A questo do controle das polticas pblicas e a legitimidade do ativismo judicial A expanso do ativismo judicial marca fundamental nas sociedades

s contemporneas. Isso ocorreu porque os textos constitucionais, ao incorporar princpios, viabilizam o espao necessrio para interpretaes construtivistas, especialmente por parte da jurisdio constitucional. No Brasil, essa expanso se deu aps a Constituio de 1988 que, ao incorporar direitos e princpio fundamentais, configurar um Estado Democrtico de direito e estabelecer princpios e fundamentos do Estado, viabiliza uma ao judicial que recorre a procedimentos interpretativos de legitimao de aspiraes sociais. Esse processo de ampliao da ao judicial pode ser analisado sob diversas perspectivas: a normatizao de direitos; transies ps-autoritrias e a edio de constituies democrticas. Investigaes no intuito de elucidar casos de corrupo, discusses sobre a existncia de verdadeira jurisdio internacional; a idia de vinculao entre compromisso do judicirio e a soberania popular. Assim, a expanso do judicirio um reforo lgica democrtica, portanto, esse vnculo entre democracia e ativismo judicial chamado judicializao da poltica. O desenvolvimento dessa atual circunstancia conseqncia inafastvel da decadncia do constitucionalismo liberal, de marca positiva, exclusivamente voltado para a defesa de um sistema fechado de garantias privatistas. Hodiernamento v-se que a concretizao de direitos individuais e coletivos tambm representam formas de participao no processo poltico e que o Judicirio hoje se apresenta como instituio aberta aos cidados e de onde se espera resposta s suas demandas. A ampliao da atuao judicial, portanto, no fere em nada o regime democrtico, em verdade, essa expanso deve ocorrer sem violar o equilbrio do sistema poltico garantindo os direitos dos cidados, limitar cada poder poltico e assegurar a soberania popular. Embora a legitimidade da atuao judicial mais extensa, emergindo em esferas de forte cunho poltico, o grande questionamento que se faz sobre os limites dessa

atuao, se ela pode ultrapassar as deliberaes da comunidade poltica que atua autonomamente com valores que compartilha. Se sua ao deve ser regente republicano da cidadania ou abdicar de garantir direitos constitucionalmente assegurados. Entender a judicializao da poltica como atividade sem freios e pressupor que toda e qualquer ao sua represente os interesses da comunidade e a garantia de direitos fundamentais, pode descambar naquela que se chama de ditadura do judicirio. Imunizando a atividade jurisprudencial perante a crtica a qual deveria estar sujeita, visto que se o judicirio ascende, por ele mesmo, mais alta instancia moral da sociedade, escapa de qualquer mecanismo de controle social. No se quer afirmar, com tal alerta, que deve-se abdicar da utilizao dos novos mtodos hermenuticos, que demandam uma atuao judicial mais construtivista e fundada em princpios. O que alguns autores tm defendido que a atividade criativa do judicirio no extrapole ao ofcio interpretativo, utilizando um sua ponderao, valores, objetivos e bens coletivos, por ser juzo estritamente poltico. Esses mesmos autores defendem que cabe ao judicirio entender a si mesmo como protetor do processo de criao democrtica do Direito e no como guardio de uma ordem suprapositiva de valores substanciais. A funo da corte velar para que se respeitem os procedimentos democrticos para a formao da opinio e da vontade polticas, sem que ela mesma assuma o papel de legislador poltico. Independentemente do acatamento a essas sugestes doutrinrias, fato que em vrios pases, inclusive o Brasil, o Judicirio tem chamado ateno por suas decises de forte impacto na sociedade, o que tem tornado a fronteira entre justia e poltica mais fluida. Esse processo de transferncia de maiores poderes a juzes e tribunais chamado de judicializao, como conseqncia tem alteraes substanciais na linguagem, na argumentao e na forma de participao social. So causas desse processo: a redemocratizao de pas com recuperao das garantias da magistratura, com a expanso institucional do MP e a crescente atuao das Defensorias Pblicas; a constitucionalizao abrangente, abarcando no texto constitucional matrias anteriormente relegadas lei e ao processo poltico, de forma que a partir do momento em que uma questo seja de cunho individual, coletivo ou

pblico passa a constar no texto maior, transforma-se potencialmente em uma pretenso jurdica. Lus Roberto Barrroso aponta como causa, ainda, o Sistema Brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo, o que possibilitou ao STF a deciso final em temas como: o disciplinamento de pesquisas com clulastronco embrionrias; nepotismo no judicirio; suspenso de dispositivos da lei de imprensa; demarcao de terras indgenas; polticas governamentais as mais diversas, envolvendo a reforma da previdncia e a reforma do judicirio, relao entre os poderes ao definir limites s CPIs, sobe direitos fundamentais, incluindo liberdade de expresso e racismo, possibilidade de progresso de pena para condenados pela prtica de crimes hediondos e ainda a imposio de aplicao da lei de greves do setor privado quelas do funcionalismo pblico. Nesses casos, importante que se diga, no podia o STF se furtar de julg-los, da mesma maneira que no culpa dos ministros que lhe compe a criao de um modelo juriscntrico. resultado do prprio desenvolvimento do Direito junto sociedade e da legitimidade conquistada pelo Poder junto aos cidados. Judicializao da poltica o ativismo judicial no se confundem, mas so prximos. A judicializao da poltica, no Brasil, um fato, uma circunstancia do modelo constitucional adotado. O ativismo judicial, por sua vez, uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a constituio, expandindo o sue sentido e alcance. Barroso ensina que fenmeno que se instala quanto h descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sujam atendidas de maneira efetiva. A postura ativista se manifesta por diferentes condutas: aplicao direta da constituio a situaes no expressamente contempladas e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador com base em critrios menos rgidos que os de patente violao da constituio; imposio de condutas ou abstenes ao poder pblico, notadamente em matria de polticas pblicas. O oposto ao ativismo a autoconteno judicial, muito comum antes do advento da constituio da republica de 1988. A diferena bsica entre ambos que, em

sntese, o ativismo procura extrair o mximo das potencialidades do texto constitucional, sem, contudo invadir o campo da livre criao do direito. Sem dvidas, a atual postura do Judicirio brasileiro ativista, o que pode notar pela fundamentao e o desfecho de cada um dos casos acima mencionados. Outro exemplo relevante a imposio de distribuio de medicamentos e determinao de terapias por meio de decises judiciais. Barroso explica que o movimento entre ativismo e autoconteno costuma ser pendular e variar em funo do prestgio dos outros poderes. Embora atualmente o executivo goze de clara popularidade, o mesmo no ocorre com o legislativo. Quanto a este, o panorama atual de grave crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade, o que alimenta esperanas da populao numa ao do Poder Judicirio que supram as omisses do parlamento, verdadeiramente inovando da ordem jurdica. Esse fato se desdobra em duas faces antagnicas: por um lado, o judicirio atende aos anseios da sociedade; por outro, afasta o Poder Legislativo do seu necessrio contato e correspondncia com a comunidade o que a longo ou mdio prazo representa grave risco democracia, que sofre sem atividade poltica slida e saudvel, sem um Congresso Nacional atuante. sob essa perspectiva que se fundam as trs mais importantes crticas ao ativismo: Risco para a legitimidade democrtica; a politizao indevida da justia e os limites da capacidade institucional do judicirio. Riscos para a legitimidade democrtica. Aponta-se que os membros do poder judicirio no so agentes pblicos eleitos, assim, mesmo sem a autorizao da sociedade, magistrados desempenhariam inegavelmente, um poder poltico. Desta forma, um rgo como o STF se sobrepor ao uma deciso do presidente da republica implicaria em deciso contrria quele que representa a maioria da populao do pas, por exemplo. uma dificuldade contramajoritria enfrentada pelo judicirio. A justificativa, entretanto, em favor do judicirio que sua atuao decorre da vontade do prprio poder constituinte originrio, que atribui essa expressa competncia ao dito Poder. A razo da sua legitimidade para o controle das polticas pblicas deriva justamente do fato de no ser um poder eleito: sua atuao eminentemente tcnica e imparcial, sem representar qualquer vontade poltica, apenas assegurando as premissas

inscritas no texto maior. No se questiona o papel criativo do direito na atividade judicial, mas sobre outras bases. Filosoficamente, pode-se fundamentar a legitimidade ora em estudo, na necessria proteo de valores e direitos fundamentais, mesmo que tal se imponha contra a vontade temporria da maioria que representa mais votos. O papel do judicirio velar pelos direitos fundamentais e pela democracia, que significa tambm respeito ao interesse das minorias. O estado deve significar expresso da razo, j a democracia, consiste na soberania da vontade popular. com o choque entre vontade e razo que assiste ao judicirio a funo de compor esse conflito. Portanto, a jurisdio constitucional bem exercida antes uma garantia que um risco. Barroso, todavia, faz o alerta: cabe lei, votada pelo parlamento e sancionada pelo presidente, fazer escolhas entre as mltiplas possibilidades que caracterizam uma sociedade pluralista. Com exceo do que imprescindvel para preservar a democracia e os direitos fundamentais, os protagonistas da poltica devem ser os que tm voto. S devem atuar quando capazes de fundamentar racionalmente na Constituio as suas decises. Risco de politizao da Justia. A constituio faz o intermdio entre o poltico e o jurdico, num esforo para submeter o poder s categorias que mobilizam o direito, como a justia, a segurana e o bem-estar social. Sua interpretao, portanto, sempre ter uma dimenso poltica, ainda que balizada pelas possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento vigente. Assim, Carl Schimitt afirmou, em tempos passados, que a pretenso de judicializao da poltica perverteria em politizao da justia. Acredita-se que sua previso no se confirmou, mas, para tanto, so necessrios alguns esforos. O faccionismo o grande inimigo do constitucionalismo. Uma deciso jamais ser poltica no sentido da livre escolha, de discricionariedade plena. Nas situaes que comportam mais de uma deciso, deve o juiz buscar a mais justa e conforme os preceitos constitucionais e anseios sociais. O dever de motivao racional figura de modo relevante para a legitimidade das decises.

Em sua funo, o megistrado no deve ter vontade poltica prpri, agindo sempre em conformidade com a Constituio Federal e as leis; deferente com as decises razoveis tomadas pelo legislador; no deve perder de vista que apesar de no eleito, seu papel representativo, devendo estar em sintonia com o sentimento social, o que no se confunde adotar medidas populistas. O sentimento social aquele consonante com a constituio, logo, dever tomar em algumas ocasies, decises contramajoritrias. Capacidade institucional do judicirio e seus limites. Nesse ponto, reconhece-se com mais clareza a separao de competncias entre os poderes e verifica-se que cada um deles exerce controle sobre os demais, evitando-se assim um poder hegemnico. No atual arranjo constitucional, cabe ao judicirio a palavra final numa divergncia interpretativa. Todavia, essa competncia no deve se confundir com arrogncia e observar para que no extrapole duas circunstancias: as capacidades institucionais e o efeito sistmico. Capacidade institucional envolve a determinao de qual Poder est mais habilitado a produzir a melhor deciso em determinada matria. Temas envolvendo aspectos tcnicos ou cientficos de grande complexidade podem no ter no juiz de direito o rbitro mais qualificado, por falta de informao ou conhecimento especfico. Formalmente, os membros do Poder Judicirio sempre conservaro a sua competncia para o pronunciamento definitivo. Mas em situaes como as descritas, normalmente devero eles prestigiar as manifestaes do Legislativo ou do Executivo, cedendo o passo para juzos discricionrios dotados de razoabilidade. Tambm o risco de efeitos sistmicos imprevisveis e indesejados pode recomendar, em certos casos, uma posio de cautela e deferncia por parte do Judicirio. O juiz, por vocao e treinamento, normalmente estar preparado para realizar a justia do caso concreto, a microjustia. Ele nem sempre dispe das informaes, do tempo e mesmo do conhecimento para avaliar o impacto de determinadas decises, proferidas em processos individuais, a realidade de um segmento econmico ou sobre a prestao de um servio pblico. Tampouco passvel de responsabilizao poltica por escolhas desastradas. Exemplo emblemtico nessa matria tem sido o setor de sade.