del empresario (639) . Posteriormente enriqueci su posicin encontrando algunos matices crticos a la doctrina que identifica al derecho comercial con la empresa (640) , especialmente -y sin perjuicio de otras consideraciones que analizamos- porque considera que en el derecho tedesco, falta un concepto positivo unitario de empresa, que siendo unvoco permita a la doctrina jurdica delimitar su contenido. En ese aspecto seala Gieseke que de un lado (semntico) en la terminologa alemana existen diversos vocablos o trminos jurdicos y econmicos que se refieren en forma total o parcial a la empresa (Unternehmug, Unternehmen, Betrieb, Gewerbebetrieb, Geschaft, Handelsgeschft, etc.). De otro lado (derecho positivo), algunas veces se identifica a la empresa con un conjunto de bienes organizados y se la califica jurdicamente de patrimonio separado; otras veces se denomina empresa en el ordenamiento positivo como actividad del empresario (empresa en sentido subjetivo), o como conjunto de bienes de diversa naturaleza (empresa en sentido objetivo), o como comunidad de trabajo (empresa en sentido laboral) (641) . Puestas en evidencia, esas bases cientficamente poco seguras -afirma este autor- que la esencia de la empresa es variable, resultando difcil, cuando no imposible, formular un concepto jurdico de empresa que defina totalmente su significado econmico. Empero, Gieseke sostiene que jurdicamente la empresa se puede concebir y analizar en forma dinmica y en forma esttica. En su sentido dinmico, se considera funcionalmente como actividad del empresario. En su sentido esttico, se considera a la empresa como conjunto organizado de medios personales y reales mediante el cual se desempea una

funcin econmica y se ejerce la actividad de aquel sujeto. Por ello, el tratamiento jurdico de la empresa depender del aspecto o perspectiva que se adopte: dinmica o esttica. Tambin es cierto -dice este autor- que en el ordenamiento positivo alemn suele considerarse a la empresa desde tres perspectivas distintas: 1) como actividad del empresario; 2) como unidad patrimonial organizada; y 3) como comunidad de trabajo o de actividades. Respecto de los dos primeros (actividad del empresario-empresa como organizacin), resulta difcil dilucidar el predominio de uno u otro. La respuesta no parece fcil y la doctrina se muestra vacilante, pues mientras algunos texto legales positivos se refieren especialmente a la actividad del empresario, otros tratan la empresa como objeto. Luego de ello llega a la conclusin que se servir -dice- a los juristas decidirse por algunas de las posiciones controvertidas. Afirmando que los dos primeros aspectos son especialmente relevantes para el derecho privado (mercantil y civil) y se condicionan mutuamente, puesto que, de un lado, sin un conjunto organizado de elementos difcilmente se podr calificar una actividad como de empresa, y, de otro lado, si falta una actividad profesional, un conjunto de bienes constituir un simple patrimonio, pero nunca una empresa. Finalmente el tercer aspecto de la empresa, es decir, la comunidad de trabajo que se descubre en su seno, es especialmente relevante para el derecho laboral y no para el derecho mercantil (642) .

E) Conclusiones Como se puede apreciar, los autores que hemos compulsado, si bien han efectuados sus estudios a partir del concepto de la empresa, en algn caso han reconocido las dificultades que ofrece la diversidad de opiniones doctrinarias -jurdicas y econmicassobre dicho vocablo, con el agregado de una cierta licencia en el uso que se ha hecho en la legislacin y reglamentaciones de la expresin, para dirigirse a distintas cosas, distintos elementos y distintas actividades, sistemtica nominalista que justamente no ayuda, sino que dificulta la determinacin precisa de un concepto, en este caso: jurdico.

III. Posturas doctrinales crticas Existen opiniones crticas y que se oponen a esta teora que, partiendo de la realidad econmica, ha intentando definir la empresa describiendo lo que ella es para el derecho e identificando derecho comercial con el derecho de la empresa.

A) J. Von Gierke Este importante autor alemn se ha opuesto a la teora que nos ocupa efectuando sus crticas, de tal modo que se lo considera que ha combatido la identificacin entre el derecho de la empresa y el derecho comercial (643) . Su posicin doctrinaria surge de su

importante libro Handelsrecht und Schiffahrtsrecht (644) , y del estudio particular Das Handelsunternehmen (645) . Las razones cientficas de esta postura crtica se pueden resumir en tres puntos fundamentales: 1. Que no se puede afirmar con fundamentos o conceptos jurdicos dirimentes la pretendida identificacin, en funcin de que existen empresas que no son mercantiles. 2. Tampoco se puede aceptar la apuntada identificacin, pues no existe un trmino unvoco del trmino empresa, pues se trata de justamente lo contrario, es una expresin plurvoca, y, por tanto, con frecuencia ha inducido a confusin a algunos estudiosos. 3. Finalmente, es inaceptable la pretendida identificacin por una razn de lege data: el derecho mercantil alemn reconoce la comercialidad de ciertos actos que nada tienen que ver con la empresa. Por todo ello, concluye este autor que no se puede afirmar rotundamente la identificacin entre derecho mercantil y derecho de la empresa. Luego de tal afirmacin hecha en sentido terminante, y no obstante ese nfasis, Von Gierke intenta determinar qu es la empresa presente en la realidad econmica? y, por tanto, en el ordenamiento positivo. Para ello parte de un concepto econmico y unitario de empresa -procurado por la realidad-, sobre el cual el ordenamiento jurdico, al regularlo, resalta elementos, partes y aspectos parciales. Considerando esencial, a la luz de la legislacin vigente, las siguientes premisas: 1. la empresa es la actividad del empresario (Betriebsttigkeit), o aspecto subjetivo de la empresa; 2. en otras oportunidades, la empresa se considera un conjunto patrimonial al servicio de aquella actividad (Betriebgsgeschft), o empresa en sentido objetivo; 3. y otras veces la empresa se identifica como la comunidad de trabajo presente en su seno entre el empresario y sus auxiliares y empleados (Betriebsgemeinschft) (646) . De igual modo que lo expresado por Gieseke (647) , Von Gierke seala que mientras los dos primeros elementos esenciales interesan al derecho comercial, el tercero es propio del derecho laboral.

B) Schumann Para este autor alemn, seguidor de Von Gierke, la empresa es un concepto econmico del que el derecho resalta varios elementos, perfiles o aspectos a partir de la diversa la naturaleza jurdica de la disciplina que estudia y analiza ese tema. Una vez que ha dejado sentado ello, dice Schumann que para el derecho mercantil la empresa es, pues, un conjunto organizado de elementos o de fuerzas productivas de las que se sirve el empresario para realizar sus fines econmico-productivos. Y nada ms (648) .

C) Eicheler Este otro autor manifiesta que desde el punto de vista econmico la empresa es algo unitario, sin embargo, para el derecho esa unidad se descompone necesariamente en aspectos parciales, de los que finalmente sacar su conclusin. En efecto, no caben dudas -dice Eicheler- de que la empresa, considerada como unidad econmica, es de gran relevancia para el derecho. Sin embargo y de acuerdo con lo adelantado, su

consideracin jurdica es necesariamente parcial, porque al derecho tan slo le interesan aspectos singulares de aquel fenmeno econmico unitario. De lo que se sigue que con esa estructura y esa naturaleza, la empresa impacta en el derecho a travs de diversos aspectos, v.gr., como objeto del trfico; como actividad que atribuye un estatuto especial al sujeto-empresario; como comunidad de trabajo que el ordenamiento jurdico debe regular y todo ello, en su conjunto, no es posible abarcar solamente con las normas que integran el derecho mercantil (649) .

D) Sol Caizares Este autor, en su Tratado de derecho comercial comparado, al que recurrimos y citamos con harta frecuencia, es un sostenedor de la doctrina de von Gierke y por tanto muy crtico de la concepcin que nos ocupa. Comienza diciendo Sol Caizares que los partidarios de la definicin del derecho comercial como derecho de las empresas han exagerado el xito de esta teora cuando dicen que con esta escuela se lanza una palabra que por s sola ha de llenar el curso del derecho comercial, y que es una direccin hoy triunfante. En el terreno doctrinal afirma este autor -lo cual hemos desvirtuado y prueba en nuestra opinin sobre el buen nmero de adhesiones que tiene la teora que estamos tratandoque los juristas que han adoptado esta doctrina son muy prestigiosos, pero constituyen una minora reducidsima si se compara con los que no la han adoptado, muchos de los cuales la han combatido con certeros argumentos (650) . Se han esgrimido muchos argumentos contra la definicin del derecho comercial como derecho de la empresa (651) . Nosotros -dice Sol Caizares- prescindimos de que la nocin jurdica de la empresa no est suficientemente elaborada y las concepciones doctrinales de los diversos autores son distintas e incluso contradictorias y es frecuente que diversos autores confunden con la de hacienda o fondo de comercio. Y no utilizamos este argumento, porque si bien demuestra que actualmente la asimilacin del derecho comercial al derecho de las empresas tropieza hoy con un obstculo prcticamente insuperable, consideramos posible que un legislador formule una nocin de empresa que rija en un pas determinado (652) . En la actualidad la teora de la empresa, si es de la empresa en general, soluciona el problema de la determinacin de la comercialidad, pero entonces incluye una parte del derecho que, segn los que defienden tal teora, no es comercial. Y si se restringe a la empresa comercial -contina diciendo Sol Caizares-, entonces de nada sirve la teora, porque continan planteados los mismos problemas relativos al criterio de determinacin de la comercialidad. La conclusin a la que arriba este autor es que la empresa s es un aspecto importante, incluso diramos muy importante del derecho comercial, no es una nocin til si se trata exclusivamente de la empresa comercial, porque define el derecho comercial incluyendo la nocin de comercialidad en la definicin, lo que quita todo valor a tal definicin. Y si se trata de la empresa en general, incluye entonces las empresas agrcolas y las pequeas empresas, lo que no admiten los partidarios de la teora de la empresa. Y en todos los casos el derecho de la empresa no comprende todo el campo del derecho comercial, a menos que se excluyan de ste actos como los cambiarios, que han sido considerados como actos creados por el comercio y para el comercio en todos los tiempos y en todos los pases (653) .

e) Legislacin y doctrina italiana del derecho comercial y como derecho de la empresa

I. Cdigo Civil de 1942 En rigor, fue en Italia donde se produce, efectivamente, el gran cambio. En efecto, ya nos hemos referido al proyecto de Vivante de 1922, donde el maestro se retract de su propuesta anterior sobre la conveniencia de la unificacin legislativa del derecho privado (654) , y del mismo modo que el proyecto DAmelio, se mantuvo como base la concepcin del acto de comercio al igual que el Cdigo de Comercio italiano de 1882, sobre cuya posible modificacin trabajaron las comisiones presididas por los juristas mencionados. Pero con el proyecto de 1940, que fue producido por la comisin presidida por Andrea Asquini, se ha sostenido que toma vida la innovacin que tiene en cuenta la concepcin que se basa en que el derecho comercial es el derecho de las empresas mercantiles. Tan trascendente cambio requiere hacer algunas consideraciones de distinta ndole, de tal modo que el lector tenga evidencias como para comprender mejor y en su caso tomar partido por las diversas opiniones vertidas al respecto.

A) El encuadre poltico-ideolgico de la unificacin sancionada El primer aspecto que requiere una especial consideracin es la posible influencia del rgimen poltico imperante en la poca de la sancin del Cdigo Civil italiano de 1942. Sobre ello debemos apuntar que si bien en un principio se sostuvo que este proyecto sufri influencias polticas vigentes en la poca, como ya lo hemos sealado al estudiar la parte histrica de la gestacin de este importantsimo cuerpo legal, con el transcurso de los aos este tema ha entrado en entredicho, pues si en su momento Tulio Ascarelli, con su autoridad (655) , admiti que fueron causas polticas las que influyeron en que se adoptara la unificacin. Han coincidido con tal afirmacin Valeri (656) y Molitor (657) , al afirmar que el Libro V, "Del lavoro", responde al llamado derecho corporativo, que corresponde al denominado derecho econmico o de la empresa existente en la Alemania nacional-socialista. Sin embargo, Girn Tena, en su importante estudio sobre el tema (658) , con ciertas reservas resalta el aspecto poltico de la reforma, recogiendo las palabras del profesor A. Polo, que entendi que la unidad orgnica del Libro V del Cdigo italiano tuvo un considerable ideal poltico. Agregando que la finalidad de la unificacin se pone de manifiesto claramente en la "Relazione del Guardassigli" al Libro V, "Del lavoro", en cuya nota primera se dice que sera una "abdicacin", en contradiccin con la premisa de la Carta del Lavoro fascista, disciplinar el estatuto de las categoras comerciales en un Cdigo especial, puesto que el perfil profesional y corporativo del derecho mercantil haba dejado de ser el privilegio de una rama especial del derecho, para convertirse en el perfil general del derecho de la economa y del trabajo sobre el plan corporativo (659) . Tambin Garrigues coincidi en su momento con esta tesitura (660) al afirmar en el ao 1940, que ya maduros los frutos de la Revolucin fascista... se cay en la cuenta de que haba que armonizar el nuevo Cdigo Civil con la Carta del Lavoro y con la nueva

economa corporativa. Por este camino -dice Garrigues- se lleg... al Cdigo Civil vigente, expresin culminante de las ideas de la Revolucin fascista en el campo del derecho privado. Sin embargo en tiempos ms cercanos, dos juristas italianos de gran prestigio, v.gr., Ferrara (h) y Galgano, cuestionan tales afirmaciones. El primero de ellos (661) manifiesta sus dudas sobre que fueron motivos polticos los que decidieron la adopcin de la unificacin legislativa del Cdigo Civil. Sin embargo seala que pareci inoportuna la promulgacin de un Cdigo de Comercio separado del civil, en cuanto que el comercio era propio del capitalismo que se quera condenar y, especialmente, porque la unificacin quiso resaltar el papel del "trabajo" dentro de la organizacin corporativa de la nacin italiana, sobre todo despus de la promulgacin de la Carta del Lavoro, que sirvi de premisa para el Cdigo Civil. El segundo autor (662) , a la luz de su conocida ideologa primigenia, pero con su habitual rigor de anlisis, sostiene que la idea de reforma, varias veces desechada, al fin prevaleci cuando ya estaban listos los proyectos de los nuevos Cdigos Civil y de Comercio, redactados por separado. Sin embargo, para hacerla triunfar no contribuyeron las antiguas ideas igualitarias, sino impulsos conexos, muy al contrario, con la experiencia que ese pas (Italia) viva en ese perodo. Y la razn ideolgica que se opona a la conservacin de los distintos Cdigos Civil y de Comercio tena su origen en la ndole clasista del Cdigo de Comercio de 1882 que desde antes haba sido denunciada. De acuerdo con las intenciones de sus redactores -considera Galgano- que la unificacin de los Cdigos deba ocultar el carcter clasista, como ley favorable a una clase social sobre que tena el antiguo Cdigo de Comercio, ya que la existencia de un Cdigo tcnicamente concebido como ley de clase (y, an ms, la coexistencia de dos leyes contrapuestas, como eran el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio) apareca incompatible con las posiciones ideolgicas del fascismo, que declaraba tener como fundamento la superacin de todo conflicto de clase. Un Cdigo aplicable a toda suerte de relaciones y a toda categora de sujetos deba crear la imagen de una sociedad sin clases y de una nueva unidad social. Pero es evidente para Galgano que por todo lo expuesto (663) es dable decir que el Cdigo Civil de 1942 no es, como se complaca en calificarlo el rgimen de su tiempo, un Cdigo fascista, ya que slo algunas de sus normas tendan a caracterizarlo en ese sentido y esas normas fueron abrogadas despus de la cada del fascismo. Por ello, se debe decir que el Cdigo Civil fue obra de una comisin de juristas que se inspiraron, antes que en una concepcin fascista del derecho privado (concepcin que no exista), en las ideas dominantes de la cultura jurdica europea de esa poca. No surgi de ello un Cdigo fascista sino, ms bien, un Cdigo tecnocrtico, sabiamente elaborado por una elite de expertos, fuera de toda posibilidad de debate poltico, segn su concepcin intelectual de las necesidades de transformacin de la sociedad italiana (664) .

B) Los alcances tcnico-jurdicos Estamos contestes que con la promulgacin del Cdigo Civil de 1942 no slo se han unificando las obligaciones, sino que se ha introducido en la legislacin la nocin de

empresario, definindolo como el que ejerce profesionalmente una actividad econmica organizada para el fin de la produccin o cambio de bienes o de servicios (art. 2082, ubicado en el Tt. II, cap. I, "De la empresa en general", secc. I: "Del empresario") (665) , a lo que hay que agregar la clase de empresa sometida a inscripcin en el Registro, que es aquella que ejerce una actividad industrial dirigida a la produccin de bienes o de servicios, una actividad intermediaria en la circulacin de bienes, una actividad de transporte por tierra, agua o aire, una actividad bancaria o aseguradora y otras actividades auxiliares de las precedentes (666) . Es decir que el centro y fundamento del derecho comercial es la empresa mercantil a la luz de la cual irrumpe la concepcin que identifica el derecho mercantil con el derecho de la empresa de esta naturaleza, definiendo a sta como el organismo vivo del trabajo y de las cosas materiales e inmateriales, destinadas en comunin de hombres a los fines de la economa social. sta es la tesis tomada por Mossa de Weiland, que le permite sostener que el derecho comercial es el derecho de las empresas, y adems que con ella se proclama la autonoma del derecho mercantil (667) . Sin embargo, aunque sa es la opinin doctrinaria prevaleciente, no existe unanimidad respecto de esa concepcin, pues en principio y principalmente se ha observado que del contenido del Cdigo Civil italiano se desprende que el ntegro rgimen jurdico de la empresa en sentido econmico corresponde a varias disciplinas jurdicas, por lo cual difcilmente podr identificarse sin ms el derecho mercantil con el derecho de la empresa, porque el contenido es ms amplio que el de aqul y, que por otra parte, la identificacin entre derecho mercantil y derecho de las empresas mercantiles tan slo puede conceptualmente admitirse si se identifica -como pretende parte de la doctrina italiana- el concepto de empresa y el de actividad econmica del empresario (668) .

Queda por decir que el fundamento y la esencia del derecho mercantil receptado en la legislacin italiana sigue un doble criterio: 1. subjetivo, en cuanto que el centro del sistema parece retornar al empresario mercantil; 2. objetivo, en cuanto que empresario mercantil no es todo sujeto econmico que realiza cualquier actividad econmica organizada para la produccin o mediacin en el mercado de los bienes y servicios, sino tan slo quien ejercita en aquella forma alguna de las actividades que el Cdigo reputa objetivamente como mercantiles en el art. 2195. Hay que sealar que este precepto ha sido considerado confuso en el ordenamiento italiano, pero no obstante ello cabe al Cdigo Civil italiano -entre otros- el mrito considerable de haber realizado un importante progreso terminolgico, conceptual y sociolgico, al sustituir el trmino inadecuado, impreciso e incorrecto de "comerciante" por el de "empresario", sin duda ms acorde con la realidad econmica que al derecho mercantil corresponde regular (669) .

C) Los temas en discusin En el anlisis que sigue se pone nfasis bsicamente en el tema que nos ocupa en este captulo, v.gr., si existe identificacin entre lo que denominamos derecho comercial (o mercantil) y el derecho de la empresa. Pero resulta imprescindible no olvidar que el tema de la empresa, por su gran fuerza expansiva, ya con anterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil italiano de 1942 se haba planteado la cuestin doctrinaria, segn la cual algunos autores postularon que la empresa es el fundamento del derecho mercantil,

mientras otros se opusieron a esa postulacin. Tal polmica se instal y qued ratificada con posterioridad a la promulgacin del nuevo Cdigo Civil, de donde se impone estudiar esta situacin, pues si bien por la propia naturaleza del entredicho, no existe unanimidad de opiniones respecto del fundamento de nuestra disciplina, ella arrastra o impacta sobre otros temas. A saber: 1. La distincin entre el concepto econmico y el concepto jurdico de empresa. 2. El tema de la unidad o dualidad del concepto jurdico de empresa. 3. El del concepto de empresa recogido por el legislador italiano en el Cdigo de 1942. 4. Finalmente, la subsistencia o desaparicin de la autonoma formal y sustancial del derecho mercantil respecto del civil.

II. Posturas doctrinales adhesivas Ab initio hay que dejar establecido que siguiendo las ideas de Mossa y de quienes adhieren a ellas, que fueron propugnadas aun antes de la sancin del Cdigo Civil italiano de 1942, en la doctrina italiana y de autores de otros pases, existe una poderosa corriente doctrinal que entiende que el derecho mercantil es el propio de las empresas mercantiles, porque aqul encuentra en stas el elemento esencial que no slo justifica su subsistencia, sino que le procura un criterio que es, al mismo tiempo, sistematizador y delimitador de su contenido (670) .

A) Andrea Asquini La opinin de este importante profesor de la Universidad de Florencia debe analizarse en dos momentos distintos, pues l haba negado la identificacin entre derecho comercial y derecho de empresa, sin embargo como ocurri con el maestro Vivante respecto de la unificacin del derecho privado (671) y con los maestros espaoles Garrigues y Ura, cambi de opinin respecto de este tema. 1. Posicin negativa de Asquini. Este autor, en 1927, era uno de los que adoptaron una postura negativa respecto del tema que nos ocupa, v.gr., pues la identificacin entre derecho mercantil y empresa -deca Asquini- es criticable desde tres perspectivas distintas: histrica, ya que la empresa no es un fenmeno cuya presencia haya sido constante en la evolucin del derecho mercantil; econmica, porque la empresa es un reciente fenmeno social, sin el cual el derecho mercantil naci y obtuvo un considerable grado de desarrollo; y sistemtica, porque si la empresa no est presente en todas las instituciones mercantiles, fcilmente podr afirmarse aquella identificacin (672) . 2. Posicin afirmativa de Asquini. Despus de haber negado la identificacin entre derecho comercial y derecho de las empresas, Asquini presidi la comisin que elabor el tercer proyecto de Cdigo de Comercio italiano de 1940, convirtindose, con interesantes modificaciones, en el Libro V del Cdigo Civil italiano, produciendo as la unificacin del derecho civil y el mercantil (673) . Y respecto del tema que nos ocupa public su estudio "Una svolta storica nel diritto commerciale" (674) , donde cambi de posicin, afirmando que la fuerza expansiva que caracteriz la evolucin del derecho mercantil le hizo aplicable no slo al comercio, sino tambin a la industria y al crdito, convirtiendo en el instrumento jurdico natural de la economa organizada, con lo cual se transforma necesariamente en derecho de la empresa, ya que sta se eleva a elemento

esencial indispensable de la moderna economa organizada, materia a la que el derecho mercantil se aplica. De lo que se sigue, que si el sector econmico que abarca esta disciplina es el de la economa organizada y el centro de sta es la empresa, resulta de toda lgica para Asquini concluir afirmando que el derecho mercantil es el propio de las empresas organizadas (675) .

B) Vittorio Salandra Este brillante catedrtico de la Universidad de Bologna adhiri a la posicin de Asquini, sosteniendo que si el nuevo motor de la actividad econmica es la empresa, el derecho mercantil debe dejar de ser el propio de los comerciantes para convertirse en la disciplina jurdico-legal reguladora de las empresas. Para luego de ello sostener que las especialidades de las nuevas relaciones jurdicas que justifican la autonoma cientfica del derecho mercantil defienden de la empresa como organizacin de la actividad econmica. De ello se sigue que son mercantiles tanto las normas que regulan la organizacin como la operatividad de estas empresas, as como las que disciplinan las relaciones jurdicas que genera en forma exclusiva o prevaleciente su actividad (676) .

C) Francesco Messineo Para este importante profesor de la Universidad de Milano, la unificacin legislativa del derecho privado que se concret en su pas, con la promulgacin del Cdigo Civil de 1942 y la consagracin legislativa que en l se hace de la empresa, justifican el intento de formular un tratamiento unitario del derecho de todas las empresas, cualquiera que sea su naturaleza, dejando la posibilidad de un tratamiento separado del derecho de las empresas mercantiles (derecho mercantil) y de las empresas de la navegacin (derecho de la navegacin) (677) .

D) Mario Casanova Este autor comienza sealando que la autonoma del derecho comercial no se puede fundamentar en la estructura y finalidad de uno o varios actos o negocios mercantiles, si ellos no se realizan por una organizacin en forma de empresa, pues ello es el nico criterio que justifica la existencia del derecho mercantil como derecho especial. De ello se sigue que la empresa se convierte, en el ncleo central de la materia, en jurdica mercantil (678) . Sentada esa premisa conceptual, Casanova pone en evidencia que en el Cdigo Civil de 1942 la expresin "derecho de la empresa" es una simple frmula genrica, por lo que considera hubiera sido conveniente que el legislador especificara con claridad qu se entiende por tal empresa, con la finalidad de poder adecuar el contenido de aquel derecho a su exacto campo de aplicacin. Sin embargo, Casanova entiende que el simple hecho de haber afirmado que el derecho mercantil contemporneo es el propio de la empresa, pone ya de manifiesto en forma satisfactoria la relevancia que para esta disciplina, poseen los fenmenos econmicos, aunque ello no sea suficiente para diferenciar el derecho mercantil de otras disciplinas ni para definir sus caracteres esenciales; concluyendo en que el problema poltico del derecho mercantil y de su reforma queda de esta forma determinado, ya que la disciplina, del

derecho mercantil del futuro gravitar en torno a la empresa, como centro vital del sistema (679) .

E) Berto Bracco Este ilustre discpulo del maestro C. Vivante, al abordar el tema que nos ocupa, sostiene que en la actualidad (1960) el centro de gravedad se apoya en dos elementos, empresario y empresa mercantiles, que el legislador ha escogido para ejercitar su fuerza atractiva sobre las ramas e instituciones llamadas a formar parte del sistema. De ello se sigue -dice Bracco- que tanto la empresa como el empresario son igualmente esenciales para estructurar el contenido y, por tanto, el concepto del derecho mercantil. El derecho mercantil es, pues, un derecho especial integrado por la materia relativa a las relaciones jurdicas que afectan a los empresarios y a las empresas mercantiles y, aunque el Cdigo Civil de 1942 formula en forma directa tan slo el concepto de empresario y no el de empresa, ste puede y debe obtenerse de aqul (680) .

III. Posturas doctrinales crticas y con matices Existe un buen nmero de autores, de indudable jerarqua cientfica, que critican la identificacin, sin ms, del derecho comercial como derecho de la empresa, exponiendo fundamento de inters en ese sentido, a la vez que en algunos casos sealan coincidencias parciales con esa postura.

A) Tulio Ascarelli Desde sus primeros estudios cientficos sobre este tema, Ascarelli (681) no acepta la tesis que propugna que el derecho mercantil es el propio de la empresa, fundamentando su postura, de un lado porque la identificacin que se pretende, entre derecho mercantil y derecho de la empresa, no explica por qu falt un derecho especial para la agricultura si en esta actividad apareci la empresa antes que en la industria. De otro lado, en razn de que el derecho mercantil regula los actos de comercio aislados (u ocasionales) y los actos cambiarios que ninguna relacin tienen con la empresa. Si embargo, finalmente Ascarelli reconoce a la empresa una innegable virtualidad en el sector econmico sometido al derecho mercantil, porque como forma de organizacin econmica tiene -en su concepto- una relevancia muy importante, dirase esencial. Para concluir afirmando que cuando en el Cdigo Civil italiano de 1942 se incorpor la empresa como fundamento de la disciplina, sta se identifica con la actividad econmica organizada del empresario, con lo cual ste se convierte en el factor fundamental para el derecho mercantil (682) .

B) P. Greco Este jurista italiano, que en su momento fue codirector de la Rivista di Diritto Commerciale (683) . En principio, tambin se opuso a la nueva tendencia conceptual (684) , de un lado, por entender que la empresa, como tal, es un criterio externo a la

realidad jurdica, y de otro lado, porque admitirla obligara a negar la naturaleza mercantil del acto aislado de comercio. Sin embargo, luego de promulgado el Cdigo Civil de 1942, Greco modific parcialmente su opinin al sostener que el criterio delimitador de nuestra disciplina es la actividad profesional, es decir: la propia empresa, que en su concepto el nuevo Cdigo Civil regula como fenmeno econmico general y no exclusivo o particular al derecho mercantil (685) .

C) R. Franceschelli Este autor considera que para superar el impasse en el que se encontraba en su momento (1964) la doctrina italiana intentando definir y delimitar esta disciplina en torno a la empresa, el nico camino es sustituir el punto de vista objetivo que ella implica, por el punto de vista subjetivo que se debe adoptar colocando al empresario en el centro del sistema, ya que se trata del concepto preeminente sobre las cosas y los instrumentos productivos, siendo entonces, en su concepto, el empresario en torno al cual se debe sistematizar el contenido del derecho mercantil moderno (686) .

D) F. Ferrara (h) El brillante profesor de la Universidad de Florencia, F. Ferrara (h), formul una profunda crtica a la postura que estamos analizando (687) , al sostener que la identificacin entre derecho comercial y derecho de la empresa carece de fundamento despus de una doble tarea analtica consistente en dilucidar, de un lado, qu es la empresa?, que se pretende erigir en el centro del sistema; y, de otro lado, averiguar si lo que sta es, segn el contenido del Cdigo Civil, est ntegra y unitariamente sometida al derecho comercial. Sentadas esas hiptesis de anlisis -dice Ferrara-, si empresa en sentido econmico es la organizacin de personas y de bienes para el ejercicio de una actividad productiva con un riesgo que soporta el empresario, parece evidente que esta realidad produce un fenmeno de refraccin ante el derecho, en virtud del cual aquel fenmeno se descompone en varias entidades o aspectos que interesan unos al derecho mercantil y otros al derecho laboral. De lo que se sigue que para el primero son relevantes de aquel concepto econmico, el empresario, el conjunto de bienes y elementos que permiten el ejercicio de la actividad y, finalmente, sus relaciones con el exterior. Para el segundo, el trabajo y las relaciones sociales dentro de la empresa considerada en sentido econmico. Por todo ello, seala con agudeza Ferrara (h), la identificacin entre derecho comercial y el derecho de la empresa resulta inadmisible, porque su rgimen jurdico no es exclusivo de aqul. Lo que ocurre, concluye este autor, es que la denominacin derecho de la empresa es una cmoda expresin abreviada para comprender o designar todas las instituciones que de alguna forma se refieren a la empresa entendida en sentido econmico. Finalmente, corresponde sealar dos aspectos conceptualmente fundamentales del pensamiento de Ferrara (h): 1. que en el Cdigo Civil italiano de 1942 se identifica "empresa" con la actividad del empresario, y 2. que el concepto y el sistema de derecho comercial se debe fundar sobre el empresario (688) .

E) F. Graziani

En su libro, en el cual especficamente trata este tema, luego de estudiar el desarrollo histrico del derecho comercial y ratificar su autonoma a pesar de la unificacin legislativa operada en 1942 (689) , sostiene Graziani que el fundamento del derecho comercial es el empresario y la actividad econmica que ste lleva a cabo, reflexionando que si pueden existir casas sin propietarios, no se puede concebir una actividad sin un sujeto agente, o sea, sin un empresario, de lo que este autor extrae que el concepto central del derecho mercantil codificado es el empresario y no la empresa (690) .

F) M. Ghirn Una posicin similar a la de los autores citados recientemente adopta Ghirn, quien dice que en el Cdigo Civil italiano de 1942 el centro del sistema instituido es el empresario, jefe o cabeza de la empresa, sin embargo, a rengln seguido este autor seala que dicho Cdigo utiliza el trmino empresa en diversos sentidos, razn por la cual slo se puede definir "predominantemente" como "el conjunto de los que trabajan, de los cuales el empresario, como jefe, forma parte" (691) .

G) G. Ferri Este importante jurista italiano formula una serie de reparos a la doctrina que intenta elevar a la empresa al centro del sistema comercial. Su crtica se estructura a partir de reconocer que la actividad econmica organizada se ha convertido en el elemento central del nuevo derecho comercial contenido en el Cdigo Civil de 1942; sin embargo, este autor considera que produjo una desintegracin de la materia mercantil contenida en el anterior Cdigo de Comercio de 1882. Sentado ello, Ferri entiende que es el empresario el elemento unificador de las relaciones mercantiles en torno al cual se puede construir el sistema del derecho mercantil codificado, si bien esta condicin subjetiva se adquiere en atencin a las especiales caractersticas objetivas que concurren en la actividad econmica profesional y organizada desarrollada por l. En cuanto a la empresa en sentido econmico, se refleja en el derecho positivo de diverso modo y con distintos alcances. A saber: 1) como expresin de la actividad del empresario; 2) como concrecin de la idea creadora de aqul; 3) en cuanto centro de relaciones de trabajo que determinan un rgimen a ellas especial (692) .

IV. Conclusiones En el Cdigo Civil italiano se instaura un tratamiento jurdico-privado unitario de la empresa entendida como fenmeno econmico, tratamiento que sistemticamente el propio Cdigo reconoce que pertenece a varias disciplinas jurdicas, de lo que resulta que tanto el legislador como la doctrina mayoritaria reconocen que la empresa entendida en sentido econmico est sometida a un tratamiento plural, es decir, a varias disciplinas, por lo cual convierten la actividad profesional y organizada del empresario en centro del sistema del derecho comercial. Por tanto -se ha dicho-, que cuando en el Cdigo manifiestan que el derecho comercial es el propio de las empresas mercantiles,

lo que en realidad se est afirmando es que aqul es el derecho de la actividad profesional del empresario (693) . De lo expuesto tenemos que la empresa, entendida en sentido econmico, es objeto de varias disciplinas, de las cuales le corresponde regular al derecho comercial tan slo los tres elementos de aquel fenmeno econmico que es la empresa: A) El empresario, que es el sujeto titular. B) El conjunto de bienes de diversa naturaleza -que el Cdigo designa como azienda- que instrumentalmente permiten realizar una actividad. C) Y la actividad organizada que realiza el sujeto por medio de este conjunto de elementos que la doctrina designa como empresa. Pero de lo que no queda dudas es de que a partir de las diversas posturas doctrinales expuestas supra, una buena parte de ellas afirma que la empresa se eleva a criterio central determinante y fundamento del derecho mercantil, reconociendo que en la vida econmica moderna gran parte del sector de la realidad sometida al derecho mercantil coincide sustancialmente con el de la empresa (694) . Queda por preguntarse si es acertado o no afirmar que el derecho mercantil es propio de las empresas mercantiles, ya que cuando se investiga qu entiende el Cdigo Civil por "empresa" resulta que se refiere a la "actividad econmica" organizada del empresario (695) . Si ello es as -se ha sealado-, que se utiliza este trmino dndole un contenido y un significado distinto del que posee en la realidad econmica (696) .

f) Legislacin y doctrina francesa En Francia, tradicionalmente la doctrina tiende a utilizar una metodologa exegtica, informada de una concepcin interpretativa del empirismo ingenuo (697) , por lo cual concede una atencin menor al problema de la determinacin cientfica y dogmtica del fundamento del derecho mercantil. En esa perspectiva corresponde recordar (698) que en el Cdigo de Comercio francs el contenido del derecho mercantil se estructur y tiene como centro al acto de comercio. Sin embargo hay que tener cuenta que el art. 632 de ese Cdigo enumera una serie de empresas, en forma desordenada e incompleta, para atribuirles carcter o naturaleza mercantil, efectuando, adems, algunas otras menciones de la empresa, del mismo modo que ocurre con algunos otros ordenamiento jurdicolegales. Por otra parte, hay que recordar que tambin el Cdigo Civil francs (arts. 1787 y 1799) regula un verdadero contrato de empresa. ste es el de locacin de obra, y tal contrato puede ser calificado de ese modo porque una de las partes es generalmente un empresario. Siendo lo que fue el Code de 1808 para nuestro tema, es necesario presentar un panorama actualizado que ubique al lector sobre la realidad de la doctrina francesa respecto de la adopcin o repudio de la identificacin del derecho comercial y el derecho de la empresa. A esos efectos se puede decir lo siguiente:

I. Jean Escarr Este importante autor francs ha hecho punta en su pas, ya que luego de efectuar las crticas que la moderna doctrina mercantilista adopt respecto del sistema que fundamenta nuestra disciplina, calificndolo de anacrnico, por mantener al acto

objetivo de comercio como centro del mismo, propuso la identificacin entre derecho mercantil y derecho de la empresa (699) . A esos efectos se sostiene que la empresa es el nico elemento de la realidad capaz de dotar intrnsecamente de comercialidad a ciertas relaciones e instituciones jurdicas, ubicndola como fundamento del derecho mercantil y definindola como "la repeticin profesional de actos de comercio sobre la base de una organizacin preestablecida", de forma que "quien dice profesin dice empresa". Queda claro que este pronunciamiento implica una adhesin a la doctrina italiana en cuanto asimila la empresa con la actividad profesional del empresario. Pero tambin hay que hacer notar que cuando este autor francs tuvo oportunidad de expedirse en los trabajos preparatorios para la reforma del Cdigo de Comercio, reafirm que el derecho comercial no se puede sistematizar en torno al concepto de comerciante, sino que ello debe llevarse a cabo en torno a la empresa (700) .

II. E. Houin Este otro autor francs ha seguido la lnea doctrinaria de Escarr en oportunidad de estudiar el impacto y repercusiones que se han producido en el derecho comercial con motivo de la aparicin de las empresas pblicas creadas y gestionadas por el Estado o por otros entes pblicos. De ese modo y en esas circunstancias, manifest su adhesin a la teora que sostiene que el derecho comercial es el propio de las empresas (701) , llegando a la conclusin de que ese derecho comercial se ha convertido en el derecho de las empresas que intervienen en el ciclo econmico, y no slo de las empresas capitalistas, sino tambin de las que poseen un signo parcialmente contrario (empresas pblicas). Es decir que "...deja de ser derecho de una profesin o de una clase para convertirse en el derecho propio de las empresas", y que aunque no se diga expresamente que aquellos contratos estn reservados a los empresarios, de hecho es as, porque la empresa tiene un espritu de lucro, apela al crdito, no soporta las formalidades para la conclusin de los contratos y exige un mayor rigor que sus semejantes civiles en su ejecucin (702) .

III. J. Van Ryn Este conocido y prestigioso autor belga, que habitualmente estudia la doctrina francesa en general, en este tema en particular tambin identifica el derecho mercantil y el derecho de la empresa (703) . En ese quehacer y con esa finalidad, comienza por negar que en la realidad el derecho comercial sea el propio del comerciante, y que el criterio profesional sea suficiente para explicar el fundamento de nuestra disciplina. Afirma luego que la empresa es el elemento primario del que se desprende el de "profesin", cuando su titular es una persona fsica, de all que considera que el fundamento sustancial de nuestra disciplina es la empresa. Luego de ello, sigue un mtodo que estudia la empresa en el derecho positivo, aceptando, de un lado, la definicin del concepto econmico de empresa "como unidad econmica, en la que se agrupan y coordinan los factores humanos y materiales de la actividad econmica" (704) . De otro lado, entiende que la empresa est presente dans les faits, pero no en la ley, pues en ella no se la ha reconocido explcitamente como

institucin. Sentadas esas premisas, afirma que el Cdigo de Comercio debera formular un concepto de empresa mercantil o, en su defecto, indicar una lista de las empresas que considera comerciales (705) .

IV. Tunc Este renombrado jurista francs adopta una posicin novedosa, peculiar y parcialmente distinta de la anteriores (706) , al sostener que en su concepto la actual autonoma del derecho comercial presenta una fisonoma que debe analizarse desde un triple perspectiva. Tales lneas de anlisis, en su concepto, son: A) las empresas; B) ciertos elementos subjetivos o personales (comerciantes o empresarios); y C) ciertos actos, que hacen a la actividad. Efectuada esa puntualizacin, Tunc estudia las razones por las cuales la empresa es un elemento relevante para el derecho comercial, poniendo de resalto los siguientes extremos: 1. Se debe formular un concepto jurdico de empresa que coincida, en lneas generales, con lo que sta es en la realidad econmica. 2. En su opinin: el rgimen jurdico de la empresa no pertenece en exclusiva al derecho comercial, porque tambin el derecho laboral es fundamentalmente un derecho de la empresa. 3. Por tanto, en el caso de unificarse sustancialmente el derecho privado, debera crearse, no un derecho de las empresas mercantiles, sino un derecho que comprendiese a todas las empresas, cualquiera que fuese su naturaleza (civil o mercantil). Por ello, este nuevo derecho sera el de los empresarios, tanto civiles como comerciales y el de los actos de empresa (707) .

V. George Ripert Este clsico autor francs, a la luz de la realidad legislativa francesa sealada antes (v.gr., arts. 1787 y 1799, CCiv., sobre locacin de obra, y el art. 632, CCom., sobre enumeracin de algunas empresas), reconoce que no es posible dilucidar si esas normas vienen referidas al ejercicio de las distintas profesiones que el Cdigo enumera, o, por el contrario, a la conclusin de los actos jurdicos en masa (o en serie) que hacen posible el ejercicio de tales profesiones especficamente mencionadas (708) , aun cuando en otro lugar admite que el Cdigo de Comercio francs identifica los conceptos de empresa y de profesin (709) . Posteriormente Ripert reconoce que en Francia no existe un derecho de la empresa, y que de los distintos preceptos y disposiciones que se mencionan, resulta imposible obtener un concepto jurdico de ella, dado que el legislador utiliza este trmino en forma incoherente y plurvoca y no siempre en el mismo sentido, por lo que debe concluirse que si bien el derecho positivo francs siente la presencia de la empresa, sta se manifiesta slo en ciertas disposiciones especiales (710) . Luego de ello, este autor participa de la idea de impugnar una pretendida identificacin entre empresa y derecho comercial, arguyendo que si no existe un derecho de la

empresa, mucho menos puede afirmarse que el derecho comercial es el destinado a regularla (711) , porque si bien el derecho comercial es un derecho eminentemente profesional y la empresa est ntimamente ligada a esa profesionalidad, ya que es el medio para ejercerla, ella no es ms que un simple instrumento para que el empresario ejerza tal actividad profesional (712) .

VI. J. Hamel y G. Legarde Estos importantes autores franceses tambin se inclinan por la negativa respecto de la identificacin propuesta por parte de la doctrina de que el derecho comercial es el derecho de la empresa, porque sin negar que la empresa es relevante para el derecho comercial, en tanto se trata de una organizacin destinada a la produccin, es utilizada para el ejercicio de actividades que el Cdigo de nuestra materia reputa como comerciales. Por tanto, aceptan la identificacin entre los conceptos econmico y jurdico de empresa, sin que ello signifique que consideren que ellos sean el centro y fundamento de nuestra disciplina (713) .

VII. Despax Tampoco este autor contemporneo acepta la identificacin entre derecho comercial y derecho de la empresa, de un lado porque para ello sera necesario que todas las profesiones mercantiles fueran ejercitadas en forma de empresa, lo cual es negado categricamente por Despax. De otro lado, porque implicara afirmar el carcter y la naturaleza comercial de todas las empresas, lo cual -en su opinin- no es exacto ni responde a la realidad (714) .

g) Legislacin y doctrina espaola Ya hemos visto la realidad legislativa actual de Espaa (715) ; tenindola en cuenta, abordamos aqu los aspectos que interesan del derecho comercial y su correspondencia con el derecho de la empresa, as como el concepto que en ese pas se ha vertido sobre estos temas, para resear sobre esos dos puntos fundamentales las diversas opiniones que se han expuesto.

I. Legislacin positiva

A) Cdigo de Comercio. Su interpretacin Ya el Cdigo de Comercio de 1885 trajo algunas normas referidas -expresa o implcitamente- a la empresa, al comerciante y a los contratos que se reputan de carcter comercial, sin dejar de tener en cuenta que el sistema y el contenido positivo del Cdigo mencionado no slo ha sido tributario del Cdigo de Comercio francs de 1807, sino que en algunos aspectos se le ha sealado un mayor apego que su fuente a la concepcin objetiva del acto de comercio, como centro del sistema mercantil (716) . Es decir que no tom, precisamente, a la empresa como el centro del mismo, sin embargo,

independientemente de esa orientacin objetiva que dominaba en la poca, siguiendo un criterio mixto, el legislador recogi expresamente en su exposicin de motivos y en sus arts. 2 y 325 el concepto "comerciante", otorg el carcter mercantil de casi todos los contratos regulados en ese cuerpo legal, lo cual pone de resalto -aunque en forma menguada- que se abri las puertas a los aspectos subjetivos, por tanto, profesional del comerciante o empresario (717) . De lo que se sigue que en ese derecho positivo espaol es considerada ineludible esa presencia del comerciante, la que determina en algunos casos que doctrinalmente se pueda afirmar la presencia de la empresa al lado de quien ejerce profesionalmente el comercio. Por ello se ha podido afirmar que "El Cdigo de Comercio y las leyes especiales ofrecen material positivo suficiente para intentar la construccin del derecho mercantil sobre la empresa, como forma actual y tpica de la organizacin econmica moderna". Lo cual se ha dicho con un doble fundamento; de un lado surgen de los propios preceptos del Cdigo de Comercio y de la legislacin especial, en los que se menciona directa o indirectamente a la empresa, aun cuando este trmino se utiliza en ocasiones para designar conceptos o elementos distintos; de otro lado, porque en esa legislacin positiva del derecho mercantil se hace depender la mercantilidad de la presencia del comerciante, lo cual implica, indudablemente, en muchos casos que implcitamente est presente la empresa como conjunto organizado que hace posible el ejercicio profesional de la actividad de su titular (718) . Tambin se ha ocupado de esta materia Girn Tena, quien, aunque sigue un camino metodolgico distinto, llega a una conclusin similar a Polo, ya que manifiesta que el legislador de 1885, que modific el famoso Cdigo de Sainz Andino, por medio de la sancin del art. 2, CCom., dej echadas las bases para que las normas mercantiles vigentes, con un procedimiento hermenutico que observara un criterio flexible, pudieran, gradual y paulatinamente, adaptarse a la realidad econmico-social. Para ello sugiri admitir la mercantilidad de los actos de comercio atpicos, ya que siguiendo ese criterio se produce la adecuacin del derecho a la realidad, pues el Cdigo de Comercio no obsta a la formacin del concepto buscado, toda vez que, de ese modo, se puede afirmar que el acto de comercio no agota la materia mercantil, ni es suficiente para calificar de comerciante a quien lo realiza, de modo que no impida la adaptacin del derecho positivo a la realidad y a las nuevas exigencias, de all que en ambos -afirma Girn Tena- la presencia del empresario impone la necesidad de un derecho especial, el cual debe guardar armona con la realidad; por tanto ese derecho debe ser el derecho propio de las empresas (719) .

B) Otras normas legislativas 1) Derecho laboral Hay que sealar que por ley del 9/3/1938 se aprob el Fuero del Trabajo, que tiene en cuenta a la empresa y sus normas se refieren a ella. As, en su art. 9 dispone que "1. El capital es instrumento de la produccin. 2. La empresa, como unidad productora, ordenar los elementos que la integran en una jerarqua que subordine los de orden instrumental a los de categora humana, y todos ellos al bien comn. 3. El jefe de la empresa asumir por s la direccin de la misma, siendo responsable de ella ante el Estado. El beneficio de la empresa, atendido un justo inters del capital, se aplicar con preferencia a la formacin de las reservas necesarias para su estabilidad, al

perfeccionamiento de la produccin y al mejoramiento de las condiciones de trabajo y vida de los trabajadores". 2) Derecho pblico Con fecha 17/7/1945 se aprob el Fuero de los espaoles, que se refiere a la empresa como una realidad econmica-social de la pennsula hispnica, disponiendo en su art. 26 que: "El Estado reconoce en la empresa una comunidad de aportaciones de la tcnica, la mano de obra y el capital en sus diversas formas, y proclama, por consecuencia, el derecho de estos elementos a participar de los beneficios; el Estado cuidar de que las relaciones entre ellos se mantengan dentro de la ms estricta equidad y en una jerarqua que subordine los valores econmicos a los de categora humana, al inters de la nacin y a las exigencias del bien comn". 3) Derecho judicial Tambin se puede citar un importante avance del derecho respecto de la empresa, al establecerse en el art. 3, Reglamento de Jurados de Empresa, promulgado el 11/9/1953, una definicin de ellas al disponer que: "Se entiende por empresa, la unidad econmica al servicio de la Patria, encaminada a la produccin dentro de un rgimen de solidaridad de los elementos que a ella concurren y bajo el mando de un jefe responsable ante el Estado". 4) Derecho poltico En los denominados Principios fundamentales del Movimiento Nacional, promulgado con fecha 17/5/1958, en el punto XI se establece una suerte de definicin jurdica de la empresa, pues la califica como "asociacin que constituye una comunidad", determinando dos aspectos finalistas de trascendencia, de un lado, la participacin en los beneficios, y de otro lado, la posibilidad de que se pueda ingresar a la gestin o direccin de esa "asociacin que constituye una comunidad". La citada norma (punto XI) dice: "La empresa, asociacin de hombres y medios ordenados a la produccin, constituye una comunidad de intereses y una unidad de propsitos. Las relaciones entre los elementos de aqulla deben basarse en la justicia y en la recproca lealtad, y los valores econmicos estarn subordinados a los de orden humano y social". Estas normas fueron completadas por otra importante ley promulgada el 21/7/1962, en la cual en el art. 1 se estableci "la participacin del personal en la administracin de las empresas que adoptaran la forma jurdica de sociedades y estn administradas por Consejos u organismos similares, lo que se ha considerado una avance importante en el perfil jurdico de la empresa, pues reitera su calificacin como asociacin o comunidad" (720) .

C) Conclusin Como forma de conclusin de esta breve resea resultan oportunas las palabras del profesor A. Polo (721) cuando afirma (722) que "La enumeracin podra continuar. Slo tena una finalidad y creemos que ha quedado cubierta: afirmar que la legislacin mercantil espaola y los campos a ella ms afines aparecen dominados por la

insoslayable presencia de la Empresa, cuya existencia en la realidad econmica actual no puede desconocerse y cuya regulacin constituye una de las misiones ms importantes del momento. En torno a la Empresa se articulan hoy todas las actividades de la economa nacional; sobre la Empresa y el empresario, como su titular jurdico, individual o colectivo, se formulan una serie de deberes y obligaciones cuyo cumplimiento interesa al bien comn, y que no se concilian bien con un derecho concebido y estructurado sobre el acto de comercio, abstraccin hecha de su titular. No es por azar que desde los ms variados campos: econmico, social, fiscal y mercantil, la Empresa reclama la atencin del legislador y ste se la presta gustoso, sin desnaturalizarla con prejuicios dogmticos que a nada conducen, si no que llevan al desconocimiento de la realidad que se trata de disciplinar" (723) .

II. Las opiniones doctrinarias adhesivas y sus matices Como en otros casos, escogemos las opiniones que consideramos ms relevantes sobre el tema que nos ocupa.

A) Profesor A. Polo Tratamos en primer lugar las opiniones vertidas por este autor, que, como ya dijimos, fue el introductor en Espaa de la tesis de la empresa (724) . Resulta esencial para desarrollar y entender dicha tesis, dejar sentado que el derecho mercantil es, ha sido y seguir siendo el derecho de la organizacin econmica, es decir, el derecho de la economa mercantil e industrial profesionalmente organizada. Porque la organizacin econmica puede variar o haber variado, pero es constante, ya que no es posible imaginar una actividad econmica sin un mnimo de organizacin, de all que "si se quiere obtener un concepto del derecho mercantil con vigencia permanente, el punto de partida no puede ser otro que considerarlo como derecho de la economa mercantil e industrial organizada con sentido profesional" (725) . Luego de establecer esas directrices bsicas, manifiesta Polo que si la empresa es la organizacin actual y constante de la vida econmica moderna y el ncleo central de su organizacin, "El derecho mercantil, como derecho regulador de las empresas, se justifica histricamente porque slo merced a este retorno al cauce profesional vuelve el derecho mercantil a cumplir su funcin original de ordenamiento nacido para responder a las necesidades de la actividad mercantil profesionalmente organizada; econmicamente, porque slo as este derecho responde a las exigencias econmicas modernas, en las que la actividad mercantil e industrial profesional, que se concreta en la empresa, domina casi por entero el campo de las relaciones calificadas como jurdicomercantiles, de tal modo que a su lado cualquier otra manifestacin de la actividad profesional resulta irrelevante" (726) . De ello surge -segn este autor- la imprescindible necesidad de aplicar un criterio sistemtico innovador sobre el contenido del derecho mercantil en torno a la empresa, proponiendo, a esos efectos, estas innovaciones: 1) Analizar y establecer el estatuto profesional de la empresa, en su doble aspecto personal (empresario individual y social): para las formas de concentracin y dominio

de las empresas y real (bases tcnicas de la organizacin de las distintas empresas): la aptitud de la empresa para ser objeto de trfico. 2) Posicionar un lugar especial del trfico de la empresa (objeto, instrumentos y las formas del trfico). 3) Establecer el rgimen de las situaciones excepcionales en la vida de la empresa (quiebras, suspensin de pagos, intervencin y expropiacin de las empresas) (727) . Por ltimo, ratifica el profesor Polo que en su concepto, es la empresa la que ocupa el centro del nuevo sistema. Partiendo para ello del concepto econmico de ella que procura extraer de la realidad de la vida y del trfico, definindola como "unidad econmica-vital, organizada conforme a un plan" (728) . Finalmente a la luz de ese concepto que da el profesor Polo de la empresa, se puede presentar, y en los hechos se presentan, aspectos que pueden ser mltiples, de los cuales hay que resaltar dos: el instrumental, que corresponde al aspecto esttico de la empresa, y el funcional, que hace al aspecto dinmico de la empresa, sin embargo, este autor aclara que esta doble consideracin "no rompe, antes afirma, la unidad del concepto: es la misma idea en reposo y en movimiento" (729) .

B) J. Garrigues A este autor, de indiscutible jerarqua mundial, le ha tocado desempear un papel de suma importancia en el tratamiento del tema que nos ocupa, especialmente porque, como ya dijimos supra, del mismo modo que pas con Vivante y Asquini, en Italia (730) , experiment variaciones en sus posturas doctrinales a lo largo de su dilatada actuacin. 1. Primera posicin de Garrigues. Si bien fue en 1942 cuando se manifest su adhesin a la tesis conceptual que identifica al derecho comercial con la empresa, en su artculo "Hacia un nuevo derecho mercantil" (731) expuso que "es preciso cambiar totalmente el ngulo visual del derecho mercantil, centrndolo sobre el concepto econmico de la empresa". Se debe considerar que el cambio radical de postura y la aceptacin sin reservas de la teora de la empresa se produce con posterioridad, al publicar el primer tomo de su Tratado (732) . En efecto, Garrigues, en esta obra, de un lado afirma que el ncleo central del derecho mercantil es la empresa, y agrega que aqul "quedar separado, con autonoma autntica, del derecho civil, regulando aqul todas las empresas, cualquiera que sea su naturaleza, con tal de que estn organizadas en forma comercial..., el derecho comercial no es ya el derecho de la actividad intermediaria, sino el derecho de la empresa y de las organizaciones de empresas" (733) , porque se puede constatar que "la realidad econmica moderna eleva la empresa a la categora de ncleo y soporte de todas las relaciones jurdicas que encuentran su marco adecuado en el derecho mercantil" (734) . 2. Conversin de la posicin de Garrigues. Este prolfico y tan ledo jurista espaol sigui produciendo obras y artculos sobre el derecho comercial en general, as como respecto del tema que nos ocupa en particular. La vastedad de su produccin no nos permite considerarlo en su totalidad, pues ello excedera el propsito y la finalidad del presente. Empero y congruente con esas razones, consideramos que resulta de sumo inters comentar un estudio en el cual el profesor Garrigues (735) comienza a cuestionar la identificacin derecho mercantil y derecho de la empresa, considerando que no es totalmente exacta, precisamente porque queda fuera de aqul un sector jurdico de

mxima importancia dentro del tratamiento positivo de la empresa: las relaciones laborales. Ello es de suma importancia en su pensamiento, pues para l la empresa es, ante todo, una comunidad de trabajo. Sentado ello, contina diciendo nuestro autor que la empresa moderna presenta un desdoblamiento para el derecho, v.gr., un aspecto interno y otro externo de la empresa. El primero de ellos (interno) evoluciona paulatinamente hacia el derecho social. El segundo (externo) conserva un carcter marcadamente patrimonial. A su vez, en el aspecto interno de la empresa moderna se produce un nuevo desdoblamiento entre el derecho del capital (sociedad annima) y el derecho del trabajo (empleados y obreros), siendo tal desdoblamiento fecundo en consecuencias jurdicas. De un lado, la forma jurdica sociedad colectiva es sustituida por la sociedad annima, y al derecho mercantil interesa exclusivamente de la empresa una parte de su derecho interno (empresario y rganos). Al derecho laboral -que se insina cada vez ms en el seno de la empresacorresponde regular la otra parte de su aspecto interno. Por otro lado, se produce la separacin entre empresa y sociedad, pues mientras la sociedad colectiva era una forma jurdica de la empresa, la sociedad annima es una parte de la empresa (el empresario) considerada en su conjunto. Por tanto, surge la separacin entre el derecho de la empresa y el derecho de la sociedad, que aparecan confundidas en la regulacin de la sociedad colectiva. El derecho de la empresa debe ser algo distinto del derecho del empresario, y, por tanto, de la sociedad. Concluyendo por afirmar que: El derecho de la empresa debe estar en un terreno propio que es el sector del trabajo de los tcnicos, de los obreros y de los gestores de la sociedad, pues se ha convertido as en un puro derecho del trabajo, bajo la figura de contrato de trabajo (736) . Es decir que lo expuesto sirve para poner de resalto la gestacin de la nueva postura del profesor Garrigues encaminada a cuestionar la identificacin del derecho mercantil como derecho de las empresas, porque este ltimo tiene una buena porcin, regida por otra rama del derecho, esto es, el derecho laboral. Luego de ello, en su estudio "Qu es y qu debe ser el derecho mercantil" (737) Garrigues profundiz el cambio, sosteniendo que ni desde el punto de vista lgico ni desde el estricto punto vista jurdico es cierta la identificacin entre el derecho mercantil y el derecho de la empresa, pues se ha reducido la importancia de la empresa para el derecho mercantil a sus justos trminos y posteriormente (738) , aunque reiterando algunos conceptos ya vertidos en otros estudios transcriptos supra, afirma el profesor cataln: "La ecuacin derecho mercantil igual al derecho de las empresas es tan inexacta como la ecuacin derecho mercantil igual al derecho de los actos de comercio. El derecho mercantil por s solo no puede resolver la enorme problemtica de la organizacin interna de la empresa. De esa organizacin el derecho mercantil slo se ocupa del estatuto del empresario -tanto individual como social- y de la actividad contractual del mismo, pero se es un aspecto parcial de la empresa, como tambin lo es el que regula el derecho laboral". Antes de concluir el estudio de las posiciones del profesor Garrigues conviene resaltar, sin embargo, que si para este autor la empresa no es ya actualmente el concepto delimitador del derecho mercantil, ello no significa que su presencia no sea relevante para esta rama jurdica. Porque "la inclusin de la empresa dentro de la disciplina del derecho mercantil se funda en que su concepto es presupuesto imprescindible para obtener el concepto del empresario, porque su actividad externa sirve para delimitar el

contenido del derecho mercantil y, adems, porque la empresa es, cada da ms, objeto del trfico jurdico" (739) .

C) R. Ura Con este otro famoso autor espaol, Don Rodrigo Ura, ha ocurrido algo parecido a lo que pas con otros autores importantes, v.gr., Vivante, Asquini, Garrigues. 1. Primera posicin de R. Ura. En efecto, a este autor se lo ha calificado como "ferviente defensor de la teora de la empresa" (740) pues ya en 1946 sostena que "la empresa, como organizacin mercantil necesaria para realizar el trfico en masa propio del comercio, ya ha alcanzado el grado de madurez suficiente para servir de concepto eje del sistema del derecho mercantil moderno" (741) . Con motivo de la publicacin de su clsico libro Derecho mercantil, este autor precis que el concepto de la disciplina que l propugna se apoya sobre tres pilares bsicos: el empresario, la empresa y el establecimiento, de los cuales los dos primeros, en orden al concepto de derecho mercantil, son esenciales, ya que considera a nuestra disciplina como propia del empresario y de su trfico, lo cual supone una ntima correlacin entre empresario y empresa (742) . Considera que el primero (empresario) es la persona que ejercita una empresa, y que sta es "un especial modo de desarrollar una actividad econmica-cualificada". De lo que se sigue que en su entender, el concepto jurdico de empresa no puede coincidir con el econmico, porque la empresa es simplemente la actividad del empresario. Aclarando que, en sentido jurdico, la empresa es "el ejercicio profesional de una actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de los bienes o servicios", pues existe una identificacin entre la empresa y la actividad profesional, especficamente comercial. Lo cual requiere otorgar una relevancia especial al empresario, por ser ste "el concepto ordenador central, en torno al cual giran los dems conceptos e instituciones jurdico-mercantiles, con lo cual llega a la conclusin de que el derecho mercantil es propio del empresario y de su trfico" (743) . Finalmente, Ura explica el concepto de la empresa en sentido econmico diciendo que es "aquel conjunto de bienes y servicios coordinados por el empresario del modo ms adecuado a la finalidad de la actividad (empresa) desarrollada por ste" (744) . 2. Nueva posicin de R. Ura. Recientemente apareci publicada una obra colectiva, denominada Curso de derecho mercantil, dirigida por los Dres. Rodrigo Ura y Aurelio Menndez Menndez (745) , en la cual estos ilustres juristas, al redactar el cap. I, "El derecho mercantil", en el cual abordan el tema que nos ocupa, con un criterio totalmente renovado, que se trasluce con la sola mencin del ttulo que lleva el ap. V, denominado "Del derecho mercantil al derecho del mercado" y subtitulado 10: "Hacia el derecho del mercado" (746) , manifiestan: "Que en esta poca contempornea, el derecho mercantil ha iniciado una evolucin que, en rigor, no puede decirse que haya terminado. Por el contrario, esa evolucin acaba de iniciarse, razn por la cual tan slo es posible sealar las lneas ms generales por las que se orienta. Si tuviramos que definir con muy pocas palabras el sentido de esa evolucin diramos que desde el derecho mercantil se est pasando a lo que podra denominarse derecho del mercado".

Manifestando luego las razones que le asisten para sostener esta nueva postura doctrinaria. "En primer lugar, esa evolucin se manifiesta en la progresiva aproximacin del rgimen jurdico del empresario y de los regmenes jurdicos de los distintos profesionales. La nueva forma de organizarse y de actuar de los profesionales liberales (747) los aproxima significativamente a los empresarios, hasta el punto de que es posible pensar que, en futuro, unos y otros estn sometidos a un mismo estatuto jurdico sustantivo, sin perjuicio de la subsistencia de los diferentes regmenes corporativos. Razn por la cual manifiestan estos autores que Del derecho de los empresarios se pasara as a un derecho de los profesionales". Luego sealan que al mismo tiempo, en el plano de los sujetos, el derecho mercantil contemporneo asiste a la irrupcin de la figura del consumidor y de las normas que lo tutelan. Es decir que no slo existe un fenmeno de ampliacin subjetiva en el plano de los oferentes de bienes o de servicios en y para el mercado, sino que existe tambin un fenmeno de protagonismo por parte del destinatario ltimo de esos bienes y de esos servicios: el consumidor o usuario (748) . A continuacin de esas afirmaciones, estos autores sealan que en la evolucin hacia el derecho del mercado se manifiesta tambin la coexistencia de normas pblicas y privadas, las cuales configuran distintos sectores del trfico desde perspectivas no siempre coincidentes, pues mientras que desde la codificacin el derecho mercantil se presentaba como un derecho esencialmente privado, el derecho del mercado que ahora se gesta es un derecho mixto, pblico y privado. O mejor un derecho regido tanto por normas de derecho pblico como por normas ms de derecho privado. Concluyendo en afirmar que no es posible determinar en este momento si ese derecho del mercado terminar por cristalizar en una categora legislativa, o al menos cientfica. Pero parece necesario constatar el inicio de esa evolucin en la que el derecho mercantil se encuentra inmerso (749) .

III. Posturas doctrinales crticas

A) J. Rubio Si bien este clsico autor espaol sostiene una posicin singular sobre lo que entiende que es el contenido del derecho mercantil, exponemos aqu sus opiniones crticas respecto del tema que nos ocupa. En efecto, dice Rubio que la ecuacin derecho mercantil = derecho de las empresas slo sera fructfera si se pudiera postular que el derecho mercantil es propio de todas las empresas, sin embargo, de inmediato y buscando apoyo en las ideas de los propios partidarios de aquella identificacin, especialmente en Mossa, del mbito moderno del derecho mercantil, seala que quedan fuera, de hecho, las siguientes situaciones: 1. La empresa de la navegacin, en virtud de la autonoma de estructura que distingue cada da ms al derecho martimo de las dems ramas del derecho. 2. La mayor parte de las empresas agrcolas, porque incluso cuando la empresa agraria se explota para entregar sus productos al mercado, puede prescindir de los sistemas de publicidad, representacin y contabilidad propios de toda empresa mercantil. 3. Las pequeas empresas, y especialmente la artesanal y la mercantil e industrial, puesto que a ellas no

debe aplicrseles el riguroso ordenamiento jurdico que constituye la "organizacin mercantil". 4. Del mismo modo que ha puesto en evidencia Garrigues, el derecho del trabajo, que tambin es derecho de las empresas en relacin con sus obreros y empleados (750) . Ante esa realidad, dice Rubio que si el derecho mercantil no es el propio de todas las empresas, se lo debe considerar circunscripto a ser exclusivamente el derecho de las empresas mercantiles, pero ello lleva a la dificultad de determinar cundo una empresa es mercantil, o bien hay que plantearse el problema de la naturaleza de la actividad, con lo cual surge de nuevo el problema de calificacin, que los partidarios de la teora de la empresa quisieron evitar. Quedando la alternativa de decidir su mercantilidad por el puro dato formal de la "apariencia" externa de la empresa, con lo cual se reputara "empresa mercantil" a la que externamente apareciese como mercantil (751) . Para concluir sosteniendo que si bien la nocin de empresa no es todo el derecho comercial, debe utilizarse para reemplazar a la nocin de comerciante en una concepcin del derecho comercial definida, pero ampliada en el doble sentido que extienda su radio de accin, no solamente en el terreno de los actos jurdicos, sino en el de la persona que los realiza (752) .

B) Vicente y Gella ste es otro de los autores espaoles que ha criticado la concepcin que considera a la empresa como la esencia y el centro del derecho mercantil (753) . Su postura doctrinaria se funda en una serie de observaciones, tales como: 1. Que es imprecisa y carente de una conceptuacin cientficamente adecuada el uso de la expresin Empresa organizada, pues no todas las empresas organizadas son mercantiles, ya que la empresa agraria no lo es, aunque por su organizacin y medios empleados se acerque a la complejidad propia de la empresa mercantil. 2. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 2195, CCiv. italiano, slo son mercantiles las empresas que realizan determinadas actividades, sin embargo, no lo son las pequeas empresas, a pesar de que su actividad puede ser de naturaleza mercantil. 3. Por ltimo, dice Vicente y Gella que adoptar la teora de la empresa significara negar la mercantilidad de los ttulos valores y de la compra para revender con espritu de lucro. En suma, concluye este autor que "en el estado actual de nuestra disciplina, ni como interpretacin del momento, ni siquiera como sugerencia de lo por venir se puede aceptar de manera definitiva el sistema expresado" (754) .

C) E. Langle y Rubio Este autor cataln, en varias de sus publicaciones sobre el derecho mercantil en general y sobre el tema que nos ocupa en particular, ha criticado desde diversos puntos de vista, la teora que venimos estudiando, con argumentos propios y haciendo suyas opiniones de otros autores. En efecto, entiende Langle que mediante la empresa el derecho mercantil retorna a su quicio subjetivo, esto es, profesional, lo cual no se compadece con la corriente actual

que tiende a convertirlo en un derecho comn de todas las personas, cualquiera que sea su status, profesional o no. Al aplicar esta concepcin doctrinal, se elimina de la materia mercantil el acto ocasional o aislado, y, adems, existen actividades mercantiles al margen de las grandes empresas. Es decir que la adopcin de la teora de la empresa implica un retorno, o ms precisamente un retroceso, a un criterio profesional rgido, que excluye del mbito mercantil a los actos de comercio unilaterales; como asimismo quedaran fuera la compraventa de bienes muebles y los ttulos valores. De un lado hay que tener en cuenta, seala Langle, que al centrar en la empresa la esencia del derecho mercantil se atiende exclusivamente a un criterio externo; reconociendo la imprecisin del trmino "empresa", lo cual puede crear entredicho al pretender convertirla en eje de un nuevo sistema, siendo que el derecho positivo espaol no permite aceptar la identificacin entre derecho mercantil y derecho de la empresa. De otro lado la empresa no puede ser sujeto de derechos y de aceptar esa tesitura sera necesario rehusar el sistema de fuentes supletorias del Cdigo de Comercio. Luego de esas afirmaciones, este autor pone en evidencia que la atencin que el fuero del trabajo y otras disposiciones constitucionales conceden a la empresa no justifica ni aconseja por la influencia poltico-social de aquellas disposiciones- convertir a la empresa en ncleo elemental del derecho mercantil (755) .

D) M. Broseta Pont Este malogrado (756) profesor de la Universidad de Valencia, en su valiosa monografa que citamos con frecuencia en este captulo (757) , formula medulosas crticas a la teora que sostiene que la empresa es el contenido del derecho comercial (758) ; considerando haber puesto de manifiesto cmo en la realidad econmica sometida al derecho privado existe una zona, delimitada por razn de la materia, cuya regulacin corresponde al derecho mercantil, zona de la realidad sta que coincide en lneas generales con el estatuto mercantil del empresario y con la actividad externa por l realizada por medio de la empresa. Todo lo cual le ha permitido sostener a este autor que el derecho mercantil as delimitado mantiene su especialidad respecto del derecho civil, ambos dentro del derecho privado, porque la especialidad se predica en un sentido distinto del tradicional, es decir, en razn de la materia (759) . Sentado ello, manifiesta que la materia que constituye el contenido del derecho mercantil moderno cobra homogeneidad y sustantividad propias por la presencia de tres elementos (o fenmenos) constantes: el empresario, la empresa y la actividad externa desarrollada por ambos. Sin embargo, reconoce este autor que si bien la empresa no sirve ntegramente y por s sola para delimitar la materia mercantil, es imprescindible reconocer que acta como criterio esencial para calificarla y para obtener el concepto de los dos restantes elementos que son esenciales para el derecho mercantil: empresario y actividad (760) . As tenemos que: 1. La empresa, en su carcter instrumental, entendida como organismo econmico, justifica que su presencia sea suficiente para presumir la condicin de empresario en la persona que la explota por s o por medio de representantes. En definitiva, la existencia de una empresa bastar para presumir la "habitualidad" o la "profesionalidad" de su titular en el sentido presente en los arts. 1 y 3, CCom. espaol vigente. 2. El

empresario mercantil, es el sujeto que por s o por representantes realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad econmica que le es jurdicamente imputable. Desde un punto de vista jurdico es el elemento esencial del derecho mercantil, supuesto que es el sujeto agente de una actividad econmica, y sujeto activo y pasivo de las relaciones jurdicas que nacen de esta actividad, en razn de la cual se le atribuye un determinado status. Por tanto, para atribuir a un sujeto la condicin de empresario mercantil y el correspondiente status basta la concurrencia de un dato formal que consiste en la presencia de una empresa, dado que sta, considerada como medio instrumental, permite presumir que aquel sujeto realiza una actividad econmica organizada. 3. La actividad econmica es el objetivo para cuya realizacin se crea una empresa y surge un empresario. Es el criterio teleolgico que justifica la presencia de ambos elementos. La actividad justifica la creacin de la empresa, y su realizacin es la que atribuye al sujeto jurdicamente agente la consideracin y el status de empresario mercantil. Con esas directrices, el profesor valenciano llega a la conclusin de que desde un punto de vista estrictamente jurdico, lo verdaderamente relevante para el fundamento de esta rama del derecho privado es la presencia de un sujeto (individual o colectivo) que por realizar aquella actividad necesita un estatuto especial, y la presencia de la actividad misma. La empresa se reduce -en concepto de este autor- a ser un instrumento ciertamente importante, que, por un lado, hace posible la actividad externa, y que, por otro, sirve para descubrir cundo existe un empresario mercantil y una actividad relevante para nuestra disciplina (761) . Habiendo delimitado la materia mercantil a travs de sus tres elementos esenciales, y luego de haber puesto de manifiesto la ntima conexin existente entre ellos, el profesor Broseta Pont expone el concepto del derecho mercantil afirmando que ese derecho deber definirse como aquella parte del ordenamiento privado que regula a los empresarios mercantiles y su estatuto, as como a la actividad externa que aqullos desarrollan por medio de una empresa. Por tanto, el derecho mercantil no es el derecho de la empresa, sino el de su titular y el de su actividad externa (762) . Para concluir, corresponde que sealemos dos importantes afirmaciones que hace el autor valenciano: 1. Que el concepto propuesto no desconoce la relevancia de la empresa para el derecho mercantil, sino que parte de la afirmacin de que este derecho no puede monopolizar su ntegro tratamiento jurdico, defecto en el que fcilmente han incurrido los mercantilistas. 2. La empresa se limita a calificar al empresario y a su actividad y a ser objeto -como medio instrumental que es- del trfico jurdico. Por lo dems, dice que debe confesar que la formulacin de este concepto no hubiera sido posible sin partir de la teora de los actos en masa y de la doctrina de la empresa (763) .

IV. Conclusiones De lo expuesto se puede concluir que las opiniones reseadas de los autores que en Espaa se han ocupado del tema bsicamente -pues presentan variaciones y matices propios- se pueden agrupar distinguiendo. 1. Las opiniones que sin ms sostienen la identificacin entre derecho mercantil y derecho de la empresa. 2. Otras opiniones que consideran y definen al derecho

comercial, como el derecho de las empresas mercantiles, abarcando as empresas que, en rigor, no son naturalmente mercantiles. 3. Existe otro grupo de opiniones que mantienen la identificacin entre derecho mercantil y empresa, si bien formula un concepto jurdico de empresa distinto del econmico (764) .

39. OTRAS CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO COMERCIAL A fin de completar el panorama de las diversas concepciones o teoras que han expuesto sobre el fundamento, contenido y caracterizacin del derecho comercial, mencionamos a continuacin algunas de ellas -que escogimos discrecionalmente- pues revisten distinto inters para la materia en estudio. Concluida la breve resea, consideramos luego (765) la concepcin genrica y sus aspectos especficos que se puede sustentar sobre el concepto y las caractersticas actuales del derecho comercial.

a) El derecho comercial como derecho de la produccin y de los negocios Ya en la dcada de los aos treinta el profesor francs Joseph Hamel estudi la creciente expansin del derecho comercial y su invasin a temas tradicionalmente reservados al derecho civil y volc esos logros cientficos en su informe al Congreso de Derecho Comparado de La Haya en 1932 (766) , y sobre la base de esos estudios elabor una novedosa concepcin del derecho comercial en el sentido de considerar que el derecho comercial debe convertirse en el derecho de la produccin en general, y particularmente en el derecho de los negocios. Esa concepcin originaria de Hamel ha sido recientemente desarrollada y actualizada con el profesor Lagarde, como coautor Tratado de derecho comercial, en el cual se profundizan algunos aspectos de ella. Empero hay que tener en cuenta que su elaboracin se ha hecho a la luz de la realidad econmica, negocial y legal de su pas: Francia (767) .

I. Exclusin de la agricultura Aunque la agricultura es parte de la produccin, Hamel entiende que los agricultores franceses no estn todava preparados para someterse al derecho comercial, y aunque ste va penetrando en el mundo agrcola francs, por ahora el derecho comercial debe excluir a la agricultura (768) .

II. El mundo de los negocios. Su gestacin Para definir el derecho comercial estos autores sostienen que es necesario referirse a la vida econmica moderna y al mundo de los negocios cuya definicin es difcil de ser formulada con precisin, pero cuya existencia es indiscutible. Englobando a toda la antigua actividad del comercio, anexando algunas formas perfeccionadas, como las industrias extractivas, este universo de los negocios tiende a atraer y hace penetrar en su mbito a los simples particulares (769) . La explicacin que se da es que ese mundo de los negocios no es solamente el del comercio, es el de todos aquellos que de cerca o de

lejos, directa o indirectamente, estn ligados a esos negocios que manifiestan la actividad de la vida econmica contempornea y es para este mundo de los negocios para el que se ha hecho el derecho comercial. Disciplina jurdica especializada que se ocup primero de reglamentar la vida econmica del comercio y de suministrar el marco de derecho en el cual esta vida econmica se deba organizar y desarrollarse (770) .

III. El carcter expansivo del derecho comercial Antiguamente esa posicin estrechamente limitada -continan diciendo estos autoresera nicamente una fase en el desenvolvimiento del derecho comercial y desde que las realidades de la vida econmica han derribado las barreras que sitiaban al comercio, se ha producido la extensin contempornea de sus mtodos y de su espritu, lo cual ha redundando en la extensin de la esfera de accin de nuestra disciplina. Consecuente con el espritu conquistador del comercio, el derecho comercial ha penetrado en la actividad de todos aquellos que en su vida profesional o en la gestin de su fortuna se someten a sus disciplinas, y a medida que se ha ido organizando un mundo de los negocios en el que participan ms o menos conscientemente los particulares, el derecho comercial se ha convertido en el derecho de ese universo de los negocios. De tal modo ha llegado a regular jurdicamente: 1) la actividad del agricultor cuando ste se ha dirigido a un banquero y ha recurrido al crdito bancario, 2) la del pescador cuando las sociedades de pesca martima se han ido constituyendo, 3) alcanza a los particulares cuando para hacer fructificar sus capitales, stos se han convertido en propietarios de acciones, de obligaciones o de partes beneficiarias. Con esa operatividad expansiva, el derecho comercial ha penetrado y penetra hoy en todas las actividades econmicas de los pases civilizados, siendo hoy el derecho de todos aquellos que constituyen este mundo de los negocios cuyos lmites no pueden ser fijados con certeza puesto que sus tentculos penetran por todas partes (771) .

IV. Funcin de anteriores concepciones A pesar de sus ideas y sealamientos innovadores, estos autores, al tratar la antigua teora del acto de comercio, dicen que en su concepcin del derecho comercial ya no es cuestin de actos de comercio sino de operaciones de negocios, siendo sta en el futuro la forma objetiva del derecho comercial. Sentado ello, aclaran que: "restringir el derecho comercial a la actividad de los comerciantes aparece como una nocin ya superada por los acontecimientos y limitar el derecho comercial a los actos de comercio es imponer barreras que no corresponden a las necesidades actuales de la vida de los negocios". Debido a ello, estos autores reclaman ir ms lejos y definir la operacin de negocios que forma el objeto esencial del derecho comercial. Sin embargo, puntualizan que el jurista se encuentra ante reglas legales y si a veces se excede al interpretarlas, por esa razn -sostienen estos autores franceses- que partiendo del acto de comercio los comercialistas actuales deben elaborar las bases racionales de la operacin de negocios, pues slo buscando el modo de precisar la nocin de acto de comercio y adaptndolo a las necesidades de la vida de los negocios se llegar a superar las concepciones objetivas demasiado estrechas para construir el concepto moderno de la operacin de negocios (772) .

V. Conclusin Consideramos que esta concepcin del derecho comercial, tan brillantemente expuesta por los eminentes autores franceses, resulta acertada en cuanto ampla la esfera de accin tradicional de derecho comercial y se adapta a la realidad mucho ms que otras concepciones. Sin embargo, no se debe olvidar que puede ser objeto de ataques, especialmente en la tradicin francesa e incluso en la ley francesa, todava demasiado restrictivas. De un lado, por no admitir la actividad agrcola, aun cuando ella se refiera tanto a la produccin como a los negocios. De otro lado, porque en ese pas no se admite la unificacin del derecho de las obligaciones, lo cual plantea el secular problema de la determinacin de la comercialidad de los actos jurdicos, de que se trate. Problema que una nueva concepcin del derecho comercial debiera evitar debatir.

b) El derecho comercial como derecho de las relaciones econmicas El Dr. Mauricio L. Yadarola propuso -en la dcada de los aos cuarenta- una concepcin del derecho comercial sobre la base de la unificacin del derecho de las obligaciones y considerndolo como un derecho de las relaciones econmicas (773) . Este profesor cordobs, que era partidario de la unificacin del derecho de las obligaciones, propone que el derecho comercial cambie de nombre y se denomine "derecho de las relaciones econmicas", hacindose la unificacin sobre las siguientes bases: A) La nueva codificacin debiera comprender: I. Una parte general relativa a las obligaciones y a los contratos. II. Una parte especial regulatoria del estatuto del comerciante y de los agentes auxiliares del comercio, las instituciones tpicamente comerciales como bolsas y mercados de comercio, cmaras de compensacin, etc., y todas aquellas relaciones jurdicas derivadas exclusivamente de la actividad comercial. III. La legislacin sobre ttulos de crdito, warrants, debentures, etc. IV. La legislacin de quiebras uniforme para deudores civiles y comerciales. B) Correspondera incluir normas especiales para aquellas relaciones exclusivamente civiles o comerciales que sean exigidas por la propia naturaleza de la relacin jurdica o por las costumbres y prcticas del comercio, por ejemplo, rgimen de la propiedad comercial, compraventa de casas de comercio, solidaridad convencional de las obligaciones civiles y legal de las comerciales, gratuidad del mandato civil y onerosidad del comercial, concurrencia, rgimen de publicidad de las sociedades comerciales, representacin comercial, prueba de los contratos comerciales, etc. C) Finalmente, dice Yadarola que la reforma se deber orientar en el sentido de extender a las relaciones jurdicas de orden puramente civil aquellos principios que puedan serles aplicables y que hoy rigen las relaciones de ndole comercial (por ejemplo, simplicidad en las formas, facilidad de la prueba y seguridad en los efectos) (774) . Posteriormente nuestro autor se refiere al mtodo que se debe observar en la ciencia del derecho comercial, pues si bien tiene sus caractersticas particulares derivadas de la

propia naturaleza de los hechos que las normas jurdicas comerciales deben regular, no es sino un mtodo lgico acorde con el contenido de la materia comercial, pero que puede aplicarse al estudio de todo el derecho de las relaciones econmicas. As, el examen de "la estructura econmica y tcnica de los institutos" (775) sometidos a las normas jurdicas comerciales es tambin exigencia propia de toda la ciencia jurdica: no se pueden extraer conclusiones ni generalizar conceptos si no se ha hecho un estudio completo del fenmeno que forma el objeto y fin de las normas jurdicas; que abarque tanto la estructura como su funcionamiento, en el espacio y en el tiempo (776) . Finalmente, manifiesta el profesor cordobs que el estudio de la manera cmo se aplican las normas y cmo se han resuelto aquellas situaciones -que son, sin duda, muy numerosas- no previstas en la ley, completan el mtodo de la ciencia comercialista. Y bien -concluye Yadarola-, si se observa con la mente libre de preconceptos el desarrollo de este mtodo, se llega a la conclusin que l es perfectamente aplicable a todas las relaciones jurdicas de contenido econmico, ya se encuentren gobernadas por el Cdigo de Comercio como por el Cdigo Civil (777) . Por lo dems, muchas instituciones creadas por la actividad mercantil han salido ya de su ambiente y se aplican a relaciones puramente civiles, por ejemplo, los mencionados ttulos de crditos civiles, que han sido contemplados en el proyecto franco-italiano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos, y ahora podemos citar el corretaje, que ha sido incluido en el proyecto de reformas del Cdigo Civil argentino; lo que demuestra que, ms que un Cdigo de Comercio, lo que necesitamos es un Cdigo de las relaciones econmicas, en donde stas regulen sin consideracin a la condicin profesional de quien las cumple, con las excepciones del caso (778) . Tambin se ha entendido (779) que el profesor de la Universidad de Buenos Aires, Dr. Marcos Satanowsky, ha sido partidario de la unificacin del derecho de las obligaciones y se advierte que aunque es corriente considerar antagnica esta unificacin con la autonoma del derecho comercial, en realidad es compatible la unificacin y tal autonoma. Planteando el problema del contenido el derecho comercial, dice este autor que entre la tendencia de limitar el derecho mercantil a la actividad profesional del comerciante y la de extenderlo adems a los actos de comercio, aun realizados por un no comerciante, surge la moderna teora de unificar el derecho de las relaciones econmicas como contenido del derecho comercial, dejando a las normas delimitativas precisar, dentro de aqullas, al comerciante. Aun bajo este aspecto corresponde advertir la discusin doctrinaria sobre si el derecho civil debe absorber la materia comercial unificacin absoluta-, o si el derecho comercial debe absorber las obligaciones y contratos manteniendo su actual autonoma -unificacin relativa-. El Dr. Santanowsky se pronuncia por la segunda solucin, propugnando una unificacin con una divisin interna ms armnica a base de la cual, dentro del derecho privado, el derecho civil quedara limitado al derecho de la persona, familia, sucesiones y derechos reales, y se reunira en un Cdigo de Comercio el derecho de las relaciones econmicas, comprendiendo el estatuto del comerciante y el derecho de las obligaciones y de los contratos. De este modo se reconoce la penetracin del derecho mercantil en la vida civil. El no comerciante desea gozar de sus beneficios, pero teme las consecuencias de la profesin comercial y este temor retiene la posibilidad de una unificacin de las obligaciones y contratos. La unificacin de las obligaciones y de los contratos dentro de la legislacin comercial no implica convertir en comerciantes a todos los que realizan

operaciones de ndole econmica, pues, en realidad, la distincin dentro del derecho positivo entre actos civiles y comerciales no lo es por razn de su contenido, sino por razn de la forma del acto y a veces de la persona que lo realiza (780) .

c) El derecho comercial como derecho de la economa Los autores se refieren al tema utilizando diversas expresiones para denominarlo, v.gr., derecho econmico, derecho de la economa, derecho de la economa dirigida, contrato econmico internacional, derecho econmico internacional, etc. (781) . Ab initio, hay que sealar que las doctrinas expuestas son en muchos casos contradictorias entre ellas, cuestin que obsta a que exactamente determinemos lo que representa este nuevo derecho econmico (782) . Sin embargo, se ha dicho que por tener relacin con el tema que estamos examinando, es necesario incluir a la direccin de las empresas industriales (783) . En este caso y de admitirse esta concepcin, el derecho comercial sera el derecho de la economa para aquellos que consideran que el primero es el derecho de las empresas (784) , pero resulta claro que si as fuera, ello sera pasible de un sinnmero de crticas y reservas que reseamos al tratar al derecho comercial como derecho de la empresa (785) . Otras concepciones del derecho econmico abarcan, como una parte del mismo, el derecho comercial, caracterizndolo como derivado de la vinculacin de la economa a la comunidad nacional (786) . Teniendo en cuenta esas premisas, consideramos infructuoso discutir estas concepciones para el tema concreto examinado y coincidimos en que el derecho comercial es cosa distinta de este llamado derecho econmico o derecho de la economa, pues si bien esa disciplina se basa en fenmenos econmicos que realmente existen, no resulta necesario crear una nueva rama jurdica, pues en realidad lo que estos fenmenos pueden producir, y de hecho producen, es una modificacin en las frmulas e incluso en el espritu de las ya existentes ramas del derecho (787) . Queda por evidenciar que si el derecho comercial es el derecho del capitalismo, como han entendido Conde, Rubio, Lyon-Caen, etc., el derecho de la economa es el derecho del capitalismo en crisis (788) . Empero, en rigor de verdad, si as fuera, este llamado derecho econmico sera una consagracin jurdica de los excesos de la economa dirigida, que a su vez es uno de los mayores escollos para el normal desenvolvimiento del comercio. Por lo tanto, sera algo transitorio y los comercialistas hemos de desear que desaparezca, como lo desean los comerciantes. En todo caso este llamado derecho econmico se forma sobre la base de invadir distintas ramas jurdicas y en ningn caso puede utilizarse para formular una concepcin del derecho comercial (789) . Empero, vinculando el derecho comercial a la economa, esta concepcin pretende ser distinta de las anteriores. En esa idea, se lo define como el conjunto de reglas de derecho que en un pas determinado traducen en trminos jurdicos, el armazn y los mecanismos de la actividad econmica y que considera su esfera de accin las reglas que responden a las necesidades propias de la actividad econmica, englobando el comercio, la industria, e incluso la agricultura en la medida en que no sean suficientes las reglas del derecho civil, como en el caso de las grandes empresas y "as concebido el

derecho comercial tiene una posicin intermedia entre el derecho privado y el derecho pblico y debiera denominarse derecho econmico" (790) .

d) Derecho comercial moderno y el rgimen capitalista La vinculacin del derecho comercial moderno y el rgimen capitalista ha sido sealada por diversos autores (791) , los que han seguido criterios expositivos no siempre coincidentes metodolgicamente, por esa razn, tratndose esta parte de una breve resea de distintas posiciones, nos limitaremos a considerar las tres que siguen:

I. El derecho comercial como derecho de los actos capitalistas El profesor espaol Francisco Javier Conde ha intentado una definicin del derecho comercial, basndose en los actos capitalistas, afirmando que el derecho mercantil es en realidad el resultado del proceso de transformacin del derecho civil patrimonial en la poca del capitalismo, y -en consecuencia- que el acto mercantil slo tiene sentido genuino cuando se le inscribe dentro de la urdimbre de actos econmicos que integran el sistema econmico capitalista, debiendo, pues, buscarse, no un concepto genrico, vlido para toda clase de actos de comercio, mediacin, interposicin, circulacin, etc., sino un concepto concreto en el que quede aprehendida la estructura del tipo del acto econmico histricamente singular que compone la trama de la economa capitalista, es decir, un concepto concreto del acto mercantil como tipo histricamente singular del acto econmico (792) . La teora de Conde en principio aparece como acertada en cuanto vincula el derecho comercial con el moderno capitalismo. Pero en realidad es una teora objetiva que trata de reemplazar la nocin de acto de comercio por otra nocin que l denomina acto capitalista. No hay duda de que es una nocin ms adecuada, pero tiene el inconveniente de toda nocin objetiva, es decir, la dificultad de formular una nocin que comprenda ntegramente toda la materia comercial. Lo que aqu sealamos es expresamente reconocido por el propio profesor Conde, cuando dice que su definicin corresponde a un concepto del acto mercantil perfecto y pleno que es un tipo ideal, pero que la realidad mercantil no est simplemente integrada por actos de este tipo, sino que existen otros que l denomina como imperfectos, y como no puede dar una definicin que los comprenda a todos, es evidente que la teora del derecho mercantil definido, como derecho de los actos capitalistas, aun siendo exacta, no es suficiente porque no ofrece verdadera delimitacin del contenido del derecho comercial (793) .

II. El derecho comercial como derecho privado de la organizacin capitalista El profesor espaol Jess Rubio considera al derecho comercial como una parte del derecho privado, integrante de la organizacin capitalista y reglamentando gran parte de la vida econmica, especialmente la del trfico y la del poder sobre bienes muebles y ciertos aspectos de la riqueza inmobiliaria (794) . Ab initio se debe sealar que Rubio, como el profesor Conde, tambin parte de la base del efecto de transformacin del derecho patrimonial en la poca capitalista. Sin embargo discrepa en cuanto al distinto sentido en que ambos autores emplean el

vocablo patrimonial. Mientras Conde lo emplea como trmino opuesto a mercantil y para calificar el sentido del acto precapitalista frente al econmico capitalista, Rubio utiliza el calificativo patrimonial para designar al uso ordinario de la terminologa jurdico-privada, dentro del conjunto de las normas jurdicas, el grupo de las que regulan los actos de la vida econmica frente a las que disciplinan la personalidad y la familia (795) . Y refirindose al carcter que ha de atribuirse a la relacin entre derecho civil y derecho mercantil, el profesor Rubio dice que "ste no es sino el nuevo sistema de normas adecuadas al espritu y a la organizacin capitalista, que de modo creciente va sustituyendo en el derecho general privado la regin del derecho patrimonial. El derecho mercantil es, por tanto, un aspecto, una parte del derecho civil, aquella que regula la vida econmica frente a la que disciplina la personalidad y la familia. En esa tesitura el derecho civil como derecho privado general comprende tres grandes ncleos de relaciones: la persona, la familia y los bienes. "El primero afecta a la persona humana, su condicin y estado, y su esfera de derechos y responsabilidades. "El segundo atae a la familia tanto en su organizacin personal como en su estructura econmica, ya que aqu el aspecto patrimonial conexo cede ante la significacin espiritual de una institucin natural y permanente". El tercero es el derecho patrimonial que disciplina el poder sobre los medios de riqueza: derechos reales, y sobre la transmisin de estos bienes: derecho del trfico. Asimismo se debe entender por comprendido -dice Rubio- el derecho de las llamadas personas jurdicas, cuya naturaleza, esencialmente diversa de la persona individual, explica precisamente el extraordinario papel que juegan en el derecho mercantil (796) . En el sentido del profesor Rubio, este derecho patrimonial es, precisamente, el que hoy constituye en su esencia el derecho mercantil. Su disciplina se extiende muy principalmente sobre el derecho de trfico y los derechos reales sobre bienes muebles, dejando en gran parte a la reglamentacin tradicional la riqueza inmobiliaria. Y cuando ya los inmuebles no estn fuera del comercio -un dato ms que separa el comercio y su profesin del derecho mercantil- y ello por el carcter eminentemente mobiliario de la economa capitalista. Pero, aparte, reglamentacin casi exclusiva del trfico y del poder de disposicin sobre los muebles, tambin el derecho mercantil ha influido indirecta pero profundamente en la propiedad inmobiliaria, como puede advertirse, por ejemplo, prcticamente en la hipoteca por cdulas y, doctrinalmente, en aquella construccin cientfica claramente "mercantilista" de los derechos reales como derechos de obligacin (797) . La concepcin del derecho comercial formulada por Rubio ha sido considerada una de las que ms se acercan a la realidad, por cuanto seala el campo de accin actual del derecho comercial moderno, que es ciertamente el derecho patrimonial transformado por el rgimen capitalista, y tiene la ventaja sobre la teora de Conde en que aqulla ofrece una delimitacin del contenido del derecho comercial (798) .

III. El derecho comercial como derecho de la clase capitalista

El profesor francs Grard Lyon-Caen ha expuesto una interpretacin marxista del derecho comercial, definindolo como el derecho de las instituciones especficas del rgimen econmico llamado capitalista (799) . Luego agrega Lyon-Caen que la comercializacin del derecho civil refleja las incidencias del capitalismo sobre la composicin de las fortunas privadas y el estado de los espritus y la actividad de los individuos. La dualidad entre derecho privado y derecho civil se comprende, dice este autor, pues el derecho civil es el derecho de la burguesa en su conjunto, y el derecho comercial es el del rgimen econmico nuevo llamado capitalismo, que la burguesa ha impuesto (800) . En 1949 -cuando escribe su ensayo-, dice Lyon-Caen que en ese momento se comprende fcilmente que en la Unin Sovitica no exista dualismo por no existir clases ni capitalismo. En cuanto a los otros pases en los cuales no hay Cdigos de Comercio, existen siempre leyes sobre el comercio, por lo menos costumbres o ambas a la vez. Y cuando uno de estos pases llega a elaborar un Cdigo nico de las obligaciones, es que ha llegado a su trmino el proceso de comercializacin (801) . Sin embargo, explica este autor que la economa capitalista, a pesar de su prodigioso desarrollo, no ha extendido su tcnica propia a toda la vida econmica, ni ha hecho desaparecer todas las anteriores formas de actividad productiva. La agricultura en Francia ha quedado al margen de la tcnica capitalista por lo menos hasta estos ltimos aos, sin duda porque tena por base el trabajo personal del campesino, porque estaba poco mecanizada y porque predominaba la pequea explotacin familiar. Y si en los ltimos tiempos se dibuja una extensin de la nocin de comerciante a las profesiones agrcolas y una penetracin de las tcnicas bancarias en la agricultura, es porque la agricultura se mecaniza lentamente y las grandes explotaciones absorben progresivamente a las pequeas, de suerte que la empresa capitalista ya no est ignorada por la agricultura. Los artesanos tambin quedan al margen del derecho comercial y es porque su actividad es de tipo precapitalista: si el capitalismo se define por la apropiacin privada de los medios de produccin con la finalidad de sacar provecho del trabajo ajeno, el artesano propietario de sus tiles y sin especular sobre el trabajo ajeno es un residuo del perodo anterior al capitalismo. En cuanto al trabajo intelectual, est en las antpodas de los principios capitalistas y los intelectuales no son comerciantes. En fin, los asalariados, aunque desempean un papel importante en el funcionamiento del capitalismo, este rgimen no se ha hecho para ellos puesto que -en el concepto de Lyon-Caen- son precisamente las vctimas de tal rgimen. Y por esto estn excluidos del derecho comercial (802) . Finalmente, este autor llega a la conclusin de que el derecho comercial no es el derecho de una profesin ni de varias profesiones; es subjetivamente el derecho de una clase social, lo que es bien distinto. Y esta clase social es la clase capitalista que ha instaurado el rgimen econmico llamado capitalismo. Podra ms precisamente decirse que el derecho comercial es objetivamente el derecho de las instituciones especficas de este rgimen (803) . Como se puede ver, la concepcin de este autor se sita en las ideas marxistas sustentadas en los aos que escribe su ensayo y aunque algunas de ellas sean ciertas no se puede aceptar su definicin del derecho comercial: de un lado, por ser imposible, tanto desde el punto de vista histrico como del derecho actual, decir que existe un derecho de clase social y adems sera necesario antes definir qu entendemos sobre la

nocin de clase social, sobre la cual caben diversas opiniones e interpretaciones (804) . De otro lado, porque lo nico que explica es la finalidad y quizs algunas caractersticas del derecho comercial, sin que nos suministre alguna idea precisa sobre su contenido, ni una delimitacin de la materia que esa disciplina jurdica abarca (805) .

40. EL DERECHO COMERCIAL COMO CATEGORA HISTRICA

a) Introduccin Llegado este punto coincidimos con el profesor T. Ascarelli, quien fue, en nuestro concepto, el creador de esta concepcin (806) porque consideramos que el derecho comercial no es una categora ontolgica, sino que se trata de una categora histrica. Sentado ello y previo a desarrollar esta idea, es necesario sealar aqu que esta calificacin del derecho comercial ha sido "utilizada" de modo muy diverso por otros autores: vgr., varios de ellos ni siquiera citan la fuente originaria de la misma; otros autores la utilizan para defender sus respectivas concepciones del derecho comercial; otras veces es invocada para defender la autonoma del derecho comercial, fundando sus posiciones doctrinales en razones histricas, pues afirman que "la permanencia del derecho comercial es un fenmeno ineluctable" que se puede demostrar por el devenir histrico de los pueblos, el comercio, el trfico...., etc." (807) , o afirmando que el derecho comercial es un "fenmeno histricamente constante" (808) . Pero resulta ser que tambin se invoca su carcter de "categora histrica" por otros autores que niegan la autonoma del derecho comercial, afirmando que al desaparecer los factores que le dieron origen, el derecho comercial ya no tiene razn de ser, por lo que sostienen que "la realidad histrica presente acta en sentido contrario a la autonoma del derecho comercial" (809) .

b) Notas esenciales del derecho comercial Extrayendo los conceptos ms importantes vertidos sobre este tema por el profesor de la Universidad de Bolonia, Tulio Ascarelli, se debe puntualizar:

I. Fundamentos y finalidad de su concepcin El derecho comercial -dice Ascarelli- tiene su origen y justificacin en el diverso ritmo con que las nuevas exigencias econmicas han penetrado en las diferentes actividades, lo que se ha ido realizando, histricamente, primero en un mbito limitado, para tener despus ms vastas aplicaciones (810) . Esta concepcin que venimos exponiendo del "derecho comercial" como categora histrica me parece justificar -dice este autor- el hecho de haber surgido el derecho comercial, en la historia del derecho, con el inicio de una determinada economa y haber encontrado, en su desenvolvimiento, un campo de aplicacin cada vez ms amplio con relacin a la progresiva extensin de esta economa.

As tenemos la tesis de la mediacin, que fue la primera del ramo de actividad en que, inicialmente, se manifestaron histricamente las nuevas exigencias. La segunda fue la tesis de la circulacin, en la cual se puso de resalto una de las caractersticas fundamentales del sistema econmico que como consecuencia se fue elaborando, si se considera, finalmente, en su relacin con el mercado. Posteriormente la tesis de la empresa, que puso en evidencia las caractersticas de este sistema si se lo considera en lo que respecta a la organizacin tcnica de la produccin. Hasta llegar a la tesis de la produccin en masa, que evidenci una caracterstica del sistema que se fue acentuando cada vez ms y que concierne, igualmente, a la tcnica de la produccin. Las tres primeras tesis -dice Ascarelli- nos indican lo que histricamente constituy el punto de partida de la evolucin del derecho comercial. La ltima nos indica la funcin actual de muchos institutos desde esa rama del derecho que, justamente bajo este aspecto, pueden ser utilizados hasta independientemente de algunas entre las premisas sobre las cuales histricamente se apoy su desenvolvimiento (811) .

II. El derecho comercial, la agricultura y la unificacin legislativa La contraposicin tradicional entre la agricultura, en la que se conserv ms viva la forma patriarcal, y el derecho comercial, y la propia posicin especial y casi excepcional, inicialmente, de ese derecho, a la vista del carcter fundamental y, en principio, predominante de la agricultura entre las actividades econmicas, carcter que slo con el siglo XIX se fue alterando, debido a la industrializacin (812) . Llegado ese punto se produce el planteamiento de los problemas de la unificacin del derecho de las obligaciones y de la extensin de la quiebra que conciernen, en definitiva, a la extensin a todas las ramas de actividad y, por eso, antes que nada, a la agricultura, de los principios e institutos comerciales del derecho de las obligaciones y de la quiebra. El primero de estos problemas tiene hoy, en la prctica, importancia menor de la que ofrece en las aulas universitarias, justamente en la medida en que, de hecho, ya se verific el trnsito de principios del derecho comercial al derecho general de las obligaciones, hasta el punto de existir Cdigos Civiles que, por ser cronolgicamente posteriores a los correspondientes Cdigos Comerciales, tienen aspectos y perfiles comerciales de stos. En la realidad, lo que predomina no es, por tanto, el problema de una unificacin del derecho de obligaciones, ya en gran parte realizada de hecho, sino el de la posibilidad de aplicacin a la agricultura de algunos institutos comerciales (por ejemplo, los relativos a la movilizacin del crdito, a las garantas del acreedor mobiliario). El segundo de los problemas, que es el referente a la extensin de la quiebra, se vincula, de un lado, a la evolucin de este instituto y, de otro lado, a la racionalizacin y mecanizacin de la agricultura y a la utilizacin, en la realidad, del crdito, incluso fuera del campo hipotecario, con un oportuno tecnicismo (813) .

III. El impacto de los actos en masa (o en serie) Los problemas que se fueron planteando en los ltimos decenios -a la vista de la progresiva acentuacin de la caracterstica de la produccin como produccin en masa, con la frecuente sustitucin de una pluralidad de pequeos empresarios por grandes empresas organizadas- propusieron, de un lado, la adopcin de los contratos de adhesin, de las coaliciones entre sociedades, de la lucha contra los monopolios, y de otro lado, la preocupacin de tutelar la masa de los consumidores frente a las grandes empresas organizadas, persiguiendo evitar que las posiciones de privilegio obsten a la expansin econmica en inters de todos. Son hitos de ese procedimiento la disminucin, de un lado, en la evolucin reciente, de la discrecionalidad contractual, a la vista de normas publicsticas. De otro lado, la utilizacin de muchos institutos del derecho comercial, incluso en el mbito del derecho pblico o para empresas de carcter colectivo, pasando, de esta suerte, muchos institutos de nuestra materia derecho a constituir los instrumentos tcnico-jurdicos generales de una economa de masa, sealndose su carcter tcnico y funcional. Debiendo destacarse -enfatiza Ascarelli- el carcter tcnico de los institutos del derecho comercial como instrumentos jurdicos de una economa de masa que, histricamente, surgidos en determinadas situaciones de las cuales deriva la especialidad del "derecho" comercial, son, sin embargo, independientes de stas pasando a tener un valor general en cuanto a cualquier economa que presente un determinado desenvolvimiento tcnico. Entre los institutos de derecho privado, son justamente los institutos del derecho comercial aquellos que se presentan ms ntidamente relacionados con el desenvolvimiento tcnico econmico. Porque los problemas del derecho comercial se relacionan con los problemas ms debatidos de nuestra poca, como los que se refieren al intervencionismo estatal y a la libertad de iniciativa, a la socializacin y a la propiedad privada. Sin embargo, la estructura tcnica de los institutos del derecho comercial parece, con frecuencia, participar de aquella "neutralidad" que es peculiar a la tcnica, en una medida mayor de lo que acontece con los institutos de derecho civil (814) .

IV. Conclusiones Luego de efectuar esos razonamientos, concluye Ascarelli diciendo: "La autonoma del derecho comercial es un fenmeno histrico que no encuentra su explicacin en el terreno de la peculiaridad tcnica de una determinada actividad econmica, sino en la evolucin de la historia de la economa" (815) , pues "el anlisis y estudio de esa evolucin no slo permite una mejor comprensin de los problemas actuales, sino que adems sirve para demostrar que es errnea la orientacin dominante basada en las peculiares exigencias de una materia, lo que equivale a considerar el derecho comercial como una categora ontolgica, cuando en realidad debe ser considerado como una categora histrica" (816) .

c) Adhesiones y crticas

La posicin de Ascarelli ha sido seguida en todo el mundo por infinidad de autores que, como ya expresamos, a veces no citan la fuente. A veces, utilizan esta concepcin del derecho comercial para afirmar su autonoma, y en otras oportunidades, para negarla y hasta para negar la existencia del derecho comercial mismo. En general, ha recibido elogios, de los cuales tomamos los expuestos por dos importantes autores de la materia. Emilio Langle y Rubio ha dicho que la afirmacin de que el derecho mercantil constituye una categora histrica, ms que dogmtica, es una de esas pocas verdades que se pueden admitir sin vacilacin, porque esta disciplina no ha nacido por obra y gracia de una feliz idea filosfica, ni se ha desenvuelto siguiendo la lnea rigurosa de un sistema de principios establecidos a priori por el pensamiento de los juristas, sino que ha nacido del trabajo mismo en circunstancias contingentes, y su marcha evolutiva camina segn las necesidades econmicas y jurdicas, respondiendo a vicisitudes histricas, a situaciones y circunstancias de tiempo y de lugar. Agregando que la consideracin del derecho mercantil como categora histrica da la clave para explicar por qu se separ del civil, hace dudar que su existencia sea eterna, seala una diversidad de grados en su autonoma segn poca y lugar, orienta sobre su actual contenido concreto y ofrece una directriz para su reforma. Contemplando el derecho mercantil sumido siempre en la cronologa -segn fluye en el curso de los siglos dependiendo de las mudanzas del tiempo-, el problema capital que ha de plantearse es si se encuentra al nivel de nuestra poca o si muestra una insuficiencia que urge corregir (817) . A su turno, el profesor Sol Caizares manifiesta que suscribe las explicaciones dadas por Ascarelli y Langle y las de los otros autores que hubieran podido citarse, y coinciden con ellos en lo fundamental. No creemos -dice este autor- que nadie pueda poner en duda que el derecho comercial ha nacido de una determinada situacin econmica y social, y que ha ido evolucionando para adaptarse a nuevas situaciones, que han ido apareciendo en el curso de la historia y que no han sido las mismas en todos los pases, lo que explica las distintas concepciones del derecho comercial en lugares distintos aun dentro de la misma poca. Pero claro est -afirma So Caizares- que la sola consideracin de que el derecho comercial es una cosa que, con ser exacta, no nos concreta, ni lo que debiera ser tericamente el contenido derecho comercial ni lo que es en el derecho positivo de un pas determinado. Se trata de una base slida para construir una concepcin terica del derecho en nuestros tiempos y tambin para interpretar un derecho positivo. Pero es necesario construir la concepcin y hacer la interpretacin. Definir al derecho comercial como categora histrica es algo exacto y til, pero no es una concepcin del derecho comercial en el sentido de delimitar su contenido (818) .

41. NUESTRA OPININ Debemos reiterar aqu que adherimos a la posicin de Tulio Ascarelli, en cuanto coincidimos que el derecho comercial no es una categora ontolgica sino una categora histrica. Prueba de ello es que su contenido ha variado con los avatares que histricamente han experimentado los distintos pases -como hemos analizado supra, en este captulo- y ello ha sido en funcin de los cambios, mutaciones e innovaciones operadas en materia poltica, econmica, social, etc., y algunas otras cuestiones que impactan respecto de nuestra materia. En principio se debe sealar que, genricamente,

en la actualidad ese contenido se halla integrado por la materia relativa a las relaciones jurdicas que afectan a los empresarios y a las empresas mercantiles (819) , abarcando los tres conceptos fundamentales que hacen a la realidad de nuestra disciplina jurdica: a) la empresa, b) el empresario, y c) la hacienda organizada (o establecimiento), como tres concausas que concurren a la obtencin de un resultado final (820) . Es decir que hay un agente que proporciona el impulso inicial y es el principal responsable, el empresario (individual o societario) que, como sujeto de derecho, est presente en todas las relaciones jurdicas (821) . A ello es preciso agregar la actividad profesional organizada en vista de la obtencin de beneficios mediante el intercambio de bienes o servicios puestos a disposicin del mercado (822) : la empresa. El empresario realizando su empresa tiene que utilizar un conjunto de elementos de carcter patrimonial para lograr sus propsitos, ellos constituyen la hacienda (823) . Para afirmar ese contenido de nuestra materia en la actualidad, esto es como categora histrica, nos hemos hecho eco, principalmente, de lo expuesto por: I) T. Ascarelli, cuando concluy afirmando que a partir de la sancin del Cdigo Civil italiano de 1942, se incorpor la empresa como fundamento de la disciplina, sta se identifica con la actividad econmica organizada del empresario, con lo cual ste se convierte en el factor fundamental para el derecho mercantil (824) . II) A. Polo quien dijo que si se quiere obtener un concepto del derecho mercantil con vigencia permanente, el punto de partida no puede ser otro que considerarlo como derecho de la economa mercantil e industrial organizada con sentido profesional. Es decir, como derecho regulador de las empresas y de las exigencias econmicas modernas, en las que la actividad mercantil e industrial profesional, se concreta a travs de ellas, entre ellas y frente al pblico (825) . III) R. Ura, cuando en su primitiva posicin precis que el concepto de nuestra disciplina se apoya sobre tres pilares bsicos: el empresario, la empresa y el establecimiento, de los cuales los dos primeros, en orden al concepto de derecho mercantil, son esenciales, ya considera a nuestra disciplina como propia del empresario y de su trfico, lo cual supone una ntima correlacin entre empresario y empresa (826) . IV) M. Broseta Pont reconoce que si bien la empresa no sirve ntegramente y por s sola para delimitar la materia mercantil, es imprescindible reconocer que acta como criterio esencial para calificarla y para obtener el concepto de los dos restantes elementos que son esenciales para el derecho mercantil: el empresario y la actividad econmica organizada (827) . (432) GMEZ LEO, O. R., Tratado del pagar..., cit., 2 ed., ps. 113 y ss., y Tratado de los cheques..., cit., ps. 151 y ss. (433) Conf. VON GIERKE, "Das Hadelsunternehemen", ZHR 1947-I-9 y 13, a quien sigue BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 167. (434) Conf. ASCARELLI, T., Lezioni..., cit. Ver cap. II, nro. 40.

(435) ACEVEDO BALCORTA, Jaime, Derecho mercantil, cit., ps. 27/28: Lo que debe entenderse por "acto de comercio" es un problema que la doctrina no ha podido resolver satisfactoriamente. (436) ARECHA, W., La empresa comercial, Buenos Aires, 1948, p. 453. (437) ASCARELLI, T., Panorama del derecho comercial, Buenos Aires, 1949, ps. 4 y 5, y en Introduccin al derecho comercial, Buenos Aires, 1947, p. 23. (438) AULETTA, G. - SALANITRO, N., Diritto commerciale, 12 ed., Miln, 2000, p. 1 y agregan: Pero es bueno advertir, ahora mismo, que el derecho comercial no indica una categora necesaria e inmutable, sino que indica una categora histrica, que de acuerdo con las circunstancia de tiempo y lugar, puede tener significado y funciones diversas. (439) AVILS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 23: Este concepto clsico no se adapta al contenido actual (ao 1959) del moderno derecho mercantil, porque ni la habitualidad, ni la mediacin y ni el nimo del lucro, son considerados factores esenciales y decisivos de esta materia. (440) AZTRIA, E. A., "El derecho comercial y el derecho privado en los pases de sistema continental", International Law Review, Tulane, 1959, p. 113. (441) BAREA, J., "Derecho civil y derecho mercantil", Rev. Der. Privado, 1964-175 y ss. (442) BARRERA GRAF, J., Tratado de derecho mercantil, Mxico, 1957, p. 1. (443) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, p. 82. (444) BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., ps. 17/18: Por tanto -agrega-, para el jurista el comerciante es un intermediador especulador que acta en todas aquellas operaciones que hacen posible, activan y aseguran el cambio, inclusive el industrial, que adquiere la materia prima para transformarla y adaptarla, para bajo esa nueva forma revenderla. (445) BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, p. 64. (446) BORGES, J. E., Curso de direito comercial terrestre, t. I, Ro de Janeiro, 1959, p. 20. (447) El mismo ha sido mantenido en la 11 ed., Madrid, 2002, del citado Manual, a cargo del catedrtico de la Universidad Jaime I, Dr. Fernando Martnez Senz. (448) BRUNETTI, A., Manuale del diritto della navegazione maritima, t. I, Roma, 1947, ps. 3 y ss. (449) CARLO COLLI, G., Lazienda e limpresa nella tecnica professionale, Milano, 1959, p. 209.

(450) CARVALHO DE MENDONA, J. X., Tratado de direito commercial brasileiro, t. I, 2 ed., Ro de Janeiro, 1934, ps. 37 y ss. (451) CASANOVA, M., La imprese commerciale, Torino, 1955, p. 4. (452) CASTILLO, R. S., Curso de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1942, p. 11. (453) Cdigo de Comercio de Honduras, Talleres Tipogrficos Ariston, Tegucigalpa, 1950. (454) Que fue traducida al espaol, como COSACK, C., Trait de droit commercial, trad. espaola, Madrid, 1935, p. 1. (455) COSACK, C., Trait..., cit., p. 2: Para la inclusin de una regla en el derecho mercantil es decisivo, ms bien, que la norma regule, si no exclusivamente, en primer trmino, sin embargo, el trfico comercial; es decir que aun cuando no nicamente, sino de modo principal, haya sido creada en consideracin al trfico mercantil. (456) CURTI, A., Manual de derecho mercantil ingls, Madrid, 1931, p. 19, cita nutrida bibliografa inglesa sobre el derecho mercantil. Entre otras se puede citar: SMITH, J. W. - WATTS, J. H., A Compendium of Mercantile Law, 12 ed., 1924; STEVENS, T. M., Elements of Mercantile Law, 7 ed., 1925; PITMAN, I., Mercantile Law, 2 ed., Londres, 1923; CHALMERS, M. D., Digest of the Law of Bills of Echange, 8 ed., Londres, 1919; POLLOCK, F., Digest of the Law of Partnership Act, 5 ed., Londres, 1927, etc. (457) CURTI, A., Manual..., cit., ps. 15/16: La fuente del derecho mercantil privado es siempre el derecho comn: el Common Law, tal como resulta de la jurisprudencia. La parte general del derecho de obligaciones y del comercial descansa en la costumbre no escrita, mientras que el derecho de las instituciones particulares, como, por ejemplo, compraventa, transporte, seguro, letra de cambio, sociedades y quiebras se hallan codificado por las leyes, statutes. Estas leyes, a menudo muy incompletas -como, por ejemplo, la Partnership Act 1890-, tienen su complemento en la jurisprudencia. (458) DE HORTA Y PARDO, C., Tratado universal de documentos comerciales, 4 ed., La Habana, 1911, p. 2. (459) DE PINA VARA, R., Elementos..., cit., p. 5. (460) ESCARRA, Manuel de droit commercial, t. I, Pars, 1947, p. 1. (461) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 85, punto 26. (462) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 89, agregando luego que: Este derecho, separado del resto solamente en funcin acadmica, an sostiene cierta especialidad en cuanto a las personas, cosas y organizaciones, aplicndose a las relaciones surgidas en el mbito jurdico, una serie de principios que, en mayor o menor medida, an resultan preferentemente de uso para nuestra materia. (463) FARGOSI, H. P., "Sobre el Cdigo...", cit.

(464) FERNNDEZ RUIZ, J. L. - MARTN REYES, M. de los ., Fundamento de derecho mercantil, t. I, 4 ed., Madrid, 2003, p. 43. (465) FERREYA, W., Tratado de direito comercial terrestre, t. I, Ro de Janeiro, 1960, p. 9. (466) FERRI, Manuale de diritto comerciale, 10 ed., act. por C. Angelici y G. Ferri, Turn, 1995. (467) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., p. 17. (468) GALGANO, Derecho comercial, t. I, Bogot, 1999, p. 1: Una divisin del derecho privado definible, con propiedad, como derecho comercial, dej de existir en Italia en 1942, pues un solo Cdigo de Derecho Privado, esto es, el Cdigo Civil hoy vigente, tom el puesto que anteriormente ocupaban dos cdigos separados. (469) GALGANO, Storia del diritto commerciale, 2 ed., Bolonia, 1980, ps. 19 y ss. (470) GARRIGUES, Curso..., cit., p. 12. (471) GARRIGUES, Curso..., cit., p. 12: La caracterstica del concepto positivo tiene por pretensin aislar el acto de comercio de la persona del comerciante... (p. 13) lo cual resulta insostenible, tanto desde el punto de vista conceptual como de la tcnica legislativa. (472) GARRONE, J., Derecho comercial, Buenos Aires, 2003, ps. 33/34: Esta definicin -dice Garrone- afirma de nuevo que el derecho mercantil es un ordenamiento especial de sujetos o de actos o de actividades profesionales como lo fue en sus orgenes. (473) GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., t. I, ps. 1 y 2. (474) Ver LANGLE, E., "Las directrices fundamentales del derecho mercantil", Rev. Der. Merc., 1947-III-317, quien agrega las opiniones citadas en este sentido del suizo Wieland, del alemn Radbruch y del ruso Gordon. (475) GUTIRREZ FALLA, L. F., "El nuevo...", cit., p. 289. (476) GUYENOT, J., Curso..., cit., t. I, p. 19. (477) HEINSHEIMER, K., Derecho mercantil, Barcelona, 1933, p. 1: Agregando, luego, "De un lado, porque el comerciante lleva a cabo, profesionalmente y con gran amplitud, negocios que tienen cierta homogeneidad, con independencia de su mayor o menor importancia. Por otro lado, la vida de los negocios mercantiles e industriales, ya sea en general, ya en algunas ramas, da lugar a una multitud de instituciones, operaciones y figuras jurdicas especiales que demandan reglas propias, las cuales solamente se pueden hallar en un derecho especial con desarrollo distinto del derecho civil".

(478) MACAS HURTADO, M., Instituciones de derecho mercantil ecuatoriano, Quito, 1988, p. 32, quien luego aclara que esta definicin contiene el concepto de acto de comercio (actos creados arbitrariamente por el legislador segn un juicio de valor); destaca que el derecho mercantil ecuatoriano es bifronte, que disciplina al comerciante y al no comerciante, es decir al que lo celebra sin preocuparse de si aqul lo hace profesional u ocasionalmente; y recuerda que el legislador, pese a su tendencia por lo objetivo, se ha preocupado de establecer el estatuto del comerciante (o sea del profesional) individual y social, y como si fuera poco, tambin de estados de anormalidad como la suspensin de pagos. (479) MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 5. Para agregar luego: en realidad, si se dice que el derecho comercial se ocupa de ciertas actividades bajo determinados aspectos, es porque, efectivamente, hay aspectos de esas actividades que no entran dentro del derecho comercial propiamente dicho, sino que pertenecen a otras ramas, como el derecho administrativo, el derecho fiscal o el derecho penal. Por lo mismo no decimos tampoco que es el derecho de los comerciantes, desde que la conducta de stos puede caer y cae, forzosamente, en el campo de accin de otros derechos, como el derecho civil y los antes mencionados. (480) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 23. (481) MART DE EIXAL, R., Instituciones de derecho mercantil de Espaa, 5 ed., Barcelona, 1870, p. 17. (482) MEZZERA LVAREZ, Curso..., cit., t. I, p. 15. (483) MOSSA, L., Diritto commerciale, Miln, 1937, p. 1. (484) NAVARRINI, U., Trattato elementare di diritto commerciale, 4 ed., t. I, Turn, 1911, p. 6. Sin embargo, teniendo en cuenta el campo propio de esas actividades, comprende la preparacin de ellas, la tutela de la circulacin de la riqueza y las actividades encaminadas a la produccin e, inclusive, a la industria. (485) OBARRIO, M., Curso de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1900, p. XIX, "Generalmente se ensea que pertenece a uno de los brazos del derecho privado. Esta opinin es exacta, bajo el punto de vista del objeto primordial de las reglas que comprende y del carcter de los actos a cuya direccin se dirigen. Pero, bajo cierto orden de relaciones, forma parte del derecho pblico y del derecho internacional". (486) OLAVARRA VILA, J., Manual...., cit., p. 46. (487) OLIVENCIA RUIZ, M., "El derecho...", cit., t. I, p. 33: as tendramos que el derecho mercantil sera el derecho de la materia que las normas califican de mercantil, las personas que se califican de "comerciantes" por la ley y los actos reputados por sta "de comercio". Ese acotamiento jurdico-formal del derecho mercantil no formula su concepto esencial basado en la naturaleza misma de la realidad regulada; y, de otra parte, el concepto de una rama del derecho no queda petrificado en un Cdigo, sino que vive en la realidad cambiante en funcin de mutaciones sociales y de inspiraciones ideolgicas que lo condicionan.

(488) OLIVENCIA RUIZ, M., "El derecho...", cit., t. I, ps. 33/35: Lo "esencial" supone que hay en el ordenamiento jurdico otros elementos accesorios, adherencias histricas y productos ideolgicos, que siguen formando parte de la materia mercantil, aunque no pertenezcan por naturaleza a ese ncleo bsico. Sealando all que existe:I. Un elemento subjetivo -derecho regulador de los empresarios-; la calificacin de las personas sometidas vendr dada, normalmente, por la titularidad de una organizacin econmica productiva, y de esta calificacin se derivar la clasificacin en tipos (empresarios individuales y sociales, formas de stos) y la aplicacin de un estatuto especial (rgimen de libros, de registro, de insolvencia), yII. Elemento objetivo, sealado dentro del ncleo esencial del derecho mercantil -regulador de la actividad externa propia de las empresas-; se vincula a esta materia los actos procedentes de una organizacin econmica de produccin, realizados por el titular -directamente o a travs de representantes- con terceros en el ejercicio de su profesin.Es decir que se perfila, as, de nuevo el derecho mercantil como un derecho profesional, de empresarios y de su actividad propia. (489) PALMA, G., Derecho comercial, t. I, Santiago de Chile, 1937, p. 20. (490) PASTERIS, C., voz "Diritto commerciale", cit., t. V, p. 819: Se discute si debe reingresar al derecho comercial la teora de los contratos de seguros, bancarios, depsito en almacenes generales, el transporte, as como la teora general de los ttulos de crdito. (491) PUENTE MUOZ, T., "Notas para el estudio sobre el concepto de derecho mercantil", en Estudios jurdicos en homenaje a Garrigues, t. III, p. 83. (492) PUENTE MUOZ, T., "Notas...", cit. Es decir que el derecho mercantil sigue por ello siendo el derecho del mercado en toda la amplitud econmica actual de este trmino. (493) POLO, A., Ensayo de un sistema del derecho de la empresa, Barcelona, 1953. (494) POLO, A., "El concepto...", cit. (495) RAMREZ, R., El Cdigo de Comercio de 1950 de la Repblica de Honduras: su sistema jurdico, en homenaje a Yadarola, t. III, p. 456. Para aclarar de inmediato (p. 458) "que establecido as el concepto unitario, los actos mercantiles ocasionales quedan fuera del Cdigo de Comercio. Quien accidentalmente compra para revender, realiza un transporte, recibe un depsito, concede un crdito o cualquier otro de aquellos actos que hasta hoy han sido comerciales, pero que no lo haga con carcter profesional en forma organizada como empresa no requiere una regulacin jurdica especial". (496) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 1. (497) ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 1. (498) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso de derecho mercantil, t. I, Mxico, 1960, p. 12.

(499) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 13. Lo que quiere decir que no todos los actos en masa, sino los realizados por empresas, son los que regulan el derecho mercantil, y no todas las empresas ni todas las actividades de stas constituyen la materia propia del derecho mercantil, sino que sta se refiere a aquellas empresas que realizan actos en masa y slo en lo que concierne a stos. (500) ROUBIER, P., Thorie gnrale du droit, 2 ed., Pars, 1951, p. 304. (501) SALANDRA, V., Curso de derecho mercantil, Mxico, 1949, p. 9. (502) SNCHEZ CALERO, F., Instituciones..., cit., t. I, p. 20: Queremos sealar que en el concepto indicado del derecho mercantil, nos referimos a empresarios sin calificarlos como mercantiles. Y esto no slo con el fin de no incluir lo definido en la definicin, sino sobre todo porque presupone que este derecho afecta a empresarios de todas las actividades econmicas (comerciales, industriales y de servicios) con exclusin, en los trminos indicados, de la agrcola. Todo lo cual permite plantear la cuestin de si esta disciplina, en vez de calificrsela como "mercantil", podra denominarse derecho empresarial. (503) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, p. 131. (504) SCHIMDT, K., Derecho comercial, Buenos Aires, 1997, trad. de la 3 ed. de Handelsrecht, Berln-Bonn-Munich, 1987, ps. 3/4. (505) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 70, y agrega al pie de pgina, nota 1: Es realmente admirable la diversidad del concepto relativo al derecho comercial que presentan los autores de la materia. Esto demuestra que no se ha reflexionado suficientemente sobre esta definicin, quiz por no habrsele atribuido importancia. (506) STEVENS, T., Elements de droit commercial anglais, trad. de la 4 ed. inglesa, Pars, 1909, p. VII. (507) SUPINO, D., Derecho mercantil, cit., p. 9, y agrega: Como ciencia, y como tal la consideramos, es la ciencia de estas mismas reglas, as en sus principios racionales cuanto en su contenido. (508) THALLER, E., Trait..., cit., p. 3. (509) THL, E., Das Handelsrecht in Verbindung mil dem allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch, t. I, Gottingen, 1841 (existe traduccin italiana de Marghieri, como Diritto commerciale, Npoles, 1881), p. 12. (510) URA, R., Derecho mercantil, 1 ed., Madrid, 1958. (511) URA, R., Derecho mercantil, 11 ed., Madrid, 1975, p. 6: Los conceptos de empresario y de empresa se han convertido en los centrales del derecho mercantil moderno y no por ello, deja de ser un derecho regulador de actos de comercio, esencialmente contractuales.

(512) URA, R. - MENNDEZ, A., Curso..., cit., t. I, p. 23: El derecho mercantil actual es, pues, el derecho privado del empresario y de la empresa, si a este trmino se le da el significado de actividad empresarial. Sin embargo, en esta obra se prefiere utilizar la expresin "actividad empresarial" y no "empresa", pues esta ltima expresin es de utilizacin equivoca, en las leyes y hasta en los profesionales. A lo cual se puede agregar lo dicho tiempo atrs por Aurelio Menndez Menndez en su opsculo Sobre la moderna escuela espaola del derecho mercantil, Madrid, 1993, p. 45, cuando al examinar la realidad del derecho mercantil, afirma que tras superar el paradigma positivo de los Cdigos se ha pasado "de una unidad de sistema a un sistema de unidades".

(513) VALERI, G., Manuale di diritto commerciale, Florencia, 1949, p. 10. (514) VARANGOT, C., Derecho comercial. Parte general, Buenos Aires, 1953, p. 30. (515) VAN RYN, "Autonomie...", cit., p. 565. (516) VAN RYN, "Autonomie...", cit. Por otra parte, este autor se preocupa de enfatizar que con su postura: "se facilita, en fin, comprender las transformaciones del mundo econmico a que estamos asistiendo". (517) VICENT CHIUL, Introduccin al derecho mercantil, 17 ed., Valencia, 2004, p. 37: Estas materias constituyen el ncleo histrico del derecho mercantil y del "Sistema del Cdigo de Comercio". (518) VICENT CHIUL, Introduccin..., cit., p. 41: La nota esencial del derecho mercantil definido en sentido amplio, por razn de la materia, es que la actividad empresarial sustituye al acto aislado u objetivo de comercio, que presenta cuatro aspectos dirimentes: organizacin, colaboracin, intercambio y competencia. (519) VICENTE Y GELLA, A., Introduccin..., cit., p. 13. (520) VICENTE Y GELLA, A., Curso..., cit., t. I, p. 19. (521) Conf. AVILS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 27: quienes dicen: Un concepto bastante completo del derecho mercantil espaol, deducido del Cdigo de Comercio y de sus leyes complementarias, es el que expone el profesor Vicente y Gella. (522) VIDARI, E., Corso..., cit., t. I, p. 52. En la misma forma lo definen los autores alemanes, en general. Ver GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., t. I, p. 1. (523) VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, p. 1. (524) VIVANTE, T., Instituzioni di diritto commerciale, Madrid, 1928, p. 3. (525) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 3 y 8. Acerca del primer punto, se pregunta Von Gierke, Qu es una empresa comercial? Y responde: "La empresa comercial es una unidad econmica para el comercio en sentido jurdico".

(526) Ver FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, ps. 1 y ss. (527) La divisin entre derecho pblico y privado es de las ms antiguas que se ha hecho de las normas jurdicas. Proviene de Ulpiano M. I., 1, 1, 2): "Publicum ius est, quod ad statutum rei Romanae Spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem", y tiene un gran valor histrico y tradicional, ms que racional y cientfico (COVIELLO, N., Manuale..., cit., p. 12). Aunque cabe sealar que tanto los autores que conciben al derecho comercial con autonoma propia y separada del derecho civil como aquellos que postulan la unificacin de las obligaciones del dereho privado, disimulando aquella distincin, coinciden en ubicarlo integrando el derecho privado.a) Afirman que es derecho privado: GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 39; LANGLE, Manual..., cit., t. I, p. 15; MANTILLA MOLINA, Derecho mercantil..., cit., p. 32; BLANCO CONSTANS, Estudios..., cit., t. I, p. 82; TENA, Derecho mercantil mexicano, cit., p. 16; BOLAFFIO, Derecho mercantil. Parte general, cit., ps. 26 y 156; HEINSHEIMER, Derecho mercantil, p. 1; MEZZERA LVAREZ, Curso..., cit., p. 30; GUYENOT, Curso..., cit., t. I, nro. 23; RIPERT, Tratado..., cit., t. I, nro. 1; GARRONE, Derecho comercial, p. 29.b) Entienden que se trata de una rama del derecho privado: MOSSA, Derecho mercantil..., cit., t. I, p. 10; MESSINEO, Manual..., cit., t. I, p. 60; AVILS CUCURELLA Y POU DE AVILS, Derecho mercantil..., cit., p. 25; SATANOWSKY, Tratado..., cit., t. I, 1, nro. 71; FONTANARROSA, Derecho comercial..., cit., nro. 3; OYUELA, en Omeba, t. I, p. 157; ETCHEVERRY, Manual..., cit., 1 ed., p. 96; ESCARRA - RAULT, Trait..., cit., p. 56; VALERI, Manuale..., cit., t. I, p. 10.c) Frente a ellos: VIVANTE, Tratado..., cit., t. I, p. 21, lo caracteriza como aquella parte del derecho privado que tiene principalmente por objeto regular las relaciones jurdicas que surgen del ejercicio del comercio; THALLER, Trait..., cit., t. I, nro. 4, como la parte del derecho privado que determina la naturaleza y efectos de las convenciones entre comerciantes o con ocasin de los actos de comercio; COSACK, Tratado..., cit., nro. 1: "...el derecho mercantil comprende todas las reglas de derecho privado que de modo especial se adaptan a las necesidades o exigencias del trfico comercial". (528) Ver cap. III, secc. II, nro. 42. (529) Ver cap. I, nros. 1 al 29. (530) ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 41; ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., ps. 46 y ss. Comp.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 6, quien, siguiendo al primero, dice: "Constituye materia comercial todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil". (531) Ver cap. I, nros. 1 y ss. donde se ratifica que se trata de una categora histrica y no dogmtica. (532) Ver cap. II, secc. II, nros. 37 y 41. (533) En este ltimo aspecto de la importancia de la actividad en el mercado, ver, por todos, URA, R. - MENNDEZ, A., "El derecho mercantil", en URA, R. MENNDEZ, A., (dirs.), Curso de derecho mercantil, t. I, Madrid, 2001, ps. 23 y ss. (534) SCACCIA, Tractus de commerciis et cambio, Venecia, 1618.

(535) ULPIANO, Digesto, reglas XIX, 4 y 5, commercium est emendi vendique invicem ius. (536) STRACCA, S., Tractus de mercatura seu mercatore, Venecia, 1553. (537) Conf. MOSSA, L., Trattato del nuovo diritto comerciale, secondo il Codice Civile del 1942, Miln, 1942, p. 40: "el derecho de la economa organizada". (538) ARCANGELI, A., "La nozione giuridica di commercio", Riv. Dir. Com., 1914-I35. Comp. ROCCO, A., Principios..., cit., p. 3: industria comercial. (539) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit., 22 ed., Mxico, 1996 (act. por J. V. Rodrguez del Castillo), t. I, p. 5: Una gran parte de la doctrina, aun admitiendo que el derecho mercantil como producto de una evolucin ha sufrido la influencia de las corrientes ms variadas que han modificado su estructura y alterado su contenido, proclama que por encima de tales alteraciones siempre la referencia a un concepto fundamental: el concepto general del comercio. Sin embargo, de inmediato este autor seala que esa postura debe ser enjuiciada porque: 1) Derecho mercantil no es todo el derecho del comercio. 2) El derecho mercantil regula actos que se puede considerar como comerciales en sentido econmico (actividades agrcolas e industriales). 3) Porque no existe un concepto nico del comercio en sentido econmico, sino que las doctrinas econmica y jurdica discrepan profundamente en la apreciacin del mismo. (540) GIRALDI, P. M. - GMEZ LEO, O. R., Reformas sobre cheques y cuenta corriente bancaria (reflexiones criticas sobre la ley 24.760), Buenos Aires, 1997, p. 4, nota 7: Tenemos expresado que se ha sido y es el orden lgico de la gestacin y de la sancin como derecho positivo de las normas comerciales, pues "la ley mercantil es siempre posterior a los hechos, ya que el derecho debe corresponder a la vida y la interpretacin debe inspirarse en exigencias sociales y econmicas para cuya regulacin fue creado". Conf. FERRARA (h), F., Tratado de derecho comercial, t. III, Buenos Aires, 1957, p. 339. (541) Conf. GALGANO, Derecho comercial, cit., t. I, p. 14: En el sistema del derecho privado vigente, la figura del empresario toma el puesto que ocupaba en el derecho anterior una figura distinta, es decir, la del comerciante. Entre uno y otro, desde el punto de vista de la ciencia econmica, existe una relacin de gnero a especie, ya que el comerciante es la figura especfica del empresario, cuya actividad consiste y se localiza en el intercambio de bienes. Justamente lo inverso a lo que ocurra en el Cdigo de Comercio de 1882, pues el comerciante era el gnero y el empresario era la especie, o sea una de las posibles figuras del comerciante. (542) Ver cap. I, secc. 4, nro. 14, letra d), ap. I). El primer autor que postul esa opinin fue PARDESSUS, Cours..., cit., 2 ed., t. I, Pars, 1821, p. 4. (543) DELAMARRE, M. - LE POITVIN, M., Trait..., cit., t. I, p. 77. (544) LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nros. 89 y ss., y THALLER, E., Trait..., cit., t. I, ps. 6 y ss.

(545) Si los textos del Cdigo podan prestarse a interpretaciones contradictorias, la ley del 23/5/1863 dispuso que "las reglas de la prenda comercial deben aplicarse a la prenda constituida, ya sea por un comerciante o por una persona no comerciante, cuando se trate de un acto de comercio". Por ello dicen HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., p. 167, que a partir de aquel momento la consideracin del derecho comercial como derecho de los actos de comercio ya no poda ofrecer duda ante la solucin dada por dicho texto. (546) ASCARELLI, T., Lezioni..., cit., p. 45. (547) Entre los autores ms ilustres se puede citar al alemn GOLDSMICHT, L., Handbuch des Handelsrechts, t. I, 2 ed., Stuttgart, 1875, y al italiano ROCCO, A., "Saggi di una teoria generale degli atti di commercio", Riv. Dir. Com., 1916-I-81; al espaol, MART DE EIXEL, Instituciones de derecho mercantil en Espaa, 5 ed., Barcelona, 1870, p. 17 y a nuestro ilustre SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, n. 27. (548) LANGLE, E., "Las directrices...", cit., p. 322. (549) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., p. 170. (550) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 48. (551) LANGLE, E., "Las directrices...", cit., p. 323. (552) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 111. (553) THALLER, E., "Courte tude sur les Codes de Commerce", Annales de Droit Commercial, 1895, p. 177; Trait..., cit., t. I, nros. 6 y 14; ROCCO, A., "Saggi...", cit., p. 81. (554) En ese sentido en forma primigenia: PARDESSUS, Cours..., cit., t. I, p. 5 y otros autores franceses que lo siguieron en ese aspecto. Ya en el siglo XX, CONDE, F. J., "La transformacin del derecho patrimonial en la poca del capitalismo", Rev. Der. Mer., 1947-IV-11; ms recientemente: LYON-CAEN, G., "Contribution la recherche dune definition du droit commercial", Revue Trimm. de Com., Pars, 1949, p. 4. (555) Conf. HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., ps. 173 y 174. (556) Ver VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, p. 106. (557) Ver GMEZ LEO, O. R., Tratado del pagar..., cit., 2 ed., ps. 446 y ss. (558) VIVANTE, T., Tratado..., cit. (559) ESCARR, Cours..., cit., p. 59. (560) Ver BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., p. 158, se pregunta es convincente considerar, como objetivamente mercantil... la inversin de los propios ahorros en acciones de sociedades comerciales, aun tratndose de un acto de previsin y de un empleo estable? (art. 3, nro. 5), o la construccin de un yacht (y su armamento para

hacer viajes de instruccin o de placer)? (art. 3, nros. 14 a 16), o reconocer la comercialidad objetiva a la edicin de una revista cientfica, artstica o literaria publicada por los estudiosos para elevar la cultura nacional? (art. 3, nro. 10).Para concluir, con una pregunta propia de su agudo estilo: Dnde est la comercialidad objetiva de estos actos, especialmente determinados por impulsos totalmente distintos de aquellos que originariamente constituan otros tantos actos sociales de interposicin por especulacin? (561) En ese sentido CAPITANT, H., De la cause des obligations, 3 ed., Pars, 1928, ps. 11 y ss. (562) REVERAND, Lacte de commerce, son critriurn juridique et lobligation, Pars, 1931. Al criticar esta posicin objetiva, dice RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, p. 19: cmo se conocer, con certeza, la finalidad de quien realiza el acto? (563) Se pueden citar autores de diversos pases, entre otros muchos: GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., nro. 41; MANARA, Gli atti di commercio, Turn, 1889; BOLAFFIO, L., "Degli atti di commercio ed accessorio", Riv. Dir. Com., 1909-I-1 y ss.; MARTN Y HERRARA, M., "Observaciones crticas a la teora de los actos de comercio", Rev. Fac. Der., Buenos Aires, 1924, ps. 595 y ss.; PREZ, N. L., Del acto de comercio, t. I, Maracaibo, 1941, ps. 323 y ss., y t. II, ps. 17 y ss.; GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I-1, ps. 192 y ss.; HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., p. 174 etc. (564) As se manifiesta el maestro GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I-1, p. 196, respecto de la legislacin espaola vigente. (565) Por ejemplo: HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., refirindose al derecho francs, se pronuncian por la conciliacin de las ideas de circulacin y lucro, definiendo el acto de comercio como el que realiza una mediacin en la circulacin de las riquezas con la intencin de obtener un provecho pecuniario. (566) ROCCO, A., Principios..., cit., ps. 28 y ss. (567) Ver cap. I, secc. 4, nro. 14, letra d), ap. II, A): Prevalentemente objetivo o mixto. (568) Conf. SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 114/115. (569) RUSSEAU, Commerants et actes de commerce, Pars, 1934, p. 310; GIVERDON, "Le droit commerial, droit des commerants", Juris Clas. Priod. 1949-I1770. (570) RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, p. 6. (571) RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, p. 131, quien agrega al referirse a los actos de comercio, que todo se simplifica si se dice que son actos de comercio los que se realizan en el ejercicio de una profesin comercial. (572) ESCARR, Cours..., cit., p. 19.

(573) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., p. 166. (574) Ver cap. I, secc. 2, nro. 6. (575) Ver cap. I, secc. 3, nro. 10, letra a), aps. II y III. (576) Ver cap. I, secc. 3, nro. 16, letra b). (577) ESCARR, Cours..., cit., ps. 54 y 55. (578) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 117. (579) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 28. (580) Con esta afirmacin est de acuerdo buena parte de la doctrina de otros pases. Por todos, ver BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 11 ed., t. I, a cargo de F. Martnez Senz, Madrid, 2002, ps. 45 y ss. (581) GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I, vol. 1, p. 191. (582) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 118: en fin este sistema consiste en determinar qu es un comerciante para saber qu es un acto de comercio y determinar qu es un acto de comercio para saber quin es comerciante. (583) Conf. SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 120 y ss.; GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, ps. 20 y ss. y especialmente. (584) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 8. (585) HECK, Ph., "Weshalb besteht eim dem brgerlichen, Rechte besondertes Handelprivatrecht", en Archiv fr die Zivilistische, Praxis XCII, 1902, ps. 438 y ss. (586) Conf. RANDBRUCH, Introduccin a la ciencia del derecho, Madrid, 1930, p. 103: Siendo el comerciante un hombre de negocios, su profesin consiste en realizar en masa, actos jurdicos homogneos. (587) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 8. (588) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 22. (589) Conf. MASNATTA, H., El contrato necesario, Buenos Aires, 1964, p. 245. (590) Conf. GARRIGUES, Curso..., cit. Como ha dicho grficamente uno de los defensores de esta doctrina: all donde haya rutina y organizacin, all habr derecho mercantil. (591) Ver cap. I, secc. 4, nro. 23. (592) Exposicin de Motivos del Cdigo de Comercio de Honduras, cit., p. 6.

(593) WIELAND, K., Handelsrecht, cit., p. 136. (594) LOCHER, Handel Wechsel und Seerecht das Gesamte Deustche Recht im systematicher Darstellung, t. I, Berln, 1931, ps. 37 y ss. (595) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 9. (596) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, vol. 1, ps. 25/26. (597) Exposicin de Motivos del Cdigo de Comercio de Honduras, cit., p. 6. (598) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 13. (599) Comp. con BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 290, quien a pesar de ser un crtico de la identificacin del derecho comercial, como derecho de la empresa puntualiza "La empresa, como organismo econmico, se convierte en un medio instrumental para que un sujeto realisce una actividad econmica, de forma que su presencia impone una regulacin especial para los instrumentos jurdicos (actos o contratos de empresa) por los que la actividad se realiza, y el carcter masivo de esta actividad exige que se atribuya un estatuto especial, distinto del de los dems sujetos de derecho, a la persona individual o jurdica que la realiza. Por todo ello, la empresa sirve para calificar la mercantilidad del empresario y de su actividad externa. (600) As se expresa: SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 122. (601) Ver cap. I, secc. 4, nro. 16. (602) Conf. GIRN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 774; MOSSA, L. Historia..., cit., ps. 37 y ss. (603) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 25: Por otra parte, el HGB se caracteriza por la considerable extensin que otorga al concepto de "comerciantes", que tiene debidamente en cuenta el desarrollo del comercio e industria, obligndose a todo propietario de una empresa que necesite de una organizacin comercial, a obtener la calidad de comerciante ( 2, HGB) con la excepcin de la agricultura y silvicultura y del artesano en gran escala.Comp.: con SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 52, quien sugestivamente advierte que la nocin subjetiva es la del Cdigo, pero no la del derecho comercial alemn, porque a diferencia de otros Cdigos, regula una parte de la materia mercantil. (604) Conf. GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I-1, p. 183. (605) ASCARELLI, T., "La funzione del diritto speciale e le transformazione del diritto commerciale", Riv. Dir. Com., 1934-I-1. (606) HECK, "Weshalb...", cit., p. 438. (607) PISKO, O., Handbuch des Handndelsrecht de Ehrenberg, t. II, Leipzig-Berln, 1918, ps. 195 y ss. Este autor enfatiza que la empresa -entendida como conjunto de

bienes de distinta naturaleza- sirve de soporte para la actividad del empresario, sealando de ese modo la funcin instrumental de la empresa, pero no relaciona ese dato con el fundamento del derecho comercial. (608) ENDEMANN, W., Das Deutsche..., cit., t. I, ps. 62 y ss., quien, a fines del siglo XIX, sostuvo que la empresa no es slo un conjunto de cosas y de elementos de diversa ndole, sino que se trata de una organizacin que opera en la vida econmica y que jurdicamente se sobrepone a la persona del empresario. (609) Se puede ver y ampliar sobre el particular un estudio sobre "La empresa" que tuvimos oportunidad de hacer con el querido maestro R. L. Fernndez, en LL 1979-D837, que fue reseado por BANCALARI WILKINSON, R. J. A., RDCO 1984-161. (610) WIELAND, K., Handelsrecht, cit., t. I, ps. 114 y ss. (611) WIELAND, K., Handelsrecht, cit., t. I, ps. 154 y ss. (612) WIELAND, K., Handelsrecht, cit., t. I, p. 145.Comp. la traduccin de este concepto de empresa, que da GARRIGUES, "Qu es...", cit., p. 34, y la que expone GIRN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 96. (613) WIELAND, K., Handelsrecht, cit., t. I, ps. 150 y ss. (614) Conf. BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 91. (615) Mossa inici su aportacin con la "Recensin al Handelsrecht de Wieland", Riv. Dir. Com., 1921-I-283. Luego de ello se debe mencionar: "I problemi fondamentali del diritto commerciale", Riv. Dir. Com., 1926-I-235; "Per il nuovo Codice di Commercio", Riv. Dir. Com., 1928-I-16; Limpresa nellordine corporativo, Florencia, 1935; Il diritto allimpresa, Pisa, 1933; "Contributo al diritto dellimpresa ed al diritto del lavoro", Riv. Dir. Com., 1946-I-105; "Scienza e metodi del diritto commerciale", Riv. Dir. Com., 1941-I-97; Trattato..., cit., t. I; Miln, 1942, "Diritto del lavoro, diritto commerciale e Codice Sociale", Riv. Dir. Com., 1945-I-39; "Significacin del nuevo derecho mercantil europeo", Rev. Der. Mer., 1946, p. 6; "Diritto commerciale, diritto delleconoma e diritto sociale", Nuova Riv. Dir. Com., 1947-I-1.Se puede ver, adems, una sntesis del pensamiento mossiano en el trabajo de Mario Casanova, "Prospettive ideali del diritto delleconomia nel pensiero di L. Mossa", Nuova Riv. Dir. Com., VII y ss. (616) MOSSA, L., Trattato..., cit., t. I, ps. 165. (617) MOSSA, L., Trattato..., cit., t. I, p. 59: Son los contratos organizados por ella, como la venta comercial, el seguro, el transporte, la expedicin. (618) MOSSA, L., Il diritto allimpressa, cit., p. 11. (619) En su postura crtica respecto de Mossa, el autor valenciano BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 92, considera la propuesta de difcil realizacin.

(620) MOSSA, L., Trattato..., cit., t. I, ps. 208/209 y ss.Comp. RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., ps. 339 y ss. Realmente, la discriminacin de la mercantilidad de la empresa es, desde un punto de vista jurdico, tarea imposible. (621) MOSSA, L., Trattato..., cit., t. I, p. 59. (622) MOSSA, L., Saggi per il nuovo Codice di Commercio, Sassari, 1927, p. 22. (623) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 92, y esp. p. 177: En conclusin, de momento nos basta afirmar que tanto Wieland como Mossa parten del concepto econmico de empresa y que la identificacin conceptual entre derecho mercantil y derecho de la empresa, la cual consideramos que no es totalmente exacta. (624) Ver cap. II, nro. 41, nuestra conclusin. (625) Comp. con SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, que en la p. 123, dice: "Esta doctrina ha tenido la adhesin de prestigiosos autores alemanes, italianos, espaoles y de otros pases". Para aseverar en la p. 125: "En el terreno doctrinal los juristas que han adoptado esta doctrina son muy prestigiosos, pero constituyen una minora reducidsima". (626) STAMP, Einfrung im Brgerliches Recht, Berln, 1921. (627) SCHREIBER, Grundgedaken zum System eines Kunftengen Haradelsrecht, Berln, 1928. (628) OPPIKOFER, Das Unternehmensrecht in geschichtlicher, vergleichender und rechtspolitischer Betrachtung, Tubinga, 1927. (629) WURDINGER, Jahrbuch der Akademia fr Deutsche Recht, 1936. (630) KASKEL, Begriff und Bestandteil des Wirtschaft, Recht und Wirtsschft, Berln, 1921. (631) KRAUSE, "Kaufmanrecht und unternehmensrecht", ZHR 1938-I-68. (632) KRAUSE, "Imprenditore e impresa", Nuov. Riv. Dir. Com., 1954-I-221 y ss. (633) Segn VANZETTI, "Trentanni di studi sullazienda. La repressione della pubblicit menzognera", Riv. Dir. Com., 1964-I-584, el autor alemn Schonfeld adopta una posicin anloga a la de Krause. (634) Primeramente en su Handel und Gewerbe, Berln, 1943. (635) Idea ratificada por LEHAMNN, H., Zu dem Grundfragen des Handelsrechts, Berln, 1949. (636) MOLITOR, "Il diritto commerciale e lorganizazione econmica tedesca", Riv. Dir. Com., 1941-I-450.

(637) MOLITOR, "Il diritto...", cit., p. 454. (638) MOLITOR, "Il diritto...", cit., p. 457. (639) GIESEKE, Die Rechtliche Bedeuntung des Unternerhmens, t. II, Weimar, 1940, ps. 111 y ss. (640) GIESEKE, "Diritto e difensa dellimpresa in diritto tedesco", Nuov. Riv. Dir. Com., 1949-I-103; completando su aporte en GIESEKE, Der Rechtsbegriff des Unternehmens und seine Folgen Beitrkge zum Handel und Wirtschaftsrecht, BerlnTubingen, 1950, ps. 606 y ss. (641) GIESEKE, Der Rechtsbegriff..., cit., p. 609: los dos primeros aspectos se condicionan mutuamente. (642) GIESEKE, Der Rechtsbegriff..., cit., p. 609. (643) As califica la contienda doctrinal, SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 79 y 125. (644) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit. (645) Estudio publicado en la Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht und Koncursrecht - ZHR 1947-I-1 (Revista del Derecho Comercial Integral y del Derecho de Quiebra), que Gierke en ese momento diriga. (646) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., ps. 73 y ss., y en "Das Handelsunternehmen", cit., p. 9. (647) Ver GIESEKE, Der Rechtsbegriff..., cit., este captulo, secc. 2, letra d), ap. II, prr. D). (648) SCHUMANN, H., Handelsrecht, t. I, "Haldelsstand Handelsgesellschaften (comerciantes y sociedades) Wiesbaden", 1954, ps. 51 y ss. (649) EICHELER, "La situazione dellimpresa secondo il diritto privatto", Nuov. Riv. Dir. Com., 1954-I-104 y ss. (650) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 122 y ss. Seala a varios autores de distintos pases que, segn su buen saber y entender, han repudiado la teora que nos ocupa.En Alemania la mayora de los autores no se han adherido a ella y algunos, como Julius von Gierke, la han combatido.En Italia la han combatido entre otros Marghieri, Ascarelli, Valeri y otros muchos, y si actualmente gran parte de la doctrina italiana centra el derecho comercial en torno a la empresa, es ante la necesidad de tener en cuenta la legislacin vigente en su pas.En Espaa son contrarios a esta teora comercialistas del prestigio y autoridad de Langle, Boix Raspall, Vicente Gella y Rubio.En Francia, excepto Escarr que, ya se ha dicho, patrocin esta teora, aunque despus reconoci su insuficiencia, los grandes comercialistas no la han adoptado y muchos comercialistas la han combatido.

(651) El lector puede ver varios de ellos en las citas bibliogrficas invocadas infra. (652) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 125. (653) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 127. (654) Ver cap. I, secc. 4, nro. 17, letra c), ap. II, prr. B). (655) ASCARELLI, T., "Lunification du droit priv en Italie", en Lunification du droit priv, CNRS, Pars, 1950, p. 49. (656) VALERI, G., Manuale..., cit., t. I, p. 7. (657) MOLITOR, "Il diritto...", cit., p. 451. (658) GIRN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 102. (659) Con esta afirmaciones aparece conforme FERRI, Manuale..., cit., p. 6, y en "Lunificazione legislativa del Codice Civile e del Codice di Commercio", Dir. e Prat. Com., 1941-1-5. (660) GARRIGUES, "Hacia un nuevo derecho mercantil", Rev. Est. Pol., 1942-VI-216. (661) FERRARA, Gli imprenditori..., cit., p. 13. (662) GALGANO, Derecho comercial, cit., t. I, ps. 7 y ss. (663) Sostenido ya por este autor en Storia del diritto commerciale, cit., p. 95. (664) GALGANO, Derecho comercial, cit., t. I, p. 9.Conf. CAVAZZUTI, Capitale monopolistico, impresa e instituzioni, cit., p. 42, quien dice: La superacin del sistema dualista no ha significado, como lo pretendan muchos de los sostenedores de la empresa corporativa, la abolicin de un derecho de clase, como lo era, segn la conocida tesis de Vivante, el del Cdigo de Comercio, sino el replanteamiento de un ordenamiento clasista, que refleja una nueva clase del capitalismo italiano. (665) Ver FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, p. 382, donde, en 1982, definimos al empresario como aquella persona -fsica o jurdicacatalogada como principal de la empresa, con derecho a concebirla, organizarla, dirigirla y disponer de ella, en tanto asume la iniciativa de la explotacin, corre los riesgos que ella implica y obtiene los beneficios que pueda producir.Comp. con la definicin que da GALGANO, Derecho comercial, cit., t. I, ps. 11 y ss., ya en la dcada de los aos 90, expresando que su actividad: a) Pone en movimiento el sistema econmico, que de otro modo quedara inactivo. b) Transforma o combina los factores de produccin: v.gr., el capital y el trabajo, desempeando una funcin creadora de riqueza. c) Resulta esencial que asuma un riesgo econmico, que encuentra su propia remuneracin en la ganancia, que es la diferencia activa entre ingresos y costos. d) Dirige la produccin, estos es, qu se ha de producir, cmo, dnde y cunto se debe producir, esta prerrogativa se define como el control de la riqueza.

(666) Ello surge del art. 2195, CCiv. italiano, que integra el cap. III, "De las empresas comerciales y de las dems empresas sujetas a registro". (667) MOSSA, L., Trattato..., cit., t. I, p. 164. (668) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 115, dice al respecto: "lo cual es tanto como afirmar que el derecho mercantil es el derecho de la actividad profesional organizada de los empresarios que realicen actividades mercantiles, lo que si bien es exacto, tan slo lo es parcialmente". (669) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 115. Conf. GALGANO, Derecho comercial, cit., t. I, p. 14. (670) Conf. por todos: MOSSA, L., Trattato..., cit., t. I, ps. 165. Ratificando su posicin que el derecho comercial es la ordenacin jurdica de las empresas econmicas organizadas, porque ellas son empresas comerciales, por su objeto o por su regulacin tcnica, y tales caractersticas, v.gr., su regulacin y su forma, necesitan de un derecho especial y ste, dice Mossa, es el derecho comercial. Derecho que no se puede confundir con el derecho de las organizaciones econmicas que no son tratadas por las reglas comerciales. (671) Ver cap. I, nro. 17, letra c), ap. II, prr. B). (672) ASQUINI, A., "Codice di Commercio, Codice dei Commercianti o Codice Unico di Diritto Privatto", Riv. Dir. Com., 1927-1-507. (673) Cfr. ASCARELLI, T., "Lunification...", cit.; VALERI, G., Manuale..., cit., t. I, p. 7: Este tercer proyecto adquiri una importancia esencial pues acogi, por primera vez, la nueva concepcin que sostiene que el derecho mercantil es el derecho de las empresas mercantiles. (674) As titulada, fue publicada en Riv. Dir. Com., 1940-I-509. (675) ASQUINI, A., "Una svolta storica nel diritto comerciale", Riv. Dir. Com., 1940-I509 y ss., y "Profili dellimpresa", Riv. Dir. Com., 1943-I-104 y ss. (676) SALANDRA, V., Manual di diritto commerciale, Bolonia, 1949, ps. 5 y 6. (677) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 61. (678) CASANOVA, M., La imprese..., cit., t. I, p. 61. (679) CASANOVA, M., La imprese..., cit., t. I, p. 29. (680) BRACCO, B., Limpresa nel sistema del diritto commerciale, Padua, 1960, ps. 85 y ss. (681) ASCARELLI, T., Corso..., cit., ps. 89 y ss.

(682) ASCARELLI, T., Appunti di diritto commerciale, Roma, 1931, p. 24. (683) Ejerci esa codireccin con M. Rotondi, A. Asquini y M. De Gregorio. (684) GRECO, P., "Aspetti e tendenza odierne del diritto commerciale", Riv. Dir. Com., 1934-I-342. (685) GRECO, P., Corso di diritto commerciale, Miln, 1957, ps. 8 y ss. (686) FRANCESCHELLI, R., Imprese e imprenditori, 3 ed., Miln, 1964, ps. 2 y ss. (687) FERRARA (h), F., "Sulla nozione dimprenditore nel nuovo Codice Civile", Riv. Dir. Com., 1944-I-47. (688) Ver y ampliar en su obra: Empresarios y sociedades, trad. de la ltima edicin italiana, Madrid s/f, p. 48, lugar donde define al empresario mercantil como "aquel empresario que ejerce una actividad intermediaria o una actividad productiva de carcter industrial distinta". (689) GRAZIANI, F., Limpresa e limprenditore, 2 ed., Npoles, 1959, p. 18 y, posteriormente, en Manual di diritto commerciale, Npoles, 1961, p. 23. (690) GRAZIANI, F., Limpresa..., cit., p. 44. (691) GHIRN, Limprenditore, limpresa e lazienda, Turn, s/f, ps. 4, 143 y ss. (692) FERRI, Manuale..., cit., ps. 6 y ss., postura mantenida en la ltima edicin de Manuale..., cit., ps. 6 y ss. (693) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 128, que es uno de los autores espaoles crticos de esta teora, dice al respecto: El Cdigo Civil italiano -no sin ciertas vacilaciones e imprecisiones-, as como la doctrina mayoritaria, identifican en el mbito del derecho mercantil a la empresa con la actividad del empresario, por lo que al proceder as formula un concepto jurdico de empresa que difiere del econmico, porque se toma como todo (de lo que jurdicamente quiere definirse) lo que es una simple parte de la realidad econmica. (694) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 129. En conclusin, cuando la doctrina italiana mayoritaria afirma que el derecho mercantil es el propio de la "empresa" mercantil, tal identificacin debe entenderse en el sentido de que aqul es el propio de la actividad profesional ejercida por el empresario por medio de una empresa (azienda), entendida sta en el estricto sentido econmico. (695) FRANCESCHELLI, R., Imprese..., cit., p. 305, quien seala que la distincin entre impresa y azienda en el Cdigo Civil se ha complicado con su promulgacin. Y aade que "...se ha omitido determinar legislativamente el concepto de empresa, y este trmino se ha convertido en plurvoco, impreciso y, por tanto, susceptible de aplicaciones arbitrarias.

(696) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., ratificando su conocida posicin crtica dice: Para obviar esta disyuntiva, salvando, sin embargo, la indudable conexin que existe entre derecho mercantil y empresa, se formula de sta un concepto jurdico que, siendo distinto del econmico, permita continuar afirmando que el derecho mercantil encuentra en la "empresa" as definida su propio fundamento. (697) GMEZ LEO, O. R., "Interpretacin...", cit., p. 999. (698) Ver cap. I, secc. 4, nro. 14, letra d). (699) ESCARR, J. - ESCARR, E. - RAULT, I., Principes de droit commercial, t. I, Pars, 1934, ps. 97 y 119, y en su Cours..., cit., ps. 41 y 81. (700) ESCARR, "A proposit de la rvisin du Code de Commerce", RTDC 1948-I-3. (701) HOUIN, M., "La gestion des entreprises publiques et les mthodes du droit commercial", en Archives de philosophie du droit, Pars, 1952, ps. 79 y ss. (702) HOUIN, M., "La gestion...", cit., ps. 100 y 107. (703) VAN RYN, Principes de droit commercial, t. I, Bruselas, 1954, ps. 12 y 41 y en su estudio, "Autonomie ncessaire et permanente du droit commercial", RTDC 1953-I565. (704) Conf. TRUCHY, Cours deconomie politique, Pars, 1956, quien dice: Empresa es toda organizacin cuyo objeto es la produccin, el cambio o la circulacin de los bienes y servicios, tratndose de una unidad econmica y jurdica en las que estn coordinados y agrupados los factores humanos y materiales de la produccin econmica. (705) VAN RYN, "Autonomie...", cit., p. 565. (706) TUNC, Lunification interne du droit priv, Pars, 1954, ps. 109 y ss. (707) TUNC, Lunification..., cit., ps. 119/120. (708) RIPERT, G., Aspects juridiques du capitalisme moderne, Pars, 1946, ps. 266/267. (709) RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, p. 70. (710) RIPERT, G., Aspects..., cit., p. 273. (711) RIPERT, G., Aspects..., cit., p. 265, y Trait..., cit., t. I, ps. 70, 162 y ss. (712) RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, ps. 4, 68, 70 y 162. (713) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., ps. 174 y 242. (714) DESPAX, Lentreprise et le droit, Pars, 1957, nro. 343.

(715) Ver cap. I, secc. 4, nro. 15, letras c), Cdigo de Comercio de 1886, y d) Normas complementarias y de actualizacin. (716) Conf. SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 50. (717) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 23. (718) POLO, A., "El concepto...", cit. (719) GIRN TENA, J., "El concepto...", cit., ps. 145 y ss. (720) Ver y ampliar: PASTOR, J. M., La participacin del trabajador en la administracin de la empresa, Madrid, 1965, ps. 10 y ss. (721) Autor que introdujo la tesis de la empresa en la doctrina espaola, desde 1932, del mismo modo que lo hizo Lorenzo Mossa, en Italia, haciendo una "Recensin del Handelsrecht de Wieland", cit., p. 121. (722) POLO, A., "El concepto...", cit., p. LX. (723) Comp.: BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 148. Conviene averiguar qu es lo que nuestro derecho y nuestro T. S. entienden por empresa. Puede afirmarse que uno y otro, generalmente, parten del concepto econmico de empresa como unidad econmica integrada por elementos de diversa naturaleza debidamente organizados. Cuando pretende calificarse jurdicamente esta realidad, se utiliza un concepto que respeta aquella unidad: se recurre a la comunidad y a la asociacin. (724) Se puede ver adems de la recensin de WIELAND, K., Handelsrecht, cit.; RDP, 1932-I-121; "Informe sobre el derecho espaol", ZHR 1937-104-312; Ensayo de un sistema de derecho de la empresa, Granada, 1944; "El nuevo derecho de la economa", Rev. Der. Merc., 1936-III-373. Y, fundamentalmente, su tesis apareci, completa y sistemticamente expuesta, bajo el ttulo "El concepto y los problemas del derecho mercantil en la legislacin y jurisprudencia espaolas" como prlogo a sus leyes mercantiles y econmicas, Madrid, 1956. (725) POLO, A., "El concepto...", cit., ps. VII y IX. (726) POLO, A., "El concepto...", cit., p. XVIII. (727) POLO, A., "El concepto...", cit., ps. XXIII a XXVI. (728) POLO, A., "El concepto...", cit., p. XXIV. (729) POLO, A., "El concepto...", cit., ps. XXIX y XXX. (730) Ver cap. I, secc. 4, nro. 17, letra c). (731) GARRIGUES, "Hacia un nuevo...", cit., p. 225.

(732) GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I-1, ps. 26 y ss. (733) GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I-1, p. 27. (734) GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I-1, p. 27. (735) GARRIGUES, "Aspetto giuridico dellimpresa", Nuov. Riv. Dir. Com., 1949-I51. (736) GARRIGUES, "Aspetto giuridico...", cit., ps. 53 a 55. (737) GARRIGUES, "Qu es...", cit., p. 37. (738) GARRIGUES, Curso..., cit., ya en la 4 ed., ps. 21 y 22, aunque nuestra fuente ha sido la 7 ed. del Curso..., cit., revisada con la colaboracin de Alberto Bercovitz, t. I, p. 24. (739) GARRIGUES, Curso..., cit., p. 165. (740) Conf. BROSETA PONT, M., La empresa..., cit. (741) URA, R., "Derecho fiscal y derecho mercantil", Anales de la Academia Matritense del Notariado, Madrid, 1946, p. 22. (742) URA, R., Derecho mercantil, cit., 1 ed., p. 24. Cuando se escriben estas lneas acaba de aparecer la 26 ed. (743) Conf. URA, R., Derecho mercantil, cit., p. 26. (744) Conf. URA, R., Derecho mercantil, cit., p. 33. (745) Participan en ella eximios profesores vinculados a la ctedra de los directores de la publicacin, tales como Ricardo Alonso Soto, Juan L. Iglesias Prada, Ignacio Arroyo, Cndido Pez-Ares, Emilio Beltrn, Antonio Prez de la Cruz, Luis J. Corts, ngel Rojo, Javier Garca de Enterra y Mercedes Vergez, la integran unas 3.000 pginas, distribuidas dos volmenes. La primera edicin lleva prlogo de don Aurelio Menndez Menndez, de fecha 26/11/1999, en el cual -segn manifiesta all- don Rodrigo Ura cumpla noventa y tres aos. (746) URA, R. - MENNDEZ, A., Curso..., cit., t. I, p. 39. (747) Citan al cap. 3, titulado "El empresario (I). Concepto. Clases y responsabilidades", redactado por el profesor ngel Rojo, quien manifiesta: "Nada impide que un profesional liberal (mdicos, arquitectos, ingenieros, abogados, etc.) sea simultneamente empresario, salvo incompatibilidad legal de ambas profesiones". (748) Ver arts. 1, 2 y 3, ley 26, del 19/7/1984. (749) Sostienen que el derecho mercantil es el derecho del mercado, entre otros: DUQUE, J., Constitucin econmica y derecho mercantil, en la reforma de la

legislacin mercantil, Madrid, 1979, p. 79; MASSAGUER, J., "El derecho mercantil ante las transformaciones poltico-sociales. Una aproximacin", en Estudios jurdicos en homenaje al profesor Aurelio Menndez, Madrid, 1996, p. 412. (750) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., ps. 317 y ss., esp. ps. 339/340. (751) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 340. (752) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 378. (753) VICENTE Y GELLA, A., Curso..., cit., t. I, ps. 22 y ss. (754) VICENTE Y GELLA, A., Curso..., cit., p. 23. (755) Ver LANGLE, E., "La autonoma...", cit., ps. 50 y ss.; Manual de derecho mercantil, cit., t. I, ps. 45 y ss.; "El inquietante problema de la homogeneidad y unidad internas del derecho mercantil", Rev. Der. Merc., 1960-80-319. (756) Utilizamos ese calificativo porque el catedrtico Manuel Broseta Pont, cuando se desempeaba en funciones especficas en el Ministerio de Justicia, fue asesinado por la banda terrorista que desde hace ya algunos aos asola a la pennsula Ibrica. (757) La referencia completa es BROSETA PONT, M., La empresa..., cit. (758) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 167. Efecta una distincin muy importante de tener en cuenta entre lo que es el "concepto" de la empresa de lo que se ha dicho en torno a su "naturaleza jurdica", pues no siempre los autores la han tenido en cuenta... Mas ambas cosas son parcialmente distintas. Pues mientras el concepto presupone una descripcin de la realidad y, por tanto, constituye una operacin previa a la tarea de encontrar el fundamento de una disciplina, la naturaleza jurdica implica que una vez obtenido el concepto se analiza su contenido para adscribirlo a una de las categoras jurdicas elaboradas por la ciencia del derecho, con la finalidad de aplicar a la parcela de la realidad analizada la disciplina jurdica que por su naturaleza corresponda.Conf. esa distincin entre el concepto y la naturaleza jurdica de la empresa, VON GIERKE, "Das Handelssunternehmen...", cit., ps. 9 y 13. (759) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 245. Conf. GIRN TENA , J., "El concepto...", cit., ps. 75/76. En el mismo sentido ASQUINI, A., Il diritto commerciale nel sistema..., cit., p. 438, cuando afirma que la "especialidad de la materia mantiene viva la especialidad de la ciencia". (760) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 290: y de inmediato puntualiza: "La empresa, como organismo econmico, se convierte as en un medio instrumental para que un sujeto realice una actividad econmica, de forma que su presencia impone una regulacin especial para los instrumentos jurdicos (actos o contratos de empresa), por los que la actividad se realiza, y el carcter masivo de esta actividad exige que se atribuya un estatuto especial, distinto del de los dems sujetos de derecho, a la persona individual o jurdica que la realiza. Por todo ello, la empresa sirve para calificar la mercantilidad del empresario y de su actividad externa.

(761) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 293. Ello permite afirmar -a este autor- que el derecho mercantil actual contina siendo un derecho que regula determinados sujetos y actividades. En definitiva, que es un derecho exclusivamente profesional. Mas no todo acto econmico es relevante para el derecho mercantil. Pero tampoco toda actividad econmica posee relevancia para el derecho mercantil. Para que aqulla produzca plenos efectos jurdicos relevantes para nuestra disciplina resulta necesario que sea realizada por medio de una mediana o gran empresa. En este sentido puede afirmarse, pues, que el derecho mercantil es el propio de la actividad de las empresas. (762) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 295: En ese sentido aparece, pues, la empresa como realidad econmica que es y sirve para calificar e incluso para delimitar parcialmente el contenido del derecho mercantil, pero su total rgimen jurdico no forma parte ntegramente del mismo. (763) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit. (764) Conf. BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 166: Las dos primeras parten de un concepto de empresa que coincide, en lneas generales, con su concepto econmico. Por ello, la crtica podr ser parcialmente comn, puesto que una y otra se apoyan en el mismo presupuesto conceptual. Respecto de la tercera, la crtica se formula desde dos perspectivas distintas: desde una consideracin metodolgica, dirigida a demostrar que no es lcito al jurista formular conceptos que no responden a la realidad; y desde una consideracin estrictamente conceptual ntimamente apoyada en la realidad y dirigida a averiguar si lo que se encierra dentro del "concepto jurdico de empresa" puede convertirse en el centro y soporte del nuevo derecho mercantil. (765) Ver este captulo, nro. 40. (766) HAMEL, "Les rapports...", cit., p. 183. Posteriormente, pero antes de la publicacin de HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., volvi a tratar el tema en "Droit civil et droit commercial", en tudes offertes Georges Ripert, Pars, 1950, p. 261. Tambin incluy la novedad en la ponencia presentada en las Jornadas Francolatinoamericanas de Derecho Comparado, sobre la Unificacin del Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales, Rev. Fac. de Der. y Cs. Sociales, nro. 1, Montevideo, 1950, p. 19. (767) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., "Prefacio" y ps. 8 y ss. (768) HAMEL, J., "Jornadas franco-latinoamericanas", cit., p. 20. Comp. con VAN RYN, Principes...., cit., t. I, ps. 3 y 4, quien dice que la esfera de accin del derecho comercial abarca las necesidades propias de la actividad econmica, englobadas en el comercio y en la industria y solamente, en ciertos casos, en la agricultura. (769) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., p. 4: stos se mezclan en la vida de los negocios, en la vida profesional, cuando ejercen carreras liberales o incluso en la gestin de fortunas privadas, a los ttulos de crdito, acciones u obligaciones, instrumentos clsicos de los negocios; a los depsitos en banca, dando lugar a la creacin de cheques; a las operaciones de cambio sin las cuales la vida internacional moderna no puede ni siquiera imaginarse.

(770) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., p. 5. (771) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., ps. 6: De todos modos, el derecho comercial, aun concebido como derecho de los negocios, no debe comprender por ahora la agricultura y nunca debe regir las actividades y las situaciones humanas que se siten fuera de la vida econmica. Es decir que el derecho comercial se opone a las otras disciplinas del derecho privado y especialmente al derecho civil. (772) HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., p. 171. (773) YADAROLA, M., "Cdigo...", cit., t. II, ps. 319 y ss. (774) De la ponencia de YADAROLA, M., "Cdigo...", cit., t. I, ps. 103 y 134. (775) VIVANTE, T., Tratado..., cit., "Prefacio" a la 5 ed., t. I, ps. IX-X; ROCCO, A., Principios..., cit., p. 84. (776) YADAROLA, M., "Cdigo...", cit., t. II, p. 326. (777) YADAROLA, M., "Cdigo...", cit., t. II, p. 327. (778) YADAROLA, M., "Cdigo...", cit., t. II, ps. 330/331. (779) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 141. (780) SATANOWSKY, M., "Unificacin...", cit., p. 143. Para este autor, una vez verificada la unificacin de las obligaciones y de los contratos que surgen de las relaciones econmicas, desaparece el problema del contenido comercial, para cuya determinacin nicamente son tiles los actos aislados de comercio, ya que todos los actos, en virtud de esta unificacin, se regiran por la misma ley y estaran sometidos a la misma jurisdiccin. Entonces slo debera determinarse lo que se entiende por comerciante, y a l, slo a l, aplicarle el estatuto profesional. (781) Se pueden citar: COLOMA, G., Anlisis econmico del Derecho (privado y regulatorio), Buenos Aires, 2001; COTTELY, E., I Seminario de Profesores de Direito Econmico, Minas Gerais, 1977; ESPINAR VICENTE, J. M., La regulacin jurdica de los contratos internacionales de contenido econmico, Madrid, 1979; FREDERICQ, L., Trait..., cit.; KASKEL, Begriff..., cit.; OLIVERA, J. M. G., Derecho econmico, Buenos Aires, 1980; POLO, A., "El nuevo derecho de la economa", Rev. Der. Merc., 1936-III-373; RANGER COUTO, H., El derecho econmico, Mxico, 1982; ROJO, A., "El derecho econmico como categora sistemtica", RDCO 1982-222; SANTOS BRIZ , J., Derecho econmico y derecho civil, Madrid, 1963; VAN RYN , Principes...., cit. (782) Ver POLO, A., "El nuevo...", cit., en el cual se puede ver una amplia resea resumidas de las diferentes teoras, con sus respectivas citas bibliogrficas. (783) Especialmente KASKEL, Begriff..., cit., ps. 211/216; "Gegenstand und systematischer Aufbau des Wirtschaftsrechts als Rechtsdisziplin und Lehrfach", Jur. Wochenschrift, 1926, ps. 11 y ss. El profesor espaol Polo, al citar las obras de Kaskel,

dice que el fallecimiento de este autor en 1928 impidi que pudiera llegar a desarrollar el sistema iniciado de alto inters desde el ngulo de las relaciones, entre el derecho mercantil y el derecho de la economa. (784) FREDERICQ, L., Trait..., cit., t. I, nota 2, seala la tendencia a la absorcin del derecho comercial por otro derecho a contornos ms vastos, como el derecho econmico. (785) Ver este captulo, nro. 38. (786) Segn POLO, A., "El nuevo...", cit., p. 393, seala que segn Krause la mayor parte de los autores adoptan esta tendencia. (787) Conf. SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 139; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, ps. 43 y 44. (788) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 354. (789) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 138. (790) Son palabras de belga, VAN RYN, Principes...., cit., t. I, ps. 3/4. (791) Ver ASCARELLI, T., "Natura...", cit., p. 268, nota 14; RIPERT, G., Aspects..., cit.; CONDE, F. J., "La transformacin...", cit., ps. 167 y ss.; RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 317, nro. 12; LYON-CAEN, G., "Contribution...", cit., p. 577, nota 4. (792) CONDE, F. J., "La transformacin...", cit., ps. 167 y ss. Sentado ello dice Conde "que a la luz del derecho mercantil aparece como una forma histrica especficamente moderna del derecho civil patrimonial y entonces en el acto mercantil tienen que darse necesariamente como elemento dominante las notas histricas que definen y diferencian los actos econmicos de signo capitalista". (793) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 131. (794) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 317, nro. 12. (795) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 320. Por esto, aclara Rubio, que cuando afirma, casi con idnticas palabras que Conde, que el derecho mercantil es el derecho patrimonial del capitalismo, lo que quiere expresar es que la transformacin de las viejas instituciones civiles al soplo del espritu capitalista se ha operado en la zona que regula la contratacin sobre los bienes circulacin de la riqueza. (796) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., ps. 367. (797) RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., ps. 372/373. Por otra parte, el profesor Rubio afirma que el derecho mercantil as concebido constituye una parte del derecho civil, un sector fundamental destinado a regular la vida econmica, siendo en tal sentido un derecho especial; pero slo en este sentido y del mismo modo que lo son, por ejemplo, el derecho hipotecario, el de aguas o el de minas.

(798) El elogio es de SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 133, quien luego manifiesta: "No estamos tan de acuerdo cuando Rubio considera el derecho comercial simplemente como una parte del derecho civil, equiparndolo al derecho de aguas. Es decir que la comercializacin del derecho civil significa, a nuestro juicio, que una parte de lo que antes era en unos casos derecho civil y en otros derecho comercial, ha pasado a ser derecho comercial, que a nuestro entender conserva su autonoma y puede continuar al lado de un derecho que ha perdido una parte de su contenido tradicional". (799) LYON-CAEN, G., "Contribution...", cit., ps. 577 y ss., nota 4. (800) LYON-CAEN, G., "Contribution...", cit., p. 578. (801) LYON-CAEN, G., "Contribution...", cit., p. 584. (802) LYON-CAEN, G., "Contribution...", cit., p. 585. (803) LYON-CAEN, G., "Contribution...", cit., p. 587. (804) Conf. RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, p. 4. (805) Conf. SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 135. (806) ASCARELLI, T., "La funzione...", cit., ps. 1 y ss. y luego desarrollada y ampliada en otros estudios que citamos infra. (807) Escarr, Lautonomie du droit commercial. Studi di diritto commerciale in onore di T. Vivante, p. 381. (808) VALERI, G., Manuale..., cit., p. 4 y "Autonomie del nuovo diritto commierciale", Riv. Dir. Com., 1943-I-22. (809) DA COSTA, Ph., Autonomia..., cit., p. 113; NUSSBAUM, "Die Auflsung des Handelsrechts begriff. Zeitschrift fr dar gesamte", en Handelsrecht und Konkursrecht, vol. 76, Stuttgart, 1915, p. 325, quien habla de la disolucin del derecho comercial. (810) ASCARELLI, T., "La funzione...", cit., p. 1 y ms ampliamente en "Natura e posizione del diritto commerciale", en Studi di diritto comparato, Miln, 1952, ps. 71 y ss. (811) ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., ps. 30/31. Este volumen es traduccin de la obra italiana Appunti di diritto commerciale, 3 ed., "Introduccin", Roma, 1936. (812) ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 3. (813) ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., ps. 32/34. (814) ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 33.

(815) ASCARELLI, T., "Natura...", cit., p. 268. (816) ASCARELLI, T., Lezioni..., cit., ps. 61 y 195. (817) LANGLE, E., Manual..., cit., t. I, p. 56. (818) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 144/145. (819) BRACCO, B., Limpresa..., cit., p. 85. (820) Ver FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., t. I, cit., 1 ed., p. 383. (821) FERRARA, Empresarios y sociedades, Madrid, s/ fecha, nros. 9 y ss., y "Sulla nozione dimprenditore del nuovo Codice Civile", RDC 1944-1-47. (822) BRACCO, B., Limpresa..., cit., p. 161.Comp.: GREGORIO, A., Corso di diritto commerciale, Imprenditore Societ, Roma, 1945, p. 9, quien como VALERI, G., Manuale..., cit., t. I, ps. 10 y ss., trata el tema del empresario con respecto a las relaciones civiles o comerciales que realice ste en su actividad econmica. (823) VALER, "Elementi obbiettiv di lazienda", Riv. Dir. Com., 1928-II-111. (824) ASCARELLI, T., Appunti..., cit., p. 24. (825) POLO, A., "El concepto...", cit., "Prlogo", ps. VII, IX y XVIII. (826) URA, R., Derecho mercantil, cit., 1 ed., ps. 24 y 26, cuando se escriben estas lneas acaba de aparecer la 26 edicin. Aclarando que en sentido jurdico, la empresa es "el ejercicio profesional de una actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de los bienes o servicios", pues existe una identificacin entre la empresa y la actividad profesional, especficamente comercial. Lo cual requiere otorgar una relevancia especial al empresario, por ser ste "el concepto ordenador central, en torno al cual giran los dems conceptos e instituciones jurdico-mercantiles, con lo cual llega a la conclusin de que el derecho mercantil es propio del empresario y de su trfico". (827) BROSETA PONT, M., La empresa..., cit., p. 290: y de inmediato puntualiza "La empresa, como organismo econmico se convierte as en un medio instrumental para que un sujeto realice una actividad econmica, de forma que su presencia impone una regulacin especial para los instrumentos jurdicos (actos o contratos de empresa) por los que la actividad se realiza, y el carcter masivo de esta actividad exige que se atribuya un estatuto especial, distinto del de los dems sujetos de derecho, a la persona individual o jurdica que la realiza. Por todo ello, la empresa sirve para calificar la mercantilidad del empresario y de su actividad externa". CAPTULO III - EFECTOS DE LA ESPECIALIDAD Y AUTONOMADEL DERECHO COMERCIAL

SECCIN PRIMERA - FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL SUMARIO : 42. Introduccin al estudio de las fuentes del derecho comercial: a) Naturaleza y ubicacin de las disposiciones comerciales; b) Algunas acepciones de la expresin "fuentes". 43. Diversas posiciones doctrinales: a) Criterios que admiten como fuente: la ley y la costumbre; b) Criterios amplios sobre las fuentes del derecho mercantil; c) Criterios restrictivos sobre las fuentes del derecho mercantil; d) Necesaria referencia a las nuevas normas e instituciones.

42. INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL El tema de las fuentes formales del derecho comercial ha sido tratado por la mayora de los estudiosos de nuestra materia, sin embargo ha ocurrido, como con otros temas incorporados a esta segunda edicin del Tratado, que al profundizar las investigaciones sobre la bibliografa nacional y de otros pases se encuentra una serie de peculiaridades que no siempre son tenidas en cuenta en las distintas publicaciones sobre esta materia. Si bien a medida que se desarrollan los diversos temas se efectan los sealamientos que se estima corresponde hacer, hay que enfatizar ab initio que en este lugar se tratan las fuentes formales productoras del derecho comercial y que los temas interpretacin y aplicacin del derecho comercial, que son afines a ste, en algunas oportunidades son expuestos sin distinguirlos suficientemente. Por esa razn queda sealado aqu que en esta obra los dos temas mencionados en ltimo lugar son tratados en la secc. 3 de este captulo, de modo que no se mimetice lo que es la produccin con lo que es la interpretacin y aplicacin del derecho comercial (828) .

a) Naturaleza y ubicacin de las disposiciones comerciales Si se considera, en sentido lato, al "derecho comercial" como el conjunto de normas jurdicas reguladoras de la materia mercantil, corresponde distinguir aquellas normas dictadas expresamente para la materia comercial (829) de las dems disposiciones establecidas para regir relaciones de derecho privado, que sin abandonar su carcter jurdico en ocasiones pueden ser aplicadas al mbito comercial. Ello significa poner en evidencia dos cuestiones importantes: de un lado, que el carcter civil o mercantil de la norma jurdica no depende de su eventual aplicacin al caso concreto, sino del destino que originaria y fundamentalmente se le impuso; de otro lado, que no depende de la clase de ordenamiento y ley especial que integre la norma para considerarla aplicable al derecho comn o al derecho mercantil, sino que hay que estar a la naturaleza sustancial de la materia a la cual se refiere y aplica (830) . Por otra parte, hay que tener en cuenta que la norma jurdica comercial de que se trate como cualquier otra norma jurdica, sea pblica o privada- requiere una manifestacin de voluntad fundada en la necesidad de referirse y regular determinada conducta y esa manifestacin puede emanar de los rganos competentes del Estado o tener su origen en un comportamiento de hecho general, constante y uniforme, surgido de ciertas necesidades sociales (831) . En el primer supuesto estaremos frente a una ley, en tanto norma positiva sancionada por el organismo estatal competente para dictarla. En el

segundo, estaremos frente a un uso o costumbre con relevancia jurdica respecto de nuestra materia. Sin embargo, como ms abajo se expone con detalles, resulta necesario y conducente para una mejor comprensin del tema de "las fuentes" considerar las diversas acepciones de esa expresin, segn la utilizacin que hacen los estudiosos en las distintas disciplinas cientficas.

b) Algunas acepciones de la expresin "fuentes" La expresin "fuentes" se utiliza en las diversas ciencias para referirse a conceptos distintos, los cuales al trasvasarse al estudio de las fuentes del derecho en general y del derecho comercial en particular, sin estar advertido de ello, pueden producir algunos equvocos (832) . I. En el aspecto sealado supra ha expuesto Legaz y Lacambra una acabada clasificacin de las fuentes del derecho, con un profundo contenido filosfico al distinguir los siguientes alcances de esa expresin: A) Entendiendo por fuente, como el manantial del que emana el conocimiento de lo que es o ha sido histricamente el derecho, es el caso de los conocimientos y datos que emana de antiguos documentos, colecciones legislativas, etc. B) O considerndola como la fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social, v.gr., la naturaleza humana, el sentimiento jurdico, la economa, etc. C) Como la autoridad creadora del derecho histrico o actualmente vigente. Esto es, considerando a la comunidad, pueblo o Estado del que hubiera emanado el derecho o disposicin jurdica de que se trate. D) El acto concreto creador del derecho, provenga de la legislacin, costumbre, decisin judicial, etc. E) Considerando como el fundamento de la validez jurdica de una norma concreta de derecho. F) Estimando que se trata de la forma concreta de manifestarse la norma jurdica segn su distinta ndole, v.gr., ley, decreto, reglamento, costumbre. G) Considerando la fuente como fundamento de un derecho subjetivo (833) . II. Desde un punto de vista estrictamente jurdico, Tulio Ascarelli ha manifestado que el problema de las fuentes no es ni puede ser, en el derecho comercial, distinto del que se plantea respecto del derecho civil, por esa razn afirma que con un criterio similar se puede hablar de fuentes distinguiendo: A) Fuentes de produccin de las normas jurdicas, que son las que permiten indagar cules son los factores que determinan el nacimiento y el desarrollo de las normas singulares (834) .

B) Fuentes de conocimiento de tales normas (835) , que son las que permiten indagar cules son los elementos y factores que determinan el nacimiento y el desarrollo de esas normas jurdicas. C) Fuentes de calificacin de las mismas, que permiten indagar cules son los elementos que origina la juridicidad de ellas. III. Siguiendo las pautas originadas en la teora general del derecho, el autor mexicano R. L. Mantilla Molina seala la existencia de tres clases de fuentes, ellas son: fuentes formales, fuentes materiales y fuentes cognoscitivas (o histricas). A) Fuentes formales. Al comenzar su anlisis dice: "Suelen sealarse como fuentes formales del derecho, la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia, las cuales habr de estudiarse como productoras del derecho mercantil" (836) . B) Fuentes materiales. Al referirse a ellas, puntualiza que tambin se las denomina fuentes reales del derecho y luego aclara que cualquiera fuera la opinin que se adopte sobre si la costumbre y la jurisprudencia son, o no, fuentes formales del derecho, es indiscutible que s tienen el carcter de fuentes materiales, porque el legislador se inspira en las soluciones consagradas por una y otra para determinar el contenido de las leyes. Debe agregarse a las fuentes materiales mencionadas la doctrina de los autores, las leyes extranjeras y la naturaleza de los hechos (837) , concluyendo en afirmar que en su concepto se pueden considerar tambin fuentes materiales los principios generales del derecho (838) . C) Fuentes cognoscitivas (o histricas). Esta clase se refiere al procedimiento para conocer el contenido y poder interpretar y aplicar una norma jurdica mercantil. La fuente cognoscitiva de la legislacin mercantil es el diario oficial, ya que slo mediante su publicacin en l adquiere fuerza obligatoria una ley. Asimismo las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que se conocen por el Semanario Judicial de la Federacin y las ms importantes se publican, por la propia Corte Suprema, en el Boletn de Informacin Judicial (1945-1965). Tambin se dan a conocer, y en algunos casos se comentan estas sentencias, en peridicos jurdicos privados (839) .

43. DIVERSAS POSICIONES DOCTRINALES Sin perjuicio de lo que ocurre en trminos generales, con el tema de las fuentes y los diversos alcances que se le otorga cientficamente a esa expresin, se consideran aqu distintas opiniones que los autores han expuesto sobre lo que se debe entender por fuentes del derecho comercial. La mencin de la ley y la costumbre como fuentes formales es la que generalmente admiten los autores (840) . Empero, por un lado, hay autores que aumentan el nmero de las fuentes formales agregando -segn los casos- la jurisprudencia, la doctrina de los autores, los principios generales del derecho, las leyes extranjeras, la equidad, la analoga, la naturaleza de los hechos, la condiciones generales de la contratacin, etc. (841) , y por otro lado, existen autores que a travs de un tratamiento del tema con un criterio restrictivo reducen las fuentes formales directas a una sola: la ley (842) .

a) Criterios que admiten como fuente: la ley y la costumbre I. Tulio Ascarelli est de acuerdo en que las fuentes de derecho son la ley y la costumbre y seala que precisamente la teora tradicional distingue la ley como manifestacin formal de la voluntad del Estado en el establecimiento de normas de derecho objetivo (843) y la costumbre que exige, para su existencia como fuente, el doble requisito de la continua y larga observancia y de la opinio iuris atque necessitatis (844) . II. Los autores espaoles G. Avils de Cucurella y J. M. Pou de Avils consideran el tema de la fuentes del derecho comercial en su sentido propio o formal (845) , distinguiendo el aspecto doctrinal y el aspecto positivo de la cuestin. Respecto del primero dicen que los juristas modernos tienden a restringir las fuentes a la ley y a la costumbre, entendiendo por la primera como aquellas reglas emanadas del Estado mediante sus rganos competentes (846) , y considerando a la costumbre como una norma que procede directamente de la colectividad y se manifiesta tcitamente por la observancia de los ciudadanos. En cuanto al aspecto positivo, teniendo en cuenta el sistema imperante en Espaa el derecho mercantil, a la luz del art. 2, CCom. (847) , tiene por fuentes formales: 1. El Cdigo de Comercio y las leyes especiales del comercio, pues tambin integran la legislacin mercantil, y a estas fuentes alude el art. 50, CCom., al tratar la contratacin mercantil. 2. Los usos de comercio y, como fuente supletoria, el derecho comn. III. Len Bolaffio comparte esta posicin, entendiendo que la ley comercial y los usos son la fuente objetiva directa y particular del derecho comercial; fuente del que este derecho trae su origen, como asimismo que se derivan las normas reguladoras de la materia comercial (848) y que la ley comercial formalmente constituida es el ordenamiento sistemtico de usos ya elaborados por la prctica, a los cuales la doctrina le ha dado un construccin orgnica y una expresin precisa, que el legislador ha reconocido y sancionado, y los usos mercantiles representan la ley comercial en perenne formacin y tienen la eficacia vinculante de la ley escrita en la funcin que le es propia de integrarla. Por ello se los puede calificar como ley no escrita, porque no est todava constituida formalmente por los rganos del Estado delegados para ello (849) . IV. Los profesores espaoles Fernndez Ruiz y Martn Reyes consideran que en el derecho mercantil de su pas son fuentes formales directas el Cdigo de Comercio y las leyes especiales sobre la materia, incluyendo las normas que trae el ordenamiento jurdico comunitario, junto con las Directivas y reglamentos comunitarios que se dictan en ese mbito. Adems de la ley, consideran como fuente formal del derecho mercantil a los usos de comercio (850) . V. Don Joaqun Garrigues aborda el tema aclarando que se referir a las fuente formales del derecho mercantil, y si cabe distinguir cmo se forma la conviccin jurdica en la conciencia popular, de cmo se exterioriza luego, concreta su opinin sobre la teora de las fuentes en sentido formal slo sobre el lado externo del modo de manifestarse el derecho (851) . Acotado as el tema -dice Garrigues- no puede haber en realidad una teora propia de las fuentes del derecho mercantil, porque este derecho no ofrece formas especiales de manifestacin, distintas de las del derecho civil, tanto uno como otra se

exteriorizan en dos fuentes fundamentales: ley y costumbre. No hay, pues, una diversidad de fuentes. Hay una diversidad de normas, que son las contenidas en la ley o en la costumbre mercantil (852) . O sea que para el profesor cataln, la ley y la costumbre mercantil, en tanto que fuentes del derecho, en nada se diferencian de la ley y la costumbre civil. La diferencia est en su respectivo contenido, v.gr., las relaciones sociales que regulan y las necesidades que satisfacen. Junto a esta cuestin de normas y del contenido de las normas existe luego un problema de interpretacin legal que nada tiene que ver el estricto problema de las fuentes (853) . Para concluir afirmando que la teora de las fuentes del derecho mercantil, desprovista de sustancia doctrinal propia, queda, pues, reducida forzosamente a estos tres puntos: 1. Determinacin del contenido de las leyes mercantiles. 2. Determinacin del significado con el que el legislador mercantil habla de los usos de comercio generalmente observados en cada plaza. 3. Determinacin del sentido del llamamiento del derecho civil que hace el art. 2, CCom. (854) . VI. El autor mexicano Rafael De Pina Vara, luego de hacerse eco de las consideraciones de Garrigues sobre que la expresin fuentes del derecho mercantil, impuesta por la doctrina tradicional, importa una expresin equvoca (855) , considera como fuentes indiscutibles del derecho mercantil en sentido formal: la ley y los usos y costumbres, sosteniendo que tambin se puede hablar, en cierta forma pero no en un sentido terminante, de la jurisprudencia como fuente del derecho mercantil (856) . VII. A la luz del derecho mercantil mexicano, el clsico autor Joaqun Rodrguez Rodrguez considera que el medio de manifestarse el derecho es a travs de las fuentes en sentido formal (857) y, concretamente, respecto de las fuentes del derecho mercantil mexicano, considera que ellas son la ley y la costumbre mercantiles, mientras que niega esa condicin al derecho comn, como fuente del derecho mercantil, aunque puede regir supletoriamente materias mercantiles. Luego explica que la expresin ley mercantil no se debe considerar como sinnimo del Cdigo de Comercio, sino que ella comprende, adems, una serie de leyes mercantiles especiales que integran esa categora (de sociedades, seguros, ttulos y operaciones de crdito, quiebras, navegacin y comercio martimo, etc.). En cuanto a la costumbre mercantil, la considera como la ley, una exteriorizacin de una norma jurdica, pero en vez de ser una creacin deliberada y reflexiva de un organismo estatal competente, es producto espontneo de las necesidades de comercio (858) . VIII. El profesor de la Universidad de Santiago de Chile, Julio Olavarra vila, sostiene que la fuentes del derecho comercial de su pas son el Cdigo de Comercio, las leyes comerciales y la costumbre jurdica mercantil; y mientras el primero, en el art. 1, establece su mbito de aplicacin, las leyes comerciales tienen por tales a la norma escrita que, conste en su texto de cualquier tipo y discipline una relacin que quede dentro del derecho comercial (859) . En cuanto costumbre jurdica comercial, es la que regula las relaciones a que dan origen el comercio, esto es, la referida a los actos que menciona el art. 3, CCom. de Chile (860) . Sin embargo -para este autor-, ni la jurisprudencia, ni los principios generales del derecho pueden ser considerados fuentes del derecho comercial; la primera porque no crea nuevas normas jurdicas ni constituye la exteriorizacin de la voluntad colectiva, sino slo la interpretacin del derecho vigente, y los segundos porque son reglas generales procedentes de razonamientos

derivados de normas ya descubiertas. La equidad, reputada por algunos como fuente, para este autor tampoco constituye una norma jurdica, sino la justicia en un caso particular y aislado (861) . IX. El profesor Horacio Oyuela manifiesta que admitida la autonoma del derecho comercial, ste se nutre, consecuentemente, con dos fuentes: la ley y los usos y costumbres mercantiles. La primera regula la materia de comercio, unas veces exclusivamente; otras veces, principal y directamente, avanzando por analoga sobre el derecho civil (862) . Los usos y costumbres constituyen el principal y constante aporte formativo de la ley mercantil (863) . X. El autor francs Georges Ripert, en su Tratado sobre esta materia, advierte que no corresponde retomar la discusin de las fuentes del derecho privado y especialmente el valor respectivo de la jurisprudencia y de la doctrina (864) , razn por la cual, ab initio, corresponde adelantar aqu -aunque luego consideramos el extenso anlisis sobre el tema- que G. Ripert llega a la conclusin de que las fuentes formales son la ley y los usos, supletoriamente puede considerarse al derecho comn. En esa tarea comienza diciendo que la principal fuente es la ley, v.gr., el Cdigo de Comercio y las leyes comerciales especficas (las concernientes al fondo de comercio, sociedades, bolsa y agentes de cambio, transporte, papeles de comercio, quiebras, etc.). Luego se refiere a las leyes civiles que integran el "derecho comn", puntualizando que ste, en principio, es fuente formal de nuestra materia, siempre que no sea derogado por una disposicin expresa. Sin embargo, la dificultad estriba en el hecho de que exista un posible conflicto entre la ley civil y la ley comercial, pues a veces el Cdigo Civil hace expresa reserva de las leyes y usos del comercio (art. 1783, CCiv.). Empero, cuando el Cdigo guarda silencio, debe admitirse que la ley comercial prevalece sobre la ley civil como excepcin a la regla general, sin que se deba tener en cuenta la fecha respectiva de las leyes en conflicto (865) , aplicndose respecto de la ley comercial el principio de irretroactividad que establece el art. 2, CCiv. (866) . Respecto de los usos, dice Ripert que el derecho comercial ha sido durante largo tiempo un derecho consuetudinario, sin que existiera ninguna redaccin de las costumbres comerciales. Cuando la ley civil o la comercial remiten al uso de comercio, en esa hiptesis, el uso se incorpora a la ley y su fuerza obligatoria emana del texto legal, y se debe considerar que existe remisin legal a los usos cuando el legislador se cuida de afirmar en la ley la existencia del uso. En tal caso, si existe el uso, tiene fuerza de ley, salvo que las partes pacten lo contrario (867) . Finalmente, este autor se refiere a los que designa como "usos imperativos" aunque denuncia su cuestionamiento como fuente de derecho (868) . Empero existe un reconocimiento de estos usos imperativo en materia comercial, y mientras algunos autores los denominan usos de derecho, otros autores, como Escarra (869) , los denominan usos de hecho. Estos usos imperativos son, entre otros: la presuncin en materia comercial de la solidaridad de los deudores contractuales, contrariamente a lo que dispone el art. 1202, CCiv.; el anatocismo en la cuenta corriente, en contra a lo que dispone el art. 1154, CCiv., etc., en tal caso el uso comercial contrario a las reglas de la ley civil establece imperativamente la incompetencia de esta ltima ley para regular la operacin o negocio. El uso comercial puede desempear una funcin supletoria. De

otro lado, tampoco puede admitirse el valor del uso contra una ley comercial que revista un carcter imperativo (870) . XI. El profesor Marcos Satanowsky, conocido y respetado por sus profundos aportes a nuestro derecho comercial desde la ctedra y sus publicaciones, enfoca el tema que nos ocupa con un criterio simple y pragmtico, manifiestando que el tema gira en torno a las fuentes formales del derecho comercial, y en acuerdo con el Dr. Garrigues (871) dice que, en rigor, no hay diversidad de fuentes sino de normas y que aqullas constituyen una expresin equvoca, impuesta por la doctrina tradicional. Por ello sostiene que el problema de las fuentes se resuelve en la determinacin del contenido de las normas jurdico-mercantiles. No se discute la aplicacin primordial de la legislacin comercial en letra y espritu, y subsidiariamente de la legislacin civil. Sino lo que se discute -dice Satanowsky- es la determinacin del significado de los usos y costumbres mercantiles y si su aplicacin es anterior o posterior a la aplicacin subsidiaria del derecho civil. Luego agrega que en la contratacin es donde surgen y se desarrollan los usos mercantiles y que esos usos interpretativos o convencionales constituyen la forma inicial de los usos normativos o legales (872) . Sentado ello, dice este autor que nuestra jurisprudencia es rica en ejemplos de su aplicacin (873) apoyada por la doctrina moderna (874) . En suma, los usos y costumbres suplen el silencio de la ley comercial, especialmente en los casos, materias y negocios en ella legislados y con preferencia a la aplicacin supletoria de la ley civil (875) . XII. El profesor de la Universidad de Zaragoza, Vicente y Gella, reflexiona de que no se hablara con impropiedad si se afirma que las relaciones jurdicas de carcter comercial se regulan no slo por leyes especficamente comerciales, sino por la legislacin comn, pero como aqullas reciben aplicacin en primer trmino, se hace preciso determinar no slo cundo el derecho comn es aplicable a las materias de comercio, sino tambin cules normas que dicta el Estado tienen carcter mercantil y, en consecuencia, deben ser tomadas con preferencia a las dems normas jurdicas dictadas para regular las citadas materias mercantiles. Las legislaciones positivas, en general, determinan que rigen en primer trmino las leyes mercantiles (Cdigo de Comercio, leyes especiales y reglamentos dictado en su consecuencia) (876) , pero suele ocurrir que en dichas normas positivas no exista solucin para el caso concreto. Ante esa circunstancia se hace necesario buscar una fuente subsidiaria (877) , y en la mayora de los casos ella es el uso del comercio de la plaza de que se trate. Para otorgarle esa categora ontolgica, esto es, para considerar el uso de comercio como una fuente subsidiaria, debe reunir las siguientes condiciones: 1. debe ser observado durante cierto tiempo; 2. tal observancia debe obedecer a la conviccin de que se trata de una conducta jurdicamente obligatoria (878) . Cuando las dos fuentes citadas resultan insuficientes, corresponde aplicar supletoriamente el derecho comn (art. 2, CCiv. espaol). XIII. El autor alemn J. Von Gierke manifiesta que entre los fundamentos legales del actual derecho comercial alemn se deben enumerar leyes, derecho consuetudinario, costumbre comercial, costumbre en general y las condiciones de los negocios, siguiendo ese orden estudia las mismas en estos trminos: A) Las leyes del Reich y del Bund. En ellas ocupa el primer lugar el Cdigo de Comercio (HGB) (879) con la Ley de Introduccin (EG), ambos del 10/5/1897,

quedando incluidas las leyes que posteriormente modificaron el HGB (880) . As como las leyes accesorias sobre sociedades, cooperativas, marcas, depsito, bancarios, etc.; las leyes complementarias, v.gr., reglamentacin del comercio y la industria, de procedimiento de jurisdiccin voluntaria, de quiebras, del concordato, leyes impositivas, etc.; y las leyes de los Estados en particular (Landesgesetzgebung). B) Derecho consuetudinario. El derecho comercial consuetudinario nacional que tiene una importancia reducida en la realidad reconoce su origen especialmente en una jurisprudencia uniforme del Reichsgericht y cuenta con igual fuerza que el derecho nacional legislado. C) La costumbre, en el comercio y en general. La costumbre comercial es la costumbre en las actividades de los comerciantes y en el trfico comercial. El Cdigo de Comercio (HGB) le da el nombre legal de "uso comercial" (Handelsgebrauch) (art. 359); tambin se refiere a los "usos y costumbres que rigen en el comercio" (art. 346) (881) . Es una clase especial de la costumbre general (882) que si bien tiene la mxima importancia en la interpretacin de las manifestaciones de la voluntad de las partes, como complemento del contenido de los contratos y es aplicada por numerosos tribunales arbitrales en la prctica comercial, pero Von Gierke no la considera fuente del derecho (883) . D) Las condiciones generales de los negocios. Esta figura jurdica se identifica en Alemania como AGB (Allgemeine Geschfstbdingun gen) y son normas establecidas fuera de las leyes y estatutos para formar tpicamente parte de futuros contratos de una empresa (884) . La controversia doctrinal sobre su naturaleza jurdica (885) pone en entredicho si se trata o no de una fuente de derecho; Von Gierke seala que esa caracterizacin depende de su tipicidad, pues metdicamente -a su juicio- no se las puede tratar en forma similar a la ley, slo se podra decir que producen los efectos de las normas jurdicas. Sin embargo, concluye diciendo: "que el carcter de norma slo se perfila ms si las AGB, son declaradas de obligatoriedad general (Allgemein verbindlich)" (886) por el Estado. XIV. Don Rodrigo Ura ense que en un sentido rigurosamente tcnico, las fuentes jurdicas son aquellos medios de que se vale el derecho objetivo para manifestarse exteriormente. De acuerdo con el art. 1, CCiv., las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son: 1) la ley, 2) la costumbre y 3) los principios generales del derecho. Pero fundamentalmente el derecho comercial se manifiesta a travs de la ley y de los usos de comercio, razn por la cual ambas fuentes son indiscutidas por estar expresamente reconocidas en el art. 2, CCom. Norma esta ltima que no slo enumera la fuentes, sino que determina, adems, el orden jerrquico de las mismas. Este autor considera que la ley mercantil en sentido lato comprende todas las disposiciones emanadas del poder estatal que integran el ordenamiento jurdicomercantil, v.gr., leyes en sentido propio (Cdigo de Comercio, leyes mercantiles especiales), decretos y reglamentos ministeriales (887) , y agrega que los usos de comercio son normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Dentro del campo genrico de las normas consuetudinarias, estos usos entran en la categora especial de usos de negocio o del trfico, bien para suplir la ausencia de regulacin legal adecuada, bien para colmar

las lagunas que existan en los contratos, o bien, sencillamente para resolver dudas en la interpretacin de esas operaciones (888) . Por oposicin a las anteriores, existen las llamadas fuentes discutidas del derecho, tales como las resoluciones del Tribunal Supremo de Justicia (jurisprudencia) y las condiciones generales de los contratos mercantiles. Respecto de la jurisprudencia, Ura entiende, con la mayor parte de la doctrina, que se le puede negar su valor de fuente del derecho sin perjuicio de la influencia que, en los hechos, tiene respecto de los tribunales inferiores. Respecto de las condiciones generales de los contratos, si bien el principio manifiesta que se las puede considerar fuentes de obligaciones, no las considera fuentes del derecho objetivo (889) . Posteriormente reconoce que cuando escribe esas lneas (1976) prevalece en la doctrina una clara tendencia a concederles carcter de fuentes de derecho objetivo, pero aun as -dice Ura- la cuestin no puede ser resuelta de modo general y comn a toda clase de condiciones generales, y que para decidir en un sentido o en otro habr que tener en cuenta muy especialmente el modo en que las condiciones generales han sido formuladas. Se podra atribuir categora de fuente de derecho objetivo, en los siguientes casos: 1. Cuando sean dispuestas por una autoridad pblica investida de poder normativo, razn por la cual se tornan de observancia obligatoria. 2. Cuando sean dictadas por esas autoridades mediante delegacin a empresarios, pues se trata de normas cuya observancia se torna obligatoria porque son impuestas por autoridad publica va indirecta (890) :

b) Criterios amplios sobre las fuentes del derecho mercantil I. El profesor mexicano de la Universidad de Chihuahua, Jaime Acevedo Balcorta, escuetamente, en su manual de estudio de nuestra materia, considera que las tres fuentes del derecho en general que se pueden aplicar al derecho comercial son: la fuentes reales, las histricas y las formales, e incluye entre stas: a) la legislacin mercantil (Cdigo de Comercio y leyes especiales de la materia) y aade al derecho comn, como fuente supletoria (891) , b) la costumbre y c) la jurisprudencia. II. El autor espaol Fco. Blanco Constans entiende que las fuentes del derecho mercantil son los manantiales a travs de los que se exterioriza el principio jurdico que l comprende y las distingue segn que su aplicacin sea ms o menos directa e inmediata a las exigencias de la vida social. As las fuentes seran: A) Directas o principales, incluyendo en ellas: 1. La legislacin comercial. 2. El contrato (892) . 3. Los usos y prcticas comerciales. 4. El derecho comn. 5. La jurisprudencia. B) Indirectas o auxiliares, que son: 1. El derecho natural. 2. El derecho cientfico. 3. Las exposiciones de motivos o prembulos de las leyes. 4. La legislacin y jurisprudencia extranjeras. III. El profesor de la Universidad de Munich, K. Cosack, sostiene que la fuente ms importante del derecho comercial es el Cdigo de la materia HGB (893) . Revistiendo,

adems, extraordinaria importancia numerosas leyes y decretos especiales, particularmente la "Ley sobre negocios de jurisdiccin voluntaria". Al lado de esas leyes mercantiles se deben tener en cuenta como fuentes de normas de derecho mercantil: a) la costumbre; b) la analoga jurdica; c) las exigencias y necesidades de la vida jurdica (894) . IV. Las profesoras Cordero y Fernndez consideran que las principales fuentes del derecho comercial son la ley comercial en sus distintas manifestaciones (Cdigo de Comercio y leyes especiales) y los usos y costumbres, en la medida que sean uniformes, frecuentes y que exista conciencia de su obligatoriedad. Como condicin negativa, imponen que no sean actos accidentales. Como fuente secundaria mencionan la jurisprudencia (895) . V. El profesor Etcheverry manifiesta que las fuentes del derecho comercial no difieren en general de las que corresponden al conjunto del derecho privado, y considera que ellas son: a) la ley, b) la jurisprudencia, c) la costumbre y d) la doctrina (896) .

VI. Al estudiar la posicin del Dr. Rodolfo Fontanarrosa es importante tener en cuenta el cambio de opinin que sobre este tema experiment. En efecto, luego de definir a las fuentes formales del derecho comercial como el modo de manifestarse externamente el precepto jurdico de naturaleza mercantil, consider, en la cinco primera ediciones de su libro, que -como generalmente se admite- las fuentes formales son la ley (897) y la costumbre. Sin embargo, en la sexta edicin de esa obra, a continuacin de lo expresado, manifiesta (898) : "luego de reconsiderar detenidamente el problema, rectifico la opinin sostenida en ediciones anteriores, inclinndome ahora a estimar que la sentencia judicial pude ser fuente del derecho, en general y del derecho comercial en particular". Ante ese cambio de opinin, lo extraemos del grupo de autores que consideran slo a la ley y los usos y costumbres como fuente del derecho, para ubicarlo en este grupo de autores que agregan a los dos fuentes citadas, alguna otra, en el caso de Fontanarrosa: a la jurisprudencia. VII. A su turno, Jos A. Garrone dice que las dos fuentes principales del derecho comercial son la ley y los usos y costumbres (899) , pero luego cita a la jurisprudencia, manifestando, como decimos en el pargrafo anterior, que Fontanarrosa, la considera como fuente del derecho comercial, aunque no expone su opinin al respecto, como hace cuando cita la analoga, a la que le atribuye una finalidad interpretativa, pero le niega naturaleza de fuente (900) . Respecto de la doctrina de los autores, si bien cita a Siburu, que la admite, afirma luego que "En general se sostiene que no es fuente formal del derecho" (901) . En cambio, considera que la equidad "es fuente de derecho objetivo slo en casos excepcionales" (902) , negndole de plano calidad de fuente a "la naturaleza de los hechos", aunque le atribuye carcter de valioso elemento auxiliar para la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. Finalmente, este autor manifiesta que, en principio, tampoco son fuentes formales del derecho las "condiciones generales de contratacin" a menos que por tener "repeticin" y "generalidad" se las pueda considerar fuentes formales, pero, en rigor, no lo son por su condicin de tales, sino que se las admite como fuentes por ser consideradas un "uso de comercio" (903) .

VIII. El profesor de la Universidad de Pars, Jean Guyenot, hace una distincin entre fuentes principales y fuentes secundarias del derecho comercial. A) Fuentes principales: Este autor francs seala que desde la codificacin napolenica, la ley interna (el Code de 1807) y las dems leyes especiales se convirtieron en la fuente ms importante del derecho en general y del derecho comercial en particular. A ellas se deben agregar las convenciones y tratados internacionales, que ocupan, asimismo, un lugar considerable en el derecho comercial, ms notorio que en las dems ramas del derecho cuyo carcter nacional se presta menos fcilmente a la elaboracin de reglas internacionales comunes (904) . B) Fuentes secundarias. Respecto de ellas, Guyenot aclara que el hecho de que se las designe de este modo para distinguirlas de las anteriores no debe hacer subestimar su importancia como fuentes del derecho comercial. Ellas son: 1. la jurisprudencia, 2. los usos, 3. las convenciones colectivas y 4. los reglamentos profesionales, tratndose de las formas generadoras del derecho comercial, ms determinantes aqu que en otras ramas (905) . IX. El profesor espaol M. Olivencia Ruiz, al tratar lo que denomina "El problema de las fuentes del derecho mercantil", manifiesta que la aspiracin a una doctrina de las fuentes propias del derecho mercantil fue una postura expresiva de los pronunciamientos autonomistas que pretendan la independencia de ste frente al comn. En funcin de ello es que no existen, en realidad, ni fuentes propias del derecho mercantil ni una jerarqua de las fuentes distinta de la establecida en el derecho comn cuyas fuentes son, conforme a la teora general: a) la ley, b) la costumbre y c) los principios generales del derecho (906) . X. El profesor ecuatoriano M. Macas Hurtado, al estudiar las fuentes formales del derecho positivo, dice que ellas derivan su vigor como fuentes del derecho mercantil del poder que las dicta; de all que afirma que la razn de su obligatoriedad no se discute, ya que se fundamenta en la autoridad de los poderes pblicos. En toda sociedad -agrega- se encuentran, con desigual jerarqua segn la poca y el pas, dos fuentes formales, que son, primero y principal: la legislacin, que es el conjunto de reglas formuladas como normas generales y abstractas, por la autoridad competente (rgano legislativo) para regir los hechos y actos posteriores. Slo por excepcional excepcin (sic), hechos pasados. Y la otra fuente formal es la jurisprudencia, que en el sistema latino est constituida por la repeticin uniforme de un mismo criterio en la aplicacin de la ley para litigios singulares (907) . Y concluye afirmando que si bien en los Estados modernos tiende a predominar el derecho legislado sobre el consuetudinario... la voluntad popular puede crear tambin directamente una norma de derecho: la costumbre (908) . XI. El profesor santafesino Juan Siburu, en sus comentarios de principios de siglo XX, deca que el derecho como fenmeno se manifiesta por rganos determinados de la economa social, a los que -usando una expresin metafrica- se los denomina fuentes del derecho (909) . Las que corresponden al derecho comercial, como a las dems ramas jurdicas, son, en el concepto de este autor: la ley, los usos y costumbres, la equidad, la analoga, el inters del comercio, el derecho cientfico y las decisiones judiciales. Formulando luego estos comentarios:

A) La ley. Es la expresin del derecho, formulada por la autoridad competente, como precepto obligatorio y comn, en virtud de la tradicin jurdica; la expresin ley abarca las ordenanzas, decretos, fueros, constituciones, estatutos, edictos, rescriptos y reglamentos. Como fuente de derecho, es la ms autorizada, sus normas integran el Cdigo de la materia y algunas leyes especiales, por ejemplo, la de warrants. B) Los usos y costumbres. Respecto de ellos, en nuestra legislacin la costumbre es de muy limitada importancia, pues carece de validez jurdica, en general, tenindolo slo si la ley se refiere a ella (arts. 17 Ver Texto y 22 Ver Texto , CCiv.) y el Cdigo de Comercio Ver Texto , a diferencia de la mayora de los cdigos vigentes (ao 1905), que indican a la costumbre como fuente del derecho, slo hace referencia como tales al Cdigo de Comercio y al Cdigo Civil y a la costumbre slo le da un sentido interpretativo de los contratos (reglas II y V, Tt. Preliminar). En particular -concluye este autor- la ley comercial se refiere a la costumbre en muy pocos casos (910) . C) La equidad. Es considerada por Siburu como la realizacin de la justicia en las normas establecidas para cada caso en particular y concreto, este autor sostiene que la justicia de la equidad es ms completa y ms perfecta que la del derecho y de la ley, por ello es necesariamente fuente de derecho (911) . D) El inters del comercio. Posteriormente, este autor, al considerar el inters del comercio como un principio del derecho comercial, por natural consecuencia sostiene que se trata de una fuente del derecho y siendo el inters del comercio un inters social segn lo ha afirmado antes-, su legitimidad como fuente del derecho es la misma que la de todo el derecho social, legitimidad no negada, ni discutida (912) . E) La analoga. Considera Siburu que se trata de un principio de legislacin e interpretacin uniformemente aceptado el hecho de que los casos iguales deben ser regidos por iguales disposiciones: ubi eadem est ratio eadem est iuris dispositio; este fundamento tomado del Digesto consagra el principio de la analoga, que por imperio del art. 16 Ver Texto , CCiv., se halla expresamente determinado como fuente de derecho a la luz del cual si una cuestin no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se estar a los principios de las leyes anlogas (913) . F) El derecho cientfico. La exposicin cientfica hecha por los tratadistas es fuente del derecho mercantil para este autor. Reforzando su opinin, al afirmar que su valor efectivo como tal depende de la autoridad de los expositores, pero como esta autoridad, a su vez, se funda en el acierto y la ciencia de las opiniones en s mismas, de lo que resulta que el derecho cientfico como fuente de derecho es la razn humana manifestada en la obra de los tratadistas (914) . G) La decisin judicial. Cuando las resoluciones que dictan los tribunales de justicia son sobre un mismo caso, ocurren muchas veces y son resueltos siempre en el mismo sentido constituyen la jurisprudencia, que resulta admitida y aplicada por los tribunales. Por lo tanto -concluye Siburu-, esa jurisprudencia es una forma general de manifestacin del derecho, as como la mera decisin es una forma particular (915) .

c) Criterios restrictivos sobre las fuentes del derecho mercantil

I. Ubicamos en este lugar al prestigioso autor mexicano R. L. Mantilla Molina, pues aunque al tratar las distintas clases de fuentes a la luz de la teora general del derecho, manifest "que suelen sealarse como fuentes formales del derecho, la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia, las cuales habrn de estudiarse como productoras del derecho mercantil" (916) . Cuando pasa a desarrollar en forma particular cada una de ellas, se muestra crtico y absolutamente restrictivo en sus apreciaciones respecto de las fuentes ms admitidas por la doctrina, abstenindose de efectuar crticas slo respecto de la legislacin mercantil como fuente de derecho. A) Legislacin mercantil. Al tratar esta fuente en particular, manifiesta que ella es la fuente formal por excelencia del derecho comercial. Sealando que una ley tiene carcter mercantil no slo cuando el legislador se lo ha dado explcitamente, sino tambin cuando recae sobre materia que por la propia ley o por otra diversa cuando ha sido declarada comercial. Tienen esas condicin, el Cdigo de Comercio y las leyes especiales, v.gr., de sociedades, seguros, bancos, etc., y tomando el concepto de ley material, en sentido amplio, se deben incluir los reglamentos administrativos, las convenciones internacionales aprobadas por el Senado de la Repblica y los tratados internacionales. Luego este autor dice que, como en toda legislacin, la mercantil presenta lagunas y en ese caso debe considerarse ley supletoria al derecho comn (917) . B) La costumbre. Para abordar el tratamiento de la costumbre, que este autor mencion al principio como "que se la suele catalogar como fuente formal del derecho", comienza con el tratamiento de los distintos usos del comercio, distinguiendo los usos interpretativos (o convencionales) de los usos normativos (o generales). Sealando, de un lado, que cuando la ley se refiere a los usos, se debe entender que se dirige a los usos normativos, y de otro lado, que slo en esos supuestos tales usos puede ser considerados productores de derecho, ndole que no tienen per se, sino que la fuente originaria del derecho de que se trate son las normas legales que menciona al uso normativo. Finalmente aclara que si bien existen algunos tratadistas (918) que llaman a los usos interpretativos, usos del comercio o de negocios y a los usos normativos, costumbre, empero Mantilla Molina reserva esta expresin para referirse a una fuente autnoma del derecho. A la que se refiere de inmediato, de un modo un tanto dubitativo, pues comienza diciendo "que es opinin generalizada en Mxico que la costumbre no es fuente de derecho, pues el art. 14 Ver Texto , CN, exige que las sentencias se funden en ley y, por ello, se piensa que sera inconstitucional la sentencia que invocara como fundamento a la costumbre" (919) . Finalmente, dice este autor que es frecuente afirmar la gran importancia que la costumbre y los usos tienen para el derecho comercial. Sin desconocer la que tuvieron en su formacin histrica, cabe dudar de que en la poca actual sea relevante su funcin creadora del derecho mercantil. As lo haca notar Sraffa (920) -dice Mantilla Molina, para concluir sus consideraciones sobre la costumbre manifestando-, y de hecho en Mxico no es fcil sealar la existencia de usos normativos que hayan tenido influencia en la vida jurdica, o que hayan sido reconocidos en las sentencias de nuestro tribunales (921) . C) Jurisprudencia. Para que pudiera considerarse a la jurisprudencia como verdadera fuente formal del derecho -dice este autor- sera preciso que el contenido de la sentencia sirviera como norma general, con validez jurdica de tal, no como norma concreta que

rige a quienes fueron partes en el juicio respectivo. Pero como carece de esos alcances generales que debe tener la norma jurdica, por ello, aun cuando se pudiera reconocer la obligatoriedad de la jurisprudencia, no se la puede considerar cientficamente como fuente formal del derecho (922) . II. El famoso profesor italiano Alfredo Rocco, repetidamente citado aqu y, en general en las obras sobre el derecho comercial de nuestro pas y del exterior, se pronuncia en forma expresa y terminante, sosteniendo que slo admite como fuente formal de nuestra materia a la ley. La posicin de Rocco se puede exponer de este modo: considera que la fuente de derecho en sentido propio o fuente formal del derecho es el modo como se manifiesta el precepto externamente (923) , as parece claro el error de muchos que reconocen como fuentes del derecho mercantil a las leyes comerciales y, adems, al derecho civil -como ocurre con Vivante, Franchi y Navarrini (924) -, siendo que ste no puede ser fuente de derecho comercial, por no ser medio para la creacin del derecho, sino slo un conjunto de normas ya formadas y promulgadas que aunque se aplique, en materia mercantil como dice el art. 1, CCom. italiano de 1882- no contribuye a la formacin de preceptos verdaderos y propios de derecho comercial. Con ello -afirma enfticamente Rocco- se fija exactamente la funcin del derecho civil para con la materia comercial, no slo para precisar conceptos jurdicos, sino para esquivar una confusin en que suele incurrirse al decir que el derecho civil es fuente del derecho comercial, porque implcitamente equivale a afirmar que ese derecho civil, en algunos casos, asume el carcter de derecho particular de comercio, y no es as, porque si alguna vez se aplica a relaciones comerciales, siempre se emplea como derecho civil, o sea, en concepto de derecho comn de las relaciones privadas (925) . Es decir que el derecho comn se aplica a materia regida por normas especiales (o especficas) cuando se carezca de un precepto especial, y ello es as porque es derecho comn y no porque se transforme en derecho particular (o especial) (926) . Luego de esa explicacin y antes de entrar a considerar lo que algunos catalogan como fuentes formales del derecho mercantil, reitera en forma apodctica que para l, "no hay otra nica e inmediata que la ley mercantil" (927) . Sentado ello, no reputamos -dice Rocco- fuentes de derecho en general, por tanto tampoco del derecho mercantil en particular, a la jurisprudencia, la equidad, la naturaleza de los hechos, los principios generales del derecho, ni la leyes extranjeras (928) . Sin embargo, hay que tener en cuenta que Rocco, al tratar los usos mercantiles (929) , aclara que el problema de la naturaleza de la fuerza obligatoria y la aplicacin de los usos en materia comercial no se debe confundir con el ms amplio, general y an ms arduo problema del valor de la costumbre como fuente del derecho, paralela a la ley en el rgimen jurdico moderno. Porque ste es un problema comprendido en la teora general del derecho y, en parte, un problema de derecho pblico... por ello este problema en realidad no es uno especfico de la costumbre comercial... Ms sencillo y completamente distinto es, en cambio, el problema de la eficacia jurdica de los usos comerciales, conforme al art. 1 Ver Texto , CCom., ya que no se trata de la formacin de una norma jurdica extraa a la ley, sino que aqu hay un precepto legal que reconoce

expresamente la fuerza obligatoria de los usos en los casos y los asuntos no previstos por la ley mercantil, de lo que resulta evidente -dice Rocco- que los usos a los que se refiere la norma citada carecen de fuerza obligatoria per se y la tiene slo cuando los reconoce aplicable el citado art. 1 Ver Texto , CCom. Todo lo cual nos ubica lejos del mbito de la costumbre como fuente de derecho paralela a la ley, de la cual slo se puede hablar cuando de la observancia efectiva de los coasociados pueda inducirse una regla que sea expresin directa de la voluntad colectiva y, por tanto, obligatoria per se. Pero cuando nos encontramos con un texto legal que en vez de expresar con precisin la regla apela a los usos y a la prctica, habr que reconocer que no hay sino una semejanza de nombres entre stos y la costumbre. En realidad, esto de invocar los usos no se distingue en nada, jurdicamente, de aquellos casos en que para fijar el contenido de la regla la ley se remite a un factor que le es extrao, sea ella una mencin al contrato, testamento, sentencia arbitral, costumbre o equidad, en todos estos casos estas citas no crean norma de derecho alguna, slo le prestan el contenido a la norma legal, que aparece como una forma de ley en blanco, una norma de contenido indeterminado y cuya determinacin se confa a la figura que cita la ley, v.gr., la voluntad privada, el juez, el uso, la costumbre, al buena fe, la equidad, etc. (930) .

d) Necesaria referencia a las nuevas normas e instituciones Como una muestra ms de que el derecho mercantil es una categora histrica cuyo contenido est en constante mutacin, es necesario puntualizar aqu que al considerar las fuentes del derecho comercial hay que tener en cuenta que en algunos casos prestigiosos autores no han considerado novedades institucionales y normativas que han aparecido y en algunos casos instituidas expresamente como fuentes formales, como es el caso de las disposiciones sobre: Ley de Defensa del Consumidor (ley 24240 Ver Texto , su reglamentacin y la normativa complementaria), Ley de Defensa de la Competencia (ley 21156 ) y algunas que sin recibir consagracin legislativa en nuestro pas lo han logrado en otros, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin (Alemania y Espaa). (828) Ver FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., ps. 69 y ss., que con criterio riguroso hace la distincin puesta en evidencia en el texto. (829) ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 26. (830) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., p. 47. Comp.: ROTONDI, M., "La analoga de la ley comercial en relacin con las fuentes subsidarias del derecho mercantil", en Homenaje a Roberto Goldschmidt, Caracas, 1967, p. 66, que considera leyes comerciales aun a las disposiciones generales que, extendindose por su universal aplicacin tambin a la materia mercantil, son verdaderas leyes comerciales y fuentes primarias y directas para la disciplina de toda actividad mercantil. (831) Conf. GOLDSCHIMDT, Handbuch..., cit., p. 202, que coincide con lo expuesto al considerar que son fuentes del derecho las formas en que la colectividad estatuye su derecho propio, que es la forma en que aparece y se exterioriza el derecho positivo.

(832) Ver CUETO RA, J., Las fuentes del derecho, Buenos Aires, 1961, ps. y ss.; KANTOROWICKZ, H., La definicin del derecho, Madrid, 1964, ps. 32/33; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., p. 48. (833) LEGAZ Y LACAMBRA, L., Introduccin a la ciencia del derecho, Barcelona, 1943, ps. 344 y ss.Comp. con BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, ps. 323 y ss. Quien primeramente se manifiesta sobre las distintas acepciones de la palabra fuente, expresando que desde el punto de vista gramatical, significa manantial de agua que brota de la tierra; en su acepcin figurada, se toma en el sentido de principio u origen de alguna cosa; y en su acepcin cientfica, se la suele referir: ya a la razn primitiva de cualquier cosa, ya a a la causa generatriz o productora de un hecho. Optando, para referirse al tema de la causa del derecho mercantil, por la primera acepcin, efectuando una primera divisin de tales fuentes, en directas y principales, frente a las indirectas o auxiliares. Ver y ampliar infra, la distincin especfica que hace este autor. (834) ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 77: Fuente de produccin son todos los factores que pueden influir en la evolucin jurdica: ellos son de ndole moral, econmica, religiosa y as sucesivamente, y es obvio que no se puede hacer una enumeracin completa de los mismos. Deben ser tenidos en cuenta tanto en la interpretacin de esas normas como en la construccin del sistema correspondiente, viendo al mismo tiempo cules son los intereses en oposicin que las normas quieren disciplinar. (835) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 116. (836) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 45, hay que tener en cuenta que este autor estudia con un criterio sumamente restrictivo, especficamente cules son -en su buen saber y entender- estas fuentes formales, y se aparta de la enumeracin efectuada y transcripta en el texto. (837) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 54, aclarando que algunos autores del renombre de Vivante confunden (stas) con las fuentes formales. (838) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., ya que son los supuestos en que descansa todo el edificio de la legislacin vigente, y que necesariamente han de influir en el sentido de las nuevas normas jurdicas. (839) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., ps. 54 y 55; comp. con otro autor mexicano, ACEVEDO BALCORTA, Jaime, Derecho mercantil, cit., p. 29, quien manifiesta que la doctrina seala tres clases de fuentes del derecho en general, lo cual se puede aplicar al derecho comercial en particular, ellas son: las fuentes reales, las fuentes histricas y las fuentes formales. (840) DEL VECCHIO, G., Filosofa del derecho, 2 ed., Barcelona, 1935, t. 1, p. 538; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 26 y autores incluidos en el ap. a), prr. I de este nmero.Ver FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., p. 48, quien al referirse a lo expuesto en el texto, dice ellas (la ley y la costumbre) significan el modo de manifestarse externamente el precepto jurdico. Aplicada al derecho comercial, indica el modo de manifestarse externamente el precepto jurdico mercantil.

(841) Ver autores estudiados en el ap. a), prr. II, de este nmero. (842) Ver especialmente ROCCO, A., Principios..., cit., p. 104, y virtualmente, MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., ps. 45 a 54. (843) ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., ps. 78/79: Al hablar de ley como fuente de derecho se suele hacer referencia, ya sea en general ya sea en materia de comercio, a la ley en sentido material y se presuponen conocidas y resueltas las cuestiones de la ms precisa delimitacin de los conceptos de normas de derecho en sentido objetivo y de la ley en sentido material. (844) COVIELLO, N., Manuale di diritto civile italiano, Miln, 1924, ps. 47 y ss. (845) AVILS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 29. (846) AVILS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 30. Estos autores niegan categora de fuente a la jurisprudencia, la equidad, la naturaleza de los hechos, los principios generales del derecho, la legislacin extranjera, la doctrina de los autores y, siguiendo a Rocco, al derecho civil. (847) La norma citada determina que: "Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y a lata de ambas reglas, por las de derecho comn."Sern reputados actos de comercio los comprendidos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga". (848) BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., ps. 62 y ss. (849) BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit. (850) FERNNDEZ RUIZ, J. L. - MARTN REYES, M. de los ., Fundamento..., cit., t. I, ps. 2, 63 y ss., luego agregan otras fuentes del derecho mercantil, que podramos calificar de indirectas, la jurisprudencia y las condiciones generales de la contratacin. (851) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 115: "En ese sentido -aclara- no hay fuentes del derecho verdaderamente productivas sino, esencialmente, tan slo inventivas o de descubrimiento" concluyendo por afirmar que; "La fuente del derecho no produce el derecho: slo se limita a descubrirlo, a inventarlo, a exteriorizarlo". (852) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 115: De all que este autor afirme que la rbrica "fuentes del derecho mercantil" contiene una expresin equvoca impuesta por la doctrina tradicional. (853) GARRIGUES, Curso..., cit., aclara que el problema citado en el texto es ajeno al problemas de la fuentes, pues consiste "en investigar el sentido de la palabra uso dentro del Cdigo de Comercio (art. 2 y otros muchos) y puntualizar el sentido de la invocacin al derecho civil una vez agotadas los fuentes genuinamente mercantiles (ley y costumbre comercial)".Ver lo expresado al comenzar este captulo (secc. 1, nro. 42)

sobre el alcance del tema de las fuentes del derecho comercial y su distincin del tema de la interpretacin y aplicacin del mismo. (854) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 116; en funcin de lo expuesto en el texto, aade este autor: "As nos ajustamos al orden de materias que establece el art. 2, CCom., del que surge que los actos de comercio, es decir, la materia mercantil, se regirn por las disposiciones contenidas en el Cdigo de Comercio; en su defecto, por los usos del comercio, observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas, por las del derecho comn... Sin que se pueda olvidar que en la prctica de la vida de los negocios han surgido ciertas normas peculiares del derecho mercantil, particularmente las llamadas condiciones generales de la contratacin, que no se pueden silenciadas al tratar de las fuentes de esta rama del derecho en su realidad positiva y de su interpretacin".Se debe tener en cuenta que con fecha 13/4/1998 se sancion en Espaa la ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratacin. (855) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 115. (856) DE PINA VARA, R., Elementos..., cit., p. 13. (857) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 19, o sea el medio de manifestarse externamente las normas jurdicas (Rocco), es decir, las formas en que aparecen y se exterioriza en el derecho positivo (Goldschmidt). (858) RODRGUEZ RODRGUEZ, J., Curso..., cit., t. I, p. 21. Luego se pregunta: Significan lo mismo las expresiones usos y costumbres? utilizadas indistintamente por las leyes mexicanas. Y responde, el uso normativo que tiene una validez general y se aplica por encima de la voluntad de las partes contratantes, debe ser considerado igual que la costumbre. El uso interpretativo, que tiene por finalidad aclarar una declaracin de voluntad concreta y determinada, por ello, no tiene el valor de la costumbre. (859) OLAVARRA VILA, J., Manual...., cit., p. 51: El Cdigo Civil, en tanto "derecho comn", segn su art. 2, es fuente subsidiaria del derecho comercial. (860) OLAVARRA VILA, J., Manual...., cit., ps. 53/54; y se la debe distinguir de 1) la costumbre invocada expresamente por la ley, 2) la costumbre interpretativa, y 3) la costumbre tcnica. (861) OLAVARRA VILA, J., Manual...., cit., p. 51. (862) Conf. ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 27; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., p. 43. (863) OYUELA, H., "Ttulo preliminar", Omeba, t. I, p. 158: El Cdigo Civil no es fuente del derecho mercantil, sino ley subsidiaria a la que se debe acudir cuando las materias o relaciones comerciales no pueden regirse por el Cdigo de Comercio. (864) Dilucidado ya en PLANIOL, M. - RIPERT, G., Trait pratique de droit civil franais, t. I, Pars, 1925-1934, nros. 118 y 132.

(865) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., ps. 35/36: Sin embargo, las leyes no se califican por su objeto como civil o comercial, por consiguiente una ley de carcter general puede modificar una ley comercial anterior, por ejemplo una ley que fijara un tope en los intereses de los contratos de mutuo, suprimira la libertad de fijacin del inters en materia comercial, si sta contuviera alguna reserva expresa en ese sentido. (866) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., p. 36: Sin embargo tiene el inconveniente de mantener en vigor situaciones antiguas de base contractual, mientras las necesidades del comercio exigen de todas las partes un conocimiento de las situaciones establecidas y la subsistencia de algunas de aquellas situaciones perturban la simplicidad del derecho. Pero, no obstante, puede destruirse lo que se haya creado bajo imperio de la ley antigua so pena de comprometer la seguridad de los intereses. (867) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 38. Los usos convencionales, como los que no son recogidos por texto alguno, no tienen fuerza imperativa y pueden ser derogados por convencin de las partes, su fuerza emana de la autonoma de la voluntad. Siendo que quienes pueden derogarlos no lo hacen, se presume que los han adoptados y de ah la denominacin de usos convencionales. (868) PLANIOL, M. - RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, ps. 38/39. (869) ESCARRA, Trait..., cit., t. I, nro. 39. (870) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 39. (871) GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I, vol. 1, p. 38. (872) SATANOWSKY, Tratado..., cit., t. I, p. 145, nota 41. Ver ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 32. "Desde el punto de vista jurdico cabe distinguir tres grupos: 1) Aquellos cuya eficacia emana de constituir el indicio de una determinada voluntad. Su existencia presume el uso particular o general. Son los usos interpretativos, los que crean una presuncin de voluntad. 2) Aquellos cuya eficacia jurdica reside en que son invocados por la ley. Por imponerlos entonces la ley son usos obligatorios, con independencia de la voluntad privada. Se trata de un uso social, que fija el contenido de la ley: uniformidad de conducta externa y conciencia de es uniformidad. 3) Aquellos hbitos generales, verdadera costumbre jurdica, expresin de una voluntad colectiva. Aparte o por encima de la ley; son los usos obligatorios, fuentes del derecho y paralelos de la ley misma". (873) Ver SATANOWSKY, Tratado..., cit., t. I, p. 145, nota 42, donde cita una gran cantidad de fallos en los cuales la jurisprudencia expresa e implcitamente reconoce a los usos y costumbres mercantiles valor de fuentes de derecho ante el silencio de la ley o de la convencin. Ampliar en secc. 2, nro. 45, letra a), y nro. 46, letra c), de este captulo. (874) SATANOWSKY, Tratado..., cit., t. I, p. 146, quien cita a FERNNDEZ, R. L., Cdigo de procedimiento civil comentado, 2 ed., t. I, Buenos Aires, 1948, ps. 22/26; DAZ DE GUIJARRO, E., "Los usos y costumbres en el derecho mercantil", JA 231026, y "Las costumbres en la fijacin del precio de la locacin de servicios", JA 28-

437.En contra: VITERBO, C., Ensayos de derecho comercial y econmico, Buenos Aires, 1948, ps. 2/3; RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, p. 39. (875) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, p. 147, quien cita en nota: LAUT, J., "Les contrats-types", RTDC 1953-429, donde se estudian los contratos-tipos facultativos y obligatorios. Ver, asimismo: HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., t. I, p. 46, sobre la doctrina comercialista en el derecho francs y comparados los mismos autores y obra, nros. 75 y ss., ps. 90 y ss.Sobre los usos y costumbres en el derecho alemn, ver VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 33/34. (876) VICENTE Y GELLA, A., Introduccin..., cit., p. 25; para el autor que nos ocupa, ley comercial es aquella forma constitucional de declarar la voluntad del Estado, por el rgano que ostenta la facultad legislativa y contenida en una norma jurdica que regule una materia de orden comercial. (877) VICENTE Y GELLA, A., Introduccin..., cit., p. 24: Ello es norma expresa en algunos derechos positivos, v.gr., Espaa, Portugal, Japn, en tal caso el uso tiene preferencia en su aplicacin antes que el Cdigo Civil. (878) VICENTE Y GELLA, A., Introduccin..., cit., p. 36: Algunos autores, como Vivante, examinan la cuestin si la naturaleza de los hechos, el derecho extranjero, la doctrina cientfica y la jurisprudencia se pueden tambin incluir entre las fuentes del derecho comercial. Si bien sus soluciones pueden ser invocadas ante los tribunales, como precedente o interpretacin de un precepto dado, a nuestro entender se les hace salir fuera de su propio campo cuando se trata de convertirlos en fuentes del derecho positivo. (879) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 31. (880) Ver cap. I, secc. 4, nro. 16, letra b). (881) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 33, nota 50. Por ejemplo: de acuerdo con el derecho comercial consuetudinario nacional, consta generalmente que quien formula una manifestacin pblica en la forma usual en el comercio responde a un tercero de buena fe por esa manifestacin. (882) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 37: sta es la costumbre no comercial. (883) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 34. (884) En 1976 se sancion en Alemania la Ley de Condiciones Generales de Contratacin (AGBG) y en 1998 se sancion en Espaa la ley 7/1998, sobre la misma materia. (885) DE CASTRO Y BRAVO, F., Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, 1975, ps. 21 y ss., como la mayora de los autores espaoles, le asigna naturaleza contractual; GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 118, le atribuye naturaleza normativa; y ALFARO, J., Las condiciones generales de la contratacin, Madrid, 1991, ps. 93 y 423 y ss., le concede naturaleza meramente

declarativa.Comp. con PAGADOR LPEZ, J., Condiciones generales y clusulas contractuales predipuestas, Madrid-Barcelona, 1999, p. 649. (886) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 38: Considera que la injerencia del Estado es fundamental, pues ella puede otorgar el requisito de aprobacin obligatoria de las AGB, o en la facultad de intervenir en caso de abuso o en el establecimiento de ellas, directamente, por el Estado. (887) URA, R., Derecho mercantil, cit., 11 ed., p. 15: La ley mercantil no ofrece caracteres especiales que le atribuyan una fisonoma peculiar y distintas de las dems leyes... pues la materia (mercantil) que en ellas se regulan le confieren per se ndole propia de las leyes comerciales. (888) URA, R., Derecho mercantil, cit., 11 ed., ps. 19 y ss. Por esa razn que el uso mercantil no es un uso de hecho (repeticin de actos u operaciones materiales del trfico), sino que son un uso esencialmente de carcter jurdico que cumple las funciones ya sealadas con carcter de norma de derecho objetivo. (889) URA, R., Derecho mercantil, cit., 11 ed., p. 22. Aunque el Cdigo Civil diga (art. 1091) que las obligaciones que nace de los contratos tienen "fuerza de ley" entre las partes contratantes, esa frase no es ms que un modo -acaso incorrecto- de expresar la fuerza vinculante del contrato, pero ello no permite ver en el mismo una manifestacin del derecho positivo. (890) URA, R., Derecho mercantil, cit., 11 ed., ps. 23/24: No tendrn el carcter apuntado en el texto cuando su origen o fuente sea la voluntad de las partes, aun cuando uno de ellos, generalmente el proponente, es una corporacin, cartels, sindicatos de empresarios, que se las "impone" a su clientela. Se debe reiterar aqu que con fecha 13/4/1998 se sancion en Espaa la ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratacin. (891) ACEVEDO BALCORTA, Jaime, Derecho mercantil, cit., ps. 29 y 31: Ello es as en virtud de las lagunas que tiene el Cdigo de Comercio mexicano y en aplicacin del art. 2 de este cuerpo legal. (892) BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit., t. I, ps. 324 y 332: Es un principio fundamental en materia de contratacin que la voluntad de las partes es ley del contrato, en cuanto no se oponga al derecho natural. (893) COSACK, C., Trait..., cit., t. I, ps. 4 y 5. (894) COSACK, C., Trait..., cit., p. 6. Ha dicho el Tribunal Supremo que el derecho comercial vivo no siempre puede ser reducido a una ley, entonces, nica y exclusivamente, se debe acudir a una de las tres fuentes jurdicas fuera de la ley. (895) CORDERO, M. A. - FERNNDEZ, M. A., Elementos..., cit., ps. 25 y ss. (896) ETCHEVERRY, R. A., Manual de derecho comercial. Parte general, 1 ed., Buenos Aires, 1977, nros. 50 y ss.

(897) Para FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 21: definiendo a la primera como la norma jurdica emanada de los rganos competentes del Estado y destinada a regular la materia mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de hecho a lo que la propia ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con el fin de regular principal y directamente dicha materia mercantil. (898) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., 6 ed., nro. 30, p. 64. (899) GARRONE, J., Derecho comercial, cit., p. 40. (900) GARRONE, J., Derecho comercial, cit., p. 44. (901) GARRONE, J., Derecho comercial, cit., p. 44. (902) GARRONE, J., Derecho comercial, cit., p. 45: cuando no existiendo normas preestablecidas, se encomienda al juez a que se confe a la equidad para encontrar el principio a aplicar (equidad formativa). (903) GARRONE, J., Derecho comercial, cit., p. 45, nota 66. Siguiendo a Barbero (Sistema de derecho privado, t. I, Buenos Aires, 1967, ps. 104 y ss.), considera que los contratos y negocios no son fuentes de "normas" de derecho objetivo. (904) GUYENOT, J., Curso..., cit., t. I, ps. 30 y ss. (905) GUYENOT, J., Curso..., cit., t. I, p. 40: La doctrina no es una fuente directa del derecho. Sin embargo, su papel es tan importante en derecho comercial que no titubeamos en considerarla un procedimiento de elaboracin y de difusin de la norma jurdica, que nos llevar a concretar su funcin, despus de haber contemplado las diversas fuentes secundarias del derecho comercial, y a incluirla en el prrafo que le corresponde, dejando bien sentado que no se trata de una fuente directa. (906) OLIVENCIA RUIZ, M., "El derecho...", cit., t. I, p. 46. (907) MACAS HURTADO, M., Instituciones..., cit., ps. 73/74: Aun cuando universalmente se reconoce el alto valor persuasivo y ejemplar que tiene la jurisprudencia en la aplicacin del derecho y su importancia en la formacin del derecho consuetudinario, muchos pases niegan a las sentencias de sus Cortes Supremas valor de fuente de derecho, aduciendo que no tienen efecto fuera del caso juzgado. Sin embargo, en el derecho constitucional contemporneo del Ecuador se ha dado a la Corte Suprema la facultad de dictar resoluciones con fuerza de ley, cuando el Pleno de la Corte deba pronunciarse sobre interpretaciones contradictorias de sus salas; tal resolucin deba subsistir hasta que el Congreso Nacional decidiera otra cosa; pero con la sancin de la Constitucin de 1977 se le ha quitado al indicado tribunal esa atribucin y sus ejecutorias solamente tienen fuerza respecto del caso que se juzga. (908) MACAS HURTADO, M., Instituciones..., cit., p. 76. (909) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 121: Quizs impropio de la materia cientfica a que se refiere, pero s, consagrado por un uso de antiqusimo origen.

(910) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 128: Sin embargo, no se puede negar que los usos y costumbre tienen una importancia real y muy marcada como rgano de formacin del derecho, y particularmente del derecho comercial. (911) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, ps. 135 y ss.: En otros trminos, podra decirse que la equidad es la justicia especfica, y el derecho y la ley la justicia genrica. (912) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 141: No queremos afirmar con esto que la utilidad debe ser tomada como fundamento del derecho comercial, pero no por ello podr desconocerse que principalmente en la legislacin positiva, es un criterio jurdico importante. (913) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 142. (914) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, ps. 143 y ss.: Como los jueces estn sometidos a la autoridad de la ley y de la razn, indirectamente resultan obligados a respetar la doctrina (o derecho cientfico), rgano por el cual se manifiesta la mens legis y la ratio legis. (915) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, p. 146: Son de mayor valor las decisiones judiciales donde la organizacin judiciaria ha creado tribunales de casacin cuyo objeto es mantener la unidad de la jurisprudencia. (916) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 45. (917) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., ps. 46/47. Reconociendo que el art. 2, CCom., es la fuente de su afirmacin, plantea el problema de determinar qu se debe entender por derecho comn, dando su opinin de que lo supletoriamente aplicable en materia mercantil es la ley civil del Estado, distrito o territorio federal en donde se perfecciona la relacin jurdica. (918) GNY, F., Mtodo de interpretacin y fuentes del derecho privado positivo, Madrid, 1902, nro. 130; COVIELLO, N., Doctrina general del derecho, Mxico, 1938, nro. 19; GARCA MAYNEZ, E., Introduccin al estudio del derecho civil, Mxico, 1943, 1 parte, cap. II, nro. 3-E. (919) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 52. (920) SRAFFA, A., "La reforma della legislazione comerciale e la funzione dei giuristi", Riv. Dir. Com., 1913-I-1013. (921) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., p. 53, nota 6-a: Y cita a DAVID, R., "La distincin du droit civil et du droit comercial en Inglaterra", en Studi in memoria di Lorenzo Mossa, t. I, p. 309, que dijo entonces: "las costumbres no desempean en el sistema sino un papel muy limitado", y aade: "La importancia de las costumbres mercantiles, de hecho es... en Inglaterra, menor de lo que se pudiera creer". (922) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., ps. 52/53.

(923) Cita en nota al pie de pgina, conforme a su criterio: GOLDSCHMIT, Handbuch..., cit., p. 302/303: que dice "llmase fuente de derecho, las formas en que la colectividad estatuye su derecho propio, o sea, las formas en que aparece y exterioriza el derecho positivo". (924) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 103, nota 102. (925) ROCCO, A., Principios..., cit., ps. 103 y 104. (926) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 104: Por consiguiente, para resolver cundo el derecho civil es aplicable a materia comercial hay que resolver previamente si no existe norma especial (o particular) jurdica mercantil para la relacin comercial: lo que es un problema sencillo de interpretacin. (927) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 104. (928) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 105, nota 104. Conf. MOSSA, L., "I problemi fondamentale del diritto commerciale (discurso preliminare)", Riv. Dir. Com., 1926-I234. (929) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 116. (930) ROCCO, A., Principios..., cit., p. 118, nota 121. SECCIN SEGUNDA - USOS Y COSTUMBRES EN MATERIA COMERCIAL SUMARIO: 44. Carcter del derecho comercial. Especialidad. Autonoma. 45. Usos y costumbres: a) Valor como fuente de derecho; b) Costumbre especial y general; c) Ante la convencin y la ley; d) Prueba del uso y la costumbre; e) Valor interpretativo de los usos y costumbres; f) Usos y costumbres extranjeros; g) Usos y costumbres contradictorios; h) Casos dudosos. 46. Los arts. III y IV del Ttulo Preliminar.

44. CARCTER DEL DERECHO COMERCIAL. ESPECIALIDAD. AUTONOMA El derecho comercial no es un derecho de excepcin, como equivocadamente sostienen algunos autores (931) , sino que constituye una rama autnoma de la ciencia jurdica, tan comn y principal como el derecho civil (932) , y que al igual que ste goza de autonoma legislativa (933) , dogmtica (934) , cientfica (935) y didctica (936) ; ello se puede percibir desde diversos puntos de vista. En efecto, desde un punto de vista objetivo, es decir, atendiendo a su objeto, el derecho comercial es especial en tanto contiene normas especficas que se instituyen con la finalidad de regular las particulares necesidades y exigencias que proponen determinadas situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones (937) , sustrayndolas del mbito de aplicacin de las normas generales y comunes, sometindolas a preceptos distintos, pues no bastara la sola creacin de instituciones jurdicas con la finalidad de regular las necesidades propias de la actividad llamada comercial, si ellas no formaran un conjunto orgnico de normas que, separando una serie de supuestos regulados por la normativa comn, los someta a una regulacin diferente (938) .

Desde un punto de vista sistemtico, la especialidad asiste a cierta rama del derecho cuando sta puede considerarse un conjunto orgnico de normas, instituciones y principios que regulan determinada materia conforme a determinados principios de carcter general (939) . En la actualidad tal ingrediente sistemtico puede contabilizarse en favor del derecho comercial. Finalmente, desde el punto de vista histrico, es como queda mejor evidenciada la especialidad del derecho comercial, ya que al considerarla en el cuadro general del derecho comparado y en el conjunto de su evolucin histrica, se aprecia su formacin paralelamente y al margen del derecho civil, llenando importantes funciones impuestas por las necesidades del comercio, que a su vez engendraron los usos y costumbres mercantiles: derecho inspirado en la universalidad, la buena fe y la equidad, precisamente para atemperar la particularidad, la rigidez y el rigorismo del derecho civil. Nuestro Cdigo no le niega tal carcter autnomo y general, sin perjuicio de reconocer la conexin e interdependencia que existe entre ambos derechos. La tendencia moderna es a la generalizacin de los principios del derecho mercantil, hacindolos extensivos a toda clase de entes, revistan o no carcter comercial, habindose llegado en algunos pases a la codificacin parcial nica, como en Suiza en lo relativo a las obligaciones. Nuestro Cdigo ha seguido tambin esa tendencia al sujetar a las leyes y jurisdiccin del comercio a personas no comerciantes (art. 6 Ver Texto ), aun por actos no comerciales (art. 7 Ver Texto ).

45. USOS Y COSTUMBRES Tericamente cabe hacer distingos entre el uso y la costumbre. As, se puede considerar que el primero engendra la segunda, que viene a ser un efecto de aqul. Tambin se los distingue en tanto la costumbre es la observancia frecuente, uniforme, constante y generalizada de una determinada regla de conducta con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica (940) , mientras que al uso le falta el ltimo de los requisitos mencionados, esto es, que el sujeto observa la regla de conducta sin conciencia de su obligatoriedad (941) . En nuestra legislacin, tanto civil como comercial, los vocablos usos, prctica y costumbres tienen un mismo significado (942) .

a) Valor como fuente de derecho Dada la esencial importancia de los usos y costumbres en materia mercantil, muchos Cdigos de Comercio -con el asentimiento de la doctrina- determinan que en los casos no expresamente contemplados por ellos se observarn los usos y costumbres mercantiles y en ltimo trmino el Cdigo Civil. El art. 1 del Tt. Preliminar, al adoptar como supletorio el Cdigo Civil, sin mencionar los usos y costumbres, parece apartarse de tal sistema y excluir a stos en forma absoluta como derecho positivo, mxime que el art. 17 Ver Texto , CCiv., dispone que el uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino citando las leyes que se refieren a ellos. Empero, no es dable sostener semejante interpretacin simplista y anticientfica, que slo contempla al artculo aisladamente, en vez de condicionarlo con los dems preceptos legales y prescinde de la realidad de la vida y de las necesidades y modalidades del comercio, que imponen tener en cuenta en forma principalsima los usos y costumbres mercantiles; de seguirse tal

criterio, sus efectos seran sumamente perjudiciales para el comercio, al extremo de imposibilitar en muchos casos las transacciones, pues conduciran a soluciones injustas y reidas con la equidad, por aplicacin de una ley -la civil- cuyos principios, como es obvio y se reconoce uniformemente, no consultan tales necesidades (943) . Aun en materia civil, los tribunales han basado muchas veces sus resoluciones en los usos y costumbres ante el silencio de la ley (944) . En nuestro concepto, el artculo no excluye por completo a los usos y costumbres como fuente de derecho, opinin que basamos en las siguientes razones: 1) se trata de un precepto de carcter general sobre aplicacin de las disposiciones del Cdigo Civil, que no puede tener la virtud de destruir el espritu del Cdigo de Comercio, favorable a la adopcin de los usos y costumbres mercantiles como que en muchos de sus artculos los adopta en forma expresa para la solucin de importantes cuestiones, especialmente para determinar el alcance de los actos y contratos, que constituyen la fuente principal de las obligaciones mercantiles (945) , y la prevalecencia de la legislacin comercial sobre la civil (art. 7 Ver Texto ); 2) la aplicacin supletoria del Cdigo Civil slo procede, por los mismos trminos del artculo, respecto de los actos, situaciones e instituciones no legislados o reglamentados por el Cdigo de Comercio, es decir que tratndose de los legislados (mandato y comisiones, sociedades, fianza, seguros, compraventa, documentos cambiarios, derecho de la navegacin, etc.), se aplicarn las disposiciones del Cdigo de Comercio en su letra y en su espritu (que resultar frecuentemente de los principios que gobiernan la institucin mercantil de que se trate), y en su defecto se recurrir a los principios de leyes anlogas (art. 16 Ver Texto , CCiv.) (946) , entre los cuales no se puede incluir al Cdigo Civil por tratarse de una legislacin que se aparta a veces sustancialmente de la comercial, lo que determina su aplicacin en ltimo trmino (947) ; esta interpretacin no es slo legal sino lgica, pues la actitud del legislador, al no incluir en el Cdigo de Comercio determinados preceptos contenidos en la ley civil, debe estimrsela como intencional con el propsito de eliminarlos de la materia mercantil por ser incompatibles con ella, y no como omisin a suplir con un derecho inspirado en distinto criterio y que puede conducir a desvirtuar las instituciones comerciales y a dificultar y hasta impedir determinadas transacciones. En la doctrina nacional podemos considerar conformes con nuestra interpretacin a Castillo (948) , Daz de Guijarro (949) , Zavala Rodrguez (950) , Satanowsky (951) y Cermesoni (952) , quien sostiene categricamente que los usos y costumbres predominan sobre el derecho civil en las relaciones mercantiles y que los jueces no pueden aplicar el derecho civil prescindiendo de las costumbres arraigadas en el comercio. Frente a ellos, Obarrio (953) se opone argumentando sobre la base errnea de que el derecho comercial es un derecho de excepcin y el derecho civil el derecho comn, as como Rivarola (954) por entender que la aplicacin subsidiaria del Cdigo Civil, en virtud de su art. 17, quita toda fuerza legal a los usos y costumbres, salvo cuando las leyes se refieran a ellos, quedando reducidos a una regla facultativa para determinar el sentido de las palabras en los contratos o interpretarlos (955) . Queda por sealar que la supresin del prr. 1 del citado artculo del Cdigo Civil (que deca: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes) da pie para sostener que: a) procede la aplicacin del uso y la costumbre praeter legem, es

decir, cuando haya una laguna legislativa (funcin supletoria); b) procede tambin la aplicacin secundum legem cuando la norma objetiva se refiere a ellos (funcin integradora); c) y procede aun la aplicacin del uso o la costumbre contra legem cuando se oponga a una ley supletoria o dispositiva, pues si las convenciones particulares pueden derogar esas normas, el prr. 1 del art. 17 Ver Texto , CCiv., suprimido por la ley 17711 Ver Texto , no es inconveniente ya para afirmar que tambin pueden derogarlas los usos o costumbres. Coinciden en lo fundamental con la interpretacin propuesta Messineo (956) y Spota (957) ; se pronuncia en contra Halperin (958) , por entender que la ley 17.711 "no ha variado el texto", aunque reconoce, al criticar la reforma, que en su actual redaccin la norma permite una interpretacin como la que proponemos. Acua Anzorena (959) dice que si la derogacin del prr. 1 del art. 17 Ver Texto , CCiv., importa admitir la obligatoriedad de la costumbre contra legem, se habra consagrado una teora peligrosa, concluyendo que corresponder a la jurisprudencia -con auxilio de la doctrinasolucionar el problema. La jurisprudencia consider derogado el art. 116 Ver Texto , CCom., por la prctica o la costumbre, que todos conocemos, que admite en los remates las posturas por seas; ningn postor podr invocar la citada disposicin legal para pretender no estar obligado a comprar (960) .

b) Costumbre especial y general Cuando la costumbre especial (de cierto ramo de negocios) o local (de determinada regin o ciudad) est en pugna con la de carcter general (de todos los ramos de negocios o de todo el pas), debe drsele preferencia a esta ltima (961) .

c) Ante la convencin y la ley Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y, a su vez, en ciertos casos, pueden derogar la ley (ver supra, letra a]). Tal premisa se halla consagrada en el art. II, Tt. Preliminar, que adopta el principio de interpretacin de los contratos y del alcance de los hechos que aconseja tener en cuenta la voluntad presunta de las partes, que debe deducirse de la expresamente manifestada y de sus actitudes (art. 218, inc. 4 Ver Texto , CCom.) (962) . As como las convenciones pueden dejar sin efecto las leyes cuando no se afecte el orden o la moral pblicos (art. 21 Ver Texto , CCiv.), a fortiori pueden derogar los usos y costumbres (963) y cuando las partes expresa o implcitamente se atienen a ellos, deben aplicarse aunque resulten derogatorios de disposiciones no imperativas de la ley (doctrina uniforme), si ello conduce a un grado ms elevado de seguridad en el goce de los derechos (964) .

d) Prueba del uso y la costumbre

La cuestin de si el uso y la costumbre deben o no probarse en cada caso particular es de orden procesal, y comprende tanto los usos civiles como los comerciales. Por nuestra parte, ratificamos en un todo lo sostenido antes de ahora (965) , en el sentido de que slo deben probarse cuando no son de pblica notoriedad y que el juez, conocindolos, puede invocarlos de oficio para fundar sus resoluciones (966) , pudiendo, para mejor proveer, decretar medidas de prueba (967) . Los medios ms corrientes de probar la existencia de la costumbre -manifestamos en el mismo lugar- son los testigos y los informes de las instituciones especializadas en la materia de que se trate, como, por ejemplo, las bolsas de comercio, de cereales, sindicatos profesionales, etc.: debiendo tenerse presente tanto respecto de la prueba admisible como de su produccin y apreciacin, que no se trata en realidad de probar hechos sino de la existencia de normas jurdicas consuetudinarias, por lo cual pueden no ser de estricta aplicacin los principios y normas que rigen la prueba de aqullos (968) . En algunos pases extranjeros se han publicado recopilaciones que contienen los usos y costumbres mercantiles, especialmente las que observan en determinadas plazas las cmaras de comercio respectivas (969) . Y tambin en nuestro pas (970) .

e) Valor interpretativo de los usos y costumbres El art. V, Tt. Preliminar, atribuye en forma expresa a los usos y costumbres mercantiles valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejarlos sin efecto en forma expresa (ver supra, letra e]), pero en caso de silencio u oscuridad se las complementa e interpreta de conformidad con ellos. El precepto mencionado se complementa con lo dispuesto por los arts. II, Tt. Preliminar, 218, inc. 6 Ver Texto , 219 Ver Texto y 220 Ver Texto , tambin de carcter general (971) , con otros que contemplan situaciones especiales; v.gr., arts. 99 Ver Texto (corretaje), 238 Ver Texto , 242, inc. 2 Ver Texto , 256 Ver Texto , 257 Ver Texto , 271 Ver Texto y 274 Ver Texto (mandato y comisiones), 456 Ver Texto y 461 Ver Texto (compraventa), 573 Ver Texto (depsito), etc. Dada la generalidad del precepto en su letra, y sobre todo en su espritu, interpretado como formando parte de un conjunto de disposiciones armnicas sobre el valor del uso y la costumbre, entendemos que comprende a las expresiones grficas y abreviaturas a que se refiere Siburu (972) , que las concepta omitidas.

f) Usos y costumbres extranjeros Lo dicho respecto de los usos y costumbres nacionales se aplica tambin a los seguidos en los pases extranjeros (973) .

g) Usos y costumbres contradictorios

Cuando se invocan usos y costumbres contradictorios, sea de diferentes lugares o ramos del comercio del pas o de ste y un pas extranjero, habr que atenerse, en lo relativo a la interpretacin de las clusulas de los contratos, a la voluntad presunta de las partes (art. II), teniendo muy especialmente en cuenta las clusulas en su conjunto, la naturaleza del negocio y dems circunstancias de tiempo, lugar, nacionalidad, etc. Y si se trata de la forma del contrato o de su ejecucin; es decir, prevalecern las costumbres del lugar de celebracin o las del lugar de ejecucin segn los casos, parecindonos que no puede establecerse a priori, en lnea dogmtica y general, la prioridad de uno u otro; es una cuestin librada a la amplia apreciacin de los magistrados (974) . Ver arts. 11 Ver Texto , 218, inc. 6 Ver Texto , 219 Ver Texto y 220 Ver Texto . En oposicin de los usos y costumbres del lugar del ofertante con los del lugar del aceptante, se debe dar preferencia a los primeros (975) , pues es indudable que aqul habr empleado las palabras atenindose a ellos. h) Casos dudosos En caso de duda se estar a los usos y costumbres que resulten menos onerosos para el deudor, segn el principio consagrado de interpretacin de los contratos que contena ya el Digesto (ley 47 , Tt. 7, Libro 44) y que el Cdigo adopta en su art. 218, inc. 7 Ver Texto (976) .

46. LOS ARTS. III Y IV DEL TTULO PRELIMINAR No debieron figurar en el Cdigo de Comercio. A) El art. III debido a que tratndose de la determinacin de facultades judiciales, constituye un precepto de orden constitucional y procesal. Fue tomado del Cdigo Civil francs, art. 5, el cual fue incluido con el propsito de quitar a las cortes de justicia las facultades de carcter legislativo de que gozaban con anterioridad a la revolucin de 1789. Si bien no se debe controvertir el sentido intrnseco de la norma prohibitiva, pues si los magistrados dictaran normas generales se arrogaran facultades concernientes al Poder Legislativo, y si dieran normas reglamentarias (decretos, reglamentos, resoluciones) haran lo propio con las correspondientes al Poder Ejecutivo. En nuestra organizacin constitucional, que consagra la separacin de los poderes y delimita en forma precisa sus atribuciones, este precepto resulta intil. B) En cuanto al art. IV, se debe reproducir lo dicho al comentar el anterior (977) . La interpretacin judicial de las leyes slo alcanza a los casos concretos juzgados. Por otra parte, la cuestin relativa a la forma de interpretar las leyes corresponde al derecho procesal, y no al comercial. La interpretacin legislativa, conocida con el nombre de interpretacin autntica, muy rara en la poca moderna, tiene por objeto precisar por una ley el alcance de anteriores preceptos legales ambiguos, confusos, contradictorios, etc.

El ltimo prrafo del ap. 2 del artculo concordaba con el derogado art. 4 Ver Texto , CCiv. (978) . No as el primero, que establece la retroactividad de la ley interpretativa. Estando en vigencia los arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto , CCiv., que preceptuaban que las leyes disponen para el futuro y slo son obligatorias desde la fecha de su publicacin, la buena doctrina (979) sostena que el art. IV prevaleca sobre las normas del Cdigo Civil por emanar del mismo cuerpo legislativo y ser posterior (980) . La reforma de la ley 17711 Ver Texto , que dio nueva redaccin al art. 3 Ver Texto , CCiv., y suprimi el art. 4 Ver Texto del mismo cuerpo legal: a) ha sentado el principio general de que las leyes deben ser aplicadas, con la mxima extensin, a partir de su entrada en vigencia, no slo a los hechos, situaciones y relaciones futuras, sino tambin a las que hayan nacido al amparo de la ley anterior y estn en plena vigencia al dictarse la nueva ley; b) ha determinado que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin expresa en contrario; c) y ha dispuesto que la retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por las garantas constitucionales (981) . De ese modo se han precisado los alcances de la aplicacin de la ley civil, lo que no enerva la postura sostenida respecto de los alcances del comentado art. III del Tt. Preliminar.

JURISPRUDENCIA a) Derecho comercial: su especialidad El derecho comercial es autnomo; no es un derecho de excepcin, pues se desprende del rigorismo de los principios civilistas para moldearse sobre otros ms flexibles como universales, la buena fe y la equidad (SCBA, LL 75-603; DJBA 1954-XLII-362 y JA 1954-II-232). Ese criterio jurisprudencial ha sido mantenido con firmeza por la jurisprudencia de los distintos tribunales, as se puede ver: Cm. Civ., A; Cm. Com., JA 1953-I-952; Cm. Civ. 1, LL 4-761; d., JA 64-832; Cm. Civ., A, JA 1954-III-108; d., LL 1983-C-272, con nota de J. C. Rezznico; d., ED 70-313; Cm. Civ., B, LL 79-693; d., ED 88-300; Cm. Paz, GP 57-217; Cm. Civ., F, LL 97-292 y JA 1959-V-212; d., ED 102-352; Cm. Civ., C, ED 88-848; d., LL 1978-B-339; d., ED 93-495; ST Santa Fe, LL 20128; Cm. Civ., D, ED 102-303; d., LL 1978-D-723; Cm. C.C. Rosario, IV, JA 1976III-402; Cm. 1 C.C. La Plata, ED 65-153; Cm. Esp. C.C., V, ED 104-566; d., ED 104-398. Recientemente se ha ratificado la autonoma del derecho comercial a efectos de justificar la prevalencia de los usos y costumbres sobre las disposiciones del Cdigo Civil (Cm. C.C., III, JA 1989-IV-27).

Sin embargo, en oportunidad de resolver sobre la competencia comercial, se ha declarado que ella es de excepcin, ya que son los actos, contratos y obligaciones los que hacen surgir el fuero comercial, que a su vez es considerado excluyente, improrrogable y de orden pblico (CS Salta, BJS 1975-XVI-29; Cm. Com., LL 4-393; Cm. Civ. 2, JA 32-294; Cm. Civ., D, LL 1979-C-33; Cm. Civ., F, ED 66-136). b) Prelacin Cuando existen normas mercantiles expresas, no es admisible intentar oponerles disposiciones del Cdigo Civil (Cm. Com., A, JA 1959-IV-168). En tal sentido se ha establecido que las disposiciones del Cdigo Civil son aplicables en forma supletoria de las del Cdigo de Comercio, y si en ste no existen reglas terminantes y expresas, es aquel otro, en primer trmino, la fuente a la cual se debe acudir (Cm. Com., en pl., JA 12-863; Cm. Com., JA 30-733; Cm. Civ., F, LL 96608; Cm. C. C. Baha Blanca, JA 1957-II-517; Cm. C. C. Santiago del Estero, LL 104-288; Cm. Com., A, JA 1959-IV-168); considerndose aplicable el Cdigo Civil, en forma supletoria, dada la falta de regulacin especfica por el ordenamiento mercantil, a: la prenda comercial (Cm. Com., A, LL 1989-A-468); la indemnizacin del dao moral (Cm. Civ., A, LL 1976-D-654); el objeto de la sociedad (art. 953) (Cm. Com., DXXX, 18/4/1979; 1 Inst. Com. de Reg. Capital, firme, LL 1980-D-464); la mora en los contratos de naturaleza mercantil (art. 509, ap. 2) (Cm. Com., A, LL 1978-B-669; ED 77-681 y JA 1978-II-232); el incumplimiento en la compraventa de cosas muebles (art. 1430) (Cm. Com., B, ED 77-381). Siguiendo esa orientacin, se ha puntualizado que el sentido de los artculos de un Cdigo est dado por el contexto sistemtico de dicho cuerpo. Incumbe, pues, al intrprete que intente practicar una labor de integracin de los dos sistemas (en el caso civil y comercial), el hacerlo con respeto a la coherencia de cada uno de ellos (Cm. Com., D, LL 1990-A-38), cuyas soluciones podrn ser trasladadas armnicamente, pero no fraccionadas sus secciones para tomar artculos o clusulas aisladas (Cm. Com., B, JA 1964-V-438; Cm. Com., D, LL 1990-A-38). Ante la carencia de normas dictadas por el Banco Central de la Repblica Argentina, reglamentando la certificacin de firmas por las instituciones bancarias, debe estarse a los usos y prcticas de la plaza (Cm. Com., A, LL 1976-A-497). Idntico valor se ha reconocido en materia a los usos y costumbres, v.gr.: respecto de la firma de los remitos de recepcin de mercadera por cualquier empleado de la empresa (Cm. C. C. 1 San Martn, ED 153-138). Ratificando la prioridad de aplicar los usos y costumbres locales, luego de lo convenido por las partes contratantes, pero antes de las normas supletorias del Cdigo Civil, se ha pronunciado la jurisprudencia respecto de los contratos de vias y frutales (SC Mendoza, LL 123-959) y del de aparcera pecuaria, arts. 21 y 29 , ley 13.346 (ST Chubut, LL 141-639). En esa lnea, se ha resuelto recientemente que en virtud de la autonoma del derecho comercial y de lo dispuesto en los arts. II del Tt. Preliminar, CCom., y 219 de este

mismo cuerpo legal, que los usos y costumbres mercantiles deben prevalecer, en el caso de un contrato bancario, sobre las disposiciones del Cdigo Civil (Cm. C. C. Fed., III, JA 1989-IV-27 ). Asimismo, poniendo en evidencia la inaplicabilidad, como principio, en materia comercial de las disposiciones del Cdigo Civil; se ha sentenciado en una accin de cumplimiento contractual que en atencin a la preponderancia que la costumbre tiene en derecho comercial por imperio de las disposiciones de la respectiva ley fondal (art. 5 Ver Texto del Tt. Preliminar, art. 218, inc. 6 Ver Texto , y concs., CCom.), el uso comercial torna inaplicable el precepto general del art. 731 Ver Texto , CCiv. (Cm. C.C. Pergamino, 12/4/1994, "Masera, Omar A. v. Lastra y Marcantonio S.E.C.P.A s/ Cumplimiento contractual Ver Texto "). c) Usos y costumbres como fuente de derecho Por va de principio se ha declarado que las costumbres son medio de expresin del derecho tan vlidos como la ley escrita. El jurista o el juez no pueden prescindir de sus dictados, pues hacerlo importara tener una visin o hacer una aplicacin cercenadora del derecho. No obsta a lo expuesto el art. 17 Ver Texto , CCiv., porque pertenece a la ciencia del derecho, y no al legislador, definir qu es el derecho y qu no es (Cm. Civ., A, LL 116-454, del voto de los Dres. Abelleyra y Llambas). En sentido coincidente al que proponemos, la jurisprudencia ha dicho que la costumbre tiene una merecida importancia como rgano de respecto de: Formacin del derecho, especialmente en materia mercantil (Cm. Paz, III, GP 82-143; Cm. C.C. Fed., II, LL 151-93), y si bien generalmente no se le otorga valor derogatorio de la ley, es fuente del derecho positivo, pues se trata de un modo legtimo de manifestacin de la voluntad social que acta como supletoria ante el silencio de la ley (Cm. Com., LL 48-10; Cm. Civ. D, LL 155-549; SCBA, LL 1977-D-691); teniendo en cuenta ello, se ha resuelto que el pacto que aparece contrario a los usos y costumbres mercantiles es rrito al derecho (Cm. Com., LL 53-605, y JA 1949-1-420). Y si bien se ha reiterado que la costumbre no tiene valor derogatorio de la ley, pues debe acudirse a ella cuando no existe disposicin directa (Cm. Fed. Paran, LL 152158; SCBA, LL 1977-D-691) o anloga (CS, JA 3-52), se ha sentenciado que debe reconocrsele efectos jurdicos, aun cuando sea contra legem (Cm. Civ., F, JA 53-326), si ello conduce a un grado ms elevado de seguridad en el goce de los derechos (Cm. 1 C.C. La Plata, JA 1947-IV-759); en anlogo sentido, haciendo prevalecer una costumbre de trnsito sobre el derecho positivo vigente, ordenanza municipal (Cm. Apels. Villa Mara, Crdoba, LL 132-1042). De este modo se ha avanzado en el terreno jurisprudencial; como prueba de esa evolucin es el caso de recordar la resea de fallos realizada antes de ahora, donde se daba cuenta de que con la base de los principios civilistas, no se consideraba a la costumbre fuente de derecho, ya que para invocarla se necesitaba que la ley se refiriera especialmente a ella (CS, Fallos 201:406 y LL 48-409; Cm. Civ., D, JA 1960-V251[]), declarando que el uso (o la costumbre) slo puede crear derechos o desempear funcin supletoria cuando la ley silencia una cuestin (Cm. Com., JA 29-278) o en los casos de silencio u oscuridad de la ley, que es slo cuando los jueces pueden recurrir a la equidad, costumbres, leyes anlogas y principios generales (CS, JA 31-5).

Existen numerosos fallos de nuestros tribunales que expresa o implcitamente reconocen a los usos y costumbres mercantiles el valor de fuente de derecho ante el silencio de la ley o convencin, que acta como supletorio ante el silencio de la ley (Cm. 2 C.C., La Plata, III, JA 1975-29-180; Cm. Civ. 2, JA 50-158; d., LL 48-10; Cm. Com., B, LL 1985-D-554 y DJ 1985-23-704; Cm. Paz, IV, GP 115-88; Cm. Fed., JA 1966-III-524; Cm. Civ. 1, ED 182-509; Cm. Com., B, ED 208-247; Cm. Com., C, ED 179-52; Cm. C.C. Fed., II, ED 180-634). Por otra parte, siguiendo la lnea observada en la primera edicin, aunque manifiestamente enriquecida, respecto de nuevas materias y nuevos fallos de las ya citadas entonces, tenemos los siguientes casos particulares: Agencia: Cm. Com., B, 27/12/2004, "Compartir S.R.L v. Miniphone S.A". Arrendamientos rurales (sobre la fecha para pagar el canon): Cm. C.C. Dolores, JA 1946-II-308; ST Tucumn, LL 39-449; Cm. Com. Mendoza, JM VIII-415. Avalo: Cm. 2 C.C. La Plata, LL 16-1183. Comercio de carnes: Cm. Fed., JA 67-352. Comisin: - De comisionistas: Cm. Com., JA 64-299 y LL 12-267; Cm. Paz, JA 62-227; Cm. Com., A, ED 191-309. - De corredores: Cm. Civ. 1, JA 41-693; Cm. 2 C.C. II, La Plata, LL 37-787; Cm. Com., JA 25-1090 y 69-621; Cm. Com., C, ED 204-360; Cm. Com., A, ED 191-309. - De intermediario internacional: Cm. Com., A, 7/3/2003, "Antonio Eduardo v. Santero, Juan C. y otro". - De martilleros: Cm. Civ., D, JA 1952-II-515; d., sala C, JA 1946-11-515 y LL 6664; Cm. Civ. 1, ED 182-509). - De vendedores de automviles: Cm. Com., LL 6-454; d., sala B, JA 1953-III-64; - De corredores de bolsa: Cm. Crim. y Corr. Fed., LL 27-494. - Comodato: Cm. Com., GF 198-61. Compraventa en general: Cm. Com., JA 8-498, 11-630, 68-350, 1947-I-411; d., sala B, JA 1958-II-237; d., sala A, LL 72-309; de automviles: Cm. Com., A, JA 1953-III64; de sepulcros: Cm. Civ. 6, JA 50-121; Cm. Civ. 2, JA 60-185; Cm. Com., JA 35-739; de mquinas (sobre presuncin de que sean nuevas): Cm. Com., B, LL 86-613; de hacienda: Cm. Com., JA 60-1000; ST San Luis, LL 45-694; Cm. Com., JA 1942III-585; LL 27-401 y GF 159-251; tolerancia de medidas: Cm. Com., LL 9-732 y 11450; realizada por dependiente: Cm. Com., A, LL 66-68, con resea jurisprudencial; plazo de entrega de la cosa: Cm. Com., B, LL 63-667; ST Santa Fe, II, J 17-269; Cm.

Paz, I, LL 26-29 y JA 1942-II-254; con crdito documentario: sentencia arbitral, LL 2644; Cm. Com., A, LL 112-179 y JA 1963-VI-571. Contratos bancarios: Cm. C.C. Fed., LL 54-127 y JA 1948-IV-179; Cm. C.C. Fed., III, JA 1989-IV-27 . Contrato de cambio: Cm. Com., LL 16-494. Contrato de corretaje: Cm. C.C. Rosario, II, LL 128-876. Contrato de distribucin: Cm. Com., D, 15/5/1977; d., sala A, LL 1978-669; d., sala B, ED 208-247. Convencin en general: Cm. Civ. 1, JA 27-102. Cheque: Cm. Com., C, LL 114-851. Factura proforma (valor): Cm. Com., C, LL 99-519. Fletamento: Cm. C.C. Fed., I, LL 141-521 y 145-395. Fondo de comercio (plazo de otorgamiento): Cm. Com., A, LL 72-309 y GF 209-417. Gastos funerarios: Cm. Civ., F, LL 136-324. Intereses: Cm. Paz, IV, LL 112-735; Cm. Com., B, JA 1955-III-94. Cm. Com., A, ED 172-55; ver el reciente fallo del 17/2/2004, Cm. Com., B (integrada) en "Avan S.A v. Banco Torquinst s/ Revisin de cuenta corriente bancaria ". Locacin: Cm. Civ. 1, JA 36-1377. Locacin de obra: Cm. Civ., F, LL 123-344, reparacin de automotores: Cm. Paz, IV, LL 80-224. Locacin de servicios: Cm. Com., JA 60-238 y LL 9-441. Marcas de fbrica: Cm. Fed., GF 144-167; LL 6-624 y 123-413. Nombre comercial: Cm. Fed., LL 38-125 y JA 1945-II-397. Notas de dbito (valor probatorio. Inaplicabilidad art. 474, CCom.): Cm. C.C. San Isidro, I, 22/8/2002, "Casa Vzquez v. Supermercados Norte S.A s/ Cobro de pesos". Pago: Cm. Com., A, LL 136-236. Publicidad: Cm. Paz, JA 57-847, 59-691. Contrato de edicin (precio): Cm. Civ., E, ED 100-189; Cm. Com., A, ED 117-643. Subasta judicial (sea): Cm. Com., LL 15-305.

Subasta extrajudicial (sea): Cm. Com., C, ED 179-52. Trmino de garanta (venta automviles usados): Cm. Paz, I, LL 30-279; JA 62-227. Transporte internacional martimo y aeronutico (colocacin de marcas en los embalajes): Cm. C.C. Fed., II, ED 180-634. Transporte de valores de un banco: Cm. Civ. 2, JA 68-190. Venta de automviles (fijacin del precio a la entrega de la unidad): Cm. Com., C, LL 121-112; vicios redhibitorios: Cm. Paz, I, LL 30-279. Venta de mercaderas (fijacin judicial del plazo): Cm. Com., B, LL 71-771; d., sala C, LL 138-110, con nota de F. M. Vicios redhibitorios: Cm. Com., GF 145-172. Tambin se han declarado inaplicables los preceptos del Cdigo Civil en lo relativo al doble ejemplar en los contratos mercantiles: Cm. Com., LL 45-722; d., sala A, JA 1957-II-424; sala B, JA 1956-IV-540; LL 82-625 y GF 217-269; d., sala C, LL 102517 (982) . d) Elementos constitutivos de la costumbre La jurisprudencia ha exigido un elemento de hecho, consistente en una serie de actos repetidos que establecen una prctica constante, y otro elemento diferencial de mero uso o hbito que consiste en una consagracin con carcter de necesidad, una especie de sancin pblica y de aceptacin tcita y colectiva (Cm. Fed. Baha Blanca, LL 3-497; Cm. Fed., LL 99-671; Cm. Civ., F, LL 1981-D-684), es decir que a medida que el hecho se repite, engendra el hbito que hace surgir poco a poco que ese determinado modo de obrar es conforme a derecho y despus la conviccin de que constituye una necesaria consecuencia de l (Cm. Trab., V, LL 112-480), aunque no es necesaria la repeticin de hechos anlogos durante largo tiempo, pues se debe tener por costumbre la habitualidad de remunerar con una comisin las gestiones confiadas al mandatario ante el Banco Central de la Repblica Argentina para la obtencin del permiso de cambio, aunque se trate de un rgimen relativamente reciente (Cm. Com., B, LL 106-149 y ED 2-951). Ms recientemente, poniendo de relieve la necesaria concurrencia de tales extremos, se ha resuelto que la costumbre a la que que lcitamente puede recurrir el rgano jurisdiccional en situaciones no regladas legalmente se caracteriza como el conjunto de actos repetidos de prctica constante que resuelven conflictos de la vida social con sentido de obligatoriedad (Cm. Civ., F, JA 1982-IV-204 ); y, consiguientemente, que a una prctica en la operatoria de la sucursal de la entidad bancaria no puede otorgrsele el carcter de uso o costumbre en la prctica bancaria (Cm. Com., A, "Jos Lozano S.A v. Banco Ro de la Plata S.A Ver Texto ", JA 2003-III, sntesis). Con similar orientacin se ha precisado que la costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica, definicin de la que

surgen dos elementos objetivos fundamentales: el primero, la repeticin constante y uniforme de un mismo hecho, el segundo, la generalidad de su aplicacin (Cm. C.C. San Isidro, I, 22/8/2002, "Casa Vzquez v. Supermercados Norte S.A s/ Cobro de pesos"). e) Prueba del uso o costumbre Para aplicar los preceptos del Tt. Preliminar sobre usos y costumbres es indispensable que quien los invoque los pruebe en autos (Cm. Com., JA 28-892; d., sala B, LL 148663; Cm. 2 C.C., La Plata, I, DJBA 121-259) por aplicacin del principio del onus probandi (SCBA, LL 9-788 y AyS 1957-V-504; Cm. Com., C, JA 1963-VI-464) como correlato de la carga de afirmacin de la existencia de un hecho (SCBA, LL 1977-D691 y LL 9-788), y aun cuando tal invocacin se haga como regla de derecho (Cm. C.C. Dolores, JA 1946-III-308; Cm. Com., B, LL 81-503; Cm. Civ. C, DJ del 25/4/1960). A fin de probar el uso y la costumbre mercantil se pueden utilizar todos los medios probatorios que admite la ley (Cm. Com., LL 3-583 y JA 55-589), tales como informes de las instituciones mercantiles y prueba de testigos (Cm. Com., JA 25-1046), aunque es innegable la mayor eficacia de los primeros (Cm. C.C. Rosario, III, LL 11-931; Cm. Com., LL 59-669, con resea jurisprudencial; JA 1950-III-290 y GE 200-219), por aplicacin del principio de la relatividad de las convenciones (Cm. Fed., LL 120456); pero resulta inadmisible para probar contratos infringiendo la norma del art. 1193, CCiv., si con ello se pretende desplazar la exigencia legal de prueba por escrito (SCBA, LL 9-298; Cm. Com., A, LL 97-309-134, fallo 62.260). Se ha declarado que corresponde recibir la causa a prueba si las partes, no obstante estar de acuerdo sobre los hechos capitales del litigio, no lo estn sobre determinada clusula del contrato e invocan costumbres diferentes (Cm. Com., A, JA 1957-IV-131), y si bien el juez debe aplicar los usos y costumbres sin necesidad de prueba alguna cuando tiene conocimiento de ello, si esto no sucede, no obstante que no desaparece la obligacin del juez de pronunciarse, surge la necesidad de colaboracin de las partes en la investigacin del derecho consuetudinario interno (Cm. 2 C.C., La Plata, III, LL 153-402). Para el supuesto de que el juez invoque las costumbres en la motivacin de una sentencia, ello no causa agravio a las partes que no la hayan invocado (Cm. 2 C.C., La Plata, I, JA 72-1035). En ese orden de ideas se ha sentenciado que quien afirma haberse apartado de las costumbres observadas entre los contratantes para un negocio determinado, debe probarlo (Cm. Com., B, DJ del 30/3/1958), as como quien invoca la costumbre en contrario tambin debe probarlo (Cm. Com., B, LL 81-503, con nota de jurisprudencia y JA 1955-III-94); en su defecto, se debe rechazar su pretensin (Cm. Apels. Villa Mara, LL 132-1042). Tambin se ha declarado que demostrada la voluntad contraria, no cabe aplicar los usos comerciales interpretativos, pues slo constituyen una presuncin iuris tantum (SCBA, JA 1956-II-350) y la derogacin de una costumbre en materia comercial no se la presume si no se lo ha pactado expresamente por escrito (Cm. 1 C.C., La Plata, II, JA 1976-I-598).

Tales soluciones jurisprudenciales se han mantenido con el transcurso del tiempo, habindose sentenciado, en estricta aplicacin de lo normado por el art. 377, Cdigo Procesal, que cuando se trata de un mbito en que las prcticas son, como principio, conocidas slo por quienes se hallan involucrados en la actividad comercial y, por lo tanto, no son susceptibles de una aprehensin objetiva por el tribunal, la prueba de los usos y costumbres incumbe a quien los invoca (Cm. Fed., I, JA 1990-II-385), resultando inaplicables en el supuesto en que no se ha probado el contrato alegado (Cm. C.C., La Plata, II, RSD 280-90). En tal entendimiento se ha resuelto que el hecho de ser una costumbre generalizada la cancelacin de una pliza va telefnica no modifica la necesidad de acreditar la existencia y contenido de aqulla (Cm. Com., B, 30/6/2004, "G & R Consultores v. Aseguradores de Cauciones S.A Ca. de Seguros y otros"). Asimismo, considerando que el mayor problema respecto de la aplicacin de la costumbre radica en la necesidad de exigir su prueba por parte de quien la invoca, se ha precisado que el juez no puede dejar de aplicarla cuando por su notoriedad tiene personalmente conocimiento de ella; de lo contrario, debe acreditarse y ello puede hacerse recurriendo a cualquier medio de prueba (Cm. Civ., D, ED 41-663). De all, que la falta de prueba de una costumbre: otorgue validez a las notas de dbito con las caractersticas pretendidas por la actora (Cm. C.C. San Isidro, I, 22/8/2002, "Casa Vzquez v. Supermercados Norte S.A s/ Cobro de pesos"), y de la prctica de anotar pagos en un cuaderno bajo la firma del cobrador del vendedor (SC Mendoza, sala 1, ED 187-692). f) Valor interpretativo del usoy la costumbre Respecto del tema son abundantes los fallos de nuestros tribunales. As, se ha dicho: Que en el derecho comercial la costumbre juega un papel preponderante, ya que a ella debe atenerse el juez como norma interpretativa de las relaciones entre partes (Cm. Paz, I, JA 1942-III-378); su importancia es real y muy marcada como rgano de formacin del derecho (Cm. Paz, III, GP 82-143), teniendo consagracin legislativa en los arts. II y V del Tt. Preliminar del CCom., que en contraposicin con lo establecido en el art. 17, 2 parte, CCiv., otorgan valor al uso y la costumbre como elemento de interpretacin de los actos y contratos de comercio (Cm. Paz, IV, GF 32-109 y GP 115-88; d., sala 2, GP 57-217). Habida cuenta de ello y ante la ausencia de normas sobre interpretacin de los contratos en el Cdigo Civil, sta se debe hacer segn los principios generales de hermenutica jurdica y del art. 218, CCom., aplicable supletoriamente (Cm. Civ. 2, LL 44-522; ST. Santa Fe, sala 1, J 11-307); a esos efectos los usos y costumbres comerciales constituyen un valioso elemento de interpretacin de las clusulas contractuales (Cm. Civ., E, LL 1977-D-125; d., sala A, LL 74-413), en funcin de las circunstancias y antecedentes del caso (Cm. C.C. Rosario, I, J 1-523), la buena fe y la equidad (Cm. Civ., A, JA 1954-III-108). Ms precisamente se ha declarado que la interpretacin de las declaraciones de voluntad debe hacrsela conforme a los usos sociales (Cm. Apels. Rosario, en pl., RSF 4-150) o costumbres del lugar conocidas por las partes (Cm. Paz, III, LL 83-526), prevaleciendo sobre cualquier inteligencia en contrario que pretenda darse al contrato (Cm. Com., LL

56-176; sala C, DJ del 11/7/1959), aplicando su sentido y finalidad y tambin los usos de las distintas plazas, de las instituciones bancarias y organizaciones consulares intervinientes, cuando se trata de operaciones con otras plazas (Cm. Com., B, DJ del 29/12/1958) y, en su caso, teniendo presente los hechos subsiguientes al contrato y en particular la costumbre propia del lugar donde se ejecut ste (Cm. Com., A, DJ del 26/5/1960). Asimismo se ha declarado que los negocios jurdicos deben ser interpretados en cuanto a su alcance y cumplimiento de la prestacin objeto de la obligacin contrada, conforme a la inteligencia que habitualmente les atribuye la costumbre (Cm. C.C. Rosario, I, RSF 1-191; Cm. Paz, sala 3, JA 1960-III-464) o el uso corriente de los negocios jurdicos, salvo que de las circunstancias y antecedentes del caso resulte evidente que las partes han utilizado los trminos en sentido diferente (Cm. C.C. Rosario, I, J 1-523). Procede la interpretacin en funcin de las pautas que sealan el uso y la costumbre en ausencia de clusulas expresas en el contrato (Cm. Paz, III, JA 1960-III-640) o cuando media silencio u oscuridad en las normas que voluntariamente se imponen las partes para fijar sus derechos y obligaciones (Cm. Com., JA 1946-I939). En sentido anlogo se ha sentenciado que para la interpretacin de los contratos debe estarse a la intencin de las partes, a la luz de los usos y costumbres y del medio en que se celebraron (Cm. Civ., A, JA 1957-III-403), debiendo valorarse la conducta con arreglo a dos elementos: a) la conducta observada por ellas con posterioridad a la celebracin del contrato; b) la pauta asignada a la costumbre en ese tipo de negociacin (Cm. Paz, III, JA 1960-III-464) del lugar en que se ejecut (Cm. Com., A, DJ 26/5/1960). Pueden citarse aplicaciones particulares de los principios expuestos, especficamente respecto de: almacenaje de cueros (Cm. Fed., LL 120-456), locacin de cosas (Cm. Paz, sala 6, LL 142-585), oferta de venta (SCBA, LL 145-393), prenda con registro (Cm. C.C. Fed., III, LL 1975-A-333), usos aeronuticos (Cm. C.C. Fed., I, LL 150566), mutuo, intereses de plaza (Cm. Civ. B, LL 113-800), notificacin (Cm. Com., LL 52-40, y GF 194-5), comisin (Cm. Com., B, JA 1953-III-64; Cm. Apels. Dolores, JA 1946-III-308). Delimitando los alcances de la aplicacin interpretativa de los usos y costumbres se ha sentenciado que ellos actan como elemento hermenutico (SCBA, AyS 1958-II-78), pero no como fuentes de obligaciones, por lo que no pueden hacer variar el rgimen de la prueba de los contratos (Cm. Com., A, LL 69-410 y JA 1953-I-419), como tampoco ser utilizado en la interpretacin de ellos si la voluntad de las partes aparece claramente exteriorizada (SCBA, AyS 1958-II-78), o cuando los hechos no la autoricen a fundamentar las decisiones judiciales condenatorias (Cm. Fed., LL 38-685). Tambin se ha considerado a los usos interpretativos slo como presunciones iuris tantum de la voluntad de las partes, perdiendo valor interpretativo cuando existe la prueba de la voluntad contractual contraria al uso (SCBA, DT 1956-335; AyS 1956-II127 y JA 1956-II-350). La costumbre de plaza no puede aplicarse a la decisin de un juicio si las relaciones entre las partes no se rigieron por ella (Cm. Com., JA 47-1500) o cuando una o dos

firmas comerciales hacen uso de una palabra en sentido diverso al comn, pues ello es insuficiente para aceptarla como costumbre comercial (Cm. Fed., JA 1949-III-177). Siendo contradictorias las costumbres, debe estarse a las que resultan menos onerosas para el deudor (Cm. 2 C.C., La Plata, II, DJBA 1945-XIV-791). Se ha declarado que la circunstancia de que la suma entregada en concepto de sea exceda a lo acostumbrado en casos similares, no quita a la sea su carcter de tal, pues el uso, la costumbre o la prctica carecen de significacin en la especie (SCBA, LL 65411, con resea jurisprudencial; DJBA 1952-XXXV-133 y JA 1952-I-569). Ms recientemente, se ha destacado el valor interpretativo de los usos y costumbres en materia de contratos comerciales modernos, v.gr., contrato de agencia s/venta de telefona celular (Cm. Com., B, 27/12/2004, "Compartur S.R.L v. Miniphone S.A Ver Texto "); contrato de distribucin (Cm. Com., B, ED 208-247), poniendo de relieve que en la labor interpretativa adquiere relevancia el rol de la autonoma de la voluntad, los principios generales de los contratos, a lo cual debe sumarse el carcter de cooperacin o colaboracin comercial que poseen, la tipicidad social que han adquirido, los usos y costumbres y la conducta de las partes; elementos que al tiempo que fijan los lmites, permiten conocer el contenido de la relacin (Cm. Com., B, ED 194-679). Asimismo, se ha sentenciado que sin desconocer la importancia que los usos y costumbres tienen en la interpretacin de los contratos, resulta apropiado, ms que indagar lo que es usual o lo que acostumbra hacerse en plaza en situaciones anlogas, tratar de desentraar lo que verdaderamente quisieron las partes en el caso concreto, pues lo que stas acordaron -o pretendieron acordar- ser lo que, en ltima instancia, definir sus derechos dentro del contrato (Cm. Com., A, ED 172-55). Con similar orientacin respecto del modo de liquidar los intereses en un contrato de compraventa, se ha resuelto que sin desconocer la importancia que los usos y costumbres tienen en la interpretacin de los contratos (arg. arts. 218, inc. 6 Ver Texto , y 219 Ver Texto , y 5 Ver Texto , Tt. Preliminar, CCom.), ms que indagar lo que es usual o lo que acostumbra hacerse en plaza en situaciones anlogas, resulta ms apropiado y conducente tratar de desentraar lo que verdaderamente quisieron las partes en el caso concreto, teniendo en cuenta qu es en definitiva lo que las partes acordaron o quisieron acordar-, aquello que en ltima instancia debe definir sus derechos dentro del contrato, a partir del hecho de que ser esa voluntad comn la que suministre las reglas a las que aqullos deben someterse como si se tratara de la ley misma (art. 1197 Ver Texto , CCiv.) (Cm. Com., A, ED 172-55). (931) Siburu, siguiendo a Obarrio, influido a su vez por las ideas predominantes en su poca, considera, equivocadamente, que dados los trminos de los arts. I y 297 y del informe de la comisin parlamentaria reformadora, el Cdigo Civil constituye la ley general y comn y el Cdigo de Comercio Ver Texto una ley especial y de excepcin, lo cual lo conduce a sostener que los preceptos de las leyes mercantiles son de interpretacin restrictiva, o sea, inaplicables por analoga a los casos no expresamente contemplados en ellos (SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 100, y OBARRIO, M., Curso..., cit., t. II, nro. 210), conclusin contraria a la que el mismo Siburu sostiene en el t. I, nros. 138, 141 y 1421, donde considera que rige para las cuestiones comerciales el art. 16 Ver Texto , CCiv., y por ende procede la aplicacin de leyes anlogas, como del punto de vista dogmtico desea Segovia, el cual, sin embargo, en razn de una

interpretacin errnea, critica al Cdigo por entender que resuelve lo contrario.Entre los autores extranjeros, el ms importante sostenedor de la excepcionalidad del derecho comercial fue ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 13. Ms recientemente RUBIO, J., "Sobre el concepto...", cit., p. 322, y en "Introduccin...", cit., p. 215; RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, nro. 3. A su turno, FERRI, Manuale..., cit., p. 10, utiliza la expresin "derecho especial" como sinnimo de "derecho excepcional".Es ilustrativa, al respecto, la acotacin de MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 51, quien, al distinguir las normas de derecho comn o general frente a las de derecho singular o anmalo, seala que en la legislacin italiana se ignora el trmino "singular", pues los pretendidos casos de derecho singular, o son de derecho excepcional o se reconducen a la figura del privilegio o la prerrogativa (por valer para un solo caso); enfatizando luego sobre el diverso significado de la expresin "normas de derecho especial o particular", que son las establecidas en consideracin a las particulares exigencias de la disciplina jurdica de determinados conjuntos de relaciones o actividades que pueden constituir un verdadero y propio derecho especial o de categora y asumir la importancia de rama autnoma de derecho, pero no deben confundirse con las normas del derecho singular. La diferencia capital entre ambos tipos de normas radica en que las de derecho singular derogan al derecho comn en vista de situaciones singulares, mientras que las de derecho especial lo derogan en vista de conjuntos de sujetos o de cosas o de relaciones o de actividades. Sin embargo, ambas, las normas de derecho singular (privilegios o prerrogativas) y las de derecho especial, frente al derecho comn o normal, constituyen derecho excepcional, pero aun en este agrupamiento cabe establecer una diferencia, esto es, que toda norma excepcional se manifiesta como tal, slo cuando sea puesta en parangn con otras normas de carcter general, o sea, de alcance ms amplio, como son las normas de derecho comn, por lo que una norma excepcional -en el sentido expresado- puede ser general respecto de la materia en la cual opera, denominndosela norma relativamente excepcional. Constituyen ejemplo de ellas las relativas a la empresa comercial. (932) CARNELUTTI, F., "Criteri di interpretazione della legge sugli infortuni", Riv. Dir. Com., 1904-I-209, entiende que ambas ramas se hallan en pie de igualdad, en tanto especiales y autnomas respecto de su tronco comn, el derecho privado; apreciacin que tiene ulterior trascendencia en orden a la interpretacin de la ley comercial. (933) En nuestro pas, en funcin del art. 67, inc. 11 , CN, se sancion el Cdigo de Comercio el 5/10/1889, que rige desde el 1/5/1890, segn ley 2631 , de 9/10/1889; debe tenerse en un pie de igualdad al mencionado cuerpo legal, a las leyes comerciales especficas dictadas como consecuencia del carcter fragmentario del derecho comercial (ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 8) y de la actual tendencia disgregadora de su legislacin (ANAYA, J., "El comerciante...", cit., p. 46). En el derecho comparado ha sido negada esta autonoma en la oportunidad de la sancin de cuerpos legislativos que unifican las obligaciones. V.gr., Cdigo Civil italiano de 1942, respecto de este pas, el principal sostenedor de la tesis negatoria es Rotondi. (934) Que subsiste a pesar de la unificacin legislativa mencionada (conf. VALERI, G., "Autonomia...", cit.; MOSSA, L., Trattato..., cit., nro. 123). (935) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 12, quien cita en su apoyo a FERRI, Manuale..., cit., nro. 7. (936) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 61.

(937) DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de Espaa. Parte general, Madrid, 1955, t. I, p. 111, al definir el derecho de carcter especial, pone nfasis en su carcter parcial ms que en las peculiaridades de su contenido. (938) GIRN TENA, J., "El concepto...", cit., p. 132. (939) ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 5. (940) DE RUGGIERO-MAROI, Istituzioni di diritto privato, t. I, 6 ed., Miln, 1943, p. 27. (941) HALPERIN, I., Curso de derecho comercial. Parte general, 1 ed., Buenos Aires, 1972, p. 28. (942) En doctrina se discute si corresponde o no distinguir dos categoras de "usos": a) usos propiamente dichos, o sea, usos que constituyen fuente de derecho (costumbre, derecho consuetudinario) y deben aplicarse como normas de derecho objetivo; b) usos interpretativos o convencionales, invocables nicamente en la interpretacin de los contratos, para establecer la voluntad presunta de las partes, y que en realidad importaran una presuncin hominis; partidarios de la distincin, predominante en doctrina, son: BAUDRY-LACANTINERIE, G. - HOUQUES-FOURCADE, M., Des personnes, t. I, 3 ed., Pars, 1907, nro. 24; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 18; NAVARRINI, U., Trattato elementare..., cit., t. I, nros. 51 y 53; MARGHIERI, A. SCIALOJA, A., Trattato di diritto commerciale, t. I, 3 ed., Npoles, 1910, nro. 65; LA LUMIA, I., "Lautonomia...", cit., p. 204; FERRARA, F., Trattato di diritto civile italiano, t. I, Roma, 1921, p. 142; COVIELLO, N., Manuale..., cit., t. I, p. 56; STOLFI, M., Diritto civile, Turn, 1926, t. I, nro. 198; RHEME, Manual de Ehrenberg, t. I, p. 271; DANZ, E., La interpretacin de los negocios jurdicos, Madrid, 1931, ps. 137 y ss.; TUHR, A. von, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, t. I, Buenos Aires, 1946, 1 parte, p. 47; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 212; SALVAT, R. M., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, t. I, act. por J. M. Lpez Olaciregui, Buenos Aires, 1964, nros. 30 y 32; contrarios a todo distingo por entender que slo se trata de una diferencia de grado y no de sustancia, que los usos interpretativos nicamente representan un estadio en la formacin del derecho consuetudinario: SCIALOJA, A., Sistema del derecho de navegacin, t. I, Buenos Aires, 1950, ps. 287 y ss.; BRUNETTI, A., Diritto marittimo privato italiano, t. I, Turn, 1929-1938, nro. 74. Ver: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 9; GNY, F., Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, 2 ed., Pars, 1932, ps. 280 y 366 y ss.; MOSSA, L., "Studi sugli usi commerciali", Riv. Dir. Com., 1922-I-568; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 24.Precursoramente, ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 32, sealaba el significado amplsimo de la palabra "uso" y clasificaba del punto de vista jurdico tres grupos: a) aquellos cuya eficacia emana de constituir indicio de una cierta voluntad (usos interpretativos), que en tanto no sean desvirtuados se consideran declaracin de voluntad, y como tal, pueden derogar las normas legales declarativas o permisivas; b) otros cuya eficacia jurdica se basa en que son invocados por la ley, es decir, no tienen eficacia per se, sino porque integran el contenido de una disposicin legal que remite a ellos; e) los restantes constituyen hbitos generales que adquieren verdadero carcter de costumbre jurdica porque surgen como producto de la observancia efectiva de una regla formulada tcitamente por la

voluntad colectiva y son obligatorias per se, aparte y por encima de la ley como fuente que son de derecho, paralela a ella.Habida cuenta de lo expresado, es necesario tener presente que muchos autores, a los "usos fuente de derecho" los denominan "costumbre", y a los "usos interpretativos", "usos" (v.gr.: THALLER, E., Trait..., cit., nro. 49; SALVAT, R. M., Tratado..., cit.), y otros emplean, respectivamente, las denominaciones de "usos" y "prcticas individuales" (BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., nro. 11). (943) As, por ejemplo, la letra de cambio, la carta de porte, los conocimientos, el contrato privado de prenda (comn y con registro), no seran oponibles a terceros si no tuvieran fecha cierta en los trminos del Cdigo Civil, lo cual constituira un verdadero absurdo y conducira a consecuencias inaceptables porque anulara la importantsima funcin que tales institutos y documentos desempean en el mundo de los negocios (ver nota siguiente). (944) Por ejemplo, respecto del nombre y pronombre de las personas: Cm. Civ. 1, JA 50-94; LL 16-233: mujer casada; Cm. Civ. 2, JA 50-140 y 198.En materia de relaciones entre patrones y domsticos, sobre todo en lo relativo a la no exigencia de recibo al pagarles sus haberes, se ha resuelto basndose en los usos y costumbres, con preferencia a los preceptos del Cdigo Civil sobre locacin de servicios (JA 1-675; Cm. Civ. 2, LL 14-413; Cm. Paz, sala 2, LL 1-514).Se pueden ver asimismo los siguientes fallos en que se reconoce, expresa o implcitamente y con mayor o menor amplitud, a los usos y costumbres el valor de fuente de derecho: Cm. Civ. 1, JA 361377: locacin; JA 48-491: el art. 17 Ver Texto , CCiv., al establecer que el uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos, debe entendrselo con el sentido de que no debe atribuir al uso o costumbre el valor derogatorio de la ley, mas no con el de la negacin rotunda del uso en el terreno jurdico; 53, 624: compraventa de inmuebles por mensualidades; 65, 650: deberes de previsin y de diligencia; Cm. Civ. 2, JA 35-1321: honorarios de arquitecto; 20, 158: las reglas de la costumbre tienen el valor de las normas jurdicas a falta de disposiciones legales expresas; Cm. Civ. 1 La Plata, JA 27-102, convencin en general. Ver: Cm. Civ. 2, LL 48-10: la costumbre no tiene valor derogatorio de la ley, sino que acta como supletoria all donde la ley nada dice; Cm. Com., B, LL 68-323, costumbre contraria a la reglamentacin del Mercado de Valores: no desplaza las exigencias de los preceptos legales.Tngase en cuenta que el Cdigo Civil, en sus arts. 950 Ver Texto , 1424 Ver Texto , 1504 Ver Texto , 1556 Ver Texto , 1595 Ver Texto , 2268 Ver Texto y 2285 Ver Texto , expresamente otorga carcter de derecho a los usos y costumbres. (945) Arts. II Ver Texto , V Ver Texto , 218, inc. 6 Ver Texto , 219 Ver Texto y 220 Ver Texto (interpretacin de actos y convenciones), 99 Ver Texto (corretaje), 238 Ver Texto , 242, inc. 2 Ver Texto , 256 Ver Texto , 257 Ver Texto , 271 Ver Texto y 274 Ver Texto (mandato y comisiones), 456 Ver Texto y 461 Ver Texto (compraventa), 573 Ver Texto (depsito).Algunos de estos artculos son importantsimos por su generalidad, como los II Ver Texto , V Ver Texto , 218, inc. 6 Ver Texto , y 219 Ver Texto , CCom.Cualquiera que sea la interpretacin que se d al art. 1 Ver Texto , es indudable que en estos casos los usos y costumbres mercantiles prevalecen sobre los preceptos del Cdigo Civil, por referirse a ellos expresamente el Cdigo de Comercio (conf. entre otros: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 3, p. 8).

(946) Art. 16 Ver Texto , CCiv.: "Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso".Como en el art. I, inc. 1 Ver Texto , ley 48 (ver FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., p. 748), el trmino "civil" est empleado en el artculo por oposicin a "criminal", es decir, como comprensivo de cuestiones "civiles y comerciales" (conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 20). (947) Es un gravsimo error sostener que las leyes anlogas a aplicar son las de carcter civil, como lo hacen quienes consideran que el derecho comercial es de excepcin y, por ende, de interpretacin restrictiva. (948) CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nros. 16 y ss. (949) DAZ DE GUIJARRO, JA 23-1026. (950) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, t. I, Buenos Aires, 1980, nro. 4. (951) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, nros. 73 y ss., y Estudios..., cit., t. II, p. 26. (952) CERMESONI, Contratos comerciales..., cit., ps. CCXXVI y ss., y 423. (953) OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, ps. XIII y ss. Ver: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, ps. 4 y ss.; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nros. 101 y 138, y t. II, nros. 208 y ss.; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo de Comercio comentado, t. I, Buenos Aires, 1927-1934, nros. 2 y 9, y Tratado..., cit., t. II, p. 11. (954) RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. I, nros. 3 y 4. (955) Comp.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, ps. 4 y ss.; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nros. 101 y 138, y t. II, nros. 208 y ss. (ver supra, nro. 3); MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nros. 2 y 9, y Tratado..., cit., t. II, p. 11; DAZ DE GUIJARRO, JA 28-437; GARO, F. J., Derecho comercial. Parte general, t. I, Buenos Aires, 1955, nro. 92; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 27; ARGAA, L. A., Tratado de derecho mercantil, t. I, Asuncin, 1936-1937, nros. 26 y ss. (956) MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 176. (957) SPOTA, A. G., Tratado de derecho civil, t. I, vol. 1, Buenos Aires, 1957-1965, nros. 139 y 140, aun antes de la reforma del ao 1968. (958) HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., p. 27. (959) ACUA ANZORENA, A., "Reflexiones sobre la ley 17.711, de reformas al Cdigo Civil", LL 130-1084.

(960) Cm. Civ. 1, JA 53-326. En general sobre usos y costumbres mercantiles se puede consultar, adems de las obras citadas: SPOTA, A. G., Tratado..., cit., t. I, vol. 1, nro. 134; COLIN, A. - CAPITANT, H., Curso elemental de derecho civil, 3 ed., t. I, Madrid, 1950, p. 28; BOISTEL, Cours..., cit., nro. 22; ESCARRA, Annales de Droit Commercial, 1910-I-97; PAGANI, F., "Assicurazione sulla vita", Riv. Dir. Com., 1920II-515; BRUGI, cit., 1942-2-113; CALAMANDREI, Gli usi del commercio, 1917-I792; SALANDRA, V., Manual..., cit., t. II, p. 109; DE SIMONE, M., Los negocios irregulares, Madrid, 1956, p. 17; GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., t. II, 23; TUHR, A. von, Tratado..., cit., t. I, p. 47. (961) Conf.: art. 1, CCom. italiano de 1882; doctrina uniforme, entre otros: LYONCAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 81; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 16; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 120; CERMESONI, Contratos comerciales..., cit., p. 424. (962) GMEZ LEO, O. R., "Interpretacin...", cit., p. 999. (963) Conf.: Cm. Com., JA 23-1026, 25-1046 y 64-299. (964) Cm. Civ. 1 La Plata, JA 1947-IV-759. (965) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, p. 196 y Derecho procesal civil, t. I, Buenos Aires, 1955, p. 196. (966) Conf.: DAZ DE GUIJARRO, JA 23-1027; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 29. Algunos autores que hacen el distingo indicado supra, nro. 14, entienden que en todos los casos la "costumbre" puede ser aplicada por el juez aunque no se invoque ni pruebe su existencia por ser una fuente de derecho, no as los "usos interpretativos", que reputan meros hechos, por lo cual para su aplicacin se requiere que sean alegados y probados (BAUDRY-LACANTINERIE, G. - HOUQUESFOURCADE, M., Des personnes, cit., t. I, nro. 26; GNY, F., Mthode..., cit., p. 372; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nros. 17 y 19; VIDARI, E., Corso..., cit., 5 ed., t. I, nro. 142; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 121, y t. II, nros. 212 y ss.; SALVAT, R. M., Tratado..., cit., t. I, nro. 30); otros, en cambio, sostienen, sin hacer distingos, que como los usos y costumbres se originan en hechos deben alegarse y probarse como cualquier hecho (DEMOLOMBE, C., Cours de Code Napolon, Pars, 1869-1872, p. XXIX, nro. 184; AUBRY - RAU, Cours..., cit., t. I, 23, y t. VIII, 749; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 80). Ver: PLANIOL, M. RIPERT, G., Trait..., cit., p. 2; CASTRO, M., Curso de procedimientos civiles (apuntes de conferencias), Buenos Aires, 1927, t. I, p. 240; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 36; VAN RYN, Principes...., cit., t. I, ps. 22 y ss.; Cm. 1 C.C. I, La Plata, JA 72-1035: la invocacin de las costumbres en la motivacin de la sentencia no causa agravio aunque las partes no las hayan invocado; Cm. Com., B, LL 81-503; Cm. Civ. 1, GF 186-97; Cm. Civ. C, DJ del 25/4/1960, y Cm. Apels. Dolores, JA 1946-III-308: aun invocada como regla de derecho debe probarse; Cm. Com., C, JA 1963-VI-464: para aplicar los preceptos del Tt. Preliminar sobre usos y costumbres es indispensable su prueba por quien los invoca; SCBA, LL 9-788: dem. Ver art. 218, CCom. (967) Conf.: COUTURE, E., Fundamentos de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1972, nro. 78 in fine; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 13.

(968) Conf.: BAUDRY-LACANTINERIE, G. - HOUQUES-FOURCADE, M., Des personnes, cit., t. I, nros. 25 y ss.; GNY, F., Mthode..., cit., ps. 305 y ss.; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 17; SALVAT, R. M., Tratado..., cit., nro. 31. Ver: ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 137; RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, nro. 21; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 80. (969) Pueden verse recopilaciones de usos mercantiles en PABON, C., Dictionnaire des usages commerciaux et maritimes de la place de Bordeaux et des places voisines, Pars, 1888; TRESPIOLI, Gli usi mercantil, Miln, 1907, ps. 1 y ss.; CALAMANDREI, R., Gli usi del commercio italiano, Florencia, 1899, ps. 1 y ss., y RAECOLTA, Degli usi mercantil vigenti nei porti del Regno, Roma, 1915, y las recopilaciones de los puertos de Turn (1921), Gnova (1926), Spezia (1923), Liorna (1916), Npoles (1926), Venecia (1924), etc. Los usos alemanes son publicados sistemticamente en la Zeitschrift fr die gesammte Handelsrecht y sus apndices.Dada la variabilidad de los usos, las recopilaciones deben renovarse con frecuencia.Estas recopilaciones, aun las oficiales, carecen de valor desde el punto de vista legislativo y no obligan a los magistrados; lo mismo los certificados expedidos por las cmaras de comercio y otras instituciones especializadas; los litigantes pueden alegar y probar que los usos indicados en unas y otros han dejado de ser tales o han sufrido modificaciones. Conf.: LYONCAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 80; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 17; BRUNETTI, A., Diritto..., cit., t. I, nro. 79; SCIALOJA, A., Sistema..., cit., p. 298; MOSSA, L., Riv. Dir. Com., 1922-I-560. Contra, conceptuando con criterio formalista, reido con los modernos conceptos de libre apreciacin de la prueba, que las recopilaciones y certificados obligan al juez: ABELLO, Giur. Tor., 1924, ps. 1 y 33; TRESPIOLI, La teoria delle consuetudini mercantile, Spezia, 1905, p. 17. (970) En el reglamento de la Bolsa de Comercio de Rosario figura un captulo (arts. 27 a 44) en que se enumeran los usos y costumbres de dicha plaza. Se puede ver su texto en BOSCH, F., Derecho comercial. Martimo, Buenos Aires, 1943, nro. 25, p. 109.Por su parte, la Bolsa de Comercio de Buenos Aires ha reconocido la vigencia en la Repblica de los usos seguidos en el comercio estadounidense respecto de las ventas martimas FOB, CIF, FAS y C & F, cuyo detalle se puede ver en CERMESONI, Contratos comerciales..., cit., ps. 426 y ss. (971) Conf.: GMEZ LEO, O. R., "Interpretacin...", cit., p. 999, que como 8 directiva genrica incluye a los usos y costumbres imperantes, citando las normas anlogas contenidas en los arts. 1368, CCiv. italiano, y 1159, 1160 y 1161, CCiv. francs. (972) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, p. 8. (973) BRUNETTI, A., Diritto..., cit., t. I, p. 77. (974) Conf.: MASS, Le droit comercial, 3 ed., t. I, nros. 604 y ss., autor que desarrolla su teora con numerosos e interesantes ejemplos relativos a la moneda estipulada.Comp., entre los autores extranjeros: BAUDRY-LACANTINERIE, G. BARDE, N., Trait de droit civil, t. I, Pars, 1906, nro. 562, y LAROMBIRE, L., Theorie et pratique des obligations, t. II, Pars, 1857, p. 118, quienes si bien en trminos generales se inclinan por el lugar de ejecucin, admiten que en ciertos supuestos debe preferirse el lugar de celebracin, como cuando se emplea en el contrato un nombre de

moneda que existe en varios pases con valores diferentes: DEMOLOMBE, C., Cours..., cit., p. XXV, nro. 17; LAURENT, F., Principes de droit civil franais, p. XVI, nro. 508; TOULLIER, D., Le droit franais, t. VI, Pars, s/f, nro. 319; PARDESSUS, Cours..., cit., t. IV, nro. 9, p. 1492; DANZ, E., La interpretacin..., cit., p. 271; y entre los nacionales: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 120; DAZ DE GUIJARRO, JA 28-437; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nros. 805 y ss. (975) Conf.: MASS, Le droit..., cit., t. I, nro. 608; DANZ, E., La interpretacin..., cit., p. 272. (976) Conf.: Cm. 2 C.C. II, La Plata, LL 40-545. GMEZ LEO, O. R., "Interpretacin...", cit., p. 999, ubica al favor debitoris como norma de clausura en la interpretacin de los contratos, que ser utilizada en los casos dudosos y cuando ellos no se puedan resolver segn las bases establecidasConf.: SPOTA, A. G., Contratos en el derecho civil, t. III, Buenos Aires, 1965, p. 129. (977) Respecto de una agencia de viajes se resolvi que la ley 18829 Ver Texto no debi ser integrada en su normatividad por el dictado del dec. 2182 , ya que el Poder Ejecutivo nacional, mediante el dictado de decretos reglamentarios, no puede pretender integrar la ley de fondo (art. 67, inc. 11 , CN) para regular relaciones jurdicas privadas. Ello es as en virtud de que la Constitucin Nacional no le asigna tal atribucin en norma alguna y, adems, porque el art. IV del Tt. Preliminar del Cdigo de Comercio la reserva, al menos en materia mercantil, slo al Poder Ejecutivo: Cm. Com., D, 26/3/1979. (978) Art. 4 Ver Texto , CCiv.: "Las leyes que tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes, no tienen efecto respecto a los casos ya juzgados". (979) Conf.: MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 7; FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 39; contra: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 7. (980) OYUELA, H., "Ttulo preliminar", cit., que agrega a la postura citada en la nota anterior que proceda la aplicacin del art. IV, CCom., por ser norma especial referida slo a las leyes interpretativas, mientras que los arts. 2 y 3, CCiv., se referan a todo tipo de leyes. (981) BORDA, G., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, t. I, 5 ed., Buenos Aires, 1970, p. 142. (982) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. II, nros. 30 y ss.; GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., t. I, nos 40 y ss.; I Congreso Argentino de Derecho Comercial, Actas, t. I, ps. 125, y 11, 25, 38, 396 y 465: declarando aprobada una ponencia de Garo sobre que "no afecta la validez del contrato comercial el hecho de que sea redactado en un solo ejemplar"; ver MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. II, p. 29; y a la fecha cierta en los documentos comerciales (contratos de prenda comercial: ver coment. art. 581; letras de cambio: JTN VI-1914-258; en otros documentos: Cm. Com., JA 1956-I51); en el mismo sentido: CASTILLO, R. S., Curso..., cit.; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 455; en contra: Cm. Com., LL 10-1071; d., LL 55-564; y nota jurisprudencial a este ltimo fallo.

SECCIN TERCERA - INTERPRETACIN Y APLICACINDEL DERECHO COMERCIAL

PRIMERA PARTE - ORDEN DE PRELACIN SUMARIO: 47. Orden de prelacin: a) Cdigo de Comercio y leyes complementarias; b) Principios generales de la institucin; c) Leyes comerciales anlogas; d) Principios generales del derecho comercial; e) Usos y costumbres mercantiles; f) Cdigo Civil; g) Leyes extranjeras; h) La naturaleza de los hechos; i) La jurisprudencia; j) La doctrina de los autores.

47. ORDEN DE PRELACIN La aplicacin e interpretacin de las disposiciones que rigen nuestra materia debe ser efectuada observando un cierto orden de prelacin. Para ello hay que tener en cuenta que el derecho comercial es una rama autnoma de la ciencia jurdica (983) que goza de autonoma legislativa y cientfica, adems de contar con la pertinente autonoma dogmtica y didctica (984) . Con el fundamento legal de las normas contenidas en los arts. I y II, Tt. Preliminar, 207 Ver Texto , 218 Ver Texto , 219 Ver Texto y 220 Ver Texto , CCom., y 16 y 17, CCiv., podemos sostener que para interpretar y aplicar las normas jurdicas regulatorias de la actividad profesional de los comerciantes, que por otra parte son las actuales por la jurisdiccin mercantil en los casos justiciables, especficamente para nuestra materia y sin perjuicio de la aplicacin de la ley civil (985) cuando ello resulte procedente. El orden de prelacin propuesto (986) , en nuestro concepto, es el que mejor contempla los principios dogmticos y legales del derecho comercial. A continuacin analizamos cada uno de los distintos estamentos de la gradacin, para concluir considerando la relevancia que tienen respecto del tema: las leyes extranjeras, la naturaleza de los hechos, la jurisprudencia y la doctrina de los autores.

a) Cdigo de Comercio y leyes complementarias Encabeza el orden de prelacin la ley mercantil que nuclea las normas bsicas regulatorias de las instituciones comerciales y de todos aquellos supuestos de hecho que ellas comprenden (987) (que sancionada el 10/9/1862 por el Congreso Nacional en ejercicio de las facultades que le concede el art. 67, inc. 11 Ver Texto , CN, fue promulgada el da 12 del mismo mes y ao bajo el nmero 15, y que fue sustancialmente modificada por la ley 2637 Ver Texto , del 5/10/1889 (988) , esto es, el Cdigo de Comercio). En un pie de igualdad se hallan las leyes comerciales complementarias que han modificado o derogado algunas disposiciones del ncleo madre que es el Cdigo de la materia (989) , pues tienen el mismo valor legislativo y el mismo fundamento constitucional (arts. 31 Ver Texto y 75, inc. 11 Ver Texto , CN-1994); a esos efectos resulta irrelevante que la ley especial declare en su articulado que debe incorporarse al

Cdigo de Comercio (990) , pues su naturaleza mercantil no resulta de su nombre o de su ubicacin, sino que se determina en virtud de su contenido y de la naturaleza de las relaciones que regula (991) . Teniendo en cuenta la tendencia legislativa actual hacia la disgregacin o fragmentacin del derecho comercial (992) , concretada en nuestro pas en un sinnmero de leyes mercantiles especiales, que en algunos casos son verdaderos estatutos integrales de determinado instituto, v.gr., cheque (dec.-ley 4776/1963 ); letra de cambio y pagar (dec.-ley 5965/1963 Ver Texto ); bolsa de comercio (ley 17811 Ver Texto ); seguros (ley 17418 Ver Texto ); sociedades comerciales (ley 19550 Ver Texto ), navegacin (ley 20094 Ver Texto , modif. por leyes 22228 Ver Texto y 21763 Ver Texto ); rgimen de martilleros (ley 20.266); sociedades cooperativas (ley 20.337); sociedades del Estado (ley 20705 Ver Texto ); entidades financieras (ley 21526 Ver Texto ); Registro Pblico de Comercio, que estar a cargo de la Inspeccin General de Justicia (ley 22316 Ver Texto ); rgimen de marcas y designaciones (ley 22362 Ver Texto ); nueva regulacin para los despachantes de aduana (ley 22415 Ver Texto ); aprobacin de la Convencin sobre Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de Mercadera (ley 22488 Ver Texto ); transferencia de tecnologa (ley 22426 Ver Texto ); aprobacin del Protocolo por el que se enmienda la Convencin sobre Prescripcin en materia de Compraventa Internacional de Mercadera (ley 22765 Ver Texto ) (ver ley 23916 Ver Texto ); lealtad comercial (ley 22802 Ver Texto ); rgimen de martilleros y de los corredores (ley 23382 Ver Texto , modif. parcialmente por la ley 25028 Ver Texto ); rgimen de la emisin de obligaciones negociables (23576 Ver Texto , modif. por leyes 23962 Ver Texto y 24435 Ver Texto ); rgimen de los fondos comunes de inversin (ley 24083 Ver Texto , modif. por las leyes 24441 Ver Texto y 24781 Ver Texto ); proteccin del consumidor (ley 24240 Ver Texto ); financiamiento de la vivienda y la construccin (ley 24441 Ver Texto ); concursos y quiebras (ley 24522 Ver Texto ); regulacin y reglamentacin del derecho de patentes y modelos de utilidad (leyes 24481 Ver Texto , 24572 Ver Texto y 24603 Ver Texto , t.o. y el dec. regl. 260/1996 Ver Texto ); derechos intelectuales (ley 24870 Ver Texto ); tarjetas de crdito (ley 25065 Ver Texto ); defensa de la competencia (ley 25156 Ver Texto ); para no mencionar sino las ms importantes, es necesario puntualizar que para el caso de colisin entre las normas del Cdigo de Comercio Ver Texto , que prcticamente ha quedado reducido a su parte general, y las normas de estos nuevos estatutos integrales de instituciones particulares, hay que observar los principios generales de hermenutica jurdica (993) , esto es, que las disposiciones de la ley especial prevalecen sobre las disposiciones de la ley general que se le opongan respecto de la materia o institucin que regula especficamente aqulla, debindose prestar especial atencin a la economa, espritu, objetivos y finalidades (994) de la nueva ley especial (995) . Anloga solucin se propici en el mbito del derecho civil con motivo de la sancin de la ley 17711 Ver Texto , aunque sta no es precisamente un estatuto orgnico que regule integralmente materias especficas, sino que tiene carcter genrico y comprensivo de varias instituciones y materias. Es decir que adems de aplicar el principio de que la ley posterior deroga la anterior, prevalecer el espritu de la legislacin especfica de que se trate -v.gr., Ley de Seguros, Ley de Sociedades Comerciales, Ley de la Navegacin, Ley de Concursos, etc.- (art. 16 Ver Texto , CCiv.).

b) Principios generales de la institucin Esta directiva no siempre recordada en forma explcita por los autores debe ser considerada -por su carcter especfico- antes que los principios generales del derecho comercial que tratamos en el ap. d). En efecto, cada institucin regulada por el derecho comercial cuenta con principios propios y especficos que son el fundamento dogmtico de las normas positivas, razn por la cual cuando el supuesto fctico no halle solucin expresa en la ley especfica, se ha de recurrir a los principios generales de la institucin. As, si nos hallamos frente a una cuestin de derecho societario, debemos tener presente el principio de tipicidad societaria que domina la regulacin legal; el concepto de organizacin y su necesaria relacin con la idea econmica de la empresa que constituye la actividad normal de la sociedad comercial, as como la esencialidad de las bases internas y externas de esa organizacin; el carcter plurilateral del contrato constitutivo vinculado con las necesarias aportaciones, participacin de beneficios, soportacin de prdidas y el consecuente repudio a la sociedad leonina; el affectio societatis subyacente en diversas normas (arts. 13 Ver Texto , 54 Ver Texto , 55 Ver Texto , 91 Ver Texto , 127 Ver Texto , entre otros); calidad de sujeto de derecho de la sociedad; principio de continuacin de la empresa; carcter tuitivo de las normas sobre las minoras, para su proteccin y adecuada informacin objetiva; tutela del ahorro pblico; etc.; para no mencionar sino los ms importantes. En cambio, si estamos ante un problema de derecho concursal, debemos tener presente la cesacin de pagos como estado patrimonial que sirve de fundamento a la apertura de los procesos concursales; la triloga de principios fundamentales: universalidad patrimonial, colectividad de acreedores e igualdad de su tratamiento; la idea-fuerza de proteccin adecuada del crdito que en sus diversos aspectos persigue el procedimiento concursal; el desapoderamiento del fallido como medida cautelar genrica; la reconstruccin patrimonial por medio de la fijacin del perodo de sospecha; el principio de conservacin de la empresa y la amplitud de las soluciones concordatarias; la facilitacin de la recuperacin patrimonial del comerciante o de la sociedad cuando haya procedido de buena fe; la extensin de la responsabilidad patrimonial; la actuacin del juez como director del proceso y sus facultades verdaderamente inquisitorias; etc. Distinto ser, a su vez, si debemos resolver un caso de derecho cambiario, en el cual debemos atenernos a los valores esenciales de la circulacin del crdito y la riqueza tutelados por el sistema cartular, esto es: certeza en la adquisicin, rapidez en la negociacin y seguridad en la realizacin final del crdito; al principio de que la voluntad declarada documentalmente debe tener predominio sobre la voluntad real en proteccin del tercero portador de buena fe; a la prevalecencia de las formas (o apariencia) sobre la sustancia; a la funcin supletoria e integradora de la teora general de los ttulos de crdito; a la condicin de cosa mueble de los documentos cartulares. La enumeracin sera mucho ms vasta, por lo que sirvan los casos dados para ejemplificar la directiva propuesta.

c) Leyes comerciales anlogas

Si bien respecto de la teora general del derecho se ha ensayado una distincin entre la analoga de la ley (Gesetzesanalogie) y la analoga del derecho (Rechtsanalogie) (996) , la esencia del procedimiento analgico es la misma en sus dos formas; adems, se ha apuntado que la distincin aparece confusa y de poca utilidad prctica (997) . La aplicacin por analoga de una norma supone una laguna de la ley, sea ella subjetiva, por obedecer a una negligencia del legislador o de una actitud deliberada de ste, por no haber deseado entrar en un casusmo exagerado, u objetiva, como ocurre en la generalidad de los casos de nuestro Cdigo de Comercio, en los cuales el legislador no pudo prever situaciones sobrevinientes al influjo de los adelantos tecnolgicos y cambios sociales operados (998) , y requiere un procedimiento en virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso a otro no previsto, en razn de la igualdad o semejanza esencial que existe entre ambos (999) . Es decir que cuando una situacin de hecho no est prevista por la ley mercantil que se refiere a una materia o institucin determinada, se recurre a las disposiciones de otra ley mercantil regulatoria de casos semejantes o vinculados a una idea o principio superior y comn a ambos (1000) . Como caso ilustrativo expreso de nuestra legislacin mercantil sealamos la norma que trae el art. 65 Ver Texto , ley 24.452 (ref. por ley 24760 Ver Texto ), regulatoria del cheque, que dispone la aplicacin en cuanto fuere pertinente de las disposiciones relativas a la letra de cambio -dec.-ley 5965/1963 Ver Texto -, pues ambos documentos pertenecen al gnero de los ttulos de crdito y, dentro de l, a la especie de los papeles de comercio (1001) , teniendo principios propios y particulares que propician la aplicacin analgica (1002) .

d) Principios generales del derecho comercial El derecho comercial, por ser una rama autnoma de la ciencia jurdica, con autonoma dogmtica, legislativa y cientfica, que tiene caractersticas propias y distintas de otras ramas del derecho privado, cuenta con una serie de principios generales que pueden ser definidos como aquellos paradigmas (1003) que son anteriores a las normas positivas mercantiles e informan las soluciones concretas adoptadas en ellas, penetrando en el ordenamiento jurdico mercantil como fundamentos de su estructura, aun cuando no se los llegue a expresar formalmente (1004) . Tales principios mercantilistas fundamentales, a pesar de que la fisonoma del derecho comercial ha cambiado con el tiempo, en tanto es una categora histrica (1005) , de carcter dinmico y sensible a las necesidades del comercio, la industria, la economa, han supervivido como bases del ordenamiento mercantil y en la actualidad podemos resumirlos, en apretada sntesis (1006) : a) presuncin de comercialidad y onerosidad de los actos que realizan los comerciantes; b) contrataciones respecto de cosas muebles, naturales o asimiladas con la ulterior consecuencia que su posesin vale ttulo y la consiguiente irreivindicabilidad de manos del poseedor de buena fe;

c) contratacin a distancia, con caractersticas propias y diferenciales respecto del derecho civil para la proposicin y aceptacin con el objeto de lograr el pertinente consentimiento contractual; d) realizacin de los negocios sin necesidad de la existencia actual del objeto del contrato y con tradicin simblica de l; e) modificacin de la capacidad de los sujetos para ejercer el comercio, permitiendo a los menores de edad adquirir la calidad de comerciante; f) acortamiento de los plazos de prescripcin; g) establecimiento del principio de libertad de contratacin, contrabalanceado con la obligatoriedad de contratar cuando el comerciante haya hecho oferta pblica del producto; h) principio de solidaridad en las obligaciones mercantiles, contrabalanceado con la limitacin legal de las cuantas de las indemnizaciones en caso de incumplimiento contractual; i) decisiva trascendencia de los usos y costumbres comerciales en la elaboracin, interpretacin y aplicacin de la ley mercantil, que hacen del ordenamiento comercial un derecho dinmico, progresista y expansivo, de fcil adaptacin a las necesidades que propone la realidad econmica y social, nacional e internacional, que ulteriormente patrocina la vocacin cosmopolita e internacionalista del derecho comercial, concretada en legislaciones uniformes de ciertas instituciones; j) simplificacin de las formas y libertad de los medios probatorios, como principio general, que slo se ve modificado por el neoformalismo creado, al conjuro de la contratacin masiva que tiende a tutelar los valores esenciales de la circulacin del crdito y la riqueza (v.gr., certeza, rapidez y seguridad); k) consecuencia directa del tem anterior: utilizacin de contratos-tipo, de adhesin, con condiciones generales establecidas de antemano, prescindiendo de las tratativas precontractuales (pourparlers) entre las partes; l) objetivacin de las relaciones jurdicas, prescindiendo de los aspectos subjetivos de las partes, como modo de agilizar el trfico independizndolo del aspecto personal de los contratantes; ll) utilizacin masiva del crdito y tutela de l en todos los aspectos: 1. contractualmente: multiplicacin de los contratos de cambio bajo formas nuevas de contratos atpicos; intervencin de terceros garantes que no son parte directamente interesada en el negocio, como ocurre con las operaciones de crdito documentado, contratos normativos, contratos bancarios, contratos de arriendo financiero, apertura de crdito con el concepto de disponibilidad eventual, descuento cambiario; etc.; 2. derecho societario: contratos de empresa;

3. derecho concursal: nuevos principios orientadores de las leyes vigentes, multiplicidad de soluciones preventivas, continuacin de la empresa, sancin a la utilizacin de las formas para abusar del crdito, extensin de responsabilidad en la quiebra, caracterstica pblica de la calificacin de conducta de los fallidos y sus cmplices; etc.; m) la empresa como actividad de organizacin, con las mltiples consecuencias que ella acarrea, que va desde el control estatal respecto de aquellas que por su objeto, magnitud o actividad incidan sobre el inters pblico, la creciente regulacin de normas antimonoplicas, la peculiar regulacin de los derechos patrimoniales que tienen relevancia por su vinculacin con la hacienda mercantil o fondo de comercio (nombre comercial, patentes de invencin, marcas de fbrica, emblema, insignia del establecimiento, etc.), las normas que sancionan la competencia desleal en proteccin del derecho de libre competencia de los pares, como de los consumidores. Es decir que cuando no exista una norma concreta que regule el supuesto de hecho a considerar y las leyes mercantiles anlogas no suministren solucin expresa al caso, deberemos acudir en cuarto lugar a los principios generales del derecho mercantil, que explcita o implcitamente puedan suministrrnosla.

e) Usos y costumbres mercantiles Habiendo desarrollado in extenso el tema de los usos y costumbres antes de ahora, en honor a la brevedad, remitimos al lector a ese lugar (1007) , limitndonos aqu a subrayar que las referencias hechas por el citado cuerpo legal a los usos, costumbres y prcticas comerciales nos llevan a considerar a tales trminos de uso indistinto y valor anlogo desde el punto de vista del derecho positivo vigente (1008) ; as como que esta quinta norma de interpretacin y aplicacin del derecho comercial debe prevalecer y ser utilizada antes que la ley civil (1009) .

f) Cdigo Civil El art. I Ver Texto del Tt. Preliminar dispone la aplicacin supletoria del Cdigo Civil para los casos que no estn regidos especialmente por el Cdigo de Comercio, mientras que el art. 207 Ver Texto declara la aplicacin del derecho civil en cuanto no est modificado por dicho Cdigo. A pesar de la diferencia de expresin, se han considerado sustancialmente similares ambas normas (1010) , es decir que si el caso no hallare solucin con las cinco normas de interpretacin y aplicacin ya enunciadas, se debe recurrir al derecho civil, respecto del cual, a su vez, deber estarse a la directiva impuesta expresamente por el art. 16 Ver Texto , CCiv.

g) Leyes extranjeras El tema de la relevancia que hay que otorgarle a las leyes extranjeras en cuanto a la interpretacin y aplicacin respecto de nuestro derecho mercantil debe ser desdoblado en dos, esto es, en qu casos resultan fuentes formales y si tienen entidad de fuentes interpretativas.

En el primer aspecto coincidimos en que las leyes extranjeras debern ser aplicadas cuando ello resulte de los tratados de derecho internacional que sean obligatorios para nuestro pas (art. 31 Ver Texto , CN) y cuando la propia ley nacional remite a ellas (art. 13 Ver Texto , CCiv.), con las limitaciones que ella misma impone: I) cuando la ley extranjera se oponga al orden pblico (1011) o constitucional (1012) ; II) cuando fuere incompatible con el espritu de la legislacin nacional; III) cuando fuere de mero privilegio; IV) cuando la legislacin nacional, en colisin con las leyes extranjeras aplicables, sea ms favorable a la validez de los actos (art. 14 Ver Texto , CCiv.). En el segundo aspecto es necesario evidenciar la innegable trascendencia y fuerza de conviccin que emana de un acabado conocimiento de la legislacin extranjera, tanto para la interpretacin de la legislacin nacional, como para la elaboracin de las reformas legislativas (1013) ; pero ello no autoriza a considerarla fuente formal sino en los casos sealados en el prrafo anterior, pues fuera de ellos carece de imperio en nuestro territorio (1014) .

h) La naturaleza de los hechos Se ha considerado en doctrina que a veces la regla de derecho nace directamente de la naturaleza de los hechos (1015) , en tal caso debe dirigir la sentencia de los jueces, aunque no se halle cristalizada en una ley ni en una costumbre (1016) ; es decir que coincidimos en que puede ser fuente creadora de normas (1017) . Una aplicacin concreta del principio enunciado hace el art. II del Tt. Preliminar; tal principio de interpretacin de los contratos y del alcance de los hechos aconseja tener en cuenta la voluntad presunta de las partes, que debemos deducirla de la expresamente manifestada y de sus actitudes (arg. art. 218 Ver Texto ). As como las convenciones pueden dejar sin efecto las leyes cuando no se afecta el orden o la moral pblicos (art. 21 Ver Texto , CCiv.), a fortiori pueden derogar los usos y costumbres, y cuando las partes expresa o implcitamente se atienen a ellos, deben ser aplicados aunque resulten derogatorios de disposiciones no imperativas de la ley (1018) .

i) La jurisprudencia Aunque no existe unanimidad en la doctrina al estudiar la teora general del derecho, se puede considerar que la jurisprudencia es fuente formal, creadora de normas jurdicas (1019) . Tradicionalmente para determinar su existencia como fuente se impona la necesidad de que se dieran ciertas condiciones en los pronunciamientos judiciales; esto es, que se tratara de una verdadera costumbre judicial (usus fori) (1020) , ya que era necesario la existencia de una serie de resoluciones judiciales sobre determinada materia de derecho que en forma general, uniforme, repetida y duradera fueran dictadas en determinado sentido. Reunidos estos presupuestos, se consideraba nacida una norma general creada por el tribunal. Tambin se la designa "doctrina judicial", por contraposicin a la "doctrina de los autores", que tratamos en el punto siguiente.

Para este enfoque tradicional no constituye jurisprudencia uno o algunos pronunciamientos judiciales aislados (1021) . A la luz de los modernos estudios jusfilosficos, la concepcin interpretativa voluntarista ha venido a suministrar un slido fundamento que afianza la afirmacin de que la jurisprudencia es fuente creadora de normas; esta postura interpretativa, sin negar que el juez, al interpretar la ley, realiza un acto de conocimiento, afirma que su labor no se detiene all, sino que ella se integra con un acto de voluntad, es decir que la actividad intelectual del sentenciante produce un acto de voluntad creadora de una norma singular para el caso en que falla (1022) . Por su parte, los pronunciamientos o fallos plenarios de las cmaras nacionales de apelaciones en el fuero civil y en el fuero comercial, con asiento en la Capital Federal, tienden a la unificacin de los criterios dismiles que pudieran adoptar las distintas salas que las integran; en cada fuero (1023) , planteado el caso, sentada la doctrina plenaria ella resulta obligatoria para la misma cmara y para los jueces inferiores de la jurisdiccin y fuero. Sin perjuicio de lo expresado, es necesario puntualizar aqu que tanto los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como los que dictan los tribunales superiores de las provincias, respecto del derecho de fondo, hacen las veces de verdadera casacin (1024) pues tienen facultades homogeneizantes sobre la interpretacin de casos justiciables similares (1025) . Resulta procedente e ilustrativo citar aqu un conceptuoso fallo sobre la doctrina legal o jurisprudencial que realiza con toda realidad y precisin el "deslinde conceptual" y los alcances de ese tema. Deca el entonces vocal preopinante, hoy ministro de la Corte de la provincia de Buenos Aires, Dr. Francisco Roncoroni, que uno de los peligros que suele mostrar la prctica judicial (y una de las razones que conspiran para considerar a la jurisprudencia como fuente de derecho) es la recurrencia, por jueces y abogados, a frases y oraciones que repetidas en sus sentencias por los superiores tribunales cobran, en el ntimo pensar de aquellos jueces y abogados, la entidad de una verdadera norma general y abstracta que se independiza del caso en que fueron pronunciadas para ser aplicadas a distintas y variadas situaciones litigiosas. En tal pensar, es la palabra escrita de dichas sentencias independizadas de la razn o ncleo decisivo que les daba sentido, o los copetes estancos y autnomos de los resmenes de fallos que suelen prolongar su publicacin por las revistas especializadas y hasta las frases bonitas de esos pronunciamientos separadas de su contexto a las que hace referencia el autor Puig Brutau (Puig Brutau, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Barcelona, s/f), lo que cobra rango de doctrina judicial y se esparce con fuerza casatoria en los fueros judiciales. Hay, en tal pensar, una simplista, desafortunada y peligrosa comprensin y aplicacin de los conceptos de doctrina jurisprudencial y doctrina legal. Y esto ltimo, a tal punto, que el valor de la jurisprudencia radicara ms en lo que se dice (stare dictis) que en la ejemplaridad de lo verdaderamente decidido. En estricto rigor, estas palabras, frases u oraciones (o ms bien el sentido o significado que las mismas expresan y que pueden lograrse con otras palabras o voces distintas

estructuras de distinta manera) slo cobran rango de doctrina jurisprudencial a partir de la ratio decidendi que preside la solucin del caso; la razn o fundamento decisivo que permite resolverlo o, si se quiere, la base o ncleo ntimo e indispensable del fallo. Base, ncleo o trama ntima en que se rene el conflicto de intereses que da su mismidad (sic) al caso. Es precisamente all, en la razn decisiva que preside la solucin del caso, donde se ha de encontrar la doctrina jurisprudencial (y la legal), que pueda traspolarse, con la fuerza del precedente, a otras situaciones litigiosas idnticas o anlogas. Si no hay tal identidad o analoga entre los conflictos de intereses que habitan una y otra causa, no se puede aplicar como doctrina legal o proyectarse como ejemplaridad jurisprudencial sobre el segundo (1026) .

j) La doctrina de los autores Si bien la doctrina que los autores elaboran cientficamente, luego de estudiar las leyes vigentes en el pas y en el extranjero, as como las obras jurdicas que las informan y los fallos judiciales dictados en su consecuencia, cotejando el resultado de sus investigaciones con las necesidades que propone la realidad de la vida, tiene indudable trascendencia en la explicacin, interpretacin, fundamentacin y aplicacin del derecho mercantil, en tanto desde las aulas universitarias los profesores utilizan las diversas posiciones doctrinales con finalidades didcticas y pedaggicas; y los justiciables y los jueces las invocan para fundamentar, unos sus pretensiones y otros sus pronunciamientos, y debido a ello resulta innegable su fuerza de conviccin, su valor cientfico y su palpable trascendencia como fundamento de leyes nuevas y modificacin de las ya vigentes, no debe ser considerada fuente obligatoria para la interpretacin y aplicacin del derecho (1027) .

JURISPRUDENCIA a) Orden de prelacin Siendo el derecho comercial autnomo, y no un derecho de excepcin (SCBA, LL 75603; DJBA 1954-XLII-362, JA 1954-II-232), cuando existen normas mercantiles expresas no es admisible intentar oponerles disposiciones del Cdigo Civil (Cm. Com., A, JA 1959-IV-168). La relacin jurdica que nace de un acto de corretaje queda sujeta a la legislacin comercial, que es autnoma y, por consiguiente, modificatoria de las disposiciones generales del Cdigo Civil Ver Texto , el cual slo se aplica supletoriamente (ST Entre Ros, sala Civ. y Com., Rep. LL XXIX-50, sum. 3). Si bien el transporte martimo constituye un tpico contrato que se disciplina sustancialmente por las normas que le son propias, ello no excluye la aplicacin analgica del Cdigo de Comercio que regula el depsito en los aspectos que no son especficamente tratados en el mismo Cdigo en materia de navegacin (Cm. Fed., I, LL 1980-13-762). Conforme a la prioridad establecida por el art. 579 Ver Texto , CCom., en la regulacin del depsito efectuado en bancos pblicos, se debe aplicar: a) la Carta Orgnica del

Banco Central de la Repblica Argentina (ley 20539 y sus modificaciones: leyes 21364 , 21547 y 21571 ); b) ley 21495 Ver Texto , sobre descentralizacin de depsitos; c) ley 21526 Ver Texto , de Entidades Financieras; d) respecto de los bancos oficiales sus respectivas cartas orgnicas; e) las circulares emitidas por el BCRA (art. 14, inc. d, Carta Orgnica, y art. 4, ley 21.526); f) las disposiciones del Cdigo de Comercio sobre depsito; g) los usos y costumbres mercantiles; h) los preceptos del Cdigo Civil sobre depsito (arts. 2182 Ver Texto a 2239 Ver Texto ) (Cm. Com., B, LL 1980-A-164). Es de la propia naturaleza del contrato de cuenta corriente bancaria, segn lo ensea Zavala Rodrguez en su comentario al art. 777, CCom., el reconocimiento de intereses inherente a la misma (Cdigo..., cit., t. V, p. 59). La normativa sealada resulta de plena aplicacin en virtud de las caractersticas propias y la finalidad de la cuenta corriente bancaria y el devengamiento de intereses producidos por el saldo deudor, se evidencia como natural consecuencia de la onerosidad de aqulla (Fernndez, R. L. - Gmez Leo, O. R., Tratado..., cit., t. III-D, ps. 327/331; Cm. 1 C.C., La Plata, I, causa 220.861, Reg. Sent. 55/95; Cm. 1 C.C., La Plata, IV, causa 219.648, Reg. Sent. 12/95; Cm. Com., E, 28/2/1998; ver Garca Caffaro, J. L., "Legitimidad y tasa de intereses compensatorios y punitorios en la cuenta corriente bancaria", LL 1990-E-258) (Cm. C.C. Quilmes, I, 16/12/1997, causa 1543, Reg. Sent. 214/97). La consignacin comn del Cdigo Civil (art. 755 Ver Texto ) y la cambiaria (art. 45 Ver Texto , dec.-ley 5965/1963) no funciona como una relacin de gnero a especie, sino como eleccin necesaria entre alternativas de igual grado, pues ambos cdigos son ley nacional de igual jerarqua recproca (art. 87 Ver Texto , CN), y tratndose de una deuda documentada en papeles de comercio (pagar), es obvio que la eleccin debe inclinarse por la aplicacin de la ley cambiaria (v.gr., dec.-ley 5965/1963 Ver Texto ), en mrito al Tt. Preliminar, art. I Ver Texto , y al art. 8 Ver Texto , ambos del Cdigo de Comercio (Cm. Com., D, 18/4/1979). El encuadramiento del contrato de distribucin se rige por las disposiciones generales sobre contratos, habida cuenta del orden de prelacin dispuesto por las leyes comerciales y civiles, y atento a la falta total de regulacin especfica para esta figura, la cual, por otra parte, podr ser entendida como innominada (Cm. Com., A, 9/12/1976). Cabe determinar que la ley procesal (Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial) resulta aplicable en cuanto no est expresamente contemplada la situacin jurdica por las disposiciones que rigen la falencia (Ley de Concursos 19.551) (Cm. 1 C.C. Tucumn, 24/4/1974, LL 155-667; Cm. 1 C.C. Mar del Plata, 5/8/1971, LL 147-684). La competencia por materia se determina por la naturaleza intrnseca del acto o hecho con relevancia jurdica que se halla en la base del proceso, es decir, rige un criterio objetivo en la determinacin (Cm. Civ., F, LL 1978-A-652; Cm. Civ. C, JA 1977-IV122). En aplicacin de ese principio general se ha declarado, respecto de la determinacin de la competencia en razn de la materia, que nuestro ordenamiento para determinar la aplicacin de las leyes mercantiles que hacen nacer la competencia comercial establece que hay que atenerse a los actos, y no a las personas, es decir, ratifica la observancia de un criterio objetivo (Cm. Civ., A, LL 102-905, 104-748, 104-759, 111-894, 114-848; JA 1962-VI-208 y LL 109-210; Cm. Civ., B, LL 113-794, 116-787; Cm. Civ., C, LL

114-829, 114-833, 114-846 y JA 1977-IV-122; Cm. Civ., D, LL 103-785, 111-894, 111-902, 115-622; JA 1962-VI-474 y LL 109-973; Cm. Civ., F, LL 104-760, 112-786, 112-798, 115-790, 116-777, 116-778 y 116-779). Los actos, contratos y obligaciones mercantiles son los que hacen surgir el fuero comercial, pues no se discute que la competencia de la justicia comercial es de excepcin (Cm. Civ., D, LL 1979-C-33; JA 1962-VI-474 y LL 109-973; Cm. Civ., B, LL 94-253).

Pero es tambin excluyente, improrrogable y de orden pblico (CS Salta, BJS 1975XVI-29; Cm. Civ., D, LL 1979-C-33; Cm. Com., LL 4-393; Cm. Civ. 2, JA 32-294; Cm. Civ., F, ED 66-136). Aunque tambin se ha dicho que la competencia en materia comercial se determina por la naturaleza del acto, por la persona o por accesin a la causa o la persona (Cm. Civ., C, JA 1977-IV-122 y ED 73-148). Si una de las partes reviste la calidad de comerciante y el negocio base de la pretensin deducida se refiere al giro normal de su actividad empresaria, ambos quedan sujetos a la competencia del fuero mercantil (arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , CCom.) (Cm. Civ., A, LL 1978-D-414; Cm. Civ., F, LL 1977-B-633). Sin que obste a ello el destino de lo adquirido, ya que el art. 452, inc. 2 Ver Texto , CCom., debe ser aplicado en relacin con el art. 7 del mismo cuerpo legal (Cm. Civ., B, LL 1978-A-652). Se ha ratificado que el criterio genrico de objetividad para determinar la competencia en general y la comercial en particular, no debe variar aun cuando las acciones promovidas se funden en disposiciones del Cdigo Civil Ver Texto , pues este cuerpo legal es de aplicacin supletoria en materia mercantil (Cm. Com., JA 1944-I-671; Cm. Civ. 1, LL 8-379). La determinacin de la competencia debe hacrsela tomando en cuenta los hechos tal cual el actor los expone en su demanda y el derecho que invoca como fundamento de su accin, sin tener en cuenta las pruebas que proporciona in limine, ni las defensas de la contraparte (Cm. Com., C, LL 1977-B-306; Cm. Esp. C.C., VI, LL 1977-A-69; Cm. C.C. Santa Fe, I, JA 1976-IV-292). Si la cuestin de competencia est planteada entre un juez comercial y un juez civil y segn la materia es competente la justicia federal, siendo ella de orden pblico debe ser declarada de oficio, pero no se debe decidir en favor de ninguno de los dos primeros, sino que debe intervenir el juez federal (Cm. Com., C, ED 68-297 y LL 1977-B-633). La generalidad de la jurisprudencia es conteste en sostener que la competencia se determina con criterio objetivo, vale decir, teniendo en cuenta la naturaleza del acto y no slo la calidad de una de las partes (Cm. Com., B, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro "). As, en materia de derecho del consumo se ha fallado que en las cuestiones vinculadas con los derechos de los consumidores, si el consumidor demanda por incumplimiento contractual es competente

la justicia comercial, pero si la cuestin deriva de un delito o cuasidelito, extrao a la actividad especfica del comerciante, resulta competente la justicia civil para entender en el reclamo de daos y perjuicios (Cm. Civ., B, JA 2001-II-107 ). Con idntico sentido se ha resuelto que la labor de corretaje o contrato de corretaje, al tratarse de un tpico acto de comercio, queda sujeta a la ley mercantil, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 8, inc. 3 Ver Texto , y 87, inc. 1 Ver Texto , CCom. (ratificados claramente por el art. 88 bis Ver Texto , ley 23.282), sin que obste a la solucin apuntada que la intervencin del corredor se refiera a un contrato de naturaleza civil (Cm. Civ. 1, JA 1998-IV, sntesis); as como que derivando la relacin creditoria en ejecucin de una operacin de banco, es de naturaleza comercial (art. 8 Ver Texto , CCom.), siendo irrelevante que la pretensin de cobro haya contado con garanta hipotecaria ya realizada (Cm. Com., D, JA 1997-III-104 ). Queda sujeto a la ley comercial respecto del aspecto dinerario de la explotacin de la imagen de una modelo publicitaria profesional destinada a la comercializacin de indumentaria, siendo las partes sociedades annimas (Cm. Com., E, JA 2003-IV, sntesis); tambin ello es aplicable en la demanda contra el Mercado de Valores SA por su responsabilidad respecto del poder de polica sobre los agentes de bolsa (Cm. Com., B, JA 2002-I-150 ); y en la demanda contra un banco, por reintegro de inversiones efectuadas por su asesoramiento (Cm. Com., D, 20/4/2005, "Damnificados Financieros Asociacin Civil v. Banco Ro de la Plata S.A Ver Texto "). Quedan sometidos a la legislacin y jurisdiccin federal, no a la de carcter civil, los procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales de ayuda econmica, en razn de los crditos, deudas, obligaciones, depsitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en la ley 25.561 y sus reglamentarias y complementarias (Cm. Civ., C, JA 2002-IV-61 ). b) Doctrina legal Obligatoriedad. Los jueces y dems tribunales de la instancia ordinaria deben aplicar la jurisprudencia establecida por la Suprema Corte de Justicia de esta provincia, porque si bien los fallos que ella dicta resuelven cada caso particular, tambin determina la jurisprudencia aplicable a los anlogos, por su naturaleza y circunstancias (Cm. 1 C.C., La Plata, III, causa 215.612, Reg. Sent. 186/93). Efecto vinculante. Constituye la doctrina legal judicialmente, expuesta por su natural tribunal, a tales fines, la sentada exclusivamente por la SCBA en su actividad interpretativa del orden jurdico vigente (art. 149, inc. 4 Ver Texto , acpite a], Const. Bs. As.). De all que el seguimiento a la doctrina legal por los tribunales inferiores se impone, sin perjuicios del derecho del sentenciante de dejar a salvo su criterio discrepante (Cm. 1 C.C., La Plata, II, causa 214.252, Reg. Sent. 44/93). c) Interpretacin De la ley. En ella cabe adoptar el mtodo lgico-jurdico, y si bien ha de comenzarse por la norma misma (sus palabras), ha de adoptarse como pauta hermenutica a la

sistemtica, confrontando el precepto a interpretar con el resto de las normas que integran el mismo cuerpo normativo y ordenamiento jurdico. No se debe olvidar la presuncin de coherencia que reina en el sistema normativo. La interpretacin se debe efectuar entonces de tal manera que las normas armonicen entre s y no de modo que se produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellas (SCBA, acuerdos 46.992, 47.192, 55.689; d., B. 53.348; d., AyS 1991-I-534 y 1991-II-537; Cm. 1 C.C., La Plata, II, 6/10/1998, causa 230.501, Reg. Sent. 142). Asimismo se ha enfatizado que por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente; es decir, en conexin con el contexto del que forman parte, respetando el espritu y la intencin del legislador que, generalmente, se traduce a travs de ciertos principios direccionales (SCBA, 12/4/1994, causa L. 49.172 Ver Texto ). De los contratos. En la tarea de interpretar los contratos lo primero que se debe tener en cuenta es el texto mediante el cual las partes expresaron su voluntad; sin olvidar que el contrato, as como la conducta de quienes lo celebraron -incluso posterior al acuerdo- se debe analizar a la luz del primordial principio de buena fe, establecido por los arts. 1198 Ver Texto , 1 [L NAC LY 340 !!1] parte, CCiv., y 218, inc. 4 Ver Texto , CCom., aplicable a la materia civil en virtud de lo dispuesto por el art. 16 Ver Texto , CCiv. (Cm. 2 C.C., La Plata, III, 29/3/1994, causa A-42-926, Reg. Sent. 68). Valoracin de la calidad de los sujetos contratantes. Los negocios jurdicos deben ser ponderados en primer lugar segn pautas razonables, es decir, aquellas que acepten la generalidad de las personas, segn recta ponderacin y de acuerdo con el desarrollo natural de los hechos (Cm. 2 C.C., La Plata, I, causa B-74.117, Reg. Sent. 123/1993). Para el criterio interpretativo a utilizar para resolver un determinado conflicto no se puede prescindir de los sujetos contratantes sin que ello implique violar el principio de igualdad, de raigambre constitucional (art. 16 Ver Texto , CN), sino -muy por el contrario- desplegando su verdadero tenor intrnseco. De all que no cabe duda de que las contratantes conforman dos sociedades comerciales, que giran bajo el tipo de sociedad annima. Por lo tanto la demandada no es un ente de especial proteccin, como sucede en muchas partes del mundo con los no profesionales, los consumidores, como estableca, por ej., el ltimo proyecto de Cdigo Civil, respecto del no predisponente persona fsica, tratndose de condiciones negociales generales (art. 1197 Ver Texto , CCiv.). Se trata entonces de entes comerciales, para los cuales el lucro es el terreno natural de desempeo (art. 218, inc. 5, CPC) (Cm. 1 C.C., La Plata, II, causa 214.028, Reg. Sent. 86/1993). En aplicacin de los principios generales, la casustica jurisprudencial presenta el siguiente panorama: d) Ahorro y prstamo Es de naturaleza comercial el contrato de ahorro y prstamo para la vivienda (Cm. Civ., A, LL 1978-A-414). Toda vez que se trate de un negocio complejo que no puede ser reducido a un mero mutuo (Cm. Com., B, LL 118-274).

e) Bancos. Responsabilidad.Apertura de cuenta corrienteindebidamente. Daosa terceros Es manifiesta la responsabilidad de una entidad de crdito al proceder a la apertura de una cuenta corriente en infraccin a las normas regulatorias de dicha operacin, dictadas por la mxima autoridad bancaria. V.gr., Banco Central de la Rep. Argentina. El obrar antijurdico del banco fue irreflexivo, impropio de una institucin de naturaleza comercial que consisti en aceptar la solicitud de apertura de la cuenta que se apoy en escuetos informes sobre el solicitante que eran falseado tratndose, adems, de una persona de domicilio desconocido, sin referencias comerciales, ni presentacin personal los dos cuentacorrentistas. Es cierto que la actividad del Banco no fue causa directa y exclusiva del dao, pero ha creado una situacin sin la cual ste no se hubiera podido verificar por lo que el mismo ha incurrido en culpa (arts. 512 Ver Texto , 901 Ver Texto , 902 Ver Texto , 904 Ver Texto , 1109 Ver Texto y 1113 Ver Texto , CCiv.), y debe responder por ella al abrir una cuenta corriente en las condiciones mencionadas (voto de la mayora) (SCBA, causa: 51.211, 17/6/1997). f) Compraventa Si ambas partes son comerciantes y estn tipificados los requisitos de la compraventa mercantil, siendo aplicable la legislacin especfica a esa materia (Cm. Civ., E, LL 1978-B-515). Los contratos de cosas muebles destinadas al consumo del adquirente, cuando el vendedor es comerciante, quedan sujetos a la legislacin y competencia comercial (Cm. Civ., C, JA 1977-IV-122; Cm. Civ., F, LL 1976-D-643). Es de naturaleza comercial la compraventa de cosas muebles cuando ellas han sido adquiridas para lucrar con su enajenacin (art. 8, incs. 1 y 2, CCom.), siendo irrelevante que se hubiera gravado un bien mueble mediante contrato de prenda con registro para responder eventualmente (Cm. Esp. C.C., en pl., LL 1978-I-125). Si el litigio versa sobre el cumplimiento de un contrato en el cual asume frente al demandado la obligacin de proveerle ciertos elementos publicitarios a cambio de una prestacin en dinero, puede considerrselo acto de comercio absoluto, por su inequvoca afinidad con la categora de actos a que se refiere el art. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , CCom., y, por tanto, sujeto a la legislacin y jurisdiccin mercantil (Cm. Com., C, 15/3/1979). Es de naturaleza comercial y queda sujeto a la legislacin de ese carcter un contrato para obtener el pago de un royalty emergente de la explotacin de una patente y la divisin del condominio, con venta en pblica subasta de la patente en cuestin, pues no se discute otra cosa que una cuestin vinculada directamente a las consecuencias de un contrato comercial (arts. 216 Ver Texto y concs.). Por ello no resulta de aplicacin la Ley de Patentes (Cm. Com., C, LL 156-887). En materia de compraventa de cosas muebles, con especial referencia a la compra de un automotor para destinarlo a una actividad de tipo comercial, se ha resuelto que la misma sujeta a todos los contratantes a la ley y jurisdiccin mercantiles (arts. 7 Ver Texto , 450

Ver Texto y 451 Ver Texto , CCom.); destacando que a igual solucin se ha arribado para los supuestos en que el adquirente no compra el vehculo para enajenarlo o alquilarlo. Asimismo, cuando quien reviste la calidad de enajenante se dedica a esa actividad comercial, aunque el comprador de la unidad la destine a su uso personal, pues basta que el propsito de lucro o de especulacin exista de una de las partes (Cm. Civ., M, JA 2000-II, sntesis). Habindose destacado que a tenor de lo dispuesto por los arts. 7 Ver Texto , 450 Ver Texto y 451 Ver Texto , CCom., le otorga carcter comercial en la accin entablada por incumplimiento del contrato de compraventa de un automotor, el cual se adquiri a los efectos de alquilar su uso (Cm. Civ., trib. de superint., JA 1998-III, sntesis). g) Contrato de edicin Es de carcter comercial y queda sometida a la legislacin de esa naturaleza la rendicin de cuentas derivadas de un contrato de edicin, dirigida por la esposa del autor de la obra contra la empresa comercial (Cm. Civ. VI, LL 45-782). h) Contrato estimatorio El contrato estimatorio es definido por el Cdigo Civil italiano de 1942 como el contrato por el cual una parte entrega una o varias cosas muebles a la otra y sta se obliga a pagar el precio, salvo que restituya las cosas dentro del trmino establecido. Por esa razn, si en el supuesto a resolver las mercaderas se entregaban en consignacin a la demandada y su pago dependa de que las mismas fueran consumidas o utilizadas por su parte, estamos ante la figura del contrato estimatorio o de "consignacin para la venta". Sin embargo, corresponde advertir que bajo este ltimo rtulo no se debe caer en el equvoco de asimilarlo totalmente o a la comisin o consignacin que regula el cap. II, del Tt. II, del Libro II del Cdigo de Comercio, aun cuando se puedan aplicar normas mercantiles all comprendidas (Cm. 1 C.C., La Plata, III, causa 226.193, RSD del 22/4/1997). i) Corretaje Las operaciones de corretaje relativas a la venta de inmuebles son actos de comercio sujetos a la jurisdiccin mercantil (Cm. Civ. y Com., en pl., JA 10-625 y 1959-III-115, en nota; Cm. 2 C.C. Crdoba, Rep. LL 1959-140, nro. 172). Lo propio ocurre con la actividad de corretaje vinculada a la intermediacin que realiza el corredor en un negocio de importacin (Cm. Civ., A, LL 62-632). Aun cuando no se halle matriculado como corredor (Cm. C.C. 3 Rosario, LL 13-600). Tal criterio jurisprudencial ha sido mantenido con el transcurso del tiempo, puntualizando que la labor de corretaje o contrato de corretaje, se trata de un tpico acto de comercio, segn lo dispuesto por los arts. 8, inc. 3 Ver Texto , y 87, inc. 1 Ver Texto , CCom. (rat. por el art. 88 bis Ver Texto , ley 23.282), sin que obste a la solucin apuntada que la intervencin del corredor se refiera a un contrato de naturaleza civil (Cm. Civ. 1, 24/10/1995, "Colacilli, ngel v. Sucesores de ngel Massera S.A Ver Texto ", JA 1998-IV, sntesis). j) Cuenta corriente mercantil

Es de naturaleza comercial la accin derivada de una cuenta corriente comercial (Cm. Com., JA 30-765), tanto sea que se demande el cierre de la cuenta y se impugne partidas (Cm. Com., JA 1942-II-551; GF 157-390, 158-368 y LL 26-478), o se ejecute el saldo de la cuenta corriente mercantil, aunque ste se halle garantido por una hipoteca (Cm. Civ. 2, JA 70-946; GF 146-253 y LL 18-1029). Intereses. Todos los valores del crdito o del dbito producen los intereses legales o los que las partes hubiesen estipulado (art. 777, inc. 4 Ver Texto , CCom.), por lo tanto resulta vlida la adicin de los mismos a las respectivas cuentas. Como el saldo resultante tambin genera intereses, se trata de un supuesto de anatocismo legalmente permitido en materia mercantil (doctrina art. 569 Ver Texto , CCom.). El saldo definitivo se debe considerar como un capital productivo de intereses, devengndose desde el cierre de la cuenta (art. 784 Ver Texto , CCom.) y no desde la aprobacin o interpelacin (SCBA, 17/7/1997, AC. 56.362 Ver Texto ). Frente a un saldo de cuenta corriente convenido (art. 1197 Ver Texto , CCiv.) cabe su exigibilidad, no teniendo por qu demostrar la actora las partidas y asientos que lo han conformado (Cm. C.C. Junn, 5/10/1995, "Liga Agrcola Ganadera Cooperativo Limitada v. Crocci y Ca. S.C.A Ver Texto "). k) Cuenta corriente bancaria Derecho aplicable. Prioridad de la ley mercantil. Cuando un banco ejecuta a los cuentacorrentistas el saldo deudor de la cuenta corriente (arts. 793 Ver Texto , ap. 3, CCom., y 521, inc. 5 Ver Texto , Cdigo Procesal), la controversia se debe resolver exclusivamente a travs del derecho mercantil, habida cuenta que se da entre un banco y un particular y est referida a un negocio mercantil como lo es la cuenta corriente bancaria (conf. Cm. 1 C.C., La Plata, III, causa 216.491, Reg. Sent. 11/94; Cm. 1 C.C. I, La Plata, causa 219.811, Reg. Sent. 293/94). De ello se sigue, entonces, que debe prevalecer la norma del art. 565, CCom., especficamente aplicable a los contratos comerciales y, en general, a los actos de comercio por sobre la del art. 622 Ver Texto , CCiv. (Cm. 1 C.C., La Plata, I, 11/5/1995, causa 221.238, Reg. Sent. 925). Las reglas de la cuenta corriente mercantil pueden ser llevadas al rgimen de la cuenta corriente bancaria, por lo que le es aplicable el art. 790 Ver Texto , CCom., relativo a la prescripcin, comenzando el cmputo de la misma desde el cierre de la cuenta, momento desde el cual se opera la inactividad del acreedor (Cm. Com., A, JA 1998-II, sntesis). Intereses. Conforme a lo ensea Zavala Rodrguez en su comentario al art. 777 Ver Texto , CCom., que dada la naturaleza jurdica de la cuenta corriente el reconocimiento de intereses es inherente a la misma (Cdigo..., cit., t. V, p. 59). La normativa sealada resulta de plena aplicacin en virtud de las caractersticas propias y la finalidad de la cuenta corriente bancaria y el devengamiento de intereses producido por el saldo deudor, se evidencia como natural consecuencia de la onerosidad de aqulla (Fernndez, R. L. - Gmez Leo, O. R., Tratado..., cit., t. III-D, ps. 327/331; Cm. 1 C.C., La Plata, I, causa 220.861, Reg. Sent. 55/95; Cm. 1 C.C., La Plata, III, causa 219.648, Reg. Sent. 12/95; Cm. Com., E, 28/2/1998; ver Garca Caffaro, J. L., "Legitimidad...", cit., p. 258) (Cm. C.C. Quilmes, I, 16/12/1997, causa 1543, Reg. Sent. 214/97).

Intereses corrientes. Respecto de los intereses, corresponde aplicar lo dispuesto por el ltimo prrafo del art. 565 Ver Texto , CCom., en cuanto establece: "Siempre que en la ley o en la convencin se habla de intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobra el Banco Nacional", y teniendo consideracin que en el presente ejecutivo se acciona sobre la base de la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria (ver fs. 14), resulta justo que en atencin a la naturaleza del ttulo, los intereses devengados se liquiden de conformidad con la tasa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento a treinta das (arts. 791 Ver Texto , 792 Ver Texto , 793 Ver Texto , CCom.; art. 622 Ver Texto , CCiv.; conf. SCBA, 4/4/1995, causa Ac. 53.356) (Cm. 2 C.C., La Plata, II, 11/4/1996, causa B. 82.726, Reg. Sent. 72). Capitalizacin de los intereses. Tratndose de un deuda originada en un contrato cuenta corriente, mediando obligacin al pago de intereses, la normativa aplicable al caso (arts. 793 Ver Texto y 795 Ver Texto , CCom., y 623 Ver Texto , CCiv.), es clara en cuanto a la procedencia de la capitalizacin de dicho aditamento. A su vez, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria al respecto se han expedido -criterio al que adhiere esta alzadadeclarando la vigencia de la capitalizacin de intereses prevista por el art. 795 Ver Texto , Cdigo cit., aun con posterioridad al cierre de la cuenta corriente, en tanto ese cierre de la misma no importa la novacin de la deuda generada, y no se advierte razn legal frente a la subsistencia de la misma deuda, para que produzca la capitalizacin de inters en el futuro, del mismo modo que hizo antes del apuntado cierre (conf. Fernndez, R. L. - Gmez Leo, O. R., Tratado..., cit., t. III-D, p. 267; Fernando Pozzo, RDCO, ao 20, nros. 119/120, ps. 1057/1058; Cm. 1 C.C., La Plata, I, 10/10/1991, Reg. Sent. 141/91; d., causa 108.352, Reg. Sent. 9/1991; Cm. 1 C.C., La Plata, III, 23/4/1992, Reg. Sent. 98/92). A dicho postulado, razones de equidad de igual peso determinan la procedencia de la capitalizacin de intereses, ya que en sentido contrario, el deudor moroso encontrara en la justicia el mbito propicio para premiar su incumplimiento, con un inters menor al que debe pagar el cliente de un banco que autorizado a girar en descubierto, cumple con los pagos sin llegar al extremo de originar la ejecucin judicial de los saldos deudores (Cm. C.C. Quilmes, II, 13/2/1996, causa 310, Reg. Int. 3196). Capitalizacin trimestral. Intereses. Capitalizacin trimestral. El art. 795 Ver Texto , CCom., prev la capitalizacin aludida por trimestres, salvo expresa convencin en contrario, ya sea para evitarlo o modificar el plazo sealado. El banco actor solicita que la capitalizacin pretendida se efecte mensualmente, conforme lo expresa el certificado de deuda. Pero no habiendo probado la existencia de una clusula contractual que impone la capitalizacin mensual, no debe hacerse lugar al pedido de institucin bancaria recurrente (Cm. C.C. Quilmes, II, 13/2/1996, causa 310, Reg. Int. 3196). l) Derecho aeronutico La fumigacin area encarada comercialmente integra el trabajo sobre el cual legisla el art. 92 Ver Texto , CAer. (CS, LL 1977-C-30). A las aeronaves en construccin se las debe considerar reguladas por el derecho aeronutico (Cm. Com., C, LL 1977-D-677).

Si bien la traslacin area queda sujeta al derecho aeronutico, que regula todas las actividades directa o indirectamente vinculadas con el empleo de aeronaves, tal solucin no es procedente cuando la cuestin a examen es ajena a las normas que rigen el derecho aeronutico y no existe vinculacin directa entre las partes con los intereses de la aeronavegacin y del comercio areo (SCBA, 15/11/2000, "Boroni, Irene B. v. Aero Club General Viamonte Ver Texto ", JA 2003-IV, sntesis). Por natural consecuencia si la pretensin resarcitoria es derecho comn, aunque derivada de un accidente areo que no afecta la navegacin o el comercio areo, ni se encuentra relacionada con el transporte areo, el comercio, los intereses de la aeronavegacin o con normas federales del derecho aeronutico, resulta competente para entender en las presentes actuaciones la justicia provincial (SCBA, 15/11/2000, "Boroni, Irene B. v. Aero Club General Viamonte Ver Texto ", JA 2003-IV, sntesis). m) Derecho de la navegacin De lo normado por la ley 20094 Ver Texto se ha establecido que, como principio, los tribunales argentinos tienen jurisdiccin internacional concurrente en todo juicio en que sea parte un propietario o armador de un buque de bandera extranjera, en los casos en que el buque pueda ser embargado (art. 612 Ver Texto , ley 20.094) y tal posibilidad se presenta cuando se anuncia la pretensin de la actora de ejecutar una sentencia dictada por un tribunal arbitral (Cm. C.C. Fed., I, JA 1996-III-304 ). La Constitucin Nacional atribuye a la justicia federal competencia en las causas sobre almirantazgo y jurisdiccin martima, trminos que obligan en principio a sostener la necesidad de la intervencin de este fuero en razn de la vinculacin entre el hecho daoso que motiva el juicio y la actividad comercial martima (Cm. C.C. Fed., II, LL 1976-B-418). n) Derecho societario Todo lo que se refiere a cuestiones societarias est sometido a las disposiciones pertinentes del Cdigo de Comercio (Cm. Com., A, ED 67-236). As como todo lo referente a la constitucin de una sociedad comercial (Cm. Civ., B, LL 1978-A-652). Es de carcter comercial atendiendo subjetivamente la cuestin cuando la demandada es una sociedad (Cm. Com., D, LL 1979-A-240). Lo propio se ha decidido con las acciones que tienden a obtener la efectivizacin del aporte que cada socio est obligado a efectuar (Cm. Com., B, LL 1978-A-652). Aunque ello constituya la obligacin de transferir un inmueble en propiedad a la sociedad constituida para integrar el capital social (Cm. Com., B, LL 1978-A-652). - La accin que persigue la remocin de administradores de la sociedad (Cm. Com., C, ED 1-568). - La rendicin de cuentas y disolucin de la sociedad (Cm. Civ. 2, JA 73-683; Cm. Civ. D, LL 99-760; Cm. Com., C, ED 1-738; Cm. Com., B, LL 76-236, 76-168). Aun cuando se trate de una sociedad regular o irregular (Cm. Com. C, ED 75-362; Cm. Com., LL 46-298).

- Se trate de una sociedad constituida en el extranjero (Cm. Com., C, LL 1977-B-306). - Cuando se hubiera pactado la jurisdiccin arbitral para resolver las diferencias entre los socios (Cm. Com., C, ED 1-568). - Se hubiera hecho lo propio respecto de rbitros arbitradores amigables componedores (Cm. Com., C, ED 1-378). El criterio expuesto ha sido confirmado por la jurisprudencia posterior en tanto la sociedad constituida segn algunos de los tipos previstos en la ley 19.550 es considerada comercial, cualquiera que sea su objeto (art. 3 Ver Texto , ley citada) (CS, LL 1998-E-242). Criterios que se han ratificado aun en materia de sociedades de hecho, precisando que invocado por el concubino accionante el giro comercial de la sociedad de hecho cuya liquidacin persigue, la cuestin se encuentra regulada por las previsiones de la ley 19.550 (conf. arts. 21 Ver Texto y 22 Ver Texto ), a la par que el art. 43 bis Ver Texto , dec.-ley 1285/1958, adjudica a la Justicia Nacional en lo Comercial el conocimiento en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles, cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero (Cm. Civ. B, 4/7/1996, "B, E. B. v. V., J. M. Ver Texto ", JA 2000-II, sntesis). Asimismo, en tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia respecto de la accin social de responsabilidad (Cm. Com., E, JA 1996-III-64 ); de la pretensin de cobro de honorarios por el desempeo como miembro del directorio de una sociedad annima, puntualizando que dicha pretensin debe ser juzgada en el marco de la ley 19.550, por los rganos competentes ratione materiae, es decir, los jueces en lo comercial (Cm. Trab., 8, 28/12/1998, "Sarthe, Carlos F. v. Parmalat Argentina S.A Ver Texto "). Se ha considerado de naturaleza comercial la locacin de obra en que la locadora reviste la calidad de sociedad comercial (Cm. Com., D, 27/3/2002, "Ascensores Buenos Aires S.R.L v. Consorcio Tucumn 2181 Ver Texto "). Sociedad de responsabilidad limitada. Se han considerado de carcter comercial todos los actos de las sociedades de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su naturaleza y, por tanto, estn sometidos a las disposiciones pertinentes del Cdigo de Comercio (CS, ED 107-410; JA 19-621, 652; GF 234-266 y Fallos 251:260 Ver Texto ). Lo propio se ha decidido sobre el pleito en que se controvierte el porcentaje que corresponde a cada socio al efectuarse la liquidacin de una SRL (Cm. Civ., E, LL 9599). Se ha considerado de carcter comercial una relacin que surge de un contrato de compraventa de mercaderas, teniendo en cuenta que la calidad de comerciantes de ambos contratantes y el objeto comercial de los actos en conflicto (CS, 3/2/1987, "Mguez, Jos Fernando y otra s/ Inhibitoria Ver Texto "). Con idntico criterio se ha considerado de carcter comercial la actividad de un instituto prestador de servicios geritricos, cuyos crditos se hallan instrumentados en facturas provenientes de la relacin contractual habida con una residente geritrica. Ello en tanto se trata de un contrato atpico regulado por las leyes mercantiles y la actividad realizada

por la accionante est organizada como empresa, estructurada bajo la forma de SRL, tipo legal cuya adopcin consagra la comercialidad, aun con independencia del objeto de explotacin (Cm. Com., B, 31/10/1997, "Instituto Geritrico Coghan S.R.L v. Moquedze Mazalan, Jorge s/ Ordinario"). Sociedad annima. Se ha declarado de carcter mercantil, quedando sometidos a la legislacin de esa especie, los juicios entablados en razn de una demanda de un accionista contra la sociedad (Cm. Com., C, LL 1977-B-633); o en la causa que verse sobre venta, cesin y transferencia de acciones de una sociedad annima en formacin (Cm. Com., B, LL 78-594); o sobre la reivindicacin de los mencionados ttulosvalores (Cm. Civ. 2, LL 46-595); o la demanda sobre nulidad de actos jurdicos provenientes de la liquidacin de una sociedad annima, aun cuando comprenda inmuebles (Cm. Com., JA 30-518); o en el litigio sobre la fijacin de honorarios que le pudieran corresponder al actor en carcter de sndico de la sociedad annima demandada (art. 299 Ver Texto , ley 19.550) (Cm. Com., A, ED 67-236); o en la demanda que tiene por objeto que se dividan en especie los bienes inmuebles, muebles y semovientes que forman el patrimonio de una sociedad annima, con domicilio en Crdoba, atento a la naturaleza especficamente comercial de ella, segn lo dispuesto por el art. 8, inc. 6 Ver Texto , CCom. (Cm. Civ., C, ED 65-475). El convenio celebrado por dos sociedades sometidas a la ley mercantil (art. 8 Ver Texto , CCom.), cuyo objeto es la explotacin minera (Cm. Com., B, LL 145-24, con nota de F. M.). Tratndose de sociedades annimas, la instalacin de un establecimiento o sucursal en otra jurisdiccin para desarrollar su actividad mercantil implica ipso iure avecindarse en ese lugar para el cumplimiento de las obligaciones all contradas (CS, 3/12/1996, "Toledo, Iver A. y otro v. Metrogas S.A Ver Texto ", JA 2000-IV, sntesis). La pretensin de obtener el cobro de honorarios por el desempeo como miembro del directorio de una sociedad annima debe ser juzgada, en el marco de la ley 19.550, por los rganos competentes ratione materiae, es decir, los jueces en lo comercial (Cm. Trab., 8, 28/12/1998, "Sarthe, Carlos F. v. Parmalat Argentina S.A Ver Texto "). ) Depsito Se ha considerado de carcter comercial la accin referida a un contrato de depsito hecho por un comerciante, en razn del carcter de empresa que reviste la demandada (Cm. Civ. 1, LL 48-368 y JA 1947-IV-47). Lo propio ocurre si a quien ha sido demandado le est confiada la guarda y conservacin de las mercaderas recibidas, pues ello implica la determinacin concreta de la existencia de un contrato que participa de los caracteres del depsito y aunque la gratuidad sea uno de los caracteres de este contrato (art. 2183 Ver Texto , CCiv.) puede ser tambin oneroso, por lo que atenindose subjetivamente al carcter de comerciante de la sociedad demandada, tienen carcter comercial las actuaciones originadas en dicha relacin (Cm. Com., D, LL 1979-A-240). O si el depsito, si ste se halla vinculado a una operacin mercantil realizada por un comerciante (Cm. Civ. 2, LL 44-196). O cuando se trata de una operacin realizada por una entidad bancaria, consistente en la transferencia de un depsito en moneda extranjera, pues queda sujeta tanto en el derecho general cuanto en el administrativo o superintendencial (Cm. Com., B, 30/12/2002, "Laboratorio Kampel Martian S.A v. Dresdner Bank Lateinamerika A. G. Ver Texto ", JA 2004-II, sntesis).

o) Distribucin El contrato de distribucin, que no est legislado positivamente en nuestro ordenamiento jurdico en forma expresa, se rige por las disposiciones generales sobre los contratos, teniendo en cuenta el orden legal de prelacin dispuesto por las leyes comerciales y civiles, por lo que adquieren particular relevancia las disposiciones del art. V del Tt. Preliminar, CCom., arts. 17 Ver Texto y 1197 Ver Texto del CCiv., siendo competente la justicia comercial para entender en las causas que deriven de su cumplimiento (Cm. Com., D, 15/5/1977; Cm. Com., A, LL 1978-B-669). Dicha solucin ha sido confirmada por diversos pronunciamientos que destacan que el contrato de distribucin se enrola dentro de los contratos atpicos, carentes de legislacin positiva, razn por la cual en la labor interpretativa adquiere relevancia el rol de la autonoma de la voluntad donde el rgimen debe buscarse en la propia voluntad de las partes expresadas en la convencin y en los principios generales de los contratos. A lo cual debe sumarse el carcter de cooperacin o colaboracin comercial que poseen, la tipicidad social que han adquirido, los usos y costumbres y la conducta de las partes; elementos que, al tiempo que fijan los lmites, permiten conocer el contenido de la relacin (Cm. Com., B, ED 194-679); reiterndose que en cuanto a las reglas que lo rigen se destaca la voluntad de las partes; los principios generales de los contratos de los hechos y de los actos jurdicos, en cuanto sean aplicables, y los de las obligaciones; los usos y costumbres, sobre todo cuando se refieren a un contrato que adquiri tipicidad social la analoga con figuras contractuales o elementos de ellas que se le asemejan; y los principios generales del derecho (Cm. Com., B, ED 208-247). Siguiendo un criterio similar se ha encuadrado la demanda de desalojo por condena de futuro, tendiente a que el concesionario desocupe las instalaciones de propiedad del concedente, atento a la calidad de comerciante que reviste el concesionario y la naturaleza comercial que lo vincula con el accionante (Cm. Civ., E, 5/5/1997, "Centro Gallego de Buenos Aires v. Hoffman de Grispo, Mara R. y otros Ver Texto ", JA 2001II, sntesis). Ratificndose que este contrato es de naturaleza comercial y de carcter no formal, razn por la cual debe ser acreditado por medio de prueba documental o, si no hubiere, por la acreditacin de la existencia de la estabilidad de la relacin negocial, de operaciones de compraventa continuas y durante tiempo prolongado, que demuestren la existencia acabada, contundente y convincente de la figura contractual cuya existencia se invoca (Cm. C.C. Lomas de Zamora, I, 9/11/2004, "Medina, R. v. Seven Up S.A.I..C, Ca. Americana "). p) Garaje Si bien se trata de una figura contractual atpica, se ha considerado sujeto a la legislacin y a la justicia comercial la demanda por cobro de alquileres de una cochera de un garaje (Cm. Com., B, Rep. LL XXVII-205, sum. 119). Y tambin, la demanda por reposicin de los daos emergentes del contrato de garaje, por aplicacin de los arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., B, LL 1976-B-208). O la accin de responsabilidad emergente del robo de un automvil depositado en un garaje, por cuanto se trata del incumplimiento de un contrato oneroso que por sus caractersticas es de naturaleza comercial (Cm. Civ., F, LL 1976-A-513).

Ese criterio jurisprudencial ha sido mantenido con posterioridad, especificndose que en el supuesto de indemnizacin por el incumplimiento de un contrato de garaje, debe ponderarse que en esa figura confluyen caracteres de la locacin de cosas, de servicios y del depsito. Ello, en tanto la actividad del garajista no se agota en una prestacin nica, sino que, adems de suministrar el local, debe proceder a la custodia del automotor, su limpieza, etc., a cambio de una contraprestacin establecida en dinero, todo lo cual determina la naturaleza comercial del vnculo as establecido (Cm. Civ., H, 14/2/1996, "Federacin Patronal Cooperativa de Seguros Limitada v. Garaje Parking y otros Ver Texto ", JA 1998-III, sntesis). q) Leasing En materia de leasing inmobiliario se ha resuelto que si las partes contratantes son sociedades annimas y se invoca el citado contrato, el mismo se considera sujeto a la legislacin y competencia comercial (Cm. Com., D, JA 2001-IV-92), determinndose, asimismo, la competencia de dicho fuero en la accin destinada al cobro de cnones que se dicen adeudados en virtud del citado contrato (Cm. Com., B, JA 2000-II-133). O para entender en la demanda de nulidad de un contrato de leasing financiero contra un banco (Cm. Com., B, 27/8/2003, "Encanto S.A v. Banca Nazionale del Lavoro S.A "). r) Libros de comercio Encuadradas las relaciones en el mbito del derecho comercial, no puede el deudor limitar su defensa a una simple negativa, sino que debe demostrar a travs de sus libros de comercio, llevados en forma, la improcedencia de las reclamaciones (Cm. Com., B, 15/10/1997, "Hospital Privado Modelo S.A v. Centro Mdico Buenos Ayres Ver Texto "). Si el perito hall facturas en el libro de "IVA. Ventas" que no est rubricado, y que no ha sido considerado jurdicamente como un libro de comercio (Cm. C.C. 2, Mar del Plata, sala 2, 14/11/1995 y Cm. C.C. Quilmes, 1, 9/2/1999), carece de valor probatorio porque ni siquiera acredita la regularidad de un sistema contable que permita apreciar el giro del negocio (Cm. C.C. San Isidro, causa 96.013, Reg. Sent. 265/2004). s) Locacin de cosas Tiene naturaleza comercial y, por tanto, quedan sometidas a la jurisdiccin comercial las cuestiones relativas a la locacin de muebles entre comerciantes cuando ellos se vinculan a su actividad mercantil (Cm. Com., C, LL 1978-II-528, con nota de J. L. Garca Caffaro, y ED 79-291; LL 1975-B-613; Cm. Com., B, LL 89-170; Cm. Civ., A, LL 69-161). Ms recientemente, se sigui ese criterio teniendo en cuenta que el objeto del contrato es la locacin de una mquina para la remocin de tierra, pactndose el precio por hora trabajada, quedando a cargo del locatario la provisin de combustibles y lubricantes y el alojamiento y pensin del operador (Cm. Com., C, JA 1983-IV-542 ). Con motivo de una accin de desalojo de un local concesionado en un centro comercial o shopping center (Cm. Civ., E, JA 2002-I-148 ), se la consider de carcter comercial porque el objeto del contrato es la explotacin comercial en un centro comercial o shopping, el precio estipulado est determinado por un valor mensual mnimo

asegurado con un valor porcentual de las ventas efectuadas y existe un sometimiento a un control por parte del centro comercial, el contrato que une a las partes no es evidentemente- una tpica locacin de inmueble, sino que se est frente a un contrato atpico celebrado entre comerciantes (Cm. Civ., E, 16/8/2002, "Shopping Alto Palermo S.A v. Elbien S.A y otro Ver Texto "). t) Locacin de servicios El contrato que liga a un cantante con una empresa de producciones televisivas y en cuya virtud sta paga para lucrar con los servicios de aqul es de naturaleza comercial y de competencia del fuero comercial (Cm. Com., A, LL 156-324, con nota de F. M.). Lo propio se ha decidido respecto del juicio sobre locacin de servicios entre un actor y un empresario cinematogrfico (Cm. Com., A, LL 75-339 y JA 1954-III-331). El criterio mencionado se ha observado en pronunciamientos ms recientes recados en el mbito de los servicios de telefona celular (Cm. Com., B, 27/5/1996, "Compaa de Radiocomunicaciones Mviles S.A v. Movicel S.A y otro Ver Texto ", JA 1997-III, sntesis; Cm. Com., B, 30/8/1996, "Movistar SA v. Establecimientos Minerales del Oeste SRL"). O con el cobro de la prestacin consistente en educacin primaria dada por el locador de servicios bajo la forma de una sociedad comercial (Cm. Com., B, JA 2002-II-102). u) Mandato Es de naturaleza comercial el cobro de honorarios de quien ha sido instituido mandatario para realizar actos de comercio (Cm. Com., LL 29-364 y JA 1942-IV-794). O el cobro de pesos iniciado por el vendedor contra su agente corredor para obtener la condena al pago de sumas no rendidas al mandante, si la clusula compromisoria inserta en el contrato slo obliga a las partes que realizan la compraventa de cereales, pero carece de efectos en la relacin entre el corredor y su comitente enajenante (CS, 11/5/2004, "Basf Argentina S.A v. Capdevielle, Kay y Ca. S.A Ver Texto "). v) Marcas y patentes. Nombre comercial Si bien lo concerniente al nombre comercial se halla legislado en la ley 3975, tambin es materia de legislacin mercantil ordinaria (art. 27, inc. 1 Ver Texto , CCom.; arts. 10, inc. 2 Ver Texto , 126 Ver Texto , 134 Ver Texto , 142 Ver Texto , 147 Ver Texto , 164 Ver Texto y 317 Ver Texto , ley 19.550; art. 1 Ver Texto , ley 11.867), de suerte que en el caso de oposicin deducida sobre la base de la identidad del nombre, no importa el ejercicio de una accin fundada en la ley 3975 , sino que pone en actuacin las atribuciones del juez de comercio de registro en orden a lo dispuesto por los arts. 6 Ver Texto y 167 Ver Texto , ley 19.550 (Cm. Com., C, JA 1978-III-489). Si lo que en realidad se cuestiona no es la "reivindicacin", ni la "nulidad" de una marca, sino la viabilidad de su transferencia a la luz del derecho comn y sobre la base de una inscripcin "provisoria" a nombre del demandado y al reconocimiento realizado por ste en tal sentido, tales cuestiones son ajenas a la ley 3975 y deben someterse a la legislacin y a la justicia en lo comercial (Cm. Com., A, ED 73-681).

w) Mutuo e hipoteca Como lo seala el fiscal de cmara, el mutuo es acto objetivo de comercio cuando rene las condiciones del art. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , CCom., y subjetivo unilateralmente en los trminos de los arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , Cdigo cit. En este ltimo caso el mutuo para el prestatario es comercial y civil para el deudor, aunque ambos quedan sometidos a la ley y jurisdiccin mercantil (Cm. Com., A, 4/4/1977). La doctrina plenaria resolvi la comercialidad del mutuo y la sujecin a las leyes mercantiles nicamente cuando el deudor es comerciante, por lo cual el art. 7 Ver Texto , CCom., slo funciona cuando el prstamo es hecho por una persona no comerciante a otra que lo sea (Cm. C.C., en pl., LL 8-726, en nota, y JA 12-931). La deuda que tiene como origen un prstamo con garanta hipotecaria pagadero en cuotas e instrumentada en pagars hipotecarios admite la posibilidad de aplicacin de la ley civil y mercantil, segn los distintos supuestos fcticos que se pueden plantear (Cm. Com., A, LL 1978-A-652 y LL 1977-B-101; Cm. Com., A, 26/4/1977). Posteriormente, con similar orientacin se ha precisado que el prstamo ser de carcter comercial cuando lo realice quien lo tenga por objeto de su actividad, o cuando, cualquiera sea el prestamista, lo reciba un comerciante con destino a su comercio o industria. Es que si cualquiera de las partes es comerciante se presume, hasta la prueba en contrario, que el prstamo es comercial. Si a ello se suma que en el mutuo se hace referencia a la calidad de "clientes" de los ejecutados con el banco acreedor, quienes solicitaron la apertura de una lnea de crdito rotativa en moneda extranjera, acreditada en una cuenta corriente, es claro que todos los contrayentes quedan sujetos a la ley mercantil, lo que, a su vez, es determinante de aquella competencia (Cm. Civ., G, 26/4/1996, "Citibank S.A v. Loicono, Osvaldo Ver Texto ", JA 1998-III, sntesis). Ello, en tanto se siga un criterio objetivo, vale decir, teniendo en cuenta la naturaleza del acto y no slo la calidad de una de las partes, esto es, el contrato de mutuo reviste carcter mercantil cuando el deudor es comerciante y adems afecta el dinero dado en prstamo al giro de sus negocios (Cm. Com. H, 2/10/2000, "Fernndez Humble, Marcelo v. Soto, Fabin"; Cm. Com. H, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro"). De all que se haya resuelto que aun cuando el deudor sea comerciante, para reconocer al prstamo carcter comercial es menester que la afectacin del dinero al giro de sus negocios resulte del acto constitutivo de la obligacin, se trate de la escritura pblica o de otros elementos de juicio que acrediten inequvocamente esa circunstancia (Cm. Civ., H, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro Ver Texto "). Con criterio similar se ha sentenciado que debe ser considerado de naturaleza comercial el juicio de nulidad de un contrato de mutuo realizado por una sociedad annima, iniciado por el director, y accionista, de esa sociedad (Cm. Com., D, 24/6/1994, "Petrucci, Miguel C. v. Etchegaray, Ernesto y otros Ver Texto "). O para conocer en la revisin de un contrato de mutuo hipotecario fundada en su excesiva onerosidad, resultando el carcter comercial de ese convenio de la naturaleza financiera de la operacin y de constituir un acto propio de la actividad mercantil desempeada habitualmente por la demandada y del gnero comercial de la cosa prestada (Cm. Com., A, 14/6/2002, "Zuker, Liliana S. v. Banco Ro de la Plata S.A Ver Texto "). x) Papeles de comercio

La letra de cambio y el pagar, en tanto ttulos esencialmente a la orden, estn sujetos siempre a la ley y al fuero comercial, cualquiera que sea la causa que les dio origen (Cm. Com., B, ED 3-381; LL 107-307 y 131-123, con nota de F. M.). Su naturaleza comercial nace de la propia ley (Cm. Com., B, JA 1953-IV-113). Aunque la causa no fuera comercial (SCBA, JA 1957-IV-89). Pues tal naturaleza, impuesta por la ley, es independiente de la obligacin a la cual pertenecen (Cm. Com., A, ED 12-367; Cm. Com., B, ED 24-141). No lo invalida como documento comercial la constancia obrante en el dorso que da cuenta de que l se halla garantizado con una hipoteca en primer grado (Cm. Com., C, LL 156-544 y ED 60-191). Siendo objetivamente comercial, la insercin de la clusula "no a la orden" no incide sobre su comercialidad (Cm. Com., C, LL 144-478 y 151-442, ambas con nota de F. M.; Cm. Com., A, LL 148-625, con nota de F. M., y ED 60-184). El cheque se rige por el dec.-ley 4776/1963 y en forma supletoria por el dec.-ley 5965/1963, de letras de cambio y pagars (Cm. Com., B, ED 53-491). Aun cuando no est concebido a la orden (Cm. Com., A, LL 71-405 y JA 1953-III-272 ; Cm. Com., B, GF 221-278). Reiterndose invariablemente que conforme al art. 8, inc. 4 Ver Texto , CCom., los pagars, por estar concebidos a la orden, son siempre comerciales y, por tanto, sometidos a la ley y jurisdiccin mercantil (Cm. Com., B, Rep. ED 13-477). As como que si las obligaciones fueron instrumentadas en pagars son comerciales formalmente, sin que el mbito cognoscitivo restringido, propio del juicio ejecutivo, permita aludir a la causa generativa de aqullas, por lo que la alegacin fundada en la ndole no mercantil del negocio no puede erigirse en defensa atendible (Cm. C.C. Baha Blanca, JA 1996-III-296). Asimismo, se ha ratificado que la clusula "no a la orden" incluida en el libramiento de un pagar hace que sea transmisible con la forma y los efectos de una cesin, pero no suprime la naturaleza de pagar, sujeto a la legislacin cambiaria (Cm. Com., A, ED 96-423). y) Playa de estacionamientode supermercado El uso sin cargo por parte de clientes que concurren con sus rodados a un centro comercial no es una cortesa ni un fruto de la generosidad, sino una necesidad empresaria, pues la playa de estacionamiento debe ser considerada como una prolongacin del establecimiento, una instalacin o dependencia al servicio de la actividad principal de la demandada. Es decir que el estacionamiento sin costo debe ser considerado una prestacin accesoria y complementaria de la actividad principal del establecimiento demandado, que se ocupa de la compraventa de mercaderas, porque tal servicio no es desinteresado ya que atrae clientela que en su defecto no lo sera, debiendo entonces ser prestado diligentemente, cumpliendo con la obligacin de seguridad que aqul implica (Cm. C.C. San Isidro, causa 96.012, Reg. Sent. 258/2004). z) Prenda

Queda sujeto a la legislacin y justicia comercial un contrato de compraventa comercial, habindose otorgado en garanta del mismo un contrato de prenda con registro sobre un bien mueble, para responder eventualmente a las obligaciones del mencionado contrato (Cm. Esp. C.C., en pl., LL 1978-D-125), aun cuando el contrato de prenda no est inscripto en el registro (Cm. Com., A, JA 1979-II-24; Cm. Com., C, LL 1976-B-313). a) Publicidad En el cumplimiento de un contrato en el cual el actor asume frente a una sociedad annima la obligacin de proveerle ciertos elementos publicitarios -bocetos, fotos, pelculas, fotocromos, etc.- a cambio de una prestacin en dinero, el acto debe presumrselo comercial -al menos para la accionada-, conforme a lo dispuesto por el art. 5, inc. 1 Ver Texto , CCom. (art. 8, inc. 6 Ver Texto y 11 Ver Texto , Cdigo cit., y art. 1 Ver Texto , ley 19.550), y todas sus partes sujetas a la ley mercantil (art. 7 Ver Texto CCom.), sin perjuicio de considerarlo como acto de comercio absoluto por su inequvoca afinidad con la categora de actos a que se refiere el art. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , CCom. (sala A, 30/11/1966; sala B, 24/9/1970; sala C, 6/4/1967) (Cm. Com., C, 15/3/1979). El contrato de publicidad es de naturaleza tpicamente mercantil (conf. sala D, "Julius Va Pblica S.C.A v. Piacentini S.A", 10/8/1973) y con autonoma jurdica respecto de la locacin de obra (conf. sala A, 7/3/1968, "Ca. Arg. Televisin S.A"; sala B, 30/12/1966, "Roberto Otto y Ca.", y sala C, "Julius Va Pblica S.C.A v. Daher"), por lo que corresponde intervenir a la justicia en lo comercial (Cm. Com., D, 11/2/1977; Cm. Com., A, LL 156-916). Lo propio se ha resuelto respecto del aspecto dinerario de la explotacin de la imagen de una modelo publicitaria profesional destinada a la comercializacin de indumentaria, siendo las partes sociedades annimas (Cm. Com., E, 10/12/2002, "Unteruberbacher, Nicole y otro v. Jos y Carlos Romano Hnos. S.A Ver Texto ", JA 2003-IV, sntesis). b) Seguros Es de carcter mercantil y queda sometido a la competencia de la justicia comercial la accin fundada en el art. 80 Ver Texto , ley 17.418, por la cual se reclama el recupero de las sumas que debi pagar la compaa de seguros -actora- a su asegurada por indemnizacin del siniestro consistente en la destruccin parcial del automvil asegurado (Cm. Com., D, LL 1978-D-416). Lo propio se ha resuelto en lo referente a litigios suscitados por la interpretacin o cumplimiento del contrato de seguro, no as si el pleito se establece entre dos personas ajenas al contrato que pretenden ser beneficiarias del seguro, una con exclusin de la otra, por ser ellas extraas a la relacin comercial del seguro (Cm. Civ. D, LL 85-174 y JA 1956-III-379). Se ha mantenido la citada lnea jurisprudencial cuando se reclama el cumplimiento de las condiciones pactadas entre las partes en un contrato de seguro de retiro, pues se trata de un conflicto emergente de un contrato celebrado entre particulares sometido a normas de derecho privado, comerciales en la especie (C. Cont.-Adm. Fed., IV,

20/3/2003, "Fernndez Washington, Jess v. Estado Nacional Ver Texto ", JA 2004-II, sntesis). Lo propio se ha resuelto cuando se reclama a una compaa de seguros de retiro por reintegro de una inversin en moneda extranjera, regida por disposiciones de derecho general y administrativo (Cm. Com., B, 12/9/2003, "Banchieri, Martha R. v. Estado nacional, ley 25.561, decs. 1570/2001 y 214/2002, Orgenes Seguro de Retiro S.A Ver Texto "). c) Transporte Queda sometida al Cdigo de Comercio y a la jurisdiccin comercial la demanda por devolucin de los fletes en el transporte (Cm. Com., B, JA 1955-II-121). Lo propio ocurre con la demanda por indemnizacin y resarcimiento de daos a un pasajero (Cm. Com., A, LL 87-415). Y respecto del transporte areo cuando se intenta la devolucin de lo pagado a la empresa de transportes, como consecuencia del reajuste de pasajes adquiridos con anterioridad a la fecha del vuelo, en virtud de la resolucin de la Secretara de Transporte, como as tambin en resarcimiento fundado en el contrato, lo que est en discusin es el contrato de transporte, contemplado, entre otros, en los arts. 113 Ver Texto , 114 Ver Texto y 115 Ver Texto , ley 17.285 (Cdigo Aeronutico) (Cm. Fed., en pl., LL 1978-B-174). Por otra parte, se ha determinado la competencia comercial en un contrato de transporte de personas con miras a concretar un paseo turstico por va martima, en tanto configura una actividad comercial que compromete la jurisdiccin mercantil (Cm. Civ., A, 21/5/2001, "Bentancurt, Nstor J. v. Norwegian Cruise Line y otro Ver Texto ", JA 2002-III, sntesis). (983) Ver cap. I, nro. 1. (984) Ver cap. I, nro. 2. (985) Segn las pautas establecidas en el art. 16 Ver Texto , CCiv.: a) palabras de la ley civil; b) espritu de la ley civil; c) principios de leyes civiles anlogas; d) principios generales del derecho. (986) Ver y comp.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 19 y ss.; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, ps. 25 y ss.; GARRONE, J., Derecho comercial, cit., ps. 35 y ss.; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nros. 53 y ss.; ARGERI, S., "Fuentes...", cit., p. 1076. (987) Comp. con FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 21. (988) El texto reformado entr en vigencia el da 1/5/1890. (989) Conf.: ARGERI, S., "Fuentes...", cit., nro. 7.

(990) GMEZ LEO, O. R., Lecciones..., cit., p. 10. (991) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 20; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 31; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 7; LA LUMIA, I., Trattato..., cit., t. I, nro. 47; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 30. (992) ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 6; ANAYA, J., "El comerciante...", cit., p. 17. (993) GMEZ LEO, O. R., "Interpretacin...", cit., p. 999. (994) Conf.: ARGERI, S., "Fuentes...", cit. (995) GMEZ LEO, O. R., Lecciones..., cit., ps. 11 y ss. (996) Conf.: SAVIGNY, F. C., Trait de droit romain, t. I, Pars, 1840, p. 285 Comp. con: CARNELUTTI, F., Teora general del derecho, Madrid, 1941, p. 120. (997) CASTN TOBEAS, J., Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, Madrid, 1947, p. 320. (998) Conf.: BOBBIO, voz "Analoga", en Novissimo Digesto Jurdico Italiano, t. I, vol. 1, p. 601, nro. 7. (999) Conf.: DE DIEGO, "La analoga en el Cdigo Civil espaol", RDP 1913/1914-I372. (1000) CAPITANT, H., voz "Analoga", en Digesto Italiano, t. III, 1 parte, p. 162. (1001) GMEZ LEO, O. R., Ttulos de crdito, t. I, Buenos Aires, 1976, p. 176. (1002) Conf.: ROTONDI, M., "Lanalogia della legge commerciale nei confronti della fonti sussidiaria del diritto commerciale", en Scritti giuridici. Studi di diritto comparato, Padua, 1972, ap. VIII. (1003) Conf.: MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 55. (1004) Conf.: BARBERO, D., Sistema..., cit., t. I, nros. 24 y 38; COVIELLO, N., Doctrina..., cit., p. 97; FERRARA, Istituzioni di diritto privato, t. I, Turn, 1939, p. 666. Contra: ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 28, los principios generales del derecho no son otra cosa que preceptos comprendidos en el sistema jurdico vigente, descubiertos mediante un procedimiento de generalizacin. (1005) ASCARELLI, T., Iniciacin al estudio del derecho mercantil, Barcelona, 1964, ps. 5 y ss. Ver, cap. II, nro. 40. (1006) Ver: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 24; GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, ps. 32 y ss.; BOIX RASPALL, J. M., Derecho mercantil..., cit.; REHME, P., Handbuch..., cit., ps. 147 y 173; LANGLE, E., Manual..., cit., t. I, ps. 16 y ss.

(1007) Ver cap. III, secc. 2, nros. 45 y 46. (1008) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 3; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 113; FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 30; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 8; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 24. (1009) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 27. (1010) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 2, p. 611; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, ps. 25 y ss. (1011) Conf. VICO, Derecho internacional..., cit., t. I, p. 2. (1012) BORDA, G., Tratado..., cit., Parte general, t. I, nro. 50. (1013) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 27. (1014) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 33; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 28: Si el empleo y la cita de las leyes extranjeras son en realidad superfluas cuando estn conformes con las nuestras, resultan peligrosas cuando, no obstante la uniformidad de alguna disposicin particular, ofrecen divergencias en las reglas fundamentales; pueden ser aprovechadas all donde nos falte toda disposicin legislativa para determinar la prctica y el uso general, porque los institutos mercantiles tienen un desarrollo simultneo y uniforme en el mundo civil. (1015) DERNBURG, A., Pandette, t. I, Turn, 1906, p. 38, nro. 2: Las relaciones de la vida, aun cuando ms o menos desarrolladas, llevan en s su medida y su ordenamiento. Este ordenamiento inmanente, en las cosas, se llama naturaleza de las cosas (o de los hechos, o de los actos o de las relaciones). Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 36, nota 39. (1016) VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 25. (1017) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit.; GNY, F., Mtodo..., cit., nro. 159.En contra: COVIELLO, N., Doctrina..., cit., t. I, p. 37; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 28; FERRARA, F., Trattato..., cit., t. I, nro. 35. Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 36, si bien le niega entidad como fuente formal, admite que debe tenrsela en cuenta en la interpretacin de la ley mercantil, como un elemento que debe ser tomado en consideracin a los fines de resolver justamente el caso concreto. (1018) Doctrina uniforme: Cm. 1 C.C. La Plata, JA 1947-IV-759: si ello conduce a un grado ms elevado de seguridad en el goce de los derechos. (1019) Conf.: FERRARA, L., Istituzioni di diritto privato, t. I, Turn, 1939, nro. 50; TRABUCCHI, A., Instituciones de derecho civil, t. I, Madrid, 1967, 2 parte, nro. 11; DERNBURG, A., Padette, cit., t. I, nro. 29; MESSINEO, F., Manual..., cit., t. I, p. 65; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 137; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 30, rectificando su posicin de ediciones anteriores.

(1020) GMEZ LEO, O. R., Lecciones..., cit., 12. (1021) Con.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. (1022) Conf.: COSSIO, C., "El sustrato filosfico de los mtodos de interpretacin", Revista Universidad del Litoral, 1940, p. 7. Tambin en: El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires, 1963, p. 126; KELSEN, H., Teora pura del derecho, Buenos Aires, 1963, p. 126; AFTALIN, E., "La interpretacin en la ciencia del derecho", LL 57-819; RECASNS SICHES, L., La nueva interpretacin del derecho, Mxico, 1956, p. 129; SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 219; PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia..., cit., ps. 1 y ss. (1023) PALACIO, L. E., "Reflexiones sobre el recurso de inaplicabilidad de la ley en el orden nacional", JA 1958-IV-490. (1024) IBEZ FROCHAM, M., Tratado de los recursos en el proceso civil, Buenos Aires, 1963, ps. 266, 305 y ss. (1025) Conf.: CALAMANDREI, P., La casacin civil, t. II, Buenos Aires, 1945, p. 65. (1026) Voto del vocal preopinante, Dr. F. Roncoroni, de la Cm. 1 C.C., La Plata, III, 27/2/1997, causa 224.872, Reg. Sent. 51. (1027) Conf.: BARASSI, L., Instituciones de derecho civil, t. I, Barcelona, 1955, p. 38; TRABUCCHI, A., Instituciones..., cit., nro. 10; COVIELLO, N., Doctrina..., cit., p. 37; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 28; FERRARA, F., Trattato..., cit., t. I, nro. 35. Contra: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 133; FERRARA, L., Istituzioni..., cit., nro. 50. SEGUNDA PARTE - LA JUSTICIA EN LO COMERCIAL SUMARIO : 48. La justicia en lo comercial: a) Antecedentes histricos; b) Organizacin en la Capital Federal: I. Justicia en lo comercial; II. Justicia nacional en lo penal econmico; III. Justicia federal: A) Justicia federal en lo civil y comercial; IV. Ley de Mediacin Obligatoria.

48. LA JUSTICIA EN LO COMERCIAL

a) Antecedentes histricos(1028) El nacimiento de la jurisdiccin mercantil como potestad ejercida por las corporaciones profesionales para dirimir los conflictos de intereses que se suscitaban entre sujetos sometidos a ella por ejercer actividades de mercadeo en ferias y mercados de la poca, se localiza en el perodo histrico designado "corporativo", que va del siglo IX al XVI, en el cual irrumpieron las asociaciones de personas que desempeaban un mismo oficio, que nacidas bajo el rgimen feudal, ampliaron sus objetivos, constituyndose en corporaciones que se daban sus propios estatutos reglamentarios de la profesin de sus

integrantes, regulando adems la produccin e intercambio de bienes y cosas, contando con una suerte de poder legislativo y arbitral, ya que cumplan ambas funciones, contando con las potestades suficientes para sancionar sus normas y resolver las cuestiones litigiosas que se produjeran entre sus integrantes. Promediando el perodo mencionado, que caracteriz un derecho comercial teido de fuerte subjetividad profesional, la jurisdiccin mercantil se extendi a personas ajenas a las corporaciones; el elemento condicionante y definitorio para que ello ocurriera fue que tales sujetos (no comerciantes) tuvieran un conflicto como consecuencia de haber realizado un negocio de los comprendidos en el estatuto corporativo. Al culminar el perodo de marras en los albores del siglo XVI, por obra de la jurisprudencia se ampla an ms la jurisdiccin corporativa o mercantil, pues se encarga de dirimir aquellos conflictos no ya genuinamente corporativos, sino conexos a stos (1029) . Habida cuenta de lo expuesto, cabe reconocer como antecedente concreto de la moderna jurisdiccin comercial, esto es, bajo la potestad directa del Estado, a la jurisdiccin consular, creada por Carlos IX mediante la ordenanza de 1563 que eriga consulados en toda Francia para entender en todo proceso y diferencias suscitadas entre comerciantes y por razn de mercaderas. Respecto de Espaa, como antecedente remoto se puede tomar el Fuero Juzgo, que estableci la unidad legislativa al reemplazar al Breviario de Aniano (1030) . Tiene ese carcter el libro del Consulado del Mar del siglo XIII, pero como antecedente ms cercano debe partirse de la ordenanza de 1511, dictada por Carlos I, modificatoria de las Primitivas (o Antiguas) Ordenanzas de Bilbao (1459), que erigi el Consulado para la Casa de Contratacin, que luego fueron confirmadas por Felipe II en 1560 y ampliadas en 1691. En lo que atae directamente a nuestro pas, la jurisdiccin comercial tiene su antecedente en la Real Cdula de creacin del Consulado de Buenos Aires, dictada por Carlos III, con fecha 30/1/1794, que tom como modelo el instalado en Sevilla en 1784, documento que tambin fijaba el orden de prelacin de las leyes que haba de aplicar el tribunal del Consulado que creaba; a saber: a) pragmticas, reales cdulas, rdenes o reglamentos posteriores; b) real cdula de ereccin; e) Ordenanzas de Bilbao; d) Recopilacin de Indias; e) leyes de Castilla. Como expusimos supra, el Tribunal del Consulado creado se integraba por un prior y dos cnsules, actuando tambin un notario. Cumpla una doble funcin: la judicial respecto de los juicios en materia comercial y la administrativa respecto del fomento del trfico mercantil, con facultades para designar representantes en las principales ciudades y puertos del Virreinato, haciendo las veces de polica de comercio. En cuanto al ejercicio de la jurisdiccin mercantil, el procedimiento era sumario, oral y actuado, de estilo llano, a verdad sabida y buena fe guardada, y siguiendo con la vieja tradicin corporativa no requera intervencin de letrados. Los fallos del Tribunal del Consulado en los juicios eran sin ulterior recurso; mientras que los que versaren sobre causa de mayor cuanta (ms de $ 1.000) eran apelables ante un juez o tribunal de alzada, integrado por el oidor decano de la Audiencia y dos de sus pares. El fallo

confirmatorio conclua el juicio; si era revocatorio del de primera instancia, caba un recurso de splica ante el mismo tribunal de alzada. Se prevea, adems, un recurso de nulidad e injusticia notoria por ante el Superior Consejo de Indias. Esta organizacin de la justicia mercantil en el Virreinato se mantuvo con pocas variantes (1031) hasta el 21/10/1857, en que se instituy el recurso de alzada por ante la Cmara de Apelaciones en lo Criminal, dndose la incongruencia de que el nuevo tribunal que deba entender en segunda instancia era de derecho, siendo que el fallo apelado haba sido dictado por jueces legos; tal situacin qued solucionada al reemplazar al Tribunal del Consulado por los jueces letrados en lo comercial, completndose la evolucin con la creacin de la Cmara de Apelaciones en lo Comercial en 1910.

b) Organizacin en la Capital Federal Se puede exponer del siguiente modo y con las consiguientes distinciones.

I. Justicia en lo comercial Est estructurada sobre la base de 26 juzgados nacionales de primera instancia en lo comercial y el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro, que segn ley 22.316 ha pasado a depender de la Inspeccin General de Justicia. El art. 43 bis Ver Texto , dec.-ley 1285/1958 y art. 62 Ver Texto , ley 1893 t.o. 23637 Ver Texto , disponen que los jueces nacionales de primera instancia en lo comercial conocern en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero. Conocern, adems, en los siguientes asuntos: a) concursos civiles; b) acciones civiles y comerciales emergentes de la aplicacin del dec.-ley 15348/1946 Ver Texto (ratif. por la ley 12962 Ver Texto ); c) juicios derivados de contratos de locacin de obra y de servicios, y los contratos atpicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aqullos, cuando el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil. Cuando en estos juicios tambin se demandare a una persona por razn de su responsabilidad profesional, el conocimiento de la causa corresponder a los jueces nacionales de primera instancia en lo civil de la Capital Federal. Como tribunal de alzada funciona la Cmara Nacional de Apelaciones integrada por doce jueces agrupados en cinco salas (A, B, C, D y E) y un fiscal de cmara, que resuelve en segunda instancia los recursos contra las sentencias de los jueces de primera instancia, incluido el juez de registro. La Cmara en lo Comercial resuelve adems los recursos: A) Contra las sanciones que impone la Comisin Nacional de Valores a los sujetos que infrinjan las disposiciones legales y reglamentarias que regulan el funcionamiento de esa comisin (arts. 10 Ver Texto y 14 Ver Texto , ley 17.811).

B) Contra las sanciones disciplinarias que imponga el Mercado de Valores a un agente de bolsa integrante de su registro, cuando tal recurso fuera interpuesto por el agente sancionado o la Comisin Nacional de Valores, si el mercado sancionador actu a su requerimiento (art 60 Ver Texto , ley 17.811) (1032) . Si el recurso es interpuesto slo por el agente en el interior del pas, corresponde entender a los tribunales ordinarios de segunda instancia; y si adems recurre la Comisin Nacional de Valores, es competente para entender en ambos recursos la Cmara Nacional Federal de la jurisdiccin correspondiente. C) Contra las resoluciones de la Inspeccin General de Justicia cuando se refieran a sociedades por acciones, cooperativas o fondos comunes de inversin (art. 5 Ver Texto , ley 18.805; arts. 167 Ver Texto y 169 Ver Texto , ley 19.550).

II. Justicia nacional en lo penal econmico Este fuero lo cre la ley 14558 , y su competencia fue determinada por la ley 14831 , que ha sufrido modificaciones por leyes sucesivas y aun por resoluciones plenarias que han interpretado debidamente los alcances de ella (1033) . Actualmente cabe concluir que tiene competencia en los asuntos que versen sobre: - agiotaje y especulacin, publicacin de balances falsos (art. 300 Ver Texto , CPen.); identificacin de mercaderas (ley 19982 ); - ley reguladora de la produccin e industrializacin del algodn (ley 14770 ); de comercializacin del t (ley 14516, art. 21 ); yerba mate (ley 12236 ) y de transporte de azcar (ley 15236 y dec.-ley 4974/1963, art. 18 Ver Texto ); - ley nacional de Defensa de la Competencia 25156 Ver Texto y modif.; - adulteracin y falsificacin de vinos; - control de la industria vitivincola (ley 12372 ; modif. por leyes 14799 y 14878 Ver Texto ); - todo lo referente a las infracciones de las leyes de cambio, cuya organizacin est bajo el control del Banco Central de la Repblica Argentina; - cheques sin provisin de fondos (art. 302 Ver Texto , CPen.); - fraudes al comercio y la industria (art. 301 Ver Texto , CPen.).

III. Justicia federal Segn las leyes 27 Ver Texto , 48 Ver Texto , 1893 Ver Texto y 4055 Ver Texto y el dec.-ley 1285/1958 Ver Texto y sus modificaciones, hay coexistencia en un mismo mbito territorial de dos organizaciones jurisdiccionales; v.gr., las primeras se refieren a la justicia federal, que en el mbito capitalino se divide, por razn de la materia, en

contencioso-administrativa, penal, y civil y comercial; interesan, prioritariamente (1034) , respecto del tema tratado, los dos ltimos. A) Justicia federal en lo civil y comercial Est integrada por cinco juzgados de primera instancia cuyas sentencias son apelables por ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal. Tienen competencia, por razn de la materia, en forma privativa y excluyente en las cuestiones de almirantazgo y asuntos martimos, y por asimilacin, en las cuestiones relativas al trfico areo (art. 100 Ver Texto , CN; ley 48, art. 2, inc. 7 Ver Texto a 10 Ver Texto ), quedando comprendido cualquier acto, hecho o negocio jurdico concerniente a la navegacin, comercio y contrato de transporte (art. 42, inc. b Ver Texto , ley 13.998, y art. 40 Ver Texto , dec.-ley 1285/1958, que la derog), pero slo en cuanto se opusiera a l relacionado con embarcaciones y buques de ms de seis toneladas, lo que excluye el transporte realizado en lanchones, canoas y similares (art. 206 Ver Texto , CCom.), pero comprendiendo a los buques de placer no destinados a actividades lucrativas, si tienen ese tonelaje de desplazamiento, y en todo lo referente a la posesin y propiedad del buque (ley 48, art. 2, inc. 9 Ver Texto ), sanciones por leyes impositivas e infracciones y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente, hipoteca naval, seguros martimos, naufragio y avera simple y gruesa (inc. 10 Ver Texto ). La competencia de estos tribunales abarca adems los asuntos relacionados a las patentes de invencin y modelos de utilidad (ley 24481 Ver Texto , ref. parcialmente por la ley 24572 Ver Texto ) y al rgimen de marcas y designaciones (ley 22362 Ver Texto , reglamentada por el dec. 558/1981 Ver Texto ), a la propiedad industrial, empresas autrquicas o sociedades annimas estatales.

IV. Ley de Mediacin Obligatoria Con el dictado de la ley 24573 Ver Texto , reglamentada por dec. 1021 Ver Texto , que fue publicado con fecha 29/12/1995, se determin la mediacin obligatoria como instancia previa a todo juicio, a excepcin de las causas penales, acciones de reparacin personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiacin y patria potestad -con exclusin de las cuestiones patrimoniales derivadas de stas-; procesos de declaracin de incapacidad y de rehabilitacin; causas en que el Estado nacional o sus entidades descentralizadas sean partes; amparo, hbeas corpus e interdictos; medidas cautelares hasta que decidan las mismas; diligencias preliminares y prueba anticipada; juicios sucesorios y voluntarios; concursos preventivos y quiebras y causas que tramiten ante la justicia nacional del trabajo (arts. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , ley 24.573).

JURISPRUDENCIA a) Principios generales sobre competencia por materia Ella se determina por la naturaleza intrnseca del acto o hecho con relevancia jurdica que se halla en la base del proceso, es decir, rige un criterio objetivo en la determinacin

(Cm. Civ., F, LL 1978-A-652; Cm. Civ., C, JA 1977-IV-122). Ratificndose el criterio genrico de objetividad para determinar la competencia en general y la comercial en particular, no debe variar aun cuando las acciones promovidas se funden en disposiciones del Cdigo Civil, pues este cuerpo legal es de aplicacin supletoria en materia mercantil (Cm. Com., JA 1944-1-671; Cm. Civ. 2, LL 8-379). En aplicacin de ese principio general se ha declarado, respecto de la determinacin de la competencia en razn de la materia, que nuestro ordenamiento para determinar la aplicacin de las leyes mercantiles que hacen nacer la competencia comercial, establece que hay que atenerse a los actos, y no a las personas, es decir, ratifica la observancia de un criterio objetivo (Cm. Civ., A, LL 102-905, 104-748, 104-759, 111-894 y 114-848; JA 1962-VI-208 y LL 109-210; Cm. Civ., B, LL 113-794, 116-787; Cm. Civ., C, LL 114-829, 114-833 y 114-846 y JA 1977-IV-122; Cm. Civ., D, LL 103-785, 111-894, 111-902 y 115-622; JA 1962-VI-474 y LL 109-973; Cm. Civ., F, LL 104-760, 112786, 112-798, 115-790, 116-777, 116-778 y 116-779). Ms recientemente (Cm. Com., B, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro"). Los actos, contratos y obligaciones mercantiles son los que hacen surgir el fuero comercial, pero aunque no se discuta que la competencia de la justicia comercial es de excepcin (Cm. Civ., D, LL 1979-C-33; JA 1962-VI-474 y LL 109-973; Cm. Civ., B, LL 94-253) se ha resuelto que es excluyente, improrrogable y de orden pblico (CS Salta, BJS 1975-XVI-29; Cm. Civ., D, LL 1979-C-33; Cm. Com., LL 4-393; Cm. Civ. 2, JA 32-294; Cm. Civ., F, ED 66-136). b) Locacin de servicios Si bien es cierto que muchos contratos de locacin de servicios son de naturaleza civil, tambin lo es que en numerosos casos el convenio se origina en una tpica relacin mercantil que en caso de controversia tornara competente a la justicia comercial por aplicacin de la regla del art. 2 Ver Texto , ley 16.732 (Cm. Civ., F, LL 1977-B-633). c) Garanta civil accesoria En la accin por cumplimiento de un contrato de compraventa comercial, habindose gravado un bien mueble mediante contrato de prenda con registro para responder eventualmente, corresponde entender a la justicia nacional en lo comercial (Cm. Esp. C.C., en pl., LL 1978-I-125). Si el crdito cuya pretensin de cobro se demanda es producto de un acto de comercio (en el caso, honorarios del corredor [arts. 8, inc. 3 Ver Texto , y 8, inc. 1 Ver Texto , CCom., ratif. por el art. 88 bis Ver Texto , ley 23.282]), queda sujeto a la justicia comercial (Cm. Civ. 1, JA 1998-IV, sntesis); siendo irrelevante que la pretensin de cobro haya contado con garanta hipotecaria ya realizada (Cm. Com., D, JA 1997-III104 ). Sin embargo, cuando la deuda que tiene como origen un prstamo con garanta hipotecaria pagadero en cuotas e instrumentada en pagars hipotecarios admite la posibilidad de aplicacin de la ley civil y mercantil, segn los distintos supuestos fcticos que se pueden plantear, pero se ha resuelto que corresponde conocer al fuero civil en la demanda por consignacin de las cuotas de la deuda hipotecaria y

cancelacin de sta (Cm. Com., A, LL 1978-A-652 y 1977-B-101; Cm. Com., A, 26/4/1977). d) Calidad de comerciante Si una de las partes reviste la calidad de comerciante y el negocio base de la pretensin deducida se refiere al giro normal de su actividad empresaria, ambos quedan sujetos a la competencia del fuero mercantil (arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , CCom.) (Cm. Civ., A, LL 1978-D-414; Cm. Civ., F, LL 1977-13-633). Sin que interese el destino de lo adquirido, ya que la regla del art. 452, inc. 2 Ver Texto , CCom., se debe aplicar en funcin del art. 7 Ver Texto del mismo cuerpo legal (Cm. Civ., B, LL 1978-A-652). e) Contenido de la demanda La determinacin de la competencia debe hacrsela tomando en cuenta los hechos tal cual el actor los expone en su demanda y el derecho que invoca como fundamento de su accin, sin tener en cuenta las pruebas que proporciona in limine, ni las defensas de la contraparte (Cm. Com., C, LL 1977-B-306; Cm. Esp. C.C., VI, LL 1977-A-69; Cm. C.C. Santa Fe, I, JA 1976-IV-292). f) Aplicacin a casos particulares I. Agente de bolsa Debe entender la justicia comercial en la demanda contra el Mercado de Valores SA por su responsabilidad respecto del poder de polica sobre los agentes de bolsa (Cm. Com., B, JA 2002-I-150 ). II. Ahorro y prstamo Compete al fuero comercial el conocimiento de la accin fundada en un contrato de ahorro y prstamo para la vivienda (Cm. Civ., A, LL 1978-A-414), mxime tratndose de un negocio complejo que no se puede reducir a un mero mutuo (Cm. Com., B, LL 118-274). III. Bancos y entidades financieras Es competente la justicia federal y no la justicia nacional en lo civil (conf. ley 25.587, arts. 1 Ver Texto y 6 Ver Texto ) en los procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales de ayuda econmica, en razn de los crditos, deudas, obligaciones, depsitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en la ley 25561 Ver Texto y sus reglamentarias y complementarias (Cm. Civ. C, JA 2002-IV-61 ). Sin embargo se ha resuelto que corresponde la competencia de la justicia comercial para conocer en la demanda contra un banco por reintegro de inversiones efectuadas por su asesoramiento (Cm. Com., D, 20/4/2005, "Damnificados Financieros Asociacin Civil v. Banco Ro de La Plata S.A Ver Texto ").

IV. Buque embargado En virtud de lo normado por la ley 20094 Ver Texto , se ha establecido que, como principio, los tribunales argentinos tienen jurisdiccin internacional concurrente en todo juicio en que sea parte un propietario o armador de un buque de bandera extranjera en los casos en que el buque pueda ser embargado (art. 612 Ver Texto , ley 20.094), y tal posibilidad se presenta cuando se anuncia la pretensin de la actora de ejecutar una sentencia dictada por un tribunal arbitral (Cm. C.C. Fed., I, JA 1996-III-304 ).

V. Comisin Es competente la justicia mercantil si el actor invoca su condicin de comisionista (Cm. Com., C, LL 107-991; Cm. Civ. 2, LL 36-102; Cm. Civ. VI, JA 1946-III-658), sin embargo se ha declarado que compete a la justicia civil entender en la accin por repeticin de la retribucin de un corredor inmobiliario (Cm. Civ., A, LL 1978-C-431). VI. Compraventa Si ambas partes son comerciantes y estn tipificados los requisitos de la compraventa mercantil, resulta competente para entender en el juicio la justicia nacional en lo comercial (Cm. Civ., E, LL 1978-B-515). En la accin por cumplimiento de un contrato de compraventa comercial, habindose gravado un bien mueble mediante contrato de prenda con registro para responder eventualmente, corresponde entender a la justicia nacional en lo comercial (Cm. Esp. C.C., en pl., LL 1978-I-125). Es competente la justicia comercial de la provincia de Crdoba para seguir entendiendo en el juicio -respecto del cual plantea inhibitoria la juez laboral de Entre Ros- en el que una SA demanda a una SRL y su garante invocndose una relacin comercial que surge de un contrato de compraventa de mercaderas, teniendo en cuenta que la calidad de comerciantes de ambos litigantes y el objeto comercial de los actos imponen la jurisdiccin antes mencionada por razn de la materia y de las personas (CS, 3/2/1987, "Mguez, Jos F. y otra s/ Inhibitoria Ver Texto "). Es de competencia de la justicia comercial la accin entablada por las obligaciones emergentes por la entrega de una mquina multisuma en depsito y a ttulo de prueba ya que las caractersticas de la relacin entre las partes no denota con claridad la existencia de un contrato de depsito de carcter autnomo (Cm. Com., C, 22/6/1977). VII. Casustica jurisprudencial Respecto de la compraventa, tenemos que: A) Accesoriedad Es competente la justicia en lo comercial para entender en el juicio de rescisin de una compraventa de departamentos, cuando sta resulta accesorio de otro contrato de

naturaleza comercial, como es la construccin de la estructura de hormign armado, que indudablemente es la operacin principal (Cm. Com., B, LL 101-955). B) Aporte de una sociedad annima Corresponde entender a la justicia en lo comercial en el juicio por escrituracin de un inmueble cuando la causa y el objeto de la operacin son de naturaleza comercial, ya que se trata del cumplimiento del aporte de una sociedad comercial (Cm. Com., A, LL 88-458). C) Cosas muebles Los pleitos referidos a la compraventa de cosas muebles son de competencia de la justicia en lo comercial cuando aqullas han sido adquiridas para lucrar con su enajenacin (art. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , CCom.), y de la justicia civil cuando hubiesen sido adquiridas para uso o consumo personal (Cm. Civ., F, LL 1976D-643). Sin embargo, cuando el vendedor es comerciante, son de competencia comercial (Cm. Civ., C, JA 1977-IV-122; Cm. Civ., F, LL 1976-D-643). D) Cosa mueble prendada En la accin por cumplimiento de un contrato de compraventa comercial, habindose gravado un bien mueble mediante un contrato de prenda con registro para responder eventualmente, corresponde entender a la justicia nacional en lo comercial (Cm. Esp. C.C., en pl., LL 1978-D-125). E) Compra de un automotor En materia de compraventa de cosas muebles, con especial referencia a la compra de un automotor para destinarlo a una actividad de tipo comercial, se ha resuelto que la misma sujeta a todos los contratantes a la ley y jurisdiccin mercantiles (arts. 7 Ver Texto , 450 Ver Texto y 451 Ver Texto , CCom.); destacando que a igual solucin se ha arribado para los supuestos en que el adquirente no compra el vehculo para enajenarlo o alquilarlo. As, cuando quien reviste la calidad de enajenante se dedica a esa actividad comercial, el comprador de la unidad, aunque la destine a su uso personal, queda sometido al fuero mercantil, pues basta que el propsito de lucro o de especulacin exista de una de las partes, lo que determina la competencia de la justicia comercial (Cm. Civ., M, JA 2000-II, sntesis). Habindose destacado que a tenor de lo dispuesto por los arts. 7 Ver Texto , 450 Ver Texto y 451 Ver Texto , CCom., corresponde intervenir a la justicia en lo comercial en la accin entablada por incumplimiento del contrato de compraventa de un automotor, el cual se adquiri a los efectos de alquilar su uso (Cm. Civ., trib. de superint., JA 1998-III, sntesis). Asimismo, a la par que se ha sentenciado que es competente el fuero comercial para entender respecto de la demanda tendiente a obtener la transferencia del dominio y resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento -que pretende el comprador de un automotor- y ha sido dirigida al concesionario y no al titular de dominio del vehculo, por resultar de aplicacin el art. 7 Ver Texto , CCom.,

en cuanto seala que todos los contrayentes quedan sometidos en razn del acto comercial de una de las partes a las leyes mercantiles (Cm. Com., E, 17/10/2003, "Miano, Roberto S. v. Di Paola, Gustavo Ver Texto "); se ha resuelto en el marco de una accin de cumplimiento de contrato de compraventa de automotor tendiente a obtener la transferencia de dominio, ordenndose la pertinente inscripcin en el Registro de la Propiedad del Automotor, que resulta competente la justicia civil, toda vez que se trata de un contrato de compraventa celebrado entre particulares (conf. art. 43 Ver Texto , dec.-ley 1285/1958, texto segn art. 1 Ver Texto , ley 24.290) (Cm. Civ., trib. de superint., 7/10/1999, "Cerrutti, Fabio v. Romeo, Mauro F. Ver Texto ", JA 2002-I, sntesis). F) Venta en pblica subasta de la patente Es competente la justicia en lo comercial para entender en la accin entablada si a consecuencia de un contrato se trata de obtener el pago de un royalty emergente de la explotacin de una patente y la divisin del condominio, con en cuestin, pues no se discute otra cosa que una cuestin vinculada directamente a las consecuencias de un contrato comercial (arts. 216 Ver Texto y concs., CCom.). Por ello no resulta de aplicacin la Ley de Patentes (Cm. Com., C, LL 156-887). VIII. Incompetencia de la justicia comercial Si la calidad de comerciante del vendedor no surge de la prueba instrumental agregada, como tampoco resulta que se haya adquirido un animal para lucrar con su enajenacin en los trminos del art. 8, inc. 1 Ver Texto , CCom., en tal situacin resulta aplicable a esa venta el art. 452, inc. 3 Ver Texto , Cdigo cit., que excluye la competencia comercial, sin que la circunstancia de llevarse a cabo la venta en remate haga variar la conclusin (Cm. Com., B, LL 1976-B-431). Los pleitos referidos a la compraventa de cosas muebles son de competencia de la justicia civil cuando hubiesen sido adquiridas para uso o consumo personal (Cm. Civ., F, LL 1976-D-643). Respecto de la compraventa de inmuebles se ha ratificado por la jurisprudencia que es de competencia civil, independientemente del carcter mercantil que pudiera ostentar alguno de los sujetos intervinientes, carcter que no puede ser desvirtuado por la circunstancia de tratarse de un edificio en construccin (Cm. Civ., trib. de superint., 13/2/1997, "Bestani, Jos L. v. Serafini y Ca. S.A Ver Texto ", JA 2000-IV, sntesis). De all que se haya dispuesto, que si se trata del incumplimiento de un contrato de compraventa de inmuebles, su naturaleza, eminentemente civil, determina la jurisdiccin competente para entender en todas las cuestiones suscitadas con motivo de su inejecucin; deviniendo irrelevante a estos efectos la circunstancia de que la accionada sea comerciante (Cm. Civ., trib. de superint., 5/9/1996, "Malvaso, Eduardo C. v. Avenida Franklin Roosevelt 5269 S.A Ver Texto ", JA 2000-II, sntesis). Ello, en virtud de lo dispuesto por los arts. 452, inc. 1, CCom., y 43, dec.-ley 1285/1958 (modif. por la ley 23.637) (Cm. Com., E, 24/6/1997, "Step S.R.L v. Carmiret S.A Ver Texto ", JA 2000-II, sntesis). IX. Consignacin

A diferencia de la mal llamada "consignacin", v.gr. pago por depsito judicial, queda regido por normas cambiarias propias y en virtud de ellas y del Tt. Preliminar, I, y del art. 8 Ver Texto , ambos del Cdigo de Comercio, sometido a la justicia comercial (Cm. Com., D, 18/4/1979). X. Contrato de distribucin El contrato de distribucin, que no est legislado positivamente en nuestro ordenamiento jurdico en forma expresa, se rige por las disposiciones generales sobre los contratos, teniendo en cuenta el orden legal de prelacin dispuesto por las leyes comerciales y civiles, por lo que adquieren particular relevancia las disposiciones del art. V del Tt. Preliminar, CCom., y de los arts. 17 Ver Texto y 1197 Ver Texto , CCiv., siendo competente la justicia comercial para entender en las causas que deriven de su cumplimiento (Cm. Com., D, 15/5/1977; Cm. Com., A, LL 1978-B-669; d., 9/12/1976). Dicha solucin ha sido confirmada por diversos pronunciamientos en razn de: a) se trata de contrato atpico; b) carente de legislacin positiva, por lo que adquiere relevancia el rol de la autonoma de la voluntad y los principios generales de los contratos, c) a lo que debe sumarse el carcter de cooperacin o colaboracin comercial que poseen (Cm. Com., B, ED 194-679); d) resultando aplicables los usos y costumbres e) la adquisicin del contrato de tipicidad social por analoga con figuras contractuales o elementos de ellas que se le asemejan; y los principios generales del derecho (Cm. Com., B, ED 208-247). XI. Contrato de concesin Corresponde intervenir a la justicia en lo comercial en la demanda de desalojo por condena de futuro tendiente a que el concesionario desocupe las instalaciones de propiedad del concedente, atento a la calidad de comerciante que reviste el concesionario y la naturaleza comercial que lo vincula con el accionante (Cm. Civ., E, 5/5/1997, "Centro Gallego de Buenos Aires v. Hoffman de Grispo, Mara R. y otros Ver Texto ", JA 2001-II, sntesis). Sin embargo, se ha sostenido que ms all del destino que se le pudo haber dado al inmueble (objeto de un contrato de concesin), las acciones de desalojo son de competencia de los jueces civiles (conf. ley 23637 Ver Texto , de unificacin de los fueros civil y especial civil y comercial) (Cm. Civ. 1, 10/4/1997, "Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A v. Pizzera Estrella del Sur S.R.L Ver Texto ", JA 2001-II, sntesis). XII. Contrato de edicin Es competente la justicia en lo comercial para entender en la demanda de rendicin de cuentas derivadas de un contrato de edicin, dirigida por la esposa del autor de la obra contra la empresa comercial (Cm. Civ. VI, LL 45-782). XIII. Contrato de garaje La justicia comercial es competente para entender en la demanda por cobro de alquileres de una cochera de un garaje (Cm. Com., B, Rep. LL XXVII-205, nro. 119). Y tambin en la demanda por reposicin de los daos emergentes del contrato de garaje, por aplicacin de los arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., B, LL 1976-B-208). Por natural implicancia se ha declarado que es incompetente la justicia

civil para entender en la accin de responsabilidad civil, emergente del robo de un automvil depositado en un garaje, por cuanto se trata del incumplimiento de un contrato oneroso que por sus caractersticas es de naturaleza comercial (Cm. Civ., F, LL 1976-A-513). Ese criterio jurisprudencial ha sido mantenido, especificndose que en el supuesto de indemnizacin por el incumplimiento de un contrato de garaje, porque de un lado, debe ponderarse que en esa figura confluyen caracteres de la locacin de cosas, de servicios y del depsito. De otro lado, que la actividad del garajista no se agota en una prestacin nica, sino que, adems de suministrar el local, debe proceder a la custodia del automotor, su limpieza, etc., a cambio de una contraprestacin establecida en dinero, todo lo cual determina la naturaleza comercial del vnculo as establecido (Cm. Civ., H, 14/2/1996, "Federacin Patronal Cooperativa de Seguros Limitada v. Garaje Parking y otros Ver Texto ", JA 1998-III, sntesis). Y en nada modifica la competencia mercantil el hecho de que la accin sea ejercida por la aseguradora en los trminos de la subrogacin legal prevista en el art. 80 Ver Texto , LS (Cm. Civ., H, 14/2/1996, "Federacin Patronal Coop. de Seguros Ltda. v. Garaje Parking y otros Ver Texto ", JA 1998-III, sntesis). XIV. Corretaje Este contrato queda sujeto a la legislacin y a la justicia comercial (ST Entre Ros, sala Civ. y Com., Rep. LL XXIX-50, sum. 3). Por tratarse de un tpico acto de comercio, queda sujeta a la ley y jurisdiccin mercantil, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 8, inc. 3 Ver Texto , y 87, inc. 1 Ver Texto , CCom. (rat. por el art. 88 bis Ver Texto , ley 23.282), sin que obste a la solucin apuntada que la intervencin del corredor se refiera a un contrato de naturaleza civil (Cm. Civ. 1, JA 1998-IV, sntesis). Por otra parte, que al derivar la relacin creditoria en ejecucin de una operacin de banco, compete a la justicia comercial el conocimiento de la causa (art. 8 Ver Texto , CCom.), siendo irrelevante que la pretensin de cobro haya contado con garanta hipotecaria ya realizada (Cm. Com., D, JA 1997-III-104 ). Es del caso sealar que este criterio jurisprudencial que ha sido mantenido con el transcurso del tiempo, considerando que las operaciones de corretaje relativas a la venta de inmuebles son actos de comercio sujetos a la jurisdiccin mercantil (Cm. C.C., en pleno, JA 10-625, y 1959-III-115; Cm. 2 C.C. Crdoba, Rep. LL 1959-140, nro. 172). Lo propio ocurre con la actividad de corretaje vinculada a la intermediacin que realiza el corredor en un negocio de importacin (Cm. Civ., A, LL 62-632) aun cuando no se halle matriculado como corredor (Cm. C.C. Rosario, 3, LL 13-600), pues la labor de corretaje o contrato de corretaje es un tpico acto de comercio, por lo que queda sujeta a la ley y jurisdiccin mercantil, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 8, inc. 3 Ver Texto , y 87, inc. 1 Ver Texto , CCom. (ratif. por el art. 88 bis Ver Texto , ley 23.282), sin que obste a la solucin apuntada que la intervencin del corredor se refiera a un contrato de naturaleza civil (Cm. Civ. 1, 24/10/1995, "Colacilli, ngel v. Sucesores de ngel Massera S.A Ver Texto ", JA 1998-IV, sntesis). XV. Cuenta corriente mercantil

Es competente la justicia comercial para entender en la accin derivada de una cuenta corriente comercial (Cm. Com., JA 30-765), tanto sea que se demande el cierre de la cuenta y se impugnen partidas (Cm. Com., JA 1942-II-551; GF 157-390 y 158-368 y LL 26-478), o se ejecute el saldo de la cuenta corriente mercantil, aunque ste se halle garantido por una hipoteca (Cm. Civ. 2, JA 70-946, GF 146-253 y LL 18-1029). Resolvindose que existiendo documentacin que demuestra claramente cul es la ciudad asiento de la empresa accionante, a ese lugar debe conectarse necesariamente la competencia territorial, y sin que obste a tal conclusin el hecho de que el accionante en remitos y resmenes de l emanados denunciara como domicilio real del demandado el de otra localidad (Cm. C.C. San Nicols, 12/4/1994, "Francisco Sellart S.A v. Andrade, Ismael H. Ver Texto ", JA 1997-III-Sntesis). XVI. Depsito Es de competencia de la justicia comercial la accin referida a un contrato de depsito hecho por un comerciante en razn del carcter de empresa que reviste la demandada (Cm. Civ. 1, LL 48-368 y JA 1947-IV-47). Lo propio ocurre si a la demandada le est confiada la guarda y conservacin de las mercaderas recibidas, pues ello implica la determinacin concreta de la existencia de un contrato que participa de los caracteres del depsito y aunque la gratuidad sea uno de los caracteres de este contrato (art. 2183 Ver Texto , CCiv.); puede ser tambin oneroso, por lo que atenindose subjetivamente al carcter de comerciante de la sociedad demandada, es competente el juez de comercio para entender en las actuaciones originadas en dicha relacin (Cm. Com., D, LL 1979A-240). O con la causa sobre un depsito si ste se halla vinculado a una operacin comercial y la accin est dirigida contra un comerciante (Cm. Civ. 2, LL 44-196). Reiterndose que es competente la justicia en lo comercial para conocer en la demanda contra una entidad bancaria por la que se persigue la transferencia de un depsito en moneda extranjera, fundada tanto en el derecho general cuanto en el administrativo o superintendencial (Cm. Com., B, 30/12/2002, "Laboratorio Kampel Martian S.A v. Dresdner Bank Lateinamerika A. G. Ver Texto ", JA 2004-II, sntesis). XVII. Derecho aeronutico La fumigacin area encarada comercialmente integra el trabajo sobre el cual legisla el art. 92 Ver Texto , CAer., y la accin de responsabilidad extracontractual por daos emergentes supuestamente causados por tal motivo a un tercero es de competencia de la justicia federal, tal como dispone el art. 198 Ver Texto , Cdigo cit. (CS, LL 1977-C30). A las aeronaves en construccin se las debe considerar reguladas por el derecho aeronutico; consiguientemente, las causas judiciales suscitadas con relacin a ellas son de competencia de la justicia federal (Cm. Com., C, LL 1977-D-677). Si bien a efectos de determinar la competencia federal lo fundamental es la traslacin area, de all que si la accin versa sobre la pretensin resarcitoria del derecho comn derivada de un accidente areo que no afecta la navegacin o el comercio areo, ni se encuentra relacionada con el transporte areo interprovincial o vinculada con la seguridad, el comercio, los intereses de la aeronavegacin o con normas federales del derecho aeronutico, resulta competente para entender en las presentes actuaciones la

justicia provincial (SCBA, 15/11/2000, "Boroni, Irene B. v. Aero Club General Viamonte Ver Texto ", JA 2003-IV, sntesis). Es competente la justicia civil y comercial federal para entender en la accin por daos y perjuicios por un supuesto trato discriminatorio del que habra sido vctima el pasajero, en razn de un contrato de transporte celebrado con la empresa de aerotransporte accionada (art. 198 Ver Texto , CAer., ley 17.285) (Cm. Civ., F, 28/2/2005, "Triaca, Alberto J. v. Southern Winds Lneas Areas S.A Ver Texto ", SJA del 18/5/2005). Sin embargo, se ha declarado la incompetencia de la justicia en lo comercial en el pleito en que el demandado ha negado la existencia de una obligacin de "organizar" el viaje, quedando nicamente demostrado su intermediacin y financiacin para adquirir pasajes. Mediando, pues, la concertacin de un contrato de un transporte areo, aunque el intermediario no hubiese adquirido los billetes, ser competente la justicia federal. Ello es as porque, como ha dicho el fiscal de cmara, se trata de hechos concernientes al contrato de transporte areo, reglamentado por las disposiciones del Cdigo respectivo, y en orden a lo dispuesto por el art. 42, inc. b Ver Texto ), ley 13.998, es incompetente el juez en lo comercial (Cm. Com., D, 9/2/1977; Cm. Com., B, 24/6/1968). XVIII. Derecho de la navegacin Para que la justicia federal sea competente, la causa debe estar directamente relacionada con la navegacin y los negocios martimos que se cumplen de un puerto de la Repblica a otro extranjero, o entre dos provincias por ros interiores, no abarcando aquella competencia las operaciones que se realizan adentro de los puertos (SCBA, LL 1976-B-60 y DJBA DJBA 107-120). El art. 616 Ver Texto , ley 20.094, en cuanto establece que los tribunales nacionales deben entender en todas las acciones derivadas del contrato de ajuste que fue o debi ser cumplido en un buque de bandera nacional, slo es aplicable para dirimir los conflictos de competencia que pueden suscitarse en el orden internacional (SCBA, LL 1976-B-60 y DJBA; 107-120). En funcin de la normativa citada se ha resuelto que, como principio, los tribunales argentinos tienen jurisdiccin internacional concurrente en todo juicio en que sea parte un propietario o armador de un buque de bandera extranjera, en los casos en que el buque pueda ser embargado (art. 612 Ver Texto , ley 20.094) (Cm. C.C. Fed., I, JA 1996-III-304). Asimismo, es competente la justicia federal civil y comercial para entender en la medida cautelar solicitada por la actora a fin de liberar las mercaderas retenidas por la aduana y de obtener el certificado de libre deuda efectuando un pago en consignacin, pues la cuestin atae a supuestos relacionados estrechamente con el derecho martimo y el comercio internacional (Cm. C.C. Fed., I, 5/9/2002, "Giatybat S.A v. Maersk Argentina S.A "). La Constitucin Nacional atribuye a la justicia federal competencia en las causas sobre almirantazgo y jurisdiccin martima, trminos que obligan, en principio, a sostener la necesidad de la intervencin de este fuero en razn de la vinculacin entre el hecho daoso que motiva el juicio y la actividad comercial martima (Cm. C.C. Fed., II, LL 1976-B-418).

XIX. Ejecucin fiscal No es competente la justicia comercial para entender en la ejecucin fiscal impuesta al director de una sociedad annima en los trminos del art. 302, inc. 3 Ver Texto , ley 19.550 (Cm. Com., B, 4/4/2002, "Inspeccin General de Justicia v. Ros, Alejandro A. Ver Texto ", JA 2002-III-86). XX. Fondo Nacional de Autopistas Es competente la justicia comercial para entender en la accin de repeticin del gravamen establecido por el Fondo Nacional de Autopistas (ley 19408 Ver Texto ), pues la demanda se funda en el hecho de que no debe pagarlo el comprador del vehculo y no se dirige contra el Estado nacional, ni se discute la procedencia del gravamen, entablndose contra el vendedor del vehculo. El impuesto ha sido pagado y el erario pblico satisfecho, y no se pretende de l la devolucin del gravamen (Cm. Com., C, LL 1976-A-484; CS, LL 1976-C-426). XXI. Honorarios de director de SA La pretensin de obtener el cobro de honorarios por el desempeo como miembro del directorio de una sociedad annima, es autnomo respecto de lo expuesto en torno de las consecuencias de la extincin de la relacin de trabajo o de obligaciones pendientes con ella relacionadas, y deben ser juzgadas, en el marco de la ley 19.550, por los rganos competentes ratione materiae, es decir los jueces en lo comercial (Cm. Trab., 8, 28/12/1998, "Sarthe, Carlos F. v. Parmalat Argentina S.A Ver Texto "). XXII. Inversin en un banco Es competente la justicia comercial para conocer en la demanda contra un banco, por reintegro de inversiones efectuadas por su asesoramiento (Cm. Com., D, 20/4/2005, "Damnificados Financieros Asociacin Civil v. Banco Ro de la Plata S.A Ver Texto "). XXIII. Leasing En materia de leasing inmobiliario se ha resuelto que es competente la justicia comercial si ambas partes son sociedades annimas y se invoca el citado contrato (Cm. Com., D, JA 2001-IV-92 ), determinndose, asimismo, la competencia de dicho fuero en la accin destinada al cobro de cnones que se dicen adeudados en virtud del citado contrato (Cm. Com., B, JA 2000-II-133 ). Ello, en tanto el leasing inmobiliario, aun bajo la vigencia de la ley 24441 Ver Texto , configura un contrato complejo, integrado por diversos elementos que, a pesar de los trminos en que aparezca redactado, no debe equipararse con el arrendamiento, ni con la opcin de compra, ni siquiera con el arrendamiento con opcin de compra, sino que, por la unicidad de su causa, constituye una realidad unitaria e independiente (Cm. Com., D, JA 2001-IV-92 ). Por otra parte, se ha resuelto que es competente el juez en lo comercial para entender en la demanda de nulidad de un contrato de leasing financiero contra un banco (Cm. Com., B, 27/8/2003, "Encanto S.A v. Banca Nazionale del Lavoro S.A Ver Texto "). XXIV. Locacin de cosas

Tiene naturaleza comercial y, por tanto, quedan sometidas a la jurisdiccin comercial las cuestiones relativas a la locacin de muebles entre comerciantes cuando ellos se vinculan a su actividad mercantil (Cm. Com., C, LL 1978-D-528, con nota de J. L. Garca Caffaro; ED 79-291 y LL 1975-B-613; Cm. Com., B, LL 89-170; Cm. Civ., A, LL 69-161). Con similar criterio, ms recientemente se resolvi que es competente la justicia en lo comercial si el objeto del contrato es la locacin de una mquina para la remocin de tierra, pactndose el precio por hora trabajada, quedando a cargo del locatario la provisin de combustibles y lubricantes y el alojamiento y pensin del operador (art. 43 bis , dec.-ley 1285/1958) (Cm. Com., C, JA 1983-IV-542 ). Por otra parte, al resolver sobre una accin de desalojo de un local concesionado en un centro comercial o shopping center, se ha determinado la competencia de la justicia comercial (Cm. Civ., E, JA 2002-I-148 ) por considerar que si el objeto del contrato es la explotacin comercial en un centro comercial o shopping, el precio estipulado est determinado por un valor mensual mnimo asegurado con un valor porcentual de las ventas efectuadas y existe un sometimiento a un control por parte del centro comercial, el contrato que une a las partes no es -evidentemente- una tpica locacin de inmueble, sino que se est frente a un contrato atpico celebrado entre comerciantes, siendo, por ende, la justicia comercial a quien corresponde entender en el desalojo por falta de pago del local asignado (Cm. Civ., E, 16/8/2002, "Shopping Alto Palermo S.A v. Elbien S.A y otro Ver Texto "). XXV. Incompetencia de la justicia comercial Sin embargo, en el mbito de la resolucin de un contrato de locacin pactado entre comerciantes destinado al comercio en el giro habitual de los negocios de la locataria, reclamndose adems el lucro cesante derivado de las prdidas comerciales de la empresa, se decidi la competencia de la justicia civil (CS, JA 1991-IV-427 ). En tal sentido se ha sentenciado que el hecho de haber participado una sociedad comercial en la celebracin del contrato de locacin (en la que ahora se denuncian irregularidades), no obsta a que proceda al conocimiento del desalojo la justicia civil ya que la competencia de la justicia nacional en lo comercial debe apreciarse... con criterio objetivo, no atendiendo a la calidad de partes sino a la naturaleza intrnseca de la relacin sustancial en que se basa la pretensin (Cm. Civ., J, 25/4/1995, "Gruszczyk, Mariano E. v. Poma S.C.A Ver Texto ", JA 1997-III, sntesis"). Contrariamente se dispuso (del voto en disidencia del Dr. Daray, Cm. Civ., M, 16/2/1998, "Transportes Metropolitanos Roca S.A v. Otero, H. ", JA 1999-I-89) que en las acciones derivadas de un contrato de locacin entre una persona jurdica de derecho privado y un particular, corresponde que entienda la justicia ordinaria civil, en orden a lo dispuesto por las leyes 23537 y 24290 Ver Texto , pues ms all del destino que se le pudo haber dado al inmueble, las acciones de desalojo son de competencia de los jueces civiles. XXVI. Locacin de obra El art. 1, inc. a Ver Texto , ley 16.732, al establecer una excepcin respecto de la competencia en razn de la materia de jueces comerciales, debe ser interpretado restrictivamente (Cm. Civ., D, LL 1979-C-33). Tal interpretacin fluye de las razones que motivaron su sancin (Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1964, p.

1409; la Cmara de Diputados, 1965, p. 3644), por lo que el art. 1, inc. e Ver Texto ), ley 16.732, slo se debe aplicar en inequvocos supuestos de locacin de obra, y no a los contratos que guarden analoga o afinidad con aqulla, especialmente cuando las cuestiones controvertidas no se vinculen con la construccin de inmuebles y la comercialidad de la operacin resulta incuestionable. ste es el alcance que a la competencia sobre la materia en examen ha atribuido la jurisprudencia del tribunal (sala A, 30/11/1966, "De Lorenzo, H. v. Aramburu, J."; sala B, 24/9/1970, "Drogue y Canale S.R.L v. Esteban Anastasio e Hijos"; sala C, 6/4/1967, "Comisin Administradora de Emisoras Comerciales y LS 82 TV v. Eleg S.A etc."; Cm. Com., C, 15/3/1979). Con posterioridad la jurisprudencia ha puesto de resalto que el hecho de que el locador de obra sea un empresario individual pero que no est matriculado como comerciante, no es suficiente para que la causa quede sometida a la competencia comercial, puesto que no se cumplen los requisitos taxativamente impuestos por el art. 43 bis, inc. c Ver Texto ), dec.-ley 1285/1958 (ref. por ley 23637 Ver Texto ), para hacer excepcin al principio general sentado en el art. 43 Ver Texto del mismo cuerpo legal, que atribuye a los jueces nacionales en lo civil el conocimiento de todas las cuestiones regidas por las leyes civiles, cual es el contrato de locacin de obra (Cm. Civ., I, 30/12/1994, "Colmencio v. Ramrez Ver Texto ", JA 1997-III, sntesis). De all que la demanda por el cobro de una suma de dinero originada en trabajos de tintorera industrial encuadra en la figura de la locacin de obra, por lo que corresponde la aplicacin del art. 1, inc. e Ver Texto , ley 16.732, que determina la competencia civil para este tipo de contrato, independientemente de la calidad de comerciante de las partes (Cm. Civ., B, LL 1978D-129). La circunstancia de que las partes sean empresas que eventualmente estuvieran comprendidas en el art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom., no excluira la competencia civil si se llegase a la conclusin de que la relacin sustancial es una locacin de obra (Cm. Com., B, LL 1977-A-454). Empero se ha resuelto que es competente la justicia comercial para conocer en el proceso derivado de una locacin de obra en que la locadora reviste la calidad de sociedad comercial (Cm. Com., D, 27/3/2002, "Ascensores Buenos Aires S.R.L v. Consorcio Tucumn 2181 Ver Texto "). Admitiendo por va de hiptesis que la publicidad a que se refiere la demanda constituye en el caso una locacin de obra, no empece a la jurisdiccin mercantil lo establecido por el art. 1, inc. c Ver Texto , ley 16.732, que es de interpretacin estricta y teniendo en cuenta las razones que motivaron su sancin, por lo que solamente ha de aplicarse en inequvocos supuestos de locacin de obra, y no a los contratos que guarden analogas o afinidad con aqulla. ste es el alcance que a la competencia sobre la materia en examen ha atribuido la jurisprudencia del tribunal (sala A, 30/11/1966; sala B, 24/9/1970; sala C, 6/4/1967) (Cm. Com., C, 15/3/1979). XXVII. Locacin de servicios Si bien es cierto que muchos contratos de locacin de servicios son de naturaleza civil, tambin lo es que en numerosos casos el convenio se origina en una tpica relacin mercantil que en caso de controversia tornara competente a la justicia comercial por aplicacin de la regla del art. 2 Ver Texto , ley 16.732 (Cm. Civ., F, LL 1977-B-633).

El contrato que liga a un cantante con una empresa de producciones televisivas y en cuya virtud sta paga para lucrar con los servicios de aqul es de naturaleza comercial y de competencia del fuero comercial (Cm. Com., A, LL 156-324, con nota de F. M.). Lo propio se ha decidido respecto del juicio sobre locacin de servicios entre un actor y un empresario cinematogrfico (Cm. Com., A, LL 75-339 y JA 1954-III-331). El criterio mencionado se ha observado en pronunciamientos ms recientes recados en el mbito de los servicios de telefona celular, estableciendo que tratndose de la demanda tendiente al cobro de una suma de dinero por el uso impago de un servicio de telefona celular prestado por la actora, ser competente para entender en la misma la justicia nacional en lo comercial (Cm. Com., B, 27/5/1996, "Compaa de Radiocomunicaciones Mviles S.A v. Movicel S.A y otro Ver Texto ", JA 1997-III, sntesis; Cm. Com., B, 30/8/1996, "Movistar S.A v. Establecimientos Minerales del Oeste S.R.L Ver Texto "). Asimismo, se ha resuelto que es competente la justicia comercial en el cobro de la prestacin consistente en educacin primaria dada por el locador de servicios bajo la forma de una sociedad comercial (Cm. Com., B, JA 2002II-102 ). Sin embargo, se ha sentenciado que cuando se demande la resolucin de un contrato de locacin de servicios en el que el locador no sea un comerciante matriculado ni una sociedad mercantil, es competente para dilucidar el caso la justicia en lo civil (Cm. Civ., J, JA 1995-IV, sntesis; Cm. Civ., C, JA 2000-I-88 ). XXVIII. Mandato Es competente la justicia comercial para entender en el pleito suscitado por el cobro de honorarios de quien ha sido instituido mandatario para realizar actos de comercio (Cm. Com., LL 29-364 y JA 1942-IV-794). As como la causa de cobro de pesos iniciada por el vendedor contra su agente corredor para obtener la condena al pago de sumas no rendidas al mandante, si la clusula compromisoria inserta en el contrato, slo obliga a las partes que realizan la compraventa de cereales, pero carece de efectos en la relacin entre el corredor y su comitente enajenante (CS, 11/5/2004, "Basf Argentina SA v. Capdevielle, Kay y Ca. SA"). XXIX. Marcas y patentes. Nombre comercial Si bien lo concerniente al nombre comercial se halla legislado en la ley 3975 , tambin es materia de legislacin mercantil ordinaria (art. 27, inc. 1 Ver Texto , CCom.; arts. 10, inc. 2 Ver Texto , 126 Ver Texto , 134 Ver Texto , 142 Ver Texto , 147 Ver Texto , 164 Ver Texto y 317 Ver Texto , ley 19.550; art. 1 Ver Texto , ley 11.867), de suerte que en el caso de oposicin deducida sobre la base de la identidad del nombre, no importa el ejercicio de una accin fundada en la ley 3975 Ver Texto , sino que pone en actuacin las atribuciones del juez de comercio de registro en orden a lo dispuesto por los arts. 6 Ver Texto y 167 Ver Texto , ley 19.550 (Cm. Com., C, JA 1978-III-489). Si lo que en realidad se cuestiona no es la "reivindicacin", ni la "nulidad" de una marca, sino la viabilidad de su transferencia a la luz del derecho comn y sobre la base de una inscripcin "provisoria" a nombre del demandado y al reconocimiento realizado por ste en tal sentido, tales cuestiones son ajenas a la ley 3975 , siendo competente, en consecuencia, la justicia comercial (Cm. Com., A, ED 73-681).

Si el actor ocurre a la va judicial por medio del recurso y dentro del plazo previsto en los arts. 34 y 31 , ley 3975, a fin de obtener la inscripcin de las marcas anexas, cuya solicitud fue denegada por resolucin de la Direccin Nacional de Propiedad Industrial, es competente la justicia federal en lo civil y comercial, y no la federal en lo contencioso administrativo (Cm. Fed., en pl., LL 1980-D-250). Este criterio se ha observado recientemente al fallar que corresponde al fuero en lo civil y comercial federal entender en una demanda contra el Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual por los daos y perjuicios generados por la nulidad de un registro marcario que haba sido concedido para una determinada clase del nomenclador (Cm. C.C. Fed., IV, 17/3/2005, "Stolovitsky Colb, Bruno v. Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual Ver Texto "). Asimismo, se ha resuelto que es competente el fuero civil y comercial federal para entender en la causa, si la alegada ilicitud de la publicidad comparativa implica un conflicto enmarcado en el derecho de la propiedad industrial y que interesa de modo directo e inmediato a tres marcas (Cm. C.C. Fed., II, JA 1994-II-220 ). XXX. Mercaderas retenidasen la Aduana Es competente la justicia federal civil y comercial para entender en la medida cautelar solicitada por la actora a fin de liberar las mercadera retenida por la Aduana y de obtener el certificado de libre deuda efectuando un pago en consignacin, pues la cuestin atae a supuestos relacionados estrechamente con el derecho martimo y el comercio internacional (Cm. C.C. Fed., I, 5/9/2002, "Giatybat S.A v. Maersk Argentina S.A Ver Texto "). XXXI. Mutuo Siendo el mutuo un acto objetivo de comercio cuando rene las condiciones del art. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , CCom. -como lo seala el fiscal de cmara-, y subjetivo unilateralmente en los trminos de los arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , Cdigo cit., es para el prestatario comercial y civil para el deudor, aunque ambos quedan sometidos a la ley y jurisdiccin mercantil (Cm. Com., A, 4/4/1977). La doctrina plenaria resolvi la comercialidad del mutuo y la sujecin a las leyes mercantiles nicamente cuando el deudor es comerciante, por lo cual el art. 7 Ver Texto , CCom., slo funciona cuando el prstamo es hecho por una persona no comerciante a otra que lo sea (Cm. C.C., en pl., LL 8-726 y JA 12-931). Con similar orientacin se ha precisado que el prstamo ser de carcter comercial cuando lo realice quien lo tenga por objeto de su actividad, o cuando, cualquiera sea el prestamista, lo reciba un comerciante con destino a su comercio o industria. Es que si cualquiera de las partes es comerciante, se presume, hasta la prueba en contrario, que el prstamo es comercial. Si a ello se suma que en el mutuo se hace referencia a la calidad de "clientes" de los ejecutados con el Banco acreedor, quienes solicitaron la apertura de una lnea de crdito rotativa en moneda extranjera, acreditada en una cuenta corriente, es claro que todos los contrayentes quedan sujetos a la ley mercantil, lo que, a su vez, es determinante de aquella competencia (Cm. Civ., G, JA 1998-III, sntesis). Ello, en tanto la competencia se determina con criterio objetivo, vale decir, teniendo en cuenta la

naturaleza del acto y no slo la calidad de una de las partes, esto es, el contrato de mutuo reviste carcter mercantil cuando el deudor es comerciante y adems afecta el dinero dado en prstamo al giro de sus negocios (Cm. Com., H, 2/10/2000, "Fernndez Humble, Marcelo v. Soto, Fabin Ver Texto "; Cm. Com., H, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro Ver Texto "). De all, que se haya resuelto que aun cuando el deudor sea comerciante, para reconocer al prstamo carcter comercial es menester que la afectacin del dinero al giro de sus negocios resulte del acto constitutivo de la obligacin, se trate de la escritura pblica o de otros elementos de juicio que acrediten inequvocamente esa circunstancia (Cm. Civ., H, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro Ver Texto "). Corresponde la competencia del fuero comercial en un juicio de nulidad de un contrato de mutuo realizado por una sociedad annima, iniciado por el director, y accionista, de esa sociedad (Cm. Com., D, 24/6/1994, "Petrucci, Miguel C. v. Etchegaray, Ernesto y otros Ver Texto "). XXXII. Mutuo e hipoteca Es competente la justicia comercial para conocer en la revisin de un contrato de mutuo hipotecario fundada en su excesiva onerosidad, resultando el carcter comercial de ese convenio de la naturaleza financiera de la operacin y de constituir un acto propio de la actividad mercantil desempeada habitualmente por la demandada y del gnero comercial de la cosa prestada (Cm. Com., A, 14/6/2002, "Zuker, Liliana S. v. Banco Ro de la Plata S.A Ver Texto "). XXXIII. Incompetencia de la justicia comercial Ello es as, por natural implicancia, pues se resolvi que la justicia civil es competente para entender cuando se trata de un conflicto emergente de un contrato celebrado entre particulares, se ha invocado la alteracin sustancial de las condiciones pactada, particularmente su forma de cancelacin, los mutuos se encuentran especficamente regulados en el Cdigo Civil, y el art. 43 Ver Texto , dec.-ley 1285/1958, establece la competencia de la justicia civil en todas las cuestiones regidas (Cm. C.C. Fed., I, ED 210-482). Como as mismo, cuando se demanda el cobro de una deuda que tiene como origen un prstamo con garanta hipotecaria pagadero en cuotas e instrumentada en pagars hipotecarios, admite la posibilidad de aplicacin de la ley civil y mercantil, segn los distintos supuestos fcticos que se pueden plantear, pero corresponde conocer al fuero civil en la demanda por consignacin de las cuotas de la deuda hipotecaria y cancelacin de sta (Cm. Com., A, LL 1978-A-652 y 1977-B-101; Cm. Com., A, 26/4/1977). XXXIV. Profesin de modelo Se ha sentenciado que es competente la justicia comercial para conocer respecto del aspecto dinerario de la explotacin de la imagen de una modelo publicitaria profesional destinada a la comercializacin de indumentaria, siendo las partes sociedades annimas (Cm. Com., E, JA 2003, IV, sntesis).

XXXV. Papeles de comercio La letra de cambio y el pagar, en tanto ttulos esencialmente a la orden, estn sujetos siempre a la ley y al fuero comercial, cualquiera que sea la causa que les dio origen (Cm. Com., B, ED 3-381; LL 107-307 y 131-123, con nota de F. M.). Su naturaleza comercial nace de la propia ley (Cm. Com., B, JA 1953-IV-113). Aunque la causa no fuera comercial (SCBA, JA 1957-IV-89). Pues tal naturaleza, impuesta por la ley, es independiente de la obligacin a la cual pertenecen (Cm. Com., A, ED 12-367; Cm. Com., B, ED 24-141). No lo invalidan como documento comercial la constancia obrante en el dorso que da cuenta de que l se halla garantizado con una hipoteca en primer grado (Cm. Com., C, LL 156-544 y ED 60-191). Siendo objetivamente comercial, la insercin de la clusula "no a la orden" no incide sobre su comercialidad (Cm. Com., C, LL 144-478 y 151-442, ambas con nota de F. M.; Cm. Com., A, LL 148-625, con nota de F. M., y ED 60-184). El cheque se rige por el dec.-ley 4776/1963 (ref. por la ley 24452 Ver Texto ) y en forma supletoria por el dec.-ley 5965/1963 Ver Texto , de letras de cambio y pagars (Cm. Com., B, ED 53-491). Y aunque no est concebido a la orden su cobro compete siempre a la justicia comercial (Cm. Com., A, LL 71-405 y JA 1953-III-272; Cm. Com., B, GF 221-278). Se debe sealar que el tribunal tiene decidido invariablemente, conforme al art. 8, inc. 4 Ver Texto , CCom., que los pagars, por estar concebidos a la orden, son siempre comerciales, y, por tanto, sometidos a la ley y jurisdiccin mercantil (Cm. Com., B, Rep. ED 13-477). As como que si las obligaciones fueron instrumentadas en pagars, son comerciales formalmente, sin que el mbito cognoscitivo restringido, propio del juicio ejecutivo, permita aludir a la causa generativa de aqullas, por lo que la alegacin fundada en la ndole no mercantil del negocio no puede erigirse en defensa atendible (Cm. 1 C.C. Baha Blanca, JA 1996-III-296). Ratificndose que la clusula "no a la orden" incluida en el libramiento de un pagar hace que sea transmisible con la forma y los efectos de una cesin, pero no suprime la naturaleza de pagar (Cm. Com., A, ED 96-423). XXXVI. Prenda El inc. b Ver Texto del art. 46, dec.-ley 1285/1958, con la ltima modificacin introducida por la ley 21203 Ver Texto , atribuye al fuero especial en lo civil y comercial el conocimiento de las acciones emergentes de la aplicacin del dec.-ley 15438/1946 , ratif. por la ley 12962 Ver Texto . Es decir, ser competencia de este fuero cuando la accin que se ejerza nazca, salga y tenga principio en la Ley de Prenda con Registro (Cm. Esp. C.C., en pl., LL 1978-II-125).

En la accin por cumplimiento de un contrato de compraventa comercial, habindose gravado un bien mueble mediante un contrato de prenda con registro para responder eventualmente, corresponde entender a la justicia nacional en lo comercial (Cm. Esp. C.C., en pl., LL 1978-D-125). Corresponde a la justicia nacional en lo comercial entender en los juicios promovidos en virtud de un contrato de prenda no inscripta en el registro (Cm. Com., A, JA 1979-II24; Cm. Com., C, LL 1976-B-313). Por otra parte, se ha resuelto que no es dable admitir la conexidad de la venta extrajudicial del bien pignorado, en tanto procedimiento especial previsto por el art. 39 Ver Texto , ley 12.962, a una accin de nulidad del contrato de prenda, ya que no es posible asimilarla a una ejecucin prendaria, siendo la formacin del proceso una circunstancia eventual (Cm. Com., E, 30/5/1997, JA 1997-IV-562 ). XXXVII. Proteccin al consumidor La generalidad de la jurisprudencia es conteste en sostener que la competencia se determina con criterio objetivo, vale decir, teniendo en cuenta la naturaleza del acto y no slo la calidad de una de las partes (Cm. Com., B, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires S.A v. Basualdo, Ricardo A. y otro Ver Texto "). As, en materia de derecho del consumo se ha fallado que en las cuestiones vinculadas con los derechos de los consumidores, si el consumidor demanda por incumplimiento contractual, es competente la justicia comercial, pero si la cuestin deriva de un delito o cuasidelito, extrao a la actividad especfica del comerciante, resulta competente la justicia civil para entender en el reclamo de daos y perjuicios (Cm. Civ., B, JA 2001-II-107 ). XXXVIII. Publicidad Segn el art. 1, inc. c Ver Texto ), ley 16.732, el contrato de publicidad -que es una locacin de obra- es de competencia de la justicia civil (Cm. Civ., B, Bol. Cm. Civ., 1978-V-178, nro. 270). En sentido opuesto se ha pronunciado la justicia en lo comercial, en razn de que las dificultades que suscita el esclarecimiento de la naturaleza de las relaciones jurdicas originadas en los contratos con fines publicitarios no es inconveniente para la determinacin de la competencia comercial en el caso examinado. El litigio versa sobre el cumplimiento de un contrato en el cual el actor asume, frente a una sociedad annima, la obligacin de proveerle ciertos elementos publicitarios -bocetos, fotos, pelculas, fotocromos, etc.- a cambio de una prestacin en dinero. Siendo ello as, el acto debe presumrselo comercial -al menos para la accionada-, conforme lo dispuesto por el art. 5, inc. 1 Ver Texto , CCom. (art. 8, inc. 6 Ver Texto y 11 Ver Texto , Cdigo cit., y art. 1 Ver Texto , ley 19.550), y todas sus partes sujetas a la ley mercantil (art. 7 Ver Texto , CCom.), sin perjuicio de considerarlo como acto de comercio absoluto por su inequvoca afinidad con la categora de actos a que se refiere el art. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , CCom. En el supuesto de que la publicidad a que se refiere la demanda constituye en el caso una locacin de obra, no empece a la jurisdiccin mercantil lo establecido por el art. 1, inc. c Ver Texto , ley 16.732, que es de interpretacin estricta y teniendo en cuenta las razones que motivaron su sancin, por lo que solamente ha de aplicarse en inequvocos supuestos de locacin de obra, y no a

los contratos que guarden analogas o afinidad con aqulla. ste es el alcance que a la competencia sobre la materia en examen ha atribuido la jurisprudencia del tribunal (sala A, 30/11/1966; sala B, 24/9/1970; sala C, 6/4/1967) (Cm. Com., C, 15/3/1979). El contrato de publicidad es de naturaleza tpicamente mercantil (conf. sala D, 10/8/1973, "Julius Va Pblica S.C.A v. Piacentini, S.A") y con autonoma jurdica respecto de la locacin de obra (conf. sala A, 7/3/1968, "Ca. Arg. Televisin S.A"; sala B, 30/12/1966, "Roberto Otto y Ca.", y sala C, "Julius Va Pblica S.C.A v. Daher"), por lo que corresponde intervenir a la justicia en lo comercial (Cm. Com., D, 11/2/1977; Cm. Com., A, LL 156-916). Por otra parte, se ha decidido la competencia de la justicia comercial para conocer respecto del aspecto dinerario de la explotacin de la imagen de una modelo publicitaria profesional destinada a la comercializacin de indumentaria, siendo las partes sociedades annimas (Cm. Com., E, JA 2003-IV, sntesis). Si el litigio versa sobre el cumplimiento de un contrato en el cual el actor asume frente al demandado la obligacin de proveerle ciertos elementos publicitarios a cambio de una prestacin en dinero, puede considerrselo acto de comercio absoluto, por su inequvoca afinidad con la categora de actos a que se refiere el art. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , CCom., y, por tanto, sujeto a la legislacin y jurisdiccin mercantil (Cm. Com., C, 15/3/1979). Por natural implicancia se ha sentenciado que resulta competente la justicia civil para intervenir en una demanda por daos y perjuicios derivados de la utilizacin de la imagen de una persona con un fin publicitario, si no existe contrato de publicidad y los actores fundan su derecho en las normas de la ley 11723 Ver Texto , de proteccin de los derechos de propiedad intelectual (Cm. Civ., trib. de superint., JA 1998-III, sntesis). XXXIX. Seguros Es de competencia de la justicia comercial -y no de la especial civil y comercial- la accin fundada en el art. 80 Ver Texto ley 17.418, por la cual se reclama el recupero de las sumas que debi pagar la compaa de seguros -actora- a su asegurada por indemnizacin del siniestro consistente en la destruccin parcial del automvil asegurado (Cm. Com., D, LL 1978-D-416). Es competente la justicia comercial en lo referente a litigios suscitados por la interpretacin o cumplimiento del contrato de seguro, no as si el pleito se establece entre dos personas ajenas al contrato que pretenden ser beneficiarias del seguro, una con exclusin de la otra, por ser ellas extraas a la relacin comercial del seguro (Cm. Civ., D, LL 85-174 y JA 1956-III-379). Tambin es de competencia comercial entender en los pleitos entablados por las compaas aseguradoras cuando ellas intentan el recupero de lo pagado a un asegurado siniestrado (Cm. Com., LL 32-927). Con el transcurso del tiempo se ha mantenido la citada lnea jurisprudencial, disponindose que es competente la justicia nacional en lo comercial para entender en el juicio donde se reclama el cumplimiento de las condiciones pactadas entre las partes en un contrato de seguro de retiro -en el caso se

suscit un conflicto negativo de competencia entre la justicia contenciosa administrativa y la civil-, pues se trata de un conflicto emergente de un contrato celebrado entre particulares sometido a normas de derecho privado, comerciales en la especie (Cm. Cont.-Adm. Fed., IV, JA 2004-II, sntesis). Asimismo, se ha sentenciado que en la demanda dirigida contra una compaa de seguros de retiro por reintegro de una inversin en moneda extranjera, regida por disposiciones de derecho general y administrativo, es competente la justicia comercial (Cm. Com., B, 12/9/2003, "Banchieri, Martha R. v. Estado nacional, ley 25.561, decs. 1570/2001 y 214/2002, Orgenes Seguro de Retiro S.A Ver Texto "). XL. Sociedades Todo lo que se refiere a cuestiones societarias est sometido a las disposiciones pertinentes del Cdigo de Comercio, y las cuestiones que con tal motivo se susciten deben ser ventiladas ante el fuero comercial (Cm. Com., A, ED 67-236). Atendiendo subjetivamente al carcter comercial de la sociedad demandada, es competente la justicia comercial (Cm. Com., D, LL 1979-A-240). Compete a la justicia comercial todo lo referente a la constitucin de una sociedad comercial (Cm. Civ., B, LL 1978-A-652): Lo propio se ha decidido con las acciones que tienden a obtener la efectivizacin del aporte que cada socio est obligado a efectuar (Cm. Com., B, LL 1978-A-652). Aunque ello constituya la obligacin de transferir un inmueble en propiedad a la sociedad constituida, para integrar el capital social (Cm. Com., B, LL 1978-A-652). - La accin que persigue la remocin de administradores de la sociedad (Cm. Com., C, ED 1-568). - La rendicin de cuentas y disolucin de la sociedad (Cm. Civ. 2, JA 73-683; Cm. Civ., D, LL 99-760; Cm. Com., C, ED 1-738; Cm. Com., B, LL 76-236 y 76-168). Aun cuando se trate de una sociedad regular o irregular (Cm. Com., C, ED 75-362; Cm. Com., LL 46-298): - Se trate de una sociedad constituida en el extranjero (Cm. Com., C, LL 1977-B-306). - Cuando se hubiera pactado la jurisdiccin arbitral para resolver las diferencias entre los socios (Cm. Com., C, ED 1-568). - Se hubiera hecho lo propio respecto de rbitros arbitradores amigables componedores (Cm. Com., C, ED 1-378). El criterio expuesto ha sido confirmado por la jurisprudencia posterior en tanto la sociedad constituida segn algunos de los tipos previstos en la ley 19.550 es considerada comercial, cualquiera que sea su objeto (art. 3 Ver Texto , ley citada) (CS, LL 1998-E-242). Criterios que se han ratificado resultan aplicables aun en materia de

sociedades de hecho, precisando que invocado por el concubino accionante el giro comercial de la sociedad de hecho cuya liquidacin persigue, la cuestin se encuentra regulada por las previsiones de la ley 19.550 (conf. arts. 21 Ver Texto y 22 Ver Texto ), a la par que el art. 43 bis Ver Texto , dec.-ley 1285/1958, adjudica a la justicia nacional en lo comercial el conocimiento en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles, cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero (Cm. Civ., B, JA 2000-II, sntesis). Asimismo se ha pronunciado la jurisprudencia respecto de la accin social de responsabilidad (Cm. Com., E, JA 1996-III-64); de la pretensin de cobro de honorarios por el desempeo como miembro del directorio de una sociedad annima, puntualizando que dicha pretensin debe ser juzgada en el marco de la ley 19550 Ver Texto , por los rganos competentes ratione materiae, es decir los jueces en lo comercial (Cm. Trab., 8, 28/12/1998, "Sarthe, Carlos F. v. Parmalat Argentina S.A Ver Texto "). Es competente la justicia comercial para conocer en el proceso derivado de una locacin de obra en que la locadora reviste la calidad de sociedad comercial (Cm. Com., D, 27/3/2002, "Ascensores Buenos Aires S.R.L v. Consorcio Tucumn 2181 Ver Texto "). Sin embargo se ha resuelto que no es competente la justicia comercial para entender en la ejecucin fiscal impuesta al director de una sociedad annima en los trminos del art. 302, inc. 3 Ver Texto , ley 19.550 (Cm. Com., B, JA 2002-III-86). XLI. Sociedad de responsabilidad limitada Es competencia de la jurisdiccin comercial el conocimiento de todos los actos de las sociedades de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su naturaleza (CS, LL 107410; JA 19-621, 652; GF 234-266 y Fallos 251:260 Ver Texto ). Aun cuando la accin se fundamente en un contrato civil (Cm. Civ., E, LL 109-978). Lo propio se ha decidido sobre el pleito en que se controvierte el porcentaje que corresponde a cada socio al efectuarse la liquidacin de una SRL (Cm. Civ., E, LL 9599). Ms recientemente se ha sentenciado que es competente la justicia comercial de la provincia de Crdoba para seguir entendiendo en el juicio -respecto del cual plantea inhibitoria la juez laboral de Entre Ros- en el que una SA demanda a una SRL y su garante invocndose una relacin comercial que surge de un contrato de compraventa de mercaderas, teniendo en cuenta que la calidad de comerciantes de ambos litigantes y el objeto comercial de los actos imponen la jurisdiccin antes mencionada por razn de la materia y de las personas (CS, 3/2/1987, "Mguez, Jos F. y otra s/ Inhibitoria Ver Texto "). Con idntico criterio se ha establecido que es competente el fuero comercial para entender en una causa en la que un instituto prestador de servicios geritricos demanda el cobro de una suma de dinero instrumentada en facturas, proveniente de una deuda generada en su favor, con motivo de la relacin contractual habida con una residente geritrica. Ello, en tanto se trata de un contrato atpico regulado por las leyes mercantiles y la actividad realizada por la accionante est organizada como empresa,

estructurada bajo la forma de SRL, tipo legal cuya adopcin consagra la comercialidad, aun con independencia del objeto de explotacin (Cm. Com., B, 31/10/1997, "Instituto Geritrico Coghan S.R.L v. Moquedze Mazalan, Jorge s/ ordinario"). Sin embargo, se ha declarado que no es competente la justicia comercial para entender en la demanda por rescisin de un boleto de compraventa inmobiliaria, acto en el cual ha intervenido como vendedora una SRL (Cm. Com., C, ED 63-225). XLII. Sociedad annima Se ha declarado que compete a la justicia mercantil entender en los juicios entablados en razn de: demanda de un accionista contra la sociedad (Cm. Com., C, LL 1977-B633); o en la causa que verse sobre venta, cesin y transferencia de acciones de una sociedad annima en formacin (Cm. Com., B, LL 78-594); o sobre la reivindicacin de los mencionados ttulos-valores (Cm. Civ. 2, LL 46-595); o la demanda sobre nulidad de actos jurdicos provenientes de la liquidacin de una sociedad annima, aun cuando comprenda inmuebles (Cm. Com., JA 30-518); o en el litigio sobre la fijacin de honorarios que le pudieran corresponder al actor en carcter de sndico de la sociedad annima demandada (art. 299, ley 19.550) (Cm. Com., A, ED 67-236); o en la demanda que tiene por objeto que se dividan en especie los bienes inmuebles, muebles y semovientes que forman el patrimonio de una sociedad annima, con domicilio en Crdoba, atento a la naturaleza especficamente comercial de ella, segn lo dispuesto por el art. 8, inc. 6, CCom. (Cm. Civ., C, ED 65-475). El convenio celebrado por dos sociedades sometidas a la ley mercantil (art. 8 Ver Texto , CCom.), cuyo objeto es la explotacin minera, llevada a cabo por la demandada, del inmueble propiedad de la actora, es de competencia de la justicia comercial (Cm. Com., B, LL 145-24, con nota de F. M.). Por su parte, se ha negado la competencia de la justicia comercial si la relacin sustancial que vincula a las partes es una locacin de obra, aunque aqullas sean sociedades comerciales y se encuadren en el art. 8, inc. 6 Ver Texto , CCom., pues ello no excluye la competencia civil (Cm. Com., C, JA 1978IV-92). Las causas deben radicarse ante el mismo juzgado si en ellas se ejerce accin social de responsabilidad contra quien revistiera la condicin de director de ambas sociedades, guardando sustancial coincidencia las imputaciones de los hechos generadores de responsabilidad (Cm. Com., JA 1996-III-64 ). Tratndose de sociedades annimas, la instalacin de un establecimiento o sucursal en otra jurisdiccin para desarrollar su actividad implica ipso iure avecindarse en ese lugar para el cumplimiento de las obligaciones all contradas (CS, JA 2000-IV, sntesis). La pretensin de obtener el cobro de honorarios por el desempeo como miembro del directorio de una sociedad annima es autnomo respecto de lo expuesto en torno de las consecuencias de la extincin de la relacin de trabajo o de obligaciones pendientes con ella relacionadas, y deben ser juzgadas, en el marco de la ley 19.550, por los rganos competentes ratione materiae, es decir, los jueces en lo comercial (Cm. Trab., 8, 28/12/1998, "Sarthe, Carlos F. v. Parmalat Argentina S.A Ver Texto "). Las causas deben radicarse ante el mismo juzgado si en ellas se ejerce una accin social de responsabilidad contra quien revistiera la condicin de director de ambas sociedades, guardando sustancial coincidencia las imputaciones de los hechos generadores de responsabilidad (Cm. Com., E, JA 1996-III-64).

XLIII. Incompetencia de la justicia comercial No es competente la justicia comercial para entender en la ejecucin fiscal impuesta al director de una sociedad annima en los trminos del art. 302, inc. 3 Ver Texto , ley 19.550 (Cm. Com., B, 4/4/2002, "Inspeccin General de Justicia v. Ros, Alejandro A. Ver Texto ", JA 2002-III-86) porque en particular lo que importa es la existencia de un acto objetivo de comercio en los trminos del art. 8, inc. 6 Ver Texto , CCom. (CS, LL 1998-E-24). Tambin se ha declarado que no es competente la justicia comercial para entender en la demanda por rescisin de un boleto de compraventa inmobiliaria, acto en el cual ha intervenido como vendedora una SRL (Cm. Com., C, ED 63-225). XLIV. Transporte Corresponde a la jurisdiccin comercial entender en la demanda por devolucin de los fletes en el transporte (Cm. Com., B, JA 1955-II-121). Lo propio ocurre con la demanda por indemnizacin y resarcimiento de daos a un pasajero (Cm. Com., A, LL 87-415). Respecto del transporte areo se ha declarado que cuando se intenta la devolucin de lo pagado a la empresa de transportes como consecuencia del reajuste de pasajes adquiridos con anterioridad a la fecha del vuelo, en virtud de la resolucin de la Secretara de Transporte, como as tambin en resarcimiento fundado en el contrato, lo que est en discusin es el contrato de transporte, contemplado, entre otros, en los arts. 113 Ver Texto , 114 Ver Texto y 115 Ver Texto , ley 17.285 (C. Aer.). De ello resulta que la cuestin no encuadra en el art. 45, inc. a Ver Texto , ley 13.998, que atribua competencia al Juzgado Federal en lo Contencioso Administrativo, sino que por tratarse de la inteligencia que se le otorgan a las normas del derecho comn, debe entender el Juzgado Civil y Comercial Federal (Cm. Fed., en pl., LL 1978-B-174). Asimismo se ha declarado la incompetencia de la justicia en lo comercial en el pleito en que el demandado ha negado la existencia de una obligacin de "organizar" el viaje, quedando nicamente demostrado su intermediacin y financiacin para adquirir pasajes. Mediando, pues, la concertacin de un contrato de un transporte areo, aunque el intermediario no hubiese adquirido los billetes, ser competente la justicia federal. Ello es as porque, como ha dicho el fiscal de cmara, se trata de hechos concernientes al contrato de transporte areo, reglamentado por las disposiciones del Cdigo respectivo, y en orden a lo dispuesto por el art. 42, inc. b Ver Texto , ley 13.998, es incompetente el juez comercial (Cm. Com., D, 9/2/1977; Cm. Com., B, 24/6/1968). Aunque el transporte areo es materia federal, debe asimilarse la competencia del juez comercial para conocer el juicio promovido por la empresa de aviacin por el cobro de un crdito pecuniario sin referencia a la causa, en tanto no exista un planteo concreto que imponga una decisin sobre el mrito de la materia (Cm. Com., D, LL 1977-D239). Cuando el reclamo se funda en la responsabilidad derivada de un incumplimiento contractual en materia de transporte terrestre, corresponde entender en la causa a la justicia federal. Y si bien esta solucin no es aceptada unnimemente, aparece coherente

con anteriores decisiones de este tribunal (Cm. Com., B, ED 45-753; sala A, 15/11/1973, "Charol S.A v. Trotta", GP del 3/2/1974, y CS, Fallos 243:372 Ver Texto ; Cm. Com., D, LL 1977-A-267 y ED 68-297). Por otra parte, mientras se resolvi que es competente la justicia en lo civil para conocer en la demanda por daos y perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato de transporte interjurisdiccional a causa de un accidente de trnsito (CS, JA 1998-II-86 ), se ha determinado la competencia comercial en un contrato de transporte de personas con miras a concretar un paseo turstico por va martima, en tanto configura una actividad comercial que compromete la jurisdiccin mercantil y, por ende, no habilita la competencia federal (Cm. Civ., A, JA 2002-III, sntesis). (1028) Sobre los antecedentes histricos, ver: REHME, P., Handbuch..., cit.; BLANCO CONSTANS, F., Estudios..., cit.; DAY, C., Historia del comercio, 11 ed. espaola, Mxico, 1941; SOL CAIZARES , F. D., Derecho comercial..., cit., t. I; AZTRIA , E. A., Origen..., cit., p. 10; ANAYA, J., "El comerciante...", cit., p. 17. (1029) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., nro. 8. (1030) GONZLEZ HUEBRA, P., Curso de derecho mercantil, t. III, 3 ed., Madrid, 1867, p. 3. (1031) Las principales modificaciones se instituyeron mediante los decretos del 20/3/1822, sobre las causas relativas al comercio, y especialmente por el dictado por el gobernador de la provincia de Buenos Aires, Martn Rodrguez, con refrendo de su ministro B. Rivadavia, sobre competencia del Tribunal de Comercio y sobre acto de comercio; que en su parte dispositiva dice:1) Ser competencia del Tribunal de Comercio toda demanda que sea puesta por individuo, sea o no conocido por comerciante, sobre un acto de comercio. 2) Se declara acto de comercio todo convenio por el cual se ha comprado una cosa para revenderla, o alquilar el uso de ella; bien sea en el mismo estado en que se compr, o despus de darle por trabajo otra forma de mayor o menor valor. Toda operacin sobre letras o cualquier otro gnero de papel de comercio, de tesorera o fondos pblicos. Todo sueldo, salario, compra de provisiones, tiles, o materiales, y contratos pertenecientes a transportes por agua, y por tierra (tomado del Registro Oficial de la Provincia de Buenos Aires, Libro II, nro. 14, p. 173. Comp.: AZTRIA, E. A., Origen..., cit., ps. 13 y ss.). (1032) Estas resoluciones son recurribles en el interior del pas ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal de la jurisdiccin que corresponda a la entidad financiera sancionada. (1033) Ver LL 100-144; 99-662; 124-389 y 106-818. (1034) Podemos sealar que corresponde entender en grado de apelacin a la Cmara de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo, los recursos interpuestos contra las resoluciones dictadas por el Instituto Nacional de Accin Cooperativa. TERCERA PARTE - JURISDICCIN ARBITRAL SUMARIO: 49. Jurisdiccin arbitral: a) Generalidades; b) Naturaleza del arbitraje; c) Clases de arbitraje; d) Clusula compromisoria. Compromiso arbitral; e) Juicio de

rbitros. Aspectos procesales: I. Objeto del juicio de rbitros; II. Capacidad de las partes; III. Forma del compromiso; IV. Demanda de constitucin del tribunal arbitral; V. Los rbitros; VI. Actuacin del tribunal; VII. Procedimiento. Prueba; VIII. El laudo arbitral: A) Impugnacin del laudo; B) Juicio de amigables componedores; C) Honorarios y costas; D) Cumplimiento del laudo arbitral; IX. Juicio pericial; X. Caracterizacin. Similitudes y diferencias; XI. Procedencia. 50. El arbitraje en el Cdigo de Comercio: a) En el contrato de depsito; b) En el contrato de transporte; c) En la compraventa mercantil; d) En el contrato de seguro; e) En las cartas de crdito; f) En el derecho societario: I. Antecedentes histricos; II. Arts. 448 Ver Texto y 449 Ver Texto , CCom.; III. La cuestin en la ley 19.550.

49. JURISDICCIN ARBITRAL

a) Generalidades La costumbre de someter las diferencias a jueces arbitrales, distintos de los jueces estatales, tiene orgenes antiqusimos, remontndose a la mitologa griega y figurando en los ms arcaicos cuerpos de legislacin, como las Doce Tablas de Roma. Por ello se ha dicho, con justicia, que es tan viejo como la humanidad (1035) . Esa facultad de las partes no puede ser discutida desde el momento que quien puede renunciar un derecho puede subordinar su reconocimiento a una persona que le inspire confianza y le brinde perspectivas ciertas de idoneidad sobre la materia a tratar, amn de trmites ms rpidos y menos costosos que la justicia ordinaria. El fundamento de la jurisdiccin arbitral radica en la renunciabilidad de los derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos lmites, esto es, en tanto no afecte el inters o el orden pblico y no perjudique a terceros (1036) ; por ello, es premisa principal en esta materia que todo lo referente a la legitimacin activa y pasiva, a la capacidad de las partes y a la materia sobre la cual se suscita la cuestin a resolver, tiene directa relacin con la transaccin (1037) ; de all que la directriz fundamental sobre el instituto la fija el art. 764 Ver Texto , CPCCN, al disponer que no puede ser objeto de un proceso arbitral lo que no puede ser objeto de transaccin. Es decir que las partes, respecto de los derechos llamados disponibles -de fondo y de forma-, pueden, mediante convenios privados, acordar, tanto sea la conclusin de un proceso ya iniciado o, en su caso, concertar el sometimiento a la consideracin de rbitros de determinadas cuestiones litigiosas, presentes o futuras, actuales o eventuales, en ambos casos en virtud de tales acuerdos las partes compromitentes sustraen al conocimiento de los rganos jurisdiccionales pblicos, total o parcialmente, la sustanciacin y el enjuiciamiento de un proceso y de las diversas cuestiones que constituiran su objeto.

b) Naturaleza del arbitraje Es tema debatido en derecho procesal la naturaleza del arbitraje (1038) . Por ser su estudio y la exposicin de las diferentes posturas doctrinales materia especfica de esa

rama del derecho, simplemente nos limitaremos a puntualizar que mientras algunos autores, tales como Podetti (1039) , Amaya (1040) , Garsonnet y Czar-Bru (1041) , Chiovenda (1042) , Rocco (1043) y Rosemberg (1044) , le niegan carcter jurisdiccional, encuadrndolo en el terreno contractual, otros autores importantes autores, como Ayarragaray (1045) , Alsina (1046) , Morello (1047) , Colombo (1048) , Palacio (1049) , Carreras (1050) y Serra Domnguez (1051) , se pronuncian por el carcter jurisdiccional de los rbitros, aun cuando reconocen que carecen de potestad para imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones (1052) , postura que compartimos y a la cual parecen adherirse los modernos estudios especializados.

JURISPRUDENCIA Slo cabe someter a la jurisdiccin arbitral las cuestiones que pueden ser materia de transaccin (Cm. C.C. Rosario, 1, Rep. LL XXV-888, sum. 2; Cm. C.C. Paran, I, Rep. LL XXXIX-1259, sum. 2). La jurisdiccin arbitral comprende tanto a los rbitros iuris, como a los arbitradores o amigables componedores (Cm. C.C. Santa Fe, 1, Rep. LL XXVI-874, sum. 3). El proceso arbitral opera a manera de "equivalente jurisdiccional" cuando las partes as lo han convenido o la ley lo establece (Cm. 1 C.C. Baha Blanca, LL 134-1115). Desplazando, aun cuando no de modo absoluto, la competencia del rgano judicial al cual normalmente hubiera correspondido el conocimiento de tales cuestiones (Cm. Civ., A, LL 148-173). La jurisdiccin arbitral es de excepcin y los convenios o disposiciones legales que la establecen deben ser interpretados restrictivamente (Cm. Com., A, LL 120-68 y 1978C-172; d., sala B, LL 140-490 y 72-163; d., sala C, ED 1-378; d., sala D, LL 1977-D704; JA 1977-I-509 y ED 70-144). En contra de los fallos citados se ha declarado que en la medida en que la ley autoriza a los sujetos de derecho a constituir su propio juez -mediante la sujecin a rbitros-, y que el tema del diferendo verse sobre materia patrimonial perteneciente a sujetos capaces esto es, cosa disponible libremente-, la competencia de la llamada "jurisdiccin arbitral" objetivamente debe ser juzgada en cuanto a su alcance como la competencia de cualquier otro oficio judicial (disidencia del Dr. Edgardo M. Alberti) (Cm. Com., D, LL 1977-D-704; JA 1977-I-590 y ED 70-144). La jurisdiccin arbitral es de interpretacin restrictiva (Cm. Civ., A, LL 152-505; Cm. Com., B, LL 133-1017 y 127-117, con nota de F. M.; TS Santa Cruz, 1, Rep. LL XXX1031, sum. 7; Cm. C.C. Rosario, III, Rep. LL XXV-888, sum. 6; Cm. C.C. Bell Ville, Rep. LL XXXIT-834, sum. 2). La jurisdiccin arbitral no es de orden pblico y puede renuncirsela (Cm. 1 C.C. Crdoba, LL 129-112; ST Entre Ros, sala Civ. y Com., Rep. LL XXX-1031, sum. 1; Cm. C.C. Santa Fe, II, Rep. LL XXVII-1043, sum. 15).

Los interesados pueden renunciarla, expresa o tcitamente; p. ej., cuando se someten a juicio ordinario (Cm. Civ., C, LL 122-370). El previo sometimiento voluntario a un tribunal arbitral impide ulteriormente el cuestionamiento de la competencia jurisdiccional pactada (CS, LL 1975-II-394). Con relacin a ello se ha declarado que resulta procedente la interposicin de la excepcin de incompetencia en caso de que una de las partes que suscribi la clusula compromisoria demande a la otra ante los jueces ordinarios (Cm. Civ., A, ED 69-394 y LL 152-505). Y ms circunstanciadamente se ha sentenciado que si los estatutos de la compaa aseguradora, as como la pliza, establecieron la competencia del tribunal arbitral, la compaa no puede oponerse a la accin intentada por el asegurado por la va judicial esgrimiendo la defensa de fondo de falta de accin, sino deduciendo la excepcin de incompetencia, pues si el actor opt por esa va, y no se dedujo tal defensa en el momento oportuno, la intervencin de la justicia ordinaria debe considerrsela consentida por las partes (Cm. Com., C, LL 127-26). La garanta de los jueces naturales y el principio segn el cual la defensa en juicio supone la posibilidad de ocurrir ante un tribunal de justicia, no es bice a la jurisdiccin arbitral con fundamento convencional (CS, Rep. LL XXV-888, sum. 3). La actuacin simultnea o alternada (cada uno en su esfera) de jueces y rbitros no es, por cierto, un sistema procesalmente ortodoxo, pero tampoco es irregular o vicioso, y en determinados supuestos la ley lo establece (arts. 516 Ver Texto y 800 Ver Texto , CPCCN) (Cm. Civ., D, LL 131-521). La jurisdiccin arbitral slo procede en asuntos que provoquen decisiones, y no ejecuciones (Cm. 2 C.C. Tucumn, LL 136-1107). Aun cuando se ha pactado la jurisdiccin arbitral, las medidas precautorias solicitadas deben ser dispuestas por los jueces ordinarios, pues aqullos carecen de imperium (Cm. 2 Civ., Com. y M. Mendoza, Rep. LL XXV-888, sum. 7; Cm. C.C. Mar del Plata, III, ED 14-592; Cm. Com., ED 34-271). Tambin se ha declarado, segn pacfica doctrina, que por carecer de imperium los rbitros, la sentencia arbitral o laudo debe ser ejecutada por los magistrados ordinarios (Cm. Com., GF 80-372 y JA 30-208). Si la pretensin excede el mbito de lo pactado contractualmente por las partes, compete a la justicia ordinaria resolverla, siendo ajena al arbitraje (CS, Rep. LL XXXIX-1901, sum. 141). En relacin con ello, se ha declarado que cuando se ha llegado a arbitraje mediante procedimiento judicial, en la ejecucin del laudo entiende el juzgado que conoci en aqul (Cm. Com., JA 30-208). Por va de principio se ha declarado que la razn del arbitraje no radica solamente en perseguir mayor agilidad y eficacia durante el transcurso de la obra pblica, sino

adems que los conflictos sean fallados por expertos, con conocimientos especficos de ndole tcnica (Cm. Fed., I, LL 1975-D-406). Ms recientemente se ha puntualizado que el arbitraje puede ser presentado como un trnsito de la solucin contractual a la judicial del litigio; como un procedimiento parajudicial en el cual el Estado se encuentra interesado, no slo en proteger, sino tambin en ejercer una funcin de control del procedimiento seguido y del laudo que en l se pronuncia. Lo que se sustituye por los particulares es la sentencia, que ya no ser pronunciada por el juez oficial, sino por un particular, el rbitro, quien otorgar una decisin formalmente idntica a la sentencia, pero con la diferencia de que su funcin es privada, no pblica, pues carece de poderes jurisdiccionales (Cm. C.C. Fed., III, ED 162-209). Asimismo, se ha ratificado que, en principio, toda cuestin entre partes, salvo la que no es susceptible de transaccin, puede ser sometida a la decisin de rbitros, por lo que no cabe hacer distingos entre cuestiones de hecho y de derecho (Cm. C.C. San Isidro, II, LNBA 2005-46, con nota de R. A. Bianchi). Por otra parte, es conteste la jurisprudencia en destacar que siendo que la obligacin de comprometer contenida en la clusula compromisoria implica una renuncia al principio general del sometimiento de los conflictos a los jueces ordinarios, corresponde interpretarla con criterio restrictivo (Cm. Com., B, 30/9/2004, "Arlisa SA v. Petrolera Santa Fe SA"). Habindose resuelto con idntico sentido que la derivacin de la jurisdiccin a un laudo de amigables componedores es de interpretacin restrictiva (Cm. Com., D, 10/8/2004, "Gorn, Pedro E. v. Ferrocom SRL y otro"). Ello, en tanto el sometimiento de cuestiones litigiosas actuales o posibles en el futuro, a jueces privados, rbitros iuris o de derecho y amigables componedores, implica un desplazamiento parcial de la competencia. Si fuera total, estaramos frente a un desplazamiento de la jurisdiccin, ya que, en ningn supuesto, podran los jueces entender sobre la materia comprometida (Cm. Com., E, ED 194-151). En torno a la extensin del pacto de jurisdiccin arbitral en casos particulares se ha especificado que si se acord someter a rbitros la divergencias sobre interpretacin o cumplimiento de las clusulas del contrato, est comprendida la demanda dirigida a obtener su resolucin por incumplimiento y los daos y perjuicios (Cm. Com., D, 8/3/2002, "Amadori, Luis A. v. Pirovano de Badariotti, Raquel F. y otro Ver Texto "). Aun cuando la jurisdiccin arbitral sea de excepcin y las clusulas contractuales que someten a ella los conflictos deban interpretarse restrictivamente, si en el contrato de sociedad celebrado entre las partes se convino claramente que todas las controversias entre los socios seran resueltas por un tribunal de arbitradores, cabe considerar lo pactado como una prrroga de jurisdiccin judicial, con alcance normativo para las partes; lo cual torna procedente un desplazamiento de competencia para que la cuestin demandada en autos, referente a la exclusin de un socio, sea dirimida por tales arbitradores (Cm. Com., E, ED 168-100). En el marco de clusulas contractuales que sometan los conflictos sociales al arbitraje, se ha sentenciado que atento al mbito excepcional y restricto que caracteriza al arbitraje, cabe considerar que las acciones por las que se solicita la declaracin de

nulidad de una serie de contratos, situacin que se halla entroncada con el desenvolvimiento del control societario, exceden el marco de la competencia arbitral y slo pueden ser decididas judicialmente (Cm. Com., E, ED 194-151). Si las partes acordaron someter sus diferencias o eventuales conflictos a la decisin de un rbitro con conocimientos y especialidad idnea en la materia, el hecho de que el requerido hubiera concurrido a la audiencia de mediacin no puede tener alcance preclusivo del planteo de incompetencia opuesto por aqul en sede judicial. De lo contrario, se le otorgara a dicho acto, ajeno a la jurisdiccin, un alcance que desborda el enunciado de la propia Ley de Mediacin (24573 Ver Texto ), con grave afectacin del derecho de defensa en juicio (Cm. Civ., D, JA 2002-IV-528 ). (1035) AYARRAGARAY, C. A., "Naturaleza del proceso arbitral", LL 137-968. (1036) Conf. REDENTI, E., Derecho procesal civil, t. III, Buenos Aires, 1957, nro. 263. (1037) MORELLO, M. A. - PASSI LANZA, M. A. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R., Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nacin. Comentados y anotados, La Plata, 1969/1979, p. 494. (1038) CARRERAS, C., "Contribucin al estudio del arbitraje, en el derecho comparado", Rev. Der. Comparado, Barcelona, 1953, ps. 120/121. (1039) PODETTI, H., Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la provincia de Mendoza. Interpretado por los tribunales, anotado y concordado, t. III, Buenos Aires, 1936-1938, p. 270. (1040) Amaya, cit. por AYARRAGARAY, C. A., "Naturaleza...", cit., p. 968. (1041) GARSONNET, E. - CZAR-BRU, Ch., Trait thorique et pratique de procdure, t. VIII, 3 ed., Pars, 1912-1925, nros. 3053 y ss. (1042) CHIOVENDA, G., Principios de derecho procesal civil, t. I, Madrid, 1925, ps. 127 y ss. (1043) ROCCO, A., "La sentencia civil", Mxico, s/f, p. 52. (1044) ROSEMBERG, L., Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1945. (1045) AYARRAGARAY, C. A., "Naturaleza...", cit., p. 968. (1046) ALSINA, H., Tratado terico-prctico de procedimiento civil y comercial, t. VII, 2 ed., Buenos Aires, 1957, p. 172. (1047) MORELLO, M. A. - PASSI LANZA, M. A. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R., Cdigos..., cit., t. IX, p. 490. (1048) COLOMBO, C., Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital Federal, anotado y comentado, t. II, Buenos Aires, 1964, p. 67.

(1049) PALACIO, L. E., Manual de derecho procesal civil, t. II, 2 ed., Buenos Aires, 1968, p. 418. (1050) CARRERAS, C., "Contribucin...", cit. (1051) SERRA DOMNGUEZ, M., "El proceso arbitral", en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1969, p. 571. (1052) Doctrina uniforme; por todos: FERNNDEZ, R. L., Derecho..., cit., t. I, p. 618. c) Clases de arbitraje El arbitraje puede ser clasificado desde diversas perspectivas. As, ser voluntario o forzoso. Voluntario cuando las partes pactan libremente su realizacin, siendo en tal caso su fuente una convencin que forma parte, generalmente, de un contrato o negocio jurdico privado, mediante la cual las partes compromitentes convienen en derivar al procedimiento arbitral la solucin de las eventuales controversias que pudieran suscitarse entre ellas. Tambin se lo designa arbitraje convencional (1053) . Es forzoso (o necesario u obligatorio) (1054) cuando en determinadas materias, por disposicin de la ley, las partes deben someter las controversias a la jurisdiccin arbitral; por ello se lo llama, tambin, arbitraje legal. El arbitraje puede ser clasificado en ritual o libre. El primero se halla regulado en el Cdigo Procesal, mientras que el segundo se tramita segn las normas convencionales que fijan las partes compromitentes, sin ataduras a ninguna formalidad de procedimiento; slo se aplica el Cdigo Procesal o de Comercio, segn los casos, cuando en el compromiso firmado por las partes se hace expresa remisin a ellos (1055) . El Cdigo Procesal vigente en el orden nacional se refiere genricamente al instituto del arbitraje en el Libro VI, distinguiendo el juicio arbitral (Tt. I), que se halla a cargo de arbitros iuris, verdaderos jueces privados de derecho, que deben ajustar su procedimiento y fallar con arreglo a las leyes, como los del fuero comn (1056) , del juicio de amigables componedores (Tt. II), tambin llamados arbitradores o rbitros de equidad, que proceden sin sujecin a formas legales, con la sola limitacin de las disposiciones de orden pblico, y dictan sentencia (laudo arbitral) segn su saber y entender (1057) . En el Tt. III, se regula el juicio pericial, relativo a la actuacin de los peritos arbitrales, que se ha considerado como una especie del juicio de amigables componedores (1058) pues tales peritos rbitros necesitan anlogas condiciones y proceden como ellos, con la diferencia de que deben ser especialistas en la materia sometida a arbitraje y se pronuncian, exclusivamente, sobre cuestiones de hecho.

JURISPRUDENCIA

La designacin de un perito rbitro equivale a la de un arbitrador (Cm. C.C. Santa Fe, I, Rep. LL XXVI-874, sum. l). Los arts. 767 Ver Texto y 769 Ver Texto , Cdigo Procesal, invocados por la actora y por el juez, son comunes a las dos clases de juicios, el de rbitros y el de amigables componedores (Cm. Com., A, LL 124-65). Si por las caractersticas del reclamo es necesario decidir sobre la naturaleza jurdica de la cuestin planteada, ello importa una cuestin de derecho ajena a la competencia de los peritos arbitradores, como reiteradamente lo tiene decidido la jurisprudencia (Cm. Com., B, LL 115-33). Los amigables componedores, aun cuando tuvieran ttulo de abogado por ser evidente que no actan en ejercicio de ese ttulo particular, ni deben defender a las partes, ni actuar con sujecin a la ley o principios jurdicos, sino de conformidad a su ciencia y conciencia (Cm. Com., A, LL 124-65). En los repertorios jurisprudenciales se han recogido, en su mayora, fallos sobre arbitraje convencional o voluntario; existe considerable nmero de arbitrajes legales o forzosos, entre otros (Cm. Civ. 2, GF 31-154; Cm. Civ. 2, JA 2-794, 9-727 y 27-313 y GF 41-237 y 75-110; CS San Juan, Rep. LL XXV-4). En torno a la extensin del pacto de jurisdiccin arbitral en casos particulares se ha especificado que si se acord someter a rbitros las divergencias sobre interpretacin o cumplimiento de las clusulas del contrato, est comprendida la demanda dirigida a obtener su resolucin por incumplimiento y los daos y perjuicios (Cm. Com., D, 8/3/2002, "Amadori, Luis A. v. Pirovano de Badariotti, Raquel F. y otro Ver Texto "). Aun cuando la jurisdiccin arbitral sea de excepcin y las clusulas contractuales que someten a ella los conflictos deban interpretarse restrictivamente, si en el contrato de sociedad celebrado entre las partes se convino claramente que todas las controversias entre los socios seran resueltas por un tribunal de arbitradores, cabe considerar lo pactado como una prrroga de jurisdiccin judicial, con alcance normativo para las partes; lo cual torna procedente un desplazamiento de competencia para que la cuestin demandada en autos, referente a la exclusin de un socio, sea dirimida por tales arbitradores (Cm. Com., E, ED 168-100). Cuando alguien o algunos asumen el cometido de decisores arbitrales sobre hechos, su criterio es irrevisable en cuanto al hecho mismo; ese criterio equivale al laudo de arbitradores, el cual es susceptible de impugnacin para anularlo pero su contenido resulta inmodificable (Cm. Com., D, JA 1999-III-58). Se ha ratificado la equivalencia existente entre la designacin de un perito rbitro y un arbitrador, destacando que el art. 773 Ver Texto , CPCCN, contempla la aplicacin a la pericia arbitral de las reglas del juicio de amigables componedores, en cuyo mbito ni las providencias simples ordenatorias ni las sentencias interlocutorias son susceptibles de recurso de apelacin (Cm. Com., E, 21/12/1995, "Codesido de Castro, Ana M. v. Los Gallegos Alimenticios S.R.L s/ sumario"; Cm. Com., E, 30/4/2001, "Buffa de Villamarn, E. y otros v. Ado Fer S.R.L y otros ").

Equivalencia de criterio que se observa en lo atinente a la interpretacin restrictiva que corresponde efectuar de la derivacin de la jurisdiccin tanto a un laudo de amigables componedores (Cm. Com., D, 10/8/2004, "Gorn, Pedro E. v. Ferrocom S.R.L y otro Ver Texto ", SJA del 5/1/2005) como a un tribunal arbitral (Cm. Com., B, 30/9/2004, "Arlisa SA v. Petrolera Santa Fe S.A. "). Con similar orientacin se ha resuelto que cuando alguien o algunos asumen el cometido de decisores arbitrales sobre hechos, su criterio es irrevisable en cuanto al hecho mismo; y ese criterio equivale al laudo de arbitradores, el cual es susceptible de impugnacin para anularlo pero su contenido resulta inmodificable (Cm. Com., D, JA 1999-III-58 ). Ms circunstanciadamente, en un caso particular en el cual se hallaba controvertida la facultad del Tribunal de Amigables Componedores para decidir acerca de los derechos de las partes, se resolvi que corresponda a las ejecutantes del laudo dictado por ese tribunal arbitral -de conformidad con la medida cautelar dictada oportunamenteabstenerse de continuar los trmites de ejecucin del mismo, hasta tanto sea definido el aludido conflicto (Cm. Fed., II, ED 205-84). (1053) Conf.: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., p. 500, quien distingue dos subespecies: a) segn se pacte en el contrato, o b) segn se acuerde en un acto posterior; en tal caso se har en instrumento por separado, resultando as una forma de transaccin de las partes. (1054) Comp. con FALCN, E. M., Derecho procesal, civil, comercial y laboral, Buenos Aires, 1978, p. 576, quien dice que firmado el compromiso el arbitraje voluntario se torna forzoso, y con PALACIO, L. E., Manual..., cit., t. II, p. 417, quien a partir de ello subclasifica el arbitraje segn su origen en: a) necesario-legal, y b) necesario-convencional.Sin perjuicio de recordar que todas las clasificaciones son relativas (GMEZ LEO, O. R., Ttulos..., cit., p. 131), se puede ensayar una nueva distincin a partir de la reforma del art. 1, Cdigo Procesal, por la ley 21.305, que otorg la posibilidad de prorrogar la jurisdiccin nacional en favor de rbitros que acten en el extranjero, sobre asuntos exclusivamente patrimoniales. (1055) Conf.: SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 351, nro. 8, quien agrega que en Holanda existe el llamado bidend advice -opinin imperativa-, que es un contrato entre las partes para que sus diferencias sean decididas por un tercero o, incluso, por una de las partes. La decisin obliga a las partes, menos que ellas sean de tal suerte que obraran de mala fe, obligando cumplirla a la parte contra la cual se haya decidido. Esta forma especial de arbitraje -por su naturaleza- requiere control judicial. (1056) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 617. (1057) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit. (1058) Conf.: FALCN, E. M., Derecho procesal..., cit., p. 585. La Exposicin de Motivos del Cdigo Procesal nacional dice: "La pericia arbitral proceder en el caso de ejecucin de sentencia cuando la liquidacin fuere muy difcil o complicada, y tambin cuando las leyes establezcan ese procedimiento con el nombre de peritos o de peritos rbitros, para que resuelvan cuestiones de hecho concretadas expresamente. Los peritos

rbitros debern tener las condiciones exigidas para los amigables componedores y ser especialistas en la materia. Procedern como aqullos, sin que sea necesario el compromiso. La pericia arbitral tendr los efectos de la sentencia, no siendo admisible recurso alguno, para su ejecucin. Luego de agregada al proceso se aplicarn las normas de la ejecucin de sentencia". d) Clusula compromisoria. Compromiso arbitral Es necesario distinguir, claramente, dos aspectos del fenmeno total del arbitraje, esto es, la clusula compromisoria y el compromiso arbitral. La clusula compromisoria es de naturaleza contractual (1059) . Y generalmente se la incluye en los negocios privados, estableciendo que las divergencias futuras y eventuales que se susciten sern resueltas por rbitros. Queda claro que este convenio (1060) o contrato (1061) es el que da derecho a las partes que lo suscribieron a compeler a cada firmante para que concurra a celebrar el compromiso arbitral. La clusula compromisoria puede ser extendida en el negocio o convencin al cual se agrega, aunque tambin se puede estipular con posterioridad a l; pero en ambos casos deber ser, necesariamente, anterior al compromiso (1062) . El compromiso arbitral es un acto o convenio (1063) en virtud del cual las partes someten a la decisin de rbitros, que en ese acto designan, los puntos concretos que son materia de conflicto, pudiendo adems determinar las normas de procedimiento, las condiciones e impugnacin del laudo que dictarn los rbitros designados. Si bien nos hemos referido al arbitraje voluntario, resulta necesario puntualizar que en el arbitraje forzoso (o necesario) el compromiso arbitral reconoce como antecedente una disposicin de la ley; de all que se lo designe, en este caso, arbitraje legal (1064) . Habida cuenta de ello, es necesario sealar que si el compromiso se origina en una clusula compromisoria incluida en un contrato o concertada en un acto posterior a l, o se fundamenta en una disposicin legal, deber contener las clusulas esenciales que dispone la ley ritual, bajo pena de nulidad: a) fecha, nombre y domicilio de los otorgantes; b) nombre y domicilio de los rbitros, excepto que las partes dejen a los propios rbitros el nombramiento de un tercero. O si por no haber acuerdo, el nombramiento fuera diferido al juez competente (art. 770); c) las cuestiones sometidas al juicio arbitral, con expresin de sus circunstancias; d) la estipulacin de una multa que deber pagar, a la otra parte, la que dejare de cumplir los actos indispensables para la realizacin del compromiso (art. 767). Y cabr incluir las siguientes clusulas facultativas: a) el procedimiento aplicable y el lugar en que los rbitros hayan de conocer y fallar. Si no se indicare el lugar, ser el del otorgamiento del compromiso;

b) el plazo en que los rbitros deben pronunciar el laudo; c) la designacin de un secretario, salvo, claro est, que la designacin se difiriera al juez competente o a los propios rbitros (art. 776); d) una multa que deber pagar la parte que recurra el laudo, a la que lo consienta, para poder ser odo, si no mediase la renuncia que se menciona en el inc. 5 del art. 768; e) la renuncia del recurso de apelacin y de nulidad, salvo los casos determinados por el art. 798. La ley procesal establece las causales de extincin del compromiso (art. 775), disponiendo que ste cesa en sus efectos: a) por decisin unnime de las partes compromitentes, expresa o tcita. En el primer caso deber revestir las mismas formalidades que se observaron para la formalizacin del compromiso. En el segundo, bastar con que las partes decidan someter las cuestiones litigiosas pendientes a la justicia ordinaria o a otros rbitros (1065) ; b) por el transcurso del trmino sealado en el compromiso, o del legal en su defecto, sin perjuicio de la responsabilidad de los rbitros por daos y perjuicios e intereses, si por su culpa hubiese transcurrido intilmente el plazo que corresponda, o del pago de la multa mencionada en el art. 767, inc. 4, si la culpa fuese de algunas de las partes. La extincin se opera en razn de que tanto el plazo legal como el convencional son perentorios y su solo transcurso deja sin jurisdiccin a los rbitros (1066) . Existe la posibilidad de que las partes eviten la extincin del compromiso fijando, de comn acuerdo, una prrroga del plazo convenido o legal (1067) ; lo propio ocurrir, en este caso tcitamente, si dictado el laudo arbitral fuera de trmino, las partes no recurren oportunamente (art. 798), pues en tal caso queda ejecutoriado, con la autoridad de la cosa juzgada (1068) ; c) si durante tres meses las partes o los rbitros no hubiesen realizado ningn trmite idneo para impulsar el procedimiento (art. 775, inc. 3); d) cesa, tambin, por la muerte, incapacidad o impedimento, de uno o todos los rbitros; por la prdida de la cosa cuestionada; por reunirse o consolidarse los derechos de las partes en una sola de ellas; y por el pronunciamiento del laudo (1069) .

JURISPRUDENCIA Mediante la clusula compromisoria, las partes desplazan por va convencional, aunque no de modo absoluto, la competencia del rgano judicial que normalmente hubiera entendido en el conocimiento de las cuestiones conflictivas que pudieran suscitarse (Cm. Civ., A, ED 69-393; Rep. LL XXXVII-939, sum. 3). Al transferirse los derechos y obligaciones de un contrato de obra pblica, cabe incluir lo relativo a la constitucin del tribunal arbitral pactado en l (Cm. Fed., I, LL 1975-D406).

Como consecuencia de la clusula compromisoria, es procedente oponer la excepcin de incompetencia en el caso en que una de las partes demande a la otra ante la justicia ordinaria (Cm. Civ., A, 13/6/1972, ED 69-394). La clusula compromisoria se extingue, tcitamente, cuando una de las partes se presenta a la justicia y la otra, al contestar, no articula la debida declinatoria (Cm. Civ., D, ED 15-677; d., B, LL 1975-C-26). La designacin precisa de los rbitros, la definicin del objeto del litigio y el plazo para dictar el laudo son requisitos del compromiso, y no de la clusula compromisoria (Cm. C.C. Paran, I, Rep. LL XXXIX-1259, sum. 3). Ninguna disposicin de orden procesal puede ser invocada para desconocer eficacia a una clusula compromisoria incluida en un contrato celebrado por la Nacin si la jurisdiccin arbitral tiene su origen en la ley (CS, Rep. LL XXVII-1676, sum. 14). El contrato de compromiso y dems recaudos legales como antecedentes o supuestos obligados del juicio de rbitros son requisitos necesarios e insoslayables para la actuacin del tribunal arbitral (Cm. C.C. Baha Blanca, III, LL 134-1115). El compromiso arbitral requiere un acto de las partes donde se designe a los peritos, que debe ser formalizado por escritura pblica (art. 882) y contener las circunstancias que la ley exige (art. 883), inclusive la firma de los interesados (art. 988 Ver Texto , CCiv.), requisitos que son, por lo dems, ad solemnitatem (Cm. C.C. Baha Blanca, II, LL 1341115). Las deficiencias formales del compromiso arbitral quedan subsanadas si las partes lo ponen en ejecucin, sin atacarlo antes de que los rbitros se pronuncien (Cm. Civ., D, LL 131-521). Los rbitros actan dentro de los lmites que le fija el compromiso establecido por las partes interesadas. Nada impide que stas establezcan las pautas que deben seguir para la determinacin de los rubros que tendr que incluir el laudo arbitral a dictar (Cm. C.C. Fed., LL 121-294). Si en el compromiso arbitral la cuestin de los "intereses" como pretensin de las partes compromitentes no fue sometida a la decisin de rbitros, no corresponde pronunciamiento al respecto por parte de ellos (laudo arbitral, LL 133-1003). Cuando se trata del juicio de amigables componedores, todo defecto del compromiso queda subsanado si no se lo ataca antes del laudo, criterio extensivo al juicio de rbitros iuris (SC Mendoza, JA 1975-28-602). Si para dilucidar por el arbitraje los conflictos que se suscitaren en la ejecucin del contrato se estipul en el compromiso arbitral las materias sometidas y las formalidades, condiciones y recaudos a que deberan ajustarse y el rbitro de iure, y entre ellos se estableci la presentacin de los memoriales en que se fundamentan los reclamos, hay que hacer una distincin entre los reclamos pretendidos y los fundamentos en que stos pudieran sustentarse, pues stos se pueden ampliar al presentar los memoriales (CS, LL 1975-A-541).

Aunque con un criterio ms flexible, se ha declarado que el haber previsto el procedimiento arbitral signific perseguir que el posible conflicto fuera resuelto en forma simple, directa y sumaria, sin necesidad de recurrir a la justicia, por lo que la designacin en la forma efectuada en una clusula contractual, no puede ser considerada un requisito sine qua non ni esencial, con virtualidad para hacer caer la clusula arbitral por el hecho de no cumplrsela literalmente (Cm. Com., C, LL 140-771). En cuanto a la extincin del compromiso, se ha declarado que el solo transcurso del tiempo deja sin jurisdiccin a los rbitros (Cm. Com., ED 23-327). Aun cuando sea de estricta aplicacin el art. 775, inc. 3 Ver Texto , CPCCN, nada obsta a la aplicacin de las reglas sobre perencin de instancia, ya que ambas normas emplean una frmula equivalente y, ms an, se podra decir que la imponen (Cm. Com., C, LL 153-455). El momento inicial para el cmputo de los plazos corre desde la ltima peticin de las partes o desde la fecha de la resolucin o actuacin del tribunal que tuviere por efecto impulsar el procedimiento, y no desde que ellas fueron notificadas automticamente, conforme lo tiene dispuesto la Corte Suprema. Tampoco tiene relevancia la presentacin de un escrito por el perito contador, pues ya estaba operado el plazo de caducidad, por lo que segn el art. 775, inc. 3 Ver Texto , CPCCN, se debe declarar extinguido el compromiso arbitral (Cm. Com., C, LL 153-455). El cobro del saldo de precio impago de un contrato, que contenga una clusula compromisoria o un compromiso arbitral, escapa al fuero arbitral pactado (Cm. Com., A, Rep. LL XXV-888, sum. 1). Los pronunciamientos posteriores ratifican tales soluciones poniendo de relieve que la prrroga de jurisdiccin a favor de un tribunal arbitral debe surgir del contrato que relaciona a las partes en litigio, y ello requiere una manifestacin clara, concreta y expresa del consentimiento de las mismas a favor del arbitraje (CS, ED 209-398). Ello, en tanto la obligacin de comprometer contenida en la clusula compromisoria implica una renuncia al principio general del sometimiento de los conflictos a los jueces ordinarios (Cm. Com., B, 30/9/2004, "Arlisa S.A v. Petrolera Santa Fe S.A Ver Texto "). En tal sentido se ha puntualizado que si las partes en el contrato establecen una clusula compromisoria por la cual supeditan la resolucin de las diferencias al procedimiento arbitral, los contratantes desplazan la competencia del rgano judicial al que normalmente hubiese tocado la resolucin de tales cuestiones (con nota de Roberto A. Bianchi) (Cm. C.C. San Isidro, sala 2, 23/12/2004, "Peyras, Hernn M. v. Nordelta Constructora S.A Ver Texto ", LNBA 2005-0-46); configurndose un acuerdo contractual al que corresponde acatar (del dictamen del fiscal de cmara que se comparte y hace suyo) (Cm. Com., E, ED 168-100). Empero, el sometimiento de cuestiones litigiosas actuales o posibles en el futuro, a jueces privados, rbitros iuris o de derecho y amigables componedores, implica un desplazamiento parcial de la competencia. Si fuera total, estaramos frente a un desplazamiento de la jurisdiccin, ya que, en ningn supuesto, podran los jueces entender sobre la materia comprometida (Cm. Com., E, ED 194-151).

El compromiso arbitral delimita en forma definitiva el objeto o thema decidendum del proceso arbitral (art. 740, inc. 3 Ver Texto , CPCCN) y cumple una funcin sustancialmente anloga a la que corresponde, en el proceso judicial de conocimiento, a los escritos de demanda, contestacin y reconvencin, en su caso. De all que la reserva efectuada en el compromiso arbitral, en el sentido de que los reclamos seran materia de una "expresin circunstanciada" en el escrito de demanda, no puede legtimamente implicar la posibilidad de variar los precios por los cuales se reclamara actualizacin, que fueron precisados en el compromiso arbitral (CS, JA 2004-III-40 , con nota de Mario A. Bonfanti). El compromiso arbitral comporta para los intervinientes (partes, rbitros, secretario, peritos y dems auxiliares) una especie de contrato que los obliga como la ley misma (art. 1197, CCiv.) (Cm. Fed., III, ED 162-209). Asimismo, atendiendo a las diferencias existentes entre el compromiso arbitral y la clusula compromisoria, se ha resuelto hacer lugar a la suspensin cautelar del proceso arbitral hasta tanto se resuelva la accin de amparo tendiente a que se dejen sin efecto dos resoluciones de la Cmara Argentina de Comercio dictadas en la fase preparatoria de un arbitraje, por las que se designaron los rbitros no habiendo las partes celebrado el compromiso arbitral (Cm. C.C. Fed., III, ED 162-209). Y que para determinar si el rbitro se ha extralimitado en sus facultades decisorias, corresponde examinar el compromiso arbitral atendiendo a su naturaleza contractual, interpretando la clusula dentro del contexto del que forma parte, pues el compromiso constituye un acto nico y no un conjunto de actos independientes cuyas clusulas puedan ser examinadas separadamente (Cm. Fed., III, 28/8/2001, "Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A v. Hidroelctrica Norpatagnica S.A o Hidronor S.A Ver Texto "). Uno de los efectos propios de la clusula compromisoria es el derecho de oponer la excepcin de incompetencia cuando se pretende ventilar la cuestin ante los jueces ordinarios (con nota de Roberto A. Bianchi) (Cm. Civ. y Com., San Isidro, 2, 23/12/2004, "Peyras, Hernn M. v. Nordelta Constructora S.A Ver Texto ", LNBA 2005-0-46). Al respecto rige la clusula compromisoria sobre la competencia arbitral aunque la cuestin a decidir ser precisamente dicha competencia (Cm. Com., A, 27/8/1999, "Camuzzi Argentina S.A v. Sodigas Sur S.A s/ Sumario Ver Texto "). Por otra parte, se ha considerado al cumplimiento imposible de la clusula compromisoria como causal de extincin, especificando que cuando por esta ltima se establecen determinados rbitros, cuyo consentimiento no se tiene y un rgimen especfico de arbitraje que por cuestiones estructurales no se aplica, resulta de cumplimiento imposible, por lo que en tal circunstancia reaparece con toda virtualidad la potestad jurisdiccional de los tribunales judiciales. Desde que no resulta admisible que un conflicto generado en el marco de un contrato en el que se previ un procedimiento arbitral de cumplimiento imposible se someta al juicio arbitral previsto en el Libro VI del CPCCN si el actor se ha opuesto expresamente a tal alternativa, en tanto el compromiso debe formalizarse con la anuencia de las partes (arts. 736 Ver Texto y 739 Ver Texto , CPCCN) (Cm. Civ., F, 27/8/1999, JA 2000-III-40 , con nota de Roque J. Caivano).

En materia de arbitraje internacional se decidi que no es arbitraria la sentencia que hizo lugar a la excepcin de incompetencia opuesta por la demandada, y consider que, por ser internacional el asunto debatido, la clusula de prrroga de jurisdiccin a favor de jueces o rbitros extranjeros convenida en el acuerdo motivo de la accin autosatisface las exigencias del art. 1 Ver Texto , CPCCN (CS, ED 209-202). Por otra parte, se ha puesto de manifiesto la interpretacin restrictiva que corresponde efectuar de la clusula compromisoria en tanto implica una renuncia al principio general del sometimiento de los conflictos a los jueces ordinarios (Cm. Com., B, 30/9/2004, "Arlisa S.A v. Petrolera Santa Fe S.A Ver Texto "; Cm. Com., D, 10/8/2004, "Gorn, Pedro E. v. Ferrocom S.R.L y otro "), precisndose que la competencia arbitral es de excepcin y las clusulas contractuales que someten los conflictos a esta ltima debe interpretarse restrictivamente (Cm. Com., D, JA 2001-IV-40). En torno a la extensin del pacto de jurisdiccin arbitral en casos particulares se ha especificado que si se acord someter a rbitros las divergencias sobre interpretacin o cumplimiento de las clusulas del contrato, est comprendida la demanda dirigida a obtener su resolucin por incumplimiento y los daos y perjuicios (Cm. Com., D, 8/3/2002, "Amadori, Luis A. v. Pirovano de Badariotti, Raquel F. y otro Ver Texto "). Y que aun cuando la jurisdiccin arbitral sea de excepcin y las clusulas contractuales que someten a ella los conflictos deban interpretarse restrictivamente, si en el contrato de sociedad celebrado entre las partes se convino claramente que todas las controversias entre los socios seran resueltas por un tribunal de arbitradores, cabe considerar lo pactado como una prrroga de jurisdiccin judicial, con alcance normativo para las partes; lo cual torna procedente un desplazamiento de competencia para que la cuestin demandada en autos, referente a la exclusin de un socio, sea dirimida por tales arbitradores (Cm. Com., E, ED 168-100). En el marco de clusulas contractuales que sometan los conflictos sociales al arbitraje, se ha sentenciado que atento al mbito excepcional y restricto que caracteriza al arbitraje, cabe considerar que las acciones por las que se solicita la declaracin de nulidad de una serie de contratos, situacin que se halla entroncada con el desenvolvimiento del control societario, exceden el marco de la competencia arbitral y slo pueden ser decididas judicialmente (Cm. Com., E, ED 194-151). (1059) Conf.: MORELLO, M. A. - PASSI LANZA, M. A. - SOSA, G. L. BERIZONCE, R., Cdigos..., cit., t. II, p. 420, quien puntualiza que no se debe confundir la clusula compromisoria con la llamada "convencin preliminar de compromiso", pues mientras la primera defiere al arbitraje (que puede ser ms de uno) un gnero determinado de conflictos futuros, la segunda defiere uno o ms conflictos actuales, es decir, ya suscitados. Es necesario sealar que la llamada convencin preliminar de compromiso es poco usada en la prctica. (1060) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 621, nro. 7. (1061) MORELLO, M. A. - PASSI LANZA, M. A. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R., Cdigos..., cit. Ver WILLIAMS, J. N., Los contratos preparatorios, Buenos Aires, 1978, p. 11. (1062) PALACIO, L. E., Manual..., cit.

(1063) Conf.: PALACIO, L. E., Manual..., cit., t. II, p. 422. (1064) PALACIO, L. E., Manual..., cit. (1065) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 626. Conf.: CASTRO, M., Curso de procedimientos civiles (apuntes de sus conferencias), t. III, Buenos Aires, 1926/1927, p. 239. (1066) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 629. (1067) Conf.: PALACIO, L. E., Manual..., cit., t. II, p. 424. (1068) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 631. Conf.: JOFR, T., Manual de procedimiento (civil y penal), t. IV, 2 ed., Buenos Aires, 1919/1923, p. 208. Contra: MATTIROLO, L., Trattato di diritto giudiziario civil, t. I, 5 ed., Turn, 1902-1905, p. 807. (1069) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 627. Conf.: VICENTE Y CARAVANTES, J., Tratado histrico, crtico-filosfico de procedimientos judiciales, t. I, Madrid, 1856-1858, p. 500; RODRGUEZ, A. M., Comentarios al Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Capital Federal, t. III, 2 ed., Buenos Aires, 1914/1915, p. 236. e) Juicio de rbitros. Aspectos procesales

I. Objeto del juicio de rbitros Toda cuestin entre partes, excepto aquellas que no puedan ser objeto de transaccin (art. 764 Ver Texto ), podrn ser sometidas a la decisin de jueces rbitros, antes o despus de deducida en juicio y cualquiera que fuera el estado de ste (art. 763 Ver Texto ). No pueden ser sometidas a arbitraje las cuestiones resueltas por sentencia de los jueces comunes u otros rbitros, pues hay respecto de ellas cosa juzgada, sobre la cual no se puede volver; ello surge, implcitamente, de la propia ley (art. 764 Ver Texto ) (1070) . Tampoco se puede someter a la decisin de rbitros los conflictos sobre capacidad y estado civil de las personas (1071) , o sobre nulidad o validez del matrimonio (art. 843 Ver Texto , CCiv.), o las relativas a la patria potestad o al estado de familia (art. 845 Ver Texto , CCiv.), aunque pueden ser sometidas a compromiso arbitral las cuestiones patrimoniales que de ella resulten (1072) . Quedan excluidas de ser objeto de arbitraje las cuestiones relativas a las cosas que estn fuera del comercio (1073) o a derechos que no pueden ser materia de una convencin (art. 844 Ver Texto , CCiv.), y aunque tienen matices patrimoniales, esa exclusin comprende a las cuestiones relacionadas con derechos eventuales a una sucesin o a la sucesin de una persona viva (art. 848 Ver Texto , CCiv.).

No queda vedado, en cambio, someter a arbitraje o a amigables componedores cuestiones en las cuales se puede aplicar un principio de derecho constitucional o de las cuales pudiera surgir (1074) . Pero se excluye la posibilidad de someter a pronunciamiento litigios donde est en juego un inters pblico (1075) .

JURISPRUDENCIA La definicin del objeto del litigio es uno de los requisitos esenciales del compromiso arbitral (Cm. C.C. Paran, I, Rep. LL XXXIX-1259, sum. 3). La ley ha querido sustraer al conocimiento de rganos ajenos a la jurisdiccin del Estado, la decisin de controversias en las que se debate sobre derechos respecto de los cuales los particulares carecen de facultad de disposicin, ni pueden, por ello, transigir, segn doctrina emergente de los arts. 19 Ver Texto , 21 Ver Texto , 374 Ver Texto , 843 Ver Texto a 846 Ver Texto , 953 Ver Texto y 1167 Ver Texto , CCiv. (SCBA, Rep. LL XXVII-1042, sum. 6). En principio, toda contestacin entre partes puede ser sometida a la decisin de rbitros, y slo como excepcin la ley excluye de su conocimiento los asuntos de orden pblico o que interesen a la sociedad o que salgan del marco estricto del derecho privado (SCBA, Rep. LL XXVII-1042, sum. 6). La va arbitral slo procede en asuntos que provoquen decisiones, y no ejecuciones (Cm. 2 C.C. Tucumn, LL 136-1107). Slo pueden ser sometidas a arbitraje cuestiones que pueden ser materia de transaccin, y la suerte de un delito de accin pblica no puede ser objeto de transaccin (art. 842 Ver Texto , CCiv.); de all que no quepa pronunciamiento arbitral sobre tema de tal naturaleza (se trataba de una imputacin de estafa) (Cm. C.C. Rosario, I, Rep. LL XXV-888, sum. 2). Los amigables componedores y los rbitros laudan sobre cuestiones accesorias o incidentales o conexas, y especialmente sobre aquellas que se hallan implcitamente comprendidas entre las propuestas (Cm. C.C. Fed., LL 127-710). La pertinencia o impertinencia de las cuestiones incluidas en el compromiso deben ser resueltas por el tribunal arbitral, aun cuando se cuestione la validez o licitud del contrato en que se pact la jurisdiccin arbitral, siempre que no se desconozca su existencia o medien vicios de consentimiento que puedan anular la clusula compromisoria, y slo despus de pronunciado el laudo mediante los recursos estatuidos por la ley ritual ante la justicia ordinaria (Cm. Civ. 2, JA 43-224). Las reclamaciones referidas a inclusin o exclusin de bienes en el acervo hereditario han de ser planteadas por va de juicio declarativo, y si tal juicio se traba entre ascendientes o descendientes o entre hermanos consanguneos, debe sometrselo a arbitraje forzoso (CJ San Juan, Rep. LL XXV-888, sum. 4).

El cobro del saldo de precio impago de un contrato escapa al fuero arbitral, aun cuando se hubiera consignado en ese contrato una clusula compromisoria (Cm. Com., A, Rep. LL XXV-888, sum. 1). El valor de la moneda en el mercado interno y en el rgimen de cumplimiento de las obligaciones civiles que se traduce en el pago de sumas de dinero extendidas y estipuladas en moneda nacional al tiempo de su exigibilidad cancelatoria, no puede ser objeto de juicio arbitral (Cm. Esp. C.C., I, LL 1975-B-490). Ms recientemente se ha ratificado que, en principio, toda cuestin entre partes, salvo la que no es susceptible de transaccin, puede ser sometida a la decisin de rbitros, por lo que no cabe hacer distingos entre cuestiones de hecho y de derecho (Cm. 2 C.C. San Isidro, LNBA 2005-46, con nota de Roberto A. Bianchi). El pedido de quiebra iniciado sobre la base del supuesto estado de cesacin de pagos puesto de manifiesto ante el incumplimiento del reconocimiento de deuda imputado al requerido tiende a la formacin de un juicio universal, excede el marco de la competencia arbitral invocada, atento al mbito excepcional y restricto que lo caracteriza y slo puede ser decidido judicialmente dado que lo que se solicita es la declaracin de insolvencia de una persona fsica (Cm. Com., D, 6/9/2000, JA 2001-IV40 ). Si se reclama la indemnizacin de los daos y perjuicios provocados por la supuesta culminacin de un contrato, no resulta aplicable la clusula que establece la competencia arbitral para el caso de incumplimiento (Cm. Com., B, 30/9/2004, "Arlisa S.A v. Petrolera Santa Fe S.A Ver Texto "). Si se acord someter a rbitros las divergencias sobre interpretacin o cumplimiento de las clusulas del contrato, est comprendida la demanda dirigida a obtener su resolucin por incumplimiento y los daos y perjuicios (Cm. Com., D, 8/3/2002, "Amadori, Luis A. v. Pirovano de Badariotti, Raquel F. y otro Ver Texto "). Cuando la jurisdiccin arbitral sea de excepcin y las clusulas contractuales que someten a ella los conflictos deban interpretarse restrictivamente, si en el contrato de sociedad celebrado entre las partes se convino claramente que todas las controversias entre los socios seran resueltas por un tribunal de arbitradores, cabe considerar lo pactado como una prrroga de jurisdiccin judicial, con alcance normativo para las partes; lo cual torna procedente un desplazamiento de competencia para que la cuestin demandada en autos, referente a la exclusin de un socio, sea dirimida por tales arbitradores (Cm. Com., E, ED 168-100). En el marco de clusulas contractuales que sometan los conflictos sociales al arbitraje, se ha sentenciado que atento al mbito excepcional y restricto que caracteriza al arbitraje, cabe considerar que las acciones por las que se solicita la declaracin de nulidad de una serie de contratos, situacin que se halla entroncada con el desenvolvimiento del control societario, exceden el marco de la competencia arbitral y slo pueden ser decididas judicialmente (Cm. Com., E, ED 194-151). El tribunal arbitral es competente para resolver si la deuda deber saldarse en los dlares originariamente pactados o en su valor convertido a moneda nacional en los trminos de

las normas de emergencia (Cm. Com., E, JA 2003-IV-73 , con nota de Roberto A. Bianchi). En contra: Si se controvierte el pago del precio en los trminos que establece la legislacin de emergencia econmica, cuya constitucionalidad discute la empresa constructora demandada, la cuestin no puede someterse a arbitraje (Cm. 2 C.C. San Isidro, LNBA 2005-46, con nota de Roberto A. Bianchi).

II. Capacidad de las partes Es principio general que no puede someter a arbitraje quien no puede disponer de los bienes cuestionados; de ah que no pueda hacerlo aquel que no puede transigir (1076) . Para comprometer en rbitros en nombre de otro, se requiere poder especial (art. 1881 Ver Texto , CCiv.), salvo que se trate de arbitraje forzoso, impuesto por sentencia firme (1077) ; en el caso que la ley requiera autorizacin judicial para realizar actos de disposicin (v.gr., tutores, curadores, menores emancipados en el supuesto del art. 135 Ver Texto , CCiv.), ella resulta imprescindible para firmar el compromiso, pero una vez otorgada no se requiere la aprobacin judicial del laudo dictado (art. 776 Ver Texto ). El Estado nacional o provincial, en su carcter de persona jurdica, puede incorporar a un contrato la institucin del arbitraje (1078) .

JURISPRUDENCIA No puede someter a arbitraje quien no est en condiciones de disponer de los bienes cuestionados; en consecuencia, no puede hacerlo quien no puede transigir (Cm. Com., GF 73-18). El menor emancipado y el tutor por su pupilo, necesitan autorizacin judicial para someter cuestiones a arbitraje (Cm. Civ., JA 11-162). Ninguna disposicin de orden procesal puede ser invocada para desconocer la eficacia de una clusula compromisoria incluida en un contrato celebrado por la Nacin, si la jurisdiccin arbitral tiene su origen en la ley (CS, Rep. LL XXXIX-1676, sum. 14). El Estado, en su carcter de persona jurdica, puede suscribir una clusula compromisoria (CS, JA 28-310, 35-209, 40-299, 40-301 y 59-365 y LL 7-731; Cm. Fed., JA 3-18). Tambin se ha declarado que el gobierno de la Nacin puede ser sometido a arbitraje de peritos arbitradores para resolver cuestiones tcnicas (Cm. Fed., JA 34-1036). (1070) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 620. Conf.: CALVENTO, M., Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial, 2 ed., Buenos Aires, 1918, p. 349; CASTRO, M., Curso..., cit., t. III, p. 320. En contra: CARAVANTES, Tratado..., cit., t. I, p. 476; RODRGUEZ, A. M., Comentarios..., cit., t. III, p. 224. (1071) Art. 768, inc. 1, CPCCN, derogado.

(1072) MORELLO, M. A. - PASSI LANZA, M. A. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R., Cdigos..., cit., t. IX, p. 495, quienes dicen que en caso de duda lo ms adecuado sea interpretar el arbitraje como excepcin, porque juega el principio general: el monopolio de la justicia estatal es el que debe abarcar y comprender los casos fronterizos. (1073) Conf.: PALACIO, L. E., Manual..., cit., t. II, p. 419, quien cita a los bienes pblicos del Estado. A lo que hay que agregar que los bienes del dominio privado del Estado, previa autorizacin del Poder Ejecutivo, pueden ser objeto de arbitraje. Conf.: CALVENTO, M., Cdigo..., cit., p. 350; CASTRO, M., Curso..., cit., t. III, p. 230; JOFR, T., Manual..., cit., t. V, p. 198. (1074) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 621. (1075) Conf.: REDENTI, E., Derecho procesal..., cit., t. III, p. 101. (1076) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit. Conf.: CASTRO, M., Curso..., cit., t. III, p. 230. Ver arts. 841, 3383 y 1881, inc. 3, CCiv. (1077) Conf.: RODRGUEZ, A. M., Comentarios..., cit., t. III, p. 225. (1078) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 621, nro. 6.Ver BIELSA, R., "El arbitraje cuando el Estado es parte", JA 59-635, y "La Administracin Pblica y el compromiso arbitral", JA 45-22, secc. Doctrina; ZAVALA, "La Nacin y el arbitraje", JA 50-366. III. Forma del compromiso El compromiso arbitral deber formalizarse por escritura pblica o instrumento privado, tanto se trate de rbitros iuris o de amigables componedores (art. 794, inc. 2), lo cual importa una modificacin respecto del Cdigo Procesal derogado, que no admita, respecto del primero -juicio de rbitros-, el instrumento privado (1079) . Si se trata de un compromiso acordado en el curso de un proceso judicial, mediante el cual las partes ponen fin a la causa, sustrayndola as a los jueces estatales (1080) , resulta idnea el acta judicial extendida por el juez de la causa, y si no hay proceso judicial en trmite, se puede optar tambin por el acta judicial para extender el compromiso; en este caso, el juez competente ser aquel a quien hubiera correspondido su conocimiento si no se pactara la jurisdiccin arbitral (art. 766).

JURISPRUDENCIA El compromiso slo se lo puede hacer y probar en la forma que la ley determina (Cm. Com., JA 31-163). Resulta aplicable an una antigua jurisprudencia que dispona que el compromiso puede extenderse en escritura pblica, aun cuando existiere pleito pendiente (Cm. Fed., GF 63-44).

Cuando se pacta el arbitraje de amigables componedores, no es necesario el otorgamiento de un instrumento pblico (Cm. Com., A, LL 133-455). El contrato de compromiso y dems recaudos legales como antecedentes o supuestos obligados del juicio de rbitros constituyen requisitos esenciales e insoslayables para la actuacin del tribunal. El compromiso arbitral requiere un acto de las partes que designen los peritos que debe formalizarse por escritura pblica (art. 882) y contener las circunstancias que la ley exige (art. 883), inclusive la firma de los interesados (art. 988 Ver Texto , CCiv.), requisitos que son, por lo dems, ad solemnitatem (Cm. 1 C.C. Baha Blanca, LL 134-1115). Y que no puede, por tanto, ser suplido por ninguna otra forma; su inobservancia cae en la rbita de la nulidad del art. 976 Ver Texto , CCiv. (Cm. 2 C.C. Crdoba, LL 1975D-16). Tambin se ha dicho al respecto que procede declarar la nulidad de oficio de todas las actuaciones practicadas a partir del compromiso arbitral formalizado sin observar los recaudos legales, aun cuando no exista impugnacin de las partes (Cm. 2 Paz Tucumn, LL 137-844). En aplicacin de un criterio ms flexible, se ha declarado que las deficiencias formales del compromiso arbitral quedan subsanadas si las partes lo ponen en ejecucin, sin atacarlo antes de que los rbitros se pronuncien (Cm. Civ., D, LL 131-521). La designacin precisa de los rbitros, la definicin del objeto del litigio y el plazo para dictar el laudo son requisitos esenciales del compromiso arbitral, y no de la clusula compromisoria (Cm. C.C. Paran, I, Rep. LL XXXIX-1259, sum. 3). El compromiso arbitral delimita en forma definitiva el objeto o thema decidendum del proceso arbitral (art. 740, inc. 3 Ver Texto , CPCCN) y cumple una funcin sustancialmente anloga a la que corresponde, en el proceso judicial de conocimiento, a los escritos de demanda, contestacin y reconvencin, en su caso (CS, JA 2004-III-40 , con nota de Mario A. Bonfanti). No resulta admisible que un conflicto generado en el marco de un contrato en el que se previ un procedimiento arbitral de cumplimiento imposible se someta al juicio arbitral previsto en el Libro VI del CPCCN si el actor se ha opuesto expresamente a tal alternativa, en tanto el compromiso debe formalizarse con la anuencia de las partes (arts. 736 Ver Texto y 739 Ver Texto , CPCCN) (Cm. Civ., F, JA 2000-III-40 , con nota de Roque J. Caivano). La falta esencial del procedimiento, como causal invalidante de un laudo arbitral, es la existencia de vicios de orden formal que pudiesen haber afectado la garanta de regularidad del contradictorio. Empero, el disenso con la evaluacin probatoria practicada en el laudo arbitral no se corresponde con la causal de nulidad por falta esencial del procedimiento (Cm. Com., D, JA 2003-II-77 , con nota de Roberto A. Bianchi). (1079) Conf.: PALACIO, L. E., Manual..., cit., t. II, p. 422, y JOFR , T., Manual..., cit., t. IV, p. 203.

(1080) Conf.: AYARRAGARAY, C. A., "Naturaleza...", cit., p. 968. IV. Demanda de constitucin del tribunal arbitral Cuando una o ms cuestiones deben ser decididas por rbitros, sea en un arbitraje forzoso o en cumplimiento de una clusula compromisoria, y alguna de las partes se niegue a firmar el compromiso y constituir el tribunal arbitral, debe demandrsela judicialmente para que se la compela a cumplir con lo convenido. Es juez competente aquel que hubiera sido llamado para conocer la causa. Si la parte renuente no comparece, el juez, previa vista de la demanda incoada y fijacin de una audiencia al efecto, suplir a la parte rebelde otorgando el compromiso arbitral; lo propio ocurre si la parte citada compareciese y se negare injustificadamente. Si el desacuerdo no es sobre la celebracin del compromiso, sino slo sobre los puntos que han de ser sometidos a arbitraje, el juez ser el encargado de resolver lo que corresponda (art. 769, ap. 4). Si la oposicin del reticente fuese fundada, previa sustanciacin del incidente, si fuera menester, lo declarar, con costas al actor (art. 769, ap. 5).

JURISPRUDENCIA Si no obstante la clusula compromisoria, una de las partes se niega a extender el compromiso arbitral y constituir el tribunal, debe demandrsela ante la justicia ordinaria, a fin de que se la intime a cumplir con lo acordado oportunamente (Cm. Civ. 1, JA 66-123; Cm. Civ. 2, JA 32-815; Cm. Com., JA 36-301; Cm. Fed. La Plata, JA 54-369). Lo propio procede en el caso de arbitraje forzoso (Cm. Com., JA 55-245 y 62-591). Citada la parte compromitente para la constitucin del tribunal arbitral de rbitros iuris o amigables componedores, si no comparece o si alguna de ellas se negare a hacerlo, la designacin queda a cargo del juez interviniente (Cm. Com., JA 75-127). Si la clusula contractual que establece la decisin por rbitros de toda cuestin o divergencia que se suscite entre los socios es amplia, el juez, ante el requerimiento de constitucin del tribunal arbitral, debe limitarse a comprobar la existencia de las divergencias que justifiquen la constitucin de l, sin entrar a decidir sobre el fondo de la cuestin (Cm. 2 C.C., La Plata, II, LL 129-607). Cuando se pidi la constitucin del tribunal arbitral y se comprob la existencia de divergencias que lo hacen necesario, cabe rechazar la exceptio non adimpleti contractus, que no puede enervar el funcionamiento de la clusula compromisoria contenida en el contrato social (Cm. 2 C.C., La Plata, II, LL 129-607). La garanta de jueces naturales y el principio segn el cual la defensa en juicio supone la posibilidad de ocurrir al tribunal de justicia no es bice a la jurisdiccin arbitral con

fundamento convencional, que se puede demandar judicialmente (CS, Rep. LL XXV888, sum. 3). Es inadmisible la reconvencin en el procedimiento destinado a la constitucin de un tribunal arbitral y la formalizacin del compromiso en los trminos de los arts. 736 Ver Texto y concs., Cdigo Procesal (Cm. Civ., H, JA 1999-III-52, con nota de Roque J. Caivano). V. Los rbitros Los rbitros, de derecho o de equidad, que deben ser personas capaces (1081) sern nombrados por las partes, sean uno o tres. Tambin pueden designar uno cada parte, derivando el nombramiento del tercero a los mismos rbitros elegidos; para ello deben estar expresamente autorizados en el compromiso otorgado. En caso de que no hubiera acuerdo para la designacin del tercer rbitro, ste ser nombrado por el juez competente (art. 781 Ver Texto , ap. 1). Lo propio ocurrir cuando no hay conformidad entre los compromitentes respecto de la designacin de los rbitros propuestos por cada uno de ellos, por aplicacin analgica del art. 461, inc. 1 Ver Texto , ap. 2, CPCCN, referido a la prueba de peritos (1082) . Los rbitros designados por el juzgado podrn ser recusados por las mismas causas que los jueces (1083) . Los nombrados por las partes, de comn acuerdo, nicamente sern recusables por causas posteriores a su nombramiento. En ambos casos no proceder la recusacin sin causa; su remocin slo puede ser llevada a cabo por el consentimiento de las partes y la decisin del juez competente (art. 773). Los rbitros pueden alegar como causal para excusarse de seguir entendiendo, las mismas que sirven para fundamentar la recusacin, y tambin circunstancias sobrevinientes que le impidan seguir actuando (1084) . A los jueces y funcionarios del Poder Judicial les est prohibido, bajo pena de nulidad, aceptar el nombramiento de rbitros o amigables componedores, salvo si en el juicio fuese parte el Estado -nacional o provincial-, actuacin que est prevista, expresamente, en el proceso laboral (art. 149 Ver Texto , ley 18.345) (1085) .

JURISPRUDENCIA Los rbitros deben ser personas fsicas. Ninguna persona jurdica est en condiciones de ser rbitro y tendra que hacerlo por medio de alguno de sus representantes legales. La limitacin impuesta por el Cdigo Procesal respecto de las personas que pueden ser rbitros, es categrica, dado que el art. 770 emplea el adverbio "slo" cuando se refiere a las personas que pueden ser rbitros (Cm. Com., C, LL 151-397, con nota de F. M.). El art. 792 Ver Texto , Cdigo Procesal, no puede referirse a sociedades, porque l slo contempla quines pueden ser rbitros. En el caso de la Bolsa de Comercio, existe un tribunal arbitral ya designado, y es ste el tribunal que interviene, y no la Bolsa de Comercio (Cm. Com., C, LL 151-397, con nota de F. M.).

Si de la clusula compromisoria surge que la designacin de rbitros no recay, concretamente, en determinada persona, sino indeterminadamente en quien ejerciera la presidencia de la Bolsa de Comercio al momento que hubiera que recurrir al arbitraje, ello implica que lo que se tuvo en cuenta fue que el arbitrador fuera persona que reuniera determinadas condiciones tcnicas y morales, propias de quienes habitualmente desempean ese cargo. Declinado el cargo por el actual presidente, cabe entender que no se produce la caducidad de la clusula compromisoria, ya que las mencionadas condiciones pueden hallarse reunidas, como es obvio, en otras personas, respetndose as la intencin de las partes compromitentes (Cm. Com., C, LL 140-771). No procede la recusacin sin causa en el arbitraje (CS, Fallos 6:250). Cuando la causa es sobreviniente o anterior de la cual slo se tiene conocimiento con posterioridad, rigen las normas procesales (arts. 369, Cdigo Procesal, derogado, y 14 Ver Texto , Cdigo Procesal, vigente) (Cm. Com., JA 28-475). Si bien est permitido por la ley, en determinadas circunstancias, que las partes pueden designar a un juez como rbitro, no procede la regulacin de sus honorarios, si se trata de un arbitraje forzoso (C. 1 Civ. Com. y Minas San Juan, Rep. LL XXV-888, sum. 5). La jurisprudencia posterior ha ratificado la improcedencia de la recusacin sin causa en un arbitraje en el que participa un Estado, destacando que es poco probable que la Corte (de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional) vaya a admitir la peticin de recusacin contra rbitros que sean empleados por un Estado ya sea en forma directa como agentes del gobierno, o indirectamente como empleados de una empresa, agencia o universidad estatal, salvo que la entidad que emplea al rbitro est directamente subordinada a la entidad sometida a arbitraje, es improbable que la Corte tome en cuenta las influencias indirectas que puedan existir. Slo en los casos en que exista inters financiero o que haya existido una relacin profesional directa entre la agencia estatal y el rbitro proceder la recusacin (Proc. Tesoro Nac., 30/1/2002, ministro de Justicia y Derechos Humanos, Dictmenes 240:129). No hay fundamento jurdico para considerar aplicables las leyes arancelarias de abogados y procuradores a los profesionales que han intervenido como rbitros en un juicio arbitral, por lo que puede acudirse orientativamente a la naturaleza del conflicto arbitrado y a las circunstancias de las personas involucradas en l (con nota de Roque J. Caivano) (Cm. Trab., 5, JA 1997-I-291 ). No resulta razonable aplicar a los rbitros las pautas establecidas para la remuneracin de los jueces de la Nacin. Las leyes arancelarias de abogados y procuradores no son aplicables a los profesionales que han intervenido como rbitros en un juicio arbitral (CS, JA 1999-I-51 ). En contra: A los fines remuneratorios, puede asimilarse los rbitros a los conjueces. La regulacin de los honorarios de los profesionales intervinientes como rbitros debe guardar ntima relacin con la remuneracin de los magistrados a que ellos circunstancialmente sustituyen (del voto en disidencia parcial de los Dres. Nazareno, Fayt y Belluscio) (CS, JA 1999-I-51 ).

(1081) Deben ser personas fsicas; conf. JOFR, T., Manual..., cit., t. IV, p. 197.Ver la nota de jurisprudencia de MIGLIARDI, F., "Posibilidad que una persona jurdica sea rbitro", LL 151-398. (1082) Conf.: PALACIO, L. E., Manual..., cit., t. I, p. 529; y t. II, p. 425. (1083) Es tambin causal de recusacin el hecho de que el rbitro no rena las condiciones exigidas por la ley. Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 626; RODRGUEZ, A. M., Comentarios..., cit., t. III, p. 235. (1084) Conf.: JOFR, T., Manual..., cit., t. IV, p. 205. (1085) FALCN, E. M., Derecho procesal..., cit., p. 583. VI. Actuacin del tribunal Los rbitros designarn a uno de ellos como presidente, quien dirigir y dictar, por s solo, las providencias de mero trmite. Para los dems actos procesales -sentencias interlocutorias, laudos- el tribunal deber actuar en forma colegiada, es decir que slo puede resolver constituido en la totalidad de sus miembros; faltando alguno de ellos, pierde su jurisdiccin y la resolucin es nula (1086) , pero las partes pueden establecer la forma de actuar del tercero, v.gr., formando tribunal con los otros dos y resolviendo a mayora de votos, o bien entrando a actuar slo cuando los dos primeros no puedan ponerse de acuerdo (1087) . Si las partes nada hubieran pactado al respecto y uno de los rbitros se hubiese resistido a reunirse para deliberar o para pronunciarse, ser vlido el laudo firmado por la mayora (art. 784, ap. 1). Si los rbitros fueran en nmero par y habiendo empatado no pudiera formarse mayora, corresponde nombrar un rbitro para que dirima (art. 784, ap. 2); si existiese mayora respecto de algunas cuestiones, corresponde laudar sobre ellas, y las partes o el juez, en su caso, designarn un nuevo integrante del tribunal para que dirima sobre las dems y fijarn el plazo para que se pronuncie (art. 784, ap. 3). El rbitro tercero debe limitarse a dirimir las diferencias, o sea, resolver entre las opiniones discordantes, no pudiendo dictar una resolucin independiente, que se aparte de aqullas (1088) . Toda la sustanciacin del juicio arbitral se har ante un secretario, quien deber ser persona capaz, en pleno ejercicio de sus derechos civiles e idneos para el desempeo del cargo. Ser nombrado por las partes o por el juez, a menos que del compromiso surja que se ha encomendado el nombramiento a los propios rbitros. El secretario deber prestar juramento o promesa de desempear fielmente su cargo (art. 776).

JURISPRUDENCIA El tribunal arbitral slo puede laudar si se halla constituido con la totalidad de sus miembros; faltando alguno de ellos, adems de perder su jurisdiccin, el laudo que dicte ser nulo (CS, JA 9-190).

Las partes pueden establecer la forma de actuar del tercero, esto es, formando tribunal con los dems rbitros y resolviendo a mayora de votos, o entrando a actuar cuando los dos primeros no pueden ponerse de acuerdo (CS, Fallos 96:97; GF 40-33). Tambin se ha declarado al respecto que el tercer rbitro debe limitarse a dirimir las diferencias, esto es, resolver entre las opiniones discordantes, no pudiendo dictar una resolucin independiente que se aparte de aqullas (Cm. Com., JA 2-823 y 26-782). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin anul un laudo arbitral en el cual, discrepando los dos primeros rbitros sobre la suma a pagar, el tercero haba fijado una menor que la ms baja (CS, Fallos 110:185). Nuestra legislacin procesal -adscripta a que la funcin jurisdiccional es exclusivamente ejercida por el Poder Judicial- impide que los rbitros decreten medidas cautelares (art. 791 Ver Texto , Cdigo Procesal). La jurisprudencia local slo admite el dictado judicial de medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de una sentencia firme del Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados (del fallo de 1 instancia) (Cm. C.C. Mar del Plata, 1, JA 1998-IV-46, con nota de Roque J. Caivano). Ver jurisprudencia sobre Procedimiento. Prueba.

VII. Procedimiento. Prueba Las partes pueden fijar las normas de procedimiento a que debern ajustarse los rbitros. Tal determinacin pueden efectuarla en la clusula compromisoria, en el compromiso arbitral o en un acto posterior a ste; en caso de no hacerlo, los rbitros observarn el procedimiento de un juicio de conocimiento -sumario u ordinario-, segn lo establecieren, teniendo en cuenta la naturaleza e importancia econmica de la causa. Esta resolucin no es recurrible (art. 778). En cuanto al rgimen probatorio, rige el principio de los procesos de conocimiento, esto es, libertad de medios probatorios y, por aplicacin del art. 36, inc. 2 Ver Texto y 5 Ver Texto , los rbitros pueden tomar la iniciativa dictando medidas conducentes a un justo e igualitario esclarecimiento de los hechos controvertidos tendientes al logro de la verdad, aun cuando no fueran pedidas por las partes, o disponer medidas para mejor proveer (1089) . Para la rendicin de las pruebas que no puedan practicar por s mismos, los rbitros podrn solicitar la intervencin del juez correspondiente, quien adoptar las medidas que estime oportunas (1090) ; lo propio proceder cuando existan testigos que no respondan a su llamamiento, o para la realizacin de inspecciones, etc.; todo ello en razn de que si bien ejercen jurisdiccin, carecen de imperium (1091) .

JURISPRUDENCIA Siendo que la jurisdiccin arbitral es renunciable (Cm. Civ. 2, JA 14-481 y 41-456; Cm. Com., JA 5-562, 30-511 y 60-617; GF 29-242; Cm. 1 C.C. Crdoba, LL 129-

112; ST Entre Ros, sala Civ. y Com., Rep. LL XXX-1031, sum. 1; ST Santa Fe, LL 15207; Cm. C.C. Santa Fe, II, Rep. LL XXVII-1043, sum. 15). Los interesados pueden renunciar, expresamente o en forma tcita; en este ltimo aspecto, se consider renuncia tcita el hecho de presentar la demanda ante la justicia ordinaria (Cm. Civ., JA 79-242; Cm. Fed., JA 12-37; Cm. Civ., C, LL 122-370). Consentir la providencia que confiere el traslado de la demanda (Cm. Civ. 1, JA 10258 y GF 49-368). Contestar ella sin oponer la excepcin de incompetencia (Cm. Civ. 1, JA 10-258; Cm. Com., JA 12-836 y GF 59-502; Cm. Civ., D, ED 15-677; d., sala B, LL 1975-C-26; d., sala A, LL 152-505 y ED 69-394; d., sala C, LL 127-26). Consentir el auto que declara expresamente la competencia del juzgado (Cm. Com., JA 38-392). Consentir la tramitacin del proceso judicial (Cm. Civ. 2, JA 41-456). Debido a ello es que cuando se lleva una accin a la justicia ordinaria respecto de la cual las partes han resuelto someter a arbitraje, el juez no puede declararse incompetente de oficio (Cm. Civ., LL 122-281; Cm. Fed. Crdoba, JA 1-382). Cuando se trata del cumplimiento de los requisitos previos indispensables para el ejercicio de la accin emergente del seguro celebrado es procedente la defensa de falta de accin, pero cuando se trata del ejercicio mismo de la accin, si el demandado estima que el tribunal elegido no es el pactado en la clusula compromisoria, debe plantear la cuestin mediante la excepcin de incompetencia (Cm. Com., C, LL 127-26). El procedimiento arbitral excluye cualquier actividad de carcter ejecutivo, pues los rbitros estn desprovistos de poderes coactivos que hayan de ser ejercidos o aplicados directamente por medio de la fuerza cuando sea necesario (Cm. 2 C.C. Tucumn, LL 136-1107; Cm. Com., GF 80-372 y JA 30-208). Aun cuando se ha pactado la jurisdiccin arbitral, las medidas precautorias solicitadas deben ser dispuestas por los jueces ordinarios, pues aqullos carecen de imperium (C. 3 Civ., Com. y Minas Mendoza, Rep. LL XXV-888, sum. 7; Cm. Com., JA 34-271: GF 80-372; Cm. 2 C.C. Mar del Plata, ED 14-592; Cm. Com., C, LL 1975-A-794; Cm. Civ., A, LL 152-505). Respecto de los efectos propios de la clusula compromisoria se ha destacado el derecho de oponer la excepcin de incompetencia cuando se pretende ventilar la cuestin ante los jueces ordinarios (Cm. 2 C.C. San Isidro, LNBA 2005-46, con nota de Roberto A. Bianchi). En relacin con los alcances de la excepcin de incompetencia en casos particulares, se ha resuelto que el hecho de que el requerido hubiera concurrido a la audiencia de mediacin no puede tener alcance preclusivo del planteo de incompetencia opuesto por aqul en sede judicial. De lo contrario, se le otorgara a dicho acto, ajeno a la jurisdiccin, un alcance que desborda el enunciado de la propia Ley de Mediacin (24573 Ver Texto ), con grave afectacin del derecho de defensa en juicio (Cm. Civ., D, JA 2002-IV-528). Asimismo, confirmando jurisprudencia de antigua data (Cm. Civ., D, ED 15-677), se ha sentenciado que las presentaciones orientadas a lograr una ampliacin del plazo para deducir las defensas en razn de la distancia no implicaron consentir la competencia del

tribunal (Cm. Com., D, 22/2/2002, "Bear Service S.A v. Cervecera Modelo S.A de CV Ver Texto "). Posteriormente se ha interpretado que no implica renuncia tcita a la jurisdiccin arbitral el hecho de que el requerido hubiera concurrido a la audiencia de mediacin pues ello no puede tener alcance preclusivo del planteo de incompetencia opuesto por aqul en sede judicial. De lo contrario, se le otorgara a dicho acto, ajeno a la jurisdiccin, un alcance que desborda el enunciado de la propia Ley de Mediacin (24573 Ver Texto ), con grave afectacin del derecho de defensa en juicio (Cm. Civ., D, JA 2002-IV-528) Asimismo, confirmando jurisprudencia de antigua data (C. Nac. Civ., D, ED 15-677) se ha sentenciado que las presentaciones orientadas a lograr una ampliacin del plazo para deducir las defensas en razn de la distancia no implicaron consentir la competencia del tribunal (Cm. Com., D, 22/2/2002, "Bear Service S.A v. Cervecera Modelo S.A de CV Ver Texto "). Poniendo en evidencia la renunciabilidad de la jurisdiccin arbitral se ha resuelto que cuando por la clusula compromisoria se establecen determinados rbitros, cuyo consentimiento no se tiene y un rgimen especfico de arbitraje que por cuestiones estructurales no se aplica, resulta de cumplimiento imposible, por lo que en tal circunstancia reaparece con toda virtualidad la potestad jurisdiccional de los tribunales judiciales. Desde que no resulta admisible que un conflicto generado en el marco de un contrato en el que se previ un procedimiento arbitral de cumplimiento imposible se someta al juicio arbitral previsto en el Libro VI del CPCCN si el actor se ha opuesto expresamente a tal alternativa, en tanto el compromiso debe formalizarse con la anuencia de las partes (arts. 736 Ver Texto y 739 Ver Texto , CPCCN) (Cm. Civ., F, JA 2000-III-40 , con nota de Roque J. Caivano). El compromiso arbitral delimita en forma definitiva el objeto o thema decidendum del proceso arbitral (art. 740, inc. 3 Ver Texto , CPCCN) y cumple una funcin sustancialmente anloga a la que corresponde, en el proceso judicial de conocimiento, a los escritos de demanda, contestacin y reconvencin, en su caso. La reserva efectuada en el compromiso arbitral en el sentido de que los reclamos seran materia de una "expresin circunstanciada" en el escrito de demanda no puede legtimamente implicar la posibilidad de variar los precios por los cuales se reclamara actualizacin, que fueron precisados en el compromiso arbitral (CS, JA 2004-III-40 , con nota de Mario A. Bonfanti). El hecho de que la peritacin arbitral haya sido producida por el juez mismo, porque las partes no hicieron constituir oportunamente el tribunal de expertos que hubo de producir tal determinacin, si bien importa una distorsin de lo previsto contractualmente, no habilita su revisin (Cm. Com., D, JA 1999-III-58 ). Si conforme al seguro colectivo tomado por la empleadora, el hecho de experimentar el trabajador disnea o angor ante el mnimo esfuerzo deba ser fijado por expertos, pero en defecto de ello lo estableci el juez, forzado por la peticin de sentencia, tal decisin parcial es irreversible por los jueces de apelacin, pues constituy esencialmente un laudo pericial conclusivo en su materia (Cm. Com., D, JA 1999-III-5). Si el perito acept la funcin pericial encomendada por los rbitros de parte, no formulando observacin alguna al aceptar el cargo, sino que, por el contrario, solicit un

anticipo de gastos, cabe concluir que no slo acept la jurisdiccin de quienes lo designaron, sino que lleg a integrarse al contexto contractual en el que las partes sujetaron el proceso arbitral. En consecuencia, si los rbitros determinaron dentro de ese marco un monto fijo, no sujeto al resultado del eventual laudo, el perito no puede vlidamente considerarse ajeno a dicho esquema contractual ni al procedimiento establecido y pretender, luego, honorarios por un monto diferente y contrario al espritu del compromiso en virtud del cual fue convocado a realizar la pericia (Cm. Fed., III, ED 162-209). Si el compromiso arbitral se integra con una estipulacin que establece que los honorarios de los peritos estn a cargo de la parte que resulte vencida en el laudo y no pueden superar en total y en conjunto una suma fija no sujeta al monto del laudo, el consultor tcnico de una de las partes no puede pretender desprenderse del esquema contractual en cuyo marco fue convocado para realizar su labor tcnica (Cm. Fed., I, JA 2001-III-5 ). Nuestra legislacin procesal -adscripta a que la funcin jurisdiccional es exclusivamente ejercida por el Poder Judicial- impide que los rbitros decreten medidas cautelares (art. 791 Ver Texto , Cdigo Procesal) (Cm. C.C. Mar del Plata, 1, JA 1998-IV-46 , con nota de Roque J. Caivano). La facultad del dictado de un embargo preventivo como medida cautelar no le est reconocida a los tribunales arbitrales por el Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la provincia. En tal decisorio se puntualiz que la jurisprudencia local slo admite el dictado judicial de medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de una sentencia firme del Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados; as como que la orden de inscripcin de un embargo preventivo decretado por un tribunal arbitral no es procedente y debe, eventualmente, ser nuevamente solicitada en jurisdiccin judicial del fallo de 1 instancia- (Cm. C.C. Mar del Plata, 1, JA 1998-IV-46 , con nota de Roque J. Caivano). Es requisito bsico del laudo arbitral su estricta adecuacin a las cuestiones incluidas en el compromiso arbitral: prr. 1 del art. 754, CPCCN (CS, JA 2004-III-40 , con nota de Mario A. Bonfanti). El disenso con la evaluacin probatoria practicada en el laudo arbitral no se corresponde con la causal de nulidad por falta esencial del procedimiento (Cm. Com., D, JA 2003II-77 , con nota de Roberto A. Bianchi). (1086) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 627; JOFR, T., Manual..., cit., t. IV, p. 208; MIRANDA, C., El juicio arbitral, Montevideo, 1917, p. 347. (1087) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., y JOFR, T., Manual..., cit. (1088) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 629; JOFR , T., Manual..., cit., t. IV, p. 208. En contra: CALVENTO, M., Cdigo..., cit., p. 856, por entender que puede disentir en todo o en parte con los dos primeros. (1089) MORELLO, M. A. - PASSI LANZA, M. A. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R., Cdigos..., cit., t. IX, p. 501.

(1090) MIGUEL Y ROMERO, M., Principios del moderno derecho procesal civil, Valladolid, 1931, p. 381. (1091) AYARRAGARAY, C. A., "Naturaleza...", cit., p. 968. VIII. El laudo arbitral Los rbitros, en una resolucin o sentencia colegiada, llamada laudo arbitral, pronuncian su fallo sobre todas las pretensiones litigiosas sometidas a su decisin, inclusive sobre las comprometidas implcitamente como consecuencia de los puntos comprometidos en forma expresa (1092) y sobre aquellas cuya sustanciacin ante los rbitros hubiese quedado consentida. El laudo debe ser pronunciado dentro del plazo fijado en el compromiso arbitral, teniendo en cuenta las prrrogas convencionales y legales (art. 782). Si no se hubiese fijado el plazo para el pronunciamiento, el juez competente deber fijarlo, atendiendo a las circunstancias del caso, quien tambin puede prorrogarlo a peticin de los rbitros, si la demora no le fuera imputable a stos (1093) . Si bien las normas procesales no traen disposiciones sobre las formas que debe revestir el laudo arbitral, cabe entender que se observar las normas legales referidas a las sentencias de los procesos de cognicin. El fallo, que la jurisprudencia ha interpretado como la parte dispositiva del laudo, y no a los considerandos en que se funda (1094) , debe ser dictado conforme a derecho y en funcin de lo alegado y lo probado en el proceso arbitral. El Cdigo Procesal, teniendo en cuenta que se trata de una resolucin de un tribunal colegiado, regula minuciosamente cmo han de ser consideradas las mayoras y el procedimiento para que se pueda considerar vlido el laudo dictado (art. 784), disponiendo, adems, que el laudo ser nulo cuando contuviere en la parte dispositiva decisiones incompatibles entre s, aplicndose en la especie, en forma subsidiaria, las disposiciones sobre nulidades establecidas en el propio Cdigo Procesal. Tambin ser causal de nulidad del laudo si ste fuese pronunciado fuera del plazo fijado o sobre puntos no comprometidos en rbitros (arg. art. 798).

JURISPRUDENCIA El laudo arbitral no tiene forma establecida por la ley (Cm. C.C. Rosario, 1, Rep. LL XXVI-876, sum. 14). La pertinencia o impertinencia de las cuestiones incluidas en el compromiso deben ser resueltas por el tribunal arbitral, y slo despus de su pronunciamiento, mediante los recursos estatuidos por la ley procesal, puede decidirlo la justicia (Cm. Civ. 2, JA 43224). El laudo debe comprender las cuestiones accesorias o incidentales o conexas, y especialmente aquellas que se hallan implcitamente comprendidas entre las propuestas expresamente por las partes (Cm. C.C. Fed. LL 127-710).

Cuando la documentacin mediante la cual se pretende ejecutar carece de los recaudos que la ley exige ad solemnitatem, se est ante un acto que tiene slo la apariencia de un fallo arbitral, pero que no dispone de un contenido que corresponda a esa apariencia (Cm. 1 C.C. Baha Blanca, LL 134-1115). Debe ser confirmado el laudo de los peritos rbitros si no hubo exceso respecto de las bases a que debieron ceir su cometido conforme a la sentencia de Cmara que remiti la decisin del caso a juicio de peritos, rechazando, en consecuencia, el recurso extraordinario trado a esta Corte (CS, LL 140-40). En cambio, debe ser anulado el laudo arbitral que se aparta totalmente de la resolucin judicial, porque no se expidi sobre el punto a que hace referencia sta y decide exclusivamente sobre un tema que no tiene directa importancia con relacin a la obligacin de rendir cuentas (Cm. Com., C, LL 147-696). Porque los rbitros deben limitarse a resolver las cuestiones expresamente sometidas en el compromiso (conf. Alsina, H., Derecho procesal..., 2 ed., t. VII, ps. 74 y 90), y si se ha excedido sobre los puntos comprometidos por las partes, implica, en el caso, apartarse de los trminos de la relacin procesal y ello resulta violatorio de las garantas constitucionales (arts. 17 y 18, CN) (SCBA, LL 135-26; Cm. 2 C.C., sala 2, causa B-85.490, Reg. Sent. 81/1997). En cuanto al plazo que los rbitros tienen para pronunciarse, se ha declarado que se interrumpe por los incidentes cuya resolucin compete a los jueces ordinarios, como, por ejemplo, en la recusacin de rbitros (CS, Fallos 59:125; Cm. Civ., 114-450; C. Fed. Rosario, JA 1-834). Sentencindose, adems, que los rbitros tienen facultades, en casos especiales, para suspender dicho plazo (Cm. Civ., 7-127). Si tal plazo es fijado por das, se cuentan los hbiles, por tratarse de trminos judiciales (Cm. Civ., 134-370; Cm. Civ. 1, JA 9-74; Cm. Civ. 2, 22/12/1919; contra: GF 24171 y JA 3-834; Cm. Com., 89-322). Si el plazo se contare por meses, comprende das inhbiles, porque debe contrselos segn el Cdigo Civil (arts. 25, 26, 27). Aunque no se emplee la palabra "inclusive", se entiende comprendido en el trmino el ltimo da fijado (Cm. Com., 29-5). Ms recientemente se ha declarado que lo que se sustituye por los particulares es la sentencia, que ya no ser pronunciada por el juez oficial, sino por un particular, el rbitro, quien otorgar una decisin formalmente idntica a la sentencia, pero con la diferencia de que su funcin es privada, no pblica, pues carece de poderes jurisdiccionales (Cm. C.C. Fed., III, ED 162-209). La elaboracin de una sentencia es un proceso intelectual y volitivo integral, compuesto por el estudio del caso, la apreciacin de las cuestiones de hecho y fundamentos de derecho que conducen a conclusiones fundantes del pronunciamiento. Por analoga de principios, lo dicho vale igualmente para el laudo, que participa de idntica esencia (Cm. Civ., A, ED 162-670).

Es requisito bsico del laudo arbitral su estricta adecuacin a las cuestiones incluidas en el compromiso arbitral: prr. 1 del art. 754 Ver Texto , CPCCN (CS, JA 2004-III-40, con nota de Mario A. Bonfanti). Establecido en el compromiso que el laudo debera contener todas las fundamentaciones requeridas por el Cdigo Procesal para la sentencia judicial en lo que fuera pertinente, una interpretacin amplia permitira inferir que se incluy la facultad de calificar la conducta procesal. Sin embargo, teniendo en cuenta que esa calificacin se prev como presupuesto para la aplicacin de las sanciones a que diera lugar ese comportamiento (art. 45 Ver Texto , Cdigo Procesal), no habindosele concedido tal cometido al rbitro -y que tampoco ste se atribuyera ya que no impuso sancin alguna- cabe concluir que no entraba en sus atribuciones calificar la actuacin procesal del demandado (Cm. Civ., A, ED 162-670). Para determinar si el rbitro se ha extralimitado en sus facultades decisorias, corresponde examinar el compromiso arbitral atendiendo a su naturaleza contractual, interpretando la clusula dentro del contexto del que forma parte, pues el compromiso constituye un acto nico y no un conjunto de actos independientes cuyas clusulas puedan ser examinadas separadamente (Cm. Fed., III, 28/8/2001, "Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A v. Hidroelctrica Norpatagnica S.A o Hidronor S.A Ver Texto "). En lo atinente al plazo que los rbitros tienen para pronunciarse, se ha declarado que la perentoriedad del mismo no implica la imposibilidad de su prrroga, pues aun cuando ambos conceptos suelen confundirse, lo cierto es que un trmino es prorrogable o improrrogable en funcin de la posibilidad de ser extendido, mientras que la condicin de perentorio o no perentorio se vincula con la caducidad del derecho al cual se refiere que, en el primer caso, se opera automticamente, y en el segundo, es necesario un acto de la parte contraria. En el proceso arbitral cabe admitir la posibilidad de prrroga del plazo para laudar siempre que medie acuerdo de las partes y el rbitro (Cm. Com., C, ED 187-279). (1092) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 631; CASTRO, M., Curso..., cit., t. III, p. 238; JOFR, T., Manual..., cit., t. IV, p. 209. (1093) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 623, nro. 10. Tratndose nicamente de intereses privados, las partes podran acordar un nuevo plazo, pero mediando tal prrroga, los rbitros no estn obligados a continuar en el cargo, que aceptaron por el plazo estipulado primariamente. Conf.: RODRGUEZ, A. M., Comentarios..., cit., t. III, p. 229.Si el plazo no se prorroga antes del vencimiento su solo transcurso quita jurisdiccin a los rbitros y deben ser nombrados de nuevo. (1094) Ver: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 628, y la jurisprudencia all citada. Conf.: CALVENTO, M., Cdigo..., cit., p. 355. A) Impugnacin del laudo Qued expresado que las partes, en el compromiso arbitral firmado, pueden renunciar a los recursos admisibles contra las sentencias estatales; pero sin perjuicio de ello, podrn deducir recurso de aclaratoria y nulidad contra el laudo arbitral fundado en falta esencial

en el procedimiento, en haber fallado los rbitros fuera del plazo que tenan para hacerlo o sobre puntos no comprometidos. En este ltimo caso, la nulidad podr ser declarada, parcialmente y sin sustanciacin, si es que el pronunciamiento resultare divisible (art. 787). Tales recursos sern resueltos directamente por la Cmara de Apelaciones que corresponda, y no por el juez de primera instancia que hubiera debido intervenir en el proceso de no haberse pactado la jurisdiccin arbitral. Cabe entender que procede el recurso de nulidad contra aquel laudo que contuviera en la parte dispositiva decisiones incompatibles entre s o que hubiera sido dictado fuera de plazo, convencional o judicial, fijado para resolver o sobre puntos no comprometidos, segn lo dispuesto en los arts. 788 y 798, a pesar de que este ltimo se refiera al juicio de amigables componedores (1095) y regule el medio de impugnacin de marras como una verdadera accin autnoma de nulidad (1096) .

JURISPRUDENCIA Una cosa es cuestionar que la decisin arbitral puede ser opuesta a la municipalidad de la Capital Federal y otra pretender la revisin de fondo del laudo en s mismo. Lo primero atae a la sentencia que se recurre; lo segundo implicara abrir la instancia de alzada para obtener un pronunciamiento oficioso y contrario a todo principio jurdico (Cm. Paz, IV, LL 118-904). Cuando se promueve demanda por cumplimiento de un laudo arbitral, el planteamiento de que el laudo es nulo en la expresin de agravios resulta una cuestin extraa a la relacin procesal, pues debi ser articulado por va reconvencional y cualquier pronunciamiento al respecto queda excluido ahora (Cm. Com., A, LL 133-455). Es insanablemente nulo el laudo que adems de decidir exclusivamente sobre un punto independiente de la obligacin de rendir cuentas, deja sin resolver todo el resto de lo decidido por el tribunal, pues ello importa resolver el litigio en contra de lo resuelto por la sentencia judicial firme (Cm. Com., C, LL 147-696). El laudo arbitral, aunque revista una forma que se considere improcedente, debe ser atacado por medio de los recursos ordinarios de nulidad y apelacin (Cm. C.C. Santa Fe, I, Rep. LL XXVI-876, sum. 22). Si las deficiencias probatorias observadas afectan la estructura de la causa a tal punto de evidenciar verdadera inexistencia del debido proceso, se debe anular lo resuelto por la Bolsa de Comercio, pues el recurso interpuesto comprende tambin el de nulidad (Cm. Com., B, LL 152-506). De los recursos contra la sentencia arbitral debe conocer el tribunal jerrquicamente superior al juez a quien habra correspondido conocer si la cuestin no hubiese sido sometida a rbitros, por lo que es la Cmara de Apelaciones la que tiene competencia jerrquica funcional, ya que hay un empalme directo entre el rgano arbitral y la alzada (Cm. 2 C.C., La Plata, II, Rep. LL XXXIX-1259, sum. 4).

Aunque se trata de la aplicacin de una norma referida al arbitraje forzoso y la cuestin se resolvi respecto de un laudo de amigables componedores, entendemos que resulta significativo lo resuelto por el ms alto tribunal sanjuanino al declarar que no procede una interpretacin literal de la ley procesal, cuando dispone que si "el arbitraje fuere forzoso, de la sentencia que se dicte no habr recurso alguno" (art. 552, Cdigo Procesal). En verdad, lo que se ha querido prohibir contra el laudo es el recurso de apelacin. En tanto, no militan iguales razones para inhabilitar el recurso de nulidad contra el laudo arbitral, ya que las partes no podran quedar inermes frente a eventuales fallos que importen coartar la libertad de defensa en juicio, cuya tutela puede ser ejercida por el tribunal de estricto derecho aun tratndose de un arbitraje forzoso y, por ende, de un rbitro de equidad (CJ San Juan, Rep. LL XXVI-1044, sum. 27). Si el laudo importa violar el derecho de defensa en juicio de las partes y no se compadece con una razonable interpretacin del alcance de los puntos a laudar que fija el juez, corresponde dejarlo sin efecto (CS, LL 1977-A-140). El laudo dictado puede ser objeto de descalificacin como acto judicial: a) cuando da por existentes pruebas que no lo son; b) cuando al afirmar su competencia en asuntos dogmticos y extenderla a reclamos que importan la transformacin de pretensiones de una de las partes y ello importa una variacin del compromiso; c) cuando modifica el derecho aplicable y prescinde de normas objetivas (CS, LL 1975-A-541). Si del compromiso arbitral se pact la posibilidad de impugnar el laudo arbitral por nulidad, en funcin del art. 787 Ver Texto , Cdigo Procesal, resulta indudable la eventual admisin del recurso extraordinario contra la sentencia de la Cmara Federal que le rechaz el recurso de nulidad interpuesto (CS, LL 1975-A-541). Pero, en cambio, se declar que a los fines del recurso extraordinario no es sentencia definitiva, por no poner fin al litigio ni causar gravamen irreparable, la sentencia que declara improcedente el recurso deducido contra el fallo del juez de primera instancia que anul un laudo y orden la formacin de un nuevo tribunal arbitral (CS, LL 1976A-474). Tambin se declar improcedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que desestima la nulidad del laudo arbitral si aqulla no carece de fundamentos para sustentarla como acto judicial (CS, LL 1975-B-617). Confirmando lo expuesto con anterioridad se ha resuelto que los jueces ordinarios slo tienen la facultad de revisar la decisin arbitral en cuanto a su justicia, cuando se recurre de ella mediante el recurso de apelacin (Cm. 2 C.C. San Isidro, LNBA 2005-46, con nota de R. A. Bianchi). La impugnacin de un laudo por va del recurso de nulidad no habilita a las partes a solicitar una revisin en cuanto al fondo de lo decidido (Cm. Com., C, JA 2004-II-65 ). No puede lcitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisin arbitral se extienda a supuestos en que los trminos del laudo que se dicte contraren el orden pblico. Vulnera el orden pblico la decisin arbitral que decidi el cmputo acumulativo de intereses que aplican en forma exponencial una tasa que incluye la actualizacin del capital para los efectos inflacionarios, resultando en un despojo del deudor (CS, JA 2004-III-40 , con nota de Mario A. Bonfanti).

El recurso de nulidad interpuesto contra el laudo arbitral no puede ser fundado en razones que tienden a demostrar la injusticia del laudo, que slo pueden encontrar acogida por va del recurso de apelacin (en el caso, este remedio fue renunciado en el compromiso) (Cm. Fed., III, 28/8/2001, "Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A v. Hidroelctrica Norpatagnica S.A o Hidronor S.A Ver Texto "). Sin embargo se ha sentenciado que procede el recurso de apelacin contra el laudo arbitral del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires si se invoc la existencia de fraude o error manifiesto, circunstancias previstas en la clusula compromisoria (Cm. Com., B, 5/11/2001, "Kirschbaum, Ricardo D. v. S. C. Johnson & Son de Argentina S.A Ver Texto "). Cuando alguien o algunos asumen el cometido de decisores arbitrales sobre hechos, su criterio es irrevisable en cuanto al hecho mismo; ese criterio equivale al laudo de arbitradores, el cual es susceptible de impugnacin para anularlo pero su contenido resulta inmodificable (Cm. Com., D, JA 1999-III-58 ). Es competente la justicia civil para conocer en la accin de nulidad del laudo del Tribunal Arbitral de Consumo promovida por una entidad comercial si el fallo arbitral resolvi sobre un hecho ilcito que se le imputara (Cm. Com., E, 7/12/2001, "Citibank N.A v. Rodrguez Solari, Carlos "). Es competente el juez de primera instancia en lo comercial para conocer en la nulidad de un laudo expedido segn equidad relacionado con un contrato de turismo (Cm. Com., E, JA 2001-III-92 ). La jurisprudencia es conteste en destacar que siendo que la obligacin de comprometer contenida en la clusula compromisoria implica una renuncia al principio general del sometimiento de los conflictos a los jueces ordinarios, corresponde interpretarla con criterio restrictivo (Cm. Com., B, 30/9/2004, "Arlisa S.A v. Petrolera Santa Fe S.A Ver Texto "). Habindose resuelto con idntico sentido que la derivacin de la jurisdiccin a un laudo de amigables componedores es de interpretacin restrictiva (Cm. Com., D, 10/8/2004, "Gorn, Pedro E. v. Ferrocom S.R.L y otro Ver Texto "). Ello, en tanto el sometimiento de cuestiones litigiosas actuales o posibles en el futuro, a jueces privados, rbitros iuris o de derecho y amigables componedores, implica un desplazamiento parcial de la competencia. Si fuera total, estaramos frente a un desplazamiento de la jurisdiccin, ya que, en ningn supuesto, podran los jueces entender sobre la materia comprometida (Cm. Com., E, ED 194-151). Ratificando el criterio anteriormente expuesto, se ha fallado que no puede lcitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisin arbitral se extienda a supuestos en que los trminos del laudo que se dicte contraren el orden pblico. Vulnera el orden pblico la decisin arbitral que decidi el cmputo acumulativo de intereses que aplican en forma exponencial una tasa que incluye la actualizacin del capital para los efectos inflacionarios, resultando en un despojo del deudor (CS, JA 2004-III-40 , con nota de Mario A. Bonfanti). Mediante el recurso de nulidad no puede revisarse el contenido del laudo en cuanto al fondo de lo resuelto por los rbitros (Cm. Com., D, 12/7/2002, "Total Austral S.A v. Saiz, Francisco S. Ver Texto ").

Los jueces ordinarios slo tienen la facultad de revisar la decisin arbitral en cuanto a su justicia, cuando se recurre de ella mediante el recurso de apelacin (Cm. Com., D, JA 2003-II-77 , con nota de Roberto A. Bianchi). Y la impugnacin de un laudo por va del recurso de nulidad no habilita a las partes a solicitar una revisin en cuanto al fondo de lo decidido (Cm. Com., C, JA 2004-II-65 ). Cuando alguien o algunos asumen el cometido de decisores arbitrales sobre hechos, su criterio es irrevisable en cuanto al hecho mismo; ese criterio equivale al laudo de arbitradores, el cual es susceptible de impugnacin para anularlo pero su contenido resulta inmodificable (Cm. Com., D, JA 1999-III-58 ). En lo atinente a la competencia en la impugnacin del laudo arbitral, en supuestos particulares se ha resuelto que es competente la justicia civil para conocer en la accin de nulidad del laudo del Tribunal Arbitral de Consumo promovida por una entidad comercial, si el fallo arbitral resolvi sobre un hecho ilcito que se le imputara (Cm. Com., E, 7/12/2001, "Citibank N.A v. Rodrguez Solari, Carlos Ver Texto "). Que es competente el juez de primera instancia en lo comercial para conocer en la nulidad de un laudo expedido segn equidad relacionado con un contrato de turismo (Cm. Com., E, JA 2001-III-92 ). Si el recurso interpuesto se trata de una impugnacin de nulidad y no un recurso que, de prosperar, propondra a la alzada la decisin de la litis por el tribunal, corresponde remitir las actuaciones a la mesa general de entradas del fuero a fin de que sortee el juzgado que entender en autos (Cm. Com., B, 4/3/2005, "Darmex S.A v. Application Software S.A "). No existe jurisdiccin nacional investida con la potestad de revisar, por va de accin o de recurso, las decisiones del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande que, segn el art. 5 de su estatuto, son inapelables (Cm. Trab., 8, JA 2002-II-722 ). Por su parte, respecto de los alcances de determinados medios impugnativos se ha fallado que en virtud de los limitados alcances del recurso de nulidad interpuesto contra el laudo arbitral, slo puede fundarse en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los rbitros fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos (Cm. C.C. Fed., III, 28/8/2001, "Jos Cartellone Construcciones Civiles SA v. Hidroelctrica Norpatagnica SA o Hidronor SA"). El recurso de nulidad interpuesto contra el laudo arbitral no puede ser fundado en razones que tienden a demostrar la injusticia del laudo, que slo pueden encontrar acogida por da del recurso de apelacin (en el caso, este remedio fue renunciado en el compromiso). Si el tema formaba parte de la cuestin a decidir, no puede la recurrente requerir la invalidacin de lo decidido por el rbitro con el argumento de que lo resuelto sobre el punto no le satisface o es errneo (Cm. C.C. Fed., III, 28/8/2001, "Jos Cartellone Construcciones Civiles SA v. Hidroelctrica Norpatagnica SA o Hidronor SA"). Procede el recurso de apelacin contra el laudo arbitral del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires si se invoc la existencia de fraude o error manifiesto,

circunstancias previstas en la clusula compromisoria (Cm. Com., B, 5/11/2001, "Kirschbaum, Ricardo D. v. S. C. Johnson & Son de Argentina SA"). Alegndose la negacin al acceso a las copias del proceso arbitral, el incumplimiento del trmite de mediacin previo establecido por la ley 24573 Ver Texto , el no haber sido descontados los plazos procesales correspondientes a la feria judicial y la privacin del derecho de recursar a los rbitros, aun cuando la queja contra la resolucin denegatoria del recurso de nulidad no sea la va idnea para examinar si las deficiencias invocadas han o no han sido as, corresponde conceder el recurso de nulidad contra el laudo emitido por la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial (Cm. Com., D, JA 2004-II-67 ). La valoracin que debi producir el magistrado en defecto del tribunal arbitral previsto para dirimir un hecho no es discutible con base en argumentos tericos y formales extrados del derecho, porque la impugnacin de un juicio arbitral sobre hechos no queda practicada idneamente con la propuesta de un diferente criterio, sino que necesita de la atribucin de vicio a ese juicio arbitral. El hecho de que la peritacin arbitral haya sido producida por el juez mismo, porque las partes no hicieron constituir oportunamente el tribunal de expertos que hubo de producir tal determinacin, si bien importa una distorsin de lo previsto contractualmente, no habilita su revisin (Cm. Com., D, JA 1999-III-58 ). Corresponde declarar admisible el recurso de nulidad contra un laudo, fundado en que omiti deliberadamente constancias de autos en detrimento de la verdad real y se bas en un presupuesto fctico falso (Cm. Com., D, 10/2/2005, "Decathlon Espaa S.A v. Bertone, Luis y otros Ver Texto "). La falta esencial del procedimiento, como causal invalidante de un laudo arbitral, es la existencia de vicios de orden formal que pudiesen haber afectado la garanta de regularidad del contradictorio. El disenso con la evaluacin probatoria practicada en el laudo arbitral no se corresponde con la causal de nulidad por falta esencial del procedimiento (Cm. Com., D, JA 2003-II-77 , con nota de Roberto A. Bianchi). La proponibilidad de la causal de "falta esencial del procedimiento" se halla subordinada a la presencia de los requisitos procesales necesarios para impetrar la nulidad: existencia de defecto formal o ineficacia del acto, que debe ser esencial, inters jurdico en la declaracin y actuacin no convalidada. Incurri en exceso ritual manifiesto la decisin que declar improcedente el recurso de nulidad contra un laudo, fundada en que en el escrito de interposicin no se haba expresado que se trataba de alguno de los supuestos excepcionales del art. 760 Ver Texto , CPCCN, si ello fue efectuado en el escrito de fundamentacin, presentado contemporneamente (Cm. Com., D, JA 2002-I-102 ). Es nulo el laudo que transforma las pretensiones de una de las partes introducindolas como integrantes de la litis y variando as el compromiso arbitral (CS, JA 2004-III-40 , con nota de Mario A. Bonfanti). (1095) Conf.: MORELLO, M. A. - PASSI LANZA, M. A. - SOSA, G. L. BERIZONCE, R., Cdigos..., cit., t. IX, p. 501.

(1096) Conf.: MORELLO, M. A. - PASSI LANZA, M. A. - SOSA, G. L. BERIZONCE, R., Cdigos..., cit., t. IX, p. 504; o pretensin procesal autnoma, segn PALACIO, L. E., Manual..., cit., t. II, p. 436.Ver: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 635, nro. 10, quien a pesar de que entenda, entonces, con Jofr que el derogado art. 808 se refera a un recurso de nulidad por ante la cmara respectiva, citaba la opinin de RODRGUEZ, A. M., Comentarios..., cit., t. III, p. 248, y jurisprudencia bonaerense y capitalina que entenda se trataba de una accin deducible ante el juez de primera instancia que correspondiere. Ante la nueva norma legal (art. 798), el Dr. Fernndez rectifica su posicin, tal como queda expresada en el texto. B) Juicio de amigables componedores En el Tt. II del mismo Libro VI, el Cdigo Procesal regula el juicio de rbitros de equidad utilizando una metodologa que teniendo presente lo dispuesto respecto del juicio de rbitros iuris, utiliza frecuentes remisiones a l. As, establece que se podr someter a la decisin de arbitradores, tambin llamados amigables componedores, todas las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de rbitros, ya estudiado. Cuando exista duda por los trminos empleados en el compromiso, sobre si se trata de nombrar rbitros o amigables componedores, o se mencione a los rbitros, pero que deben decidir la controversia segn equidad, se entender que se ha designado amigables componedores (art. 793), quienes debern decidir sin subordinacin a forma determinada y segn equidad. En todo lo concerniente a la capacidad de las partes (art. 765), al contenido y forma del compromiso arbitral (arts. 766 y 767), a la calidad que deben tener los arbitradores y a la forma de su nombramiento (arts. 770 a 774), a la aceptacin del cargo y sus responsabilidades (arts. 781 y 783), al modo de reemplazarlos (art. 774), se aplicar al juicio de rbitros de equidad lo que la ley procesal prescribe para el juicio de rbitros de derecho (1097) , aunque se debe tener presente que el juramento de los amigables componedores, como ocurra bajo el Cdigo de Procedimiento nacional derogado, no es requisito esencial, como resulta ser para los rbitros iuris (art. 771), y su omisin no causa la nulidad del laudo arbitral que dicten los amigables componedores (1098) . Las principales diferencias que presenta este proceso con el estudiado anteriormente juicio de rbitros- radican tanto en el procedimiento y carcter de la actuacin de los arbitradores, como en los medios de impugnacin del laudo arbitral que produzcan.

En efecto, respecto del primer aspecto los amigables componedores, como rbitros de equidad que son, proceden sin sujecin a formas legales, limitndose a recibir los antecedentes y documentos que las partes le presentasen, a pedirle explicaciones que creyeren convenientes y a dictar sentencia segn su buen saber y entender (art. 796). Es decir que su actuacin es sin subordinacin a una forma determinada, con la sola observancia de dos principios que, segn la jurisprudencia de la Corte de la Nacin, se hacen exigibles para no lesionar lo dispuesto en el art. 18 Ver Texto , CN, esto es, audiencia de parte y posibilidad efectiva de prueba (1099) .

En cuanto al segundo aspecto, se refiere a la irrecurribilidad del laudo arbitral dictado por los amigables componedores, que slo resulta atacable cuando hubiera sido pronunciado fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos mediante una accin de nulidad, deducible ante el juez de primera instancia que hubiera debido conocer en el litigio de no haberse comprometido en rbitros su resolucin. El plazo para iniciarla es de cinco das de notificado el laudo, trmino idntico al que se conceder a la otra parte compromitente para sustanciar la demanda de nulidad incoada, luego de lo cual el juez resolver, sin ulterior recurso (art. 789). Los jueces arbitradores debern pronunciar el laudo dentro de los tres meses de la ltima aceptacin del cargo. Pueden los amigables componedores actuar en das feriados, ya que no estn sujetos a las leyes de procedimiento (1100) .

JURISPRUDENCIA La designacin de un perito rbitro equivale a la de un arbitrador (Cm. C.C. Santa Fe, I, Rep. LL XXVI-874, sum. 1). La competencia arbitral comprende tanto a los rbitros iuris como a los amigables componedores (Cm. C.C. Santa Fe, I, Rep. LL XXVI-874, sum. 3). Los amigables componedores laudan sobre cuestiones conexas, accesorias o incidentales y, especialmente, sobre aquellas que se hallan implcitamente comprendidas entre las propuestas (Cm. Fed. C.C., LL 127-710). En el juicio de amigables componedores no hay formas que regulen el proceso, por lo que el arbitrador no est sujeto a determinados esquemas rituales (Cm. 2 C.C. Tucumn, LL 134-417; Cm. Com., A, LL 133-455). Los rbitros arbitradores deben resolver equitativamente, segn su leal saber y entender, y no es impugnable por invalidez la justicia del laudo dictado, o sea, el acierto o error de la decisin (Cm. Fed. C.C., LL 127-710; CS San Juan, Rep. LL XXVII-1044, sum. 27). Cuando se pacta el arbitraje de amigables componedores, no es necesario el otorgamiento del compromiso en instrumento pblico, ni es menester la determinacin legal del trmino para que los rbitros se expidan (Cm. Com., A, LL 133-455). Los amigables componedores, aun cuando tuvieran ttulo de abogado por ser evidente que no actan en ejercicio de ese ttulo particular, ni deben defender a las partes, ni actuar con sujecin a la ley o principios jurdicos, sino de conformidad a su ciencia y conciencia (Cm. Com., A, LL 124-65). La remisin al juicio de amigables componedores que autoriza el art. 516, Cdigo Procesal, es procedente cuando la sentencia ordena rendir cuentas y expresamente lo dispone, o en el caso de que una vez rendidas y ante la complejidad de las impugnaciones, se advierta la necesidad de recurrir a ese arbitrio para resolver las cuestiones planteadas (Cm. Com., A, ED 75-366 y LL 1977-D-179).

Cuando existan dudas, por los trminos empleados en el compromiso, sobre si se han nombrado rbitros o amigables componedores, cabe entender que se ha designado amigables componedores (CS, Fallos 22:371 y 92:93; JA 28-310 y 28-321; GF 76-219 y 72-271. Contra: Cm. Fed., JA 28-522). Lo propio se ha declarado cuando la naturaleza de las cuestiones a resolver, o las expresiones incidentales de la clusula compromisoria, permiten inducir que la intencin de las partes ha sido someterlas a las decisiones de amigables componedores, pues su voluntad debe ser respetada (CS, Fallos 102:67 y JA 13-658). En esa inteligencia se ha declarado que las partes han optado por amigables componedores cuando eligen normas de procedimiento distintas de las del juicio de rbitros iuris (CS, JA 13-658). A pesar de que la sentencia hable de rbitros (Cm. Com., JA 39-512). Cuando se excluye todo recurso contra el laudo, por ser un rasgo tpico del juicio de arbitradores (Cm. Com., LL 18-374). Atento a la similitud de las normas del Cdigo de Procedimiento derogado (arts. 776 a 778 y 799, inc. 3) con las vigentes (arts. 771 Ver Texto y 794 Ver Texto ), resulta de aplicacin la jurisprudencia dictada bajo las primeras, en el sentido de que el juramento de los amigables componedores no es requisito esencial, como ocurre con el juramento de los rbitros iuris, y su omisin no causa la nulidad del laudo (Cm. Civ., 8-380; Cm. Com., 5-37. Contra: Cm. Civ., 6-491; SCBA, JA 26-385). En cuanto a la impugnacin del laudo arbitral de los amigables componedores, se ha declarado que el pedido de nulidad debe ser interpuesto dentro de cinco das, como dispone el art. 798, Cdigo Procesal, cuando el plazo no haba empezado a correr en los trminos del art. 812. En este caso, es inaplicable el plazo de treinta das que fijaba el art. 808 del ordenamiento anterior (Cm. Fed. C.C., Rep. LL XXVIII-167, sum. 19). El laudo de los rbitros arbitradores no es impugnable por invalidez sobre la justicia de l, o sea, por el acierto o error de la decisin (Cm. Fed. C.C., LL 127-710). La sentencia de arbitradores no es pasible de recurso alguno y contra ella slo procede la denominada "accin de nulidad", fundada en las causas que fija la pertinente norma procesal (Cm. C.C. Mar del Plata, II, LL 117-80). Tal accin de nulidad, segn la doctrina y la jurisprudencia uniformes, no implica efecto suspensivo sobre la ejecucin del laudo (Cm. C.C. Mar del Plata, II, LL 117-80). Si el laudo de los arbitradores importa violar el derecho de defensa de las partes y no se compadece con una razonable interpretacin del alcance de los puntos a laudar que fij el juez, corresponde dejarlo sin efecto (CS, LL 1977-A-140). Se ha ratificado la equivalencia existente entre la designacin de un perito rbitro y un arbitrador, destacando que el art. 773 Ver Texto , CPCCN, contempla la aplicacin a la pericia arbitral de las reglas del juicio de amigables componedores, en cuyo mbito ni las providencias simples ordenatorias ni las sentencias interlocutorias son susceptibles

de recurso de apelacin (Cm. Com., E, 21/12/1995, "Codesido de Castro, Ana M. v. Los Gallegos Alimenticios S.R.L s/ sumario"; Cm. Com., E, 30/4/2001, "Buffa de Villamarn, E. y otros v. Ado Fer S.R.L y otros "). La equivalencia de criterio que se observa en lo atinente a la interpretacin restrictiva que corresponde efectuar de la derivacin de la jurisdiccin tanto a un laudo de amigables componedores (Cm. Com., D, 10/8/2004, "Gorn, Pedro E. v. Ferrocom S.R.L y otro Ver Texto ", SJA del 5/1/2005) como a un tribunal arbitral (Cm. Com., B, 30/9/2004, "Arlisa S.A v. Petrolera Santa Fe S.A "). Con similar orientacin se ha resuelto que cuando alguien o algunos asumen el cometido de decisores arbitrales sobre hechos, su criterio es irrevisable en cuanto al hecho mismo; y ese criterio equivale al laudo de arbitradores, el cual es susceptible de impugnacin para anularlo pero su contenido resulta inmodificable (Cm. Com., D, JA 1999-III-58 ). Ms circunstanciadamente, en un caso particular en el cual se hallaba controvertida la facultad del Tribunal de Amigables Componedores para decidir acerca de los derechos de las partes, se resolvi que corresponda a las ejecutantes del laudo dictado por ese tribunal arbitral -de conformidad con la medida cautelar dictada oportunamenteabstenerse de continuar los trmites de ejecucin del mismo, hasta tanto sea definido el aludido conflicto (Cm. Fed. C.C., II, "Administracin Nacional de Usinas y Transporte Elctrico del Uruguay v. Hidroelctrica Piedra del guila S.A s/ Accin meramente declarativa [en el mismo sentido]", ED 205-84). (1097) Conf.: MORELLO, M. A. - PASSI LANZA, M. A. - SOSA, G. L. BERIZONCE, R., Cdigos..., cit. (1098) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 633, y CALVENTO, M., Cdigo..., cit., p. 359. (1099) MORELLO, M. A. - PASSI LANZA, M. A. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R., Cdigos..., cit., t. IX, p. 505. (1100) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 634, y CALVENTO, M., Cdigo..., cit., p. 360. C) Honorarios y costas El artculo final del Tt. II, que estamos considerando (art. 799), contempla la cuestin de los honorarios y costas, tanto del juicio de rbitros como para el de amigables componedores. Es una norma comn a ambos, que si bien no difiere, sustancialmente, del rgimen estructurado en el proceso judicial, presenta algn matiz diferencial al disponer que la parte compromitente que no haya realizado los actos indispensables para la realizacin del compromiso, adems de la multa prevista en el art. 767, inc. 4, si se hubiese estipulado, deber ser condenada al pago de las costas, con independencia del resultado del proceso arbitral (1101) . Los honorarios de los rbitros, secretario del tribunal, abogados, procuradores y dems profesionales intervinientes en el juicio arbitral deben ser regulados por el juez de la

causa (art. 799, ap. 3), quedando facultados los rbitros y amigables componedores, segn su caso, a solicitar al juez que ordene el depsito o embargo de la suma que pudiere corresponderles por honorarios, si los bienes objeto del juicio no constituyesen garanta suficiente (art. 799, ap. 5).

JURISPRUDENCIA Procede regular honorarios a los rbitros (Cm. Civ. 2, JA 1-182 y 19-199 y GF 61-94; Cm. Civ. 2, JA 7-37 y 20-788 y GF 72-335, 89-44; Cm. Com., JA 16-233 y GF 56330; Cm. Fed., GF 68-232) y a los secretarios del tribunal arbitral (Cm. Civ., 17-211 y GF 72-335; Cm. Com., JA 30-119 y 60-13 y GF 7-44 y LL 86-173). No procede regular honorarios como rbitro al juez designado por las partes en un caso de arbitraje forzoso, porque su intervencin es obligatoria, aunque sea facultad de las partes elegirlo (C. 1 Civ., Com. y Minas San Juan, Rep. LL XXV-888, sum. 8). Para la regulacin se tendrn en cuenta diversos factores, como la importancia econmica del litigio, su complejidad, el tiempo insumido, la versacin requerida, la responsabilidad de la funcin (Cm. Civ. 1, JA 12-768), as como la preocupacin intelectual y el lapso que ocup el estudio del asunto que excluy la posibilidad de dedicarlo a otras actividades remunerativas, como sera la profesin de abogado del rbitro (Cm. Com., A, LL 124-65 y JA 1962-III-341). Las regulaciones debe efectuarlas el juez ordinario correspondiente (Cm. Com., LL 4536; Cm. Com., A, JA 1962-III-341). Ante la ausencia de normas rectoras y para que la decisin no quede al puro arbitrio del tribunal, se entendi conveniente, para regular honorarios, tomar como ndice la costumbre mercantil y acudir a las reglas establecidas por la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (Cm. C.C. Baha Blanca, II, LL 120-111). Tambin se ha dicho que no cabe equiparar los trabajos realizados por los peritos rbitros con los que realizan los abogados en un juicio ordinario, como tampoco los del secretario del tribunal arbitral (CS, LL 148-422). Y se declar que el arancel de abogados y procuradores no suministra pauta til para regular honorarios de los amigables componedores, aunque puede ser aplicada alguna de sus normas, como orientadora del criterio judicial (Cm. Com., A, LL 124-65), reiterndose que la ley arancelaria de abogados y procuradores no contempla su actuacin en calidad de rbitros (Cm. Civ., C, LL 129-713). Dado que el compromiso arbitral comporta para los intervinientes (partes, rbitros, secretario, peritos y dems auxiliares) una especie de contrato que los obliga como la ley misma (art. 1197, CCiv.), es razonable que todos los que actan en virtud de ese compromiso se encuentren comprendidos en un procedimiento regulatorio anlogo, pues el mismo es el origen y fuente de su derecho a honorarios (Cm. Fed. C.C., III, ED 162-209 y JA 1995-IV-36).

No hay fundamento jurdico para considerar aplicables las leyes arancelarias de abogados y procuradores a los profesionales que han intervenido como rbitros en un juicio arbitral, por lo que puede acudirse orientativamente a la naturaleza del conflicto arbitrado y a las circunstancias de las personas involucradas en l (Cm. Trab., 5, JA 1997-I-291, con nota de Roque J. Caivano). No resulta razonable aplicar a los rbitros las pautas establecidas para la remuneracin de los jueces de la Nacin, ni las leyes arancelarias de abogados y procuradores que no son aplicables a los profesionales que han intervenido como rbitros en un juicio arbitral (CS, JA 1999-I-51 ). En contra: A los fines remuneratorios, pueden asimilarse los rbitros a los conjueces. La regulacin de los honorarios de los profesionales intervinientes como rbitros debe guardar ntima relacin con la remuneracin de los magistrados a que ellos circunstancialmente sustituyen -del voto en disidencia parcial de los Dres. Nazareno, Fayt y Belluscio- (CS, JA 1999-I-51 ). Si el compromiso arbitral se integra con una estipulacin que establece que los honorarios de los peritos estn a cargo de la parte que resulte vencida en el laudo y no pueden superar en total y en conjunto una suma fija no sujeta al monto del laudo, el consultor tcnico de una de las partes no puede pretender desprenderse del esquema contractual en cuyo marco fue convocado para realizar su labor tcnica (Cm. Fed. C.C., I, JA 2001-III-5 ). (1101) Conf.: PALACIO, L. E., Manual..., cit., t. II, p. 432. D) Cumplimiento del laudo arbitral Tanto los rbitros como los arbitradores carecen de imperium, y como consecuencia de ello el laudo arbitral debe ser ejecutado por los magistrados ordinarios, que son los que cuentan con el poder de coaccin propio de la funcin judicial (1102) . Es decir que cumplidos los recaudos legales, la sentencia arbitral que no sea viciada se torna obligatoria, debiendo recurrirse al Poder Judicial para exigir su cumplimiento (1103) , a cuyos efectos la parte interesada deber ocurrir al juez competente, acompaando al pedido el compromiso arbitral y un testimonio del laudo, tramitacin judicial a la cual se deber aplicar las normas vigentes sobre ejecucin de sentencia (art. 499).

JURISPRUDENCIA Como los rbitros carecen de imperio, la sentencia arbitral debe ser ejecutada por los magistrados ordinarios (Cm. Com., GF 80-372). Para que proceda la ejecucin del laudo arbitral es indispensable que se haya seguido el procedimiento estatuido por el Cdigo ritual (Cm. Com., JA 30-166 y JA 35-1015). Cuando se ha llegado al arbitraje mediante el procedimiento judicial, en la ejecucin del laudo debe entender el juzgado que conoci en aqul (Cm. Com., JA 30-208).

El laudo no impugnado en forma debida debe ser cumplido por el juez (Cm. C.C. Santa Fe, I, Rep. LL XXVI-876, sum. 16). El laudo arbitral dictado respecto de choques y abordajes tiene fuerza de cosa juzgada (Cm. Fed. C.C., LL 128-358). Si se trata de ejecucin de un laudo arbitral, que condena a dar una suma de dinero, ste es el ttulo por el cual acciona el actor, y no las razones o derechos en virtud de los cuales obtuvo la condena en su favor. El ttulo ejecutado es ya independiente de las cuestiones que le dieron origen y no puede reabrirse la discusin sobre estas ltimas (Cm. Com., C, LL 128-358). Teniendo en cuenta que el compromitente perdidoso fue ejecutado, no por el trmite de ejecucin de sentencia, que hubiera sido el que corresponde observar, sino por va del juicio ejecutivo que le ofreci mayores posibilidades de defensas, ningn agravio se le ha causado en la ejecucin del laudo arbitral (Cm. Civ., A, LL 133-966). Si el laudo no mereci la declaracin de ejecutoriedad necesaria en el pas de origen y tampoco en el nuestro, no puede constituir ttulo para la ejecucin (Cm. Com., B, LL 144-260, con nota de F. M.). Dado que Gas del Estado se someti voluntariamente a la jurisdiccin arbitral (ley 12.910), mal puede desconocer la fuerza de cosa juzgada del pronunciamiento de l sobre diferencias de costos de materiales (Cm. Esp. C.C., VI, LL 1975-A-761). En cuanto a la regulacin de honorarios de los abogados y apoderados que intervienen en las actuaciones relativas al otorgamiento del compromiso arbitral, se ha resuelto que competen al juzgado que entiende en la ejecucin del laudo (Cm. Com., JA 66-250 y LL 14-473). La jurisprudencia local slo admite el dictado judicial de medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de una sentencia firme del Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados -del fallo de 1 instancia- (Cm. 1 C.C. Mar del Plata, JA 1998-IV-46, con nota de Roque J. Caivano). El laudo del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, que fue consentido, es ttulo ejecutivo con independencia de que se halle firme la liquidacin practicada en sede arbitral (Cm. Com., C, 10/11/2000, "Trainmet Ciccone Sistemas S.A. v. Compaa de mnibus Maip S.R.L "). Deviene ilegtima la "excepcin de inhabilidad de ttulo" opuesta al progreso de la ejecucin del laudo arbitral con fundamento en haberse deducido su nulidad por accin autnoma (Cm. 1 C.C. Mar del Plata, JA 1998-II-28, con nota de Roque J. Caivano). La oportunidad para controlar si el laudo arbitral fue dictado por un tribunal competente es el procedimiento de reconocimiento de su fuerza ejecutoria en el pas, por constituir la primera oportunidad en la que la parte actora del proceso en el que fue dictado ese laudo puede requerir, en el marco de nuestro sistema jurdico, su reconocimiento (Cm. Com., D, JA 2003-III-90 , con nota de Roque J. Caivano y Roberto A. Bianchi).

No opera el fuero de atraccin del concurso preventivo tratndose del pedido de exequtur a un laudo arbitral (Cm. Com., D, JA 2002-IV-91 , con nota de Gustavo Esparza).

IX. Juicio pericial El Tt. III del Libro VI del Cdigo ritual regula el juicio de peritos, que tiene lugar cuando las partes encargan a una o ms personas la resolucin de alguna cuestin fctica, pendiente de decisin. El instituto, si bien tiene similitudes con los dos procesos anteriores -juicio de rbitros y juicio de amigables componedores-, y aun con la prueba pericial, presenta matices que le otorgan fisonoma propia y justifican su regulacin especfica en la ley procesal.

X. Caracterizacin. Similitudes y diferencias El juicio pericial guarda similitud con la prueba pericial porque ambos requieren de los peritos rbitros, conocimientos tcnico-cientficos especializados sobre la materia a tratar y versan sobre cuestiones de hecho, y con el juicio arbitral, porque tanto en uno como en otro las partes someten a juicio de terceros particulares la decisin de una cuestin litigiosa. En cambio, se diferencia de la primera en que la prueba pericial, por ser slo ello: un medio de prueba, nicamente puede tener lugar dentro de un proceso donde se la ha ofrecido y tiene por finalidad y alcance exclusivo ilustrar al juez, quien, por consiguiente, puede apartarse de lo resuelto por el dictamen pericial, mientras que el juicio de peritos puede llevarse a cabo tanto en un proceso judicial como fuera de l, pero en ambos casos el pronunciamiento del perito rbitro tiene fuerza vinculante para el juez, pues existe una verdadera sustitucin de ste por parte de aqul (1104) . Respecto del proceso arbitral, el juicio pericial se diferencia en que no requiere previo compromiso arbitral, y slo se resuelven en l cuestiones de hecho, mientras que en el primero el compromiso es esencial y se resuelven en l cuestiones de hecho y de derecho.

XI. Procedencia El juicio pericial proceder en el caso del art. 516 Ver Texto , Cdigo Procesal (1105) , y cuando las leyes establezcan ese procedimiento con el nombre de pericia arbitral, juicio de rbitros, peritos o peritos rbitros para que resuelvan cuestiones de hecho concretadas expresamente (art. 800, ap. 1) (1106) . Los peritos rbitros debern tener las condiciones exigidas para los amigables componedores y especialidad en la materia. Procedern como aqullos, sin que sea necesario compromiso (art. 800, ap. 29). Si alguna de las partes fuera reticente para designar a los peritos rbitros, la otra queda autorizada para solicitar judicialmente la constitucin del tribunal, resultando suficiente a ese efecto que el juez convoque a las

partes a una audiencia, bajo apercibimiento de proceder a designarlo de oficio. Para el caso de que se trate de un proceso en trmite, se aplicarn las normas relativas a la prueba pericial (1107) . La pericia arbitral tendr los efectos de la sentencia, no siendo admisible contra ella recurso alguno. Para su ejecucin, luego de agregada al proceso, se aplicarn las normas sobre la ejecucin de sentencia (art. 800, ap. 39).

JURISPRUDENCIA La designacin de un perito rbitro equivale a la de un arbitrador (Cm. C.C. Santa Fe, 1, Rep. LL 874-1). Si los autos no proporcionan elementos de juicio suficientes para poder aprobar o desaprobar las cuentas rendidas, si adems dichas cuentas y liquidaciones son complicadas y requieren conocimientos especiales por la naturaleza y caractersticas de los negocios, corresponde que ellas sean sometidas a decisin de peritos (TS Santa Cruz, Rep. LL XXVII-1042, sum. 10). Si se orden rendir cuentas de un largo perodo de la vida de la sociedad y la ausencia de contabilidad regular hace que su comprobacin sea difcil y lenta, procede que tanto esa rendicin como las diferencias que al respecto han surgido entre las partes, se resuelvan mediante peritos arbitradores amigables componedores (Cm. Com., C, LL 133-941). En la rendicin de cuenta, la competencia de los arbitradores no slo comprende su procedencia o si han sido o no rendidas, sino tambin la exactitud o ajuste de ellas y las correspondientes consecuencias (Cm. Com., C, LL 122-568). El art. 800, Cdigo Procesal, limita su mbito de aplicacin a los casos en que las leyes fijen el procedimiento para que los peritos rbitros resuelvan cuestiones "de hecho" concretadas expresamente, por lo que debiendo resolver cuestiones "de derecho" resulta inaplicable la norma, como ocurre en la especie donde se debe decidir sobre los diversos rubros que integran una reparacin de daos y perjuicios (doctrina de primera instancia) (Cm. Fed. C.C., LL 142-492, con nota de O. B. Desimone). La demanda que no tiene por objeto solucionar cuestiones de hecho, no torna aplicable la norma del art. 448, CCom. (hoy derogado) (Cm. Com., B, LL 128-132). Se ha ratificado la equivalencia existente entre la designacin de un perito rbitro y un arbitrador, destacando que el art. 773, CPCCN, contempla la aplicacin a la pericia arbitral de las reglas del juicio de amigables componedores, en cuyo mbito, ni las providencias simples ordenatorias ni las sentencias interlocutorias son susceptibles de recurso de apelacin (Cm. Com., E, 21/12/1995, "Codesido de Castro, Ana M. v. Los Gallegos Alimenticios S.R.L s/sumario"; Cm. Com., E, 30/4/2001, "Buffa de Villamarn, E. y otros v. Ado Fer S.R.L y otros "). (1102) Doctrina uniforme; por todos: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, p. 619.

(1103) ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., p. 501; AYARRAGARAY, C. A., "Naturaleza...", cit., p. 968. (1104) Conf.: MORELLO, M. A. - PASSI LANZA, M. A. - SOSA, G. L. BERIZONCE, R., Cdigos..., cit., t. IX, p. 493, quienes agregan: "Es entonces repetimos- el que decide, segn el ltimo artculo del Tt. III, sobre cuestiones de hecho. Al resolver, su pronunciamiento se incorpora al proceso y hace cosa juzgada, y se ejecuta como se ejecuta una sentencia".Comp. PALACIO, L. E., Manual..., cit., t. II, p. 437, pero si bien el magistrado puede apreciar libremente el derecho aplicable al caso, queda vinculado a las bases fcticas establecidas por el perito rbitro en su dictamen. (1105) Art. 516 , Cdigo Procesal. "Liquidacin en casos especiales". Siempre que las liquidaciones o cuentas fueran muy complicadas y de lenta y difcil justificacin o requieran conocimientos especiales, sern sometidas a la decisin de peritos rbitros o, si hubiere conformidad de las parrtes, a la de amigables componedores". (1106) Ver este captulo secc. 3, nro. 50, "El arbitraje en el Cdigo de Comercio". (1107) Conf.: PALACIO, L. E., Manual..., cit., t. II, p. 438. 50. EL ARBITRAJE EN EL CDIGO DE COMERCIO Aqu nos hemos de referir a casos concretos que el Cdigo mercantil trata sobre cuestiones en las cuales pueden deferir su resolucin a la decisin de rbitros o de amigables componedores o a juicio de peritos.

a) En el contrato de depsito(1108) Cuando los barraqueros y administradores de las casas de depsitos fuesen obligados a pagar a las partes faltas de efectos u otros cualesquiera perjuicios por retardo en la entrega de los efectos (art. 124 Ver Texto , CCom.), por hurtos acaecidos en sus barracas o almacenes (art. 126 Ver Texto , CCom.), por malversaciones u omisiones de sus factores, encargados o dependientes, as como por los perjuicios que resultaren de su falta de diligencia en la conservacin de buena guarda de los efectos que recibieren en depsito (arts. 123, inc. 4 Ver Texto , y 127 Ver Texto , CCom.), la tasacin, en todos los casos, la harn peritos arbitradores (art. 128 Ver Texto , CCom.). Atento a la norma del art. 793, ap. 19, Cdigo Procesal, por peritos arbitradores se debe entender peritos que pueden proceder con amplitud y libertad de criterios (1109) , constituyendo un error referirse a rbitros, como hacen algunos autores (1110) . Las partes podran optar por el juicio pericial en los trminos del citado art. 800, Cdigo Procesal, en la forma y con los efectos ya explicados en el apartado anterior (1111) . Tanto en los supuestos comprendidos en el art. 128 Ver Texto , CCom., como en el caso del art. 573 Ver Texto del mismo cuerpo legal, referido al depsito mercantil, el Cdigo impone la solucin de peritos arbitradores con carcter obligatorio, salvo, claro est, que las partes de comn acuerdo se sometan a la va judicial (1112) o, al contrario, se pongan de acuerdo entre ellas sin tener que ocurrir a la jurisdiccin judicial, ni arbitral.

JURISPRUDENCIA Cuando por la desaparicin de los efectos y habiendo el depositario omitido entregar el recibo detallado a que se refiere el art. 123, inc. 3 Ver Texto , la falta de prueba asertiva sobre la cantidad y valor de las cosas, debe ser suplida con una apreciacin ecunime fundada en los elementos de juicio existentes en autos: declaraciones, detalles relativos a la individualizacin de las cosas depositadas, tipo, nmero, as como su presumible procedencia, destino de uso y costo aproximado de reemplazo a la fecha del siniestro (Cm. Com., B, 30/5/1951, cit. por Zavala Rodrguez, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 330).

b) En el contrato de transporte Art. 179 Ver Texto : "La indemnizacin que debe pagar el conductor en caso de prdida o extravo, ser tasada por peritos segn el valor que tendran los efectos en el tiempo y lugar de la entrega, y con arreglo a la designacin que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte. "En ningn caso se admite al cargador la prueba de que, entre los efectos designados en la carta de porte, se contenan otros de mayor valor o dinero metlico". Art. 180 Ver Texto : "Cuando el efecto de las averas o daos sea slo disminucin en el valor de los efectos, la obligacin del conductor se reduce a abonar lo que importa el menoscabo, a juicio de peritos, como en el caso del artculo precedente". Art. 182 Ver Texto : "Las dudas que ocurriesen entre el consignatario y el porteador sobre el estado de los efectos al tiempo de la entrega, sern determinadas por peritos arbitradores, hacindose constar por escrito el resultado". Como surge de las normas transcriptas, en el contrato de transporte el Cdigo ha establecido el principio bsico y general para determinar el monto de la indemnizacin a cargo del transportador en caso de prdida o extravo: el valor de los efectos, y si se trata de avera o dao, el importe del menoscabo, queda sometido a la decisin de peritos; y ello es as, pues no se trata de una indemnizacin integral, pues no comprende el dao mayor y el lucro cesante, sino una indemnizacin de carcter objetivo, limitada al valor de los efectos o del dao (1113) que es justamente lo que determinarn los peritos. Para ello se requiere, como es obvio, que las cosas sean conocidas y, por tanto, para establecerlo, tratndose de cajones, fardos o bultos, debe conocerse su contenido. Conocindose sea por las constancias de la carta de porte (art. 167 Ver Texto , CCom.) o por la gua, o por las pruebas que produzcan las partes, el monto de la indemnizacin lo fijarn los peritos, tanto en el primer caso (art. 179 Ver Texto , CCom.), por prdida o extravo, como en el segundo (art. 180 Ver Texto , CCom.), cuando los objetos, sin llegar a destruirse totalmente, sufren una disminucin en su valor en razn de las averas o daos recibidos. En ambos casos, para determinar la indemnizacin se sigue el mismo trmite y rigen los mismos principios, esto es, que la ley atribuye a los tcnicos o peritos intervinientes funciones resolutivas, equivalentes a un verdadero juzgador (1114) . Las funciones de ellos consiste en determinar el precio corriente de la cosa transportada, en

el lugar y tiempo que se deba entregar. Su pronunciamiento debe ser objetivo, sin tener en cuenta la situacin subjetiva de las partes, ni el lucro cesante que pudieran pretender, es decir que quedan derogados al respecto los principios comunes sobre resarcimiento, en aras de lograr una rpida solucin al conflicto y pronta liquidacin del dao, y en razn de haber adoptado en materia de responsabilidad del transportador, la teora del riesgo u objetiva (1115) . Slo cuando no haya base para el peritaje se estar a lo que dispongan las leyes procesales: juramento estimatorio o determinacin por el magistrado. Es decir que la indemnizacin con una suma fija rige cuando es totalmente desconocido el valor de la cosa o el contenido del bulto desaparecido. En la ltima de las normas transcriptas (art. 182 Ver Texto , CCom.), el Cdigo se refiere especficamente a peritos arbitradores, por lo que debern tener conocimientos tcnicos sobre la materia objeto del litigio (1116) , dictaminarn sobre cuestiones de hecho exclusivamente (art. 800, CPCC) (1117) y su dictamen ser vinculante para el juez (1118) .

JURISPRUDENCIA El art. 179 Ver Texto , en materia de transporte, ha establecido una solucin netamente objetiva, determinando que la indemnizacin debe ser fijada segn el valor que determinen peritos, de la mercadera en el tiempo y lugar de la entrega, conforme a la designacin que de ella se hubiese hecho en la carta de porte (Cm. Paz, IV, GP 123-66; Cm. Com., JA 65-262). Se admiti que para acreditarse el valor de la carga desaparecida, sobre el cual los peritos deben expedirse, cabe recurrir a todo medio de prueba (Cm. Paz, II, JA 1958III-603; Cm. Com., B, LL 109-631). Tambin se ha resuelto que cuando no sea posible establecer bases para la determinacin del monto indemnizatorio, puede deferrselo al juramento estimatorio del actor (Cm. Com., 40-625; JA 4-58, 8-374, 10-75, 13-548, 15-959, 25-1488 y 37-1431; Cm. Paz, III, LL 16-391; Cm. 1 C.C. Baha Blanca, LL 101-970). Tambin se ha declarado que si la carga averiada en un vuelco de vagones estuvo siete das en el lugar del siniestro, con conocimiento de la empresa, no puede negarse sta a indemnizar porque se la haya retirado al llegar a destino sin aguardar que el ferrocarril designara peritos, cuando no se opuso a la entrega ni actu con diligencia (CS, LL 124385).

c) En la compraventa mercantil Art. 456 Ver Texto : "Cuando la venta se hubiese hecho sobre muestras, o determinando una calidad conocida en los usos del comercio, no puede el comprador rehusar el recibo de los gneros contratados, siempre que sean conformes a las mismas muestras o a la calidad prefijada en el contrato.

"En caso de resistirse a recibirlos por falta de esta conformidad se reconocern los gneros por peritos, quienes, atendidos los trminos del contrato y confrontando aqullos con las muestras, si se hubieren tenido a la vista para su celebracin, declararn si los gneros son o no de recibo. "En el primer caso se tendr por consumada la venta, quedando los efectos por cuenta del comprador; y en el segundo, se rescindir el contrato, sin perjuicio de las indemnizaciones a que tenga derecho el comprador por los pactos especiales que hubiere hecho con el vendedor". Art. 471 Ver Texto : "El vendedor que, despus de perfeccionada la venta, enajenase, consumiese o deteriorase la cosa vendida, ser obligado a dar al comprador otra equivalente en especie, calidad y cantidad o, en su defecto, el valor que a juicio de rbitros se atribuyese al objeto vendido, con relacin al uso que el comprador pretenda hacer de l, y al lucro que le poda proporcionar, rebajando el precio de la venta, si el comprador no lo hubiese pagado todava". Art. 476 Ver Texto : "Los vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, as como la diferencia en las calidades, sern siempre determinadas por peritos arbitradores, no mediando estipulacin contraria". El pronunciamiento de los peritos a que se refieren las normas citadas no puede ser reemplazado por prueba testimonial, ni por otros medios (1119) . Es decir que no se trata de una prueba pericial que el juez puede apreciar segn las reglas de la sana crtica, sino de un verdadero laudo de peritos arbitradores sobre si los gneros son o no de recibo, el cual por s solo determina la consumacin o la resolucin de la compraventa; ello resulta de la concordancia de los arts. 456 Ver Texto y 476 Ver Texto , CCom. La intervencin de los peritos arbitradores puede ser judicial o extrajudicial, pues nada impide que las partes los designen de comn acuerdo y sin necesidad de recurrir a la justicia (1120) . Para que el juez disponga la comprobacin de los peritos no se requiere un juicio ordinario; se tramita como una mera contestacin de hecho (1121) , que el juez decreta con noticia o previa vista a la contraria; si la ley procesal local autorizara, debe tramitarse como juicio verbal, por tratarse de medidas de carcter urgente que se tornaran ilusorias, frustrndose la finalidad perseguida por la convencin, y ocasionara graves perjuicios si se lo sometiera al trmite lento del juicio ordinario (1122) . La rescisin de la compraventa fundada en la falta de calidad de la mercadera no puede demandarla el comprador, si la prueba pericial se ha hecho imposible por haber desaparecido la cosa vendida, en virtud del remate realizado por la empresa porteadora que transport los efectos cuando fueron devueltos al vendedor, que se neg a recibirlos (1123) . Especficamente referido al art. 476 Ver Texto , CCom., debemos sealar que en l se contemplan dos situaciones diferentes: a) que el comprador alegue que la mercadera enviada sufre vicios o defectos, y b) que tratndose de cosas determinadas solamente por su gnero se sostenga que son de una calidad inferior a la acordada en el contrato o que resulta de los usos del comercio. En este ltimo aspecto se trata de un caso similar

al normado en el art. 456 Ver Texto , CCom., es decir, a lo que la doctrina italiana llama "arbitraje de calidad" (1124) . Cabe insistir aqu que el juez no podr apartarse del dictamen pericial en ninguno de los dos aspectos sealados, siendo de aplicacin lo explicado supra.

JURISPRUDENCIA La funcin que cumplen los tcnicos designados para la determinacin de los vicios de las cosas es misin de arbitradores, y no de peritos (Cm. Com., LL 37-73 y 44-150). En la venta sobre muestras la nica prueba admisible es el juicio pericial (Cm. Com., JA 1948-IV-208 y LL 51-896). Pues carecen de valor los exmenes extrajudiciales y unilaterales realizados sin el control de la contraparte y sin intervencin judicial (Cm. Com., JA 1947-III-262 y LL 48-352). El dictamen de peritos tiene un valor decisivo para determinar el valor de la mercadera (Cm. Com., JA 25-1051). La simple objecin a la calidad de la mercadera recibida, sin ajustarse al procedimiento del art. 456, CCom., no libera al comprador de pagar el precio (Cm. Com., JA 121256). La rescisin de la compraventa fundada en la falta de calidad de la mercadera no puede demandarla el comprador si la prueba pericial se ha hecho imposible por haber desaparecido la cosa vendida (Cm. Com., LL 4-510 y JA 17-721). Cuando sin recurrir a la comprobacin pericial en los trminos del art. 456 Ver Texto , CCom., volvi a enajenar la mercadera (Cm. Com., JA 35-999, 5-689, 3-441 y JA 56914). Cuando el comprador omiti el examen pericial por haberse hecho imposible por la propia naturaleza perecedera de la mercadera (Cm. Com., LL 40-641). Tambin se ha declarado que el examen pericial a que se refieren los artculos de la compraventa mercantil, respecto de los vicios y defectos atribuidos a las cosas vendidas, puede tener lugar como medida preparatoria de un juicio ordinario (Cm. Com., JA 1070). La jurisprudencia posterior recada en la materia ha confirmado que el medio de prueba para determinar la existencia de los vicios ocultos de la mercadera vendida es la pericia tcnica prevista en el art. 456 Ver Texto , CCom., por lo cual, si esta ltima ha sido omitida no resulta posible concluir que la mercanca entregada resultara con vicios o defectos. De all que no habiendo quedado acreditada la designacin judicial o extrajudicial del experto que present el informe adjuntado por la demandada y desconocido por la actora, no puede atribuirse a tal pericia los efectos del art. 456 Ver Texto , CCom., ya que las conclusiones del perito arbitrador nombrado por las partes o por el procedimiento del art. 773 Ver Texto , Cdigo Procesal, no son susceptibles de

apreciacin judicial, sino que resultan obligatorias para las partes (Cm. Com., E, JA 2001-I-131 y ED 187-416).

d) En el contrato de seguro Art. 5 Ver Texto , ley 17.418. "Toda declaracin falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato. "El asegurador debe impugnar el contrato dentro de los tres meses de haber conocido la reticencia o falsedad" (1125) . La norma exige, bsicamente, que los antecedentes ocultados sean de tal importancia que de ser conocidos por el asegurador, ste no habra celebrado el contrato o lo habra hecho en otras condiciones; lo establece en forma expresa el precepto, con la conformidad de la doctrina (1126) . La determinacin de esta circunstancia la deja librada la ley al juicio de peritos, siendo el dictamen pericial indispensable, sin que pueda ser reemplazado por otro medio de prueba. Pero cabe tener en cuenta que los hechos que acrediten la existencia de los antecedentes objeto de la reticencia pueden ser probados por todos los medios de prueba admisibles en derecho; slo la apreciacin de ellos a los trminos del artculo requieren dictamen pericial (1127) , que por provenir de un verdadero juicio de peritos, se diferencia de lo que ocurre, en general, con la prueba pericial, que segn las leyes procesales el juez aprecia conforme a las reglas de la sana crtica, mientras que las conclusiones de los peritos que en el caso consideramos, y por as disponerlo la ley de fondo -en uso de una atribucin innegable del Congreso de la Nacin-, son obligatorias para el magistrado (1128) . Teniendo en cuenta lo expuesto en el texto y en las notas, debemos concluir que el dictamen pericial constituye, en esta materia, prueba decisiva y obligatoria para el magistrado slo por lo que respecta a las circunstancias que enuncia el art. 5 Ver Texto , ley 17.418, por lo cual, a pesar de que los peritos consideren que las circunstancias ocultadas hubieren impedido el contrato o modificado sus conclusiones, de conocerlas el asegurador, el juez puede declarar que no ha existido reticencia o carece el asegurador del derecho de invocarla, en razn de concurrir en el caso alguno de los siguientes requisitos: a) que los antecedentes ocultados no tienen relacin con la produccin del siniestro o sus efectos (1129) ; b) que los antecedentes ocultados por el asegurado fueran conocidos por el asegurador al tiempo de celebrarse el contrato (1130) ; c) que los hechos que el asegurado oculta no figuren en el cuestionario que la compaa aseguradora exige evacuar a quien pretende asegurarse. Tal cuestionario, generalmente impreso, versa sobre todos los antecedentes y hechos que el asegurador considera de importancia e influencia en la determinacin del riesgo; lgicamente, los omitidos tienen carcter secundario y carecen de influencia (1131) . Dice Halperin (1132) que nuestro sistema es preferible al angloamericano, y aun al que traen las modernas leyes que dejan librado el punto a las reglas generales y a la apreciacin judicial, pues el apartamiento del juez de las conclusiones de los peritos, conforme a la regla general de apreciacin de la eficacia de los dictmenes periciales, impondra al juez entrar en polmica con stos acerca del fundamento actuarial de sus

conclusiones, y no est en condiciones de hacerlo, salvo supuestos excepcionales, o recurrir a un asesoramiento ajeno a la causa y sin control de las partes. La circunstancia de que el sistema del art. 5 sea nico en la legislacin universal (1133) no significa que sea desacertado, ya que funcion satisfactoriamente por ms de cien aos en el pas y estaba previsto en el Cdigo de 1862. Las leyes no pueden ser juzgadas por mimetismo, sino por la eficacia de su aplicacin (1134) .

JURISPRUDENCIA Los hechos que acrediten la existencia de los antecedentes objeto de la reticencia pueden ser probados por todos los medios de prueba admisibles; slo la apreciacin de ellos, en los trminos del art. 498, CCom., requiere, necesariamente, dictamen pericial (Cm. Com., LL 12-964; JA 15-970 y GF 85-306). Al aplicar el art. 498 Ver Texto , CCom., las circunstancias y reticencias cuestionadas como causa de nulidad del seguro, deben ser apreciadas indefectiblemente por peritos, y el juez no puede apartarse de las conclusiones de la pericia. Se trata de una prueba imperativamente estatuida por la ley, y cualquiera que sea la conviccin del juez, formada mediante las dems pruebas, est inhabilitado para hacerla valer, a pesar de que la doctrina moderna critica y repudia el sistema de las pruebas legales (Cm. Com., JA 65-682, con nota de C. Viterbo; GF 14-38 y 85-306; JA 15-970, 34-581, 59-232 y 67672 y LL 7-990, 12-190, 44-117 y 66-807). Para que la reticencia se configure no basta con la prueba del ocultamiento o falsedad; debe justificarse -por dictamen de peritos- la trascendencia que hubieran tenido los antecedentes ocultados u omitidos, en la celebracin del contrato y en la estipulacin de las condiciones. La apreciacin de estas circunstancias queda librada al juicio del perito, pues se trata de una prueba legal que obliga al juez y que no puede ser reemplazada por otro medio probatorio (Cm. Fed. C.C., LL 121-30). El valor que como prueba legal se otorgue a la opinin de los expertos en casos de reticencia es una cuestin que slo cabe analizar cuando se dan los presupuestos que permitan invocar el art. 498 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., C, LL 156-127). Es el juez quien en definitiva declara si existe o no reticencia del asegurado; a los peritos les corresponde la misin de dictaminar sobre la trascendencia de aqulla. Por eso, establecida la reticencia por el juez "de derecho", le cabe a los peritos determinar si ella habra impedido el perfeccionamiento del contrato de seguro en las condiciones pactadas (Cm. C.C. Rosario, II, Rep. LL XXXIV-1537, sum. 17).

e) En las cartas de crdito Dice el art. 491 Ver Texto : "Las dificultades que se susciten sobre la inteligencia de las cartas de crdito o de recomendacin, y de las obligaciones que ella comporte, sern siempre decididas por arbitradores". Esta norma resulta de aplicacin tanto a las cartas de crdito normadas en el Cdigo de Comercio (arts. 484 Ver Texto a 491 Ver Texto ), como a las cartas de recomendacin,

que si bien el citado cuerpo legal no contempla, son reguladas en los arts. 2008 Ver Texto a 2010 Ver Texto , CCiv. (1135) . Si las partes han previsto la eventualidad de un conflicto mediante la correspondiente clusula compromisoria (1136) , debern someter su resolucin a arbitradores (1137) . En cambio, si no hubiesen estipulado la pertinente clusula compromisoria, podrn deferir la resolucin de la dificultad suscitada directamente a un juicio pericial (art. 800 Ver Texto , CPCCN), pues bastar un acuerdo entre ellas que determine el objeto de la decisin (1138) .

f) En el derecho societario A pesar de que el estudio en profundidad excedera considerablemente los lmites del presente, tratamos a continuacin, en forma somera, diversos aspectos del arbitraje en materia societaria, pues en este tema la legislacin sufri variantes, hasta llegar a la actualidad, en que la ley 19550 Ver Texto , vigente, guarda silencio sobre el instituto del arbitraje.

I. Antecedentes histricos La imposicin de la jurisdiccin arbitral para todas las cuestiones societarias es tradicional entre nosotros, como que inspirndose en la Ordenanza para el Comercio Terrestre de Francia de 1673, la establecan las Ordenanzas de Bilbao y posteriormente el Cdigo espaol de 1829, del cual pas al Cdigo de Comercio de 1862. Adems, el Reglamento de Justicia de 1813 autorizaba a los jueces a someter a amigables componedores las cuestiones justiciables complicadas (1139) .

II. Arts. 448 y 449, CCom. El Cdigo de Comercio que surgi de la reforma de 1889, en el cap. XI, "Del modo de dirimir las diferencias entre los socios", regulaba el arbitraje en materia societaria, disponiendo: Art. 448 Ver Texto : "Todas las cuestiones sociales que se suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad, su liquidacin o particin, sern decididas por jueces arbitradores, a no ser que se haya estipulado lo contrario en el contrato de sociedad". Art. 449 Ver Texto : "Las partes interesadas los nombrarn en el trmino que se haya prefijado en la escritura, y en su defecto, en el que sealare el tribunal competente. "No hacindose el nombramiento dentro del trmino sealado, y sin necesidad de prrroga alguna, se har de oficio por el tribunal, en las personas que a su juicio sean peritos imparciales para entender en el negocio que se disputa". Es necesario comenzar evidenciando que tales normas positivas se referan, en la mayora de los casos, a cuestiones de derecho, que solan presentar tal complejidad que

la intervencin de los arbitradores resultaba no slo conveniente, sino indispensable, dado que tales arbitradores, como ha quedado expresado supra, gozan de ms amplio arbitrio que los jueces de derecho, aparte de la mayor rapidez del trmite simple y expeditivo que es dable adoptar por las circunstancias de que las actuaciones pueden tener lugar en das feriados, pues no estn sujetos a las leyes procesales. Debido a las crticas que se le formularon al Cdigo de 1862, la reforma de 1889 dej a los socios en libertad de estipular lo contrario, con lo cual se entendi (1140) que se consultaban todos los intereses y opiniones, puesto que si los interesados nada establecan en el contrato social, deba entenderse que estaban conformes con sujetarse a la jurisdiccin arbitral. Tanto Malagarriga (1141) como R. L. Fernndez (1142) sostuvieron entonces que las crticas que se formularon al sistema adoptado por los artculos que estamos considerando eran infundada (1143) . Atento al silencio que guarda la ley 19550 Ver Texto respecto del arbitraje en materia societaria, entendemos que tambin se ha dejado a criterio de los socios el sometimiento a la jurisdiccin arbitral que puedan suscitarse entre ellos, por lo que estimamos pertinente considerar la doctrina y jurisprudencia elaboradas respecto de las normas derogadas (1144) . El empleo del vocablo arbitradores por el art. 448 Ver Texto , CCom., el espritu del precepto y la alusin a personas peritas, en el artculo siguiente, permiten afirmar sin hesitacin que el Cdigo se refiere a los arbitradores o amigables componedores de nuestras leyes procesales (1145) . La jurisdiccin arbitral no es de orden pblico, como surge del mismo art. 448, por lo que puede renunciarse, expresa o tcitamente, esto ltimo, como lo ha declarado abundante jurisprudencia, presentando o contestando la demanda ante la justicia ordinaria (1146) . La cuestin relativa a la existencia de la sociedad o a la validez del contrato es previa a la constitucin del tribunal de arbitradores y, en caso de contestacin, debe ser resuelta por la justicia en lo comercial (1147) . La jurisdiccin arbitral corresponde respecto de toda clase de sociedades, incluidas las irregulares (1148) . La jurisdiccin arbitral es de excepcin y, por tanto, la norma legal y las clusulas de los contratos que estipulan el sometimiento a ella deben ser interpretadas restrictivamente (1149) ; de ah que, salvo que las partes en forma expresa y precisa hayan convenido la jurisdiccin arbitral (1150) , no corresponde ella cuando se trata de aplicacin de la ley, y no del contrato social, como la disolucin total o parcial de la sociedad o la rescisin del contrato, o la rendicin de cuentas, respecto de la cual corresponde intervenir a los arbitradores si producida tal rendicin de cuentas surge desacuerdo con ella o cuando se cuestiona la existencia de la sociedad, sin la cual no se puede hablar de socios y de divergencias entre ellos, o la posicin jurdica del socio, o de cuestiones que no constituyen divergencias entre socios, como las acciones entre la sociedad y un socio, o en aquellas que los socios no actan en tal calidad, como ocurre cuando cumplen el rol de administrador, o que no se refieren a cuestiones sociales, como sucede con las causas por daos y perjuicios (1151) .

Escapan, tambin, a la jurisdiccin arbitral las cuestiones procesales previas a la iniciacin del juicio (1152) o las referentes a las medidas precautorias (1153) , entre las cuales figuran la remocin de administrador y la designacin de un administrador o interventor judicial (1154) . La jurisdiccin arbitral procede desde que la sociedad queda constituida hasta que deja de existir, lo cual incluye la etapa de liquidacin y particin (1155) , y queda excluida la jurisdiccin arbitral cuando la particin se ha consumado (1156) , pues en tal caso la finalidad perseguida por la demanda -disolucin o liquidacin- carece ya de "posibilidad jurdica". Si unas cuestiones corresponden a la justicia de derecho y otras a arbitradores, el conocimiento de todas corresponde al juez de derecho (1157) , lo propio ocurre si uno de los litisconsortes est sujeto al arbitraje y otros no, pues todos quedarn excluidos del arbitraje y sometidos a la jurisdiccin de derecho.

III. La cuestin en la ley 19550 Reiteramos aqu que como la Ley de Sociedades Comerciales guarda silencio respecto del arbitraje, cabe entender que ha dejado a criterio de los socios el sometimiento o no, a la jurisdiccin arbitral, de las cuestiones que pudieran plantearse entre ellos (1158) , siempre, claro est, que la cuestin a dirimir por los rbitros arbitradores o amigables componedores: a) verse sobre derechos disponibles, susceptibles de transaccin (art. 764 Ver Texto , Cdigo Procesal); b) no interese el orden pblico; y c) no lesione intereses de terceros, sean socios o no, que por no ser parte en la controversia, no hayan intervenido en el acuerdo de deferir la cuestin a la jurisdiccin arbitral (1159) . Habida cuenta de ello, y sin olvidar que para una justa apreciacin se debe tener en cuenta que la conclusin a que se llega en la mayora de los fallos reseados ms abajo obedece a la aplicacin de la respectiva clusula contractual, ms o menos amplia que pasamos a considerar tanto la jurisprudencia elaborada bajo la vigencia de los derogados arts. 448 Ver Texto y 449 Ver Texto , CCom., como la dictada bajo la ley vigente.

JURISPRUDENCIA La jurisdiccin arbitral, tambin en materia societaria, es de excepcin (Cm. Com., D, LL 1977-D-704; JA 1977-I-590 y ED 70-144; Cm. C.C. Bell Ville, Rep. LL XXXII834, sum. 2). Por tanto, debe ser interpretada restrictivamente (CS, JA 29-9; Cm. Com., A, LL 75428; d., sala B, JA 1953-IV-236 y LL 70-398 y 127-117, con nota de W. Tejerina; TS Crdoba, BX 6-165; Cm. C.C. Ro Cuarto, LL 109-76). La competencia arbitral establecida por el art. 448 Ver Texto es renunciable (Cm. Com., JA 5-562, 13-539 y 18-1204 y LL 39-528 y 52-162; Cm. Com., A, LL 80-348; d., sala B, JA 1952-IV-144; LL 68-144; JA 1957-IV-153 y 1959-1-573; Cm. 2 C.C.,

La Plata, I, JA 1953-IV-332 y LL 73-370; TS Civ. y Com. Crdoba, BJC 6-165; ST Santa Fe, RSF 14-179; Cm. C.C. Santa Fe, II, Rep. LL XXVII-1043, sum. 15). El arbitraje previsto en el art. 448 Ver Texto , CCom., no es forzoso, pues los socios, en el contrato social, pueden convenir llevar a la justicia ordinaria las cuestiones sociales que se susciten entre ellos (C. 2 Civ., Com. y Minas San Juan, Rep. LL XXVII-1043, sum. 17; Cm. Civ. 1, JA 10-258; Cm. Civ. 2, JA 14-481; Cm. C.C. San Nicols, II, LL 109-112). La jurisprudencia ha enfatizado, repetidamente, que si el actor promueve demanda por liquidacin de sociedad y constitucin del tribunal arbitral para conocer en los puntos que especifica en su demanda, la citacin a juicio de todos los socios de la sociedad se hace indispensable (Cm. Com., B, LL 124-1161). Si bien en principio la jurisprudencia se inclin por admitir la competencia arbitral, en la demanda por liquidacin de una sociedad comercial, como para toda otra cuestin social que no versara sobre la existencia de ella (Cm. Com., JA 1-740; Cm. C.C. Tucumn, JA 14-1365; Cm. Civ. 1, JA 3-624; Cm. Civ. 2, JA 1-430; SCBA, LL 12528). Posteriormente se resolvi que si bien la jurisdiccin arbitral prevista en el art. 448 Ver Texto , CCom., rige respecto de las "cuestiones sociales" suscitadas entre socios durante la existencia, liquidacin o particin de la sociedad, no compete a la jurisdiccin arbitral entender en la demanda por liquidacin de sociedad (Cm. 1 C.C., La Plata, III, JA 1947-IV-599 y 1948-III-179; Cm. Com., LL 72-162; Cm. Com., C, 102-81; SCBA, LL 123-119; Cm. Com., B, LL 127-117). Ratificando que son ajenas a la competencia arbitral pactada las cuestiones relativas a la disolucin social, en razn de referirse a la existencia del ente (Cm. C.C. Bell Ville, Rep. LL XXXII-834, sum. 4; Cm. Com., B, LL 127-117 y 145-413). Asimismo se declar que si expresamente se pact que "cualquier cuestin que se suscitare entre los socios o sus sucesores, durante la existencia de la sociedad o al tiempo de disolverla, liquidarla o dividirse el caudal social, ser dirimida sin forma de juicio, por un tribunal arbitral", se debe interpretar, conforme al criterio que fija el art. 218 Ver Texto , CCom., que fue propsito comn de los contratantes incluir en el arbitraje la disolucin social, que es uno de los puntos motivo de la demanda (SCBA, Rep. LL XXVII-1043, sum. 14). Y en esa lnea se dijo que segn el art. 448 Ver Texto , CCom., deben ser sometidas a los jueces arbitradores las cuestiones suscitadas entre los socios relativas a la disolucin de la sociedad y a la rendicin de cuentas, incluyendo en estas ltimas, tanto su procedencia, como si han sido o no rendidas, y la cuestin de su exactitud o ajuste de ellas, con las correspondientes consecuencias (Cm. Com., C, LL 122-586). Asimismo se ha sentenciado que las cuestiones entre socios deben ser sometidas a rbitros, aunque la sociedad est en liquidacin, y tambin a ellos corresponde la determinacin de la suma a devolver al accionista que se retira de la sociedad (CJ Salta, LL 116-640).

Sin perjuicio de lo expuesto, debemos consignar que el casuismo jurisprudencial, con poca uniformidad, ha admitido la jurisdiccin arbitral, entre otros casos cuando es necesario determinar la suma a devolver al accionista que se retira de la sociedad (Cm. Com., 55-242). Por la reclamacin subsidiaria de daos y perjuicios por la rescisin demandada, si tal jurisdiccin se pact para este ltimo supuesto (Cm. Com., JA 59-456). Sobre la nulidad de decisiones tomadas por mayora, rectificacin de balances y remocin de socio administrador, pues constituyen divergencias entre socios, no obstando a esta conclusin la circunstancia de que la accin deducida sea social, y no individual, en el sentido de que su decisin afectar a toda la sociedad, y no solamente a uno u otro socio (Cm. Com., JA 1950-III-92; LL 59-64 y GF 199-169). Cuando en el contrato de sociedad se ha estipulado que "en caso de divergencia o mala interpretacin de las clusulas de este contrato las partes sometern a la decisin de rbitros arbitradores, amigables componedores", pues se ha sentenciado que ella comprende genricamente todas las divergencias suscitadas entre los socios con motivo del contrato, y entre ellas la disolucin total o parcial de la sociedad que ellos se reclaman recprocamente; y esta ltima materia tambin se halla incluida entre las que alude el art. 448 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., A, LL 120-68). Cuando de conformidad al art. 448 Ver Texto , CCom., se demanda la constitucin del tribunal arbitral a fin de obtener la disolucin de una sociedad de hecho, mxime si el responde de la demandada reduce sustancialmente el pleito a cuestiones de hecho (Cm. C.C. Rosario, II, Rep. LL XXVII-1043, sum. 18). Frente a ello, y observando una postura restrictiva en cuanto a la aplicacin del art. 448 Ver Texto , CCom., se ha declarado que no corresponde a la jurisdiccin arbitral respecto de la cuestin sobre participacin de utilidades pactadas en la escritura de disolucin social (Cm. Com., JA 6-71). Por cobro de valores que deba aportar el demandado (Cm. C.C. Dolores, JA 1943-II375). La accin contra el liquidador por mal desempeo de su cometido (Cm. Com., JA 36150). La accin por exclusin de socio (Cm. Com., A, LL 64-549). La demanda que tiende a la rescisin de un convenio, y no a solucionar dificultades que surgiesen de su interpretacin (Cm. 1 C.C., La Plata, I, LL 50-499). La demanda por disolucin parcial de la sociedad y remocin de socio administrador, por constituir una cuestin de derecho que excluye la jurisdiccin arbitral, aun cuando queden comprendidas en la litis otras cuestiones que pueden ser sometidas a ella (Cm. Com., B, LL 99-641). La demanda que persigue rendicin de cuentas y remocin de gerente (Cm. Com., B, LL 100-643; d., sala C, LL 102-643).

La demanda por impugnacin de cuentas y balances, exclusin de socio, rendicin de cuentas y disolucin y liquidacin parcial de la sociedad (Cm. Com., B, LL 127-117). La demanda que tiene por objeto solucionar una cuestin de hecho, y no la dilucidacin de las diferencias entre socios (Cm. Com., B, LL 128-132). La exclusin de administrador, si puede derivar en una modificacin del contrato social (doctrina de 1 instancia) (Cm. Com., B, LL 133-1017). La demanda sobre incorporacin de los herederos del socio fallecido a una sociedad de responsabilidad limitada (TS Santa Cruz, I, Rep. LL XXX-1031, sum. 5). La demanda promovida por un socio contra una sociedad de responsabilidad limitada, por el pago del saldo de su cuenta personal, ya que no se trata de una cuestin entre socios (Cm. Com., B, LL 151-33). Ms recientemente se ha resuelto que si bien la jurisdiccin arbitral sea de excepcin y las clusulas contractuales que someten a ella los conflictos deban interpretarse restrictivamente, si en el contrato de sociedad celebrado entre las partes se convino claramente que todas las controversias entre los socios seran resueltas por un tribunal de arbitradores, cabe considerar lo pactado como una prrroga de jurisdiccin judicial, con alcance normativo para las partes; lo cual torna procedente un desplazamiento de competencia para que la cuestin demandada en autos, referente a la exclusin de un socio, sea dirimida por tales arbitradores (Cm. Com., E, ED 168-100). En el marco de clusulas contractuales que sometan los conflictos sociales al arbitraje, se ha sentenciado que atento al mbito excepcional y restricto que caracteriza al arbitraje, cabe considerar que las acciones por las que se solicita la declaracin de nulidad de una serie de contratos, situacin que se halla entroncada con el desenvolvimiento del control societario, exceden el marco de la competencia arbitral y slo pueden ser decididas judicialmente (Cm. Com., E, ED 194-151). (1108) Rige: Libro I, Tt. IV, cap. III -arts. 123 a 131-, y Libro II, Tt. VIII -arts. 573 a 579-, CCom., y subsidiariamente arts. 2182 a 2239, CCiv. (1109) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 287. (1110) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. III, nro. 612; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. II, nro. 262, letra f); MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. II, p. 457. Ver: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 329, quien sostiene que deben ser considerados como simples peritos. (1111) Conf.: PALACIO, L. E., Manual..., cit., t. II, p. 438, y ALSINA, H., Tratado..., cit., t. III, p. 845, quien afirma que se trata de un juicio de hecho, pronunciado por persona experimentada en su oficio, arte o ciencia o que posee conocimientos sobre ciertos hechos u objetos contenciosos. (1112) Conf.: FARINA, J. M., "El arbitraje y el Cdigo de Comercio", LL 126-939.

(1113) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 531. (1114) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 530; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. IV, nro. 2191; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. III, nro. 720; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., nro. 335, y Tratado, t. III, p. 33; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. II, nro. 424, y FARINA, J. M., "El arbitraje...", cit., quien agrega: la valuacin que practiquen los peritos no admite prueba en contrario, ni para aumentarla ni para disminuirla. (1115) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit. Conf.: A. BRUSCHETTINI, A., Del contratto di transporto, t. IV, Miln, 1920, nro. 71; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. III, nro. 723. (1116) FARINA, J. M., "El arbitraje...", cit. (1117) Conf.: MORELLO, M. A. - PASSI LANZA, M. A. - SOSA, G. L. BERIZONCE, R., Cdigos..., cit., t. IX, p. 493. (1118) Conf.: VITERBO, C., notas a ASQUINI, A., "Del contrato de transporte", en BOLAFFIO - VIVANTE - ROCCO (dir.), Derecho comercial, t. XII, vol. 1, Buenos Aires, 1950, p. 472, nota 34. Comp. con SIBURU, J., Comentario..., cit., t. III, nro. 726, quien al comentar el art. 182 le atribuye calidad de mera prueba pericial, mientras al hacer lo propio con el art. 48, ley 2873, lo considera como arbitraje de peritos. (1119) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. I, ps. 356 y 381. Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t., II, nro. 1186. (1120) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit. Contra: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. II, nro. 1654, por entender que slo pueden actuar judicialmente. Comp. con FARINA, lug., cit., quien sostiene que si bien el art. 456 Ver Texto , CCom., no habla de peritos arbitradores, es indudable que otorga a su dictamen un valor decisorio, del cual el juez no puede apartarse. Es decir que en el supuesto del artculo citado debe sustanciarse un juicio comn, y el juez ser quien dictar sentencia, aunque no podr apartarse del dictamen pericial. En cambio, en el art. 476 Ver Texto , el perito, dice este autor, directamente resuelve. (1121) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit. Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit. (1122) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit. (1123) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit. (1124) Conf.: NOBILI, Larbitrato delle associazioni commerciali, Padua, 1957, p. 21. (1125) HALPERIN, I., Seguros. Exposicin crtica de la ley 17.418, Buenos Aires, 1972, p. 181, nro. 187. La norma rigurosa del art. 5 Ver Texto -transcripto- mantiene la regla del art. 498 Ver Texto , CCom., aun cuando modifica las consecuencias en los arts. 6 Ver Texto y 9 Ver Texto , con la introduccin de las distintas atenuaciones.

(1126) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, p. 430. (1127) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit. Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., quien agrega: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., JA del 29/3/1968 y 26/6/1968, critica duramente el sistema de apreciacin pericial de la reticencia que consagra el art. 5 Ver Texto , sin advertir al lector (especialmente en el artculo del 26/8/1968) que ese juicio de peritos versa exclusivamente sobre la trascendencia de la reticencia (probada por cualquier medio de prueba) sobre el contrato de seguro y que -como todo juicio, pericial o no- debe ser fundado y razonable; caso contrario, ser impugnable. (1128) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, p. 431. Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. II, nro. 1764; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. II, nro. 22; HALPERIN, I., Seguros..., cit., p. 181, quien al ratificar que la prueba es esencial e indispensable, cita profusa jurisprudencia en ese sentido. (1129) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit.; por ejemplo, no constituira reticencia haber ocultado una operacin de apendicitis si el asegurado fallece o queda invlido en un accidente de trnsito o incendio o derrumbe de la casa que habita. (1130) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. IV, nro. 1902; CAPOQUADRI, T., voz "Assicurazione", en Digesto Italiano, t. IV, 1 parte, nros. 172 y ss.; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. II, nro. 1764: aun el conocimiento presunto, como cuando el hecho es de pblica notoriedad; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. III, nro. 124. (1131) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, p. 433: de adoptarse un criterio contrario se dara pbulo a la insidia de los aseguradores, pues siendo corriente que los interesados se limiten a responder a las preguntas del cuestionario, les bastara con no incluir en l uno o varios hechos de importancia para eludir en todos los casos su obligacin de indemnizar, alegando reticencia. Conf.: THALLER, E., Trait..., cit., nro. 1688; PLANIOL, M. - RIPERT, G., Trait..., cit., t. XI, nro. 1386; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. IV, nro. 1901; GASPERONI, N., voz "Assicurazione (in generale)", en Nuovo Digesto Italiano, nro. 27; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. IV, nro. 21; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. IV, nro. 1093. (1132) HALPERIN, I., Seguros..., cit. (1133) Ver: VITERBO, C., "Reticencias y falsas declaraciones del asegurado", en Ensayos de derecho comercial y econmico, Buenos Aires, 1948, p. 323, nota 11, donde dice: "En mi bsqueda del origen de esta singular disposicin -extraa a las otras leyes que conozco- me he detenido en el viejo Cdigo de la provincia de Buenos Aires de 1859, del que (art. 640) deriva el actual art. 498 Ver Texto , CCom. Ignoro el lugar de donde los legisladores de Buenos Aires hayan podido deducir dicha disposicin". (1134) HALPERIN, I., Seguros..., cit. (1135) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, p. 394. (1136) Ver nro. 49, letra d) de este captulo.

(1137) SEGAL, R., "El arbitraje con relacin a los procesos concursales", LL 1980-D1142. (1138) Conf.: PALACIO, L. E., Manual..., cit., t. II, p. 432. (1139) ALSINA, H., Tratado..., cit., t. VII, p. 20, nota 1. Conf.: ZALDVAR , E. MANVIL , R. M. - RAGAZZI, G. E. - ROVIRA, A. L., Cuadernos de derecho societario, t. IV, Buenos Aires, 1973/1978, p. 435. (1140) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 2, p. 1227. (1141) MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 234. (1142) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., nota 2. (1143) Las crticas provenan de: OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 462; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 1619; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. V, nro. 1608; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. III, nros. 528 y ss.; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 1074; HALPERIN, I., Sociedades comerciales. Parte general, Buenos Aires, 1964, p. 242, nota 1, quien afirma que la ineficiencia del sistema se debi, en buena parte, a las omisiones de reglamentacin eficaz; ZALDVAR, E. - MANVIL, R. M. - RAGAZZI, G. E. - ROVIRA, A. L., Cuadernos de derecho..., cit., t. IV, quienes expresan que los abundantsimos y muchas veces contradictorios fallos judiciales sobre el alcance del concepto que traa el art. 448, CCom., indican elocuentemente la mala regulacin del instituto y explican la causa, o al menos una de las causas, de su fracaso en la prctica. (1144) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 2, ps. 1227 y ss. (1145) Conf.: MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. II, nro. 529, y Tratado..., cit., t. I, p. 235. (1146) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. V, nro. 1607; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 1087; GARO, F. J., Sociedades comerciales. Parte general, t. I, Buenos Aires, 1949, p. 304; HALPERIN , I., Sociedades..., cit., p. 242; ALSINA , H., Tratado..., cit., t. III, p. 805. (1147) Conf.: OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 463; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. II, nro. 519; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. III, nro. 531; HALPERIN, I., Sociedades..., cit., p. 242, letra a; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 1084. (1148) Conf.: HALPERIN, I., Sociedades..., cit., p. 244. (1149) HALPERIN, I., Sociedades..., cit., p. 242. Conf.: ZALDVAR, E. - MANVIL, R. M. - RAGAZZI, G. E. - ROVIRA, A. L., Cuadernos de derecho..., cit., t. IV, p. 441, quienes agregan que se debe recordar que los jueces, como surge de la nutrida jurisprudencia nacional en la materia, han sido reacios a ceder su jurisdiccin -muchas veces sin motivos razonables- en favor de un procedimiento privado.

(1150) Las clusulas que comnmente son utilizadas tienen redaccin anloga a la siguiente: "En caso de que no hubiera acuerdo entre las partes sobre la interpretacin de las clusulas del presente contrato societario, la cuestin se someter a arbitradores o amigables componedores; toda cuestin que se suscite entre los socios, o entre stos y sus sucesores, o entre stos y la sociedad, tanto durante su existencia, disolucin, liquidacin al tiempo de la particin del capital, ser sometida a la decisin de arbitradores o amigables componedores". Ver: ZALDVAR, E. - MANVIL, R. M. RAGAZZI, G. E. - ROVIRA, A. L., Cuadernos de derecho..., cit., donde transcriben clusulas del mismo tipo. (1151) Conf.: GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 301 y ss. (1152) Conf.: HALPERIN, I., Sociedades..., cit., p. 243. (1153) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 1086; HALPERIN, I., Sociedades..., cit., letra f. (1154) Ver: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 2, p. 1156. (1155) HALPERIN, I., Sociedades..., cit., p. 243; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 1084. (1156) Conf.: OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 463; HALPERIN, I., Sociedades..., cit. (1157) Conf.: HALPERIN, I., Sociedades..., cit. (1158) Conf.: ZALDVAR, E. - MANVIL, R. M. - RAGAZZI, G. E. - ROVIRA, A. L., Cuadernos de derecho..., cit., t. IV, p. 436, quienes en la nota 18 parangonan los cambios de nuestra legislacin con su similar francesa, ya que el Cdigo de Comercio de 1807 estableca como obligatorio el arbitraje para solucionar los desacuerdos entre socios, norma que fue suprimida por la ley del 17/7/1856, mientras que la ley del 24/7/1966 no hace ninguna referencia al arbitraje; ver RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, 1, nro. 106. (1159) Si bien las puntualizaciones que efectuamos no son sino la aplicacin de los principios generales expuestos al principio. Conf.: REDENTI, E., Derecho procesal..., cit., t. III, nro. 263; ZALDVAR, E. - MANVIL, R. M. - RAGAZZI, G. E. ROVIRA, A. L., Cuadernos de derecho..., cit., t. IV, p. 440, se preocupan en sealar algunos aspectos que dificultan la aplicacin del instituto del arbitraje respecto de la sociedad annima: 1) Gran parte de las normas son de orden pblico y, por tanto, no se puede transar sobre ellas. 2) En las sociedades abiertas es difcil lograr el consentimiento de los socios que no son partes del conflicto para someterlo a arbitraje. 3) Hay una fuerte corriente jurisprudencial para restringir el arbitraje respecto de problemas internos de la sociedad en general (conf. MORELLO, M. A. - PASSI LANZA, M. A. - SOSA, G. L. - BERIZONCE, R., Cdigos..., cit., t. IX, ps. 494, 509 y 511) y de las annimas en particular. 4) En algunos casos la Inspeccin General de Personas Jurdicas ha rechazado la clusula estatutaria que prevea ampliamente el arbitraje, teniendo en cuenta que la importancia, eventual, del asunto podra requerir la necesaria intervencin de la asamblea. Lo que no es una impugnacin del arbitraje, sino

un reconocimiento de l, pero implica la exigencia de que la asamblea tenga conocimiento del asunto comprometido en rbitros. CAPTULO IV - COMERCIANTES Y ACTOS DE COMERCIO

SECCIN PRIMERA - COMERCIANTES EN GENERAL SUMARIO : 51. Definicin y concepto de comerciante: a) Aspecto dogmtico; b) Aspecto legal. 52. Individuos o personas. Sujetos de derecho. 53. Capacidad legal para contratar. 54. Por cuenta propia. En nombre propio: a) Comisionista; b) Corredor de bolsa; c) Prestanombre; d) Sujeto que acta por interpsita persona; e) Socio oculto. 55. Diversos supuestos particulares: a) Corredor; b) Martillero o rematador; c) Agentes de comercio; d) Representantes. Factores. Dependientes; e) Cnyuge; f) Hijos y otros parientes. 56. Derecho societario: a) Accionista; b) Comanditario; c) Socio de sociedad de responsabilidad limitada; d) Socio colectivo; e) Sociedad accidental o en participacin. Socio gestor. Socio oculto. 57. Adquisicin de la calidad de comerciante: a) Ejercicio de actos de comercio; b) Actos de comercio: clases; c) Profesionalidad; d) Los llamados actos preparatorios. 58. Prdida de la calidad de comerciante. 59. Prueba de la calidad de comerciante. 60. Efectos de la calidad de comerciante: a) Generalidades; b) Presuncin de comercialidad: I. Actos que comprende la norma. Clases. Vinculacin. Tipificacin: A) Clases; B) Vinculacin; C) Tipificacin de los actos comprendidos; II. Actos excluidos de la presuncin; III. Carcter de la presuncin. Prueba en contrario; c) Sometimiento a la legislacin mercantil; d) Derechos de los comerciantes: I. Derecho a la competencia: A) Cuestiones sobre competencia ilcita; B) Cuestiones sobre competencia desleal; C) Cuestiones de proteccin contra las restricciones a la competencia; II. Derecho al nombre comercial; III. Derecho a la propaganda o publicidad; IV. Derecho a la organizacin bajo forma de empresa; V. Recientes disposiciones dictadas. 61. Clasificacin de los comerciantes: a) Comerciantes mayoristas y minoristas. Pequeos comerciantes: I. Mayoristas y minoristas; II. Pequeos comerciantes. 62. Nociones de derecho comparado: a) Derecho francs; b) Derecho italiano; c) Derecho alemn.

51. DEFINICIN Y CONCEPTO DE COMERCIANTE Sin duda resulta difcil formular una definicin exacta del comerciante. Muchas de las ensayadas por los legisladores en el derecho comparado (1160) y la doctrina han merecido justas crticas por incluir requisitos no indispensables o no comprender ciertos casos que pueden presentarse y que con frecuencia ocurren. Teniendo en cuenta las dificultades que trae la falta de uniformidad en la legislacin, jurisprudencia y doctrina universales, en tanto hay pases que no distinguen el sujeto de derecho comercial del sujeto de derecho civil, porque rige el common law o porque se ha unificado el derecho de las obligaciones; as como que en los primeros la nocin de comerciante es una nocin econmica ms que jurdica, mientras que en los pases del derecho continental se tiende a reemplazar la nocin de comerciante por la de empresario (1161) , como ocurre en Italia, aunque la ley prev, dentro de la nocin de empresa, a la empresa comercial (1162) , as como en la doctrina de autores espaoles (1163) .

Sin perjuicio de esas aclaraciones, aqu expondremos en primer trmino una definicin del comerciante desde el punto de vista doctrinal, para considerar luego, a la luz de la normativa vigente en nuestro pas (1164) , la adquisicin de la calidad de comerciante, los efectos que ella produce, los medios probatorios para acreditarla y la prdida de esa condicin.

a) Aspecto dogmtico Sin perjuicio de estar en un todo de acuerdo con las opiniones de autores europeos algunos de ellos ya citados- que a la luz de textos como el de nuestro art. 1 Ver Texto , CCom., mencionan preferiblemente a la expresin "empresario" en reemplazo de la de comerciante, en esta segunda edicin debemos reiterar lo expuesto en la primera edicin de este Tratado, ratificando que "es comerciante quien ejerce una profesin comercial, entendindose por tal toda explotacin o empresa que tenga por objeto la realizacin de actos de comercio" (1165) . En la definicin expuesta tenemos en cuenta que la figura del comerciante, tanto econmica como jurdica, no es una creacin del legislador, que se ha limitado a precisarla en los cdigos conforme a las enseanzas de la doctrina. Histrica y lgicamente el comercio y los comerciantes han existido antes que las normas legales que a ellos se refieren y que han sido dictadas, precisamente, para reglar sus actividades. Aparece en ella, como elemento primordial y dominante, la profesin como actividad de ndole determinada, propsito de perduracin, objeto lcito y finalidad lucrativa (1166) con independencia de si realmente se obtienen ganancias (1167) o si se materializa el ejercicio efectivo de actos de comercio (1168) .

b) Aspecto legal Nuestro legislador ha pretendido dar una definicin legal de comerciante en el art. 1 Ver Texto , CCom., mencionando los elementos relativos a la configuracin de esa calidad profesional. La norma ha sido criticada desde diversos puntos de vista, como ms abajo estudiamos, aunque -digno es sealarlo- ha regido sin modificaciones desde la sancin primigenia del Cdigo de Comercio.

JURISPRUDENCIA El estado de comerciante se adquiere mediante el ejercicio profesional y habitual de actos de comercio; no exige otra cosa la ley, ni es menester ningn elemento formal o tributario, como podra ser, por ejemplo, la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio o el pago de alguna patente (Cm. Civ., D, LL 1980-A-4; Cm. Fed. C.C., II, LL 1980-C-572). Por lo que no resulta inconveniente, para revestir esa calidad, la eventual falta de inscripcin en el registro respectivo (Cm. Fed., Dig. Jur. 11-63, nro. 27; Cm. C.C. Concepcin del Uruguay, JA 1978-III-782).

Lo prioritario e indispensable es el ejercicio habitual de actos de comercio, no siendo suficiente la sola disposicin para ejercer o prepararse a ejercer tales actos (Cm. Com., B, 22/5/1955, "Spinelli v. Incontre"). Sin que sea excluyente de cualquier otra profesin (Cm. 2 C.C. Crdoba, cit. por Malagarriga, C. C., Tratado..., cit., t. 1, p. 127). Realice coetneamente actividades de naturaleza civil (Cm. Com., JA 1944-IV-74; Cm. Fed., LL 46-179 y JA 1947-I-634). Trabaje en relacin de independencia industrial (Cm. Fed., JA 1949-III-177). Se ha entendido por habitual la actividad comercial regular con el propsito de obtener beneficios (CS, Fallos 209:129 Ver Texto y JA 1947-IV-250 ; Cm. Com., A, LL 1980D-756). Tambin se ha tenido en cuenta la reiteracin y frecuencia de la realizacin de los actos de comercio (Cm. Com., JA 1943-II-338; Cm. Com., B, JA 1959-II-486; SCBA, LL 41-155). Sentado ello, el pretorio se ha preocupado de declarar que el libramiento de pagars, por s solo, no otorga calidad de comerciante (Cm. Com., A, LL 96, ndice, p. 15, voz "Comerciantes", y LL del 13/12/1959, fallo 3146-S; Cm. Civ. 2, JA 1947-I-549 y LL 46-582). Como que tambin resultan insuficientes uno o ms actos de comercio practicados aislados o accidentalmente, pues se requiere que sean suficientemente ligados, frecuentes y repetidos (Cm. Com., JA 36-1096). Es decir que no resulta idneo, para atribuir la calidad de comerciante, el acto aislado de comercio (Cm. Com., JA 1943-II-938 y LL 30-642; Cm. Civ. 2 , JA 79-696 y LL 2184; Cm. 1 C.C. La Plata, DJBA 6-986; Cm. 2 C.C. La Plata, LL 40-223). Como ocurre con la compra de mercadera de manera incidental (Cm. Com., JA 18730). Como que no se puede conferir al fallido la calificacin de comerciante por su sola manifestacin unilateral expresada en una solicitud de apertura de cuenta corriente bancaria, pues por esa va resultara fcil eludir los presupuestos sustanciales que prev el art. 1 Ver Texto , CCom., insoslayables para asignar el susodicho carcter a una persona (Cm. Com., A, LL 1979-C-335, con nota de F. Migliardi). Tampoco otorga la calidad de comerciante la voluntad abstracta de la persona, pues se requiere el ejercicio efectivo del comercio; debido a ello no basta con tener un escritorio en la Bolsa (Cm. Com., GF 77-288). La sola inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (Cm. Civ., Bol. Jud., nro. 3438; Cm. Civ. 1, GF 76-10; Cm. Com., GF 57-240; JA 20-267, 58-924 y 1950-III84; Cm. Com., B, JA 1959-II-486; Cm. Fed., JA 74-233 y LL 61-251 y 66-498; Cm.

Civ., D, LL 1980-A-4; SCBA, LL 41-155; Cm. C.C. Corrientes, JA 39-295; Cm. 1 C.C., La Plata, II, LL 78-359). Por haber pagado patente (Cm. Com., LL 44-110 y JA 1950-III-84). Ms recientemente se ha asimilado el concepto de comerciante con el de empresario, al considerar procedente la declaracin de quiebra del titular de una empresa constructora, en tanto es una persona que ha organizado los bienes para intercambiar o producir bienes y servicios y en su actividad ha realizado actos de comercio habitualmente y con profesionalidad (Cm. Com., LL 149-153, con nota de F. M., y ED 45-750). Y si bien la calidad de empresario no confiere, necesariamente, la calidad de comerciante, sta queda configurada por el ejercicio profesional de aqulla cuando el empresario realiza actos de comercio como profesin habitual (Cm. 1 C.C., La Plata, I, DJBA 6-986). El ejercicio profesional de una actividad de intermediacin en la circulacin de bienes atribuye, a quien lo ejerce en forma de empresa, la calidad de comerciante (Cm. Civ., JA 1979-II-23). Es comerciante quien realiza las siguientes actividades: a) compra inmuebles para la construccin de edificios; b) prepara planos y proyectos destinados a esas construcciones; c) dirige tcnicamente y controla, la obra; d) adquiere materiales y elementos necesarios para ello; e) contrata obreros y personal especializado; f) cumplimenta las disposiciones atinentes a propiedad horizontal; g) vende las unidades de vivienda; h) reserva la direccin de administracin de los edificios; i) acta con el rtulo "empresa constructora" (Cm. Com., C, ED 45-749). Sobre el particular en esta segunda edicin debemos agregar jurisprudencia reciente respecto de este tema que confirma la habitualidad como requisito prioritario e indispensable del ejercicio de actos de comercio a los fines de la adquisicin de la calidad de comerciante otorgando relevancia al reconocimiento de las partes, respecto de la habitualidad de la relacin comercial que los vincul, as como a las declaraciones testimoniales rendidas que acreditaban la forma en que las partes llevaron adelante la prestacin de servicios base del reclamo (Cm. Com., B, 9/5/2005, "Capella, Jorge L. v. Instituto Sacre Coeur S.A s/ Ordinario"). Asimismo se ha resuelto que quien ha tenido por habitual y principal profesin la de gestionar la locacin de bienes inmuebles y bienes muebles, lucrando con su canon, ha realizado una actividad intrnsecamente mercantil, por lo que corresponde calificarlo como comerciante (Cm. C.C. La Matanza, 1, 18/3/2004, "Rodrguez, Raquel s/concurso preventivo pequeo "). Si bien se destaca que es dificultoso fijar el deslinde entre la realizacin de actos aislados y el ejercicio habitual, siendo una cuestin de hecho que depende de cada caso particular, sin que puedan indicarse criterios de distincin precisos (Cm. Civ., A, ED 195-53), en el mbito del art. 118 Ver Texto , LSC, se ha resuelto que si se constat que la sociedad figuraba como acreedor en varias hipotecas canceladas, no puede ser considerado tal negocio como un acto aislado (Cm. Civ., F, 5/6/2003, "Rolyfar S.A v. Confecciones Poza S.A.C.I.F.I.", LL nro. esp., Sociedades extranjeras, noviembre 2003).

Asimismo se ha puesto de resalto que aun cuando la calidad de comerciante de las personas fsicas se adquiere por la realizacin habitual de actos que por su naturaleza son comerciales, ya sea por cuenta o en nombre propio, dicha situacin debe ser acreditada en juicio (SC Tucumn, sala Lab. y Cont.-Adm., LL NOA 1999-617). Con tal orientacin se concluye que no parece ser comerciante un creador intelectual, y el hecho de haber recibido un subsidio de un ente cinematogrfico no es prueba de revestir la calidad del art. 1 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., E, JA 2003-III-801, con nota de F. R. Highton). Se ha resuelto que a fin de determinar el carcter civil o comercial de una sociedad, puesto que de ello depender la normativa aplicable, debe tenerse en cuenta, no siendo de aqullas declaradas comerciales por la ley, el objeto de la sociedad, ya que segn implique ste la realizacin de actos civiles o comerciales, as ser el carcter de la misma, y esto es una cuestin de derecho que los jueces deben ubicar en su verdadero lugar, no obstante el errneo planteamiento de las partes (Cm. Civ., Com. y Lab. Rafaela, JA 1996-III, sntesis). Y, concordantemente, que invocado por el concubinato accionante el giro comercial de la sociedad de hecho cuya liquidacin persigue, la cuestin se encuentra regulada por las previsiones de la ley 19.550 (Cm. Civ. B, JA 2000-II, sntesis). Por otra parte, los pronunciamientos ms recientes han convalidado la citada lnea jurisprudencial oportunamente anotada (Cm. Com., LL 149-153 y ED 45-750; Cm. 1 C.C., La Plata, I, DJBA 6-986 y JA 1979-II-23; Cm. Com., C, ED 45-749), que asimila el concepto de comerciante con el de empresario. Y en tal sentido puntualizado que es de carcter comercial la sociedad de hecho dedicada a la explotacin de varios estudios jurdicos, pues constituye una empresa que excede el marco del ejercicio de una profesin (Cm. Com., D, JA 2003-IV, sntesis). Poniendo de relieve que el agente de comercio por lo comn, asumir el carcter de empresario mercantil, por razn de la organizacin creada por l, es decir que coordinar las actividades y los medios aptos para promover o concertar negocios en nombre y por cuenta de su demandante, asumiendo los riesgos de dicha organizacin (Cm. Trab., 1, 20/6/2001, "Roibas, Mara E. v. Teleargentina S.A "). Esto es, un comerciante empresario que tiene su propio sistema de ventas -ajeno al del principal- y coordina su labor y los medios aptos para promover y concertar negocios en nombre y por cuenta de su mandante, asumiendo los riesgos de su propia organizacin comercial empresarial estando ausente el carcter personal de la actividad como prestacin laboral (SCBA, 1/3/2004, "Yantorno, Rosa B. v. Alet Laboratorios S.A.I.C.I. y E. Ver Texto "). Confirmando el carcter de comerciante del "empresario de la construccin" al destacar que su actividad principal consista en la edificacin de inmuebles para su venta (Cm. Com., B, 3/12/2003, "Cocaba S.R.L v. Aserradero Comar S.C.A s/ Ordinario"). Ratificando pronunciamientos anteriores, en el mbito del derecho societario se ha destacado la irrelevancia, a los fines de la adquisicin de la calidad de comerciante, de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, considerar simulado el negocio jurdico si las partes otorgantes han querido slo su declaracin y no sus efectos como ocurre si al solicitarse la inscripcin de una sociedad en el Registro Pblico de Comercio los socios dicen expresamente que se trata de un emprendimiento inmobiliario unipersonal que recurri a esta va como nico modo de beneficiarse con la

limitacin de la responsabilidad por los riesgos que supone el negocio (Cm. Com., E, SJA del 13/7/2005, con nota de G. Cabanellas). Finalmente cabe destacar la calidad de comerciante reconocida a las entidades bancarias (Cm. Com., B, LL 2004-C-383). En sentido contrario al apuntado en los fallos anteriores, se ha resuelto que el desempeo del oficio de chapista de automotores, en forma personal, sin empleados, no reviste el carcter de comercial, pues no adquiere a ttulo oneroso cosas muebles para lucrar con ellas, ni arrienda un trabajo ajeno para lucrar con l, tratndose, en consecuencia, de una actividad civil (Juzg. Paz Letr. L. N. Alem, JA 1998-I-341 ).

52. INDIVIDUOS O PERSONAS. SUJETOS DE DERECHO Es indudable que se ha incurrido en una imprecisin terminolgica al incluir en el art. 1 la palabra "individuos" (1169) , ya que ella corresponde a las personas humanas, excluyendo, por consiguiente, a las personas jurdicas. En nuestro concepto, se debi establecer "todos los sujetos" o "todos los sujetos de derecho" (1170) como frmula ms adecuada y comprensiva de quienes pueden ser tenidos por comerciantes segn nuestro ordenamiento jurdico (1171) . En la doctrina nacional se han vertido diversas opiniones sobre el particular, que van de la crtica lisa y llana (1172) a la aceptacin con alguna observacin formal del texto legal (1173) , pasando por quienes expresa (1174) o tcitamente (1175) sugieren que la palabra "individuos" debe ser entendida como "personas", pues resulta indudable que as ha querido expresarse el legislador (1176) . Frente a tales opiniones aparece la postura de Halperin (1177) , que rechaza la afirmacin de que el art. 1 no incluye las sociedades, que slo son comerciales -sin alcanzar la calidad de comerciantes-, fundndose en: a) que "individuo" es "todo ser organizado respecto de la especie a que pertenece" (1178) , criterio que, segn su opinin, se compadece con la definicin de sociedad, y b) que realizando una interpretacin amplia y comprensiva (1179) de otras normas mercantiles positivas se llega a la conclusin de que tanto ellas, como el art. 1 Ver Texto considerado, tienen por incluidas a las sociedades comerciales cuando se refieren a "los comerciantes"; v.gr., arts. 2 Ver Texto , 5 Ver Texto , 7 Ver Texto , 26 Ver Texto , 27, inc. 1 Ver Texto , 43 Ver Texto y concs., CCom., art. 31 Ver Texto , ley 9643, y art. 5 Ver Texto , ap. 49, ley 12.962 (prenda con registro), a pesar de que los arts. 2 Ver Texto y 5 Ver Texto , ley 19.551 (ref. por ley 22917 Ver Texto ), distingan entre comerciantes y sociedades comerciales.

JURISPRUDENCIA Mientras que la calidad de comerciante de las personas fsicas es adquirida por la realizacin habitual de actos de comercio naturales, por cuenta propia o en nombre propio (CS, Fallos 209:129 , y JA 1947-IV-250; Cm. Com., JA 20-1967 y 1943-IV765; Cm. Com., B, JA 1959-II-486 y 1960-V-282; SCBA, LL 41-155; Cm. 2 C.C., La Plata, II, Dig. Jur. 11-63, nro. 38; Cm. Fed., LL 61-251), la comercialidad de la

sociedad responde a otros parmetros, puesto que si se trata de sociedades regularmente constituidas conforme a la ley 19550 Ver Texto , su comercialidad resulta del tipo adoptado (art. 1 Ver Texto , ley 19.550) (Cm. Com., C, LL 1979-A-278). Pero si se trata de una sociedad de hecho, la comercialidad debe derivar de su objeto, es decir, que realice actos de comercio (Cm. 2 C.C., La Plata, I, LL 35-290; Cm. Com., B, JA 1952-II-346). Anlogo criterio se ha seguido para la atribucin de comercialidad de las sociedades cooperativas, aunque la jurisprudencia no es pacfica. Sern tenidas por comerciales segn su objeto, sus operaciones o su forma (Cm. Com., LL 28-800 y JA 61-478). Se declar su quiebra por considerarla comercial en virtud de sus actividades (Cm. Com., LL 9-981). Se consider de carcter civil una cooperativa de consumo formada por el personal de una institucin, agregndose que no es bice para ello el hecho de que la sociedad compre, transforme y venda mercadera y otros bienes, porque slo puede hacerlo legalmente para sus asociados, en cuyo caso cabe entender que son actos que caen en la excepcin del art. 452, inc. 2 Ver Texto , CCom. (Cm. 2 C.C., LL 16-1225). Tambin se ha declarado que son civiles, salvo que de sus estatutos se desprenda que realizan actos de comercio o actos extraos al mecanismo de esas entidades (Cm. 2 C.C., LL 28-65; JA 1942-IV-184 y GF 161-174). En todos los casos son comerciales (Cm. Com., en pl., LL 47-582; GF 189-397 y DT 1947-512; Cm. Paz, III, LL 41-230; ST Santa Fe, RSF 22-168; Cm. Apels. Rosario, II, RSF 22-168; Cm. Paz Letr. Crdoba, JA 75-381 y GP 38-49; Cm. Com., B, LL 102-220). Y una tercera postura ha entendido que las sociedades cooperativas en todos los casos son civiles, entre otras razones, por inexistencia de nimo de lucro (Cm. 2 C.C., JA 60-216, 73-879; LL 20-909; GF 149-161; GF 171-341; JA 1946-I-487; LL 41-741; GF 180-583, y DT 1946-125; Cm. Paz, III, JA 60-660 y LL 10-172; Cm. Paz, IV, GP 58157). (1160) Blgica: art. 1, CCom.: "Son comerciantes los que ejercen actos calificados como comerciales por la ley y que hacen de ellos su profesin habitual".Colombia: art. 9, CCom.: "Se reputan en derecho comerciantes, todas las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se ocupan ordinaria y profesionalmente en alguna o algunas de las operaciones que corresponden a esa industria y de que trata el presente Cdigo".Chile: art. 10, CCom.: "Son comerciantes los que teniendo capacidad legal para contratar, hacen del comercio su profesin habitual".Francia: art. 1, CCom.: "Son comerciantes los que ejercen actos de comercio y hacen de ello su profesin habitual".Honduras: art. 2, CCom.: "Son comerciantes: 1) las personas naturales titulares de una empresa mercantil; 2) las sociedades constituidas en forma mercantil".Espaa: art. 1, CCom.: "Son comerciantes, para los efectos de este Cdigo: 1) los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente; 2) las compaas mercantiles e industriales que se constituyeren con arreglo a este Cdigo".Japn: art. 4, CCom.: "Es comerciante en el sentido de este Cdigo, aquel que, por profesin y en su propio nombre, realiza actos de comercio".Mxico: art. 3, CCom.: "Se reputan en derecho comerciantes: 1) las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio hacen de l su ocupacin ordinaria; 2) las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles;

3) las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de stas que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio".Panam: art. 28, CCom.: "Es comerciante el que teniendo capacidad legal, realiza por profesin y en nombre propio actos de comercio".Per: art. 1, CCom.: "Son comerciantes, para los efectos de este Cdigo: 1) los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente; 2) las compaas mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Cdigo".Portugal: art. 13, CCom.: "Son comerciantes: 1) las personas que teniendo capacidad para practicar actos de comercio hacen de ello profesin; 2) las sociedades comerciales".Repblica Dominicana: art. 1, CCom.: "Son comerciantes todas las personas que ejercen actos de comercio y hacen de l su profesin habitual".Venezuela: art. 10, CCom.: "Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesin habitual y las sociedades mercantiles". (1161) BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 2 ed., p. 68. (1162) Art. 2082, CCiv. italiano: "Empresario: Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad econmica organizada con finalidad de produccin o de intercambio de bienes o de servicios", y art. 2195, CCiv. italiano. Conf.: FERRARA (h), F., Teora jurdica de la hacienda mercantil, Madrid, 1950, nro. 15; SOL CAIZARES , F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 219 y s. (1163) Ver GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 264, que menciona al comerciante o empresario individual. Conf. VICENT CHIUL, Introduccin..., cit., p. 97.En cambio: BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 11 ed., t. I, p. 89: nos habla del empresario individual y empresarios sociales (o personas jurdicas); conf. con esa denominacin distintiva: FERNNDEZ RUIZ, J. L. - MARTN REYES, M. de los ., Fundamento..., cit., t. I, p. 157; ILLESCAS ORTIZ, Rafael, "El empresario mercantil individual", en JIMNEZ SNCHEZ, G. (coord.), Derecho mercantil, t. I, 8 ed., Madrid, 2003, p. 105, quien en ese lugar hace la distincin entre empresarios individuales y empresarios sociales (personas jurdicas); ROJO, A., "El empresario. Concepto, clases y responsabilidad", en URA, R. - MENNDEZ, A. (dirs.), Curso de derecho mercantil, t. I, Madrid, 2001, p. 64. (1164) Es imprescindible realizar la tarea ms all de los estrechos mrgenes del art. 1 Ver Texto y el concepto debe abarcar los artculos concordantes; v.gr., arts. 2 Ver Texto , 3 Ver Texto , 5 Ver Texto , 7 Ver Texto , 8 Ver Texto , 9 Ver Texto , 26 Ver Texto , 27 Ver Texto , 43 Ver Texto , etc.; y de las leyes comerciales: v.gr., arts. 2 , 3 , 18 , 34 , 372 y concs., ley 19.550; arts. 2 Ver Texto , 4 Ver Texto , 5 Ver Texto , 6 Ver Texto , 7 Ver Texto y concs., ley 24.522, LCQ. (1165) Ver: FERNNDEZ, R. L., Tratado, cit., nro. 30: "preferimos la definicin del Cdigo de Comercio alemn: es reputado comerciante en el sentido del presente Cdigo, quien ejerza una profesin comercial (art. 1 Ver Texto ). Para completarla es menester precisar, a rengln seguido, como lo hace el mismo Cdigo, el alcance de la expresin profesin comercial: toda explotacin comercial que tenga por objeto cualquier gnero de negocios especificado a continuacin, entrando en una enumeracin que viene a ser la de actos de comercio que contienen otros cdigos". (1166) Comp.: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 107, y CASTAGNOLA, P., Codice di Commercio, cit., nro. 175, quienes expresamente

puntualizan el propsito de lucro, aunque se puede tener por incluido en el concepto de acto de comercio. Comp.: FERNNDEZ, R. L., Tratado, cit., nro. 30, nota 62. (1167) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 61. (1168) MASS, Le droit..., cit., t. I, p. 949. (1169) Diccionario Enciclopdico Abreviado Espasa-Calpe, t. III, p. 1000: "cada ser organizado, sea animal o vegetal, respecto de la especie a que pertenece". (1170) Ver RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 296, quien as intitula su anlisis sobre el tema para eludir posibles crticas surgidas de la divergencia doctrinal, existente por entonces, sobre la denominacin que pudiera corresponder a los sujetos jurdicos que no sean personas de existencia visible. (1171) En el derecho comparado las frmulas utilizadas han sido varias (ver supra, nota l). (1172) SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 15; VARANGOT, C., Derecho comercial..., cit., nro. 49. (1173) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 17. "El Cdigo, en esta disposicin, da el concepto general de comerciante y lo hace, a nuestro juicio -salvo algn error de expresin sin mayor importancia-, en forma correcta". Comp.: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 72, quien si bien reconoce que no ha sido feliz la inclusin del trmino "individuos", al menos no produce ningn efecto negativo, ello debido a que este autor no acepta la simplificacin de que las sociedades sean consideradas comerciantes, prefiriendo reservar la expresin "comerciante colectivo" para el empresario (nro. 67). (1174) GARRONE, J., Manual de derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1978, p. 217. (1175) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 217; OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 15, quien sin hacer referencia a la cuestin incluye, directamente, en el comentario a la norma del art. 1, la expresin "personas" en reemplazo de "individuos". (1176) FERNNDEZ MADERO, B. - ANAYA, De los comerciantes en general y de los actos de comercio, t. I, Omeba, p. 174, y GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, nro. 217, efectan la proposicin interpretativa de adoptar el mtodo exegtico informado por la concepcin interpretativa del empirismo psicolgico; ver GMEZ LEO, O. R., "Interpretacin...", cit., p. 1001. (1177) HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 14. (1178) Este autor no expresa a qu diccionario pertenece la cita que efecta para fundamentar su posicin. (1179) Segn el mtodo dogmtico informado por la concepcin interpretativa del racionalismo lgico: ver GMEZ LEO, O. R., "Interpretacin...", cit.

53. CAPACIDAD LEGAL PARA CONTRATAR La expresin de la ley no es acertada, porque hay personas que no pueden contratar en los trminos del Cdigo Civil, como el menor de edad mayor de 18 aos, y que sin embargo puede ejercer el comercio cuando est debidamente autorizado. Por otra parte, si bien en general los incapaces no pueden ejercer el comercio personal y directamente, pueden hacerlo en los casos expresamente determinados por la ley, por intermedio de sus representantes legales, sin que stos puedan por tal circunstancia ser considerados comerciantes, calidad que adquieren los representados (1180) . El precepto se refiere a la capacidad para ejercer el comercio, de la cual se ocupan los arts. 9 a 24 (1181) , tema que ser considerado en la segunda parte del presente captulo, aunque no resulta ocioso sealar aqu que la capacidad profesional del comerciante puede ser diversa de la capacidad regulada en el Cdigo Civil, en tanto sta puede ser ampliada por las normas mercantiles, como ocurre con los menores de edad que han cumplido 18 aos autorizados, expresa o tcitamente, para ejercer el comercio (art. 12 Ver Texto , CCom.), o restringida por razn de la investidura, condicin, profesin o situacin jurdica del sujeto de que se trate, como es el caso de los clrigos, mientras vistan el traje clerical (1182) ; los funcionarios oficiales, tales como el presidente de la Nacin, los gobernadores de provincia y sus respectivos ministros; los jueces de todos los fueros y de cualquier instancia; las corporaciones eclesisticas, comprendiendo por tales a las rdenes religiosas de voto solemne y a las congregaciones de voto simple (art. 22 Ver Texto , CCom.); los interdictos, inhabilitados y fallidos que no hayan obtenido la correspondiente rehabilitacin (art. 24 Ver Texto , CCom.; art. 12 Ver Texto , CPen.; y arts. 106 Ver Texto , 234 Ver Texto a 238, ley 24.522). Queda por evidenciar que quienes realicen actos aislados de comercio son regidos en cuanto a su capacidad por las normas del Cdigo Civil, pues tales realizaciones, aunque puedan ser frecuentes, si carecen de la nota de profesionalidad (1183) no entran en la esfera mercantil.

JURISPRUDENCIA Ver secc. III, Capacidad legal para ejercer el comercio. (1180) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 219. (1181) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 70; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 219; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 210; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 17. (1182) Ver secc. 3, nro. 82, letra e), en este captulo. (1183) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nros. 70 y ss. 54. POR CUENTA PROPIA. EN NOMBRE PROPIO En materia mercantil se debe distinguir la representacin, que indica a nombre de quin se realiza determinado acto, gestin o negocio, del inters que se refiere a por cuenta de quin se hace ese acto, gestin o negocio. Cuando ambos elementos se hallan unificados en cabeza de un sujeto que realiza actos de comercio, como profesin habitual, no hay dudas sobre su calidad de comerciante. Tampoco ofrece dudas la situacin de quien

acta en nombre y por cuenta ajena, ya que en tal caso no adquiere la calidad de comerciante (1184) . Si los supuestos mencionados no ofrecen mayores dificultades, stas aparecen cuando ambos elementos no se dan en una misma persona, como es el caso del comisionista, o del agente de bolsa, o del prestanombre o del sujeto que acta por interpsita persona.

a) Comisionista Este sujeto realiza actos de comercio en nombre propio aunque acta por cuenta ajena; por ello debe ser considerado comerciante; de lo que se sigue que no es exacto que slo adquiere la calidad de comerciante el sujeto que ejerce el comercio por cuenta propia, como indica el texto del art. 1 Ver Texto , CCom. Basta que sea en nombre propio (1185) .

b) Corredor de bolsa Lo propio ocurre con el agente de bolsa que hace de intermediario necesario y exclusivo (1186) en las negociaciones de ttulos y acciones cotizables en la Bolsa, siendo verdaderos comisionistas (1187) , pues actan en nombre propio y por cuenta ajena y, por tanto, adquieren calidad de comerciante (1188) .

c) Prestanombre Con frecuencia, en los negocios mercantiles aparece la figura del prestanombre o testaferro u hombre de paja; respecto de l es necesario considerar, adems de la posible adquisicin de la calidad de comerciante, si realiza actos de comercio habitualmente y su responsabilidad por las consecuencias que de ellos resulten; ulteriormente se debe considerar la situacin de quien utiliza al testaferro para realizar negocios en su inters. I. Hay consenso en la doctrina para considerar responsable de las consecuencias del negocio jurdico a quien lo ha realizado en nombre propio y, aparentemente, por su cuenta, propicindose la posibilidad de extender la responsabilidad patrimonial al sujeto en cuyo inters, realmente, se efectu el negocio, si se ha utilizado la interpsita persona para retacear las garantas que el patrimonio del sujeto en cuyo inters se actu, ofrece como prenda comn de los acreedores; a esos efectos sern procedentes todos los medios de prueba admitidos para descubrir la apariencia o falsedad de la relacin jurdica simulada por la cual se sufre el dao o perjuicio, presente y efectivo, o potencial y futuro (1189) . II. Tambin existe coincidencia doctrinal en que el prestanombre adquiere calidad de comerciante en razn de realizar actos de comercio en nombre propio, aunque sea en inters ajeno, es decir, en inters de quien no aparece en los negocios comerciales realizados (1190) .

d) Sujeto que acta por interpsita persona Resta considerar el caso del sujeto que acta por interpsita persona permaneciendo oculto respecto de los contratantes y terceros. En realidad, l ejerce el comercio por cuenta propia, con el matiz de que realiza esa actividad a nombre de otra persona, pues utiliza el nombre ajeno y permanece oculto a la consideracin pblica. Si tal actividad es llevada a cabo con profesionalidad, consideramos que hace adquirir la calidad de comerciante por aplicacin estricta de la norma que trae el art. 1 Ver Texto : ejercer "de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual", resultando irrelevante que tal actividad profesional la realice por medio de interpsita persona (1191) . Tal postura es congruente con la afirmacin ya efectuada de que la realidad debe prevalecer sobre la apariencia.

e) Socio oculto Anloga solucin cabe sostener respecto de la situacin del socio oculto, ya que su actuacin subrepticia, y en la mayora de los casos en fraude de la ley, tiende a restar solvencia patrimonial para responder eventualmente a las consecuencias gravosas del negocio, razn por la cual corresponde hacer responsable de las consecuencias patrimoniales, personales y profesionales, tanto al personero como a quien utiliza sus servicios para ocultar su actuacin en el comercio (1192) .

JURISPRUDENCIA Hay coincidencia jurisprudencial de que reviste calidad de comerciante el sujeto que realiza actos de comercio por su cuenta y riesgo (Cm. Com., JA 1943-IV-765; Cm. Com., B, JA 1960-V-282; Cm. Com., A, LL 1980-D-756). Aunque realice tales actos en un comercio a nombre de otra persona (Cm. Civ. 2, JA 71-544). Asimismo se atribuy calidad de comerciante al sujeto que realiza actos de comercio "por cuenta propia", pero lleva a cabo tal actividad bajo el nombre de otra persona (Cm. Civ. 2, LL 19-518 y GF 147-281; Cm. 2 C.C. Crdoba, JC 3-383). Se ha considerado que tiene calidad de comerciante aquella persona que realiza habitualmente actos de comercio a nombre propio (Cm. Civ. 1 Rosario, Rep. LL 1954-92, voz "Comerciante", nro. 3), aun cuando los realice para otros (Cm. 1 C.C., La Plata, I, Rep. LL 1959-115, voz "Comerciante", nro. 9 y DJBA 57-254). Especial consideracin merecen los vendedores ambulantes para ciertos productos (cigarrillos, golosinas, etc.), los que a pesar de no tener vnculo de subordinacin, pretenden ser empleados amparados por las leyes laborales. La jurisprudencia no ha sido uniforme al respecto, y si bien para apreciarla con exactitud debe tenerse en cuenta las distintas caractersticas y modalidades de los casos en que le ha tocado intervenir al tribunal, ha considerado comerciante a los chocolatineros que venden en los parques, plazas, cinematgrafos, estaciones, subterrneos, etc., los productos de establecimientos de grandes empresas (SCBA, DJBA 1947-XXII-886; Cm. Trab., 1, JA 1949-IV-689;

d., sala 2, JA 1947-III-214; DT 956-568; JA 1950-II-582 y LL 58-653; Cm. Trab. Crdoba, CJ XI-275; Trib. Trab. Rosario, JA 1950-IV-491). En contra: considerndolos empleados, amparados por la ley 11729 Ver Texto , por entender que dadas sus caractersticas, mediaba vnculo de subordinacin (Cm. Trab., I, LL 53-453). Controlndose mediante inspectores, durante los intervalos, el desempeo de las tareas cumplidas (Cm. Trab., I, LL 53-453). Lo propio ocurri con los vendedores ambulantes de helados que utilizan tiles de trabajo costosos: tricilos-termos, uniformes y gorras, con la marca del producto, proporcionados por la empresa, y que estn obligados a vender exclusivamente mercaderas que todos los das les entregan, con un margen preestablecido de ganancia, devolviendo todos los das la mercadera no vendida (Cm. 1 C.C., La Plata, II, JA 1948-II-435 y DT 1948-463, con nota de Benito Prez; Cm. Trab., II, JA 1960-IV-450; LL 98-733 y DT 1960-568; Trib. Trab. Azul, JA 1950-III-132; Trib. Trab. Junn, LL 76-626). Lo propio respecto del vendedor callejero de helados (Cm. Trab., I, FT 11166 y RL, XV, Contr. Trab., nro. 6). O del repartidor de pan, aunque la empresa no conociera a los clientes de l (SCBA, JA 1959-V-205; LL 96-198 y GF 227-199). Es comerciante el vendedor al pblico de caf preparado que lo adquiera a crdito da por da para venta por su exclusiva cuenta, al precio que l libremente fija, recibiendo en alquiler de su vendedor los envases y materiales necesarios para el expendio, sin obligacin de usar marcas determinadas (Trib. Trab., III, JA 1955-III-424; LL 81-211 y DT 1955-625). Y quien compra mercaderas a un precio y las vende a otro mayor, beneficindose con la diferencia, sin vnculo de subordinacin (Cm. 2 C.C. La Plata, II, DJBA 1942-II667; Cm. Trab., III, JA 1955-III-424; LL 81-211 y DT 1955-625). Y el encargado de la venta de vinos que asume la responsabilidad de las operaciones, carga con los gastos y no est sujeto a horarios (Cm. Com., JA 1942-III-351; GF 158475 y DT 1942-366). Y quien distribuye una revista entre los kioscos y libreras, compartiendo con stos el descuento que le reconoce la empresa editora, quedando a su cargo todos los gastos que demanda esa distribucin, as como la falta de pago de los clientes (Cm. Paz, III, DT 1961-422). Y el encargado de la cantina de un club, que adquiere de su peculio las mercaderas, aunque como contraprestacin se encarga por su cuenta de la limpieza del jardn y dependencias de la institucin y percibe una suma mensual (Cm. 2 C.C. La Plata, I, JA 1949-III-437). Y quien ejerce la profesin de comisionista, viajando peridicamente entre dos localidades, llevando desde una sucursal a la casa matriz la documentacin propia de los actos de aqulla, y transportando paquetes, adquiriendo al mostrador determinadas mercaderas, cargando con los gastos de viaje y los riesgos de su tarea, y cumple actividades anlogas para otros clientes (Trib. Trab. 2 La Plata, JA 1950-IV-130).

Y el vendedor a comisin que efecta sus tareas completamente libre, carece de horario y goza de plena libertad en el ejercicio de su actividad personal (Cm. C.C. Rosario, I, J 10-263). Sin que obste la concurrencia de caractersticas de trabajo que consideradas aisladamente y en abstracto puedan ser consideradas propias del contrato laboral, como pago de una suma fija mensual, tener la empresa un legajo o ficha con sus datos personales y familiares, haber percibido sumas en concepto de aguinaldo (Trib. Trab. 2 La Plata, JA 1950-IV-130). Si el propietario de un comercio arrienda ste a otra persona que lo explota por su cuenta y riesgo, es comerciante el locatario, y no el locador (Cm. Com., JA 1943-IV765). En cuanto a los llamados agentes auxiliares de comercio, tenemos que no se ha considerado comerciante al agente de bolsa sino un simple intermediario (Cm. Civ. 2, GF 99-36). Tampoco al despachante de aduana, porque no ejerce de cuenta propia actos de comercio, sino que es un simple intermediario (Cm. Civ., VI, LL 9-667 y 34-213 y JA 1944-II-217; Cm. Com., GF 163-112; Cm. Paz, I, GP 39-217; III, JA 1942-I-669). Es decir, es un profesional que ha sido considerado por la ley como agente auxiliar de comercio, que acta como mandatario (Cm. Fed. Cont.-Adm., LL 128-312). Aunque en su condicin de agente auxiliar de comercio queda sometido a las leyes comerciales (SCBA, AyS 1958-VI-102). Ms recientemente se ha puesto de relieve la calidad de comerciantes que revisten quienes concluyen actos de comercio por cuenta ajena, precisando que el agente de comercio es el sujeto de derecho que, con autonoma e independencia de actuacin, asume en forma organizada los riesgos de promover la realizacin de negocios por cuenta ajena de modo estable y continuado, dentro de determinada zona, mediante el pago de una retribucin -del voto del Dr. Petracchi- (CS, JA 2001-I-62 ); siendo que ello implica que no est sujeto a control ni a vigilancia en el cumplimiento de sus funciones, de las que debe rendir cuentas en los trminos en que lo debe hacer un mandatario y, por lo comn, asumir el carcter de empresario mercantil, por razn de la organizacin creada por l, es decir que coordinar las actividades y los medios aptos para promover o concertar negocios en nombre y por cuenta de su demandante, asumiendo los riesgos de dicha organizacin (Cm. Trab., I, 20/6/2001, "Roibas, Mara E. v. Teleargentina S.A Ver Texto "). Con similar orientacin la jurisprudencia puntualiza que la distincin entre el viajante de comercio y el agente o representante comercial debe buscarse, entre otras notas, en el desempeo personal y habitual de la actividad del primero, mientras que el otro es un comerciante empresario que tiene su propio sistema de ventas -ajeno al del principal- y coordina su labor y los medios aptos para promover y concertar negocios en nombre y por cuenta de su mandante, asumiendo los riesgos de su propia organizacin comercial

empresarial estando ausente el carcter personal de la actividad como prestacin laboral (CS, 1/3/2004, "Yantorno, Rosa B. v. Alet Laboratorios S.A.I.C.I. y E. Ver Texto "). De modo ms genrico se ha dejado sentado que aun cuando la calidad de comerciante de las personas fsicas se adquiere por la realizacin habitual de actos que por su naturaleza son comerciales, ya sea por cuenta o en nombre propio, dicha situacin debe ser acreditada en juicio (SC Tucumn, sala Lab. y Cont.-Adm., LL NOA 1999-617). Por otra parte, se ha puntualizado que en el mbito comercial, la comisin, como especie del mandato, se caracteriza porque el mandatario acta en nombre propio frente a terceros aun cuando lo haga por cuenta ajena; si acta en nombre del comitente no habr comisin sin mandato representativo (Cm. Com., B, JA 2000-III-58 ). (1184) FERNNDEZ MADERO, B. - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 176; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 212. (1185) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., nro. 17; ALCORTA, A., Fuentes..., cit., p. 8; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 222; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 170; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, 1, nro. 12; Tratado..., cit., t. I, p. 122; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 18; GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 96; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 184; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 74; ARECHA, La empresa comercial..., nro. 90; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 100; WAHL, Prcis..., cit., nro. 133; PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 166; COSACK, C., Trait..., cit., t. I, p. 42; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., t. I, nro. 74; GARRONE, J., Manual..., cit., nro. 128. (1186) Conf.: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., t. I, nro. 235. (1187) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, p. 216; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 169; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 212 y 309. Comp. con AMATO AGOGLIA, F., "Consideraciones generales sobre agentes de bolsa", LL 126-902, quien postula desechar la denominacin "corredorcomisionista", proponiendo la de "agente oficial de bolsa" o "agente burstil", comprensivos de la posibilidad de ser mandatario, comisionista, corredor, rematador, gestor de negocios y agente comercial. (1188) Conf.: BRAVARD-VEYRIRES, Trait..., cit., t. II, p. 65; THALLER , E., Trait..., cit., nro. 950; LYON -CAEN , Ch. - RENAULT , L., Trait..., cit., t. III, nro. 416; PERCEROU , J., Des faillites..., cit.; LACOUR , L. - BOUTERON, J., Prcis de droit commercial, t. II, Pars, 1921, nro. 1553; OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 106; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nros. 487 y 488; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 387.En contra, SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 306: Por entender, equivocadamente, que son simples intermediarios. (1189) Conf.: FERRARA, F., La simulacin en los negocios jurdicos, Madrid, 1926, p. 396. Comp.: SPOTA, A. G., "Negocio jurdico fiduciario: su distingo con el negocio jurdico simulado", LL 1975-C-326. (1190) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 10; BONELLI , G., Del fallimento, 2 ed., t. I, Miln, 1923, nro. 33; THALLER, E., Trait..., cit., nro. 73, nota

1; ESCARRA - RAULT, I., Trait..., cit., t. I, nro. 172; FRANCHI, L. - PAGANI, C., "Del commercio in generale", en FRANCHI, Commentario di Codice di Commercio, Miln, 1913, nro. 84; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 222; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 74; FERNNDEZ MADERO, B. - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 176; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 212; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 148; GARRONE, J., Manual..., cit., p. 130.En contra: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. II, nro. 110, quien sostiene que es necesario ejercer el comercio en nombre y por cuenta propios, otorgando la posibilidad de que el prestanombre acredite que actu por cuenta de terceros, eludiendo de ese modo los efectos y sanciones de la quiebra. Esta solucin, que resulta opinable en el terreno doctrinal en tanto conspira contra el fundamento mismo del crdito personal (ver FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 212), es totalmente inaplicable a nuestro derecho positivo a la luz del art. 34 , ap. 2, ley 19.550, y del art. 165 , ley 19.551. (1191) Conf.: MASS, Le droit..., cit., t. II, nro. 956; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. VII, nro. 48 bis, y t. VIII, nro. 955, in fine; PERCEROU, J., Des faillites..., cit., nro. 165; BOISTEL, Cours..., cit., t. I, nro. 55; WAHL, Prcis..., cit., nro. 130; RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, nro. 202, aunque en forma imprecisa; RAMELLA, A., Trattato..., cit., t. I, nro. 39; PIPA, U., Trattato..., cit., nro. 29, in fine; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 192; ALCORTA, A., Fuentes..., cit., p. 8; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 123, rectificando la opinin sostenida en su Cdigo, ver infra; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 9; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 74; FERNNDEZ MADERO, B. ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 177; MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., nro. 114; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 148; GARRONE, J., Manual..., cit., p. 130. Contra: THALLER, E., Trait..., cit., nro. 74, nota 1; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 25, y t. III, nro. 796; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 100; COSACK, C., Trait..., cit., t. I, nro. 3, p. 43; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 222; MALAGARRIGA, Cdigo..., cit., t. I, nro. 12, opinin que rectific en su Tratado, ver supra. Ver: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 17: sin manifestarse decididamente en contra, dice que esta teora "ni es todo lo bastante oportuna y exacta, pues nos llevara a establecer que el comitente es necesariamente comerciante"; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit.: slo es comerciante si quien contrat con el testaferro conoca su calidad de tal; GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 110; ASCARELLI, T., Iniciacin..., cit., ps. 206 y ss., como ocurre, por ejemplo, con el socio oculto; aqu la realidad de las cosas se impone sobre la apariencia; naturalmente que en tal caso la prueba del ejercicio del comercio debe ser precisa y concluyente. (1192) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 148. Respecto de una posible quiebra, CMARA, H., El concurso preventivo y la quiebra, t. I, Buenos Aires, 19801982, p. 90; ALEGRIA, H., Algunas cuestiones de derecho concursal, Buenos Aires, 1975, ps. 98 y ss.; BERGEL, S. D., "Extensin de la quiebra", RDCO 1973-435, comentando los principios generales orientadores de la Ley de Concursos tendientes a tratar con la mayor severidad a quienes han utilizado los medios legales para el abuso del crdito. 55. DIVERSOS SUPUESTOS PARTICULARES

Resulta de inters efectuar una breve consideracin respecto de diversos sujetos que realizan actos de comercio con el objeto de determinar si por ello adquieren o no la calidad de comerciante en los trminos del art. 1 Ver Texto , CCom.

a) Corredor En nuestro derecho positivo los corredores no son comerciantes (1193) , aunque prima facie, por el hecho de realizar profesionalmente actos de corretaje, que son actos de comercio (art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.), podra encuadrrselos en la definicin legal de comerciante. El corredor no reviste tal calidad por diversas razones: I. Se trata de un mero agente auxiliar de comercio, tal como reza el Tt. IV, Libro I, CCom. (art. 87, inc. l Ver Texto ), que acta como simple intermediario sin adquirir calidad de comerciante con su actividad normal. II. Su matriculacin se halla sometida a formalidades diferentes que la de los comerciantes y no se le exige los libros que deben llevar stos, sino otros. III. Y se le prohbe el ejercicio del comercio libremente (art. 105, inc. 1 Ver Texto , CCom.), es decir que slo revestir calidad de comerciante cuando ejerza el comercio en nombre propio, como ocurre cuando no manifiesta a uno de los contratantes el nombre del otro, actitud que lo hace asumir responsabilidad por la no ejecucin del contrato (1194) . La doctrina no es pacfica; se han pronunciado en sentido contrario a nuestra afirmacin, sosteniendo la calidad de comerciante del corredor: Siburu (1195) , Varangot (1196) , Parry (1197) , Satanowsky (1198) , afirmando este ltimo que, en principio, no es comerciante mientras no realice actos de corretaje como profesin habitual; Fontanarrosa (1199) , porque ejerce actos de comercio declarados tales por la ley, en nombre propio y haciendo de ello su profesin habitual, sin que puedan extraerse argumentos contrarios de la prohibicin del art. 105, inc. 1 Ver Texto , ni de la inclusin entre los agentes auxiliares de comercio (1200) y enfatiza que hay un contrato entre el corredor y las partes negociantes llamado pactum proxenectium, que es autnomo y distinto del que pueden, o no, realizar los contratantes respecto del cual se realiz la mediacin, que es el acto de comercio declarado tal por la ley (art. 8, inc. 3 Ver Texto ) (1201) . Halperin (1202) comparte en general los argumentos que anteceden, sosteniendo, por ende, la calidad de comerciante del corredor, aunque reconoce que no obstante que el art. 173 , ley 11.719, prevea su quiebra, la jurisprudencia y la doctrina le negaron la calidad de comerciante (1203) para concluir que el art. 2, inc. 4 Ver Texto , ley 19.551, apoy la solucin por l propuesta. Ante tal afirmacin resulta oportuno sealar que ella pierde consistencia si tenemos en cuenta la expresa aclaracin que los redactores de la mencionada Ley de Concursos incluyeron en la exposicin de motivos (II. Consideraciones en particular. 1 parte: De los concursos comerciales; Tt. 1: Principios generales, nro. 6): "Se incluyen expresamente como sujetos de la quiebra a los corredores, martilleros, agentes de bolsa, corredores de cambio y otros agentes auxiliares autnomos. La mencin de algunos de dichos sujetos no debe considerarse como una interpretacin legal de su calidad de comerciante; solamente se ha entendido que la solucin sera ms justa haciendo aplicable el concurso mercantil a estos auxiliares de comercio". La jurisprudencia, como lo reconocen los propios autores que sostienen la posicin contraria (1204) , es francamente favorable a nuestra postura,

aunque, como se podr apreciar oportunamente, no existe uniformidad en los pronunciamientos. (1193) Ver: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 44, nota e), y p. 232, nro. 3. Tambin en Tratado de la quiebra, nros. 78 y 79; conf.: OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 111; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. II, p. 125, rectificando su anterior opinin, vertida en su Cdigo..., cit., al comentar el art. 88; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 252, implcitamente al referirse sin observacin a la jurisprudencia en ese sentido; MEZZERA LVAREZ, Curso..., cit., t. I, p. 207. (1194) Ver: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 35, nota 87, in fine. Conf. NAVARRINI, U., Trattato elementare..., cit., t. I, nro. 76; PIPA, U., Trattato..., cit., nro. 27. Comp.: FARGOSI, H. P., "El martillero: su comercialidad, su quiebra", LL 122-636, quien al sostener la comercialidad del martillero y la procedencia de su declaracin de quiebra seala la inaplicabilidad, por analoga, de la sancin del art. 112 Ver Texto , CCom., y art. 173 , ley 11.719 -ambos actualmente derogados-, prevista para corredores, citando en su apoyo a: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 339; ALCORTA, A., Fuentes..., cit., ps. 77 y ss.; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, ps. 532 y ss.; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 230; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, ps. 160 y ss.; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 138, quien a su vez en nota cita a PESSAGNO, R., Rgimen legal del martillero pblico, 2 ed., Buenos Aires, 1955, p. 240, entendiendo que la situacin aunque similar no es idntica; tampoco se le puede aplicar la prohibicin del art. 105; conf. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. III, nro. 582, de lo que se puede concluir tambin el corredor no es comerciante porque no se puede concebir que slo pueda ejercer determinada actividad, sindole prohibido el ejercicio del comercio fuera de ella. (1195) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. III, nro. 504. (1196) Conf.: VARANGOT, C., Derecho comercial..., cit., nro. 89. (1197) PARRY, A. E., "Accin del corredor por el cobro de la comisin", ED 2-926. (1198) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 132. (1199) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 213, a. (1200) Es necesario evidenciar que FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 319 a 323, toma la clasificacin doctrinal de agentes de comercio en autnomos y subordinados, elaborada por la doctrina italiana: v.gr., FERRARA (h), F., Empresarios..., cit., nro. 41, y ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 144, por lo que corresponde dejar perfectamente aclarado que el profesor de la Universidad de Florencia realiza su elaboracin en torno del concepto de empresario mercantil, diciendo que todos los auxiliares le ayudan en el desempeo de sus actividades: los subordinados -como son empleados- dentro de la empresa, los autnomos, efectuando relaciones contractuales con terceros, por cuenta de la empresa, en cambio, el profesor de la Universidad de Bolonia enfatiza que "para encuadrar la teora de los auxiliares del comerciante (no del comercio como expresa nuestro derecho positivo) creo necesario tener presente el establecimiento como un ordenamiento particular... al cual pertenece el

personal del establecimiento y cuyo jefe es el principal". Conf.: BARASSI, L., en Studi per VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, p. 99; FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "La empresa", LL 1979-D-837. Comp.: GARRIGUES, "La empresa desde el punto de vista jurdico", en La empresa, Madrid, 1962, p. 119, y FERNNDEZ MADRID, cit., Omeba, t. II, p. 214. (1201) Conf.: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nros. 205 y ss.; GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, p. 581. (1202) HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 162. (1203) Tambin FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 213, nota 21. (1204) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 212. b) Martillero o rematador El martillero, como el corredor, no es comerciante dentro de nuestro derecho positivo, sino un mero auxiliar de comercio (1205) . Bajo el rgimen estatuido por el Cdigo de Comercio, por imperio del art. 113 Ver Texto le eran aplicables las prohibiciones del art. 105del mismo cuerpo legal, destinado a los corredores, cuyo inc. 1 Ver Texto le impeda, expresamente, toda especie de negociacin y trfico directo e indirecto, en nombre propio o ajeno, por lo que le est vedado ejercer el comercio (1206) . Rige ahora la ley 20266 Ver Texto (ref. por ley 25028 Ver Texto ) que derog los arts. 113 Ver Texto a 122, reemplazando sus normas; la sustitucin operada del cap. II, Tt. IV, Libro 1, no ha innovado respecto de la condicin de auxiliar de comercio del martillero (1207) , por lo que resulta de aplicacin lo expresado acerca de la condicin de no comerciante del corredor. La doctrina tambin se halla dividida respecto del tema. Comparten nuestra postura Malagarriga (1208) , Perrotta (1209) , Mezzera lvarez (1210) y Zavala Rodrguez (1211) . Sostienen la comercialidad del martillero: Segovia (1212) , Siburu (1213) , Fargosi (1214) , Satanowsky (1215) , Fontanarrosa (1216) y Halperin (1217) , con anlogos argumentos que los utilizados para fundamentar la calidad de comerciante del corredor. A pesar de que la jurisprudencia no es uniforme, se muestra francamente favorable a nuestra postura, como expresamente lo reconocen los dos ltimos autores citados (1218) . En cuanto a la posibilidad de ser declarados en quiebra en caso de caer en estado de cesacin de pagos (arts. 1 Ver Texto y 2, inc. 3 Ver Texto , LCQ, y art. 2, inc. b Ver Texto , ley 20.266), corresponde efectuar la misma reflexin que impone lo expresado, oportunamente en la Exposicin de Motivos de la Ley de Concursos y Quiebras.

JURISPRUDENCIA El martillero no tiene calidad de comerciante, pues tiene prohibido realizar actos de comercio libremente que no sean los de su profesin de martillero (Cm. Com., B, JA 1954-III-114). No otorga calidad de comerciante, ni implica la realizacin de actos de comercio como profesin habitual, el estar inscripto como martillero y practicar esa actividad (Cm. Com., B, JA 1963-V-10). En la trayectoria histrica de la regulacin de la profesin de martillero, la interpretacin restrictiva cuenta en su favor con la congruencia de la tradicin legislativa: exigencias de idoneidad y prohibicin para el ejercicio -aun mediato- de otro comercio que no fuera el remate, ratio legis, de la prohibicin de constituir sociedad (arts. 89 Ver Texto , 105 Ver Texto y 113 Ver Texto , CCom.) (Cm. Com., D, LL 1978-D-302). La inscripcin en la matricula de corredor no autoriza a admitir el ejercicio del comercio, dada la prohibicin del art. 105, inc. 1 Ver Texto , CCom., y la disposicin del art. 112 Ver Texto , que se refiere al supuesto del corredor que ha violado, precisamente, la prohibicin referida (Cm. Com., B, LL 135-559). Es ociosa la discusin de si el corredor es o no comerciante, porque cualquiera sea la solucin que corresponda, y aun dentro de aquella que propicia que el corredor es realmente comerciante, lo cierto es que para la clase de comercio a que se dedica es menester haber alcanzado la mayora de edad (Cm. 2 C.C., La Plata, II, LL 144-565). El comisionista es el mandatario de una parte (art. 232 Ver Texto , CCom.), mientras que el corredor es un auxiliar autnomo del comercio (art. 87 Ver Texto , CCom.). El primero recibe salarios por sus servicios; el segundo, comisin por la concrecin de sus operaciones (arts. 275 Ver Texto y 111 Ver Texto , CCom.) (Cm. Com., D, LL 1980C-218). En la intermediacin entre produccin y consumo actan gran cantidad de gestores. Existen quienes son auxiliares de comercio y quienes lo son del comerciante. La actividad auxiliar no debe ser confundida con las operaciones accesorias de l. La primera es independiente o autnoma y, en principio, se ejerce para un nmero determinado de comerciantes. Las operaciones accesorias implican la existencia de una relacin directa con determinado comerciante, y son las que realizan los factores y empleados de comercio (Cm. Trab. Rosario, II, J 52-46). Tanto los gerentes como los dependientes pueden obrar actos representativos del principal (Cm. Com., B, ED 75-348). La actividad propia de los viajantes no se limita a la venta de mercaderas sino a la concertacin de negocios por cuenta y orden de sus principales (Cm. Trab. Rosario, II, J 47-125). Jurisprudencia posterior ha establecido que entre las profesiones de martillero pblico y corredor existen diferencias y la doctrina nacional se ha encargado de establecer sus

distintos alcances: a) Corredor es el agente auxiliar del comercio que se interpone por profesin entre dos o ms personas con el propsito de facilitar la conclusin de un contrato civil o comercial, es decir, mediando entre la oferta y la demanda en la bsqueda de un interesado para la operacin que desea realizar el comitente en forma autnoma e imparcial. b) Martillero o rematador es la persona que hace profesin de la venta pblica y al mejor postor de cosas que con tal objeto se le encomiendan, o sea, que en forma habitual realiza los remates o subastas -venta al pblico- de viva voz y al mejor postor con o sin base, de bienes determinados muebles o inmuebles: propone la enajenacin indicando sus condiciones, recibe las ofertas de precio y mediante un golpe de martillo adjudica las cosas, perfeccionando la compraventa (CS, ED 110-260; JA 1984-III-747 ; TySS 1984-869 y AyS 1984-I-120). En tal sentido se ha puntualizado que la profesin de martillero consiste en la venta pblica y al mejor postor de cosas que con tal objeto se encomiendan, de modo que las operaciones de compraventa, locacin, hipotecas, ajenas al procedimiento de remate o subasta no son inherentes a tal profesin sino propias del corredor, en tanto agente auxiliar de comercio que interpone por profesin entre dos o ms personas con el propsito de facilitar la conclusin de un contrato civil o comercial (CS, 22/12/1987, "Guitou, Prspero v. Caja de Previsin Social para Martilleros y Corredores Pblicos Ver Texto "). Asimismo se ha ratificado que la labor del corredor pblico es la intermediacin entre la oferta y la demanda, poniendo en contacto o aproximando a las personas que tiene inters en hacer un negocio, facilitndoles su conclusin, o sea que su misin es simplemente aproximar a las partes facilitando la concertacin de operaciones o contratos comerciales o civiles, que concluyen directamente sus titulares (Cm. 2 C.C. II, La Plata, 18/4/1995, "Martigano, Edith v. Novelli, Juan C. s/ordinario Ver Texto "; d., "Bruno, Julio A. v. Rancich, Marisa A. s/ cobro de suma dineraria"). (1205) FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nros. 78 y 79. (1206) PERROTTA, S. R., "De los rematadores y martilleros", Omeba II-312. (1207) ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 213. (1208) MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. II, p. 167. (1209) PERROTTA, S. R., "De los rematadores...", cit. (1210) MEZZERA LVAREZ, Curso..., cit., t. I, nro. 179. (1211) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nros. 252 y 312. (1212) SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 305. (1213) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. III, nro. 579. (1214) FARGOSI, H. P., "El martillero...", cit., p. 636.

(1215) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 138, quien sostena que es comerciante cuando ejerce su actividad como profesin habitual (salvedad inoperante sta, como lo entiende Malagarriga, puesto que la actividad del martillero no puede ejercerse sino por quienes hacen de ello su profesin); este autor considera que la jurisprudencia que desconoce al martillero el carcter de comerciante, confunde el agente auxiliar del comerciante con el agente auxiliar del comercio; cita como corroborante de su opinin los fallos que admiten la constitucin de sociedades colectivas por los martilleros. Sin advertir que ellos se basan en la jurisprudencia plenaria que sostuvo que el socio de una sociedad colectiva no es comerciante por esa sola circunstancia. Ver arts. 15 Ver Texto y 16 Ver Texto , ley 20.266, que admiten la constitucin de cualquier tipo de sociedad regulada por el Cdigo de Comercio Ver Texto (ley 19550 ), excepto cooperativas. (1216) FONTANARROSA, Derecho comercial..., cit, nro. 185, letra b). (1217) HALPERIN, Curso..., cit, 1 ed., t. I, p. 165. (1218) As lo pone en evidencia CMARA, H., El concurso..., cit., t. I, p. 302. c) Agentes de comercio En la organizacin moderna del comercio se ha creado, y alcanza gran difusin, una organizacin sui generis, de colaboracin, con diversas modalidades que no encuadra en las figuras jurdicas clsicas de los auxiliares mercantiles, como son el corredor, el comisionista, el mandatario, el factor, etc. Es el llamado genricamente "agente de comercio" o "de negocios". Segn est contractualmente vinculado con la empresa cuyos productos comercializa o cuyos servicio presta, pudiendo revestir mayor o menor autonoma: v.gr., concesionario, representante, distribuidor, consignatario, etc. Esta figura jurdica aparece, en general, cuando las grandes fbricas no desean ponerse en contacto directo con sus consumidores instalando filiales, o sucursales, o agencias directas de venta al pblico, y entonces celebran contratos con comerciantes ya instalados o con particulares para que se encarguen de la venta organizada de sus productos, o de la prestacin de sus servicios, en determinadas condiciones. En nuestro pas esas condiciones son muy variadas en la prctica, tanto desde el punto de vista econmico, como jurdico; a veces ese agente es un verdadero concesionario, con exclusividad en determinada zona; otras es representante de la firma y sus productos, o es simple vendedor -con exclusividad o sin ella-, o distribuidor. Como se ve, en la realidad de la vida comercial, la situacin de quien se denomina vulgarmente "agente de comercio" vara desde una autonoma total a una dependencia casi total; es decir que corresponder aplicarle jurdicamente, y ante la ausencia de disposiciones especficas, las normas relativas a corredores, comisionistas, mandatarios, etc.

JURISPRUDENCIA a) Agentes de comercio

La figura del agente de comercio adquiere en la prctica las mltiples variantes que imponen las necesidades de colaboracin que requiere el desenvolvimiento de cada empresa, por lo cual la situacin jurdica, a falta de estatuto legal especfico, debe ser contemplada con arreglo a las modalidades que se establezcan en los diversos supuestos "particulares" para el ordenamiento de las relaciones recprocas (Cm. C.C., LL 49-107; JA 1947-IV-425 y GF 190-359; Cm. Com., B, JA 1953-III-64; LL 107-797 y 101-189; JA 1960-V-282 y GF 230-165). Ms recientemente se ha declarado que el agente de comercio no es un mandatario; slo puede aparecer como tal si a la par de su calidad de agente para promover negocios le es dada una procura, o si por otros actos del sujeto cuyos negocios promueve queda constituido en mandatario sin procura escrita. Es decir que el agente puede devenir mandatario, pero el solo hecho de ser agente no implica que est constituido necesariamente en mandatario para concertar negocios (Cm. Com., D, ED 147-104). Los concesionarios -agentes promotores de planes de ahorro- actan como agentes de comercio y son mandatarios de las empresas administradoras, con facultades para contratar en su representacin, asumiendo de manera estable el encargo de promover ventas, generalmente, en una zona predeterminada, percibiendo una compensacin proporcional a la importancia de los negocios concluidos con su intervencin (Cm. Com., C, 17/4/1997, "Consorcio Automotores S.A v. Ernest, C. A. Ver Texto "). Se ha considerado que la actuacin de los concesionarios configura un supuesto de corretaje anmalo o contrato de agencia, ya que stos actan en inters de su mandante y en razn de ello la sociedad administradora del plan de ahorro previo queda vinculada jurdicamente con el tercero contratante con aqullos, en tanto se desenvuelva en la actividad que le es propia (Cm. Com., C, 17/4/1997, "Consorcio Automotores S.A v. Ernest, C. A. Ver Texto "). Si el acreedor acept que el deudor efectuara pagos a un agente, no podr invocar luego que ste careca de facultades para percibir esos pagos, con la finalidad de tornar inoponible el recibo que da cuenta de un pago ulterior efectuado en similares condiciones. En efecto, puesto que las facultades de representacin, aun no siendo esenciales en el contrato de agencia, tampoco resultan totalmente extraas a l y frecuentemente lo acompaan, cabe entender, en el caso, que la conducta previamente asumida por el acreedor justifica considerar autorizado al agente, cuando menos, frente al deudor para percibir los pagos en cuestin (Cm. Com., E, ED 171-147). La referencia a "agentes de negocios" del inc. 3 Ver Texto del art. 4032, CCiv., es extraa al contrato de agencia, por lo cual el plazo de prescripcin all establecido no resulta aplicable a las relaciones derivadas de dicha clase de vnculo contractual (Cm. Com., D, JA 1996-II, sntesis). b) Otros agentes auxiliares a) Despachantes de aduana. El administrador nacional de Aduanas es la autoridad competente para proceder a suspender de dicho registro a quienes se hallen en concurso preventivo, sancin que se deber mantener hasta que acrediten haber obtenido carta de pago o hasta que se homologue el acuerdo respectivo (Cm. Com., E, 15/8/1997,

"Pinlluta S.A s/ Recurso de apelacin art. 250 promovido por la Administracin Nacional de Aduanas"). En el caso en que el despachante de aduanas de la carga transportada por va martima contrat, para su acarreo desde el puerto hasta el depsito final, un transporte terrestre, durante el cual se produjo un faltante, el consignatario no puede pretender responsabilizarlo alegando que en esa operacin aqul actu como transportista terrestre, pues en el caso lo hizo como gestor de negocios del consignatario, ya que adems el precio del flete fue incluido en la factura de gastos y honorarios que el despachante le pas al consignatario (Cm. Fed. C.C., sala 2, ED 145-644). b) Viajantes de comercio. Dado que la funcin de viajante de comercio no excluye necesariamente la calidad de comerciante de quien la ejerce, en tanto la figura puede darse bajo diversas modalidades, que van desde la mera relacin de dependencia hasta la de auxiliar autnomo, la sola invocacin de dicha profesin no impide que se pueda revertir igualmente la condicin de comerciante y, por ende, quedar sujeto a la obligacin de llevar los libros exigidos por la ley a todo mercader por el solo hecho del ejercicio del comercial (Cm. Com., E, ED 151-319). c) Agencia de viajes. Si la actividad de la agencia de viajes era accesoria, de la explotacin del hotel, ya que su nico objeto lo constitua la aceptacin de clientes a los cuales prestaba los servicios necesarios para su estada, a los fines de efectuar los clculos de la reparacin por lucro cesante se debe considerar a ambas empresas como conjunto, y no en forma individual (CS, 17/4/1997, "Salvatore de Lpez, A., v. Buenos Aires. Prov. Ver Texto "). d) Representantes. Factores. Dependientes No se requiere que el comercio se lo ejerza directa y personalmente, pudiendo serlo por medio de un representante: apoderado, tutor, representante legal de la sociedad, etc. (1219) ; esto es de derecho comn y no requiere mayores explicaciones. Por consiguiente, no sern comerciantes: los factores o dependientes autorizados que contratan en nombre de su patrn (1220) ; ni el capitn de un buque que acta en nombre y por cuenta del armador (1221) ; ni los directores y administradores de sociedades annimas (1222) o de responsabilidad limitada (arg. art. 157 Ver Texto , ley 19.550), salvo que la sociedad no sea ms que una ficcin para disimular el ejercicio del comercio por parte de los directores o administradores, como ocurre cuando ellos disponen directa o indirectamente de la totalidad de las acciones (1223) ; los mandatarios comerciales en general (procurador, representante, gerente, administrador) que tratan los negocios en nombre y por cuenta de su mandante (1224) ; los tutores que ejercen el comercio en nombre de sus pupilos (1225) ; los curadores, de los cuales el supuesto ms comn es el de la sucesin provisoriamente vacante (arts. 485 Ver Texto y ss., CCiv.), aunque tambin se debe incluir el caso de la continuacin de la explotacin del establecimiento comercial (1226) propiedad del sujeto sometido a tutela o curatela (arts. 152 bis Ver Texto , 443 Ver Texto y 475 Ver Texto , CCiv.), con las cargas y responsabilidades propias de la condicin de comerciante del incapaz (Tt. II, Libro 1, arts. 33 Ver Texto a 74 Ver Texto , CCom.; art. 2, inc. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto , 7 Ver Texto y 8 Ver Texto , LCQ) (1227) y los liquidadores de las sociedades (1228) .

JURISPRUDENCIA Es verificable la existencia, entre el factor-gerente y el dominus negotii, de un negocio institorio en el cual el factor recibi el encargo de su principal, entre cuyas facultades se puede considerar comprendida la de celebrar los actos jurdicos necesarios para la administracin de los negocios del establecimiento a su cargo, en nombre y por cuenta de su proponente (Cm. Civ., F, 5/5/1997, "Banco de Galicia y Buenos Aires v. Salas, C. "). Todos los actos realizados por el factor o gerente, que a su vez es socio, estn directamente cubiertos por la apariencia de que actuaba por la sociedad de responsabilidad limitada demandada (Cm. Com., C, 21/11/1997, "Senz Valiente, Bullrich y Ca. S.A v. Casa Davic S.R.L Ver Texto "). Desde el punto de vista del derecho comercial -teniendo en cuenta que en el caso la demandada es una sociedad annima (art. 8, inc. 6 Ver Texto , CCom.)-, los factores deben ser constituidos por autorizacin especial (art. 133 Ver Texto , Cdigo cit.). Y slo puede otorgarla el gerente de un establecimiento autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar, salvo operaciones particularizadas para las cuales se faculta a los dems empleados (art. 146 Ver Texto , Cdigo cit.). Por tanto, si en el caso no se invoc ni prob facultades para contratar -y mucho menos en exclusividad, lo cual constituye un cercenamiento de la libertad del poderdante-, al firmar la orden de trabajo del empleado de la accionada con el actor, no se puede sostener que sta fue obligada por ese actor, por cuanto no ha mediado contrato alguno entre ellos (Cm. Civ., E, ED 141637). (1219) Conf.: WAHL, Prcis..., cit., nro. 130; PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 163; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 100; NAVARRINI, U., Trattato elementare..., cit., t. I, nro. 75; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nros. 220, in fine, y 222; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 17. (1220) Conf.: PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 163; WAHL, Prcis..., cit., nro. 130; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 33; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 17. (1221) Conf.: PERCEROU, J., Des faillites..., cit.; WAHL, Prcis..., cit.; VIVANTE, T., Tratado..., cit.; BONELLI, G., Del fallimento..., cit.; PIPA, U., Trattato..., cit., nro. 26; RAMELLA, A., Trattato..., cit., t. I, nro. 39; CARVALHO DE MENDONA, J. X., Tratado..., cit., t. VII, nro. 106. (1222) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 204 bis, in fine; PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 163 bis; VIVANTE, T., Tratado..., cit.; PIPA, U., Trattato..., cit.; RAMELLA, A., Trattato..., cit.; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit. (1223) Conf.: PERCEROU, J., Des faillites..., cit.; Cas., Req., D., 1910-I-233.

(1224) Conf.: PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 163; PIPA, U., Trattato..., cit., nro. 26; RAMELLA, A., Trattato..., cit., t. I, nro. 39; CARVALHO DE MENDONA , J. X., Tratado..., cit., t. VII, nro. 106. (1225) Conf.: art. 12, CCiv. italiano; VIVANTE, T., Tratado..., cit.; PIPA, U., Trattato..., cit., nro. 26. (1226) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 212, letra i). (1227) CMARA, H., El concurso..., cit., t. I, p. 303. (1228) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit.; PIPA, U., Trattato..., cit., y SEGOVIA, L., Exposicin..., cit. e) Cnyuge El caso de los cnyuges cuando ambos trabajan en la casa de comercio que gira a nombre de uno de ellos (1229) debe resolverse segn el rgimen legal a que estn sometidos sus bienes (comunidad o separacin) y el carcter ganancial o propio de las utilidades que reporta el fondo de comercio, o, en su caso, gananciales de administracin reservada (art. 1276 Ver Texto , CCiv.). Si las utilidades son gananciales, no se podr discutir que ambos cnyuges, tanto el dueo del establecimiento -o que figure como tal- y a cuyo nombre se realizan las operaciones, como el otro si se inmiscuye en los negocios, comerciaran por cuenta propia (aunque este ltimo no lo haga en su nombre) y, en consecuencia, sern comerciantes (1230) . En un rgimen de comunidad es indudable, en tal supuesto, que ambos cnyuges comercian en comn a nombre de uno de ellos, existiendo una sociedad de hecho (1231) ; sostener lo contrario, es decir que uno solo comercia y el otro acta como simple ayudante o factor, es atenerse a la apariencia y contrariar la realidad. Pero es necesario que los actos realizados importen realmente el ejercicio del comercio; la mera y eventual intromisin en el negocio no har adquirir la calidad de comerciante; es una cuestin de hecho que los tribunales deben resolver en cada caso (1232) . La circunstancia de que la casa de comercio constituya un bien propio del cnyuge a cuyo nombre figura servir para precisar la naturaleza de la intervencin del otro en los negocios (1233) . Cuando las utilidades correspondan legalmente, como bien propio o ganancial de administracin reservada (1234) , al cnyuge que gira en su nombre, el otro, por regla general, actuar slo como representante, factor o empleado y ser difcil considerarlo comerciante; aunque segn las circunstancias podr tener esa calidad (1235) .

f) Hijos y otros parientes Tratndose de los hijos u otros parientes la cuestin no ofrece dificultad; se aplican los mismos principios que si fueran personas sin parentesco alguno; limitndose a trabajar como representantes, factores o empleados, en nombre o por cuenta del dueo del negocio, no adquirirn la calidad de comerciante (1236) . Ello slo tendr lugar (y

podrn ser declarados en quiebra llegado el caso) si invisten el carcter de socios de hecho (1237) .

56. DERECHO SOCIETARIO Para adquirir el carcter de comerciante se requiere el ejercicio del comercio; no basta el hecho de tener inters en una sociedad o empresa comercial; por tal razn es necesario considerar brevemente (1238) las diversas situaciones de quienes integran o participan de algunos de los tipos societarios.

a) Accionista No es comerciante (1239) , es slo un suministrador de capital (1240) , y su situacin no puede originar duda alguna: para nada interviene en los negocios sociales, que por lo general son ajenos completamente a sus conocimientos y actividades (1241) . Los directores, que segn el art. 256 Ver Texto , ley 19.550, no es necesario que sean accionistas, tampoco adquieren la calidad de comerciante por su sola condicin de tales, ya que su gestin como administradores de la sociedad es realizada por cuenta y en nombre de sta (1242) .

b) Comanditario El socio comanditario, que se aproxima ms al accionista que al socio colectivo (1243) , no reviste la calidad de comerciante por su status de socio; caracteriza a sta, ms que la limitacin de su responsabilidad patrimonial (1244) , la prohibicin de intervenir en los negocios sociales, realizando actos de gestin o administracin (1245) . Slo adquiere carcter de comerciante cuando se inmiscuye en los negocios de la sociedad, lo que lo obliga ilimitada y solidariamente al igual que al socio colectivo, aunque no basta para ello uno o pocos actos aislados de injerencia, sino que sta tenga carcter de permanencia y generalidad (1246) ; el art. 137 Ver Texto , ley 19.550, a partir de la distincin formulada, dispone una consecuencia ulterior: I. Si la injerencia es en actos aislados, su responsabilidad solidaria e ilimitadamente es slo por ellos; y II. si tiene carcter de habitual y permanente, se extiende a todas las obligaciones sociales (1247) . Queda excluido el caso, excepcional, de que el socio comanditario deba hacerse cargo de la administracin de la sociedad por razones de urgencia y necesidad debido a la quiebra, concurso o muerte, incapacidad o inhabilitacin de todos los socios comanditados (art. 140 Ver Texto , ley 19.550), porque en tal supuesto no incurre en las responsabilidades de los arts. 136 Ver Texto y 137 Ver Texto , ley citada, ni tampoco adquiere la calidad de comerciante, y si la situacin a cargo de la administracin persiste ms de tres meses y no opta por la transformacin de la sociedad, se produce un efecto ms radical: la sociedad se disuelve (1248) .

c) Socio de sociedad de responsabilidad limitada

A los miembros de esa clase de sociedades no es posible considerarlos comerciantes (1249) , en razn del carcter especialsimo de ellas (1250) . La personalidad de stas es reconocidas expresamente en la legislacin universal, la hace distinta en absoluto de la de sus socios, cuya responsabilidad es limitada al monto de sus aportes, como en la comandita y en la annima; por ello el socio de una SRL tiene un carcter fluctuante entre el accionista y el comanditario, pero se aproxima ms al primero (1251) . Insistimos, entonces, que no debe considerrselo comerciante, ni aun cuando acte como gerente y el nmero de socios sea muy reducido, ya que la gestin es realizada en nombre y representacin de la sociedad (1252) .

d) Socio colectivo La cuestin de la adquisicin de la calidad de comerciante por parte del socio colectivo, por el solo hecho de integrar una sociedad que le otorgue tal status, ha sido motivo de aguda controversia en la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera. Sobre el particular, uno de los coautores de esta obra, el Dr. Fernndez, en la primera edicin de este Tratado dej totalmente aclarado que considera que es comerciante, razn por la cual la reiteramos en esta segunda edicin. Tal postura fue sostenida por el querido maestro en obras anteriores (1253) , reproduciendo, para fundar su opinin, las consideraciones expuestas en la primera de las mencionadas en la nota: "se trata de una sociedad sui generis, a la cual no es aplicable en trminos absolutos el principio de la personalidad de las sociedades, pues si bien no se confunde por completo con los socios, tampoco aparece como una persona independiente y distinta en absoluto; constituida intuitu personae, no es una mera asociacin de capitales, sino que, por el contrario predomina en ella el elemento personal: la competencia, actividad y crdito de cada uno de los socios; la personalidad de stos no desaparece por el hecho de constituir la sociedad (1254) ; en la razn social slo pueden figurar los nombres de los socios; la firma individual de todos los socios equivale a la firma social; la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada, lo que en cierta forma produce una confusin de patrimonios en lo que respecta a la prenda comn de los acreedores sociales; los socios no pueden retirarse a voluntad, ni colocar a otra persona en su lugar mediante una cesin de sus derechos y obligaciones, sin el consentimiento de los dems socios; si uno de los socios muere, la sociedad puede disolverse y necesariamente se disuelve si el nombre del socio muerto figura en la razn social; la quiebra de la sociedad importa la quiebra simultnea de los socios colectivos, con lo cual reconoce el legislador que no slo tales socios son comerciantes, sino tambin que la sociedad se identifica con ellos, que la personalidad de sta es ms aparente que real y, como sostienen los partidarios de la teora de la propiedad colectiva, nicamente una comodidad de lenguaje para designar esas actividades y bienes puestos en comn; en el Tratado de la quiebra, nros. 43 a 50, estudiamos detenidamente esta cuestin, exponiendo y rebatiendo los fundamentos de la teora contraria (conf. con nuestra conclusin: Renouard, A. Ch., Trait des faillites et banqueroutes, 2 ed., Pars, 1814; 3 ed., Pars, 1857, t. II, p. 425; Pic, P., Des socit commerciales, t. I, Pars, 1925-193, nros. 177, 178 y 196; Boistel, Cours..., cit., nro. 165; Bravard-Veyrires, Trait..., t. I, ps. 170 y 210; Delamarre, M. Le Poitvin, M., Trait..., cit., t. VI, nro. 16; Lyon-Caen, Ch. - Renault, L., Trait..., cit., t. I, nro. 204 bis, y II, nros. 90, 105 y 106, y VIII, nros. 1138 y 1147; Percerou, J., Des faillites et banqueroutes et des liquidations judiciaires, 2 ed., t. III, Pars, 1935, nro.

1637; Wahl, Prcis..., cit., nros. 131 y 491; Thaller, E., Trait..., cit., nros. 230, 240, 274 y 332; Escarra, J. - Escarra, E. - Rault, I., Principes de droit commercial, t. I, Pars, 1934, nro. 172; Sraffa, A., p. 138; Navarrini, U., Trattato elementare..., cit., t. I, nro. 53, y Dir. Comm., I-76 bis, nota I; Vidari, E., Corso..., cit., t. I, nro. 404; Ramella, A., Trattato del fallimento, Miln, 1915, t. I, nro. 617; Cuzzeri, E. - Cicu, A., Del fallimento, 5 ed., Turn, 1927, nro. 998; Manara, Gli atti..., nros. 6 y ss.; y en nuestro derecho: Tejedor, C., Curso de derecho mercantil, Buenos Aires, 1863, t. I, ps. 7 y 53; Castellano, N., Lecciones sobre el Cdigo de Comercio argentino, Crdoba, 1879, p. 8; Martn y Herrera (h), F., La convocacin de acreedores y la quiebra en el derecho argentino, t. I, Buenos Aires, 1923-1924, nro. 118, y Estudios sobre la legislacin de la quiebra, ps. 7 y ss.; Acevedo, C. A., Ensayo histrico..., cit., t. I, nro. 295; Bunge Guerrico, H., Interpretacin de la Ley de Quiebra, 2 ed., Buenos Aires, p. 16; Segovia, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 17. Contra: Vivante, T., Tratado..., cit., 1 ed., t. I, nro. 70; 5 ed., t. I, nro. 101; Bonelli, G., Del fallimento..., cit., nro. 35, y III, nro. 783; La Lumia, I., Trattato..., cit., nro. 130; Pipa, U., Del fallimento, t. I, 1932, nro. 180; Satta, S., Instituciones del derecho de quiebra, Buenos Aires, 1951, nro. 4; Rocco, A., "Saggi...", cit.; Carvalho de Mendona, J. X., Tratado..., cit., t. II, nros. 108, t. III, nro. 589, y t. VII, nro. 128; y en nuestro derecho: Siburu, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 222; Malagarriga, C. C., Tratado..., cit., t. I, nro. 12, y t. IX, nro. 38, y t. I, 126; Garca Martnez, F., El concordato y la quiebra, 1 ed., Buenos Aires, 1958, nro. 18; Castillo, R. S., Curso..., cit., t. I, nros. 208 y ss., y La quiebra en el derecho argentino, Buenos Aires, 1940, t. I, nro. 73, p. 63; Rivarola, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 308; Satanowsky, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 74, ps. 240 y s.; Zavala Rodrguez, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 22; Fontanarrosa, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 185. "En cuanto a nuestra jurisprudencia, la Cm. Com., JA 22-242, en nota, y GF 19-310, sostuvo que el socio colectivo es comerciante, pero posteriormente, JA 12-190, en nota, y GF, 7-204, in re "Manuela Balas de Cremona", adopt la teora contraria, criterio mantenido en los pronunciamientos posteriores, entre otros: JA 22-242, en nota, y GF 3330; GF 4-340, 7-45, 16-111, 29-209, 55-407, 58-39, 65-348 y 68-24; JA 3-440, y GF 21-38; JA 11-1129 y 23-1100; GF 66-308; JA 681-349 y 72-546; LL 16-460; tambin la Cm. Fed., LL 20-888. La Cm. Civ 1, que resolvi en este ltimo sentido en fallo registrado en JA 22-241, y GF 64-355, se pleg a la teora que sostenemos: JA 42-608, nota, y GF 82-205; JA 31-135 y 42-602. La Cm. Civ. 2, JA 42-844, entiende tambin que el socio solidario es comerciante. Algunos autores (entre ellos Marghieri, A. Scialoja, A., Trattato..., cit., t. I, p. 146) sostienen una teora intermedia: seran comerciantes los socios gestores, y no los dems; pero ello no es jurdicamente aceptable, como demostramos en nuestro Tratado, cit., nro. 50. Tambin debe desecharse la opinin de que el socio colectivo es comerciante slo respecto de las operaciones sociales y que fuera de la sociedad tendr o no ese carcter segn las actividades que desarrolle individualmente (Vivante, T., Tratado..., cit., 1 ed., t. I, nro. 70, in fine; 5 ed., t. I, nro. 101), porque la calidad de comerciante es nica e indivisible". Y concepta que tal solucin es la que corresponde bajo la legislacin vigente, dado que la Ley de Sociedades Comerciales, 19.550, en su art. 125 Ver Texto , establece la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios, tal como lo haca el derogado art. 301, CCom., y si bien en su art. 2 Ver Texto establece que "la sociedad es un sujeto de derecho", agrega: "con el alcance fijado en esta ley", lo que expresamente se hace notar en la Exposicin de Motivos. Asimismo, la Ley de Concursos, 19.551, art. 164 Ver Texto , dispone, al igual que el art. 6 de la derogada Ley de Quiebras 11.719 (y ello se reconoce en la Exposicin de Motivos), que la

quiebra de la sociedad importa la falencia de sus socios con responsabilidad ilimitada y solidaria. El otro coautor, Dr. Gmez Leo, entiende que en virtud de la norma estatuida en la Ley de Sociedades Comerciales (art. 2 Ver Texto ), que dice: "La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley", ha recibido consagracin positiva expresa (1255) el principio sostenido por la doctrina normativa (1256) , y que por imperio de la citada regla legal (1257) en la actualidad, en nuestro ordenamiento jurdico los socios colectivos, si no han adquirido la calidad de comerciantes por su actuacin individual, no la adquieren por el solo hecho de la formacin de una sociedad en la cual tengan calidad de socios colectivos; v.gr., los socios capitalistas de las de capital e industria, los comanditados de las en comandita, los socios de la sociedad colectiva, sin importar que participen o no de la actividad gerencial en ellas, ya que los actos, contrataciones y dems negocios que constituyen el objeto social son realizados en nombre y por cuenta de la sociedad, y no de cada uno de sus miembros (1258) , quienes, por otra parte, no estn sometidos, sin ms, a las cargas y obligaciones que el estado de comerciante produce, especialmente, no tienen que matricularse, llevar libros, etc. (1259) . Habida cuenta la afirmacin efectuada y con la finalidad de circunscribir la extensin de la posicin expuesta, debe quedar claro que ella se fundamenta en la consagracin legal del principio de la personalidad societaria estatuido por la ley 19.550, sin que tenga atinencia con el supuesto considerado la cuestin de la responsabilidad patrimonial, solidaria, ilimitada, aunque subsidiaria, de los socios colectivos (art. 125 Ver Texto , ley 19.550), puesto que sta resulta ajena al rgimen de la personalidad societaria, piedra basal de la postura que niega la calidad de comerciantes de los mencionados sujetos y que, como regla de derecho (1260) , slo muestra, una vez ms, el carcter instrumental de la persona societaria (1261) .

e) Sociedad accidental o en participacin. Socio gestor.Socio oculto La compaa accidental o en participacin, que en nuestro concepto cuenta con naturaleza societaria (1262) , presenta ciertos matices que han llevado a catalogarla como sociedad anmala (1263) , sobre todo porque segn el art. 361 Ver Texto , ley 19.550, no es sujeto de derecho, careciendo de denominacin y de domicilio social, y sin que se le imponga la obligacin de someterse a los requisitos de forma, inscripcin y publicidad requeridos a los dems tipos societarios regulados en la misma ley. Este tipo de compaa tiene dos clases de socios: gestores y ocultos. El socio que desempea la funcin de gestor acta en nombre propio, como persona de existencia visible, y no como socio y representante de un ente ideal (1264) , razn por la cual su actividad habitual, ejercida profesionalmente, le otorga calidad de comerciante segn la doctrina del art. 1 Ver Texto , CCom. En cuanto a la condicin del socio oculto, ya hemos dicho que la realidad debe prevalecer sobre la apariencia, y si bien esta clase de socio, en virtud del art. 362 Ver Texto , ley 19.550, ve limitada su responsabilidad patrimonial hacia terceros por los negocios concertados con ellos por medio del socio gestor (1265) , adquiere calidad de comerciante por aplicacin textual de la norma que trae el art. 1 Ver Texto citado antes,

ya que ejerce por cuenta propia actos de comercio como profesin habitual, aunque tal actividad profesional la realice, como qued dicho, por medio del socio gestor (1266) . Es decir que ambas clases de socios adquieren, por diversas vas, la calidad de comerciantes: el socio gestor, por realizar a nombre propio los actos, contratos y negocios de comercio relacionados con el objeto de la compaa accidental o en participacin que integra, y el socio oculto, por realizarlos por cuenta propia, aunque a nombre del anterior.

JURISPRUDENCIA Si bien hay que tener en cuenta el cambio legislativo operado con la sancin de la ley 19550 Ver Texto , que por natural implicancia ha producido encontradas opiniones doctrinales, reseamos a continuacin la jurisprudencia elaborada respecto del tema: Por va de principio se ha declarado que las sociedades comerciales forman entidades distintas de las personas que las constituyen (SCBA, LL 96-719). En consecuencia, la calidad de comerciante no resulta del mero hecho de ser integrante de una sociedad (Cm. Com., JA 46-391; Cm. Fed., JA 72-546 y LL 20-888; Cm. Civ., D, LL 83-89). Ratificando tal postura, se ha fundamentado en la no comercialidad del socio de una sociedad mercantil en razn de que no acta por cuenta propia sino de la sociedad a la cual pertenece (Cm. Com., A, JA 1964-I-456; d., sala B, JA 1961-I-7). Agregando que el desarrollo de una actividad comercial por medio de sociedades de las cuales se forma parte no atribuye la condicin de comerciante, que slo cabe reconocer en aqullas. Esta doctrina es igualmente aplicable a los casos de las sociedades irregulares (Cm. Fed., I, LL 1980-D-761). Aun cuando fuera integrante del directorio de una sociedad annima (Cm. Esp. C.C., LL 75-702). De una sociedad de responsabilidad limitada (Cm. Civ., D, LL 83-89). Tratndose del socio comanditario de una sociedad en comandita por acciones (ST Entre Ros, JA 1957-II-498). Por el solo hecho de haber integrado una sociedad accidental que realiz operaciones comerciales (Cm. Com., B, LL 105-973). Ratificando la postura de la no comercialidad del socio de una sociedad comercial por el solo hecho de ser su socio, se ha declarado que tal negativa se fundamenta en la circunstancia de que el socio de una sociedad mercantil no realiza actos de comercio "de cuenta propia", sino por cuenta de la sociedad, aun cuando en ella sea ilimitada y solidariamente responsable como socio (Cm. Com., A, JA 1964-I-456; Cm. Com., JA 21-280).

Con diverso criterio, con anterioridad a la legislacin vigente sobre derecho societario, se ha dicho: Que tiene calidad de comerciante quien, inscripto en el Registro Pblico de Comercio, acta habitualmente atendiendo un negocio o SRL con su padre, pues esa actividad es la propia de su profesin, sin que la limitacin de responsabilidad incida en su naturaleza (Cm. Fed. C.C., JA 1959-IV-232 y LL 95-8). Mxime que resulta evidente que los dos nicos socios de la SRL actan en beneficio directo y personal, y que su actividad, adems, reviste el carcter de ejercicio habitual de una profesin (Cm. Fed. C.C., JA 1959-IV-232 y LL 95-8). Calidad que tambin ha sido atribuida al sujeto que desempea la gerencia de una sociedad de responsabilidad limitada (Cm. Com., JA 68-348). Y al socio administrador de una sociedad en comandita (SCBA, LL 143-609; Cm. Com., B, JA 1954-I-443). Respecto de si el socio de una sociedad colectiva es o no comerciante por el solo hecho de formar parte de ella, remitimos al lector a las citas jurisprudenciales que figuran en el texto, precedentemente. Incluimos en esta segunda edicin pronunciamientos posteriores que ponen de relieve que nuestro derecho positivo consagra la distinta personalidad de la sociedad annima respecto de las personas individuales que la forman (Cm. 1 C.C. Baha Blanca, JA 1995-I-657). Y en tal entendimiento destacan que el presidente del directorio de una sociedad comercial acta externamente como rgano social y sus actos se imputan a la persona jurdica sociedad, por lo que no puede ser legalmente obligado a restituir personalmente la sea recibida como representante legal de la sociedad vendedora de un rodado (Cm. Com., E, LL 2004-B-621). Asimismo se ha destacado que la situacin jurdica sustancial del socio comanditado, quien ejerci la administracin y representacin social, es la de un deudor vicario de la obligada segn sentencia, pero con la salvedad de que su responsabilidad personal ilimitada por las condenaciones aqu pronunciadas slo es subsidiaria de la que le incumbe a la sociedad, y podr hacerla efectiva si una vez que haya perseguido la ejecucin del crdito y accesorios contra la obligada principal y excluidos los bienes de sta, no quedare cancelada totalmente la acreencia (Cm. Trab., 5, 20/5/2002, "Albanese, R. v. San Juan 4001 SCS y otro Ver Texto "). La condicin de socio oculto (art. 34, LS) se configura cuando alguien, en forma no ostensible, porque no aparece ni en el contrato social ni en el acto de su registro, ha intervenido en la creacin del ente como socio o se ha incorporado despus con tal carcter y tiene inters social, participando en los resultados de la empresa (Cm. 2 C.C. Baha Blanca, 2, JA 1994-IV-538 ). De all que se haya establecido que es inherente a la condicin de socio oculto (art. 34, LS) que no se exteriorice y permanezca aparentemente ajeno a la composicin de la sociedad y a sus negociaciones (Cm. 2 C.C. Baha Blanca, JA 1994-IV-538 ). En ese entendimiento se ha resuelto que el socio "oculto" es socio, a diferencia del socio "aparente", que es considerado as frente a terceros (Cm. Com., E, JA 2003-IV-893 ).

(1229) Cuando ejercen el comercio en negocios distintos, no puede haber dificultad para considerarlos comerciantes, y no inmiscuyndose el uno en el negocio del otro, la quiebra del marido no alcanzar a la mujer, aunque exista comunidad de bienes en la sociedad conyugal, y viceversa. Conf. LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. VII, nro. 47; THALLER, E., Trait..., cit., t. I, nro. 177; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 346, letra e), quien seala que aun en el caso en que ejerzan el comercio en el mismo negocio, siempre que lo hagan cada uno a su nombre y por su cuenta la solucin ser la misma. Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 213, letra g. (1230) Ver: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 37, nota 102, donde analiza la jurisprudencia francesa. Conf. con la opinin sostenida en el texto: PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 164.En contra: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. II, nro. 46. (1231) Conf. LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. II, nro. 78, t. VII, nro. 46, y t. VIII, nro. 1411, quinta; PIPA, U., Trattato..., cit., nro. 35.En contra: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 211, olvidando que no se trata de una sociedad contractual, sino de una sociedad de hecho. (1232) Habr que tener en cuenta quin suministra el capital, si los cnyuges ejercieron el comercio antes del matrimonio y si la casa de negocio perteneca a uno de los cnyuges, si figuraban inscriptos en el registro de comercio. Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 97, nota 16; RAMELLA, A., Trattato..., cit., t. I, nro. 40; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 346; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 211. La solucin ser ms difcil cuando el marido trabaje en la casa de comercio de la mujer, porque los terceros pueden ser inducidos a error creyendo que el comercio le pertenece, o al menos que lo dirige. BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 28, ensea que este concepto pblico es de capital importancia para la determinacin de la calidad de comerciante, ya que el legislador, al establecer los efectos que de ella derivan, ha querido principalmente tutelar la fe pblica. Desde un punto de vista general, en caso de duda se deber considerar que el marido es el comerciante, por su carcter de administrador de los bienes comunes y por constituir la regla general que sea ste, y no la esposa, quien ejerce el comercio. Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. II, nro. 211. (1233) Cuando la casa de comercio ha existido antes del matrimonio, se deber tener en cuenta a quin perteneca, porque si bien cuando el que comerciaba se retira ostensiblemente y la pasa al otro cnyuge, que queda al frente del negocio o comercia en nombre propio, no habr dificultad en determinar que aqul ha cesado de ser comerciante y ste ha adquirido esa calidad. Conf.: PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 164. (1234) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 150; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 96; GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, ps. 150 y ss. (1235) Como la solucin depende, en gran parte, del rgimen de comunidad o separacin a que estn legalmente sometidos los cnyuges, y sobre todo de la administracin y utilidades de los bienes propios y gananciales, las conclusiones aceptadas en un pas pueden ser inaplicables en otros, lo que se debe tener

especialmente en cuenta al consultar la doctrina y jurisprudencia extranjeras. Ver: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 37 y sus notas. (1236) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. VII, nro. 47 bis; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 17. (1237) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit. (1238) Ver: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nros. 40 a 63, y sus respectivas notas, lugar donde se considera in extenso la doctrina y jurisprudencia nacional y universal sobre el tema. (1239) Conf.: BOISTEL, Cours..., cit., t. I, nro. 228; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 204 bis; t. II, nros. 471 y 1029, nota 7, y t. VIII, nro. 1149; PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 163; THALLER , E., Trait..., cit., t. II, nro. 2194; WAHL , Prcis..., cit., nros. 131 y 802; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 69; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 35; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 17; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 213, letra e; FERNNDEZ MADERO, B. - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 183; GARRONE, J., Manual..., cit., p. 133. (1240) Se distingue del simple suministrador de dinero, en que ste es un acreedor de la sociedad y recibe un inters fijo, en tanto que el accionista es miembro de la sociedad y como inters percibe la parte que le corresponde de las ganancias (dividendo). (1241) Doctrina uniforme. (1242) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 213, letra e. (1243) Doctrina uniforme, entre otros: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, p. 204 bis, nros. 471 y 1029; t. VII, nro. 48, y t. VIII, nro. 1149; BOISTEL, Cours..., cit., t. I, nos 201 y 215; PIC, P., Des socits..., cit., p. 25; VASSEUR, A., Trait des socits civiles et commerciales, 5 ed., Pars, 1897; 7 ed., Pars, 1931, t. I, nro. 307; PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 163 ter; LACOUR, L. BOUTERON, J., Prcis..., cit., t. I, nro. 297; WAHL, Prcis..., cit., nro. 131; THALLER, E., Trait..., cit., nro. 2194; RAMELLA, A., Trattato..., cit., t. I, nro. 617; CUZZERI, E. - CICU, A., Del fallimento, cit., nro. 998; MASS, Le droit..., cit., t. II, nro. 522; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 100; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nros. 35 y 783; PIPA, U., Trattato..., cit., nro. 1029; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. V, nro. 1430; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 17. (1244) Art. 134 , ley 19.550. (1245) Art. 137 , ap. 1, ley 19.550. (1246) Conf. entre otros: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 41; BOISTEL , Cours..., cit., t. I, nro. 215; PIC, P., Des socits..., cit.; LACOUR Y BOUTERON, Traite..., cit.. t. I, nro. 297, y PERCEROU, J., Des faillites..., cit.; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. II, nro. 341; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 738; CUZZERI, E. - CICU, A., Del fallimento, cit.; PIPA, U., Trattato..., cit., y SIBURU, J.,

Comentario..., cit.En contra: RAMELLA, A., Trattato..., cit., nro. 617, por entender que basta con un solo acto de injerencia. (1247) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. II, p. 42. (1248) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., t. II, p. 41. (1249) Conf.: THALLER, E., Trait..., cit., t. II, nro. 2194, nota 1; LYON-CAEN, Ch. RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 204 bis; t. II, nros. 471 y 1029, nota 7, y t. VIII, nro. 1149; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 213, letra d; FERNNDEZ MADERO, B. - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 183. (1250) Estas sociedades originadas en las necesidades del comercio moderno constituyen un trmino medio entre la colectiva y la annima. Conf.: PIC, P., voz "Socit", Dig. Rp. Prat., nro. 22, Pars, 1927, quien la designa como de tipo hbrido; MASCHERONI, F., Manual de sociedades de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1976, p. 21, la llama "justo medio aristotlico en el espectro societario". En el moderno derecho italiano, GORLA, G., Le societ secondo il nuovo Codice, Miln, 1942, nro. 21, le atribuye carcter preferentemente personal, mientras que BRUNETTI, A., Tratado de quiebras, t. III, Mxico, 1945, nro. 919, la ubica cercana a las sociedades de capital, aunque las distingue de stas, esencialmente, en que la cuota de participacin no puede ser representada por acciones (art. 2172, CCiv. italiano). Nuestra ley 19.550, art. 146 , no prohbe expresamente representar las cuotas por ttulos de crdito (acciones), pero del juego armnico de sus arts. 150 , 152 , 153 y 154 surge la imposibilidad. Conf.: MASCHERONI, F., Manual..., cit., p. 99; GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, p. 341; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. II, p. 83, quien ratifica que este tipo societario integra una categora intermedia, segn la mayora de la doctrina latina. (1251) Conf.: BRUNETTI, A., Tratado de quiebras, cit., t. III, nro. 992. (1252) Arts. 60 y 157 , ley 19.550. Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 213, letra f. (1253) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 52, nro. 10, y en el mismo sentido: Tratado de la quiebra, nros. 43 y ss. (1254) "Un ejemplo, al estilo clsico, precisar el concepto: Cayo y Ticio, que ejercen el comercio individual en el mismo ramo, resuelven unirse (no en beneficio comn, sino en el particular de cada uno de ellos), a cuyo efecto forman una sociedad colectiva bajo la firma Cayo y Ticio; ambos socios continan ejerciendo el comercio, ostensiblemente a nombre y por cuenta de la sociedad, pero en realidad en beneficio y por cuenta propios; los bienes a nombre de la sociedad, aunque aparentemente, y si se quiere legalmente, pertenecen a sta, en realidad constituyen un condominio; ellos son dueos de los bienes y el crdito de que goce la sociedad reconocer como fundamento la actividad, competencia, honestidad y crdito de los socios y la solidez de sus respectivos patrimonios; de comn acuerdo pueden liquidar la sociedad cuando lo deseen y cada uno retirar la parte que le corresponda del dinero y de los bienes que figuran a nombre de ella; si uno de los socios fallece, la sociedad queda disuelta. Por las deudas que contraen a nombre de la sociedad responden ambos ilimitada y solidariamente, En tales condiciones, es posible sostener que Cayo y Ticio no ejercen

el comercio en nombre y por cuenta propios. Sino en nombre y por cuenta de una tercera persona completamente independiente y distinta, la sociedad, y que en consecuencia no son comerciantes? En nuestro concepto es imposible sostenerlo sin contrariar la realidad de las cosas, y, sin embargo, la aplicacin en toda su amplitud de la teora de la personalidad conduce a esa conclusin". (1255) Exposicin de Motivos, ley 19550 , cap. I, "Disposiciones generales", secc. I, "De la existencia de la sociedad", nro. 2: "Se declara expresamente la calidad de sujeto de derecho que la sociedad reviste si bien se precisa que ella guarda el alcance fijado en la ley. En este particular se adopta la ms evolucionada posicin en punto a la personalidad jurdica, y de este modo, como lo sealara en otra oportunidad uno de los corredactores, la sociedad resulta as no slo una regulacin del derecho constitucional de asociarse con fines tiles y una forma de ejercer libremente una actividad econmica, sino que constituye una realidad jurdica, esto es, ni una ficcin -reida con la titularidad de un patrimonio y dems atributos propios de la personalidad como el domicilio, el nombre, la capacidad-, ni una realidad fsica, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurdica que la ley reconoce como tcnica para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lcito que se propone. Con esta norma la ley posibilita en fin una amplia elaboracin de las consecuencias de la personalidad jurdica, y tambin de soluciones para aquellos casos en que este recurso tcnico sea empleado para fines que excedan las razones de su regulacin". (1256) Conf.: H. KELSEN, H., Teora general del derecho y del Estado, Mxico, 1958, ps. 10 y ss.; COLOMBRES , G., Curso de derecho comercial, Buenos Aires, 1972, ps. 11 y ss.; ASCARELLI , T., "Persona giuridica e a sua appostata", en Problemi giuridici, t. I, Miln, 1956, ps. 1 y ss. (1257) Resulta significativa la afirmacin del profesor de la Universidad de Munich, Dr. Konrad Cosack, en Trait de droit commercial, trad. francesa, Pars, 1907, t. III, p. 12: "La sociedad en nombre colectivo no es una persona moral. Cuando est constituida slo por dos socios y su existencia jurdica depende enteramente de la personalidad de ellos, sera demasiado arbitrario concebirla como un ser independiente y distinto de sus miembros. Naturalmente que si el legislador quiere permitirse un arbitrio semejante, puede hacerlo, tomando sobre s la responsabilidad de las consecuencias malsanas que derivan de las leyes que sanciona. Pero en tal caso debe expresar en forma que no se preste a equvocos su arbitraria prescripcin; ahora bien, nunca se ha procedido as en el derecho alemn". (1258) BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 2 ed., p. 146. (1259) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 222; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 208; RIVAROLA, M., Tratado..., cit.; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 126. (1260) Conf.: CASTN TOBEAS, J., Teora..., cit., p. 37, nro. 4. (1261) Conf.: SUREZ ANZORENA, Cuadernos..., cit., t. I, p. 153, nro. 8.9.3. Luego de la sancin de la Ley de Sociedades Comerciales sostienen la no comercialidad del socio colectivo: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., ps. 147 y 275; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 66; GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, p. 123; ZALDVAR, E. -

MANVIL, R. M. - RAGAZZI, G. E. - ROVIRA, A. L., Cuadernos de derecho..., cit., t. II, nro. 26.5.4. (1262) Conf.: OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 401; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 1426; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. V, nro. 1467; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 453; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 964; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. III, nro. 155; FONTANARROSA, R. O., "Sociedad accidental o en participacin", JA 1970-655 y ss., secc. Doctrina; ZALDVAR, E. - MANVIL, R. M. - RAGAZZI, G. E. - ROVIRA, A. L., Cuadernos de derecho..., cit., t. II, nro. 29.3; SUREZ ANZORENA, lug., cit., t. I, nro. 8.8. Comp.: MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. II, nro. 427, quien aparentemente modific su posicin de adhesin a nuestra tesis en la 3 ed., del Tratado..., cit., t. I, p. 322; ANAYA, J., Sociedades accidentales o en participacin, Buenos Aires, 1970, p. 96, quien la cataloga como un contrato asociativo bilateral, y a quien siguen ARECHA, M. - GARCA CUERVA, H. M., Ley de Sociedades Comerciales, Buenos Aires, 1983, p. 467. (1263) Exposicin de Motivos, secc. IX, nota 1. Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 310, y t. II, p. 52; ZALDVAR, E. - MANVIL, R. M. - RAGAZZI, G. E. ROVIRA, A. L., Cuadernos de derecho..., cit. (1264) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 2, p. 119, letra c. (1265) Conf.: ZALDVAR, E. - MANVIL, R. M. - RAGAZZI, G. E. - ROVIRA, A. L., Cuadernos de derecho..., cit., t. II, nro. 29.9.3.2. (1266) Conf.: MASS, Le droit..., cit., nro. 956; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. VII, nro. 48 bis, y t. VIII, nro. 955, in fine; PERCEROU, J., Des faillites..., cit., nro. 165; BOISTEL, Cours..., cit., t. I, nro. 55; WAHL, Prcis..., cit., nro. 130. Ver: secc. 1, nro. 56, letra e), de este captulo. 57. ADQUISICIN DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE Para concluir el anlisis de la disposicin legal que delimita la condicin de comerciante en nuestro derecho, debemos considerar el alcance que se le debe otorgar, ya que su anlisis ha producido en doctrina diversas cuestiones.

a) Ejercicio de actos de comercio El ejercicio de actos de comercio debe ser efectivo; no es suficiente la voluntad abstracta de la persona (1267) ; no basta con titularse comerciante en actos pblicos o privados, ni menos aparecer valindose de artificios o engaos (1268) . Por eso el hecho de dirigir circulares o publicar avisos anuncindose como comerciante (1269) , el hbito de frecuentar bolsas o mercados (1270) , tener un escritorio en la Bolsa (1271) , la autorizacin administrativa cuando ella es exigida por la ley (1272) , la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (1273) o en asociaciones de comerciantes (1274) , el pago de patente (1275) y la posesin de una marca de comercio o de una ensea (1276) , llevar la contabilidad en forma comercial (1277) , son circunstancias que no confieren la calidad de comerciante, siendo solamente indicios que debern apreciarse en cada caso,

como complemento de la realizacin de actos objetivos de comercio, o que importen el ejercicio de una profesin comercial, lo que muchas veces, por aparecer poco preciso, podra no conceptuarse suficiente por s solo para evidenciar en su autor la referida calidad (1278) . Requirindose el ejercicio efectivo del comercio para adquirir la calidad de comerciante, es indudable que una sentencia, aunque pasada en autoridad de cosa juzgada, que atribuya a una persona esa calidad, no es suficiente para tenerla por tal fuera del juicio en que hubiera recado, nico en el cual puede tener valor de acuerdo con los principios que rigen la cosa juzgada (1279) . La verdad que proclama una sentencia es relativa; se basa en las pruebas acumuladas por las partes, que pueden no ajustarse del todo a la realidad, tenindose por ciertos los hechos sobre los cuales hay conformidad de los litigantes, aparte de que muchas veces el juez tiene por probados ciertos hechos en rebelda: confesin ficta. La solucin es la misma en el caso inverso, es decir, cuando la sentencia declara que determinada persona no es comerciante (1280) .

b) Actos de comercio: clases Los actos son comerciales por su naturaleza (objetivos) o de reflejo, por la circunstancia de ser realizados por un comerciante (subjetivos) o por su forma (letras de cambio) (1281) . Surge, por lgica, que los que pueden imprimir a su autor el carcter de comerciante son los primeros (1282) ; los segundos, que si los realizara un civil seran civiles y no comerciales, lejos de influir sobre la calidad de quien los ejecuta, reciben el influjo de ste; prcticamente no puede haber dificultad alguna al respecto: atribuida a una persona la calidad de comerciante por el hecho de realizar determinados actos, deber determinarse en primer trmino si stos son o no objetivamente comerciales; en caso contrario se caera en un crculo vicioso: el acto ser comercial si lo ejecuta un comerciante, pero precisamente lo que se trata de establecer es si quien lo ejecut inviste esa calidad. En cuanto a los actos comerciales por su forma, que son tales no porque importen el ejercicio del comercio, sino porque el legislador les da ese carcter (1283) en razn de ser tiles o indispensables para el comercio y de uso corriente en l, como ocurre con la letra de cambio y documentos a ella equiparados, si bien estn sujetos a la jurisdiccin y leyes mercantiles, su ejercicio no atribuye la calidad de comerciante porque no puede constituir una profesin, aparte de poderse emplear como accesorios de una profesin no comercial. De ah que la emisin o aceptacin de documentos cambiarios, por ms constante que sea, no hace adquirir por s sola la calidad de comerciante (1284) . Por la misma razn, no es comerciante quien se limita a aceptar o garantizar, en forma habitual, las letras emitidas por un comerciante, con el nico fin de facilitarle el crdito (1285) .

c) Profesionalidad En principio no basta la realizacin de actos aislados, con intermitencias, o de actos heterogneos, sin relacin alguna entre s, que denotan actividades independientes; pero como la realidad debe prevalecer sobre el formalismo, es indudable que pueden existir actos que en forma tan inequvoca y precisa pongan de manifiesto el ejercicio de una profesin comercial, que uno solo o muy pocos puedan bastar para atribuir a su autor la calidad de comerciante, como, por ejemplo, una empresa destinada a durar slo poco tiempo (1286) . Se trata de una cuestin de hecho, cuya solucin depende tanto de la naturaleza de los actos realizados como de la persona que los realiza. Es un error entender por profesin solamente las reconocidas como tales por el lenguaje y el uso corrientes; basta con que se trate de un gnero de actividades continuadas, ordinarias, cuya finalidad sea conseguir beneficios en forma constante, constituyan o no el nico medio de vida de quien las ejercita y aun cuando esas actividades no importen un trabajo en la acepcin exacta de la palabra y parezcan repugnar prima facie al concepto econmico de profesin (1287) . Conceptuamos innecesario el calificativo habitual, que nada aade a la palabra profesin (1288) , y que puede provocar confusiones e inducir en ciertos casos en error, ya que es dable haber comenzado a ejercer una profesin comercial y adquirido la calidad de comerciante, sin que se tenga el hbito de ella, como cuando se ha abierto una casa de comercio y an no se han realizado operaciones con el pblico. Adems, qu se debe entender por hbito?: la realizacin constante de actos de comercio?, en qu nmero?; con qu frecuencia?; deben o no ser recientes?; y si el individuo tiene varias profesiones, habr que determinar cul es la habitual y cul no? Para Siburu (1289) , la ley exige una profesin ejercitada, concepto que estimamos errneo, pues el trmino profesin comprende el de ejercicio de las actividades correspondientes en forma constante y habitual, como un medio de vida (1290) . No es necesario que se trate de la nica profesin, ni siquiera de la principal, con tal de que no sea una simple consecuencia, dependencia o accesorio de una actividad civil (1291) . La definicin legal que trae el art. 1 ofrece el inconveniente de que el elemento profesin pareciera estar subordinado al ejercicio efectivo de actos de comercio o, lo que es igual, que sin la realizacin de tales actos es imposible adquirir la calidad de comerciante; cuando, a la inversa, lo que interesa es la profesin comercial, la cual, si bien por su naturaleza no se adquiere con estudios que acrediten determinada aptitud, como ocurre con otras profesiones (medicina, abogaca, ingeniera, etc.), sino por el ejercicio efectivo del comercio, no depende solamente ni en forma necesaria de la realizacin material de actos de comercio (1292) . Quien realiza estos actos en forma lo suficientemente reiterada como para constituir una profesin es comerciante, aun contra su voluntad, pero de ah no se sigue que sea imposible adquirir esa calidad si no median actos comerciales objetivos; en otros trminos, la profesin comercial puede adquirirse en ciertos y determinados casos sin la realizacin de tales actos. As, por ejemplo, las sociedades comerciales, cuya vocacin comercial es de toda evidencia, como que se

trata de entes constituidos expresamente con ese objeto, adquieren la calidad de comerciante por el mero hecho de su constitucin. Respecto de las personas de existencia visible, se requiere el ejercicio de la profesin de comerciante, pero tal ejercicio puede manifestarse, como hemos dicho, sin necesidad de que se hayan realizado actos objetivos de comercio, por hechos que importen el comienzo del ejercicio efectivo, real, concreto, de dicha profesin; ello ocurre cuando se abre al pblico una casa de comercio (1293) , tambin cuando se compra un fondo de comercio con el propsito de continuar sus operaciones (mxime si con anterioridad se ha hecho propaganda por medio de avisos o boletines, se ha efectuado la inscripcin en el registro de comercio, se ha pagado patente, etc.) (1294) . Sostener lo contrario es desconocer la realidad de las cosas y pretender que sta se amolde a una definicin o principio doctrinal deficientes.

d) Los llamados actos preparatorios Hay coincidencia en la doctrina (1295) sobre que resulta procedente la declaracin de quiebra de quien cae en cesacin de pagos a consecuencia o con motivo de las deudas contradas en oportunidad de la instalacin de un comercio, aun sin que l haya sido abierto al pblico. No existe acuerdo, en cambio, en determinar el fundamento que lleva a encuadrar a ese sujeto en las normas mercantiles que regulan la falencia. En nuestro concepto, hay que estar a las disposiciones legales que rijan la materia, a pesar de que se trate de una cuestin de hecho la determinacin de aqullas. En efecto, si se trata de adquisicin de mercaderas para stock, la procedencia de la declaracin de quiebra se fundamentar en el hecho de que el sujeto, al adquirir mercaderas para revender, ha efectuado actos de comercio (art. 8, inc. 1 Ver Texto ) que otorgan la calidad de comerciante a quien los realiza (1296) . Si, en cambio, las adquisiciones versan sobre bienes de uso, tales como instalaciones, mercaderas, organizacin de personal, etc., necesarios para la futura explotacin del establecimiento, la actividad desarrollada encuadra en el concepto de empresa previsto por el art. 8, inc. 5 Ver Texto , que tiene carcter comercial con prescindencia de la naturaleza civil o comercial de los actos que se efecten (1297) , ello se apoya doctrinalmente en lo expuesto al dar el concepto de comerciante (1298) , donde enfatizamos respecto de la profesionalidad del actuar del sujeto, en tanto encamine sus actividades continuada y ordenadamente a fin de conseguir un beneficio, constituya o no el nico medio de vida de quien lo realiza y aun cuando esas actividades no importen un trabajo en la acepcin exacta de la palabra y parezca repugnar prima facie al concepto econmico de profesin (1299) .

JURISPRUDENCIA Se adquiere la calidad de comerciante por el ejercicio habitual y profesional de actos de comercio naturales, por cuenta propia o nombre propio (Cm. Fed., II, LL 1980-C-572; Cm. Civ., D, LL 1980-A-4; CS, Fallos 209:129 y JA 1947-IV-250; Cm. Com., JA 201967 y 1943-IV-765; Cm. Com., B, JA 1959-II-486 y 1960-V-282; SCBA, LL 41-155; Cm. 2 C.C., La Plata, II, Dig. Jur. II-63, nro. 38; Cm. Com., A, LL 1980-D-756).

Sin que sea menester, por ejemplo, la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio o el pago de alguna patente (Cm. Fed. C.C., LL 61-251; Dig. Jur. II-63, nro. 27; Cm. Civ., D, LL 1980-C-572; Cm. C.C. Concepcin del Uruguay, JA 1978-III-782). Se ha entendido por habitual la actividad comercial regular, con el propsito de obtener beneficios (CS, Fallos 209:129 y JA 1949-III-177). Pues la profesin o ejercicio habitual del comercio no se constituye por uno o ms actos de comercio si son practicados aislada o accidentalmente, ya que es preciso que esos actos estn suficientemente ligados y que sean frecuentes y repetidos, ya que antes y mientras esto no suceda, no se caracteriza la adquisicin de la calidad de comerciante (Cm. Com., LL 30-642). Tambin se ha tenido en cuenta para considerar adquirida la calidad de comerciante la reiteracin y frecuencia de la realizacin de actos de comercio (Cm. Com., JA 1943-II338; Cm. Com., B, JA 1959-II-486; SCBA, LL 41-155). Aunque es constante el criterio jurisprudencial de que el libramiento de papeles de comercio (letra de cambio, pagar o cheque), que es, sin duda, un acto de comercio por su forma con independencia de la causa que lo motiv, no es de aquellos cuya repeticin, por s sola, haga adquirir la calidad de comerciante (Cm. Com., A, 13/12/1959, LL fallo 3146-S; Cm. Com., C, LL 147-659, con nota de F. M.; Cm. 1 C.C., JA 1947-I-549 y LL 46-582). Ratificando el temperamento sentado supra se ha declarado que no resultan idneos para atribuir la calidad de comerciante los actos de comercio practicados aisladamente (Cm. Com., JA 1943-II-938 y LL 30-642; Cm. 1 C.C., JA 79-696 y LL 21-84; Cm. 1 C.C. La Plata, DJBA 6-986; Cm. 2 C.C. La Plata, LL 40-223). Realizados accidentalmente (Cm. Com., JA 18-730; Cm. Com., JA 36-1096; Cm. Com., A, LL 1979-C-335, con nota de F. M.). Sin embargo ms recientemente se ha ratificado la necesidad de la habitualidad como requisito prioritario e indispensable del ejercicio de actos de comercio a los fines de la adquisicin de la calidad de comerciante (Cm. Com., B, 9/5/2005, "Capella, Jorge Luis v. Instituto Sacre Coeur SA s/ordinario"), habindose precisado que la calidad de comerciante de las personas fsicas se adquiere por la realizacin habitual de actos que por su naturaleza son comerciales (SC Tucumn, sala Lab. y Cont.-Adm., LL NOA 1999-7). Por otra parte, se ha fallado que quien ha tenido por habitual y principal profesin la de locar bienes inmuebles y bienes muebles, lucrando con su canon, ha realizado una actividad intrnsecamente mercantil, por lo que corresponde calificarlo como comerciante (Cm. 1 C.C. La Matanza, 18/3/2004, "Rodrguez, Raquel s/concurso preventivo pequeo"). Asimismo, se ha puntualizado que si bien es cierto que con arreglo al derecho sustancial son comerciantes aquellos que por su actividad profesional y habitual se encuentran comprendidos en la genrica previsin del art. 1 Ver Texto , CCom., no lo es menos que la profesin del empresario nada decide ni puede decidir sobre la naturaleza de la empresa porque se trata de un accidente que no afecta su ntima manera de ser (Cm. 4 C.C. Rosario, 4, 20/3/1980, "Pagano, Pascual"). En el mbito del derecho societario se

ha puesto en evidencia la irrelevancia a los fines de la adquisicin de la calidad de comerciante de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, concluyendo que cabe considerar simulado el negocio jurdico si las partes otorgantes han querido slo su declaracin y no sus efectos, como ocurre si al solicitarse la inscripcin de una sociedad en el Registro Pblico de Comercio los socios dicen expresamente que se trata de un emprendimiento inmobiliario unipersonal que recurri a esta va como nico modo de beneficiarse con la limitacin de la responsabilidad por los riesgos que supone el negocio (Cm. Com., E, 3/3/2005, "Fracchia Raymond S.R.L ", SJA del 13/7/2005, con nota de G. Cabanellas).

58. PRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE La calidad de comerciante se pierde cuando se deja de ejercer profesionalmente el comercio y de realizar actos de comercio (1300) ; la voluntad de la persona carece de importancia, lo mismo que cuando se trata de la adquisicin de tal estado; en consecuencia, el hecho de que se mantenga la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, se siga pagando patente, etc., no basta por s solo para acreditar que se contina comerciando (1301) ; se trata de meros indicios que debern ser apreciados en cada caso, teniendo indudablemente mayor significado que en el otro supuesto, por la circunstancia de que cuando se ha adquirido el carcter de comerciante, deben mediar hechos precisos e inequvocos que denoten el abandono del ejercicio del comercio; es una delicada cuestin de hecho (1302) . En algunos casos la prdida de la calidad de comerciante resultar indudable y lo mismo la fecha precisa en que ocurri el retiro de la autorizacin para comerciar, interdiccin o inhabilitacin (1303) . Probado que una persona ejerca el comercio en fecha relativamente reciente, corresponder a ella la prueba de que ces en toda actividad mercantil. Se dice que la calidad de comerciante no se pierde por el hecho de cesar en el ejercicio del comercio, puesto que la quiebra del comerciante retirado o difunto procede con posterioridad al retiro o la muerte (1304) , lo cual es un error: la calidad de comerciante ha cesado, lo que no impide que por razones obvias la ley admita la procedencia de su quiebra dentro de determinado plazo (1305) ; y tanto es as que las leyes generalmente determinan que en tales supuestos es necesario que el estado de cesacin de pagos haya existido con anterioridad al fallecimiento o al retiro del comercio. La circunstancia de que una persona sea pasible de quiebra por disposicin expresa de la ley, no le atribuye necesariamente la calidad de comerciante. Hasta absurdo parece sostener que un comerciante fallecido no ha dejado de ser tal por el hecho de que puede ser declarado en quiebra (1306) . Las sociedades en liquidacin continan siendo entes comerciales hasta la terminacin de ellas y pueden ser declaradas en quiebra (1307) ; la tesis expuesta es una aplicacin de la teora de la supervivencia de la sociedad segn la cual sta contina existiendo, si bien su actividad queda reducida a los actos necesarios para consumar la liquidacin, teora que cuenta con el mayor nmero de sufragios en la doctrina (1308) .

JURISPRUDENCIA La voluntad de la persona carece de importancia para producir, en su propia virtud, la prdida de la calidad de comerciante; en consecuencia, el mero hecho de que se

mantenga la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, se siga pagando patente, etc., no basta por s solo para acreditar que se contina comerciando (Cm. Com., JA 1950-III-84). Pues se trata slo de meros indicios que debern ser apreciados en cada caso, ya que para considerar perdida la calidad de comerciante deben mediar hechos precisos e inequvocos que denoten el abandono del ejercicio del comercio, tratndose, por ende, de una delicada cuestin de hecho (Cm. Com., GF 13-141). El solo hecho de haber dejado de efectuar las operaciones habituales no es antecedente bastante para demostrar que en esa fecha ces el ejercicio del comercio si no existe una manifestacin exterior que importe la clausura y liquidacin de los negocios (Cm. Com., GF 13-141). (1267) Doctrina uniforme: ver FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 32. (1268) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nros. 104 y 106. (1269) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit.; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 233; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 19; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, nro. 12. (1270) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., y SIBURU, J., Comentario..., cit. (1271) Conf.: Cm. Com., GF 77-288. (1272) VIVANTE, T., Tratado..., cit.; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit.; SIBURU, J., Comentario..., cit.; PIPA, U., Trattato..., cit., nro. 30. (1273) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Manuel de droit commercial, 13 ed., Pars, 1922, nro. 102; PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 169; THALLER, E., Trait..., cit., nro. 217; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 28; VIVANTE, T., Tratado..., cit.; CARVALHO DE MENDONA, J. X., Tratado..., cit., t. II, nros. 141 y ss., y t. VII, nro. 101, nota 5; SIBURU, J., Comentario..., cit.; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nros. 19 y 20; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 197; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, nro. 12. (1274) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit. (1275) Conf.: THALLER, E., Trait..., cit., nro. 57; BOISTEL, Cours..., cit., t. I, nro. 56; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 101; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit.; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit.; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 24; PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 169, y WAHL, Prcis..., cit., nro. 139, se refieren a la inscripcin "en el registro de patentes", y no al "pago" de ella, que es cosa distinta. (1276) VIVANTE, T., Tratado..., cit., y SIBURU, J., Comentario..., cit.; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nota 19. (1277) VIVANTE, T., Tratado..., cit., y SIBURU, J., Comentario..., cit.

(1278) Conf.: PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 169; VIVANTE, T., Tratado..., cit.; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 223. (1279) Conf.: ALAUZET, Commentaire..., cit., t. I, nos 264 y ss.; MASS, Trait..., cit., t. II, nro. 954; BOISTEL, Cours..., cit., t. I, nro. 58; BESLAY, M. F., Commentaire thorique, pratique et critique du Code de Commerce, Pars, 1867-1869, nros. 147 y 171; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 32; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 225. (1280) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 225, in fine. Sobre el valor ante la justicia represiva del reconocimiento de la calidad de comerciante en el fallido que expresa o implcitamente contiene la sentencia declarativa de quiebra dictada por el tribunal de comercio, ver FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nros. 397 y ss. (1281) Con esta clasificacin coincide SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 25; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 166, los clasifica: a) naturales; b) por conexin; c) declarados comerciales por disposicin de la ley; THALLER, E., Trait..., cit., nros. 9 y ss.: a) principales; b) accesorios; c) por su forma; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 104: a) absolutos; b) relativos; RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, nros. 299 y ss.: a) por su forma; b) por su objeto; c) por su causa. Para otras clasificaciones, ver FERNNDEZ MADERO, B. ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, ps. 246 y ss., nros. 38 y 39. Recientemente: FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "Los actos...", cit., p. 739. (1282) Doctrina uniforme; entre otros: BOISTEL, Cours..., cit., t. I, nro. 55; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, ps. 32 y 98: PIPA, U., Trattato..., cit., nro. 26; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 220; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 64. (1283) Seguimos la clasificacin de Thaller; sin embargo, Boistel, los llama "actos que la ley presume comerciales"; Bravard-Veyrires, "actos que la ley reputa comerciales"; Siburu, "actos de comercio legales". (1284) Doctrina uniforme, con excepcin de Thaller; ver FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nros. 34 y 86, donde se cita a numerosos autores y fallos. (1285) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 198; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 28, nota 6. (1286) Conf.: LUCIANI, Trattato..., cit., t. I, nro. 100; BOLAFFIO , L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 5; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 28. Ver: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. VII, nro. 45, nota 4. (1287) En el caso del especulador sobre valores de bolsa, cuya calidad de comerciante y posibilidad de ser declarado en quiebra ha sido reconocida por la jurisprudencia francesa (Pars, 6/4/1908, Journ. Faill. 1909-347; Trib. Com. Marsella, 2/2/1914, d., 1915-244; d., 12/12/1929, d., 1932-95); nuestra jurisprudencia es en el mismo sentido: Cm. Com., JA 14-305: consider comerciante a quien se dedicaba a la compra y venta de ttulos comerciales, especulando con las diferencias de precios, en forma habitual, invirtiendo en tales operaciones toda su fortuna.En contra: WAHL, Prcis..., cit., nro.

126; PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, p. 235, nota 1. Pero no podra considerarse comerciante al capitalista que se limita a adquirir constantemente valores de plaza (ttulos de renta pblica o acciones comerciales), como una inversin de capital (conf.: WAHL, Prcis..., cit., nro. 126), porque no los adquiera para venderlos y obtener un lucro, ni ello constituye en tal caso una profesin. (1288) Conf.: THALLER, E., Trait..., cit., nro. 77; WAHL, Prcis..., cit., nro. 125; VIDARI, E., Corso..., cit., 1 ed., t. I, p. 133; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nota 20; OBARRIO, M., Estudios sobre las quiebras, cit., nro. 19; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 75. (1289) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 221; concepto que comparten: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 193; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 12, y Tratado..., cit., t. I, p. 124; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 186; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 20; GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 111 y ss. (1290) Ver: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 52, in fine, y su nota 164. (1291) Conf.: ALAUZET, Commentaire..., cit., t. I, nros. 248 y ss.; BRAVARDVEYRIRES, Trait..., cit., t. I, p. 57; BOISTEL, Cours..., cit., t. I, nro. 55; THALLER, E., Trait..., cit., nro. 74; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nros. 200 y ss.; WAHL, Prcis..., cit., nros. 127 y ss.; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 124. (1292) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 194, letra d. (1293) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 30; PARDESSUS, Cours..., cit., 5 ed., t. I, nro. 78; BRAVARD-VEYRIRES - DEMANGEAT, Trait..., cit., t. I, ps. 57 y ss.; THALLER, E., Trait..., cit., nro. 77; NOUGUIER, L., Trait des actes de commerce, des commerants et de leur patente, t. I, 2 ed., Pars, 1884, p. 211; BOISTEL, Cours..., cit., t. I, nro. 55; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 207; SUPINO, D., Derecho mercantil, cit., nro. 22; GIANNINI, La legge, 1902, p. 824; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 5, y posteriormente cambi de opinin, v. infra; TEJEDOR, C., Curso..., cit., nro. 25; OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 19; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 194, letra a; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 75.En contra, por considerar que segn la definicin legal del comerciante es indispensable el ejercicio de actos objetivos de comercio y que l constituya un hbito, todo lo cual no podra existir cuando slo media la apertura al pblico de comercio (se prescinde, como se ve, del concepto de "profesin" para atenerse nicamente al ejercicio material de actos de comercio): BESLAY, M. F., Des commerants, nro. 61; DELAMARRE, M. - LE POITVIN, M., Trait..., cit., t. I, nro. 39; MASS, Trait..., cit., t. II, nros. 949 y 951; RIVIRE, H., Reptitins crites sur le Code de Comerce, 8 ed., Pars, 1882, p. 27; WAHL, Prcis..., cit., nro. 121; NAMUR, P., Le Code..., cit., t. I, nro. 32; MANARA, Atti di commercio, Turn, 1897, nro. 225; VIDARI, E., Corso..., cit., t. I, nro. 182; BOLAFFIO, L., "Comentario de Verona", en BOLAFFIO, L. - MASS-DARI, E., Del fallimento, 2 ed., t. I, Turn, 1892, p. 358 (modificando la opinin citada supra); NAVARRINI, U., Trattato elementare..., cit., t. I, nro. 224; PIPA, U., Trattato..., cit., nro. 30; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nota 19; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 221; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo...,

cit., t. I, nro. 12; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 20; v.: BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 28. (1294) Conf.: THALLER, E., Trait..., cit., nro. 78; CASTILLO, R. S., Curso..., t. I, cit., p. 194, b; contra: NAVARRINI, U., Trattato di diritto fallimentare, t. I, Bolonia, 1934, p. 45, y Trattato elementare..., cit., t. I, p. 76; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, p. 19. La jurisprudencia francesa se ha orientado en el sentido que sostenemos en el texto. Las opiniones citadas en la nota precedente son aplicables por analoga. (1295) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., 3 ed., nro. 270; HALPERIN, I., Curso..., cit., t. I, p. 149. (1296) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nros. 219, 331; SIBURU, J., Comentario..., cit., nro. 259. (1297) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 214. (1298) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 6; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nros. 87, 92 y 93. Comp.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 149, quien dentro de su clasificacin de actos de comercio los ubica, adems, como actos comerciales por conexin con la actividad del empresario. En la doctrina italiana: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 65; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. II, nro. 110. (1299) Conf.: VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 61. (1300) Conf.: NAVARRINI, U., Trattato elementare..., cit., t. I, nro. 51. El comerciante individual, aunque contine ejecutando actos de comercio para liquidar su negocio, se reputar que contina siendo comerciante; slo dejar de serlo cuando cese de efectuar operaciones mercantiles. (1301) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 216. (1302) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 178; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit.; GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 138; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 77. (1303) Conf.: NAVARRINI, U., Trattato elementare..., cit. (1304) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 227. (1305) Conf.: BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 27. (1306) Para un mayor desarrollo de este tpico, ver FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nros. 71 y ss. (1307) Conf.: ALAUZET, Commentaire..., cit., t. VII, nro. 2432; PIC , P., Des socits..., cit., t. I, nro. 614, y Faillite de socits, p. 33; THALLER, E., Trait..., cit., nro. 195; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. II, nro. 366, y t. VIII, nro. 1140; BOISTEL, Cours..., cit., nros. 379 y 894; MASS, Le droit..., cit., t. II, nro.

1006; PONT, P., Des petits contrats, Pars, 1877, nro. 1930; PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. III, nro. 1615; DUVIVIER, H., Trait de la faillite des socits commerciales, Pars, 1887, ps. 15 y ss.; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 26, y t. III, nro. 785; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. II, nro. 777; SRAFFA, A., La liquidazione delle societ commerciali, Florencia, 1889, p. 277; PIPA, U., Trattato..., cit., nro. 47; VIDARI, E., Corso..., cit., nro. 1138; RAMELLA, A., Trattato..., cit., t. II, nro. 603; y en nuestro derecho: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 1535; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. IX, nro. 37; MALAGARRIGA, C. C., Quiebra de las sociedad en liquidacin; Cm. Com., 23/5/1916, cit. por MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. IX, nro. 20; en contra: PARDESSUS, Cours..., cit., 6 ed., t. III, nro. 1070; DELANGLE, M., Des socits commerciales, t. II, Pars, 1843, nro. 687. (1308) Ver: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 2, comentario al cap. X, donde se estudia tambin las otras teoras que se sustentan en doctrina; FERNNDEZ MADERO, B. - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, ps. 191 y ss., quienes exponen conforme al criterio sustentado en el texto tanto respecto al comerciante persona fsica como a las sociedades. 59. PRUEBA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE Constituyendo la calidad de comerciante un estado de excepcin, la prueba de que una persona inviste tal calidad corresponder a quien lo afirma, segn las normas procesales comunes (1309) . Para probar el carcter de comerciante puede recurrirse a todos los medios de prueba admisibles en derecho (1310) ; se trata de hechos: realizacin de actos que denoten el ejercicio de la profesin de comerciante. Pero se debe tener en cuenta que la confesin judicial o extrajudicial, expresa o tcita, de revestir la calidad de comerciante, no ser suficiente por s sola para que pueda atribuirse tal carcter a una persona, pues ste no depende de la voluntad de los individuos sino del ejercicio de una profesin comercial (1311) ; por la misma razn ser tambin insuficiente la sola prueba de hallarse inscripto en el Registro de Comercio o pagar patente o llevar contabilidad comercial, etc., hechos que nicamente constituyen indicios que el juez deber apreciar conforme a las reglas de la sana crtica (1312) . Para determinar si un ente individual o colectivo es o no comerciante se debe resolver una doble cuestin: a) de hecho: si se ejerce o ha ejercido determinada profesin o se han realizado y con qu frecuencia determinados actos; y tratndose de una sociedad, cul es su objeto o su forma y a qu clase de operaciones se dedica; b) de derecho: si de los hechos acreditados surge la calidad de comerciante, conforme a la ley, es decir, si los actos realizados renen las condiciones necesarias para ser considerados actos de comercio y si su repeticin probada es suficiente para acreditar el ejercicio de una profesin comercial; en el caso de las sociedades: si su objeto o su forma y las operaciones a que se dedican son comerciales. La primera cuestin escapa a la censura del tribunal de casacin y al recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal; no as la segunda, que puede ser objeto de tales recursos (1313) .

JURISPRUDENCIA La persona que atribuye a otra la calidad de comerciante debe producir la prueba respectiva (SCBA, LL 41-155; Cm. 2 C.C. La Plata, Dig. Jur. II-63, nro. 38). Y ella debe ser concluyente en razn de que la mencionada calidad es un estado de excepcin (Cm. 2 C.C. La Plata, Dig. Jur. II-63, nro. 38). En principio no se admiti que se llamar al deudor para que declarara si tena o no calidad de comerciante, sentencindose que el acreedor peticionante de su quiebra deba justificar los tres extremos sustanciales indispensables para la procedencia de su peticin (Cm. Com., LL 15-600). Posteriormente se rectific el criterio jurisprudencial, afirmndose que la calidad de comerciante no puede ser acreditada por la confesin ficta del deudor, resultante de su incomparecencia a absolver posiciones, de lo cual se infiere la pertinencia de dicho medio de prueba (Cm. Com., A, LL 79-599). Hasta sentenciarse que en principio la absolucin de posiciones no constituye un medio descartable a los fines de acreditar la calidad de comerciante, sin perjuicio de que, en su momento, las manifestaciones que a ese respecto formule el presunto deudor sean valoradas por el juez de la causa (Cm. Com., A, LL 143-288, con nota de F. M.). Admitida la prueba de confesin a los efectos de determinar la calidad de comerciante atribuida al deudor en un pedido de quiebra, no se aprecian motivos por los cuales tal prueba no sea recibida por el modo y con los efectos de su reglamentacin legal, sin abrir juicios sobre la necesidad de acreditar ese antecedente en tal circunstancia (Cm. Com., D, LL 1980-B-717). Con mayor rigurosidad se declar que la prueba de que el deudor ejerce acto de comercio como profesin habitual, en forma constante y normal, debe ser concluyente (Cm. 2 C.C. La Plata, Dig. Jur. II-63, nro. 38). En cuanto a la eficacia de los distintos medios probatorios, el pretorio se ha pronunciado: Las declaraciones de testigos que corroboran la presuncin resultante de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio constituye prueba suficiente para tener por acreditada la calidad de comerciante (Cm. Fed. C.C., LL 95-11). Aunque se la ha considerado insuficiente cuando proviene de un solo testigo (Cm. Com., JA 36-1096). Cuando siendo dos se contrapone a la terminante negativa del deudor (Cm. Com., JA 41-809). Cuando a los testigos no le consta personalmente las actividades a que se dedica el demandado (Cm. Civ., C, Rep. LL 1959, voz "Comerciante", nro. 8).

En cuanto a la prueba documental, se han considerado eficaz las fotografas del local negocio, la papelera de ste, as como la acreditacin de la propiedad de marcas registradas (Cm. Fed. C.C., LL 95-11 y JA 1959-V-3). Y respecto de la prueba pericial se ha declarado que no resulta suficiente la constancia de los libros de comercio de la actora, pues solamente tienen alcance de un principio de prueba, debiendo completarse con otras probanzas (Cm. 1 C.C. La Plata, JA 43-1266). En cuanto a la prueba de informes, se ha sentenciado que el oficio librado al Registro Pblico de Comercio que da resultado afirmativo, pese a no ser el nico medio probatorio concedido a los terceros para demostrar el ejercicio habitual del comercio por el deudor, tiene carcter de prueba privilegiada (SCBA, LL 41-155 y JA 1945-IV-619). La sola inscripcin en el Registro Pblico de Comercio no es suficiente para probar en forma absoluta la calidad de comerciante, aunque en funcin de lo dispuesto por el art. 32, CCom., crea una presuncin iuris tantum que opera la inversin de la carga de la prueba (Cm. Fed. C.C., LL 95-11; JA 1959-V-3 y 1961-VI-4 y LL 101-107). En fallos ms recientes se ha confirmando que respecto de la prueba de la calidad de comerciante se destaca que aun cuando la calidad de comerciante de las personas fsicas se adquiere por la realizacin habitual de actos que por su naturaleza son comerciales, ya sea por cuenta o en nombre propio, dicha situacin debe ser acreditada en juicio (SC Tucumn, sala Lab. y Cont.-Adm., LL NOA 1999-617). Con tal orientacin, ms recientemente se ha otorgado relevancia al reconocimiento de las partes respecto de la habitualidad de la relacin comercial que los vincul, as como a las declaraciones testimoniales rendidas que acreditaban la forma en que las partes llevaron adelante la prestacin de servicios base del reclamo (Cm. Com., B, 9/5/2005, "Capella, Jorge Luis v. Instituto Sacre Coeur S.A s/ ordinario"). Asimismo se ha resuelto que no parece ser comerciante un creador intelectual, y el hecho de haber recibido un subsidio de un ente cinematogrfico no es prueba de revestir la calidad del art. 1 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., E, JA 2003-III-801, con nota de F. R. Highton). Por otra parte, se ha fallado que debe merituarse la prueba pericial contable realizada respecto de los libros de comercio de la actora accionante, en el marco de un reclamo contra quien no reviste tal calidad por un crdito originado en una compraventa comercial, atento a que fue ofrecida por ambas partes, por lo que no corresponde adentrarse a dilucidar la existencia o no de la calidad de comerciante (Cm. C.C. Lomas de Zamora, LLBA 2004-744). Tambin se ha resuelto que aunque el hecho sea tpico de las sociedades accidentales o en participacin que los socios puedan permanecer ocultos, no releva a quien lo invoque el carcter de tales de la carga de la prueba de sus dichos (disidencia del Dr. Guerrero) (Cm. Com., E, JA 2003-III-801 , con nota de F. R. Highton). (1309) Conf. PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 170, in fine; NAVARRINI, U., Trattato teorico-pratico..., cit., t. I, nro. 50; CUZZERI, E. - CICU, A., Del fallimento, cit., nro. 4; PIPA, U., Trattato..., cit., nro. 39; BOLAFFIO, L., "Comentario...", cit., nro. 108; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 105, in fine; CASTAGNOLA, Codice..., cit., nro. 190; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, p. 1, nro. 29; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 226; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 14, y Tratado..., cit., t. I, p. 127; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 24; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 173; GARRONE,

J., Manual..., cit., t. I, p. 137; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 217. (1310) Conf.: PIPA, U., Trattato..., cit.; HALPERIN, I., Curso..., cit., y GARRONE, J., Manual..., cit.; RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, nro. 199; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 77; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. IX, nro. 9, y Tratado..., cit., t. I, p. 128: si bien la sola confesin de quien se atribuye la calidad de comerciante no es admisible (conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 217), s lo es cuando es la parte contraria que se la atribuye ponindole posiciones. (1311) Conf.: NAVARRINI, U., Trattato teorico-pratico..., cit., y BONELLI, G., Del fallimento..., cit.; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., admite la confesin ficta. En contra: MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., y Tratado..., cit. La Cmara Federal (JA 1962-II-4) consider insuficientes las manifestaciones hechas por el comerciante actor al absolver posiciones. (1312) Conf.: NAVARRINI, U., Trattato teorico-pratico..., cit., y MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit. La presuncin iuris tantum que crea la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (art. 32) puede ser desvirtuada con prueba en contrario. Conf.: OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 66; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 133; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 99, y Tratado..., cit., t. I, p. 132; SIBURU, J., Comentario..., cit., t., II, nro. 373; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 76; VICENTE Y GELLA, A., Curso..., cit., p. 77; FERNNDEZ MADERO, B. - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 189: nace del hecho de la inscripcin y a partir de que ella se lleve a cabo; consecuencia de tal presuncin es la inversin de la carga de la prueba, que corresponder al inscripto que niega ser comerciante. Ver: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 75, nota 238.Para las sociedades de hecho, que lgicamente no pueden estar inscriptas, el hecho de pagar patente comercial a nombre de la sociedad podr bastar para tener por probada la existencia de ella y su objeto comercial (MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. IX, nro. 10) sin perjuicio de que tambin se pueda acreditar por separado el ejercicio del comercio por los socios, lo que generalmente se har mediante documentos o testigos. (1313) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. VII, nro. 53; PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 170; NAVARRINI, U., Trattato teoricopratico..., cit., t. I, nro. 50; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 30. La doctrina nacional, en la actualidad, ha recibido nuevas adhesiones. 60. EFECTOS DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE

a) Generalidades La calidad de comerciante adquirida segn las condiciones establecidas en el art. 1 Ver Texto , CCom., y concordantes, junto a las consideraciones que supra ha merecido la citada norma, ella produce, respecto del sujeto que as se catalogue, una serie de consecuencias que estudiaremos a continuacin, que cabe sintetizar de este modo: I) todos los actos que el comerciante realiza se presumen comerciales; II) se le aplican las leyes mercantiles y las reglamentaciones dictadas en su consecuencia; III) siguiendo

determinado orden de prelacin; IV) el conocimiento de las controversias que se suscitan entre comerciantes, o cuando un comerciante es parte, queda sujeto a la jurisdiccin mercantil. La enunciacin efectuada permitir considerar algunos tpicos que exceden, en rigor, los efectos de la calidad de comerciantes, aunque tratndose de temas afines a ellos resulta significativo delimitar sus alcances para averiguar los efectos que quedan fuera de aquella consideracin.

b) Presuncin de comercialidad La norma contenida en el art. 5 Ver Texto , 2 parte, que establece la comercialidad de los actos de los comerciantes, ha sido motivo de distinta consideracin por parte de la doctrina nacional (1314) , aunque es indudable su utilidad en cuanto soluciona cuestiones que pueden presentarse respecto de los actos "neutros" (1315) , que sin ser naturalmente comerciales o civiles contribuyen a promover o facilitar el ejercicio profesional del comercio (1316) .

I. Actos que comprende la norma. Clases. Vinculacin. Tipificacin

A) Clases La presuncin de comercialidad que determina la norma del art. 5 Ver Texto , 2 parte, abarca tanto a los actos lcitos, como a los actos ilcitos (1317) , por lo que deben considerarse comprendidas aquellas obligaciones que nacen de contratos celebrados por el comerciante, aunque no sean por s mismos comerciales, como ocurre con la compra de equipos para su explotacin industrial o vehculos para su establecimiento mercantil (1318) o la venta de ellos cuando se haga necesaria la renovacin del material (1319) . De los cuasicontratos, como la gestin de negocios (1320) y la contribucin de la avera comn (1321) . De los delitos, como son la falsificacin, adulteracin o usurpacin de marcas de fbrica; la falsificacin de patentes de invencin; la usurpacin del nombre comercial (1322) ; la competencia desleal (1323) , que se puede tipificar mediante la violacin de secretos de produccin de la competencia, desvo de empleados, publicidad deformada, etc. De los cuasidelitos, que slo se diferencian de los anteriores por la intencionalidad del acto (1324) , como ocurre con los daos causados por las mquinas y vehculos empleados en el comercio. La industria, y dems eventos daosos, causados por culpa o negligencia, vinculados a la actividad profesional del comerciante, o en los abordajes martimos (1325) y aun las obligaciones legales del mismo origen, como el empleo til y el enriquecimiento sin causa (1326) .

B) Vinculacin La presuncin de comercialidad que determina la citada norma alcanza a aquellos actos que sin tener en s mismos ningn elemento propio y peculiar que los distinga de los civiles, estuvieren ligados al ejercicio del comercio que desarrolla el sujeto de que se trate (1327) . Aunque cabe enfatizar que la norma de marras no presume la comercialidad de los actos por el solo hecho de que los realice un comerciante, sino por la vinculacin, conexin o atinencia de ellos con su actividad profesional, es decir, por ser accesorio de su profesin mercantil (1328) , en otras palabras, que estos actos (1329) , si los realiza un civil sern civiles, y si los realiza un comerciante y tienen conexin con sus actividades mercantiles son comerciales.

C) Tipificacin de los actos comprendidos La doctrina discrepa al tipificar los actos comprendidos en la norma que estamos estudiando. Siguiendo a la doctrina francesa (1330) y a la italiana elaborada en torno del Cdigo de 1882 (1331) , se puede sostener que se tratan de actos de comercio subjetivos (1332) ; esta clasificacin que exponemos ms adelante, aunque no ha sido la prevaleciente en la doctrina nacional, en la actualidad ha recibido nuevas adhesiones (1333) . Se los ha tipificado como actos comerciales objetivamente considerados (1334) porque ellos no son mercantiles por el simple hecho de que los realice un comerciante, ni es presuncin legal de comercialidad la de todos los actos que realice el comerciante, sino que tal presuncin recae slo sobre el acto realizado con el negocio del comerciante; lo que ocurre en realidad, es que la relacin o conexin del acto con la actividad del agente permite concluir que son los actos objetivamente considerados, y no el comerciante, los que quedan sometidos al rgimen del derecho comercial (1335) . Fontanarrosa (1336) los designa actos de comercio por conexin, cuya vinculacin con el comercio presume la ley, salvo prueba en contrario, y que el Cdigo de Comercio somete a su regulacin para unificar el rgimen aplicable a ellos y a las operaciones o actividades a que estn ligados (1337) . Siburu (1338) los tipifica como actos accesorios de comercio, basando la presuncin de comercialidad de ellos en la teora del acto accesorio (1339) , pues los actos que se refieren o relacionan con el ejercicio de una profesin comercial, como son un accesorio de ese ejercicio, reciben de l el carcter mercantil (1340) .

II. Actos excluidos de la presuncin Teniendo en cuenta lo expuesto, parece evidente que la norma del art. 5 Ver Texto , 2 parte, no se refiere a los actos naturalmente comerciales enunciados en el art. 8 Ver Texto , y a los comprendidos en ste por aplicacin analgica (1341) ; es decir, quedan

excluidos, como as tambin los que por sus caracteres jurdicos son esencialmente civiles y siempre resultan extraos al ejercicio del comercio (1342) , como son los concernientes al estado de las personas, los relacionados con la compraventa y locacin de inmuebles y la constitucin de derechos reales sobre ellos, salvo que sean accesorios al comercio (art. 452, inc. 1, in fine) (1343) .

III. Carcter de la presuncin. Prueba en contrario La presuncin de comercialidad establecida por la ley tiene un fundamento de inters general y, por consiguiente, juega tanto en favor como en contra del comerciante (1344) ; y, como la misma norma dispone, es iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario. Ella consistir en la demostracin de que el acto es de naturaleza esencialmente civil (1345) o que no tiene vinculacin, conexin o atinencia con las actividades mercantiles de su autor (1346) . Se pueden emplear todos los medios de prueba admitidos en derecho (1347) . En caso de duda por insuficiencia de la prueba contraria rendida, se debe considerar que el acto es comercial (1348) , pero se le negar esa naturaleza cuando al momento de celebrarlo ambas partes conocan o deban conocer el carcter civil o su falta de vinculacin con la actividad comercial (1349) .

JURISPRUDENCIA Sobre la presuncin de comercialidad, la jurisprudencia ha tenido oportunidad de declarar que el art. 5 Ver Texto , CCom., ha sido interpretado en el sentido de que la operacin que realice el comerciante debe ser un acto de comercio para quedar sujeto a la legislacin mercantil, existiendo en la norma una circunstancia general implcita o, si se quiere, una presuncin que debe ser confirmada por los hechos (Cm. Civ., C, JA 1962-V-239). Ms precisamente se presume que los actos de los comerciantes siempre son actos de comercio, salvo prueba en contrario (Cm. 2 C.C., JA 15-570; C. 1 Civ., Com. y Minas San Juan, Rep. LL 1962-117, nro. 2). Si el contrato que vincula a las partes es de naturaleza comercial, dado el criterio objetivo que predomina en la doctrina y en la jurisprudencia para determinar la naturaleza civil de un acto, con prescindencia de la calidad de comerciante de las partes contratantes, por lo cual en ese aspecto, tratndose la realizacin proveniente de una actividad propia del giro de los negocios de la actora de neto corte comercial, es indudable la competencia de los tribunales comerciales (Cm. Com., A, LL 1979-B455). Aunque tal presuncin se aplica a los actos de los comerciantes cuando actan en su calidad de tales (Cm. C.C., JA 72-576). Sin tener en cuenta el carcter civil del acto realizado por la demandada, ya que la condicin de comerciante de la actora, como se ha resuelto reiteradamente, somete a

ambas a la ley y jurisdiccin comerciales (Cm. Com., A, LL 1979-B-455; Cm. Com., JA 16-784). Como lo seala el dictamen del seor fiscal de cmara, citando a Satanowsky, M., Tratado..., cit., t. II, ps. 10 y ss., el mutuo es acto objetivo de comercio cuando rene las condiciones del art. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , CCom., y subjetivo unilateralmente en los trminos de los arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , Cdigo cit. En este ltimo caso el mutuo para el prestamista es comercial y es civil para el deudor, aunque para ambos se aplicar la ley y la jurisdiccin comerciales (Cm. Com., A, 4/4/1977; Cm. Com., A, LL 1980-26). Para determinar la aplicacin de la ley mercantil hay que tener en cuenta, en principio, la naturaleza de los actos que originan la accin y, subsidiariamente, la calidad de las personas que los ejecutan (Cm. C. C, Rep. LL 1958-37, voz "Actos de comercio", nro. 1). En esta materia es por accesin, es decir, cuando un acto civil se une a lo comercial, o cuando siendo comercial el acto para una de las partes, todas las dems, por esa circunstancia, se hallan sometidas al fuero comercial (Cm. Civ., F, LL 117-237). Si el litigio versa sobre el cumplimiento de un contrato en el cual el actor asume frente a una sociedad annima la obligacin de proveerle ciertos elementos publicitarios a cambio de una prestacin en dinero, se debe presumir que el acto es comercial -al menos, respecto de la accionada-, conforme a lo dispuesto en el art. 5 Ver Texto , CCom. (art. 8, inc. 6 Ver Texto y 11 Ver Texto , Cdigo cit., y art. 1 Ver Texto , ley 19.550), y todas sus partes quedan sujetas a la ley mercantil, sin perjuicio de considerrselo como acto de comercio absoluto por su inequvoca afinidad con la categora de actos a que se refiere el art. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., C, 15/3/1979). Pronunciamientos posteriores en aplicacin de lo normado en el Cdigo de Comercio han establecido que los actos externos de las sociedades relativos al objeto societario son en principio comerciales, salvo prueba en contrario (art. 5 Ver Texto , ap. 2, CCom.) (Cm. 1 C.C. Rosario, JA 1996-III, sntesis). Poniendo de relieve que aunque la actora no revista el carcter de comerciante, ello no obsta para que teniendo en cuenta el carcter de tal de la demandada y el giro normal de su actividad empresaria, ambos contratantes queden sujetos a la ley mercantil. Y ello es as por cuanto el art. 5 Ver Texto in fine, CCom., presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio, salvo prueba en contrario, y su art. 7 Ver Texto prescribe que "si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por l sujetos a la ley mercantil" (Cm. Civ., A, JA 1997-III, sntesis). Con similar orientacin se ha establecido que es competente el juez comercial para entender en una ejecucin hipotecaria en la que el acreedor es una sociedad annima que reviste calidad mercantil (art. 1 Ver Texto , ley 19.550) toda vez que se trata de un prstamo de carcter comercial por aplicacin de los arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , CCom. (Cm. Civ., G, DJ 2003-1-956). Asimismo se ha resuelto que es competente el fuero comercial para entender respecto de la demanda tendiente a obtener la transferencia de dominio y resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento -que pretende el comprador de un

automotor- y ha sido dirigida al concesionario y no al titular de dominio del vehculo, por resultar de aplicacin el art. 7 Ver Texto , CCom., en cuanto seala que todos los contrayentes quedan sometidos en razn del acto comercial de una de las partes a las leyes mercantiles (Cm. Com., E, 17/10/2003, "Miano, Roberto S. v. Di Paola, Gustavo "). Y que corresponde intervenir a la justicia comercial en el cobro de la prestacin consistente en educacin primaria dada por el locador de servicios bajo la forma de una sociedad mercantil (Cm. Com., B, JA 2002-II-102). (1314) Mientras SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nota 27, la considera una de las ms trascendentes del Cdigo de Comercio, MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, p. 30, y ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 39, entienden que es exagerada la afirmacin de Segovia. FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 120, critica su tcnica legislativa, en cuanto debi ser una disposicin separada de la 1 parte, pero elogia su claridad conceptual al compararla con sus similares del derecho francs e italiano (CCom. de 1882). (1315) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 65. Comp.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 122. (1316) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 241. En el derecho extranjero: THALLER, E., Trait..., cit., nro. 61, 3; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 167; BOLAFFIO, L., "Comentario...", cit., nro. 96; MANARA, Atti di commercio, cit., nro. 117; MASS, Le droit..., cit., nro. 963; ALAUZET, Commentaire..., cit., nro. 2956; BOISTEL, Cours..., cit., t. I, nro. 50.En contra: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, notas 27 y 60; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 87. (1317) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 98; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 74; CERMESONI, Contratos comerciales..., cit., ps. 11 y ss.; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nros. 31 y ss.; GOLDSCHMIDT, LL 46-584; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 124 y 127; GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 110. (1318) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 168; RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, nros. 2 y 89. (1319) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 249. (1320) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 177; RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, nro. 298; ESCARRA - RAULT, I., Trait..., cit., t. I, nro. 165; SIBURU, J., Comentario..., cit.; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 129. (1321) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit. (1322) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, ps. 260 y 299. (1323) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 249; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 195. Ver: normas sobre cuestiones de competencia ilcita.

(1324) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 130. (1325) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit. (1326) Conf.: MORTARA, L. - AZZARITI, G., El ejercicio de las acciones comerciales y duracin, Buenos Aires, 1958, nro. 30, en BOLAFFIO - VIVANTE - ROCCO (dir.), Derecho comercial, t. I, Buenos Aires, 1950; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 131. (1327) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 241. (1328) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, nro. 64; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 66; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 12. (1329) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit.; o de ndole neutra para FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 122. (1330) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, nro. 285; ESCARRA - RAULT, I., Trait..., cit., t. I, nro. 259. (1331) VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 32; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 19. (1332) MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 5. (1333) No la aceptan, entre otros: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 251; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 66; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 40; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 62; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 62. La aceptan: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 65; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit.; recientemente: GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, p. 27; implcitamente al afirmar que no se trata de un sistema objetivo el vigente en nuestro pas, sino slo prevalecientemente objetivo, observacin que compartimos; y ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 39, quien a la luz de la moderna legislacin sobre sociedades cataloga al sistema vigente como prevalecientemente subjetivo. Ver y comp.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 25. (1334) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit. (1335) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 25, 5: agregando que estos actos son comerciales por su vinculacin con el negocio del sujeto que los realiza, quien por ser comerciante otorga al acto el carcter de subjetivo, pero ello es como una diferenciacin, y no como una caracterizacin exclusiva. (1336) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 116. (1337) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., los hace integrar a ese tipo de actos (por conexin), junto a la otra especie: actos cuya vinculacin con el comercio hay que demostrar en cada caso (v.gr., mandato, fianza, mutuo, depsito, prenda).

(1338) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 245 in fine. (1339) Conf.: THALLER, E., Trait..., cit., nro. 60; BESLAY, M. F., Commentaire..., cit., nro. 49; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 171. (1340) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit. Comp.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 25, 4: la clasificacin de los actos en principales y accesorios carece de trascendencia jurdica, y los actos comprendidos en el art. 5 no son accesorios de un acto de comercio sino de una actividad comercial, aunque relativa o accesoria al negocio de una profesin habitual; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 123, critica la tipificacin de Siburu por considerar el trmino "accesorio" equvoco, pues denota una accesoriedad econmica, ms que jurdica. (1341) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 25; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 123, quien los designa actos de comercio naturales; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 104, los designa absolutos al igual que FERNNDEZ MADERO, B. - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 223. (1342) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 91; MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., nro. 88. (1343) Conf.: THALLER, E., Trait..., cit., nro. 70; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 170; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 247; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 125; FERNNDEZ MADERO, B. - ANAYA, De los comerciantes, cit.; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 25. (1344) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 246. (1345) FERNNDEZ MADERO, B. - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 226. (1346) Conf., entre otros: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 25, 5; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 125, quien agrega: y no con la explotacin concreta desarrollada por el comerciante (retro, nro. 123). (1347) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 94; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. (1348) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 168; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 27; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 251. (1349) Conf.: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 89; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 92; LA LUMIA, I., Trattato..., cit., nro. 114; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. c) Sometimiento a la legislacin mercantil

El sujeto considerado comerciante segn los arts. 1 Ver Texto y concs. queda sometido en sus actividades profesionales a las leyes y reglamentos mercantiles (1350) en sentido amplio, es decir que rigen a su respecto las normas del llamado "Estatuto de los comerciantes" (1351) , compuesto por las normas atinentes a las personas de los comerciantes (arts. 1 Ver Texto y ss.); su capacidad para ejercer el comercio (arts. 9 Ver Texto y ss.); su inscripcin en la matrcula y dems registraciones en el Registro Pblico de Comercio (arts. 25 Ver Texto y ss., y 33 y ss.); su contabilidad (arts. 43 Ver Texto y ss.); su rendicin de cuentas (arts. 68 Ver Texto y ss.); sin perjuicio de las normas contenidas en las leyes complementarias regulatorias de actividades especficas, como son, entre otras, las contenidas en la ley 17811 Ver Texto : agentes de bolsa; la ley 17235 Ver Texto : despachantes de aduana; y aun las que trae el Cdigo para los agentes auxiliares, tales como los barraqueros y administradores de casas de depsito (arts. 123 Ver Texto y ss., ley 928, y ley 9643 Ver Texto ), los acarreadores y transportistas (arts. 162 Ver Texto y ss.). (1350) MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 29, ha considerado superflua la norma contenida en el art. 5, 1 parte, CCom. (1351) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 239; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 45. d) Derechos de los comerciantes Como contrapartida a las obligaciones, deberes y cargas que resultan de la legislacin mercantil a que quedan sujetos los comerciantes, tienen en su favor una serie de derechos y potestades propios de su condicin profesional. Ellos tienen su basamento constitucional en las normas de nuestra Carta Magna, que garantiza a todos los habitantes, nacionales y extranjeros, "el derecho de ejercer toda industria lcita, de navegar y comerciar, de usar y disponer de su propiedad, de asociarse con fines tiles, de la propiedad de sus invenciones y de la inviolabilidad de sus papeles privados. Sin perjuicio del tratamiento pormenorizado que realizamos en oportunidad de considerar los diversos temas en forma particular, puntualizamos aqu algunos de los derechos que la doctrina reconoce (1352) que integran el estatuto de los comerciantes, y que como tales deben ser ejercidos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, sin desvirtuar su esencia (1353) ; por ello, y debido a que en la mayora de los casos se establecen ciertas restricciones en funcin de los intereses de los otros comerciantes y de los del pblico consumidor, tratamos conjuntamente unos y otras.

I. Derecho a la competencia(1354) Habamos expresado en la primera edicin de este Tratado, en terreno doctrinal, que el principio de libertad de competencia o concurrencia (1355) es corolario de la libertad de iniciativa econmica privada (1356) , a la vez que el sistema de la empresa privada, econmica de mercado, etc., descansa en el libre juego de la competencia, aun cuando ella, digno es evidenciarlo, nunca ha sido de una libertad absoluta (1357) . En cuanto al derecho comparado en general, y a nuestro ordenamiento jurdico en particular, cabe distinguir un doble haz de normas respecto de la competencia comercial. Por un lado, un grupo de normas que teniendo en vista la existencia de libre

competencia en el mercado, tratan de normatizar su funcionamiento con arreglo a principios ticos, de derecho y de equidad; se las designa normas sobre competencia lcita (1358) . Por otro lado, aparece un grupo de normas que presuponiendo la falta de libre competencia, tratan de instaurarla, mediante la neutralizacin de aquellos obstculos que obstan a ella. Se las designa normas sobre restriccin de la competencia (1359) .

A) Cuestiones sobre competencia ilcita Son las que corresponden al primer grupo y tienden a la proteccin del derecho de competencia del comerciante o empresario, condenando la competencia ilcita, sea cuando se infringe una prohibicin de competir -competencia prohibida-, tenga ella origen contractual o legal (1360) , sea cuando la actuacin competitiva se lleva a cabo utilizando recaudos que infringen la tica profesional, como son los casos de competencia desleal (1361) . Cabe citar como casos de competencia prohibida de origen contractual (1362) , expresa o implcitamente, entre otros: a) la obligacin de no establecimiento, por s o por interpsita persona, en oportunidad de la transferencia de un fondo de comercio (ley 11867 Ver Texto ) (1363) ; b) la estipulacin en el contrato de agencia o de concesin, para que se abstenga de realizar actividades en el mismo ramo (1364) ; e) las clsicas normas dispositivas del derecho societario, que prohben la competencia de los administradores respecto de la sociedad (arts. 59 Ver Texto , 133 Ver Texto , 136 Ver Texto , 143 Ver Texto , 157 Ver Texto , 272 Ver Texto , 273 Ver Texto y 324 Ver Texto , ley 19.550). Son casos de competencia prohibida de origen legal, entre otros, las acciones monoplicas, o cuando se lesiona la lealtad comercial incurriendo en prcticas engaosas o deformantes en la oferta de productos, bienes, mercaderas y servicios: v.gr., ley 14831 , derogada por ley 19982 : identificacin de mercaderas; ley 12.906: represin de los monopolios, luego ley 22.262: defensa de la competencia, cuando se escriben estas lneas reemplazada por ley 25156 Ver Texto ; ley 20640 : abastecimientos; ley 3975 : falsificacin de marcas de comercio y de fbrica, derogada por ley 22362 Ver Texto : marcas y designaciones; ley 13892 Ver Texto : registro de funcionamiento de comercios en cadena; ley 11275 , modif. por ley 19802 : identificacin de mercaderas y regulacin de los envases de cantidad, calidad y origen; ley 17016 (dec. 2424/1967 ): peso y medidas de mercaderas envasadas; ley 17024 Ver Texto , modif. por ley 18425 Ver Texto : comercializacin masiva (supermercados y autoservicios); ley 18824 : normas relativas a la produccin y distribucin, as como comercializacin de productos alimenticios.

B) Cuestiones sobre competencia desleal Si bien las normas sobre competencia desleal, en la mayora de los casos, en nuestra legislacin en esta materia, se hallan incluidas en varias de las normas citadas en el prrafo anterior, expondremos los conceptos dogmticos que permitirn determinar el encuadre de las conductas de los comerciantes o empresarios que incurran en prcticas de competencia desleal. Genricamente ello ocurre cuando se infringen las normas

ticas de correccin que resultan profesionalmente obligatorias en el ejercicio de la actividad comercial (1365) . Es necesario subrayar que aunque en la actualidad aparezca la competencia desleal con manifestaciones ms sutiles que por los finos matices con que son ejercidas dificultan su comprobacin fehaciente, la competencia desleal es tan antigua como la competencia misma. Han variado los medios, pero subsiste la finalidad, que es constante: apartar a los dems competidores para ser el primero en el mercado. Si bien la doctrina ha ensayado diferentes clasificaciones de los actos de competencia desleal, diremos, con Ferrara (h), para evitar equvocos, que ellas no persiguen finalidad cientfica alguna, sino que slo tienen una finalidad prctica e informativa, "permitiendo as una visin sinttica... sobre la multiforme maldad humana en el terreno mercantil" (1366) . En virtud de ello y partiendo de la base de que las variadsimas formas de competencia pueden agruparse en tres manifestaciones (1367) : 1) competencia por afirmacin y desarrollo de la propia potencia de trabajo; 2) competencia por sugestin, es decir, por influjo en la opinin pblica mediante publicidad; 3) competencia por opresin del competidor, sea por la directa debilitacin de sus fuerzas (competencia por obstculo), sea por la directa debilitacin de su reclamo o reputacin, tenemos que la prctica desleal se determinar por el medio empleado en la competencia, y si determinado acto de competencia es o no desleal depender exclusivamente de la legislacin positiva (1368) . Las infracciones a las normas de competencia hacen incurrir a quienes las infringen en ilcito civil o penal (1369) ; ste puede verificarse cuando se influye aviesamente sobre la determinacin o voluntad de los consumidores (1370) o cuando se afecta la operatividad o produccin del negocio de un competidor -comerciante o empresa(1371) , debido a ello se ha distinguido la competencia desleal directa (o especfica) (1372) , que se manifiesta precisamente contra otro comerciante determinado, sea que repercutan en la esfera interna de su establecimiento (v.gr., sustraccin de alguno de sus dependientes; utilizacin abusiva de los secretos ajenos; induccin a la violacin de una relacin contractual determinada (1373) ), sea que repercutan sobre la clientela, esto es, sobre su captacin o su conservacin (v.gr., anulando los elementos de esa captacin mediante descrdito, denigracin (1374) , o propaganda negativa (1375) , intentando apropirsela en beneficio de quien realiza la prctica desleal mediante imitacin servil (1376) , o mediante la propaganda comparativa (1377) . Frente a ella aparece la competencia desleal indirecta (o genrica), que sucede cuando las acciones no tienen un destinatario determinado (1378) , es decir, en contra del comercio en general y de los consumidores en particular; son todas aquellas que procuran engaar a estos ltimos, creando en su nimo motivos que los lleven a la adquisicin de mercancas que carecen de base cierta, v.gr., promocionar ventas ordinarias como si fueran liquidaciones (1379) ; manifestar que hay rebajas de precios inexistentes (1380) ; exhibir en vidrieras productos con precios de reclamo, de los cuales luego no existe stock para la venta, consiguiendo de ese modo desviar la clientela; en fin, que este tipo de acto generalmente se lleva a cabo por medio de la falsa propaganda (1381) . El inters de la distincin ensayada entre competencia desleal directa e indirecta radica en que en el primer caso est legitimado para accionar slo el comerciante afectado

directamente por la competencia desleal, mientras que en el segundo caso queda legitimado cualquiera de los comerciantes concurrentes al mercado (1382) . En materia penal se incurre en competencia desleal cuando con maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier otro medio de propaganda desleal, se trate de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial (art. 159 Ver Texto , CPen., ley 17.567). Slo resta sealar que aunque existen diversas posturas doctrinales, cabe entender que el bien jurdico tutelado con las normas prohibitivas de la competencia desleal es la proteccin de la clientela, que tiende a ser disminuida por aquel que incurre en prcticas desleales, para desviarla del establecimiento de que se trate (1383) .

C) Cuestiones de proteccin contra las restricciones a la competencia El primer ejemplo de este tipo de normas fue la ley norteamericana antitrust de 1890: Sherman Act (1384) . Sin perjuicio de las regulaciones positivas sobre la materia, las prcticas que generalmente se sancionan como restrictivas de la libertad de competencia son designadas genricamente prcticas prohibidas; distinguindose dos categoras: 1) prcticas colusorias, que son aquellas prcticas restrictivas basadas en la colusin (1385) o acuerdo que se lleva a cabo entre dos comerciantes o empresas con el fin de perjudicar a terceros, impidindoles o limitando la libre competencia (1386) ; 2) prcticas abusivas, que son aquellas prcticas restrictivas basadas en el abuso de una posicin dominante en el mercado de que puede gozar una o varias empresas, y, a partir de la cual pueden imponer, abusivamente, este tipo de prctica lesiva de la libre competencia (1387) .

JURISPRUDENCIA La competencia desleal se configura por un proceder incorrecto, que busca, por medios incorrectos o reprochables, la desviacin de la clientela (Cm. Com., B, LL 1980-B411). Lo que se tutela, al incriminar acciones de competencia desleal, es el derecho que tiene el comerciante a la propiedad de la clientela (Cm. Com., B, LL 1980-B-411). El anuncio pblico de haber sido empleados o personal tcnico de una empresa no configura, por s, competencia desleal. Pero si los ex empleados de una empresa, dedicados a la misma actividad, manifiestan en misivas dirigidas a por lo menos dos empresas, que los trabajos los realizara el mismo personal que los efectuaba en aqulla, pero a precios notablemente inferiores, importa un obrar incorrecto y desleal que violenta la buena fe indispensable para operar en un mercado de libre concurrencia (Cm. Com., B, LL 1980-B-411). Comprobada y resuelta la existencia de acciones de competencia desleal, los demandados debern cesar en ellas (Cm. Com., B, LL 1980-B-411).

Se consider suficiente el peligro potencial de una competencia desleal para autorizar el cambio de tareas de ciertos empleados que dispuso la empleadora en legtimo ejercicio de su poder de direccin que tiene en la empresa (Cm. Trab., I, Rep. LL XXXVII-303, sum. 139). Tambin se sentenci que la ley 11729 Ver Texto no puede amparar a los empleados cuyas actitudes o falta de dedicacin conspiran contra el buen xito de los negocios, procediendo a concertar operaciones con terceros en abierta violacin a expresas normas impartidas por la empresa (Cm. Trab. Rosario, I, J 45-62). En cambio, no se consider que configurara competencia desleal el hecho de que un empleado de cierta antigedad vendiera en el local y en horas de trabajo, por una sola vez, mercaderas de escaso valor y que no corresponda a las que vende la firma empleadora (voto de la mayora) (Cm. Trab. Rosario, II, J 47-136). En cuanto al aspecto penal de la competencia desleal, se ha declarado que la ley 12906 tiende a defender el inalienable derecho de comercializar libremente, consagrado en los arts. 14 Ver Texto y 20 Ver Texto , CN, de los cuales la ley es reglamentaria al tener por objeto efectivizar el pleno goce de dichos derechos por conducto de la represin de toda maniobra que dificulte las actividades competitivas (Cm. Pen. Econ., II, LL 1979-A176). El delito del art. 2, inc. a , ley 12.906, es formal o material, segn los casos all contemplados, y sus elementos tipificantes son: a) acto que dificulte o tienda a dificultar a otras personas fsicas o ideales; b) la libre concurrencia; c) en uno o ms ramos del comercio, industria o transporte (Cm. Pen. Econ., II, LL 1979-A-176). Si bien aparece cierta similitud en la descripcin de los arts. 1 y 2 , ley 12.906, existe entre ambos una sustancial diferencia, pues mientras la figura del art. 1 requiere el consorcio, pacto, coalicin, combinacin, amalgama o fusin de capitales, una sola persona basta para tipificar la conducta incriminada por el art. 2, inc. a), esto es: realizar actos que dificulten o tiendan a dificultar la libre competencia (Cm. Pen. Econ., II, LL 1979-D-593). Se reitera que el bien jurdico tutelado por el art. 2, inc. a , ley 12.906, es la libre concurrencia, siendo el propsito del legislador suprimir los monopolios (C. Penal Econ., II, LL 1979-A-176). Respecto de la posible aplicacin del art. 159 Ver Texto , CPen., se ha declarado que aprovechar la similitud de denominacin de dos empresas para atraer un cliente que no lo era de la otra sociedad, no implica el desvo de clientela que requiere la citada norma penal (Cm. Crim., V, Rep. LL XL-318, sum. 7). Tampoco se consider competencia desleal cuando una empresa grabadora present un disco, en el cual, si bien se mencionaba conjuntos famosos, claramente se consignaba en su portada que haba sido grabado por otros intrpretes desconocidos, aun cuando aqullos eran propiedad del querellante (Cm. Crim., V, LL 1979-D-384). En cambio, se consider tipificado el ilcito de competencia desleal (art. 159 Ver Texto , CPen.) con las manifestaciones tendientes a desacreditar el producto fabricado por la

sociedad querellante, e inclusive las que se dirigieron a poner en duda la seriedad y solvencia de sta y de sus miembros (Cm. Crim., I, LL 1978-B-590). Tambin se declar que procede la indemnizacin de dao moral cuando la competencia desleal afect el prestigio de la sociedad querellante y su nombre frente a terceros (Cm. Crim., I, LL 1978-13-590). Asimismo se sentenci que en sede penal el incumplimiento de la expresa obligacin contractual de no establecerse, por s o interpsita persona, en actividades anlogas a las desarrolladas por la firma enajenante, hasta pasado un plazo de cinco aos, no importa el "fraude" tipificado en el art. 159 Ver Texto , CPen., sin perjuicio de la incidencia que pudiera tener tal conducta en sede comercial (Cm. Crim., I, LL 1976-B-442). Recientes fallos sobre el tema han resuelto que debe multarse al hipermercado por infraccin de los arts. 1, inc. d Ver Texto , y 5 Ver Texto , Ley de Lealtad Comercial 22.802, al haberse encontrado en su local comercial mercaderas listas para la venta carentes de indicacin del contenido neto, o con leyendas que inducen a error, engao o confusin respecto de sus caractersticas o condiciones de comercializacin, pues si bien los productos inspeccionados fueron adquiridos de proveedores por quienes en principio aqul no debe responder, no puede eximirse de responsabilidad cuando la falencia no es de carcter tcnico y puede ser fcilmente advertida por el comerciante (Cm. Pen. Econ., A, LL 2004-B-327). La responsabilidad del fabricante, fraccionador o importador en los trminos de la Ley de Lealtad Comercial 22802 Ver Texto y sus reglamentaciones no desplaza la del comerciante -en el caso, por no haberse indicado el pas de origen, la leyenda "Industria Argentina", la razn social del fabricante o importador, el nmero de CUIT, la composicin de la mercadera y el mtodo para su lavado y preservacin- reviste carcter de infraccin "formal", bastando para su configuracin con la mera constatacin, por lo que no puede oponerse ausencia de dolo o culpa, a menos que se adviertan razones significativas que ameriten apartarse de tal principio (Cm. Pen. Econ., B, DJ 2003-2-690).

II. Derecho al nombre comercial Se entiende por nombre comercial aquel bajo el cual se ejerce una industria o comercio, sea por un individuo o por una sociedad (1388) ; jurdicamente, en cuanto al rgimen a que est sometido, comprende no slo el nombre de la persona de existencia visible o moral y una sigla, sino tambin la denominacin de fantasa que se puede dar al establecimiento. El nombre es indispensable para individualizar al comerciante y a su fondo, distinguindolos de los dems, resultando as una manifestacin de su personalidad mercantil; realiza as, como la marca, una funcin de colector de clientela y constituye, por tanto, un bien con valor patrimonial, que en ciertos casos puede representar una riqueza considerable, cuando se ha acreditado y difundido merced al trabajo inteligente, tesonero y honesto, y a la inversin de ingentes capitales en propaganda (1389) .

En el mbito de las relaciones jurdicas privadas el derecho al nombre no se discute en la doctrina moderna, pero en lo que respecta a su naturaleza se debe distinguir entre el nombre patronmico desde el punto de vista civil, como atributo de la personalidad, y el nombre comercial, como individualizador del empresario y de un fondo de comercio. Debido a ello, en el mbito del derecho mercantil podemos decir que jurdicamente se opera la transformacin del derecho individual o personal al nombre en un derecho patrimonial sobre una cosa incorporal (1390) : de atributo de la personalidad pasa a ser designacin individualizante y distintiva del fondo, elemento de l, con valor econmico como factor que permite la agrupacin de la clientela (1391) . Si bien el nombre comercial puede ser estudiado bajo diversas clases, corresponde puntualizar aqu que el comerciante individual o pequeo empresario ejerce el comercio, por lo comn, bajo su nombre patronmico, emplendolo en forma idntica al que usa en los actos de su vida civil: por ejemplo, Normando Moreno. Pero tngase en cuenta que al utilizar su nombre patronmico como nombre comercial, como decimos precedentemente, lo transforma de atributo de la personalidad en designacin individual y distintiva del fondo, convirtindose, insistimos, en un derecho patrimonial sobre un bien incorporal. La transmisin del nombre (patronmico, razn social, denominacin subjetiva de sociedad, nombre de fantasa) slo puede ser realizada juntamente con el fondo de comercio al cual distingue; la transmisin aislada o independiente no se concibe, pues tratndose de elemento distintivo, carece de todo significado jurdico y econmico cuando se lo desvincula del establecimiento, y si bien la doctrina y la jurisprudencia son contradictorias respecto de las marcas, en lo concerniente al nombre se presentan sin discrepancias (1392) , en nuestro derecho cabe entender que se prohbe su transmisin principal o autnoma, al disponer que el derecho al uso exclusivo del nombre como propiedad se extingue con la casa de comercio que lo lleva o con la explotacin del ramo de industria o agricultura (1393) . La transmisin por separado del nombre no slo es antijurdica, sino inmoral, pues constituye un incentivo al fraude, ya indique mediante ella una cosa completamente ajena al titular, pues respecto de l se ha extinguido el fondo de comercio y el comprador aparecera como sucesor usando un nombre que creara confusin y constituira para terceros una concurrencia desleal (1394) . En cambio, la transmisin accesoria del nombre comercial, esto es, con el fondo de comercio, no slo es vlida, sino que va implcita en ella; en nuestro derecho positivo, el art. 1 Ver Texto , ley 11.867, expresamente lo establece, y entendemos que aunque el enajenante quisiera excluir el nombre comercial, no podra hacerlo, pues es inseparable de l; slo podra prohibir su uso al adquirente cuando en vez de transmitir el fondo, unidad jurdica y econmica, transfiera nicamente sus elementos, en cuyo supuesto no habra, en rigor, transmisin del fondo de comercio. El adquirente del fondo puede, en todos los casos, indicar que es sucesor del anterior titular, con tal que lo establezca en forma clara y precisa, sin dejar lugar a confusin respecto de terceros; podr, pues, indicar Antigua casa X, o Casa XX sucesora de NN. Es ste un derecho del cual no puede ser privado por el enajenante, salvo, repetimos, que no haya transmisin del establecimiento con su clientela y s slo de elementos aislados, pues en este ltimo supuesto, el comerciante enajenante conserva el derecho de

instalarse nuevamente con un negocio igual o similar, aun en las proximidades, y de emplear el nombre comercial, como colector de la clientela de que no se ha desposedo (1395) . Queda por sealar que el nombre comercial identifica el comercio que explota el empresario mercantil y con sus marcas de produccin o productos y mercancas que elabora y vende (1396) recibiendo una proteccin especial (1397) .

JURISPRUDENCIA Si bien la marca sirve para identificar productos, no existe inconveniente legal para admitir que -del mismo modo que el nombre puede ser registrado como marca- sta pueda ser utilizada como nombre, siempre que no cause un ilegtimo perjuicio a un tercero (Cm. Fed., II, LL 1979-A-66). El nombre comercial individualiza y distingue al titular del comercio y a su fondo, identificando su personalidad en el mundo de los negocios, y es aquel bajo el cual un comerciante ejerce los actos de su profesin y lo utiliza para vincularse con su clientela (Cm. C.C. Fed., II, LL 1979-A-66). Aunque la nueva Ley de Sociedades -ley 19.550- no ha reiterado explcitamente el principio de inconfundibilidad de las denominaciones o nombres de las sociedades, tal como lo haca el art. 300 Ver Texto , CCom., debe considerrselo implcito, por ser uno de los inherentes a la materia, e inclusive por haberse plasmado -siquiera mediante una aplicacin concreta- en el rgimen de las sociedades, al exigirse que la razn social expresa indubitablemente la identidad de la sociedad (art. 126 Ver Texto , ley 19.550) (Cm. Com., C, JA 1978-III-489). El nombre comercial -patronmico o de fantasa- es aquel bajo el cual el comerciante acta en el mundo del trfico mercantil y goza de crdito, con el que adquiere los derechos y asume las obligaciones atinentes a la empresa (Cm. Com., C, LL 1977-A414 y ED 72-257). El nombre individualiza y distingue al titular del comercio y a su fondo. Se adquiere con el uso, y slo con referencia a los artculos efectivamente incluidos en la explotacin de quien lo ostenta (Cm. C.C. Fed., II, LL 1977-D-563). En algunos supuestos se puede admitir que el uso del nombre comercial tenga los efectos computables en orden a la prescripcin que manda la ley, aun antes del comienzo efectivo de la explotacin comercial, siempre que se trate de un uso de la designacin realizado en forma pblica y ostensible, o sea, abierta, leal y franca (voto del Dr. Vocos Conesa) (Cm. C.C. Fed., II, LL 1977-D-563). Para la viabilidad de una accin por cese de uso o modificacin visible del nombre comercial debe existir identidad en lo que a la actividad mercantil, industrial o agrcola se refiere, no bastando aproximacin en los ramos (Cm. Civ., B, LL 1976-C-359). En esta materia recientemente se ha resuelto que corresponde hacer lugar a la demanda de cese de uso del nombre comercial en razn de la idntica denominacin utilizada por

el accionado en el mismo ramo comercial -en el caso, se trataba de farmacias con igual nombre- si el actor prob haber efectuado el uso del nombre anteriormente en forma pblica y ostensible, pues para tener un derecho derivado del nombre no se requiere registro alguno sino el uso con respecto al ramo efectivamente explotado (Cm. C.C. Fed., LL 2003-D-432).

III. Derecho a la propaganda o publicidad(1398) En el mundo actual las comunicaciones sociales cumplen una funcin muy importante, razn por la cual el derecho a la propaganda o publicidad mercantil, que es una consecuencia inevitable de la libertad de comercio y de competencia, tiene reservado un puesto preferente. Es de capital importancia antes de comenzar las actividades; conocidas son las campaas publicitarias previas a la instalacin de determinado establecimiento, llamadas de lanzamiento, como durante la vida normal de l, o cuando se produce un remozamiento del establecimiento o una ampliacin de las actividades. En una palabra, la publicidad siempre ser necesaria y estar presente en la instalacin, desarrollo y expansin de las actividades mercantiles, razn por la cual debe ser reglamentada y en su caso restringida a sus justos lmites, en proteccin de los consumidores, de los propios comerciantes concurrentes al mercado y de la comunidad toda (1399) . Desde la primera perspectiva, no se debe someter a engaos a los consumidores, con deformaciones y falacias, tratando de incentivar las ventas sobre la base de elementos extraos a las virtudes y condiciones reales del producto, bien o mercadera que se ofrece (1400) . Respecto de la segunda, se debe tener en cuenta a los comerciantes concurrentes al mercado que gozan a su vez del derecho de competencia que hace a la lealtad comercial. Para ello la propaganda no debe ser emulativa ni peyorativa, en desmedro de los productos del competidor (1401) . Las promociones agresivas, tan en boga actualmente en materia de publicidad masiva, en ocasiones bordean la ilicitud. Tampoco puede ser denigrante o injuriosa, pues se la debe considerar una forma de competencia desleal (1402) aunque su utilizacin produzca una situacin slo potencialmente daosa (1403) . Y en cuanto al tercer aspecto, tiende a la tutela de los intereses de la comunidad, prohibindose la propaganda que atenta contra la tranquilidad pblica, el orden social, la moral y las buenas costumbres (1404) . La observancia de estas pautas bsicas no siempre se lleva a cabo (1405) , con frecuencia son violadas por la publicidad desenfadada de ciertas actividades (1406) . Teniendo en vista esos objetivos, se han dictado diversas normas, tales como la ley 17088 , que reemplaz a la ley 13583 , prohibiendo la promocin de ofrecimiento de premios, regalos por la adquisicin de mercaderas, o cuando se ofrecieran bienes o servicios con o sin intervencin del azar (art. 10 ); ley 19982 , sobre identificacin de mercaderas, que derog la ley 11725 Ver Texto y sus modificatorias (leyes 13526 y 10004 ), que sanciona el empleo en la presentacin, rotulacin, publicidad y propaganda, de inexactitudes, exageracin, ocultamiento, marcas registradas o no,

idneas para inducir a error, engao o confusin acerca de la calidad de los productos, de su cantidad, origen o virtudes, de su composicin, elemento, mezcla o pureza, de su tcnica de produccin o de comercializacin (art. 12, inc. a); dec. 7767/1969 , que prohibi el anuncio, promocin, divulgacin o realizacin por radio de sorteos, tmbolas, loteras, etc., incluyendo la asignacin de premios a su audiencia; y posteriormente el dec. 2555/1976 , que limita la publicidad de diversos tipos de juegos y apuestas (v.gr., lotera, quiniela, Prode y carreras de caballos) a los locales autorizados y su fachada.

JURISPRUDENCIA Si un somero estudio de una de las encuestas que da origen a la publicidad para otorgar una mencin por popularidad o fama, da idea que la forma de llevarlo a cabo hace depender el resultado ms de la voluntad o decisin o inters de los promotores, que de circunstancias ajenas a ellos, stos incurren en infraccin al art. 12, inc. a , ley 19.982 (Cm. Pen. Econ., II, LL 1979-C-227). Si los elementos sealados como opcionales en la propaganda que se cuestiona de determinado automvil no son opcionales, porque entre otras cosas: a) la fbrica los entrega con el vehculo; b) no se los puede sustituir por otros; c) el comprador no tiene la libertad de elegir, pues o compra con el motor "opcional" que se seala en el prospecto de propaganda o no lo compra, pues no tiene motor ms barato que lo sustituya, el aviso publicado en un diario de importante circulacin encuadra en la conducta prescrita por el art. 12, inc. a , ley 19.982, ya que se trata de una publicidad que lleva al pblico consumidor a engao o confusin sobre el verdadero precio del vehculo; es decir, se trata de un acto idneo para inducir a error, engao o confusin acerca de su tcnica de produccin o de comercializacin (Cm. Pen. Econ., II, LL 1979-D-591). Las leyes de fomento y control industrial, en el caso la ley 19982 , deben ser interpretadas de la manera ms favorable al logro de sus fines, que en este tipo de normas tiende a asegurar la calidad, pureza y peso de las mercaderas en defensa de la honradez del comercio y de la salud de los habitantes de la Nacin (CS, JA 1979-II-60 y ED 82-472). Al establecer el inc. a , art. 12, ley 19.982, que sern multados los responsables de emplear en la presentacin o rotulacin inexactitudes aptas para inducir a error, engao o confusin acerca de la cantidad, es indiferente que la inexactitud se produzca al envasar la mercadera o se produzca por hechos sobrevinientes, salvo que sean imprevisibles, ya que el rgimen de identificacin de mercadera tiende a proteger la seguridad y confianza de los consumidores (CS, LL 1978-B-460 y ED 77-239). Los frutos o productos nacionales y las mercaderas manufacturadas en el pas deben identificarse como prev la ley 19982 , cuyas obligaciones guardan analoga con las impuestas en el texto antes vigente de las leyes 11275 , 13526 y 14004 , salvo en los aspectos como el que interesa en este caso, por incluir la citada en primer trmino, un precepto que importa reglamentar derechos marcarios, al condicionar el uso de determinadas marcas, registradas o no, a una forma particular de exhibir las expresiones

"industria argentina" o "produccin argentina", quedando descartada la extensin analgica a quienes son ajenos al derecho marcario (CS, LL 1978-D-138 y ED 78-732). La ley 11.275 no habla de expendio de la mercadera, pues basta, segn su art. 1 , la existencia de inexactitudes respecto de la calidad de los productos, en su presentacin, rotulacin, publicidad o propaganda comercial, que por su gravedad y malicia, pueda suscitar error, engao o confusin, para que la infraccin se cometa (Cm. Pen. Econ., II, JA 1978-I-532). Si bien el juzgamiento en la Capital Federal de las infracciones en las leyes mencionadas en el art. 1 , ley 14.831, corresponde a los tribunales en lo penal econmico, ello no obsta a la subsistencia de las atribuciones propias de los organismos administrativos, en cuanto les incumbe la prevencin e investigacin sumaria de dichas infracciones; en el caso la multa del art. 8 , ley 11.275 (CS, LL 1977-B-278 y ED 75399). Respecto de la identificacin de mercadera, se ha declarado que la obligacin del importador cesa con la marcacin del producto, pues la conservacin de tal identificacin corresponde exclusivamente al vendedor (Cm. Pen. Econ., II, LL 1977D-434). El importador no ha de responsabilizarse por el trato despersonalizado que reciben los productos durante su comercializacin posterior, por la supresin o reemplazo de las marcaciones originarias indicativas del origen, pues ello se halla fuera de su esfera de accin (Cm. Pen. Econ., II, LL 1977-B-434). La res. 193/1950 del Ministerio de Industria y Comercio prev que los vinos y dems productos que se libren al consumo debern identificarse mediante un "marbete o rtulo" en el cual deber constar su denominacin legal, zona de procedencia, contenido neto del envase, nmero de anlisis y nombre del productor, importador y fraccionador (art. 2) y tales marbetes debern registrarse, previa visacin de la Direccin de Vinos, en la Direccin de Lealtad Comercial, conforme lo establece la ley 11275 y su reglamentacin, en cuanto no se oponga a las leyes 11675 y 12372 y concs. y respectivos regmenes reglamentarios (Cm. Fed. Cont.-Adm., I, LL 1977-A-231). La sancin en el Cdigo Penal del delito de competencia desleal no signific la derogacin de las sanciones represivas de la Ley de Marcas, que tiende a tutelar los derechos del propietario de la marca (CS, LL 1976-D-413). Considerando la preponderante influencia que ejerce una campaa publicitaria, llamada no slo a crear confianza respecto del producto que se promueve, sino tambin en cuanto a su incidencia por su aplicacin, mxime por tratarse de un producto altamente txico, respecto del cual existe marcada tendencia a descartar su uso por los peligros que ello importa, resulta responsable el fabricante por los daos causados por dicho producto, ya que debi ser su preocupacin principal agotar todas las instancias preventivas antes de preconizar su inocuidad; sin que sea justificacin ni lo releve de responsabilidad la obtencin de una autorizacin provisional de parte del ente encargado de verificarlo (Cm. Civ., A, RDCO 1980-13-127, con nota de J. A. Solari Brumana).

Recientemente se ha sentenciado que ante las sugerencias de la superioridad de un producto propio en forma simultnea con la inferioridad del producto ajeno en medios de comunicacin y propaganda, debe juzgarse en el marco provisorio de una medida cautelar, que la publicidad comparativa produce una actitud prima facie ilegtima, potencialmente daosa y de consecuencias dudosamente reparables, como podran ser, entre otras, la disminucin del prestigio comercial, dilucin del ensamble pblicoproducto, desmerecimiento de la marca del peticionario, desvo de la clientela e informacin tcnicamente incontrastable (Cm. C.C. Fed., 6, LL 2004-D-378).

IV. Derecho a la organizacin bajo forma de empresa Distinguiendo el empresario como sujeto de derechos, la empresa como actividad profesional organizada en vista a la obtencin de beneficios mediante el intercambio de bienes y servicios puestos a disposicin del mercado y la hacienda como un conjunto de elementos materiales e inmateriales de carcter patrimonial, organizados por el empresario para realizar su actividad (empresaria) (1407) , debemos incluir entre sus derechos o las facultades la organizacin de sus bienes en forma de empresa, organizacin que comprende una serie de relaciones jurdicas, derechos y responsabilidades, facultades y cargas, con matices peculiares y distintos del comercio ejercido individualmente, por quien dada la reducida magnitud de su giro, no requiere empleados en su explotacin, ni elementos especializados para su actividad. Por ello, cuando estamos frente a una explotacin bajo la forma de empresa, la organizacin de sta presenta dos aspectos que conviene distinguir para su ms adecuada consideracin: a) Organizacin de los elementos personales que la integra bajo la forma de una comunidad laboral; v.gr., factor, dependientes, empleados, obreros y eventualmente otros agentes auxiliares subordinados, como, por ejemplo, los viajantes de comercio (1408) . Todos ellos bajo la direccin, control y responsabilidad del empresario. Esta comunidad internamente se halla bajo la sujecin de las normas del derecho laboral, mientras que en sus relaciones con terceros rigen las normas del derecho mercantil, y, especialmente, las correspondientes a la teora de la representacin (1409) . b) Organizacin de los elementos materiales (1410) e inmateriales. Pero respecto del tema que estamos tratando, especialmente dentro de estos ltimos, los excluidos del grupo ya considerados, como son el nombre comercial, el derecho a la publicidad y a la competencia. Estos elementos inmateriales organizados integran el derecho de propiedad industrial (1411) o derecho tecnolgico (1412) , denominaciones asignadas en doctrina por entenderse que supone un derecho a la organizacin tecnolgica de ciertos bienes inmateriales, tales como la investigacin, aplicacin y transferencia de tecnologa referente a modelos, dibujos y diseos industriales (1413) , patentes de invencin, marcas de fbrica, as como el uso propio y el suministro de asistencia tcnica para las explotaciones industriales (1414) .

V. Recientes disposiciones dictadas

Sin perjuicio de un tratamiento ms amplio en los lugares correspondientes, se debe puntualizar aqu que la sancin de las leyes 22802 Ver Texto de Lealtad Comercial, 24240 Ver Texto de Defensa del Consumidor y especialmente la ley 25156 Ver Texto , de Defensa de la Competencia (dec. regl. 396/2001 Ver Texto y res. 40/2001 y 164/2001 SCDyDC) constituyen modernamente los diversos elementos de poltica econmica con las cuales se regulan y orienta el funcionamiento de la economa del pas. Si bien es cierto que tales cuerpos jurdicos tienen por fundamento y finalidad regular distintas situaciones fcticas, cuentan con el denominador comn de propender al normal funcionamiento de los mercados en condiciones de transparencia, competitividad, lealtad y calidad. Ello impacta directamente con los temas aqu tratados, de un lado, porque tienden a asegurar el inters del comerciante o empresario en su posicionamiento en el mercado, y por otro lado, apuntan a la posicin del consumidor, a fin de que no se desvirtu su capacidad de eleccin de su proveedor y finalmente, tiende a proteger el inters pblico, que espera el mantenimiento en orden, libre y no falseado, a la concurrencia al mercado (1415) . (1352) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 289 y ss.; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 192; AVILS DE CUCURELLA, G. - POU DE AVILS, J. M., Derecho mercantil, cit., p. 388; BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 2 ed., ps. 84 y 102. (1353) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 192; GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, p. 202. (1354) La produccin doctrinal, especialmente en el extranjero, es vastsima. Como el tratamiento del tema, por obvias razones de ubicacin, es esquemtico, mencionamos a continuacin los estudios publicados que consideramos ms significativos, a los cuales remitimos: ROTONDI, M., Diritto industriale, 4 ed., Miln, 1942; SORDELLI, F., La concorrenza sleale, Miln, 1955; FRANCESCHELLI, R., "Valore attuale del principio di concorrenza o funzione concorrenziale", Riv. Dir. Ind., 1956-I-28; ASCARELLI, T., Teora della concorrenza o dei beni immateriali, 2 ed., Miln, 1957; FERRARA (h), F., Teora..., cit.; CASANOVA, M., La imprese..., cit., y voz "Concorrenza", en Novissimo Digesto Italiano, t. III, p. 993; LA LUMIA, I., "Teoria giuridica dellazienda commerciale", Riv. Dir. Com., 1940-I-413; VIVANTE, T., "La propriet commerciale della clientela", Riv. Dir. Com., 1928-I-493; MOSCO, La concorrenza sleale, Npoles, 1956; DAZ VELASCO, "Notas para el estudio de la competencia ilcita", Rev. Der. Mer., 1946-453; FERNNDEZ NOVOA, C., "La publicidad de tono estrictamente personal", en Homenaje a Garrigues, t. I, p. 115. (1355) Conf.: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 132. Comp. con FRANCESCHELLI, R., "Valore...", cit., quien critica a ASCARELLI, T., Teora..., cit., p. 10, cuando afirma que la competencia presupone a dos o ms empresarios que producen o median en un mismo mercado de productos o servicios, con olvido de que para que el derecho a la competencia quede garantido, debe haber libertad y lucha. Por esa razn, Franceschelli define a la competencia como la situacin en la cual se hallan actual o potencialmente dos o ms empresarios que, operando en el mismo mbito del mercado, ofrecen bienes o servicios capaces de satisfacer, incluso con medios (bienes y servicios) diferentes, la misma necesidad y que estn en una situacin de conflicto de intereses frente a la clientela; de all que si dos empresarios concurren al mercado,

puestos previamente de acuerdo, para eliminar su competitividad, esto es, la lucha entre ellos, no habr competencia, habra slo concurrencia, pero no competencia. (1356) Conf. CASANOVA, M., voz "Concorrenza", cit., t. III, p. 933; URA, R., Derecho mercantil, cit., 11 ed., p. 61; GARRIGUES, Curso..., cit., t., I, p. 223; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 292; BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 2 ed., p. 103. (1357) Conf.: URA, R., Derecho mercantil, cit.; FRANCESCHELLI, R., "Valore...", cit., p. 28; BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 2 ed., cit. 104, seala que desde el punto de vista econmico fue calificada por los economistas clsicos como competencia perfecta o pura, como situacin ideal, expresin que los economistas modernos han sustituido por un concepto ms real, denominado competencia imperfecta, practicable, operativa o suficientemente eficaz, que teniendo en cuenta el sistema capitalista, presupone cierto grado de competitividad entre las empresas, que se manifiesta de ciertas maneras y produce algunos beneficios para la comunidad, como es la mejora de precios, mejora de calidad, mejora de servicios, aunque sin desconocer ni ignorar una innata tendencia al abuso del poder por parte del capital. (1358) Conf.: GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 223; BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 2 ed., ps. 107 y ss. (1359) Conf.: GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 224. (1360) Conf.: CASANOVA, M., voz "Concorrenza", cit., nro. 8; GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 237; URA, R., Derecho mercantil, cit., 11 ed., p. 67; BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 2 ed., p. 112. (1361) Conf.: ASCARELLI, T., Teora..., cit., p. 17; ROTONDI , M., Diritto industriale..., cit., p. 420; FERRARA (h), F., Teora..., cit., p. 329. (1362) Conf.: CASANOVA, M., voz "Concorrenza", cit., comprende sta a los casos de normas legales, meramente dispositivas, que pueden ser dejadas sin efecto por voluntad contraria de las partes; v.gr., arts. 2, 105, 2301, ap. 19, 2318, 2390, 2465, 2487, 2518 y 2557, CCiv. italiano. (1363) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, p. 81: en la transferencia de un fondo de comercio va implcita la clusula de no volver a establecerse con un comercio similar en la vecindad o en su radio de funcionamiento (conf.: AUBRY Y RAU, Cours..., cit., t. IV, p. 355; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. III, nro. 247, y t. VIII, nro. 688 bis; BOUTAUD - CHABROL, Trait..., cit., nro. 148; THALLER, E., Trait..., cit., nro. 84; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. II, nro. 112; KLEIN, JA secc. leg., p. 67), clusula que muchas veces se consigna en forma expresa y que no es sino una aplicacin de la obligacin ms amplia del vendedor, de carcter ms genrico que especfico: asegurar al comprador el justo goce del establecimiento adquirido, evitando toda competencia de su parte, lo cual implica abstenerse de todo acto que importe desviar clientela del fondo. Conf.: FERRARA (h), F., Teora..., cit., p. 342.

(1364) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. III, p. 708, quien sin perjuicio de ello realiza una distincin doctrinal entre ambos contratos de empresa. (1365) Conf.: BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 2 ed., p. 114; URA, R., Derecho mercantil, cit., 11 ed., p. 57: este tipo de competencia desleal es reprobado por la ley por no respetar el mnimo de honestidad y "juego limpio" que debe presidir la lucha comercial. (1366) FERRARA (h), F., Teora..., cit., p. 344. (1367) GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 240. (1368) Conf.: GARRIGUES, Curso..., cit., y FERRARA (h), F., Teora..., cit. (1369) Conf.: MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 575. (1370) Conf.: ROIMISER, M., "Tutela del consumidor: una categora de la disciplina represiva de la concurrencia desleal", RDCO 1976-625; PADILLA, "La proteccin de los consumidores en Venezuela", Rev. Der. Empresario, 1975-21-268, y "La proteccin al consumidor en la legislacin argentina", JA del 8/9/1976. (1371) Conf.: ASCARELLI, T., Teora..., cit., p. 165; GRECO, Riv. Dir. Com., 1955-II131. (1372) Conf.: CASANOVA, M., voz "Concorrenza", cit., nro. 8. (1373) Conf.: FERRARA (h), F., Teora..., cit., ps. 345 y 349, hace referencia al caso sometido a los tribunales franceses en el cual un industrial que, con el objeto de perjudicar a un competidor paralizando su actividad, indujo a sus dependientes a la huelga, otorgando subsidios a quienes abandonaron el trabajo, gasto que compens crecidamente en virtud de los cuantiosos beneficios obtenidos de ese modo. Siendo manifiesta la maniobra de competencia desleal, en vano se adujo la licitud del derecho de huelga y el derecho a sostenerla en virtud de principios humanitarios y sociales. (1374) Conf.: MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 576; FERRARA (h), F., Teora..., cit., p. 356, nros. 148 y 149. (1375) Conf.: GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 240: justamente en el campo cada da ms extenso de la tcnica publicitaria existen hoy las formas ms agudas de competencia. GUGLIELMETTI, "Slogan pubblicitario ivvocuo o atto di concorrenza sleale?", Riv. Dir. Ind., 1957-II-43; FERRARA (h), F., Teora..., cit., p. 354, nro. 147. (1376) Conf.: FERRARA (h), F., Teora..., cit., p. 365, nro. 155: es, en definitiva, el supuesto ms frecuente en la prctica. Se consuma creando una confusin entre comerciantes o entre sus locales o mercaderas mediante imitacin servil, provocando confusin entre los consumidores. MESSINEO, F., Manual..., cit., t. VI, p. 577. (1377) Conf.: GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I, vol. 1, p. 294: las exigencias del trfico actual y las condiciones cada vez ms duras de la lucha por la captacin del cliente, derivan, de modo lamentable, hacia procedimientos desleales, generalmente mediante

excesos en el reclamo. Comp.: FERNNDEZ NOVOA, C., La publicidad..., cit., t. I, p. 115, quien designa como "la publicidad estrictamente personal", que hace incurrir en competencia desleal cuando en los anuncios y expresiones publicitarias, adems de hacer alusin a la eventual insolvencia, incompetencia profesional, usurpacin de algn derecho, realizacin de actos de competencia desleal de un empresario competidor en el mercado, se alude a su nacionalidad, su raza o su ideologa. (1378) Conf.: CASANOVA, M., voz "Concorrenza", cit., nro. 8. (1379) Conf.: SALANDRA, V., Corso di diritto commerciale, t. I, Roma, 1939, p. 100. (1380) Conf.: FERRARA (h), F., Teora..., cit., p. 380, como ocurre cuando mediante las etiquetas superpuestas se hace creer en una reduccin de precio, que en realidad es fingida. (1381) Conf.: FERRARA (h), F., Teora..., cit., p. 377, nro. 162: todos los actos con que se procura engaar a la clientela, creando en su nimo motivos que la induzcan a la adquisicin de mercaderas que carecen de base cierta, se reconducen en actos cuyo comn denominador es la falsa propaganda. (1382) Conf.: CASANOVA, M., voz "Concorrenza", cit., nro. 8. (1383) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, ps. 81 y ss. Conf.: GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 241: La legislacin no est dictada slo en favor de la clientela, sino tambin en favor del comerciante. No protege la clientela ni como cosa, ni como derecho, puesto que no es ni lo uno ni lo otro. Tiende a impedir, sencillamente, la sustraccin de la clientela, con el consiguiente dao patrimonial que ello implica para el comerciante, que ve as disminuidas sus posibilidades de venta.Para BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 2 ed., p. 117, la posicin doctrinal que se sostenga en este aspecto estar ntimamente ligada a la concepcin de la empresa que se tenga; as, FERRARA (h), F., Teora..., cit., p. 330, entiende que se protege la empresa misma, como organizacin, como un "todo" distinto de la individualidad de sus elementos integrantes. Lo propio hace ROTONDI, M., Diritto industriale..., cit., p. 420. La accin por competencia desleal constituye una red externa y protectora que defiende la organizacin haciendstica, aunque ante ella desaparezca la ms concreta, pero tambin ms limitada defensa de los elementos singulares que la constituyen.Para ASCARELLI, T., Teora..., cit., la prohibicin de competir deslealmente no puede tutelar directamente la clientela, porque sta no puede ser objeto de proteccin al permitirse su detraccin a consecuencia de la libertad de competencia, sino lo que se protege es el bien que en s constituye la lealtad en la competencia, as como la probabilidad de lucro o de beneficio que corresponde a quien ejerce una actividad econmica. (1384) Conf.: URA, R., Derecho mercantil, cit., 11 ed., p. 64. (1385) Diccionario Enciclopdico Abreviado Espasa Calpe, Madrid, 1957, t. II, voz "Colusin": pactar en dao de tercero. (1386) Conf.: GARRIGUES, Curso..., cit., t. I, p. 225; URA, R., Derecho mercantil, cit., 11 ed., p. 64; BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 2 ed., p. 107.

(1387) Conf.: GARRIGUES, Curso..., cit. (1388) Respecto de las sociedades rigen los arts. 10, inc. 2, 11, inc. 2, 126, 134, ap. 2, 142, 147, 164, 317 y 361, ley 19.550. (1389) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. III, p. 111. (1390) Ver La empresa, cap. V, nros. 81 y ss. (1391) Conf.: PLANIOL, M. - RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, nro. 119; RICA BARBERIS, G., "Nome civile e nome commerciale", Riv. Dir. Com., 1903-II-380; THALLER, E., en Dalloz, 1907-II-201; LYON-CAEN - RENAULT, en Sirey 1874-II145, y 1909-I-481, y los numerosos autores citados por FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, ps. 113 y ss. (1392) En ese sentido: ACHILLE-LEVY, R., Le nome commercial, Pars, 1905, ps. 69 y ss.; BOUTAUD - CHABROL, Trait..., cit., nro. 101; CHENEVARD, Ch., Trait de la concorrence dloyale en matire industrielle et commerciale, t. I, Pars-Ginebra, 1914, nro. 43; RAMELLA, A., Trattato della propiet industriale, t. II, nro. 595; AMAR, Dei nomi e dei marchi, nro. 277. En nuestro derecho: BREUER MORENO, El nombre comercial en la legislacin argentina, Buenos Aires, 1929, nro. 68. (1393) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, p. 129. (1394) Conf.: FERRARA (h), F., Teora..., cit., p. 365; FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit. (1395) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, p. 131. Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 291. (1396) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 291. (1397) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, ps. 192 y 85; DI GUGLIELMO, JA 1948-IV-49; GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, p. 108.En contra: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. La legislacin argentina no ha tratado la proteccin del nombre; ver FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, p. 133, nros. 112 a 132. (1398) Ver: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Publicidad comercial. Su rgimen, Buenos Aires, 1947, ps. 1 y ss.; MANGINI , voz "Pubblicit commerciale", Novissimo Digesto Italiano, t. XIV, p. 530. (1399) Conf.: MANGINI, voz "Pubblicit...", cit., nro. 1, quien enfatiza en que por tratarse de un fenmeno reciente, ha registrado una evolucin sorprendente, tanto que resulta uno de los aspectos ms representativos de la moderna civilizacin industrial. (1400) Conf.: VANZETTI, "La repressione della pubblicit menzognera", Riv. Dir. Com., 1964-I-584.

(1401) Conf.: SORDELLI, F., "Imitazione servile di prodotto e di mezzi pubblicitari", Riv. Dir. Ind., 1958-II-156. (1402) Conf.: MANGINI, voz "Pubblicit...", cit., VANZETTI, "La repressione...", cit.; CASANOVA, M., voz "Concorrenza", cit., nro. 11. (1403) Conf.: GUGLIELMETTI, "Slogan...", cit., p. 43. (1404) Conf.: VANZETTI, "La repressione...", cit. (1405) Conf.: SORDELLI, F., "Imitazione...", cit. (1406) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 193. (1407) Ver: FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "La empresa", cit., p. 837. (1408) GMEZ LEO, O. R., Lecciones..., cit., p. 10. Conf.: VILLEGAS, C. G., Viajantes de comercio y trabajadores asimilados, Buenos Aires, 1975, ps. 5 y 189: asimila a ellos los productores de publicidad, vendedores domiciliarios, agentes y productores de contratos de ahorro y prstamo, adems de los agentes de propaganda mdica, vulgarmente llamados "visitadores". (1409) Ver FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 325 y ss.; MASNATTA, H., "Know-how y asistencia tcnica", RDCO 1971-699. (1410) SUPERVIELLE, B., "El establecimiento comercial", Montevideo, 1953, ps. 34 y ss. (1411) Comp.: SORDELLI, F., voz "Diritto industriale", en Novissimo Digesto, t. V, p. 865, quien estudia el desenvolvimiento histrico del derecho industrial, evidenciando que en la actualidad, en Italia, tiene un contenido mucho ms amplio que el que expresamos en el texto. (1412) En este sentido: LVAREZ SOBERANIS, J., "Actos jurdicos de inscripcin obligatoria en el Registro Nacional de Transferencia de Tecnologa", Rev. Jurdica, Universidad Iberoamericana, Mxico, 1974, nro. 6, p. 35. (1413) Ver ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Rgimen legal de los dibujos y modelos industriales, Buenos Aires, 1972, p. 73. (1414) Conf.: MASNATTA, H., "Know-how...", cit., p. 693, quien seala que los contratos mencionados como ttulo de su trabajo son herramientas jurdicas, para la importacin de tecnologa. Ver: CABANELLAS (h), G., Contratos de licencia y de transferencia de tecnologa en el derecho privado, Buenos Aires, 1980. (1415) Se puede ver, especialmente en lo concerniente a la Ley de Defensa de la Competencia, las siguientes publicaciones: LAMBERT, A. D., "El abuso de posicin dominante en la Ley de Defensa de la Competencia", Universidad Austral, Rev. Argentina de Derecho Empresario, 2005-I-51; CARBAJALES, O. - MARCHESINI, D., Teora y prctica de la defensa de la competencia, Buenos Aires, 2002; y GALVN, C.,

"Delineando la funcin a cumplir por la nueva Ley de Defensa de la Competencia", LL supl. Actualidad del 23/4/2000; ROMERA, O. E., "La competencia judicial en la Ley de Defensa de la Competencia", en ETCHEVERRY, R. - GAGLIARDO, M. (dirs.), Derecho de daos en el derecho comercial, Buenos Aires, 2002; MOLINA SANDOVAL, C. A., "El inters econmico general en la Ley de Defensa de la Competencia", ED 202-727; MARTNEZ MEDRANO, G., "La competencia desleal en la Argentina", JA 2202-I-1039; VILLELA, G. R., "El delito de concurrencia desleal", ElDial.com; NAVIERA, G. - TRUFFAT, E. D., "Una medida cautelar conmocionante", LL 2002-B-611; CABANELLAS (h), G., "Efectos de la Ley de Defensa de la Competencia sobre los procesos concursales", LL supl. de concursos y quiebras, 20/5/2003; MURUZETA , "Comentarios a la nueva Ley de Defensa de la Competencia", ED 187-1222. 61. CLASIFICACIN DE LOS COMERCIANTES Recordando, una vez ms, las enseanzas del maestro F. Carnelutti, sobre que las clasificaciones son siempre relativas, pues dependen de la mayor o menor diversidad de los criterios clasificatorios utilizados (1416) aunque sin olvidar que la tarea tiene toda la importancia que deriva del orden de las cosas y de las ideas, ya que significa poner en orden los objetos de modo que permita estudiarlos y conocerlos mejor (1417) . Ensayamos a continuacin clasificar a los comerciantes teniendo en vista el derecho positivo vigente as como el derecho comparado.

a) Comerciantes mayoristas y minoristas.Pequeos comerciantes Estas tres especies cabe considerarlas comprendidas en las normas que traen los arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto (1418) .

I. Mayoristas y minoristas La diferencia entre ambas categoras se deduce del distinto rgimen legal que tienen a partir de lo dispuesto en los arts. 45 Ver Texto , 47 Ver Texto , 50 Ver Texto , 89, inc. 3 Ver Texto , 151 Ver Texto y 152, inc. 2 Ver Texto , CCom. Esta clasificacin reviste alguna importancia desde el punto de vista administrativo y con relacin a la legislacin represiva del agio; el dec.-ley 29237/1944 , ratificado por la ley 13892 Ver Texto , someti a la autorizacin previa del Estado el funcionamiento de los comercios minoristas (en jurisdiccin nacional), instituyendo un rgimen de licencias comerciales (art. 1 , prr. 1) y definiendo a dichos comercios como los que desarrollaban: "actividad de ventas de mercaderas al pblico directamente o por intermediarios, ya sea que tales mercaderas hayan sido adquiridas a un tercero o sean de propia fabricacin" (art. 1 , prr. 2). La imposicin de la licencia previa se generaliz luego a todo comercio y aun para la ampliacin de las explotaciones existentes e instalacin de nuevas agencias comerciales o traslado de ellas (decs. 6471/1952 , 17782/1950 y 8778/1952 , y ley 16454 ).

Nuestro legislador no ha seguido un criterio cientfico (1419) sino emprico, no exento de crtica (1420) , sobre todo en cuanto al lmite que establece el art. 3 Ver Texto para las cosas que se pueden pesar, que resulta excesivo cuando su valor es considerable. No hay acuerdo en la doctrina respecto de las circunstancias que caracterizan a una y otra clase de comerciantes (1421) . La dificultad jurdica de establecer con precisin cundo los comerciantes invisten uno u otro carcter se debe a que en la prctica ambas formas se combinan y confunden (1422) , pero en general se considera que el rasgo distintivo consiste en que habitualmente el mayorista no vende sus productos o artculos en forma directa al pblico, como lo hace el minorista, sino a ste, que tambin habitualmente revende lo que adquiere a los consumidores, que compran para satisfacer sus necesidades cotidianas; como es lgico, las partidas de cada artculo se componen de muchas unidades en la venta al por mayor, lo que no ocurre con el menudeo, que generalmente se limita a una unidad por cliente; el mayorista -que las ms de las veces es fabricantetiende a la especificacin, en tanto que el minorista, al contrario, tiende a la generalizacin, es decir, a la posesin de un amplio surtido, lo que especialmente se pone de manifiesto en los llamados grandes almacenes o supermercados, en el comercio de las ciudades importantes, los cuales han vuelto al sistema primitivo de los comercios de la campaa y los pueblos pequeos, que ofrecen al pblico, en un mismo establecimiento, los ms variados artculos (de almacn, ferretera, tienda, bazar, etc.) (1423) . Las operaciones que cabe tener en cuenta para determinar una u otra categora de comerciantes son las ventas, y no las compras (1424) ; en cuanto al vocablo cosas, que menciona el texto del art. 3 Ver Texto , debe interpretrselo en forma amplia, correlacionndolo con el inc. 1 Ver Texto del art. 8, como comprensivo no slo de los objetos corporales, sino tambin de los bienes incorporales que pueden ser valorados, y lo mismo la referencia a la venta, pues existen operaciones comerciales que no son ventas, como la locacin, el prstamo, etc.

II. Pequeos comerciantes Los llamados, con terminologa nada correcta, pequeos comerciantes no constituyen jurdicamente una categora especial, aunque puede distingurselos de los anteriores desde el punto de vista legal, en tanto estn contemplados en el art. 2 Ver Texto , mientras que los mayoristas y minoristas son contemplados en el art. 3 Ver Texto , CCom. (1425) . En nuestro derecho, bajo la vigencia de la ley 11719 eran tenidos en cuenta en el cap. XIII (arts. 201 Ver Texto a 206 Ver Texto ); en atencin, respecto del Cdigo de Comercio italiano, aprobado por decreto real del 28/6/1901, para la colonia Eritrea, que reconoci a los pequeos comerciantes e inspir la institucin regulada en la citada ley 197; sta, en los arts. 8 y 9, instituidos para regir la colonia mencionada, consideraban pequeos comerciantes a los vendedores ambulantes, ropavejeros, cocheros, barqueros ordinarios, pequeos negociantes y todo aquel que por las exigencias del trfico colonial (local) se equipara a dichas actividades, como es el comercio caravanero eritreo; de ese modo se sustrajo de las obligaciones de los comerciantes propiamente dichos a quienes,

extremadamente celosos de su reglamentacin consuetudinaria, hubieran resistido el sometimiento a normas mercantiles rgidas y exigentes. Respecto de ello DAmelio concluy afirmando que adems los musulmanes, por sus creencias religiosas, no pueden reconocer en la escritura una prueba legal; la medida apareca entonces con una fuerte tonalidad poltica por parte del gobierno italiano al reconocer la vigencia de las costumbres del comercio colonial caravanero de estos "ficticios" pequeos comerciantes, pues no los obligaban a llevar libros, ni ser sometidos a la quiebra aunque su comercio fuera importante desde el punto de vista econmico. La Ley de Concursos 19551 Ver Texto , dictada en 1972, no sigui el temperamento de su antecesora (ley 11719 ); sin embargo, respecto de la calificacin de conducta del fallido (art. 235, inc. 11 Ver Texto ) dispuso que no era necesario presentar los libros de comercio exigidos legalmente (arts. 44 Ver Texto y concs., CCom.) cuando por el escaso volumen del giro del comerciante ste presente un solo libro o libreta de apuntes que resulte suficiente para que el sndico pueda emitir consejo tcnico-econmico en el informe general (art. 40 Ver Texto , ley 19.551). En la actualidad, con la sancin de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 se dispuso, en los arts. 288 Ver Texto y 289 Ver Texto , la regulacin de "Los pequeos concursos y quiebras", que son aquellos que indistintamente: a) el pasivo denunciado no alcance a la suma de $ 100.000; b) o que no presente ms de 20 acreedores quirografarios; c) o que no posea ms de 20 trabajadores en relacin de dependencia (art. 288, inc. 1 Ver Texto a 3, LCQ). Queda por evidenciar que la jurisprudencia nacional, ante la necesidad de dar mayor proteccin legal a los trabajadores, se pronunci en forma reiterada sobre los vendedores ambulantes de ciertos productos (cigarrillos, golosinas, etc.), quienes a pesar de no mediar vnculo de subordinacin pretendan ser empleados amparados por las leyes laborales (1426) , y si bien para apreciar la situacin con exactitud se deben tener en cuenta las distintas caractersticas y modalidades de los casos fallados, cabe decir que ha considerado comerciantes a los llamados "chocolatineros" de los parques, plazas, salas cinematogrficas, etc., que venden productos de establecimientos de grandes empresas (1427) . Lo propio ocurri con los vendedores callejeros de helados, repartidores de pan, vendedores de kerosene, libros, etc.

JURISPRUDENCIA

I. Mayoristas y minoristas Si bien la jurisprudencia elaborada respecto del tema es escasa, los fallos que reseamos a continuacin resultan ilustrativos para distinguir, a la luz de las normas positivas, entre comerciantes mayoristas y minoristas. Segn lo preceptuado por el art. 3 Ver Texto , CCom., las operaciones que se deben tener en cuenta para determinar la categora de comerciante en mayoristas o minoristas son las ventas, y no las compras (Cm. C.C. Rosario, JA 1950-I-197 y LL 55-458).

Se declar que dentro de esas normas positivas no hay categora intermedia, pues los comerciantes son mayoristas o minoristas (Cm. C.C. [PEO], JA 1952-III-260 y LL 67238). El comerciante mayorista se caracteriza como aquel que habitualmente vende los artculos al por mayor (Cm. Fed. Rosario, LL 55-548 y JA 1950-I-197). Y al minorista como aquel que habitualmente vende directamente al consumidor (Cm. Fed. Santa Fe, RSF 16-213). En aplicacin de esos principios, se ha sentenciado que integra esta categora legal quien confecciona tarjetas, volantes y programas impresos por encargo del pblico en cada caso y a precios predeterminados (SC Tucumn, JA 1942-IV-738 y LL 29-138). Caracterizando a ambas categoras, se ha declarado que el exhibidor cinematogrfico es comerciante minorista, ya que expende las localidades al detalle a los espectadores interesados, mientras que el productor de pelculas, que opera con el cinematgrafo, negociando el material de produccin, es mayorista (Cm. Fed., JA 1952-III-260; LL 67-378 y GF 206-27).

II. Pequeos comerciantes Si bien, como dijimos en el texto, estos comerciantes no integran una categora especial, conviene resear la jurisprudencia que se ha elaborado respecto de aquellos sujetos que por ejercer el comercio en forma un tanto precaria o ambulante, han sido declarados comerciantes en los trminos del art. 1 Ver Texto , aunque se hallen cercanos a mimetizarse con los trabajadores en relacin de dependencia que no tienen esa calidad. Se ha considerado comerciantes: A los chocolatineros que venden en parques, plazas o cinematgrafos, estaciones, subterrneos, etc., los productos de grandes empresas (SCBA, DJBA 47-XII-886; Cm. Trab., I, JA 1949-IV-689; d., II, JA 1947-III-214; DT 1956-568; JA 1950-II-582 y LL 58-653; Cm. Trab. Crdoba, CJ XI-275; Trib. Trab. Rosario, JA 1950-IV-491). Al vendedor de caf al pblico que lo adquiere da por da, ya preparado, para la venta por su exclusiva cuenta, al precio que l libremente fija, recibiendo en alquiler de su vendedor los envases y materiales necesarios para su expendio, sin obligaciones de usar marcas determinadas (Trib. Trab. III, JA 1955-III-424; LL 81-211 y DT 1955-625). Al vendedor de vinos que asume la responsabilidad de las operaciones y cargas con los gastos sin estar sujeto a horarios (Cm. Com., JA 1942-III-351; GF 158-475 y DT 1942366). Y a quien distribuye una revista entre quioscos y libreras, compartiendo con stos el descuento que le reconoce la empresa editora, quedando a su cargo todos los gastos que demanda esa distribucin, as como la falta de pago de los clientes (Cm. Paz, III, DT 1961-422).

Los revendedores minoristas en artculos monopolizados por el Estado son verdaderos comerciantes porque adquieren por cuenta propia al contado los gneros que revenden al pblico (SCBA, ED 40-282).

b) Nacionales y extranjeros Para realizar el anlisis hay que partir de los principios constitucionales contenidos en los arts. 14 Ver Texto , 17 Ver Texto y 20 Ver Texto , CN, que garantizan el derecho a trabajar que comprende el derecho a ejercer el comercio y la industria a todo habitante del territorio nacional. Desde esa perspectiva no se distinguira al comerciante por su nacionalidad, pues tanto los argentinos, por nacimiento u opcin, como los extranjeros pueden ejercer la profesin comercial. Si planteamos la distincin a partir de que la norma del art. 4 Ver Texto , CCom., propone la diferencia entre comercio interior y exterior, coincidimos con Segovia (1428) en que ella interesa ms al economista o financista que al jurista. Si, en cambio, el precepto pretende indicar que los negociantes que se emplean en especulaciones en el extranjero son comerciantes, se ha dicho (1429) que la norma sera absolutamente intil, pues la calidad de comerciante no puede depender de que los actos de comercio se realicen en el extranjero o en el pas. Coincidiendo en que el precepto es de dudosa utilidad, cabe entenderlo en el sentido de que tanto los sujetos que realicen actos de comercio en el pas como en el extranjero tienen calidad de comerciantes para nuestro derecho, de lo que surge un doble interrogante: a) determinar cul es la ley (nacional o extranjera) que se debe tener en cuenta para considerar si los actos realizados son actos de comercio y, por tanto, su realizacin habitual otorga calidad de comerciante, y b) determinar qu ley (nacional o extranjera) se tendr en cuenta para considerar si el modo (habitual o aisladamente, con profesionalidad o no) de realizacin de los actos de que se trate otorga calidad de comerciante. En el primer aspecto entendemos que la comercialidad de los actos debe ser determinada por la ley del lugar de su realizacin, con independencia del domicilio o nacionalidad del sujeto que los efecta; en el segundo, en cambio, se debe determinar, a la luz de la ley del domicilio del sujeto, si tales actos de comercio han sido realizados de modo que otorgue calidad de comerciante a quien lo llev a cabo (1430) . Respecto de las sociedades, sin perjuicio de considerar el problema al tratar el tema especfico, diremos aqu que hay que poner de resalto que la nacionalidad de las sociedades ha sido negada en razn de su condicin de sujeto de existencia ideal (1431) , trasladando la atencin a estudiar la determinacin de la ley que rige la constitucin y funcionamiento de las sociedades. En ese aspecto, la legislacin vigente se apart de lo dispuesto por el art. 286 en su primera redaccin, as como de la reforma efectuada por la ley 3528 ; en efecto, el art. 124 Ver Texto , ley 19.550, establece la aplicacin de la ley nacional tanto si la sociedad tiene la sede social efectiva en la Repblica, o debe cumplir su principal objeto en ella. En el primer caso, la doctrina es uniforme, pues la apuntada determinacin atiende a los intereses nacionales; en el segundo aspecto, complementario del anterior, la solucin tiende a evitar el fraude fiscal (1432) .

Respecto de las sociedades constituidas en el extranjero, los arts. 118 Ver Texto a 123 Ver Texto , ley 19.550, traen estructurado un rgimen sobre su existencia y forma (1433) ; ello sin perjuicio de las regulaciones particulares que reciben en razn de su objeto las sociedades concesionarias de servicios pblicos, compaas de seguros, entidades financieras, bancos, mercados de valores y bolsas. El principio general es que la sociedad constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y formalidades, por la ley del lugar de su constitucin (art. 118 Ver Texto , ley 19.550, y arts. 6 Ver Texto y 7 Ver Texto , Tratado de Montevideo). En esas condiciones se le reconoce capacidad para estar en juicio y realizar actos aislados de comercio (1434) . En caso de que la sociedad realice habitualmente actos o negocios (civiles o comerciales) relativos a su objeto societario o se establezca en forma permanente mediante instalacin de sucursal, agencia, asiento o representacin estable, debe cumplir previamente los extremos del art. 118, inc. 1 Ver Texto , 2 Ver Texto y 3 Ver Texto , ley 19.550, esto es: I. que se ha constituido de conformidad a las leyes del pas de origen, entendido ello en el sentido del pas de su constitucin; II. fijar un domicilio legal en la Repblica; III. designar a la persona responsable y acreditar la decisin societaria de creacin de la sucursal, agencia, asiento o representacin estable; IV. cumplir con las inscripciones y publicaciones exigidas para las sociedades constituidas en nuestro pas. Queda por agregar que en caso de que la sociedad sea atpica en el pas de origen y tpica aqu, se aplicar la ley extranjera para juzgar su validez, siempre y cuando mantenga all su domicilio (art. 118 Ver Texto , proemio art. 9 Ver Texto , ley 19.550, y arg. arts. 7 Ver Texto y 8 Ver Texto , Tratado de Montevideo). En el supuesto inverso, tpica en el pas de origen y atpica aqu, rige tambin la ley de su pas de origen, siempre que mantenga su domicilio en l. Para el caso de que la sociedad cambie su domicilio a nuestro pas o instale sucursal, agencia, asiento o representacin estable, y por ello constituya domicilio legal aqu: si se trata de una sociedad atpica para nuestro derecho, el juez de registro podr exigir las formalidades que en cada caso crea menester, con sujecin al criterio ms estricto que imponga nuestra Ley de Sociedades Comerciales (1435) .

c) Comerciantes (o empresarios) individuales y colectivos Si tenemos en cuenta lo expuesto al analizar la definicin de comerciante, debemos concluir que tanto las personas fsicas como las personas jurdicas pueden adquirir la calidad de comerciante (1436) . Las diferencias que presentan son, principalmente, que mientras el comerciante individual adquiere calidad de tal como consecuencia de realizar actos de comercio profesionalmente, las sociedades son catalogadas de comerciales en razn del tipo societario que adopten, con independencia de su objeto (art. 3 Ver Texto , ley 19.550; doctrina uniforme) (1437) y que mientras el comerciante

individual se halla sujeto bsicamente a las normas simples y sencillas del llamado "estatuto del comerciante" (1438) contenido en el Tt. II del Libro I del Cdigo de Comercio (1439) , las sociedades comerciales tienen sus propias reglas bsicas de creacin (o constitucin); de representacin y administracin y responsabilidad; de documentacin y contabilidad; de publicidad, control e inscripcin en el Registro Pblico (1440) , sin perjuicio de las normas especficas para cada tipo societario que le impone la ley atendiendo a la diversa participacin de los socios en la administracin social, o su distinta responsabilidad en cuanto a las obligaciones societarias de su creacin o su funcionamiento, o teniendo en cuenta la distinta estructura de los rganos de administracin, ejecucin y fiscalizacin. La enumeracin efectuada, que obviamente es slo enunciativa, denota la existencia de marcadas diferencias que fundamentan con holgura la distincin ensayada entre comerciante (o empresario) individual y comerciante colectivo o social, ms all de la simple distincin entre personas fsicas y personas de existencia ideal (1441) . Respecto de las cooperativas, su naturaleza comercial ha sido controvertida. La doctrina preferible se pronunci, bajo la vigencia de la ley 11388 , en el sentido de que son o no comerciales segn su objeto, sus operaciones, sus servicios, etc. (1442) . Con la sancin de la ley 19.550 se crey robustecida la postura que sostena su naturaleza comercial, en razn de que si bien no se la incluy en los tipos societarios mercantiles instituidos, el art. 372 Ver Texto , ap. 29, ley 19.550, dispuso la aplicacin de sus normas a las sociedades cooperativas en cuanto no fueran contrarias a su naturaleza, expresndose en la Exposicin de Motivos que se fijaba el alcance de la remisin nsito en el carcter supletorio de la aplicacin (1443) . En la actualidad, con la vigencia del nuevo estatuto legal establecido por la ley 20337 Ver Texto , la situacin persiste: se sostiene su naturaleza mercantil, entre otras razones, porque las denominadas cuotas sociales estn representadas por acciones, ttulos que son eminentemente mercantiles (1444) ; encuadran perfectamente en el concepto moderno de sociedad comercial del art. 1 Ver Texto , ley 19.550 (1445) ; se rigen supletoriamente por el cap. II, secc. V (sociedades annimas), ley 19.550 (1446) ; se aplica a ellas el rgimen del concurso preventivo y la quiebra (art. 2 Ver Texto , ley 24.522); y deben llevar contabilidad segn el Cdigo de Comercio (1447) . Se ha negado su comercialidad en virtud de que la ley 20337 Ver Texto suprime el calificativo de sociedad (1448) , denomina asociados y no socios, a sus integrantes (1449) y se prohbe su transformacin en sociedades comerciales (1450) ; y no requiere que sus libros sean individualizados conforme al art. 53, reemplazando su rubricacin por el rgano de fiscalizacin local (1451) ; no dispone su incorporacin al Cdigo de Comercio (1452) ; y no requiere inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (1453) . Teniendo en cuenta la diversidad de negocios, actividades y servicios que realizan las cooperativas, entendemos que para determinar su naturaleza civil o comercial debe estarse a la naturaleza de su objeto societario, que debe aparecer designado con precisin en su estatuto (art. 8, inc. 2 Ver Texto , ley 20.337) (1454) .

d) Actuacin del Estado en el comercio y la industria El Estado, en tanto persona jurdica pblica (art. 33, inc. 1 Ver Texto , CCiv.), puede participar, y en la prctica participa en forma creciente especialmente a partir de la dcada de los aos noventa (1455) , en la actividad privada y, ms precisamente, en la actividad comercial e industrial, directamente o por medio de distintos entes; p. ej.: entes autrquicos (1456) , empresas interestaduales (1457) , sociedades de economa mixta (1458) , sociedades annimas con participacin mayoritaria estatal (1459) , sociedades nacionalizadas (1460) , empresas del Estado (1461) , sociedades del Estado (1462) y algunos holdings provinciales de gran importancia (1463) . Tal diversidad de formas jurdicas, funcionamiento y controles impide, aun en los estudios especficos, efectuar una generalizacin totalizadora (1464) , pero cabe afirmar que con algunos matices particulares aparece un principio genrico: tales entes quedan sometidos al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades (comerciales e industriales) especficas y al derecho pblico en todo lo que concierne a sus relaciones con la administracin, control estatal o servicio pblico al cual se halle relacionada su actividad (1465) . Si bien el fundamento de la apuntada participacin del Estado en las actividades comerciales e industriales vara segn las pocas y las polticas econmicas que las informan, a ellas y a los respectivos gobiernos (1466) , lo que importa develar aqu es si el Estado, en su funcin de empresario, puede realizar actos de comercio y, en su caso, si tal actividad realizada habitualmente le concede calidad de comerciante. La respuesta es diversa. En efecto, si el ente estatal en las actividades especficas sometidas al derecho privado realizara actos que encuadran en la caracterizacin establecida en el Cdigo de Comercio (arts. 8 Ver Texto y concs.), debe calificrselos de actos de comercio, pero su habitual realizacin no le conceden la calidad de comerciante al Estado (1467) , aunque lo someten a la aplicacin de las normas del derecho comercial en cuanto no entre en colisin con las de derecho pblico y, fundamentalmente, no queda obligado a las reglas del estatuto del comerciante (1468) como tampoco a la Ley de Concursos (art. 2 Ver Texto , ley 24.522, y su remisin a las leyes 20091 Ver Texto , 20301 , 24241 Ver Texto , as como las excluidas por leyes especiales).

e) Comerciante de hecho, matriculado y regular Tiempo atrs, antes de la sancin de la ley 22917 Ver Texto , que modific la ley 19551 Ver Texto , de Concursos, expusimos esta clasificacin tripartita de los comerciantes. Decamos entonces (1469) : calificamos como comerciante de hecho a quien realiza actos de comercio profesionalmente (art. 1 Ver Texto , CCom.), con prescindencia de que se halle matriculado; prohibida esa calidad junto a los dems presupuestos, se puede solicitar y, en su caso, decretar su quiebra. Consideramos comerciante matriculado a quien cumpliendo con lo dispuesto en el cap. III, Libro 1, arts. 25 Ver Texto a 32, se inscriba en el tribunal o Registro Pblico de Comercio, obteniendo su matrcula. Si bien ella no otorga per se la calidad de comerciante, hemos visto que crea una presuncin de tal estado, que impone a quien la impugnare la prueba de que no responde a la profesin del inscripto (art. 32 Ver Texto ) (1470) .

Finalmente, debe ser considerado comerciante regular quien habindose matriculado cumple, adems, con las exigencias de contar con los libros de comercio obligatorios, debidamente registrados y llevando una contabilidad organizada con la respectiva documentacin que le sirve de base y conservando la correspondencia mercantil atinente a su actividad (arts. 33, incs. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto , 43 Ver Texto , 44 Ver Texto , 53 Ver Texto y concs. ). Sin perjuicio de que en el terreno doctrinal esta clasificacin tripartida ha perdido su importancia desde el punto de vista legal-concursal, que tena a la luz de la ley 19551 Ver Texto , segn la cual la solicitud de concurso preventivo por quien slo se hallare matriculado, pero no contare con los libros de comercio rubricados y, por tanto, no pudiere cumplimentar el art. 11, inc. 6 Ver Texto , vigente entonces, vea rechazado su pedido en los trminos del art. 13 Ver Texto , en su antigua redaccin. La inadmisibilidad de la apertura del concurso preventivo solicitado era procedente, sin posibilidad ni necesidad de contar con el juicio que el sndico pudiera proponer en el informe general (art. 40, inc. 3 Ver Texto ). Es decir que siendo comerciante matriculado quien se inscribiera en la matrcula, y comerciante regular quien habindolo hecho cumpla regularmente con las cargas que ella impone, tenamos que al no contar el primero con los libros obligatorios exigidos por la ley, no poda pretender que se decretara la apertura del concurso preventivo. Con la sancin de la ley 22917 Ver Texto , tal importancia concursal-legal perdi vigencia, pues a partir de all y actualmente bajo la nueva Ley de Concursos y Quiebras 24522 Ver Texto , se admite la solicitud de concurso preventivo de los comerciantes no matriculados, inclusive, y de otros deudores asimilables.

62. NOCIONES DE DERECHO COMPARADO Del mismo modo que en la primera edicin de este Tratado, consideraremos aqu en forma somera las principales caractersticas que presentan los derechos francs, italiano y alemn respecto de la calidad de comerciante. Sin embargo, debemos poner en evidencia que varias de las cuestiones que aqu exponemos han sido consideradas en el cap. I -relativo a parte histrica y derecho comparado- de esta segunda edicin, lugar donde, en lo que resulte pertinente, remitimos al lector, en honor a la brevedad.

a) Derecho francs En Francia todos los comerciantes estn sometidos a las mismas reglas jurdicas y con el mismo derecho al ejercicio del comercio (ley 2-17, marzo de 1971), aunque estos principios de libertad e igualdad tienen excepciones. As, no pueden ejercer el comercio los menores de edad que no se encuentren emancipados y autorizados por el padre o madre o manejo de familia, con la respectiva inscripcin en el registro de comercio (1471) , los interdictos y alienados internados, los condenados a ciertas penas previstas por la ley, los officiers ministriels o notarios, y en general quienes bajo tutela del Ministerio de Justicia pueden autenticar documentos, los interdictos por fraude fiscal y los fallidos no rehabilitados.

Por su parte, todas las sociedades son personas jurdicas, con excepcin de la asociacin en participacin; su comercialidad depende del objeto societario, aunque las sociedades por acciones y las SRL son siempre comerciales con prescindencia de la naturaleza de su objeto (leyes del 1/8/1893 y 7/5/1925). Las asociaciones y sindicatos con finalidad desinteresada no pueden dedicarse al comercio (1472) . En cuanto a los extranjeros, se les impone la condicin de reciprocidad (dec.-ley del 17/5/1938) para ejercer el comercio en Francia, es decir que slo pueden ejercerlo en las mismas condiciones que un francs podra ejercerlo en el pas del postulante extranjero. Existiendo reciprocidad, con frecuencia salvada por estipulaciones de las convenciones internacionales (1473) , el extranjero comerciante debe obtener una carta especial (dec.ley del 12/11/1938, modif. por ley del 8/4/1940). En doctrina, a partir del art. 1, CCom. francs, se define la actividad profesional como la consagrada de manera principal y habitual al cumplimiento de determinada labor, con finalidad de provecho (1474) ; en esa inteligencia, se dividen las profesiones comerciales y los comerciantes en cuatro grandes categoras, segn la naturaleza de los actos que realizan profesionalmente (1475) : I. Empresas de distribucin (1476) : las encargadas de vender materias primas a los fabricantes y mercancas a los consumidores. II. Empresas de produccin: comprendiendo en ellas a las empresas industriales que transforman materia prima y las empresas de construccin, que aplican el trabajo de sus obreros a materias primas u objetos propiedad de otras personas; v.gr., los editores, la explotacin de minas (ley del 21/4/1919). III. Empresas de servicios: caracterizadas por ofrecer a sus clientes el uso temporario de ciertas cosas o la ejecucin, en su provecho, de ciertos trabajos, como ocurre con las empresas de transporte de mercancas y viajeros, por tierra (ferrocarriles, tranvas, automotores colectivos), aire o agua, como fletamento, transporte martimo (art. 633), incluyendo a todas las operaciones que a este ltimo se refieren; v.gr., compraventa de buques, aparejos, seguros, prstamos a la gruesa y contrato de trabajo; as como las empresas de locacin, de depsito, de custodias (1477) y de publicidad (1478) . IV. Empresas auxiliares, las que ayudan a los comerciantes a la realizacin de sus negocios (intermediarios), como los agentes de negocios o comerciales, comisionistas y corredores, o que desarrollan su actividad comercial con dinero y crdito, v.gr.: banqueros, operadores de bolsa; o sobre valores mobiliarios (agentes y corredores de cambio) y seguros. Los artesanos, trabajadores autnomos, se encuentran comprendidos en la regulacin del Cdigo del Artesanado (dec. del 16/7/1952, modif. por dec. del 1/3/1962), producto de la recopilacin y sistematizacin de las soluciones jurisprudenciales que distinguieron al artesano del comerciante (1479) , negndole esta calidad al primero (1480) .

b) Derecho italiano

Para estudiar el concepto de comerciante a la luz del derecho positivo italiano resulta necesario hacer referencia a los cambios legislativos operados en el siglo XX, a los cuales nos hemos referido in extenso supra (1481) , y como se dijo en la primera edicin de este Tratado, no corresponda caer en la simplificacin de expresar que la nocin de comerciante ha sido reemplazada por la de empresario (1482) , aunque ello tenga un fondo de verdad. Como explicamos con detenimiento en el cap. I, el Cdigo Civil italiano de 1942 derog el Cdigo de Comercio, cuerpo ste que distingua a los comerciantes segn la actividad profesional desarrollada frente a quienes no tenan tal calidad, quedando excluido del concepto el industrial. Ello se deba a razones histricas, aunque no se justificaba, pues apareca como inadecuado calificar a la actividad industrial como mercantil y al industrial como comerciante (1483) . Con la aparicin del sistema corporativo, fundado esencialmente en la contraposicin de las diferencias de quienes dan trabajo y los trabajadores, vinculados por el contrato colectivo de trabajo con la prevaleciente intervencin estatal, dirigida especialmente al empresario como sujeto de la produccin, la nocin de patrono y empresario no eran equivalentes, aunque al tenerse en cuenta slo la actividad productiva de los patronos, que tenan necesariamente calidad de empresarios, se produjo una asimilacin entre ambos conceptos, llegndose a utilizar en doctrina indistintamente (1484) . Habida cuenta de ello, cabe recordar que se consideraba comerciante a quien ejerciera profesionalmente una actividad intermediadora, independientemente de que fuera o no patrono al mismo tiempo, mientras que el ser patrono, segn lo expresado ya, era elemento constitutivo de la calidad de empresario (1485) . Sentado ello se debe considerar que el Cdigo Civil italiano de 1942 suprimi el dualismo de comerciante-empresario, diferenciando a los empresarios de quienes no lo son, y caracterizando al empresario, en general, como aquel que ejerce profesionalmente una actividad econmica organizada con finalidad de produccin o de intercambio de bienes o servicios (art. 2082, CCiv. it.) (1486) . A partir de ello, el empresario comercial puede ser caracterizado en sentido negativo, en tanto el concepto genrico dado abarca a los empresarios civiles (v.gr., los artesanos, los agricultores (1487) y las entidades pblicas que ejercen actividad no comercial (1488) ), por lo que se ha definido en doctrina al empresario comercial como aquel que ejerce una actividad intermediaria o productiva de carcter industrial, distinta y separada de la agrcola (1489) , concepto que, aunque en rigor es un poco ms restringido, se compadece con el concepto de comerciante que suministraba el derogado Cdigo de Comercio.

c) Derecho alemn La calidad de comerciante en el derecho alemn deriva de la nocin de empresa, entendida sta como actividad comercial o industrial (1490) , y segn la variedad de requisitos legales exigidos en cada caso por el Cdigo de Comercio (HGB), existen tres categoras de comerciantes en sentido jurdico (1491) :

I. Comerciante forzoso (Musskaufleute): aquel que ejerce una verdadera actividad comercial (Handelsgewerbe) que por su naturaleza -actos comerciales bsicos- le otorgan esa calidad de comerciante forzoso, con prescindencia de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (1492) . II. Comerciante por matriculacin (Solkaufleute): quien no ejerce una actividad comercial propiamente dicha, pero desarrolla una actividad -comercial o industrial(Gewerbebetrieb) en forma de empresa, que por su naturaleza y extensin requiere organizacin comercial y el nombre de ella debe ser inscripto en el Registro Pblico de Comercio. Se los designa tambin comerciantes en virtud de inscripcin obligatoria (1493) . III. Comerciante facultativo (Kannkaufleute): quien siendo profesionalmente agricultor, ganadero o silvicultor -explotador de productos forestales-, y por ello no est sujeto al derecho mercantil, aun cuando ejerza actividades comerciales accesorias de cierta importancia, voluntariamente se somete a su rgimen, inscribiendo su empresa en el Registro Pblico de Comercio; la calidad de comerciante nace con esa inscripcin. Cabe considerar que estas tres clases de comerciantes integran el llamado gnero de los comerciantes de pleno derecho (Volkaitfleute), que se ubica en contraposicin a los titulares de las pequeas empresas (Kleingew erb etreib ende), a los cuales el HGB los releva de: a) las disposiciones del nombre comercial (firma); b) las disposiciones sobre libros de comercio, dada la menor cuanta de su empresa; c) las disposiciones referentes a la representacin de los apoderados comerciales; d) prohbe que formen sociedades colectivas o en comandita, por considerarlo peligroso para los terceros; e) prohbe que realicen operaciones de bolsa a trmino (1494) . (1416) CARNELUTTI, F., Metodologa del derecho, Buenos Aires, 1940, p. 51. (1417) GMEZ LEO, O. R., Ttulos..., cit., p. 131. (1418) GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, p. 133, citando a Malagarriga, sin indicar la fuente, afirma que ninguna disposicin del Cdigo de Comercio contempla a los llamados "pequeos comerciantes". (1419) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 231. (1420) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 24. (1421) Ver: VIDARI, E., Corso..., cit., t. I, nros. 20 y ss.; GARRONE, N., La scienza del commercio, Miln, 1914, p. 365. (1422) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. II, nro. 232; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 138. (1423) Conf.: MARTI DE EIXAL, R., Instituciones..., cit., t. I, p. 11; ESCRICHE, J., Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, Madrid, 1874, voz "Comerciante"; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 30. (1424) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 233.

(1425) En Alemania se los designa "comerciantes de menor cuanta" (Minderkaufleute), quedando sustrados de la aplicacin de ciertas normas que rigen slo para los comerciantes de pleno derecho (Vollkaufleute) (conf.: VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, ps. 60 y 82).En Italia se hallan reconocidos, actualmente, los pequeos empresarios en el art. 2083, CCiv., y como especie de ellos los "pequeos empresarios mercantiles" (art. 1, Ley de Quiebras de 1942). Ver: FERRARA (h), F., Empresarios..., cit., p. 50, quien se hace cargo de la controversia doctrinal producida por la falta de determinacin de un ndice diferenciador de la norma civil; ANDRINI, Foro Italiano 1942-1-795; BIGIAVI, Dir. Fall. 1942-II-180; FERRI, "Lunificazione...", cit., p. 168; VALERI, G., "Autonomia...", cit., p. 82, y Manuale..., cit., p. 37, entienden que hay dos nociones de pequeo empresario, una que suministra el Cdigo Civil y otra el derecho de quiebras. En cambio, SANTORO-PASSARELLI, F., en Riv. Dir. Com., 1942-1-384, entiende que la Ley de Quiebras ha derogado al Cdigo Civil, pero ambos textos entraron en vigencia contemporneamente, por lo que han nacido muertos, inclinndose por la unidad del concepto doctrinal. ASQUINI , A., "Profili...", cit., p. 8; FRANCESCHELLI , R., Corso di diritto commerciale, Miln, 1942, 2 ed., 1945, p. 137, y DE GREGORIO, A., Corso di diritto commerciale, Roma, 1945, p. 87, intentan conciliar ambos textos afirmando que el art. 1, Ley de Quiebras, en caso de un rdito inferior sujeto a impuesto o de capital invertido inferior al establecido, se limita a colocar una presuncin iure et de iure de la primordialidad del trabajo de que se habla en el art. 2083 Ver Texto , CCiv., y, por consiguiente, de la condicin de pequeo empresario, mientras que en todos los dems casos esa condicin se fijar en virtud del criterio indicado en el citado art. 2083 Ver Texto .En Espaa los "pequeos comerciantes" quedan sometidos a las obligaciones del status de comerciante, en tanto se le reconoce esa calidad. Conf.: BROSETA PONT , M., Manual..., cit., p. 69, quien desde el punto de vista doctrinal los encuadra como pequeos empresarios, junto a los artesanos agricultores e integrando la categora de empresarios civiles, por oposicin a los empresarios mercantiles. (1426) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, ps. 26/28; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 149. (1427) Por todos: SCBA, DJBA 1947-XXII-886. Ver jurisprudencia correspondiente a este pargrafo. (1428) SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 25. (1429) FERNNDEZ MADERO, B. - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 198. (1430) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 236; GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, p. 297. (1431) Ver: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 2, p. 694. Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 295. (1432) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 296. (1433) FARGOSI, H. P., LL 1975-C-290 y 1977-C-594; IRIARTE, LL 1976-A-664.

(1434) Conf.: GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, p. 305. (1435) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 295; GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, p. 307. (1436) Conf.: FERNNDEZ MADERO, B. - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 186.Contra: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nros. 67 y 72, quien niega esa condicin a las sociedades, proyectando la idea ms amplia del empresario individual o colectivo.Comp. URA, R., Derecho mercantil, cit., ps. 33 y 115, quien comparte la distincin designndola "empresario social". (1437) Conf. por todos: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 202. (1438) Ver: FERNNDEZ FREDES, F., Estatuto jurdico del comerciante, Buenos Aires, 1969, ps. 1 y ss. (1439) GMEZ LEO, O. R., Lecciones..., cit., ps. 37 y ss. Sin perjuicio de las normas particulares que rigen la actividad especfica de los corredores, martilleros, barraqueros, transportistas, despachantes de aduana, agentes de bolsa, etc. (1440) En otras dependencias: provincia de Buenos Aires, ley 8671 Ver Texto , y su modificatoria, ley 9118 Ver Texto , dec. regl. 284/1977 Ver Texto , ante la Direccin Provincial de Personas Jurdicas. (1441) El tratamiento de empresario o comerciante individual, en la actualidad es lo ms comn entre los autores espaoles. Se puede ver: BROSETA PONT, M., Manual..., cit., 2 ed., p. 79; ILLESCAS ORTIZ, Rafael, "El empresario...", cit., t. I, ps. 99 y ss.; MOTOS GUIRAO, M., Hacia una nueva delimitacin jurdica del empresario mercantil e industrial, Granada, 1981, ps. 1 y ss.; ROJO , A., "El empresario...", cit., p. 59; SNCHEZ CALERO , F., Instituciones..., cit., t. I, p. 58.Comp. con VICENT CHIUL, Introduccin..., cit., p. 96, quien al estudiar "El empresario y el concepto legal del comerciante individual" considera que si bien, en general, son de uso indistinto, el primero (empresario) es ms amplio que el segundo (comerciante individual), pues ste no comprende los "empresarios civiles". (1442) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 1412; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. III, nro. 135; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. II, p. 11, anterior a la ley 11.388, rect. en Tratado..., cit., ver infra; GARCA MARTNEZ, F., El concordato..., cit., t. I, nro. 110; PARRY, A. E., "Accin...", cit., p. 981; PONSSA, La ley 11.729 segn la jurisprudencia, nro. 12; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. II, nro. 647, y doctrina y jurisprudencia italiana citadas en nota 12.Contra: a) entendiendo que en todos los casos son comerciales por estar legisladas en el Cdigo de Comercio o por considerar que tienen espritu de lucro: OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 398; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. V, nro. 1454; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 596, y t. V, nro. 1429; CASTILLO, R. S., La quiebra..., cit., t. I, nro. 71: opinin contraria a la sostenida en su Curso..., cit.; MATIENZO, A. N., Curso..., cit., nros. 174 y 195; DAZ DE GUIJARRO, JA 1942-IV-974; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, ps. 609 y ss.; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 23; b) entendiendo que en todos los casos son civiles, entre otras razones por inexistencia de nimo de lucro: DAZ ARANA, "El rgimen legal de las sociedades cooperativas", JA

125-123, secc. Doctrina; VIDALES , Trabajo en el comercio, nro. 470; y ARECHA, La empresa..., cit., nro. 164. (1443) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 310; MIGLIARDI, F., en nota a fallo, LL 148-630. (1444) HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. II, p. 459; GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, p. 134. (1445) HALPERIN, I., Curso..., cit. Conf.: ESCUTI (h), RDCO 1974-17: se trata de una sociedad comercial con caractersticas diferentes de las dems. (1446) ESCUTI (h), y HALPERIN, I., Curso..., cit. (1447) Conf.: ROSSINI, LL 1975-A-1003. (1448) Conf.: PASTORINO, LL 1976-D-763, quien entiende que adems este tipo de sociedad no realiza actos de comercio, sino "actos cooperativos". y ALTHAUS, A., cit., p. 250. Comp.: ALMUNI, LL 152-1020, quien radicalmente niega carcter comercial a la cooperativa. (1449) As lo reconoce HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. II, p. 458. Conf.: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 186. (1450) Conf.: PASTORINO, cit. (1451) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. II, p. 459, quien, como se puntualiz, le atribuye carcter comercial. (1452) ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 186. (1453) Conf.: ESCUTI (h), y HALPERIN, I., Curso..., cit. Contra: ROSSINI, cit., por entender necesaria su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio para tenerla por una sociedad regular. (1454) Ver: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit.: la cooperativa es un tipo societario o asociativo que no es de fcil encasillamiento dentro del sistema dualista tradicional (civil-comercial). Nace de otra realidad, y como tal debe estudiarse. (1455) Histricamente se polemiz sobre el tema: as FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 232: manifest que no corresponde al Estado ejercer actividades comerciales o industriales, pues ellas no coinciden con sus fines esenciales, que consisten, precisamente, en proteger las actividades privadas, y no absorberlas. Conf.: ESCARRA - RAULT, I., Trait..., cit., t. I, nro. 361.Comp.: con HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 53, quien puntualiza las distintas razones que pueden asistir al Estado para desarrollarlas, considerando un medio de descentralizacin para alcanzar sus fines.

(1456) Juntas nacionales de Granos, Algodn, Yerba Mate, Banco de la Nacin Argentina, Banco Nacional de Desarrollo, etc. Ver: GORDILLO, "El estado actual de los regmenes jurdicos de las empresas pblicas en la Argentina", LL 141-1031. (1457) YMAD (Yacimientos Mineros Aguas de Dionisio), formado por representantes de la provincia de Catamarca y Universidad Nacional de Tucumn (leyes 17422 Ver Texto y 17475 ). (1458) Somisa, ley 15349 . (1459) Eran reguladas por la ley 17318 , y luego por los arts. 308 y ss., ley 19.550; v.gr., Hidronor, Petroqumica Comodoro Rivadavia, Conasa. (1460) Se tipifica la especie cuando el Estado adquiere una empresa privada existente. Esta diferencia, por lo general, no influye en el rgimen estructural y funcional de la empresa. Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 232; conf. HAMEL, J. - LEGARDE, G., Trait..., cit., t. I, nros. 894 y 914. (1461) Leyes 13653 y 14380 , modif. por ley 15023 Ver Texto (t.o. dec. 4053/1955 Ver Texto ); entre otras: Entel, Aerolneas Argentinas, Ferrocarriles Argentinos, Afne. Hoy da en varios casos privatizadas en la dcada de los aos noventa. (1462) Ley 20507 : algunas empresas que pertenecan a la categora regulada por las normas citadas en la nota anterior han pasado a integrar esta nueva categora: v.gr., YPF, YCF, Inder, Gas del Estado, Agua y Energa, Talleres de Reparaciones Navales, Subterrneos de Buenos Aires, Casa de la Moneda, etc. Ver sendos estudios de R. Barra, sobre la naturaleza de estas sociedades del Estado (ED 67-601), y sobre la transformacin de las empresas del Estado en sociedades del Estado (ED 71-745). Aun cuando varias de ellas hayan sido totalmente privatizadas y en algn caso se percibe su vuelta al mbito estatal, como ocurre cuando se escriben estas lneas con Aguas Argentinas. (1463) El ejemplo actual ms relevante es el que nuclea el Banco de la Provincia de Buenos Aires (BAPRO). (1464) La enumeracin no pretende ser taxativa, ni sistemtica, pues, como seala Gordillo (LL 141-1031), los regmenes jurdicos son tremendamente diversos en cuanto a la constitucin, funcionamiento y control, no slo en nuestro pas, sino en el derecho comparado, siendo los pases desarrollados los que presentan mayor diversidad de formas y controles. Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 114. (1465) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 144; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 232. Comp.: GORDILLO, "El estado actual...", cit., LL 141-1031, quien estima el sometimiento al derecho administrativo, sin perjuicio del sometimiento al estatuto o ley especfica que pudiera regirla. (1466) La afirmacin efectuada en esta segunda edicin merecera un meduloso pero complicado estudio, que va desde el principio de subsidiariedad, hasta las privatizaciones a ultranza, con el anunciado "rebote", efectuados por algunos polticos, de volver a la estatizacin de algunos servicios.

(1467) Doctrina uniforme: entre otros, ARECHA, La empresa..., cit., nro. 169; FERNNDEZ MADERO, B. - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 189; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 31; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 232; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 114. (1468) Arg. art. 10 , ley 13.653, y ley 14380 , modif. ley 15023 Ver Texto . (1469) FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "De los comerciantes en general", RDCO 1982-647. (1470) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 142; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 133; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 373; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 76, p. 247. (1471) GUYNOT, Curso..., cit., t. I, p. 175, seala que para adquirir la calidad de comerciante es necesario: a) hacer actos de comercio; b) a ttulo de profesin habitual; c) en su nombre y por su cuenta; aclarando que algunas veces se exige otra: la capacidad, "mas ella est comprendida en la primera. El incapaz que se dedica al comercio no se hace comerciante, pues no realiza actos de comercio, ya que los efectuados por l son nulos". (1472) RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, p. 261. (1473) Conf.: MALVLANE, P., Le statut juridique du commeriant tranger, Pars, 1943, p. 17; RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, nro. 235. (1474) Conf.: LAVAGNE, P., Les criteres respectifs de ltat de la profession, Pars, 1950, p. 133; RIPERT, G., Trait..., cit., y nro. 125. (1475) GUYNOT, Curso..., cit., t. I, p. 182. (1476) RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, nro. 137. (1477) Conf.: TUNG, A., Les contrats de gard, Pars, 1941, p. 12. (1478) Conf.: DEMORTAIN, N., Les contrats de publicit, Pars, 1939, ps. 1 y ss. (1479) GUYNOT, Curso..., cit., t. I, ps. 288 y ss. (1480) RIPERT, G., Trait..., cit., t. I, p. 182, lo ubica entre los comerciantes, diferencindolo, adems, del industrial. (1481) Ver cap. I, secc. 4, nro. 17. (1482) Conf.: SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 220. (1483) Conf.: FRANCESCHELLI, R., Corso..., cit., t. I, p. 22.

(1484) FERRARA (h), F., Empresarios..., cit., nro. 9. Conf.: BARASSI, L., Diritto corporativo e diritto del lavoro, Miln, 1939, ps. 43 y ss. (1485) FERRARA (h), F., Empresarios..., cit. (1486) Conf.: MESSINEO, F., Manual..., cit., t. II, p. 196. (1487) Conf.: FERRARA (h), F., Empresarios..., cit., nro. 15. (1488) Conf.: MESSINEO, F., Manual..., cit., t. II, p. 204. (1489) Conf.: FERRARA (h), F., Empresarios..., cit., nro. 18. (1490) Conf.: HEINSHEIMER, K., Derecho mercantil, cit., p. 15. (1491) VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 3, explica que comerciante, en sentido econmico, es quien acta, profesionalmente, como empresario en la intermediacin entre el fabricante o productor, que quiere vender, y el consumidor, que quiere comprar. (1492) Por ello se lo designa, tambin, "Musskaufmann". (1493) Se incluye la empresa del artesano, que est excluida de la clasificacin anterior. (1494) Conf.: VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. I, p. 74. SECCIN SEGUNDA - ACTOS DE COMERCIO SUMARIO: 63. Actos de comercio. Materia de comercio: a) Aspecto histrico; b) Aspecto sistemtico; c) Aspecto dogmtico. 64. Cdigo de Comercio argentino. Clasificacin: a) Actos objetivos de comercio b) Actos subjetivos de comercio; c) Actos de comercio aislados. Actos unilateralmente comerciales: I. Actos de comercio aislados; II. Actos unilateralmente comerciales; III. Algunas aplicaciones particulares. 65. Carcter de la enunciacin legal: a) Demostrativa; b) De orden pblico; c) Amplitud de la norma. 66. Art. 8, inc. 1: a) Adquisicin; b) Ttulo oneroso; c) Cosa mueble: I. Los establecimientos comerciales e industriales; II. Los elementos inmateriales; III. La electricidad; IV. Los instrumentos pblicos y privados; V. El dinero; VI. El trabajo humano; VII. Otros supuestos; d) Derechos sobre la cosa; e) Intencin de lucro o especulacin; f) Enajenacin. 67. Art. 8, inc. 2: a) Transmisin; b) Estado de la cosa. 68. Art. 8, inc. 3: a) Operaciones de cambio; b) Operaciones de banco y compaas financieras; c) Corretaje; d) Remate. 69. Art. 8, inc. 4: a) Ttulos de crdito; b) Papeles de comercio; c) Letras de plaza. 70. Art. 8, inc. 5. La empresa: a) Concepto de empresa; b) La empresa como acto de comercio; c) La empresa y el empresario; d) Comercialidad de los actos de la empresa. El acto aislado; e) Enumeracin legal. Carcter; f) Empresas de fbrica o manufacturas; g) Empresas de construccin de obras; h) Empresas de trabajos pblicos; i) Empresas periodsticas; j) Empresas de suministros; k) Empresas de espectculos pblicos; l) Msicos; m) Empresas de comisiones y mandatos comerciales; n) Empresas de depsitos; ) Empresas de transporte; o) Automviles taxmetros; p) Empresas de mudanzas y de pompas fnebres. 71. Art. 8, inc. 6: a) Seguros; b) Sociedades annimas. 72. Art. 8, inc. 7. Comercio martimo. 73.

Art. 8, inc. 8. Operaciones de los factores y empleados. 74. Art. 8, inc. 9. Las convenciones sobre salarios. 75. Art. 8, inc. 10: a) Cartas de crdito; b) Fianza; c) Prenda comercial. Prenda con registro; d) Otras obligaciones accesorias: I. Hipoteca; II. Aval; III. Anticresis. 76. Art. 8, inc. 11. Los dems actos legislados en el Cdigo. 77. Personas, actividades y empresas no comerciales: a) El artesano; b) El periodista; c) El autor que edita su obra; d) El farmacutico; e) Los propietarios que explotan su propiedad; f) Los dueos de minas o canteras que las explotan; g) Las empresas de colonizacin; h) Los establecimientos educacionales; i) El mdico; j) El odontlogo; k) El agricultor y el ganadero; l) El propietario de una caballeriza de caballos de carrera; m) Asociaciones profesionales de trabajadores; n) El creativo intelectual.

63. ACTOS DE COMERCIO. MATERIA DE COMERCIO El estudio de los actos de comercio y de las consecuencias que su realizacin produce tiene directa incidencia respecto del concepto "materia de comercio", en tanto sta se refiere al contenido del derecho comercial considerado como el conjunto orgnico de principios y normas aplicables a ciertas situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones que quedan sometidas a ese derecho. Los autores han realizado reiterados esfuerzos, en el terreno doctrinal, para dar una nocin conceptual de todos los actos de comercio que han sido condenados al fracaso al pretender que sus logros tuvieran validez universal, olvidando que tales actos integran una categora legislativa y que, como tal, debe ser analizada y determinados sus alcances con relacin a cada derecho positivo; sea porque realmente no hay actos esencialmente comerciales (1495) , o porque el acto de comercio tpico no existe (1496) , o slo es obra del legislador (1497) , o porque tiene carcter artificial y ha sido estatuido por razones ocasionales de utilidad prctica (1498) , o, en definitiva, porque el tema de los actos de comercio es un problema de derecho positivo (1499) , condicionado por las necesidades pragmticas de base econmica que la realidad de la vida cotidiana pueda imponer en el devenir histrico de determinada comunidad organizada (1500) . Teniendo en cuenta ello, antes de entrar a la consideracin de nuestro derecho positivo e imprimindole un sentido finalista, realizaremos breves referencias histricas de los sistemas positivos sucedidos en el derecho comparado, as como evidenciaremos algunas consideraciones doctrinales que resultan de inters y guardan no poca correspondencia con la clasificacin de los actos de comercio, la que planteada antes de ahora (1501) se ve ms ampliamente fundamentada, desde el punto de vista histrico y sistemtico que el sealado en la primera edicin (1502) , se ve enriquecido en esta oportunidad.

a) Aspecto histrico Bajo el sistema corporativo de carcter prevalecientemente subjetivo (1503) la comercialidad de los actos de comercio era una consecuencia de la profesin del sujeto que los realizaba, catalogado como comerciante por pertenecer a la respectiva corporacin que lo agrupaba junto a sus pares.

Con la aparicin en Francia de las ordenanzas reales tuvo inicio un proceso hacia la instauracin de un sistema distinto, que se concret en forma definitiva con el Cdigo de Comercio de 1807; pero no se debe olvidar que este cuerpo legal no cambi el sistema mixto, prevalecientemente objetivo (1504) (Ordenanza para el Comercio Terrestre de 1673), sino que slo lo ampli, con una mayor enumeracin de los actos objetivos de comercio (1505) . Llegado este punto, es necesario enfatizar que el sistema plasmado en Francia en la legislacin napolenica no es un sistema excluyente de los actos objetivos de comercio, como pretendi la doctrina que coment el famoso Code (1506) , pues como otros cdigos que responden a la tendencia objetiva, v.gr., el nuestro, los cdigos italianos de 1865 y 1882 y el Cdigo espaol, para no mencionar sino los ms estudiados por la doctrina a nuestro alcance, encontramos, adems del concepto objetivo de los actos de comercio, el concepto subjetivo de comerciante, que se asienta sobre la realizacin habitual de aqullos, derivando a su vez de tal concepto subjetivo la presuncin de comercialidad del acto que realice el comerciante y su sometimiento a las leyes y jurisdiccin mercantiles, aun cuando una de las partes no tenga calidad de comerciante (1507) . Es decir que ratificando lo que afirmamos en la primera edicin, reiteramos aqu, con el apoyo ampliado de los estudios histricos realizados en el cap. I de esta segunda edicin, que ni en la legislacin ni en la doctrina se ha podido elaborar un sistema puro, totalmente objetivo, fundado en un concepto unitario de acto de comercio que prescinda del concepto subjetivo del comerciante (1508) . Sentado ello, es necesario reconocer, de all, la procedencia del uso de la expresin "prevalecientemente objetivo" con que calificamos a nuestro sistema y al francs, que en ambos la nocin de acto de comercio subjetivo descansar en la nocin de acto de comercio objetivo, pues aqul presupone al comerciante y la nocin de ste se elabora a partir del acto objetivo de comercio (1509) .

b) Aspecto sistemtico Los criterios legislativos para regular la materia de comercio o, lo que es lo mismo, los actos, hechos, estados, sujetos y relaciones sometidas a la legislacin mercantil, han sido diversos; as tenemos que se ha efectuado: a) mediante la sancin de una definicin legal del acto de comercio (1510) o, en su defecto, de sus caracteres tipificantes (1511) ; b) o enunciando actos y relaciones que deben ser considerados comerciales (1512) ; c) o con la declaracin de que sern reputados actos de comercio los legislados en el Cdigo de la materia y en cualquier otra ley de naturaleza anloga (1513) ; d) otro temperamento siguen legislaciones como la suiza y la vigente en Italia desde 1942, que abandonando el criterio de los actos de comercio, estructuran su sistemtica bajo el signo de la unificacin de las obligaciones y los contratos, lo que hace

desaparecer el problema de la materia de comercio, pues la misma ley se aplica al comerciante y a quien no lo es (1514) .

c) Aspecto dogmtico La doctrina ha intentado infructuosamente dar una definicin y una clasificacin con validez universal, a pesar de que se han realizado ingentes esfuerzos desde diversos puntos de vista para determinar la comercialidad de los actos jurdicos. Entre todas, la clasificacin elaborada por Alfredo Rocco sobre la base del Cdigo italiano de 1882 es la ms clebre y conocida (1515) , de ella se ha dicho que es el mximo esfuerzo para llegar a un concepto unitario del acto de comercio (1516) . A pesar de ello ha sido blanco de fundadas crticas (1517) . Los autores, si bien se guardan de sealar lo estril de la bsqueda, no han renunciado a realizar elaboraciones, pero su tarea tiene por finalidad sistematizar el estudio de la materia de comercio, su fin es didctico (1518) . Estamos de acuerdo con esa perspectiva, pues si bien las clasificaciones tienen toda la importancia que deriva del orden en las cosas y en las ideas, ya que significan darle una ubicacin que permita estudiarlas, analizarlas y conocerlas en forma plena y acabada (1519) , son esencialmente relativas, pues slo son medio para ello y no un fin en s mismo (1520) . (1495) VIDARI, E., Corso..., cit., t. I, nro. 345. Conf.: ARCANGELI, A., Los actos de comercio y el concepto jurdico de comercio, Mxico, 1942, nro. 8. (1496) BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 7. (1497) DELAMARRE, M. - LE POITVIN, M., Trait..., cit., t. I, nro. 37. (1498) LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 103. (1499) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 58.Es necesario sealar que sa ha sido una de las razones tenidas en cuenta para que en esta nueva edicin presentemos una introduccin histrica seguida de un anlisis de la caracterizacin del derecho comercial en las que se estudia y expone esa evolucin a la que aludimos en el texto. (1500) Conf.: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nros. 144 y ss. (1501) Ver: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 49. (1502) Conf.: GMEZ LEO, O. R., Lecciones..., cit., p. 10. (1503) Ver cap. I, seccs. 3 y 4. (1504) Ver cap. I, secc. 4, nro. 14. (1505) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 189.

(1506) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 110, quien dice que tal doctrina estaba representada por Pardessus y Delamarre y Le Poitvin, y seguida luego por Lyon-Caen y Renault, Thaller y Percerou, aunque resistida ms recientemente por Ripert, y atemperada por Hamel y Lagarde. (1507) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 190. (1508) Conf.: SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 51. (1509) Conf.: GOLDSCHMIDT, L., Handbuch..., cit., p. 21. (1510) ARCANGELI, A., Los actos..., cit., nro. 3: "Resulta verdaderamente imposible dar una definicin del acto de comercio, porque los criterios prcticos, conforme a los cuales el legislador extiende la aplicacin de las leyes mercantiles, son muy variados y, por tanto, no se prestan a ser comprendidos en una nocin unitaria". (1511) Conf.: FERNNDEZ MADERO - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 233, quienes citan como ejemplo el art. 2, Cdigo de Guatemala, que dice: "Son caracteres de los negocios comerciales y servirn para resolver las dudas que ocurran respecto de la calificacin de stos: 1) que haya especulacin; 2) que sta sea a ttulo oneroso; y 3) que recaiga sobre muebles". (1512) Es el criterio seguido por el Cdigo francs de 1807, el nuestro, la ley belga de 1872, Cdigo italiano de 1882, el Cdigo alemn de 1900, el Cdigo japons y el Cdigo mejicano. Conf. SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 113, nro. 40. (1513) Es la postura del Cdigo espaol (art. 2), que a la postre resulta similar a la anterior. Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 62, nota 11. (1514) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 68: "Debemos, empero, sealar que el problema se desplaza: se ampla el derecho comercial a todo el contenido de las obligaciones y contratos, como consecuencia de la constante comercializacin del derecho civil. Pero esa ampliacin de contenido restringe, a su vez, en la unificacin, el concepto de comerciante. Su carcter profesional se determina por la realizacin de ciertos hechos y relaciones econmicas. Resuelto, por lo tanto, el problema del contenido, el estatuto profesional del comerciante se limita y se aplica a ciertas y determinadas actividades del que las realiza. La empresa juega entonces un papel preponderante". Conf. ASCARELLI, T., "Naturaleza y posicin del derecho comercial", LL 52-934 y s.Ver y ampliar: cap. I, secc. 4, nro. 17 (leg. italiana), y nro. 18 (leg. suiza). (1515) ROCCO, A., Principios..., cit., nros. 43 a 51. (1516) SCUTO, "La determinazione della materia di commercio e a classificazione dei relativi atti secondo a vigente Codice Commerciale e i progetti di riforma", Riv. Dir. Com., 1928-I-322.

(1517) ARCANGELI, A., Los actos..., cit., ps. 29 y ss.; NAVARRINI, U., Trattato elementare..., cit., t. I, nro. 107; SCUTO, "La determinazione...", cit.; ASCARELLI , T., Introduccin..., cit., p. 66; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 18; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 61. (1518) Conf.: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 150. (1519) GMEZ LEO, O. R., Instituciones de derecho cambiario. Letra de cambio y pagar, t. II-A, Buenos Aires, 1986, p. 131. Conf.: YADAROLA , M., Ttulos de crdito, Buenos Aires, 1961, p. 219. (1520) Conf.: CARNELUTTI, F., Metodologa..., cit., p. 51. 64. CDIGO DE COMERCIO ARGENTINO. CLASIFICACIN Habida cuenta de lo expresado, la tarea se limitar al derecho positivo vigente en el pas. Para ello partiremos de los principios bsicos que informan el ordenamiento mercantil, que -como qued explicado- es mixto, prevalecientemente objetivo. El criterio o ndice de clasificacin (1521) que utilizamos es el ms conveniente y til, que justifica una exposicin sistemtica de los actos jurdicos que nuestro derecho positivo considera comerciales. Es el que tiene en cuenta si la sujecin del acto a la legislacin y jurisdiccin comerciales est determinada por imperio de la ley, prescindiendo de la calidad profesional del sujeto que lo realiza o, en cambio, si tal sujecin est determinada por esa profesin. As tenemos: a) actos objetivos de comercio: I) por su naturaleza, y II) por su forma; b) actos subjetivos de comercio (1522) .

a) Actos objetivos de comercio Son, genricamente, los contemplados en el art. 8, inc. 1 Ver Texto a 10 Ver Texto (1523) y por va del proemio de ese artculo (1524) y de su inc. 11, los actos a los cuales las dems normas del citado Cdigo y de las leyes complementarias impongan comercialidad, expresa o implcitamente (1525) , con prescindencia de la voluntad de los sujetos que los realicen y de su calidad de comerciante y sin admitir prueba en contrario (1526) . Tales actos quedan sometidos a los reglamentos y leyes mercantiles, y en caso de conflicto sujetos a la jurisdiccin mercantil, cuyos tribunales debern interpretar y aplicar a los casos justiciables siguiendo un determinado orden de prelacin (1527) . Dentro de esta categora genrica, distinguiremos los actos de comercio naturales, que son aquellos que en caso de ser realizados habitualmente por un sujeto tienen la virtud de otorgarle calidad de comerciante (1528) , de los que designamos actos de comercio por su forma, que son tales, no porque su realizacin importe el ejercicio del comercio, sino porque el legislador les ha dado ese carcter, en razn de ser tiles o indispensables para el comercio y de uso corriente en l, aunque no exclusivo -como era antao-, ya que en la actualidad tales mecanismos jurdicos son utilizados por los comerciantes y por los civiles (1529) , como ocurre con la letra de cambio y dems documentos a ella equiparados, que si bien estn sujetos a la jurisdiccin y leyes mercantiles, su ejercicio

no atribuye la calidad de comerciante, porque no puede constituir una profesin, aparte de poder emplearse como accesorios de una profesin no comercial. De ah que la emisin o aceptacin de documentos cambiarios, por ms constante que sea, no hace adquirir por s sola la calidad de comerciante (1530) . Por la misma razn, no es comerciante quien se limita a aceptar o garantizar en forma habitual las letras emitidas por un comerciante con el nico fin de facilitarle el crdito (1531) .

JURISPRUDENCIA Es la realizacin de actos de comercio naturales, realizada con habitualidad, la que otorga la calidad de comerciante (CS, Fallos 209:129 y JA 1947-IV-250; Cm. Com., JA 20-1967 y 1943-IV-765; Cm. Com., B, JA 1959-II-486 y 1960-V-282; SCBA, LL 41-155; Cm. 2 C.C., La Plata, II, Dig. Jur. LL II-63, nro. 38; Cm. Fed., LL 61-251). Pues la realizacin de actos de comercio por su forma, caso del libramiento de pagars, por s solo no tiene virtualidad para otorgar la calidad de comerciante (Cm. Com., A, LL 96-15, ndice, voz "Comerciantes", y LL del 13/12/1959, fallo 3146-S; Cm. Civ. 2, JA 1947-1-549 y LL 46-582; Cm. Civ. 1, GF 76-10; Cm. Com., GF 23-318). La jurisprudencia posterior ha ratificado tales decisorios habiendo precisado que los actos de comercio tienen como requisitos propios la profesionalidad y la habitualidad (Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados, Buenos Aires, 5/7/1991; "C., J. E. s/enjuiciamiento"). Y en tal sentido, que la calidad de comerciante de las personas fsicas se adquiere por la realizacin habitual de actos que por su naturaleza son comerciales (SC Tucumn, sala Lab. y Cont.-Adm. LL NOA 1999-617). Con idntica orientacin se ha destacado la habitualidad como requisito prioritario e indispensable del ejercicio de actos de comercio a los fines de la adquisicin de la calidad de comerciante (Cm. Com., B, 9/5/2005, "Capella, Jorge Luis v. Instituto Sacre Coeur SA s/ordinario"). As como que quien ha tenido por habitual y principal profesin la de locar bienes inmuebles y bienes muebles, lucrando con su canon, ha realizado una actividad intrnsecamente mercantil, por lo que corresponde calificarlo como comerciante (Cm. 1 C.C. La Matanza, 18/3/2004, "Rodrguez, Raquel s/ Concurso preventivo pequeo "). Haciendo aplicacin de tales principios se ha establecido que posee naturaleza comercial la intermediacin para la publicacin de avisos en peridicos, realizada con habitualidad (Cm. Com., E, JA 1988-III-420 ), resolviendo que corresponde a la justicia comercial entender en las causas derivadas de un contrato atpico de concesin, al que le resultan aplicables las normas relativas a la locacin de servicios donde el locador es un comerciante, calidad adquirida a partir de la realizacin en forma profesional de actos de comercio (Cm. Civ., trib. de superint., 8/11/1995, "Editorial Universitaria de Buenos Aires SEM v. Tallon, Rodolfo W. s/medidas cautelares "). Si una sociedad tena como objeto el desarrollo de toda clase de negocios, en especial la explotacin de la ganadera, etc., y comerciar en el ramo de la compraventa de semovientes, esos actos fueron tpicamente comerciales, segn el art. 8, inc. 1 Ver

Texto , CCom., y se hallan fuera de la excepcin consagrada en el art. 452, inc. 3 Ver Texto , del mismo Cdigo (Cm. C.C. Rosario, I, JA 1996-III, sntesis). (1521) CARNELUTTI, F., Metodologa..., cit.: "es la cualidad escogida para el agrupamiento por la cual se determina la homogeneidad o heterogeneidad de los objetos". (1522) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 32; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 17; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 60; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 12; OBARRIO , M., Curso..., cit., t. I, nro. 22; SATANOWSKY , M., Tratado..., cit., t. II, nro. 25. (1523) ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 30. (1524) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 219, nota 330. Comp.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 270. (1525) ARCANGELI, A., Los actos..., cit., nro. 3; BOLAFFIO , L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 18. (1526) Conf.: BDARRIDE, J., "Juridiction", en Commentaire du Code de Commerce, Pars, nro. 202; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 105 bis; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 34. (1527) FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "Carcter, interpretacin y aplicacin del derecho comercial", RDCO 1983-175. (1528) Doctrina uniforme; entre otros: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 220; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 64; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nros. 32 y 98; BOISTEL, Cours..., cit., t. I, nro. 55; PIPA, U., Trattato..., cit., nro. 26. (1529) Conf.: RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, nro. 300, quien explica la raz histrica de ellos: El derecho comercial emplea ciertos mecanismos jurdicos que le son propios y que en otros tiempos nicamente empleaban los comerciantes. Pero algunos de esos mecanismos han sido utilizados en la vida civil. (1530) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 34, nota 86, con cita de numerosos fallos y autores en tal sentido. (1531) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 198; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 28, nota 6. b) Actos subjetivos de comercio Estos actos jurdicos reciben la calificacin de mercantiles y quedan sometidos a los tribunales comerciales, con sujecin a los reglamentos y leyes comerciales, cuya aplicacin e interpretacin se realizar siguiendo determinado orden de prelacin (1532) no por ser actos de comercio objetivos (naturales o por su forma), sino por la profesin comercial de quien los cumple (1533) , pues siendo neutros (1534) , si los realiza un no

comerciante sern civiles, y no comerciales, es decir que lejos de influir sobre la calidad de quien los ejecuta, reciben el influjo de ste. O en otras palabras, que no derivando de un acto objetivo de comercio, la ley presume directamente su comercialidad (art. 5 Ver Texto , ap. 2, CCom.) (1535) de la condicin profesional de quien los realiza (1536) ; por esa misma razn se los ha calificado de tpicos "actos de los comerciantes" (1537) . Prcticamente no puede haber dificultad alguna al respecto: atribuida a una persona la calidad de comerciante por el hecho de realizar determinados actos, deber determinarse en primer trmino si stos son o no naturalmente comerciales; en caso contrario se caera en un crculo vicioso, el acto ser comercial si lo ejecuta un comerciante; si, en cambio, lo ejecuta un sujeto que no realiza habitualmente actos de comercio de los catalogados naturales, no funcionar la presuncin legal. Slo resta sealar, ratificando la prioritaria finalidad didctica de la clasificacin ensayada, que estos actos que catalogamos de subjetivos (1538) han sido denominados en doctrina de modo diverso, por lo que consideramos conveniente citar algunas de las ms conocidas: Segovia (1539) : actos de comercio subjetivos o relativos; Siburu (1540) : actos accesorios de comercio, al igual que Castillo (1541) ; Satanowsky (1542) : actos subjetivos, aunque agrega que son actos objetivamente comerciales, puesto que la primera designacin es una diferenciacin (de los actos objetivos), pero no una caracterizacin exclusiva; Fontanarrosa (1543) : actos de comercio por conexin presumida por la ley; en la doctrina extranjera: Delamarre y Le Poitvin (1544) y LyonCaen y Renault (1545) : actos de comercio relativos; Arcangeli (1546) : actos relativamente comerciales; Thaller (1547) : actos accesorios; Rocco (1548) : actos de comercio por conexin o accesorios; Mantilla Molina (1549) : actos de mercantilidad condicionada y, dentro de esta especie, principales de comercio por vinculacin con el sujeto.

JURISPRUDENCIA Cuando una deuda se contrae en virtud del giro comercial del negocio del deudor comerciante, tiene naturaleza comercial (C. 2 Civ. Com. y Minas San Juan, JS 1965III-89). El criterio de la ley es declarar acto de comercio, no slo a los naturales, sino a otros que, en virtud de la teora de lo accesorio y por disposicin de la propia ley, no obstante estar excluidos de la enumeracin legal, se convierten en comerciales por ser realizados por un comerciante en inters de su comercio (SC Mendoza, JA 1969-4-858). Aun cuando el Cdigo de Comercio no contempla, expresamente, la locacin de cosa mueble, en determinadas circunstancias puede constituir un acto de comercio. Ello ocurre, principalmente, cuando la cosa locada es destinada a una actividad comercial y una de las partes es comerciante, o cuando forma parte integrante de un fondo de comercio (Cm. Com., C, LL 1975-B-613 y 1978-D-529, con nota de J. L. Garca Caffaro; d., sala A, LL 1979-B-455 y ED 83-560).

Se consider de naturaleza comercial el crdito proveniente de una deuda por alquiler en funcin de: a) la naturaleza comercial de la sociedad deudora; b) por la conexidad econmica del contrato y crdito con la explotacin mercantil de la deudora; y c) porque la locacin integra el establecimiento mercantil (art. 1, ley 11.867), pudiendo integrar la prenda con registro de l (art. 11, inc. d Ver Texto , dec.-ley 15.348/1946) (Cm. Com., B, LL 133-675). El acto debe ser considerado comercial si una de las partes reviste carcter de comerciante y el negocio jurdico se refiere al giro normal de su negocio (arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , CCom.) (Cm. Civ., A, LL 1978-D-414; Cm. Com., B, LL 1978-A-652). El contrato que vincula a las partes es de carcter comercial si la relacin proviene de la actividad propia del giro del negocio de la actora, de neto corte mercantil, sin tener en cuenta el carcter civil del acto realizado por la demandada (Cm. Com., A, LL 1979-B455 y ED 82-560). Recientemente se ha reiterado que el art. 5 Ver Texto in fine, CCom., presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio, salvo prueba en contrario (Cm. Civ., B, JA 1983-II-351 ). Y consecuentemente ha resuelto: Que los actos externos de las sociedades relativos al objeto societario son en principio comerciales, salvo prueba en contrario, art. 5 Ver Texto , ap. 2, CCom. (Cm. C.C. Rosario, 1, 14/6/1991, JA 1996III, sntesis). Designndose la competencia del juez comercial para entender en una ejecucin hipotecaria en la que el acreedor es una sociedad annima que reviste calidad mercantil (art. 1 Ver Texto , ley 19.550) toda vez que se trata de un prstamo de carcter comercial por aplicacin de los arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , CCom. (Cm. Civ., G, DJ 2003-1-956). Tambin se ha declarado que aunque la actora no revista el carcter de comerciante, ello no obsta para que teniendo en cuenta el carcter de tal de la demandada, y el giro normal de su actividad empresaria, ambos contratantes queden sujetos a la ley mercantil. Y ello es as, por cuanto el art. 5 Ver Texto in fine, Cdigo de Comercio, presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio, salvo prueba en contrario, y su art. 7 Ver Texto prescribe que "si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por l sujetos a la ley mercantil" (Cm. Civ., A, JA 1997-III, sntesis). Por otra parte, en un supuesto de un contrato de locacin de obras, siendo ambas partes comerciantes, se ha destacado que sus actos siempre se presumen actos de comercio, salvo prueba en contrario (Cm. Com., C, 18/4/1995, "AEI S.A v. Tecne Fidias S.A s/ Ordinario", JA del 26/6/1996). Criterio que se ha aplicado especificando que tratndose de un contrato de distribucin, que es un contrato de empresa que rene aspectos de la compraventa mercantil as como de otras figuras contractuales, y siendo ambas partes del juicio sociedades comerciales, cuyos actos se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario (art. 5 Ver Texto , CCom.), no puede la parte que recibe la factura omitir un pronunciamiento aceptando o rechazando lo que ella expresa sin que le acarree consecuencias jurdicas y patrimoniales (Cm. Com., C, 30/6/1993, "La Papelera del Plata S.A v. Amtrak S.A s/ Ordinario Ver Texto "). La solucin legislativa en anlisis ha fundado, asimismo, fallos que establecen que si una de las partes es comerciante y la operacin atae al giro de su negocio, ambos contratantes quedan sujetos a la ley y al fuero mercantiles, sin que obste a ello el destino civil de lo adquirido (Cm. C.C. Rosario, 1, 14/6/1991, "Tanzi S.A v. Hugo J. Canale

S.R.L y otros Ver Texto ", JA 1996-III, sntesis). As como que corresponde intervenir a la justicia comercial en el cobro de la prestacin consistente en educacin primaria dada por el locador de servicios bajo la forma de una sociedad mercantil (Cm. Com., B, JA 2002-II-102). Teniendo en vista esos principios se ha resuelto que es competente la justicia comercial para conocer en el proceso derivado de una locacin de obra en que la locadora reviste la calidad de sociedad comercial (Cm. Com., D, 27/3/2002, "Ascensores Buenos Aires S.R.L v. Consorcio Tucumn 2181 Ver Texto "). (1532) Ver FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "Carcter...", cit. Ver y ampliar: cap. III, secc. 3, 1 parte. (1533) Conf.: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 19; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 32. Comp.: THALLER, E., Trait..., cit., nro. 610; RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, nro. 285; ESCARRA - RAULT, I., Trait..., cit., t. I, nro. 259; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 289. (1534) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 65. (1535) Ver: FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "Los actos de comercio", ED 95-739. (1536) Conf.: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 19. (1537) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, nro. 285. En idntico sentido se expresa FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 123, a pesar de que en el nro. 62 niega enfticamente la existencia, en nuestro ordenamiento, de actos subjetivos de comercio (conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 62), incurriendo, en nuestro concepto, en el mismo olvido que los comentadores del Cdigo Napolen, pues tanto ese Cdigo, como el nuestro, responde a una concepcin mixta, esto es, prevalecientemente y no totalmente objetiva. Conf.: SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 110; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nros. 189 y s.; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 5; GARRONE, J., Manual..., cit., t. I, p. 27. (1538) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 32. (1539) SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 27. (1540) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 245. (1541) CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 60. (1542) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 25. (1543) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 68. (1544) DELAMARRE, M. - LE POITVIN, M., Trait..., cit., t. I, nro. 35. (1545) LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 104.

(1546) ARCANGELI, A., Los actos..., cit., nros. 9 y 32. (1547) THALLER, E., Trait..., cit., nro. 9. (1548) ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 51. (1549) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., nro. 63. c) Actos de comercio aislados. Actos unilateralmente comerciales Antes de entrar al estudio del contenido del art. 8 Ver Texto es necesario considerar aquellos actos que la doctrina denomina: a) actos de comercio aislados o accidentales y b) actos unilateralmente comerciales. Se refieren a ellos las normas contenidas en los arts. 6 Ver Texto y 7 Ver Texto , respectivamente, los cuales, para su recta inteleccin y alcances, deben ser concordados en su estudio con las dems normas que se refieren a la materia de comercio, v.gr., arts. 1 Ver Texto , 5 Ver Texto , 8 Ver Texto y concs.

I. Actos de comercio aislados Nuestro ordenamiento comercial, estructurado principalmente -aunque no exclusivamente (1550) - sobre los actos de comercio, que son realizados normalmente por los comerciantes, no puede ignorar y, por tanto, dejar de regular los supuestos y las consecuencias que se suscitan cuando un sujeto que no tiene calidad de comerciante realiza actos de comercio objetivos (naturales o por su forma) en forma accidental o aislada (1551) . El art. 6 Ver Texto , ap. 19, regula el supuesto; norma que debe ser concordada con el concepto de comerciante que surge del art. 1 Ver Texto y su doctrina (1552) , sin caer en el error de realizar una interpretacin textual y estrecha de ella (1553) . Extremando el anlisis al tener en vista la definicin de comerciante elaborada a partir del art. 1 Ver Texto (1554) y la clasificacin de los actos de comercio en subjetivos y objetivos, y, dentro de stos, los que conceden calidad de comerciante o no a quien los realice habitualmente (1555) , tenemos que los adecuados lmites de la norma deben ser enunciados del siguiente modo: quien realice actos de comercio naturales, en forma accidental o aislada, esto es, sin habitualidad ni profesionalidad, no resulta por ello comerciante. Aclarado en tales trminos el significado de la norma, veamos a quines excluye y a quines incluye. Excluye, esto es, porque son considerados comerciantes, a quienes realicen aisladamente un acto de comercio natural si esa realizacin importa la exteriorizacin efectiva, real y concreta de una profesin comercial, pues como dijimos al definir al comerciante, el elemento primordial y dominante es la profesionalidad (1556) . En cambio, comprende, esto es, por no resultar comerciante, al sujeto que realice actos objetivos de comercio, por su forma, v.gr., libramientos de papeles de comercio habitualmente; porque en tales supuestos, aunque el acto no es de realizacin aislada o

accidental sino habitual, encuadra en el comentado art. 6 Ver Texto , ap. 19, y no como en el supuesto considerado en el prrafo anterior, que encuadra en el art. 1 Ver Texto . Tal es el modo adecuado de delimitar y concordar los alcances de ambas normas.

La segunda parte del art. 6 Ver Texto determina el sometimiento del acto o de los actos de comercio aislados a las leyes y reglamentos comerciales, con prescindencia de la calidad de comerciante de quienes los realizan. Se trata, pues, de una norma objetiva que determina la aplicabilidad de las leyes mercantiles y hace nacer la competencia comercial para los casos justiciables, ya que tiene en cuenta los actos (ratione materia), y no las personas (1557) . Respecto de la oportunidad en que las partes en juicio deben plantear la excepcin de incompetencia por razn de la materia, as como si la incompetencia resulta posible de ser invocada de oficio por el juez y en qu momento del proceso resolverla, hay que atenerse a las respectivas leyes locales (arts. 4 Ver Texto , 346 Ver Texto , 347 Ver Texto y 488 Ver Texto , CPCCN; y arts. 4 Ver Texto , 344 Ver Texto , 345 Ver Texto y 486 Ver Texto , CPCCBA) (1558) .

JURISPRUDENCIA El acto aislado de comercio realizado por un sujeto no tiene virtualidad para atribuirle la calidad de comerciante; ello ocurre slo si los actos de comercio estn ligados entre s, son frecuentes y repetidos (Cm. 2 C.C., La Plata, III, LL 150-483). El mero acto aislado de comercio no significa adquirir la calidad de comerciante (Cm. C.C. Santa Fe, I, J 39-215). La realizacin de actos de comercio en forma aislada o accidentalmente no otorga calidad de comerciante a quienes los realizan (Cm. Com., LL 30-642). El simple reconocimiento de realizar actos de comercio no implica el ser comerciante, pues tal actividad debe tener la condicin de habitualidad que presupone la repeticin y sucesin continuada de la misma especie de actos (Cm. Civ. y Com. Santa Fe, I, JA Res. 1972-18-497). En anlogo sentido se ha reiterado que resultan insuficientes uno o ms actos de comercio practicados aislada o accidentalmente, pues la ley (art. 1 Ver Texto , CCom.) requiere que sean suficientemente ligados, frecuentes y repetidos (Cm. Com., JA 361096). Concluyndose que el acto aislado de comercio no resulta idneo para atribuir la calidad de comerciante (Cm. Com., JA 1943-II-938 y LL 30-642; Cm. Civ. 1, JA 79-696 y LL 21-84; Cm. C.C. La Plata, II, MBA 6-986; Cm. 2 C.C. La Plata, LL 40-223). La jurisprudencia posterior ratifica tales decisorios al precisar que la calidad de comerciante de las personas fsicas se adquiere por la realizacin habitual de actos que por su naturaleza son comerciales (SC Tucumn, sala Lab. y Cont.-Adm., LL NOA 1999-617). Habiendo resuelto en un caso particular que no parece ser comerciante un

creador intelectual, y el hecho de haber recibido un subsidio de un ente cinematogrfico no es prueba de revestir la calidad del art. 1 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., E, JA 2003-III-801 , con nota de F. R. Highton).

II. Actos unilateralmente comerciales Con la expresin del acpite aludimos a los actos que segn el art. 7 Ver Texto son de carcter "comercial para una sola de las partes". La doctrina se ha referido a ellos de diversa manera; as, se los ha denominado: actos de comercio unilaterales (1559) , o actos mixtos (1560) , o de doble efecto (1561) , pero estas expresiones no estn exentas de crtica; pues llamarlos actos de comercio unilaterales puede engendrar un equvoco al hacer pensar que se trata de actos propiamente unilaterales, es decir, creados por una sola declaracin de voluntad (1562) . En cuanto a lo de actos mixtos, se ha dicho que tal expresin, en esencia, nada significa (1563) ; el acto en s mismo no es un acto mixto, ya que no se manifiesta en l una composicin o mezcla de elementos o matices esenciales que permita catalogarlo as (1564) . Lo propio se puede decir respecto de la expresin "actos de doble carcter", utilizada en la doctrina chilena (1565) . En realidad, cualquiera de las expresiones consideradas, incluso hasta la adoptada por nosotros, que es tomada de Arcangeli (1566) , slo pretende aludir significativamente a la distinta calidad jurdica de los efectos emergentes del acto -comerciales para una de las partes y civiles para la otra-, pero no debe creerse, y esto es definitorio, que constituyen una categora aparte de los actos de comercio, pues stos necesariamente deben entrar en algunas de las categoras enunciada (1567) . La regla legal contenida en el art. 7 fue instituida por la reforma de 1889, siendo tomada del art. 2, proyecto Segovia, que reconoce sus fuentes en el art. 277, Cdigo alemn de 1861 y el art. 54, Cdigo italiano de 1882. En vista de ello, corresponde extender sus alcances, no slo a los contratos (1568) , como podra sugerir sus trminos textuales: v.gr., "contrayentes" y "contratantes", sino a todos los negocios jurdicos (1569) y aun a los cuasidelitos y delitos (1570) , tanto en sus efectos sustanciales como procesales (1571) . Si tenemos en cuenta la diversidad de criterios sugeridos en doctrina respecto del tema (1572) , hay que concluir que la solucin legal adoptada en nuestro Cdigo resuelve satisfactoriamente el problema de la ley aplicable, sometiendo a la legislacin y jurisdiccin mercantiles el acto unilateralmente comercial, sea que ste fuera objetivo (natural o por su forma) o subjetivo; sea que alguna de las partes o la mayora fueran civiles (1573) . La parte final del art. 7 Ver Texto trae las excepciones a la regla general establecida en su primera parte. A) Disponiendo que en los actos unilateralmente comerciales, respecto de la parte para la cual el acto no es comercial (1574) , no son aplicables las disposiciones atinentes a las personas de los comerciantes, como son las normas: sobre capacidad para ejercer el comercio (arts. 9 Ver Texto y ss.), matriculacin (arts. 25 Ver Texto y ss.), libros de

comercio (arts. 43 Ver Texto y ss.) (1575) y los preceptos especficos de la Ley de Concursos y Quiebras (ley 24522 Ver Texto ). B) La otra limitacin es que no se aplicar la ley mercantil cuando ella se refiera slo al sujeto para quien el acto es comercial, como ocurre con la eficacia probatoria de los libros de comercio en contra de un no comerciante (1576) , pero no en cuanto a su admisibilidad como medio probatorio con eficacia comn (arg. arts. 364 Ver Texto y 369 Ver Texto , CPCCN; arts. 362 Ver Texto y 367 Ver Texto , CPCCBA), es decir, sin la eficacia especial que le otorga su sola condicin de integrantes de una contabilidad mercantil rubricada, inscripta y regularmente llevada (art. 63 Ver Texto , CCom.) (1577) . Ambas excepciones han sido criticadas porque se ha entendido que no hacan falta y hasta resultan obvias (1578) , sin reparar, quiz, que ellas resultan directamente del hecho, que si bien el acto queda sujeto a la legislacin y jurisdiccin mercantiles, no tiene virtualidad per se para convertir en comerciante a la parte para la cual ese mismo acto es civil (1579) .

JURISPRUDENCIA Se denominan actos unilateralmente comerciales cuando una de las partes reviste calidad de comerciante y la operacin base del juicio se refiere al giro de su negocio, ambos contratantes quedan sujetos a la competencia de fuero mercantil, por aplicacin del art. 7 Ver Texto , CCom. (Cm. Civ., A, LL 1980-D-26; Cm. Civ., F, LL 1977-B633). Los llamados actos mixtos (art. 7 Ver Texto , CCom.) no constituyen una clase de actos de comercio (Cm. Com., A, 3/6/1976). Aun cuando el Cdigo de Comercio no la contempla expresamente, la locacin de cosa mueble, en determinadas circunstancias, puede constituir un acto de comercio. Ello ocurre, principalmente, cuando la cosa locada es destinada a una actividad comercial y una de las partes es comerciante o cuando forma parte integrante de un fondo de comercio (Cm. Com., C, LL 1975-B-613 y 1978-D-529, con nota de J. L. Garca Caffaro). En mrito a lo dispuesto por el art. 7 Ver Texto , CCom., y ante la evidencia de que el acto motivo del presente juicio es de naturaleza comercial para una de las partes -en el caso la actora-, todos los contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil, sin que obste, por lo tanto, a tal conclusin que uno de ellos no sea comerciante (Cm. Civ., F, LL 1980-D-354). El contrato de compraventa de un automvil efectuado por un no comerciante a una sociedad comercial cuyo objeto es la venta al pblico de automotores nuevos o usados, oportunamente adquiridos con ese destino, es un acto mixto -comercial para una sola de las partes- que queda por razn de l sujeto a la ley mercantil, segn la clara y expresa norma del art. 7 Ver Texto , CCom. (Cm. Civ., C, LL 1979-C-535).

Ratificando una tradicional jurisprudencia sobre el particular, recientemente se ha declarado que si una de las partes reviste calidad de comerciante y la operacin base del juicio atae al giro de su negocio, ambos contratantes quedan sujetos a la ley y el fuero mercantiles, sin que obste a ello el destino civil de lo adquirido, ya que el art. 452, inc. 2 Ver Texto , CCom., debe aplicarse con relacin al art. 7 Ver Texto del mismo Cdigo (Cm. Civ., B, LL 1978-A-562; Cm. Com., JA 10-614, 14-241, 27-92, 28-730 y 34247; Cm. Civ. 1, JA 23-173 y 40-100). En contra, entendiendo, equivocadamente, que el art. 452, inc. 2 Ver Texto , deroga el art. 7 Ver Texto en lo que respecta a la compraventa (Cm. Civ. 2, LL 16-883 y JA 19835, 26-694, 42-232 y JA 1942-III-270; Cm. Paz, IV, GP 44-109; Cm. Fed. La Plata, JA 1945-41-29; Cm. Fed. Baha Blanca, LL 20-256). Haciendo acertada aplicacin del principio sentado en el art. 7 Ver Texto , CCom., se ha sentenciado que en la compra a un comerciante de objetos destinados al consumo del comprador, que para ste tiene carcter civil, la obligacin de pagar el precio se prescribe a los dos aos en aplicacin de la ley mercantil (art. 849 Ver Texto , CCom.), y no al ao, como determina el art. 4035 Ver Texto , CCiv. (CS, JA 28-773; Cm. Com., JA 63-259). En contra, aplicando la prescripcin del Cdigo Civil (Cm. Civ. 1, LL 16-1210; Cm. Civ. 2, LL 16-883 y JA 19-835; Cm. Fed. Baha Blanca, LL 11389 y JA 61-391; SCBA, LL 15-46; Cm. 2 C.C. La Plata, JA 66-346; Cm. 1 C.C. Baha Blanca, DJBA 60-177). En aplicacin de la norma del art. 7 Ver Texto , CCom., las Cmaras de Apelaciones en lo Civil y en lo Comercial en pleno resolvieron que la comercialidad del mutuo y la sujecin a las leyes mercantiles nicamente se produce cuando el deudor es comerciante, por lo cual el art. 7 Ver Texto slo funciona cuando el prstamo es hecho por una persona no comerciante a otra que lo sea (Cm. Civ. y Com., en pl., LL 8-726, en nota, y JA 12-931). La jurisprudencia ms reciente, que se incluye en esta segunda edicin, declar que en mrito a lo dispuesto por el art. 7 Ver Texto , CCom., si un acto es comercial para una sola parte, es decir, si es unilateralmente comercial, todo l queda sometido precisamente en razn de la unidad e indivisibilidad del acto- a la disciplina de la ley mercantil, con las salvedades que el mismo precepto enuncia (Cm. Com., A, ED 122550). Pues haciendo aplicacin de tal norma, se ha puesto de relieve que aunque la actora no revista el carcter de comerciante, ello no obsta para que teniendo en cuenta el carcter de tal de la demandada, y el giro normal de su actividad empresaria, ambos contratantes queden sujetos a la ley mercantil. Y ello es as, por cuanto el art. 5 Ver Texto in fine, CCom., presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio, salvo prueba en contrario, y su art. 7 Ver Texto prescribe que "si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por l sujetos a la ley mercantil" (Cm. Civ., A, JA 1997-III, sntesis). En sentido anlogo se ha dispuesto que corresponde intervenir a la justicia en lo comercial en la demanda de desalojo por condena de futuro, tendiente a que el concesionario desocupe las instalaciones de propiedad del concedente, atento a la calidad de comerciante que reviste el concesionario y la naturaleza comercial que lo vincula con el accionante (Cm. Civ., E, JA 2001-II, sntesis). Como consecuencia de esa tesitura se ha declarado competente el juez comercial para entender en una ejecucin hipotecaria en la que el acreedor es una sociedad annima que reviste calidad mercantil (art. 1 Ver Texto , ley 19.550), toda vez

que se trata de un prstamo de carcter comercial por aplicacin de los arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , CCom. (Cm. Civ., G, DJ 2003-1-956). Por natural implicancia se ha declarado que la justicia civil es competente para entender en todos los procesos derivados del contrato de locacin de obra, servicios y atpicos, salvo que el locador sea comerciante matriculado o sociedad comercial (Cm. Civ., C, JA 2000-I-88). Tambin se ha resuelto que la compra de un automotor para destinarlo a una actividad de tipo comercial, sujeta a todos los contratantes a la ley y jurisdiccin mercantiles (arts. 7 Ver Texto , 450 Ver Texto y 451 Ver Texto , CCom.); a igual solucin se ha arribado para los supuestos en que el adquirente no compra el vehculo para enajenarlo o alquilarlo. As, cuando quien reviste la calidad de enajenante se dedica a esa actividad comercial, el comprador de la unidad, aunque la destine a su uso personal, queda sometido al fuero mercantil, pues basta que el propsito de lucro o de especulacin exista de una de las partes, lo que determina la competencia de la justicia comercial (Cm. Civ., M, JA 2000-II, sntesis). Concordantemente se ha declarado que es competente el fuero comercial para entender respecto de la demanda tendiente a obtener la transferencia de dominio y resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento -que pretende el comprador de un automotor- y ha sido dirigida al concesionario y no al titular de dominio del vehculo, por resultar de aplicacin el art. 7 Ver Texto , CCom., en cuanto seala que todos los contrayentes quedan sometidos en razn del acto comercial de una de las partes a las leyes mercantiles (Cm. Com., E, 17/10/2003, "Miano, Roberto S. v. Di Paola, Gustavo"). En el marco de la citada normativa, se ha establecido que el carcter de representante del vendedor alegado por la actora hace intrascendente la invocacin de su calidad de sujeto de derecho mercantil a los fines del art. 7 Ver Texto , CCom., si su actuacin se realiza por cuenta y orden de su asociado y es la situacin de ste la que debe tenerse en cuenta para determinar la competencia por razn de la materia (Cm. Com., E, 26/2/1982, "Criadores Argentinos de Sangre Pura de Carrera v. Niglia, A."). Asimismo, ratificando aejos precedentes (Cm. Civ., B, LL 1978-A-562; Cm. Com., JA 10-614, 14-241, 27-92, 28-730 y 34-247; Cm. Civ. 1, JA 23-173 y 40-100) se ha fallado que si una de las partes es comerciante y la operacin atae al giro de su negocio, ambos contratantes quedan sujetos a la ley y el fuero mercantiles, sin que obste a ello el destino civil de lo adquirido (Cm. Civ. y Com. Rosario, 1, JA 1996, III, sntesis). Con tal orientacin se ha dispuesto que es competente la justicia comercial en el cobro de la prestacin consistente en educacin primaria dada por el locador de servicios bajo la forma de una sociedad mercantil (Cm. Com., B, JA 2002-II-102 ). Por natural consecuencia se ha resuelto que corresponde intervenir a la justicia en lo comercial en la demanda de desalojo por condena de futuro, tendiente a que el concesionario desocupe las instalaciones de propiedad del concedente, atento a la calidad de comerciante que reviste el concesionario y la naturaleza comercial que lo vincula con el accionante (Cm. Civ., E, JA 2001-II, sntesis).

III. Algunas aplicaciones particulares Las bondades del sistema instituido pueden ser apreciadas respecto del problema que puede presentarse con el art. 452, inc. 2 Ver Texto a 5 Ver Texto , que declara que no son comerciales ciertos actos para ciertas personas: siendo de aplicacin en la especie el precepto claro y terminante del art. 7 Ver Texto , y sin desconocer que si bien para los

compradores el acto es unilateralmente civil, por ser comercial para el vendedor tanto desde el punto de vista objetivo o subjetivos (1580) , esto es, en su condicin de comerciante (arg. art. 5 Ver Texto , ap. 29), el acto y, por ende, sus consecuencias quedan sometidos a la ley y jurisdiccin comerciales (1581) . Lo propio ocurre con las obligaciones emergentes de estos actos unilateralmente comerciales, que se prescriben en los plazos fijados por la ley comercial, con prescindencia de lo que establezca la ley civil (1582) , como ocurre en una compra a un comerciante de objetos destinados al consumo del comprador, que para ste tiene carcter civil, la obligacin de pagar el precio se prescribir a los dos aos segn el art. 849 Ver Texto , CCiv., y no al ao, como determina el art. 4035, inc. 4 Ver Texto , CCiv. (1550) SOL CAIZARES, F. D., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 110; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nros. 189 y ss. (1551) ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 1 (1552) Ver: FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "Carcter...", cit., p. 175. (1553) FERNNDEZ MADERO - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 242. (1554) Ver: FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "De los comerciantes...", cit., p. 647. (1555) FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "Carcter...", cit., p. 175. (1556) Ver: FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "De los comerciantes...", cit., p. 647; conf.: MASS, Le droit..., cit., t. II, nro. 949; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 156. (1557) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 29; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 31; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 253; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 40. (1558) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 70. (1559) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 95; SATANOWSKY , M., Tratado..., cit., t. II, nro. 3. (1560) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 59, siguiendo a la doctrina francesa. (1561) OLAVARRA VILA, J., Manual...., cit., nro. 87. (1562) Conf.: ARCANGELI, A., Los actos..., cit., nro. 38, a quien sigue FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 198. (1563) RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, nro. 29.

(1564) MANTILLA MOLINA, R. L., Derecho mercantil..., cit., nro. 90; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 197. (1565) OLAVARRA VILA, J., Manual...., cit. (1566) ARCANGELI, A., Los actos..., cit. (1567) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 3; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 197. (1568) Como limitativamente interpreta LA LUMIA, I., Trattato..., cit., t. I, nro. 115. (1569) Conf.: BOLAFFIO, L., "La sfera di azione degli atti unilateralmente commerciale", Riv. Dir. Com., 1918-I-669; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 54; STAUB, Komentar zum Handelsgesetzbuch, Berln-Leipiz, 1927, t. II, nro. 345, nota 2; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 198. (1570) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 87, e implcitamente, SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 3, nota 20. (1571) Conf.: MORTARA, L. - AZZARITI, G., El ejercicio..., cit., t. I, nro. 47; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 91; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 254; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 198. (1572) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 254: Son los siguientes: a) La jurisdiccin competente es la del demandado, sea sta civil o comercial. Esta solucin es la adoptada por la Ley de Procedimientos belga. b) La persona respecto de quien el acto es civil puede accionar contra la que ha hecho el acto de comercio, sea ante la jurisdiccin civil, sea ante la jurisdiccin comercial, segn le plazca; pero la persona respecto de quien el acto es comercial no puede accionar sino ante la jurisdiccin civil. sta es, segn Lyon-Caen y Renault, la jurisprudencia prevaleciente en Francia. c) En todo caso la jurisdiccin competente es la civil. d) En todo caso la jurisdiccin competente es la justicia comercial. Es la solucin de nuestro Cdigo, que se justifica con las mismas razones que la aplicacin de la ley comercial. (1573) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit.; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 3. (1574) ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 152. (1575) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 45: Estatuto del comerciante. (1576) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 60. (1577) Conf., implcitamente: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 152. Comp. con FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 198, y FERNNDEZ MADERO - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 230, que la excluyen, esto es, que la consideran inadmisible.

(1578) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 23, y ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 54, para la primera, y MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 23, para la segunda. (1579) Conf.: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 4; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 4; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 152: "Juzgo que el precepto es til gua judicial y debe mantenerse". (1580) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 3. (1581) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nros. 69 y ss. (1582) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 72. 65. CARCTER DE LA ENUNCIACIN LEGAL

a) Demostrativa Nuestro legislador escogi, entre los diversos sistemas para determinar la materia de comercio, el de la enumeracin (1583) . Ella no es taxativa (1584) , lo que surge del encabezamiento del mismo art. 8 Ver Texto y sobre todo de su inciso (1585) , as como de la circunstancia de que se ha utilizado la palabra "declara" en reemplazo de "reputa", que apareca en los antecedentes tenidos en cuenta por la comisin reformadora de 1889, lo que indica claramente que los actos de comercio son preexistentes a la ley, que al enumerarlos no ha querido negar tal condicin a otros actos no enumerados (1586) . Atento a ello, la enumeracin debe ser considerada demostrativa, est hecha exempli gratia, y por ello el intrprete debe considerar mercantiles los actos no mencionados por el legislador en los cuales se d la misma ratio legis que en los casos expresamente mencionados (1587) .

b) De orden pblico El principio de autonoma de la voluntad no rige respecto de la determinacin del carcter comercial o civil de los actos; por ello es menester atenerse a los respectivos preceptos legales, con prescindencia del carcter que las partes les atribuyen. En ese sentido se puede afirmar que la referida determinacin legal es de orden pblico (1588) ; lo que no es inconveniente para considerar mercantiles los actos no mencionados por el legislador cuando tengan caracteres de analoga con algunas de las categoras enunciadas en la ley (1589) .

c) Amplitud de la norma Como ocurre en las legislaciones positivas extranjeras, la expresin "acto de comercio" no se refiere exclusivamente a la contratacin (1590) , sino que ha sido utilizada en sentido econmico, ms all del estricto significado que jurdicamente otorga al trmino el art. 944 Ver Texto , CCiv. Comprende a organizaciones, negocios y operaciones simples y complejas, hechos lcitos e ilcitos, en fin, situaciones fcticas capaces de

generar consecuencias jurdicas (1591) ; es decir que en esa inteligencia los "actos de comercio" permiten, por extensin analgica, abarcar toda la materia de comercio (1592) .

JURISPRUDENCIA La enumeracin del art. 8 Ver Texto no es taxativa, sino meramente enunciativa (Cm. Civ., E, Rep. JA 1979-43; Cm. Civ., VI, JA 13-727; Cm. Civ. 2, JA 37-336; Cm. Com., JA 10-870, y GF 45-160; Cm. Paz, II, LL 21-142 y 26-651; d., III, LL 2-386; d., IV, Dig. Jur. 11-14, nro. 124; Cm. 2 C.C. La Plata, DJBA 57-254; C. Paz Crdoba, LL 8-120). Debido a ello es posible, dentro de cada categora, extender la disciplina del Cdigo a otros actos no enumerados, pero que guardan analoga con los mencionados (Cm. Civ., E, JA 1979-II-16). Para lo que hay que tener en cuenta que los negocios o contratos comerciales tienen nsita aquella velocidad propia de la materia comercial (Cm. 1 C.C. San Martn, LL 1976-C-437 y ED 68-403). Correspondiendo a la justicia en cada caso particular, si resultare dudoso, determinar si el acto reviste o no carcter comercial (Cm. Paz, III, LL 2-386; C. Paz Crdoba, LL 8120). En esa inteligencia se ha declarado comercial el contrato innominado que tiene parciales analogas con otras figuras mercantiles, por tratarse de un contrato celebrado entre una asociacin civil deportiva que otorg a la otra parte la concesin de explotacin del bar y restaurante de su propiedad (Cm. Civ., F, LL 1980-D-354). Se ha ratificado la postura sostenida en el texto en cuanto a que la voluntad de los particulares es ineficaz para atribuir comercialidad a los actos, contratos o negocios, aun cuando fuera expresa, pues el acto ser mercantil o no segn su naturaleza (Cm. 2 C.C., La Plata, II, LL 150-483), o su forma (Cm. Civ., F, JA 1980-II-30, ndice; Cm. Civ., D, RED 5-209; Cm. Com., C, LL 147-660; Cm. Com., A, LL del 31/12/1959). Confirmando el citado carcter, la jurisprudencia posterior luego de recordar que la enunciacin legal de actos de comercio es la culminacin de un proceso evolutivo del derecho mercantil que presta atencin a la "actividad" como fuente de derechos y obligaciones, ms que a la persona que la desarrolla, que puede ser comerciante o no; precisa que la lista de esos actos se formula enunciativamente en el art. 8, ley de la materia (incs. 10 in fine y 11) y se completa con los que la doctrina judicial considera tales (Cm. C.C. San Martn, 2, JA 1998-III-407 ). (1583) Ver secc. 2, nros. 58 y 60, letras a) y c). (1584) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 72, y Tratado de la quiebra, nro. 219, nota 330; OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 11; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 60; ACEVEDO, C. A., Curso de derecho comercial argentino, Buenos Aires, 1915, t. I, p. 1, nro. 73; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II,

nro. 270; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 61; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. I, nros. 7 y 9; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, nros. 73 y ss., y t. II, nros. 26 y ss.; GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 78; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 49; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 65; pero no como extensiones o generalizaciones arbitrarias sino por analoga en cada gnero o categora que el artculo menciona. En contra: ALCORTA, A., Fuentes..., cit., p. 9, respecto del Cdigo de 1862.Y comentando el art. 3, CCom. italiano de 1882, coinciden con lo afirmado en el texto: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 33; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, 1, nro. 18; ARCANGELI, A., Los actos..., cit., nro. 3; MANARA, Gli atti di commercio secondo lart. 4 del vigente Codice Commerciale italiano, Turn, 1887, nro. 1; MONTESSORI, R., "I concetto dimpresa negli atti di commercio", Riv. Dir. Com., 1912-I-479; LA LUMIA, I., Trattato..., cit., t. I, nro. 85; ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 47. (1585) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit. (1586) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit. (1587) ARCANGELI, A., Los actos..., cit., y BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit. (1588) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 102 bis; NOUGUIER, L., Trait..., cit., t. I, p. 349; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 43; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 49; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 64; FERNNDEZ MADRID - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 256. (1589) Conf.: ARCANGELI, A., Los actos..., cit., nro. 3; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 18: "El contenido de cada categora puede extenderse a actos que tengan caracteres de analoga o de equivalencia con aquellos indicados en la designacin compendiosa o genrica de alguna categora. Del contenido patente se deriva el contenido latente". (1590) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 64. (1591) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 63; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 11; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nros. 30 y ss.; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 63. En la doctrina italiana: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 31; ARCANGELI, A., Los actos..., cit., nro. 3; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 18; FRANCHI, L. - PAGANI, C., "Del commercio...", cit., t. I, nro. 22; SCUTO, "La determinazione...", cit., p. 316. (1592) Ver secc. 2, nros. 58 y 60. Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit. 66. ART. 8, INC. 1

a) Adquisicin La expresin compra utilizada por Vlez Sarsfield y Acevedo en el Cdigo de 1862 era insuficiente, al igual que la frmula utilizada por el Cdigo francs de 1807 (art. 632) y

el Cdigo italiano de 1882 (art. 3, incs. 1 y 2) (1593) , razn por la cual la comisin reformadora de 1889 la reemplaz por la expresin adquisicin, que ampla considerablemente los alcances de la regla legal, pues comprende todos los medios jurdicos que permiten que una persona se convierta en titular de un derecho (real o personal) (1594) sobre determinado bien, que se incorpora de ese modo a su patrimonio. Es decir que por adquisicin cabe entender no slo lo adquirido por compra, sino tambin por cesin, permuta, dacin en pago, locacin, aporte en sociedad, mutuo o cualquier otro modo de contratacin que lleve al mismo resultado de incorporar bienes al patrimonio (1595) . Siendo conveniente enfatizar que quedan comprendidos no slo el derecho de dominio pleno sobre las cosas sino tambin los derechos personales de uso o goce de ellas, como ocurre con la locacin o arrendamiento, pues en este caso es, precisamente, ese derecho subjetivo patrimonial (1596) el que se incorpora al acervo del sujeto, pues el ttulo de adquisicin no es traslativo de dominio para l (1597) .

JURISPRUDENCIA La compraventa de cosa mueble, para ser mercantil, exige que sea efectuada para lucrar con su enajenacin, aclarando este concepto el art. 451 Ver Texto , CCom., al determinar que el lucro puede tener lugar cuando se compra para revender o para alquilar su uso (Cm. Civ., B, LL 1980-B-187). En aplicacin de ese principio se declar comercial: La compra de billetes que realiza el agente de lotera, por cuenta propia, para luego revenderlos al pblico, sin devolucin de los que no logra comercializar -lo que define la propiedad de lo adquirido-, con la utilidad consiguiente (SCBA, JA 197-II-604). La adquisicin de 80.000 bolsas de arpillera, pues por lo considerable de su nmero, presumiblemente no sern destinadas al consumo personal del adquirente (Cm. Civ., A, LL 135-1093 y ED 25-261). La adquisicin de materiales para edificar y luego lucrar con la enajenacin del terreno y del edificio -esto es, materiales transformados por la construccin- (arts. 8, inc. 1 Ver Texto , y 451 Ver Texto , CCom.) (Cm. 2 C.C., La Plata, III, LL 150-483). La adquisicin de tierras para elaborar ladrillos y lucrar con su venta (Cm. 2 C.C., La Plata, II, JA Res. 1970-645). La compra de material de construccin para la refaccin de la vivienda (SCBA, JA 1980-III-31). La compraventa de carne entre el matarife y el carnicero (Cm. C.C. Paran, JA Res. 1971-812). La compraventa de maquinaria realizada entre una SRL y una SA (arts. 8, inc. 1 Ver Texto , y 450 Ver Texto y 452, inc. 2 Ver Texto , CCom.) (Cm. Civ. B, LL 128-982). De mercaderas (Cm. Com., A, ED 47-770; Cm. Com., C, JA 1968-III-665).

E inclusive la compraventa de un automvil, a pesar de que quien lo adquiere no pretende lucrar con l, pues se trata de la compraventa de cosa mueble efectuada por una agencia de automotores (Cm. Com., B, RED 10-169; Cm. Civ., E, ED 80-313). Ratificando que la norma abarca a toda incorporacin de bienes al patrimonio y no slo la compra, la jurisprudencia ha declarado: Es acto de comercio en los trminos del art. 8, inc. 1 Ver Texto , CCom., la locacin de cosa mueble cuando ella se lleve a cabo para lucrar con su alquiler (Cm. Com., A, Rep. JA 1979-99). Aun cuando el Cdigo de Comercio no contempla expresamente la locacin de cosa mueble, en determinadas circunstancias constituye un acto de comercio natural (art. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , CCom.) (Cm. Com., C, LL 1975-B-613; JA 197528-297 y ED 61-526). Ello ocurre, principalmente, cuando la cosa locada es destinada a una actividad comercial (Cm. Com., C, LL 1975-B-613 y 1978-D-529, con nota de J. L. Garca Caffaro; Cm. Com., A, JA 1980-I-701). Tambin se ha declarado comercial la locacin de cosa cuando integra un fondo de comercio (Cm. Com., A, LL 1979-B-455 y ED 83-560; Cm. Com., B, LL 133-675; Cm. Com., C, LL 1975-B-613 y 1978-D-529, con nota de J. L. Garca Caffaro). Cuando se destina la cosa mueble a un uso lucrativo (Cm. Com., D, ED 57-639; Cm. Com., A, ED 83-360 y Cm. Com., C, ED 79-260 y 61-526; LL 1979-B-455). En aplicacin de esos principios se ha sentenciado que la locacin de una estacin de servicio en la cual se expenden combustibles, aceites lubricantes, accesorios, repuestos, etc., es un acto de comercio (C. Fed. Tucumn, JA 1970-7-826). Tambin se ha dicho que la locacin de un fondo de comercio configura un acto innominado que ha de reglarse por las normas de la locacin de cosas (SCBA, ED 78473 y DJBA 114, 21). Que es comercial la locacin de mquinas efectuada entre comerciantes (Cm. Com., C, ED 61-526). Constituye un acto de comercio la locacin de obra que consiste en confeccin de camisas (Cm. Com., B, ED 53-130). Tambin se ha declarado que si bien el Cdigo de Comercio no regula la locacin de inmuebles, ello no es bice para considerar la naturaleza comercial del vnculo, pues debe tenerse en cuenta que la locacin integra el establecimiento mercantil (art. 1 Ver Texto , ley 11.867) y puede integrar la prenda con registro de l (art. 11, inc. d Ver Texto , dec.-ley 15.348/1946) (Cm. Com., B, ED 24-425). Es comercial, y no civil, la operacin de venta de un vehculo que realiz un comerciante dedicado a la compraventa de automotores, entregando el comprador un inmueble de su propiedad al cual se le dio el mismo valor que el precio del automvil,

por estar frente a una permuta con modalidades propias y no a una simple compraventa de inmuebles, siendo la finalidad del acto la venta del inmueble (SC Mendoza, JA 19694-858). Al respecto se ha sentenciado que el art. 558 Ver Texto , CCom., consigna las dos condiciones para considerar al mutuo como acto de comercio, dndose ambas cuando el deudor tiene, por lo menos, calidad de comerciante y el material recibido es para fabricar alhajas (art. 8, inc. 1 Ver Texto , CCom.) (Cm. Com., B, LL 1979-A-223). Pronunciamientos ms recientes ratifican lo expuesto, estableciendo que para que la compraventa se considere mercantil es indispensable que la compra se haga para revender (arts. 450 Ver Texto y 451 Ver Texto ). Ese propsito de revender y/o lucrar debe existir en el origen mismo del contrato, es decir, ser simultneo a la adquisicin y conocerlo el otro contratante; si falta la compraventa, es civil (art. 452, inc. 2 Ver Texto y 5 Ver Texto , CCom.) (Cm. Com., A, ED 122-550). En aplicacin de ese principio se consider mercantil: La compra que se configura en el supuesto de obras realizadas por empresarios de fbricas o industrias (Cm. Com., E, JA 2000-II, sntesis) y la misma operacin respecto de ganado entre una SRL y un frigorfico, especificando que recae sobre la vendedora la demostracin de los requisitos de la compraventa mercantil entre los cuales se encuentra la entrega efectiva de los animales que hace a la perfeccin de dicho contrato (Cm. C.C. Santa Fe, 2, JA 2004-I-655 ). La adquisicin de grandes cantidades de cultivos, al declarar que nadie compra -como en el caso- setecientas toneladas de papas si no es para comercializar con ellas (Cm. Com., A, 31/10/2002, "Alimentos Modernos S.A v. Agropecuaria El Capricho S.A s/ ordinario Ver Texto "). La venta de mquinas, especificando que para que la misma sea objeto de un contrato de compraventa comercial, no es requisito que ella carezca de defectos de funcionamiento susceptibles de conceptualizarse como vicios ocultos (Cm. Com., C, JA 1997-I, sntesis). La venta de mercaderas efectuada por un abastecedor de carne a un comerciante minorista (arts. 8, inc. 1 Ver Texto , y 450 Ver Texto y 451 Ver Texto , CCom.) (Cm. C.C. San Nicols, 19/5/1994, "La Tropa S.A v. Jurez Gerardo s/ Cobro sumario "). Asimismo se ha especificado que si una sociedad tena como objeto la explotacin de toda clase de negocios y en especial la explotacin de la ganadera, etc., y comerciar en los ramos de compraventa de semovientes, en tal sentido, estos actos fueron tpicamente comerciales, encuadrados en el art. 8, inc. 1 Ver Texto , CCom., y fuera de la excepcin consagrada por el art. 452, inc. 3 Ver Texto del mismo Cdigo (Cm. Civ., Com. y Lab. Rafaela, 4/9/1992, "Baudaco, E. F. de y otra v. San Martino, J. A. y J. A. Ver Texto "). Ratificando que la norma abarca a toda incorporacin de bienes al patrimonio y no slo a la compra: se declar que a un contrato de locacin de maquinarias la ndole del negocio le atribua naturaleza de acto de comercio preparatorio de una futura explotacin comercial de lo locado (arts. 8, inc. 1 Ver Texto , y 9 Ver Texto , CCom.) (Cm. Com., C, JA 1995-IV, sntesis). Tambin la locacin de bienes muebles e inmuebles para lucrar con su canon ha sido caracterizada como una actividad intrnsecamente mercantil (Cm. C.C. La Matanza, 1, 18/3/2004, "Rodrguez, Raquel s/ Concurso preventivo pequeo Ver Texto "). En contra: se resolvi que es competente la

justicia civil para conocer en la resolucin de un contrato de locacin pactado entre comerciantes, de un mbito destinado al comercio en el giro habitual de los negocios de la locataria, reclamndose adems el lucro cesante derivado de las prdidas comerciales de la empresa (CS, JA 1991-IV-427 ). Sin embargo, se ha declarado que dadas las caractersticas del garage y playa de estacionamiento de la que es propietaria Alto Palermo Shopping, en el que se guardan cerca de 1.000 vehculos en una zona densamente poblada y sin posibilidades de estacionar normalmente automotores, aqulla no puede desconocer el carcter comercial del garage que explota (Cm. Civ., E, 12/2/1996, "Alto Palermo Shopping Argentino S.A v. M.C.B.A "). La interpretacin del art. 558 Ver Texto , CCom., en funcin de lo dispuesto en los arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , Cdigo cit., es anloga a la que se arriba en el supuesto de la compraventa de cosas muebles, en el sentido de que si el negocio jurdico es mercantil para el vendedor y civil para el comprador, se impone la jurisdiccin mercantil, sin que sea bice para ello el destino civil de lo adquirido, toda vez que el art. 452, inc. 2 Ver Texto , CCom., debe aplicarse en relacin con el referido art. 7 Ver Texto del mismo cuerpo legal (Cm. Civ., B, JA 1983-II, sntesis). Por otra parte, se resolvi que la transferencia de un puesto situado en el mercado regional de La Plata se halla encuadrada dentro de lo previsto por el art. 1 Ver Texto , CCom., razn por la cual requiere el cumplimiento de las disposiciones de la ley 11.867, siendo inaplicables las normas que regulan el derecho administrativo (Cm. 1 C.C., La Plata, III, LLBA 2004-1127). Habindose precisado que la compraventa de los bienes muebles instrumentada en el mismo contrato de venta del fondo de comercio resulta accesoria del contrato principal, en tanto esos bienes integran el concepto de pertenencias o mercadera enumerados en el art. 1 Ver Texto , ley 11.867 (Cm. Com., D, JA 1985-IV-497 ). Confirmando aejos precedentes jurisprudenciales (Cm. Com., B, LL 1979-A-223), se ha declarado que el carcter comercial del mutuo resulta de la naturaleza financiera de la operacin, por constituir un acto propio de la actividad mercantil desempeada habitualmente por la demandada y del gnero comercial de la cosa prestada (Cm. Com., A, JA 2003-IV, sntesis).

b) Ttulo oneroso La regla legal exige que la adquisicin sea a ttulo oneroso, esto es, que deben existir contraprestaciones econmicas entre las partes del negocio jurdico (art. 1139 Ver Texto , CCiv.) (1598) , aunque no es necesario que consistan en dinero, como ocurre en el caso de la permuta; de ello se sigue que la adquisicin ser siempre contractual y, por tanto, derivada o derivativa, por oposicin a la adquisicin originaria (1599) , excluyendo, en consecuencia, las adquisiciones: a) a ttulo gratuito, v.gr., herencia, legado o donacin, aunque sea con cargo; b) las originarias, v.gr., apropiacin, especificacin, accesin, usucapin, etc.; c) las provenientes de delitos y cuasidelitos; d) las hechas con el trabajo corporal o intelectual, como cosechas, caza, pesca, crianza de animales (1600) . Lo propio ocurre cuando se entrega gratuitamente tierra, escombros, desechos o rezagos industriales (papeles, cartn, cueros, plsticos, etc.) con la finalidad de limpieza, pues

aunque ello sea peridico, para quienes lo reciben sin cargo y lo venden, haciendo de ello su medio de vida, la compra no es comercial (1601) . Distinto es el caso de las compaas recolectoras de basuras, pues aunque ella es retirada sin cargo, en la actualidad se lleva a cabo en forma de empresa y, por tanto, la comercialidad deriva, no del inc. 1 Ver Texto , sino del inc. 5 Ver Texto , ambos del art. 5.

JURISPRUDENCIA No son comerciales en nuestro derecho las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados, lo que se explica porque la venta mercantil es la segunda fase de un proceso econmico de intermediacin en el cambio; por esa razn la venta requiere, en la perspectiva de configuracin como acto de comercio natural (art. 8, inc. 1 Ver Texto , CCom.), una previa adquisicin onerosacontractual del objeto vendido, circunstancia que en este caso no se da (Cm. 1 C.C. Rosario, IV, JA 1980-III-72). Siguiendo el principio explicitado en el fallo anterior, la jurisprudencia ha declarado que las ventas de uva a una bodega son, para el vendedor, un acto civil (C. 1 Civ., Com. y Minas San Juan, JA 1976-26-645). Las ventas que realiza el productor minero no se hallan comprendidas en el art. 8, inc. 1, CCom. (Cm. Civ., D, Rep. JA 1973-84). La produccin natural de un fundo -cosechas y cras- no es un negocio contractual y, por consiguiente, no puede servir de antecedente a la venta mercantil regulada en el art. 8, inc. 1 Ver Texto , CCom. (Cm. 1 C.C. Rosario, IV, JA 1980-III-72). Asimismo se ha puntualizado que la onerosidad es imprescindible para calificar como comerciales nicamente los actos que lo sean por su propia naturaleza intrnseca, encuadrables en el art. 8, inc. 1 Ver Texto , CCom., pero no es esencial para aquellos que lo son solamente por su forma o en razn de las personas que intervienen (Cm. 2 C.C. San Isidro, I, LL 1976-B-414 y JA 1976-II-512). Ms recientemente se ha ratificado que los actos constitutivos de las explotaciones rurales, as como la posterior venta de sus frutos o productos, son, en principio, de naturaleza civil. El art. 452, inc. 3 Ver Texto , CCom., determina la naturaleza no mercantil, y por ende civil, de las ventas que hacen los hacendados de sus ganados apartndose del rgimen legislado por dicho Cdigo a lo que es el sector de cra de hacienda, en contraposicin del que basa la explotacin ganadera en la compra de hacienda para su "invernada", "engorde" o "terminacin" y luego revenderlos, en que s se encuentra encuadrada la situacin en los supuestos de los arts. 8, inc. 1 Ver Texto , y 451, inc. 3 Ver Texto (Cm. Com., E, 26/2/1982, "Criadores Argentinos de Sangre Pura de Carrera v. Niglia A. Ver Texto "). Por otra parte, confirmando la regla legal que exige que la adquisicin sea a ttulo oneroso, y por tanto derivativa, se ha resuelto que es competente la justicia comercial, cuando el reclamo promovido persigue el cobro del saldo de precio de cierta mercadera adquirida por una empresa telefnica -en el caso Telecom Argentina SA- que fuera detrado en exceso del importe finalmente abonado por sta a ttulo de multa por el

cumplimiento fuera de trmino atribuido a la vendedora reclamante, encuadrando en la normativa de los arts. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , y 451 Ver Texto y 5 Ver Texto , prr. 2, CCom. (Cm. Com., E, 23/6/1999, "Steel Ingeniera S.A v. Telecom Argentina S.A s/ Sumario Ver Texto ").

c) Cosa mueble La expresin cosa mueble, teniendo en cuenta los antecedentes del precepto y la fecha de su sancin primitiva (del Cdigo de 1859), anterior al Cdigo Civil, no debe ser interpretada en funcin de las definiciones innecesarias e improcedentes -en una ley y criticables por lo dems en este caso- de los arts. 2311 Ver Texto y 2312 Ver Texto de este ltimo, complementadas con los arts. 2318 Ver Texto y ss., y que limitara a los objetos corporales, sino, al contrario, en forma amplia y comprensiva de toda clase de bienes, materiales e inmateriales, con la sola excepcin de los inmuebles (1602) . Quedan comprendidos en la norma del art. 8, inc. 1 Ver Texto :

I. Los establecimientos comerciales e industriales Fondo de comercio. Por esa razn debe considerarse acto de comercio (1603) su compra y aun su arrendamiento (1604) , sea para explotarlo (1605) o para aportarlo a la constitucin de una sociedad (art. 44 Ver Texto , ley 19.550), en propiedad o uso. Se debe considerar que la comercialidad alcanza cuando la adquisicin del fondo de comercio se realiza con el propsito de clausurarlo para evitar la competencia (1606) , pero no cuando la adquisicin tiene por finalidad donarlo, dedicarlo a experiencias cientficas, integrarlo al patrimonio de una fundacin o asociacin civil sin fines de lucro, pues en todos estos casos falta el nimo de especulacin en la ulterior operacin a la adquisicin (1607) .

II. Los elementos inmateriales Ellos tienen naturaleza comercial a condicin de que integren el fondo de comercio, como son las patentes de invencin, marcas de fbrica y de comercio; nombre comercial, ensea, dibujos y modelos industriales, distinciones honorficas y dems derechos que integran la propiedad comercial e industrial (1608) , como el moderno know-how, que sin ser registrable, como conocimiento tcnico, constituye un verdadero derecho intelectual, ya que su autor puede transferirlo comercialmente para su utilizacin industrial (1609) .

III. La electricidad Uno de los autores de esta obra haba expresado antes de ahora (1610) que en cuanto a los bienes corporales, deben entenderse por tales no slo los que fsicamente ocupan un lugar en el espacio (sean slidos, lquidos o gaseosos), sino tambin los que, aunque escapan a la percepcin de los sentidos, pueden ser objeto de derechos y, teniendo valor econmico, de operaciones comerciales, como la electricidad, que no es fsicamente una

cosa, pero puede ser almacenada, medida y transportada y cuya explotacin comercial es de toda evidencia (1611) . El prrafo final que la ley 17711 Ver Texto agreg al art. 2311 Ver Texto resuelve algunas dudas doctrinales, al disponer que "las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin", teniendo por incluidas las distintas energas (elctrica, atmica, solar, atraccin magntica), pues aunque la ley no lo diga, al atriburseles la misma condicin jurdica les reconoce calidad de tales (1612) .

JURISPRUDENCIA Cuando el art. 8, inc. 1 Ver Texto , CCom., habla de derecho sobre cosas muebles comprende tambin toda clase de bienes susceptibles de tener un valor, en la acepcin legal y genrica del art. 2312 Ver Texto , CCiv. (Cm. Paz, II, LL 21-142 y JA 73-50). Comprendiendo tanto los derechos reales como los personales (Cm. Paz, II, LL 26651). Los bienes inmateriales, como las patentes de invencin (Cm. Civ. 2, JA 1943-II-500). Las marcas de fbrica, los derechos de propiedad intelectual (Cm. Com., JA 18-670 y 1946-III-480; LL 43-592 y GF 183-191). Lo propio ocurre con un fondo de comercio, tanto si es objeto de enajenacin (Cm. 2 C.C., La Plata, III, DJBA 54-93), o si se trata de una permuta (Cm. Com., JA 7-47), o si es materia de locacin (Cm. Com., LL 37-36 y JA 1943-IV-765; Cm. Com., B, JA 1961-VI-11), y la electricidad (C. Fed. Rosario, LL 84-401). Con posterioridad se ha puesto de relieve el carcter de acto de comercio que reviste la adquisicin del fondo de comercio, declarando en un caso particular que la transferencia de un puesto situado en el mercado regional de La Plata se halla encuadrada dentro de lo previsto por el art. 1 Ver Texto , CCom., razn por la cual requiere el cumplimiento de las disposiciones de la ley 11.867, siendo inaplicables las normas que regulan el derecho administrativo (Cm. 1 C.C. La Plata, III, LLBA 2004-1127). Habindose puesto de resalto que tal transferencia alcanza a los elementos inmateriales, v.gr.: el valor llave, en tanto integrante del fondo de comercio, que constituye la contraprestacin de la aptitud que tiene toda organizacin para crear riqueza (Cm. Com., A, LL 1999-C-394). Expresin, que se ha declarado, es slo una manera de unir, bajo un nombre expresivo y sugestivo, todo lo que la empresa encierra en cualidades, clientela y aviamiento (Cm. Com., B, JA 2004-I, sntesis).

IV. Los instrumentos pblicos y privados A los efectos de la catalogacin que estamos realizando recordamos que son cosas muebles por su carcter representativo los instrumentos pblicos o privados donde constaren la adquisicin de derechos personales (art. 2319 Ver Texto , in fine, CCiv.) y los que comprobaren la existencia de derechos reales sobre cosas muebles (1613) ; as

como los instrumentos pblicos donde constaren la adquisicin de derechos reales de hipoteca y anticresis (art. 2317 Ver Texto , in fine). En cambio, son cosas inmuebles por su carcter representativo y, por ende, quedan excluidos, los instrumentos pblicos donde constaren la adquisicin de derechos reales sobre inmuebles (art. 2317 Ver Texto , 1 [L NAC LY 340 !!1] parte, CCiv.). Cabe tener presente que en el derecho francs se considera mueble o inmueble por su carcter representativo el derecho, y no el instrumento, sin que interese la ndole real o personal de ese derecho, porque lo relevante es el objeto sobre el cual recae, siendo mueble o inmueble, segn lo sea la cosa de que se trate (1614) , temperamento legislativo del cual se apart nuestro codificador, considerando que los derechos y las cosas integran el gnero de bienes (1615) . Dentro de esta especie de cosas muebles, susceptibles de valor y, por tanto, que pueden ser objeto de derechos, se incluye los ttulos de crdito en general, cualquiera que sea su ley de circulacin: al portador, a la orden o nominativos. Respecto de los dos primeros, no hay duda (art. 8, inc. 4 Ver Texto ); en cuanto a los nominativos, si bien Bolaffio (1616) y sus seguidores (1617) en su momento les negaron categora de ttulos de crdito en razn de la necesidad de registracin del transfert en los registros del emisor (1618) , ya Vivante, en la primera edicin de su Tratado (1619) , cuando anunci su clebre teora general de los ttulos de crdito, refut terminantemente tal tesis negatoria, basndose, especialmente, en que el transfert no es un nuevo acto de voluntad que debe prestar el emisor para legitimar al tenedor actual del ttulo nominativo, sino que es simplemente una conducta debida desde el mismo momento en que dicho sujeto exterioriz el acto unilateral de voluntad que sirvi de creacin de ese ttulo. Lo que no obsta a que se puedan subordinar a la conformidad del emisor las transmisiones de ciertos ttulos, nico caso en que estaramos ante un simple quirgrafo probatorio, tambin llamados "ttulos impropios", pues tal condicionamiento de las transmisiones obstara a la esencia unilateral, pero de all a pretender que todos los ttulos, por el solo hecho de ser nominativos, no son ttulos de crdito es desconocer que las modalidades de su circulacin disciplinadas en el mismo ttulo (1620) no se refieren a la esencia de su rgimen, sino slo a un aspecto de su existencia: la circulacin (1621) . Habida cuenta de ello, se debe tener por incluida en el inc. 1 Ver Texto la adquisicin, con el fin de lucrar con su enajenacin, de los ttulos de crdito. En tal caso ser ella un acto de comercio natural, sea que se trate de ttulos pblicos (letras de tesorera, ttulos de la renta pblica, bonos del Tesoro, cdulas hipotecarias, etc.), sea que se trate de ttulos privados (acciones de sociedad, warrants, debentures, etc.). Resta sealar que, sin perjuicio de lo expresado, puede resultar comercial la adquisicin de alguno de esos ttulos de crdito o papeles de comercio, aun cuando fuera hecha sin intencin de lucrar con su enajenacin, en virtud de alguna de las otras normas que declaran la comercialidad del acto realizado, pero en ese caso debido a otra razn, como ocurre cuando se adquiere un papel endosable o al portador, resultando su comercialidad del art. 8, inc. 4 Ver Texto , pero entonces es acto de comercio por su forma, y no por la intencin de especular con su enajenacin posterior (1622) .

JURISPRUDENCIA

Es comercial la actividad de quien se dedica a la venta de billetes de lotera (Cm. Com., B, RED 5-124; SCBA, JA 1971-II-604), o a la compraventa de plizas de empeo (Cm. Com., JA 3-296), o de acciones de sociedades annimas (Cm. Com., B, LL 126-779 y JA 1955-II-311; Cm. Com., C, JA 1967-VI-180, con nota de S. D. Bergel). Aunque tambin se ha sentenciado que no es comercial la compraventa de acciones per se, pues el art. 451, CCom., solamente la considera comercial cuando se efecta con fines tpicamente comerciales (C. Fed. Baha Blanca, LL 18-330). Se ha reputado acto mercantil a la compraventa de ttulos que representen inmuebles (Cm. Trab., IV, LL 156-741). Respecto de la comercialidad del contrato de compraventa de acciones, se ha especificado que la misma se encuentra declarada especialmente por el art. 451 Ver Texto , CCom., y que aun cuando se controvierta en el caso que haya existido la intencionalidad que dicha norma -en consonancia con lo preceptuado por el art. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , del mismo cuerpo normativo- requiere -para calificar como mercantil- el negocio jurdico; debe recordarse que tal calificacin es aplicable a la compraventa con prescindencia del propsito especulativo tratndose de adquisicin de acciones (Cm. Com., C, ED 94-775). Existiendo, asimismo, precedentes jurisprudenciales que consideran que la adquisicin y venta de acciones -o cuotas societarias- configura un acto de comercio por conexin, ya que se encuentra ntimamente ligado con la actividad mercantil del ente (Cm. Com., E, 31/7/1989, "Angueira, Guillermo v. Juan B. Justo S.A.I.C.I. Ver Texto "; Cm. Com., B, ED 88408). Criterio que resulta aplicable en el caso de compraventa de un paquete accionario, habindose especificado que aun admitiendo la vinculacin de un contrato de compraventa con una causa negocial diversa de la que tpicamente concierne a operaciones sobre estos ttulos, aceptando consecuentemente que tal causa no se relaciona con una sustitucin en la titularidad del estado o posicin de socio-accionista, sino con la obtencin de un cierto poder sobre el concreto contenido patrimonial especialmente previsto- de la sociedad, tal incidencia en la causa y aun en el objetivo negocial no empece a que se mantenga la comercialidad del contrato que deviene de la forma instrumental elegida por la partes para la consecucin de esos efectos (Cm. Com., C, ED 94-775). Por otra parte, se ha declarado comercial la adquisicin de ttulos segn su valor de cotizacin, considerando que al no existir en la fecha en que se celebraron los actos del caso una regulacin especfica acerca de la concertacin de operaciones a trmino en compraventas de esa ndole, la operacin era factible al amparo de lo dispuesto en el art. 453 Ver Texto , CCom. (CS, JA 1995-II-89 ). Sin embargo cierta jurisprudencia posterior ha destacado que es competente la justicia civil para intervenir en la accin de rescisin del contrato de compraventa de un lote de terreno en un club de campo y una accin que representa parte del capital social de una sociedad annima con igual denominacin que aqul (Cm. Civ., trib de superint., JA 2000-IV-98 ).

V. El dinero La moneda de curso legal, desde el punto de vista jurdico, es el medio de pago por excelencia que tiene poder cancelatorio en el pas (1623) , hallndose sometido en cuanto a su creacin y regulacin al monopolio absoluto del Estado. Debe considerrselo una cosa mueble (1624) , y en tanto se lo tome (o adquiera) con intencin de lucrar se verifica un acto de comercio en virtud del art. 8, inc. 1 Ver Texto (arg. arts. 451 Ver Texto y 558 Ver Texto ), sin perjuicio de lo dispuesto respecto de las operaciones de banco y dems negocios efectuados con otros papeles de comercio (art. 8, inc. 3 Ver Texto y 4 Ver Texto ) (1625) .

JURISPRUDENCIA Tanto presta el sujeto que da en mutuo una cantidad de dinero o gnero comercial, como quien acepta el importe en la cuenta corriente del prestatario y autoriza a ste a librar giros y cheques contra l (Cm. Fed. Baha Blanca, LL 152-457). Para que el mutuo sea considerado comercial debe reunir las dos condiciones que determina el art. 558 Ver Texto , CCom.: a) una subjetiva, que ambas partes sean comerciantes o por lo menos el prestatario; b) otra objetiva, que la cosa prestada pueda ser considerada del gnero comercial o destinada al uso comercial (Cm. Com., B, JA 1980-II-596; Cm. Com., A, ED 47-250; Cm. Civ., D, ED 44-221; Cm. 2 C.C. Tucumn, LL 154-39). Ms recientemente se ha ratificado el citado criterio, puntualizando que el carcter comercial del contrato de mutuo deriva de la naturaleza financiera de la operacin, por constituir un acto propio de la actividad mercantil desempeada habitualmente por la demandada y del gnero comercial de la cosa prestada (Cm. Com., A, JA 2003-IV, sntesis). En tal sentido se pone en evidencia que la interpretacin del art. 558 Ver Texto , CCom., en funcin de lo dispuesto en los arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , Cdigo cit., es anloga a la que se arriba en el supuesto de la compraventa de cosas muebles, en el sentido de que si el negocio jurdico es mercantil para el vendedor y civil para el comprador, se impone la jurisdiccin mercantil, sin que sea bice para ello el destino civil de lo adquirido, toda vez que el art. 452, inc. 2 Ver Texto , CCom., debe aplicarse en relacin con el referido art. 7 Ver Texto del mismo cuerpo legal (Cm. Civ., B, JA 1983-II, sntesis). Concordantemente, se ha resuelto que compete al fuero en lo civil entender en un litigio originado en un contrato de mutuo, si de las constancias arrimadas no surge que la suma haya sido utilizada por el deudor para fines comerciales, ni que el prstamo resulte para la acreedora un acto de comercio, propio de una actividad comercial que realiza habitualmente (Cm. Com., E, 26/9/1994, "Ferrari, Omar v. Sancor Coop. Ltda. s/ Sumario Ver Texto "; Cm. Com., A, 19/7/1996, "Leccorp Mandatos y Serv. S.A v. Municipalidad de Salta"; d., 27/12/1990, "Pla, Juan v. Katz Sandler, Carlos s/ Cobro de sumas de dinero").

VI. El trabajo humano

Siguiendo la tradicional clasificacin romana de cosas corporales e incorporales, se tiene por incluida entre stas (1626) y, por consiguiente, en el inc. 1 Ver Texto , el trabajo humano (1627) . En doctrina se ha objetado el encuadre como acto de comercio a la intermediacin, con fines de lucro, del trabajo humano por varias razones (1628) , concluyendo tales objetores que, en definitiva, la comercialidad surge en la mayora (no en la totalidad) de los casos (1629) del hecho de que quien realiza la interposicin en el cambio es un empresario y, por tanto, que tal comercialidad resulta del art. 8, inc. 5 Ver Texto (1630) . Sin negar ello, queremos ratificar que aunque no sea lo ms comn, si un sujeto contrata a otro y lo hace con el objeto de lucrar con la utilizacin del trabajo que ese operario realiza, el acto es de comercio por imperio del art. 8, inc. 1 Ver Texto (1631) .

JURISPRUDENCIA El trabajo humano est comprendido en la expresin "cosa" empleada en el art. 8, inc. 1 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., A, LL 156-324, con nota de F. M.; JA 1974-24-175 y ED 57-645; Cm. Paz, I, LL 29-631; Cm. Paz, II, JA 1942-11-524 y LL 26-651; Cm. Paz, III, JA 54-594; LL 2-386, 5-384 y JA 56-971; Cm. Paz, IV, GP 57-133; Cm. Paz, en pl., JA 75-470; LL 23-33 y GP 39-93; Cm. 2 C.C. La Plata, LL 13-94). Por tanto, la contratacin de los servicios de una persona a quien se le paga para lucrar con ellos configura un acto de comercio (Cm. Com., A, LL 156-324, con nota de F. M.; JA 1974-24-175 y ED 57-546). Tambin se ha sentenciado que la adquisicin a ttulo oneroso de los resultados del trabajo humano de ensear, para lucrar con su enajenacin, es decir, con su transmisin a otra persona, constituye acto de comercio (Cm. C.C. Fed., I, JA 1972-15-252). Lo propio ha ocurrido respecto del contrato entre un artista y una empresa de producciones televisivas (Cm. Com., B, LL 156-324, con nota de F. M.; JA 1974-24175 y ED 57-645). Entre un artista y una empresa filmadora (Cm. Civ., JA 1957-II-7). Entre un cantor y una confitera (Cm. Com., LL 34-36). Con tal orientacin se ha decidido la competencia de la justicia comercial para conocer respecto del aspecto dinerario de la explotacin de la imagen de una modelo publicitaria profesional destinada a la comercializacin de indumentaria, siendo las partes sociedades annimas (Cm. Com., E, JA 2003, IV, sntesis). Consecuentemente se ha resuelto que el desempeo del oficio de chapista de automotores, en forma personal, sin empleados, no reviste el carcter de comercial, pues no adquiere a ttulo oneroso cosas muebles para lucrar con ellas, ni arrienda un trabajo ajeno para lucrar con l, tratndose, en consecuencia, de una actividad civil (Juzg. Paz Letr. L. N. Alem, JA 1998-I-341 ).

VII. Otros supuestos

Tambin quedan comprendidos en el inc. 1 Ver Texto : A) las demoliciones, es decir, la compra de una cosa inmueble, que es adquirida como cosa mueble futura (arg. art. 2319, CCiv.) (1632) ; B) la compra de una cosa inmueble por accesin moral (art. 2316 Ver Texto , CCiv.) para el enajenante y mueble para el adquirente de la compra para especular con su venta posterior; C) la compra de una cosa inmueble por accesin fsica o moral (arts. 2315 Ver Texto y 2316 Ver Texto , CCiv.), cuando se realiza para preparar o facilitar el ejercicio del comercio por parte del adquirente (arg. art. 452, inc. 1 Ver Texto , y art. 5 Ver Texto , ap. 29, CCom.) (1633) ; D) la compraventa de inmuebles tiene en nuestra legislacin carcter civil, con excepcin de los casos consignados en el art. 452, inc. 1 Ver Texto , CCom.: cosas accesorias de un bien raz cuando son a la vez accesorias al comercio (1634) ; tal exclusin de los inmuebles del comercio no tiene razn de ser en el derecho moderno, ya que se puede comerciar con la compra y posterior enajenacin de inmuebles (1635) ; E) la hipoteca, como garanta, no es ms que un accesorio de la obligacin a que accede y, en consecuencia, cuando se otorga para garantizar una operacin o deuda o documentos comerciales no puede modificar el fuero que corresponde a ellas (1636) . Pero es necesario insistir que para reconocer carcter comercial al mutuo garantizado con hipoteca es menester que la afectacin del dinero al giro de los negocios del deudor resulte del acto constitutivo de la obligacin, o sea, la escritura pblica de constitucin de la hipoteca, o de otros elementos que acrediten fehacientemente tal circunstancia, tal como lo ha entendido en forma uniforme la jurisprudencia; F) para las compaas o sociedades que financian mediante prstamos hipotecarios remitimos a los nros. 66, b), y 68.

JURISPRUDENCIA La compraventa de inmuebles no es materia de naturaleza comercial en nuestro derecho (Cm. Civ., A, ED 19-570). No se desconoce que de iure conditio la adquisicin y enajenacin de inmuebles escapa del mbito de la materia mercantil, aunque se trate de una disposicin reida con la realidad econmica contempornea (Cm. 2 C.C., La Plata, III, LL 150-483). Es constante la jurisprudencia que le otorga tpica naturaleza civil (Cm. Civ., A, ED 23-617; Cm. Com., C, Rep. JA 1975-93; Cm. 2 C.C. Crdoba, JA 1969-I-672; TS Crdoba, sala Lab., BJC XXX-210; Cm. Civ., JA 44-209; Cm. Com., JA 73-314). Aunque la venta la realice una sociedad annima (Cm. Civ., A, LL 104-759; Cm. Civ., C, LL 77-605 y GF 212-193; TS Crdoba, sala Lab., BJC XXI-210). Una sociedad de responsabilidad limitada (Cm. Com., C, Rep. JA 1975-93).

Cuando se efecte con un propsito de especulacin o profesionalmente o en forma de empresa (Cm. 2 C.C. Crdoba, JA 1969-I-672). Aunque tambin se ha declarado que el Cdigo de Comercio slo excluye la comercialidad de los actos que versan sobre inmuebles cuando estn incluidos en el art. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , y art. 452, inc. 2 Ver Texto , CCom., porque existen otros expresa o implcitamente incluidos entre los comerciales (Cm. Com., B, LL 118-274). Como ocurre con el corretaje y remate (art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.), respecto de bienes races (Cm. Com., B, LL 118-274; Cm. Civ. 2, LL 43-244 y GF 183-132). El contrato de seguro sobre inmuebles (Cm. Com., B, LL 118-274). La adquisicin de unidades de viviendas en propiedad horizontal, si ello resulta un contrato accesorio del principal, en el caso del de locacin de obra pactado con el comprador (Cm. Com., B, LL 101-955 y JA 1961-II-69). Tambin se ha declarado la comercialidad de la adquisicin de materiales para edificar y lucrar con la enajenacin del terreno y edificio, por considerar que tales materiales han sufrido la transformacin en virtud de la construccin para la que han servido (arts. 8, inc. 1 Ver Texto , y 451 Ver Texto , CCom.) (Cm. 2 C.C., La Plata, III, LL 150483; SCBA, Rep. LL 1958-XVIII-37). Como, asimismo, que realiza actos de comercio quien compra materiales, hace construir casa en terrenos de su propiedad y luego lucra con la enajenacin del inmueble y la finca, pues el caso encuadra en la excepcin del art. 452, inc. 1 Ver Texto , parte final, CCom. (SCBA, AyS 1957-IV-131). En esta nueva edicin actualizamos los fallos sobre este tema del siguiente modo: La jurisprudencia ratifica la naturaleza tpicamente civil de la compraventa de inmuebles excluido en forma expresa de la materia mercantil por el art. 452, inc. 1 Ver Texto , CCom.-, precisando que la misma no es modificada por las previsiones que puedan contener las clusulas del boleto y que revisten mero carcter accesorio del acto principal, tenido en vista por las partes (Cm. Civ., F, JA 1984-II-398). De all que se haya dispuesto si se trata del incumplimiento de un contrato de compraventa de inmuebles, su naturaleza, eminentemente civil, determina la jurisdiccin competente para entender en todas las cuestiones suscitadas con motivo de su inejecucin, deviniendo irrelevante a estos efectos la circunstancia de que la accionada sea comerciante (Cm. Civ., trib. de superint., JA 2000-II, sntesis). Criterio que se ha visto confirmado al disponerse que la compraventa de un inmueble es de competencia civil, independientemente del carcter mercantil que pudiera ostentar alguno de los sujetos intervinientes, carcter que no puede ser desvirtuado por la circunstancia de tratarse de un edificio en construccin (Cm. Civ., trib. de superint., JA 2000-IV, sntesis). Por ello se ha resuelto que resulta competente la justicia civil para intervenir en la accin de rescisin del contrato de compra de un lote de terreno en un club de campo y una accin que representa parte del capital social de una sociedad

annima con igual denominacin que aqul (Cm. Civ., trib. de superint., JA 2000-IV98). Por otra parte, convalidando antigua jurisprudencia aqu citada que dispone que el Cdigo de Comercio slo excluye la comercialidad de los actos que versan sobre inmuebles cuando estn incluidos en los arts. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , y 452, inc. 2 Ver Texto , CCom., porque existen otros expresa o implcitamente incluidos entre los comerciales (Cm. Com., B, LL 118-274), se ha resuelto que: si el objeto del contrato es la explotacin comercial en un centro comercial o shopping, el precio estipulado est determinado por un valor mensual mnimo asegurado con un valor porcentual de las ventas efectuadas y existe un sometimiento a un control por parte del centro comercial, el contrato que une a las partes no es -evidentemente- una tpica locacin de inmueble, sino que se est frente a un contrato atpico celebrado entre comerciantes, siendo por ende la justicia comercial a quien corresponde entender en el desalojo por falta de pago del local asignado (Cm. Civ., E, 16/8/2002, "Shopping Alto Palermo SA v. Elbien SA y otro"). No obsta al carcter civil del acto el hecho de haberse llevado a cabo la venta en remate, pues la comercialidad de ste no implica la de la operacin concertada por esa va, ni influye el sometimiento contractual de las partes al fuero comercial, en mrito a la improrrogabilidad de la competencia en razn de la materia (Cm. Com., E, 26/2/1982, "Criadores Argentinos de Sangre Pura de Carrera v. Niglia, A."). El art. 8, inc. 2 Ver Texto , CCom., enumera al corretaje entre los actos de comercio y lo declara mercantil con prescindencia del carcter civil o comercial del negocio que esa actividad tiende a promover o facilitar; de tal modo, aun el corretaje que tuviese por objeto promover o facilitar la conclusin de un negocio de naturaleza civil (como, por ejemplo, una compraventa inmobiliaria), ser comercial (conf. Fontanarrosa, R. O., Derecho comercial..., cit., t. I, vol. I, nro. 372; Fernndez, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. I, p. 230) (Cm. C.C. Fed., II, 13/11/2001, "9 de Abril SA y otro v. Enargas y otro s/incumplimiento de contrato"). Pues la labor de corretaje o contrato de corretaje, al tratarse de un tpico acto de comercio, queda sujeta a la ley y jurisdiccin mercantiles, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 8, inc. 3 Ver Texto , y 87, inc. 1 Ver Texto , CCom. (ratificados claramente por el art. 88 bis , ley 23.282), sin que obste a la solucin apuntada que la intervencin del corredor se refiera a un contrato de naturaleza civil (Cm. Civ. 1, JA 1998-IV, sntesis). Por otra parte, se ha confirmado el carcter de comerciante del "empresario de la construccin" al destacar que su actividad principal consista en la edificacin de inmuebles para su venta (Cm. Com., B, 3/12/2003, "Cocaba SRL v. Aserradero Comar SCA s/ordinario").

d) Derechos sobre la cosa Luego de mencionar la cosa mueble, el inc. 1 Ver Texto del art. 8 agrega: "o un derecho sobre ella". Desde el momento que por "cosa" entendemos bienes materiales e inmateriales, naturalmente tenemos por comprendido en la norma todo derecho subjetivo patrimonial (1637) , personal o real, sobre ella (1638) . Ello tiene su fundamento legal en el Cdigo Civil, que permite la interpretacin extensiva propuesta,

ya que el mencionado cuerpo legal emplea la palabra cosa para los objetos incorporales y tambin para los derechos (arg. arts. 953 Ver Texto , 1327 Ver Texto , 2336 Ver Texto y 2337 Ver Texto , CCiv.) (1639) . En lo dems remitimos a la letra e) de este nmero.

e) Intencin de lucro o especulacin La norma otorga comercialidad a la adquisicin realizada con la intencin de lucrar con la ulterior enajenacin, no siendo imprescindible que efectivamente se obtenga ganancia en forma directa e inmediata o que la reventa se realice, puesto que la comercialidad deriva de la funcin de especulacin que realiza, naturalmente, el comerciante en su actividad de intermediacin, y no del propsito de ganancia en el acto singular (1640) . En este aspecto, postulamos tambin aqu una interpretacin amplia del vocablo "lucro", en sentido anlogo al propuesto respecto de la expresin "cosa mueble", que comprende a los bienes corporales e incorporales susceptibles de valor (letra c]) (1641) , con la sola exclusin de los inmuebles; con la expresin "adquisicin", como toda incorporacin de derechos patrimoniales susceptibles de apreciacin pecuniaria (letra a]) (1642) ; as como respecto de la expresin "enajenacin", que, como expresamos en el nmero siguiente, no implica limitar la forma de transmisin ulterior de los bienes adquiridos al solo caso de que ella sea a ttulo de dominio, ya que debe tenerse por comprendida a la transmisin del uso, usufructo, locacin, etc. (arts. 450 Ver Texto y 451 Ver Texto ) (1643) . Es decir que la expresin "lucro", que utiliza la norma analizada, tampoco debe ser limitada en sus alcances al sentido de ganancia o beneficio especfico (1644) , sino que tambin debe ser interpretada en sentido amplio de "intencin de especular", esto es, propsito genrico de obtener un provecho, una ventaja o una ganancia, mediata o inmediata, o evitar prdidas, o una prdida mayor a la previsible si no se realizara la adquisicin y enajenacin de marras (1645) ; de all que acertadamente se otorgue carcter mercantil a la compra que realiza el comerciante con el propsito de vender a prdida por as convenir a su negocio, como ocurre cuando se compra para evitar una cada del precio de determinada mercadera o producto (1646) , o para procurarse rpidamente efectivo en una situacin de iliquidez (1647) , o en el supuesto ya considerado de comprar un fondo de comercio para cerrarlo y evitar la competencia (1648) . O en otras palabras, que encuadrar en la norma legal, aun cuando, en rigor, haya ausencia de intencin lucrativa particular e inmediata, si la voluntad de especular surge objetivamente en virtud del conjunto de circunstancias de hecho que rodean la operacin (1649) , pues el elemento caracterizante y tpico de estos negocios est en que se los realiza como negocios comprendidos en una serie sucesiva de cambios (1650) , porque no se debe perder de vista que el comerciante, al comprar y revender, vincula a dos operaciones, ambas comerciales, aunque poco importa que la compra preceda o suceda a la reventa (1651) . Es requisito que la intencin de especulacin sea contempornea a la adquisicin, contemporaneidad que no se ve lesionada cuando el sujeto que adquiere la cosa ya la tiene vendida (1652) . Pero si la intencin de enajenar es sobreviniente a la adquisicin, ello no convierte el acto civil en comercial (1653) , aunque tal enajenacin ulterior d ganancia (1654) porque la primera intencin es la que vale (1655) .

La intencin de especulacin con la eventual reventa debe ser conocida o conocible (1656) , esto es, susceptible de conocer por la parte enajenante (1657) en caso de no figurar expresamente en el contrato (1658) , como ocurre cuando la contraparte puede informarse de determinadas circunstancias de hecho (1659) , v.gr., calidad de comerciante del adquirente, inscripcin en la matrcula de l, magnitud de las cantidades que adquiere que evidencian el no uso personal del comprador, relaciones anteriores, coetneas y posteriores entre las partes contratantes (1660) . Todo ello debido a que la intencin de especular es jurdicamente relevante para el ordenamiento jurdico mercantil (1661) . En la doctrina extranjera no siempre es reconocida la necesidad de coexistencia y simultaneidad de la intencin de especulacin y la enajenacin ulterior (1662) , pero ella es necesaria en nuestro derecho (1663) , pues algunas adquisiciones realizadas para revender no revisten carcter comercial porque la intencin de enajenarlas no es el motivo determinante o causa principal de ellas (1664) , como ocurre con las adquisiciones de: I) materias primas por artesanos (1665) ; II) drogas por el farmacutico o bioqumico; III) aceite u otros elementos similares por el Automvil Club Argentino (1666) ; IV) metales, materia prima, por el artista, pintor, escultor, cincelador, etc.; V) las adquisiciones para el propio consumo del comprador, y la eventual reventa del sobrante; VI) los envases para revender productos del agricultor, ganadero o granjero. Estas adquisiciones y ventas, si bien son a ttulo oneroso, no se fundamentan en la intencin de enajenar, es decir, no es su causa eficiente tal intencin, razn por la cual no son actos objetivos de comercio de los contemplados en el art. 8, inc. 1 Ver Texto (1667) .

JURISPRUDENCIA Es de naturaleza comercial la compraventa de cosas muebles adquiridas para lucrar con su enajenacin (art. 8, inc. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , CCom.) (Cm. Civ., F, LL 1976-D-643). El Cdigo de Comercio habla, en el art. 8, del propsito de lucro, y no utiliza la voz "especulacin", que tiene un ms amplio significado, pues sta alude a una ventaja que no tiene que ser necesariamente inmediata y que puede traducirse en ausencia de prdidas u otras ventajas mediatas (Cm. Com., B, ED 83-442). Pero es necesario enfatizar que la intencin de lucro no es requerida por la ley para todos los actos de comercio, sino slo para los del art. 8, inc. 1 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., LL 37-126 y JA 1945-I-52). No siendo necesario que ese lucro se logre, pues basta con la intencin de alcanzarlo (Cm. Civ. 1, LL 2-961). La intencin de revender la cosa, para lucrar con ella (art. 450 Ver Texto , CCom.), debe reunir las siguientes condiciones para considerar el acto comercial: a) ser contempornea o inicial, esto es, existir en el momento en que se adquiere la cosa. Dicha intencin debe transmitirse o reconocerse en el contrato cuando no resulte

evidente la calidad de comerciante del comprador; b) ser principal, o sea, que persiga como mvil primario la obtencin de lucro (Cm. Com., B, ED 83-442). Frente a ello, en sede civil se ha manifestado que el criterio segn el cual, para caracterizar a una compraventa comercial, se considera indispensable que al momento de la compra la intencin haya sido la reventa de la cosa o su alquiler, es equivocado, pues limita la actividad comercial a una sola de sus fases o etapas olvidando la de vender, con lo que se desnaturaliza la actividad comercial misma (Cm. Civ., JA 1977IV-122). Se ha declarado mercantil la compraventa de un automvil taxmetro, pues tanto encuadra en la ley mercantil (arts. 8, inc. 1 Ver Texto , y 451 Ver Texto , CCom.) que la adquisicin sea para "revender" o para "alquilar su uso" (Cm. Civ., B, LL 1980-B187). Es tpicamente comercial el contrato innominado por el cual los actores vendieron a los demandados fotocromos de reproduccin y a cambio de ello se comprometieron a entregarles una letra y un nmero determinado de ella, respecto de las cuales se reservan el derecho de enajenarlos y quedarse con el producto (Cm. Civ., C, ED 80-313). El acto de adquirir materiales para edificar y luego lucrar con su enajenacin del terreno y del edificio constituye un acto de comercio en los trminos de los arts. 8, inc. 1 Ver Texto , y 451 Ver Texto , CCom. (Cm. 2 C.C., La Plata, III, LL 150-483 y JA Res. 1970-645). No se ha considerado comercial, en cambio, la compraventa de cosa mueble si la adquisicin fue para el uso o consumo personal del comprador (Cm. Civ., A, LL 1980D-26; Cm. Civ., F, RED 11-172). Se ha interpretado como tal la compra de cosas que requiere la alimentacin del adquirente (SCBA, Rep. JA 1980-III-31). Se ha declarado de naturaleza civil la compraventa de un automvil realizada entre particulares si el vehculo fue adquirido para usarlo, y no para lucrar con su enajenacin o para alquilar su uso (arg. arts. 8, inc. 1 Ver Texto , 452, inc. c Ver Texto , y 459 Ver Texto , CCom.) (Cm. Civ., C, RED 4-299 y JA 1970-8-576). A un cuando el intermediario sea un comerciante (Cm. Civ. C, LL 142-590). Tambin se declar que no es acto de comercio la compraventa de un neumtico para uso propio (Cm. Paz Santa Fe, J 42-40). Como tampoco la contratacin de una cena en celebracin de un casamiento, contratada entre un particular y un hotel (SCBA, LL 1978-C-487 y DJBA 115-165). En esta nueva edicin reseamos la jurisprudencia ms reciente respecto de la intencin de lucro o especulacin, requisito establecido por el art. 8, inc. 1 Ver Texto , que ha sido puesta de manifiesto ms recientemente, declarando que conforme al art. 450 Ver Texto , CCom., lo que distingue a la compraventa civil de la comercial es que esta ltima se realiza con un propsito determinado: revender, lucrar; dicho objeto debe

existir al momento de la adquisicin y conocerlo el otro cocontratante (Cm. 2 C.C. Tucumn, 2, 15/9/1992, "Comine, Manuel Indalecio v. Arce, Carlos Alberto y otro s/cobro de australes"). Habindose puntualizado que la explotacin de un automotor como taxmetro por su adquirente no puede configurar un acto de comercio en la forma establecida en el art. 8, inc. 1 Ver Texto , CCom., ya que si bien se trata de una compra onerosa, no existe el fin de lucrar con su enajenacin, cuando la utilizacin del mismo como medio de transporte no se efecta bajo forma de empresa (Cm. Com., C, 27/8/1982, "Pose, Ignacio v. Compaa Financiera de Automotores y Servicios SA"). No obstante se precis que si bien la compra de un automotor para destinarlo a una actividad de tipo comercial, sujeta a todos los contratantes a la ley y jurisdiccin mercantiles (arts. 7 Ver Texto , 450 Ver Texto y 451 Ver Texto , CCom.), a igual solucin se ha arribado para los supuestos en que el adquirente no compra el vehculo para enajenarlo o alquilarlo. As, cuando quien reviste la calidad de enajenante se dedica a esa actividad comercial, el comprador de la unidad, aunque la destine a su uso personal, queda sometido al fuero mercantil, pues basta que el propsito de lucro o de especulacin exista de una de las partes, lo que determina la competencia de la justicia comercial (Cm. Civ., M, JA 2000-II, sntesis). Cuando el art. 452 Ver Texto , CCom., predica que no es comercial la venta de los frutos que hacen los labradores y hacendados, lo hace representndose ventas directas en las que no se configura la actividad tpicamente comercial que es comprar para revender. Pero naturalmente, si la venta se hubiere hecho a un cerealista o acopiador de granos o frutos, el acto ser comercial en virtud de la conducta asumida por ste, que compra para revender. Es decir, las disposiciones del inciso no rigen cuando existe una organizacin en forma de empresa comercial o una sociedad mercantil, de modo que es dable concluir que la compra de hacendados puede ser civil o comercial segn la finalidad con que la efecte el adquirente (Zavala Rodrguez, C. J., Cdigo de Comercio comentado, t. II, p. 37). Por tanto, en la hiptesis no puede haber duda acerca de la intencin con que la accionante adquiri la mercanca: su finalidad netamente lucrativa o especulativa surge de la cantidad misma, pues nadie compra -como en el casosetecientas toneladas de papas si no es para comercializar con ellas (Cm. Com., A, 31/10/2002, "Alimentos Modernos S.A v. Agropecuaria El Capricho s/ordinario Ver Texto "). En anlogo sentido se precisa que los actos constitutivos de las explotaciones rurales, as como la posterior venta de sus frutos o productos son, en principio, de naturaleza civil. El CCom., art. 452, inc. 3 Ver Texto , determina la naturaleza no mercantil, y por ende civil, de las ventas que hacen los hacendados de sus ganados apartndose del rgimen legislado por dicho Cdigo a lo que es el sector de cra de hacienda, en contraposicin del que basa la explotacin ganadera en la compra de hacienda para su "invernada", "engorde" o "terminacin" y luego revenderlos, en que s se encuentra encuadrada la situacin en los supuestos de los arts. 8, inc. 1 Ver Texto , y 451, inc. 3 Ver Texto (Cm. Com., E, 26/2/1982, "Criadores Argentinos de Sangre Pura de Carrera v. Niglia, A. Ver Texto "). Para que la compraventa se considere mercantil es necesario que la adquisicin se haga para revender. Si falta tal propsito -revender, lucrar, etc.-, la compraventa es civil, como lo edicta el art. 452, inc. 2 Ver Texto , CCom., por haber sido adquiridos los artculos que fueren para consumo del comprador (Cm. C.C. Trelew, 2, 5/6/1998, "Rodrguez, Pablo A. Ver Texto "). Y dado que el art. 452 Ver Texto , CCom., prev que no se considera mercantil la compra de objetos destinados al consumo del

comprador -empanadas-, resulta excluida la comercialidad de la relacin entre las partes, siendo competente la justicia civil para entender en la accin deducida contra la distribuidora y comercializadora y la propietaria del negocio en el cual se habran expendido los productos que, se alega, habran causado las intoxicaciones por las cuales se reclama el resarcimiento (Cm. Civ., C, JA 2005-I-62). Concordantemente se ha especificado que el desempeo del oficio de chapista de automotores, en forma personal, sin empleados, no reviste el carcter de comercial, pues no adquiere a ttulo oneroso cosas muebles para lucrar con ellas, ni arrienda un trabajo ajeno para lucrar con l, tratndose, en consecuencia, de una actividad civil (Juzg. Paz Letr. L. N. Alem, JA 1998-I-341 ). Y confirmado el carcter de comerciante del "empresario de la construccin" al destacar que su actividad principal consista en la edificacin de inmuebles para su venta (Cm. Com., B, 3/12/2003, "Cocaba S.R.L v. Aserradero Comar S.C.A s/ Ordinario").

f) Enajenacin Como expresamos anteriormente, no slo debe entenderse por "enajenacin" la transmisin de la cosa a ttulo de propiedad, sino que deben tenerse por comprendidas las transmisiones del uso, usufructo, arriendo y prstamo de la cosa (1668) , es decir, el desprendimiento voluntario de un derecho, real o personal, realizado por el sujeto titular de l, a fin de que sea adquirido simultneamente por otro sujeto (1669) , ya que la misma intermediacin en el cambio se realiza en la compraventa, para alquilar o permutar o para ceder en locacin o en el contrato estimatorio (1670) . La solucin es congruente con la ofrecida en el comentario al inciso siguiente que se refiere al acto que sigue a la adquisicin, designado como transmisin (1671) .

JURISPRUDENCIA La jurisprudencia ha adoptado el principio dogmtico de que la enajenacin posterior a la adquisicin que se efecte no necesariamente debe consistir en reventa, porque bien puede ser simplemente dada en alquiler, siempre que con ello el locador lucre (Cm. Civ., B, LL 1980-D-187; Cm. Civ., JA 197-IV-122; Cm. Com., A, Rep. LL 1959XIX-7, nro. 3).

67. ART. 8, INC. 2

a) Transmisin Esta norma cataloga de comercial a la transmisin a que se refiere el inciso anterior, por lo que resulta de aplicacin lo expresado al comentar los alcances del trmino "enajenacin" (1672) , debiendo enfatizarse que tal enajenacin o transmisin deber ser necesariamente a ttulo oneroso, pues si se verificara a ttulo gratuito, no se cumplira con el requisito esencial de la actividad lucrativa o de especulacin.

b) Estado de la cosa Lo adquirido puede transmitirse en el mismo estado en que ingres en el patrimonio del sujeto, que en ese caso hace una simple tarea de intermediacin en el cambio, o puede ser transmitida luego de haberle dado otra forma de mayor o menor valor, hacindolo en una nica operacin o enajenando las cosas adquiridas en varias operaciones, siempre y cuando las operaciones de adquisicin y venta guarden una vinculacin objetiva (1673) sin alteracin esencial de la sustancia y cuidando que las modificaciones realizadas, por su magnitud, no sean el ineludible resultado de un acto de empresa, pues en tal caso la comercialidad fluira de la norma del art. 8, inc. 5 Ver Texto (1674) . Se ha entendido que esta norma contempla, en sentido lato, la nocin de "industria" como acto objetivo de comercio, comprendiendo no slo la transformacin material sino tambin aquella que implique un agregado tecnolgico (1675) .

JURISPRUDENCIA Respecto del tema y haciendo aplicacin de los principios dogmticos expresados en el texto, se ha declarado que quien adquiere tierras y mediante un procesamiento elabora ladrillos, para lucrar con la enajenacin del producto una vez elaborado, realiza tpicos actos de comercio (Cm. 2 C.C., La Plata, II, JA Res. 1970-645). Se ha declarado lo propio respecto de la compra de uvas que realiza una bodega, para su elaboracin y posterior venta (C. 1 Civ., Com. y Minas San Juan, JA 1976-26-645). Asimismo se declar comercial la actividad que consiste en comprar hilados para la ulterior confeccin de prendas de vestir que luego son vendidas en locales abiertos al pblico por cuenta de quien las fabrica (Cm. Com., A, LL 1980-D-756). Habindose precisado que si bien la enajenacin de la produccin por parte del agricultor no comporta la realizacin de un acto de comercio, la actividad agropecuaria puede considerarse empresaria y, por ende, mercantil cuando comprende la industrializacin de la produccin, esto es, la elaboracin mediante el empleo de tcnicas que implican un proceso de transformacin. Si bien el origen de la especie a cosechar es natural, el artificio realizado por la empresa tendiente al logro de (en el caso) un girasol de una calidad superior al comn, se halla ms prximo a cualquier inventiva de la industria humana que a los frutos naturales, y como tal reviste el carcter de actividad comercial, encuadrndose en el supuesto del art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom., cuestin que entra en la rbita de la competencia mercantil (Cm. Com., E, 11/6/1987, "Ca. Corodn SA v. Agrow Argentina SA s/ordinario"). Asimismo, se ha considerado comercial la compra que se configura en el supuesto de obras realizadas por empresarios de fbricas o industrias (Cm. Com., E, JA 2000-II, sntesis).

68. ART. 8, INC. 3

a) Operaciones de cambio

La operacin llamada de cambio consiste en el trueque de una moneda por otra de distinta especie; cuando se realiza en forma simultnea, como ocurre en las casas de cambio, se denomina manual o menudo (1676) , si se entrega en un lugar para que el contratante particular, casa de cambio, banco, etc., entregue a su vez otra especie a un tercero en otro lugar, el cambio se denomina a distancia o trayecticio (1677) . El cambio manual, que como qued expresado es un verdadero trueque o permuta, puede considerarse comprendido en el art. 8, inc. 1 Ver Texto (1678) , lo que le otorga comercialidad cuando la operacin es llevada a cabo por un cambista profesional (banco, casa de cambio, etc.) en atencin a dos circunstancias: I) que la moneda o dinero, por extensin, encuadra en el vocablo "cosa" (ver nro. 66, letra c, ap. III) que la operacin es, precisamente, realizada por el cambista profesional, que interviene, por hiptesis, con propsito de lucro o especulacin. Pero el inc. 3 Ver Texto que estudiamos tiene el alcance de determinar en forma precisa que el acto es objetivamente comercial, o sea, que tiene ese carcter aunque no se cumplan las dems condiciones que exige el inc. 1 Ver Texto y para ambas partes (1679) . El cambio trayecticio, que generalmente se instrumenta en papeles de comercio (1680) , si bien por adoptar esa documentacin cartcea puede considerarse acto de comercio en virtud del art. 8, inc. 4 Ver Texto , tiene carcter comercial, con prescindencia de que sea instrumentado en ttulos de crdito, por imperio del art. 8, inc. 3 Ver Texto (1681) , pues la documentacin cartcea juega en la especie, como alguna de las diversas formas o medios de realizacin del contrato de cambio (arts. 590 Ver Texto y 591 Ver Texto , CCom.) (1682) . Parte de la doctrina considera que la norma del art. 8, inc. 3 Ver Texto , es intil, pues entiende que el cambio manual es comercial en virtud del art. 8, inc. 1 Ver Texto , y el cambio trayecticio tiene ese carcter en funcin del inc. 4 Ver Texto del mismo artculo (1683) , posicin que a la luz de lo explicado no puede ser compartida, pues como sealamos antes, el inc. 3 Ver Texto otorga comercialidad a toda operacin de cambio, sea manual o trayecticio (1684) , en el primer caso aunque sea un acto aislado y en el segundo aunque no se halle instrumentado en un ttulo de crdito, y si as fuera su comercialidad estara impuesta, adems, por los mencionados incs. 1 Ver Texto y 4 Ver Texto del art. 8 (1685) .

JURISPRUDENCIA La jurisprudencia ha declarado que es acto de comercio en los trminos del art. 8, inc. 3 Ver Texto , toda operacin de cambio, corretaje o remate, sin que se deba tener en cuenta la naturaleza civil o comercial de la negociacin que la motiva o sirve de base, ni la calidad de los contratantes (SCBA, Rep. LL 1958-37, nro. 4). La operacin de giro o transferencia de moneda extranjera comprende dos operaciones distintas: la compra de la moneda extranjera y su transferencia; de modo que el incumplimiento por parte del cambista (banco) de la segunda operacin da derecho al que solicit el giro a la devolucin de la moneda extranjera al cambio del da de la devolucin, y no al cambio del da en que se contrat la operacin (Cm. Com., JA 26275).

El banco tiene derecho a cobrar la diferencia del cambio resultante de una operacin de compraventa de moneda extranjera por cuenta del demandado, aunque el banco no haya aprovechado la poca de cotizacin ms favorable si no se acredita que hubo culpa o negligencia de su parte y el contrato estableca que la venta poda realizarse cuando el banco lo estimase conveniente (Cm. Com., JA 29-765). El contrato por el cual se encarga al cambista -en este caso un banco- el pago de una suma de dinero en otro pas y en moneda de ste, comprende dos operaciones: la compraventa de moneda y el contrato de cambio (Cm. Com., JA 20-945). En ese caso queda concluido el contrato de compraventa desde que se pag en efectivo el importe de la moneda extranjera, no pudiendo alcanzar la rescisin del contrato de cambio al de compraventa que fue cumplido en su integridad (Cm. Com., JA 151034)... debiendo el banco entonces devolver la moneda extranjera que recibi como consecuencia de haberse cumplido ntegramente el contrato de compraventa (Cm. Com., JA 11-190). La ley 12.155 (arts. 39 y 40 ), lejos de desmonetizar la moneda extranjera -desempea la misma funcin que el oro en los pagos internacionales-, la convierte en un elemento de nuestro sistema monetario en cuanto dispone que el Banco Central forma sus reservas ya sea con oro, divisas o cambio extranjero, pudiendo a su opcin "cambiar billetes" por oro o por divisas o cambio extranjero (Cm. Civ. 1, JA 73-933). Si bien se ha dicho que el art. 617, CCiv., rige y tiene sentido cuando se trata de un compromiso de entregar moneda extranjera en la Repblica (Cm. Civ. 1, JA 71-95; Cm. Com., JA 1952-IV-228; Cm. C.C., JA 1957-II-91; Cm. Civ., D, JA 1957-II181). Tal norma carece de aplicacin cuando la estipulacin se refiere a la entrega en cierto pas extranjero de dinero de curso legal (Cm. Civ. 1, JA 71-95). Los daos y perjuicios que pueda haber sufrido el banco vendedor de moneda extranjera, al mantener a disposicin del comprador la facultad de girar despus de haber vencido el plazo fijado en el convenio, slo es imputable al banco y no le dan derecho a reclamar la condicin resolutoria (Cm. Fed., JA 49-27). Si despus de vencido el plazo para hacer efectiva la operacin de compraventa de moneda extranjera concertada por las partes el banco vendedor acept una liquidacin parcial, quedando demorada la liquidacin del saldo a pedido del comprador, debe entenderse indefinidamente prorrogado el plazo hasta la fecha en que el banco exterioriz su decisin de terminar el negocio (Cm. Fed., JA 49-27). Si en el contrato de compraventa de moneda extranjera no se estableci inters alguno durante el plazo fijado para su cumplimiento, sin acuerdo de las partes no corre inters durante la prrroga de dicho plazo (Cm. Fed., JA 49-27). Precedentes jurisprudenciales posteriores ratifican lo expuesto al explicitar en un caso dado que las operaciones de cambio consisten en la compra y venta de dlares estadounidenses, destacando la necesidad de habilitacin legal conferida por el BCRA a estos fines (Cm. Pen. Econ., B, 7/3/2003, "M., C. y otros").

Habindose puntualizado que tanto la colocacin de bonex por su precio en dlares estadounidenses en una misma plaza extranjera, su omisin de depsito en la cuenta del Banco Central y, eventualmente, su negociacin en el mercado marginal, no involucr moneda nacional, de modo que no puede ser considerada una operacin o negociacin de cambios en el concepto tcnico del trmino (CS, JA 1996-II-90 ). Teniendo en cuenta lo expuesto se ha resuelto que constituye una lesin especial, susceptible de ser resarcida dentro del marco de la responsabilidad del Estado por su actividad lcita, la derivada de la suspensin de una casa de cambios si la conducta de la sancionada no investa los requisitos de la ley 19.359, se vio afectada su nica actividad comercial y no exista deber jurdico a su cargo de soportar la sancin, por tratarse las conductas sancionadas de hechos que no encuadraban en una operacin de cambio (Cm. Fed. Cont.-Adm., 3, JA 1999-III-187 ).

b) Operaciones de banco y compaas financieras Los bancos instituidos por los poderes pblicos, cuya finalidad no es el lucro, no invisten el carcter de comerciantes y estn regidos por sus leyes orgnicas y slo subsidiariamente por el Cdigo de Comercio (1686) , pero las operaciones bancarias que realizan son actos de comercio sujetos a la legislacin mercantil, sin perjuicio de la prioridad de sus leyes orgnicas, nacionales o provinciales (1687) . En cuanto a la jurisdiccin a que estn sujetos, ser comercial o civil segn la naturaleza de los actos de que se trate, siempre que de los preceptos constitucionales o de su ley orgnica no surja una jurisdiccin especial, como ocurre con el Banco de la Nacin, el Banco Hipotecario o en su momento el Banco de Desarrollo, que estn sujetos al fuero federal (1688) . En cuanto a las compaas financieras y bancos particulares, independientemente de la clase de estos ltimos, v.gr., banco comercial o de inversin o hipotecario, su carcter comercial deriva del hecho de que deben constituirse en forma de sociedad annima (1689) , con la variante de que las primeras pueden hacerlo como sociedad cooperativa (1690) , resultando de aplicacin a las operaciones que realicen lo expresado en el prrafo anterior, tanto respecto de la ley aplicable como de la jurisdiccin civil o comercial a que estn sujetas. Reiterando aqu que si estos bancos o compaas otorgan prstamos garantizados con hipoteca, siendo ella un mero accesorio de la operacin bancaria, que es la principal, debe considerrselas sujetas a las leyes y jurisdiccin mercantiles (1691) ; empero, nuestra jurisprudencia considera que tales operaciones son civiles porque se refieren a inmuebles (1692) . En el terreno doctrinal se ha polemizado si las operaciones de banco carecen de una tipicidad que las caracterice como tales, y slo se les atribuye ese carcter cuando son realizadas por un banco o si, al contrario, existen ciertas operaciones que segn sus propias peculiaridades son de naturaleza bancaria, con prescindencia del sujeto que las realiza. Ageo Arcangeli, en su estudio Contributi alla teoria generale degli atti di commercio (1693) , realizado sobre el art. 3, inc. 11, CCom. italiano de 1882, similar al art. 8, inc. 3 Ver Texto , del nuestro, considera que la mercantilidad que dicha norma atribuye a

las operaciones de banca se fundamenta en que las realiza un banco, pues la operacin en s, dice el autor italiano, no tiene nada esencialmente peculiar con relacin a los contratos similares de la actividad civil o comercial, sino precisamente eso: el ser realizada por un banco (1694) . Es decir que no se puede hablar cabalmente de operaciones de banca si una de las partes realiza su actividad profesional, en forma estable y continuada, como empresa de banco, esto es, intermediadora en el crdito (1695) . Se ha objetado que la tesis de Arcangeli incluye un elemento extrao a la norma legal (v.gr., art. 3, inc. 11, CCom. italiano, y art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.), pues ella califica de acto de comercio no a la empresa de banco, sino a la operacin de banco (1696) , y stas son objetivamente comerciales por razones distintas de las que imponen este carcter a la empresa (1697) y la constitucin de sta no es exigida por la ley para atribuirle carcter mercantil a las operaciones de banco, que son de naturaleza comercial en virtud de su propia estructura y, por tanto, pueden no ser realizadas por un banco (1698) . Solamente un banco o compaa financiera que opere en el sistema financiero instituido legalmente en el pas (1699) puede coordinar sistemticamente las diversas operaciones: pasivas, v.gr., depsitos, a plazo fijo o a la vista, redescuento, emisin de ttulos (1700) , en virtud de las cuales la entidad financiera toma prstamos de dinero y con ello se endeuda, que deben enlazarse, naturalmente, con las operaciones activas: v.gr., descuento, cambiario y no cambiario, anticipo sobre ttulos o mercaderas, apertura de crdito, prstamo-mutuo, por medio de las cuales la entidad financiera o bancaria invierte el dinero tomado, convirtindose en acreedor. Esta coordinacin orgnica y sistemtica imprime precisamente a los actos del banco el matiz caracterizante de operaciones bancarias, sin que sea necesario, para determinarlo, que exista un verdadero y efectivo destino de especulacin, como ocurre en las operaciones bancarias aisladas, realizadas por quienes no son banqueros (1701) . Es decir que si bien las operaciones bancarias estn integradas, naturalmente, por dos contratos -uno adquiriendo dinero, el otro prestando dinero-, tanto que los realice un banquero, como que las lleve a cabo quien no tiene esa profesin, en el primer caso, a la luz de la profesionalidad del sujeto, cada uno de los elementos o contratos (pasivos y activos) separadamente tiene calidad comercial, sin necesidad de que se concrete el efectivo destino de especulacin en el caso particular, pues tal propsito lo lleva nsito la misma organizacin profesional bancaria (1702) ; en el segundo, por tratarse de un acto aislado realizado por un sujeto que no es banquero, no resulta posible catalogar de comercial cada uno de los elementos o contratos (pasivos y activos), sino que lo sern en su conjunto, cuando exista un efectivo destino de especulacin, o sea, que si se realiz la captacin del dinero o crdito con la finalidad de colocarlo a inters, para especular con la diferencia de puntos que se obtendra, y luego no se concret, el acto de captacin (pasivo) no debe ser catalogado como acto objetivo de comercio en los trminos del art. 8, inc. 3 Ver Texto , porque no es una operacin de banco (1703) .

JURISPRUDENCIA La jurisprudencia se ha referido a la normativa del derecho bancario, expresando que en l cabe la distincin entre las normas que afectan la actividad bancaria, es decir, los

bancos como personas jurdicas y las normas que afectan a las operaciones que realizan esos bancos. Las primeras corresponden al derecho pblico administrativo y las ltimas al derecho privado e integran el llamado derecho contractual bancario, especie del derecho comercial (Cm. Fed., B, LL 1979-A-561). El rgimen bancario nacional, en virtud del cual los bancos reciben los depsitos por cuenta y orden del Banco Central, no transforma la naturaleza de dichas instituciones, que siguen siendo intermediarias del crdito (Trib. Fiscal La Plata, LL 76-487). Los bancos instituidos por los poderes pblicos cuya finalidad no es el lucro, no invisten el carcter de comerciantes y estn regidos por sus respectivas leyes orgnicas y slo subsidiariamente por el Cdigo de Comercio (Cm. Fed. Mendoza, JA 59-413; SC Tucumn, JA 53-538). Respecto del Banco de la Provincia de Buenos Aires, se ha declarado que su rgimen hipotecario prevalece sobre el Cdigo Civil (CS, JA 57-341). En cuanto a las operaciones bancarias, se ha sentenciado que si el dinero recibido por el demandado, por el cual cobraba intereses, era destinado a ser prestado por l a terceros, a quienes cobraba asimismo intereses, y como los nuevos prstamos no se hacan a nombre de quienes le entregaban el capital con el cual operaba, la actuacin del demandado no era de un mero intermediario, sino de empresa financiera, y es actividad tpicamente mercantil, tanto por la cosa prestada como por la modalidad y caracterstica de la organizacin (Cm. Com., B, LL 149-610 y ED 44-605). Habida cuenta de que el prestamista es una caja de crdito autorizada como entidad financiera a realizar la intermediacin habitual entre oferta y demanda de recursos financieros (arts. 1 Ver Texto y 2, inc. f Ver Texto , ley 21.526), operaciones cuyo ejercicio habitual confieren a quienes las realizan calidad de comerciante, no resulta dudoso que el negocio que fundamenta la accin, un mutuo, tiene indudable carcter comercial (art. 8, inc. 3 Ver Texto y 5 Ver Texto , CCom.) (Cm. Com., C, LL 1981B, fallo 79.804). El mutuo bancario tiene carcter mercantil en todos los casos (art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.), con prescindencia de la calidad de comerciante del deudor o del fin a que se destine el dinero prestado (Cm. C.C., en pl., LL 8-726). El contrato de apertura de crdito es aquel en virtud del cual una de las partes -banquero por lo general- se obliga a poner de su propia caja a disposicin de la otra una suma prefijada por un plazo determinado (Cm. Com., JA 70-289). Son elementos del contrato bancario de descuento: a) la existencia de un crdito contra un tercero an no vencido; b) el anticipo hecho por el banco al cliente del importe de ese crdito previa deduccin del tipo de descuento; y c) la cesin pro solvendo del crdito frente a terceros hecha por el titular al banco (Cm. Com., A, JA 1971-9-310). El contrato de crdito bancario -cuya denominacin tcnica es la apertura de crdito- se distingue del mutuo por su carcter consensual (ST Ro Negro, LL 1976-A-473 y JA 1975-27-775).

Desde otro punto de vista se ha dicho que la convencin de cheque por la cual un cuentacorrentista dispone en la cuenta corriente de fondos, constituye una modalidad de ejecucin que se agrega a las operaciones bancarias (Cm. Com., B, LL 1978-C-538; JA 1976-III-589 y ED 78-411). Asimismo se ha reconocido la comercialidad de las operaciones que llevan a cabo los bancos, en general, entre los fallos ms recientes: cuenta corriente (Cm. Com., D, LL 1979-B-252; Cm. Com., B, LL 1978-C-7 y ED 72, 685); caja de ahorro (Cm. Civ., E, JA 1979-I-75; Cm. Com., C, ED 71-433); depsito a plazo fijo (Cm. Com., B, ED 82665); apertura de crdito (ST Ro Negro, LL 1976-A-473); comisin para comprar acciones en la bolsa (Cm. C.C. Fed. Crdoba, LL 1979-D-402); contrato de crdito (Cm. Com., C, LL 1981-B, fallo 79.804). Es competente el fuero comercial, y no el fuero federal, para conocer en un asunto relativo a una operacin bancaria, aun frente a la citacin como tercero del Banco Central de la Repblica Argentina (del dictamen del fiscal de cmara) (Cm. Com., B, 18/7/1997, "Sebastiani, H. v. Banco Caja de Ahorros S.A Ver Texto "). Por otro lado, se ha declarado que compete al fuero comercial el conocimiento de las acciones fundadas en el contrato de ahorro y prstamo para la vivienda (Cm. Civ., A, LL 1978-D-414). En cambio, se ha sentenciado que las operaciones relativas a la captacin de ahorro pblico con la promesa de obtener beneficios se hallan excluidas de la regulacin de la Ley de Entidades Financieras, por no ser actos celebrados por entidades que intermedian habitualmente entre la oferta y la demanda de recursos financieros (Cm. Com., E, LL 1989-D-232). En cuanto a la naturaleza del crdito documentado o documentario no existe unanimidad jurisprudencial; as, se ha declarado que para establecer la naturaleza y carcter del crdito documentario debe recurrirse a los usos y costumbres bancarios y a la doctrina, ya que no ha sido objeto de legislacin positiva, agregndose que segn el criterio de interpretacin denominado de la realidad econmica, la apertura de crdito documentario no constituye una simple actividad de intermediacin, sino, al contrario, es una operacin bancaria directa cuyas modalidades no la diferencian en su esencia del otorgamiento de descuentos (Cm. Com., A, LL 112-179). Tambin se ha dicho que el crdito documentario supone la existencia de un banco emisor de la carta de crdito y un banco corresponsal, comprendiendo en el caso de una compraventa internacional una forma de pago y, eventualmente, una operacin de crdito para el importador, resultando as que se asegura el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la compraventa internacional (Cm. Com., A, LL 146-353, con nota de F. M. y LL 149-115). Por su parte, se ha declarado que el crdito documentario ofrece complejos matices que impiden ubicarlo en las normas tradicionales del derecho civil y del derecho comercial, considerndolo, por ello, como un contrato sui generis (Cm. Com., B, 20/4/1856, "Banco de Avellaneda"). Aunque encuadrndolo en el art. 8, inc. 3, CCom., se lo ha considerado acto de comercio (Cm. Com., A, ED 74-441).

La apertura del crdito documentado es una operacin distinta e independiente del contrato de compraventa internacional en virtud del cual se lo otorga (Cm. Civ., B, LL 1976-D-76). Adems se ha declarado que no siendo el crdito documentario un documento endosable o al portador, no cabe la aplicacin del art. 848, inc. 2 Ver Texto , CCom., en cuanto a la prescripcin aplicable, sino la ordinaria de diez aos prevista en el art. 846 Ver Texto (Cm. Com., A, LL 146-353, con nota de F. M. y LL 149-115). Tambin se ha resuelto que no reviste carcter mercantil el Banco de la Nacin Argentina por el hecho de realizar operaciones bancarias (CS, JA 59-413), ni un banco municipal de prstamos, al cumplir fines sociales (SC Tucumn, JT XV-411). Es incompetente la justicia comercial, adems, en la demanda promovida contra un banco reclamando la recompensa ofrecida para esclarecer un asalto (Cm. Com., JA 56-564). Actualizando, en esta nueva edicin, la jurisprudencia sobre este tema, debemos poner en evidencia que se ha ratificando la diversa naturaleza de las normas que afectan la actividad bancaria y las normas que afectan a las operaciones que realizan esos bancos se ha expuesto que las relaciones jurdicas entre el Banco Central y las entidades sometidas a su fiscalizacin se desenvuelven en el marco del derecho administrativo y esa situacin particular es diversa al vnculo que liga a todos los habitantes del territorio con el Estado (CS, JA 1998-II, sntesis). Ello, en tanto la actividad bancaria tiene una naturaleza peculiar que la diferencia de otras de carcter comercial y se caracteriza especialmente por la necesidad de ajustarse a las disposiciones y al contralor del Banco Central -del voto en disidencia del Dr. Fayt- (CS, JA 1996, II, sntesis). De all que la Corte sostenga que la regulacin de la actividad financiera y bancaria, asumida por el Estado nacional, delega en el Banco Central el llamado "poder de polica bancario", con las consiguientes atribuciones para aplicar un rgimen legal especfico, dictar normas reglamentarias que lo complementen y ejercer funciones de fiscalizacin de las entidades (Fallos 319:110 y sus citas). Por lo que resulta inaceptable la aplicacin de las reglas del derecho comn en desmedro de aqullas, de neto corte publicstico, que regulan especficamente la actividad bancaria y financiera, con olvido de la peculiar naturaleza que reviste esta actividad (CS, 30/4/2003, "Guerrero de Villamea, Cristina y otros v. Banco Caseros SA s/quiebra s/incidente"). Con tal orientacin se destaca la actividad especfica que desarrollan las entidades financieras: intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (CS, JA 1996-II, sntesis). Habindose puntualizado que el banquero organizado en forma de empresa realiza actos de comercio conforme al art. 8, inc. 3, CCom., y hace de ellos su profesin habitual (Cm. C.C. Fed., 3, 22/2/2005, "Segba SA en liquidacin v. Banco de la Provincia de Buenos Aires"). Y declarado que es competente la justicia mercantil en los casos de operaciones bancarias, por tratarse de un acto de comercio (Cm. Civ., F, JA 2003-IV, sntesis). De tal modo se ha precisado que el prstamo efectuado por un banco es comercial aunque el dinero no se destine a uso comercial y quien lo reciba no sea comerciante. Ello as, porque toda operacin de banco es comercial (Cm. Civ., D, JA 1995-II, sntesis) en virtud de lo dispuesto por el inc. 3 Ver Texto del art. 8, CCom. (Cm. Civ., G, LL 2002-C-879). En idntico sentido se ha expuesto que el mutuo bancario tiene carcter comercial en todos los casos, con prescindencia de la calidad de comerciante del deudor o del fin a que se destine el dinero prestado (Cm. Civ., Com., Trab. y

Familia Bell Ville, JA 2001-II, sntesis) y que la regla del art. 558 Ver Texto , CCom., referida a la comercialidad del contrato de mutuo alcanza las operaciones de entidades financieras (art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.) (Cm. Civ., D, JA 1995-II, sntesis). Cabe aqu destacar que se ha considerado al "contrato de mutuo bancario" la operacin activa ms importante realizada por bancos y financieras; especificando que se perfecciona con la entrega del dinero transferido al cliente, lo que se hace generalmente con la acreditacin contable de ese importe en la cuenta corriente del prestatario; y precisando que este contrato se distingue del de "apertura de crdito" mediante al cual se permite al cliente contar con la seguridad de un crdito sin que el banquero deba efectuar desembolso alguno. La diferencia resulta de que en este caso otorga al cliente el derecho de utilizar un crdito, mientras que en el mutuo el banco entrega el dinero al cliente (Cm. C.C. Azul, LLBA 1994-164) Ello, en tanto se llama apertura de crdito al compromiso que contrae un banquero o comerciante de entregar a una persona fondos o valores negociables o mercaderas o de descontar sus documentos. La apertura de crdito puede ser simple o en cuenta corriente (Cm. Civ., H, JA 2001-III-619). Respecto del contrato de descuento, habindose expuesto que el mismo es un convenio con prestaciones correlativas, en virtud del cual una de las partes (descontante) se obliga con la otra parte (descontado) a pagarle un importe de un crdito pecuniario que esta parte posee contra un tercero, antes de que aqul haya vencido, a cambio de la cesin (pro solvendo) del mismo crdito; con lo que la liberacin del descontado (cedente), respecto del descontante (cesionario) queda subordinada al buen fin del crdito cedido; se precisa que al verificarse una operacin de descuento con una entidad bancaria, el descontador est habilitado para perseguir la satisfaccin de su acreencia derivada de la dacin del prstamo al descontatario, tanto al deudor cedido cuanto al descontatario mismo (Cm. Com., D, 2/8/1994, "Banco de la Provincia de San Luis v. SADE S.A "; Cm. Com., B, 25/9/2003, "Banco de la Nacin Argentina v. Juan C. Herrero S.A s/ Concurso preventivo - Incidente de verificacin de crdito "). De all que requiera que quien solicita el crdito al banco tenga a su vez un crdito no vencido contra un tercero, y que su titular lo ceda pro solvendo al banco otorgante (con nota de Acosta, Miguel A.) (Cm. Com., E, LL 1999-D-107). Asimismo, se ha ratificado la comercialidad del contrato de cuenta corriente bancaria (Cm. Com., A, JA 2004-IV-338, "Liquidacin v. Banco de la Provincia de Buenos Aires"). Y declarado que es competente la justicia mercantil en los casos de operaciones bancarias, por tratarse de un acto de comercio (Cm. Civ., F, JA 2003-IV, sntesis). Respecto del contrato de descuento, habindose expuesto que el mismo es un convenio con una cuenta de ahorro mutual, considerando que la misma configura una tpica actividad bancaria (Cm. Com., D, 20/12/1991, "Inerhi, Alberto v. Asociacin Mutual El Hogar Obrero s/ Ejecutivo"); de los depsitos, al destacar que la misin de la actividad que desarrolla el banco est encaminada a hacerlos fructificar, constituyendo en reserva slo una parte de ellos (Cm. Com., A, 26/3/1997, "Bogarin Regis, Mara T. v. Banco Mercantil Argentino Sociedad Annima s/ Ordinario "). Por otra parte, se ha especificado que si la entidad bancaria aparece, prima facie, como un tercero que se oblig como "fiador" y "principal pagador" de una deuda respecto del ejecutante, ese acto es un acto de comercio propio de su actividad (art. 8, inc. 3, CCom.) (del dictamen fiscal) (Cm. Com., D, 19/11/2002, "Galante, Ernesto v. Citibank N.A s/ Ejecutivo ").

Convalidando la comercialidad de la fianza otorgada por un banco, se declara que resulta competente el juez comercial ante el cual se encuentra radicado el concurso de la empresa demandada, en una accin mediante la cual el banco actor reclama una declaracin de certeza respecto de la extensin de la garanta otorgada con anterioridad a la apertura del concurso, toda vez que el conflicto deriva de la operatoria del banco, lo que se considera un acto de comercio (art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.) y por la calidad de los contratantes (Cm. Civ., trib. de superint., 12/2/2003, "ABN AMRO Bank NV Sucursal Arg. v. Ceteco Argentina S.A s/ Medidas precautorias, competencia Ver Texto "). En los contratos bancarios la entidad financiera impone al cliente determinadas condiciones del contrato y la situacin privilegiada de la entidad resulta un elemento de consideracin puesto que sta puede imponer clusulas abusivas con carcter imperativo (Cm. Com., B, 4/12/2003, "Corsetti, F. v. Banck Boston NA "). Si embargo, se ha resuelto que sobre el reclamo de honorarios profesionales de los abogado de un banco es competente la justicia civil (Cm. Com., E, 10/3/2004, "Banco Coop. de Caseros Ltda. v. Buggi Boys S.A y otro ").

c) Corretaje El corretaje es una actividad de las designadas auxiliares del comercio, que fue especficamente regulada en los arts. 88 Ver Texto a 112 Ver Texto , CCom. Sin embargo, esas normas fueron derogadas por la ley 20.266 (arts. 31 Ver Texto a 38 Ver Texto ), que posteriormente fue, a su vez, derogada por la ley 23282 Ver Texto , aunque en la actualidad rige la ley 25028 Ver Texto , que derog la mencionada ley 23282 Ver Texto , reinstaurando la ley 20666 , con algunas modificaciones. Toda operacin que importe actuacin de un corredor como simple mediador entre la oferta y la demanda, a fin de promover o facilitar que las partes negociantes lleven a cabo el contrato, pues el corredor no acta en nombre de ellas ni ejerce su representacin, es un acto de comercio segn lo dispuesto por el art. 1, inc. 3, aun cuando el o los contratos en que acta como intermediario sean civiles (1704) . Es decir que en sentido anlogo a lo que ocurre en el derecho francs (1705) , nuestro Cdigo no exige que la mediacin o corretaje sea realizado en contratos de naturaleza comercial, como ocurra respecto de la norma del art. 3, inc. 22, Cdigo italiano de 1882 (1706) . Tampoco es necesario que sea realizado habitualmente, pues aunque lo sea en forma aislada, siempre el acto de corretaje quedar sujeto a la ley y jurisdiccin mercantiles. En lo dems remitimos a las consideraciones expuestas en el nro. 55, letra a).

JURISPRUDENCIA El corretaje es un acto de comercio segn lo previsto por el art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom. (ST, sala C.C. Entre Ros, BJER 1968-4-644 y Rep. LL XXIX, 503, nro. 3; Cm. Civ., A, LL 123-998; Cm. Civ., C, JA 1972-15-514; Cm. Civ., E, RED 13-189 y ED 82-677; Cm. Civ., F, ED 80-317; Cm. Com., A, LL 139-339, con nota de F. M.; ED 38-100, 38-115 y JA 1970-8-89; Cm. Com., B, LL 115-811), por lo que todo lo concerniente a la relacin jurdica que nace de su ejercicio queda sujeto a la legislacin mercantil, que es autnoma y, por tanto, modifica las disposiciones generales del

Cdigo Civil, el cual slo se puede aplicar en forma supletoria (ST Entre Ros, BJER 1968-4-644; Cm. Com., B, LL 115-811). Esa comercialidad se mantiene aunque tenga por objeto un contrato civil (Cm. Civ., E, RED 13-189 y ED 82-677; Cm. Civ., A, LL 123-998; Cm. Com., B, LL 115-811). Ello debido a que en el corretaje deben distinguirse dos actos jurdicos de distinta naturaleza: a) el del corredor, es decir, la mediacin, que consiste en el acercamiento de las partes (art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.), y b) el acuerdo concluido entre las partes contratantes que contact el corredor, que puede ser un acto civil o comercial (Cm. C.C. Rosario, III, J 54-99). Ratificando ello, un viejo fallo plenario, que mantiene su vigencia, expres que son actos de comercio, sujetos a jurisdiccin mercantil (art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.), las operaciones de corretaje relativas a la venta de bienes inmuebles (Cm. Civ. y Com., en pl., JA 10-625; Cm. Com., A, ED 38-100 y 38-115 y JA 1970-8-89; Cm. Civ., C, JA 1972-15-514). La comercialidad del corretaje como acto objetivo del comercio, atribuida por el art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom., no se ve enervada, ni desvirtuada por el carcter de no comerciantes de las partes contratantes (SCBA, LL II-6, nro. 12). Ni por la naturaleza de la operacin facilitada (Cm. 1 C.C. Baha Blanca, LL 88-242; Cm. 1 C.C. Santiago del Estero, LL 104-289; ST Santa Fe, 2, J 15-206; Cm. 3 C.C., CJ XXII-156; Cm. 2 C.C., La Plata, II, DJBA 58-249; Cm. C.C. Santa Fe, I, J 22-1; Cm. Civ. A, LL 123-998; Cm. Com., B, LL 115-811). Se declar acto de comercio a la actividad de publicidad, en tanto acto de mediacin a que se refiere el art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., C, ED 82-684). Asimismo se dijo que la actividad de intermediacin realizada con habitualidad otorga a quien la realiza calidad de comerciante (Cm. Civ. E, Rep. JA 1977-89). Las llamadas agencias de viajes y turismo tienen naturaleza comercial, en tanto realizan actividad de intermediacin cuando efectan reservas de servicios y de transportes y hotelera (art. 1 Ver Texto , ley 18.829) (Cm. 1 C.C. Baha Blanca, ED 82-256).

Siendo el corretaje un acto objetivo de comercio (art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.), tiene presuncin de onerosidad (art. 218, inc. 5 Ver Texto , CCiv.) (C. 1 Civ. Tucumn, JA 1968-I-736). Asimismo, ratificando tales soluciones se concluy en la naturaleza comercial de la intermediacin para la publicacin de avisos en peridicos, realizada con habitualidad (Cm. Com., E, JA 1988-III-420). As como la comercialidad de la labor de corretaje o contrato de corretaje, al tratarse de un tpico acto de comercio, que queda sujeta a la ley y jurisdiccin mercantiles, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 8, inc. 3 Ver Texto , y 87, inc. 1 Ver Texto , CCom. (ratificados claramente por el art. 88 bis Ver Texto , ley 23.282), sin que obste a la solucin apuntada que la intervencin del corredor se refiera a un contrato de naturaleza civil (Cm. Civ. 1, JA 1998-IV, sntesis).

Especificndose que el art. 8 Ver Texto , CCom., enumera al corretaje entre los actos de comercio y lo declara mercantil con prescindencia del carcter civil o comercial del negocio que esa actividad tiende a promover o facilitar; de tal modo, aun el corretaje que tuviese por objeto promover o facilitar la conclusin de un negocio de naturaleza civil (como, por ejemplo, una compraventa inmobiliaria), ser comercial (conf. Fontanarrosa, R. O., Derecho comercial..., cit., t. I, vol. I, nro. 372; Fernndez, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. I, p. 230). Ello para concluir que no resiste el anlisis el argumento que se quiere sustentar en el carcter civil de la compraventa inmobiliaria que aqu se trata, por lo que debe concluirse en que el a quo encuadr apropiadamente el supuesto de autos en las normas del CCom. relativas a "los corredores" (Cm. C.C. Fed., II, 13/11/2001, "9 de Abril SA y otro v. Enargas y otro s/incumplimiento de contrato").

d) Remate Como en el caso del corretaje, el remate es comercial aunque tenga por objeto una compraventa de carcter civil respecto de las partes contratantes, como, por ejemplo, un inmueble (1707) y aunque sea efectuado por quien no est inscripto como martillero o a quien la ley prohbe el ejercicio de tal profesin (1708) . En cuanto a la calidad de comerciante o no del martillero, como del corredor, consideramos que, segn nuestro ordenamiento jurdico, carecen de ella (1709) .

JURISPRUDENCIA El remate es un acto tpicamente comercial (Cm. Com., B, LL 1976-B-431). Aunque se trate de la venta de bienes inmuebles (Cm. Com., JA 1944-II-665; Cm. Civ. 1, LL 51-172 y GF 193-458). Y con prescindencia de la naturaleza civil o comercial del negocio (SCBA, AyS 1957IV-426). Tambin se ha declarado que si bien se rige por los principios civiles del mandato la autorizacin para la venta de inmueble, en caso de que se encargue la gestin a un martillero o corredor matriculado el acto se rige por la ley mercantil (Cm. Civ., F, ED 38-98). Porque la actividad del martillero es siempre comercial (art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.) (Cm. Paz, sala V, ED 27-657). Ms recientemente, confirmando tales soluciones se especific que no obsta al carcter civil del acto el hecho de haberse llevado a cabo la venta en remate, pues la comercialidad de ste no implica la de la operacin concertada por esa va, ni influye el sometimiento contractual de las partes al fuero comercial, en mrito a la improrrogabilidad de la competencia en razn de la materia (Cm. Com., E, 26/2/1982, "Criadores Argentinos de Sangre Pura de Carrera v. Niglia, A."). Habindose precisado que si bien el remate es un acto objetivo de comercio, quedan excluidos de la reglamentacin del Cdigo de Comercio los remates judiciales, los cuales se encuentran

sometidos al rgimen de las leyes procesales. Para resolver luego que a la accin para plantear su nulidad no se le aplica el plazo de cinco das previsto por el art. 592 del ritual, sino la prescripcin decenal del art. 4023 Ver Texto , CCiv., o bien lo preceptuado en general por el art. 847, inc. 3 Ver Texto , CCom., para la prescripcin comercial (Cm. Com., C, 10/9/1997, "Bilotte, Federico v. Banco de Crdito SA s/ordinario"). (1593) Ver: GIRN TENA, J., Derecho mercantil..., cit., nro. 37, que al estudiar el art. 75, Cdigo mejicano, dice: "La ley reputa actos de comercio a... todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres; con ello se super al Cdigo italiano de 1882, que le sirvi de modelo". (1594) Conf.: MESSINEO, F., Manual..., cit., t. II, p. 7. (1595) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 36; OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nros. 4 y 5; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nros. 273 y s.; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 82; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 55; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 50; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 40; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 73; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 159; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 39. (1596) BARBERO, D., Sistema..., cit., t. I, nro. 60. (1597) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., y FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. Comp.: TUHR, A. von, Tratado..., cit., t. I, p. 390, quien precisa que el patrimonio, en sentido jurdico, es la suma de los derechos que competen a las personas sobre las cosas de que son propietarios, y no stas mismas, y sobre los crditos de que son titulares y no las prestaciones que pueden ser exigidas en virtud de ellos. Confrontar con la nota al art. 2312 Ver Texto , CCiv.: "El patrimonio de una persona es la universalidad jurdica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relacin de un valor pecuniario, es decir, como bienes". (1598) Conf.: BETTI, E., Teora general del negocio jurdico, Madrid, 1959, p. 68. (1599) GMEZ LEO, O. R., Ttulos..., cit., ps. 194 y 204. Conf.: BONFANTE, P., Instituciones de derecho romano, Madrid, 1929, nro. 22. (1600) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 274; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 74. (1601) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit.; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 83; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 55; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 40; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 50; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 39; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 160; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 74, quien aludiendo a un fallo del Tribunal Supremo del Reich, cit. por STAUB, Komentar..., cit., t. I, vol. 1, nro. 34, expresa: "el inciso comentado se refiere a la adquisicin derivativa a ttulo oneroso y en propiedad de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, mediante un negocio jurdico entre vivos".

(1602) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 38; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 275; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 86; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 61; STRATTA, A., "Ejercicio del comercio por los menores de edad", LL 59-686, critica fundamentada a un fallo contrario de la Cm. Fed.; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 75; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 50. (1603) Conf.: ALAUZET, Commentaire..., cit., t. VIII, nro. 2968; BDARRIDE, J., "Des commerants", en Commentaire du Code de Commerce, Pars, nro. 214; LYONCAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 175; WAHL, Prcis..., cit., nro. 99; LACOUR - BOUTERON, Trait..., cit., t. I, nro. 828; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 250; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 82; MASS, Le droit..., cit., t. II, nros. 1381 y 1390. (1604) NOUGUIER, L., Trait..., cit., t. I, p. 390; THALLER, E., Trait..., cit., nro. 78; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 250. (1605) ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 54. (1606) Conf.: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 33; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 50; OLAVARRA VILA, J., Derecho mercantil..., cit., nro. 93. (1607) Conf.: ALAUZET, Commentaire..., cit.; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit.; LACOUR - BOUTERON, Trait..., cit.; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. (1608) Ver FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, ps. 32, 129, 153, 247 y autores y fallos all citados. (1609) MASNATTA, H., "Know-how...", cit., p. 699. (1610) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 75. (1611) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 275; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 76; STAUB, Komentar..., cit., t. I, vol. 1, nro. 38; LACOUR - BOUTERON, Trait..., cit., t. I, p. 35, nro. 2; CARNELUTTI, F., "Studi sulla energie come oggetto di rapporti giuridici", Riv. Dir. Com., 1913-I-354. (1612) Conf.: BORDA, G., Tratado..., cit., Parte general, t. II, nro. 757. (1613) Conf.: SALVAT, R. M., Tratado..., cit., 5 ed., nro. 1443; BORDA, G., Tratado..., cit., Parte general, t. II, nro. 774; LLAMBAS, J. J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, Buenos Aires, 1961, nro. 1329. (1614) Conf.: BAUDRY-LACANTINERIE, G. - CHAUVEAU, Des biens..., cit., nro. 98. (1615) Conf.: BORDA, G., Tratado..., cit., Parte general, t. II, nro. 770.

(1616) BOLAFFIO, L., "La legislazione commerciale italiana", Archivio Giuridico, Turn, 1934, LVII-247 y ss. (1617) Entre otros: MOSSA, L., "Saggio critico su il progetto di Codice di Commercio", Annuario di Diritto Comparato, 1927-I-235; SCORZA, B., Polizza di carico, t. I, Roma, 1936, p. 143, con especial referencia a la carta de porte; DE GREGORIO, A., Delle societ e delle associazioni commerciali, Roma, 1945, p. 263. (1618) Ver y ampliar: GMEZ LEO, O. R., Ttulos..., cit., ps. 149 y ss. (1619) VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. III, nro. 993. (1620) Conf.: GASPERONI, N., Las acciones de las sociedades mercantiles, Madrid, 1950, p. 71. (1621) Sobre el tema, ver: FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "Funciones de la letra de cambio", AIKH, ao 2, nro. 2, p. 14, y GMEZ LEO, O. R., Ttulos..., cit., p. 180, donde se estudia el tema vinculado a la designacin de los documentos cartulares. (1622) Ver secc. 2, nro. 69, comentando el inc. 4, art. 8, CCom. (1623) Conf.: GMEZ LEO, O. R., La letra de cambio y el pagar (en la doctrina y la jurisprudencia), t. I, vol. I, Buenos Aires, 1980, nro. 4.1. (1624) Conf.: LLAMBAS, J. J., Tratado..., cit., Parte general, t. II, nro. 1336. (1625) Ver secc. 2, nros. 68 y 69, comentando los incs. 3 y 4, art. 8, CCom. (1626) Conf.: BETTI, E., Istituzioni di diritto romano, t. I, Padua, 1947, p. 354, nro. 10: "Por lo dems, para los romanos, res incorporali son tambin servicios (operae) y, en general, las prestaciones inmateriales". (1627) Conf.: TEJEDOR, C., Curso..., cit., t. I, nro. 22; OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nros. 8 y 10; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 48; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 278; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 86; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, ps. 60 y ss.; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 55; SATANOWSKY, Tratado..., cit., t. II, nro. 40, nota 20, y nros. 86 y ss.; CARNELUTTI, F., "Studi...", cit., p. 354. (1628) Ver: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 83; FERNNDEZ MADRID - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 266; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 161; GRECO, P., Il contratto di lavoro, Turn, 1939, p. 11. (1629) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nros. 277 y 278; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. (1630) SIBURU, J., Comentario..., cit., y FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit.

(1631) Expresamente lo reconocen SIBURU, J., Comentario..., cit., y FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. (1632) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 77; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 161. (1633) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 276; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nros. 83 y 87; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 56; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 41; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 52. (1634) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., y CASTILLO, R. S., Curso..., cit. (1635) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 87; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit.; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit.; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit.; LPEZ DEL CARRIL, LL 87-995, y en la doctrina francesa: RIPERT, G., Aspects..., cit., t. I, p. 118, y DROIT COMMERCIAL, cit., nro. 293; HAMEL, J. LEGARDE, G., Trait..., cit., nros. 180 y ss.; BARRERA GRAF, J., Tratado..., cit., nro. 81.En contra: OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 2; SIBURU, J., Comentario..., cit.; doctrina francesa predominante, entre otros, THALLER, E., Trait..., cit., p. 26 y SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 38: en forma absoluta sostiene la comercialidad como interpretacin legal; ARECHA, La empresa..., nros. 60 y ss. (1636) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Tratado terico-prctico de la hipoteca, la prenda y dems privilegios, Buenos Aires, 1941, t. I, nros. 675 y ss., donde se citan autores y fallos conformes y contrarios; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 95; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 293; LAFAILLE, Derechos reales, t. III, Buenos Aires, 1943, nro. 1670, letra d; QUINTANA TERN, "El fuero de atraccin del juicio sucesorio y las ejecuciones hipotecarias", LL 118-1072. (1637) BARBERO, D., Sistema..., cit., t. I, nro. 60. (1638) Conf.: TUHR, A. von, Tratado..., cit., t. I, vol. 1, p. 390: "El patrimonio, en sentido jurdico, es la suma de los derechos que competen a una persona". (1639) SALVAT, R. M., Tratado..., cit., t. I, nros. 1815 y 1647. Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 40. (1640) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nros. 113 y ss.; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 279; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 172. (1641) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 38; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 275; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 86; MALAGARRIGA , C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 61, STRATTA, A., "Ejercicio del comercio...", cit., p. 832; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 75; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 87; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 50.

(1642) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 36; OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nros. 4 y 5; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nros. 273 y 274; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 82; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 55; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 51; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 40; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 73. (1643) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 40; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nros. 280/281; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 87 y 98; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 76. (1644) Como pretende FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 74 y 89. (1645) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit.; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 84; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 42; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 56; en el derecho extranjero: LYON-CAEN, Ch. RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 175; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nros. 24 y 40; implcitamente: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nros. 36 y 38; ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 53; GIRN TENA, J., Derecho mercantil..., cit., nro. 39. (1646) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 56. (1647) VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 38. (1648) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 78.En contra: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 74: lucro especfico con la reventa; caso contrario, como cuando se adquiere para revender a prdida, con el fin de eliminar competidores, ser comercial por conexin, segn art. 5. (1649) BOLAFFIO, Derecho comercial..., cit., t. I, nro. 40. (1650) VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 36. Conf.: ESCARRA, J. - ESCARRA, E. - RAULT, I., Principes..., cit., t. I, nro. 115. (1651) Conf.: ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 53; VAN RYN , Principes...., cit., t. I, nro. 80; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 40; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 89. (1652) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 39; GIRN TENA, J., Derecho mercantil..., cit., nro. 39; ESCARRA, J. - ESCARRA, E. - RAULT, I., Principes..., cit., t. I, nro. 114. (1653) ESCARRA, J. - ESCARRA, E. - RAULT, I., Principes..., cit. Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 56. (1654) Conf.: GIRN TENA, J., Derecho mercantil..., cit.

(1655) VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 38. (1656) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 85; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 85, letra e); VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 37; ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 53; FRANCHI, L. - PAGANI, C., "Del commercio...", cit., t. I, nro. 38.En contra: ARCANGELI, A., Los actos..., cit., nro. 15; TARTUFARI, L., De la venta y del reporte, t. I, Buenos Aires, 1948, nro. 10; BARRERA GRAF, J., Tratado..., cit., nro. 80, quienes entienden que basta con que la conozcan posteriormente. (1657) ASCARELLI, T., Introduccin..., cit. (1658) Comp.: RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, nro. 310, quien distingue el caso del comerciante, en el cual la intencin se presume, del caso del no comerciante, en el que debe surgir patente. (1659) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 78, letra b); ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 163: la intencin es subjetiva, pero ella debe surgir objetivamente, pues de otro modo no podra probarse. Conf.: OLAVARRA VILA, J., Derecho mercantil..., cit., nro. 90. (1660) Ver: GMEZ LEO, O. R., "Interpretacin...", cit., ps. 999 y ss. (1661) Conf.: ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 53. (1662) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 38; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 52; THALLER, E., Trait..., cit., ps. 21 y ss. (1663) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 43. (1664) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 40; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 245 bis; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 27; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 85, b; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 37; GIRN TENA, J., Derecho mercantil..., cit., nro. 39. (1665) Conf.: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 27; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 44: la compraventa por el artesano de la materia prima para su trabajo no constituye un acto de comercio; no la realiza para especular sino para hacer posible o para facilitarse el trabajo sobre el cual nicamente se lucra. Vende el resultado de su trabajo, el producto. Se trata de una locatio operai. (1666) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. I, p. 78. (1667) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit. (1668) SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 40; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nros. 280 y 285; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 76. (1669) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 87 y 88.

(1670) ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., ps. 52 y ss.; de manera que se puede hablar, genricamente, de un acto de comercio dirigido a un ulterior acto de comercio.Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 36; ESCARRA, J. ESCARRA, E. - RAULT, I., Principes..., cit., t. I, nro. 115; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 43; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 280. (1671) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 79; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 42; GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., t. I, nro. 117. (1672) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit.; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit.; GARO, F. J., Derecho comercial..., cit.; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 283. (1673) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 44. (1674) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit.; comp. con SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 284. (1675) ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 164. (1676) Comp.: HUGUET CAMPAA, P., La letra de cambio, pagar y dems documentos mercantiles, 2 ed., Barcelona, s/f, p. 3, que lo llama cambio "minuto" de carcter real. (1677) Para una ampliacin del concepto de cambio en sus aspectos econmicos y jurdicos, ver GMEZ LEO, O. R., Ttulos..., cit., ps. 19 y 57. (1678) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 43; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 110; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 72; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 77; ARECHA, La empresa comercial..., cit., nro. 229; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 45; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 44; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 166. (1679) Ver: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 79. Conf.: BONFANTI, M. A. - GARRONE, J. A., De los ttulos de crdito, t. I, Buenos Aires, 1976, p. 61. (1680) GMEZ LEO, O. R., Ttulos..., cit. (1681) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit.; HALPERIN, I., Curso..., cit.; BONFANTI, M. A. - GARRONE, J. A., De los ttulos..., cit. (1682) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 287. (1683) SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 43, seguido por FONTANARROSA , R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 110, y ARECHA, La empresa..., cit., nro. 229. Comp.: MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 72, que incluye el cambio manual en el inc. 1 y el trayecticio en el inc. 3; posicin compartida por HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 44.

(1684) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit.; BONFANTI, M. A. GARRONE, J. A., De los ttulos..., cit. (1685) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit. (1686) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 80, ley 21.799, Carta Orgnica del Banco de la Nacin; ley 21.629, del ex Banco Nacional de Desarrollo; ley 22.232, del Banco Hipotecario Nacional. (1687) Como expresamente lo dispone el art. 7 Ver Texto , 1 parte, ley 21.526, de Entidades Financieras. (1688) Art. 29 Ver Texto , ley 21.351; art. 50 , ley 21.629. (1689) Art. 9 Ver Texto , 1 parte, ley 21.526, y arg., art. 1 , ley 19.550. (1690) Art. 9, inc. b Ver Texto , ley 21.526. Ver nro. 68, letra b y nro. 70, letra f, ap. I. (1691) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 293; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 91. (1692) Ver: MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 180. (1693) ARCANGELI, A., Curso di diritto commerciale, Macerata, 1907, aunque es necesario sealar que luego realiz algunas modificaciones parciales al citado ensayo en Studi di diritto bancario, Perugia, 1908, Tip. Umbra, y posteriormente en Los actos de comercio y el concepto jurdico de Comercio, Mxico, 1942, nro. 5. (1694) ARCANGELI, A., Los actos..., cit., nro. 21. (1695) DE BIASI, E., Istituzioni di diritto bancario. Parte generale, Roma, 1933, nro. 73; RODRGUEZ RODRGUEZ, Derecho bancario, Mxico, 1945, ps. 18 y ss.; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 292; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 94.

(1696) BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nros. 51 y ss.; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 48; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 114. (1697) Conf.: ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 55. (1698) Conf. con el concepto de Bolaffio: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 48; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 112 a 114; GOLDSCHMIDT, LL 46-581; GIRALDI, P. M., Introduccin al estudio de los contratos bancarios, Buenos Aires, 1962, p. 22; como interpretacin de la expresin operacin de banco, del inc. 3. En la doctrina italiana: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 53; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 45; GRECO, P., Le operazioni di banca, Padua, 1930, ps. 10 y ss.

(1699) Art. 24 Ver Texto , ley 21.526. (1700) La emisin de billetes es tambin una operacin bancaria pasiva; en nuestro pas ella est vedada a los bancos particulares y oficiales, quedando bajo el monopolio exclusivo del Banco Central de la Repblica Argentina, dec.-ley 13216/1957 , ref. art. 20 Ver Texto , ley 20.639. (1701) BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 52. (1702) BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit. (1703) Conf.: FERNNDEZ MADERO - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 286. (1704) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nros. 97 y 331; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 45; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 294, y t. III, nro. 503; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 30, y Tratado..., cit., t. II, p. 120; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 132; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nros. 80 y 253; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 157. (1705) Conf.: ALAUZET, Commentaire..., cit., t. I, p. 24 bis; LYON-CAEN, Ch. RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 146; DEMANGEAT, BRAVARD-VEYRIRES, Trait..., cit., t. VI, p. 390; RIVIRE, H., Reptitions..., cit., p. 846; ESCARRA, J. ESCARRA, E. - RAULT, I., Principes..., cit., t. I, nro. 150. (1706) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 134. (1707) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 295; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. II, nro. 98. (1708) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit. (1709) Ver: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 44, nota c, y p. 232. Adems en Tratado de la quiebra, cit., nros. 78 y 79; conf.: OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 111; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. II, p. 125, rectificando su opinin del Cdigo..., en comentario al art. 88; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 252, implcitamente al referirse sin observacin a la jurisprudencia en ese sentido; MEZZERA LVAREZ, Curso..., cit., t. I, p. 207. 69. ART. 8, INC. 4 La norma se refiere a los actos objetivos de comercio catalogados tales por su forma (1710) ; ellos, a diferencia de los actos de comercio naturales, no tienen la virtualidad per se de otorgar calidad de comerciante a quien los realice, aun cuando su libramiento o negociacin sea habitual por el sujeto. Comprende tanto al gnero (ttulos de crdito) como a la especie ms importante (los papeles de comercio) (1711) .

a) Ttulos de crdito Estos documentos deben ser definidos segn el insuperado concepto de Vivante que ha persistido en el tiempo en razn de exponer desde el punto de vista lgico, con claridad y exactitud, los caracteres esenciales y genricos de los documentos cartceos, as como distinguir los elementos estructurales que los integran: "El ttulo de crdito es un documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo expresado en l" (1712) . La norma del inc. 4 Ver Texto comprende a todos ellos, sin distinguir entre sus diversas clases (1713) , pues las diversas especies, como se los puede clasificar (1714) , dependen del criterio o ndice de clasificacin que se utilice para determinar la homogeneidad o heterogeneidad de ellos (1715) , pero siempre a partir de que renan las tres caractersticas esenciales de la definicin vivantiana, esto es: necesidad, literalidad y autonoma, pues en su conjunto constituyen el matiz peculiar que distingue a los ttulos de crdito de los dems documentos, con prescindencia de su ley de circulacin (1716) , o de la clase de prestacin a que dan derecho (1717) , o del lugar donde han sido emitidos, o de su forma o modo de emisin, etc. (1718) .

b) Papeles de comercio Son aquellos ttulos de crdito, abstractos, formales y completos que dan derecho a una prestacin dineraria pura, a corto o mediano plazo, que contienen en su texto esencial su denominacin o la clusula "a la orden", y que, en principio, su libramiento no produce la extincin por novacin del negocio o relacin fundamental que le sirvi de causa (1719) . En nuestro derecho esta especie privilegiada de ttulos de crdito est integrada por letra de cambio, pagar, cheque y, a partir de 1995, por el cheque de pago diferido, prescindiendo, tambin aqu, de la ley de circulacin bajo la cual estn disciplinados, puesto que ella no atae ni a su esencia (1720) ni a su comercialidad, sino simplemente a su naturaleza de ttulos de crdito estructurados orgnicamente para circular (1721) ; de otro modo no sera papel de comercio aquella letra de cambio, pagar o cheque que en los dos primeros casos fuera recibido por el tomador o beneficiario, guardado en cartera y presentado al cobro a su vencimiento, o el cheque que fuera presentado al banco girado por su portador, sin que en ambos casos los beneficiarios lo hubieran endosado y, por ende, transferido. Reiteramos que en todos los casos los papeles de comercio, prescindiendo que hayan circulado o no, son comerciales y, como tales, estn sometidos a la legislacin y jurisdiccin mercantil (1722) . Tal comercialidad no se ve enervada por la circunstancia de que: I. La causa o negocio base por el cual se libr o transmiti el papel de comercio no sea de naturaleza comercial, puesto que ella es irrelevante en el terreno cambiario, atento a la aptitud constitutiva y dispositiva del documento (1723) . Claro que si tratndose de una deuda civil documentada en una letra de cambio o pagar, se acciona sobre la base de la obligacin extracambiaria, utilizando el ttulo cambiario slo como medio probatorio, ser competente la jurisdiccin civil (1724) .

II. El papel de comercio se halle garantizado con hipoteca o prenda, pues dado el carcter accesorio de esa garanta, la naturaleza comercial del documento no cambia, quedando sujeto a jurisdiccin mercantil (1725) . III. Tampoco cambia la comercialidad del papel de comercio el hecho de que fuera librado con la clusula "no a la orden", puesto que tales ttulos son implcitamente a la orden, ya que tal forma de circulacin est sobrentendida tanto en la letra de cambio y pagar (arts. 1, inc. 1 Ver Texto , 12 Ver Texto , ap. 29, 101, inc. 1 Ver Texto , y 103 Ver Texto , dec.-ley 5965/1963) como en el cheque librado en favor de persona determinada (art. 6, inc. b Ver Texto , ley 24.452, d), por lo que el giro "no a la orden" hace que el papel de comercio slo sea transmisible "en la forma y los efectos de una cesin ordinaria" (1726) . Slo resta sealar que todos los actos cambiarios extendidos en la letra: v.gr., creacin, transmisin, mandato, aceptacin, aval, intervencin, pago, etc., incluyendo el otorgamiento de avales por instrumentos separados (art. 33 Ver Texto , ap. 1, dec.-ley 5965/1963, y art. 52, ap. 2, L. Ch.), quedan comprendidos en la norma del art. 8, inc. 4 Ver Texto , CCom. (1727) .

c) Letras de plaza La mencin de las letras de plaza que efecta el inc. 4 tiene su fuente en el art. 110, CCom. francs de 1807, que exiga la distantia loci como condicin esencial para el libramiento de la cambial, requisito que en principio fue obviado por la interpretacin progresista de los tribunales franceses (1728) , hasta la derogacin de la exigencia de que las letras fueran giradas de plaza a plaza, por decreto del 7/6/1894 (1729) . Razn por la cual su consideracin carece de inters en la actualidad, tanto en el pas de origen como en el nuestro.

JURISPRUDENCIA Los papeles de comercio, v.gr., letra de cambio, pagar y cheque, no obstante la diversa naturaleza jurdica y funciones, los dos primeros instrumentos de crdito, y el ltimo, instrumento de pago, en cuanto a su condicin de ttulos de crdito en todo lo relativo a su creacin, circulacin y cobro, se rigen por preceptos comunes: los cambiarios (SC Mendoza, LL 123-909). Siendo siempre comerciales, pues tal naturaleza nace de la propia ley (Cm. Com., B, JA 1953-IV-113 y JA 1962-V-606; Cm. Com., A, ED 44-285; LL 120-911 y JA 1965IV-269). Aunque la causa no fuera comercial (SCBA, JA 1957-IV-89; Cm. Com., A, JA 1954-I67; ED 12-367; JA 1965-IV-269 y LL 120-911; Cm. Com., B, ED 24-141 y 3-381; LL 107-307 y 131-123, con nota de F. M.). Pues siendo objetivamente comerciales, su naturaleza surge de la ley, prescindiendo de la calidad de las personas (Cm. Com., B, JA 1962-IV-696; Cm. Civ. 2, JA 37-1385).

Siendo objetivamente comerciales, tampoco le quita esa naturaleza mercantil la insercin de la clusula "no a la orden", ya que tal clusula slo incide en su forma de circulacin, pero no sobre su naturaleza (Cm. Com., A, LL 148-625, con nota de F. M. y ED 47-770; Cm. Com., C, LL 144-478, con nota de F. M.; Cm. Com., C, LL 151442, con nota de F. M.). Ni la inexistencia de la clusula "a la orden" (Cm. Com., A, ED 47-770; LL 156-805 y ED 60-189). Pues teniendo su denominacin inserta en su texto, la clusula a la orden se considera implcita o sobrentendida (arts. 12, ap. 2, LCA, y 6, inc. b], LCh.) (Cm. Com., G, LL 1976-A-481 y ED del 12/12/1977). Se debe considerar acto objetivo de comercio, en los trminos del art. 8, inc. 4, el documento a la orden, aun cuando sea originado en una deuda laboral (Cm. Trab., IV, JA 1971-9-226). Lo propio ocurre cuando una letra de cambio sea librada en el exterior, pues queda sujeta, en cuanto a su ejecucin, a la ley y jurisdiccin mercantiles (Cm. Com., B, JA 1966-IV-525). Tambin se ha sentenciado que el libramiento de un pagar no constituye un acto de comercio natural, sino que lo es por su forma; por tanto, no es de aquellos cuya repeticin otorgue calidad de comerciante (Cm. Com., C, LL 147-660 y ED 43-6631: Cm. Com., A, LL del 13/12/1959). La onerosidad es imprescindible para calificar de comerciales nicamente a aquellos actos que lo sean por su propia naturaleza intrnseca, como son los previstos por el art. 8, inc. 1, CCom., pero no es esencial para aquellos otros que lo son, solamente, por su forma -caso del libramiento de un pagar o el otorgamiento de un aval- o en razn de la persona que interviene (Cm. 2 C.C. San Isidro, I, LL 1976-13-414 y JA 1976-II-512). Se consider comercial al pagar hipotecario que no ha sido inscripto, en los trminos del art. 3202, CCiv., rigiendo, por tanto, el art. 8, inc. 4 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., C, ED 49-495; Cm. Com., D, LL 146-635). La condicin mercantil del cheque resulta del art. 8, inc. 4 Ver Texto , y no incide sobre ella el empleo que se haga de l, ni la calidad de la persona que interviene en el juicio (Cm. Com., A, JA Res. 1969-411). La emisin o libramiento de un documento cartular es siempre un acto de comercio por su forma (art. 8, inc. 4 Ver Texto , CCom.) (Cm. 1 C.C. San Isidro, I, LL 1976-B-414 y JA 1976-II-512). El certificado de depsito a plazo fijo nominativo transferible es un ttulo de crdito, causal y a la orden, por lo que corresponde encuadrarlo en el art. 8, inc. 4 Ver Texto , CCom., mxime que la ley 20.663 remite en su art. 4 Ver Texto al dec.-ley 5965/1963 Ver Texto , de la letra de cambio y el pagar (Cm. Com., B, ED 82-665). Es de naturaleza comercial la orden de pago librada contra una cooperativa (Cm. Com., B, ED 20-151).

La venta de las acciones de una sociedad annima es un acto de comercio en virtud de lo dispuesto por el art. 8, inc. 4 Ver Texto , 6 Ver Texto y 11 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., B, LL 126-779). Tambin se declar que no puede ser considerado comercial un documento que no es ni letra de cambio, ni pagar, ni cheque, por el solo hecho de que la operacin que instrumenta puede llegar a considerarse una negociacin comercial (Cm. Com., A, ED 20-144). Ratificando ello, se ha declarado que si el documento base de la demanda carece de los requisitos que caracterizan a los papeles de comercio, no puede encuadrarse dentro del supuesto del art. 8, inc. 4 Ver Texto (Cm. Com., A, LL 133-172). En sentido contrario se ha sentenciado que no desvirta la naturaleza comercial el hecho de que al papel de comercio le falte alguno de los requisitos extrnsecos (art. 102, LCA) (Cm. C.C. Crdoba, II, JA 1972-14-666). Cuestiones aparte presenta la jurisprudencia respecto de los pagars y el mutuo, o cuando tales ttulos se vinculan con garantas hipotecarias o prendarias. As, se ha dicho: La circunstancia de que el pago de un mutuo haya sido instrumentado en pagars a la orden no altera la naturaleza de ste, pues los documentos son meros accesorios y siguen la suerte del principal, que es el contrato de prstamo (Cm. Civ., C, LL 119991). Relacionado con la ley que fija la competencia en el mbito capitalino, se ha declarado, ajustadamente, que mediante las disposiciones especficas de la ley 16.732, los prstamos garantizados con hipoteca han sido adjudicados al fuero civil, pero ello obedece a razones de orden prctico y de poltica legislativa. y no importa modificacin de la naturaleza de los actos jurdicos, que siguen siendo regidos por las normas sustanciales de la rama civil o comercial (Cm. Civ., D, RED 5-209 y 6-267). Tambin se ha dicho que la naturaleza del pagar a la orden no vara por el hecho de haber sido garantizada la obligacin en l documentada mediante una hipoteca, y no deviene por ello un simple accesorio de la obligacin originariamente denunciada en la escritura hipotecaria (del fallo de 1 Inst. Com., Dr. H. Alegria) (Cm. Com., A, JA 1965-V-269). El Cdigo Civil no regula los "pagars hipotecarios", de tal manera que para su estructura y circulacin debe estarse a lo que sobre el punto prev el Cdigo de Comercio. Si otra intencin hubiera tenido Vlez Sarsfield, que ya haba redactado el Cdigo de Comercio, al hacer el Cdigo Civil, seguramente hubiera denominado de manera diferente a la institucin o bien hubiera regulado cuidadosamente sus aspectos diferenciales al que con igual nombre ya se hallaba en el Cdigo de Comercio (del fallo de 1 Inst. Com., Dr. H. Alegria) (Cm. Com., A, JA 1965-V-269).

Es de naturaleza comercial el acto de libramiento de un pagar a la orden, con abstraccin del carcter civil o comercial del contrato que lo origin, aun cuando se trata de pagars hipotecarios (Cm. Com., A, ED 63-560). Tambin se ha dicho que la cancelacin de una deuda garantida con hipoteca pagadera en cuotas instrumentadas en pagars hipotecarios admite la aplicacin tanto de la ley civil como de la comercial, segn los distintos supuestos fcticos que se pueden plantear (Cm. Com., A, Rep. LL XXXVII-161, nro. 84). Aunque tambin se ha resuelto que la cancelacin de pagars a la orden con garanta hipotecaria, dada su posible incidencia sobre la suerte de ella, debe quedar sujeta a la jurisdiccin civil (Cm. Com., A, ED 60-183). Reiterando que es competente la justicia civil para entender la ejecucin de los pagars hipotecarios (Cm. Civ., D, RED 6-267; Cm. Civ., B, ED 32-567). Pero se ha considerado competente la justicia comercial si la demanda la promueve el endosatario de un pagar hipotecario (Cm. Com., A, ED 32-569). En esta nueva edicin se resean los siguientes fallos sobre esta norma que incluye el art. 8, inc. 4, CCom., en los cuales se ha reiterado que el tribunal tiene decidido invariablemente, conforme al art. 8, inc. 4, CCom., que los pagars, por estar concebidos a la orden, son siempre comerciales y, por tanto, sometidos a la ley y jurisdiccin mercantiles (Cm. Com., B, Rep. ED 13-477). As como que toda negociacin sobre letra de cambio se considera acto de comercio (art. 8 inc. 4 Ver Texto , CCom.), sujeta por tanto a la ley mercantil (del dictamen del fiscal de Cmara) (Cm. Com., A, 18/10/1984, "Bosio Roques, Ernesto v. Ca. Arg. de Planeamiento CAMSA s/ Ejecutivo Ver Texto "). Y de tal modo precisado que cuando se ejerce la accin cambiaria directa nacida de pagars, corresponde aplicar las disposiciones contenidas en el art. 52, inc. 2 Ver Texto , dec.-ley 5965/1963, quedando desplazada toda otra normativa por la especfica que disciplina la materia, por lo tanto, en defecto de disposicin en el ttulo de los intereses se aplicarn al "tipo corriente en el Banco de la Nacin". Interpretada esta norma de consumo con la previsin del art. 565 Ver Texto , CCom., aplicable a todo acto de comercio, cual lo es la negociacin de letras de cambio y pagars, no cabe duda de que los intereses aplicables son "los que cobra el Banco Nacional" y en el mbito del Chubut la banca provincial, por estar incluida ella entre "los bancos pblicos" a los que alude el ap. 1 del mismo art. 565 Ver Texto , CCom. (Cm. C.C., 1, Trelew, 10/5/1995, "Tehuelche S.A.F.I.C.A. v. Albanese, Mario y otro Ver Texto "). Convalidando el carcter objetivamente mercantil de los cheques se ratifica la prescindencia de la causa y de las personas a los fines de la determinacin de su naturaleza; al resolver que resulta improcedente oponer la excepcin de incompetencia en razn del librador -ratione personae- en la ejecucin de un cheque por el hecho de que el mismo fue librado por una obra social. Ello, por cuanto tratndose de la ejecucin de un cheque, cabe dejar expuesto de modo liminar que: A) el CCom., art. 8, inc. 4 Ver Texto , declara acto de comercio a "toda negociacin sobre... cheque...", y B) lo referente a la utilizacin de esos instrumentos de pago se rige por el dec.-ley 4776/6. Para luego precisar que dado el limitado marco cognoscitivo de los procesos ejecutivos, no cabe averiguar si la relacin jurdica que origin la emisin del cartular se vincula con el carcter de agente de seguro de salud del accionado, por cuanto los cheques son

ttulos literales, autnomos y completos, suficientes para proceder a su ejecucin sin importar la causa de su creacin, sin perjuicio de la facultad de quien resultara vencido de accionar por la va a la que lo habilita (Cm. Com., B, 17/4/1995, "Sanatorio Anchorena UTE v. APS s/ejecutivo", expte. 21264/94; d., 17/4/1995, expte. 19811/94; d., expte. 15298/94). Con tal orientacin se ha resuelto que corresponde entender a la justicia en lo comercial cuando se trata de desvirtuar los efectos jurdicos de cheques -en el caso, a raz de su robo-, dada la naturaleza mercantil de tales instrumentos (Cm. Com., A, LL 1999-B843); y que si en el documento se establece que es pagadero en Capital Federal, resulta competente el fuero comercial de dicha capital (Cm. Com., A, supl. JA del 8/6/2005). Se declar, por otra parte, la competencia de la justicia en lo comercial para conocer en la accin declarativa de inconstitucionalidad de la ley 25561 Ver Texto , dec. 214/2002 Ver Texto , dec. 320/2002 Ver Texto , y de las dems normas dictadas en su consecuencia, tratndose de una deuda privada instrumentada en un pagar (Cm. Com., C, JA 2004-I-71). Las normas de jurisdiccin internacional no deben ser confundidas con las normas internas de atribucin de competencia. Si bien cabra utilizar estas ltimas en alguna posibilidad integradora por analoga en materia de cheques, porque nuestro derecho carece de una norma especfica de jurisdiccin internacional, por lo que cabe aplicar el recurso de analoga. En esta lnea de ideas, si bien ha de admitirse la posibilidad de recurrir a las reglas que en materia de jurisdiccin contractual ofrece el art. 1216 Ver Texto , CCiv. (art. 1216 Ver Texto ), se debe dar siempre preferencia a la fuente integradora que presente mayor proximidad analgica en razn de la materia, que en el caso bien puede ser, en primer trmino, el art. 35 Ver Texto , Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 (del dictamen fiscal) (Cm. Com., B, 7/5/1990, "Cambio Amrica SA Comercial y de Turismo v. Cabud, J."; d., 31/8/1991, "Roel, M. y otro v. Raposeiras, S. M."). Asimismo, se ha ratificado que la clusula "no a la orden" incluida en el libramiento de un pagar hace que sea transmisible con la forma y los efectos de una cesin, pero no suprime la naturaleza de pagar (Cm. Com., A, ED 96-423). Habindose puesto de relieve la intrascendencia de la carencia de la clusula "a la orden" si las cambiales llevan la denominacin requerida por el art. 1, inc. 1 , dec. 5965/1963 (Cm. Com., A, ED 169-449). Por otra parte, convalidando pronunciamientos aqu citados se ha puntualizado que las acciones nominativas no endosables son ttulos de crdito de participacin social (Cm. Com., B, JA 1999-I-741 ) y que la obligacin contenida en el pagar hipotecario es el negocio de fondo, y la garanta real, lo accesorio (Cm. Com., B, JA 2003-I, sntesis). En lo atinente a los certificados de depsito a plazo fijo se resolvi que si bien no se desconoce la diversa naturaleza jurdica del mismo respecto del pagar, no se advierte bice para aplicar el rgimen de cancelacin del dec.-ley 5965/1963 , supletoriamente previsto por el art. 4 Ver Texto , ley 20.663, a estos depsitos. Ello, en tanto no se acredit que el certificado de depsito fuera intransferible, extremo que otorga fundamento suficiente para proceder como lo hizo el a quo; pues tal trmite otorga certeza al trfico (Cm. Com., B, supl. JA del 1/6/2005).

(1710) Ver: FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "Los actos...", cit. (1711) Conf.: FERNNDEZ, en la nota incluida a modo de prlogo en GMEZ LEO, O. R., Ttulos..., cit. (1712) VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. III, nro. 953. Para una resea de las diversas definiciones puede verse: WILLIAMS, J. N., "Ttulos de crdito", ED 55-684. (1713) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 49. (1714) Para las diversas clasificaciones remitimos a GMEZ LEO, O. R., Ttulos..., cit., ps. 131 y ss. (1715) Conf.: CARNELUTTI, F., Metodologa..., cit., p. 51. (1716) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit. (1717) Conf.: BARRERA GRAF, J., Tratado..., cit., nro. 78. (1718) GMEZ LEO, O. R., Ttulos..., cit. (1719) Ver GMEZ LEO, O. R., La letra de cambio..., cit., nro. 1.3. Comp.: ORIONE , F., El derecho mercantil y las orientaciones de la ciencia jurdica contempornea, Buenos Aires, 1940, p. 25; CRUZ, J. C., "Nociones sobre letra de cambio", Rev. Jur. de Cs. Soc., Buenos Aires, 1919, p. 1. (1720) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. III, nro. 993. (1721) Conf.: YADAROLA, M., Ttulos de crdito, cit., p. 108. (1722) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., y SATANOWSKY, M., Tratado..., cit. (1723) Ver: GMEZ LEO, O. R., Ttulos..., cit., ps. 91 y ss. (1724) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 102. (1725) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 82, nro. 12, b; FERNNDEZ DE OLIVEIRA DE ALBERTI - ALBERTI, E. A., "Una introduccin metdica al estudio del pagar con garanta hipotecaria", Rev. Fides, ao III, nro. 25, La Plata, p. 19.

(1726) GMEZ LEO, O. R., La letra de cambio..., cit., t. I, nros. 16.2 y 40. (1727) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 49. (1728) Rev. Dalloz, Rpertoire, "Effets de commerce", p. 68, nro. 20. (1729) Conf.: RBORA, J. C., Letras de cambio, Buenos Aires, 1923, p. 38.

70. ART. 8, INC. 5. LA EMPRESA

a) Concepto de empresa Nuestra legislacin, inspirada en el Cdigo Napolen, se refiere a la empresa en el art. 8, inc. 5 Ver Texto , en su aspecto econmico, prescindiendo de su aspecto jurdico (1730) ; bajo esa concepcin patrimonial para la cual prevalece lo material y concreto, se caracteriza a la empresa como organizacin de los diversos elementos que la componen (materiales, inmateriales y personales) (1731) .

b) La empresa como acto de comercio Las empresas enumeradas y comprendidas (1732) en la norma analizada constituyen actos de comercio. Son comerciales con prescindencia del carcter civil o comercial de los actos que realicen (1733) y de que quien las explote sea un individuo, una sociedad o una corporacin (1734) . Es decir que la ley le atribuye comercialidad por el hecho de su organizacin, sin que ello importe establecer que los actos que realicen sean objetivamente comerciales; se consideran comerciales si son realizados por dichas empresas, se trate de operaciones pasivas (adquisicin de maquinarias, materias primas y organizacin del personal) o activas (elaboracin y enajenacin de sus productos), principales o accesorias; en consecuencia, un acto aislado que ejecutado por un civil no sera comercial tendr ese carcter al ser ejecutado por ella (1735) .

JURISPRUDENCIA En el art. 8, inc. 5, CCom., se incluye a la empresa como acto de comercio (Cm. Civ., E, Rep. JA 1979-43 y JA 1979-II-16). Se la ha definido por la jurisprudencia expresando que se trata de una organizacin de bienes y servicios para la produccin de stos (Cm. Civ., A, ED 86-130). Adems se ha dicho que la empresa representa una realidad econmico-social que si bien es asimilable a las universalidades de hecho, no llega en el estado actual de la legislacin a constituir, por s misma, una persona jurdica (SC Mendoza, LL 146-158 y JA 1978-II-780). La empresa es objeto de derechos, y no sujeto de derecho, y slo las personas fsicas y morales alcanzan entidad propia de los sujetos de derecho (SC Mendoza, LL 146-158 y JA 1978-II-780). Dimensionando la trascendencia actual del fenmeno de la empresa, se ha sentenciado que la nocin de empresa ha adquirido tal importancia en el derecho mercantil que cabe juzgar que el inc. 5 Ver Texto del art. 8, CCom., ha reemplazado al inc. 1 Ver Texto como disposicin eje de la materia (Cm. Civ., A, LL 1979-B-471). La empresa implica la realizacin profesional de actos de comercio (Cm. Com., JA 1950-II-97 y LL 58-5).

Aunque en fallos ms recientes se ha declarado, sin embargo, que el lucro no es esencial para la nocin de empresa (C. Fed. Rosario, A, ED 91-770) y se la ha caracterizado como una organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo direccin para el logro de fines econmicos o benficos (TS Entre Ros, sala Trab., Z 1981-23-124). Y que involucra un concepto dinmico, el cual, por contener numerosos elementos, comprende algo ms que la mera existencia de bienes, sean stos muebles o inmuebles (Cm. Com., E, ED 99-426). Habindose precisado en un caso dado que la naturaleza de entidad mercantil que desarrolla su actividad en forma de empresa, persiguiendo fines de lucro, implica la realizacin de actos de comercio haciendo de ello su profesin habitual, y determina la competencia de los tribunales del fuero comercial (Cm. Com., D, 27/4/1984, "Leopoldo Pablo Albani y Ca. S.A v. La Inmobiliaria Ca. Arg. de Seg. s/ Sumario Ver Texto "). Ms recientemente, ratificando pronunciamientos aqu citados, se dispuso que la empresa es una comunidad de personas con fines tambin comunes y atinentes al logro de fines econmicos o benficos. El fin comn de la empresa es el logro de su eficaz intervencin en el proceso productivo de bienes y servicios, no debiendo confundirse dicho fin comn con el individual del empresario -legtimo fin de lucro- o con el de los trabajadores -obtener su "ganancia" salario y la conservacin de la posibilidad de obtenerlo- que por ms que coincidan con el fin de la empresa no le son asimilables (Cm. C.C. Trelew, 1, 4/9/1997, "Faras Salva, Juan C. v. Harengus Ver Texto ").

c) La empresa y el empresario No se debe perder de vista la diferencia fundamental entre empresa y empresario; dentro de nuestro ordenamiento jurdico, la primera es objeto del derecho; el segundo, sujeto; el empresario es el dueo de la empresa, con derecho a organizarla, dirigirla y disponer de ella a voluntad y quien asume los riesgos, generalmente con propsito de lucro, aunque ello no es esencial. El requisito de la profesionalidad no se lo exige para la comercialidad de las empresas que determina el inc. 5 Ver Texto , pero es indispensable para que el empresario adquiera la calidad de comerciante; para aqullas, basta con su organizacin como empresas, aunque no realicen acto alguno; para el empresario, al contrario, se requiere la repeticin de los actos de comercio, como profesin; un solo acto de comercio no lo convierte en comerciante. En los clsicos ejemplos del transporte nico, oneroso, de peregrinos o para la realizacin de una excursin, realizado por un particular, arrendando medios de locomocin, contratando personal, haciendo publicidad, etc., hay empresa de transporte y como tal mercantil, pero no por ello el empresario adquiere la calidad de comerciante, ya que se trata de un acto de comercio aislado (1736) .

JURISPRUDENCIA

Ratificando lo sostenido en doctrina, se sentenci que la empresa es objeto de derecho, pues slo pueden ser sujetos de derechos las personas fsicas o las personas jurdicas (SC Mendoza, LL 146-158 y JA 1978-II-780). La empresa implica la realizacin profesional de actos de comercio (Cm. Com., JA 1950-11-97 y LL 85-5). Si bien es cierto que con arreglo al derecho sustancial son comerciantes aquellos que por su actividad profesional y habitual estn encuadrados en el art. 1 Ver Texto , CCom., no lo es menos que la profesin de empresario nada decide, ni puede decidir, sobre la naturaleza de la empresa (Cm. 2 C.C. Rosario, IV, JA 1980-III-72). Tambin se ha dicho que la calidad de empresario no confiere necesariamente la calidad de comerciante (Cm. 1 C.C., La Plata, I, Rep. LL 1943-170, nro. 2). Pues si la actividad industrial no es de fbrica, no se puede afirmar que el empresario sea comerciante (SCBA, LL 4-754). En sentido ratificatorio se ha sentenciado que es comerciante quien se dedica a una explotacin o empresa que tenga por objeto la realizacin de actos de comercio (C. 1 Civ., Com. y Minas San Luis, JA 1967-III-267), y tambin se ha declarado que el ejercicio profesional de una actividad de intermediacin en la circulacin de bienes atribuye, a quien la ejerce, la calidad de comerciante (Cm. Civ., E, JA 1979-II-23). Se consider comerciante al empresario de obras (Cm. Com., LL 48-941). Con tal orientacin, pronunciamientos posteriores han confirmado el carcter de comerciante del "empresario de la construccin" al destacar que su actividad principal consista en la edificacin de inmuebles para su venta (Cm. Com., B, 3/12/2003, "Cocaba SRL v. Aserradero Comar SCA s/ordinario"). Precisando que al hacer referencia a una "empresa unipersonal", el perito est aludiendo a la realizacin de actos de comercio en forma profesional y habitual, lo que convierte al demandado en un comerciante, con absoluta independencia de que no tenga inscripcin registral como tal (arts. 1 Ver Texto , 2 Ver Texto , 3 Ver Texto , 5 Ver Texto , 7 Ver Texto , 8 Ver Texto y concs., CCom.) (Cm. C.C. Azul, 2, 21/8/2003, "Taverna Hnos. v. Neun, Jorge R. "). Por otra parte, se ha puesto de relieve que el agente de comercio, por lo comn, asumir el carcter de empresario mercantil por razn de la organizacin creada por l, es decir que coordinar las actividades y los medios aptos para promover o concertar negocios en nombre y por cuenta de su demandante, asumiendo los riesgos de dicha organizacin (Cm. Trab., 1, 20/6/2001, "Roibas, Mara E. v. Teleargentina S.A "). Esto es, un comerciante empresario que tiene su propio sistema de ventas -ajeno al del principal- y coordina su labor y los medios aptos para promover y concertar negocios en nombre y por cuenta de su mandante, asumiendo los riesgos de su propia organizacin comercial empresarial estando ausente el carcter personal de la actividad como prestacin laboral (SCBA, 1/3/2004, "Yantorno, Rosa B. v. Alet Laboratorios S.A.I.C.I. y E. "). Asimismo se ha especificado que el banquero organizado en forma de empresa realiza actos de comercio conforme al art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom., y hace de ellos su profesin

habitual (Cm. C.C. Fed., III, 22/2/2005, "Segba S.A en liquidacin v. Banco de la Provincia de Buenos Aires ").

d) Comercialidad de los actos de la empresa. El acto aislado Las empresas que encuadran en el concepto legal son comerciales aun cuando se hallen en formacin y, a fortiori, si terminada su organizacin no han realizado acto alguno; pues la ley no les exige profesionalidad (1737) . Por ello es que todo acto que concurre a constituir la empresa y a su funcionamiento debe considerarse, a su vez, acto objetivo de comercio con tal que est comprendido en su actividad, pues la empresa es jurdica y econmicamente un fenmeno unitario, un organismo indivisible (1738) , y si bien la empresa organizada con una finalidad de produccin constante y prolongada (que es lo corriente) rene las caractersticas de la profesionalidad que la ley exige en general para adquirir la calidad de comerciante, ello no es exigido para las empresas de que tratamos, que constituirn siempre acto de comercio, aunque se hayan creado para la realizacin de un nico acto y que ste no sea objetivamente comercial. Quienes sostienen la doctrina de la profesionalidad respecto de la empresa confunden sta con el empresario. La ley tampoco les exige espritu de lucro (1739) . Por otra parte, el inc. 5 Ver Texto no declara acto de comercio a toda clase de empresa, sino slo a las que expresamente determina, de lo que resulta que si bien los actos que ellas realizan pueden no ser comerciales aisladamente considerados, la empresa tiene ese carcter, bastando que se haya constituido con la finalidad de realizarlo; de ah que incurra en error quien considera que la referencia a la empresa del citado inc. 5 Ver Texto est de ms y que bastaba con que aludiese lisa y llanamente a las fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes, sin mencionar para nada la palabra empresa (1740) . Ello, en nuestro concepto, hubiera significado atribuir comercialidad a tales actividades, transformndolas en actos objetivos de comercio, lo que no hace el inciso, que se limita a considerar mercantil a las empresas que los realizan, pero no los actos en s, que objetivamente sern civiles o comerciales segn su naturaleza (1741) . La cuestin relativa a si los actos que realizan estas empresas conservan su naturaleza objetiva de civiles o comerciales o, al contrario, los civiles se convierten en comerciales por el solo hecho de ser ejecutados por ellas, debe resolverse, en nuestro concepto, mediante una discriminacin: I. Los actos que constituyen su actividad especfica son siempre comerciales y sujetos a la jurisdiccin mercantil, pues precisamente la ley los declara tales por el hecho de ser ejecutados en forma de empresa, o, en otros trminos y como ejemplo, un acto de comisin, transporte o depsito que realizado entre particulares y en forma aislada sera civil, ser comercial si en su realizacin interviene una empresa dedicada a tales actividades; II. Para los actos ajenos a su actividad especfica corresponde aplicar el mismo criterio que para los actos de las sociedades comerciales (art. 3 Ver Texto , ley 19.550), esto es, que la naturaleza de los actos que realizan no se ver influida por su condicin mercantil y sern comerciales o civiles segn encuadren o no en el art. 8 Ver Texto y, por ende, sujetos a la jurisdiccin comercial o civil (1742) .

JURISPRUDENCIA Para que una empresa pueda considerarse comercial debe perseguir un fin de lucro o beneficio econmico (Cm. Civ., A, LL 1979-D-612). En nuestro derecho la empresa es una organizacin apta para lucrar con el desarrollo de las actividades mencionadas en el art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., JA 71120; Cm. Paz, III, LL 43-433). Toda actividad organizada con el fin de obtener beneficios que tiene por objeto negocios comerciales reviste el carcter de empresa mercantil (Cm. Civ., E, Rep. JA 1979-43). Debe considerarse comercial aquella organizacin que desarrolla su actividad en forma de empresa, en los trminos del art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom., pues realiza operaciones multiplicadas con propsito de especulacin y riesgo del empresario (del dictamen del fiscal de Cmara) (Cm. Com., B, LL 118-274). La adopcin de una sigla con el aditamento "comercial" trasluce la existencia de una organizacin o empresa para actuar con fines de lucro, que es lo que caracteriza a la actividad mercantil (Cm. 2 C.C., La Plata, II, LL 126-785). Sin perjuicio de los fallos que reseamos al tratar los sanatorios en particular, puntualizamos aqu las posturas encontradas que se han suscitado en la jurisprudencia capitalina, respecto de un conocido hospital metropolitano. Cuando una organizacin asistencial, independientemente de su voluntad subjetiva de lucro, adems de prestar servicios mdicos, suministra a los enfermos alojamiento, comida y remedios, es evidente que existe una empresa destinada a obtener beneficios econmicos (Cm. Civ., E, Rep. JA 1979-43). Asimismo se sentenci que para que una empresa sea considerada mercantil debe tratarse de una organizacin que persiga fines de lucro. Si bien se ha hecho aplicacin extensiva de la nocin de empresa comercial a los sanatorios que organizan diversos elementos para la atencin mdica, cuando el empresario no la presta profesionalmente, se exige tambin que esa organizacin est enderezada a lucrar (Cm. Com., C, ED 88635). No se debe considerar empresa comercial a la entidad que conforme a su objeto social no persigue fines de lucro y se dedica a la prctica integral de las actividades filantrpicas, el amparo y la atencin de enfermos, el asilo de pacientes crnicos, pobres o invlidos para el trabajo y las obras de beneficencia en general (Cm. Com., A, LL 1979-B-471 y ED 86-129). Para que la empresa revista carcter comercial debe perseguir un fin de beneficio econmico (Cm. Com., A, LL 1979-B-471). Los pronunciamientos jurisprudenciales posteriores ponen de relieve la comercialidad de los actos de empresa, precisando, en un caso dado, que la naturaleza de entidad mercantil que desarrolla su actividad en forma de empresa, persiguiendo fines de lucro,

implica la realizacin de actos de comercio, haciendo de ello su profesin habitual, y determina la competencia de los tribunales del fuero comercial (Cm. Com., D, 27/4/1984, "Leopoldo Pablo Albani y Ca. SA v. La Inmobiliaria Ca. Arg. de Seg. Ver Texto "). Con tal orientacin se ha calificado a la empresa como una unidad productiva con fines de lucro (Cm. C.C. 2, Neuqun, 13/7/1995, "Parra Garrido, ngel v. Agustn Della Gspera e Hijos S.R.L s/ Despido Ver Texto "). Puntualizando que la misma es una comunidad de personas con fines tambin comunes y atinentes al logro de fines econmicos o benficos. El fin comn de la empresa es el logro de su eficaz intervencin en el proceso productivo de bienes y servicios, no debiendo confundirse dicho fin comn con el individual del empresario -legtimo fin de lucro- o con el de los trabajadores -obtener su "ganancia" salario y la conservacin de la posibilidad de obtenerlo-, que por ms que coincidan con el fin de la empresa no le son asimilables. Habindose precisado en un caso dado que la naturaleza de entidad mercantil que desarrolla su actividad en forma de empresa, persiguiendo fines de lucro, implica la realizacin de actos de comercio, haciendo de ello su profesin habitual, y determina la competencia de los tribunales del fuero comercial (Cm. Com., D, 27/4/1984, "Leopoldo Pablo Albani y Ca. S.A v. La Inmobiliaria Ca. Arg. de Seg. Ver Texto ").

e) Enumeracin legal. Carcter El inc. 5 Ver Texto enumera solamente cinco categoras de empresas (de fbrica, comisiones, mandatos comerciales, depsito y transporte de mercaderas o personas por agua o por tierra), de donde resulta que para que pueda considerarse acto de comercio se requiere: I) una organizacin que econmicamente revista el carcter de empresa, II) que se dedique a las actividades especficas que el inciso determina. La ley no confiere carcter comercial a la empresa por ser tal, cualesquiera que sean sus fines, porque si ello hubiera sido el propsito del legislador, se habra referido nica y exclusivamente a las empresas, sin entrar a la enumeracin de determinadas actividades. Por consiguiente, aunque dado el carcter meramente enunciativo de los actos del art. 8 Ver Texto (supra, nro. 65, letra a]) pueden admitirse otros por razn de analoga, sta no debe referirse al elemento comn, empresa, sino a los elementos especficos, es decir, a las actividades que el inciso enumera, como, por ejemplo, comprender en la norma relativa al transporte las empresas de transporte areo (1743) y aun de noticias (1744) , pero no extender el precepto a toda clase de empresas, cualesquiera que sean sus fines o los actos que realicen (1745) . Esto como aplicacin extensiva del inc. 5 Ver Texto , pero ello no obsta a que cualquier empresa adquiera el carcter comercial si realiza otros actos de comercio por su naturaleza (1746) , de los comprendidos en el art. 8 Ver Texto , porque en tal caso queda comprendida en el art. 1 Ver Texto (doctrina uniforme). Y si bien estamos contestes en que ambas situaciones son distintas (1747) , debe tenerse presente que si se considera, como entendemos nosotros, que el vocablo cosa del inc. 1 Ver Texto comprende el trabajo humano (1748) , el carcter comercial corresponder a casi la totalidad de las empresas, ya que especulan con la labor de empleados y obreros; slo podr presindirse de tal circunstancia cuando el nmero de trabajadores sea

relativamente reducido y represente una actividad meramente accesoria o complementaria para la realizacin de los fines o actos no comerciales de la empresa; por ejemplo, explotacin de predios rurales por sus dueos (1749) , ejercicio de profesiones liberales o de actividades artsticas, culturales, cientficas, etc., y en los casos en que por su pequea importancia, ms que de empresas corresponda calificarlos de artesanos (1750) . Habida cuenta lo expresado, a modo de resumen puntualizamos, como interpretacin del art. 8, inc. 5 Ver Texto , lo siguiente: I. Se refiere a la empresa en su concepto econmico. II. Declara acto de comercio a determinadas empresas, que enumera, y no a todas las empresas por el solo hecho de ser tales. III. Las empresas que se dedican a otras actividades sern o no comerciales segn la naturaleza de los actos que realicen, conforme a la interpretacin amplia del inc. 1 Ver Texto del art. 8. IV. Las empresas que enumera son actos comerciales aunque estn en el perodo de formacin o, ya organizadas, no hayan realizado acto alguno. V. Los actos que realizan estas empresas son comerciales, cualquiera que sea su naturaleza objetiva. VI. Los actos relativos a las actividades especficas que enumera, aisladamente considerados, no son comerciales si los ejecuta un civil. VII. La analoga, a los efectos de ampliar el nmero de empresas comprendidas en el inciso, debe necesariamente referirse a las actividades especficas que l menciona.

JURISPRUDENCIA El art. 8 inc. 5 Ver Texto , incluye a la empresa como acto de comercio, y aunque enuncia algunas es posible extender tal enunciacin a otras cuya estructura no difiere, desde el punto de vista econmico, de las que contempla (Cm. Civ., E, JA 1979-II-16). Dentro de la enunciacin del art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom., se hallan las empresas de fbrica (Cm. Civ., A, ED 86-130 y LL 1979-B-471; Cm. Com., LL 8-396 y JA 1948I-173). Y las empresas de comisiones (SCBA, Sensus II-48; Cm. Civ., A, ED 86-130). Pero tal enunciacin no es limitativa, sino que puede ser objeto de extensin analgica (Cm. Civ., A, ED 86-130). Tal extensin se puede hacer cuando lo permitan las estructuras de las empresas de que se trate si ellas no difieren, desde el punto de vista econmico, de las empresas

contempladas en el derecho positivo (art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom.) (Cm. Civ., E, Rep. JA 1979-43). Se declar competente la justicia en lo comercial para entender en la demanda de disolucin de una sociedad de hecho para explotar una peluquera, constituida por el actor, quien aport dinero para la instalacin, y el demandado, que trabajaba como peluquero junto con su cnyuge y una empleada, porque habiendo quedado excedida la simple labor artesanal, corresponde encuadrar la hiptesis en el presente inciso, que si bien se refiere exclusivamente a cierto tipo de empresas, por extensin, es aplicable a las dems (Cm. Civ., E, disidencia del Dr. Lloveras, LL 1981-D-159). En tal entendimiento, ms recientemente se ha resuelto que la prestacin de servicios de vigilancia a travs de una organizacin empresarial es un acto mercantil: art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., E, 21/6/1996, "ISE v. Los Lagartos Country Club SA", JA 1997-III-179) y que es de carcter comercial la sociedad de hecho dedicada a la explotacin de varios estudios jurdicos, pues constituye una empresa que excede el marco del ejercicio de una profesin (Cm. Com., D, JA 2003-IV, sntesis).

f) Empresas de fbrica o manufacturas Segn ensea el maestro Vivante, son aquellas que emplean capital, mquinas y obreros con el fin de transformar o perfeccionar materias primas o mercaderas ya manufacturadas, para apropiarlas a la demanda de los consumidores (1751) . Se diferencian de la actividad del artesano, que, como sabemos, no es comercial, en que sta es preponderantemente personal, mientras que aqulla requiere una organizacin que permita valerse del trabajo de otras personas (1752) y con las explotaciones agrcolas, que tampoco tienen naturaleza comercial, en que stas, as como las explotaciones mineras, son extractivas, mientras que las empresas de fbrica son esencialmente transformadoras (1753) .

JURISPRUDENCIA Se han considerado comerciales las actividades en su carcter de empresas de fbrica (art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom.), la de la bodega que adquiere uvas, para su elaboracin y posterior venta del vino obtenido (C. 1 Civ. Com. y Minas San Juan, JA 1976-26-645; Cm. 2 C.C. La Plata, II, DJBA 53-226). La actividad de quien adquiere tierras y mediante un procesamiento fabrica ladrillos para luego enajenarlos como productos elaborados (Cm. 2 C.C., La Plata, I, JA Res. 1970-645). La del industrial que transforma materia prima con el objeto de aumentar su utilidad, destinando el producto obtenido a la comercializacin (Cm. 3 C.C. Rosario, LL 32929). De quien compra hilados para la ulterior confeccin de prendas de vestir (Cm. Com., A, LL 1980-B-756).

Haciendo aplicacin de tales principios se ha declarado recientemente que ante la actividad de calificacin jurdica imprecisa, que es la produccin de "cerdos hbridos" como fatalmente acontece con toda innovacin, ella se inclina ms hacia lo comercial, ya que constituye una actividad creativa, antes que de extraccin o recoleccin de frutos de la naturaleza. Temperamento similar al observado por una vieja y convincente distincin, emergente del inc. 3 Ver Texto , art. 452, CCom., que otorgaba comercialidad "al engorde" de hacienda, negndola "a la cra" de animales para su ulterior venta (Cm. Com., D, LL 1980-C-532). Vinculado a ello, y si bien las actividades extractivas no han sido consideradas comerciales (C. 1 Civ., Com. y Minas San Juan, JA 1976-26-645; Cm. 1 C.C. Rosario, IV, JA 1980-III-72). Se ha sentenciado que corresponde tenerlas como mercantiles cuando la transformacin de la materia no es simplemente accesoria, ni menos si se requiere para su explotacin la constitucin de una empresa que pueda ser encuadrada en el art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom. (Cm. Civ., JA 56-195). Lo propio se ha resuelto respecto de la explotacin agrcola-ganadera que se transforma en manufacturera cuando el fruto originario deja de ser lo principal para convertirse en accesorio del producto elaborado (Cm. Paz, IV, JA 58-297 y LL 6-294). Tambin cuando los productos de las cosechas o ganado se someten a un proceso de transformacin o refinamiento que constituye, por su importancia, una manufactura o industria autnoma (SCBA, JA 1945-IV-324 y DJBA 13-685). Pero para que la explotacin rural importe una empresa comercial, en tanto empresa de fbrica, no habr que tener en cuenta la magnitud de la explotacin, sino la importancia de la transformacin a que se ha sometido el fruto originario (Cm. Paz, IV, JA 58-297 y LL 6-294; SCBA, LL 40-159). En anlogo sentido se pronunci la jurisprudencia respecto de la industria minera (Cm. Paz, I, JA 70-210; ST Jujuy, LL 48-789), y de la explotacin pesquera en considerable magnitud o cantidades que pudieran considerarse industriales (Cm. Civ. 2, JA 73683). La fabricacin de productos -artculos de confitera- por medio de operarios importa una empresa de fbrica de carcter mercantil, aun cuando no se tenga casa aparte para expender al pblico los productos fabricados (Cm. Civ., GF 175-269). Adoptando el concepto sostenido al comienzo del comentario del inc. 5 Ver Texto , se ha declarado que la comercialidad de las empresas de fbrica o manufacturas proviene, adems, de la intermediacin entre el trabajo ajeno que emplea el empresario y el pblico que interviene en el cambio comercial (Cm. Com., LL 8-396). En aplicaciones jurisprudenciales del inciso se ha resuelto que reviste calidad comercial la empresa que explota: un establecimiento tipogrfico (Cm. Com., LL 1-252), una fbrica de tinta y betn (Cm. Com., LL 27-172), un gran taller de herrera (Cm. Com., LL 90-60), una marmolera (Cm. Com., LL 61-75), un empresario pintor que suministra los materiales (Cm. Com., LL 53-454 y 92-409), la explotacin de un frigorfico (Cm. C.C. Corrientes, II, JA 1967-I-182), un taller mecnico (Cm. Paz Rosario, I, JA Res. 1972-173 y Juris, 34-242).

Posteriormente, en el caso especial de Somisa se ha declarado que constituye una empresa de fbrica, con todas las notas que tipifican la figura, extremo que confiere a aqulla -atento a que desarrolla estable y sistemticamente las operaciones que conforman su objeto- calidad comercial y que otorga ese carcter a los actos que realiza en cumplimiento de su objeto (Cm. C.C. Fed., II, LL 1985-D-563). Ms recientemente se ha precisado que si bien la enajenacin de la produccin por parte del agricultor no comporta la realizacin de un acto de comercio, la actividad agropecuaria puede considerarse empresaria y, por ende, mercantil cuando comprende la industrializacin de la produccin, esto es, la elaboracin mediante el empleo de tcnicas que implican un proceso de transformacin. Si bien el origen de la especie a cosechar es natural, el artificio realizado por la empresa tendiente al logro de (en el caso) un girasol de una calidad superior al comn se halla ms prximo a cualquier inventiva de la industria humana que a los frutos naturales, y como tal reviste el carcter de actividad comercial, encuadrndose en el supuesto del art. 8, inc. 5, CCom., cuestin que entra en la rbita de la competencia mercantil (Cm. Com., E, 11/6/1987, "Ca. Corodn SA v. Agrow Argentina SA"). Considerado comercial la compra que se configura en el supuesto de obras realizadas por empresarios de fbricas o industrias (Cm. Com., E, 22/4/1996, "Martellono, Edio N. y otros v. Transportes Amadeo Quiroga SA", JA 2000-II, sntesis).

g) Empresas de construccin de obras El ejercicio de la profesin de constructor no es suficiente por s solo para considerar a ste comerciante; si nicamente se tratara de la locacin de sus servicios tcnicos, como director de la construccin, no cabra duda alguna al respecto, pero ocurre que el constructor contrata la obra en bloque y para construirla necesita poner en movimiento una organizacin compleja: comprar materiales -aunque esto no es esencial al efecto que tratamos-, encomendar gran parte de la construccin a subcontratistas, emplear numerosas mquinas y herramientas, locar mano de obra, etc., sobre todo lo cual obtiene un beneficio, consistente en la diferencia entre el costo de la construccin y el precio convenido; muchas veces acta bajo la direccin de un arquitecto o ingeniero; nos parece, pues, evidente que se trata de una empresa de fbrica y, por consiguiente, suministre o no los materiales, debe ser considerado comerciante por aplicacin del inc. 5 Ver Texto del art. 8 (1754) . Cuando se trate de un constructor que trabaje en obras de importancia muy reducida, habr que tener en cuenta si loca los servicios de otros obreros o si provee los materiales, lo que aun considerando inaplicable el concepto de empresa, podra hacerlo encuadrar en la disposicin legal que califica de acto de comercio la compra de una cosa mueble con propsito de lucro (art. 8, inc. l Ver Texto ); en caso contrario se tratara de un simple artesano (1755) .

JURISPRUDENCIA

Antigua jurisprudencia consideraba que el constructor o la empresa constructora de obras no revesta comercialidad, aun cuando ella misma proveyera los materiales utilizables (SCBA, 1/8/1936; ST Jujuy, BO, nros. 111 y 112). Aunque tambin se haba dicho que si bien, en principio, las empresas constructoras no eran comerciales, se las deba considerar mercantiles cuando ellas suministraran los materiales utilizados (Cm. Civ., en pl., JA 5-25 y GF 24-193; Cm. Civ. y Com. Rosario, III, LL 17-142 y RSF 11-2; ST Santa Fe, RSF 11-104). El fallo plenario citado supra fue dejado sin efecto por otro fallo plenario que declar que las empresas de construcciones realizan actos de comercio y se hallan sometidas a la jurisdiccin mercantil, salvo cuando se limitaren a la direccin tcnica y vigilancia de las obras, corriendo el dueo con la adquisicin de los materiales y pago de jornales (la mayora consider aplicable el inc. 5 Ver Texto , art. 8, CCom., por tratarse de una empresa; con excepcin de algunos camaristas que, dando preponderancia al inc. 1 Ver Texto , entendieron que para considerar comerciante al constructor era menester el suministro de materiales) (Cm. Com., en pl., JA 32-438 y GF 84-43). Esta jurisprudencia plenaria, como es de ley, fue observada por los pronunciamientos posteriores de las cmaras de la Capital Federal, entre otros: se consider que era comercial siempre que lucre con la enajenacin de los materiales que adquiera haciendo de ello su profesin habitual, es decir, que se aplicaba el inc. 1 Ver Texto , y no el inc. 5 Ver Texto del art. 8, CCom. (Cm. Com., JA 42-313 y 71-49; GF 146-185, 89-395, 104-43 y 108-95; LL 24-425; GF 154-67 y JA 1946-I-918; Cm. Com., B, JA 1954-I370 y LL 73-294; Cm. Civ. VI, GF 91-4 y LL 73-294: Cm. Civ. 2, LL 3-304; Cm. Civ., C, RL, XX, Acto de comercio, 4 y 5; LL 85-40; GF 219-126; LL 88-660 y GF 221-124; Cm. Com., JA 1946-I-641; Cm. C.C. 2 La Plata, JA 1947-IV-304). Ms recientemente se ha declarado que es de naturaleza comercial la sociedad de hecho que se dedica a la construccin de viviendas (Cm. Civ., B, ED 36-436). As como la que realiza contrataciones para construir viviendas en propiedad horizontal (Cm. Com., B, LL 101-955 y JA 1961-II-69). Y la actividad del sujeto que consiste en la compra de inmuebles para la construccin de edificios, preparacin de planos y proyectos destinados a esas construcciones, direccin tcnica y control de la obra, adquisicin de materiales y elementos necesarios, contratacin de obreros y personal especializado, cumplimiento de disposiciones atinentes al rgimen de edificios en propiedad horizontal, venta de unidades, reserva de derechos de administracin de los edificios y actuacin con el rtulo "arquitectoempresa constructora", adicionando el apellido, pues ello configura una actuacin en forma de empresa que no est dada por el rtulo sino que ste responde a la realidad (Cm. Com., C, LL 149-154 y JA 1973-13-314; SCBA, Dig. LL II-804, nro. 565). Convalidando la citada lnea jurisprudencial se ha precisado el carcter de comerciante del "empresario de la construccin" al destacar que su actividad principal consista en la edificacin de inmuebles para su venta (Cm. Com., B, 3/12/2003, "Cocaba S.R.L v. Aserradero Comar S.C.A").

h) Empresas de trabajos pblicos Lo expuesto en la letra g) es de aplicacin a las empresas de trabajos pblicos, v.gr., construccin de puertos, canales, puentes, apertura y pavimentacin de calles, y caminos, etc., aun cuando acten como concesionarios de los poderes pblicos (1756) y se hallen sometidas a un rgano de control administrativo (1757) . Es decir que se ratifica aqu el principio de que la comercialidad fluye de la forma organizada como se lleva a cabo la actividad (1758) . Pero en caso de que el Estado ceda al empresario que construy el pavimento el derecho de cobrar la tasa pertinente directamente de los contribuyentes, tal tasa no pierde por ello su carcter, por lo que resultar competente para entender en las acciones judiciales la justicia civil (1759) .

JURISPRUDENCIA Lo expresado en el texto ha sido adoptado por la jurisprudencia (Cm. Com., LL 27391; 1 inst. Cap., LL 14-299; Cm. C.C. Rosario, III, RSF 18-235). Asimismo se ha declarado que la sociedad annima que tiene por objeto la construccin de obras pblicas, tanto por su forma como por su objeto, es comercial (art. 8, inc. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto , CCom.) (Juzg. 1 Inst. Rosario, Rep. LL 1945-78, nro. 14). Y las que mediante concesin de la autoridad correspondiente realizan las prestaciones de servicios pblicos: empresas ferroviarias (CS, LL 4-821; Cm. 2 C.C., La Plata, I, LL 47-915), empresas de tranvas (Cm. Paz, III, LL 4-671 y 5-484), empresas de mnibus (C. Paz Crdoba, LL 4-548), empresas de electricidad (Cm. Paz, IV, GP 34201).

i) Empresas periodsticas Estas empresas quedan comprendidas en el concepto dado de empresas de fbrica, por aplicacin analgica del art. 8, inc. 5 Ver Texto , as como porque los dueos o empresarios lucran con el trabajo humano, venta de ejemplares publicados (diaria o peridicamente), publicacin de avisos, etc. (art. 8, inc. l Ver Texto ), sin que obste a ello que tenga injerencia en la direccin o redaccin (1760) . Por anlogas razones deben incluirse las empresas editoras (1761) y las de artes grficas: imprentas, litografa (1762) .

JURISPRUDENCIA Una publicacin debe ser considerada comercial cuando est al servicio de una empresa mercantil; los artculos publicados en una revista sobre temas de medicina y de utilidad para los profesionales no le quitan el carcter comercial si la publicidad perseguida con ella es hacer determinada propaganda; distinto es el caso de las revistas mdicas en que predomina el carcter cientfico de sus artculos, y que si bien insertan avisos, ellos corresponden a numerosas y distintas firmas, muchas competidoras entre s (Cm. Fed., LL 52-113).

Tambin se ha declarado comercial la publicacin de un diario cuando se realiza en forma de empresa (Cm. Fed., LL 52-311). Y la publicacin de una gua telefnica, aunque se reparta gratuitamente (CS, LL 43696). Concretamente se ha considerado mercantil la empresa periodstica que edita un diario, tanto sea por su organizacin como por intermediar en la circulacin con los avisos (SC Tucumn, LL 35-693; Cm. 2 C.C. La Plata, LL 27-477 y JA 1942-III-81). En otra oportunidad la comercialidad de la publicacin de un diario ha sido atribuida en razn del propsito de lucro que se persegua con ella (Cm. Paz, IV, JA 57-852). Frente a ello no se consider mercantil: La publicacin cuando su propietario lo usa principalmente para propagar convicciones cientficas, polticas o religiosas (Cm. Fed., LL 60-475; Cm. 1 C.C. La Plata, JA 1950-II-619; ST Tucumn, LL 35-693; Cm. Paz Crdoba, LL 8-120). La sociedad cuyo objeto es publicar obras y revistas confeccionadas en colaboracin entre los socios tampoco reviste carcter comercial (Cm. Com., GF 14-144). Ni la revista, rgano oficial de una sociedad civil que no tiene fines de lucro, aun cuando inserte avisos destinados a costear la publicacin (Cm. Paz, III, LL 5-635 y JA 56-966). La intermediacin en la adquisicin y venta de una agencia informativa de noticias que obtiene de numerosos colaboradores ha sido declarada comercial (Cm. Paz, III, JA 56971 y LL 5-334). Asimismo se consider comercial, como empresa de artes grficas, al taller anexo a una casa de comercio de librera y papelera (SC Tucumn, LL 29-138 y JA 1942-IV-783).

j) Empresas de suministros Estas empresas, tambin consideradas de distribucin (1763) , se caracterizan por asumir la obligacin de consignar en pocas fijas, con periodicidad, por un precio previamente establecido (1764) , servicios o cosas, en uso o propiedad (1765) . Son comerciales por aplicacin analgica de las empresas de fbrica (art. 8, inc. 5 Ver Texto ), presentando la peculiaridad de que sus prestaciones estn destinadas a satisfacer las necesidades de sus clientes, debiendo asegurar la continuidad del suministro (1766) . No altera el carcter comercial el hecho de que la empresa preste servicios pblicos, con fines de lucro, mediante concesin de la autoridad correspondiente (1767) .

JURISPRUDENCIA

Ha sido considerada comercial la empresa que con propsito de lucro suministra fluido elctrico (Cm. Paz, IV, GP 34-201). Porque la explotacin de servicios pblicos, aun cuando asume el carcter de empresa, constituye un acto de comercio, pues las empresas concesionarias no desarrollan sus actividades en nombre del Estado, sino que lo hacen en nombre y por cuenta propia (Juzg. 1 Inst., LL 14-299). Lo propio se ha sentenciado respecto de las empresas ferroviarias (CS, LL 4-821; Cm. 2 C.C., La Plata, I, LL 47-915). As como se declar la comercialidad de las compras efectuadas para mantener el servicio, mxime teniendo en cuenta el monopolio que mantiene el Estado en la explotacin de ellas (Cm. 1 C.C. La Plata, DJBA 13-551; Cm. 2 C.C. I, La Plata, LL 39-619). Pero se neg la comercialidad de la sociedad colectiva concesionaria del servicio pblico de suministro de agua corriente (SCBA, LL 4-754). Confirmando precedentes de antigua data aqu citados (SC Tucumn, LL 35-693; Cm. 2 C.C. La Plata, LL 27-477 y JA 1942-III-819), se ha establecido que posee naturaleza comercial la intermediacin para la publicacin de avisos en peridicos, realizada con habitualidad (Cm. Com., E, JA 1988-III-420 ). Con tal orientacin se ha destacado que es competente la justicia en lo comercial para conocer en la ejecucin hipotecaria, si tiene por causa un contrato por el que una empresa periodstica vendi a los demandados espacios publicitarios, siendo el mismo de naturaleza mercantil (C. Civ, K, JA 1991-III-356 ).

k) Empresas de espectculos pblicos El carcter comercial de las empresas de espectculos pblicos es aceptado por la doctrina nacional y extranjera, en forma mayoritaria (1768) , aunque existe diversidad de opiniones en lo que respecta al fundamento dogmtico y al encuadre legal. Mientras algunos autores le atribuyen comercialidad por aplicacin analgica de las empresas de fbrica o de produccin (1769) , otros las consideran empresas de servicios (1770) . Y mientras algunos las encuadran, exclusivamente, en el art. 8, inc. 5 Ver Texto (1771) , otros las ubican en los incs. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto de esa norma (1772) , y una tercera postura afirma que su comercialidad puede resultar de ambas disposiciones mercantiles (1773) . Del distinto encuadre legal resultarn distintos efectos jurdicos, ya que si se hace jugar la norma del inc. 1 Ver Texto , no ser comercial el acto nico y ocasional de espectculo, aun cuando fuera organizado en forma de empresa, ya que no encuadrara en la norma legal citada. Mientras que si el fundamento normativo se localiza en el inc. 5 Ver Texto , la comercialidad alcanza tambin al acto aislado de empresa (1774) y aun cuando ste se lleve a cabo con un propsito filantrpico, sin finalidad especulativa (1775) . Pero debe puntualizarse que si bien el acto de empresa quedar sujeto a la

legislacin y jurisdiccin mercantiles, no otorgar calidad de comerciante al empresario que lo realiza ocasionalmente, puesto que carece del matiz de profesionalidad (1776) . Se han considerado comprendidas en este tipo de empresas a las teatrales, cinematogrficas, circenses, radiales, academias de baile y de exhibicin de pelculas (1777) .

JURISPRUDENCIA Se ha declarado la comercialidad de las empresas de espectculos pblicos en razn de la forma como tienen organizados los factores de la produccin artstica (Cm. Com., LL 55-69). Tambin se les atribuy comercialidad por analoga con las empresas de fbrica (art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom.) (CS, Fallos 256:315 y RL XXIV, "Competencia", nro. 67). La casustica jurisprudencial presenta el siguiente panorama, en cuanto al reconocimiento del carcter comercial de las empresas de espectculos pblicos: a las empresas que explotan un cinematgrafo (Cm. Com., JA 10-870; GF 45-160; JA 32676 y 1949-11-486; LL 55-69 y GF 195-353; Cm. Civ. 1, GF 68-322), o un teatro (Cm. Civ. 1, JA 25-906; GF 69-286; JA 13-127 y LL 37-692; Cm. Civ. 2, JA 37-366 y GF 96-195), o una estacin radiodifusora, por su intermediacin con el trabajo de sus empleados y los avisos de propaganda (Cm. Paz, III, JA 76-176 y LL 24-442). Lo propio se declar respecto de la empresa que explota una sala de espectculos para la audicin de orquestas (Cm. Paz, III, GF 43-863). Se declar la comercialidad de un circo (Cm. Com., JA 10-871 y GF 45-102; Cm. Trab., I, LL 44-141; Cm. Trab., III, LL 43-863; Cm. 2 C.C. La Plata, JA 1950-II619; Cm. Paz Crdoba, JC 1-289). Como asimismo la comercialidad de las academias de baile (Cm. Paz, sala 2, JA 7350 y 76-176 y GP 24-38, 193; Cm. Paz, sala 1, LL 7-926).

l) Msicos Tambin inviste carcter de empresa de espectculos pblicos de naturaleza comercial el conjunto orquestal formado sobre la base de contratos que celebra el dueo y director de l con msicos y cantantes a sueldo o con porcentaje, que estn en situacin de subordinacin y deben ajustarse a los horarios y actuar en los lugares y establecimientos que indique el director, que es quien contrata con las entidades o empresas que requieren el espectculo (contrato de locacin de obra); en estos casos, los artistas msicos o cantantes estn ligados con el director por un contrato de trabajo y, consiguientemente, amparados por las leyes laborales (1778) . Distinta es la situacin cuando se trata de un contrato de equipo, llamado tambin de grupo o cuadrilla, en cuyo caso uno de sus componentes, generalmente el director, contrata, no para s sino en nombre y por cuenta de todos, individualmente

considerados, de lo cual surgen relaciones jurdicas directas entre cada uno de los integrantes y la empresa o entidad que contrat la orquesta o grupo artstico (1779) . Slo cuando falta el espritu de lucro, por ejemplo en los espectculos gratuitos o exhibiciones artsticas o cientficas, en los cuales el importe de las entradas tiene por nico objeto cubrir los gastos, los empresarios del espectculo no sern comerciantes (1780) . Los artistas no revisten el carcter de comerciantes y los contratos de locacin de servicios que celebran son para ellos de carcter civil (1781) , pero son comerciantes si se renen constituyendo una empresa de espectculos pblicos para trabajar en comn (1782) .

JURISPRUDENCIA En la casustica jurisprudencial se encuentran aplicaciones concretas de los principios expuestos en el texto a nivel doctrinal. As, se ha reconocido la existencia de un contrato de trabajo entre los integrantes de un conjunto orquestal y su director, quien resulta el empresario que contrata con quienes requiere el espectculo y, en consecuencia, se los consider amparados por las leyes laborales (Cm. Trab., I, LL 44-141 y DT 1946-512; LL 57-113 y JA 1950-I-182; Cm. Trab., III, LL 43-863 y DT 1946-551, con nota de Benito Prez; Cm. Trab., IV, LL 91-632 y DT 1957-584). En cambio, se declar la existencia de relaciones jurdicas directas entre cada uno de los integrantes del conjunto y la empresa contratante en razn de tratarse de un contrato de equipo (Cm. Trab., I, JA 1950-I-181 y DT 1954-631; Cm. 2 C.C. La Plata, JA 1950III-734; Cm. 1 Mendoza, JA 1950-IV-61, con crnica de W. O. Moretti). Frente a ello se ha considerado de naturaleza civil, y no comercial (Cm. Paz, I, JA 1946-II-313; LL 43-261 y GP 68-217). Lo propio ha ocurrido con los empresarios de espectculos en los que se ha considerado la falta de espritu de lucro, como ocurre cuando se organiza una carrera de autos y el importe de las entradas tiene por fin cubrir los gastos del espectculo (Cm. Apels. Santa Fe, en pl., J 3-329). En cambio, se ha considerado sujeto a la ley y jurisdiccin mercantil al contrato entre una empresa cinematogrfica y un artista para realizar pelculas (Cm. Com., A, JA 1954-III-331; Cm. Com., B, JA 1957-II-7), y tambin la contratacin de un cantor para actuar en una confitera (Cm. Com., LL 34-36).

m) Empresas de comisiones y mandatos comerciales La comercialidad de los actos de las empresas de mandatos y comisiones emana de la natural actividad de la empresa en ejercicio (1783) , con prescindencia de la naturaleza civil o comercial del acto intermediado (1784) .

El acto aislado de mandato o comisin es comercial por estar regulado especialmente en el Cdigo de Comercio (arg. art. 8, inc. 11 Ver Texto ), aun cuando no sea realizado por una empresa (1785) , pero en tal caso debe recaer, necesariamente, sobre un objeto comercial (1786) . Deben tenerse por incluidas en esta clase y, por tanto, con carcter comercial, las empresas o agencias de publicidad, puesto que hacen de mediadoras entre el productor o comerciante o locador de servicios y los consumidores (1787) , siendo indiferente el medio de que se valga la empresa: imprenta, cinematgrafo, radiofona o televisin. Lo propio ocurre con aquellas empresas intermediadoras que tienden a facilitar el contacto y la concrecin de las operaciones entre comerciantes y los sujetos que utilizan los servicios que aqullos prestan, prescindiendo de la naturaleza especfica de tales servicios o prestaciones (1788) ; as, las empresas o agencias de negocios, colocaciones, viajes, turismo, informaciones comerciales, distribucin, representaciones, etc. (1789) .

JURISPRUDENCIA Si la empresa empleadora es comisionista, reviste calidad de comerciante, y como tal est sujeta a las leyes y convenios mercantiles. El de comisin es un contrato reglamentado por el Cdigo de Comercio, cuyo art. 8, inc. 5 Ver Texto , enumera entre los comerciantes a la empresa de comisiones (SCBA, Sensus II-48). La compraventa de hacienda es un acto de comercio si se realiza a nombre propio, por una empresa comisionista y de mandatos, por cuenta del comitente (SCBA, Sensus II48). Existe comisin mercantil cuando el anterior propietario de un vehculo faculta a la agencia de automviles encargada de su venta, para que efecte la transferencia del automotor segn las instrucciones de su comitente (Cm. Civ., C, LL 1979-D-432). Realiza actos de comercio el comisionista o consignatario que realiza negocios mercantiles con terceros, a nombre propio y por cuenta ajena (Cm. 1 C.C. San Luis, LL 125-72 y JA 1967-I-219). La autorizacin concedida a una institucin bancaria para la compra de acciones con arreglo a las instrucciones impartidas al efecto constituye una comisin de naturaleza comercial regulada por el Cdigo de la materia (Cm. C.C. Fed. Crdoba, LL 1979-D402). Las empresas o agencias de publicidad son de carcter comercial (Cm. Com., A, LL 156-325, con nota de F. M.). El contrato de publicidad tiene naturaleza comercial, con caractersticas no siempre posibles de encuadrar en los contratos celebrados bajo moldes clsicos (Cm. Com., C, RDJ 1979-18).

El contrato de publicidad debe ser considerado comercial por analoga con los actos concernientes a las empresas de comisiones y mandatos que incluye el art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., C, ED 82-684). Es de naturaleza comercial el contrato de publicidad mediante el cual una parte asume la obligacin como rgano o medio publicitario, en tanto que la otra lo hace actuando como agencia de publicidad en nombre propio y por cuenta de su anunciador (arts. 5 Ver Texto , 8, incs. 5 Ver Texto , 6 Ver Texto y 11 Ver Texto , CCom., y art. 1 Ver Texto , ley 19.550) (Cm. Com., C, ED 82-684). Se ha ratificado la comercialidad del contrato de publicidad en mltiples oportunidades; entre otras: Cm. Com., A, ED 57-649; Cm. Com., D, ED 57-650 y 57-647; Cm. Paz, III, Dig. LL 111-758, nro. 26; Cm. Paz, III, LL 140-237; Cm. C.C., Mar del Plata, LL 116-491.

n) Empresas de depsitos La ley les atribuye carcter comercial aun cuando los depsitos considerados en s mismos tengan naturaleza civil (1790) , puesto que tal comercialidad no fluye de los sujetos que intervienen, ni de la naturaleza del depsito en s, sino de la organizacin en forma de empresa de los mencionados depsitos (1791) . Las empresas de depsito legisladas especficamente en el cap. III, "De los barraqueros y administradores de casas de depsito", realizan tambin funciones de crdito; pueden otorgarlo directamente a los depositantes, o bien lo facilitan mediante la emisin de warrants (leyes 928 Ver Texto y 9643 Ver Texto ) o resguardos negociables de las mercaderas depositadas que permiten constituir prendas con registros (1792) , o simplemente prenda comn (1793) . Es decir que la explotacin como empresa de los almacenes generales, cualquiera que sea quien lo haga, tiene carcter comercial y todos los negocios de depsito y de crdito que con ella se relacionan, son actos de comercio (1794) . Se consideran empresas de depsito a los garajes (1795) .

JURISPRUDENCIA Se ha considerado comercial el contrato de guarda y conservacin de mercadera que se realiza a ttulo oneroso y con una empresa comercial por depositaria (Cm. Com., D, RDJ 1979-8-19; Cm. Fed. Rosario, LL 98-100). Si el depsito tiene naturaleza comercial, es siempre oneroso (Cm. Com., LL 2-333; Cm. Paz, II, LL 25-925). El acto aislado de depsito para ser comercial tiene que ser efectuado por un comerciante o por cuenta de un comerciante y debe tener por objeto o nacer de un acto de comercio (art. 572 Ver Texto , CCom.); en esas condiciones puede constituirse, al igual que la comisin, en forma expresa o tcita (art. 238 Ver Texto , CCom.) (Cm. Com., C, LL 119-705).

Tambin se ha declarado al respecto que el depsito es comercial cuando responde a un acto de comercio que le sirva de causa (Cm. 1 C.C., Mar del Plata, I, JA 1978-III136). Por aplicacin analgica se ha declarado que es comercial el contrato de garaje cuando el garajista hace de ello su profesin (Cm. Com., A, LL 1979-A-108). Tambin se le atribuy carcter comercial por su onerosidad (Cm. Civ., F, ED 65-269 y RED 10-257; Cm. Com., D, JA 1979-I-20). Asimismo se declar que la relacin jurdica existente entre el depositante de un coche y el dueo del garaje, por su naturaleza, es de competencia comercial (Cm. Civ., B, JA 1962-III-257). Se ha considera que en esta figura jurdica se halla el garajista obligado a facilitar la disponibilidad de un lugar -fijo o no- para la guarda de un automvil, y a custodiarlo durante el tiempo o los lapsos que el vehculo permanezca en el garaje. El cumplimiento de tal prestacin ha de considerar no slo la comercialidad de este contrato y la onerosidad del depsito que troncalmente se involucra en tal negocio, sino, muy especialmente, la calidad de empresario del garajista. En virtud de ella, ha de tener una organizacin idnea para dar cumplimiento a los servicios que ofrece (Cm. Com., C, ED 93-650; Cm. Civ, A, LL 1979-D-612). Sin embargo, se ha resuelto que en el caso de que la demanda por responsabilidad civil sea dirigida tambin contra el consorcio de propietarios del inmueble, cabe concluir que debe ser el fuero civil el que intervenga, ya que media una acumulacin objetiva de acciones, teniendo en cuenta, para ello, que la jurisdiccin comercial es de excepcin (Cm. Civ., C, LL 1988-A-317 y DJ 1988-1984).

) Empresas de transporte El art. 8, inc. 5 Ver Texto , se refiere a la empresa, y no al acto aislado de transporte, que puede tener, y en general tiene, carcter civil (1796) y slo menciona al transporte de mercaderas y cosas, por tierra o por agua, por lo que acertadamente se ha puesto en evidencia su estrechez desde un doble punto de vista, tanto en lo referente al medio utilizado, como en lo atinente a las cosas transportadas (1797) . Debido a ello debe tenerse por incluido respecto del primer aspecto a las empresas de transporte areo, lo que se explica por la poca de la sancin del Cdigo de Comercio. El carcter comercial fluye de que la norma considerada tiene por conceptos bsicos, en primer trmino, el carcter de empresa, y en segundo lugar, el de transporte, siendo inoperante el medio en que se desarrolle la actividad y la tcnica de que se valga: ubi eadem est ratio (1798) . Por otra parte, el Cdigo Aeronutico somete al transporte areo de pasajeros y mercancas a sus prescripciones y a las del Cdigo de Comercio y leyes especiales relativas al transporte (1799) . Pero en cuanto a la competencia judicial, el conocimiento de las causas concerniente al transporte areo, como todo lo relativo a la navegacin, corresponde a la justicia federal (1800) .

En cuanto al segundo aspecto, debe incluirse el transporte de noticias (1801) . Si ste se materializa en un objeto corporal, v.gr., carta, mensaje o telegrama, la inclusin se impone, pues en rigor se trata de un verdadero transporte en sentido estricto de la norma; mientras que si se realiza por medio de transmisiones telegrficas, telefnicas, radiofnicas o televisivas, en las cuales no se transporta a distancia una cosa corporal, la naturaleza del objeto trasladado no es inconveniente para la aplicacin analgica del art. 8, inc. 5 Ver Texto , pues se da la situacin de equivalencia que permite tal extensin (1802) . Lo propio ocurre con el transporte de energa (1803) .

JURISPRUDENCIA Ratificando la afirmacin doctrinal del texto, la jurisprudencia ha declarado que la norma del art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom., se refiere a la empresa de transporte, otorgndole carcter comercial (Cm. Com., JA 1950-II-97; Cm. Paz, I, LL 43-43; Cm. Paz, III, LL 19-743; Cm. Paz, IV, JA 1946-II-118 y GP 35-82; Cm. Trab., II, DT 1945-132; Cm. C.C. La Plata, JA 54-294). Ms ampliamente se ha declarado que la organizacin de una empresa de transporte, que tiene carcter comercial, supone una actividad aplicada a la explotacin del capital y el trabajo, no para transportar cosas propias, sino de propiedad de otros con quienes el porteador contrata el transporte de ellas (Cm. 1 C.C., La Plata, I, DJBA 6-986). La atribucin de comercialidad del transporte se mantiene aun cuando lo realice una empresa concesionaria de servicios pblicos (Cm. Fed. La Plata, JA 56-64; Cm. Fed. Mendoza, JA 74-860; Cm. Paz, II, LL 4-671). Y si bien se ha declarado que el contrato de transporte es esencialmente mercantil (Cm. Civ., A, ED 30-85), y que los convenios que resulten de un contrato comercial, en el caso el contrato de transporte, son de naturaleza comercial (Cm. Com., A, ED 30-85), se ha ratificado la aeja distincin doctrinal que el acto aislado de transporte, al cual el art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom., no se refiere, es de naturaleza civil (Cm. Paz, III, GP 64-117; LL 19-743 y JA 73-298). En numerosos fallos se ha ratificado que la citada norma (art. 8, inc. 5 Ver Texto ) atribuye comercialidad a las empresas de transporte (Cm. Civ. 5, JA 60-124: Cm. 2 C.C., La Plata, I, LL 47-915; Cm. Paz, III, JA 1943-II-519; Cm. Com., JA 1944-III574; Cm. Paz, II, DT 1943-466). Con directa injerencia en la materia tratada se ha resuelto que corresponde a la jurisdiccin comercial entender en la demanda por devolucin en el transporte (Cm. Com., B, JA 1955-II-121), lo propio ocurre con la demanda por indemnizacin y resarcimiento de daos a un pasajero (Cm. Com., A, LL 87-415). Cuando el reclamo se funda en la responsabilidad derivada de un incumplimiento contractual en materia de transporte terrestre, le corresponde entender en la causa a la justicia federal. Y si bien esta solucin no es aceptada unnimemente, aparece coherente con anteriores decisiones del tribunal (Cm. Com., B, ED 45-753; CS, Fallos 243:372 Ver Texto ; Cm. Com., D, LL 1977-A-267 y ED 68-297; Cm. Fed. Cont.-Adm., LL 1988-A-81; JA 1988-I-574 y DJ 1988-1-648). Aunque el transporte areo es materia federal, se debe asimilar la

competencia del juez comercial para conocer en el juicio, promovido por la empresa de aviacin, por el cobro de un crdito pecuniario sin referencia a la causa, en tanto no medie un planteo concreto que imponga una decisin sobre el mrito de la materia (Cm. Com., D, LL 1977-D-239). As, se declar de competencia comercial la demanda por pago del precio de pasajes areos, guas areas de cargas y taln recibo de guas areas de carga (Cm. Com., B, LL 1985-C-639). Se ha resuelto que es competencia de la justicia especial en lo civil y comercial entender en las demandas por daos y perjuicios ocasionados por la cada de un pasajero de un colectivo de transporte pblico (Cm. Esp. C.C., LL 1987-E-469). En los casos de reparacin del perjuicio ocasionado por accidentes de trnsito, debe intervenir el fuero especial en lo civil y comercial, tanto si est en juego la responsabilidad extracontractual como si la pretensin es encuadrable en el art. 184 Ver Texto , CCom. En disidencia, el Dr. Fayt considera que debe entender en el juicio la justicia federal en lo civil y comercial, por haber sido fundada la demanda en el art. 184 Ver Texto , CCom., lo cual toma aplicable la regla que consagra el art. 42, inc. a Ver Texto ), ley 13.998 -no derogada por el dec.-ley 1285/1958 ni por sus leyes modificatorias sobre el punto, la 21203 Ver Texto y la 22092 Ver Texto -, y no la excepcin prevista en esa norma legal (CS, LL 1985-B-259 y DJ 1985-27-197). Haciendo aplicacin del inc. 5 Ver Texto , art. 8, CCom., se ha resuelto que el contrato de transporte es mercantil (arts. 8, inc. 5 Ver Texto , y 162 Ver Texto y ss., CCom.), por lo que respecto de los dependientes de una empresa de ese ramo, resultan aplicables los principios que sustentan los arts. 136 Ver Texto , 1 parte, 137 Ver Texto , 1 parte, y 150 Ver Texto , CCom., de los que emana la representacin del principal en los actos de comercio que realizan en su nombre (Cm. Civ., C, JA 1989-IV-469 , con nota de J. Bustamante Alsina). Corresponde que entienda el juez federal en el proceso incoado con motivo de un accidente de trnsito, ocurrido en una ruta nacional, entre los ocupantes de una camioneta particular y el conductor de un vehculo de transporte automotor de pasajeros afectado al servicio interprovincial, de cuyo hecho deriv la interrupcin del viaje por dos horas, hasta que se pudo reemplazar el parabrisas destruido del mnibus (CS, LL 1985-E-145).

o) Automviles taxmetros En lo que respecta al transporte de personas realizado con automviles taxmetros, es aplicable en lnea dogmtica el concepto expresado precedentemente, pero la solucin puede variar en los casos particulares segn que se considere que se trata de empresa de transporte o simplemente del ejercicio del transporte en forma individual por el propietario del vehculo: el primer caso queda comprendido en el inc. 5 Ver Texto , pues constituye acto de comercio realizado por empresa comercial; en el segundo, la ley aplicable y la competencia son civiles (1804) ; la dificultad prctica consiste en determinar en cada caso concreto si encuadra en una u otra categora, a cuyo efecto se tendr en cuenta el empleo o no de personal asalariado, el nmero de automviles, etc.; ello explica las soluciones aparentemente dispares de la jurisprudencia, como indicamos ms adelante.

JURISPRUDENCIA Como se dijo en el texto, la jurisprudencia es dispar respecto de este tema, pues mientras se ha considerado comercial cuando se trata de dos o ms taxmetros, aunque en uno de los turnos trabaje el patrn (Cm. Paz, I, LL 43-433 y 48-433); de varios automviles que el propietario guarda en su garaje y conduce con empleados (Cm. Paz, sala 3, JA 1943-II-519 y GP 51-1); de una organizacin con siete automviles que trabajan y con un personal compuesto con varios choferes (1 Inst. Paz, LL 30-554; Cm. Paz, IV, JA 1944-I-267); de la explotacin directa por sus propietarios de un automvil taxmetro (Cm. Com., JA 1950-II-97 y LL 58-5). Declarndose en otro caso que la comercialidad surge cuando la explotacin se efecta por medio de un dependiente (Cm. Trab., III, LL 149-570). Pero tambin se ha atribuido comercialidad cuando se trata de la explotacin por parte de una sociedad (Cm. Civ., A, JA 1959-IV-381), de una lnea de colectivos, cualquiera que sea la forma jurdica que asuma para su organizacin, por el empleo de capitales, locales, etc. (Cm. Paz, II, DT 1943-466; Cm. Paz Santiago del Estero, JTA 1947-I210). Frente a ello se ha considerado civil la explotacin de un vehculo "colectivo" (Cm. Paz, III, JA 73-298 y LL 19-743). Aunque utilice los servicios de un tercero (Cm. Paz, II, LL 25-133; GP 42-211, y DT 1942-478). Lo mismo tratndose de un taxmetro (Cm. Trab., II, DT 1947-32); o de dos taxmetros (Cm. Paz, IV, JA 1946-II-118). Y aun de varios automviles taxmetros si no se efecta en forma de empresa (Cm. Paz, IV, GP 35-82). Tampoco reviste comercialidad la actividad del propietario de un camin si solamente trabaja ocasionalmente para el transporte, sin contar con empleados permanentes, aun cuando, eventualmente, se valga de la colaboracin de otro camin (Cm. Paz, IV, GP 64-116). Habindose puntualizado que la explotacin de un automotor como taxmetro por su adquirente no puede configurar un acto de comercio en la forma establecida en el art. 8, inc. 1 Ver Texto , CCom., ya que si bien se trata de una compra onerosa, no existe el fin de lucrar con su enajenacin cuando la utilizacin del mismo como medio de transporte no se efecta bajo forma de empresa (Cm. C.C., 27/8/1982, "Pose, I. v. Compaa Financiera de Automotores y Servicios SA").

p) Empresas de mudanzas y de pompas fnebres Tanto las empresas de mudanzas (1805) como las pompas fnebres (1806) son comerciales, con prescindencia de que generalmente las primeras prestan tambin

servicios auxiliares de acondicionamiento, embalaje y colocacin de objetos en el lugar de destino; y las segundas lucran con la venta de atades, alquiler de carruajes, automviles, servicios de ambulancia y traslado de personas (1807) . Esa mayor amplitud de la prestacin que dispensan no le quita carcter comercial, pues en ambos casos se realiza mediante una organizacin sistemtica de bienes, medios y servicios que es un acto objetivo de comercio (art. 8, inc. 5) (1808) .

JURISPRUDENCIA Es constante la jurisprudencia que ha otorgado calidad comercial al servicio fnebre, realizado por empresas que tengan por objeto prestarlo, pues en tal caso se trata de un acto de comercio en los trminos del art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., A, LL 122-942 y 131-1092; JA 1968-I-473; ED 21-128 y 15-780; Cm. Civ., A, JA 1966IV-4 y 1965-VI-637). (1730) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nros. 85 y 87; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 212, y t. III, nros. 3, 4 y 38; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 145 y 148. (1731) Este concepto lato e instrumental servir para realizar la exgesis del inc. 5 Ver Texto ; para la consideracin dogmtica del tema, as como para el anlisis de los aspectos jurdicos de la empresa, remitimos a los nros. 80 y ss. (1732) Ver secc. 2, nro. 70, letras e) y ss. (1733) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 6; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 137, 138 y 140. (1734) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 62. (1735) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 210, y t. III, nro. 6; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nros. 87, 92 y 93; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 140; en la doctrina italiana: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 65; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, p. 399. (1736) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 138 y ss.; en la doctrina italiana: MANARA, Gli atti di commercio..., cit., nros. 225 y ss.; SCIALOJA, A., Saggi di vario diritto, t. I, Roma, 1927, p. 332. Ver y comp. con: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nros. 110 y ss.; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 88. (1737) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nros. 300 y 304; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nros. 69 y ss.; ARECHA, La empresa comercial..., cit., nros. 199 y 248; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit.; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nros. 87, 90 y 97; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 138: lo que impone el sello comercial a la empresa es la predisposicin y coordinacin de los medios idneos para cumplir un nmero ms o menos considerable de

operaciones; en la doctrina italiana: FRANCHI, L. - PAGANI, C., "Del commercio...", cit., t. I, nro. 58; MANARA, Gli atti di commercio..., cit., ps. 443 y ss. (1738) Conf.: MANARA, Gli atti di commercio..., cit., nros. 225 a 229; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 40; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 65: se podr incluir entre los actos subjetivos de comercio de la empresa los que no entran en el organismo industria y no son actos objetivos de comercio. (1739) Conf. entre otros: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 139: no es esencial el lucro subjetivo; pues el lucro objetivo existe en todas, aun las que persiguen fines econmicos desinteresados. En la doctrina italiana como interpretacin del texto anlogo del Cdigo de 1882: por todos, VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 63; contra: ARCANGELI, A., Los actos..., cit., nro. 22. (1740) Como afirma ARECHA, La empresa..., cit., nro. 259. (1741) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 222. (1742) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 89, quien remite al t. I, vol. 2, p. 697, donde estudia la discrepancia doctrinal y jurisprudencial sobre el tema; ver LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 182 quater; ARECHA, La empresa., cit., nros. 158 y 235; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nros. 118 y ss.; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 41, y Tratado..., cit., t. I, p. 418. (1743) Ver este nmero, letra ). (1744) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 301. FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 148 y 149. (1745) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 301; GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., nro. 158; ARECHA, La empresa comercial..., cit., nro. 258; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 137 y 142. (1746) Ver secc. 1, nro. 57 y secc. 2, nro. 65, letra c). (1747) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 90. (1748) Ver nro. 66, letra c), ap. VI. (1749) Ver nro. 77, letra k). (1750) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nros. 86 y ss. (1751) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 70; MANARA, Gli atti di commercio..., cit., nro. 227; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 134; THALLER, E., Trait..., cit., nro. 27; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 48; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nros. 300 y ss.; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 34.

(1752) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 83. (1753) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 303; VAN RYN, Principes...., cit., nros. 46 y 65. (1754) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 48; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 305; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nros. 127 y ss.; SPOTA, A. G., Locacin de obra, Buenos Aires, 1934, p. 23, y JA 32-438 y 55-154; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 7, letra a); SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 219, y esp. nro. 224; t. II, nro. 85; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 143. Sobre doctrina y jurisprudencia extranjera, vase: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 78, p. 159, nota 245. (1755) Ver secc. 2, nro. 77, letra a). (1756) Conf.: ALAUZET, Commentaire..., cit., t. VIII, nro. 2980; RUBEN DE COUDER, J., Dictionnaire de droit commercial, t. I, 3 ed., Pars, 1877-1881, Supplment, Pars, 1897, voz "Acte de commerce", nro. 125; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nros. 137 y ss.; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 7, b; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 64; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 85. (1757) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 95; ESCARRA RAULT, I., Trait..., cit., t. I, nro. 408. (1758) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 85. (1759) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit. (1760) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 117; BOISTEL, Cours..., cit., nro. 40, nota 8; ALAUZET, Commentaire..., cit., t. VIII, nro. 2966; ORILLARD, cit., nro. 264; PARDESSUS, Cours..., cit., 6 ed., nro. 15; THALLER, E., Trait..., cit., nro. 22; NAVARRINI, Dir. Comm., t. I, nro. 43; VIDARI, E., Corso..., cit., t. I, nro. 53, nota 2; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 72; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nros. 151 y ss.; ANASTASI, JA 5-276; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 7, letra d); GARCA MARTNEZ, Rgimen jurdico..., cit., p. 51; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 71; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 89; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 153. Comp.: RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, nro. 147, que las asimila a las empresas de construccin al entender que se trata de una obra del espritu, que no deja de tener ese carcter.En contra: MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 65, por entender que no son comerciales aunque utilicen el trabajo ajeno, adquieran mquinas, papel y dems materiales, obtengan ganancias de la venta de ejemplares editados y publicacin de avisos. (1761) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 72; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 286, letra e); CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 146; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 7, letra g); SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 89; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 165.

(1762) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., y SATANOWSKY, M., Tratado..., cit. (1763) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 92. (1764) Conf.: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 41. (1765) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 68; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., y SATANOWSKY, M., Tratado..., cit. (1766) Conf.: SCIALOJA, A., "Sul concetto di impresa come atto objettivo di commercio", en Saggidi vario diritto, t. I, Roma, 1927, p. 398. (1767) Conf.: ESCARRA - RAULT, I., Trait..., cit., t. I, nro. 408; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 92; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 154. (1768) Conf.: PARDESSUS, Cours..., cit., 6 ed., t. I, nro. 46; RUBEN DE COUDER, J., Dictionnaire..., cit., t. I, voz "Acte de commerce", nros. 65, 147 y ss.; DEMANGEAT, BRAVARD-VEYRIRES, Trait..., cit., t. VI, ps. 390 y ss.; LACOUR - BOUTERON, Trait..., cit., t. I, nro. 51; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 142; BEDARRIDE, Commercants, nro. 285; ALAUZET, Commentaire..., cit., t. VIII, nro. 2984; BOISTEL, Cours..., cit., nro. 45; VIDARI, E., Corso..., cit., t. VI, nros. 3869 y ss.; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 71; NAVARRINI, U., Trattato elementare..., cit., t. I, nro. 42; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 48; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 278; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 155; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 26, y Tratado..., cit., t. I, p. 61; RIVAROLA, Tratado..., cit., t. I, nro. 7, letra h) y letra i); ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nros. 72 a 74; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 225, y t. II, nro. 88, letra a); FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 107 y 151; DESPONTN, Der. del Trab. 1959-289. (1769) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., y SATANOWSKY, M., Tratado..., cit. (1770) Conf.: VAN RYN, Principes...., cit., t. I, nro. 25; RIPERT, G., Tratado elemental..., cit., t. I, nro. 154; FERNNDEZ MADERO - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 332. (1771) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., y SATANOWSKY, M., Tratado..., cit. (1772) ARECHA, La empresa..., cit., nros. 80 y 82; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nros. 72 y 74. (1773) SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 278; FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 97. (1774) Conf.: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 45; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 88; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 150 y 154.

(1775) Conf.: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit. (1776) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit. Conf.: FERRARA (h), F., Empresarios..., cit., nro. 15; FERRI, Manuale..., cit., nro. 19. (1777) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., y SATANOWSKY, M., Tratado..., cit. (1778) Ver la resea jurisprudencial infra. (1779) Doctrina uniforme; ver DEVEALI, M. L., Lineamientos de derecho del trabajo, Buenos Aires, 1956, ps. 449 y ss. (1780) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 78, nro. 246; LYON-CAEN RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 142; NOUGUIER, L., Trait..., cit., t. I, nro. 345; DEMANGEAT, BRAVARD-VEYRIRES, Trait..., cit., t. VI, p. 381; VIVANTE, T., Tratado..., cit., 1 ed., t. I, nro. 45, ltimo prrafo, que no aparece en la 5 ed., que venimos citando; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 107. (1781) PARDESSUS, Cours..., cit., 6 ed., t. I, nro. 45, y t. II, nro. 517; DEMANGEAT, BRAVARD-VEYRIRES, Trait..., cit., t. VI, ps. 383 y ss.; BOISTEL , Cours..., cit., nro. 45; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 110; ALAUZET, Commentaire..., cit., t. VIII, nro. 2984; TROPLONG, M., Des socits..., cit., nro. 342; RUBEN DE COUDER, J., Dictionnaire..., cit., nro. 151; Rev. Dalloz, Rp. Prat., V. Acte de commerce, nro. 155; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 48; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 104 y 151. (1782) Conf.: RUBEN DE COUDER, J., Dictionnaire..., cit., nro. 152 bis; NOUGUIER, L., Trait..., cit., t. I, nro. 353; Rev. Dalloz, Rp. Prat., V. Acte de commerce, nro. 152; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 143; BDARRIDE, J., Commentaire du Code de Commerce, Pars, nro. 286; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 48. (1783) Conf.: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 73. (1784) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 108. (1785) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 49; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 306; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 111. En la doctrina italiana bajo el Cdigo de Comercio de 1882: FRANCHI, L. - PAGANI, C., "Del commercio...", cit., t. I, nro. 61; DAMELIO, Atti..., cit., p. 64; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 73. (1786) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 108; "El acto aislado de comisin o mandato es comercial nicamente si el objeto sobre el que recae es comercial. Es una comercialidad por relacin, que lo une con el acto de comercio, del que toma su carcter. Ms que de un contrato de comisin o mandato, se puede hablar de negocios de comisin o mandato".

(1787) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 161; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 7, letra e); ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 69, y Publicidad comercial. Su rgimen legal, Buenos Aires, 1947, ps. 1 y ss.; MALAGARRIGA , C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 67; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nros. 88 y 55. (1788) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 109. (1789) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, ps. 105 y ss. (1790) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 307; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 112; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 38, y Tratado..., cit., t. I, p. 79; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 98; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 92; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 146. (1791) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit.; MALAGARRIGA , C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 77; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 49; OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 8. (1792) Ver y ampl. en el t. III-C, de la 1 ed. de este Tratado. (1793) Ver: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. III, ps. 23 y ss. (1794) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 75; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 84; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 98. (1795) Conf.: MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 63. (1796) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 139; PARDESSUS, Cours..., cit., 6 ed., t. I, nro. 39; THALLER, E., Trait..., cit., nro. 32; BOISTEL, Cours..., cit., nro. 42; WAHL, Prcis..., cit., nro. 82; ROCCO, A., Principios..., cit., nro. 47; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 60; ASQUINI, A., "Del contrato...", cit., t. I, nro. 14; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 308; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 113; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 23; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 226, y t. II, nros. 93 y ss.; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 79; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 148. (1797) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 160. (1798) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 95. (1799) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 148; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 86, nro. 24; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 166, in fine. (1800) Ver cap. II, secc. 3, nro. 48, letra b), ap. III.

(1801) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 301; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 161. (1802) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. (1803) Conf.: FERNNDEZ MADERO - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 331. (1804) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 67; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 148. (1805) Conf.: JOSSERAND, L., Les transports, 2 ed., Pars, 1928, nro. 286; ESCARRA - RAULT, I., Trait..., cit., t. I, nro. 143; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 195. (1806) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 100. (1807) Conf.: DEMANGEAT, BRAVARD-VEYRIRES, Trait..., cit., t. I, p. 369; LYON -CAEN , Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 139, nota 2; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 158; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 92; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 93; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 150. (1808) Conf.: NOUGUIER, L., Trait..., cit., t. I, p. 413; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 162. 71. ART. 8, INC. 6

a) Seguros El art. 8, inc. 6 Ver Texto , 1 [L NAC LY 2637 !!1] parte, CCom., declara la comercialidad de los seguros en general, sin distinguir entre seguros terrestres y martimos y lgicamente, por la poca de su sancin, los areos, ni en cuanto a su forma: a prima, mutuos, etc. (doctrina uniforme), o segn versen sobre cosas o sobre la vida o integridad fsica de una persona (1809) . En cuanto a la competencia, en principio ser de la justicia comercial ordinaria. Tratndose de seguros y reaseguros martimos, entienden los tribunales federales; lo propio ocurre con todo lo relativo al seguro aeronutico. Por su parte, el conocimiento de las acciones referentes a seguros contra accidentes de trabajo, aunque comprendidos en la norma que analizamos, compete a la jurisdiccin laboral (1810) .

JURISPRUDENCIA La jurisprudencia ha reconocido la comercialidad del seguro, desde diversos puntos de vista; as, ha declarado:

Es de naturaleza comercial el contrato de seguros (art. 8, inc. 6 Ver Texto , CCom.) (Cm. Civ., B, ED 31-452; Cm. Civ., C, ED 22-809). Aun cuando se refiera a inmuebles (Cm. Com., B, ED 11-295). Tambin se ha declarado que siendo que el art. 8, inc. 6 Ver Texto , CCom., dispone que el seguro es un acto de comercio, tal comercialidad alcanza a los contratos que realiza una entidad mercantil con fines de lucro, como los que lleva a cabo una institucin de socorros mutuos (Cm. Civ., VI, JA 1942-III-481; Cm. Com., B, ED 12323). Sentencindose expresamente que es comercial la cooperativa de seguros (SCBA, DJBA 1-81). Reiterando los dictados de la jurisprudencia anterior, se ha ratificado que el contrato de seguro es de carcter comercial, segn la norma expresa del art. 8, inc. 6 Ver Texto , CCom.; por consiguiente, en la accin intentada en la especie, a causa del incumplimiento de las obligaciones previstas en la ley 17418 Ver Texto , la materia a juzgar viene a ser, tambin, de carcter comercial (Cm. Com., C, LL 1981-B-472). El objeto genrico de todo contrato de seguro es la previsin para obtener una compensacin pecuniaria -muy rara vez en especie-, por el posible dao que puede acarrear con respecto a un bien que se aprecia (Cm. Com., C, ED 86, 473). La venta de bienes siniestrados no puede ser calificada como "actividad habitual" de las compaas de seguros, pues ello importara ignorar que dichas operaciones -independientemente de la frecuencia con que se las efecte- no representan para aqullas sino la realizacin de ingresos generados por el servicio asegurado, que constituye su especfico objeto social (CS, JA 1994-11-622[]). El Instituto Autrquico del Seguro de la Provincia de Entre Ros es una "empresa estatal", y puesto que su actividad es tpicamente comercial -el seguro es un acto de comercio-, ella es comercial y constituye una de las empresas estatales que la Superintendencia de Seguros de la Nacin controla (Cm. Trab. Paran, Z 1982-22-78). De acuerdo con nuestra legislacin comercial el contrato de seguro es consensual y se perfecciona por el simple consentimiento de las partes (Cm. Com., A, ED 13-631; Cm. C.C. Rosario, IV, LL 1981-0-38 y Z 21-192-10), a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, y, adems, no se requiere pluralidad de ejemplares, constituyendo, as, una excepcin al art. 1021 Ver Texto , CCiv.; en atencin al carcter consensual, que significa su perfeccionamiento por el solo consentimiento de las partes (art. 1140, Cdigo cit.), deviene fundamental atenerse a las clusulas contractuales (Cm. Com., A, ED 3-15). Si se fij fecha de vigencia, el seguro rige aunque no se haya pagado la prima (Cm. Civ., B, LL 1980-B-426, con nota de O. B. Simone). La buena fe, regla general en materia de contratos (art. 1198 Ver Texto , CCiv.), asume especfica significacin en el contrato de seguro, porque es el principio en que se asienta todo el rgimen de las cargas que gravitan sobre las partes (Cm. Civ., G, ED 140-249). Por la naturaleza y finalidad del contrato de seguro, la falta de la prueba de que la denuncia fue falsa debe ser enmarcada en la concepcin global del seguro, en tanto es

un contrato especial que requiere operadores excepcionalmente designados por la ley y para el cual, lgicamente, son de aplicacin los criterios de alta responsabilidad social y delicada actuacin comunitaria propios de algunas actividades econmicas; en el sentido hondamente solidarista del contrato, impone una mayor obligacin de probar causales eximentes de la responsabilidad pactada, por lo cual cabe recordar la previa exigencia de una organizacin legal, econmica y financiera especfica, no requerible para otras actividades, y que se halla, adems, controlada especialmente por el gobierno (CS, JA 1994-II-622). Los principios declarados se extienden al seguro de caucin, que es, principalmente, una institucin de garanta y se caracteriza por la intervencin de tres sujetos y la necesaria conexin entre dos contratos (Cm. Com., C, LL 1985-B-510). Tales sujetos son: el tomador o proponente, el asegurado y el asegurador. El primero -un empresario de obra, de suministro o de servicios- y el segundo se hallan vinculados por un contrato del cual surge la obligacin del tomador y la calidad de acreedor del asegurado respecto de la obra, suministro o servicio; este contrato es presupuesto necesario del contrato de seguro de caucin, en tanto origina el riesgo sobre el que recae el inters asegurable (art. 2 Ver Texto , ley 17.418) (Cm. Com., C, DJ 1985-51-658). En funcin de ser el seguro un contrato comercial, puede justificrselo por documentos privados firmados por los contratantes o algn testigo a su ruego y en su nombre (art. 208, inc. 3 Ver Texto , CCom.) de ello deriva la validez formal de la designacin de beneficiario con firma a ruego, y no es necesario acudir supletoriamente al art. 1012 Ver Texto , CCiv. (Cm. 1 C.C., La Plata, II, LLBA 1995-702 y DJBA 148-2145) y que si bien la pliza de seguro es un instrumento probatorio por excelencia del contrato respectivo, pero no el nico, ya que ste puede ser acreditado por otros medios, si media principio de prueba por escrito (art. 64, CCom.) (Cm. Esp. C.C., IV, JA 1981-I-544). La interpretacin de la clusula oscura de la pliza de seguro debe serlo en contra del asegurador, que la redact (Cm. Esp. C.C., II, JA 1980-I-343). Sin que el hecho de que el seguro sea un instituto sometido a la vigilancia de un organismo de superintendencia oficial, que vigila los intereses de los asegurados, no implica que la interpretacin de las clusulas de la pliza y sus anexos deba apartarse del principio moralizador fundamental del art. 1198 Ver Texto , CCiv. (Cm. Esp. C.C., IV, ED 91-322). Por natural consecuencia resulta de competencia de la justicia comercial -y no de la especial civil y comercial- la accin fundada en el art. 80 Ver Texto , ley 17.418, por la cual se reclama el recupero de las sumas que debi pagar la compaa de seguros actora- a su asegurada por indemnizacin del siniestro consistente en la destruccin parcial del automvil asegurado (Cm. Com., D, LL 1978-D-416; sala C, LL 1981-B472). Tambin lo es en lo referente a litigios planteados por la interpretacin o cumplimiento del contrato de seguro, pero no si el pleito se produce entre dos personas ajenas al contrato que pretenden ser beneficiarias del seguro, una con exclusin de la otra, por ser ellas extraas a la relacin comercial del seguro (Cm. Civ., D, LL 85-174). Siendo procedente la competencia comercial en los pleitos entablados por las compaas aseguradoras cuando ellas intentan el recupero de lo pagado al asegurado siniestrado (Cm. Com., LL 32-927).

Se ha entendido que es competente la justicia comercial ordinaria y no la federal, para entender en la accin incoada contra la citada Superintendencia con el objeto de obtener la intervencin y posterior liquidacin de una compaa de seguros (CS, JA 1959-V475). Habindose declarado que en cuanto a la competencia, tratndose de seguros o reaseguros martimos, entienden en ellos los tribunales federales (CS, JA 19-632). Ratificando lo expuesto se declara que el art. 8 Ver Texto , CCom., enuncia diversas categoras de actos objetivamente comerciales, uno de ellos: "los seguros" (inc. 6 Ver Texto ), especificando que se trata de una materia de orden pblico (Cm. Civ. y Com. Paran, sala 1, JA 1994-III, sntesis). Precisando que al ser los seguros de naturaleza comercial (art. 8, inc. 6 Ver Texto , CCom.), los actos de las partes contratantes se encuentran sujetos a la legislacin mercantil (Cm. 2 C.C. Baha Blanca, JA 1996-V, sntesis). Habindose resuelto, asimismo, la competencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial para entender en el recurso opuesto por una aseguradora contra la sancin impuesta por la Superintendencia de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo en razn del atraso en el pago de una indemnizacin a un trabajador asegurado, ello as, no con fundamento en la calidad de sociedad annima de la compaa, sino en que las facultades de control ejercidas por la entidad mencionada sobre la actividad aseguradora es materia mercantil en razn de que el seguro es acto de comercio, segn lo prescripto por el art. 8, inc. 6 Ver Texto , CCom. (conf. ley 24.557, art. 41 y ley 20.091, art. 83) (Cm. Com., C, 6/5/2003, "Superintendencia de Riesgos del Trabajo v. LUA Compaa de Seguros S.A Ver Texto "). Por su parte, en materia de seguros de retiro respecto de reclamos dirigidos contra la aseguradora y el Estado nacional por reintegro de una inversin en moneda extranjera, regida por disposiciones de derecho general y administrativo, se ha resuelto que es competente la justicia comercial (Cm. Com., B, 12/9/2003, "Banchieri, Martha R. v. Estado nacional, ley 25.561, decs. 1570/2001 y 214/2002, Orgenes Seguros de Retiro S.A "; 27/4/2004, "Pont, Dolores y otros v. Estado nacional y otros", supl. JA del 6/7/2005, sntesis; d., 27/4/2004, "Gutirrez, Jos E. v. Estado Nacional", supl. JA del 6/7/2005, sntesis). Lo propio se ha resuelto respecto del contrato de seguro de vida y ahorro pactado en dlares estadounidenses, estableciendo que corresponde intervenir a la justicia comercial en la demanda de su titular contra una institucin financiera por el rescate de los fondos oportunamente depositados en la moneda de origen (Cm. C.C. Fed., III, supl. JA del 6/7/2005, sntesis). En lo atinente a los seguros martimos, se ha especificado que si bien todo hecho o contrato concerniente a la navegacin martima o area se encuentra regulado por el derecho de la navegacin, al igual que todas las actividades directa o indirectamente vinculadas con el empleo de naves y un principio elemental de especificacin aconseja diversificar lo menos posible sobre la materia que se someta a los distintos fueros ratione materia, el contrato no adquiere el carcter de martimo cuando -como en el caso- se reclama por falta de pago de un servicio prestado a la compaa aseguradora respecto de seguros de transporte areo o martimo- por una entidad mercantil que desarrolla su actividad en forma de empresa, persiguiendo fines de lucro, lo que importa realizar actos de comercio haciendo de ello su negocio habitual, lo que determina la competencia de los tribunales del fuero comercial (Cm. Com., D, 27/4/1984, "Leopoldo Pavlo Albani y Ca. SA v. La Inmobiliaria Ca. Arg. de Seg."). Asimismo se

ha puntualizado que los contratos martimos sobre cosas y mercaderas, por ser accesorios a los de la navegacin, deben considerarse encuadrados en los comprendidos en la Ley de Navegacin 20094 Ver Texto y por consiguiente de competencia de la justicia civil y comercial federal (del dictamen del fiscal de Cmara) (Cm. Com., E, 23/8/1982, "Fomento Agropecuario SA v. Patria Ca. de Seg. Grales.", sala A, 10/9/1996, "IDP SA v. Schottel Sudamericana ICSA"). (1809) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 54. (1810) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 91, letras b) y c). b) Sociedades annimas El inc. 6 Ver Texto se refiere exclusivamente a la sociedad annima, atribuyndole carcter comercial, cualquiera que sea su objeto. En la actualidad, por imperio del art. 3 Ver Texto , ley 19.550, la atribucin de comercialidad de las sociedades: colectiva, capital e industria, comandita simple y por acciones, accidental o en participacin, responsabilidad limitada y los subtipos de la annima (1811) , v.gr., con participacin mayoritaria estatal y economa mixta, tambin se fundamenta en la forma o tipo societario adoptado, con prescindencia de que su objeto sea civil o comercial. En cambio, segn el art. 21 Ver Texto de la misma ley, las sociedades irregulares y de hecho (1812) , para ser consideradas mercantiles deben tener, necesariamente, objeto comercial. En cuanto al aejo problema de la determinacin de la comercialidad de los actos de las sociedades annimas, debemos hacer una breve referencia a la doctrina sentada en el plenario de las Cmaras en lo Civil y en lo Comercial del 20/4/1920, que resolvi por mayora de siete votos de los camaristas civiles contra cuatro de los camaristas comerciales: que los actos internos, v.gr., constitucin, funcionamiento, disolucin y liquidacin de la sociedad annima, caen bajo el imperio de la legislacin mercantil; mientras que los actos externos que realice sta con terceros extraos a ella, sern civiles o comerciales segn encuadren o no en el art. 8 y, por ende, sujetos a la jurisdiccin civil o comercial (1813) . La doctrina del plenario, que sent una tesis restrictiva, ha recibido la crtica de Castillo (1814) , Satanowsky (1815) , Garo (1816) , Spota (1817) Cermesoni (1818) , Halperin (1819) y Fontanarrosa (1820) . Cabe preguntar, a la luz de la normativa vigente, cul de las dos posturas resulta ms adecuada o si es necesario proponer una tesis nueva, y si ella debe generalizarse a las dems sociedades comerciales. Prestando odos a las crticas de Castillo, que seal el planteo desacertado del vocal preopinante, Dr. Repetto (1821) , y teniendo en vista que la Ley de Sociedades ha atribuido a las tipificadas en su articulado carcter de sujeto de derecho (art. 2 Ver Texto , ley 19.550), entendemos que se puede concluir que: I. Los actos internos son siempre comerciales; II. los actos externos relativos al objeto societario, en principio son comerciales, salvo prueba en contrario (art. 5, inc. 2); III)

en cuanto al sometimiento a la legislacin y jurisdiccin mercantiles, rigen los arts. 5, 1 parte, 6 y 7. Pautas que no encuadran en ninguna de las posturas extremas, v.gr., amplia o restringida (1822) , pues si bien se acerca a la primera (1823) , no llegamos a sostener que por el solo hecho de tratarse de una sociedad comercial todos los actos que lleva a cabo en su giro normal son comerciales. Virtualmente nos hemos pronunciado en el sentido de que la solucin comprende no slo a las sociedades annimas, sino tambin a las dems sociedades comerciales.

JURISPRUDENCIA Sociedades annimas. El carcter comercial que la ley atribuye a las sociedades annimas, y que las sujeta a las obligaciones que ella impone a los comerciantes, no influye sobre la naturaleza de los actos que realizan, que sern civiles o comerciales segn encuadren o no en el art. 8 Ver Texto , y, por ende, sujetos a la jurisdiccin y legislacin comercial o civil (Cm. Civ. y Com., en pl., JA 12-931; LL 8-726 y GF 2618; SCBA, ED 81-493; LL 40-159; JA 1945-IV-325 y LL 115-249; SC Mendoza, JA 65-282 y LL 98-574; Cm. Civ., A, LL 78-608; Cm. Civ., C, LL 87-437 y 99-801 y Rep. LL XX, 36, nro. 7; Cm. Civ., D, LL 103-783; 114-843 y 114-846; Cm. Civ., E, LL 103-793; Cm. Civ., F, LL 104-748 y 116-777). El carcter comercial de las sociedades annimas no influye sobre la naturaleza de los actos que realizan, que sern comerciales o civiles segn encuadren o no en el art. 8 Ver Texto , CCom. (SCBA, LL 1978-C-487 y DJBA 115-165). El art. 8, inc. 6 Ver Texto , CCom., alude al rgimen interno de las sociedades annimas, y no a sus relaciones con los terceros, frente a los cuales la naturaleza del acto es la que determina si se trata de una operacin civil o comercial (TS Crdoba, sala Lab., BJC XXI-210; Cm. Civ., C, LL 77-604; Cm. Com., A, LL 79-385). La sociedad annima es una persona jurdica de carcter mercantil, en cuanto a su forma (Cm. Civ., D, RED 5-209). Ratificando lo afirmado en el texto, en el terreno doctrinal se ha sentenciado que son comerciales los actos relativos a la constitucin, funcionamiento y disolucin de las sociedades annimas (Cm. Civ. y Com., en pl., JA 12-931; LL 8-726 y GF 26-18; Cm. Com., JA 29-245; SCBA, LL 40-159 y JA 1945-IV-325). Cuando se trata de actos propios de su giro comercial (Cm. Com., A, 3/6/1976, RED 10-169). En aplicacin de ello se ha sentenciado que la compraventa de acciones de una sociedad annima, cualquiera que sea su clase -al portador, endosables o nominativas-, es de naturaleza comercial en virtud de los arts. 8, inc. 4 Ver Texto , 6 Ver Texto y 11 Ver Texto , CCom.; no siendo aplicable el art. 450 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., C, JA 1967-VI-180, con nota de S. D. Bergel).

Las cuestiones vinculadas a la compraventa de una maquinaria, efectuada por una sociedad annima a una sociedad de responsabilidad limitada, por s solas tipifican un acto de comercio que debe ser juzgado por los preceptos del Cdigo de Comercio. Tanto ms si dicha maquinaria est directamente relacionada con las actividades especficas de una de las partes contratantes (Cm. Civ., B, LL 128-982). La compraventa de mercaderas entre una sociedad annima y una sociedad de responsabilidad limitada es netamente comercial (Cm. Com., A, ED 47-770). Es acto de comercio el que realiza una sociedad annima cuando entrega un aparato receptor de bolsillo por cuyo uso cobra un precio en dinero (Cm. Civ., F, RED 11173). La compraventa de acciones de una sociedad annima importa la transferencia de la calidad de socio, y como tal es un acto de comercio por conexidad jurdica (Cm. Com., B, LL 126-779; sala C, LL 1990-A-165). Asimismo, se ha declarado la competencia de la justicia comercial en el caso de una locacin de obra en la cual una de las partes era una sociedad annima: sujeto comercial por su forma (Cm. Civ., F, JA 1980-II-30). Ms recientemente, a la par que se destaca que la sociedad annima en particular importa un acto objetivo de comercio en los trminos del art. 8, inc. 6 Ver Texto , CCom. (CS, LL 1998-E-242), se puntualiza que la sociedad constituida segn algunos de los tipos previstos en la ley 19.550 es considerada comercial, cualquiera que sea su objeto (art. 3 Ver Texto , ley citada) (CS, LL 1998-E-242). En aplicacin de tales principios se ha establecido que corresponde intervenir a la justicia comercial en la accin social de responsabilidad (Cm. Com., E, JA 1996-III-64). Lo propio se ha resuelto respecto de la pretensin de cobro de honorarios por el desempeo como miembro del directorio de una sociedad annima, puntualizando que dicha pretensin debe ser juzgada en el marco de la ley 19550 Ver Texto , por los rganos competentes ratione materiae, es decir, los jueces en lo comercial (Cm. Trab., 8, 28/12/1998, "Sarthe, C. F. v. Parmalat Argentina S.A "). Los actos externos de las sociedades relativos al objeto societario son, en principio, comerciales, salvo prueba en contrario (art. 5 Ver Texto , ap. 2, CCom.) (Cm. C.C. Rosario, 1, JA 1996-III, sntesis). Si una sociedad tena como objeto el desarrollo de toda clase de negocios, en especial la explotacin de la ganadera, etc., y comerciar en el ramo de la compraventa de semovientes, esos actos fueron tpicamente comerciales, segn el art. 8, inc. 1 Ver Texto , CCom., y se hallan fuera de la excepcin consagrada en el art. 452, inc. 3 Ver Texto , del mismo Cdigo (Cm. C.C. Rosario, I, JA 1996-III, sntesis). Por otra parte, se ha puntualizado que no es competente la justicia comercial para entender en la ejecucin fiscal impuesta al director de una sociedad annima en los trminos del art. 302, inc. 3 Ver Texto , ley 19.550 (Cm. Com., B, JA 2002-III-86 ). Ratificando antiguos precedentes se ha resuelto que los actos externos de las sociedades relativos al objeto societario son en principio comerciales, salvo prueba en contrario, art. 5 Ver Texto , ap. 2, CCom. (Cm. C.C. Rosario, JA 1996-III, sntesis); y declarado la competencia del juez comercial para entender en una ejecucin hipotecaria en la que

el acreedor es una sociedad annima que reviste calidad mercantil (art. 1 Ver Texto , ley 19.550) toda vez que se trata de un prstamo de carcter comercial por aplicacin de los arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , CCom. (Cm. Civ., G, DJ 2003-1-956). Con tal orientacin se ha dispuesto que la justicia civil es competente para entender en todos los procesos derivados del contrato de locacin de obra, servicios y atpicos, salvo que el locador sea comerciante matriculado o sociedad comercial (Cm. Civ. C, JA 2000-I-88 ). Habindose resuelto en un caso particular que es competente la justicia comercial para conocer en el proceso derivado de una locacin de obra en que la locadora reviste la calidad de sociedad comercial (Cm. Com., D, 27/3/2002, "Ascensores Buenos Aires S.R.L v. Consorcio Tucumn 2181 "). Criterio que se ha aplicado, especificando que tratndose de un contrato de distribucin, que es un contrato de empresa que rene aspectos de la compraventa mercantil as como de otras figuras contractuales, y siendo ambas partes del juicio sociedades comerciales, cuyos actos se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario (art. 5 Ver Texto , CCom.), no puede la parte que recibe la factura omitir un pronunciamiento aceptando o rechazando lo que ella expresa sin que le acarree consecuencias jurdicas y patrimoniales (Cm. Com., C, 30/6/1993, "La Papelera del Plata SA v. A.M.T.R.A.K. S.A s/ Ordinario Ver Texto "). Asimismo, se ha resuelto que si de los reglamentos internos de un club de campo constituido como sociedad annima- se desprende que los propietarios de los lotes de terreno revisten el carcter de accionistas de la misma; el reclamo por la deuda en concepto de cuota social y expensas debe ventilarse ante la justicia comercial (Cm. Civ., trib. de superint., 24/5/1994, "Club de Campo San Diego SA v. Rodrguez Becerra, Roberto s/cobro sumas de dinero - Competencia"); y que corresponde intervenir a la justicia comercial en el cobro de la prestacin consistente en educacin primaria dada por el locador de servicios bajo la forma de una sociedad mercantil (Cm. Com., B, JA 2002-II-102 ). Las sociedades de responsabilidad limitada se han considerado sometidos a jurisdiccin mercantil todos los contratos y actos, cualquiera que sea su naturaleza (Cm. Com., en pl., LL 92-38; JA 1959-I-77 y GF 224-141). Reputndose comercial la sociedad de responsabilidad limitada, aun en perodo de formacin (Cm. Com., B, JA 1959-II-486). La sujecin a la jurisdiccin mercantil, consagrada por la doctrina plenaria citada, ha sido ratificada por diversos tribunales de nuestro pas, entre los ms recientes: CS, LL 107-410; Cm. Com., A, JA 1957-II-43; LL 75-457; 87-385; 91-529; 102-895; 100-731; 102-903 y 113-799; Cm. Com., B, JA 1954-I-372 y 1960-III-405; Cm. Civ. A, JA 1957-I-24 y LL 84-307 y 100-764; Cm. Civ., C, JA 1957-IV-331 y LL 90-195 y 90277 y GF 221-242; Cm. Civ., D, JA 1961-IV-464 y LL 105-954 y 116-777; Cm. Civ., E, LL 109-978 y 115-793 y JA 1961-II-19). Se ha declarado la competencia de la jurisdiccin comercial en el conocimiento de todos los actos de las sociedades de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su naturaleza (CS, LL 107-410; JA 1962-I-652; GF 234-266 y Fallos 251:260 Ver Texto ), aun cuando la accin est fundada en un contrato civil (Cm. Civ., E, LL 109-978). Lo propio se ha decidido sobre el pleito en que se controvierte el porcentaje que le corresponde a cada socio al efectuar la liquidacin de una sociedad de responsabilidad limitada (Cm. Civ., E, LL 95-99). Empero, se ha declarado que no es competente la justicia comercial para entender en la demanda por rescisin de un boleto de

compraventa inmobiliaria, acto en el cual ha intervenido como vendedora una sociedad de responsabilidad limitada (Cm. Com., C, ED 63-225). En sentido contrario a la jurisprudencia citada supra, se ha declarado, al igual que para las sociedades annimas, que los actos de las sociedades de responsabilidad limitada pueden ser civiles o comerciales y sujetos a sus respectivas jurisdicciones (Cm. C.C. Ro Cuarto, JA 1963-I-533). Lo propio se resolvi sobre la ejecucin por saldo de precio de la compra de un inmueble, por entender que el acto y la competencia era civil (Cm. Civ., A, LL 116816). Y respecto de las obligaciones que no reconocen origen contractual, como es el cobro de una medianera (Cm. Civ., B, LL 110-938). Y respecto de las obligaciones totalmente ajenas a las operaciones que constituyen el objeto principal de sus actividades, como ocurre con la remuneracin inherente al ejercicio de una profesin liberal (Cm. Com., A, LL 119-995). En una ocasional operacin de compraventa de un inmueble (Cm. Civ. A, LL 116-154; Cm. Civ., F, LL 119-989). En el caso de una sociedad administradora de un consorcio de propietarios en la ejecucin por expensas comunes, por no versar el proceso sobre responsabilidad contractual de la sociedad de responsabilidad limitada (Cm. Civ. A, JA 1959-IV-328 y LL 94-656). Y en otro caso por la misma razn y, adems, por considerar que la sociedad de responsabilidad limitada que era ejecutante en el proceso, actuaba en realidad como mandataria del consorcio, que era el verdadero acreedor (Cm. Civ., A, JA 1962-VI-208 y LL 109-210). Tambin se ha resuelto respecto de este tipo societario (SRL) que es competente la justicia comercial de la provincia de Crdoba para seguir entendiendo en el juicio respecto del cual plantea inhibitoria la juez laboral de Entre Ros- en el que una sociedad annima demanda a una SRL y su garante invocndose una relacin comercial que surge de un contrato de compraventa de mercaderas, teniendo en cuenta que la calidad de comerciantes de ambos litigantes y el objeto comercial de los actos imponen la jurisdiccin antes mencionada por razn de la materia y de las personas (CS, 3/2/1987, "Mguez, Jos F. y otra s/ Inhibitoria Ver Texto "). Con idntico criterio se ha establecido que es competente el fuero comercial para entender en una causa en la que un instituto prestador de servicios geritricos demanda el cobro de una suma de dinero instrumentada en facturas, proveniente de una deuda generada en su favor, con motivo de la relacin contractual habida con una residente geritrica. Ello, en tanto se trata de un contrato atpico regulado por las leyes mercantiles y la actividad realizada por la accionante est organizada como empresa, estructurada bajo la forma de sociedad de responsabilidad limitada, tipo legal cuya adopcin consagra la comercialidad, aun con independencia del objeto de explotacin (Cm. Com., B, 31/10/1997, "Instituto Geritrico Coghan S.R.L v. Moquedze Mazalan, Jorge s/ Ordinario").

Las sociedades cooperativas. La doctrina plenaria de la Cmara en lo Comercial sent el principio de que son siempre, y sin distingo alguno, sujetos del derecho comercial (Cm. Com., en pleno, LL 47-582 y GF 189-397). En anlogo sentido se ha dicho que las sociedades cooperativas de produccin revisten el carcter de comerciales en funcin de lo dispuesto por la ley 11388 (ST Santa Fe, RSF 11-56). Ratificando ese criterio se ha resuelto recientemente que las cooperativas, sin distingo alguno, son sujetos de derecho comercial (Juzg. Conc. y Reg. Mendoza, nro. 3, JA 2001-III, sntesis). En contra se ha sentenciado que las cooperativas son sociedades civiles, salvo que de sus estatutos se desprenda que realizan actos de comercio o actos extraos al mecanismo de esas entidades (Cm. Civ. 2, LL 28-65; DT 1942-451; JA 1942-IV-184 y GF 161-174). Sin embargo se ha especificado que si bien las mismas no persiguen fines de lucro y sus actos -cooperativos- no son actos de comercio, es as en la relacin ad intra entre el asociado y su cooperativa y no en las operaciones ad extra de la cooperativa con terceros (as sean estos terceros otras cooperativas o los propios socios al margen del objeto social). En tanto opera con terceros realiza actos de comercio o actos no cooperativos en el mercado abierto como un agente econmico ms (del voto del Dr. Larraza) (Cm. Fed., B. Blanca, JA 1985-III-508 , con nota de Dante Cracogna). Tambin se ha declarado el sometimiento a la jurisdiccin civil del pleito suscitado por el nombramiento judicial del interventor en una cooperativa que, bajo la forma de sociedad annima, persigue fines esencialmente civiles segn sus estatutos (Cm. Civ. 2, JA 68-296). Sin embargo, en sentido contrario, se declar que las cuestiones entre la cooperativa y alguno de sus integrantes, referentes al objeto de la sociedad, deben ventilarse ante la justicia comercial (Cm. Civ., F, LL 106-977). (1811) Conf.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. II, p. 451. (1812) Conf.: ZALDVAR, E. - MANVIL, R. M. - RAGAZZI, G. E. - ROVIRA, A. L., Cuadernos de derecho..., cit., t. I, ps. 121 y ss. (1813) Voto en el plenario del Dr. Repetto, ver JA 12-931 y LL 8-276; conf.: LYONCAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 182 quater; ARECHA, La empresa..., cit., nros. 158 y 235; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nros. 118 y ss.; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 41, y Tratado..., cit., t. I, p. 418; FERNNDEZ , R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 2, p. 697; y ms recientemente: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 187. (1814) CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nros. 167, 181 y 186. (1815) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nros. 121 y ss. (1816) GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., nro. 184. (1817) SPOTA, A. G., "La empresa agrcola-ganadera como acto objetivo de comercio. Cuando sta reviste la forma de la sociedad annima, los actos que hacen a su objeto son siempre mercantiles?", JA 52-984.

(1818) CERMESONI, Contratos comerciales..., cit., "Introduccin", cap. XI, ps. L y ss. (1819) HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 55. (1820) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 133. (1821) CASTILLO, R. S., Curso..., cit., no se trata de determinar si todos los actos ejecutados por la sociedad annima son comerciales, sino de si tienen ese carcter los relativos a su objeto. (1822) Ver: FERNNDEZ MADERO - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, ps. 342 y 343. (1823) Es necesario sealar que la postura adoptada a la luz de la normativa vigente, ya en la 1 ed. de este Tratado, difiera parcialmente con la sostenida anteriormente por el Dr. FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit. 72. ART. 8, INC. 7. COMERCIO MARTIMO Aunque el inciso se refiere al comercio martimo, cabe entender que abarca todo lo relativo a la navegacin por agua, de conformidad con el rubro y contenido del Libro III del Cdigo (1824) , y actualmente tambin a la aeronavegacin, por analoga, principios y circunstancias de hecho: organizacin, actividades, etc.; ubi eadem est ratio... (1825) . Tal regulacin integral de la materia es tradicional y tuvo por fundamentos motivos econmicos, originndose en el trfico de los antiguos navegantes que comerciaban con los productos trados allende los mares (1826) . El precepto no exige espritu de lucro ni organizacin en forma de empresa, por lo cual la adquisicin y venta de un buque, el contrato de fletamento, etc., son siempre comerciales, aunque el mvil que inspire la realizacin de tales actos sea ajeno a toda idea de beneficio pecuniario y se realicen por entes no comerciales (1827) . Por lo que resultan de aplicacin los principios sostenidos por la doctrina italiana en cuanto atribuye comercialidad a todo lo referente a la navegacin (art. 3, inc. 18, Cdigo italiano de 1882) (1828) , sea ella cientfica, instructiva, recreativa o deportiva (1829) . Dado que el precepto menciona en trminos amplios no slo todo lo relativo al comercio martimo, sino tambin la construccin y la compraventa de buques, aparejos y provisiones, resulta evidente que comprende todo lo que tenga relacin o conexin con la navegacin propiamente dicha, como son los actos y contratos tendientes a prepararla o facilitarla (1830) .

JURISPRUDENCIA Se consider comercial la venta de una lancha de paseo realizada por un astillero (Cm. Com., JA 51-252). Lo propio ocurri con la caracterizacin de comercial atribuida a la reparacin de un buque, aunque ella fuera realizada por su propio dueo (SCBA, JA 46-1125).

El anterior fallo fue revocatorio de la sentencia de la Cmara de Apelaciones, que haba resuelto que no importaban actos de comercio o martimos los arreglos o reparaciones de un barco si eran efectuados por el dueo de l (Cm. 1 C.C., La Plata, I, JA 351096). Asimismo se ha sentenciado que encuadra en la norma estudiada (art. 8, inc. 7 Ver Texto , CCom.) la venta de tres embarcaciones, aun cuando tal acto de enajenacin deba extenderse en escritura pblica en atencin al tonelaje de las embarcaciones (Cm. 2 C.C., La Plata, I, JA 35-1096). Tambin se declar que los cuasidelitos pueden ser actos de comercio en el caso de abordaje (Cm. Civ. 1, LL 34-382). Haciendo aplicacin de lo normado en el art. 8, inc. 7 Ver Texto , CCom., ms recientemente se declar que resulta competente el fuero comercial en el supuesto de una demanda por resolucin de un contrato de compraventa de tiempo compartido de un buque (arts. 6 Ver Texto , 7 Ver Texto y 8 Ver Texto , CCom.) (Cm. Com., D, 9/10/1990, "Malena, E. N. v. Interboat Internacional S.A "). Por otra parte, se ha resuelto que es competente la justicia federal civil y comercial para entender en la medida cautelar solicitada por la actora a fin de liberar las mercaderas retenidas por la Aduana y de obtener el certificado de libre deuda efectuando un pago en consignacin, pues la cuestin atae a supuestos relacionados estrechamente con el derecho martimo y el comercio internacional (Cm. C.C. Fed., I, 5/9/2002, "Giatybat S.A v. Maersk Argentina S.A "). Habindose puntualizado al declarar la competencia de la justicia comercial en un proceso en el que se reclam el cobro de facturas adeudadas por la accionada a raz de trabajos de inspeccin y clasificacin de buques efectuados por el accionante, tareas que en caso parecen constituir el objeto social y la actividad habitual concerniente a su giro comercial; que si bien todo hecho relativo a la navegacin y al comercio martimo se encuentra regulado por el derecho de la navegacin, del mismo modo que todas las actividades directas o indirectamente vinculadas con el empleo de buques, sin embargo, en tal supuesto, no se configuran los extremos necesarios para considerar expresamente aplicables dichas normas y para habilitar la competencia federal (Cm. Com., D, 22/5/1995, "American Bureau of Shipping v. Juan Tomasello S.A Ver Texto "). En tal sentido, de modo general, aunque en un supuesto de contrato de seguro, se declar que los contratos martimos sobre cosas y mercaderas, por ser accesorios a los de la navegacin, deben considerarse encuadrados en los comprendidos en la Ley de Navegacin 20094 Ver Texto y por consiguiente de competencia de la justicia civil y comercial federal (del dictamen del fiscal de cmara) (Cm. Com., E, 23/8/1982, "Fomento Agropecuario S.A v. Patria Ca. de Seg. Grales. Ver Texto "; sala A, 10/9/1996, "IDP SA v. Schottel Sudamericana ICSA"). (1824) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 56; SIBURU , J., Comentario..., cit., t. II, nro. 315; MALAGARRIGA , C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 43, y Tratado..., cit., t. I, p. 86; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 166; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 165; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 121. (1825) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit. (1826) Conf.: BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 64: RHEME, P., Historia universal del derecho mercantil, Madrid, 1941, trad. del Handbuch des

gesamten Handelsrechts, t. I, p. 17; DAY, C., Historia..., cit., t. I, nro. 12; BENSA, P., Della giurisdizione mercantile in Genova nel Medioevo, Gnova, 1882, p. 37. (1827) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 54; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 315; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 117; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., y ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit. (1828) Conf.: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 79; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nros. 64 y 65; FRANCHI, L. - PAGANI, C., "Del commercio...", cit., nro. 59; SCIALOJA, A., Sistema..., cit., p. 6.En contra: CASTAGNOLA, Codice di Commercio..., cit., nro. 81, in fine. (1829) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 56; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 121; SIBURU, J., Comentario..., cit.; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 164. En contra: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 188, quien no admite la comercialidad de la navegacin "por placer". Comp.: FERNNDEZ MADERO - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 349. (1830) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 315; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 86, nro. 24; GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., nro. 127; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., y FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. 73. ART. 8, INC. 8. OPERACIONES DE LOS FACTORES Y EMPLEADOS Esta norma resulta totalmente superflua, bien pudo ser omitida (1831) , puesto que el Cdigo regula todo lo concerniente a los factores o encargados y a los dependientes en los arts. 132 Ver Texto a 161 Ver Texto , siendo el art. 138 Ver Texto el que sienta el principio general en la materia, pues establece la presuncin de que los contratos relativos al giro o trfico del establecimiento, hechos por el factor sin declarar su calidad de tal y, por ende, sin referirse para nada al principal, se entienden celebrados por cuenta de ste; es una presuncin iure et de iure, ya que no admite prueba en contrario (1832) ; principio no extensible a los meros empleados que, no invistiendo el carcter de factores, carecen de facultades para representar al principal (1833) .

JURISPRUDENCIA El factor es quien representa y reemplaza, naturalmente, la persona del principal, siendo el encargado de administrar el negocio de este ltimo, con las ms amplias facultades (Cm. Com., LL 30-113; JA 1943-I-837 y GF 162-109; Cm. Com., C, JA 1963-V142). Las relaciones entre el principal y el factor son las del mandante y mandatario (Cm. Com., A, JA 1953-I-15). La facultad de deliberar y resolver en nombre del patrn es lo que diferencia al factor del simple dependiente del comercio (Cm. Civ., E, LL 110-666).

La ley distingue entre el factor y el dependiente, autorizando a los primeros a administrar y dirigir el establecimiento comercial o fabril y contratar sobre cosas concernientes a l. Mientras que los dependientes, como meros auxiliares, no tienen esa facultad, ni obligan a sus principales, a no ser que tal autorizacin les sea expresamente concedida (Cm. Civ., B, ED 5-130). Ratificando ello se ha declarado que el contrato celebrado por el dependiente no autorizado para ello no obliga al principal (Cm. Com., JA 3-740; Cm. Com., B, LL 93-600). ste slo quedar obligado si la autorizacin se halla registrada (SCBA, DJBA 1943VI-1006). Por otro lado, se ha dicho que las extralimitaciones, el mal cumplimiento o la infidelidad en el desempeo de su mandato de ninguna manera pueden afectar a los terceros con quienes contrate el factor de comercio (Cm. Civ., E, JA 1976-IV-139) y el principal no puede sustraerse del cumplimiento de las obligaciones contradas por los factores con el pretexto de que abusaron de su confianza o de las facultades que les estaban conferidas; por ello, si hubo abuso de confianza, el comitente es culpable en virtud de la mala eleccin efectuada (Cm. Com., B, LL 1983-C-451). Asimismo se ha declarado que en la intermediacin entre la produccin y el consumo actan gran cantidad de gestores. Estn quienes son auxiliares del comercio y quienes lo son del "comerciante". La actividad auxiliar no debe ser confundida con las operaciones accesorias de este ltimo: la primera es independiente o autnoma, y en principio se la ejerce para un nmero ilimitado de comerciantes; las operaciones accesorias implican la existencia de una relacin directa con determinado comerciante, y son las realizadas por los factores y empleados de comercio (Cm. Trab. Rosario, II, J 52-56). El factor de comercio sustituye al titular con amplio poder de gestin, pues se trata de un representante general, y no de un mero locador de servicios (con mandato o sin l), como sucede con el dependiente o empleado. Basta que administre los negocios del comerciante para responsabilizar a ste por todos los actos que exige la direccin del establecimiento, siempre que haya sido constituido con una autorizacin especial; y es indiferente, respecto de terceros, que esa autorizacin est asentada en el Registro Pblico de Comercio (Cm. Civ., B, JA 1977-III-56); en cuanto a los negocios que no pertenecen al giro principal, pero tienen "carcter de habituales y entran en la modalidad, operatoria comercial, son considerados negocios sobre "objetos comprendidos en el giro o trfico del establecimiento" (art. 138 Ver Texto , CCom.), mxime si se tiene en cuenta que la ley presume la amplitud del mandato del factor entre las operaciones que realiza el principal, incluso si no constituye el objeto principal del negocio (Cm. Civ., C, LL 1981-B-352 y ED 93-207). La calidad de empleado, aunque principal, del factor de comercio surge de la enunciacin que hacen los arts. 154 Ver Texto a 156 Ver Texto , Cdigo cit. (Cm. Civ., C, ED 93-207 y LL 1981-B-352). Ampliando la jurisprudencia sobre el tema, en esta nueva edicin debemos puntualizar que fallos posteriores convalidan tales decisiones puntualizando que si bien es cierto que la falta de autorizacin especial y su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio no constituye un bice para que en todos los casos la institucin produzca efectos entre el principal y su factor (arts. 133 Ver Texto y 134 Ver Texto , CCom.), va de suyo que de todos modos se hace necesaria la prueba suficiente de la cual surja el carcter de la relacin (Cm. C.C. 1 Santa Fe, JA 1993-III, sntesis).

Existiendo precedentes que declaran que si bien el mandato representativo otorgado debe ser inscripto en el Registro de Comercio correspondiente a la circunscripcin donde el factor desarrolla sus tareas, la falta de dicha inscripcin produce efectos slo respecto de la relacin interna entre el principal y el factor, pero no respecto de terceros contra quienes haya contratado este ltimo, quienes pueden accionar contra el principal para exigir el cumplimiento del negocio o contrato que hayan realizado con el factor que actu en representacin del proponente (Cm. C.C. Comodoro Rivadavia, 12/4/1996, "Hendic, R. D. v. Surem Petrol S.R.L y otros Ver Texto "). Y si bien se ha expuesto que el factor o gerente no deja de ser un empleado y como tal su carcter debe necesariamente surgir de la documentacin especial que las normas laborales le imponen llevar al patrono (Cm. C.C. Santa Fe, 1, JA 1993-III, sntesis), se precisa que para reconocer efecto legal a los contratos realizados por empleados que no son factores o no tienen poder se requiere, en principio: 1) que se refieran a objetos comprendidos en el giro del establecimiento; 2) que la actuacin pblica ostensible del seudo factor pueda hacer incurrir en error a los terceros; y 3) que los terceros hayan procedido de buena fe y sin negligencia (Cm. Civ., Com., Minas, Paz y Trib. 1 Mendoza, 4/6/1998, "Herrero, C. v. Ramos, O. Ver Texto "). Ratificando tales resoluciones se ha especificado que para obligar a su principal, el empleado necesita mandato expreso si no se presentan circunstancias excepcionales que permitan admitir su actuacin sobre la base de uno implcito (Cm. Com., E, 22/9/2003, "Supportland S.A v. Metropolitan Life Seguros de Vida S.A ").

74. ART. 8, INC. 9. LAS CONVENCIONES SOBRE SALARIOS El tratamiento de la norma que declara la comercialidad no slo de las convenciones sobre salarios sino de los dems actos que sean necesarios para la ejecucin de ellas o resulten de su cumplimiento (1834) ha perdido inters en la actualidad con motivo de la creacin del fuero laboral y la derogacin de las normas mercantiles (arts. 154 Ver Texto a 160 Ver Texto , CCom.) de carcter laboral, que han sido reemplazadas por la legislacin del trabajo, sustancial y procesal (1835) .

JURISPRUDENCIA Antes de la creacin de la justicia laboral se haba expresado que cuanto incumba a lo previsto por esta enumeracin era un acto especfico de comercio (Cm. Com., A, JA 1947-II-596; LL 47-175 y GF 189-9); tal el caso de las convenciones realizadas entre una sociedad annima y sus empleados u obreros (ST Jujuy, LL 48-789). Empero, aunque se considera como enunciativa dicha enumeracin, la exclusin de las otras clases de locacin permita suponer la no inclusin en el mbito comercial (Cm. Civ. 2, LL 18-893 y JA 70-849) como sera el supuesto de un contrato musical en el cual el locador no revistiese la calidad de dependiente o empleado (Cm. Civ. 2, LL 8-725 y JA 60-493). Se declar, adems, que no constitua un acto de comercio la explotacin de un hotel destinado al descanso de los afiliados de una asociacin gremial (SCBA, JA 1964-II-493).

Con la creacin de la justicia del trabajo, y en virtud de lo dispuesto en el art. 3 de su ley orgnica, ha perdido vigencia, en lo que se refiere a competencia y fuero comercial, el art. 8, inc. 9 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., A, ED fallo 5039 y JA 1964-V-409. (1831) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 316; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, ps. 1 y 86, nro. 25. (1832) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 466; SIBURU , J., Comentario..., cit., t. III, nro. 630; GARO, F. J., Derecho comercial..., cit., nro. 316; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 349 bis; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 126 y 322; MASNATTA, H., "Know-how...", cit.En contra: OBARRIO, M., El Cdigo de Comercio argentino, concordado y comentado, t. I, Buenos Aires, 1877-1882, nro. 257; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. I, p. 282. (1833) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit.; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 79, nro. 48. (1834) Conf.: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 318. (1835) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 143. En contra: FERNNDEZ MADERO - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 350, que le otorgan importancia, en tanto permiten la aplicacin supletoria de la ley mercantil. 75. ART. 8, INC. 10 La norma, con redaccin poco afortunada (1836) , atribuye comercialidad, tanto a las cartas de crdito como a los dems actos jurdicos accesorios de una operacin comercial, estn o no legislados expresamente en el Cdigo de Comercio (1837) .

a) Cartas de crdito Consideramos en primer lugar las cartas de crdito, pues a pesar de su inclusin en el inc. 10 Ver Texto , se trata de un acto jurdico principal, y no accesorio, de carcter autnomo (1838) . Se da el nombre de carta de crdito a la que dirige un sujeto, generalmente un banco (1839) , a otro, a efectos de que entregue a un tercero, designado como beneficiario de ella, hasta determinada cantidad de dinero (art. 484 Ver Texto , CCom.) (1840) . Tal carta de crdito debe ser en favor de determinada persona y no puede estar concebida "a la orden" (art. 485 Ver Texto , CCom.), matiz que la diferencia en forma tajante de la letra de cambio (1841) . Desde el punto de vista econmico tiene la ventaja de evitar el transporte de dinero efectivo; la usan por lo comn los viajeros, especialmente los hombres de negocios cuando no tienen seguridad de realizar las operaciones que determinan su viaje. En la actualidad han sido reemplazadas con ventaja por la letra de cambio, los giros y los cheques del viajero (1842) . Se llama simple la dirigida a una sola persona (librado) y circular la dirigida a varias, generalmente corresponsales de quien la otorga, por una suma mxima, de la cual se va

restando lo que cada librado le entrega al tenedor (acreditado), hacindolo constar en el mismo documento (1843) . En nuestro ordenamiento jurdico, las cartas de crdito son siempre comerciales en razn de lo dispuesto categricamente en el art. 8, inc. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto : su emisin constituye un acto de comercio, y las relaciones jurdicas que de ella surgen estn sujetas a la ley y jurisdiccin mercantil (1844) . Se ha sostenido que la carta de crdito puede ser civil (1845) por entender que el art. 8, inc. 10 Ver Texto , slo se refiere a las cartas de crdito que sean accesorias de una obligacin comercial, pero debe ratificarse aqu que la carta de crdito es, en todos los casos, un acto jurdico principal, y no accesorio, de naturaleza objetivamente comercial (1846) .

b) Fianza La fianza, que constituye una especie dentro del gnero garantas (1847) , puede ser dada unilateral o contractualmente (arts. 1986 Ver Texto y 1987 Ver Texto , CCiv.) por un tercero (fiador) que se constituye en garante, sin afectacin de bienes determinados es decir, con todo su patrimonio-, de la obligacin contrada o a contraer por el deudor principal. Teniendo en cuenta las normas expresas de nuestro ordenamiento legal (arts. 8, inc. 10 Ver Texto , y 478 Ver Texto , CCom.), puede ser civil o comercial, revistiendo este ltimo carcter cuando se otorga en garanta de un acto o contrato de comercio, prescindiendo de que el fiador sea comerciante y aunque tampoco lo sean las partes de la obligacin principal (1848) . Por otra parte, debe enfatizarse que la fianza es siempre accesoria, pues requiere, imprescindiblemente, la existencia actual o futura de una obligacin principal (1849) . Si tenemos en vista los principios expuestos, la clasificacin de los actos de comercio realizada supra (ver nro. 59) y el orden de prelacin que se debe observar en la aplicacin e interpretacin de las normas mercantiles (1850) , debemos concluir que: I. La fianza ser objetivamente comercial cuando garantice un acto o contrato comercial; II. en tal caso el otorgamiento habitual de tales garantas atribuye calidad de comerciante a quien haga de ello su profesin (1851) ; III. sin perjuicio de lo expuesto en I y II el carcter comercial de la fianza se debe presumir si quien la otorga es un sujeto que tiene calidad de comerciante (art. 5 Ver Texto , ap. 2) (1852) ; IV) determinada la comercialidad de la fianza, tratndose de un instituto legislado en el Cdigo de Comercio, los preceptos del Cdigo Civil slo sern aplicables como complemento, puesto que prevalecen respecto de ellos: A) principios generales de la institucin; B) las leyes comerciales anlogas; C) los principios generales del derecho comercial; y D) los usos y costumbres comerciales (1853) .

JURISPRUDENCIA

La fianza es un acto de los considerados comerciales, por su carcter accesorio a otro principal de naturaleza mercantil (Cm. 1 C.C. San Isidro, I, JA 1976-II-512). Ello as porque la fianza adquiere su carcter comercial en virtud de la teora de lo accesorio seguida por el Cdigo de Comercio, en este punto, aunque sea otorgada por personas no comerciantes (Cm. Civ. 2, LL 20-797 y JA 72-534; Cm. Com., LL 8886). El hecho de que la fianza sea de carcter solidario no le quita a sta su naturaleza de obligacin accesoria (Cm. Com., B, ED 80-278). La fianza otorgada en los trminos del art. 1986 Ver Texto , CCiv., que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil -transferencia de fondo de comercio-, debe ser considerada mercantil, siendo aplicable el art. 480 Ver Texto , CCom. (disidencia del Dr. Lpez Carusillo) (Cm. 3 C.C. Crdoba, BJC IX-248). La casustica jurisprudencial ha considerado de carcter comercial la fianza; adems, cuando ha sido dada por un banco a otro respecto de una operacin de crdito o emprstito hecha a un tercero (art. 8, inc. 3 Ver Texto y 10 Ver Texto , CCom.) (Cm. Fed. Baha Blanca, LL 152-457); cuando se busca asegurar el cumplimiento de un contrato comercial (Cm. 3 C.C. Crdoba, CJ XV-246; Cm. Com., A, LL 111-922); cuando se relaciona con el cumplimiento de la transferencia de un fondo de comercio (Cm. 3 C.C. Crdoba, Rep. LL XXVII-806, nro. 6). Dado que la fianza es comercial, el fiador responde en forma solidaria con el deudor principal, con independencia de que as se lo hubiere estipulado, por lo cual la mora de ste implica la de aqul (Cm. C.C. Junn, LL 1989-A-469). Y se ha agregado que el contrato de fianza comercial por el cual el fiador responde en forma solidaria con el deudor principal, no requiere frmulas sacramentales (Cm. Com., E, LL 1989-D-391). Ms recientemente la jurisprudencia ha ratificando tales soluciones, reconociendo la competencia de la justicia comercial ante la cual se encuentra radicado el concurso de la empresa demandada, en una accin mediante la cual el banco actor reclama una declaracin de certeza respecto de la extensin de la garanta otorgada con anterioridad a la apertura del concurso, toda vez que el conflicto deriva de la operatoria del banco, lo que se considera un acto de comercio (art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.) y por la calidad de los contratantes (sumario 15.205 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil, Boletn 4/2003) (Cm. Civ., trib. de superint., 12/2/2003, "ABN AMRO Bank NV Sucursal Arg. v. Ceteco Argentina S.A Ver Texto "). Con tal orientacin, se ha especificado que si la entidad bancaria aparece, prima facie, como un tercero que se oblig como "fiador" y "principal pagador" de una deuda respecto del ejecutante, ese acto es un acto de comercio propio de su actividad (art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.) (del dictamen fiscal) (Cm. Com., D, 19/11/2002, "Galante, Ernesto v. Citibank NA "). Convalidando la comercialidad de la fianza otorgada por un banco se declara que resulta competente el juez comercial ante el cual se encuentra radicado el concurso de la empresa demandada, en una accin mediante la cual el banco actor reclama una

declaracin de certeza respecto de la extensin de la garanta otorgada con anterioridad a la apertura del concurso, toda vez que el conflicto deriva de la operatoria del banco, lo que se considera un acto de comercio (art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.) y por la calidad de los contratantes (Cm. Civ., trib. de superint., 12/2/2003, "ABN AMRO Bank NV Sucursal Arg. v. Ceteco Argentina S.A Ver Texto "). Asimismo se dispuso la competencia de la justicia comercial para entender en una accin de la que surge que el defendido se constituy en fiador solidario, liso, llano y principal pagador de las obligaciones o compromisos que una sociedad annima adeudara, la cual celebr un contrato de mutuo hipotecario garantizando esa deuda mediante la constitucin de derecho real de hipoteca en primer grado sobre un inmueble de propiedad del ejecutado, cuyo incumplimiento motiv la promocin de una ejecucin hipotecaria, donde se subast el mentado bien y, al quedar un saldo de deuda remanente, se ejecut la fianza suscripta por el accionado. Ello as cuando -como en el caso- del pertinente expediente de la ejecucin hipotecaria surge que las partes celebraron un contrato de mutuo por medio del cual el ejecutante otorg un prstamo de dinero a la reclamada, siendo tal contrato de carcter comercial, debiendo la obligacin accesoria ser analizada por el juez mercantil (del dictamen fiscal) (Cm. Com., B, 30/4/2002, "Volkswagen Compaa Financiera SA v. Pellegrini, D. Ver Texto "). Tambin se declar que es competente la justicia comercial para conocer en la ejecucin contra un banco que afianz la deuda de una empresa originada en las actividades profesionales de un abogado (Cm. Com., D, supl. JA del 12/5/2004, sntesis; d., JA 2004-II, sntesis). Puntualizndose que tratndose de un fiador principal pagador, liso, llano y solidario, la figura de la fianza desaparece frente al acreedor, para convertirse el tercero garante en codeudor, sin derecho a excusin ni a interpelacin (Cm. Com., B, JA 2002-II, sntesis).

c) Prenda comercial. Prenda con registro Los principios expuestos respecto de la fianza para determinar su comercialidad son aplicables a la prenda comn o con desplazamiento (arts. 580 Ver Texto y ss., CCom.) y a la prenda con registro o sin desplazamiento (dec.-ley 15348/1946 Ver Texto , ratif. ley 12962 Ver Texto ) (1854) , aunque ellas sean catalogadas garantas reales, en tanto tienen asiento y afectan el producto de un bien determinado (1855) . Deben incluirse, adems, la prenda cambiaria que se constituye sobre una letra de cambio, pagar mediante el endoso con la clusula "en prenda" o "en garanta" (arts. 20 Ver Texto y 103 Ver Texto , dec.-ley 5965/1963) y ahora tambin al cheque de pago diferido (arts. 54 Ver Texto y 65 Ver Texto , ley 24.452) (1856) . Cabe reiterar que en los tres casos la prenda ser comercial cuando la obligacin garantizada sea comercial, independientemente de la calidad de las partes de la referida obligacin (art. 580 Ver Texto , CCom.; art. 1 Ver Texto , ley 12.962, y arg. art. 20 Ver Texto , dec.-ley 5965/1963) (1857) . Si el derecho real de prenda sobre el cual se ha controvertido en el juicio no estaba incorporado en un ttulo de crdito, sino en documentos quirografarios, no puede tener la calidad de comercial, ya que la prenda mercantil slo opera sobre cosas muebles o

ttulos de crditos; por ende, la prenda civil ser la nica idnea para la sumisin de ese derecho real de tales bienes. Sin embargo, el error por parte del acreedor prendario, que calific a su negocio como una prenda comercial, no bastar para frustrar su demanda, pues procede que el rgano jurisdiccional provea la norma pertinente aplicable, aun sin la invocacin de parte o con invocacin errnea del interesado (art. 163, inc. 6 Ver Texto , CPCCN) (Cm. Com., D, ED 153-584). Se debe considerar cumplida la disposicin del art. 3209 Ver Texto , CCiv., en la constitucin de la prenda invocada por el tercerista sobre los fondos embargados por el ejecutante en el principal, si: a) la entrega del ttulo escrito en el cual constaba el crdito fue satisfecha, aunque lo haya sido de un modo particular, en razn de la peculiaridad de la acreencia sometida a prenda, por tener sta como sujeto pasivo a un ente semipblico; la ejecutante y embargante ha dado por supuesta la entrega del contrato del cual surgen los derechos creditorios dados en garanta (Cm. Com., D, ED 153-584).

JURISPRUDENCIA La prenda se la considera de carcter comercial cuando forma parte de un contrato de compraventa mercantil (Cm. Com., C, ED 82-685), o cuando es constituida en garanta de un prstamo bancario en cuenta corriente (Cm. Com., LL 19-456 y GF 147-10). Pero se ha considerado que no est sujeta a la legislacin mercantil sino al Cdigo Civil, la prenda sobre crditos, por no considerarla comprendida en el art. 580 Ver Texto , CCom. (Cm. Apels. Rosario, en pl., LL 50-93). Queda sometida a la jurisdiccin mercantil la accin por cumplimiento de un contrato de compraventa comercial cuando se ha gravado un bien mueble mediante un contrato de prenda con registro, para responder eventualmente (Cm. Esp. C.C., en pl., LL 1978D-125). El inc. b Ver Texto del art. 46, dec.-ley 1285/1958, modificado por la ley 21203 Ver Texto , atribuye al fuero especial en lo civil y comercial el conocimiento de las acciones derivadas de la aplicacin del dec.-ley 15438/1946 , ratificado por ley 12962 Ver Texto . Es decir, ser competencia de este fuero cuando la accin que se ejerza nazca, salga y tenga principio en la Ley de Prenda con Registro (Cm. Esp. C.C., en pl., LL 1978-D125). En la accin por cumplimiento de un contrato de compraventa comercial, habiendo sido gravado un bien mueble mediante un contrato de prenda con registro, para responder eventualmente, le corresponde entender a la justicia nacional en lo comercial (Cm. Esp. C.C., en pl., LL 1978-D-125). Ella tambin debe entender en los juicios promovidos en virtud de un contrato de prenda no inscripto en el registro (Cm. Com., A, JA 1979-11-24; Cm. Com., C, LL 1976-B-313). Para juzgar los efectos de la prenda con respecto a terceros hay que aplicar las disposiciones del Cdigo de Comercio. Por consiguiente, cuando es necesario probar la fecha cierta o identidad de la cosa del monto del crdito, se debe recurrir a los medios

de prueba establecidos en aqul -entre ellos, los libros de los comerciantes-, con independencia de lo que prescribe a este respecto el Cdigo Civil (Cm. Com., A, LL 1989-A-468).

d) Otras obligaciones accesorias Los principios expuestos para determinar la comercialidad de las obligaciones accesorias pueden aplicarse tambin a:

I. Hipoteca Esta garanta real, si bien se halla regulada por la ley civil, como derecho accesorio que es, debe quedar sometida a la jurisdiccin mercantil cuando garantiza un acto o negocio comercial (1858) . Si la obligacin garantizada se halla documentada en un papel de comercio (letra de cambio o pagar), la hipoteca queda sujeta a la jurisdiccin mercantil y su transferencia debe instrumentarse conforme a las normas que disciplinan la transmisin de la obligacin cambiaria (1859) .

II. Aval ste es un acto jurdico tpicamente cambiario (1860) , unilateral y completo, que se comporta como negocio abstracto, siendo para el avalista una obligacin formal, autnoma e independiente, objetiva y subsidiaria formalmente de la obligacin avalada, que opera como garanta adicional del pago de la letra de cambio, del pagar y del cheque comn o de pago diferido (1861) . Es decir que su condicin de obligacin cambiaria autnoma no excluye su accesoriedad formal, ya que el aval supone una obligacin cambiaria formalmente vlida (1862) , y ella, atento al carcter constitutivo y dispositivo del ttulo que la documenta (1863) , sigue la suerte de la obligacin cambiaria principal, que al estar instrumentada en una cambial, es de naturaleza comercial, cualquiera que sea la causa de su libramiento (art. 8, inc. 4 Ver Texto ), quedando, por ende, sometida a la legislacin y jurisdiccin mercantiles (1864) .

III. Anticresis Por anlogas razones expuestas en los pargrafos que anteceden, esta garanta real debe considerrsela incluida en las dems obligaciones accesorias (1865) .

JURISPRUDENCIA

a) Hipoteca Si de la escritura de constitucin del mutuo resulta que la operacin concertada era de naturaleza comercial, la ejecucin hipotecaria promovida a causa del incumplimiento de

la deudora es de carcter anlogo, debiendo, por tanto, demandarse por ante la jurisdiccin mercantil (Cm. Com., A, LL 125-787). Ya que la naturaleza civil o comercial del contrato al cual accede la hipoteca, debe surgir de las propias constancias del ttulo (Cm. Civ., B, LL 108-917; Cm. Civ., D, JA 1962-III-590 y LL 106-977). Pero se ha declarado que la garanta hipotecaria no determina la competencia sino el mutuo, que es el acto constitutivo y principal de la obligacin que se ejecuta, existiendo presuncin de comercialidad implcita si el mutuo se ha originado en la venta de un fondo de comercio (Cm. Com., C, JA 1965-VI-638). Tambin se ha declarado que el mutuo, del cual la hipoteca es una garanta accesoria, da lugar a una accin personal y sufre los efectos del fuero de atraccin (Cm. Civ., D, JA 19674-I-8). Y aun cuando se ratific que la hipoteca es una obligacin accesoria de garanta del crdito principal, se decidi que en la ejecucin hipotecaria lo que se ventila es una cuestin netamente civil, no obstante que pueda ser comercial el crdito principal al cual la hipoteca garantiza (Cm. C.C. Rosario, I, LL 128-263). Se consider que no es vlida la clusula por la cual las partes sometieron a la jurisdiccin civil la ejecucin de un mutuo con garanta hipotecaria celebrada con una sociedad de responsabilidad limitada (Cm. Com., A, LL 113-799). La deuda que tiene como origen un prstamo con garanta hipotecaria, pagadero en cuotas e instrumentado en pagars hipotecarios, admite la posibilidad de aplicacin de la ley civil y mercantil, segn los distintos supuestos fcticos que se pueden plantear. Pero le corresponde conocer al fuero civil en la demanda por consignacin de las cuotas de la deuda hipotecaria y cancelacin de sta (Cm. Com., A, LL 1978-A-652; d., LL 1977-B-101; Cm. Com., A, 26/4/1977). Se ha confirmado la mentada naturaleza de derecho accesorio de la hipoteca al declarase la competencia mercantil en un supuesto de ejecucin de una hipoteca dada en garanta de un contrato de mutuo, atento al carcter accesorio del contrato principal, de naturaleza comercial, cuando se han acumulado la ejecucin de los pagars que documentan el referido contrato y la hipoteca que lo garantiza (Cm. Com., D, 26/6/1991, "Banco Federal Argentino SA v. Lamedal SA").

b) Aval El aval es una declaracin de voluntad cartular, unilateral y abstracta desvinculado de la relacin que le dio origen. Es una garanta de pagar la letra en lugar del avalado. El avalista viene a colocarse en la situacin de ste a efectos de realizar el pago. Existen, como destaca la doctrina, dos obligados cambiarios autnomos frente y en favor del beneficiario de la letra. Es as que a pesar de constituir una garanta, no es esencialmente accesoria de la obligacin de otra persona, sino que el avalista asume la deuda propia con carcter impersonal, objetiva y autnoma. Y en la ejecucin de dicha garanta no puede oponer las excepciones del avalado, ni las relativas a la inexistencia o

ilicitud de la causa de la relacin entre el avalado y el portador; por ello, conclyese que el aval garantiza objetivamente el pago de una letra, en el cual se advierte la falta de accesoriedad y dependencia. De lo expuesto se debe concluir que la fianza "incondicional" estipulada por las partes, en instrumento por separado, para el pago de letras de cambio es un aval en los trminos de los arts. 32 y ss., LCA (del voto del Dr. Areal) (Cm. Com., en pl., LL 1975-B-757). Atento a la naturaleza tpicamente cambiaria del aval, se ha declarado que slo pueden garantizarse con l obligaciones cambiarias emergentes de la suscripcin de letras de cambio o pagars, teniendo slo caractersticas de fianza las garantas prestadas respecto de obligaciones que no tienen naturaleza cambiaria (Cm. Com., D, LL 155-721). Es de naturaleza comercial el acto de avalar una obligacin documentada en un pagar y, por tanto, cambiaria (Cm. Civ., C, ED 40-556). Una de las caractersticas del aval es la accesoriedad que se desprende del hecho de estar vinculado a una concreta obligacin cambiaria, y para que pueda existir tal vinculacin documental entre el aval y la deuda garantizada debe resultar en forma clara y precisa (Cm. Com., A, LL del 12/1/1979). Se ha ratificado la naturaleza tpicamente cambiaria del aval (Cm. Com., D, LL 1975B-702 y 155-721), pues presenta caractersticas propias, no debiendo confundirse con los otros institutos anlogos del derecho comn, siendo un error querer encuadrrsela en las figuras clsicas, como la fianza (Cm. Com., A, LL 156-626). La casustica jurisprudencial ha ratificado tales conceptos al declarar que el aval es una garanta tpicamente cambiaria (arts. 32 y ss., LCA) (Cm. Com., A, ED 20-141), cuyas caractersticas y formalidades estn determinadas en la ley cambiaria (Cm. Com., C, LL 152-538), de carcter autnomo, objetivo, unilateral, abstracto y completo (Cm. Com., B, "La Papelera del Plata S.A v. Minovich"), que obliga al avalista en forma autnoma, distinta y personal al pago de la obligacin cartular (Cm. Paz, IV, ED 2269). Asimismo se ha declarado que el art. 32, LCA, configura un acto unilateral mediante el cual el avalista garantiza en forma abstracta, autnoma y solidaria el cumplimiento de una obligacin cambiaria, pues su validez no depende de la validez sustancial de la obligacin garantizada (C. 1 C.C. San Isidro, LL 1976-B-414). El aval es un acto jurdico, unilateral, abstracto y completo (Cm. Paz, IV, ED 2-969), que importa una garanta tpica de las obligaciones cartulares (Cm. Com., D, ED 60184), ratificndose que tiene carcter autnomo, unilateral, abstracto, completo, formal y su naturaleza es de garanta (Cm. Com., A, ED 170-13, d., ED 16-539). Siendo una de las caractersticas del aval la accesoriedad que se desprende del hecho de estar vinculado a una concreta obligacin cambiaria (Cm. Com., A, LL del 12/1/1979; Cm. Com., B, LL 1985-A-635; sala C, RED 16-540; d., RED 16-539; sala D, ED 148-138). Las obligaciones cambiarias pueden ser garantizadas no solamente con aval, sino que admiten otras garantas, entre ellas la fianza; cuando la garanta se otorga por acto separado, debe constar el claro designio de instrumentar un aval y no una fianza, dado el rigor cambiario sustancial (Cm. Com., A, ED 107-152; d., 6/12/1977, "Banco Continental S.A v. Tobal, E. y otro").

Ms recientemente se ha ratificado la naturaleza tpicamente cambiaria del aval, al precisar que el mismo est circunscripto a los ttulos cambiarios (Cm. Com., A, 25/9/2003, supl. JA del 14/4/2004; d., JA 2004-II-545 ). Asimismo se ha resuelto que la obligacin del avalista es autnoma en sustancia y accesoria formalmente (Cm. Com., A, 19/9/1997, "Del Carril, S. M. y otro v. Compaa Molinera del Sur S.A.C.e.I. ").

c) Otras cuestiones accesorias Es competente la justicia en lo comercial para entender en el juicio de rescisin de una compraventa de departamentos, cuando sta resulta accesoria de otro contrato de naturaleza comercial, como es la construccin de la estructura de hormign armado, que indudablemente constituye la operacin principal (Cm. Com., B, LL 101-955). Sin embargo, se ha resuelto que no implica una obligacin accesoria de carcter comercial la de rendir cuentas, como agente de retencin, en virtud de la transferencia de un fondo de comercio (Cm. Civ. 2, JA 54-150). (1836) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 68, nota 21, la califica de "desdichada". (1837) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 168. (1838) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 59; OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 153; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, 169. (1839) Conf.: VON GIERKE, Derecho comercial..., cit., t. II, p. 118. (1840) Conf.: VON GIERKE, Derecho comercial..., cit.; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. IV, nro. 1207; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. II, nro. 1610. (1841) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, p. 395; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. II, nro. 1607; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 169. (1842) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. II, nro. 1613; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. II, p. 781, nota 2. (1843) Conf.: VON GIERKE, Derecho comercial..., cit. Ver: LYON-CAEN, Ch. RENAULT, L., Trait..., cit., t. IV, nro. 736, nota 2; RUBEN DE COUDER, J., Dictionnaire..., cit., voz "Lettre de crdit", nros. 4 y ss. (1844) Conf.: RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. IV, nro. 1207; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 169; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. II, nro. 1611. (1845) ORIONE, F., Letra de cambio..., cit., t. III, nro. 171; OBARRIO, M., Curso..., cit., t. I, nro. 515. (1846) Conf.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 59; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 68; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., y ZAVALA

RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit. Comp.: MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. III, nro. 88, citando a Lyon-Caen y Renault, cuya opinin, que se explica en el derecho francs ante la ausencia de un texto como el de los incs. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto del art. 8, es inaplicable entre nosotros. Si bien Malagarriga entiende que aun siendo civil la carta de crdito, queda sujeta a la ley comercial por ser la nica que la reglamenta. (1847) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, p. 382, nota 1. (1848) Conf.: MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 73, y t. II, p. 287; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. IV, nro. 986; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 170, letra a). (1849) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, p. 382; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 170; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. II, nro. 1572. (1850) FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "Carcter...", cit. (1851) Conf.: ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 193. (1852) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 170, letra b). (1853) Comp.: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. II, nro. 1730, para quien los arts. 1986 Ver Texto y 2050 Ver Texto , CCiv., son supletorios de este ttulo, sin referirse para nada a los usos y costumbres comerciales. (1854) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 121; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 194. (1855) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. II, p. 382, nota 1, y t. III, p. 23. Ver FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. III-C, ps. 119 y ss. (1856) Ver: GMEZ LEO, O. R., La letra de cambio..., cit., t. I, nro. 43.3. (1857) Conf.: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 175; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 88; FERNNDEZ MADERO - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 353; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., y ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit. (1858) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 105; LAFAILLE, H., Tratado de derechos reales, t. I, Buenos Aires, 1945, nro. 1670. (1859) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 105; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 68, nota 21. Conf.: FERNNDEZ DE OLIVEIRA DE ALBERTI, A. - ALBERTI, E. M., "Una introduccin...", cit., p. 19. Ver FERNNDEZ, R. L., "Pagar o letra con garanta real (hipoteca o prenda)", LL 1980-D-1073. (1860) Conf.: ROSSI, G., Lavallo come garanzia cambiaria tpica, Miln, 1959, p. 14; ALEGRIA, H., El aval, Buenos Aires, 1975, p. 19, quien puntualiza: 1) que el aval slo

es admisible en los ttulos cambiarios; 2) slo puede garantizar obligaciones cambiarias; 3) constituye una obligacin cambiaria; 4) toda garanta de un ttulo cambiario es un aval. (1861) Conf.: GMEZ LEO, O. R., La letra de cambio..., cit., t. I, nro. 47; comp.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. III, p. 305. (1862) Conf.: ALEGRIA, H., El aval, cit., p. 12. (1863) Conf.: GMEZ LEO, O. R., Ttulos..., cit., ps. 91 y 99; PARODI, H. D., "Documentos probatorios, constitutivos y dispositivos", RDCO 1971-389; FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., "Funciones...", cit., p. 14. (1864) Conf., por todos: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 123; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nros. 172 y ss. (1865) Conf.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., y FERNNDEZ MADERO - ANAYA, De los comerciantes..., cit., t. I, p. 354. 76. ART. 8, INC. 11. LOS DEMS ACTOS LEGISLADOS EN EL CDIGO La norma ha sido criticada por la doctrina, que la ha considerado inconducente para resolver una dificultad cualquiera (1866) , aunque ella denota el carcter demostrativo exempli gratia de la enumeracin que efecta el art. 8 Ver Texto (1867) . Se consideran comprendidos en este inciso: la cuenta corriente bancaria; la cuenta corriente mercantil; la transferencia de fondo de comercio (ley 11867 Ver Texto ); los actos aislados de mutuo, depsito, mandato, comisin, etc., inclusive la locacin de cosas muebles, a la cual ya nos hemos referido al resear la jurisprudencia sobre el art. 8, inc. 1 Ver Texto .

JURISPRUDENCIA Una rpida resea jurisprudencial pone de resalto algunos de los actos que se ha considerado incluidos en la norma del presente inciso, a saber: a) Ahorro y prstamo Se ha considerado comercial y sujeto a la legislacin y jurisdiccin mercantil el contrato de ahorro y prstamo para la vivienda, por tratarse de un negocio complejo, que se lleva a cabo, necesariamente, en forma de empresa (Cm. Com., B, LL 118-274 y ED 11-295; Cm. Civ., A, LL 1978-D-414). Ms recientemente se ha declarado que encontrndose en tela de juicio disposiciones relativas al sistema de clculo, carga y recupero de los quebrantos producidos en sistemas de ahorro para fines determinados (res. 8/1989 IGJ), que reglamentan relaciones jurdicas que cuando se refieren a comerciantes o sociedades comerciales resultan de naturaleza eminentemente comercial (ver: arts. 5 Ver Texto y 7 Ver Texto , CCom., 229, inc. 1 Ver Texto , LSC, 16, ley 22.315, y 43 bis Ver Texto , ley 23.637),

corresponde a la justicia mercantil entender en la controversia (CS, 27/12/1990, "Prada, Jos v. IGJ s/amparo"). b) Comisin La comisin mercantil se da cuando se realiza un encargo de realizar por cuenta ajena un negocio de comercio individualmente determinado, obrando a nombre propio (arts. 221 Ver Texto y 222 Ver Texto , CCom.) (Cm. Com., A, LL 1977-C-585; ED 73-578; Rep. JA 1978-82 y LL 1980-D-750; Cm. 1 C.C. San Luis, LL 125-72 y JA 1967-I219; Cm. Civ., C, LL 1979-D-432; Cm. C.C. Fed. Crdoba, LL 1979-D-402). Los llamados corredores de bolsa son verdaderos comisionistas, es decir, no son meros intermediarios que acercan a las partes contratantes, sino que normalmente perfeccionan el negocio jurdico actuando en nombre propio por cuenta ajena, siendo sta su nica forma de actuar (art. 233 Ver Texto , CCom.) (Cm. Com., A, LL 1975-A-780; Cm. Fed. Cont.-Adm., LL 128-312; SCBA, AyS 1958-VI-102). Es competente la justicia comercial si el actor invoca su condicin de comisionista (Cm. Com., C, LL 107-991; Cm. Civ. 2, LL 36-102; Cm. Civ. 1, JA 1946-III-658). Aunque posteriormente se ha declarado que compete a la justicia civil entender en la accin por repeticin de la retribucin de un corredor inmobiliario (Cm. Civ., A, LL 1978-C-431). En aplicacin de la normativa en comentario y confirmando lo expuesto se ha declarado que se est ante un contrato comercial (arts. 1 Ver Texto , 5 Ver Texto , 7 Ver Texto , 8, inc. 11 Ver Texto , 221 Ver Texto , 222 Ver Texto y concs., CCom.) de comisin o consignacin, el cual segn el art. 222 Ver Texto , Cdigo cit., se configura cuando una persona desempea por otros negocios individualmente determinados y obra a nombre propio o bajo la razn social que representa. Ello, en cuanto surge del contrato celebrado entre las partes que el automvil objeto del contrato fue dado en consignacin, aclarndose expresamente que el Sr. Gratz intervena "por mandato - en comisin" (Cm. Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 5, 14/4/2004, "Villa, M. F. v. Gratz, D. O."). c) Contrato de ahorro previo Es competente la justicia mercantil para entender en la causa en que el adherente a un plan de ahorro previo ha hecho cesin de ste a otra persona, pues esa cesin reviste carcter mercantil, en mrito a que el contrato originario tuvo lugar con quien la ley reputa comerciante. Es decir que el acto de comercio que precedi a la cesin de derechos le transmiti la naturaleza mercantil que le confiere el juez de los arts. 1434 Ver Texto y ss., CCiv., as como los arts. 1 Ver Texto , 5 Ver Texto , 7 Ver Texto y 8, inc. 10 Ver Texto , CCom. (Cm. Civ., G, ED 143-597). d) Contrato de edicin Dada la naturaleza mercantil de este contrato, es competente la justicia comercial para entender en la causa que origina (Cm. Com., E, 22/8197, "Huller, E. R. v. Conrado Libros y otros").

e) Contrato de publicidad Las facturas remitidas por quien ha efectuado los trabajos en virtud de un contrato de publicidad (locacin de obra) constituyen una prueba desfavorable para l, por cuanto es aplicable al caso, por analoga, lo dispuesto en los arts. 73 Ver Texto , 208, inc. 5 Ver Texto , 474 Ver Texto y 847 Ver Texto , CCom., mxime si dichas facturas no han sido desconocidas, por lo cual se trata de facturas aceptadas, pues por el tiempo transcurrido debe considerrselas cuentas liquidadas y como reconocida su exactitud, segn lo disponen los citados arts. 73 Ver Texto y 474 Ver Texto , Cdigo cit. (Cm. Com., D, ED 153-124). f) Contrato de suministro Es competente el juez nacional de primera instancia en lo civil, no obstante el carcter de comerciante de la actora, si la materia principal invocada conduce al estudio central sobre si concurren los presupuestos que tornaran viable la resolucin de un contrato de suministro, que por su naturaleza excede del mero marco exclusivamente comercial, con fundamento en la teora de la imprevisin, materia de la regla en especial del art. 1198 Ver Texto , CCiv., por cuya razn hay que atribuirle la responsabilidad debida en la celebracin del acto y su consiguiente incumplimiento (CS, RED 25-272). g) Contrato de turismo Como el contenido de los anuncios de este contrato de locacin de servicios forma parte de la trama obligacional y comercial del mismo, aun cuando no haya sido reproducido expresamente en el contrato singular, creando las lgicas expectativas en el cliente. Si la empresa de turismo no cumpli, es responsable, pues su obligacin era a asegurar un lugar al cliente en el viaje (Cm. Com., B, 30/6/2003, "Bosso, C. v. Viajes Ati SA Empresa de Viajes y Turismo "). h) Contrato estimatorio Esta figura jurdica es el medio por el cual el comerciante procura abastecer su negocio, recibiendo cantidades de mercaderas que no adquiere en propiedad (Cm. Com., B, JA 2002-I-371 ). O ms ampliamente se puede afirmar que consiste en la entrega de cosas muebles con un precio estimado por el tradens a fin de que el accipiens disponga de ellas con la obligacin optativa de oblar el precio estimado en el plazo determinado o restituir aquella que no decide pagar (Cm. Com., 23/10/2001, "Thorgo S.A v. Vialonrenz S.A "). i) Contrato telefnico El litigio suscitado sobre las condiciones de pago -o la calificacin de quien debe atender ese pago- de la prestacin del servicio telefnico brindado por una empresa comercial constituye una cuestin de naturaleza comercial, propia del conocimiento del fuero ordinario en lo comercial (Cm. Com., D, ED 143-432). j) Contrato de transporte

Corresponde a la justicia federal conocer en la causa en que se investiga la colisin ocurrida en un paso a nivel entre un tren y un automvil particular, si a causa del accidente la formacin ferroviaria estuvo detenida por un lapso de 5 minutos aproximadamente (CS, 17/11/1991, "Chevillar, Hctor R."). Es competencia de la justicia nacional en lo civil y comercial el conocimiento de las acciones resarcitorias derivadas del incumplimiento de las obligaciones del contrato de transporte oneroso (disidencia de los Dres. Fayt y Belluscio) (CS, ED 142-669). Derogado el art. 46 , dec. 1285/1958 (t.o., segn ley 22093 Ver Texto ), por el art. 14 Ver Texto , ley 23.637, que sirvi de sustento para que la Corte Suprema, modificando su primitiva doctrina, considerara competente a la justicia especial en lo civil y comercial para conocer en las acciones civiles y comerciales por daos y perjuicios derivados de accidentes de trnsito, readquiere plena actualidad y resulta nuevamente aplicable la doctrina originaria, segn la cual es competencia de la justicia civil y comercial federal para conocer en las acciones resarcitorias derivadas del contrato de transporte. Tal doctrina tuvo especialmente en cuenta, para determinar la competencia en ese sentido, demandas centralmente basadas en el art. 184 Ver Texto , CCom., situacin que no se ve modificada por la ley 23637 Ver Texto , de unificacin de fueros (del dictamen del procurador general de la Nacin) (CS, ED 142-669). k) Cuenta corriente bancaria El contrato de cuenta corriente bancaria, a tenor de nuestra legislacin, es un contrato nominado (art. 8, inc. 11 Ver Texto , CCom.) y autnomo en cuanto se rige por las normas especficas del Cdigo de Comercio y su reglamentacin por parte del Banco Central de la Repblica Argentina (Cm. Com., B, LL 1980-A-164). La naturaleza comercial de este contrato ha sido ratificada por la jurisprudencia posterior (Cm. Com., A, JA 2004-IV-338), declarndose la competencia de la justicia mercantil en los casos de operaciones bancarias, por tratarse de un acto de comercio (Cm. Civ., F, JA 2002-III, sntesis). l) Cuenta corriente mercantil La cuenta corriente, aunque tenga lugar entre no comerciantes, es de naturaleza mercantil en virtud de lo dispuesto por el art. 8, inc. 11 Ver Texto , CCom., pues se trata de una institucin especialmente legislada. Tal naturaleza no se modifica por el carcter de las negociaciones, ni por la calidad de las personas que intervienen (SCBA, 5-IX366, JA 27-312; Cm. Com., JA 30-765 y 1942-II-551 y GF 157-390 y 158-368). Es competente la justicia comercial para entender en la accin derivada de una cuenta corriente mercantil (Cm. Com., JA 30-765), ya sea que se demande el cierre de la cuenta y se impugne partidas (Cm. Com., JA 1942-II-551 y GF 157-390; d., GF 158368; d., LL 26-478) o se ejecute el saldo de la cuenta corriente mercantil, aunque ste se halle garantizado por una hipoteca (Cm. Civ. 2, JA 70-964; GF, 146-253 y LL 181029). m) Depsito

Hay depsito mercantil si ambas partes son comerciantes, aunque la operacin no nazca de un acto expreso de comercio, puesto que no se presume la gratuidad de los actos de los comerciantes (Cm. Com., JA 54-212; Cm. Civ. 2, LL 44-196). Cuando una de las partes es comerciante se presume la comercialidad del depsito, hasta la prueba en contrario (art. 5 Ver Texto , CCom.) (Cm. Com., LL 2-333; Cm. Com., D, LL 1979-A-240). Es de naturaleza mercantil el depsito hecho por un comerciante en razn del carcter de empresa que reviste la demandada (Cm. Civ. 1, LL 48-368 y JA 1947-IV-47) o si est vinculado con una operacin comercial y la accin est dirigida contra un comerciante (Cm. Civ. 2, LL 44-196), en tales casos se puede utilizar cualquier medio de prueba para acreditar su existencia, incluso aunque se trate de un negocio concertado verbalmente (Cm. Com., A, RDCO 1991-B-306). n) Depsito en cajas de seguridad El contrato de caja de seguridad es un contrato innominado, de adhesin, consensual, de ejecucin continuada y oneroso, es decir que se trata de un negocio jurdico complejo, que no encuadra perfectamente en ninguna de las formas tpicas regladas por nuestro ordenamiento legal (Cm. Com., C, JA 1997-III-156 , con nota de E. A. Barbier); pero esta atipicidad no significa que su disciplina deba ser buscada con total independencia de las reglas que rigen los contratos, ya que ello ira en abierta violacin de lo dispuesto por el art. 16 Ver Texto , CCiv. (Cm. Com., B, ED 152-533). En el contrato de caja de seguridad, el banco se compromete a facilitar al cliente un resultado, consistente en la conservacin del statu quo de la caja cedida (Cm. Com., B, JA 1997-II-141 ); se trata de un contrato de adhesin y de consumo, puesto que el cliente, que contrata en virtud de la confianza y apariencia de seriedad que ostenta la entidad bancaria, se halla en situacin de debilidad jurdica, pues no puede cuestionar o modificar el contenido de las clusulas predispuestas por su contraparte. Por ello, las clusulas que impliquen una total exoneracin de responsabilidad del banco deben ser consideradas abusivas y sin valor alguno, ya que desnaturalizan el objeto esencial del contrato y el principio de buena fe (Cm. Com., A, ED del 3/5/1999). Puesto que el deber de vigilancia y custodia que el banco asume en el contrato de caja de seguridad es una obligacin de resultado, la entidad es libre de adoptar las medidas que considere adecuadas para llevarla a cabo, sin que el locatario pueda censurarlas o imponer otras. Slo en caso de que la caja haya sido abierta por quien no estaba autorizado, o su integridad externa haya sido alterada, esta censura es posible, a fin de contrarrestar la eventual prueba liberatoria del banco que quiera atribuir el dao a un caso fortuito (Cm. Com., B, LL 152-533). Reiterndose que la obligacin que tiene por fuente un contrato de caja de seguridad en un banco es de resultado. En vista de que las cajas de seguridad son utilizadas por sus usuarios a fin de prevenir, principalmente, que sus pertenencias no se hallen en situacin prxima al hurto o robo, stos constituyen eventos que el banco debe evitar acudiendo a medios que no estn al alcance de los particulares, por lo cual su mera invocacin no constituye la eximente genrica de responsabilidad (caso fortuito o fuerza mayor) (Cm. Com., C, JA 1997-III-156 , con nota de E. A. Barbier).

) Garaje Respecto de este tema, de un lado se ha declarado que la justicia comercial es competente para entender en la demanda por cobro de alquileres de una cochera de un garaje (Cm. Com., B, Rep. LL XXVII-205, nro. 119). Por natural implicancia se ha declarado que es incompetente la justicia civil para entender en la accin de responsabilidad civil derivada del robo de un automvil depositado en un garaje, por cuanto se trata del incumplimiento de un contrato oneroso que es, por sus caractersticas, de naturaleza comercial (Cm. Civ., F, LL 1976-A-513). o) Leasing La opcin de compra, que caracteriza a este contrato de comercializacin, no desvirta el hecho de que en el lapso de duracin la propiedad del automvil contina en cabeza del contribuyente, que no puede disponer de ellos por estar afectados al cumplimiento del contrato (CS, JA 2002-II-460). p) Locacin de cosas Tiene naturaleza comercial la locacin de cosas muebles que se concierta entre comerciantes cuando ello se vincula a su actividad comercial (Cm. Com., C, LL 1978D-528, con nota de J. L. Garca Caffaro; ED 79-291 y LL 1975-B-613; Cm. Com., B, LL 89-170; Cm. Civ., A, LL 69-161). q) Locacin de obras, servicios y contratos atpicos Los jueces de primera instancia en lo comercial conocern en los casos de locacin de obras y en los litigios sobre los contratos atpicos aplicables las normas de cuando el locador sea un comerciante matriculado, o una sociedad mercantil (art. 43 bis Ver Texto , dec.-ley 1285/1958, reformado por art. 10 Ver Texto , ley 23.637) (del dictamen del fiscal, que la Cmara comparti) (Cm. Com., B, 12/8/1996, "Anteus SA v. Berson"). Puesto que el art. 43 bis , ap. 1, inc. c), dec. 1285/1958, modificado por la ley 23637 Ver Texto , le asigna al fuero comercial los juicios derivados de locaciones de obra en que el locador sea un comerciante matriculado, en el caso de que se trate de un comerciante no matriculado, esa especfica y expresa norma atributiva de competencia resulta inaplicable y la consecuente competencia del fuero civil no puede ser soslayada con base en consideraciones que conduciran a desvirtuar el texto legal (Cm. Com., D, ED 142-51). r) Locacin de servicios Si bien es cierto que muchos contratos de locacin de servicios son de naturaleza civil, tambin lo es que en numerosos casos el convenio se origina en una tpica relacin mercantil, que en caso de controversia tornara competente a la justicia comercial (Cm. Civ., F, LL 1977-B-633). El contrato que liga a un cantante con una empresa de producciones televisivas, y en virtud del cual sta paga para lucrar con los servicios de aqul, es de naturaleza comercial y de competencia del fuero comercial (Cm. Com., A, LL 156-324, con nota de F. M.). Lo propio se ha decidido respecto del juicio sobre

locacin de servicios entre un actor y un empresario cinematogrfico (Cm. Com., A, LL 75-339 y JA 1954-III-331). En el caso de una locacin de servicios profesionales que las partes denominaron "locacin de obra", la naturaleza comercial de la relacin no puede ser invocada para excluir la competencia del fuero especial civil y comercial (Cm. Esp. C.C., en pl., LL 1978-E-468). s) Mandato Es de carcter comercial el mandato que se otorga para realizar actos de comercio (Cm. Com., LL 29-364; JA 1942-IV-794 y LL 54-174). El mandato se presume comercial cuando el mandante y mandatario son comerciantes (Cm. 2 C.C. Santiago del Estero, JA 1953-II-500 y LL 59-170). Los actos civiles para el mandante no adquieren naturaleza comercial para el mandatario, por el solo hecho de que este ltimo sea comerciante (Cm. Com., JA 371098). t) Marcas y designaciones En la comercializacin de los productos el aprovechamiento indebido que deriva de la confusin indirecta slo es posible si el consumidor asocia los productos con un mismo fabricante (ver art. 16.3, ADIC); pero esa operacin no se da cuando la calidad y la forma de comercializacin del producto y el sector del pblico a que est destinado se identifican con la marca de tal modo que resulta difcil vincularlo a un signo homnimo que no sea la expresin de la misma "filosofa empresaria" (Cm. C.C. Fed., III, 16/5/2004, "Oltex SA v. Bentley Motor"). Son distintos los derechos a la marca y al nombre; el primero nace del registro y el segundo con el uso, y dentro de nuestro ordenamiento legal, la propiedad y el uso exclusivo de aqulla se adquieren por la registracin correspondiente ante el organismo pertinente segn dispone el art. 4 Ver Texto , ley 22.362, mientras que el nombre comercial est regido por disposiciones de la misma normativa (cap. II, arts. 27 Ver Texto y ss.), sin que ello haga bice para distinguir las diferentes funciones que ambos cumplen. Esto es as porque mientras el nombre comercial identifica al titular del comercio y a su fondo individualizndolo en la integridad de sus elementos, la marca distingue al producto o servicio (Cm. C.C. Fed., III, 11/4/1995, "SA La Nacin v. Bartolom Mitre 1384 SRL"). u) Mesas de dinero El depsito en una "mesa de dinero" fue una alternativa escogida por los actores en este juicio, en virtud de la propuesta, dentro del marco de apariencia de regularidad de la sociedad presidida por el demandado para operar como banco, y por el objeto material de una sucursal bancaria operada pblicamente, esto es, mostrando extrnsecamente adhesin al rgimen normativo de los bancos autorizados, ya que esa "mesa de dinero" funcionaba en el banco y era manejada por los directores de ste (Cm. Com., D, 18/3/1997, "Piekar, J. y otro v. Pella, J., y otros"). v) Mutuo

La regla del art. 558 Ver Texto , CCom., est referida a la comercialidad del mutuo considerado como negocio singular o aislado (Cm. Com., C, LL 1981-B, fallo 79.804). El mencionado art. 558, CCom., consigna las dos condiciones que debe reunir el mutuo para ser considerado comercial: una subjetiva, que ambas partes sean comerciantes o por lo menos el prestatario lo sea, y otra objetiva, que la cosa prestada pueda considerarse del gnero comercial o destinada al uso comercial (Cm. Com., B, LL 1979-A-222 y JA 1980-II-596: Cm. Civ., A, ED 47-250 y JA 1978-III-110; Cm. Civ., D, ED 44-221; SC Mendoza, JA 1966-II-11; Cm. 2 C.C. Tucumn, ED 54-535). Tanto presta quien da en mutuo una cantidad de dinero o gnero de comercio, como quien acepta el importe en la cuenta corriente del prestatario y autoriza a ste a girar cheques o librar giros contra l (Cm. Fed. Baha Blanca, LL 152-457). La circunstancia de que el pago del mutuo haya sido instrumentado en pagar no altera la naturaleza de ste, pues los documentos son meros accesorios y siguen la suerte del principal, que es el contrato de prstamo (Cm. Civ. C, LL 119-991). La comercialidad del mutuo slo puede ser reconocida si resulta del propio ttulo ejecutivo (Cm. Civ., A, JA 1966-I-657). Ello ocurre cuando el contrato de mutuo ha sido instrumentado sobre la base de clusulas predispuestas, las disposiciones que resulten oscuras o confusas deben ser interpretadas contra proferentem. Por ende, el trmino "invierte" que figura en dicha convencin debe ser interpretado en sentido amplio, es decir, el de colocar los caudales en aplicaciones productivas, lo cual implica la entrega, en el mismo acto de la firma del convenio, de la suma en cuestin; esto es as aunque al respecto haya una carencia probatoria del pliego de posiciones, en el cual, por inadvertencia, no se interrog sobre la concreta entrega del dinero (Cm. Com., C, ED 153-551). Cuando el mutuante es una sociedad annima de ahorro y prstamo para la vivienda, el contrato de mutuo es de carcter comercial aunque el dinero slo se destine al uso comercial o quien lo reciba no sea comerciante, ya que toda operacin de banco es mercantil (Cm. Civ., A, ED 141). Mediante las disposiciones de la ley 16732 Ver Texto , los prstamos garantizados con hipotecas han sido adjudicados al fuero civil, pero ello, que obedece a razones de orden prctico y de poltica legislativa, no importa modificar la naturaleza de los actos jurdicos, que siguen siendo regidos por las normas sustanciales de la rama civil o comercial, segn corresponda (Cm. Civ., D, RED 5-209). Con similar orientacin, ms recientemente, mientras se resolvi que es competente la justicia en lo comercial, si el objeto del contrato es la locacin de una mquina para las remocin de tierra, pactndose el precio por hora trabajada, quedando a cargo del locatario la provisin de combustibles y lubricantes y el alojamiento y pensin del operador (art. 43 bis Ver Texto , dec.-ley 1285/1958) (Cm. Com., C, JA 1983-IV-542 ); en el mbito de una resolucin de contrato de locacin pactado entre comerciantes destinado al comercio en el giro habitual de los negocios de la locataria, reclamndose adems el lucro cesante derivado de las prdidas comerciales de la empresa, se decidi la competencia de la justicia civil (CS, JA 1991-IV-427 ). En tal sentido se ha

sentenciado que el hecho de haber participado una sociedad comercial en la celebracin del contrato de locacin (en la que ahora se denuncian irregularidades), no obsta a que proceda al conocimiento del desalojo la justicia civil ya que la competencia de la justicia nacional en lo comercial debe apreciarse... con criterio objetivo, no atendiendo a la calidad de partes sino a la naturaleza intrnseca de la relacin sustancial en que se basa la pretensin (Cm. Civ., J, JA 1997-III, sntesis). Por otra parte, fallando en torno a una accin de desalojo de un local concesionado en un centro comercial o shopping center, se ha determinado la competencia de la justicia comercial (Cm. Civ., E, JA 2002-I-148 ) por considerar que si el objeto del contrato es la explotacin comercial en un centro comercial o shopping, el precio estipulado est determinado por un valor mensual mnimo asegurado con un valor porcentual de las ventas efectuadas y existe un sometimiento a un control por parte del centro comercial, el contrato que une a las partes no es -evidentemente- una tpica locacin de inmueble, sino que se est frente a un contrato atpico celebrado entre comerciantes, siendo, por ende, la justicia comercial a quien corresponde entender en el desalojo por falta de pago del local asignado (Cm. Civ., E, 16/8/2002, "Shopping Alto Palermo SA v. Elbien SA y otro Ver Texto "). Posteriormente, en sentido anlogo se ha precisado que el prstamo ser de carcter comercial cuando lo realice quien lo tenga por objeto de su actividad, o cuando, cualquiera sea el prestamista, lo reciba un comerciante con destino a su comercio o industria. Es que si cualquiera de las partes es comerciante, se presume, hasta la prueba en contrario, que el prstamo es comercial. Si a ello se suma que en el mutuo se hace referencia a la calidad de "clientes" de los ejecutados con el banco acreedor, quienes solicitaron la apertura de una lnea de crdito rotativa en moneda extranjera, acreditada en una cuenta corriente, es claro que todos los contrayentes quedan sujetos a la ley mercantil, lo que, a su vez, es determinante de aquella competencia (Cm. Civ., G, JA 1998-III, sntesis). En idntico sentido se ha expuesto que el mutuo bancario tiene carcter comercial en todos los casos, con prescindencia de la calidad de comerciante del deudor o del fin a que se destine el dinero prestado (Cm. Civ., Com., Trab. y Familia Bell Ville, JA 2001-II, sntesis) y que la regla del art. 558 Ver Texto , CCom., referida a la comercialidad del contrato de mutuo alcanza las operaciones de entidades financieras (art. 8, inc. 3 Ver Texto , CCom.) (Cm. Civ., D, JA 1995-II, sntesis). Asimismo, se ha declarado que el contrato de mutuo reviste carcter mercantil cuando el deudor es comerciante y adems afecta el dinero dado en prstamo al giro de sus negocios (Cm. Com., H, 2/10/2000, "Fernndez Humble, M. v. Soto, F."). De all que se haya resuelto que aun cuando el deudor sea comerciante, para reconocer al prstamo carcter comercial es menester que la afectacin del dinero al giro de sus negocios resulte del acto constitutivo de la obligacin, se trate de la escritura pblica o de otros elementos de juicio que acrediten inequvocamente esa circunstancia (Cm. Civ., H, 28/11/2002, "Banco de Galicia y Buenos SA v. Basualdo, R. A. y otro "). Siendo que la pretensin que se fund en la relacin sustancial de dacin de dinero a ttulo de prstamo, cuyo vnculo no se haba extinguido con la emisin ni con la recepcin de la letra (o pagar) por el dador del dinero, siendo de naturaleza comercial, prescribe en el trmino decenal previsto en el art. 846 Ver Texto , CCom., pues no aparece aplicable otro trmino ms breve (Cm. Com., D, 11/11/1997, "Jaraj, D, M., v. Jarsrosky, I. ").

w) Mutuo comercial con hipoteca Tratndose de un contrato de mutuo comercial, porque el mutuante es una sociedad annima y se presume que son actos mercantiles los realizados por ella, aun cuando sean actos unilateralmente comerciales, es competente el juez comercial para conocer en la ejecucin de la hipoteca que garantiza el cumplimiento de aqul (Cm. Civ., A, ED 141-294). Reiterndose que en el contrato de mutuo comercial, otorgado por una sociedad annima y que se presume mercantil por ser realizados por ella, aun cuando se trate de actos unilateralmente comerciales, es competente el juez comercial para conocer en la ejecucin de la hipoteca que garantiza su cumplimiento (Cm. Civ., E, ED 172-155). Si el objeto de la pretensin del presente juicio consiste en la impugnacin por nulidad de un mutuo con garanta hipotecaria solicitado por una sociedad comercial, es competente la justicia comercial para entender en ese juicio, aun cuando el reclamo haya sido hecho en forma personal por el presidente de la mentada sociedad, como interesado directo (Cm. Com., D, ED 170-567). x) Nombre comercial El nombre comercial individualiza y distingue al titular del comercio y a su fondo, le sirve para vincularse con su clientela y para identificarse a s mismo en sus negocios, de manera que ha de ser claramente distintivo no slo como medio de proteger las buenas prcticas comerciales, sino tambin porque no cabe que los consumidores sean llamados a confusiones (Cm. C.C. Fed., II, 9/9/1998 "International Motors SRL v. International Motor SA"). Sin embargo, corresponde distinguir los derechos a la marca y al nombre; el primero nace del registro y el segundo con el uso; por otro lado, mientras el nombre comercial identifica al titular del comercio y a su fondo individualizndolo en la integridad de sus elementos, la marca distingue al producto o servicio y dentro de nuestro ordenamiento legal la propiedad y el uso exclusivo de aqulla se adquieren por la registracin correspondiente ante el organismo pertinente (Cm. C.C. Fed., III, 11/4/1995, "SA La Nacin, v. Bartolom Mitre 1384 SRL"). y) Prstamo de dinero a inters Ms all de las situaciones subsumibles en las controvertidas operaciones aisladas de banco en las no menos cuestionadas negociaciones de la llamada "banca de hecho", se ha destacado que resulta de implicacin lo dispuesto en el inc. 11 Ver Texto del art. 8, CCom., para esclarecer la calidad de comerciante del prestamista de dinero a inters, conforme a lo normado en el art. 23 Ver Texto , Cdigo cit., y, consecuentemente, el carcter comercial de cada uno de los prstamos que realiza y que constituyen eslabones de la actividad que lo har comerciante conforme al art. 1 Ver Texto del mencionado Cdigo (Trib. de Arbitr. Gral. de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, LL 1989-B433). z) Sociedades

El juez de la sucesin es incompetente para entender en las controversias promovidas entre los socios del fallecido y los herederos del causante, relacionadas con la constitucin, funcionamiento, disolucin y liquidacin de una sociedad mercantil, aunque ellas deban ser tramitadas con los herederos de aqul, por ser materia del fuero comercial, conforme al art. 8, inc. 11 Ver Texto , CCom. (Cm. Civ., F, LL 1980-D192), otorgndole tambin comercialidad a la actividad del agricultor que explota su heredad en forma de sociedad annima (SC Tucumn, JA 52-984, con nota de A. G. Spota). a) Tarjeta de crdito El usuario que suscribi este contrato de naturaleza comercial es la parte dbil del mismo, por lo cual en los casos dudosos y equvocos el ordenamiento jurdico debe ser interpretado a su favor (TS Crdoba, sala Civ. y Com., 3/5/2004, "Banco Mercantil Argentino S.A v. Capdevila, T. Ver Texto "). b) Transferencia de acciones La comercialidad del contrato de compraventa de acciones puede ser fundada en lo dispuesto por el art. 8, inc. 11, CCom., en consonancia con lo establecido en los arts. 214 Ver Texto , 215 Ver Texto , 367 Ver Texto y concs., ley 19.550 (Cm. Com., C, ED 94-775). c) Patentes Atenta la materia descripta ms abajo, es competente la justicia en lo comercial para entender en la accin entablada si como consecuencia de un contrato se trata de obtener el pago de un royalty derivado de la explotacin de una patente y la divisin del condominio, con venta en pblica subasta de la patente en cuestin, pues no se discute otra cosa que un problema vinculado directamente con las consecuencias de un contrato comercial. Por ello, no es de aplicacin la Ley de Patentes (Cm. Com., C, LL 156887). d) Produccin agropecuaria especfica En atencin a la actividad de calificacin jurdica imprecisa la produccin de "cerdos hbridos", como fatalmente acontece con toda innovacin puesta al anlisis del jurista, pero que se inclina ms hacia lo comercial, por constituir el ejercicio de creatividad, antes que de extraccin o recoleccin de frutos de la naturaleza. Por ello se declar que eran de naturaleza comercial, y no civil, las ventas efectuadas por el criador de los mencionados "cerdos hbridos" (Cm. Com., D, LL 1980-C-532). (1866) SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 60; SIBURU , J., Comentario..., cit., t. II, nro. 320. (1867) Conf. .: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 124; SIBURU, J., Comentario..., cit. 77. PERSONAS, ACTIVIDADES Y EMPRESAS NO COMERCIALES

Al contrario, no revisten carcter comercial las siguientes personas, actividades y empresas:

a) El artesano Que es quien se limita a ejercer su oficio y para el cual la transformacin de la materia prima no importa un acto de comercio (1868) ; nicamente tendr carcter comercial si su actividad principal consiste en el negocio de compra de mercaderas para venderlas transformadas, siendo slo un medio, y no un fin, el trabajo que requiere la transformacin, mxime cuando las operaciones se realizan en gran escala, constituyendo empresas de fbrica (art. 8, inc. 5 Ver Texto ) (1869) .

JURISPRUDENCIA En aplicacin de los principios doctrinales sostenidos en el texto, se consider no comerciante: Al peluquero (Cm. Com., LL 1-568); al carpintero (Cm. Com., LL 8-217 y 14-562); al colocador de caeras de gas y aguas corrientes y de campanillas elctricas (Cm. Com., LL 31-246); a la modista de sombreros (Cm. Com., LL 61-151); al albail (Cm. Com., GF 5-166); al fotgrafo, o a quien revela fotografas (Cm. Com., Bol. Jud., nro. 6277; SCBA, DJBA 1942-1-90); al sastre (Cm. Com., LL 17-4); al tcnico de radio (Cm. Com., A, JA 1955-IV-428 y LL 81-611); al mecnico electricista (Cm. Civ., LL 122-107). Se declar que tiene carcter comercial la actividad de los siguientes sujetos cuando por su magnitud encuadre en el art. 8, inc. 5 Ver Texto , como empresa de fbrica: Al sastre (Cm. Com., LL 41-365 y JTN V-1911-3300), especialmente cuando tiene empleados a sueldo, aunque trabaje por encargo de sus clientes (Cm. Paz, J, GP 40243). Lo propio se declar fundado en que empleaba un cortador y un probador (Cm. 2 C.C. La Plata, LL 37-795). Es comercial la actividad que desarrolla una casa de modas y confecciones, cuando por la evolucin de su actividad encuadra en el art. 8, inc. 5 Ver Texto (Cm. Com., GF 28206). Lo propio ocurri con el carpintero (Cm. Com., LL 56-278) o el carnicero (Cm. Com., LL 61-315); o quien explota un negocio de confeccin y venta de sombreros (Cm. Civ., 171-193); la casa de modas y confecciones (SCBA, AyS I-3-421); el carpintero (SCBA, AyS V-4-55); el propietario de un negocio de peluquera que lucra con la labor de sus empleados (Cm. Civ. 2, LL 32-68).

b) El periodista

Se le atribuy carcter comercial cuando dirige un diario e interviene en su redaccin (Cm. Com., GF 16-144) (1870) .

c) El autor que edita su obra Se considera que adquiere calidad de comerciante la persona que efecta la publicacin de sus obras (1871) .

d) El farmacutico En principio, si se dedica al ejercicio de su profesin y a la compraventa de especficos, es slo un accesorio de aqulla; no se lo debe considerar comerciante. Sin embargo, pierde su carcter civil cuando el comercio de drogas y especficos adquiere preponderante importancia, aun cuando simultneamente se dedique a la preparacin de recetas, actividad que en tal caso resultar secundaria; si comercia con otros productos ajenos a la ciencia de curar, como, por ejemplo, perfumes, su carcter de comerciante resulta indiscutible (1872) . Lo propio ocurre con los drogueros, que son comerciantes, dado que su actividad no requiere ttulo profesional y se dedican a la compraventa de drogas y especficos, en la misma forma que los adquieren, sin encargarse de la preparacin de recetas (1873) .

JURISPRUDENCIA En aplicacin de los principios doctrinales explicados en el texto se ha declarado el carcter civil de la actividad del farmacutico, aun cuando venda artculos o medicamentos que l no prepara, por tratarse de una profesin liberal (Cm. Civ., 78289; 98-401 y 99-267; Cm. Civ. 2, GF 26-179). En cambio, se lo ha declarado comerciante cuando desarrolla otras actividades adems de la preparacin de recetas, como es la venta de especficos (Cm. Com., JA 39-379 y 87-160; Cm. Civ. 1, LL 23-59; Cm. Civ. 2, GF 20-292). Ms recientemente se ha sentenciado tanto la comercialidad del negocio de farmacia (art. 8, inc. 1, CCom.), como el carcter de comerciante del farmacutico (art. 1 Ver Texto , CCom.), teniendo en vista que el objeto principal es, en la actualidad, la venta de especficos, drogas, perfumes, etc. (Cm. Civ. 1, LL 23-59; Cm. Com., A, JA 1953-IV-196; CJ Catamarca, JA 1969-3-827).

e) Los propietarios que explotan su propiedad No es comercial la actividad del hacendado que vende los productos y frutos de sus plantaciones y ganados; el dueo de un bosque que vende los cortes de los rboles o la madera (art. 452, inc. 3 Ver Texto , CCom. (1874) ), pero la explotacin de ganados (compra y reventa, arrendamiento de una propiedad con tal objeto, engorde, etc.) si es comercial y encuadra en los incs. 1 Ver Texto y 5 Ver Texto del art. 8 (1875) .

JURISPRUDENCIA No es comercial la fabricacin de carbn de los propios montes, as como tampoco la extraccin de lea para venta (Cm. Apels. Tucumn, JA 3-585; Cm. Fed. La Plata, JA 12-688). Tampoco fue considerada comercial la explotacin de un establecimiento rural por sociedades que no tienen el carcter de empresas comerciales, aun cuando mediare el propsito de darle ese carcter (Cm. Com., A, JA 1953-IV-271). Y en general las actividades extractivas (Cm. 1 Civ., Com. y Minas San Juan, JA 1976-26-645; Cm. 1 C.C. Rosario, IV, JA 1980-III-72). Se ha declarado la comercialidad, en cambio, cuando la transformacin de la materia no es simplemente accesoria, ni menos si se requiere para su explotacin la constitucin de una empresa que puede ser encuadrada en el art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom. (Cm. Civ., JA 56-195; Cm. C.C. Mendoza, LL 24-401). Lo propio se ha sentenciado respecto de la explotacin agrcolo-ganadera que se transforma en manufacturera cuando el fruto originario deja de ser lo principal para convertirse en accesorio del producto elaborado (Cm. Paz, IV, JA 58-297 y LL 6-294). Tambin cuando los productos de las cosechas o ganado se someten a un proceso de transformacin o refinamiento que constituye, por su importancia, una manufactura o industria autnoma (SCBA, JA 1945-IV-324 y DJBA 13-685). Haciendo aplicacin de los principios expuestos en el texto, recientemente se ha sentenciado que la produccin de "cerdos hbridos" se inclina hacia lo comercial, ya que constituye una actividad creativa, antes que de extraccin o recoleccin de frutos de la naturaleza. Temperamento anlogo al observado por una vieja y convincente distincin, emergente del inc. 3 Ver Texto , art. 452, CCom., otorgaba comercialidad al "engorde" de hacienda, negndola a la cra de animales para su ulterior venta (Cm. Com., D, LL 1980-C-532).

f) Los dueos de minas o canteras que las explotan En estos casos, en principio no se los considera comerciantes aunque lo hagan directamente (1876) , pero realiza acto de comercio quien, mediante un contrato con el dueo, explota las minas o canteras, sea para vender los productos que extrae, sea para emplearlos en obras de cuya construccin se encarga (art. 8, inc. 1 Ver Texto ) (1877) .

JURISPRUDENCIA Como principio general se ha declarado que las actividades extractivas no son consideradas comerciales (Cm. Com., JA 1944-IV-702; LL 37-12; JA 1943-III-570; LL 31-295 y GF 161-172; C. 1 Civ., Com. y Minas San Juan, JA 1976-26-645; Cm.

Civ., JA 56-195).

Pero se ha considerado comercial la sociedad que alquila una cantera para explotarla (Cm. Com., JA 1952-II-246; 1-736 y 68-487; LL 16-931; JA 1945-III-498 y LL 4050). Y la empresa minera que industrializa el mineral que extrae (Cm. Civ. 1, JA 36-195; Cm. Com., GF 185-362). Es comercial la explotacin minera cuando se requiere la formacin de una empresa encuadrable en los trminos del art. 8, inc. 5 Ver Texto (Cm. Paz, I, JA 70-210; ST Jujuy, LL 48-789).

g) Las empresas de colonizacin Tampoco se ha considerado comercial las actividades de estas empresas (Cm. Civ., Bol. Jud., nro. 3438) (1878) .

h) Los establecimientos educacionales A tales establecimientos no se los ha considerado comerciales, aunque vendan a los alumnos los tiles relativos a la propia enseanza (1879) . Sin embargo, son indudablemente comerciales cuando el "lucro" es el fin primordial perseguido por su director o empresario (1880) .

JURISPRUDENCIA En el sentido indicado en el texto, es decir, por la no comercialidad, se han pronunciado diversos tribunales, a saber: Cm. Com., JA 42-881; Cm. Civ., GF 104-334; Cm. Civ. 1, LL 7-303 y JA 59-99; Cm. Fed. Crdoba, LL 219-345 y GF 151-59. Se ha considerado no comercial el establecimiento educacional, aun cuando cuente con un servicio de mnibus para el transporte de los alumnos pupilos (Cm. Paz, I, JA 1945III-310 y GP 63-193). Respecto de una academia de enseanza por correspondencia, fue declarada civil (Cm. Crim., JA 1942-II-72). En contra: pues la consider comercial la Cm. Paz, III, JA 1942-II-524. Frente a ello se han declarado comercial los establecimientos educacionales o academias de enseanza cuando lo que priva en ellos es el fin de lucro; o se halla a su frente un verdadero empresario, que asume riesgos y obtiene el lucro con su explotacin o, en definitiva, el caso se presenta rodeado de particularidades que desvirtan el carcter de establecimiento educacional o de enseanza (Cm. Paz, sala II, LL 26-651 y JA 73-50; Cm. Paz, sala IV, GP 51-49).

i) El mdico El facultativo que en ejercicio de su profesin explota un establecimiento, aunque est abierto al pblico en general mediante el pago de entrada, no ha sido considerado que realiza una actividad comercial (1881) . Sin embargo, se ha considerado que realiza actividad comercial el mdico que es propietario y administrador de un sanatorio en el cual se suministran habitacin, alimentos y remedios a los enfermos y acompaantes, mxime si son atendidos tambin por mdicos ajenos al establecimiento (1882) .

JURISPRUDENCIA Se puede considerar accesorio a la profesin de mdico y, por tanto, no comercial, el suministro por el mismo mdico de los elementos necesarios para la profesin de curar (Cm. Civ. 5, LL 1-490), cuando lo principal en la prestacin es el ejercicio profesional del doctor en medicina en un establecimiento hidroterpico (Cm. Civ., 73-39; Cm. Com., JA 11-333). Los honorarios mdicos no pierden el carcter civil aun cuando los cobre el sanatorio (Cm. Civ., C, LL 112-784). La jurisprudencia y la doctrina ha hecho aplicacin extensiva de la nocin de empresa, comprendiendo en ellas a los sanatorios que organizan diversos elementos para la atencin mdica que el empresario no presta profesionalmente y con los cuales persigue lucrar: habitacin, medicamentos, servicios de enfermeras, etc. (Cm. Com., A, LL 1979-13-471 y ED 86-130). Cuando una organizacin asistencial, independientemente de su voluntad subjetiva de lucro, adems de prestar servicios mdicos, suministra a los enfermos alojamiento, comida y remedios, es evidente que existe una empresa destinada a obtener beneficios econmicos (Cm. Civ., E, Rep. JA 1979-43). Para que una empresa pueda ser considerada mercantil debe tratarse de una organizacin que persiga fines de lucro. Si bien se ha hecho aplicacin extensiva de la nocin de empresa comercial a los sanatorios que organizan diversos elementos para la atencin mdica, cuando el empresario no la presta profesionalmente, se exige tambin que esa organizacin est enderezada a lucrar (Cm. Civ., C, ED 88-635). En los casos en que una organizacin asistencial, independientemente de su voluntad subjetiva de lucro, adems de prestar servicios mdicos, suministra a los enfermos alojamiento, comida, remedios, es evidente que existe una empresa destinada a obtener beneficios econmicos, y siendo que esa prestacin, con carcter oneroso, sea prevista en los estatutos de la actora, debe concluirse que la relacin incoada encuadra en lo previsto en el art. 8, inc. 5 Ver Texto , CCom. (Cm. Civ., B, ED 86-130). La empresa es una organizacin de bienes y servicios para la produccin de stos, quedando incluido en tal concepto un hospital de beneficencia o un orfanato, pero para que revista carcter mercantil debe perseguir un fin de beneficio econmico (Cm. Civ., A, ED 86-130).

No debe considerarse empresa mercantil a la entidad que conforme a su objeto social no persigue fines de lucro y se dedica a la prctica integral de las actividades filantrpicas, el amparo y la atencin de enfermos, el asilo de pacientes crnicos, pobres e invlidos para el trabajo y que practica obras de beneficencia en general (Cm. Civ., A, ED 86129).

j) El odontlogo No ha sido considerado comercial la actividad de este profesional si se limita al ejercicio de su arte, aunque el consultorio ostente una pomposa designacin como clnica dental, siempre que en l no se fabriquen o vendan artculos con o sin rtulo del consultorio (Cm. Fed., JA 42-974) (1883) .

k) El agricultor y el ganadero Quienes tienen esta actividad vendiendo los productos de su campo o establecimiento rural, elaborndolos con procedimientos poco complicados (art. 452, inc. 2 Ver Texto y 4 Ver Texto , CCom.) no se consideran comerciantes, y slo adquirirn la calidad de comerciante, como empresarios de fbrica (art. 8, inc. 5 Ver Texto ), si recurren a procedimientos complicados de elaboracin que requieran verdaderos establecimientos fabriles y locacin en gran escala de mano de obra (1884) .

JURISPRUDENCIA A continuacin citamos fallos de diversos tribunales que se han pronunciado en el sentido afirmado en el texto (Cm. Civ., E, LL 100-726; Cm. Com., LL 1-559; Cm. Com., A, JA 1953-IV-271; Cm. Paz, JA 58-297, con nota de A. G. Spota; LL 6-294; SCBA, JA 1945-IV-324 y LL 40-161). Tambin se ha declarado que no es comercial el contrato para levantar la cosecha (Cm. Com., GF 185-349). Ni la enajenacin de frutos o productos de la tierra (Cm. Paz, III, JA 61-792). La produccin natural de un fundo -cosechas o cra- (Cm. 1 C.C. Rosario, sala 4, JA 1980-III-72). Reiterando, aqu, un concepto aplicable al supuesto en estudio, que para que una explotacin rural pueda ser catalogada de comercial no cuenta la magnitud de la explotacin, sino la importancia de la transformacin a que se ha sometido al fruto originario (Cm. Paz, IV, JA 58-297 y LL 6-294; SCBA, LL 40-159; JA 1945-IV-324 y DJBA 13-685). Tambin se ha otorgado comercialidad a la actividad del agricultor que explota su heredad en forma de sociedad annima (SC Tucumn, JA 52-984, con nota de A. G. Spota).

l) El propietario de una caballeriza de caballos de carrera Se ha considerado no comercial la actividad del propietario de una caballeriza de caballos de carrera (Cm. Paz, IV, JA 1945-IV-150) (1885) .

m) Asociaciones profesionales de trabajadores Una asociacin profesional no reviste calidad de comerciante aun cuando emprenda una actividad comercial -como es una farmacia-, ya que es dable presumir la ausencia de finalidad lucrativa (Cm. C.C. Rosario, sala 1, J 77-109).

n) El creativo intelectual No parece ser comerciante un creador intelectual, y el hecho de haber recibido un subsidio de un ente cinematogrfico no es prueba de revestir la calidad establecida por el art. 1 Ver Texto , CCom. (Cm. Com., E, JA 2003-III-801, con nota de F. Higthon). (1868) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 118; ALAUZET, Commentaire..., cit., t. VIII, nros. 2991 y ss.; BOISTEL, Cours..., cit., nro. 39; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 48; SPOTA, A. G., "La empresa...", cit., p. 444; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 29; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 152: de iure candendo, pero considerando, como interpretacin legal, que es comerciante por encuadrar en el inc. 1 Ver Texto del art. 8; ARECHA, La empresa comercial..., cit., nros. 99, 228 y 253. (1869) Conf.: autores y lugares citados en la nota anterior; VAN RYN, Principes...., cit., t. I, nro. 68. En la categora de artesano puede encuadrar el fotgrafo, por lo cual le son aplicables los mismos principios: conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 177; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 102; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 160; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, nros. 5, 92, 183 y ss. y 243; ARECHA, La empresa comercial..., cit., nro. 99; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 105. (1870) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nros. 149 y ss. Ver supra, el caso contrario de las empresas que editan diarios y revistas. (1871) Conf.: ALAUZET, Commentaire..., cit., t. VIII, nros. 2966, 2969 y 2985; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 123; THALLER, E., Trait..., cit., nro. 22; BOISTEL, Cours..., cit., nro. 40, nota 8; NAVARRINI, U., Trattato elementare..., cit., t. I, nro. 43; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 72; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nros. 283 y 286; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 146; jurisprudencia francesa citada en Dalloz, Rp. Prat., V. Acte de Commerce, nro. 95; jurisprudencia italiana cit. por VIVANTE, T., Tratado..., cit. (1872) Conf.: PARDESSUS, Cours..., cit., 6 ed., t. I, nro. 16; DEMANGEAT, BRAVARD-VEYRIRES, Trait..., cit., t. VI, p. 346; ESCARRA - RAULT, I.,

Trait..., cit., t. I, nro. 132; LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 116; SEGOVIA, Exposicin..., cit., t. I, nro. 40; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 281; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 159; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit., t. I, nro. 27, y Tratado..., cit., t. I, p. 66; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 60; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 101; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. I, nro. 7, letra, j).En contra, entendiendo que el farmacutico no es comerciante aunque venda artculos no preparados en su botica: drogas, especficos, etc., actividad, sta que se considera un accesorio del ejercicio de su profesin liberal: NAMUR, P., Le Code..., cit., t. I, nro. 49. (1873) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 61; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 101; ver nota JA 4-282. (1874) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 124; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 4; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 94; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 90; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 93. (1875) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 109, letra c). (1876) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 124; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 40; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 140. (1877) Conf.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nros. 14 y ss., y FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 70. (1878) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 110. (1879) Conf. ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 68; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 65. (1880) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit. En contra: MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit. (1881) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 110. (1882) Conf.: NOUGUIER, L., Trait..., cit., t. I, p. 382; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 59; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 100; ARECHA, La empresa comercial..., cit., nro. 100.En contra: MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, ps. 65 y ss. (1883) Conf.: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 62; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 100, nota 71; ver BOLAFFIO , L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 27. (1884) Conf.: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nros. 124 y 126; MASS, Le droit..., cit., t. I, nro. 22; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 67; BOLAFFIO, L., Derecho comercial, cit., t. I, nro. 26; NAVARRINI, U., Trattato elementare..., cit., t. I, nro. 45, nota 2; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nros. 40 y

48; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 303; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 94; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. I, nros. 90 y ss.; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 93 y 155. En contra: THALLER, E., Trait..., cit., nro. 20. (1885) Conf.: FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 111. SECCIN TERCERA - CAPACIDAD LEGAL PARA EJERCER EL COMERCIO SUMARIO: 78. Introduccin. 79. Incapaces absolutos y relativos: a) Incapaces absolutos; b) Incapaces relativos: I. Los inhabilitados; II. Emancipacin por matrimonio; III. Habilitacin de edad: A) Judicial; B) Extrajudicial; C) Revocacin de la emancipacin por habilitacin de edad; D) La ley 23.264; IV. Menor con ttulo profesional habilitante; V. Ejercicio del comercio: A) Menor emancipado por matrimonio; B) Menor emancipado por habilitacin de edad; C) Menor con ttulo profesional habilitante. 80. Los menores autorizados segn el Cdigo de Comercio. Las reformas de las leyes 17.711 y 23.264: a) Autorizacin expresa: I. Instrumentacin; II. Sujetos legitimados para pedir la autorizacin; III. Negativa de los padres; IV. Inscripcin. Publicidad. Matriculacin; V. Efectos de la autorizacin; b) Autorizacin tcita y restringida; c) Revocacin de la autorizacin; d) Situacin de la mujer casada: I. Mayor de edad: A) Sociedades con terceros; B) Sociedad con su marido. Pueden presentarse diversos casos; II. Menor de edad. 81. Incompatibilidades y prohibiciones. Incapacidades: a) Aspecto doctrinal; b) Aspecto legal; c) Las incompatibilidades y prohibiciones. 82. Corporaciones religiosas. Los clrigos: a) Corporaciones religiosas; b) Caracterizacin especial; c) Caracterizacin genrica; d) Diversas clases de institutos de vida consagrada; e) Los clrigos; f) Los votos; g) Conclusiones. 83. Magistrados y jueces. 84. Alcances y restricciones de las prohibiciones: a) Carcter de la presuncin legal; b) Actos excluidos; c) Situacin del cnyuge; d) Situacin del heredero beneficiario. 85. Interdictos y quebrados: a) Interdictos; b) Quebrados.

78. INTRODUCCIN Las normas mercantiles referidas a la adquisicin de la calidad de comerciante (art. 1 Ver Texto ) y a la capacidad legal para ejercer el comercio, incluyendo las restricciones, inhabilitaciones e incapacidades que pueden afectarla (arts. 9 Ver Texto a 24 Ver Texto ), as como las contenidas en la legislacin comercial complementaria, se vieron profundamente modificadas por la ley 17711 Ver Texto , de reformas al Cdigo Civil. De tales reformas las ms importantes han sido: a) la mayora de edad se alcanza al cumplir los 21 aos (art. 128 Ver Texto , CCiv.); b) se estableci que son menores impberes los que tuvieren an 14 aos cumplidos y adultos los que fueran de esa edad hasta 21 aos (art. 127 Ver Texto , CCiv.); c) la capacidad civil se adquiere antes de llegar a la mayora de edad mediante emancipacin, por matrimonio y por habilitacin de edad (art. 131 Ver Texto , aps. 1 y 2, CCiv.); d) se ampla la capacidad de los menores que obtengan ttulo profesional habilitante (art. 128 Ver Texto , ap. 2, CCiv.); e) se crea la institucin de los inhabilitados (art. 152 bis, CCiv.), que es una forma de limitar la capacidad de ciertas personas, con finalidad de proteccin y asistencia (1886) . Pero en esta segunda edicin del presente Tratado tambin debemos considerar las reformas que trajo la ley 23264 Ver Texto en lo que resulte pertinente y la incidencia del Codex Iuris Canonici de 1983, sobre algunos aspectos del tema, as como las leyes

17032 Ver Texto y 24483 Ver Texto , junto con el dec. 491/1995 Ver Texto , que vienen a aclarar aspectos terminolgicos de conceptos que incluyen el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio argentinos desde el siglo pasado.

79. INCAPACES ABSOLUTOS Y RELATIVOS

a) Incapaces absolutos Son absolutamente incapaces de hecho los menores impberes (art. 54, inc. 20 Ver Texto , CCiv.) -que son los que no han cumplido 14 aos (art. 127 Ver Texto , CCiv.)-, los dementes declarados en juicio (arts. 54, inc. 2 Ver Texto , 140 Ver Texto y 141 Ver Texto , CCiv.), los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (arts. 54, inc. 2 Ver Texto , y 154 Ver Texto , CCiv.) y los interdictos (art. 12 Ver Texto , CPen.). En virtud de esa condicin, ellos no pueden realizar regularmente y en forma personal negocios mercantiles. Slo pueden actuar por medio de sus representantes legales. Sin esa intervencin los actos que realicen son nulos (1887) y en ningn caso tendrn carcter comercial ni se los podr sujetar a la legislacin y jurisdiccin mercantiles (1888) . De lo afirmado y a la luz del art. 1 Ver Texto , CCom., surge con fuerza dirimente que si no puede haber acto de comercio, no se podr hablar de repeticin y habitualidad en su realizacin. Por tanto, esos incapaces, actuando en la forma indicada, no pueden adquirir la calidad de comerciante (1889) . Sin embargo, los representantes legales pueden llevar a cabo actos de comercio en nombre y por cuenta de esos incapaces, pero la repeticin de esos negocios mercantiles, que en realidad no son ejecutados personalmente por ellos sino por sus representantes, no le hacen adquirir la calidad de comerciante, que requiere el ejercicio del comercio como profesin (1890) . Ello es as porque la condicin personal de estos incapaces resulta incompatible con el concepto de comerciante o empresario, persona que hace del comercio su profesin, planificando, estructurado y optimizando la organizacin de su empresa. De un lado, la naturaleza especial del ejercicio del comercio, del manejo y utilizacin del crdito, del trato cotidiano con terceros -proveedores o consumidores-, requiere esencial e ineludiblemente su ejercicio por personas capaces. De otro lado, desde la necesidad de la proteccin de los incapaces, el ejercicio del comercio resulta contrario al rgimen de asistencia y seguridad que la ley ha instituido para la administracin de sus bienes, pues esa actividad significa comprometer su patrimonio en operaciones complejas y de resultado aleatorio, que podran concluir en una prdida total, lo que excede las facultades que la ley otorga a los padres, tutores y curadores (1891) . El art. 443, inc. 12 Ver Texto , CCiv., slo faculta al tutor a continuar la explotacin de los establecimientos de comercio o industria que el menor hubiera heredado o en el cual tuviera alguna parte, facultad extendida a los curadores segn el art. 475 Ver Texto , CCiv., y por mediar las mismas razones, a los padres (1892) .

b) Incapaces relativos Son relativamente incapaces los menores adultos (arts. 55 Ver Texto y 127 Ver Texto , CCiv.), que son los que han cumplido 14 aos y gozan de la presuncin del art. 283 Ver Texto , CCiv., segn ley 23264 Ver Texto . Los inhabilitados, por haber sido declarados judicialmente dentro de las prescripciones del art. 152 bis Ver Texto . Esta categora, junto a las figuras de la emancipacin, habilitacin de edad y la obtencin de ttulo profesional habilitante que trajo la ley 17711 Ver Texto , impactaron enrgicamente sobre el tema en tratamiento.

JURISPRUDENCIA El menor adulto demandado civilmente debe estar en juicio por medio de su representante legal y con la representacin promiscua del asesor de menores (TS Crdoba, JA Res. 1970-501, sum. 83). La capacidad para actuar en juicio, por s, de los menores mayores de 18 aos, despus de la reforma de la ley 17.711, se refiere a los procesos vinculados a los bienes formados con el producto de su trabajo o ejercicio profesional (Cm. 1 C.C. Mar del Plata, II, JA 1977-III-793). En el ordenamiento legal argentino no existe sino una mayora de edad, que slo se logra al cumplir los 21 aos, sin que la persona deje de ser menor aun cuando se la habilite para celebrar contrato de trabajo sin autorizacin o consentimiento de sus representantes y para administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con su trabajo (CJ San Juan, JA 17-1973-748). La autorizacin para ejercer el comercio no importa la cesacin de la patria potestad, ni la prdida del usufructo de los padres sobre los bienes del menor que no fueron adquiridos por su actividad mercantil (Cm. Com., LL 18-896 y JA 71-13). El menor autorizado para ejercer el comercio contina siendo incapaz para los actos y obligaciones civiles (Cm. Civ. 1, JA 16-563). En aplicacin de los principios doctrinales sostenidos en el texto ms recientemente se resolvi que el contrato de locacin de maquinarias celebrado por un menor de edad aparece claramente afectado de nulidad relativa en tanto la ndole del negocio le atribua naturaleza de acto de comercio preparatorio de una futura explotacin comercial de lo locado (arts. 8, inc. 1 Ver Texto , y 9 Ver Texto , CCom.), al considerar que tal carcter no puede variar retroactivamente por la inscripcin de la venia mercantil en el Registro Pblico de Comercio, dada la naturaleza constitutiva de tal registracin (de la sentencia de 1 instancia) (Cm. Com., C, JA 1995-IV, sntesis). Por otra parte, se ha especificado que la representacin en juicio de un incapaz es una institucin dual y conjunta. La de los padres, tutores o curadores, por un lado, sustitutiva de la voluntad del incapaz; y la del Ministerio Pupilar, por el otro, asistencial y controlante de la actuacin judicial o extrajudicial de los primeros (Cm. 2 C.C. Morn, JA 1998-II, sntesis). Se ha resuelto que si quienes comparecieron al acto

escriturario de adquisicin de inmueble para un menor eran sus padres (existencia del vnculo representativo) y declararon obrar en inters del incapaz en forma inequvoca (contemplatio domini), la innecesaria e inconducente declaracin de obrar los comparecientes "en carcter de gestores de negocios" de su hija, quien aceptara ulteriormente la compra, no obsta a la ndole representativa del negocio, por lo que el inmueble en cuestin debe entenderse desde un principio en cabeza del representado, siendo oponible dicha adquisicin a los acreedores del representante (Cm. Com., B, JA 2000-III-69 ). La nulidad contemplada en los arts. 54 Ver Texto , 494 Ver Texto y concs., CCiv., es relativa y, como tal, subsanable mediante la confirmacin, ya que la finalidad que persigue la citada normativa es la de proveer a la buena defensa de los intereses del incapaz, en consecuencia, el tribunal puede aprobar lo actuado sin la intervencin del "defensor", siempre que no se siga perjuicio para los menores interesados (Cm. Civ., G, ED 209-216). Segn dispone el art. 55 Ver Texto , CCiv., los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar. Significa ello que la regla general es la incapacidad, salvo cuando la ley los autoriza para actuar por s mismos: ste es el sistema claro del Cdigo Civil, sobre todo despus de la reforma de su art. 55 Ver Texto por la ley 17711 Ver Texto (Cm. Civ., D, JA 1993-II, sntesis). Entendida la capacidad de las personas como la aptitud para ser titulares de relaciones jurdicas, del conjunto de las normas legales de aplicacin es razonable concluir que el principio de incapacidad que gobierna al rgimen de los menores adultos cesa respecto de aquellos actos que las leyes les autorizan a celebrar, para los cuales, por lgica consecuencia, son capaces (SCBA, ED 175-321)

I. Los inhabilitados El nuevo art. 152 bis Ver Texto , CCiv., introdujo la institucin de la inhabilitacin, mediante la cual se limita la capacidad de ciertas personas -por hiptesis capaces hasta que son declaradas inhabilitadas- que, sin llegar a la demencia, sufren alteraciones o perturbaciones de sus facultades mentales o disminucin de su discernimiento, de modo tal que influyen en su proceder frente al prjimo, frente a s mismo o a su patrimonio. Integran esta categora: a) los prdigos; b) los ebrios consuetudinarios y toxicmanos; c) los semialienados; que si bien presentan algunas diferencias, de ndole clnica y fctica entre s (1893) , tienen por denominador comn, de un lado: la necesidad de que se formule la denuncia ante el juez competente y la consiguiente declaracin judicial de inhabilitacin. De otro lado, se debe nombrar un curador al inhabilitado, aplicndose en lo pertinente las normas relativas a la declaracin de incapacidad por demencia y rehabilitacin (1894) . El rgimen de los inhabilitados est dado en la parte final del artculo nuevo que introdujo la ley 17711 Ver Texto , v.gr., 152 bis Ver Texto . En l se reduce la capacidad plena del sujeto, especialmente en lo concerniente a los actos de contenido patrimonial, no pudiendo llevar a cabo actos de disposicin de bienes y slo realizar los actos de administracin que, expresamente, no limite la sentencia que lo declar inhabilitado. Por tal razn en esa sentencia se debe designar un curador, de acuerdo con los arts. 467 Ver Texto y ss., CCiv., o, en su caso, con los arts. 389 Ver Texto a 393 Ver

Texto del mismo Cdigo referidos a la tutela. La persona designada no tiene el carcter de representante del inhabilitado (1895) , pues no lo reemplaza en la realizacin de los actos o negocios vedados, sino que slo le presta su asistencia. Cabe concluir que si bien la situacin del inhabilitado en los trminos del art. 152 bis Ver Texto , CCiv., difiere de la de los incapaces, ambos carecen de la libre administracin de sus bienes, hallndose incapacitados para el ejercicio del comercio per se. Sin embargo, pueden realizar, vlidamente, actos o contratos mercantiles (1896) , debiendo reiterarse entonces que no se debe confundir la capacidad legal para contratar con la capacidad legal para ejercer, regularmente, el comercio (1897) , sin que la injustificada (1898) referencia del art. 9 Ver Texto , CCom., se pueda invocar para sostener lo contrario.

JURISPRUDENCIA El juez slo debe declarar demente en el sentido jurdico a aquel insano que sea incapaz de administrar o administrarse -es decir, atender a sus bienes y a su persona-. Y la causante no puede, desde estos principios, ser considerada alienada en sentido jurdico, aunque el peritaje la caracterice como una demente bajo la forma de esquizofrenia residual, si se desprende del conjunto de elementos que la mente de la causante se encuentra debilitada por razones de afectividad, estimndose que su caso debe ser encuadrado en la previsin del art. 152 bis, inc. 2 Ver Texto , CCiv. (Cm. Civ., C, JA 1994-III-80 ). El temor de que el anciano no haga buenos negocios, como cualquier persona, no tiene su remedio en la inhabilitacin si ello no resulta de un estado patolgico (Cm. Civ., A, JA 1995-II, sntesis).

II. Emancipacin por matrimonio a) Si bien es cierto que el menor adquiere plena capacidad el mismo da que cumple 21 aos (arts. 128 Ver Texto , prr. 1, y 129 Ver Texto , CCiv.) (1899) , puede obtenerla con anterioridad si contrae matrimonio (arts. 128 Ver Texto y 131 Ver Texto , ap. 1, CCiv.). Sin embargo, la capacidad adquirida se halla sujeta a algunas limitaciones (arts. 134 Ver Texto y 135 Ver Texto , CCiv.) (1900) . Tanto estos emancipados como los que adquieren esa condicin por habilitacin de edad -categora que consideramos en el nmero siguiente- no pueden ni con autorizacin judicial: 1) aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2) hacer donacin de los bienes que hubieran recibido a ttulo gratuito, v.gr., herencia, legados, donaciones u otra liberalidad (1901) ; 3) afianzar obligaciones (art. 134, inc. 3 Ver Texto , CCiv.) obligndose accesoriamente por un tercero (1902) . No mencionndose el contrato de fianza, debe tenrselo por incluido en la veda, junto a la constitucin de garantas hipotecarias o prendarias por deudas de terceros (1903) . El art. 19 Ver Texto , CCom., es una excepcin a esta prohibicin, si el menor emancipado ejerce regularmente el comercio. Es decir que el art. 135 Ver Texto , CCiv., concede la libre administracin y disposicin de los bienes del emancipado, admitiendo slo la administracin de los adquiridos a ttulo gratuito, antes o despus de obtenida la

emancipacin, que viene a formar as una suerte de patrimonio separado (1904) , pues no integran la prenda comn de los acreedores, que se halla constituida por los bienes obtenidos con su actividad o trabajo profesional. Los bienes recibidos a ttulo gratuito slo pueden ser agredidos como consecuencia de las obligaciones emergentes de los gastos de conservacin o mantenimiento y por los acreedores que resulten tales, a consecuencia de las indemnizaciones por hechos ilcitos causados por los menores emancipados, cuya responsabilidad, a partir de los 10 aos, surge de lo dispuesto por el art. 912 Ver Texto , CCiv. (1905) . Para disponer de los bienes recibidos gratuitamente, el emancipado no necesita de la autorizacin o asistencia del padre o madre, basta el consentimiento de su cnyuge, si ste fuera mayor de edad, sin distinguir entre bienes muebles e inmuebles (1906) . En defecto de ello, deber requerir la autorizacin judicial pertinente. b) Si el menor se cas sin autorizacin -paterna o judicial-, si bien adquiere la emancipacin del matrimonio, se le niega la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que reciba a ttulo gratuito, reconocindole slo el derecho a la posesin y goce de ellos (art. 131 Ver Texto , ap. 2, CCiv.) (1907) . Las insuficiencias descriptas se pueden superar si el menor, ulteriormente, obtiene la emancipacin (dativa) por habilitacin de edad. c) Si el matrimonio que permiti la emancipacin resulta anulado, ella es de ningn efecto desde el da en que la sentencia que as lo declara pasa en autoridad de cosa juzgada (arts. 132 Ver Texto , ap. 1, y 1046 Ver Texto , CCiv.). Sin embargo, si uno de los contrayentes fuera de buena fe, por ignorar la causal de invalidez del matrimonio, la emancipacin obtenida subsistir a su respecto (matrimonio putativo), sin distinguir si tuvo o no hijos (1908) . d) La emancipacin por matrimonio es irrevocable aunque el menor enviude, se divorcie, o se demuestre que ha hecho uso inconveniente o abusivo del estado adquirido (1909) , o que luego de emancipado, segn la ley del lugar de su domicilio, se traslade a un lugar donde no se admita la emancipacin obtenida (arg. art. 139 Ver Texto , CCiv.) (1910) , o, como se dijo en el pargrafo anterior, siendo de buena fe se anule el matrimonio contrado (art. 132 Ver Texto , ap. 2, CCiv.), tenga o no hijos de l.

JURISPRUDENCIA El matrimonio de un menor contrado sin la debida autorizacin tiene por efecto imponer una sancin de carcter econmico que implica privarlo de la libre disposicin de sus bienes (Cm. 1 C.C. San Isidro, JA Res. 1970-369, sum. 121). El art. 133 Ver Texto , CCiv., al disponer que la emancipacin produce los efectos de habilitar a los menores casados para todos los actos de la vida civil, sienta una regla general en cuanto a la capacidad del menor, anloga en sus trminos a la frmula empleada por el art. 129 Ver Texto , referente a la mayora de edad. Es decir que, en principio, adquiere plena capacidad que se extiende a su persona y bienes, salvo que para la realizacin de los actos a que se refiere el art. 135 Ver Texto , requiere la expresa autorizacin judicial, como supletoria de su incapacidad de hecho o ejercicio, pero no de derecho (Cm. 1 C.C. Crdoba, JA 1967-V-638). No debe considerarse

autorizado para ejercer el comercio el menor por el solo hecho de haber contrado matrimonio (Cm. Com., LL 59-686 y JA 1950-IV-45). Convalidando lo expuesto y la jurisprudencia hasta aqu citada se ha establecido que el matrimonio contrado por los menores produce su emancipacin (art. 131 Ver Texto , CCiv.), cesando la patria potestad (art. 306, inc. 4 Ver Texto , CCiv.) y en consecuencia todos los derechos y obligaciones emergentes de la misma (Cm. 1 C.C. La Plata, 2, 21/11/1995, "M., N. N. v. B., A. A."). Con tal orientacin se resolvi que el efecto natural y propio de la emancipacin es la plena capacidad civil y la eliminacin de toda incapacidad derivada de la minoridad. Y si la ley impone limitaciones a esa capacidad plena -como lo hace con la emancipacin por matrimonio-, de ninguna manera se las puede extender, por va interpretativa, a la emancipacin por habilitacin de edad, institucin distinta en su esencia, caracteres y fundamentos, por lo que imponer a una persona plenamente capaz restricciones de la ndole de las expuestas es irreconciliable con los efectos propios de la emancipacin (Cm. Civ., J, JA 1998-II, sntesis). Asimismo, es reiterada la jurisprudencia que dispone que las restricciones que se desprenden de los arts. 134 Ver Texto o 135 Ver Texto , o bien resultan insuperables, o se salvan mediante la autorizacin judicial que solicita el propio emancipado y no los representantes legal y/o promiscuo de los cuales carece, quienes no son parte en tales articulaciones (Salas, Acdeel A., Cdigo Civil, t. I, p. 66; Cm. Civ., D, 9/6/1981, "De Lelllis, M. s/suc.") (Cm. Civ., C, JA 1995-III-68 ). Habindose precisado que cuando el Cdigo Civil se refiere, en el art. 135 Ver Texto , a la disposicin de bienes adquiridos a ttulo gratuito, debe interpretarse que hace mencin a los actos a ttulo oneroso, de lo contrario, ocurrira que luego de sentada en forma terminante una prohibicin -art. 134, inc. 2 Ver Texto -, a rengln seguido se la estara dejando sin efecto -art. 135 Ver Texto - (Cm. Civ., J, 30/12/1996, "Martnez, A. E.").

III. Habilitacin de edad La habilitacin de edad (o emancipacin dativa) fue consagrada por la ley 17711 Ver Texto (1911) y modificada, en algunos aspectos, por la ley 23264 Ver Texto , ella puede ser concedida judicial o extrajudicialmente.

A) Judicial Los menores que hubieran cumplido 18 aos pueden emanciparse a pedido de quienes ejercen la autoridad de los padres y prestando su expreso consentimiento (1912) (art. 131 Ver Texto , ap. 3, CCiv., segn ley 23264 Ver Texto ). Si estn bajo tutela, el mismo menor o su tutor pueden efectuar el pedido ante el juez del domicilio previa informacin sumaria de por lo menos dos testigos (1913) . Estos testigos deben deponer sobre las aptitudes del menor con vista al Ministerio Pupilar (asesor de menores), que es parte en el proceso. En tal caso se podr habilitar al menor mediante la sentencia

respectiva que se debe inscribir en el Registro de Estado Civil y de Capacidad de las Personas, ello produce los efectos de su oponibilidad a terceros. Para el caso de que el pedido lo efecte el menor y hubiera oposicin del tutor o de quien ejerce la autoridad de los padres, el juez deber evaluar suficientemente los fundamentos de ambas posiciones y resolver en consecuencia, pudiendo dictar medidas para mejor proveer (1914) . La oposicin no obsta a la ulterior concesin de la habilitacin solicitada directamente por el menor.

B) Extrajudicial Cuando el menor que hubiera cumplido 18 aos y se halle bajo patria potestad del padre o, en su caso, de la madre, puede ser beneficiado, extrajudicialmente, con la emancipacin mediante la concesin de la habilitacin de edad (1915) . A esos efectos, quien ejerce la patria potestad debe otorgar el correspondiente instrumento pblico (art. 131 Ver Texto , ap. 3, CCiv., segn ley 23264 Ver Texto ) (1916) . Como en el caso anterior y a los mismos efectos, hay que realizar la respectiva inscripcin en el Registro de Estado Civil y de Capacidad de las Personas. En este supuesto no se requiere intervencin judicial, en virtud de que se ha entendido que si no toma la iniciativa quien ejerce la patria potestad, el menor no puede llegar a obtener la emancipacin pidiendo la habilitacin de edad personalmente ante el juez, si el padre o, en su caso, la madre no lo hacen o se oponen, o no concurren o no prestan conformidad (1917) .

C) Revocacin de la emancipacin por habilitacin de edad La habilitacin de edad obtenida judicial o extrajudicialmente en los trminos explicados es revocable. En ambos supuestos requiere tramitacin judicial y la solicitud de revocacin puede ser formulada a pedido de los padres, de quien ejerca la patria potestad al tiempo de concederla o del Ministerio Pupilar (asesor de menores) (art. 131 Ver Texto , ap. 5, CCiv.). El pedido puede fundarse en la realizacin de actos por parte del habilitado que revelen la inconveniencia del mantenimiento de la emancipacin obtenida. De la presentacin judicial se debe dar traslado al menor habilitado, quien -no hay que olvidar- es capaz hasta la sentencia de revocacin si el pedido prospera, por tanto siendo hbil para estar en juicio, debe ser escuchado. Si la pretensin deducida es acogida por el juez, la sentencia que se dicte vuelve al menor a su situacin de incapacidad y debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y de Capacidad de las Personas.

D) La ley 23264. La Ley de Patria Potestad compartida. Equiparacin de hijos extramatrimoniales Esta ley fue publicada en el Boletn Oficial el 23/10/1985 y junto a otras reformas al Cdigo Civil, modific el art. 131 Ver Texto de ese cuerpo legal, en el sentido de que cuando se opte por otorgar la emancipacin por habilitacin de edad en los trminos explicados supra, el menor debe prestar su consentimiento para ello. En su momento, se haba sostenido que tal consentimiento era indispensable, aun cuando la ley 17711 Ver

Texto guardara silencio sobre el particular (1918) . Ahora la cuestin ha quedado superada expresamente por va legal.

JURISPRUDENCIA Si el menor bajo tutela est legitimado para requerir su emancipacin por habilitacin de edad, tambin tiene derecho el sin padres, aun cuando no haya sido sometido a pupilaje alguno. La norma del art. 131 Ver Texto , in fine, CCiv., garantiza, con la intervencin del Ministerio Pupilar, la regularidad de los actos que pueda realizar el menor, asimismo la eventual posibilidad de revocacin -a pedido del funcionario- si se demuestra la inconveniencia del rgimen (Juzg. 1 Inst. Civ. Cap. Fed., Rep. JA 1974250, voz "Emancipacin"; Cm. Com., JA 1950-IV-45 y LL 59-586). La habilitacin de edad no puede ser conferida sin el consentimiento del menor. sa es la correcta interpretacin de la norma contenida en el art. 131 Ver Texto , prr. 3, CCiv., pues la falta de conformidad para su habilitacin de edad entraa tambin el peligro de colocarlo frente a una serie de responsabilidades para las cuales puede no sentirse todava capacitado para afrontar (Juzg. 1 Inst. Civ. Cap. Fed., LL 136-439). La emancipacin civil debe distinguirse de la autorizacin para ejercer el comercio (Cm. Com., JA 75-356; LL 23-104 y GF 153-83). Pues el supuesto del art. 11 Ver Texto , CCom., se refiere a una emancipacin especial para comerciar (Cm. Com., JA 1950-IV-45; LL 59-686 y GF 200-251). La autorizacin para ejercer el comercio es independiente de la emancipacin por habilitacin de edad, no pudiendo exigirse a los padres el otorgamiento previo de sta si no se lo considera conveniente, pues se trata de dos instituciones autnomas y distintas, que no se interfieren, no siendo, adems, necesario en el supuesto de la habilitacin para ejercer el comercio, que ella se inscriba en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, bastando la registracin en el Pblico de Comercio (Cm. 1 C.C. Mar del Plata, II, JA 1976-IV-758, nro. 13). Bajo la vigencia del texto del art. 131 Ver Texto , CCiv., anterior a la reforma de la ley 17711 Ver Texto , se haba declarado que: Ante el silencio de la ley respecto de la publicidad que haba de darse a la emancipacin, bastaba con la publicidad que confera la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (Cm. Com., A, LL 83-298). Aunque tambin se haba sentenciado que siendo ello insuficiente, exigase la publicacin de edictos (ST Santa Fe, LL 42-726). Ms recientemente, con referencia al problema de los efectos con relacin a terceros de la inscripcin de la habilitacin de edad, luego de recordar que media divergencia doctrinaria, haciendo referencia al art. 131 Ver Texto , CCiv., se resolvi que dado que la norma no establece excepciones, la inscripcin es necesaria, incluso tratndose de autorizacin judicial. Vale decir que, en principio, en supuesto de emancipacin dativa por autorizacin paterna, no puede suplirse el imperativo de la inscripcin registral

respecto de terceros, por el nudo conocimiento que stos tuvieren del instrumento pblico a travs de otras vas (Cm. 1 C.C. Tucumn, 1, 27/10/1992, "Leal, O. A. v. Garzn, C. H, y otro Ver Texto "). Asimismo, mientras se ha resuelto que no consignando el Cdigo Civil los efectos de la emancipacin ms que al referirse a los que contraen matrimonio, forzoso es concluir que los habilitados por edad deben equipararse a aqullos, ya que la alternativa sera equipararlos a los mayores de edad y ello exigira la existencia de una norma legal que no existe (Cm. Civ, C, JA 1995-III-68 ); parte de la jurisprudencia ha sentenciado en forma reiterada que si la ley impone limitaciones a esa capacidad plena -como lo hace con la emancipacin por matrimonio-, de ninguna manera se las puede extender, por va interpretativa, a la emancipacin por habilitacin de edad, institucin distinta en su esencia, caracteres y fundamentos, por lo que imponer a una persona plenamente capaz restricciones de la ndole de las expuestas es irreconciliable con los efectos propios de la emancipacin (Cm. Civ., J, JA 1998-II, sntesis; d., LL 1997-C-943; sala K, LL 1991C-193; sala J, supl. JA del 24/8/2005).

IV. Menor con ttulo profesional habilitante El art. 128 Ver Texto , ap. 2, CCiv., ha dispuesto que el menor que obtiene ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin queda en condiciones de ejercerla regularmente, por cuenta propia, sin necesidad de previa autorizacin de los padres (o tutores). No se trata, como en los casos anteriores, de una forma de emancipacin, ni siquiera limitada (1919) ya que si bien esos menores pueden administrar y disponer de los bienes que adquieran con el producto de su profesin y estar en juicio civil o penal por las acciones vinculadas con esa actividad, siguen bajo la patria potestad (o tutela) y no pueden disponer de los bienes que le correspondan por otro ttulo (v.gr., herencia, legado, donacin, juego), ni de sus frutos o productos, que continan bajo la administracin del padre (o tutor). Ello marca la diferencia sustancial y tajante entre su situacin y la de los emancipados (1920) . Se ha entendido por la doctrina y la jurisprudencia que los ttulos que habilitan a ejercer una profesin "comercial" son, entre otros, maestro mayor de obra, constructor, farmacutico, ingeniero (1921) y, hoy da, algunos de los vinculados al aluvin de profesiones relacionadas con las nuevas tecnologas. En todos los casos, el ejercicio de esas profesiones por parte de los menores de que se trate puede llevarlos a adquirir la calidad de comerciante en los trminos del art. 1 Ver Texto , CCom. El menor que obtiene ttulo profesional habilitante (1922) adquiere desde ese mismo momento la ampliacin de su capacidad jurdico-patrimonial, sin necesidad de tener 18 aos (1923) . Sin embargo, la actuacin "por cuenta propia" que autoriza y exige la norma civil excluye que acte en nombre propio, pero por cuenta ajena, as como que lo haga en sociedad (1924) .

JURISPRUDENCIA

La capacidad para actuar en juicio, por s, de los mayores de 18 aos despus de la reforma de la ley 17711 Ver Texto se refiere a los procesos vinculados a los bienes formados con el producto de su trabajo o ejercicio profesional (Cm. 1 C.C. Mar del Plata, II, JA 1977-III-793). Aunque tales sujetos siguen siendo menores aun cuando la ley los habilite para celebrar contrato de trabajo, sin autorizacin o consentimiento de sus representantes, y adems para administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con su trabajo (CJ San Juan, JA 17-1973-748). Por aplicacin analgica de las disposiciones de la ley mercantil vinculadas al ejercicio del comercio, se le otorg autorizacin al menor de edad -20 aos- para contratar como jugador de ftbol profesional (Cm. 2 C.C., La Plata, I, JA 1963-III-212). En idntico sentido, la jurisprudencia posterior ha resuelto que si bien los menores que trabajan gozan de una capacidad especial y limitada para los actos relativos a sus bienes especficos, o sea a los adquiridos con su trabajo, no son capaces para otorgar fianzas, constituyendo esto una obligacin personal no relativa a sus bienes, aplicndose para el caso las restricciones establecidas para los menores emancipados en los arts. 134, inc. 3 Ver Texto , y 201, inc. 1 Ver Texto , CCiv. (Cm. Civ., M, JA 1998-II, sntesis). Habindose precisado en un caso dado que si bien el menor que ha cumplido 18 aos y trabaja posee facultades para ejercer la accin de daos derivados de aquella relacin laboral por s, ello no obsta a que la promuevan sus progenitores en su representacin, pues se trata de una facultad. De la interpretacin armnica de los arts. 128 Ver Texto , 264 quater, incs. 2 [L NAC LY 340 !!264.quater iincs.] y 5 [L NAC LY 340 !!264 QUATER], y 274 Ver Texto , CCiv., surge que en las hiptesis mencionadas, en el primero de ellos -celebracin de contrato de trabajo a partir de los 18 aos y obtencin de ttulo habilitante- el menor est facultado a estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos. La redaccin impresa a dicha norma ("puede... estar en juicio") reafirma lo dicho, a lo que se suma que la intencin del legislador fue reforzar la proteccin de los derechos del menor (Cm. Civ., E, 10/2/1999, "R. D., C. y otro v. Landemer S.A "). En relacin con lo dispuesto en el art. 264 quater, inc. 5 [L NAC LY 340 !!264 QUATER], CCiv., conviene precisar que all se alude a la autorizacin conjunta de los padres para que el menor adulto, esto es, el que tiene entre 14 y 21 aos, acte por s en sede judicial, norma que debe ser interpretada sistemticamente con lo dispuesto por los arts. 128 Ver Texto , 282 Ver Texto , 283 Ver Texto , 286 Ver Texto y concs., CCiv., y normas laborales que habilitan a los menores adultos para estar en juicio. El caso de marras no se enmarca en la hiptesis reglada en la normativa citada -otorgamiento de una autorizacin al menor adulto-, pues son los padres quienes en ejercicio de los poderes inherentes de la patria potestad interponen la accin en representacin de sus hijos menores. Todo ello persuade al tribunal, estableciendo que no es procedente la excepcin de falta de personera opuesta por la parte demandada (Cm. 1 C.C. Tucumn, 18/8/2000, "Garca, E. F v. Ruiz, S. N. Ver Texto ").

V. Ejercicio del comercio

Como las situaciones analizadas en los pargrafos anteriores son distintas, aun cuando tienen algunos puntos de contacto, conviene considerarlas en forma separada.

A) Menor emancipado por matrimonio El menor emancipado por matrimonio, segn el Cdigo Civil, puede ejercer el comercio sin autorizacin de sus padres. La norma del art. 10 Ver Texto , CCom., es suficientemente clara, en nuestro concepto, a pesar de la disputa doctrinal suscitada con anterioridad a la sancin de la ley 17711 Ver Texto . El fundamento de esa afirmacin hace pie en que la citada norma mercantil incluye la conjuncin alternativa "o", contemplando dos situaciones distintas: de un lado, que quien tenga 18 aos y acredite estar emancipado segn las normas del Cdigo Civil puede ejercer el comercio, y tambin lo puede hacer quien est autorizado legalmente de acuerdo con las normas que incluye el Cdigo de Comercio. Por otra parte, y ms all de la claridad de la ley mercantil, no existe razn alguna para desconocerle tal capacidad, precisamente cuando ha constituido un hogar a cuyo sostenimiento contribuye y, al contrario, el inters de los terceros que contratan con un menor en esas condiciones aconseja, por seguridad en las transacciones, la interpretacin expuesta (1925) . El criterio contrario resulta claramente antifuncional, con el agregado de que quienes sostienen que el menor emancipado por matrimonio necesita autorizacin especial para ejercer el comercio, por un principio de congruencia en su razonamiento consideran que como la emancipacin ha hecho cesar la patria potestad, la autorizacin debe ser conferida por el juez, lo cual hace ms tortuoso an el camino a seguir de acuerdo con la posicin que combatimos (1926) . Como ya se ver, la ley 23264 Ver Texto suprimi el ap. 3 del art. 132 Ver Texto , CCiv., que dispona que a los efectos del ejercicio del comercio por el habilitado, deba cumplirse con las disposiciones del Cdigo de la materia, lo cual consideramos que es aplicable a este caso.

B) Menor emancipado por habilitacin de edad Se haban vertido opiniones encontradas respecto de la situacin del menor emancipado por habilitacin de edad (judicial o extrajudicial) en torno de si necesitaba ser autorizado expresamente por el padre, madre o tutor, ante el juez competente para ejercer el comercio, o si estando emancipado civilmente bastaba con la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio y la pertinente publicidad. Ya hemos expresado (1927) que el emancipado, sin distinguir si hubiera obtenido esa condicin por matrimonio o habilitacin de edad, no necesitaba una nueva y especial autorizacin para ejercer regularmente el comercio (1928) . Tambin dijimos que la ley 23264 Ver Texto , al suprimir el ap. 3 del art. 132 Ver Texto , CCiv., ha seguido el buen camino y corresponde interpretar que al legislar de ese modo, una vez obtenida la emancipacin -por matrimonio o por habilitacin de edad- en sede civil, ya no es necesario tramitacin judicial en sede comercial para

obtener la autorizacin para ejercer el comercio. Los fundamentos -doctrinarios en aquel momento, legales ahora- son los mismos, porque no se puede creer que quien otorg la emancipacin extrajudicial carezca de la suficiente madurez de juicio como para no realizar una previa y adecuada evaluacin de las condiciones personales del futuro emancipado, y en el caso del otorgamiento judicial de la emancipacin dativa, corre a cargo del juez interviniente realizar el correspondiente juicio de valor respecto de las pruebas aportadas sobre las aptitudes y condiciones del menor.

C) Menor con ttulo profesional habilitante En nuestro concepto, este supuesto se debe resolver de manera anloga a los dos anteriores, pues la situacin del menor que ha obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin "comercial" presupone objetivamente una determinada aptitud, un preciso grado de discernimiento y cierto caudal de conocimientos intelectuales, que si bien, como ya se dijo, no conceden capacidad plena al menor, permiten otorgarle una considerable ampliacin de su capacidad civil en materia patrimonial. Por ello, reiteramos en este caso que para ejercer el comercio el menor no necesita ser autorizado especialmente en sede comercial (1929) . Resumiendo, tenemos que los menores de las tres categoras analizadas no necesitan tramitar una especial autorizacin para ejercer el comercio regularmente, bastando que acrediten ante el Registro Pblico de Comercio: A) la realizacin del matrimonio en el primer caso, mediante la respectiva partida de casamiento; B) en el segundo, presentacin del instrumento pblico de la habilitacin de edad extrajudicial, o la sentencia en la judicial, ambas debidamente inscriptas en el Registro de Estado Civil y de Capacidad de las Personas; C) en el ltimo, la presentacin del ttulo profesional habilitante, otorgado por la autoridad competente, con las debidas legalizaciones. Y en todos ellos se realice la publicidad que disponga la oficina registradora.

JURISPRUDENCIA El menor no autorizado para ejercer el comercio carece de capacidad para obligarse por sus actos, aunque hubiera ejercido el comercio pblicamente con conocimiento de su madre, porque la autorizacin debe ser expresa (Cm. Com., 3/7/1917, cit. por Malagarriga, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 77). El tutor no puede otorgar autorizacin al menor para ejercer el comercio (Cm. Com., 19/4/1917 y 27/7/1918, cit. por Malagarriga, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 80). Aunque el juez ordene la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, la autorizacin otorgada por el tutor no suple la falta de autorizacin del padre o el juez si al ordenar la inscripcin no se la confirma ni se hace mrito sobre la procedencia u oportunidad (Cm. Com., 19/4/1917, cit. por Malagarriga, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 80). Procede otorgar autorizacin judicial para que el menor emancipado civilmente pueda ejercer el comercio, en el supuesto de que el padre haya fallecido y la madre no sea encontrada (Cm. Com., LL 59-686 y JA 1950-IV-45).

Para inscribir la autorizacin para ejercer el comercio no es necesario requerir certificado de buena conducta, salvo que mediaren dudas (Cm. Com., LL 44-281 y JA 1946-IV-91). El escribano que otorg la escritura de habilitacin para ejercer el comercio, extendida por el padre en favor del hijo menor, no puede realizar por s solo las gestiones judiciales para la inscripcin del acto en el Registro de Comercio, pues resulta necesaria la peticin de los propios interesados (Cm. Com., A, LL 102-895; Cm. Com., B, LL 102-9). La continuacin de la relacin comercial al alcanzar la mayora de edad produce la ratificacin de los actos realizados durante la minoridad sin autorizacin legal para ejercer el comercio (Cm. Com., LL 24-618). El menor autorizado para ejercer el comercio goza de una capacidad ms amplia que el emancipado civilmente, pues no est sometido a las limitaciones de los arts. 134 y 135, CCiv. (Cm. Com., LL 23-104; JA 75-356 y GF 153-83; Cm. Civ. 2, LL 54-685 y JA 1949-III-208). Aunque se debe considerar que contina siendo incapaz para los actos y obligaciones civiles (Cm. Civ. VI, JA 16-563). La autorizacin para ejercer el comercio no importa la cesacin de la patria potestad, ni la prdida del usufructo de los padres sobre los bienes del menor que no fueran adquiridos por su actividad mercantil (Cm. Com., LL 18-896 y JA 71-13). El menor autorizado a ejercer el comercio no requiere asistencia para realizar los actos relacionados con su comercio, as como tampoco para intervenir en los litigios que puedan ellos originar (Cm. Com., LL 23-104; JA 75-356 y GF 153-83). No se consider autorizado para ejercer el comercio al menor que contrajo matrimonio, por ese solo hecho, por entender que el art. 10, CCom., se refiere a una emancipacin especial para comerciar, es decir que tanto el menor emancipado como el no emancipado necesitan autorizacin paterna para ejercer el comercio (Cm. Com., JA 1950-IV-45; LL 59-686 y GF 20-251). La capacidad para actuar en juicio de los mayores de 18 aos se refiere a los procesos vinculados a los bienes formados con el producto de su trabajo o actividad profesional (Cm. 1 C.C., Mar del Plata, II, JA 1977-III-793), o comercial (Cm. Com., JA 75-356; LL 23-104; GF 153-83; LL 18-896 y JA 71-13; Cm. 2 C.C. La Plata, JA 1952-II-190). Estando facultado para solicitar extracciones de fondos depositados en esos juicios (Cm. Civ. 2, JA 14-500). El menor autorizado legalmente para ejercer el comercio puede ser declarado en quiebra (Cm. Com., JA 72-241).

La autorizacin para ejercer el comercio, al quedar limitada precisamente a esa actividad comercial, no autoriza al menor para suscribir documentos que instrumenten obligaciones civiles (Cm. Civ. 1, JA 16-563). En funcin de ello se deneg la peticin del menor autorizado para ejercer el comercio, que solicit se elevara a escritura pblica un boleto de compraventa y se le permitiera hipotecar en favor de un banco en garanta de un prstamo, si la adquisicin e hipoteca no tena relacin alguna con su actividad comercial (Juzg. 1 Inst. Civ. Cap. Fed., JA 1958-II-386). Jurisprudencia ms reciente ratificando lo expuesto en el texto ha declarado sobre el menor emancipado por matrimonio que contrado por los menores produce su emancipacin (art. 131, CCiv.), cesando la patria potestad (art. 306, inc. 4 Ver Texto , CCiv.) y en consecuencia todos los derechos y obligaciones emergentes de la misma (Cm. C.C. La Plata, 2, 21/11/1995, "M., N. N. v. B., A. A."). Resolviendo en consecuencia que el efecto natural y propio de la emancipacin es la plena capacidad civil y la eliminacin de toda incapacidad derivada de la minoridad. Y si la ley impone limitaciones a esa capacidad plena -como lo hace con la emancipacin por matrimonio-, de ninguna manera se las puede extender, por va interpretativa, a la emancipacin por habilitacin de edad, institucin distinta en su esencia, caracteres y fundamentos, por lo que imponer a una persona plenamente capaz restricciones de la ndole de las expuestas es irreconciliable con los efectos propios de la emancipacin (Cm. Civ., J, JA 1998-II, sntesis). Refirindose al menor emancipado por habilitacin de edad, se ha declarado que resulta de especial inters recordar aqu que si bien existe jurisprudencia que ha establecido que no consignando el Cdigo Civil los efectos de la emancipacin ms que al referirse a los que contraen matrimonio, forzoso es concluir que los habilitados por edad deben equipararse a aqullos, ya que la alternativa sera equipararlos a los mayores de edad y ello exigira la existencia de una norma legal que no existe (Cm. Civ, C, JA 1995-III68 ); se ha fallado en forma reiterada que si la ley impone limitaciones a esa capacidad plena -como lo hace con la emancipacin por matrimonio-, de ninguna manera se las puede extender, por va interpretativa, a la emancipacin por habilitacin de edad, institucin distinta en su esencia, caracteres y fundamentos, por lo que imponer a una persona plenamente capaz restricciones de la ndole de las expuestas, es irreconciliable con los efectos propios de la emancipacin (Cm. Civ., J, JA 1998-II, sntesis; Cm. Civ., J, LL 1997-C-943; Cm. Civ., K, LL 1991-C-193; Cm. Civ., J, supl. JA del 24/8/2005). Confirmando lo expuesto se resolvi que si bien los menores que trabajan gozan de una capacidad especial y limitada para los actos relativos a sus bienes especficos, o sea a los adquiridos con su trabajo, no son capaces para otorgar fianzas, constituyendo esto una obligacin personal no relativa a sus bienes, aplicndose para el caso las restricciones establecidas para los menores emancipados en los arts. 134, inc. 3 Ver Texto , y 2011, inc. 1 Ver Texto , CCiv. (Cm. Civ., M, JA 1998-II, sntesis).

80. LOS MENORES AUTORIZADOS SEGN EL CDIGO DE COMERCIO.LAS REFORMAS DE LAS LEYES 17.711 Y 23.264

a) Autorizacin expresa Salvo en el caso excepcional del art. 12 Ver Texto , CCom., que se considera infra, la autorizacin para ejercer el comercio a menores de edad que tengan 18 aos y no se hallen comprendidos en los supuestos ya estudiados, debe ser otorgada expresamente (1930) .

I. Instrumentacin Se puede instrumentar en documento pblico o privado (1931) pero no por testamento (1932) . Sin embargo, la doctrina ha entendido que la manifestacin de voluntad de quien est legitimado para otorgar la autorizacin efectuada ante un escribano no basta (1933) ya que su exteriorizacin judicial resulta esencial, sea personalmente o por mandatario y ante el juez de comercio del domicilio del otorgante, en razn de tratarse de un acto regido por la ley mercantil (1934) . Cuando el pedido se efecta en un instrumento privado debe ser reconocido personalmente por el otorgante ante el juez interviniente. En la prctica, la autorizacin se confiere en el mismo escrito que se presenta al juez, acompaando los recaudos necesarios que den cuenta de los actos identificatorios, personales y de filiacin de los solicitantes y del menor, quienes adems firman el escrito.

II. Sujetos legitimados para pedir la autorizacin De acuerdo con la reforma que incluy la ley 23264 Ver Texto , al art. 11, inc. 1 Ver Texto , CCom., el padre y la madre deben firmar el escrito por el cual manifiestan su intencin de autorizar al menor para el ejercicio del comercio y solicitan al juez que disponga la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, sin distinguir si el hijo es matrimonial o extramatrimonial, reconocido por ambos, si convivieran. Si no convivieran, la solicitud debera ser solicitada por quien tenga la guarda otorgada en forma convencional, judicial o reconocida mediante informacin sumaria (art. 264, inc. 5 Ver Texto , CCiv., segn ley 23264 Ver Texto ). Siguiendo la doctrina y la jurisprudencia anterior a esa reforma, en caso de muerte, incapacidad, inhabilitacin o suspensin de uno de los cnyuges, podr otorgarla el otro (1935) ; en caso de separacin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, lo podr hacer el cnyuge que ejerza legalmente la tenencia del menor (art. 264, inc. 2 Ver Texto , CCiv., segn ley 23.264). Si bien no hay dudas de que la autorizacin para ejercer el comercio del hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus padres debe ser concedida por quien lo hubiera reconocido (art. 264, inc. 4 Ver Texto , CCiv., segn ley 23.264); si no hubiese sido reconocido voluntariamente por quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del menor (art. 264, inc. 6 Ver Texto , CCiv., segn ley 23.264) y en el caso del adoptado, quien o quienes sean sus adoptantes, existen discrepancias respecto de si el tutor puede conceder autorizacin a su pupilo. A estar por el texto legal (art. 11, inc. 1

Ver Texto , CCom.), su exclusin parece indudable (1936) , lo cual ha sido confirmado por la reforma que introdujo la ley 23.264, que persisti en no mencionar al tutor. En aras de no lesionar la garanta constitucional de igualdad ante la ley de los menores bajo tutela: por estar sus padres privados de la patria potestad, ser hurfanos o de padres desconocidos y teniendo presente la norma contenida en el art. 12 Ver Texto , ap. 2, CCom., norma que legitima al tutor a pedir la revocacin de la autorizacin ya concedida, se podra admitir que la autorizacin para comerciar le fuera concedida por el juez (1937) , con la intervencin del tutor (1938) y del Ministerio Pupilar (asesor de menores) (1939) . En los casos de padres privados de la patria potestad, corresponde darle intervencin en el juicio, previamente a la resolucin judicial que se adopte, como modo vlido de aportar elementos de juicio valederos y suficiente control de la aptitud del menor (1940) .

III. Negativa de los padres Si los padres se niegan a realizar el pedido de autorizacin siguiendo un criterio similar al sugerido como solucin del supuesto anterior, aun cuando se trata de una situacin distinta, con perfiles propios, entendemos que si la negativa es abusiva, la autorizacin puede ser otorgada por el juez con la intervencin de aqullos en el procedimiento, pues la facultad de los padres no es discrecional, ni puede ser ejercida arbitrariamente El juez, escuchando al menor, a los padres y recibiendo prueba si lo considera necesario, estar en condiciones de resolver, apreciando si la negativa es o no fundada. Esta solucin concuerda con el actual concepto de la patria potestad y de la tutela del Estado en todo lo que respecta a los menores (1941) .

IV. Inscripcin. Publicidad. Matriculacin Una vez formulado el pedido de autorizacin ante el juez de comercio del domicilio del otorgante de la autorizacin, se debe dar intervencin al agente fiscal, ya que se ventilan cuestiones de estado, como la edad del menor y su filiacin, cuestiones que conciernen al inters pblico (1942) ; luego sin ms trmite (1943) el juez dispondr la inscripcin de la autorizacin concedida para ejercer el comercio en el Registro Pblico de Comercio. La forma de la publicidad, si bien puede ser determinada por el juez interviniente (1944) , v.gr.: podra disponer publicidad edictal (arg. arts. 13 Ver Texto y 21 Ver Texto , CCom.) (1945) , se ha entendido por la doctrina y la jurisprudencia (1946) que basta que la inscripcin dispuesta sea fijada en las tablillas del juzgado. Es un criterio realista que compartimos, en razn de que con ninguna de las dos formas existe una verdadera publicidad hacia terceros, la cual se ve cumplida con la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio.

V. Efectos de la autorizacin La autorizacin para comerciar tiene carcter general y no puede restringirse a determinado comercio. sa es la razn por la que se designa como autorizacin plena

(1947) ; si por hiptesis se otorgara en forma restringida, carecer de valor y no facultar al menor para el ejercicio regular del comercio (1948) . Es decir que el menor autorizado puede realizar todos los actos, contratos y negociaciones necesarias para el ejercicio del comercio, con la misma capacidad y facultades que un mayor de edad (1949) , por lo que no resulta conveniente entrar en una enumeracin de tales actos, la cual necesariamente ser incompleta (1950) . Sin embargo, resulta imprescindible hacer una breve consideracin respecto del contenido del art. 19 Ver Texto , CCom., esto es, que slo le confiere la facultad al autorizado para hipotecar sus bienes inmuebles, por lo que se entendi, interpretando la norma a contrario sensu, que no poda enajenarlos (1951) , situacin que origin crticas en doctrina, toda vez que parece carente de fundamento -se dijo- que el menor pueda vender bienes mobiliarios de valor cuantioso y no pueda vender, por s, un terreno de escaso valor (1952) . Con la sancin de la ley 17.711, la doctrina consider que qued derogado el mencionado art. 19 Ver Texto , CCom., por imperio del art. 132 Ver Texto , prr. 2, CCiv., que capacita al menor habilitado civilmente sin aquella restriccin (1953) . A pesar de la incongruencia de nuestro rgimen jurdico-legal (1954) , no compartimos la interpretacin propuesta, pues consideramos que la regulacin de la nueva norma civil alcanza slo a los habilitados por emancipacin dativa y no a los autorizados para ejercer el comercio, solucin que, de lege ferenda, propiciamos, pero de lege lata no admitimos. Es cierto que la capacidad del autorizado para ejercer el comercio es amplia, permitindole no slo el desarrollo de su profesin de comerciante, personal y directamente, sino que tambin puede constituir sociedad con terceros sin necesidad de obtener una nueva autorizacin (1955) , aunque contina siendo incapaz para los actos y obligaciones civiles (1956) . Siendo que el menor no emancipado civilmente o no autorizado legalmente para ejercer el comercio es incapaz, slo puede actuar por medio de sus representantes. Si realizara actos de comercio personal y directamente, ellos seran nulos y la autorizacin que posteriormente pudiera obtener en ningn caso dara validez a los actos realizados por el incapaz (1957) . La solucin ser la misma cuando estos incapaces hubieran empleado maniobras fraudulentas para hacerse conceptuar capaces (1958) . Sin embargo, una vez autorizados judicialmente y en forma para ejercer el comercio, podrn confirmarlos tcita o expresamente (1959) , nico modo de sanear el vicio; lo propio podr hacer al llegar a la mayora de edad (1960) .

JURISPRUDENCIA En el ordenamiento legal argentino no existe sino una mayora de edad, que lo es al cumplir los 21 aos (CJ San Juan, JA 17-1973-748). La capacidad para actuar en juicio por s de los mayores de 18 aos, despus de la reforma de la ley 17.711, se refiere a los procesos vinculados a los bienes formados con el producto de su trabajo o ejercicio profesional (Cm. 1 C.C. Mar del Plata, II, JA 1977-III-793). El art. 133 Ver Texto , CCiv., sienta una regla general, anloga en sus trminos a la frmula empleada en el art. 129 Ver Texto , referente a la mayora de edad (Cm. 1 C.C. Crdoba, JA 1967-V-638).

En aplicacin de la solucin legal y lo establecido a nivel doctrinario se dispuso que para acordarse la emancipacin mercantil, debe darse intervencin al Ministerio Pblico, cuya participacin es indispensable en todo acto que interese a la persona o bienes del menor, entre ellos la emancipacin comercial (arts. 10 Ver Texto a 12, CCom.; arts. 59 Ver Texto , 491 Ver Texto a 494, CCiv., art. 23 , ley 12.061) (Cm. 1 C.C. Mar del Plata, I, 11/7/2003, "V., M. R."). Sentencindose en consecuencia que el contrato de locacin de maquinarias celebrado por un menor de edad aparece claramente afectado de nulidad relativa en tanto la ndole del negocio le atribua naturaleza de acto de comercio preparatorio de una futura explotacin comercial de lo locado (arts. 8, inc. 1 Ver Texto , y 9 Ver Texto , CCom.). Tal carcter no puede variar retroactivamente por la inscripcin de la venia mercantil en el Registro Pblico de Comercio, dada la naturaleza constitutiva de tal registracin (de la sentencia de 1 instancia) (Cm. Com., C, JA 1995-IV, sntesis).

b) Autorizacin tcita y restringida Segn el art. 12 Ver Texto , CCom., reformado por la ley 23264 Ver Texto , si el menor se asociara al comercio del padre o de la madre o de ambos, se considera establecida una sociedad de hecho entre ellos, siendo tal menor reputado capaz para realizar todos los actos o negocios concernientes a la actividad comercial que se desarrolle en ese establecimiento. Debido a ello, se designa a esta forma de autorizacin tcita (1961) , en tanto resulta de una situacin de hecho (1962) , y de otro lado, tambin se la considera restringida debido a que el menor autorizado, en este caso, se halla capacitado slo para realizar los negocios mercantiles relacionados con el objeto social de ese establecimiento, careciendo de capacidad legal para ejercer el comercio fuera del negocio de sus padres (1963) . En este aspecto quedan derogados los arts. 279 Ver Texto , 283 Ver Texto y 397, inc. 1 Ver Texto , CCiv. (1964) . Queda por sealar que si el contrato social que pudieran celebrar el menor y sus padres es inscripto, se debe considerar que ello importa una autorizacin expresa para comerciar, debindose encuadrar el supuesto en el art. 11 Ver Texto , ya comentado, y no en el art. 12, inc. 1 Ver Texto , CCom. (1965) .

c) Revocacin de la autorizacin La autorizacin para ejercer el comercio puede ser revocada, por ciertas causas, a pedido de parte y ante el juez competente. Si bien el Dr. Halperin ha entendido que no es necesario el procedimiento judicial de revocacin para la autorizacin tcita, propiciando que en virtud del art. 22 Ver Texto , ley. 19.550 de Sociedades Comerciales, la sola notificacin del padre al hijo autorizado que opera la disolucin de la sociedad de hecho ad libitum producira la revocacin de la autorizacin del menor para comerciar (1966) . El Dr. Etcheverry, en cambio, ha sostenido que el retiro de la autorizacin tcita se hace mediante disolucin de la sociedad, extrajudicialmente, por la notificacin al hijo, o judicial, si hubiera oposicin o disconformidad de ste (1967) .

JURISPRUDENCIA

Las obligaciones contradas por el menor autorizado para ejercer el comercio, en el interregno entre el retiro de la autorizacin y la publicidad del auto, no pueden ser atacadas de nulidad (Cm. Com., JA 96-216, cit. por Malagarriga, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 83).

d) Situacin de la mujer casada

I. Mayor de edad La situacin legal de la mujer casada mayor de edad, que experiment un cambio fundamental con la sancin de la ley 11.357, luego de las reformas introducidas por la ley 17.711, es de plena capacidad; por tanto, puede ejercer el comercio con los bienes propios y gananciales que le correspondan, si es que se establece con un comercio nuevo. O lo adquiere, a ttulo oneroso, ya funcionando (1968) . Puede, adems, continuar con la explotacin del que tuviera instalado de soltera, y constituir hipoteca sobre los bienes afectados a su comercio (arts. 1 Ver Texto y 5 Ver Texto , ley 11.357, y art. 1276 Ver Texto , CCiv.) (1969) .

A) Sociedades con terceros La derogacin del art. 3 Ver Texto , ley 11.357, y la sancin del nuevo texto del art. 1276 Ver Texto , CCiv., por imperio de la ley 17711 Ver Texto , puso fin a la polmica doctrinal que producan: el primero de ellos, autorizando a la mujer casada a formar parte de sociedades civiles, asociaciones comerciales y cooperativas, pues el legislador dejaba dudas, debido a una tcnica defectuosa, sobre si poda formar parte de sociedades comerciales. Se pronunciaban en favor de la capacidad: Fernndez (1970) , Castillo, Garo, Halperin, Fontanarrosa, Zavala Rodrguez, Stratta, Salvat, Orgaz, Spota y Borda. Estaban en contra de la capacidad, entendiendo que necesitaba autorizacin marital o judicial: Lafaille, Rbora, Arauz Castex, Llambas y Acua Anzorena. La reforma producida por la ley 17.711 otorg capacidad a la mujer casada mayor de edad para constituir o entrar a formar parte de sociedades comerciales, aportando bienes propios o gananciales de administracin reservada (1971) , lo cual fue ulteriormente ratificado de modo implcito por el art. 26 Ver Texto , ley 19.550 (1972) .

B) Sociedad con su marido Pueden presentarse diversos casos. A saber: I. Sociedad exclusiva entre los cnyuges, debiendo distinguirse: 1) la sociedad anterior al matrimonio, siendo ambos socios y se casan; 2) con posterioridad al matrimonio: 1) como acto voluntario; o 2) por suceder uno de los cnyuges, por cualquier ttulo (herencia, legado o donacin) al socio del otro.

II. Sociedad integrada por los cnyuges y uno o ms terceros. Dentro de cada caso planteado puede variar el carcter de la sociedad: de personas o de capital, de responsabilidad limitada o ilimitada. Bajo la vigencia de la ley 22357 Ver Texto el problema ms delicado lo constitua la sociedad entre cnyuges formada con posterioridad al matrimonio. Admitida sta, lgicamente, debe reconocerse la validez de las dems. Una considerable parte de la doctrina admita que los cnyuges pudieran constituir vlidamente cualquier tipo de sociedad entre ellos exclusivamente o de ambos con terceros (1973) . Otra buena parte de la doctrina se pronunciaba por la invalidez (1974) . Y en una posicin intermedia, algunos autores, siguiendo a la doctrina francesa, se pronunciaban en trminos generales por la invalidez de la sociedad entre cnyuges, admitindola para las sociedades annimas y de responsabilidad limitada (1975) . La reforma de la ley 17711 Ver Texto consagr la capacidad plena de la mujer casada (1976) , y la modificacin del art. 1276 Ver Texto , CCiv., dispuso que cada uno de los cnyuges tiene libre administracin de los bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo u otro ttulo legtimo, y disponiendo, adems, que uno de los cnyuges no puede administrar los bienes propios o gananciales cuya administracin le est reservada al otro, si no media mandato expreso o tcito de ste, con ello se pudo entender que no exista inconveniente para que la mujer casada constituyera o integrara sociedades de personas o capital, de responsabilidad limitada o ilimitada (1977) . Sin embargo, la situacin actual est regulada por la ley 19550 Ver Texto de Sociedades Comerciales, en la cual se impuso el criterio inspirado en la ordenanza francesa del 19/2/1958, concerniente a las sociedades entre esposos modificatoria del art. 1841, CCiv. francs (1978) . Esto es, que los cnyuges pueden formar sociedad por acciones (SCA, SA y SRL) (art. 27, ap. 1, LSC), quedando vedado que constituyan los otros tipos de sociedades que regula la ley, pues en caso de hacerlo resultar nula (art. 29 Ver Texto , LSC). En el supuesto que adquieran la calidad de socios en alguna que sea de los tipos societarios para los cuales no se hallan autorizados, por sucesin, donacin u otro ttulo legtimo o, que siendo socios, contraigan matrimonio, la sociedad debe transformarse, en el trmino de seis meses, en una sociedad por acciones o de responsabilidad limitada, o en su defecto alguno de los cnyuges deber ceder su parte (art. 27 Ver Texto , ap. 2, LSC), caso contrario la sociedad se tornar nula y entrar en liquidacin (art. 29 Ver Texto , ap. 1, LSC). Lo expresado se aplica a las sociedades de hecho, que debern disolverse, al igual que las regulares, como qued expresado (1979) .

II. Menor de edad Est en una situacin similar al hombre emancipado por casamiento, razn por la cual, en lo que concierne a las normas civiles aplicables, remitimos al lector a ese lugar (1980) , sin embargo debemos advertir que de acuerdo con el nuevo texto del art. 1276 Ver Texto , CCiv., se concedi a la mujer casada menor de edad la libre disposicin del producto de su comercio, aunque se trate de bienes gananciales ya que estn comprendidos entre los de la administracin reservada (1981) . Sentado ello tenemos que puntualizar que la eventual viudez o divorcio de la menor no produce cesacin de la

emancipacin por matrimonio, pues ella es irrevocable. En mrito a ello, si tuviera que disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito antes o despus del matrimonio, resultar necesario hacerlo con autorizacin judicial (art. 135 Ver Texto , CCiv.). Sin embargo, si la menor se halla emancipada por habilitacin de edad (art. 131 Ver Texto , CCiv.) o autorizada expresamente para el ejercicio del comercio en los trminos de los arts. 11 y 12, CCom., y contrae matrimonio antes de cumplir los 21 aos, no necesita la anuencia del marido para continuar ejerciendo el comercio (1982) .

JURISPRUDENCIA La situacin contemplada en el art. 12 Ver Texto , CCom., si bien encierra una idea propia de la poca de la sancin del Cdigo de Comercio, resulta inactual en este momento de cada vez mayor formalizacin de la actividad mercantil, aunque mantiene la virtualidad real para ciertas actividades que continan siendo desarrolladas dentro del rgimen artesanal o familiar, poco inclinado a instaurar con pulcritud escrita sociedades, sea entre padres e hijos, o bien pequeas empresas, como lo es un taller de reparacin de automviles de escasa envergadura (Cm. Com., D, ED 76-193). Si el menor adulto explota un negocio integrando una sociedad de hecho, debe responder por las deudas contradas (Cm. 2 C.C. La Plata, JA 25-379). Se consider autorizado al menor que form sociedad con el padre y dos tos, aun sin tener 18 aos, si despus de cumplirlos continu funcionando la sociedad, porque ello equivale a la confirmacin que prevn los arts. 1059 Ver Texto y 1063 Ver Texto , CCiv. (Cm. Com., A, LL 93-43; JA 1958-IV-549 y GF 226-2). Cuando un menor ejerce en forma notoria el comercio, aun cuando no estuviera autorizado para ello, resulta vlido el contrato de compraventa de mercaderas que realiz, pues tal situacin es regida por el art. 283 Ver Texto , CCiv., y en virtud de l debe presumirse autorizado para todos los actos concernientes a dicho comercio (Cm. Com., A, LL 96-266 y JA 1959-IV-560). Es inaplicable el rgimen del Cdigo Civil sobre capacidad a los actos realizados por una sociedad, aunque se comprometan intereses de menores (SCBA, JA 27-1092; Cm. Com., JA 12-603). El art. 12 Ver Texto , CCom., deroga en materia comercial el art. 283 Ver Texto , ltima parte, CCiv. (SCBA, JA 27-1092). No se debe reputar como autorizado para ejercer el comercio al menor, por el solo hecho de haber adquirido un negocio juntamente con su madre (Cm. Com., JA 47695). Ni tampoco por el hecho de haber suscripto pagars juntamente con su padre o por haber hecho lo propio con respecto a la factura de venta efectuada a nombre de ellos dos, por ser ste un acto del acreedor y no haber justificado la aceptacin de la factura (Cm. Com., JA 69-88).

Con posturas opinables se ha sentenciado que para considerar autorizado a un menor de edad debe existir un contrato de sociedad inscripto en el Registro Pblico de Comercio (Cm. Com., JA 47-695; LL 12-753 y JA 64-652). Sin que sea exigible en el caso la autorizacin previa para ejercer el comercio (Cm. Com., LL 12-753). A nivel jurisprudencial se precisa en el sentido expuesto que la redaccin impresa al art. 27 Ver Texto , LS, resulta por dems clara y enftica, confirmando que el legislador precis los tipos societarios en los que pueden participar los esposos, limitndolos a los de las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada, estas ltimas reguladas por los arts. 146 Ver Texto a 162 Ver Texto y dems disposiciones que resulten aplicables (Cm. 1 C.C., La Plata, I, 18/3/2003, "Farmacia Mancardi SCS v. Provincia de Buenos Aires Ver Texto "). Especificando que a la sociedad conyugal no es dable encuadrarla en la connotacin de "persona de existencia ideal", de carcter privado, en los trminos del art. 2 Ver Texto , ley 24.522, con aptitud para constituirse en sujeto concursal distinto de las personas individuales que la componen; y que se prohben las sociedades comerciales de tipo personalistas (colectiva, de capital e industria y comandita simple) entre esposos (arts. 27 Ver Texto y 29 Ver Texto , ley 19.550) (Cm. 1 C.C., 27/11/2003, "Cortajerena, V. D. y otro Ver Texto "). Con tal orientacin se ha declarado que una sociedad colectiva deviene irregular como consecuencia de la incorporacin de la cnyuge de uno de los socios, determinando que al no haberse seguido el procedimiento previsto por la ley 19.550, art. 27 Ver Texto , prr. 2, la sancin de nulidad absoluta prevista en su art. 29 debe juzgarse operada desde el momento en que sta adquiri la calidad de socia (Cm. Com., E, 9/3/2000, "Couago de Palermo, M. del C. y otro v. Palermo, M. S. y otro Ver Texto "). Asimismo se ha resuelto que probada la prestacin de servicios por parte de la actora para el concesionario, quien revesta carcter de ex cnyuge de aqulla, no puede concluirse que el hecho de haber firmado un convenio de disolucin de la sociedad conyugal en el cual se le reconoca un 50% de la participacin que posea su ex marido en dicha concesin, la trabajadora hubiera asumido la calidad de socia. La Ley de Sociedades slo permite que los cnyuges puedan ser socios en SRL y sociedades por acciones (art. 27 Ver Texto , ley 19.550) (Cm. Trab., 1, 29/5/2000, "Fanjul, G. v. Trinchero, N. y otros Ver Texto "). En lo atinente a las sociedades de hecho se ha reiterado jurisprudencialmente la prohibicin legal en comentario, puntualizando que los cnyuges no pueden constituirlas (Cm. Com., C, JA 2004-I-703 ). Habindose establecido que no obstante ser nulas las sociedades de hecho entre esposos, la responsabilidad de sus integrantes que derive de su accionar -hasta tanto se regularice su situacin, de acuerdo con lo establecido por el art. 27 Ver Texto , ley 19.550- es no subsidiaria, pasando sus miembros a responder por las obligaciones sociales con todos sus bienes -propios, gananciales, privados, societarios, registrables y no registrables-, no existiendo responsabilidad limitada al capital que se pretende adscribir a la sociedad de hecho (AFIP DGI, Direccin de Asesora Legal, 23/11/2000, dictamen 110/2000).

Es til recordar aqu que se reconoce la validez de la sociedad de hecho entre concubinos, estableciendo que la misma se rige por los siguientes principios: a) los concubinos pueden constituirla; b) el concubinato no siempre la implica; y c) para demostrar su existencia los concubinos debern probar los aportes y la participacin en utilidades y prdidas (con nota de Jorge O. Azpiri) (Cm. 1 C.C. San Isidro, JA 1999IV-157 ).

81. INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES. INCAPACIDADES Resulta imprescindible efectuar este triple enfoque debido a la discordancia que existe entre los trminos utilizados por el codificador en el siglo XIX y el significado que tales expresiones tienen en la actualidad, as como los efectos distintos que producen las transgresiones a esas reglas legales.

a) Aspecto doctrinal En este terreno, cabe distinguir las incompatibilidades y prohibiciones de las incapacidades para ejercer el comercio. Mientras las primeras -incompatibilidades y prohibiciones- son impuestas a los sujetos de derecho -personas fsicas y jurdicas- que por hiptesis son capaces, como verdaderas normas de veda legal, las segundas se refieren a sujetos que carecen de condicin legal para adquirir la calidad de comerciante, v.gr., los incapaces (1983) . Los sujetos que sufren las primeras, si las quebrantan no ven viciados de nulidad los actos, contratos o negocios que realicen. Mientras que los actos de los incapaces son nulos (1984) . Las incompatibilidades y prohibiciones se fundan en razones plurales, v.gr., tutela del decoro que imponen determinadas profesiones, investiduras o estados, o en su caso, la tutela del inters pblico o del comercio (1985) . Mientras las incapacidades, generalmente, son establecidas en proteccin del sujeto declarado incapaz (1986) .

b) Aspecto legal El Cdigo de Comercio en los arts. 22 Ver Texto a 24 Ver Texto se refiere a las prohibiciones para el ejercicio regular del comercio con tcnica defectuosa, pues se limita a enunciarlas, cuando hubiera sido ms adecuado determinar los efectos de las transgresiones a las prohibiciones establecidas por leyes especiales: administrativas, civiles, penales, etc. (1987) . Ello va unido a la falta de coincidencia de las prohibiciones legisladas, con las clasificaciones vertidas en doctrina, lo cual acarrea dificultades en la interpretacin de las normas legales, lo que se ve magnificado en algunos casos por los avances de la ciencia jurdica en la elaboracin de nuevas categoras de instituciones. En este ltimo aspecto, algunos ejemplos de la materia comercial que profesamos resultan significativos: I. sobre ciertas obligaciones legales de los comerciantes se ha llegado a la conclusin de que en rigor se trata de cargas en

sentido tcnico, que han de llevar a cabo en funcin de su condicin profesional (1988) ; II. el fallido, que era considerado un incapaz (art. 1160 Ver Texto , CCiv.), hoy se lo considera slo que est desapoderado respecto de su patrimonio (art. 107 Ver Texto , LCQ), careciendo de legitimacin sustancial respecto de los bienes que integran aqul y la realizacin de actos de administracin o disposicin sobre ellos no hace esos actos nulos o anulables, sino ineficaces o inoponibles respecto de la quiebra (arts. 109 Ver Texto y 119 Ver Texto , LCQ), etc. En virtud de esas aclaraciones resulta procedente echar una mirada a las distintas clases de esas situaciones que favorecer la comprensin de nuestras conclusiones.

c) Las incompatibilidades y prohibiciones Ellas pueden ser: I. Objetivas, cuando se instituyen en razn de las actividades, bienes y cosas que hacen al objeto de la profesin mercantil desarrollada, sometiendo el ejercicio de ciertas actividades a previa autorizacin; o II. Subjetivas, cuando se establecen en razn de la investidura, profesin, actividad y funciones de determinadas personas. Respecto de las ltimas, se pueden distinguir las absolutas, que excluyen totalmente la posibilidad jurdica del ejercicio del comercio, y las relativas, que vedan tal actividad en razn de los intereses de la sociedad o del comercio (1989) . Antes de concluir esta breve aclaracin y sin perjuicio de lo expresado ms adelante, hay que tener presente que las incompatibilidades legisladas en el art. 22 Ver Texto , CCom., no prohben la realizacin de actos mercantiles aislados (1990) , sino que lo que est vedado es el ejercicio del comercio (1991) , por lo cual tales actos o negocios: 1) en principio y generalmente, son vlidos; 2) quedan sujetos a las leyes y tribunales mercantiles; 3) su ejercicio habitual en forma de constituir una profesin hace adquirir la calidad de comerciante a quien lo realice (1992) ; y 4) a lo cual se le debe agregar los dems efectos que produce la adquisicin de la calidad de comerciante en la actualidad, v.gr., presuncin de comercialidad de los actos que conciernen a su actividad profesional, interpretacin y aplicacin de las normas mercantiles de acuerdo con un determinado orden de prelacin.

82. CORPORACIONES RELIGIOSAS. LOS CLRIGOS El art. 22, incs. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto , CCom., establece que tienen prohibido ejercer el comercio por incompatibilidad de estado: las corporaciones eclesisticas y los clrigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical. Como esas normas mercantiles fueron sancionadas en el siglo XIX, resulta necesario concordarlas con las actualmente vigentes respecto del tema en otros ordenamientos normativos. 1. De un lado, con el Codex Iuris Canonici promulgado el 25/1/1983 (CIC, 1983), que ha trado profundas reformas sobre las denominaciones, caractersticas y alcances de las

llamadas "corporaciones religiosas", as como respecto de la denominacin "clrigos", que es el otro tema que nos ocupa en este nmero. 2. De otro lado, porque teniendo en vista el acuerdo entre la Repblica Argentina y la Santa Sede, firmado en Buenos Aires el 10/10/1966, aprobado por la ley 17032 Ver Texto , se sancion recientemente la ley 24483 Ver Texto , en virtud de la cual se dict el dec. 491/1995 Ver Texto (BO del 2/10/1995) mediante el que se aclara debidamente el significado de los trminos utilizados tanto en la ley 24483 Ver Texto como en el mismo decreto, que son tomadas del CIC, 1983, razn por la cual han pasado a ser derecho positivo vigente en nuestro pas. En esa perspectiva, consideramos unas y otras efectuando los comentarios del caso, dentro de los lmites de este estudio.

a) Corporaciones religiosas En el CIC de 1983, adoptando nuevas denominaciones en el Libro I, 3 parte, se regulan los institutos de vida consagrada (IVC) (secc. 1) y las sociedades de vida apostlica (SVA) (secc. II) (1993) .

b) Caracterizacin especial La primera clase (IVC) comprende: los institutos religiosos y los institutos seculares, que tienen como caractersticas esenciales de su tipificacin la profesin formal (Caram Ecclesia) de los tres consejos evanglicos de pobreza, castidad y obediencia, que se pueden asumir mediante votos, u otros sagrados vnculos asimilados teolgicamente a los votos (Lumen gentium, 44), como pueden ser juramentos, promesas, etc.

c) Caracterizacin genrica Conviene tener presente que ya no es determinante para su tipologa -como era antes segn el canon 448 del CIC, de 1917- la distincin en razn de que los votos emitidos fueran solemnes o simples, sino que la diferencia radica en el modo concreto de asumir unos u otros aspectos de la vida consagrada.

d) Diversas clases de institutos de vida consagrada El canon 577 del CIC de 1983 establece que "En la Iglesia hay muchos institutos de vida consagrada...", entre ellos pueden distinguirse cuatro tipos de esa clase de institutos: a) contemplativos propiamente dichos; b) apostlicos; c) dedicados a obras de beneficencia; d) seculares (1994) . El canon 558 del CIC de 1983 aclara que "en su ntima naturaleza los institutos de vida consagrada no son ni clericales ni laicales". Sin embargo, a los efectos cannicos, el mismo canon distingue que se llama clerical aquel que, atendiendo el fin o propsito querido por su fundador o tradicin legtima, se halla bajo la direccin de clrigos,

asume el ejercicio del orden sagrado y est reconocido como tal por la Iglesia. En cambio, es laical el que reconocido por la Iglesia como tal, por su naturaleza, ndole o fin, tiene funcin propia determinada por el fundador o por tradicin legtima que no incluye el ejercicio del orden sagrado.

e) Los clrigos A la luz de los cnones 207 y 232, enmarcados en el Tt. III, que integra el Libro II, 1 parte, del Codex Iuris Canonici de 1983, surge una perfecta equivalencia entre la denominacin "ministros consagrados" y "clrigos"; la cual no era tan ntida en el CIC de 1917, toda vez que la expresin clrigos abarcaba a los que haban recibido las rdenes menores. Genricamente considerados, es necesario que los clrigos se hallen incardinados (canon 265, CIC); si lo estn en una iglesia particular, quedan regidos, especficamente, por los cnones 368 y siguientes; si pertenecen a una prelatura personal, se rigen por los cnones 294 y siguientes. Si la incardinacin es en un instituto de vida consagrada o en una sociedad que goce de esta facultad, estn regidos por los cnones 573 y siguientes. Es decir que de ninguna manera se admiten los clrigos acfalos o vagos (canon 265, CIC) (1995) . Asumida esa condicin, el canon 285, inc. 1, Codex Iuris Canonici de 1983 determina, con solemnidad: "Abstnganse los clrigos por completo de todo aquello que desdiga de su estado, segn las prescripciones del derecho particular"; y en el inc. 4 se puntualiza "que sin licencia del Ordinario, no han de aceptar la administracin de bienes pertenecientes a laicos u oficios seculares que lleven consigo la obligacin de rendir cuentas; se les prohbe salir de fiadores, incluso con sus propios bienes sin haber consultado al Ordinario propio; y han de abstenerse de firmar letras de cambio, en las que se asume la obligacin de pagar una cantidad de dinero sin concretar la causa". Especficamente, respecto del tema central que nos ocupa, el canon 286 del CIC de 1983 establece la prohibicin de "ejercer la negociacin o el comercio sin licencia de la legtima autoridad eclesistica, tanto personalmente como por medio de otros, sea en provecho propio o ajeno". Es decir que permanece intacta la prohibicin de realizar negocios mercantiles o ejercer el comercio, con la salvedad y a diferencia del canon 142 del CIC de 1917, de que pueden legitimarse dichas actividades si media licencia de la autoridad eclesistica correspondiente (1996) . En caso de que, sin la licencia mencionada, ejerzan el comercio o la negociacin, el canon 1392 del CIC de 1983, ubicado dentro del Tt. V ("De los delitos contra obligaciones especiales"), establece que los infractores sern castigados de acuerdo con la gravedad del delito.

f) Los votos El canon 1191 del CIC de 1983 establece que los votos pueden ser: Inc. 1, pblicos cuando lo recibe el superior legtimo en nombre de la Iglesia; caso contrario son privados; inc. 2, solemnes o simples; inc. 3, personales o reales. Es decir que si bien se conservan las tradicionales clasificaciones de los votos, tienen distintos

alcances, siendo ste el nico lugar del Codex Iuris Canonici donde se menciona la distincin entre votos solemnes y simples, pero sin decir en qu consiste la diferencia entre unos y otros. En el canon 488 del CIC de 1917, eran votos solemnes los que se emitan en una orden religiosa y simples lo que se hacan en una congregacin, y tambin existan los votos privados. Hoy, para saber cundo un voto es solemne habr que estar al derecho particular de cada instituto de vida consagrada. Es decir que la disciplina del voto en el CIC de 1917 giraba principalmente en torno a la distincin entre votos simples y solemnes. Los primeros traan la ilicitud del acto efectuado contrario al voto. Los segundos acarreaban la invalidez del acto, es decir que eran dirimentes (cnones 1058 y 1073, CIC de 1917). Esa importancia se ha desplazado ahora a la distincin entre votos pblicos y privados (canon 1192, inc. 1, CIC de 1983). En efecto, resulta impedimento dirimente cualquier voto pblico y perpetuo emitido en un instituto de vida consagrada, sea simple o solemne. En cuanto al consejo evanglico de la pobreza, el citado canon, especficamente, tiene en cuenta dos situaciones en las que se puede encontrar un religioso frente a los bienes materiales. A saber: 1) la del que, por la naturaleza del instituto al que pertenece, debe renunciar totalmente a sus bienes; 2) la del que, no estando obligado, quiere hacerla parcial o totalmente, con licencia del Moderador Supremo segn el derecho propio del instituto. El derecho antiguo prohiba esto a las congregaciones religiosas, es decir, a los profesos de votos simples, pero el decreto Perfecta caritatis aboli la prohibicin. El canon 668 del CIC de 1983 establece la incapacidad para adquirir y poseer bienes, as como la nulidad de los actos contrarios al voto de pobreza, slo para los profesos que, por la naturaleza del instituto, han debido renunciar plenamente a los bienes. Sin embargo, no alcanza a quienes hayan hecho renuncia voluntariamente, pero no por imperativo de la naturaleza del instituto al que pertenecen (1997) .

g) Conclusiones De acuerdo con lo expresado en los pargrafos que anteceden, en una primera aproximacin de encuadre de las normas mercantiles que nos ocupan, las nuevas instituciones que ha trado el Codex Iuris Canonici de 1983, en concordancia con la ley 24483 Ver Texto y el dec. 491/1995 Ver Texto , tenemos que: I. Quedan comprendidos en el art. 22, inc. 1 Ver Texto , CCom., los institutos religiosos de vida consagrada -semi contemplativos, apostlicos o dedicados a obras de beneficencia- y los institutos seculares (canon 577, CIC de 1983), debindose tener en cuenta, para determinar el alcance de la incompatibilidad para ejercer el comercio, las respectivas constituciones o cdigos que los rigen en cada caso, especialmente en cuanto a la posibilidad de otorgar alguna licencia (canon 286, CIC de 1983). Es decir, sigue vigente lo que afirmamos antes de ahora (1998) en el sentido de que una vez autorizadas como personas jurdicas de carcter privado (arts. 33 Ver Texto y 45 Ver Texto , CCiv.; art. 1 Ver Texto , ley 24.483; arts. 3 Ver Texto y ss., dec. 491/1995) pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en cuanto al principio de especialidad

de cada una. Esto es, que su gestin se ve circunscripta a los fines de la institucin (art. 35 Ver Texto , CCiv.) (1999) que, por hiptesis, son fines religiosos, lo cual trae aparejada una incompatibilidad absoluta para ejercer el comercio (2000) , no ya en razn de su estado, como dice el texto legal (art. 22, inc. 1 Ver Texto , CCom.), sino en razn de su objeto (art. 35 Ver Texto , CCiv.). Corresponde tener por aplicables, por va de una interpretacin analgica, los principios expuestos a las corporaciones religiosas no autorizadas como personas jurdicas que se puedan constituir como simples asociaciones (art. 46 Ver Texto , CCiv.) (2001) y a las asociaciones formadas por laicos, con fines religiosos, pues ambas, por su propia naturaleza manifestada en sus estatutos, no persiguen fines lucrativos, sino religiosos (2002) . Para el caso de que de hecho el instituto o ente similar de que se trate realice actos de comercio con habitualidad, en violacin de sus estatutos, no adquiere la calidad de comerciante, debindose responsabilizar a sus dirigentes, administradores o representantes, aunque hubieran actuado al comerciar con profesionalidad, en nombre del ente, ello sin perjuicio de que si se ha utilizado la forma de una persona jurdica o de una simple asociacin para ejercer encubiertamente una actividad comercial, debe prevalecer la realidad sobre la ficcin en los trminos del art. 1 Ver Texto , CCom., y para el caso de caer en cesacin de pagos se deber decretar la quiebra. II. Quedan comprendidos en el art. 22, inc. 2 Ver Texto , los clrigos que tengan asumidos los consejos evanglicos de pobreza, obediencia y castidad, por voto pblico, efectuado ante el superior legtimo del instituto de vida consagrada en el cual est incardinado, quien se lo ha recibido en nombre de la Iglesia (cnones 266, inc. 2, y 1192, inc. 1, CIC de 1983) y no hubiera sido autorizado por la autoridad eclesistica legtimamente habilitada para concederla. Sin que el uso del traje eclesistico, que han de vestir los clrigos segn las normas que dicta la Conferencia Episcopal de la jurisdiccin y las costumbres legtimas del lugar (canon 284, CIC de 1983), se pueda considerar una manifestacin externa de "singularidad" y pobreza que influya en la incompatibilidad de estado para ejercer el comercio o en la autorizacin que se puede haber otorgado en su favor. En cuanto a la nulidad de los actos que pueda realizar contrarios al voto de pobreza, se deber distinguir si el clrigo debi renunciar a sus bienes en virtud de la naturaleza del instituto al que pertenece, pues en tal caso el acto padece de nulidad, efecto que no alcanza a quienes hayan renunciado voluntariamente (2003) .

JURISPRUDENCIA El religioso profeso se halla habilitado para ser mandatario de la orden religiosa que integre, pudiendo, por tanto, sustituir su mandato (Cm. Com., C, JA 2002-III-69 ).

83. MAGISTRADOS Y JUECES

El art. 22, inc. 3 Ver Texto , CCom., determina incompatibilidad para ejercer el comercio, en razn de su estado, a "los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdiccin con ttulo permanente". Cabe entender por magistrados civiles a los funcionarios pblicos de alto rango, tales como presidente de la Nacin, gobernadores de provincias y territorios nacionales y sus respectivos ministros (doctrina uniforme). Quedara por decidir la situacin especialsima del jefe de gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a la luz del nuevo ordenamiento constitucional. Reconociendo que hay todava algunos pasos que dar, es de pensar que se lo podra tener por incluido, dado el carcter "autnomo" sobre el cual los estatuyentes porteos han puesto tanto nfasis. En cuanto a los jueces, el precepto comprende a los nacionales y provinciales de cualquier instancia y fuero (2004) . Se critic la limitacin de la incompatibilidad al territorio donde ejercieran su actividad y jurisdiccin (2005) , situacin que ha sido modificada respecto de los jueces nacionales porque la ley 13998 Ver Texto , complementada por las disposiciones de la ley 21341 Ver Texto , extendi su incompatibilidad para el ejercicio del comercio a todo el mbito de la Nacin (2006) . Resta sealar que la prohibicin no alcanza a los agentes fiscales, pues carecen de jurisdiccin (2007) .

84. ALCANCES Y RESTRICCIONES DE LAS PROHIBICIONES Genricamente, consideramos que las cuestiones que se estudian en doctrina para delimitar los alcances de las prohibiciones legales para ejercer el comercio son, a saber:

a) Carcter de la presuncin legal Las prohibiciones legales establecidas por la ley tienen carcter iuris tantum en contra de la calidad de comerciante, que deber ser destruida por quien lo afirme (2008) .

b) Actos excluidos La prohibicin legal establecida no alcanza a la facultad de prestar dinero a inters mientras ello no se realice como profesin habitual (2009) ni ser accionista de una sociedad comercial, siempre que el sujeto que sufre prohibicin no tome parte de la gerencia administrativa (art. 23 Ver Texto ). Sin embargo, se debe entender que la prohibicin tambin comprende a la direccin y la sindicatura o consejo de vigilancia o consejero de cooperativa (2010) , ya que en todos los casos se trata de funciones que en forma permanente o accidental revisten carcter representativo o administrativo: ubi eadem est ratio (2011) . Tampoco podrn ser fundadores de sociedades annimas, ni integrar sociedades de inters, ni de responsabilidad limitada en razn de que la autorizacin se circunscribe a ser accionista (2012) .

c) Situacin del cnyuge

Es de doctrina que la incompatibilidad para ejercer el comercio no alcanza al cnyuge del sujeto que sufre la prohibicin legal (2013) . Ello ha sido cuestionado con fundamento (2014) , pues el ejercicio del comercio por el cnyuge, por su influencia en el rgimen econmico de la sociedad conyugal, se refleja en la vida y en el desenvolvimiento de la economa de la pareja, aparte de que permite burlar la prohibicin legal y puede afectar el prestigio del cnyuge funcionario. Siempre se tratar de una situacin opinable desde el punto de vista moral o tico, salvo ciertos casos, como cuando el cnyuge ejerca la profesin comercial con anterioridad, porque no puede inhibir jurdica o moralmente para ser designado magistrado o funcionario la circunstancia de ser cnyuge de un comerciante; pero no podr establecer comercio despus de la designacin de su cnyuge como juez (2015) . En el mismo orden de ideas debemos recordar aqu que tampoco podrn ejercer el comercio en fraude de la ley, como sera el caso de hacerlo por interpsita persona o como socio oculto (2016) .

d) Situacin del heredero beneficiario La ley no le priva expresamente que contine el comercio del causante, pero tal prohibicin va implcita en su misma calidad, porque no pudiendo actuar en nombre de aqul, tendra que hacerlo en nombre propio, lo que es incompatible con la separacin de patrimonios que crea la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario (2017) ; en caso de hacerlo se convertira en heredero puro y simple (2018) . Sin embargo, con autorizacin judicial puede continuar el ejercicio del comercio en nombre de la sucesin y su actividad ser la de un simple administrador (2019) . En caso de caer en cesacin de pagos quebrar la herencia y no el heredero (2020) . Es claro que si luego se comprobara que ste ejerci el comercio por su cuenta, se podr tener por perdido el beneficio de inventario y, considerndolo heredero puro y simple, declararlo en quiebra (2021) .

85. INTERDICTOS Y QUEBRADOS El art. 24 Ver Texto , CCom., trae la prohibicin para ejercer el comercio por incapacidad de los all mencionados, la cual ha sido criticada en doctrina, porque nada agrega a lo establecido en materia de capacidad (2022) . De todos modos, siendo que siempre es tratada al considerar los temas que nos ocupan, resulta necesario delimitar sus alcances y, en esta oportunidad, con ms razn, pues la nueva Ley de Concursos y Quiebras 24522 Ver Texto ha trado profundas modificaciones al rgimen anterior.

a) Interdictos Se consideran comprendidos en el art. 24, inc. 1 Ver Texto , CCom., los dementes declarados en juicio (art. 55, inc. 3 Ver Texto , CCiv.), los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 54, inc. 4 Ver Texto , CCiv.), los inhabilitados en los trminos del art. 152 bis Ver Texto , CCiv., y los condenados a ms de tres aos de prisin o reclusin (art. 12 Ver Texto , CPen.) (2023) .

Genricamente (2024) , los sujetos mencionados estn privados de la administracin y disposicin de sus bienes y sometidos a curatela. Si fueran titulares de un establecimiento comercial que se halle funcionando al momento de su interdiccin o lo reciban por herencia, legado o donacin (2025) , el curador, previa autorizacin del juez de la curatela, puede continuar con el comercio en nombre de su representado (arts. 475 Ver Texto y 443, inc. 1 Ver Texto , CCiv.) (2026) . Si el interdicto no cuenta con esa calidad, al ser declarado tal, o no recibiera por los ttulos indicados un comercio ya instalado, no podr iniciar la actividad mercantil, pues se halla incapacitado para adquirir la calidad de comerciante en funcin de los arts. 1 Ver Texto y 9 Ver Texto , CCom. (2027) .

JURISPRUDENCIA Habiendo menores interesados entre los adjudicatarios del negocio, es exigible no slo la constitucin de una sociedad entre ellos, sino que adems deber adoptarse un tipo societario en el cual el heredero menor de edad reviste calidad de socio con responsabilidad limitada (art. 28 Ver Texto , ley 19.550) (Cm. 1 C.C. Baha Blanca, I, Rep. ED 13-838, nro. 36). La interdiccin constituye, fundamentalmente, una garanta para el insano, pero tal garanta debe operar, nicamente, frente a la certeza de que la persona carece de capacidad para dirigirse a s misma y administrar su patrimonio (Cm. Civ., D, JA 1997-III, sntesis). Ello, en tanto al someter a los dementes a un rgimen de proteccin, la ley persigue preservar su salud y resguardarlos de su propia inconsciencia y de la explotacin de terceros, equiparndolos a los menores y poniendo el cuidado de su persona y de sus bienes a cargo de un curador (Cm. Civ., A, JA 1995-II, sntesis). A fin de comprender en toda su extensin esta disposicin es de inters puntualizar que la jurisprudencia tiene dicho que la capacidad resultante del art. 12, Cdigo Procesal, es de carcter excepcional y obedece no a una insuficiencia del sujeto, sino a una imposibilidad en que se encuentra para tener un adecuado manejo de sus intereses. Se trata de una incapacidad de hecho, por lo que si llevara a cabo actos prohibidos, stos seran nulos de nulidad relativa, la que, como tal, debe ser declarada por el juez a pedido del interesado en el juicio correspondiente (Cm. Crim. y Corr. Dolores, JA 1986-II, sntesis). La incapacidad de hecho del condenado nace cuando comienza a cumplir la pena privativa de su libertad y cesa al concluir legalmente el encierro (Cm. Civ., B, JA 199I, sntesis). Ello en tanto la condicin de "capacidad restringida" propia del penado comienza a partir del momento en que la sentencia que impone una pena privativa de la libertad por ms de tres aos pasa por autoridad de cosa juzgada y perdura hasta tanto no cesan los efectos de dicha sentencia (Cm. Civ., E, JA 1993-II, sntesis). Ante la peticin de rehabilitacin del causante, no puede dictarse un fallo que agrave su situacin considerndolo incurso en la situacin descripta en el art. 141 Ver Texto ,

CCiv., sin que previamente se hubieran cumplidos los recaudos procesales que el ordenamiento procesal dispone (Cm. Civ., G, JA 2003-II-92, con nota de J. C. Toselli). Los efectos de la sentencia declarativa de demencia se proyectan en los actos posteriores a la declaracin, sean de disposicin o administracin, en tanto que los anteriores, que en principio son vlidos (art. 140, CCiv.), pueden llegar a ser anulados cuando concurriera el hecho de extenderse a la poca del acto con la enfermedad notoria del interdicente (SCBA, JA 2003-II, sntesis).

b) Quebrados Como ocurri cuando regan las anteriores leyes en materia concursal posteriores a la reforma del Cdigo de 1889, v.gr., 4156 , 11719 y 19551 Ver Texto , en la actualidad el art. 24, inc. 2 Ver Texto , CCom., debe ser interpretado a la luz de la ley 24.522, de Concursos y Quiebras, que ha establecido un rgimen no de incapacidad, sino de desapoderamiento del fallido, que opera de pleno derecho sobre sus bienes existentes a la fecha de la declaracin de quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitacin (art. 107 Ver Texto , LCQ). En caso de que realizara actos de disposicin o administracin sobre los bienes sometidos a desapoderamientos por la respectiva declaracin de quiebra, as como los pagos que pudiera hacer o recibir, son ineficaces (art. 109 Ver Texto , LCQ), en tanto resultan inoponibles respecto de la masa de acreedores concursales, pues no los pueden perjudicar (art. 119 Ver Texto , LC). En rigor no se trata de una situacin de ineficacia o inoponibilidad, como las que traen otras normas de la Ley de Concursos (arts. 118 Ver Texto y 119 Ver Texto ), sino que se trata de una verdadera carencia de legitimacin sustancial sobre los bienes que, a pesar de ser de su propiedad (2028) , han quedado sometidos a desapoderamiento por imperio de la declaracin de quiebra (2029) , con el importante efecto de que en caso de prosperar la accin de la sindicatura contra la enajenacin efectuada luego de decretada la quiebra, la venta se anula y el bien reingresa al patrimonio del fallido, justamente lo contrario a lo que ocurre si prospera una declaracin de ineficacia de las previstas en los arts. 118 Ver Texto y 119 Ver Texto , LCQ. Durante el perodo de desapoderamiento le est vedado el ejercicio del comercio, por s o por interpsita persona, no pudiendo ser socio, administrador, gerente, sndico, liquidador o fundador de sociedades comerciales o civiles o ser factor o apoderado de otro comerciante (art. 238 Ver Texto , LCQ), permitindosele realizar tareas artesanales, profesionales o en relacin de dependencia (art. 104 Ver Texto , ap. 1, LCQ). De acuerdo con la ley 24522, la inhabilitacin y, por lo tanto, el desapoderamiento del fallido se opera y cesa de pleno derecho desde la declaracin de quiebra por el trmino de un ao (arts. 107 Ver Texto , 234, inc. j Ver Texto , y 236 Ver Texto , LCQ); tal plazo puede ser reducido o dejado sin efecto, a pedido del fallido y previa vista al sndico concursal, si "verosmilmente" el inhabilitado -a criterio del magistrado- no estuviera prima facie incurso en delito penal. La inhabilitacin se prorroga o, en su caso, retorna su vigencia si el inhabilitado es sometido a proceso en virtud de los arts. 176 Ver Texto a 178, CPen., sobre "quebrados u otros deudores punibles". La inhabilitacin se extiende, entonces, hasta el dictado del

sobreseimiento o absolucin o cumplimiento de la condena accesoria que imponga el juez penal (art. 236 Ver Texto , LCQ) (2030) . Debemos reiterar aqu que los actos que pudiera realizar el fallido-inhabilitado en infraccin del rgimen concursal, sucintamente descripto, no son nulos, sino ineficaces respecto de la quiebra, pero no impide que los crditos que de ellos resulten puedan hacerse valer, oportunamente, sobre los bienes adquiridos luego de la rehabilitacin o sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores del concurso y los acreedores concursales reconocidos (arts. 104 Ver Texto , ap. 2, 228 Ver Texto , 240 Ver Texto , 241 Ver Texto , 246 Ver Texto , 248 Ver Texto y 250 Ver Texto , LCQ). Para el caso de que realice actos de comercio con profesionalidad mientras est inhabilitado y llegare a caer en el estado de cesacin de pagos, podr ser declarado nuevamente en quiebra (art. 104 Ver Texto , ap. 2, LCQ).

JURISPRUDENCIA La prohibicin de ejercer el comercio que el art. 22 Ver Texto , CCom., impone a las corporaciones religiosas debe conciliarse con el art. 23 Ver Texto . Tales normas han dado lugar a un debate sobre las consecuencias jurdicas de los actos realizados por los "incompatibles". Para una opinin doctrinal, se trata slo de una "incompatibilidad" que puede ser absoluta o relativa, cuya violacin no apareja la nulidad del negocio; para otra, existe, adems de la incompatibilidad, una incapacidad para adquirir la calidad de comerciante, lo que determina la nulidad del acto, que es absoluta cuando reposa en una consideracin de orden pblico o de inters general (Cm. Civ., D, JA 16-1972-145). El juez de paz no puede desempearse como sndico por incompatibilidad de estado (SC Mendoza, JBM 1944-18-4). La incapacidad civil del penado torna nulo todo lo actuado en sede civil cuando no ha intervenido el respectivo curador (Cm. Civ., D, LL 90-498). La sentencia de quiebra, firme, produce, entre otros, los siguientes efectos: a) desapoderamiento del fallido; b) cesacin del fallido en los mandatos y comisiones recibidas; c) sobre negociaciones de letras de cambio y rescindibilidad de los contratos; d) suspensin de las acciones contra el fallido; e) exigibilidad de todas las deudas y suspensin de los intereses (CJ, LL 118-782). El desapoderamiento se produce, por mandato de la ley, de pleno derecho, produciendo la separacin del fallido de la administracin de todos sus bienes (SCBA, LL 94-101; Cm. Com., A, LL 118-872). El fallido tiene incapacidad legal para obligar a la masa (Cm. Com., A, LL 118-872). El desapoderamiento que lleva aparejado el estado de falencia es instituido por la ley no en vista del inters del fallido, sino de la masa de acreedores (Cm. Civ., D, LL 116568).

La declaracin de quiebra no produce en el fallido una incapacidad absoluta, que, por ser de derecho, segn nuestro rgimen jurdico, es siempre relativa (Cm. Com., A, ED 4-646). En los casos de inhabilidad para contratar que afecta a los comerciantes fallidos (art. 1160 Ver Texto , CCiv.), no se trata de supuestos de incapacidad propiamente dicha, sino de un mero efecto del desapoderamiento que implica necesariamente el estado de falencia (Cm. Civ., D, LL 116-568). El fallido slo puede ocuparse de operaciones comerciales por cuenta ajena y bajo responsabilidad de su principal, pero los sueldos y jubilaciones que obtenga quedan sujetos a desapoderamiento en la medida de la escala embargable (Cm. Com., LL 3225). No obstante, el fallido, al margen de la prohibicin legal del art. 24, inc. 2 Ver Texto , CCom., puede efectuar actos de comercio, pues tal actividad escapa al control directo de la ley, como ocurre con las incapacidades que enumera el art. 1160 Ver Texto , CCiv. Pero los contratos que al respecto realice carecen de validez frente a la masa de acreedores (Cm. Com., LL 32-25). El fallido desapoderado pierde la representacin judicial de su patrimonio, la que queda a cargo del sndico (Cm. Com., B, LL 119-986). La incapacidad del fallido es restrictiva, slo est limitada al ejercicio del comercio, no admitindola en forma absoluta el derecho comn (Cm. Trab., II, LL 134-904 y DT 1969-609). nicamente con la rehabilitacin cesan los efectos del desapoderamiento respecto de los bienes adquiridos despus de la quiebra, y slo a partir de la fecha en que se ha rehabilitado al fallido (Cm. Com., B, LL 126-769; Cm. Com., C, LL 125-790). La rehabilitacin del fallido no produce efectos de carcter patrimonial, ni afecta los derechos de los acreedores (Cm. Com., C, LL 138-922). Los efectos de la rehabilitacin operan luego de la pertinente publicacin de edictos y de que se resuelvan las oposiciones si se hubieren deducido (Cm. Com., B, LL 142528). La omisin de la publicidad trae aparejada la nulidad de la resolucin sobre la rehabilitacin del fallido (Cm. Com., A, LL 145-188). En esta nueva edicin debemos puntualizar que una vez entrada en vigencia la ley 24522 Ver Texto /1995 se ha resuelto que la sentencia de quiebra importa la aplicacin inmediata del desapoderamiento, sin que sea menester la publicidad de sta mediante edictos, o la inscripcin de la inhibicin general de bienes en el registro inmobiliario (Cm. Com., A, JA 1996-II-144). Precisndose que el desapoderamiento que impide al fallido el ejercicio de los derechos de disposicin y administracin se produce, de pleno derecho, a partir del auto de declaracin de quiebra, oportunidad en la que pierde la legitimacin procesal y opera, en su caso, la resolucin del contrato de mandato (Cm. C.C. Fed., I, JA 2002-II, sntesis).

Empero, el desapoderamiento no significa la prdida -para ste- de la titularidad de dominio sobre ellos, sino solamente la transferencia a la masa, de la facultad de administrarlos. Por ello es que la misma ley prev la prdida de la legitimacin procesal del quebrado en todo litigio referido a los bienes desapoderados, procurando con ello evitar actos de administracin o de disposicin perjudiciales a la masa (Cm. C.C., Junn, JA 1997-IV-146 ). Por otra parte, se ha resuelto que pendiente la resolucin del recurso contra la sentencia de quiebra, el proceso contina su normal desenvolvimiento hasta que se produjera una decisin revocatoria. Ese normal desenvolvimiento significa que -pese al recurso en trmite- el fallido se mantiene desapoderado y desprovisto de legitimacin procesal en todo litigio respecto de bienes desapoderados; carencia esta ltima que la ley, en proteccin de la masa y del propio fallido, suple confiando la legitimacin al sndico (Cm. C.C. Fed., II, JA 1999-II, sntesis). De all que la compraventa contratada por quien no tena facultades para obligar a la quebrada, fuera del marco de la quiebra, sin requerir la autorizacin del juzgado, resulta inoponible a la masa (Cm. Com., B, 19/3/2004, "Greco Hnos. S.A Ver Texto "). No obstante, los bienes adquiridos por el fallido con posterioridad a su rehabilitacin se encuentran exentos de desapoderamiento (Cm. Com., A, JA 2003-II, sntesis). Respecto del citado instituto de la inhabilitacin, conf. ley 24.522, que se aplica desde la fecha de la sentencia de quiebra, se ha resuelto que transcurrido el plazo de inhabilitacin que establece el art. 236 Ver Texto , ley 24.522, corresponde aplicar tal norma, segn el principio rector de la ley penal ms benigna (art. 2 Ver Texto , CPen.), y declarar no haber lugar para calificar la conducta del quebrado (Cm. Com., B, JA 1999-II, sntesis). Habindose precisado que la ley 24.522, en su art. 236 Ver Texto , 2 [L NAC LY 24522 !!2] parte, no estatuye la oportunidad en que el plazo de inhabilitacin del fallido puede ser reducido o dejado sin efecto por el juez. En consecuencia, puede hacerse en cualquier momento, luego de dictado el auto de quiebra y a pedido de parte, con vista a la sindicatura y si verosmilmente el inhabilitado, a criterio del juez, no estuviera prima facie incurs en el delito penal (Juzg. n. 10, Civ. y Com. Salta, JA 1999-II, sntesis). Respecto de la extensin de este plazo se ha establecido que para prorrogar el plazo de inhabilitacin es requisito que el fallido sea sometido a proceso penal (Cm. Com., C, supl. JA del 23/6/2004, sntesis). Asimismo, en aplicacin de lo expuesto se ha resuelto que dispuesta la rehabilitacin del fallido, procede el levantamiento de la inhibicin general de bienes a fin de que proceda a la venta de un inmueble que no estaba comprendido entre los bienes desapoderados por estar constituido en bien de familia (Cm. Com., C, JA 2001-IV-46). Habindose declarado de modo ms general que estando rehabilitado el fallido, corresponde levantar la inhibicin general de bienes a efectos de que pueda disponer de los bienes que hubiese adquirido o adquiera a partir de su rehabilitacin (Cm. Com., D, JA 2004-I-92). (1886) La bibliografa civilista consultada ha sido: ARAUZ CASTEX, M., Derecho civil. Parte general, Buenos Aires, 1974; BORDA, G., Tratado..., cit., Parte general; d.,

Obligaciones, 3 ed. 1971; d., Contratos, 2 ed., 1969; LLAMBAS, J. J., Tratado..., cit.; La reforma del Cdigo Civil. Ley 17.711, Buenos Aires, 1983; SALVAT, R. M., Tratado..., cit., 10 ed., 1964; SPOTA, A. G., La reforma del Cdigo Civil, Buenos Aires, 1969; BUSTAMANTE ALSINA, "El nuevo rgimen de emancipacin segn la reforma del Cdigo Civil", LL 130-1049; DAVIDOVICH, "Emancipacin por habilitacin de edad", ED 48-857; IBARLUCA, R., "Emancipacin por matrimonio y emancipacin por habilitacin de edad", LL 130-1141; LAGOMARSINO, "Los prdigos en la reforma del Cdigo Civil", ED 25-869; MNDEZ COSTA, M. J., "Situacin de los emancipados por matrimonio y por habilitacin de edad", JA 1969409, secc. Doctrina; PORTAS, N., "Las personas individuales en la ley 17.711", Rev. Col. de Abog. La Plata, nro. 21, p. 99; RAFFO BENEGAS, P. - SASSOT, R., "Los menores emancipados por matrimonio y por habilitacin de edad", JA 1969-556, secc. Doctrina; RIVERA, J., "Habilitacin de edad del menor sin padre ni tutor", ED 54-287; RODRGUEZ PREZ, "La inhabilitacin del prdigo a travs de la ley 17.711", JA 1968-V-839. (1887) Conf. entre otros: ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, p. 69; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 219; BORDA, G., Tratado..., cit., t. I, nro. 485; LLAMBAS, J. J., Tratado..., cit., t. I, nros. 652 y 682, y t. II, nro. 2000: nulidad relativa. (1888) Aun aquellos autores que lo admiten, consideran que en caso de quiebra no se le podrn imponer las sanciones comerciales (ahora inhabilitacin) y penales que se establecen para los quebrados. (1889) Conf. LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. VII, nro. 50; LACOUR, L. - BOUTERON, J., Prcis..., cit., t. 1, nro. 96; PERCEROU, J., Des faillites et banqueroutes et des liquidations judiciaires, Pars, 1925/1927 (de la coleccin Thaller), t. 1, nro. 167; THALLER, E., Trait..., cit., nros. 147 y 155; BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nros. 12, 14 y 17; VIDARI, E., Corso..., cit., 5 ed., t. I, Miln, 1901/1906, nro. 256; BOISTEL, A., Cours..., cit., nros. 83 y 84, para el menor, y nro. 91, para el demente; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nros. 322 y 330. Contra: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 120. (1890) Ver FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, 1 ed., nro. 5, a), definimos que es comerciante (o empresario individual) quien ejerce una profesin comercial, entendindose por tal a toda explotacin o empresa que tenga por objeto la realizacin de actos de comercio. (1891) Conf. MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 97, nro. 2; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 127. Contra: entendiendo que pueden adquirir la calidad de comerciante: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 322; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nros. 182 y 191; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. II, ps. 86 y ss.En el derecho extranjero: VAN RYN, Principes...., cit., t. I, nro. 109; ASCARELLI, T., Introduccin..., cit., p. 203; RODRGUEZ RODRGUEZ, Curso..., cit., t. I, p. 39; si bien reconoce que en caso de caer en quiebra, no podr aplicrseles las sanciones penales correspondientes.Conf. que el representante no puede adquirir la calidad de comerciante: MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., y RIVAROLA, M., Tratado..., cit., en trminos generales, con la salvedad respecto del padre que ejerce el comercio como usufructuario.

(1892) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 191. Contra: SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 71: aunque dentro de la doctrina prevaleciente, se debe entender que ello se limita a una explotacin comercial que implicara una responsabilidad limitada. Comp. con SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 322: considera dudosa la solucin; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 214: el padre, tutor o curador pueden contraer una nueva sociedad en nombre de los incapaces, previa autorizacin comercial. Ver y ampliar: FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 56, donde se indica a los autores nacionales y extranjeros conformes y contrarios a nuestra interpretacin. (1893) BORDA, G., Tratado..., cit., t. I, nro. 589; LLAMBAS, J. J., La reforma..., cit., p. 48; ARAUZ CASTEX, Derecho..., cit., t. I, nro. 792; RODRGUEZ PREZ, La inhabilitacin..., cit.; LAGOMARSINO, "Los prdigos...", cit. (1894) ARAUZ CASTEX, Derecho..., cit., t. I, nro. 805. (1895) Conf. BORDA, G., Tratado..., cit., t. I, nros. 593 a 598. (1896) FERNNDEZ, R. L., Tratado... quiebra, cit., 1 ed., nros. 545 y ss. (1897) FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, p. 321. (1898) SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 61. (1899) Por va de interpretacin se debe considerar modificado, entre otros, el art. 88 Ver Texto , CCom., que establece la condicin de 22 aos para ser corredor.Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 162, e implcitamente GARRONE, J., Manual..., cit., p. 583. Contra: CMARA, H., "La ley 17.711 y algunas proyecciones sobre el Cdigo de Comercio", RDCO 1968-396, este autor plante la cuestin tambin respecto del art. 113 Ver Texto , CCom., que ha quedado resuelta por el art. 1 Ver Texto , ley 20.266, que exige como condicin para inscribirse como martillero "ser mayor de edad". (1900) De esta categora nos ocupamos de inmediato, pero entendemos que como ambas quedan comprendidas en el art. 135 Ver Texto , CCiv., la incluimos en el anlisis. Conf. BORDA, G., "La reforma del Cdigo Civil. Emancipacin", ED 28-839. (1901) Conf. ARAUZ CASTEX, Derecho..., cit., t. 1, nro. 730. (1902) RICHARD, E., "Notas en torno de la capacidad de los menores de edad y, en especial, en cuanto a la actividad comercial", RDCO 1969-393, entiende que pueden otorgar avales cambiarios, pero que ello no es posible si se otorgan en instrumento por separado. Tal afirmacin es un error, porque: a) el aval es una garanta cambiaria tpica ms enrgica y gravosa para el avalista que la fianza; b) al ser admitido en nuestro derecho el aval en instrumento separado (art. 34 Ver Texto , dec.-ley 5965/1963), esa forma de instrumentacin no cambia su naturaleza cambiaria. (1903) Conf. ARAUZ CASTEX, Derecho..., cit., t. 1, nro. 730, letra c).

(1904) Conf. ARAUZ CASTEX, Derecho..., cit., t. 1, nro. 733, comparar con RICHARD, E., "Notas...", cit., que lo caracteriza como "peculio". Contra: MNDEZ COSTA , M. J., "Situacin...", cit. (1905) Conf. BORDA, G., "La reforma...", cit., p. 839, nro. 7. (1906) BORDA, G., Tratado..., cit., t. 1, p. 511. (1907) BORDA, G., "La reforma...", cit., p. 938, nro. 8; BUSTAMANTE ALSINA, "El nuevo rgimen...", cit.; MNDEZ COSTA, M. J., "Situacin...", cit. (1908) LLAMBAS, J. J., Tratado..., cit., t. 1, nro. 692; BORDA, G., Tratado..., cit., t. 1, nro. 499; ARAUZ CASTEX, Derecho..., cit., t. 1, nro. 722. (1909) BORDA, G., Tratado..., cit. (1910) Conf. ARAUZ CASTEX, Derecho..., cit., t. I, nro. 720. (1911) La bibliografa es amplia: BUSTAMANTE ALSINA, "El nuevo rgimen...", cit.; DAVIDOVICH, "Emancipacin...", cit.; IBARLUCA, "Emancipacin...", cit., MNDEZ COSTA, M. J., "Situacin...", cit.; RAFFO BENEGAS, P. - SASSOT, R., "Los menores...", cit. (1912) La nueva ley 23264 Ver Texto , al establecer la necesidad del consentimiento del menor, vino a solucionar este problema, que haba sido puesto en evidencia por la doctrina. (1913) Conf. ARAUZ CASTEX, Derecho..., cit., t. I, nro. 724. (1914) ARAUZ CASTEX, Derecho..., cit., t. I, nro. 724. (1915) Conf. BORDA, G., "La reforma...", cit., p. 839, nro. 13: la habilitacin supone la emancipacin, como claramente lo establece el art. 131 Ver Texto . (1916) Escritura pblica, deca la ley 17711 Ver Texto , lo cual ha sido modificado en el sentido del texto. (1917) Conf. LLAMBAS, J. J., La reforma..., cit., p. 31; BORDA, G., "La reforma...", cit., p. 839, nro. 13.En contra: MNDEZ COSTA, M. J., "Situacin...", cit., quien luego de afirmar que debi preverse un procedimiento de oposicin, sostiene que el juez puede conceder la habilitacin de edad si la oposicin fuera abusiva. (1918) Conf. BORDA, G., "La reforma...", cit.; SPOTA, A. G., La reforma..., cit., p. 29. (1919) Como parece entenderlo CMARA, H., "La ley 17.711...", cit., p. 396, letra a); RAFFO BENEGAS, P. - SASSOT, R., "Los menores...", cit., "se trata simplemente de una ampliacin de la capacidad del menor". (1920) Conf. RICHARD, E., "Notas...", cit., p. 393.

(1921) CMARA, H., "La ley 17.711...", cit., p. 396, nro. 45. (1922) RAFFO BENEGAS, P. - SASSOT, R., "Los menores...", cit., entienden -con razn- que genricamente considerada la norma civil no limita su extensin a los ttulos universitarios, sino a toda profesin legalmente reglamentada. Ello se ve robustecido, ahora, con la proliferacin de carreras que se cursan en institutos superiores de tercer nivel, no universitarios. (1923) Conf. LLAMBAS, J. J., La reforma..., cit., p. 29; BORDA, G., Tratado..., cit., t. I, nro. 493; RAFFO BENEGAS, P. - SASSOT, R., "Los menores...", cit. Contra: exigiendo haber cumplido 18 aos: SMITH, J. C., "Consideraciones sobre la reforma del Cdigo Civil", LL 130-1016; BUSTAMANTE ALSINA, J., "El nuevo rgimen...", cit., p. 1046. (1924) Conf. CMARA, H., "La ley 17.711...", cit., p. 396. (1925) Conf. FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 114; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 327; SPOTA, A. G., Tratado..., cit., t. I, vol. 3.1, nro. 330; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 192; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 71.Contra, entendiendo que el artculo se refiere a una emancipacin especial para comerciar, es decir que tanto el menor emancipado como el no emancipado necesitaran la autorizacin paterna: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 67, a quien han seguido: Castillo, Rivarola, Malagarriga, Stratta, Busso, Zavala Rodrguez, Garo, Llambas, Taboada, Lpez Olaciregui, Bustamante Alsina y Espinosa (ver: ref. bibliogrficas en FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, 1 ed., p. 338, nro. 445). (1926) Entre otros: LPEZ OLACIREGUI, en SALVAT, R. M., Tratado..., cit., t. I, p. 790, y BUSTAMANTE ALSINA, J., "La capacidad...", cit., p. 92. (1927) FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., t. I, 1 ed., ps. 340/341. (1928) Conf. CMARA, H., "La ley 17.711...", cit., p. 396; SPOTA, A. G., Sobre..., cit., p. 29; RICHARD, E., "Notas...", cit., p. 393; DAVIDOVICH, ED 48-857.Contra: FARGOSI, H. P., "Ejercicio del comercio y habilitacin de edad", LL 140-1147; MNDEZ COSTA, M. J., "Situacin...", cit.; ARAUZ CASTEX, Reforma de 1968, leyes 17.711 y 17.940, Buenos Aires, 1968, p. 62; BUSTAMANTE ALSINA , J., "El nuevo rgimen...", cit., p. 1049; LLAMBAS, J. J., Tratado..., cit., t. I, nro. 700 bis; RIVERA, J., "Habilitacin...", cit., p. 287. (1929) Conf. CMARA, H., "La ley 17.711...", cit., p. 396. (1930) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 153; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 223; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nros. 94 y ss. (1931) Conf. FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. 1, vol. 1, p. 117; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 69; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 223.

(1932) Conf. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 328; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. (1933) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. 1, p. 155. (1934) Conf. CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 226. Contra: LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 223: corresponde al juez civil, por tratarse de un tema concerniente a la capacidad. (1935) Comp.: HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. 1, p. 155, que hace extensivo el reemplazo cuando el padre ha hecho abandono del hogar conyugal. (1936) Conf. LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. 1, nro. 223; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 70; STRATTA, A., "Ejercicio del comercio...", cit., p. 686.Contra: SALVAT, R. M., Tratado..., cit., t. I, nro. 790: los tutores, pueden otorgar la autorizacin; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 44: sobre la base de que el tutor puede solicitar la revocacin de la autorizacin. (1937) MALAGARRIGA, C. C., Explicacin..., cit., t. 1, p. 105; SIBURU , J., Comentario..., cit., t. II, p. 142, y STRATTA, A., "Ejercicio del comercio...", cit. (1938) Conf. SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 70; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 328; MALAGARRIGA, C. C., Cdigo..., cit.; STRATTA, Ejercicio del comercio..., cit.; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 130; BORDA, G., Tratado..., cit., t. I, nro. 494.Contra: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 224, entendiendo que el juez y el tutor no pueden suplir la autorizacin paterna y que el menor en esa situacin no puede ejercer el comercio. (1939) HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 155. (1940) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 221. (1941) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 193: pero las facultades judiciales, en estos casos, habrn de ejercerse con sumo tacto. (1942) Conf. CASTILLO, R. S., Curso..., cit., nro. 221. (1943) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 156. (1944) Conf. SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 71; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nros. 141 y 230. (1945) Conf. STRATTA, A., Rev. Colegio Abogados de Santa Fe, nro. 12, p. 161; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 183. (1946) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 156; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 94.3.

(1947) Conf. SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 69; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 107; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 328; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 71. Ver FERNNDEZ, R. L., Tratado..., cit., nro. 54, nota 168, lugar donde se cita a los autores conformes y contrarios a la posicin sostenida en el texto. (1948) Conf. SIBURU, J., Comentario..., cit.; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit.; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. Comp.: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 230, quien entiende que las limitaciones que se le efectuaran seran de ningn efecto. (1949) Conf. entre otros: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 98; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 329; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., y ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 131. (1950) Conf. FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. 1, vol. 1, p. 118. (1951) Conf. FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit.; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit.,; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 221; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 348. (1952) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., y SIBURU, J., Comentario..., cit. (1953) Es la posicin postulada por HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 157. (1954) Conf. SIBURU, J., Comentario..., cit. (1955) Conf. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 329; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 223, letra b); HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 158. (1956) Conf. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 348; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 222. (1957) Conf. SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 67; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 221. (1958) Conf. LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. VII, nro. 50; PERCEROU, J., Des faillites..., cit., t. I, nro. 167. Contra: VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 135, respecto de los menores. (1959) LYON-CAEN, Ch. - RENAULT, L., Trait..., cit., t. I, nro. 238; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 117; CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 160; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 221. (1960) Conf. CASTILLO, R. S., Curso..., cit., y FONTANARROSA , R. O., Derecho comercial..., cit. (1961) SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 71.

(1962) HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 158. (1963) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 223. (1964) Comp. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 332. (1965) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 158; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 195.En contra: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 227, entendiendo que se requiere contrato de sociedad debidamente inscripto en el Registro Pblico de Comercio. (1966) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 159. (1967) ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 95. (1968) ARAUZ CASTEX, Derecho..., cit., t. I, nro. 816. (1969) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 151. (1970) Ver FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 123, quien suministra las citas de los autores citados en el texto. (1971) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 151; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 96. (1972) HALPERIN, I., Curso..., cit. (1973) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. 1, vol. 1, ps. 124 y ss.; SATANOWSKY , Tratado..., cit., t. III, nro. 72; FONTANARROSA , R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 199; MALAGARRIGA , C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 220; STRATTA , A., "Ejercicio del comercio...", cit., p. 686; TERN LOMAS , "Las sociedades entre cnyuges", LL 64-647; SALVAT , R. M., Tratado..., cit., t. II, "Fuentes de las obligaciones", nro. 1300; SPOTA , A. G., Tratado..., cit., t. I, vol. 3.3, nro. 1623; BORDA , G., Tratado..., cit., Familia, t. I, nro. 445, se puede consultar: Cm. Civ. y Com. Rosario, en pl., JA 1952II-435: cinco votos contra cuatro, con profundos fundamentos en ambos sentidos. (1974) Ver por invalidez: CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 236; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 137, como interpretacin de la ley, pero considerando que deba reformarse para permitir esos contratos; LAFAILLE, H., Contratos, t. II, Buenos Aires, 1928, nro. 542; PRAYONES, E., Nociones de derecho civil. Derecho de familia, Buenos Aires, 1949, p. 137; ARATA, Rev. Notarial La Plata, nro. 627, p. 422. (1975) Ver HALPERIN, I., Sociedad de responsabilidad limitada, cit., nro. 6, y Sociedades..., cit., t. I, ps. 41 y ss. (1976) Doctrina uniforme. Ver ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 96.

(1977) CMARA, H., El concurso..., cit., t. I, p. 394. Comp.: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 227. (1978) Que no es otra que la posicin sostenida por HALPERIN, I., Sociedades..., cit., en nota 106, antes de la reforma del Cdigo Civil de 1968 y del dictado de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales. (1979) Ver ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 96, y ampliar del mismo autor, Derecho comercial y econmico. Parte general, t. I, Buenos Aires, 1987, p. 376. (1980) Ver nro. 78, letra b), aps. II y IV. (1981) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 152. (1982) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 153. (1983) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 229. (1984) Conf. GARRIGUES, Tratado..., cit., t. I, p. 1, nro. 170. (1985) ANAYA, J., Sociedades accidentales..., cit., t. 1, p. 396. (1986) ASCARELLI, T., Lezioni..., cit., nro. 205. (1987) ANAYA, J., Sociedades accidentales..., cit., t. 1, p. 397. (1988) FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., 1 ed, t. II, ps. 1 y ss. (1989) Comp. SIBURU, J., Comentario..., cit., t. III, nro. 357; GARRIGUES, Tratado..., cit., quien subdivide las incompatibilidades subjetivas segn sean de derecho pblico o privado, y a su vez a stas las divide en absolutas y relativas: 1) las incompatibilidades de derecho privado absolutas abarcan toda clase de actividad comercial en todo el pas (interdictos y quebrados); 2) las de derecho privado relativas, si bien afectan a toda clase de actividad comercial, se circunscriben a determinados lugares o zonas (lugar de asiento del magistrado o funcionario pblico que afectan); 3) las de derecho pblico absolutas, son las que la propia ley mercantil fija, prohibiendo totalmente la realizacin de determinados negocios o actividades a determinados sujetos, en inters del comercio en general (prohibicin a los corredores a efectuar otros actos que no sean de mediacin); 4) las de derecho pblico relativas son instituidas en inters privado contra la competencia y lealtad mercantil (prohibiciones impuestas a los socios colectivos, respecto de la sociedad que integran y a los factores y dependientes respecto del principal). (1990) FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., 1 ed., t. I, p. 217. (1991) Conf. RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 318; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 229; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 160; ANAYA, J., Sociedades accidentales..., cit., t. I, p. 398.

(1992) Conf. CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 247; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. II, nro. 318; SATANOWSKY, M., Tratado..., cit., t. III, nro. 73; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 229; HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 161. Contra: entendiendo equivocadamente que los actos de comercio que realizan son nulos por aplicacin de los arts. 18 Ver Texto , 1043 Ver Texto y 1047 Ver Texto , CCiv., sin reparar que no son aplicables porque el Cdigo de Comercio Ver Texto no les prohbe ejecutar actos mercantiles aislados, sino ejercer el comercio, cosa completamente distinta, SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 109; MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 119; ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo..., cit., t. I, nro. 143. (1993) La fuente que consultamos es LOMBARDA, P. - ARRIETA, J. I., Cdigo de Derecho Cannico anotado, Pamplona, 1984. (1994) El dec. 491/1995, en su art. 1, inc. a Ver Texto , establece que el concepto "institutos de vida consagrada" incluye "a las llamadas rdenes o congregaciones religiosas y a los institutos seculares". (1995) A los clrigos incardinados en las iglesias particulares, que son "principalmente las dicesis" (canon 1368), se los llama "diocesanos" o tambin "seculares", denominacin que se utiliza, con mayor exactitud, para los incardinados en las prelaturas personales; por contraposicin, en ambos casos, con los "religiosos", que son los incardinados en un instituto de vida consagrada o en una sociedad que goce de esa facultad; asimismo hay que sealar que el dec. 491/1995, en su art. 1, inc. h Ver Texto ), dispone que: "miembro de instituto de vida consagrada, es cada uno de los fieles catlicos legtimamente admitido en un instituto por la autoridad competente del mismo, segn sus constituciones", quedando incluidos en esta denominacin genrica los denominados en el derecho argentino "religiosos profesos", "religiosos" o "eclesisticos regulares". (1996) TINCN, T., Cdigo..., cit., p. 221: licencia que no parece que pueda prodigarse si se quiere ser consecuente con el espritu de esta prudente norma de la Iglesia. (1997) MARTN DE AGAR, T. T., Cdigo..., cit., ps. 716/717. (1998) FERNNDEZ, R. L. - GMEZ LEO, O. R., Tratado..., cit., 1 ed., t. I, p. 359. (1999) Conf. ARAUZ CASTEX, Derecho..., cit., t. II, p. 359. (2000) Conf. FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. 1, vol. 1, p. 129; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 358. Contra: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 229, por entender que se trata de una verdadera incapacidad de derecho que es la que impide adquirir la calidad de comerciante. (2001) Conf. ARAUZ CASTEX, Derecho..., cit., t. II, p. 359. (2002) FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 229, p. 294. (2003) MARTN DE AGAR, T. T., Cdigo..., cit.

(2004) Conf. CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 246. (2005) As lo expresan: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 109; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. I, nros. 14 y 313. (2006) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 160; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., "Sociedades...", nro. 99. (2007) Conf. MALAGARRIGA, C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 119; ANAYA, J., Sociedades accidentales..., cit., p. 400. Contra: FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 229, letra c), quien siguiendo a H. Alsina (Tratado..., cit., t. 1, p. 496), entiende que desempean una "magistratura sin imperio". (2008) Conf. BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 13, nota 10; VIVANTE, T., Tratado..., cit., t. I, nro. 107; SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 27. (2009) Estimamos que la costumbre de imponer fondos en inversin a plazo fijo en los bancos no infringe la prohibicin legal, toda vez que se trata de un uso o costumbre de nuestra sociedad, que en su momento fue una de las herramientas para proteger a la economa personal o familiar del flagelo de la inflacin, pero que no implica por s actividad comercial o de prestamista. (2010) ETCHEVERRY, R. A., Derecho comercial..., cit., t. I, p. 378: a pesar de no prohibirlo el art. 64 Ver Texto , ley 20.337, por extensin interpretativa del art. 23 Ver Texto in fine, CCom. (d., dec.-ley 1285/1958 Ver Texto , y ley 21341 Ver Texto y su espritu). (2011) Conf. CASTILLO, R. S., Curso..., cit., t. I, nro. 248; RIVAROLA, M., Tratado..., cit., t. II, p. 57; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 229, letra c), in fine. (2012) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 160. (2013) Entre otros: SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 180; SIBURU, J., Comentario..., cit., t. II, nro. 361; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 201. (2014) FERNNDEZ, R. L., Cdigo..., cit., t. I, vol. 1, p. 130; FERREIRA, W. M., Tratado de direito comercial, t. I, San Pablo, 1960, nro. 278. (2015) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 161. (2016) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit. (2017) Conf. BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nros. 13, 18 y 145. (2018) Conf. BONELLI, G., Del fallimento..., cit. (2019) Conf. BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nros. 13 y 18.

(2020) Conf. BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 145. (2021) Conf. BONELLI, G., Del fallimento..., cit., t. I, nro. 145, nota 2. (2022) SEGOVIA, L., Exposicin..., cit., t. I, nro. 113; MALAGARRIGA , C. C., Tratado..., cit., t. I, p. 119; ANAYA, J., Sociedades accidentales..., cit., p. 405. (2023) HALPERIN, I., Curso..., cit., 1 ed., t. I, p. 161; ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., t. I, nro. 100. Contra: SIBURU, J., Comentario..., cit., t. I, nro. 260; ANAYA, J., Sociedades accidentales..., cit., por entender que se refiere slo a la llamada capacidad civil de los penados. (2024) Los casos de inhabilitados, como ya vimos, presentan matices particulares. (2025) Conf. ETCHEVERRY, R. A., Manual..., cit., nro. 101. (2026) Conf. HALPERIN, I., Curso..., cit.; FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit., nro. 228. (2027) Conf. FONTANARROSA, R. O., Derecho comercial..., cit. (2028) FERRARA (h), F., "Legitimazione", Riv. Dir. Com., 1936-I-113. (2029) El art. 108 Ver Texto , LCQ, excluye del desapoderamiento, algunos bienes, por diversas razones; siendo una norma abierta, pues en el inc. 7 dice: los dems bienes excluidos por otras leyes. (2030) En el caso de quiebra de las personas jurdicas: a) la inhabilitacin respecto de ellas es definitiva, salvo que medie conversin en los trminos del art. 90 Ver Texto , admitida por el juez o conclusin de la quiebra (art. 237 Ver Texto , LC); b) la inhabilitacin de los integrantes del rgano de administracin o administradores al decretarse la quiebra, y de quienes lo fueron cuando comenz ese estado. En el primer caso, la inhabilitacin corre a partir de la fecha de la quiebra y, en el segundo, desde que se dicte sentencia determinando la fecha inicial de la cesacin de pagos (art. 117 Ver Texto , LCQ).