Pensamiento Juridico 35

ISSN 0122-1108
septiembre-diciembre de 2012
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CONSTITUCIN Y DERECHOS
Pensamiento Jurdico No. 35

R e v i s t a
Constitucin y Derechos
Pensamiento Jurdico No. 35

R e v i s t a
Constitucin y Derechos
REVISTA PENSAMIENTO JURDICO No. 35 Ttulo del nmero: Constitucin y Derechos Publicacin cuatrimestral Lugar y fechas: Bogot, Septiembre- Diciembre de 2012 Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia ISSN 0122-1108 Dr. Prof. Jos Ignacio Mantilla Prada (Rector General) Dr. Prof. Genaro Alfonso Snchez Moncaleano (Decano de la Facultad) Dr. Prof. Alejo Vargas Velsquez (Vicedecano de Investigacin y Extensin) Instituto UNIJUS Prof. Dr. Gregorio Mesa Cuadros (Director) Carlos Erin Quesada Tovar (Coordinador Acadmico) Andrea Castro Latorre (Coordinadora Administrativa) Director de la Revista Prof. Dr. Gregorio Mesa Cuadros Comit Editorial Prof. Dr. Bernd Marquardt (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Camilo Borrero Garca (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dra. Catalina Toro Prez (Universidad Nacional de Colombia) Prof. Dr. Diego Eduardo Lpez Medina (Universidad de los Andes, Colombia) Prof. Dr. Farid Samir Benavides (Universitat Oberta de Catalunya, Espaa) Prof. Dr. Gregorio Mesa Cuadros (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Leopoldo Mnera Ruz (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dra. Mara Cristina Patio Gonzlez (Universidad Santo Tomas, Colombia) Prof. Dr. Mauricio Garca Villegas (Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Colombia) Prof. Dr. Oscar Meja Quintana (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dra. Raina Zimmering (Universidad Johannes Kepler, Linz-Austria) Prof. Dr. Rodolfo Arango Rivadeneira (Universidad de los Andes, Colombia) Prof. Dr. Rodrgo Uprimny Yepes (Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Colombia) Comit Cientfico Prof. Dr. Esther Snchez Botero (Instituto de Estudios Sociales Contemporneos, Colombia) Prof. Dr. Jacques Commaille (Ecole Normale Suprieure de Cachan, Francia) Prof. Dr. Jane Larson (University of Wisconsin, Estados Unidos) Prof. Dr. Jean-Charles Froment (Universit Pierre Mends, Francia) Prof. Dr. Jos Reinaldo de Lima (Universidad de Sao Paulo, Brasil) Prof. Dr. Lorenzo-Mateo Bujosa Vadell (Universidad de Salamanca, Espaa) Prof. Dr. Michele Luminati (Universidad de Lucerna, Suiza) Prof. Dr. Roberto Gargarela (Universidad de Buenos Aires, Argentina) Prof. Dr. Stanley L. Paulson (Washington University St. Louis, Estados Unidos) Pares evaluadores Andrs Abel Rodrguez Villabona (Universidad Nacional, Colombia) Diego Eduardo Araque Moreno (Universidad de Medelln, Colombia) Diana Roco Bernal Camargo (Universidad del Rosario, Colombia) Eulises Torres (Universidad Nacional, Colombia) Gloria Amparo Rodrguez (Universidad del Rosario, Colombia) Gregorio Mesa Cuadros (Universidad Nacional, Colombia) Omar Huertas Daz (Universidad Nacional, Colombia) Roberto Milln Gaviria (Universidad Tecnolgica de Pereira, Colombia) Coordinadora Editorial Yazmin Andrea Silva Porras Correspondencia y Subscripcin Diagonal 40 A Bis No. 15 38 Casa Gaitn, Bogot, Colombia Telfono: (571) 287 9044 Ext. 107 Correo electrnico: rpjuridico_fdbog@unal.edu.co URL: www.derecho.unal.edu.co/unijus/rpj.html Portada: Constitucin Politica de los Estados Unidos de Colombia, 1863. Constitucin del Estado de la Nueva Granada, 1832. Bogot, D.C., Colombia, Suramrica Armada Digital e Impresin: Corcas Editores SAS Transversal 24 No. 59 - 34 PBX: 549 4300 ventas@corcaseditores.com www.corcaseditores.com
Contenido
Presentacin........................................................................................ 11 Legitimidad y validez constitucionales en el contexto jurdicopoltico de un Estado alterado....................................................... 15 - 64 Constitutional legitimacy and validity in the legal and political context of an altered State Ernesto Pinilla Campos
Introduccin.............................................................................................................................. 16 1. Legitimidad, validez y eficacia en el contexto del proyecto jurdico-poltico de la constitucin de 1991........................................................................................................... 17 2.1. El sistema jurdico colombiano y la dinmica de los valores................................... 21 2.2. Dinmica de los valores y el principio de validez..................................................... 22 2.3. Tropiezos de la validez al nacer la Constitucin de 1991.......................................... 25 3. Validez y eficacia en la Constitucin colombiana de 1991............................................... 31 4. El contexto sociolgico-poltico nacional y la dinmica del principio de validez......... 34 5. Ineficacia del sistema jurdico anterior a 1991 y trascendencia de la Constitucin de 1991...................................................................................................... 36 5.1. Protagonismo de la jurisdiccin constitucional ...................................................... 39 5.2. Igualdad formal e inequidad manifiesta como principios rectores de las relaciones sociales...................................................................................................... 47 5.3. La captura del Estado ................................................................................................ 54 2. Dinmica del concepto de validez.................................................................................... 19
C o n s t i t u c i n y d e r e c h o s
El discurso de los derechos en Colombia: Un mapa de la cuestin................................................................................................ 65 - 85 The speech of rights in Colombia: a map of the subject Carlos Lascarro Castellar, Diemer Lascarro Castellar
Introduccin.............................................................................................................................. 66 1. Las constituciones como autopistas a la guerra............................................................ 67 2. La Constitucin de 1991: el (neo)constitucionalismo...................................................... 68 2.1. Emancipacin desde el derecho?............................................................................ 70 2.2. (Des)apegos del neo-constitucionalismo................................................................. 74 2.2.1. Meja Quintana y algunos ruidos de Wendy Brown frente al peligroso lenguaje de los derechos.................................................................................. 75 2.2.2. Un corto parntesis: un pequeo s a los derechos......................................... 76 2.2.3. Otro des-apego: Gilberto Tobn Sann y el constitucionalismo aparente..... 78
P E N S A M I E N T O J U R D I C O N 35
Conclusiones.............................................................................................................................. 81 Bibliografa................................................................................................................................. 83
Globalizacin y reforma del Poder Judicial: Los organismos internacionales y las luchas por la administracin de justicia en Colombia.............................................................................................. 87 - 124 Globalization and the reform of the judiciary: The international organism and the fight for the administration of justice in Colombia Andrs-Mauricio Guzmn-Rincn
Introduccin.............................................................................................................................. 88 1. La centralidad de los organismos internacionales en las reformas judiciales................ 91 1.1. Las peculiaridades de la intervencin de los organismos internacionales............. 93 1.2. Reformas institucionales, derechos humanos y sostenibilidad democrtica ........ 96 2. Reforma a la justicia en Colombia: Nuevas normas jurdicas en los noventa................ 99 2.1. Estrategia y programas de reforma financiados por el BID en los noventa............ 101 2.2. Estrategia y programas de reforma en la ltima dcada ......................................... 103 2.3. Reformas legales ....................................................................................................... 104 3. La articulacin con los poderes locales ........................................................................... 108 3.1. Altas Cortes y el rol de la Corte Constitucional....................................................... 110 3.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado............................................... 113 Conclusiones.............................................................................................................................. 117 Bibliografa................................................................................................................................. 121
Dignidad humana colectiva como condicin previa de los derechos humanos colectivos............................................................................ 125 - 155 Collective human dignity as precondition for collective human rights Johnny Antonio Dvila
1. Planteamiento del tema ................................................................................................... 126 2. Concepto de dignidad humana......................................................................................... 127 2.1. Su significado............................................................................................................. 127 2.2. El problema de su fundamentacin.......................................................................... 130 3. Argumentando a favor de la dignidad humana colectiva................................................ 132 3.1. Argumento moral y argumento ontolgico contra la dignidad humana colectiva...................................................................................................................... 132 3.2. La insuficiencia del argumento moral...................................................................... 134 3.3. La insuficiencia del argumento ontolgico y el aporte de la ontologa social........ 137 4. Maneras de entender la dignidad humana colectiva....................................................... 141 4.1. Una visin instrumental............................................................................................ 141 4.2. Dignidad humana colectiva y la nocin de ubuntu................................................. 142 4.3. Un enfoque unificador............................................................................................... 145 4.4. El enfoque compatibilista.......................................................................................... 146 5. Pueblos indgenas y dignidad humana colectiva. Un ejemplo prctico......................... 147 conclusiones.............................................................................................................................. 151 Bibliografa................................................................................................................................. 153
Determinacin de bienes jurdico-penales, Constitucin y poltica criminal................................................................................................ 157 - 193 Determination of criminal legal goods, Constitution and criminal policy Ricardo Antonio Cita Triana
Introduccin.............................................................................................................................. 158 1. Controversia en torno al bien jurdico.............................................................................. 159 1.1. Adis al bien jurdico................................................................................................. 160 1.2. Reformulaciones y nuevas perspectivas de defensa del bien jurdico.................... 165 1.3. Balance........................................................................................................................ 171 2. Relaciones entre el bien jurdico y la Constitucin......................................................... 176 3. Bien jurdico y poltica criminal: la importancia de la funcin crtica ante la criminalizacin........................................................................................... 184 Conclusiones.............................................................................................................................. 186 Bibliografa ................................................................................................................................ 188
Dilemas sobre Biobancos: asuntos ticos y jurdicos................... 195 - 230 Dilemas on Biobanks:ethical and legal issues Gabriel Ricardo Nemog Soto
Introduccin.............................................................................................................................. 196 1. Garanta de la dignidad humana e igualdad.................................................................... 200 2. Consentimiento Libre Previo e Informado (CPLI).......................................................... 204 2.1. Consentimiento colectivo.......................................................................................... 208 2.2. Revocatoria del consentimiento ............................................................................... 213 3. Privacidad y Confidencialidad.......................................................................................... 214 4. Transferencia y acceso a los datos..................................................................................... 216 Conclusiones.............................................................................................................................. 218 Agradecimiento......................................................................................................................... 220 Bibliografa................................................................................................................................. 221 Anexo.......................................................................................................................................... 229
La proteccin del derecho al agua en el derecho constitucional comparado y su introduccin en los criterios de tribunales internacionales de derechos humanos .......................................... 231 - 252 The protection of the right to water in the comparative constitutional law and its introduction in the criteria of international tribunals on human rights Eduardo Mitre Guerra
Introduccin.............................................................................................................................. 232 1. Configuracin normativa.................................................................................................. 233 2. El derecho al agua y su proteccin judicial...................................................................... 234 3. La proteccin del derecho al agua en el derecho constitucional comparado................. 236 3.1. Sudfrica..................................................................................................................... 236 3.2. India............................................................................................................................ 238 3.3. Argentina.................................................................................................................... 239
3.4. Colombia.................................................................................................................... 240 4. La proteccin ante tribunales internacionales: casos concretos de la corte interamericana de derechos humanos y la comisin africana de derechos humanos y de los pueblos................................................................................................. 243 Conclusiones.............................................................................................................................. 249 Bibliografa................................................................................................................................. 250
La implementacin de la proteccin legal de los bosques nativos en Argentina............................................................................................. 253 - 278 The implementation of the legal protection of native forests in Argentina. Clara Mara Minaverry, Teresa Gally
Introduccin.............................................................................................................................. 253 2. Situacin legal respecto de los recursos forestales en Argentina:................................... 256 3. Hiptesis............................................................................................................................ 259 4. Metodologa....................................................................................................................... 259 5. La elaboracin de los ordenamientos territoriales:......................................................... 260 6. Acceso a la informacin..................................................................................................... 264 7. El actual sistema de fomento............................................................................................ 268 8. Actual problemtica vinculada con el sistema de fomento de la Ley de bosques nativos.................................................................................................................. 271 9. Normas voluntarias que colaboran con la proteccin de los bosques nativos............... 274 Conclusin preliminar............................................................................................................... 275 Bibliografa................................................................................................................................. 277
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Instrucciones para la cita de fuentes primarias y secundarias.. 279 - 285

Extensin del documento.................................................................................................. 279 Cuerpo del documento...................................................................................................... 279 Normas de citacin............................................................................................................ 279 Normas generales de presentacin.................................................................................... 285
Instructions for citing of primary and secondary sources....... 287 - 293

Extension of the document................................................................................................ 287 Structure of the document................................................................................................ 287 Citation rules...................................................................................................................... 287 General rules of submission.............................................................................................. 293
Presentacin
l presente nmero de la Revista Pensamiento Jurdico de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, desarrolla temticas relacionadas con la Constitucin y los Derechos. El contenido de la Revista est dirigido a investigadores, docentes, estudiantes y especialistas en las diversas ramas del derecho. A continuacin se realiza una breve presentacin de cada uno de los artculos:
En primer lugar, se presenta el artculo del profesor de la Universidad Nacional de Colombia Ernesto Pinilla Campos, titulado Legitimidad y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un Estado alterado, en este artculo se pretende confrontar los valores y principios consagrados en la Constitucin con las realidades polticas, econmicas y sociales del pas. Para cumplir con este objetivo se toman los conceptos de legitimidad, validez y eficacia, los cuales servirn de paradigma para el anlisis jurdico del caso colombiano, en tanto, en el mbito poltico se sostiene que el Estado Social de Derecho ha sido alterado por los seores de la guerra, la violencia, el narcotrfico, la corrupcin y la cultura clientelar, todo lo cual ha producido la derrota del proyecto del Estado social que se plasm como frmula poltica en la Constitucin de 1991. A continuacin, se encuentra el trabajo realizado por los investigadores y egresados del programa de Derecho de la Universidad del Atlntico, Carlos Lascarro Castellar y Diemer Lascarro Castellar, denominado El discurso de los derechos en Colombia: un mapa de la cuestin. En este trabajo se problematiza el carcter emancipatorio que ha querido endilgrsele, no sin razones, a la Constitucin colombiana de 1991 y a las prcticas jurisprudenciales que de sta se han desprendido, abordando el debate sobre jurisprudencia contrahegemnica y derecho hegemnico. Seguidamente, se presenta el articulo elaborado por Andrs-Mauricio Guzmn-Rincn, abogado y Magster en Derecho, titulado Globalizacin y reforma del Poder Judicial: los organismos internacionales y las luchas por la administracin de justicia en Colombia, en el cual se aborda el papel que
Presentacin
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los organismos internacionales han desempeado en la promocin y difusin de reformas institucionales en los ltimos aos; por esta razn, desde una perspectiva socio jurdica, se identifican sus peculiaridades, haciendo nfasis en las instituciones financieras internacionales y en las agendas de reforma a la administracin de justicia en Colombia. Lo anterior por cuanto, las dinmicas jurdico polticas y econmicas en el caso colombiano, permiten identificar con mayor detalle las tensiones en su concepcin, principalmente el intento de armonizar la economa de mercado con la democracia, las interacciones entre actores nacionales y trasnacionales y las disputas por el sentido de la funcin judicial en el contexto de la globalizacin. Posteriormente, el abogado y Doctor en Filosofa Johnny Antonio Dvila presenta el artculo denominado Dignidad humana colectiva como condicin previa de los derechos humanos colectivos el cual ofrece una aproximacin filosfica al tema relativo a la dignidad humana de los colectivos, a fin de aportar un argumento que permita legitimar el reclamo de derechos humanos en favor de grupos y colectivos humanos, tomando en cuenta aspectos estrictamente tericos como aspectos prcticos, pero siempre con una preponderancia del anlisis filosfico. Ulteriormente, Ricardo Antonio Cita Triana, abogado, Especialista en Instituciones Jurdico Penales y Magster en Derecho, presenta su escrito denominado Determinacin de bienes jurdico-penales, Constitucin y Poltica criminal, el cual se ubica dentro del actual debate sobre la teora del bien jurdico, sealando la crisis de sta como elemento central tanto en la elaboracin como en la crtica del Derecho Penal y, al revisar las principales posturas en torno al problema, el trabajo seala algunas posibilidades de superacin de las dificultades del bien jurdico a partir de las relaciones que ste puede desarrollar con la Constitucin y con la poltica criminal. Por su parte, el artculo del profesor de la Universidad de Winnipeg (Canad) Gabriel Ricardo Nemog Soto, Dilemas sobre Biobancos: asuntos ticos y jurdicos, analiza crticamente cmo la creacin incesante de bases de datos genticos humanos, en cuya operacin se colecciona, almacena o transfiere informacin gentica a una escala sin precedentes, pone en tensin la normatividad y los supuestos ticos imperantes; asimismo, se analiza la proteccin de derechos individuales y colectivos en Colombia frente al establecimiento de bio-bancos genticos humanos. A continuacin se encuentra el artculo de Eduardo Mitre Guerra, Doctor en Derecho de la Universidad de Zaragoza - Espaa, La proteccin del derecho al agua en el derecho constitucional comparado y su introduccin en los criterios de tribunales internacionales de derechos humanos, examinando la proteccin constitucional del derecho al agua en Sudfrica, India, Argentina y Colombia y
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Gregorio Mesa Cuadros
en el cual se observan las lneas trazadas por sus tribunales y las vas de tutela que confirman su operatividad, como tambin, se abordan las sentencias que han dado inicio a la comprensin del acceso al agua en la jurisprudencia internacional de derechos humanos. Finalmente, se presenta el artculo titulado La implementacin de la proteccin legal de los bosques nativos en Argentina elaborado por la abogada, Magster en Derecho Ambiental y estudiante de Doctorado en Derecho, Clara Mara Minaverry y la Ingeniera Agrnoma, Especialista en Calidad, Teresa Gally, el cual analiza el marco legal existente respecto de la proteccin normativa de los bosques nativos en Argentina en 2007, enfatizando en las herramientas brindadas por la normativa voluntaria que podran aplicarse a este caso. De esta forma, presentamos un nuevo nmero de Pensamiento Jurdico, en espera de servir con contribuciones significativas a los debates necesarios entre el anlisis jurdico crtico, las visiones constitucionales, la defensa de los derechos y sus relaciones con las polticas pblicas, esperando que los artculos enunciados se erijan como referentes de discusin en la comunidad acadmica. GREGORIO MESA CUADROS Profesor Asociado Departamento de Derecho Director Revista Pensamiento Jurdico Director UNIJUS
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Presentacin
Ernesto Pinilla Campos *
Legitimidad y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un Estado alterado.

Constitutional legitimacy and validity in the legal and political context of an altered State
Fecha de recepcin: 4 de septiembre de 2012 Fecha de aprobacin: 5 de marzo de 2013
Resumen
Estas reflexiones pretenden confrontar los valores y principios consagrados en la Constitucin con las realidades polticas, econmicas y sociales del pas. Los conceptos de legitimidad, validez y eficacia servirn de paradigma para el anlisis jurdico. En el mbito poltico se sostiene que el Estado Social de Derecho ha sido alterado por los seores de la guerra, la violencia, el narcotrfico, la corrupcin y la cultura clientelar, todo lo cual ha producido la derrota del proyecto del Estado social que se plasm como frmula poltica de la Constitucin de 1991. Metodolgicamente el anlisis de lo concreto, en la realidad colombiana, se ha priorizado para dar soporte a cada una de la reflexiones jurdico- sociales. Palabras claves: Estado social, Estado Alterado, legitimidad, validez, eficacia, inequidad, narcotrfico, paramilitarismo, justicia material, violencia.
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Abstract
These reflections aim to compare the values and principles enshrined in the Constitution to the political, economic and social realities of the country. The concepts of legitimacy, validity and efficacy are going to serve as paradigm for the legal analysis. In politics is argued that the Social State of Law has been altered by the warlords, the violence, drug trafficking, corruption and patronage culture, all of which have produced the defeat of the proyect of the social State that was embodied as the political formula of the Constitution of 1991. Methodologically the analysis of the concrete, in the situation in Colombia, have been prioritized to support each of the legal and social considerations Keywords: social State, altered State, legitimacy, validity, efficacy, inequality, drug trafficking, paramilitary material justice, violence.
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Profesor asociado Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia. Correo Electrnico: epinillac@unal.edu.co.
Legitimidad
y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un estado alterado
Introduccin
l Estado social de derecho que nace en la Constitucin Poltica de 1991 se ha visto alterado en su naturaleza, no slo como consecuencia de las organizaciones armadas al margen de la Ley cuyas actividades criminales se agudizaron a partir de la dcada de 1980 y llegaron a la cima de su desarrollo en el ltimo quinquenio de siglo XX, sino, igualmente, por agentes del mismo Estado que, desde las propias ramas del poder pblico, desvirtuaron la esencia de sus funciones y los fines del proyecto jurdico-poltico que se expresa en el Estado social. Existen variadas investigaciones socio-polticas, de indudable rigor y seriedad conceptuales, que permiten sustentar la hiptesis, segn la cual, el Estado Colombiano ha sido alterado y, en consecuencia, se hace imprescindible caracterizar, en el mbito de la teora del derecho, la dinmica que han ido adquiriendo los principios de legitimidad, validez y eficacia, como punto de partida para la comprensin del sistema jurdico realmente existente en la sociedad colombiana, despus de dos dcadas (1991-2011) colmadas de experiencias normativas que han venido desarrollando la filosofa poltica del Estado social en un contexto nutrido de profundas contradicciones en las cuales confluyen la violacin constante de derechos humanos con la idealizacin de valores y principios que se han dinamizado, formalmente, a travs de la jurisprudencia constitucional.
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Luigi Ferrajoli1, en el prlogo a la edicin espaola de su obra Derecho y Razn, adverta el inslito papel que haba asumido en Italia el derecho penal al haberse convertido en protagonista de una crisis poltica e institucional sin precedentes ni parangn en la historia de las democracias modernas, y expona, entre otras razones: la expansin de la ilegalidad en la vida pblica que ha afectado, () al conjunto de los partidos, a la administracin pblica, al empresariado () y, al mismo tiempo, a extensas capas de la poblacin ligadas al mundo de la poltica por tupidas relaciones clientelares e implicadas de distintas maneras, por conveniencia o incluso slo por resignacin, en la prctica de la corrupcin. As, tras la fachada del estado de derecho, se ha desarrollado un infraestado clandestino, con sus propios cdigos y sus propios impuestos, organizado en centros de poder ocultos y a menudo en connivencia con los poderes mafiosos, y, por consiguiente, en contradiccin con todos los principios de la democracia (). Hace tres lustros, cuando Ferrajoli escriba su prlogo, en Colombia vivamos una poca no imaginada por el ilustre penalista, de la cual podra decirse, con mayor evidencia, que no tiene parangn ni precedentes en la historia de los Estados sociales de derecho, ya que, en Colombia, dicho proyecto jurdico-poltico, fue proclamado en medio de la precaria legitimidad del Estado, el desplazamiento forzado de miles de personas, la opulencia desafiante de una minora y la violacin sistemtica de los Derechos Humanos.
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn, Madrid, Ed. Trotta, 1995, p.9.
Ernesto Pinilla Campos
Pensamiento Jurdico, No. 35,
septiembre-diciembre,
Bogot, 2012, Pp. 15-64
Adems, de las circunstancias anteriores, deben aadirse tres fenmenos, de los cuales, dos de ellos (la globalizacin y el constitucionalismo) han afectado a la gran mayora de los Estados occidentales y, el otro, que ha sido caracterstico de nuestra historia: la desigualdad manifiesta que ha colocado a Colombia, segn anlisis recientes, en el tercer lugar de las naciones ms inequitativas del mundo, situacin que pugna con los valores de justicia e igualdad que posibiliten un orden poltico, econmico y social justo que predica el prembulo de la Constitucin. A los veinte aos de vigencia de la Carta Poltica de 1991, existen circunstancias fcticas y jurdicas que han producido un estado de cosas inconstitucionales que han alterado el proyecto jurdico-poltico del Estado Social de Derecho creado en la Constitucin de 1991.
1. Legitimidad, validez y eficacia en el contexto del proyecto jurdico-poltico de la constitucin de 1991

En sus reflexiones sobre el poder y el derecho, Norberto Bobbio2 ha indicado que la legitimidad se refiere al ttulo del poder y la legalidad al ejercicio del mismo. La legitimidad del Estado colombiano ha sido objeto de justas crticas, algunas de las cuales provienen de las mismas autoridades pblicas, como podra constatarse, por ejemplo, en las sentencias de octubre 9 de 1990 de la Corte Suprema y C-544/92 de la Corte Constitucional. El nivel de legitimidad que se predique de un Estado, obviamente afectar la validez del orden jurdico en su conjunto. En el mbito nacional existen muy variadas reflexiones sobre la legitimidad. Guillermo Hoyos V., por ejemplo, en su ensayo: tica discursiva, derecho y democracia, explica como: Una racionalidad comunicativa, pretende poder avanzar con base en razones y motivos, y lograr acuerdos tanto en lo relacionado con el mundo objetivo, la cultura y la ciencia, como con el mundo social, la moral, la poltica y el derecho () El acuerdo que se logra a travs del reconocimiento de las diferencias es el sentido fuertemente positivo de la racionalidad comunicativa y el que da validez y vigencia a las normas que de all puedan seguirse, y estabilidad a los procesos sociales que se regulen por dicha normatividad. Y, fundamentado en Habermas, agrega: Para la democracia slo pueden reclamar legitimidad las leyes que al establecerse legalmente en un proceso discursivo pueden encontrar acuerdo entre los asociados3. Se ha predicado que aquellos acuerdos adquieren legitimidad si se han desarrollado en condiciones plenas de libertad de los sujetos hablantes, de
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Bobbio, Norberto y Bovero, Michelangelo. Origen y fundamentos del poder poltico, Mxico, Ed. Grijalbo, 1984, p.30. Hoyos Vsquez, Guillermo. tica discursiva, derecho y democracia, en Motta, Cristina, (editora), tica y conflicto, Bogot, Ediciones Uniandes, 1995, pp. 56,59.
Legitimidad
posibilidades de exponer todos sus argumentos y de controvertir los contrarios. Estas condiciones de legitimidad y validez deben analizarse recurriendo a la interpretacin de lo razonable entendida en el sentido expuesto por Recasens Siches4, por cuanto, las condiciones ideales siempre sern esquivas en las controversias poltico-sociales concretas5. La legitimacin quedara inmersa en un proceso de comunicacin en busca del entendimiento, y como discurso prctico la legitimidad presupone la idea normativa de una argumentacin libre de toda coaccin externa, en la que se ponga a prueba la validez de los fundamentos del poder6. En la situacin poltica y social que ha vivido Colombia en las cuatro ltimas dcadas se hace evidente la prdida de legitimidad en el ejercicio del poder y, consecuencialmente, la crisis de validez del orden jurdico en conjunto. La investigacin de estos fenmenos debe ser respaldada en situaciones y comportamientos concretos en el contexto de la realidad colombiana. Tomando como punto de referencia la historia colombiana a partir de la dcada de 1970, se podrn confrontar las condiciones sociales existentes para la pureza del dialogo y los consensos, y as analizar la legitimidad y validez institucionales en su conjunto. Muy buenos y variados estudios existen sobre el particular, recurro a las investigaciones de Marco Palacios, entre otras, a fin de identificar, en concreto, en la historia de Colombia, las circunstancias pertinentes. De sus investigaciones, acerca de la legitimidad y la violencia, resultan manifiestas las causas que explican la debilidad de nuestras instituciones: violencia persistente, corrupcin, ausencia de partidos polticos modernos, cultura poltica clientelar, etc. Para el perodo que aqu se estudia, Palacios precisa: El pacto constitucional [se refiere al Frente Nacional] produjo ms apata y abstencin electoral y, ante la ausencia de controversia ideolgica y de oposicin viable, se refinaron los mecanismos politiqueros y clientelares. La corrupcin no fue ajena al desgaste del sistema (. . .) Desde la dcada de 1970 sobrevino una aguda crisis de legitimidad, agravada en la dcada siguiente por los escndalos financieros, la emergencia del narcotrfico y el fortalecimiento de la guerrilla7. En la investigacin realizada por la Universidad Nacional, en la cual se analizan los problemas bsicos el pas, elaborando un detenido anlisis respecto a: el subsistema del conocimiento, la descomposicin social, la baja cobertura en educacin, el atraso tecnolgico y cientfico y los subsistemas polticos, econmicos y sociales. En el estudio se precisan las causas de la crisis de legitimidad y gobernabilidad que, en lo sustancial son coincidentes con los
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Recasens Siches, Luis. Tratado General de Filosofa del Derecho, Mxico, Porrua S.A. 1975, pp. 641-654. Serrano Gmez recuerda que: El propio Habermas afirma que el discurso es una forma de comunicacin infrecuente o rara, por tratarse de un proceso que ha de aproximarse suficientemente a condiciones ideales Serrano Gmez, Enrique. Legitimacin y racionalidad. Weber y Habermas: la dimensin normativa de un orden secularizado, Barcelona, Ed. Antropos, 1994, p.145. Ibd., p. 146 Ibd., p. 240.
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anlisis de Marco Palacios8. La Sociedad Colombiana de Filosofa, al reflexionar sobre la crisis que ha venido afrontando el pas en las dcadas recientes, manifestaba que los colombianos que trabajamos en el campo de la filosofa sentimos que el pas se est hundiendo da tras da en un abismo de violencia, de injusticia y de irracionalidad. De los diferentes ensayos publicados en La filosofa y la crisis colombiana, podra extraerse algunas conclusiones que, sin duda, estn relacionadas con la legitimidad: (i) Pervive en la conciencia colectiva un rechazo a la normatividad. La experiencia histrica de extraeza frente a la ley se conserva an hoy en la conciencia ciudadana. Es as como la moral entendida, en el sentido de Tugendhat, como la capacidad de entendernos moralmente y el derecho no han podido echar races en nuestro medio. Ellas son reemplazadas por la poltica y a guerra, santa o civil. El dficit de legitimidad poltica del Estado no puede, sin embargo, superarse mediante el dficit de legitimidad poltica de los grupos armados, as ello intente remediarse mediante la invocacin de la importancia de sus fines: la lucha por la justicia social y contra la discriminacin y el terrorismo de Estado9 Es decir todos los medios justifican el fin. (ii) El sentido de lo pblico y del inters general no ha prevalecido en el ejercicio del poder, por ello ste ha perdido legitimidad. Con sus actos de gobierno los elegidos se han alejado de la bsqueda del bien pblico y general. La bsqueda del poder se ha concebido abiertamente en Colombia como bsqueda de aumento de la influencia y del patrimonio personales lo cual ha repercutido en el desprestigio y deslegitimacin de los mtodos democrticos para alanzar y ejercer el poder. Por todo ello, en Colombia casi nada est ligado a la construccin de la res pblica10 (iii) En la prdida de legitimidad el fenmeno ms deplorable es el conocido como autodefensa. La persistencia y la prosperidad de este fenmeno son la ms clara muestra del fracaso colombiano en la construccin de una res pblica11. Lo dicho en relacin con la crisis de la legitimidad, se ampliar con el anlisis de situaciones concretas que dan soporte al acpite de la Captura del Estado.
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2. Dinmica del concepto de validez

Resulta de inters reflexionar sobre la dinmica que ha adquirido el principio de validez en el contexto jurdico-poltico de una sociedad cuyo Estado ha sido Alterado. Dicha dinmica impone un anlisis interdisciplinario: la
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Amaya Pulido, Pedro Jos (director proyecto). Colombia un pas por construir, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2000, p. 611. Arango, Rodolfo. La responsabilidad colectiva ante la crisis moral y poltica colombiana. En Sierra Meja, Rubn y Gmez Mller, Alfredo (editores). La filosofa y la crisis colombiana Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Sociedad Colombiana de Filosofa y Taurus, 2002, pp. 17,18. Hoyos, Luis Eduardo. Violencia . En Sierra Meja, Rubn y Gmez Mller, Alfredo (editores). La filosofa y la crisis colombiana Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Sociedad Colombiana de Filosofa y Taurus, 2002, pp. 95- 97. Ibd., pp. 97-98.
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teora jurdica inmersa en los conflictos sociales, polticos y culturales. En el mbito de lo jurdico se tendr como parmetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de manera preferente cuando, al decidir las acciones de tutela, se ha visto obligada a desentraar conflictos muy concretos de nuestra realidad social, reconociendo, en significativos e innumerables casos, la ineficacia del Estado y la violacin recurrente de los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin. En el campo socio-poltico, en las ltimas tres dcadas, estudiosos de la realidad colombiana han realizado excelentes investigaciones que brindan slidas bases que permiten caracterizar las relaciones sociedadderecho y, en consecuencia, la validez intrnseca del orden jurdico. Se aspira, en todo instante, a realizar el anlisis de lo concreto en el perodo comprendido entre 1980 y 2012. Como bien se sabe, el concepto de validez ha sido, quizs, el ms ampliamente debatido en la teora del derecho, ya que, en esencia, de lo que se trata es de justificar el por qu la norma jurdica debe ser obedecida, as como, la legitimidad de su primera causa y, por consiguiente, se hace inescindible de la reflexin sobre el valor que sustenta la validez, problemtica cuyo nacimiento se confunde con el de la filosofa misma. Los lmites de este breve ensayo, slo permiten reflexionar acerca del principio de validez teniendo como punto de referencia la Constitucin de 1991, suponiendo, por razones metodolgicas, su legitimidad. Aceptamos el sistema jurdico vigente Acaso porque sus destinatarios hicieron parte del proceso de su creacin? Podra justificarse por el solo hecho de haber nacido con base en otra norma cuya validez debe suponerse? O porque, sin interesar su origen, el contenido material de dicho orden normativo lo aceptamos como intrnsecamente justo? O bien por qu el comportamiento de la sociedad es coincidente con los fines esenciales del orden jurdico como un todo y, si es as, dicha eficacia es la razn ms poderosa que fundamenta su validez? La controversia histrica ha oscilado alrededor de mltiples interrogantes. La validez, como bien se ha analizado en la doctrina, puede ser concebida desde una ptica estrictamente jurdico formal o bien recurriendo a la reflexin filosfica, sociolgica o poltica. Existe, acerca de este particular, amplio consenso en cuanto debe distinguirse la validez formal o estrictamente jurdica, de la sustancial, material o intrnseca. Es imperativo, para lograr dilucidar esta problemtica, recurrir al contexto interdisciplinario, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes factores: (i) El periodo histrico en el cual se analiza el concepto, (ii) el grado de legitimidad de quien ejerce el poder y su sometimiento real, para el ejercicio del mismo, al principio de legalidad, (iii) las relaciones de mayor o menor coherencia entre el ser social y el deber ser que se expresa, esencialmente, en la frmula poltica y en los valores y principios consagrados en la Constitucin, es decir, la situacin de equilibrio o pugna entre validez y eficacia, (iv) las mltiples modulaciones jurdicas que, de manera inevitable, van burilando la validez en un determinado sistema normativo.
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2.1. El sistema jurdico colombiano y la dinmica de los valores
Ha enseado la jurisprudencia que la Constitucin Poltica no slo es un catlogo de reglas sino que ella obedece a una axiologa claramente definida de manera especial en su Prembulo, el cual tiene valor normativo, y en l expresamente se mencionan valores como: el trabajo, la justicia, la igualdad, la libertad, la paz, la democracia, etc. Es clara pues la existencia de normas que reconocen valores y de normas de principios dentro de nuestra Constitucin, cuya ubicacin inicial dentro de su texto y la forma abierta de su redaccin, no dejan duda acerca de su papel como referente hermenutico, que determina el sentido en que deben ser interpretadas todas las dems normas del texto superior y del ordenamiento jurdico en general, en cuanto sealan, con diverso grado de concrecin, los fines esenciales por los que propende el Estado. Esta realidad ha sido admitida sin ambages por la jurisprudencia12, que en lo que concierne a la fuerza normativa de las disposiciones superiores que consagran valores o principios, ha dicho lo siguiente:
Los valores representan el catlogo axiolgico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico13 pueden tener consagracin explcita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organizacin poltica (C-1287/01).
En la jurisprudencia colombiana no existe duda alguna sobre el valor normativo del prembulo de la Carta Poltica y la misin que encarna en la estructura del Estado de derecho, ya que incorpora los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurdico y, por tanto, podra decirse que es el alma hermenutica del mismo:
El Prembulo da sentido a los preceptos constitucionales y seala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su accin; el rumbo de las instituciones jurdicas () Lejos de ser ajeno a la Constitucin, el Prembulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las dems jerarquas del sistema jurdico estn sujetas a toda la Constitucin y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos an les est permitida la trasgresin de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan () Quitar eficacia jurdica al Prembulo, llamado a guiar e iluminar el entendimiento de los mandatos constitucionales para que coincida con la teleologa que les da sentido y coherencia, equivale a convertir esos valores en letra muerta, en vano propsito del Constituyente,
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Sobre la naturaleza jurdica de los valores y principios constitucionales, pueden consultarse, entre otras, las sentencias: T-406 de 1992 y C-546 de 1992, magistrado ponente Ciro Angarita, T- 079 de 1995, C-690 de 1996 y C-126 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martnez C. R. Dworkin,. Questioni di principio; Il Saggiatore, Milano, 1985, pp.. 5 y ss
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toda vez que al desaparecer los cimientos del orden constitucional se hace estril la decisin poltica soberana a cuyo amparo se ha establecido la Constitucin. Juzga la Corte Constitucional que el Prembulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma sea de ndole legislativa o de otro nivel que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en l sealados, lesiona la Constitucin porque traiciona sus principios (C-479/92 y C-477/05)
Las reflexiones transcritas de la Corte Constitucional permiten vislumbrar la notable trascendencia que adquieren los valores consignados en el prembulo para el entendimiento de nuestro sistema jurdico, de manera particular, cuando se pretende hacer un juicio sobre el concepto de validez en el contexto de un Estado social de derecho que ha sido notablemente Alterado, como se explicar en lneas posteriores.
2.2. Dinmica de los valores y el principio de validez
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La controversia acerca del concepto de valor se confunde con la historia misma del pensamiento filosfico, el cual ha producido las ms variadas y contradictorias tesis sobre el particular. Y en lo atinente a la Teora del derecho, bien puede decirse que el concepto de validez resulta inseparable del significado de justicia que todo orden jurdico pretende realizar. La distancia infinita entre lo absoluto y lo relativo es el punto neurlgico que separa a los pensadores que han intentado descifrar la problemtica del valor por excelencia como es la justicia. El historicismo filosfico, por ejemplo, predica que la verdad y el valor son hijos de su tiempo (veritas et virtus filiae temporis) por lo tanto, la tica, el derecho, las ideologas o la verdad son producto de una determina poca, civilizacin o circunstancias, por consiguiente, ese relativismo conduce a negar la existencia de verdades y valores absolutos y supra-histricos14. En el extremo opuesto estara la concepcin de naturaleza humana universal e inalterable y de un derecho inherente a ella. Pero, desde luego, que el concepto de naturaleza no ha sido ajeno a mltiples interpretaciones. Ese derecho natural, a su vez, ha sido objeto de aguda crtica por el positivismo. Lcidamente advirti, que podra objetarse, que la conciencia humana no se d por satisfecha con una justificacin condicional, es decir, relativa, sin embargo, la historia de la razn humana nos ensea, que sta no puede satisfacer la exigencia de una justificacin absoluta que tiene nuestra conciencia, y esto explica la validez de los valores absolutos. El absoluto y los valores absolutos sobrepasan el alcance
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Stern, Alfred. La filosofa de la historia y el problema de los valores, Buenos Aires, Eudeba, 1965, pp.161 y ss.
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de la razn humana, para la cual slo cabe una solucin condicional y relativa para el problema de la justicia como justificacin de la conducta humana15. El derecho natural teocrtico, que prevaleci en la edad media, fue desbordado por los descubrimientos cientficos del renacimiento y el impacto de la reforma, segn lo recuerda Alfred Stern, quien adems precisa que La restauracin de la filosofa estoica en el siglo XVIII puede explicarse por el hecho de que ofreca un sistema moral universal, un derecho natural que todas las sectas y todos los pases de Occidente podan aceptar. En esta renovacin del estoicismo las ideas de la dignidad humana y de los derechos racionales y naturales del hombre sustituan a los dogmas religiosos. Es prudente advertir que, ese derecho natural racional, no penetr en igual medida en aquellas naciones que nuca hicieron la revolucin cientfica y que no han tenido la experiencia histrica de la reforma protestante ni de la disidencia religiosa, como sera el caso de la nacin colombiana, particularidad que sin duda ha marcado nuestra historia institucional. El brevsimo bosquejo, antes expuesto, nos permite refrescar aqu la densa polmica que est inmersa en el concepto de validez que nos conduce al interrogante: Y por qu debemos obedecer las normas de un determinado orden jurdico? Kelsen, en su Teora General del Derecho y del Estado, precisa: La validez de una norma jurdica no puede ser discutida sobre la base de que su contenido es incompatible con algn valor moral o poltico. Una norma jurdica es vlida en cuanto ha sido creada de acuerdo con determinada regla, y slo por ello. Desde luego que dicho concepto conduce a un crculo vicioso, pues la regla, que da soporte a la creacin de la norma, supone implcitamente su propia validez. Esta sera la reflexin ms autnticamente positivista, punto en el cual habra coincidencia con el pensamiento de Bobbio. Recurdese que el notable maestro, autor de la Teora Pura del Derecho, critic la posibilidad humana de conocer lo justo en trminos absolutos y, por el contrario, fue un slido y riguroso exponente del relativismo valorativo. La validez que fluye del pensamiento kelseniano es eminentemente formal. La justicia en sentido sustancial estara ausente en dicha concepcin de validez, es decir, el extremo opuesto a la idea rectora que fluye el derecho natural teolgico. Cuando la validez se circunscribe, dentro de lo estrictamente jurdico, todo se concreta en establecer si la norma tuvo origen en el rgano previsto en el orden legal de que se trate y con estricto apego a los procedimientos en l establecidos. En la orilla opuesta se encuentran las diversas concepciones naturalistas: biolgicas, teleolgicas, racionalistas y pantestas, cuya coincidencia, segn lo precisa Garca Maynez, radica en considerar el derecho vlido en s y por s, es decir, de manera objetiva. La obligatoriedad del derecho radica en el
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Kelsen, Hans. Qu es justicia?, Barcelona, Ed. Ariel, 2001, p.45
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valor intrnseco de sus preceptos16. Alexy, al reflexionar acerca del concepto semntico norma, analiza la vinculacin entre las cuestiones semnticas y las de la teora de la validez, precisando que por sta habr de entenderse una teora que proporciona criterios para saber cundo una norma es vlida, lo que conduce a establecer esos tipos que daran lugar a tres teoras: a) la sociolgica, en la medida en que se incorporan hechos sociales como la obediencia habitual, vinculada con un sentimiento de obligatoriedad o la alternativa de la obediencia o la aplicacin de una sancin en caso de desobediencia, b) la teora jurdica de la validez, En la medida en que se menciona la imposicin por parte de una autoridad autorizada por una norma de grado superior y c) la teora tica que se identifica con un fundamento moral, citando como ejemplo una ley natural. En sus reflexiones sobre este mismo particular, Francois Ost y Michel van de Kerchove17, definen la validez como la cualidad que se imputa a la norma de la que se reconoce, con base en diversos criterios, que tiene los efectos jurdicos que sus autores pretenden atribuirle o que sus destinatarios estn de acuerdo en reconocerle. Y, en seguida hacen esta precisin: Se dice que es vlida la norma de la que se establece, por ejemplo, que se conforma a las exigencias, tanto materiales como formales, fijadas por un sistema jurdico dado: ella debe presentar sus efectos, debe ser ejecutada. Se considera que la orden, la prohibicin, el permiso, o simplemente la calificacin que ella expresa debe imponerse. Segn los citados autores, en algunas circunstancias la validacin se produce, a pesar de una irregularidad formal, de acuerdo con valores jurdicamente reconocidos, as, por ejemplo, es viable que se acepte la validez, para garantizar la seguridad jurdica, de los actos emanados de un funcionario de hecho. Dentro de esta concepcin se prioriza la relacin entre validez y eficacia muchos ms que validez como obligatoriedad. En el denominado realismo jurdico, la validez adquiere un sentido muy distante de los anteriores, pues el concepto de derecho vara en la citada escuela, ya que en ella, el entendimiento que se tiene de derecho no se relaciona tanto con norma jurdica como con comportamientos18. En el mbito de las teoras consensual discursivas este concepto adquiere una dinmica profundamente democrtica. Habermas, por ejemplo, ha precisado que son vlidas aquellas normas (y slo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por aquellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales. El propio autor concreta as los trminos
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Garca Maynez, Eduardo. La definicin del derecho, Mxico, Universidad Veracruzana, 1960, pp. 47 ss. Ost, Francois y van de Kerchove, Michel. Elementos para una teora crtica del derecho, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, 2001, pp. 171172.
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Atienza, Manuel. Introduccin al Derecho, Mxico, Distribuciones Fontamara, S.A., 2000, p. 22.
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de su pensamiento: Por afectado debe entenderse a cualquiera a quien puedan concernir en sus intereses las consecuencias a que presumiblemente pueda dar lugar una prctica general regulada por normas. Y luego, aclara que por discurso racional se quiere significar: toda tentativa de entendimiento acerca de pretensiones de validez que se hayan vuelto problemticas, en la medida en que esa tentativa tenga lugar bajo condiciones de comunicacin que dentro de un mbito pblico constituido y estructurado por deberes ilocucionarios posibiliten el libre procesamiento de temas y contribuciones, de informaciones y razones. (....)19.
2.3. Tropiezos de la validez al nacer la Constitucin de 1991
En el sistema jurdico colombiano, para comprender cabalmente el concepto en estudio, se hace imperativo recurrir al sistema de fuentes, siguiendo las enseanzas de las Altas Cortes; tarea compleja e incierta debido a los continuos sobresaltos de las condiciones sociales que, como fuentes materiales, determinan el rumbo de la interpretacin y aplicacin del sistema normativo. Adems de lo anterior, son evidentes las constantes reformas a la Carta Poltica que, junto a la dinmica jurisprudencial, van modificando los referentes de validez del sistema. En doscientos aos, mirados globalmente, hemos tenido numerosas constituciones y cada una de ellas con caractersticas tales, en su origen, que no sera posible identificar el proyecto histrico-poltico de la nacin colombiana. En todas ellas se plasmaron valores que nunca llegaron a penetrar las estructuras sociales realmente existentes, es decir, que de aquellos variados proyectos polticos quiz no podra afirmarse que alguno de ellos hubiese logrado tal eficacia que a travs de ella hubiere sido posible fundamentar la validez jurdica del mismo. La jurisprudencia constitucional colombiana, en muy diversas circunstancias, ha tenido la oportunidad de reflexionar acerca del principio citado, siendo prudente advertir que el lenguaje de nuestras Cortes no se ha caracterizado por su claridad, ya que los trminos validez, legitimidad y eficacia han sido utilizados con notable imprecisin conceptual. Por su trascendencia, sea lo primero rememorar las sentencias de octubre 9 de 1990 de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Hernando Gmez O. y Fabio Morn D., que estudi los lmites del poder constituyente primario y permiti la convocatoria de la Asamblea Constitucional, as como la C-544 de 1992, de la Corte Constitucional, M.P. Alejandro Martnez, que en su anlisis hizo
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HABERMAS, JRGEN. Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 2000, pp. 172-173.
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referencias de singular importancia en relacin a la validez de la Carta Poltica de 1991. Para guardar la mxima fidelidad a lo dicho por las Cortes, se hace imperativa la trascripcin textual de aquellos apartes que permiten analizar el principio de validez, objeto de este breve ensayo. La sentencia de octubre 9 de 1990. Esta sentencia se constituye histricamente en la decisin jurdica ms trascendental desde el plebiscito de 1957, por cuanto en ella, la Corte Suprema de Justicia, desplazando las normas que de manera expresa regulaban su competencia, abri el camino a la Asamblea Constituyente que profiri la Carta Poltica de 199120. En dicha sentencia se estudi la constitucionalidad del Decreto 1926 de 1990, cuyo artculo 1 deca: Mientras exista turbado el orden pblico y en estado de sitio todo el territorio nacional, la organizacin electoral proceder a adoptar todas las medidas conducentes a contabilizar los votos que se emitan el 9 de diciembre de 1990, para que los ciudadanos tengan la posibilidad de convocar e integrar una Asamblea Constitucional. Para el cabal entendimiento del concepto de validez que emana de esta providencia, deben resaltarse los siguientes aspectos: (i) El ltimo estado de sitio haba sido declarado por medio del Decreto 1038 de 1984, es decir, que el pas haba completado 6 aos en dicha situacin que, por su misma naturaleza, deba de ser excepcional y transitoria. Durante el siglo XX el pas vivi en estado de sitio durante largos perodos, quizs mucho ms extensos que los de precaria normalidad institucional. (ii) sin duda, el pas estaba viviendo una dcada de violencia extrema y el Estado se encontraba al borde del colapso, como lo reconoci el mismo Decreto 1926, antes citado, (iii) La misma Corte Suprema en sentencia de mayo 24 de 1990 haba reconocido que las instituciones tal como se encuentran diseadas no son suficientes para enfrentar las diversas formas de violencia a las que tiene que encarar. No es que las instituciones se hayan constituido per se en factor de perturbacin, sino que han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas (...) (iv) El artculo 218 de la Constitucin entonces vigente consagraba de manera expresa e inequvoca que La Constitucin, salvo lo que en materia de votacin ella dispone en otros artculos, slo podr ser reformada por un acto legislativo discutido primeramente y aprobado por el congreso en sus sesiones ordinarias (...). Y el artculo 13 del Plebiscito del 1 de diciembre de 1957 que haba ratificado la
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Para la comprensin de la validez del proceso histrico de la Constituyente, podra compararse el Auto 03 de1991 y la sentencia de octubre 9 de 1991. En el ensayo titulado Es viable el Estado Social de Derecho en la sociedad colombiana? Se hizo una reflexin similar y se trascribi el citado Auto N 03 de 1992, providencia en la cual, se rechazaron las demandas que pretendan la inconstitucionalidad de la nueva Carta Poltica. En la citada providencia se hizo esta afirmacin histrica para la comprensin de la norma superior de 1991: En este orden de ideas, la Asamblea Nacional Constituyente que expidi la nueva Constitucin Poltica de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano. Su fuerza jurdica era fctica, pues provino de un hecho poltico fundacional, ms no jurdico. Ella acto no por orden de la Constitucin de 1886 y sus reformas, sino por fuera de ella, contra ella, por disposicin directa del pueblo en un perodo de anormalidad constitucional. Esta decisin del mximo juez de la Carta Poltica descalifica la juridicidad de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (Sent. No. 138 de oct. 9/90) que consider ajustado a la Constitucin de 1886 el Decreto por medio del cual se convocaba a una Asamblea Constituyente
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norma acabada de transcribir deca: En adelante las reformas constitucionales slo podrn hacerse por el congreso, en la forma establecida por el artculo 218 de la Constitucin. De manera evidente el Decreto 1926 de 1990 era inconstitucional como lo expres, con irrefutables razones, el salvamento de voto de 12 magistrados de los 26 que conformaban la Corte Suprema. Qu sucedi entonces? Cules fueron los argumentos esenciales de la sentencia que declar constitucional aquel Decreto que por su misma naturaleza no poda servir para dejar sin validez la Carta Poltica y abrir el camino para un nuevo orden jurdico? Cmo se concibi el concepto de validez? La motivacin de la sentencia no es un modelo de claridad conceptual ni de aplicacin rigurosa de los principios que nutren las competencias en este tipo de procesos, como sera prioritariamente que dicho control debe hacerse en estricto derecho y de ninguna manera recurriendo a criterios polticos, por convenientes que pudieren llegar a ser en un cierto momento histrico. Dos argumentos parecen conformar la ratio de dicha sentencia. En el primero de ellos, la Corte Suprema cita en extenso a Kelsen, en uno de cuyos apartes se lee: () Por lo tanto un orden normativo pierde su validez cuando la realidad no corresponde ya a l, por lo menos en cierto grado. La validez de un orden legal depende as de su conformidad con la realidad, de su eficacia. El segundo argumento se expone as:
Pero el asunto es de mayor calado: El derecho no pertenece al mbito de lo lgico ni el jurista debe limitarse a examinarlo como un simple conjunto de normas. Su ser ontolgico se halla en el mundo de los valores y por lo tanto exige preguntarse sobre la utilidad o inutilidad de las normas jurdicas para realizar determinados fines que se juzgan valiosos para la comunidad (...) Uno de esos valores es la paz; no slo reconocido universalmente como tal, sino expresamente mencionado en el prembulo de nuestra Constitucin, que conforme dice la sentencia No. 51 de mayo 19 de 1988 (...) sirve como criterio interpretativo de sus disposiciones (...) As pues, tanto por razones filosficas como jurisprudenciales, para definir si el Decreto 1926 de 24 de agosto de 1990 es constitucional no basta compararlo con los artculos 218 de la Constitucin y 13 del plebiscito del 1 de diciembre de 1957, sino tener en cuenta su virtualidad para alcanzar la paz ()21.
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Los argumentos de la Corte Suprema ameritan algunas reflexiones crticas, por la trascendencia que histricamente adquieren, como precedente de
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El historiador Marco Palacios, al analizar el proceso constituyente dice: La clase dirigente del Estado estaba literalmente amenazada de muerte La crisis podra explicarse por la combinacin de urbanizacin acelerada, capitalismo salvaje, corrupcin poltica, venalidad y desgreo administrativos. Y, agrega: por ltimo, no menos importante, por la gravitacin que an tena la violencia en la memoria y en la cultura poltica en muchos pueblos y veredas del pas. Palacios, Marco. Entre la legitimidad y la violencia, Colombia 1875-1994, Bogot, Norma, 2003, p. 334.
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eventual validez de la convocatoria a la Asamblea Constituyente que profiri la Constitucin de 1991. La cita de H. Kelsen, que relaciona el principio de validez con el de eficacia, incluido en la sentencia, debe entenderse que tena el propsito de convalidar una de las consideraciones que motivaron el Decreto 1926, concretamente cuando expres: (...) No es que las instituciones se hayan constituido per se en factor de perturbacin, sino que han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas, se han quedado cortas para combatir modalidades de intimidacin y ataque no imaginadas siquiera hace pocos aos (...). Dicho argumento parece conducir a una conclusin absurda dentro del contexto de la sentencia, ya que, si las instituciones haban perdido eficacia, inevitablemente, segn la cita de Kelsen, ese orden jurdico habra perdido validez, y de ser as, la misma Corte Suprema, como poder judicial perteneciente a ese orden jurdico, no habra tenido competencia para proferir aquel inslito fallo. En el segundo argumento se afirma textualmente: El derecho no pertenece al mbito de lo lgico ni el jurista debe limitarse a examinarlo como un simple conjunto de normas. Su ser ontolgico se halla en el mundo de los valores y por lo tanto exige preguntarse sobre la utilidad o inutilidad de las normas jurdicas para realizar determinados fines que se juzgan valiosos para la comunidad (...) Uno de esos valores es la paz; (...). As pues, tanto por razones filosficas como jurisprudenciales, para definir si el Decreto 1926 de 1990 es constitucional, no basta compararlo con los artculos 218 de la Constitucin y 13 del plebiscito del 1 de diciembre de 1957, sino tener en cuenta su virtualidad para alcanzar la paz (...). Con evidencia, el argumento trascrito desborda con creces el estricto control constitucional en derecho y ya, por fuera de l, puede desestimar el citado artculo 218 que inequvocamente era norma imprescindible para el ejercicio de las competencias del Juez constitucional. La Corte Suprema, una vez que pasa por encima de las normas constitucionales que regan su competencia e invoca un valor como la paz tan etreo y tan de fcil manipulacin poltica, logra ubicarse en el terreno de la simple discrecionalidad y, por conveniencia, decide lo que polticamente consider como ms apropiado y oportuno, desvirtuando la filosofa que debe nutrir el control constitucional. Doce Magistrados salvaron el voto, expresando razones contundentes que analizan con detenimiento las motivaciones de la sentencia; su atenta lectura es indispensable para entender la ilegitimidad de la Asamblea Constitucional, como se la denomin en el Decreto 1926, y que la sentencia la transform en Asamblea Constituyente, es decir, en un organismo jurdico esencialmente distinto del que figuraba en la pregunta de la sptima papeleta y en el ya citado Decreto 1926. Estos son los precedentes jurdicos de la Constitucin de 1991 y el registro histrico de nuestra rememorada tradicin jurdica.
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La sentencia C-544 de 1992. Este pronunciamiento de la Corte Constitucional, como el anterior, adquiere notable relevancia por cuanto permite contextualizar histricamente la dinmica del principio de validez en el derecho colombiano. La demanda que dio lugar a esta sentencia tena la especial caracterstica que en ella se estaban impugnado las siguientes tres normas de rango constitucional:
Artculo 380 de la Constitucin.- Queda derogada la Constitucin hasta ahora vigente con todas sus reformas. Esta Constitucin rige a partir del da de su promulgacin (D-110). Artculo transitorio 59 de la Constitucin.- La presente Constitucin y los dems actos promulgados por esta Asamblea Constituyente no estn sujetos a control jurisdiccional alguno (D-017, D-051 y D-110). Artculo 2 del Acto Constituyente N 1 de 1991.- Los actos que sancione y promulgue la Asamblea Nacional Constituyente, no estn sujetos a control jurisdiccional alguno (D-017).
En su esencia los demandantes cuestionan la validez de la Constitucin. Uno de ellos, exmagistrado de la misma Corte Suprema y reconocido tratadista, argument diciendo:
Se dir anota el ciudadano Schica que es absurdo afirmar que el constituyente viol la constitucin que l mismo acababa de expedir. Pero as son las cosas en el caso que someto a su juzgamiento. La supremaca y la integridad del sistema constitucional no pueden tener baches (...) Paralizar el funcionamiento de (...) toda una jurisdiccin, es un golpe de Estado.
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Otro de los ciudadanos demandantes argument sus pretensiones diciendo que:

la Nacin Colombiana tiene derecho a conocer y verificar qu ocurri en la Asamblea Constitucional (sic). El espectculo de los ltimos das de sesiones en que se aprobaban artculos en serie, la promulgacin de un texto inexistente y el deprimente rol del exsecretario de la Asamblea de rescatar artculos e incisos, como un mago de un cubilete... debe examinarse y establecerse a la luz de los hechos (...) Lo anterior no ser posible si antes la Honorable Corte Constitucional no retira del mundo jurdico el artculo 59 transitorio.
La Corte Constitucional fundamentar su decisin recurriendo a la causa y finalidad del poder constituyente y, en consecuencia, proferir una sentencia inhibitoria. Piensa que el origen de la nueva Constitucin est inmerso en un proceso de las ltimas cuatro dcadas, proceso que tendra su expresin
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final en la denominada sptima papeleta que conduce a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente cuyo soporte concreto fue la votacin del 9 de diciembre de 1991. En bien de la verdad histrica y de la correcta caracterizacin de nuestro Juez Constitucional, debe advertirse que en su sentencia se omite imposible que sea por olvido, el resultado de la votacin de aquel 9 de diciembre, ya que, segn la Registradura Nacional del Estado Civil, los ciudadanos aptos para participar de aquella convocatoria ascendan a catorce millones y medio, y el constituyente primario de que habla la sentencia slo asisti a las urnas en una escasa cuarta parte del mismo. Un poco ms del 75% permaneci en silencio, hecho irrefutable de acuerdo con los archivos oficiales, que dejaba al descubierto el fracaso de aquel singular proceso. Hace ya una dcada que hicimos reflexiones mucho ms detalladas y documentadas sobre este preciso antecedente22. En rebelda contra esta verdad histrica, nuestro mximo juez constitucional, dir textualmente que:
La Constitucin tiene como etiologa la expresin del Constituyente primario del 9 de diciembre de 1.991, donde todos los colombianos tuvimos oportunidad de decir s o no a la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente y adems de elegir a los setenta Constituyentes comisionados. La nueva Carta pues, se basa en un amplio consenso pero su legitimidad se concentra en el cumplimiento de la comisin, esto es, la bsqueda de la convivencia nacional () (el nfasis no es del original)
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Adems, de la notoria inconsistencia histrica que se acaba de sealar, la Corte Constitucional, en la misma providencia, dejar sin piso la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de octubre 9 de 1990, antes comentada. As se infiere de las siguientes palabras:
En consecuencia, la intangibilidad de la Constitucin Poltica no es un golpe de Estado, no es una brecha en el Estado de Derecho, ya que si el Constituyente primario es capaz de dar una nueva constitucin an en contra de la anterior, como en efecto ocurri, a fortiori puede en todo momento establecer clusulas que garanticen la estabilidad del nuevo ordenamiento, mxime cuando ste es democrtico y humanista (negrillas fuera del texto).
La repercusin ms delicada en el mbito jurdico-poltico de las dos sentencias comentadas, es que ellas constituyen precedentes histricos de invaluable
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Pinilla Campos, Ernesto, Es viable el Estado social de derecho en la sociedad colombiana?, en Revista Pensamiento Jurdico No. 15, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho Ciencias Polticas y Econmicas, 2002, pp. 237 y ss.
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significado. En lo jurdico, el principio de validez que se encarna en el control constitucional de las leyes qued mortalmente herido durante el trnsito de la Constitucin anterior y el nacimiento del Estado Social de Derecho. Y en lo atinente a sus consecuencias polticas Sera viable pensar que en cualquier momento de crisis, grupos irregulares podran invocar para obtener sus fines en el proceso de captura del Estado, que minoras inferiores al 25% del censo electoral fueran reconocidas como constituyente primario legtimo por los jueces constitucionales?
3. Validez y eficacia en la Constitucin colombiana de 1991

Caracterizar el concepto de validez en la Constitucin colombiana de 1991 implica una labor notablemente compleja. La primera reflexin necesariamente exige justificar el origen de la misma Constitucin. Como se deduce con fluidez, del anlisis precedente, no registra la historia que la fuente de dicha Carta Poltica se hubiese originado en la existencia de un movimiento revolucionario exitoso que hubiera conquistado el poder. Tampoco podra predicarse que se origin respetando claros y perentorios mandatos de la normatividad anterior, es decir, que resultara acertado afirmar que su existencia fue producto, paradjicamente, de la violacin al principio de validez que flua sin reservas de la normatividad procedimental consagrada en el artculo 218 de la C.P., en relacin con el plebiscito de 1957; sin embargo, como ya se explic con antelacin, el Juez constitucional, para llamarlo de alguna manera, consider que dicha validez haba desaparecido en razn a la ineficacia del orden jurdico entonces vigente. Por lo tanto, no queda otra alternativa que aceptar la justificacin de la fuerza jurdica de lo fctico que se concret en la Asamblea Constituyente, instancia no prevista en ninguna parte del ordenamiento jurdico anterior, y an si no se hiciera ningn reparo de carcter jurdico formal, en cualquier caso no sera posible, frente a la verdad histrica, afirmar que el pueblo masivamente se pronunci a favor de convocar la tantas veces citada Asamblea Constitucional y muchsimo menos una Asamblea Constituyente que nunca estuvo en los propsitos del pueblo, sino que se origin en la conciencia de los 14 magistrados que, con precarios argumentos, lograron la mayora. Un verdadero consenso nunca estuvo presente en aquel histrico da. Las circunstancias descritas, que viabilizaron en nuestro pas el trnsito del Estado liberal al Estado social de derecho, constituyen ejemplo sin igual de la compleja relacin entre los principios de validez y eficacia, como lo confirma sin duda la historia de la teora del derecho. En Kelsen, caso de excepcional importancia, por el rigor conceptual que tanto lo preocup, dicha relacin no fue paradigma de claridad. Por el contrario, es uno de los puntos ms complejos y oscuros en el contexto de la abundante produccin terica kelseniana. Garca Amado, estudioso y autorizado investigador de la obra del maestro de
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Praga, comenta sobre este particular: De este atolladero pretende Kelsen salir mediante una distincin crucial en su obra, la distincin entre condicin de validez y fundamento de validez. La eficacia es condicin de validez, pero el fundamento de validez de las normas se encuentra en la norma fundamental23. Y se confirma la complejidad de estos principios recordando que, a sus 83 aos, el excepcional pensador de la Teora Pura del Derecho, reconocera la insostenibilidad de su tesis sobre la norma fundamental que, desde luego, incidir en el concepto de validez:
En obras anteriores dice Kelsen he hablado de normas que no son el contenido significativo de un acto de violacin. En mi doctrina, la norma bsica fue siempre concebida como una norma que no era el contenido significativo de un acto de volicin sino que estaba presupuesta por nuestro pensamiento. Debo ahora confesar que no puedo seguir manteniendo esta doctrina, que tengo que abandonarla. Pueden creerme, no ha sido fcil renunciar a esta doctrina que he defendido durante dcadas. La he abandonado al comprobar que una norma (Sollen) debe ser el correlato de una voluntad (Wollen). Mi norma bsica es una norma ficticia basada en un acto de voluntad ficticio. En la norma bsica se concibe un acto de voluntad ficticio que realmente no existe24.
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La relacin entre aquellos dos conceptos (validez y eficacia), se despoja de cualquier duda, cuando se produce el trnsito del Estado liberal burgus al Estado social, ya que, en el primero de ellos, los derechos fundamentales estaban orientados a la libertad o la defensa frente al poder estatal, mientras que, la filosofa inherente a la concepcin social del Estado, determina que la textura abierta de las normas consagratorias de derechos fundamentales permita dar cabida no slo a derechos de defensa sino, de igual manera, a los denominados derechos de prestacin, los cuales, obviamente, requieren de la actividad positiva del Estado que se concreta en el principio de eficacia25. Robert Alexy, explicando las objeciones ms sobresalientes respecto a los derechos fundamentales sociales, al referirse al argumento formal lo explica as: () si los derechos fundamentales sociales son vinculantes, conducen a un desplazamiento de la poltica social desde la competencia del parlamento al del Tribunal Constitucional; si no son vinculantes, conducen a una violacin de la clusula de vinculacin del artculo 1 prrafo 3 LF. El punto de partida de este argumento es la tesis de que los derechos sociales fundamentales
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Garca Amado, Juan Antonio. Hans Kelsen y la norma fundamental, Marcial Pons, Ediciones jurdicas y sociales, S.A., 1996, p.62). Calsamiglia, Albert. Kelsen y la crisis de la ciencia jurdica, Barcelona, Ed. Ariel, 1978, p. 123. En relacin con lo dicho, verse: Arango, Rodolfo R. El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogot, Universidad Nacional de Colombia y Legis, 2005
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no son justiciables o lo son en medida muy reducida26. Y luego, al abordar el argumento de la competencia, destaca la notable importancia del mismo por los efectos financieros que aquellos derechos necesariamente producen. Dice de manera textual: () la existencia de derechos sociales fundamentales amplios judicialmente imponibles conducira a que la poltica presupuestaria estara determinada, en partes esenciales, por el derecho constitucional. Como el Tribunal Constitucional Federal tendra que controlar, la observancia de estas disposiciones, la poltica presupuestara quedara, en gran medida, en manos del Tribunal Constitucional, lo que contradira la Constitucin27. La trascripcin anterior era indispensable debido a la enorme importancia que ha adquirido el tema, ya que, la crisis de la Unin Europea queda vinculada a todo el sistema de seguridad social. Entre nosotros, la crisis est en marcha, acompaada del desgreo administrativo, la corrupcin y la inequidad del sistema. En la Constitucin colombiana de 1991 la relacin entre validez y eficacia parece estar claramente inmersa en los artculos 1 y 2 que hacen parte de los principios fundamentales incorporados en el Titulo I. El artculo 1 al consagrar el Estado social de derecho y el 2 al consignar que: Son fines esenciales del Estado () garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin () y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Y luego, en la misma disposicin, precisa: Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas () y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado La jurisprudencia constitucional ha hecho precisiones de notable sentido al vincular, de manera inescindible, el concepto de validez sustancial con la realizacin de los contenidos materiales de la Carta Poltica. Sin duda, en la sentencia T-06 de 1992, el mximo juez constitucional logr, con excelente precisin, explicar el sentido y alcance del concepto de validez en el orden jurdico colombiano. Estas son sus palabras:
18. La consagracin en el texto constitucional de principios generales, valores y derechos en favor de las personas, ha enriquecido indudablemente su contenido material. Esto tiene repercusiones de la mayor trascendencia respecto de los actos que realizan los rganos constituidos Congreso, ejecutivo y jueces y sus agentes. La Constitucin, en efecto, ya no agota su regulacin en el slo diseo de los rganos del estado y en la determinacin del mtodo y procedimiento para la creacin y aplicacin del derecho por parte de stos. A los criterios de validez y de reconocimiento del derecho como
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Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 490. Ibd., p. 491.
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derecho estatal, cometido especfico de la norma constitucional, se agrega el respeto a los principios, valores y derechos consagrados expresamente por la Constitucin. El contenido material de la Constitucin se erige en criterio de validez del entero ordenamiento jurdico y del universo de las actuaciones de los poderes constituidos, cuya regularidad y pertenencia al derecho estatal no se cumple solamente satisfaciendo criterios orgnicos y formales. As las leyes del Congreso, los Decretos del Presidente, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de los dems jueces, entre otros actos del estado, slo se reconocen como derecho vlido del estado si adems de reunir los requisitos para su produccin y emanacin, segn criterios formales y orgnicos, respetan y se inspiran en el contenido material de la Constitucin que suministra criterios de fondo para calificar desde este punto de vista la validez de los actos y abstenciones del estado llevadas a cabo por sus rganos y agentes en todos los rdenes y en sus diversas manifestaciones( T-006/92).
Y en el mismo primer ao de su produccin jurisprudencial, la Corte predic en su sentencia T-406/92:

() el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enrgica pretensin de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitucin, claramente sealada en su artculo 228 (Las actuaciones [de la administracin de justicia] sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial).
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Las mltiples enseanzas que fluyen de la jurisprudencia permiten fundamentar la relacin entre los principios de validez y eficacia en el ordenamiento jurdico constitucional colombiano. Sin embargo, resulta de mayor trascendencia precisar el sentido y alcance que tienen los valores a partir del texto de la Carta Poltica de 1991, ya que stos, seguidos de los principios, se constituyen en el referente por excelencia del control de validez del sistema jurdico en conjunto.
4. El contexto sociolgico-poltico nacional y la dinmica

del principio de validez
Una de las diferencias sustanciales entre la filosofa que nutre el proyecto jurdico-poltico de un Estado liberal, en comparacin con aquella que conforma el ncleo de un Estado social de derecho, est representada por la relacin crtica entre el ser social y el deber ser que encarna el derecho. El Estado liberal es ajeno al destino de la persona en cuanto a sus posibilidades de bienestar, las cuales quedan al azar de las dinmicas socio-econmicas y, por tanto, el principio de justicia material no est presente en su deber ser. Todo lo contrario acontece en los Estados sociales, ya que en stos, el valor justicia
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despliega todo su alcance para nutrir la filosofa jurdica y poltica de su deber ser expresada en el prembulo y en los derechos fundamentales y sociales, y por ello, la justicia material, por ejemplo, adquiere preeminencia sobre el principio de seguridad jurdica y el derecho a la igualdad real dinamiza toda su fuerza normativa en la decisin de los jueces. La teora jurdica, en uno y en otro caso, cambia el rumbo de su lgica, ya que las relaciones entre legitimidad, validez y la eficacia adquieren significados diversos. Los valores y principios que surgen de un determinado sistema normativo estn inevitablemente precedidos de tendencias culturales que penetran y determinan su sentido y alcance. En el caso colombiano, la historia de los dos ltimos siglos, nos estara poniendo de presente que la desigualdad, las manifestaciones violentas, el incumplimiento, la ausencia de solidaridad, as como la obsesiva ilusin de modificar la Carta Poltica y las leyes con la esperanza de lograr un orden justo que no hemos construido con trabajo, investigacin y respeto por normas mnimas de convivencia, son fenmenos culturales que, en las ltimas tres dcadas, se han agudizado por la dinmica que impuso el narcotrfico, que algunos consideran como el factor ms determinante en la transformacin del Estado que hoy ha sido capturado por actores sociales representantes de una cultura poltica de origen mafioso que penetr todas las instituciones y las clases sociales28 Desde luego, miles de personas sencillas y laboriosas habitan en todo el territorio, pero su proceder y ejemplo no son los que logran burilar la cultura mayor e incidir en el ejercicio del poder poltico y econmico. Las caractersticas socio-polticas y jurdicas ms sobresalientes en el perodo comprendido entre 1980 y 2012, que es al que se contrae este breve ensayo, son, en nuestro criterio: a) El reconocimiento oficial de la ineficacia del sistema jurdico anterior a 1991 y la prdida de su validez, reconocida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 9 de 1990, circunstancia que dar lugar al acontecimiento jurdico ms trascendental de los ltimos cien aos: el proceso que origin a la Constitucin de 1991 y su mxima expresin en el Estado social de derecho. b) El protagonismo de la jurisdiccin constitucional al ejercer el control de validez sobre la actividad legislativa, y la defensa de los derechos fundamentales, as como, por la actitud de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en los procesos de la parapoltica.
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Palacios indica que al narcotrfico se involucraron colombianos de todas las clases sociales, hecho que se constata por las personas procesadas y condenas en los tribunales de Europa y Estados Unidos. Palacios Rozo, Marco. Entre la legitimidad y la violencia, Colombia 1875-1994, Bogot, Ed. Norma, 2003, p.325.
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c) La igualdad formal y la inequidad manifiesta como principios rectores de las relaciones sociales, y que ha dado lugar al reconocimiento que actualmente se ha hecho a Colombia, de haber obtenido la tercera posicin entre los pases ms inequitativos del mundo d) La captura del Estado. Fortaleza de los grupos insurgentes, de narcotraficantes, guerrilleros y paramilitares y las atroces manifestaciones de violencia protagonizadas por todos ellos y, en casos no excepcionales, toleradas por el Estado o con participacin activa de agentes oficiales. Anlisis de cada una de las caractersticas que se acaban de enunciar.
5. Ineficacia del sistema jurdico anterior a 1991 y trascendencia de la Constitucin de 1991

Con anterioridad se estudi la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (de octubre 9 de 1990), en la cual expresamente se reconoce la invalidez del orden jurdico entonces vigente por haber perdido su eficacia. Varios hechos histricos haban venido socavando la existencia misma del derecho en su conjunto. El Estado de sitio, que consagraba el artculo 121 de la Constitucin derogada, era, por su naturaleza, una figura eminentemente transitoria para conjurar circunstancias excepcionales, sin embargo, la citada disposicin fue aplicada durante la mayor parte de los ltimos 40 aos anteriores a 1991, y de manera inslita sirvi de fundamento para proferir el Decreto 2591 de 1990 que viabiliz la Asamblea Constituyente. Resulta esencial resear que la Carta Poltica de 1991 no fue producto de un juicioso consenso, sino de transacciones de los constituyentes elegidos por una minora que no super el 25% de quienes tenan el derecho al voto. La Registradura Nacional del Estado Civil public una recopilacin de documentos que ilustran histricamente los pormenores del proceso constituyente. All aparecen estas palabras el expresidente Lpez Michelsen: Frente a una minora que sobrestim las dimensiones de lo que poda ser el resultado de la Constituyente, se neg a creer que era una panacea y ha castigado a sus promotores con el mayor desdn electoral que haya registrado la historia poltica de este siglo que termina29. El antecedente histrico reseado ser de la mayor trascendencia para auscultar los niveles reales de legitimidad del Estado y la cultura democrtica en Colombia. En lo atinente al Estado social de derecho, como el acontecimiento jurdico ms trascendental de los ltimos cien aos, debe decirse que ste naci en nuestro pas en crticas circunstancias histricas de carcter poltico, econmico y administrativo. En el mismo Decreto 1926, ya citado, se researon
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Lpez Michelsen, Alfonso. En La 7 PAPELETA: El pas opin, y el pas la acept, Bogot, Registradura Nacional del Estado civil, 1990-1991, p. 145.
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los puntos neurlgicos de la crisis y variados estudios as lo confirman30. En lo concerniente a la dinmica cientfica y tecnolgica, no podra sino afirmarse que nos encontrbamos en circunstancias notoriamente precarias, todo lo cual no presagiaba la posibilidad de hacer realidad los valores, principios y derechos cuya validez formal resultaba inalcanzable por nuestro ser social concreto. En un breve escrito (de hace diez aos) hicimos esta precisin:
Un Estado social de derecho concebido en los trminos que lo consagra el artculo 1. de la Constitucin de 1991, para ser viable requiere por lo menos de estos pilares esenciales: (1) un avanzado nivel de cultura cientfica que garantice el desarrollo material de la sociedad con alto grado de autonoma y (2) que la relacin sociedadderecho est enriquecida histricamente por la experiencia de gobernantes y gobernados de haber vivido el Estado derecho en sus manifestaciones esenciales: (a) expresin libre de la voluntad popular (en un contexto de condiciones culturales que as la garanticen), (b) principio de legalidad, (c) divisin de poderes y (d) control de constitucionalidad31.
En cuanto al nivel de cultura cientfica, la historia nos ensea que no poseemos ninguna slida tradicin, como se infiere de muy diversas fuentes, por ejemplo, para el ao 2000 en el estudio hecho en la Universidad Nacional: Colombia un pas por construir, se afirma: En Colombia la capacidad para generar conocimiento e innovacin cientfica y tecnolgica es dbil, desarticulada, marginal y dependiente; esto constituye el atraso cientfico y tecnolgico () El 98% del desarrollo tecnolgico colombiano depende de la tecnologa mundial. () Colombia no cuenta con las capacidades para seleccionar, evaluar, negociar, adaptar, asimilar incorporar y mejorar el conocimiento que transfiere32. La Misin de Ciencia, Educacin y Desarrollo puso de presente (1994) la crisis en que se encuentra el sistema de ciencia, tecnologa y educacin33. Las limitaciones en el campo de la ciencia y la tecnologa inciden notoriamente en el principio de validez sustancial en los Estados sociales de derecho, ya que, por ejemplo, la vida digna, la igualdad de oportunidades, el acceso a la salud, y a los derechos sociales requieren de un avanzado desarrollo econmico que
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Leal Buitrago, Francisco. Estructura y coyuntura de la crisis poltica, en Leal, Buitrago, Francisco y Zamosc, Len, editores, Al filo del caos, Crisis poltica en la Colombia de los 80, Bogot, Tercer Mundo y Universidad Nacional de Colombia, 1990, pp. 27-56.
Pinilla Campos, Ernesto, Es viable el Estado Social de Derecho en la sociedad colombiana?, en Revista Pensamiento Jurdico No. 15, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, 2002, p. 247. Amaya Pulido, Pedro Jos, Director proyecto, Colombia un pas por construir, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2000, p.65. La misin estuvo conformada por Rodolfo Llins, Eduardo Aldana, Luis F. Chaparro, Gabriel Garca Mrquez, Rodrigo Gutirrez, Marco Palacios, Manuel Elkin Patarrollo, Eduardo Posada, ngela Restrepo y Carlos E. Vasco.
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permita satisfacer aquellos derechos, de lo contrario debemos contentarnos con la validez formal que se expresa en las hojas de papel de las constituciones y que la jurisprudencia predica a diario, con indudable sentido garantista, pero con limitadsimas posibilidades reales de transformar la vida material. La crisis de la Unin Europea nos deja ejemplares enseanzas. Aparte de los presupuestos, acabados de citar, que deben darse para que sea viable un Estado Social, se presentan, en el caso concreto de nuestro pas, algunas circunstancias que incidan y siguen limitando el xito del proyecto poltico-jurdico de 1991. Dichas circunstancias seran: a) El orden pblico segua siendo alterado por grupos insurgentes con suficiente poder para desestabilizar al Estado, b) los partidos polticos haban venido perdiendo cualquier viso de legitimidad que hubieren podido tener, y de los procesos electorales slo podra decirse que no constituan un medio legtimo de expresin democrtica34. El clientelismo, como cultura predominante en el mbito poltico, administrativo y judicial era y sigue siendo un obstculo para la organizacin racional del Estado (Garca: 2011). c) el atraso cientfico y tecnolgico limitaba las posibilidades de incorporar al pas exitosamente en el proceso de globalizacin que iniciaba su auge en el momento en que surga el Estado social en Colombia. A pesar de las circunstancias adversas, antes mencionadas, es indudable que a partir de 1991 se han producido transformaciones relevantes en la percepcin del derecho, esencialmente por el sentido y alcance que ha producido el valor normativo de la Constitucin que debe irrigar las actuaciones de los poderes pblicos, cuyo ejemplo de mayor importancia, lo ha constituido la accin de tutela que ha hecho llegar el mensaje de los principios y valores constitucionales no slo al interior de las Ramas del Poder Pblico, sino de igual manera al mbito de las relaciones entre particulares. Respecto a la trascendencia de los principios, son oportunas estas palabras de la Corte Constitucional:
Ellos se refieren a la naturaleza poltica y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciacin de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algn da se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definicin en el presente, una base axiolgicojurdica sin la cual cambiara la naturaleza misma de la Constitucin y por lo tanto toda la parte organizativa perdera su significado
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Marco Palacios, en la investigacin ya citada, nos dice respecto a los partidos polticos en Colombia puesto que no hay partidos en el sentido moderno, mucho menos al estilo de los de rgimen parlamentario, stos son sustituidos de hecho por el presidente, y su squito, (. . .) Y luego piensa que si llegramos a entender los partidos como organizaciones inspiradas por principios defendidos con conviccin y lealtad, debemos concluir que no hay partidos en Colombia ibd., p. 340.
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y su razn de ser. Los principios expresan normas jurdicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan fines jurdicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el orden del maana. Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretacin ineludible por la simple razn de que son parte de la Constitucin misma y estn dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artculo cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por s solos para determinar la solucin necesaria en un caso concreto. (T-406/92)
1.2. Debe destacarse que otra de las incidencias notables de la constitucionalizacin del derecho es la de haber repercutido en la enseanza de las disciplinas jurdicas que, sin duda, ha tenido un giro de singular trascendencia, pero colmado de obstculos, por cuanto supuso el trnsito del positivismo jurdico a la interpretacin y aplicacin del orden normativo haciendo penetrar en l los principios de fluyen de la Carta Poltica. Sin embargo, no todos los operadores jurdicos han participado de esta evolucin. Los desencuentros entre la Corte Constitucional y las otras jurisdicciones, se han originado, precisamente, en la manera de entender el valor normativo de la Constitucin. Dentro de esta dinmica, la filosofa del derecho, ha adquirido, formalmente, un estatus significativo. Con el tiempo podr constarse si este acontecimiento logr permear en esencia las relaciones entre sociedad y derecho o, si slo, contribuy a la especulacin intrascendente y a la simulacin cultural tan arraigadas en nuestro entorno intelectual.
5.1. Protagonismo de la jurisdiccin constitucional
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No existe duda alguna respecto de la incidencia positiva del valor normativo de la Constitucin y de ser el referente para ir tomando el pulso al concepto de validez del sistema jurdico en su conjunto. Cientos de sentencias de control constitucional dan fe de este aserto. La accin de tutela ha sido la conquista ms eficaz para lograr, en concreto, la proteccin de los derechos fundamentales. Sin embargo, el exitoso protagonismo de la Corte Constitucional, ilustra de igual manera los vicios del Congreso al proferir las leyes, las contradicciones en el seno del poder judicial y los hbitos inconstitucionales de los particulares. En los bien documentados y juiciosos anlisis de la investigacin socio-jurdica de Rodrigo Uprimny, Csar Rodrguez G. y Mauricio Garca, al reflexionar acerca de La distancia entre realidad y constitucionalismo nos dice Garca: En Colombia, por ejemplo, existen grandes obstculos para la realizacin
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de los postulados constitucionales. Uno de ellos es la ausencia de un Estado consolidado y con capacidad para ejercer aquello que Hobbes llamaba el imperium en todo el territorio nacional y respecto de todos los actores sociales, y ms adelante concluye: La distancia entre el texto constitucional y las realidades sociales contina siendo demasiado grande como para poder decir que Colombia es un pas regido por una constitucin35 Esa es nuestra cruda realidad36. Brillan a los ojos las contradicciones, que fluyen con persistencia, cuando se estudian los valores y principios consagrados en la Constitucin y se confrontan con la conducta, no excepcional, de los poderes pblicos. El Congreso, conformado por gentes sin partidos polticos que representen la voluntad popular, ha sido capturado, en proporcin significativa, por polticos vinculados a grupos al margen de la ley y financiados por el narcotrfico. Fenmeno que ir cambiando la estructura constitucional y que lentamente ha ido desdibujando los principios que informaron el Estado social creado en 1991.
5.1.1. Protagonismo de la Jurisdiccin Constitucional al ejercer el control de validez sobre el las leyes
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En lo atinente al control constitucional de las leyes podran citarse, como ejemplos significativos, aquellas sentencias que han limitado la tradicional actitud clientelar del Congreso cuando ha pretendido desconocer la filosofa que informa la carrera administrativa, la cual est ntimamente relacionada con el principio de igualdad de oportunidades, la racionalizacin y eficacia de la funcin pblica: (C-0195 y C-514 de 1994, C-40 y 41 de 1995, T-256 de 1995, C-030 de 1997, SU-086 de 1999). En el mbito de la funcin pblica, el control que se ejerza respecto a la Carrera administrativa es de los ms trascendentales para garantizar la validez sustancial del principio de igualdad en las relaciones de trabajo de los servidores pblicos. Por su importancia ilustro lo afirmado recurriendo a algunas doctrinas constitucionales, como las siguientes: El Mximo juez constitucional, al estudiar las competencias de la Comisin Nacional del Servicio Civil, consider que el Congreso haba incurrido en omisin legislativa relativa al reducir la competencia de la citada Comisin
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Garca Villegas, Mauricio. Justicia pata todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogot, Ed. Norma, 2006, pp. 220-221.
Una de las realidades ms dolorosas, que sirve de ejemplo para compararla con los postulados constitucionales, est representada por el secuestro: segn la revista Semana: el 1 de febrero de 1935, cuando an no estaba tipificado en el Cdigo Penal, ocurri el primer secuestro en Colombia en una nia de tres aos de edad, Elisa Eder, y tres dcadas despus, su padre, Harold Eder, fue objeto del mismo infortunio. Este pasaje de la historia del crimen en Colombia, analizado en el contexto de las siete dcadas transcurridas desde aqul nefasto 1 de febrero, nos pone de presente la profunda ausencia de races ticas en el alma nacional. De acuerdo con Pas Libre, entre 1995 y 2011, 2.683 nios fueron secuestrados en Colombia. Revista Semana No.1562, del 9 al 16 de abril de 2012, Bogot, p. 36.
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nicamente a la vigilancia de las carreras especficas. Sobre el tema precis: As las cosas, el propsito de reconocerle a la Comisin Nacional del Servicio Civil el carcter de ente autnomo e independiente, y asignarle la funcin especfica y general de administrar y vigilar las carreras de los servidores pblicos, se concreta en excluir o separar del manejo de dichas carreras, en cuanto a su organizacin, desarrollo y consolidacin, a la Rama ejecutiva del Poder Pblico, para hacer realidad el propsito que promueve el sistema de carrera por concurso pblico, cual es el de sustraer los empleos del Estado de factores subjetivos de valoracin, como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, que chocan con el adecuado ejercicio de la funcin pblica ()(C-1230/05). Esta ltima alusin es estrictamente correcta en cuanto atae a la cultura que fluye de un Estado que histricamente no ha conseguido estructurar la administracin pblica con mnimos de racionalidad. Los mismo vicios nos explican que en la sentencia C-195/94 la Corte Constitucional hubiese rechazado que la pretensin legislativa, en el sentido dejar por fuera de sistema de carrera administrativa a grupos de empleados que los clasifica como de libre nombramiento y remocin, con fines evidentemente clientelares. Dijo la Corte Constitucional En virtud de lo anterior, esta Corporacin no encuentra principio de razonabilidad en la disposicin acusada, cuando seala que son de libre nombramiento y remocin el jefe de oficina y los dems empleos de jefe de unidad que tengan una jerarqua superior a jefe de seccin. Estos empleos, por su esencia, son totalmente compatibles con el sistema de carrera, y su exclusin no obedece a la naturaleza de las cosas, es decir, no son esencialmente aptos para el libre nombramiento y remocin, caso en el cual prevalece la carrera administrativa como norma general. El ingreso automtico para evadir el sistema de carrera. En variadas oportunidades ha pretendido el legislador eludir las normas sobre carrera administrativa, pretendiendo que automticamente se logre dicha condicin. En la sentencia C-030 de 1997 se hizo esta ilustrativa precisin: En tres casos similares al analizado en esta sentencia, la Corte ha sido absolutamente clara: no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automtico a cargos de carrera. Por esa razn, ha declarado inexequibles normas que permitan el ingreso a la carrera, en distintos organismos, sin mediar un proceso de seleccin, tales como la Aeronutica Civil (sentencia C-317 de 1995), la rama judicial (sentencia C-037 de 1996) y el escalafn docente (sentencia C-562 de 1996). Una de las tesis bsicas de la decisin es esta: La excepcin que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como
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el mrito y capacidades, para darle paso a otros de diversa ndole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempear un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluacin de sus mritos y capacidades. En otras oportunidades, la Rama Judicial del poder pblico, es la que incurre reiteradamente en la misma conducta cuando ignora las calidades de un candidato para favorecer a otros sin ninguna justificacin. Estos comportamientos, en el mbito judicial, son mucho ms graves, ya que los jueces no estn investidos del mismo campo de discrecionalidad de que gozan las otras Ramas del poder pblico. La sentencia de la Corte Constitucional T-591 de 1992, M.P. Jaime Sann G., entre otras mltiples, precis: La circunstancia de cumplir los requisitos legales exigidos para ser nombrado en propiedad como Magistrado por haber obtenido calificaciones satisfactorias de sus servicios por su rendimiento, calidad e inters en el trabajo, y sin embargo, no ser nombrado por la entidad nominadora, es factor suficiente para presumir en principio un trato diferente y discriminatorio en contra de la persona afectada por la medida. Si se demuestra que dicho trato diferente no est razonablemente justificado, la respectiva actuacin deber ser excluida del ordenamiento por violar el principio de la igualdad As mismo ha enseado la jurisprudencia constitucional: La provisin de empleos pblicos a travs de la figura del concurso, obedece a la satisfaccin de los altos intereses pblicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la funcin pblica, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos pblicos en razn del mrito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcin administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisin de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mrito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administracin y los participantes en el concurso, de decisiones rpidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, ms aun cuando se trata de amparar los que tienen el carcter de fundamentales. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisin. Sentencia T-256 del 6 de junio de 1995. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell). Un ejemplo notable de las barreras culturales que ha tenido la carrera administrativa se ilustra con la sentencia SU-086 de 1999 en el cual la Corte Constitucional revoc once decisiones de diferentes Tribunales del pas, habiendo precisado en aquella oportunidad:
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Para la Corte, y no a ttulo de concepto u opinin, ni como obiter dictum, sino en acatamiento a la cosa juzgada constitucional, segn lo dicho, quien ha ocupado el primer lugar en el concurso adelantado para llenar una determinada plaza de juez o magistrado, como acontece tambin con los empleados de la Rama Judicial, tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado, sin que por tanto sea legtima la decisin del nominador en el sentido de escoger, por encima del ganador del concurso, a participantes calificados con puntajes inferiores. En la misma decisin, se recalc el criterio segn el cual: el mrito como criterio predominante, que no puede ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de la designacin y de la promocin de los servidores pblicos, con las excepciones que la Constitucin contempla (art. 125 C.P.), tal criterio no podra tomarse como exclusivamente reservado para la provisin de empleos en la Rama Administrativa del Poder Pblico, sino que, por el contrario, es, para todos los rganos y entidades del Estado, regla general obligatoria cuya inobservancia implica vulneracin de las normas constitucionales y violacin de derechos fundamentales.
Cuando la misma Rama Judicial, que debera ser paradigma de respeto por el principio de igualdad de oportunidades, es la que desconoce los derechos laborales constitucionales de sus propios funcionarios, toda el soporte tico del Estado queda en duda, y el concepto de eficacia se diluye en el capricho de muchos jueces y tribunales, todo lo cual permite afirmar que en la captura del Estado participan tambin los mismos servidores pblicos, haciendo prevalecer intereses particulares sobre el inters general.
5.1.2. El control constitucional en concreto. La accin de tutela y el protagonismo constitucional
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En lo pertinente al control constitucional concreto, las decisiones ms polmicas, y con mayor incidencia en poltica-econmica y de administracin pblica, han sido aquellas que tienden a proteger los derechos sociales37, teniendo en cuenta el grado de pobreza y vulnerabilidad de gran parte de la poblacin colombiana. El amparo a los derechos sociales requiere de un presupuesto esencial: la existencia de un Estado altamente organizado y eficiente en su estructura administrativa y slido en su estructura econmica. De no ser as, la lucha por los derechos sociales dar lugar a conflictos entre
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En la serie de libros de texto Jurdico-Polticos de la Universidad Nacional de Colombia, podrn consultarse las decisiones de tutela relacionadas con los derechos sociales. Torres Corredor, Hernando, compilador, el No.1 dedicado al Sistema de Seguridad Social Ley Bsica, concordancia con jurisprudencia, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogot, Instituto Unidad de Investigaciones Gerardo Molina Unijus 2010.
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el poder judicial, al resolver acciones orientadas a la defensa y efectividad de aquellos derechos, y el poder ejecutivo como garante del orden justo. La tensin entre economa y derecho es palmaria, y an en sociedades altamente desarrolladas la balanza suele inclinarse a favor de la economa. El en caso colombiano podran servir de ejemplo tpico las decisiones que se plasmaron en las sentencias T-406 de 1992 y SU-111 de 1997. La justicia material triunfa en la primera, dejando a lado la seguridad jurdica, mientras que, en la segunda, la reflexin central se orienta a la racionalidad econmica que debe preceder a ley38. Mauricio Garca y Rodrigo Uprimny, en su investigacin acerca de La reforma a la tutela: ajuste o desmonte? consideran que hasta 1998 la proteccin a los derechos sociales no produjo conflictos entre las ramas del poder pblico. Pero a partir de dicho ao la situacin vara de manera radical por cuanto las acciones de tutela contra el seguro social, reclamando proteccin al derecho a la salud, pasaron de 2.999 a 10.771 en 1998y los costos se multiplicaron por tres: mientras en 1998 se necesitaron 4.793 millones de pesos, en 1999 fueron requeridos 15.878 para responder a la demanda de salud por va de tutela y para 1999 el nmero de estas acciones se calcul en 40.000, segn el mismo estudio. La evidente incidencia econmica de estas tutelas determinar la reaccin de ex ministros de hacienda y de expertos en financias pblicas, segn lo ilustran con detalle los investigadores citados39. Si los constituyentes crearon el Estado social, lo mnimo que debieron prever era el altsimo costo que ello implicaba y, por tanto, para lograr la eficacia de los derechos sociales, inherente a este tipo de Estados, no existe otra alternativa que una poltica radical en la distribucin del ingreso y en el gasto social, completamente compatible con los valores y principios consagrados en la Constitucin. Miles de tutelas protegiendo eficazmente derechos fundamentales de las personas constituyen prueba del propsito de hacer realidad aquellos derechos y de la eficacia jurdico formal de dicha accin pero, al mismo tiempo, por contraste, el desbordante nmero de acciones de tutela nos est evidenciando hasta donde existe una cultura de amenaza o violacin de los derechos humanos que se invocan para su proteccin y amparo40. Son ejemplo elocuente de tal
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Una obra extraordinaria, como bien la califica Robert Alexy, es la de: Arango Rivadeneira, Rodolfo: El concepto de derecho sociales fundamentales, Bogot, Universidad Nacional de Colombia y Legis, 2005. Uprimny, Rodrigo, Rodrguez, Csar y Garca, Mauricio. Justicia para todos?, Bogot, Norma, 2006, pp. 471-530. El representante de Human Rights Watch, en 1997, manifest: Desde nuestra perspectiva y con base en experiencias reales podemos afirmar que Colombia, de todos los pases del continente, posee actualmente el peor y mximo record de violacin a los derechos humanos. Los principales responsables son: agentes del Estado (fundamentalmente los que pertenecen a las fuerzas militares) y con ellos, los grupos privados conocidos como paramilitares que actan coordinadamente y en complicidad con organizaciones de seguridad facilitadoras de la infraestructura militar en diferentes zonas del pas. Vivianco, Jos Miguel. Violacin de los derecho humanos en Colombia, en Crisis
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contradiccin, entre otros muchos, las tutelas: T-025 de 2004 y SU-1150 de 2000, que han protegido, formalmente hablando, a miles de personas desplazadas, cuyos derechos fundamentales han sido lesionados como consecuencia del conflicto armado, la irracionalidad de las polticas pblicas y la desidia de las entidades del Estado. En otras ocasiones, los hechos que han dado lugar a mltiples sentencias de tutela, ponen de presente profundas inconsistencias al interior mismo del orden jurdico, lesionando de manera grave el principio de confianza legtima que protege al ciudadano frente al Estado. Sucede lo anterior, de manera elocuente, cuando se ha presentado la va de hecho originada en la interpretacin o aplicacin grotesca del orden jurdico por jueces, tribunales, cortes y autoridades administrativas (T. 006/92, T-231/94, T-1306/01, SU1185/01, T-254/06, T-430/11, etc.) podran citarse cientos de casos, algunos de ellos, quiz los ms graves, han tenido origen cuando las Altas cortes se acusan mutuamente de la violacin del mismo orden jurdico, en tales eventos el concepto de validez queda abandonado al azar de las disputas internas de quienes deberan garantizar, razonablemente, el principio de seguridad jurdica que ha sido objeto de proteccin constitucional en un sin nmero de oportunidades. Es siempre necesario advertir que todas las personas deben gozar del derecho fundamental a la integridad de la Constitucin. Como ejemplo, de excepcional importancia, debe mencionarse la sentencia T-1306 de 2001, que dej sin valor una sentencia de casacin de la Corte Suprema de Justicia, la cual, en providencia de marzo 19 de 2002 (Rad. 13396), desconoci la orden del Juez constitucional. En uno de sus apartes dice la sentencia de la C.S. de J.: La proliferacin de tutelas contra fallos de casacin, proviene de la incomprensin acerca de los cometidos institucionales a que ella corresponde lo que ha sido auspiciado por la propia jurisprudencia constitucional en una aplicacin inapropiada y desintegradora del ordenamiento jurdico. En casos como ste, que han sido muchos, es cuando el concepto de validez queda al azar de las disputas al interior de los mximos jueces del sistema jurdico. La captura del Estado, a que se ha hecho alusin, tiene tambin su origen en estos desencuentros, pues induce a los mismos ciudadanos al desconocimiento de las leyes41. La sentencia C-543 de 1992 declar inexequibles, sin condicin alguna, las normas del Decreto 2591 que consagraban la posibilidad de acciones de tutela contra providencias judiciales. El salvamento de voto es un documento histrico, ya que de l se deducen con claridad los vicios en que pueden incurrir los jueces constitucionales en Estados de legitimidad dbil al momento de decidir. Estas palabras son elocuentes y expresan muy bien todas nuestras limitaciones culturales que nos acompaan, an en el seno del Mximo juez
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poltica, impunidad y pobreza en Colombia, Coordinador, Santana Rodrguez, Pedro, Foro Nacional por Colombia, 1997, p.203. La sentencia de la Corte Constitucional, C-590 de 2005, magistrado ponente Jaime Cordoba T., ilustra en detalle sobre este particular.
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constitucional: Si al momento de tomar la decisin se hubiera sometido el agregado tardo que se introdujo despus al redactar la versin definitiva, los suscritos Magistrados, por lo menos, habramos manifestado nuestro acuerdo con la mayora en lo que respecta a la procedencia de la tutela contra sentencias como mecanismo transitorio y para evitar un perjuicio irremediable, como lo establece la Constitucin y la ley. Trtase de un aspecto fundamental del fallo que no ha debido librarse a una simple adicin circunstancial sino que mereca ser objeto expreso de debate y votacin. La adicin de ltima hora, como ineluctablemente ocurre con los suplementos de su gnero, introduce contradicciones insalvables con el resto del texto y, particularmente, con la parte resolutiva. En efecto, de ser consecuente la mayora luego de su inesperado viraje ha debido tambin modificar la parte resolutiva, declarando la exequibilidad parcial o condicional de los preceptos acusados, dado que ella misma reconoce, as sea tardamente, la constitucionalidad de la accin de tutela contra sentencias y dems decisiones judiciales como mecanismo transitorio y a fin de evitar un perjuicio irremediable. La ubicacin de la morosa reflexin de la mayora en la parte motiva y no en la resolutiva que es la que resulta decisiva muestra que es un gesto irresoluto y desesperado de cara a la tribuna que instintivamente rechaz la sentencia por contrariar la esencia democrtica de la nueva Constitucin y los derechos fundamentales que en ella son su nervio vital. En lo atinente al Poder Ejecutivo y sus relaciones con el Congreso es fcil advertir que el principio de pesos y contra pesos no ha tenido ninguna fortuna. La revocatoria del Congreso por la Asamblea Constituyente en 1991 permite entender la ingenuidad poltica que acompa a los constituyentes. Nunca hubo una verdadera renovacin del Parlamento. Sin partidos polticos, sin procesos electorales realmente democrticos y con una arraigada cultura clientelar no era viable que las relaciones entre los poderes legislativo y ejecutivo estuviesen precedidas por los pesos y contrapesos ideados para el control poltico y en bien del sistema democrtico. Adems, la influencia en la economa y en la poltica, tanto de la violencia como del narcotrfico, hizo vulnerables los propsitos del Constituyente y, en lugar de control entre poderes, se produjo un intercambio de intereses particulares y de presiones violentas que fueron haciendo prevalecer al poder ejecutivo sobre el catico Congreso42. El ejemplo ms significativo y trascendental se present al discutirse la reforma Constitucional para lograr la segunda reeleccin del Presidente Uribe. Todos los vicios imaginables en el procedimiento que se surti en el Congreso fueron objeto de anlisis por parte de la Corte Constitucional, que, ella s, con la debida independencia analiz y,
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En el captulo noveno: La concentracin del poder en Colombia, de la cuidadosa investigacin sobre Mayoras sin democracia, se precisa sobre el particular: De esta forma, en los ltimos aos el Congreso colombiano ha dejado de ser un contrapeso institucional significativo. Esta alianza entre el Ejecutivo y el Legislativo convirti al Congreso en un espacio de refrendacin de las decisiones tomadas por el Ejecutivo, ms que un freno o contrapeso institucional. Garca Villegas, Mauricio y Revelo Rebolledo, Javier E. Mayoras sin democracia, Bogot, DeJusticia, 2009, p. 334.
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consecuencialmente, declar la inexequibilidad de aquel atropello legislativo. En la actualidad se est tramitando la llamada Reforma judicial constitucional que, segn las noticias de prensa, es un verdadero intercambio de favores ajenos al inters general. Mara Jimena Duzn, analizando los temores que teman las lites polticas y econmicas frente a las revelaciones de quienes se acogieron a la ley de Justicia y Paz, considera que hoy ya se sienten a salvo. Y razones les sobran para estar de plcemes43, dice la periodista, pensando en la reforma a la justicia que actualmente cursa en el Congreso, la cual posee manifestaciones inequvocas de las transacciones que ha hecho el Gobierno con grupos polticos cuestionados por sus relaciones con el paramilitarismo.
5.2. Igualdad formal e inequidad manifiesta como principios rectores de las relaciones sociales
En el marco de la cultura occidental, nos recuerda Atienza44, la idea de justicia ha estado casi siempre ligada al concepto de igualdad, y el mismo autor considera, con razn, que En realidad, hasta la poca moderna, y especialmente hasta las revoluciones norteamericana y francesa, la idea de igualdad no puede separarse del contexto de un mundo organizado estamentalmente. Es una igualdad relativa a las desigualdades de las posiciones sociales que ocupan los sujetos. Nuestra cultura parece haber quedado estacionada en la historia, si se piensa que, en la dinmica del mundo capitalista slo ha interiorizado el sentido formal de la igualdad frente a la ley pero ha permanecido muy distante de la igualdad frente a la vida, como podr constatarse, ms adelante, al analizar casos muy concretos de la realidad colombiana. A nivel formal, resulta acertado afirmar que la igualdad es el derecho que, por sus contrastes con la realidades sociales, ha adquirido el mayor protagonismo a partir de la Constitucin de 1991. Algunos investigadores sealan que, entre 1986 y 1990, el Juez constitucional slo en nueve oportunidades invoc este principio. Y que el Consejo de Estado, en el mismo perodo lo hizo en siete decisiones. Mientras que, en vigencia de la Constitucin de 1991, ms o menos en uno de cada diez casos conocidos por la Corte Constitucional, el derecho a la igualdad ha constituido el punto esencial en discusin45. El prembulo de la Carta Poltica de 1991, cuya fuerza normativa ha sido reconocida, de manera reiterada, por la doctrina constitucional, consagra la igualdad como un valor junto a la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, el conocimiento, la libertad y la paz. El artculo 13 constitucional establece el
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Dusan, Mara Jimena, en Revista Semana, No. 1562, Bogot, enero de 2012. P. 54.
Atienza, Manuel. Introduccin al derecho, Barcelona, Barcanova, S.A., 2000, pp. 93-94. La informacin fue tomada del documento preparado por Camilo Borrero, Mara Clara Galvis, Danilo Rojas y Rodrigo Uprimny, profesores de la Universidad Nacional, Facultad de Derecho. La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, revista Pensamiento Jurdico No. 15, Bogot, 2002, p. 348.
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derecho fundamental a la igualdad ante la ley y prescribe que el Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. La disposicin 53 constitucional establece la igualdad de oportunidades, como principio mnimo fundamental en las relaciones laborales. En el mbito procesal la igualdad de las partes es un principio inherente al derecho fundamental al debido proceso. En los derechos sociales econmicos y culturales, el Constituyente recurri a la igualdad para nutrir las relaciones familiares (art. 42) y de idntica manera lo hizo al regular el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades (art. 70). El Cdigo de Procedimiento Civil impone al juez, como uno de sus deberes: Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso (art. 37). El Cdigo Sustantivo del Trabajo consagra el principio segn el cual: Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas proteccin y garantas y en su artculo 143 reconoce el principio: A trabajo igual desempeado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia tambin iguales, debe corresponder salario igual. La jurisprudencia constitucional46 hace extensivo este principio y predica no slo la igualdad ante la ley, sino ante la interpretacin y aplicacin del orden jurdico, principio que a su vez sirve de soporte al precedente judicial y a la de seguridad jurdica. Como es evidente, normativamente hablando, todo lo que pudiera tener relacin con la igualdad fue previsto, es decir, que desde una ptica jurdico-formal no debe existir reparo alguno en cuanto al deber ser. En el mbito constitucional el principio de equidad adquiere especial relevancia en muy variados aspectos47: el artculo 227 C.P. ordena al Estado promover la integracin econmica, social y poltica con las dems naciones y especialmente, con los pases de Amrica Latina y del Caribe mediante la celebracin de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales (...); al regular lo relacionado con las funciones de la Contralora General de la Repblica, se precisa que: la vigilancia de la gestin fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestin y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos ambientales. Tal vez, la referencia ms importante a la equidad es la consagrada en el artculo 363, que con seguridad, no ha tenido ninguna eficacia en los veinte largos aos de vigencia de la Constitucin de 1991. Reza la citada disposicin: El sistema tributario se funda en los
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En la sentencia de la Corte Constitucional C-104 de 1993, magistrado ponente Alejandro Martnez, se l precis: En consecuencia ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos rganos. Ahora se exige adems que en la aplicacin de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. Es por ello que el recurso de splica surge cuando existiendo plena identidad en los supuestos de hecho sometidos en cada caso a la consideracin del mismo rgano judicial el Consejo de Estado, ste se aparte del criterio precedente de modo arbitrario o sin motivacin razonable. La igualdad en la aplicacin de la ley impone pues que un mismo rgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales
La jurisprudencia, tanto constitucional como legal, ha explicado en abundancia el sentido de la equidad. La Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992, magistrado ponente Ciro Angarita, hizo importante anlisis sobre el particular.
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principios de equidad, eficiencia y progresividad. Sin embargo, recientemente el Ministro de Hacienda, Juan Carlos Echeverri, reconocido como el mejor ministro de la regin, declar el pasado 20 de mayo, que el sistema tributario cobra ms a los que tienen menos. As son las cosas en nuestro Estado Social. Adems, la Constitucin regula que la Administracin de justicia es funcin pblica, y segn el artculo 230: Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la Ley. Y la equidad, junto con la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. La Corte Constitucional, inclusive, precis. La tutela, es, en esencia, una jurisdiccin de equidad constitucional en defensa de la dignidad humana y de los derechos fundamentales, segn las palabras textuales de la sentencia T-046 de 2002. En los conflictos econmicos colectivos, regulados por la legislacin laboral, cuando son los Tribunales de Arbitramento los que deciden por medio del laudo la equidad no es tan slo un criterio auxiliar sino el criterio fundante de la decisin de los rbitros, segn lo dicho por la sentencia de tutela acabada de citar.
5.2.1. Ser y deber ser del principio de igualdad
Toda la normatividad que se acaba de citar conforma un bloque de constitucionalidad de innegable validez formal. Sin embargo, la realidad es bien diferente. Me remito a los expertos que han hecho las siguientes precisiones: el ndice Gini es considerado tcnicamente como el mtodo ms usual para medir la desigualdad. La representacin de dicho ndice va de 0 equivalente a la perfecta igualdad y el 1 significa la inequidad. En Colombia, en lugar de reducirse, avanza. Pas de 0.546 en 1991 a 0.578 en 2009. Fcil es deducir de lo dicho, que el principio de igualdad, formalmente consagrado en la Carta poltica, no ha logrado eficacia material, vistas las relaciones econmicas, polticas y sociales en conjunto, sin desconocer casos muy especficos, en los cuales la accin de tutela ha logrado la justicia material. Segn el informe de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas, Colombia es el segundo pas ms desigual de la regin despus de Hait y muy similar a Bolivia. En la desigualdad y la discriminacin es donde radica la esencia del conflicto que vive Colombia y la imposibilidad de vencer la violencia, como caracterstica de nuestra historia poltica-social. Los ejemplos que dan soporte a esta caracterizacin de nuestra historia son tan diversos como constantes. Expongo algunos de ellos: a) La Constitucin de 1991, por primera vez en la historia del derecho pblico en Colombia, consagr principios mnimos fundamentales del Derecho del trabajo. La igualdad de oportunidades, la remuneracin mnima vital y mvil y la estabilidad en el empleo, son algunos de ellos, que deben, en todo caso, interpretarse en concordancia el derecho fundamental a la igualdad a que alude el artculo 13 constitucional, que con razn, se ha convertido en el ms polmico.
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Inequidad en las relaciones de trabajo. El salario y las prestaciones sociales, como es bien sabido, representan la nica fuente de subsistencia para la gran mayora de la poblacin asalariada. Las relaciones laborales toman el pulso a muy variadas manifestaciones culturales. Algunos ejemplos de nuestras realidades en el campo de las relaciones de trabajo, nos permitirn establecer la eficacia de los principios mnimos consagrados en el artculo 53 constitucional. Una de las referencias ms irnicas y significativas de la inequidad est representada por el sistema pensional. Algunos pocos particulares y altos dignatarios del Estado acceden, con desproporcionalidad evidente, a pensiones que podran representar entre veinticinco y treinta veces el salario mnimo, cuando, un porcentaje del 80% recibe como mximo dos salarios mnimos. El Director del Departamento Nacional de Planeacin reconoce la tremenda inequidad del sistema. En reciente informacin periodstica se denunci que los subsidios pensionales, en una gigantesca proporcin, estn favoreciendo al 20 por ciento ms rico de la poblacin48. Y, adems, la cuantificacin de inequidad salarial, tomando como referencia los afiliados a fondos de pensiones, est representada as: el 62.40% devenga 570.000 y el 21.78% entre 570.00 y 1.13 millones, es decir que el 84% de dicha poblacin, como mximo, devenga dos salarios mnimos49. La inequidad en la remuneracin al trabajo es absurda, por cuanto, es un secreto a gritos que uno de los problemas de mayor preocupacin en el mundo econmico actual est representado por la sostenibilidad de los derechos pensionales. Parte significativa de la actual crisis en Europa se ha originado por los costos de esta prestacin laboral. Un ejemplo, de singular importancia poltica, que devela esta problemtica lo encarn el gobierno del Partido Socialista Obrero Espaol, cuyo Presidente, Rodrguez Zapatero, se vio en la necesidad de disminuir salarios y congelar las pensiones, como uno de los mecanismos para solucionar la profunda crisis en la finanzas de Espaa. En Colombia, pas de notoria desigualdad social y de precario desarrollo econmico y tecnolgico, sucede todo lo contrario: quienes ms poder econmico y poltico poseen, ms altas prestaciones laborales reclaman, dando un lugar preferencial al monto de las pensiones, casos en los cuales toda la jurisprudencia relacionada con la igualdad y el principio de proporcionalidad dejan de tener valor normativo. Y los controles de pesos y contrapesos se atenan frente a los altos dignatarios de las tres Ramas del poder pblico. Quienes ms predican la igualdad a nombre del Estado Social nunca se miran como referente vergonzoso de inequidad manifiesta. Estas absurdas polticas slo pueden explicarse por razones culturales que
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incuban las economas de mercado en comunidades de escaso desarrollo econmico, y que tradicionalmente se han caracterizado por la inequidad en sus relaciones sociales. Resulta ilustrativa la reciente noticia, segn la cual, la Contralora General de la Repblica inici investigacin contra nueve Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura por nombrar por corto tiempo, funcionarios que se jubilaron con millonarias mesadas. b) El abuso, tanto por el empleador pblico como particular, ha producido verdadera transformacin en las relaciones de trabajo. Para disminuir costos y flexibilizar al mximo estas relaciones, el contrato de trabajo y la relacin legal y reglamentaria han sido sustituidas, en nmero injustificado, por contratos de prestacin de servicios, lesionando los derechos de los trabajadores, tanto en su remuneracin como en el Derecho fundamental de asociacin: En las gobernaciones, municipios y entidades descentralizadas departamentales, por cada tres empleados de planta existen cinco en nminas paralelas y en las entidades territoriales hay 100.240 empleados de planta y 170.441 trabajando con OPS (el 63%)50. Para fundamentar con mayor fuerza, ya habamos citado al Ministro de Hacienda, Juan Carlos Echeverri, al declarar que el sistema tributario cobra ms a los que tienen menos51. El derecho fundamental de asociacin sindical resulta igualmente lesionado, por cuanto las personas vinculadas por contratos de prestacin de servicios, pierden sus posibilidades de trabajo, si llegaren a invocar el principio de realidad y, consecuencialmente a solicitar su afiliacin a una organizacin sindical. Comprense las cifras y porcentajes reseados con lo dicho por la jurisprudencia constitucional en relacin con el artculo 53 de la C.P. y los tratados y convenios internacionales:
La funcin pblica y los principios mnimos laborales La prevalencia de estos principios debe, as mismo, mantenerse en toda relacin laboral, incluso en la que surge entre la administracin y sus servidores. Esto debe ser as, por cuanto la administracin como una de las mayores fuentes de empleo no puede desconocer el valor del trabajo, as como la prevalencia de los principios enunciados en el artculo 53 de la Constitucin Nacional. (T-457/92) El aparte normativo del literal b) del art. 23 del C.S.T., es simplemente una norma afirmativa del deber que tiene el empleador de respetar la dignidad del trabajador y su honor, as como tambin los derechos mnimos consagrados en los convenios y tratados internacionales
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sobre derechos humanos en materia laboral, los cuales constituyen el reducto esencial de la proteccin bsica que en el mbito universal se ha acordado a favor de los trabajadores. (C-386/00)
c) Las actitudes del poder legislativo han sido, en variadas oportunidades, lesivas a los derechos fundamentales de los trabajadores, dejando huella indeleble, de carcter cultural, en cuanto devela, consciente o inconscientemente, sus convicciones de inequidad y violacin de derechos fundamentales. Un ejemplo notable qued plasmado en el artculo 48 de la Ley 1395 de 2010, ya que, de manera desproporcionada elev a 220 salarios mnimos legales la cuanta para recurrir en casacin en materia laboral. El derecho de acceso a la administracin de justicia, la igualdad frente a la ley, el debido proceso y los principios mnimos consagrados en el artculo 53 de la C.P. resultaron lesionados de manera evidente. La Corte Constitucional declar la inexequibilidad de dicha norma y al motivar, en una de sus reflexiones, recurri a las certificaciones del DANE, las cuales, oficialmente, dan fe de la inequidad manifiesta en las relaciones de trabajo. Son estas las palabras textuales del mximo juez constitucional:
Ciertamente, como se evidencia en las estadsticas allegadas a este proceso por el DANE, los ingresos de los trabajadores colombianos son en promedio muy bajos: al ao 2010, el 53,9% de la poblacin ocupada devengaba menos de un salario mnimo y un 6,6% slo devengaba un salario mnimo. Lo que significa que cerca del 60% de la poblacin ocupada percibe mensualmente un salario mnimo o menos. Adems, esta misma entidad certific que en ese mismo ao, el ingreso promedio de la poblacin colombiana ocupada fue $736.000, es decir, menos de dos salarios mnimos. Teniendo en cuenta (i) que la cuanta para acceder a la casacin que establece la disposicin acusada es 220 salarios mnimos mensuales, (ii) que la cuanta de los procesos laborales tiene relacin directa con el valor de los salarios y otras prestaciones de los trabajadores, (iii) que el 60% de los trabajadores tienen ingresos iguales o inferiores al salario mnimo, y (iv) que el promedio salarial del pas es $736.000, es decir, menos de dos salarios mnimos, para la Sala es evidente que la gran mayora de litigios suscitados por los trabajadores colombianos nunca podrn llegar al conocimiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia(C-372 de 2011)..
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Las enseanzas de la Corte Constitucional, en el campo de las relaciones laborales, han sido, sin duda, protectoras y garantistas, especialmente en la aplicacin del principio de primaca de la realidad, as como, en el de igualdad salarial y estabilidad en el empleo. Sin embargo, las realidades sociales, ya ejemplificadas, nos estn indicando, histricamente, que el concepto de validez lo encarna la Carta Poltica en sus valores y principios, pero que, su
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ineficacia material es manifiesta, segn lo dicen las investigaciones estadsticas del DANE. La inequidad en este punto no es nueva. En el Decreto 719 de 1989, la cuanta para recurrir en casacin fue reajustada al doble (de 50 salarios mnimos a 100 salarios mnimos), en el ao 2001, la Ley 712 lo reform a 120 salarios. Con la Ley 1395 de 2010 el reajuste era del 83%. He ah la inequidad histricamente manifiesta. Por todo ello, el Juez constitucional, concluye: en otras palabras, la situacin econmica de los trabajadores no ha mejorado de la mano con el aumento de las cuantas del recurso. d) La inequidad en las relaciones de trabajo descritas contrasta con lo dicho en reiteradas ocasiones por la Corte Constitucional: La Sala Segunda de Revisin, en la sentencia T-143/9552 se refiri al principio a trabajo igual salario igual en los siguientes trminos:
Bajo el entendido de la especial situacin de desigualdad que se presenta en las relaciones de trabajo, el legislador ha arbitrado mecanismos que de alguna manera buscan eliminar ciertos factores de desequilibrio, de modo que el principio constitucional de la igualdad, penetra e irradia el universo de las relaciones de trabajo. Precisamente, el principio a trabajo igual salario igual se traduce en una realizacin especfica y prctica del principio de igualdad. Constitucionalmente el principio se deduce: - Del ideal del orden justo en lo social y lo econmico, que tiene una proyeccin en las relaciones de trabajo (prembulo, arts. 1o, 2o y 25 C.P.) - Del principio del reconocimiento a la dignidad humana, que necesariamente se manifiesta en la garanta del derecho al trabajo en condiciones dignas que aseguren un nivel de vida decoroso (arts. 1o, 25 y 53, inciso final C.P.). - Del principio de igualdad pues la naturaleza conmutativa del contrato de trabajo, traducida en la equivalencia de las prestaciones a que se obligan las partes, el suministro de la fuerza de trabajo a travs de la prestacin del servicio, y la remuneracin o retribucin mediante el salario, se construye bajo una relacin material y jurdica de igualdad que se manifiesta en el axioma de que el valor del trabajo
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Corte Constitucional, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell.
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debe corresponder al valor del salario que se paga por este (art.13 C.P.). - De los principios sobre la igualdad de oportunidades, que supone naturalmente no slo la correspondencia o el balance que debe existir entre el valor del trabajo y el valor del salario, sino con respecto a los trabajadores que desarrollan una misma labor en condiciones de jornada y eficiencia iguales; el establecimiento de la remuneracin mnima vital y mvil proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, e incluso, la irrenunciabilidad de los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales, pues el trabajo realizado en ciertas condiciones de calidad y cantidad tiene como contraprestacin la acreencia de una remuneracin mnima que corresponda o sea equivalente a dicho valor (art. 53 C.P.). El art. 143 del C.S.T., que consagra el mencionado principio a nivel legal, es un trasunto fiel de la filosofa recogida en los textos constitucionales de diferentes pases y en los convenios y tratados internacionales, que prohben la discriminacin salarial fundada en hechos, circunstancias o situaciones que realmente no correspondan a la consideracin objetiva de la calidad y cantidad de trabajo. (SU342/95)
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Parece evidente, en las relaciones de trabajo, el contraste entre la pretensin de validez de los principios y valores constitucionales y las realidades concretas de las relaciones de trabajo.
5.3. La captura del Estado
Existen muy cuidadosas investigaciones que, consciente o inconscientemente, estn orientadas a caracterizar el Estado colombiano desde pticas muy diversas: poltica, econmica, sociolgica, jurdica o filosfica. Del conjunto de dichos estudios se extraen constantes histricas como: legitimidad discutible, legalismo ms que juridicidad, ausencia de partidos polticos, violencia extrema, corrupcin y clientelismo, crisis de valores, precariedad democrtica, inequidad manifiesta, etc., sin embargo, el concepto: Captura del Estado, que sintetiza una multiplicidad de caractersticas, como las anotadas, no ha sido objeto de abundantes investigaciones sistemticas y concretas que se concentren en la realidad colombiana. La profunda agudizacin de la crisis del pas en las ltimas tres dcadas, por la fortaleza de los grupos alzados en armas, la corrupcin, el narcotrfico y la expedicin de la Carta Poltica de 1991, han dado lugar a estudios muy valiosos, que permiten caracterizar la captura del Estado colombiano.
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La captura del Estado (CdE) usualmente se define como la intervencin de individuos, grupos o firmas legales en la formulacin de leyes, decretos, regulaciones y polticas pblicas, para obtener beneficios propios y perdurables especialmente de ndole econmica y que, por supuesto, van en detrimento del inters general () En este sentido, usualmente se interpreta como una situacin tpica de CdE aquella que las empresas y los grupos econmicos inf luyen, mediante sobornos, en las estructuras legales y regulatorias de los Estados para obtener, por ejemplo, beneficios tributarios, crediticios, regulatorios 53. La definicin transcrita, no resultara completamente apropiada, ya que existen Estados que no han logrado su plena consolidacin como sera el caso colombiano, respecto del cual los politlogos, historiadores y socilogos del derecho consideran que su legitimidad es precaria, los pesos y contrapesos entre las ramas del poder no han logrado sus objetivos a largo plazo54, el inters particular ha prevalecido sobre el principio bsico del inters general, los proyectos constitucionales nunca lograron la consolidacin de un Estado de derecho, la violencia y el clientelismo han sido reguladores persistentes de las relaciones sociales y, desde luego, que la inequidad ha permanecido como la constante histrica que mejor caracteriza la dinmica socio-econmica de nuestra historia. Recurriendo a las calificadas reflexiones de Garay, Salcedo y De Len55, en circunstancias, como las descritas en el caso colombiano, es comn encontrar una multiplicidad de actores legales e ilegales que se disputan el control de aquellos estamentos e instituciones de decisin pblica que conforman esa gran institucin que se denomina Estado. En este contexto, la captura del Estado, podra tener las siguientes caractersticas: (i) El inters por capturar el Estado no es exclusivo de grupos legales, (ii) Los intereses de captura no son nicamente de carcter econmico, (iii) El soborno no es el nico procedimiento de CdE y (iv) Los procesos de CdE no se limitan a influir sobre las decisiones de la rama legislativa del nivel central56. Cuando se dan caractersticas de esta naturaleza, los ya citados investigadores, proponen el concepto de reconfiguracin cooptada del Estado (RCdE) que ha sido definida como: La accin de organizaciones legales e ilegales que mediante prcticas ilegtimas, buscan modificar, desde adentro, el rgimen poltico de manera sistmica e influir en la formacin, modificacin, interpretacin y aplicacin
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Garay Salamanca, Luis Jorge, Salcedo, Eduardo y De Len Beltrn, Isaac, Redes de poder en Casanare y la Costa Atlntica, en edicin de Lpez H, Claudia. Y refundaron la patria. . . De cmo mafiosos y polticos refundaron el Estado colombiano, Bogot, Corporacin Nuevo Arco Iris, 2010. Pp. 217-218. Esta afirmacin se relativiza, teniendo en cuenta los diversos anlisis de varios investigadores, segn se puede consultar en la excelente obra de: Garca Villegas, Mauricio y Revelo Rebolledo, Javier Eduardo (codirectores). Mayoras sin democracia, Bogot, DeJusticia, 2009. Ibb., p.219. Ibd., pp 219, 220
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de las reglas de juego y de las polticas pblicas, para poder obtener beneficios sostenibles y lograr que sus intereses sean validados poltica y legalmente, as como legitimados socialmente en el largo plazo aunque stos no obedezcan al inters rector del bienestar social57. De los variados fenmenos que concurren en la RCdE me referir, brevemente, al paramilitarismo y a los grupos insurgentes en general, ya que, sus actividades vistas en conjunto permiten entender toda la dinmica de la Reconfiguracin cooptada del Estado. EL Paramilitarismo. Este fenmeno est caracterizado por la relacin entre poltica, clientelismo, mafia y violencia. Para el perodo que aqu se analiza, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) precis que, para finales de la dcada de 1980 y comienzos de 1990, existan ms de 60 grupos paramilitares en todo el pas58 y, por otra parte, se ha establecido que entre 1981 y 1991 se produjeron 14.150 asesinatos polticos59. Al publicar su investigacin, en abril de 2010, nos dice Claudia Lpez Hernndez60 que, segn la Fiscala, se estaban investigando a 400 polticos de eleccin popular, de los cuales 102 son congresistas. Para la misma fecha se investigaban a 324 miembros de la fuerza pblica y a 5.766 ciudadanos involucrados con las actividades criminales del narcoparamilitarismo, (). Y luego, de elaborar un cuidadoso grfico, nos ilustra con la siguiente conclusin: Esas cifras, reveladas por la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscala General de la Nacin, indican que una tercera parte de los Alcaldes, Gobernadores y Congresistas de Colombia de la ltima dcada pudieron haber sido promovidos por el narco paramilitarismo y que gobernaron con ellos, y otros con la guerrilla. El fenmeno para el ao 2010 no era nuevo. En el 2002, precisa la misma investigadora citada: los congresistas electos con el apoyo del narco paramilitarismo obtuvieron el 34% de las curules y ms de dos millones de votos, equivalentes al 25% de la votacin para el Senado. Ocho de cada diez de esos congresistas entraron a hacer parte de la coalicin del presidente Uribe y cogobernaron con l desde entonces61. Este fenmeno no era nuevo, ya que, en 1982 el ms cruel de los narcotraficantes, Pablo Escobar, haba logrado su eleccin, como suplente a la Cmara de Representantes por el Departamento de Antioquia62, y tres lustros antes, se comprob que el llamado cartel de Cali no slo haba penetrado masivamente el Congreso, sino que, haba hecho aportes de millones de dlares a la campaa presidencial del candidato Ernesto Samper63. Es oportuno recordar que la Cmara de Representantes absolvera al Presidente Samper Pizano, hecho que dio lugar
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Ibd., p.220. Ibd., En el captulo: Injerencia poltica de los grupos armados ilegales aparece un listado por Departamentos con el nombre de los grupos a que se est haciendo referencia. P.108 Ibd., p. 109. Ibd., pp.29 a 78. Ibd., p. 33. Ibd., p. 31. Ibd., pp. 31-32.
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a que se denunciara, ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a los congresistas que haban votado favorablemente dicha decisin, denuncia que a su vez origin una accin de tutela promovida por la congresista Vivan Morales (quien posteriormente sera la Fiscal General), en la cual se plante que la Corte Suprema no tena competencia para juzgar a los congresistas cuando ejercan funciones judiciales, accin constitucional que finalmente dio la razn a la demandante en sentencia SU-047 de 1999, con el salvamento de voto de dos de sus Magistrados, quienes consideraron que se haba desconocido la doctrina constitucional. Finalmente, en el momento de escribir estas lneas, la prensa informa que ha sido condenado por paramilitarismo el cuarto presidente de la Cmara de Representes, hecho que pone de relieve el abismo a que nos est llevando la captura del Estado64. La fortaleza de los grupos insurgentes. Tiene su explicacin en la precaria legitimidad del Estado y su evidente ineficacia, en la inequidad manifiesta, caracterstica histrica de la sociedad colombiana, en el auge del narcotrfico, que no slo asegur el financiamiento de las actividades criminales, sino, igualmente, por su incidencia en la denominada cultura mafiosa que contribuy a la RCdE y al relajamiento de los valores mnimos necesarios para la convivencia pacfica65. La crisis poltica e institucional acaecida en Italia a la que se refiere Luigi Ferrajoli, y que, segn sus palabras: permiti el desarrollo de un infraestado clandestino, es una leve contravencin si se compara con la tragedia sin nombre que ha vivido Colombia en los ltimos treinta aos. Su trascendencia, para comprender el binomio sociedad-derecho, es esencial ya que nos aporta incomparables elementos de juicio en lo que concierne a las relaciones entre legitimidad, el concepto de validez y el principio de eficacia y, por consiguiente, para tomar el pulso a la viabilidad del Estado social de derecho en la sociedad colombiana. Me limito a resear de manera concreta los hechos de mayor trascendencia, recurriendo para ello a las cuidadosas y densas investigaciones que dieron lugar a obras recientes que por su seriedad intelectual, el sin nmero de fuentes documentales que le dan un slido soporte y la especialidad de sus autores en diferentes disciplinas, nadie debera dejar de estudiar. Los grupos insurgentes penetraron todas las esferas del Estado y de la sociedad. Algunos testimonios altamente calificados, por tratarse de personajes claves
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Ramrez Tobn, William. Las nuevas ceremonias por la paz, en Snchez, Gonzalo y Pearanda, Ricardo (compiladores) Pasado y presente de la violencia en Colombia, Cerec, Bogot, 1995, o Los diferentes ensayos del captulo IV de esta obra ilustran muy bien el conflicto armado y la crisis poltica en las tres dcadas anteriores a la Asamblea Constitucional de 1990. En relacin con la crisis moral resulta muy ilustrativo el ensayo de Arango R., Rodolfo. La responsabilidad colectiva ante la crisis moral y poltica colombiana, publicado en: La filosofa y la crisis colombiana. Sierra Meja, Rubn y Gmez Mller, Alfredo (editores), Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Sociedad colombiana de filosofa, Distribuidora y Editora Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, S.A., 2002, pp. 11-32.
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en el ejercicio del poder poltico y econmico, ilustran con creces las causas que explican la fortaleza de los grupos insurgentes y su penetracin en las estructuras del Estado. En lo atinente a la vulnerabilidad del Estado, Eduardo Posada Carb, uno de nuestros ms sobresalientes historiadores, comenta: He seguido con especial inters el ndice anual de los Estados fracasados, desde su primera publicacin en la revista Foreing Policy, en el 2005. Entonces Colombia apareci en zona roja: puesto 14, entre los primeros Estados al borde del fracaso cerca de Ruanda, Afganistn y Somalia. Acaba de publicarse el ndice del 2011. Hemos salido ya de la zona roja, pero el puesto 44 representa un retroceso frente al ao anterior cuando ocupamos el 46. Despus de Haiti, el ndice nos clasifica como el Estado ms vulnerable de toda Amrica Latina66. Por su parte, el exministro Rudolf Hommes, refirindose al mismo tema considera que la situacin ms determinante en dicha vulnerabilidad, es la existencia de grupos desplazados por la violencia67. En entrevista realizada por Mara Jimena Duzn al presidente de la Federacin Nacional de Ganaderos, Jos Flix Lafaurie, en lo atinente con la participacin de bananeros y ganaderos en la creacin y financiacin de las AUC, dijo el aludido presidente: Todos participamos. No solo bananeros y ganaderos: comerciantes, palmeros, incluso empresarios. Luis Carlos Villegas, al ser entrevistado, reconoce tambin la responsabilidad de todos los sectores. Luego, se le interroga respecto a: si los empresarios del campo participaron en las financiacin de las AUC o si solo fueron extorsionados, a lo cual contesta: Pero es que haber, Mara Jimena: no haba Estado. Ese vaco fue lo que habilit que terceros terminaran dndose seguridad por cuenta propia. Que tire la primera piedra aquel sector econmico con algn tipo de vinculacin en el campo, que no financiara o a la guerrilla o a los paramilitares y reafirma que la inmensa mayora de los ganaderos la nica responsabilidad que tiene es la de haber sido unos sujetos pasivos de una guerra ajena causada por la ausencia de Estado.68 En el reportaje a la revista Semana69, El cerebro de la paraeconoma, Ral Hasbn, miembro de la cpula de las AUC, al ser interrogado respecto a: qu era peor si hablar de los empresarios o de los polticos, coment: a los empresarios nunca les han arrancado procesos. No ha empezado la paraeconoma. En la paraeconoma en Urab yo involucro a 4.000 personas como poquito. Y luego,
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Diario El Tiempo, septiembre 16 de 2011, debes leer, p. 21. Y seala otros ndices para ilustrar comparativamente nuestra situacin: Bolivia 59, Ecuador 62 y Nicaragua 67, 98 Brasil y Chile 153. Diario El Tiempo, Septiembre 30 de 2001 debes leer p. 27 Revista Semana del 19 al 23 de enero de 2012 edicin 1563, p.50 Hasbn, Ral. El cerebro de la paraeconoma Semana del 2 al 9 de abril de 2012, edicin 1561, pp. 20 a 23.
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al responder sobre la participacin de empresarios bananeros, indic que haba personas muy importantes dentro de lo poltico y lo econmico: Yo entregu unos listados a la Fiscala con 270 bananeros, 400 ganaderos y podran ser unos miles de comerciantes. La Fiscala no tiene capacidad para investigar lo que pas en Urab. E involucrando a las autoridades dijo que la gran mayora de operaciones en Urab fueron conjuntas. La ineficacia del Estado y sus limitaciones para hacer justicia, en la problemtica paramilitar, han sido tambin objeto de agudas crticas. Me remito a Humberto de la Calle Lombana, quien fuera Vecepresidente de Colombia, exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia, y ministro, cuando se expidi la Constitucin de 1991. En su columna del diario El Espectador, reflexionado acerca del Marco para la paz entre el deseo y la realidad, comenta que dicho deseo es compartido pero choca con la realidad, dejando al descubierto la ineficacia del Estado, ya que despus de cincuenta aos de conflicto, en medio de violaciones masivas de derechos humanos la incapacidad del Estado para aplicar mecanismos tradicionales de justicia es manifiesta. El intento de la Ley de Justicia y Paz es paradigmtico: Casi siete aos despus, tras 340.000 casos denunciados, se han desmovilizado 35.299 paramilitares, pero se han producido apenas siete sentencias, de las cuales slo dos estn en firme70. Adems, de la ineficacia, la cifra de paramilitares desmovilizados permite reafirmar la magnitud de la crisis. Al ser entrevistado el cinco de mayo de 201271, el Fiscal General de la Nacin hizo una radiografa de la justicia penal que, por las altsimas tasas de criminalidad tradicionales en el pas, es la de mayor importancia e impacto de la jurisdiccin ordinaria, y lo que se diga de ella permite establecer un excelente parmetro del grado de eficacia en la administracin de justicia en conjunto. Eduardo Montealegre, el Fiscal General, experto en criminologa y Derecho penal, exmagistrado de la Corte Constitucional y experimentado litigante, en sus palabras permite visualizar el estado de la justicia penal y, a travs de ella, el de la administracin de justicia. Respecto del sistema penal acusatorio indica que: Hay una gran dispersin en los criterios de interpretacin del sistema acusatorio. No solo en la Fiscala, sino en los jueces de garantas y en los que profieren el fallo. El ciudadano tiene derecho a que exista igualdad en la interpretacin, y hasta ahora no se han logrado criterios unitarios de la interpretacin de la ley. Esta afirmacin es aplicable a todo el orden jurdico colombiano, lo cual, como es lgico, repercute de manera sustancial en los parmetros que permiten establecer el grado de validez de un determinado sistema normativo. El poder judicial alega a su favor la
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El Espectador, mayo 13 de 2012 p.42. Entrevista al Fiscal General de la Nacin, Eduardo Montealegre, en El Tiempo, mayo 5 de 2012, debes leer, pp. 2-3
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autonoma en el entendimiento de la Constitucin y la Ley, la cual, finalmente se impone, frente al derecho en la igualdad en la interpretacin y aplicacin del orden jurdico, y se impone as sea arbitrariamente, como, por ejemplo, cuando las Altas Cortes producen el choque entre ellas y cada una se ancla en su inalterable posicin: se resquebraja de manera notable el concepto de validez. En cuanto a los derechos humanos, nos dice el Fiscal Montealegre: El conflicto armado ha implicado violaciones sistemticas y masivas a los derechos humanos. En slo Justicia y Paz, las vctimas han denunciado ms de trescientos mil casos graves de violaciones a derechos humanos. Frente a tales respuestas se le interroga al Fiscal: Fracas Justicia y Paz? Hay crisis, dice, no ha producido los resultados que se esperaban. Luego, al abordar el tema de los desmovilizados, se le pregunta: Cuantos desmovilizados hay con su situacin en el limbo? Unos treinta mil, y hace esta precisin: A ellos no se les puede dar el tratamiento de un delito poltico, porque la Corte Suprema, con razn, lo neg. Ni se puede aplicar el principio de oportunidad, porque la Corte Constitucional no lo permite, lo anterior significa que no hay otra alternativa, que todos tienen que afrontar procesos penales, y dudara, segn el Fiscal ms de 100 aos en esas investigaciones. Qu racionalidad puede ser sta? Cmo est funcionando realmente la administracin de justicia penal? En relacin con el narcotrfico y su incidencia en la vida nacional, existen estudios muy variados, y en ellos hay consenso en cuanto a sus nefastas consecuencias en el orden pblico, econmico y poltico. Para 1990, B. M. Bagley calcul que los carteles de Medelln y Cali controlaban entre el 75 a 80% del trfico andino de cocana y consider que cerca de cien mil colombianos se empleaban alrededor del mismo. Su dinero, su influencia poltica y su podero militar son ahora tan grandes que existen dudas sobre la posibilidad de que el gobierno colombiano logre sostener, (y mucho menos ganar), su guerra cada vez ms violenta contra los carteles72. En su magnfica investigacin, Gustavo Duncan afirma que en un principio el poder econmico del narcotrfico poda significar unos pocos puntos del PIB, pero que luego se convierte en un verdadero dominio en la economa del pas. Quien controla el narcotrfico con un ejrcito privado controla adems las transferencias y las regalas de las regiones, las actividades delincuenciales, participa en el sector econmico lcito como un socio obligado y recibe una extorsin peridica por proteger a los empresarios. Es decir, a partir del control de unos recursos que equivalen a un poco menos del 3 o 4% del producto nacional, los seores de la guerra se hacen al manejo de varias decenas de puntos del PIB73.
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Bagley, Bruce.M. Narcotrfico Colombia asediada, en, Leal Buitrago, Francisco y Zamosc, Len, Al filo del caos, Bogot, Tercer Mundo e Instituto de Estudios Polticos y Relaciones Internacionales, Universidad Nacional, 1990, pp. 445-446. Duncan, Gustavo, Los seores de la guerra, Bogot, Planeta, 2006, p. 86, 87.
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Al terminar este breve ensayo leo las ltimas informaciones sobre la reforma constitucional a la justicia, segn las cuales: () setenta parlamentarios sub idice, a quienes afecta de manera directa la reforma votan en causa propia por conveniencia personal74. La reforma as lo permite. Recurro a las propias palabras de la Corte Constitucional, concebidas hace 20 aos, en una de sus primersimas tutelas. En ella, premonitoriamente sentenci:
La patologa de un orden jurdico puede obedecer a causas externas a l y as acaece cuando sus normas comienzan a perder eficacia por razones que tienen que ver con su entorno social, poltico o econmico, y de este modo se resiente paulatinamente el respeto generalizado a las normas por parte de la poblacin. No es infrecuente, sin embargo, el caso de que la quiebra del orden jurdico obedezca a una causa interna y que sta se atribuya al desconocimiento de la Constitucin por uno de los poderes pblicos. De ah la imperiosa necesidad institucional de impedir en este caso que las altas autoridades del estado se aparten, en el ejercicio de sus funciones, de las normas constitucionales. (...) 20. Si bien la Constitucin es norma normarum, fundamento de todo el ordenamiento estatal, ello paradjicamente la hace ms frgil. La norma constitucional no tiene existencia propia fuera de la realidad. Dado que su validez no puede ser auto-referencial, su nico sentido se concreta en llevar a la realidad lo estatuido por ella. El valor normativo de la Constitucin no significa por s mismo la actualizacin del querer constituyente. Esa pretensin de vigencia a la que se contrae esencialmente su valor normativo precisa tanto su aceptacin como su efectiva realizacin mediante actos humanos de voluntad y hechos concretos de ordenacin de la realidad poltica y social segn sus dictados. Es cierto que la pretensin de ordenar la realidad social y poltica mundo de lo fctico propia de la Constitucin, puede malograrse si sus autores han desatendido condicionantes insalvables de orden cultural, econmico, tcnico, geogrfico o de cualquier naturaleza que impidan e interfieran de manera irresistible el proyecto constitucional. Obrando estas circunstancias, la pretensin de vigencia de la Constitucin y su valor normativo no pueden sino sucumbir ante la tozudez de la realidad (T-406/92, Magistrado Ponente, Ciro Angarita)
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Samper Pizano, Daniel. Cambalache. El Tiempo, junio 17 de 2012, p.7.
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Carlos Lascarro Castellar* Diemer Lascarro Castellar **
El discurso de los derechos en Colombia: Un mapa de la cuestin1.

The speech of rights in Colombia: a map of the subject
Fecha de recepcin: 31 agosto 2012 Fecha de aprobacin: 3 de abril de 2013
Resumen
En el presente trabajo intentaremos problematizar el carcter emancipatorio que ha querido endilgrsele, no sin razones, a la Constitucin colombiana de 1991 y a las prcticas jurisprudenciales que de sta se han desprendido. De esta forma, abordaremos el debate sobre jurisprudencia contrahegemnica y derecho hegemnico. Palabras claves: Discurso de los derechos, Derecho como campo de batalla poltica, Jurisprudencia contrahegemnica, Jurisprudencia emancipatoria, Neo-constitucionalismo.
Abstract
In this paper we will try to problematize the emancipatory character that has been attributed, not without reason, to the Colombian Constitution of 1991 and the legal practices that have evolved from it. In this way, address the debate on law and jurisprudence counterhegemonic. Keywords: speech rights, law as political battlefield, counter-hegemonic Jurisprudence, Jurisprudence emancipatory, Neo-constitutionalism.
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Los autores son investigadores y egresados del programa de Derecho de la Universidad del Atlntico. Co-fundadores del ciclo de conversatorios Debates postergados de Teora constitucional y filosofa del Derecho. Han escrito artculos en varias revistas nacionales e internacionales y han sido conferencistas en mltiples eventos nacionales. Correos Electnicos: Luses99@hotmail.com y Diemer_21@hotmail. com. Este trabajo constituye una versin de la investigacin Elementos para una crtica constitucional en Colombia de la cual los autores son investigadores, y est adscrita a la lnea de investigacin Constitucionalismo y Filosofa del Derecho, perteneciente al grupo de investigacin INVIUS.
El Colombia: Un
discurso de los derechos en
mapa de la cuestin
Introduccin
uestra historia constitucional nos empuja por una posicin de sospecha, como en una especie de mirada de soslayo, la cual debe ser: polticamente consciente, objetiva y escptica; y no una simple criatura del rgimen destinada a generar una aptitud de solidaridad y apoyo hacia las clases dominantes y sus partidos gobernantes (Valencia Villa: 1987, 36).
Es as como la transformacin blica de nuestro constitucionalismo nos enfrenta directamente a escuchar el estruendo de la batalla en el cielo de las constituciones. Aqu, el Derecho se nos muestra como la autopista a la violencia: es el mapa del combate, estrategia y tcticas de una batalla perpetua (Valencia Villa: 1987, 26). En este contexto, la Constitucin de 1991, debido a su amplio catlogo de derechos fundamentales y la creacin de un tribunal constitucional, es vista, no sin fundamentos, por supuesto, como la gran escena contempornea hacia la paz y la democracia. Haciendo surgir con ello toda una expectativa desenfrenada de confianza en la Constitucin y de atribuciones indilgadas a esta por parte de varios sectores: una extensa autopista que recorre la idea de emancipacin desde el derecho, hasta una verdadera transformacin desde este. Aqu, el tribunal constitucional se muestra como reductor de complejidad social. Con esto en mente, el problema capital del presente artculo se centra en responder un interrogante irritante, seductor (para algunos), y en muchas ocasiones odioso, cnico e incluso falseante: Son los tribunales constitucionales una instancia a la que deben acudir los excluidos para lograr emancipacin social? o, se puede revertir el lenguaje hegemnico del derecho? (Uprimny y Garca: 2004). Se presentar, entonces: (1.) desde cartas de batalla, un pequeo recuerdo (traumtico) de nuestro manicomio constitucional (nuestra historiografa): revelando la forma en que operaron las constituciones como campo de batalla poltica. Se pasar, inmediatamente, (2.) a mostrar cmo la Constitucin de 1991, debido a su amplio catlogo de derechos fundamentales y a la creacin de un tribunal constitucional, se le atribuyeron funciones/logros que desembocaron en una esperanza totalizadora de cambio social desde el discurso de los Derechos que esta plateaba (Garca, Uprimny, Gaviria y otros), y as defender un proyecto, no tradicional, sino de reinvencin de la emancipacin social, el cual podra conllevar a una defensa de la jurisprudencia progresista de la Corte Constitucional colombiana.
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Carlos
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Finalmente, (3.) se intentar mostrar algunos desajustes (des-apegos) que, segn nuestro criterio, constituyen algunos de los ataques ms desestabilizadores al discurso de los derechos en Colombia, el cual podramos rotular como discurso neo-constitucional. Planteando Preguntas sobre su legitimidad; el contexto poltico que las gener; las tensiones que se dieron en su interior (Meja, Tobn, Sann); adicionado con algunos presupuestos filosficos (Brown, Williams).
1. Las constituciones como autopistas a la guerra

En su ensayo histrico crtico, el profesor Hernando Valencia Villa (1987) intenta responder sobre las caractersticas reales, no formales, de la historia del constitucionalismo colombiano, desde un enfoque que consulte no solamente las complejidades, sino tambin las astucias del derecho. Que indague sobre sus funciones reales, ms all de sus apariencias y formulaciones, pues hay que escuchar el estruendo de la batalla en el cielo de las constituciones. Colombia ha tenido, sostiene Valencia, diez guerras civiles nacionales (1811-1958), quince constituciones y sesenta y siete reformas, adems dicho proceso ha estado, desde 1944, hipotecado por una legalidad marciana y un movimiento guerrillero fragmentado pero no derrotado2. Es as como el constitucionalismo ha operado como la provincia de las constituciones, un espacio militarizado para matar por la supremaca y el reconocimiento; su energa es el conflicto civil, y ella debe ser vista como canalizadora de la naturaleza intrnsecamente estratgica (de lo social), la cual es, con frecuencia, desordenada y desequilibrada, ya que emana de la rebelde realidad humana. Valencia pretende desnudar el ropaje blico de la actividad poltica, que se viste de gala y se presenta con una apariencia de concierto de ideas y bsqueda del orden, cuando en realidad no es nada ms que una endemoniada lucha de intereses por el poder. Nos presenta as, el derecho como guerra ritual. Parte de la crisis del consenso (democrtico), la cual no permite pensar, ni administrar la sociedad; y el derecho se nos muestra como la autopista a la violencia: es el mapa del combate, estrategia y tcticas de una batalla perpetua (Valencia: 1987, 26). Nos ensea cmo en un microcosmos vivientes se encuentran todos los aspectos constitutivos de esa guerra reglada. El derecho es como escribe el filsofo peruano Fernando de Trazegnies la batalla misma, una batalla que no termina nunca, pues, cualquier desenlace es posible, toda victoria es precaria, toda derrota es reversible (Valencia: 1987, 31).
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Recordamos al lector que esta parte del artculo constituye una (breve) introduccin al constitucionalismo colombiano, y que desde el texto que se hace (Cartas de batalla) fue escrito en 1987; por lo tanto es necesario aclarar que hacemos referencia, hasta el momento, obviamente a dicha poca.
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Esto lleva a pensar a Valencia que el objetivo del derecho no es ser una simple artesana jurdica para la paz, sino canalizar la energa agresiva y competitiva de la especie para extraer de su ejercicio controlando ciertos efectos de poder y de saber (Valencia: 1987, 31); l se construye a travs de medios rituales, en donde la ley tiene una textura abierta, es palabra y no escritura, no es sino que se hace() (Valencia: 1987., 31) l no excluye la violencia. Muestra una historiografa alternativa de nuestra blica transformacin constitucional. En la cual nuestra posicin debe ser: polticamente consciente, objetiva y escptica y no una simple criatura del rgimen destinada a generar una aptitud de solidaridad y apoyo hacia las clases dominantes y sus partidos gobernantes (Valencia: 1987, 36) que ignora bajo una aptitud bien intencionada la textura de los conflictos sociales, diferencias y expresiones culturales. El constitucionalismo ha estado, adems, en ese sentido, segn Valencia Villa, hipotecado por cinco voces irritantes que han hecho eco a lo largo de toda su historia: (1): El republicanismo: con su apelacin al liberalismo entendido como ideologa oficial de las democracias representativas y repblicas occidentales para consolidar el estado nacional. (2). El centralismo: como forma de Estado, debido entre otras al miedo a la reconquista, a la (re)colonizacin, como se dio, de hecho, entre 1815 y 1819: una herencia del periodo colonial, burocrtico y jerarquizado e impuesto como una guillotina. (3) El presidencialismo: o mejor, para decirlo con Nino, el hiper-presidencialismo como eje antropocntrico en el rey electo. (4). El confesionalismo: en una especie de lucha intermitente, surgida en 1829, apaciguada en 1853 y retomada inmediatamente, mediante el concordato del Estado con la iglesia. Se logra posesionar al catolicismo como la mirada unidimensional de la sociedad, invocando la proteccin de dios como fuente suprema, y la religin catlica, apostlica y romana como oficial; ello hace que entre lo que Valencia Villa llama un prtico barroco construido segn una arquitectura circular: el pueblo como nacin para dar potestad a los partidos polticos para actuar, y estos devuelven el favor: proclamando la religin catlica como oficial. (5) El reconocimiento de algunas libertades pblicas: la seguridad, la libertad y el derecho a la propiedad han sido consignadas desde 1811, con algunos altibajos, retrocesos en 1843 y 1886, con los derechistas al mando, y avances, en 1853 y 1863, con los izquierdistas al mando (Valencia: 1987, p 56-78).
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2. La Constitucin de 1991: el (neo)constitucionalismo

La batalla constitucional, indiscutiblemente, debe re-definirse en trminos distintos despus de la expedicin de la carta de 1991. Si antes giraba en torno a
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compromisos, arreglos estratgicos de ideologas, fuerzas polticas e intereses en conflicto o hacer del cdigo del Estado un proyecto partidista, y transformar as, todo el debate poltico en un duelo por una nueva ley de leyes (Valencia Villa: 1987, 123) , ahora parece girar en torno a la verdad constitucional; entendida como aquella que define, no solamente que es el Derecho, sino como aquella que se centra en trminos de lucha dentro del Derecho, de su plausibilidad (o potencial) emancipatorio, el cual es impulsado desde un amplio desarrollo terico. Tras ese asfixiante contexto, sealado anteriormente, la Constitucin de 1991 debido a su amplio catlogo de derechos fundamentales y la creacin de un tribunal constitucional, es vista, no sin fundamentos, por supuesto, como la gran escena contempornea hacia la paz y la democracia. Esta impulsa inevitablemente todo un cambio de paradigmas en trminos de interpretacin constitucional. Se pasa de la ortodoxia secular (disputa entre iusnaturalistas/iuspositivistas) a la discursividad (neo) constitucionalista; paradigma que parece enterrar las cartas de batalla, para dar va a la autopista que conduce a la paz y a la democracia deliberativa (sea a la Habermas o a la Rawls, con sus respectivos matices). Adems trae consigo todo un aparato intelectual sofisticado, que va desde un arsenal de categoremas: como la ponderacin (Alexy: 2008), el principio de proporcionalidad (Snchez: 2008): generando as una especificidad de la interpretacin constitucional (Pozzolo: 2003); respuestas correctas a decisiones judiciales (Dworkin: 1998), hasta ciertos fetiches sedimentados: como el efecto extremadamente invasor anunciado por Guastini (2003), el cual configura una Constitucin extremadamente invasora, y la idea de post-positivismo de Albert Calsamiglia (1998), con el respectivo renacer del derecho natural (Arango: 2007). La Constitucin es vista, por tanto, desde su contenido normativo y sus categoras, no como una estructura cerrada que permite fcilmente sub sumirla (estilo Kelsen o estilo Hart); ahora es necesario, debido a su estructura de principios y valores, un mecanismo sofisticado (en lnea anti-positivista) llamado ponderacin. Aqu, los derechos ya no son simples metas polticas, sino verdaderas garantas reales (Dworkin: 1998). Dicho mecanismo es accesible, al parecer, slo a las lites jurdicas: al tribunal constitucional. Adems de ello, es necesario la elaboracin de un mecanismo para el manejo jurisprudencial del derecho de los jueces, es decir, sus sentencias y, su carcter vinculante, con ello se establece la parte obligatoria y accesoria de estas; la primera denominndola ratio decidendi, y la segunda obiter dictum. Con esto, los jueces pueden escoger cual es el precedente a aplicar, cuando inaplicarlo, distinguirlo, modificarlo o eliminarlo (Lpez: 2006). Un mtodo, que entre otras, resuelve el fastidioso problema de las fuentes del Derecho. Se llena de esta forma todo un vaco sobre la polmica cuestin de las decisiones judiciales en Colombia, anunciada en el seno de la asamblea nacional constituyente.
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Este amplio desarrollo terico ha dado como resultado toda una atmsfera cultural que se ha esparcido por la academia y que ha tenido, cada vez ms, ms adeptos. (Garca y Carbonell: 2010). Otros han preferido llamarlo constitucionalismo avanzado o constitucionalismo de los derechos (Sartre Ariza: 2003), mientras que algunos, en Espaa, por ejemplo, se muestran renuentes frente a esta idea; y prefieren confiar aceleradamente en la semntica constitucional (no usurpadora de la democracia), antes que apostarle a la subjetividad que implica esta discursividad (Garca Amado: 2006) que hace imperante, entre otros, la necesidad de una teora de los valores (Habermas: 1998) para poder concretar dichos contenidos con altas cargas ontolgicas (Arango: 2007).
2.1. Emancipacin desde el derecho?
En este contexto, e inspirados por este xtasis terico, la alternativa de defender un proyecto de reinvencin de la emancipacin social, podra conllevar a una defensa de la jurisprudencia progresista de la Corte Constitucional colombiana (Garca y Uprimny: 2004), que por supuesto est nutrida de los elementos mencionados. Como podremos notar, la experiencia de la Corte parece tener una relacin tmida con lo contra-hegemnico, es as como Rodrigo Uprimny y Mauricio Garca Villegas replanteando, o ms bien retomando a Laclau y Mouffe revisan el concepto de hegemona; visto esta vez, no como algo pre-constituido, sino ms bien como un concepto abierto, maleable, construido. Aqu, los autores se preguntan sobre la relacin entre Derecho y cambio social, para tomar como premisa: la idea de que la injusticia y la desigualdad es una realidad que debe subsanarse (Encinales: 2011). El derecho funcionara como producto de la construccin social. En este estudio se abandonan las posturas tradicionalistas frente a la Sociologa jurdica, para abordar los problemas del derecho desde la prctica social, es decir, desde la investigacin emprica, pero sin abandonar su dimensin crtica (Encinales: 2011, 141). Es as como intentan resaltar algunos casos interesantes de emancipacin desde la jurisprudencia progresista, los cuales han incidido en la formacin social colombiana, en donde dichas sentencias se muestran como ensayos de nuestra sociedad capaces de realizar una verdadera transformacin (Gaviria: 2002a), revelndose, en muchos casos, contra intereses hegemnicos esenciales (Gaviria: 2002b). Uprimny y Garca Villegas no niegan el rol ideologizador y dominante de los derechos, sino que ponen su acento en la esquizofrnica y ambigua tendencia de la corte, la cual navega en una zona fronteriza entre debilidad institucional
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y prcticas sociales emancipatorias (Garca y Uprimny: 2004, 463-515). En la primera, se evidencia la manufacturacin jurdica con fines dominantes y, en la segunda, tomndose en serio su funcin y apropindose del derecho como instrumento de resistencia. Es difcil disimular , y ello tampoco es nuestra pretensin, frente a esta zona fronteriza el tan agitado activismo judicial, que ms que necesario es, en trminos, Habermasianos, fcticamente inevitable, pero no por ello deja de ser normativamente dudoso, que ha sido inspirado en una serie de fracturas y estancamientos polticos que encapsulan los problemas sociales, como si las fuerzas polticas hubieran renunciado a desarrollar la Constitucin (Garca y Uprimny: 2004, 515); y, entre otros motivos, en el debilitamiento de las fuerzas constituyentes: crendose un insoportable vaco, que debe ser llenado, segn los autores, por el tribunal constitucional. Algunos actores sociales frenados por un contexto de violencia, ven reducidas sus prcticas contestatarias a estriles e impotentes manifestaciones, lo cual los hace acudir a la instancia constitucional y no a la movilizacin poltica. En donde el activismo judicial de la Corte ha creado una especie de alianza contra-hegemnica tcita entre [esta] y ciertos sectores sociales excluidos y atropellados, para desarrollar los valores emancipatorios en la carta de 1991 (Garca y Uprimny: 2004, 478-515). Esta idea, en cierta forma, podra servir, en apariencia, de puente para concebir la interpretacin constitucional como otra de las instancias de resistencia popular (Sann: 2009); la cual no puede ser medida en trminos exclusivamente de adeptos, como si fuera un reality; ni tampoco expresamente en trminos de lenguaje constitucional. Bien la advertencia de Ricardo Sann: todo no depende de matrices lgicas y derivaciones, de 23 sub-reglas que desarrollan sub-principios, (Sann: 2009, 87) en sntesis, todo (el discurso), como veremos ms adelante, no se puede encarcelar dentro del bunker de la democracia constitucional y lo que sta puede ofrecernos3. Garca y Uprimny, a pesar de ello, empiezan presentando y evaluando el potencial emancipatorio que el derecho puede tener para algunos movimientos sociales y grupos minoritarios desde la jurisprudencia constitucional. Tal es el caso de grupos indgenas, como los UWA, en donde la Corte a travs de su jurisprudencia ha hecho efectiva algunas reivindicaciones, como por ejemplo, limitaciones a multinacionales (OXY) con respecto a la minera, defendiendo as el concepto sagrado de tierra en esas comunidades; respeto por algunos castigo fsicos impuestos por la justicia especial indgena frente, por ejemplo, a las normas del bloque de constitucionalidad.
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Vase en este punto: Lascarro Carlos, Lascarro Diemer y Martnez Leonel (2012)
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Otro caso particular es de los sindicalistas, en donde la Corte, si bien, no puede imponer cambios estructurales, si puede frenar, por lo menos parcialmente la arremetida del Estado contra los derechos de estos. En este caso, la Corte funcionaria como un smbolo circunstancial, limitado, pero no insignificante, que acude solo en casos de indefensin. Aqu, la lucha poltica, insisten Uprimny y Garca Villegas, debe ser articulada con la jurdica a travs de la accin de tutela: la cual es el dialogo entre excluidos, oprimidos y jueces. Podra ser la forma de escuchar a las voces ocultas. En los movimientos homosexuales, las decisiones de la Corte, en general, han sido consideradas como avanzadas, pues, han logrado incluso haber trascendido el campo jurdico, en la medida en que han fortalecido la propia identidad y autorrespeto de los homosexuales (Garca y Uprimny: 2004: 486): un efecto simblico plausible en la jurisprudencia, que desafortunadamente ha sido reducido perversamente por las manifestaciones de discriminacin hacia estos grupos. Aqu la lucha se centra en un reconocimiento cultural, mucho ms que en una lucha poltica (abordada, como refieren Garca y Uprimny, desde los canales del Derecho). Desvelndose por los efectos de las sentencias, y no alucinando por su fundamentacin, Csar Rodrguez y Diana Rodrguez (2010) en su conocido trabajo Cortes y cambios sociales, acentan la especial relevancia en el discurso de los derechos, que cobra la sentencia T 025 de 2004. En esta, la Corte Constitucional a travs de la figura del estado de cosas inconstitucionales hace visible la problemtica del desplazamiento forzado en Colombia, en este caso estructural para el constitucionalismo latinoamericano. La corte mediante el efecto de sus fallos (incluidos los simblicos y no solamente los directos) pone de manifiesto el uso del derecho por parte de movimientos sociales. Se resalta que no es necesario soslayar la imaginacin institucional de los jueces para poder lograr transformacin social en contextos polticos anquilosados (atrofiados) (Rodrguez C. y Rodrguez D.: 2010). Ponen de manifiesto, que si bien es cierto, los fallos de un tribunal constitucional no necesariamente producen el exacto cambio esperado, deseado, pero, si pueden ayudar a redefinir los trminos de las disputas entre grupos sociales, tanto en corto como en largo plazo (Rodrguez C. y Rodrguez D.: 2010, 23). La Corte as, re conceptualiza en el imaginario pblico problemas trascendentales como el desplazamiento, que ahora tiende a ser visto como un problema de derechos humanos, antes que una consecuencia del conflicto armado. Pero, el caso de ms agresividad contra-hegemnica es, como manifiestan Uprimny y Garca Villegas, el de los deudores hipotecarios UPAC (unas 8000 personas de clase media a punto de perder sus viviendas). La Corte aqu frena
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los lineamientos de una economa de mercado, no exenta, por supuesto, de mercenarios ataques desde las engorrosas lites polticas y econmicas, ordenando, entre otros, la reliquidacin de crditos, vinculacin de la UPAC a la inflacin, prohibicin de la capitalizacin de los intereses, tendiendo, en general, a proteger a los deudores; suavizando as, la morbosa relacin entre derecho y economa. Se crea entonces, una suerte de desobediencia civil relativa judicializada y apoyada en argumentos constitucionales (Garca y Uprimny, 2004, 490), la cual logra articular prcticas sociales emancipatorias, pero desafortunadamente, por algunos obstculos, dichas decisiones de la corte [no] se traducen en un mayor acceso a vivienda, en el futuro, por parte de los sectores pobres (Garca Y Uprimny: 2004, 491). Desde esta perspectiva somos empujados a afirmar: cmo la jurisprudencia progresista ha sabido trabajar con el carcter ambivalente (Brown), ideologizador (Meja Q.), con el constitucionalismo de papel/aparente (Tobn), para atribuir el verdadero rol que cumplen los tribunales, los cuales al parecer operan, no solamente, con funciones hegemnicas, sino que, como se mostr a travs del anlisis de Uprimny y Garca Villegas, se da tambin un desencadena[miento] de expectativas sociales insospechadas de grupos y movimientos sociales que incorporan la lucha judicial por los derechos como parte esencial de su lucha poltica (Garca y Uprimny: 2004, 492): reactivando as la esperanza colectiva. En este punto, la jurisprudencia parece preguntarse sobre la relacin entre lo jurdico y lo simblico, para concebir y a la vez saber trabajar, con la idea de que existen estrategias de poder y de dominacin que estn al servicio del lenguaje jurdico, y que constantemente son utilizadas por este (Garca Villegas, 1993): se desvanece as la idea de que la ineficacia es algo solamente accidental, para ver como esta es deliberada, planeada: es una visin estratgica del discurso no solamente constitucional (Garca: 1993): evidencindose entonces la eficacia simblica del derecho. Pero Garca Villegas va ms all, nos ensea como en el constitucionalismo la eficacia simblica de la norma constitucional, y esto ya lo haba advertido Valencia Villa (1987) e incluso lo reafirma (2010), radica en la potencialidad discursiva (y/o retrica) que tenga esta para generar cambio en la realidad social ms que en su capacidad para imponer, como norma, dicho cambio (Garca: 1993, 152). Para decirlo con iek (2001), se nos muestra un tumulto espectacular (de normas), las cuales, al parecer, responden al interrogante de qu tenemos que cambiar, para que en ltima instancia, no cambie nada.
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Retomemos uno de los ataques ms contundentes disparados por Uprimny y Garca Villegas en contra del constitucionalismo crtico, en particular, aunque no solamente, contra Meja Quintana (como ya veremos): poner de manifiesto cmo el derecho judicial progresista ha servido ms para articular prcticas anticonformistas que para aplacar la rebelda (Garca y Uprimny: 2004, 491). Se aprecia, entonces, una prctica constitucional, contrario a lo que se cree, no debilitando los movimientos contestatarios y crticos, sino fortalecindolos: crea conciencia poltica emancipatoria [en] algunos grupos sociales excluidos, [adems] proporciona estrategias posibles de accin legal y poltica para remediar la situacin de los afectados (Garca y Uprimny: 2004, 491). Siembra, a veces, un espritu anticonformista. Este potencial emancipatorio no es fcil de manejar en escenarios como Colombia, donde la Corte vive dramticamente atrincherada por: (1) constantes peligros, que se traducen, en el peor de los casos, en posibles reformas para la eliminacin de dicha instancia. (2) para protegerse de ello retorne a una visin conservadora de la Constitucin, volver a la ortodoxia secular de la jurisprudencia Colombiana (que, segn los neoconstitucionalistas, desapareci a partir de 1991). Y (3) constantes crticas, insultos por parte de economicistas y sus hermanos gemelos: las lites polticas, las cuales al parecer opacan (y esto hay que ponerlo en suspenso) el apoyo de la opinin pblica. Adems, Uprimny y Garca Villegas consideran que la realizacin de las promesas emancipatorias de muchas constituciones es un asunto demasiado serio para dejrselo nicamente a los jueces constitucionales, pues las patticas cualidades de nuestro entorno social pueden hacer pensar que no es la Corte la que opaca la lucha poltica, sino ms bien, las extremas desigualdades, alojadas junto a la exclusin, y su pariente poltico: la violencia. Siguiendo a Uprimny y Garca Villegas, es posible aceptar que el Estado puede dejar de ser circunstancialmente el ogro filantrpico que nos ense Octavio Paz, es decir, una sociedad dbil dominada por un estado fuerte (Prez Luo: 2007), y ser, una sociedad no necesariamente dbil defendindose, desde un tribunal constitucional, de un Estado (entendido como gobierno/parlamento) insoportablemente fuerte.
2.2. (Des)apegos del neo-constitucionalismo.
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Dichos contenidos parecen evaporarse cuando se acude a una teora alternativa del derecho, visto como campo de batalla poltica. Para decirlo con iek, hay que mirar el trasfondo que genera tales arrebatos, es necesario entonces, mirar al sesgo de estas premisas. Es as como algunos autores cuestionan la forma como se conciben las constituciones:
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2.2.1. Meja Quintana y algunos ruidos de Wendy Brown frente al peligroso lenguaje de los derechos
Sealan, como el ropaje del derecho en general, y el discurso de los derechos fundamentales en particular; piensan las constituciones como procesos acabados y contra hegemnicos en s mismos, con ideas elocuentes de contenidos vanguardistas y garantistas (Meja: 2009a, 132), e incluso progresistas, anti formalistas, que desembocan en un acelerado intento de legitimar la desenfrenada esperanza/ilusin de la conciencia jurdica, por ejemplo colombiana, ha consignado en ella: catalogndola como emancipatoria (Gaviria: 2002), sin tener en cuenta, por ser factores de minscula importancia, Preguntas sobre su legitimidad, el contexto poltico que la[s] gener, las tensiones internas que se dieron a su interior (Meja: 2002, 2), preguntas que las lapidarias afirmaciones del llamado (neo) constitucionalismo da seguramente por muertas. La Constitucin, en su formacin, era eclptica, por su origen transnacional; analtica (extensa y compleja) y, adems, abierta (pues exige el ms amplio desarrollo legal y jurisprudencial) (Valencia: 2010): permita un proceso de cambio de la republica seorial bipartidista a la democracia pluralista, pero, inmediatamente, anunciaba signos de debilidad, escamoteados por mera opinin pblica, ausencia de inclusin, no participacin de la sociedad civil, y, por supuesto partidos polticos, con su hegemona y prcticas camalenicas, consegui[endo] que el congreso, aun con la simblica presencia de la izquierda y las minoras, contine siendo la caja de resonancia del gobierno (Meja: 2005, 30) y no una verdadera oposicin de representacin popular. Adems, sta (la Constitucin de 1991) desde el optimismo del (neo) constitucionalismo quiso silenciar sus estigmatizantes antecedentes: convirtindose en una trampa, la cual logr pasar desapercibida debido a los deseos postergados de una sociedad con hambre de paz y sed de justicia, y lograr as, las elites constitucionalizar la mentira; lo cual dio como resultado la constitucionalizacin poltica de la exclusin (de ciertos grupos), que haya sido un acuerdo de mayoras y no un consenso y ello hace, entonces, segn Meja (2006), carecer de justificacin moral a la Constitucin. Abandonando y fraccionando irresponsablemente su pasado, la Constitucin, bajo la retrica de los derechos, plantea el paraso de estos y supone, a travs de su jurisprudencia, la cual viaja acompaada de las descargas protagnicas de los derechos fundamentales, con nfulas o pretensiones crtico-emancipadoras, un discurso progresista (liberal-social), el cual, en realidad, no es ms que una jurisprudencia ideolgica y subjetivizadora, la cual mimetiza el rol de la corte como instrumento de control y exclusin social de toda la disidencia que no se pliegue a su texto (Meja: 2009a, 133).
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Este es el espacio frtil para plantearse, ineludiblemente, dicotomas conflictivas, como libertades individuales/propiedad privada, aqu, seamos sinceros, nos dice Sann (2009): las primeras terminan siendo mitologas. Se juntan las dos filosofas galopantes del constitucionalismo colombiano (Tobn: 2010): neo (o nuevo) constitucionalismo y neoliberalismo. Dejemos de evadir la cuestin quemante y despidamos el cinismo: una Constitucin escribe Andreas Kalyvas puede ser ms democrtica sin ser liberal y un sistema de libertad netamente privada funciona mejor sin democracia (Sann: 2009, 70). Aqu, debemos problematizar, ms no resolver el carcter emancipatorio que ha querido endilgrsele a la Constitucin del 91, mostrando porque, tras esa apariencia se esconde un proyecto de exclusin hegemnica con el cual las lites Colombianas han perpetuado su esquema histrico de dominacin; debemos cuestionar esta sospechosa pretensin (Meja: 2003, 1; Meja: 2012, 202). Por tanto, su camino es, como revela Wendy Brown (2003), en la misma lnea que Meja, un discurso mixto, ambivalente, paradjico, que se alimenta de su fantasmagrico ideal emancipador, pero que puede efectivamente ser la ms hueca de las promesas vacas (Brown: 2003, 83); en donde los derechos nos confunden: nos emancipan y nos dominan, nos protegen, pero nos regulan. Brown nos invita a preguntarnos por lo que se pierde con los derechos, y, lo que estos pueden ofrecernos; no tomando partido a favor o en contra de estos, o preguntndonos si estos como tal son emancipatorios, lo que la desgasta es cuestionar las diferentes e inconstantes maneras en que operan los derechos a travs de la historia (Brown: 2003, 83). Ello la lleva a ver los derechos como significantes multiformes e irresueltos: los cuales varan a travs de la historia, operando con y en un idioma ahistrico, acultural y acontextual: la importancia sobre dicho discurso solo cobra relevancias si se tienen en cuenta las condiciones histricas y los poderes sociales dominantes (Brown: 2003). Aqu explicita su posicin frente a los derechos, que estos estn recortados (son minusvlidos) como proyecto emancipatorio, cuando ms, pueden constituir apenas una etapa de este proyecto, o, ser apenas un registro discursivo. El discurso de los derechos parece que nos obnubila, nos enceguece. Brown intenta desde Foucault quitarnos la venda, y nos presenta los derechos como aquella mquina discursiva que contempla a los sujetos desde un panptico: no slo como posicionados por el poder, sino como efectos del poder, como formados o producidos por l, y simultneamente padecindolo y ejercindolo.
2.2.2. Un corto parntesis: un pequeo s a los derechos
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Patricia Williams, a diferencia de Brown, se muestra ms a fin con la lucha poltica que puede desprenderse del discurso de los derechos, sin
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necesariamente desmembrarse de esta. Considera, por ejemplo, que esta es una forma efectiva para los negros, pues el vocabulario de los derechos le habla a un establecimiento que valora el disfraz de la estabilidad, y este es el establecimiento del que debe provenir el cambio social hacia lo mejor (ya sea dado, tomado o contrabandeado (Williams: 2003, 47-73). Los derechos elevan del estatus del cuerpo humano a ser social, en aquellos excluidos que han sido negados. El problema, para Williams, no radica intrnsecamente en los derechos, pues no es que el discurso mismo sea restrictivo, sino que existe un universo referencial restringido [es decir] los peores momentos histricos de este pas (refirindose a Estado Unidos) no pueden atribuirse a la afirmacin de derechos sino a una falla en el compromiso con [estos] (Williams: 2003, 64). La autora, defensora de la Critical race theory, no piensa decirle a adis a dicho discurso, debido a su inutilidad, como sealan, por ejemplo los Critical Legal Studies y en particular Mark Tushnet (Rodrguez: 1999), pues ms que ayudar pueden ser perjudiciales, cree que hay que intentar volvernos multilinges en las semnticas para poder conversar con los derechos, para evaluarlos. Ello implica tener en cuenta, entre otros, el uso de las palabras, las experiencias: una percepcin mltiple para entrar en el cuadro del otro, estirar la imaginacin, lo que ella llama una transliteracin completa de la experiencia del otro (Williams: 2003); o para decirlo con Rorty (1991): un nosotros ms sensible y abierto, en donde la Literatura puede, efectivamente, desde la educacin, cumplir un rol trascendental en la vida pblica (Nussbaum: 2010), en el Derecho (Nussbaum: 2006), y en particular en la interpretacin constitucional (Nussbaum: 1997). Retomando el caso colombiano, Brown, y su preocupacin (profundamente Marxista), es reproducida por Meja Quintana, no solamente frente a la emancipacin, sino tambin frente a lo que parece ser su irritante acompaante, la alienacin. Esta se presenta como un perverso sntoma que vehiculiza en lo jurdico y envuelve en el peligroso juego de los derechos a la sociedad, para as, colonizarla. El derecho se presenta con una personalidad de sofisma engaoso que, primero, desarrolla desapercibidamente los procesos de cosificacin y subjetivacin, y segundo, cataliza la alienacin antes que constituir una alternativa de emancipacin (Meja: 2009b, 23). Lo anterior sirve para poner de manifiesto los contundentes cuestionamientos, un poco menos punzantes que los de Valencia, pero tan cidos como los de Brown, de Meja Quintana, acerca del discurso de los derechos y la jurisprudencia progresista. Este reconoce, e incluso insiste, en que su funcin debe ser reconocida, pues desde all se pueden lograr determinadas reivindicaciones y constituir una instancia de resistencia inmediata, pero
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lo que demanda como oscuramente problemtico es que no es adecuado atribuirle una funcin emancipadora [pues] sta carece de mecanismos para lograr dicho fin (Meja: 2009, 133a). sta solo dibuja un rol ideologizador, darle otro distinto conlleva al riesgo de apaciguar los movimientos crticos y contestatarios, transfiriendo lo poltico a procedimientos institucionalizados (Sann, 2009). Es por eso la necesidad de darle un estatus de resistencia inmediata a la jurisprudencia liberal-progresista de la Corte Constitucional4 (Meja: 2009). Los derechos son, entonces, para Meja Quintana y para la excursin (crtica) que viaj al constitucionalismo: el escudo argumentativo y simblico para lograr imponer la dominacin hegemnica, la cual, a travs de la jurisprudencia podra amarrar las potencialidades emancipatorias efectivas y reales, necesariamente polticas y contestatarias, a sencillos pero absolutamente engaosos espejismos jurdicos (Meja, Q., 2009a); cuya funcin es subsumida permanentemente por el sistema en su propio favor (Meja: 2009b, 23). A pesar de ello, Meja (2009b) reivindica el papel de la jurisprudencia constitucional, es decir, no niega que algunas prcticas jurisprudenciales generen avances. Lo que le preocupa es denunciar la forma como ha operado el discurso de los derechos (fundamentales), los cuales son presentados (en la versin Uprimny-Garca, por ejemplo) como instrumentos de resistencia, cuando en realidad dicho discurso (el del neo-constitucionalismo) ha intentado desapercibir el dispositivo hegemnico que yace en ellos. Para decirlo con Brown, como hace la autora partiendo de Marx, y a travs de un registro Foulcaultiano: los derechos parecen enterrar discursivamente los mismos poderes para cuya contestacin fueron diseados (Brown: 1995, 11): al parecer, su discurso extiende cada vez ms la distancia entre emancipacin poltica y la emancipacin social, verdadera, humana.
2.2.3. Otro des-apego: Gilberto Tobn Sann y el constitucionalismo aparente.
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La ideologa en el discurso jurdico opera como justificador de dicha discursividad. Esto lo presenta como un discurso represivo y alienante, lo cual, por supuesto, le cercena la posibilidad de abrir una brecha, un espacio de apertura democrtica, para poder as, revertir su carcter hegemnico (Tobn: 2002). Los antagonismos se instauran tambin dentro de la forma jurdica, por consiguiente, sta es contradictoria. Al intentar revertir dicho carcter
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Ojal que los tribunales estn al servicio de la emancipacin social, pero me parece sostiene Roberto Gargarella que si alguien est comprometido con la emancipacin social, mejor que empiece a mirar ms all de los tribunales, en Lascarro, Carlos, Lascarro, Diemer y Martnez (2013).
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hegemnico (del discurso jurdico) se puede pensar en la instauracin de un desorden y caos frente a la seguridad jurdica de la palabra dicha y del bien ordenado abecedario del derecho (Sann: 2009), es decir, se puede pensar en un retorcimiento de lo jurdico (el orden, la razn) antes de pensar en un fortalecimiento de lo poltico. Es as como Tobn muestra su desconfianza frente al discurso de los derechos, al poner de manifiesto cmo a travs de lo que l llama violencia legal se reprimen o congelan las subjetividades polticas, subyugndolas en el nudo de lo jurdico, des-potencializndolas, por fracturar, por ejemplo, los lmites semnticos que el discurso constitucional plantea. Esta discursividad adems, es unidimensional, pues slo permite ver los grficos diseados por la maquinaria jurdica (Tobn: 2002, 20). La tesis central de Tobn es revelar el carcter ideolgico del derecho, esto es, como auto-justificador, mistificante de la realidad social, el cual presenta en palabras de Michael Maile, citado por Tobn una falsa transparencia que cree que lo real es lo inmediatamente dado (Tobn: 2002, 21): la norma jurdica. Es de esta forma como Tobn es escptico frente a la idea de iusnaturalismo y de positivismo (y a cualquier molde retrico que se inscriba dentro de los causes de la teora jurdica). Ataca primero al positivismo, desde los disparos de Roland Weyl, quien considera al legalismo como una odiosa forma de oscurantismo: empujndonos a renunciar a la crtica, navegamos as, en un terreno de falta de preparacin, de ineptitud para la crtica (Tobn: 2002, 22); y segundo, al iusnaturalismo, con su trillada idea de justicia, la cual termina encauzada en la misma direccin ideolgica que la anterior: se expresa el aspecto calculador (por no decir el espectculo calculador) terriblemente anunciado mucho antes por Max Weber. Los planteamientos discursivos son ideolgicos (acrticos). Razn por la cual la filosofa del Derecho tambin, segn Tobn, es ideolgica5. Explica la realidad apuntando a los antagonismos sociales. La ciencia, lo hace desinteresadamente, objetivamente; esto es, para Tobn, un marxismo crtico y no oficial: un marxismo radical en el sentido de que supone una crtica permanente a toda forma jurdica (Tobn: 2002, 26), en donde el discurso jurdico se afinca sobre la categora de sujeto jurdico y sus respectivas connotaciones ideolgicas como sujeto libre e igual. Para decirlo con Pashukanis, el sujeto es el tomo de la teora jurdica, un sujeto totalmente pre-fabricado, un cyborg (Sann, 2009) que flota encantado en una desabrida igualdad y aterriza desencantado en una penosa desigualdad.
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Para Tobn la Ideologa deviene, como en la crtica tradicional marxista, que Slavoj iek (2004) llama lectura sintomal de la ideologa, en falsa consciencia.
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A pesar de esto, Tobn acepta el carcter mixto (como hace Meja, Brown y Williams, esta ltima desde una posicin mucho ms optimista) del Derecho como realidad opresora y, en cierta direccin emancipatoria, eso s, en ciertos casos y dentro de ciertos lmites (Tobn: 1998, 14). Ms recientemente Tobn (2012), como al parecer es usual en l, revuelve las aguas negras, ms no se contempla a verlas; las agita y hace aparecer las piraas, en su crtica al constitucionalismo. La desgraciada faceta del constitucionalismo, la cual, como disfruta en decir Tobn, sirve para ridiculizar a la sociedad colombiana, que ha terminado por embrutecerse y corromperse como su clase dirigente, [que] ni siquiera reclama sus derechos se da [entonces] un crculo infernal de reproduccin de las condiciones de atraso, marginalidad y opresin en que vive la mayora de la poblacin (Tobn: 2012, 212). El profesor Tobn, un oxidante ms de la jurisprudencia progresista y crticoemancipatoria, considera que las fuerzas sociales en Colombia, engordadas bochornosamente por la democracia gansteril (nutrida del narcotrfico, violencia, etc.), nos llevan hablar de constitucionalismo aparente (termino anunciado mucho antes, ver al respecto: Tobn: 1998, 244), fallido, pues el Estado patrimonial, llamado ahora Estado constitucional, funciona ms bien como una hacienda, en donde el presupuesto es el botn de guerra de los partidos de turno, y la caricatura de la democracia, que no es nada ms que la descentralizacin de la corrupcin y una desafortunada atadura del cordn umbilical del pas al latifundismo, hizo, entre otras, que nuestra historia constitucional fuera un simple registro de actas de sectores triunfantes en la contienda militar (Tobn: 2012). De esta forma la Constitucin del 91 en este panorama surge y se desarrolla dentro de una filosofa poltica que navega agitada en un amargo dualismo contingente: ideologa social-demcrata y (neo)liberal (Tobn, 2002). En este contexto, ms que preguntar por las argumentaciones jurdicas sobre su procedencia, es ms importante, e incluso obligatorio, cuestionar cules eran los factores reales de poder (Lasalle) detrs de la constituyente para generarla. (Tobn: 2012, 214). Y frente a su gran defensa, la accin de tutela, como mecanismo protector de derechos fundamentales, es necesario mostrar cmo se refleja cansada, desgatada, sobrecargada, aterrada, como escribe Tobn, en una especie de combate judicial exasperante: atrincherada entre la amenaza, no solamente de reformas para debilitarlas (Tobn: 2012), sino tambin, ataques como la sostenibilidad fiscal. Es acusada de despilfarrar los recursos de la nacin. Es el disipador involuntario que necesita tutor. Es el lugar en donde los derechos fundamentales, ms que ser pensados como la gran conquista del
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Estado constitucional: otorgndole al ciudadano la posibilidad de gozarlos y disfrutarlos, estos terminan siendo, ms bien, una forma ms de padecimiento, (Tobn: 1998). En sntesis, Tobn cree entonces que el Derecho (y su discurso) son una gran conquista, pero son a la vez el mayor medio de sometimiento. El discurso de los derechos puede, a veces, mostrarnos simplemente una cartografa imaginara de nuestro mundo constitucional, pero de manera paralela cercenarnos la posibilidad de contemplar nuestra geografa real. Es esto lo que hace que de la Constitucin (de 1991) cuelgue un aviso publicitario, anunciando que est en riesgo de convertirse en una carta de batalla ms, su semforo est en rojo (el turbulento escenario que la rodea), esperando atentamente para dar va libre en doble carril a la autopista que conduce a la guerra: el trance de la guerra de los derechos al derecho de la guerra, de la guerra reglada.
Conclusiones
Si bien es cierto, el proyecto poltico colombiano de 1991 signific un ajuste en trminos de constitucionalismo: un trance del paradigma positivista (decimonnico) atosigado, muchas veces, por aditamentos metafsicos de corte iusnaturalista a la concepcin (neo) constitucionalista de los derechos: haciendo posible acudir a la idea de justicia en nombre de la Constitucin. Pero lo que parece an ms cierto es la dificultad de sostener (y con ello auspiciar) un proyecto emancipatorio desde el Derecho, en particular desde el tribunal constitucional, pues como vimos es muy tmida su relacin con lo contrahegemnico. Con un discurso mixto de los derechos, con un constitucionalismo aparente, concluimos, con Brown, de que darles este rol no es condenarlos, es ms bien, negarles cualquier lugar predeterminado en una poltica de emancipacin, e insistir en cambio en la importancia de desestabilizar constantemente ese lugar (Brown: 2003, 78), ese estatus. Este discurso, el de los derechos, ejemplificado en el tribunal constitucional como reductor de complejidad social, por un lado, puede constituir una instancia de resistencia inmediata y lograr ciertas reivindicaciones, lo cual, por supuesto, debemos resaltar; pero por otra parte, es necesario problematizar el rol emancipatorio que ha querido endilgrsele a la prctica constitucional en Colombia, sealando que la lucha poltica no puede estar subordinada siempre a rituales jurdicos, pues se podra debilitar con ello, los movimientos crticos y contestatarios y con ello las luchas populares.
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Debemos entonces, principalmente, establecer cules son los procesos de resistencia que el derecho vehiculiza (Meja: 2009b), para en ltimas entender que la interpretacin y prctica constitucional debe estar encauzada a constituir una instancia de resistencia popular ms, contra-hegemnica, pero difcilmente emancipatoria.
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Andrs-Mauricio Guzmn-Rincn*
Globalizacin y reforma del Poder Judicial: Los organismos internacionales y las luchas por la administracin de justicia en Colombia
Globalization and the reform of the judiciary: The international organism and the fight for the administration of justice in Colombia
Fecha recepcin: 15 de diciembre de 2012 Fecha de aprobacin: 19 de marzo de 2013
Resumen
Los organismos internacionales han desempeado un rol protagnico en la promocin y difusin de reformas institucionales en los ltimos aos, por esta razn desde una perspectiva socio jurdica se identifican sus peculiaridades, haciendo nfasis en las instituciones financieras internacionales y en las agendas de reforma a la administracin de justicia en Colombia. Las dinmicas en el caso colombiano, permiten identificar con mayor detalle las tensiones en su concepcin, principalmente el intento de armonizar la economa de mercado con la democracia, las interacciones entre actores nacionales y trasnacionales y las disputas por el sentido de la funcin judicial en el contexto de la globalizacin.
Abstract
The international organisms have played a leading role in the promotion and diffusion of the institutional reforms in the last years, therefore from a socio juridical perspective, this paper identifies their peculiarities, emphasizing in the international financial institutions and the strategy of the reform to the justice administration in Colombia. The dynamics in the Colombian case, allows to identify with higher detail, the tensions on its conception, mainly, by trying to harmonize the market economy with the democracy, the interactions between the national and transnational actors and the disputes for the sense of the judicial function in the globalization context.
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Abogado y magster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia sede Bogot, magister en derechos humanos y democratizacin de la Universidad Nacional de San Martin de Buenos Aires; docente y consultor independiente. Correo electrnico: andresmauricioguzman@gmail.com
Globalizacin Poder Judicial: Los
organismos internacionales y las luchas por la administracin...
y reforma del
Palabras clave: Reforma judicial, Estado de Derecho, Instituciones Financieras Internacionales, derecho y sociedad.
Key words: Judicial reform, Rule of Law, International Financial Institutions, law and society.
Introduccin
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l reciente intento de reformar la justicia en Colombia por cuenta del gobierno del actual presidente de la Repblica Juan Manuel Santos, culmin en un estrepitoso fracaso. Luego de dos aos de negociaciones con los sectores polticos del pas, el gobierno haba logrado la aprobacin en el congreso de la Repblica del proyecto de acto legislativo que le daba vida; sin embargo algo haba fallado, congresistas de la coalicin de gobierno y partidarios de su predecesor lvaro Uribe, durante la conciliacin del proyecto luego de surtirse el ltimo debate, incorporaron a su texto nuevas disposiciones que de forma ostensible incrementaban sus intereses personales (y los de los magistrados de las altas cortes) y en buena medida, garantizaba la impunidad de sus colegas que haban sido investigados durante el periodo del gobierno anterior por mantener vnculos con el paramilitarismo. A falta de la sancin presidencial, requisito imprescindible para que el proyecto se convirtiera en una verdadera enmienda constitucional, el gobierno le brind apoyo a pesar de manifestar cierto descontento con la labor de algunos congresistas durante la conciliacin. Sin embargo, debido a que los medios de comunicacin pusieron de presente las irregularidades del proceso y alertaron sobre los inminentes peligros que se avizoraban por su aprobacin y la creciente indignacin ciudadana que por las redes sociales manifest masivamente su repudio; el presidente de la Repblica, das despus en un hecho sin precedentes, objet el proyecto haciendo uso de una facultad constitucional, para posteriormente, convocar al congreso a sesiones extras con el fin de hundir el proyecto, aduciendo la necesidad de evitar graves inconvenientes en el diseo institucional del pas. Das despus aunque con algunas resistencias se sepult la iniciativa. La crisis poltica pareca haberse superado, aunque persistan cuestionamientos sobre la actitud del gobierno y de los congresistas, as como sobre los magistrados de las altas Cortes quienes guardaron silencio a pesar de las prebendas que el proyecto incorporaba para ellos.
Esta experiencia, evidencia que las reformas judiciales se encuentran atravesadas por mltiples tensiones, debido a que su significado y alcance termina siendo el resultado de las pugnas por el poder entre los actores involucrados, algunos con la intencin de lograr cambios, otros con el fin de ejercer resistencia frente a estos o de obtener ciertos beneficios. La discusin poltica sobre el sentido y el rol que debe cumplir la administracin de justicia, se encubre en ocasiones
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con cuestiones de carcter tcnico o de ingeniera institucional en un contexto en el que se lucha constantemente por su sentido y configuracin. En el presente texto, se hace una reconstruccin de las agendas de reforma judicial implementadas en Colombia durante la ltima dcada, donde se identifican claramente las interacciones con actores transnacionales, que desde los noventa, promueven y difunden transformaciones institucionales orientadas al mercado y al mantenimiento de la democracia liberal. Estas interacciones evidencian una articulacin entre la estrategia global de reforma, con la que ha sido desplegada por actores nacionales, principalmente aquella que ha contado con el impulso del poder ejecutivo. Las coincidencias entre proyectos de reforma a la justicia en el mbito global y local, revelan que ms que imposicin del centro a la periferia, stas son el fruto de complejos acuerdos y negociaciones entre las lites y los poderes en el mbito internacional. El nfasis aqu adoptado, se centra principalmente en el anlisis de las reformas apoyadas por las Instituciones Financieras Internacionales, en la medida en que sus programas han abarcado una gran diversidad temtica y desde hace unos aos ha prestado apoyo tcnico y financiero significativo a iniciativas que desde la aproximacin al anlisis econmico del derecho, promueven el mercado. La caracterizacin de esta estrategia sirve para identificar algunas tensiones entre el fortalecimiento del mercado y los objetivos de democratizacin, si se tiene en cuenta que algunas iniciativas de reforma lideradas desde la sociedad civil en materia de derechos humanos, han recibido una menor atencin por cuenta de los actores estatales. Al final de cuentas, el objetivo del artculo, es ofrecer una visin comprensiva de las luchas por el sentido de la administracin de justicia a partir de las agendas de reforma existentes. Se espera de esta forma incluir nuevos elementos para el entendimiento de las reformas a la justicia en el pas y contribuir a los debates que en este sentido se han suscitado recientemente, teniendo en cuenta adems que desde los noventas mltiples iniciativas de reforma a la justicia se tramitan en instancias polticas diversas y que han tenido una incidencia significativa en la transformacin de la administracin de justicia. El texto se divide en cuatro partes: En la primera, luego de contextualizar las discusiones en torno a la gnesis de las reformas y a sus dinmicas en el mbito internacional desde los noventa tras el auge de una nueva etapa del movimiento Derecho y Desarrollo, se sealan algunas herramientas tericas tiles para la comprensin de este fenmeno desde una aproximacin socio jurdica, por esta razn se especifica el rol de los organismos internacionales y especficamente de las Instituciones Financieras Internacionales (IFIS) en el diseo, promocin y difusin de reformas y
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se identifican las tensiones existentes en las iniciativas de transformacin institucional que han liderado. En la segunda, se contextualizan las reformas a los sistemas judiciales en Colombia desde los noventas, donde se observa que al igual que en otros pases latinoamericanos, el proceso que dio origen al nuevo pacto constitucional en 1991, implica que en la carta confluyan tanto los objetivos por lograr resolver los problemas sociales ms urgentes como aquellos que pretenden llevar a cabo las transformaciones institucionales que requiere un modelo de mercado. Por esta razn, su coexistencia implica algunas tensiones que se agudizan en un contexto social y poltico en el que persiste el conflicto armado y ciertas prcticas autoritarias en el funcionamiento del Estado. Estas tensiones se reflejan en el mbito de las reformas judiciales financiadas por la banca internacional, para lo cual se toman como ejemplo aquellas promovidas y financiadas por el BID. En la tercera, se identifican algunas tendencias de reforma en la dcada siguiente a partir de las leyes promulgadas en el pas, all se observa que para el periodo comprendido entre 2000 y 2011, el contenido de stas tiene relacin directa e importante con el funcionamiento de los sistemas judiciales y mantienen cierta correspondencia con temticas y tendencias de reforma que se vienen promoviendo en la regin desde los noventa, las que primordialmente se enfocan hacia aspectos como la descongestin de los juzgados y tribunales; el fortalecimiento de la conciliacin judicial y extrajudicial as como de otros mecanismos de resolucin de conflictos, la modernizacin y mejoramiento del desempeo institucional particularmente en lo concerniente al sistema penal, el fortalecimiento de la justicia de paz, la optimizacin de los modelos de gestin y administracin de la Judicatura, as como del archivo y publicidad de los fallos. Este marco normativo sin duda posibilita la adopcin de los lineamientos de reforma que se vienen gestando en el mbito global. Dicha correspondencia permite evidenciar la articulacin de los poderes locales con la agenda de reforma a la justicia promovida por organismos internacionales en el pas, en la medida en que el conjunto de leyes aprobadas sirve de marco a las reformas promovidas mediante prstamos y cooperaciones tcnicas. Asimismo esta articulacin va a caracterizar el modus operandi de la cooperacin, a travs de la expedicin de documentos CONPES, en los que se institucionaliza el proceso de financiacin de reformas y se ordena que su contenido debe guardar correspondencia con los objetivos trazados en los planes de desarrollo gubernamentales y las agendas estratgicas de la Judicatura. De igual forma los gobiernos van a ser los principales actores, ya que corresponde a estos contraer los emprstitos y fortalecer los consensos necesarios para la puesta en marcha de los programas. Aspectos que se van a abordar en la cuarta parte.
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1. La centralidad de los organismos internacionales en las

reformas judiciales
En las tres ltimas dcadas, la reforma judicial ha cobrado una gran importancia en las agendas gubernamentales de Amrica Latina y particularmente de las Instituciones Financieras Internacionales1. En efecto, la administracin de justicia es considerada como un sector estratgico para el desarrollo econmico en el contexto de la globalizacin del derecho2 (Rodrguez: 2005). El fenmeno de las reformas judiciales, a pesar de ser un asunto relativamente reciente, tiene sus antecedentes en los aos sesenta, perodo que coincide con el auge del Movimiento Derecho y Desarrollo. Este movimiento concentr sus esfuerzos en los trasplantes institucionales para lograr el desarrollo de los pases del tercer mundo, bsicamente a partir de la transformacin de la educacin legal y teniendo plena confianza en las tesis weberianas que destacaban el papel primordial del derecho racional moderno en la consolidacin de la sociedad capitalista. Sin embargo, a finales de los setenta, los mismos promotores del movimiento vaticinaron su fracaso ante la ineficacia de las reformas en relacin con la consolidacin de Estados modernos y al mostrarse escpticos frente al carcter transformador del derecho en el proceso de modernizacin (Rodrguez, 2005). A pesar del escepticismo reinante, a comienzos de los noventa, se revitalizara el inters terico por establecer las posibles conexiones entre derecho y desarrollo; en este punto, el auge del neoinstitucionalismo como corriente terica, as como la promocin de programas de reforma por cuenta de las IFIS, fueron aspectos decisivos para iniciar una nueva etapa de dicho Movimiento, que tambin se inspirara en los postulados fundamentales de la primera etapa en los sesenta (Uprimny & Rodrguez: 2003). La revitalizacin del inters por la reforma judicial ocurre en un contexto muy particular en el que dos acontecimientos transforman la configuracin poltica mundial: la derrota del bloque oriental comunista al trmino de la Guerra Fra y la transicin democrtica en Amrica Latina (Carvalho: 2000). Estos hechos dieron lugar a la configuracin de un consenso hegemnico que logr expandirse a travs de complejas redes transnacionales: la instauracin del neoliberalismo como sistema econmico materializado en el Consenso de Washington y de la democracia liberal como sistema poltico (Santos: 2001).
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Me refiero con esta denominacin principalmente al Banco Mundial, al Banco Asitico y al Banco Interamericano de Desarrollo. Sobre el proceso de globalizacin del derecho ver: Santos (2001).
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En este escenario, las reformas judiciales se conciben como mecanismos para adelantar transformaciones institucionales en los pases, en las que confluyen objetivos como la consolidacin del Estado de derecho, el impulso de las economas de mercado y el logro de la seguridad. En este proceso complejo de reformas, se revitaliza la idea de concebir al derecho como un instrumento de desarrollo en la que, a diferencia del perodo de los sesenta, i) se abarca una concepcin sistmica de las reformas judiciales, en la medida en que se articulan a procesos de reformas institucionales ms ambiciosos que involucran aspectos que van ms all de la educacin legal, como, por ejemplo, la reforma del Estado3; ii) se incorpora una concepcin restringida del concepto de desarrollo que coincide con los postulados del neoliberalismo, abandonando la vaguedad con la que este concepto haba sido asumido en la primera etapa del Movimiento Derecho y Desarrollo (Uprimny & Rodrguez: 2003) y iii) las IFIS adoptan un rol protagnico en la promocin de estas reformas, que en los sesenta haban sido promovidas principalmente por algunas agencias de cooperacin, el gobierno de los Estados Unidos y algunas fundaciones. En consonancia con estas realidades, el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), transformaron sus polticas de intervencin en los pases a finales de los ochenta para incluir en ellas un componente de reformas institucionales. En estas reformas, el derecho se erige como un componente estratgico, bajo el cual se pretende consolidar el nuevo modelo de desarrollo, en un comienzo mediante la promocin de un nuevo marco legal acorde a ste, posteriormente, mediante la modernizacin de los sistemas de justicia y la implementacin de mecanismos de descongestin, como los mtodos de resolucin alternativa de conflictos de carcter comercial. A partir de este momento, ambos organismos toman en serio el rol del sistema poltico en la consecucin del desarrollo; por esta razn, el BID promueve la gobernabilidad democrtica, mediante la cual se pretende una complementariedad y una articulacin entre sistemas democrticos y economa de mercado, para lograr la sostenibilidad del modelo de desarrollo; y, por otra, el BM, al tener restricciones en asuntos polticos sobre su mandato, concibe las reformas judiciales como una herramienta til para lograr dichas transformaciones institucionales, pero bajo la apariencia de iniciativas de carcter tcnico basadas en el mejoramiento de los sistemas judiciales4.
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Para Hammergren (1999), las reformas judiciales de los noventa adoptan una perspectiva sistmica y relacional en oposicin a la perspectiva mecanicista que predomin durante los sesenta. Los estatutos del Banco Mundial le prohben a este intervenir en los asuntos polticos de los pases miembros. Ahora bien, el BM desde los ochenta haba diseado una estrategia de desarrollo orientada al mercado, a la apertura y al fortalecimiento del sector privado, sin embargo, estos objetivos se realizaron parcialmente debido a la ausencia de un marco legal adecuado, es precisamente a partir de este diagnstico que adopta iniciativas de intervencin a las instituciones judiciales; es decir, gracias a esta estrategia, la reforma poltica que implica la transformacin de un entorno institucional especfico para el logro de los objetivos de desarrollo, adopt el ropaje de una reforma de carcter tcnico focalizado hacia los aparatos de justicia. Al respecto ver: CAJ: (2000) y Burgos (2000); en este ltimo trabajo, se plantea que tanto la condicionalidad de los prstamos como la asistencia judicial
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1.1. Las peculiaridades de la intervencin de los organismos internacionales
El rol protagnico de las IFIS y de las agencias de cooperacin como la AID en la promocin de reformas institucionales a los sistemas de justicia se configura a partir de: i) la significativa financiacin a programas de reforma en los pases mediante prstamos y cooperaciones tcnicas5; ii) la elaboracin y difusin de marcos analticos y tericos para fundamentar las iniciativas de reforma; iii) la mediacin entre las elites nacionales y la tecnocracia transnacional para consolidar acuerdos en torno a la necesidad y el carcter de las reformas; y iv) la difusin de experiencias y de saberes para lograr su expansin.
1.1.1. La elaboracin y difusin de nuevas teoras para fundamentar las reformas
Como lo anotan Yves Dezalay y Bryant Garth (2002), desde los noventa, se configura una nueva ortodoxia del poder que logra incluir sin mayores traumatismos, en un mismo campo jurdico, los derechos humanos con la economa neoliberal6. Los polticos tecncratas, pese a que provienen de distintas tendencias, convergen en l gracias a la materializacin de cinco procesos: i) la profesionalizacin de los derechos humanos en EEUU; ii) el giro de la academia hacia un nuevo modelo econmico consistente con los principios del neoliberalismo pero que toma en cuenta la importancia de las instituciones y la trayectoria de la historia econmica7; iii) el hecho de que este fenmeno haya transformado al Banco Mundial; iv) que haya habido una transformacin de la ciencia poltica, que ayuda a que los economistas sean vistos como figuras clave en la promocin del Estado democrtico liberal y v) que los lderes del Sur se hayan articulado a esta estrategia mediante el discurso de los derechos humanos. La explicacin sucinta de estos procesos permitir comprender cmo las instituciones financieras internacionales participaron en la produccin de conceptos y de marcos analticos para lograr la consolidacin de los discursos reformistas, bajo los cuales se promueve la economa de mercado y la democracia liberal. Es importante destacar que el Banco Mundial logr que sus discursos fueran trasplantados a la agenda de otros organismos como el
son componentes de la ampliacin de la agenda del BM hacia aspectos poltico-institucionales del desarrollo econmico en los noventa. En el periodo 1997 - 2007, el BID invirti cerca de 450 millones de dlares para desarrollar la estrategia de reforma a la justicia en Amrica Latina, al respecto: Cordovez (2007. La configuracin de este campo, surge como reaccin al movimiento de los derechos humanos que surge en la dcada de los ochenta, el cual tiene pretensiones emancipatorias frente al autoritarismo y la incipiente formacin de la ideologa neoliberal de los denominados Chicago Boys. Al respecto: Dezalay & Garth (2002). El giro hacia las instituciones desde el enfoque econmico da cuenta de la hegemona de los economistas en el poder. Cfr. Dezalay & Garth (2002).
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BID, con los cuales llega a compartir incluso concepciones similares sobre los sistemas de justicia. Siguiendo con la lnea argumentativa de Dezalay y de Garth (2002), la nueva ortodoxia se construy a partir de un proceso progresivo de profesionalizacin de los derechos humanos y de un desplazamiento de los grupos de activistas hacia el Estado, en el momento en que este movimiento haba ganado un amplio prestigio y respetabilidad, precisamente por su oposicin frente al Estado. A partir de ese momento, las lites jurdicas estadounidenses crecieron de forma considerable en buena medida gracias a inversiones cuantiosas en recursos y esfuerzos para formar a los nuevos profesionales que ahora provenan de las universidades ms prestigiosas del mundo. Quienes haban egresado de estas universidades y quienes conocan el tema de los derechos humanos, esperaban liderar la teora jurdica en estas materias y formar a los futuros lderes de las organizaciones no gubernamentales en derechos humanos; la oferta por primera vez en la historia de la universidad de Harvard de cursos de posgrado en derechos humanos, es un ejemplo de lo anterior. De esta forma ocurre un desplazamiento de la denuncia de los gobiernos traficantes de influencias a la redefinicin de los Estados democrticos favorables al mercado (Dezalay & Garth: 2002). En el mbito acadmico, luego de cierto escepticismo hacia la aplicacin de postulados neoliberales, se reformularon las teoras que los sustentaban, para lo cual se comienzan a repensar el derecho y las instituciones como condiciones imprescindibles para el desenvolvimiento de los mercados. Este proceso se vio fortalecido por la significativa influencia de la racionalidad de los negocios en la disciplina jurdica. No en vano, desde la dcada de los setenta y de los ochenta, numerosos grupos de profesores de derecho se encargaron de incorporar conceptos de la ortodoxia econmica hasta desembocar en la perspectiva del anlisis econmico del derecho. Este proceso, que recibi apoyo principalmente de los sectores conservadores empresariales, en poco tiempo permiti que muchos de los abogados formados en Chicago pasaran a ocupar importantes puestos en la Judicatura a mediados de los ochenta en EEUU. Estos hechos evidencian que el ajuste de las teoras ortodoxas neoliberales de esta nueva lite se explica en buena medida como una forma de realizar cambios pragmticos para seguir detentando el poder (Dezalay & Garth: 2002). En el reporte mundial sobre desarrollo del Banco Mundial de 1991, se observa la apropiacin y difusin del discurso ortodoxo por cuenta de esta institucin. En dicho texto, se le atribuye una mayor importancia a las instituciones y al derecho en consonancia con los ltimos acontecimientos mundiales y a las variaciones de las doctrinas neoliberales. Este giro en los documentos del Banco se acentuara en el reporte de 1996, donde se destaca el nfasis de su accin estrategia en el desafo de la consolidacin de ciertas reformas en el mercado y en el rol de las instituciones, tesis que se fue fortaleciendo paulatinamente
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tal y como se plasm en los reportes de 1997 y 1998, en la medida en que se afirma que la adopcin de medidas macroeconmicas requieren a su vez de instituciones jurdicas que limiten el rol de los gobiernos en la economa y establezcan un marco de proteccin a los inversionistas y al sector privado (Dezalay & Garth: 2002). De forma simultnea, otras IFIS adoptan estos discursos con algunas variaciones y se comienzan a preocupar por las realidades locales para mejorar sus programas, as como en conocer el entramado poltico domstico de los pases; varan sus reas de accin, y extienden sus propuestas hacia disciplinas como las relaciones internacionales y la ciencia poltica. En el caso del BID, es notable la incorporacin de los postulados del neoinstitucionalismo econmico en la estrategia de reforma del Estado, a partir de los estudios efectuados por sus consultores, especialmente los que pertenecen a la divisin de sociedad civil y Estado. Adems existen intentos por delimitar conceptualmente una aproximacin al anlisis econmico del derecho que oriente la estrategia de reforma a las instituciones de justicia8, y en los programas de reforma se hacen alusiones constantes al rol de las instituciones en el crecimiento econmico y a las condiciones que los sistemas jurdicos deben preservar para la consecucin de economas de mercado9.
1.1.2. Los procesos de difusin de las reformas institucionales
Estudios recientes han ilustrado que los procesos de reformas institucionales llevados a cabo en Amrica Latina desde los noventa, se caracterizan por la constante interaccin entre las lites locales y los organismos internacionales. En este complejo proceso, ms que constreimiento o imposicin del centro hacia la periferia, existen acuerdos y criterios de racionalidad que toman en cuenta aspectos como el costo poltico de las reformas, los intereses coyunturales, la legitimidad frente a la comunidad internacional y en menor medida la racionalidad estratgica. Los tomadores de decisiones y los actores sociales involucrados, constantemente acopian informacin y adoptan como un elemento decisivo en sus determinaciones y en la elaboracin de diseos institucionales, la experiencia de otros pases en la adopcin de frmulas polticas. Por eso se afirma que los nuevos modelos de poltica desarrollados en un pas pueden ser implementados exitosamente en toda la regin mediante una ola de difusin, ya que paulatinamente y de forma progresiva los pases se van transformando a partir de la apropiacin de esas experiencias de reforma10 (Weyland: 2006).
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Como lo efecta Eyzaguirre, al respecto Eyzaguirre (1996). Cfr. Captulo II y III. Uno de los ejemplos abordados por Weyland para ilustrar esta situacin es el de la propagacin del modelo privado de los sistemas de seguridad social de Chile hacia Bolivia y el Salvador, resaltando que en este proceso se ignoraron las especificidades de cada contexto social y el nivel de desarrollo de los pases receptores: Last but not least, the pension privatization enacted by Chile in the early 1980s has
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La pregunta que suscita esta constatacin, tomando en cuenta adems que son los pases en vas de desarrollo los que han adoptado modelos polticos de los pases desarrollados, apunta hacia la determinacin de los mecanismos que subyacen a la difusin y expansin de reformas de un pas a otro a pesar de sus diferencias socioeconmicas y de que en muchos casos stas pueden no ajustarse ni a sus caractersticas ni a sus necesidades internas. Parte de la respuesta, radica en que muchos de los formuladores de polticas participan en redes transnacionales logrando influenciar de forma significativa las decisiones adoptadas en el nivel nacional. Adems hacen parte de los engranajes ms densos de la cooperacin internacional e inciden en la realizacin de normas en el nivel internacional, hecho que se suma al gran nmero de organizaciones internacionales que buscan persuadir, en algunos casos incluso con artilugios, presionar, o forzar a los gobiernos a adoptar sus programas o las ideas que avocan11 (Weyland: 2006). Ms all de la complejidad de estos procesos, lo cierto es que este conjunto de intercambios y de influencias en el nivel transnacional, ha dado lugar al avance de la economa de mercado y de los arreglos polticos que lo posibilitan mediante la democracia. Esto ha contribuido a la acentuacin del pacto hegemnico que se sell a comienzos de los noventa. De esta forma, el rango de eleccin en estos procesos se encuentra limitado frente a propuestas polticas y econmicas alternativas. Aunque hoy en da se discute permanentemente sobre los mrgenes de esos lmites, lo cierto es que el neoliberalismo logr expandirse de forma exitosa hacia las polticas pblicas de carcter social como la salud y los sistemas de pensiones (Weyland: 2006), la configuracin de los sistemas de justicia en general y hacia otras esferas de la vida social.
1.2. Reformas institucionales, derechos humanos y sostenibilidad democrtica
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Para cerrar este acpite, se plantean algunos elementos que permiten comprender en qu medida los procesos de reforma institucional contemplan tensiones inherentes. Sin embargo, stas tienen origen en la compleja relacin entre democracia, capitalismo y derechos humanos.
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spread in Latin America and beyond. Strikingly, even poor countries such as Bolivia and El Salvador have privatized their social security systems although they seem to lack important preconditions for making private pension funds operate successfully. For instance, the formal labor market comprises only a small part of the workforce, severely restricting the coverage of the new social security system (Weyland, 2006: 1). Por ltimo, pero no menos importante, la privatizacin del sistema pensional promulgado por Chile a comienzos de los ochentas fue difundida en Amrica Latina y ms all. Sorprendentemente, incluso pases pobres como Bolivia y el Salvador han privatizado sus sistemas de seguridad social aunque ellos parece que le restan importancia a las precondiciones para hacer que los fondos privados de pensiones operen exitosamente. Por ejemplo, el mercado laboral formal comprende solo una pequea parte de la fuerza de trabajo, lo que restringe severamente la cobertura del nuevo sistema de seguridad social. La traduccin propia. Ver Cap. I Weyland (2006).
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En la actualidad existe un consenso en torno a la idea de circularidad e interdependencia entre los regmenes democrticos y la vigencia de los derechos humanos12, en el que se considera que los primeros son condicin para el ejercicio de los segundos y a su vez que stos se encargan de fortalecer la estabilidad democrtica. Sin embargo, la aparente obviedad de esta idea en ocasiones oculta que esta relacin siempre ha estado atravesada por tensiones y contradicciones. As por ejemplo, Eric Hobsbawm pone de manifiesto algunas dificultades para determinar de forma clara cundo estamos frente a un rgimen democrtico; en la medida en que la gran mayora de los regmenes polticos se esfuerzan hoy en da por ser denominados de esa forma y adems porque a pesar de las disimilitudes entre los Estados, todos aquellos que eligen a sus gobernantes apelando a las elecciones, independientemente de su historia y cultura, oficialmente son denominados como democrticos (Hobsbawm, 2007). Es decir, la democracia es un concepto ambivalente e impreciso que es empleado conforme a intereses de distinta ndole y con pretensiones de hegemona cultural y poltica, en el que la prevalencia de los derechos humanos no se constituye en sentido estricto, en un elemento necesario para su designacin como democrtico13, ms all de una perspectiva meramente formal. Esta situacin, explica Hobsbawm, se debe a que la democracia se entiende sobre todo como la democracia liberal, es decir, aqulla que alude a un Estado constitucional que ofrece la garanta del imperio de la ley, as como diversos derechos y libertades civiles y polticos, y al que gobiernan sus autoridades, entre las que deben figurar necesariamente asambleas representativas elegidas por sufragio universal y por la mayora numrica del conjunto de ciudadanos, en elecciones celebradas a intervalos regulares en las que se enfrenten distintos candidatos y organizaciones rivales (Hobsbawm: 2007: 101). Esta concepcin a su vez alberga una inconsistencia: no existe un vnculo necesario o lgico entre los distintos rasgos que la componen14, por esta razn es que se puede presentar en un Estado democrtico, la coexistencia entre
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Por ejemplo la Carta democrtica de la OEA establece en su Art. 7: La democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carcter universal, indivisible e interdependiente, consagrados en las respectivas constituciones de los Estados y en los instrumentos interamericanos e internacionales de derechos humanos. El concepto de democracia es tan equvoco que incluso se denominan como democrticos, los regmenes polticos monrquicos que perduran sobre todo en buena parte de la Unin Europea y en Japn. Al respecto: Hobsbawm (2007). As por ejemplo, Hobsbawm sostiene que: 1. Podran existir Estados no democrticos donde impere el Estado de Derecho como sucedi en Prusia y en Alemania imperial, 2. Porque las constituciones eficaces y operativas no tienen que ser democrticas como se desprende de los planteamientos de Tocqueville y de J.S Mill, incluso la democracia se considera una amenaza a la proteccin de las libertades de las minoras y de la tolerancia que se les profesa. 3. Los regmenes que obtienen el poder mediante un golpe de Estado, pueden continuar ganando el poder de las mayoras a travs de sucesivos llamados al sufragio universal, como ocurri en la poca de Napolen y como ocurri en Chile y Corea del Sur en las dcadas de 1980 y de 1970. Ver: Hobsbawm (2007).
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Poder Judicial: Los
una institucionalidad basada en la Constitucin y en el imperio de la ley y una situacin de violencia generalizada en la que a los ciudadanos se les restringen sus derechos fundamentales de forma grave. De acuerdo con lo anterior, la idea de concebir los derechos humanos como un rasgo fundamental en la sostenibilidad de la democracia, no resulta lo suficientemente fortalecida cuando se adopta una concepcin formal y estrictamente liberal de la democracia. Por esa razn se hace necesario adoptar una concepcin mucho ms amplia que podra denominarse sustancial, bajo la cual se privilegia la bsqueda del goce efectivo de los derechos humanos entendidos en su integralidad. Sin embargo, es aqu donde se manifiesta la clsica apora entre democracia sustantiva y capitalismo, ya que la conciliacin del inters privado con el inters colectivo pasa por la redistribucin de los beneficios y de las cargas en la sociedad por cuenta del Estado, para lo cual interviene en el mercado e impone lmites al ejercicio egosta de la actividad comercial: si bien es cierto que la democracia poltica surgi y adquiri legitimidad en sociedades capitalistas, la lgica intrnseca del capitalismo cre obstculos para la expansin y consolidacin de la democracia y a menudo, incluso, la subvirti (Cavarozzi: 1991: 23). De all que la agenda de reformas institucionales promovida por las organizaciones internacionales, y particularmente, aquella relacionada con los sistemas judiciales, no escapa a esta apora. Por el contrario, la identificacin de las tensiones entre democracia y mercado es el punto de partida para la comprensin de la complejidad que encierra este proceso. Autores como Dezalay y Garth, basndose en Miles Khaler, han manifestado que la paradoja del pensamiento ortodoxo transnacional de los noventas consiste en sostener que para que los gobiernos puedan reducir su papel en la economa y de esta forma expandir el juego de las fuerzas de mercado, las instituciones deben fortalecerse, o dicho de otra forma, de acuerdo con esta idea, el Estado debe robustecerse para hacer sostenible su propia privacin (Santos: 2001). As, por ejemplo, en la estrategia de reforma y modernizacin del Estado auspiciada por el BID para Amrica Latina a partir de los noventa, se plantea la idea de promover y hacer sostenibles los sistemas democrticos en la regin a partir de la consolidacin del Estado de Derecho, la vigencia de los derechos humanos y la economa de mercado. Lo caracterstico dentro de la propuesta del BID es que las tensiones mencionadas pretenden resolverse a partir de la emergencia de la gobernabilidad democrtica, la cual es entendida como concepto articulador y piedra angular, en la medida en que su bsqueda contribuira a garantizar cierta estabilidad institucional y un orden social propicio a la participacin ciudadana, la igualdad y un uso sostenible del
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medio ambiente, y, simultneamente, a facilitar las condiciones requeridas para la economa de mercado15. En el caso de las diversas reformas a los sistemas de justicia auspiciadas por las IFIS, tambin se presentan estas tensiones, en lo que sigue de este texto se harn algunas precisiones para reflexionar en torno a su carcter y dinmicas en Colombia.
2. Reforma a la justicia en Colombia: Nuevas normas

jurdicas en los noventa
La Constitucin colombiana de 1991 incorpora algunas tensiones en su diseo: por un lado, adopta herramientas para disminuir las deudas sociales y establecer mecanismos de participacin (que no logran concretarse en las instituciones por sus altos costos), pero, por otro, implementa un modelo de desarrollo que exige del Estado un estricto reajuste en trminos de su forma y funciones para responder a las nuevas condiciones del proceso productivo: reorganizar la poltica macroeconmica buscando equilibrios, realizar ajustes fiscales que implican recortes sustanciales en las polticas sociales, reordenar y modernizar su institucionalidad en las polticas sociales, reordenar y modernizar su institucionalidad y las estrategias de gestin pblica y territorial que implican altos gastos de reorganizacin y el despido masivo de trabajadores (Novoa: 2005:32). Es decir, estas tensiones se expresan en el hecho de que el progreso social y poltico queda supeditado al crecimiento econmico, pero, a su vez, la obtencin de ste, genera desempleo, pobreza y exclusin, en un contexto donde el Estado ha recurrido a una cierta dosis de autoritarismo para contrarrestar los efectos del conflicto y del narcotrfico (Novoa: 2005). En este contexto, se plantea una relacin de interdependencia entre democracia y crecimiento econmico para cerrar la brecha entre la voluntad poltica y las capacidades institucionales, con el fin de realizar de forma integral los derechos consagrados en la Carta. Sin embargo, por el contrario, tal brecha se ampli debido a que los desarrollos legales para cumplir con las medidas que implicaba asumir en serio dicho catlogo de derechos fueron insuficientes y, por lo general, solo tuvieron una eficacia simblica encaminada a lograr en mayor medida una funcin de legitimidad poltica de cara a los ciudadanos que tenan que asumir las consecuencias desfavorables de la implementacin de un nuevo modelo de desarrollo (BID: 1996; 2003). En tanto que de forma paralela a la implementacin de la nueva Constitucin, se emprendieron una
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Al respecto BID, (1996; 2003).

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serie de reformas para el reacomodamiento institucional, que, en trminos generales, asumen la adopcin del modelo neoliberal16, mediante la expedicin de un buen nmero de leyes y de decretos proferidos por el Poder Ejecutivo. En efecto, mediante el artculo 20 transitorio de la Constitucin se le otorgaron facultades extraordinarias al gobierno, que, en desarrollo de estas, expidi sesenta y dos decretos por medio de los cuales, entre otras acciones, privatiz un gran nmero de empresas estatales y suprimi y fusion entidades del orden nacional, con lo cual pretenda lograr los reajustes necesarios para adecuar el Estado a las nuevas condiciones del proceso productivo, que exigan una mayor disciplina fiscal y una mayor participacin del sector privado en la economa. En el mbito de la justicia, se produjeron varias transformaciones institucionales. Una de las ms importantes fue la del sistema penal; temas como la violencia generalizada, las constantes violaciones a los derechos humanos y el incremento de la delincuencia estaban en el centro de los debates polticos. Por esta razn, la creacin de la Fiscala General de la Nacin y la implementacin del nuevo sistema penal mixto de tendencia acusatoria fueron las medidas adoptadas para resolver dichos problemas. En efecto, la cooperacin internacional, particularmente la proveniente de los Estados Unidos, opt por apoyar estas reformas en consonancia con su agenda de seguridad exterior que se basaba en la lucha contra el narcotrfico. La solucin a esos problemas se busc en la implementacin de un sistema penal en el que la Fiscala, en un comienzo, concentraba funciones tanto judiciales como investigativas, lo que se constitua en un hbrido que conservaba caractersticas tanto de los sistemas inquisitivos como de los sistemas acusatorios en los que se podan identificar algunas funciones que podran dar lugar a prcticas autoritarias principalmente por cuenta del ente acusador. Junto a este sistema hbrido, subsistan a su vez otras medidas adoptadas durante la declaratoria del estado de sitio anterior a la Constitucin de 1991, que fortalecan los rasgos autoritarios del sistema penal, medidas como la justicia sin rostro, la negociacin de penas con narcotraficantes y la jurisdiccin especial que restringa garantas procesales consagradas en decretos de excepcin, tuvieron vigencia con carcter de legislacin permanente luego de la constituyente, a pesar de que la Corte Constitucional les hubiese impuesto algunas restricciones importantes. Asimismo, por esta poca, tambin se despenalizaron algunas
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Algunos sostienen que a partir de los noventa dicha transformacin institucional es la expresin de la adopcin del neoliberalismo en Colombia, por ejemplo, mediante la implementacin de regmenes que permiten la liberalizacin de las importaciones mediante una reduccin de los aranceles (Ley 7 de 1991), la privatizacin del control del mercado de divisas que antes era monopolizado por el Estado a partir de la Ley 9 de 1991 y el establecimiento de una poltica de privatizacin de la explotacin portuaria y la imposicin de una reforma tributaria en donde prevaleca un incremento a los impuestos indirectos, como el IVA, que es pagado por todos los ciudadanos; como se puede observar, tales medidas fueron adoptadas mediante un nuevo paquete normativo a comienzos de los noventa; al respecto ver: Estrada (2004).
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conductas para que se descongestionaran los despachos, y los delitos leves, para que estos fueran competencia de los inspectores de polica17. Por otra parte, en el mbito de la justicia civil, durante la dcada de los noventa, se empez a promover la informalidad de la justicia mediante los mtodos alternativos de resolucin de controversias. A partir de este momento, se adoptaron medidas para fortalecer los centros de conciliacin y adelantar una reforma procesal para la implementacin del arbitraje y las casas de justicia. El efecto inmediato de este proceso ha sido la desjudicializacin de los conflictos que ahora se resuelven en gran medida empleando vas administrativas o mediante instancias sociales de negociacin consensual. Si bien la implementacin de algunos mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en Colombia, como la justicia comunitaria o la justicia de paz, son reconocidos por contemplar aspectos que favorecen el acceso a la justicia, el fortalecimiento del tejido social y, en general, las condiciones democrticas, tambin es cierto que algunos de estos han sido promovidos por algunos sectores con la finalidad principal de descargar al Estado de la funcin de resolver conflictos. Esto ha implicado una excesiva administrativizacin de las controversias, lo cual ha conllevado a que los mecanismos impuestos sean ms autoritarios y clientelizados, situacin que genera la vulneracin del derecho al acceso a la justicia de los ciudadanos y de la poblacin ms pobre que es excluida del sistema judicial, reservando para esta el conocimiento de los conflictos de las clases medias y poseedoras18, que adems cuentan con mecanismos como el arbitraje o la negociacin para lograr resolver de forma ms expedita sus controversias, especficamente aquellas de carcter comercial (Uprinmy: 2001).
2.1. Estrategia y programas de reforma financiados por el BID en los noventa
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En este contexto, el BID implement su estrategia de reforma judicial en Colombia a comienzos de los noventa; esta prioriz sus acciones en la adopcin de medidas para hacer ms eficiente el sistema penal a travs de la
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Al decir de Uprimny (2001) estas contradicciones, es decir, el endurecimiento de la poltica criminal para que el Estado enfrentara a quienes consideraba sus enemigos, pero, por otra parte, introduciendo mecanismos de negociacin y finalmente de descongestin de delitos rutinarios, se entiende como la intencionalidad del gobierno por componer un ncleo duro de poltica criminal que a su vez era flexibilizado por la incapacidad del Estado para imponerse coercitivamente, hecho que asimismo le permita desmantelar a los narcotraficantes empleando a los arrepentidos que se acogan a los beneficios, y finalmente logrando legitimidad frente a la ciudadana en la resolucin expedita de causas rutinarias mediante la descongestin de los despachos judiciales. Marc Galanter (2003) propone un estudio del derecho a partir de los usuarios del sistema jurdico, en donde adopta la siguiente tipologa: tipo de litigantes (frecuentes u ocasionales), tipo de abogados (especializados o no), tipo de servicios de la administracin de justicia (giles o lentos) y tipo de reglas (favorables o desfavorables). Luego de esta caracterizacin, sostiene como una de sus conclusiones ms relevantes que los litigantes frecuentes por lo general siempre ganan los casos que tramitan ante las instancias judiciales y que a los poseedores (del capital jurdico y econmico) siempre les aplican las normas ms favorables, lo que demuestra la inequidad de los sistemas jurdicos y las dificultades que tienen los desposedos para tener xito en sus causas. En el caso de las grandes firmas de negocios o entidades financieras, es evidente que su nivel de organizacin y de especializacin los convierte en una especie de litigantes frecuentes.
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modernizacin de la Fiscala General de la Nacin (1995)19, generar un ambiente de seguridad mediante la disminucin de la violencia a travs del programa para la convivencia ciudadana (1995) y fortalecer los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos comerciales por medio del mejoramiento de los tribunales de arbitramento y los centros de conciliacin (1995)20, a su vez, los principales objetivos que se perseguan con estas acciones eran disminuir la impunidad, los ndices de violencia, y lograr una mayor celeridad en la resolucin de los conflictos comerciales, aspectos que, de acuerdo con los fundamentos tericos de los programas y de los consensos existentes sobre el funcionamiento del sistema judicial en Colombia, tendran implicaciones positivas en la economa al incrementar la inversin privada y establecer estmulos para las actividades comerciales21. Por otra parte, mediante la promocin de mtodos alternativos de solucin de conflictos comerciales, se pretenda construir capacidad institucional para los centros de conciliacin y arbitraje mediante el fortalecimiento institucional de centros de arbitramento y de conciliacin, proporcionndoles software y manuales de procedimiento; capacitacin a rbitros, conciliadores y personal administrativo mediante programas y tcnicas especiales dirigidos a las cmaras de comercio y difundir informacin sobre las ventajas y beneficios de los mtodos de resolucin alternativa de conflictos comerciales mediante la organizacin de foros y encuentros con la comunidad de negocios22. Estos proyectos develan la accin estratgica del BID y de la elite asentada en el gobierno que contrajo los emprstitos; en ambos casos se trata de lograr la seguridad jurdica y poltica necesaria para los actores econmicos, mediante el fortalecimiento de la accin penal y de la conformacin de mecanismos especializados y expeditos para la resolucin de conflictos de carcter comercial; en ambas iniciativas es evidente la influencia de la aproximacin al anlisis econmico del derecho, especficamente en relacin con las condiciones de mercado que pueden propiciar los sistemas jurdicos para el logro del crecimiento econmico. Desde esta aproximacin el sistema penal es ante todo un mecanismo para salvaguardar la propiedad privada y garantizar los intercambios, los mecanismos de resolucin alternativa de conflictos,
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Al respecto: BID (1995). Un anlisis de estos dos programas para Colombia se encuentra en: Biebesheimer & Payne, (2001).
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As por ejemplo en el programa de modernizacin de la Fiscala General de la Nacin se sostiene lo siguiente: El programa propuesto ha sido especialmente diseado para ayudar a disminuir los niveles de impunidad, que constituyen uno de los principales problemas de la sociedad colombiana, y que estn afectando tanto el crecimiento econmico del pas como la credibilidad en el sistema democrtico (BID: 1995:8).
Es llamativo observar en qu medida estas temticas de reforma van ganando terreno tambin en el mbito de la expedicin de leyes, as por ejemplo mediante la Ley 446 de 1998, se dictan disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia, se reforma al rgimen procesal Colombiano con la intencin de descongestionar y facilitar el acceso a la justicia, y contar con una justicia eficiente y oportuna. Se modificaron los procesos civiles, laborales, administrativos y de familia, y se introducen importantes regulaciones en materia de mecanismos alternativos de solucin de controversias, en particular sobre la conciliacin y el arbitraje; adems mediante sta ley se le otorg facultades jurisdiccionales a algunas Superintendencias que son entidades de carcter administrativo.
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contribuiran a una mayor celeridad y claridad en la resolucin de controversias garantizando el cumplimiento de los contratos y disminuyendo los costos de transaccin de los actores econmicos. Ambos proyectos se implementaron en un contexto en el que persistan las tensiones que fueron mencionadas anteriormente. Por una parte, incentivar la eficiencia y modernizacin de una institucin como la Fiscala General de la Nacin, podra acentuar los rasgos autoritarios que persistan en esta institucin y por esta va atentar contra el ejercicio de los derechos humanos y de las libertades mnimas en los procesos penales. En el caso del fomento a la conciliacin y el arbitraje comercial, podra incentivarse la restriccin a la aplicacin de las normas de orden pblico en casos en los que entren en conflicto los intereses colectivos o el inters pblico con el inters privado, as como desplazar a la administracin de justicia del conocimiento de casos de alto impacto social. En la dcada siguiente, la preocupacin por aspectos como el logro de un Poder Judicial ms eficiente y eficaz, consolidar los mecanismos de resolucin alternativa de conflictos y el mejoramiento del sistema penal, continuarn siendo los temas fundamentales en torno a los cuales girar la agenda legislativa, las reformas institucionales y el apoyo de la cooperacin internacional. En el caso del BM y del BID, es evidente que sus agendas logran una mayor articulacin con la agenda gubernamental y su apoyo estar encaminado a la consolidacin de la agenda de reformas iniciada en los noventas. Especficamente el BID financia la modernizacin del Poder Judicial de las altas cortes y promueve la creacin de una agencia nacional de defensa jurdica del Estado. De forma paralela, la agenda de los derechos humanos logra incidir en una transformacin de los sistemas de justicia, algunos de los ajustes institucionales requeridos van a recibir el apoyo de organismos como Naciones Unidas, Unin Europea, Fundacin FORD y la cooperacin de algunos pases europeos, mientras que el gobierno de los Estados Unidos a travs de USAID continuar prestando apoyo tcnico y econmico al sistema penal.
2.2. Estrategia y programas de reforma en la ltima dcada
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Mediante el documento CONPES 3559 del 15 de diciembre de 2008, el Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, conformado por los rganos del Poder Ejecutivo y encabezado por el presidente de la Repblica, autoriz a la Nacin colombiana a contratar emprstitos externos con la banca multilateral hasta por 62 millones de dlares con la finalidad de financiar acciones estatales encaminadas a adelantar un programa de fortalecimiento a los servicios de justicia. Este documento, que tambin busca proporcionar fundamento jurdico a los procesos de reforma en los que se incorporen recursos de la cooperacin internacional y de avanzar en el cumplimiento de las metas formuladas en el plan nacional de desarrollo presentado por el gobierno del ex
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presidente lvaro Uribe23, logra hacer visible la bsqueda de articulacin entre las necesidades e intereses de reforma a los sistemas de justicia manifestados por el gobierno nacional, y por otra parte los que se plantean en la agenda de reformas institucionales que son apoyadas por organismos multilaterales de crdito como el BID o el BM. Sin embargo, se podra sostener que esta articulacin es precedente a la expedicin de este documento e incorpora no solo las necesidades e intereses de reforma argidas por el Poder Ejecutivo, sino tambin las del rgano encargado de la administracin del Poder Judicial, es decir, el Consejo Superior de la Judicatura y en buena medida al Poder Legislativo. Independientemente de que los objetivos de las acciones de reforma sean el logro del acceso a la justicia de los ciudadanos, la eficiencia y celeridad de la resolucin de controversias, principalmente las de carcter civil o comercial, o ambas indistintamente, lo cierto es que temticas como la descongestin de los juzgados y tribunales, el fortalecimiento de la conciliacin judicial24 y extrajudicial as como de otros mecanismos de resolucin de conflictos, la modernizacin y mejoramiento del desempeo institucional particularmente en lo concerniente al sistema penal, el fortalecimiento de la justicia de paz, la optimizacin de los modelos de gestin y administracin de la Judicatura, as como del archivo y publicidad de los fallos25; son comunes a las agendas de reforma tanto en el mbito de la agenda presentada por los poderes del Estado, como de la agenda de la cooperacin internacional.
2.3. Reformas legales
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La produccin de leyes en sentido material, es decir, aquellas que se consideran vinculantes por haber sido proferidas por los rganos del Estado autorizados para tal fin mediante los procedimientos y las formalidades establecidos, permiten identificar en el anlisis de las reformas institucionales los temas que la agenda legislativa consideraba importante intervenir. Los cambios legislativos son el fruto de complejos acuerdos polticos en el seno de organismos colegiados como el parlamento y que responden a ciertas coyunturas polticas respecto de las cuales se exige la intervencin del Estado en asuntos que se consideran problemticos por cuenta de algunos actores sociales y de la opinin pblica. Si se observa el contenido de algunas leyes que tienen relacin directa e importante con el funcionamiento de los sistemas judiciales en Colombia
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El presente documento tiene una doble connotacin, por un lado, solicitar una autorizacin para suscribir dos emprstitos con la Banca Multilateral para financiar parte de las intervenciones que se proponen para fortalecer el sector justicia, tanto a nivel de juzgados como al de Altas Cortes, y por otro establecer una estrategia para fortalecer los servicios de justicia (CONPES: 2008: 3). El Ministerio del Interior y de justicia desde 2008 cuenta con un plan nacional de conciliacin. Estas temticas son abordadas a partir de los logros que establece el Plan sectorial de la rama judicial 2003-2006.
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durante la ltima dcada, se pueden identificar algunas tendencias que sirven como complemento a reformas institucionales, o pretenden fundamentar procesos de reforma posteriores. Cuadro 1: Reformas legales relativas al funcionamiento de los sistemas judiciales
Temticas Normas aprobadas
Acto Legislativo 03 de 2002, por medio del cual se introducen cambios a nivel constitucional con el propsito de implementar el Sistema Penal Acusatorio en Colombia. Ley 906 de 2004, por medio de la cual se expidi el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, instrumento que materializa la introduccin del Sistema Penal Acusatorio en Colombia. Ley 1098 de 2006, conocida como Ley de Infancia y Adolescencia, en virtud de la cual se introduce el sistema de responsabilidad penal adolescente. Ley 640 de 2001, por medio de la cual se modifican normas relativas a la conciliacin. Consagra el rgimen general de la conciliacin judicial y extrajudicial. Desarrolla el rgimen de los conciliadores y el de los centros de conciliacin y algunas normas sobre conciliacin en las distintas jurisdicciones. Por ltimo, uno de los aspectos ms relevantes de esta ley es la introduccin de la conciliacin como requisito de procedibilidad3 en algunos asuntos en materia civil, familia y contencioso administrativa (Art. 35 a 41). Su finalidad es disminuir la congestin en el Rama Judicial, buscando que los conflictos se solucionaran antes y evitar acudir a los jueces. Celeridad y descongestin en la jurisdiccin ordinaria y Actualizacin del rgimen procedimental Ley 794 de 2003, por medio de la cual se introducen reformas al Cdigo de Procedimiento Civil, con el propsito de propiciar la descongestin en los despachos judiciales de esta especialidad. Ley 1194 de 2008, por medio de la cual se reforma el Cdigo de Procedimiento Civil, para introducir la figura del desistimiento tcito, medida encaminada a disminuir los inventarios en los despachos judiciales. Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se introducen modificaciones a la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, con el propsito de establecer medidas para agilizar y modernizar el funcionamiento de los despachos judiciales. Leyes 1394 y 1395 de 2010, mediante las cuales se introducen un arancel judicial para ciertos procesos y se establecen medidas en materia de descongestin judicial, respectivamente. En cuanto a la ley de descongestin, cabe anotar que introduce reformas al Cdigo Penal, al Cdigo de Procedimiento Penal, a la Ley de Infancia y Adolescencia y a la Ley sobre Extincin de Dominio. Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, instrumento que busca modernizar el rgimen procesal y agilizar el trmite de las causas ante la jurisdiccin contencioso administra Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y paz, cuyo propsito es el establecimiento de un rgimen de justicia transicional para el juzgamiento de los miembros desmovilizados de grupos al margen de la ley. Ley 1448 de 2011, denominada Ley de Vctimas y Tierras, que contiene disposiciones sobre medidas administrativas y judiciales en favor de quienes han padecido el conflicto armado.
Fortalecimiento y modernizacin del sistema penal
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Derechos humanos y conflicto armado
Fuente: Corporacin Excelencia en la Justicia.

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Desde la puesta en marcha de la Constitucin de 1991, el sistema penal ha concentrado mltiples esfuerzos por cuenta de la clase poltica del pas. Como se anot hace un momento, las reformas de los noventa se centran en la adaptacin y transformacin institucional a los principios de la nueva Constitucin, as como en consolidar un sistema eficaz frente a fenmenos como el narcotrfico, el conflicto armado y el crimen organizado. En un comienzo se adopt un sistema mixto entre el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio, con el fin de preservar las facultades de carcter represivo que hicieran ms eficiente la accin penal. A partir de 2002, con la consagracin de la enmienda constitucional, comienza un nuevo proceso de adaptacin y de transformacin institucional, en el que se pretende la instauracin del sistema penal acusatorio. Sin embargo, la Ley 906 de 2004 configura un sistema penal de tendencia acusatoria sui generis al consagrar algunos aspectos que no corresponden al modelo anglosajn y al permitir la vigencia paralela del sistema mixto que operaba hasta ese momento. Para ambos periodos Estados Unidos, a travs de las agencias adscritas al gobierno y USAID, ha acompaado los procesos de reforma mediante el fortalecimiento tcnico y econmico, as como mediante la instauracin de procesos de capacitacin para la recepcin de las tcnicas del sistema oral acusatorio. La articulacin de estos esfuerzos con la agenda gubernamental se explica por su relevancia en la poltica exterior estadounidense en materia de lucha contra el narcotrfico y, a partir de 2001, con la poltica de seguridad antiterrorista. Las reformas al sistema penal en Colombia se basan en percepciones sobre la desconfianza ciudadana con respecto a la accin penal del Estado, la ineficiencia e ineficacia del sistema, la falta de celeridad asociada con la rigidez de los procedimientos, la falta de recursos tcnicos y humanos para la investigacin y la sancin penal, y en general como la necesidad de corregir las anomalas del sistema para erradicar la impunidad y disminuir la inseguridad. Por otra parte, en el mbito de la justicia civil y procedimental las reformas legales han estado orientadas a una mayor celeridad y descongestin de los procesos, a travs de la unificacin de los procedimientos y el paso a la oralidad, as como la introduccin en los procesos ordinarios de mecanismos de conciliacin, el robustecimiento de los mecanismos de resolucin alternativa de conflictos a partir del otorgamiento de facultades judiciales a algunos rganos administrativos, el arbitraje comercial y la conciliacin en casas de justicia o mediante otros centros de carcter privado. Por ltimo, las reformas legales que involucran de forma sensible la aplicacin de los derechos humanos se relacionan con el marco jurdico para
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la desmovilizacin de actores armados, su tratamiento penal y finalmente la reparacin a las vctimas del conflicto. En relacin con la Ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y paz, cuyo propsito es el establecimiento de un rgimen de justicia transicional para el juzgamiento de los miembros desmovilizados de grupos al margen de la ley, el movimiento de derechos humanos del pas, con el apoyo de algunos organismos internacionales, ha manifestado su preocupacin por las condiciones de impunidad que sta ha propiciado, as como por el incumplimiento de los estndares de la justicia transicional y en general los derechos de las vctimas; por eso las manifestaciones han sido de rechazo y en otros casos de adelantar estrategias para la bsqueda de mecanismos encaminados a armonizar la ley con los estndares en materia de derechos humanos en el mbito internacional; como la ley involucra procedimientos especiales en el mbito penal, USAID ha apoyado procesos de capacitacin y de fortalecimiento de la Fiscala General de la Nacin. Finalmente en relacin con la recin sancionada Ley 1448 de 2011 o Ley de vctimas, se percibi una mayor aceptacin por cuenta del movimiento de derechos humanos en la medida en que recoge en buena medida algunas de las exigencias que en materia de restitucin de tierras despojadas en el marco del conflicto y de reparacin integral a las vctimas se venan efectuando en los ltimos aos. Algunos gobiernos europeos han apoyado iniciativas especficas para lograr su efectiva aplicacin. En trminos generales, las temticas que se abordan en la agenda legislativa abarcan una concepcin similar acerca del funcionamiento de los sistemas judiciales a la que se plantea bajo la ola reformista en el mbito internacional. As, por ejemplo, aspectos como la ineficacia del sistema penal y la necesidad de instaurar sistemas de tipo acusatorio, van a ocupar preponderancia en muchos pases latinoamericanos. En el mbito civil, la descongestin y los mecanismos de resolucin alternativa de conflictos, se constituyen en remedios a la creciente ineficiencia, lentitud y costos de la justicia. Desde los enfoques del anlisis econmico del derecho, sistemas judiciales eficientes en los que las causas se resuelvan de forma expedita y oportuna, permitirn disminuir los costos de transaccin y hacer cumplir los contratos. Adems, el fortalecimiento del sistema penal garantiza el intercambio y protege la propiedad privada. Los programas financiados principalmente por el BID en la regin abarcaron primordialmente estas temticas, aunque recientemente se centra en el fortalecimiento tcnico del Poder Judicial. La referencia sucinta a las reformas legales, permite evidenciar el distanciamiento de organismos como el BID o el BM frente a otros procesos de reforma institucional respecto de las temticas de conflicto armado y derechos humanos, en este sentido son otros organismos los encargados de proporcionar ayuda tcnica y econmica a estas iniciativas.
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3. La articulacin con los poderes locales

El Banco Mundial, a travs del Banco Internacional para la Reconstruccin y el Fomento (BIRF) financi el proyecto Mejoramiento de la resolucin de conflictos judiciales suscrito con el gobierno colombiano en 2002, por tres millones novecientos mil dlares, el cual cont con una contrapartida nacional por un milln trescientos mil dlares. Su objetivo era disear y poner a prueba una estrategia participativa para el mejoramiento de la resolucin de conflictos, a partir de la intervencin en reas clave de la organizacin de los juzgados y de esta forma incidir positivamente en una mayor puntualidad, calidad y productividad del sistema judicial. Especficamente se implement un nuevo modelo de gestin que abarc setenta y tres juzgados civiles del circuito de cinco de las ciudades ms importantes del pas, a partir de la conformacin de equipos de cambio judicial (ECJ) y de la generacin de incentivos en especie. Para el alcance de sus componentes en el marco del proyecto, se llev a cabo un diagnstico sobre aspectos culturales y una estrategia para promover valores de liderazgo que impulsara el nuevo modelo de gestin; se adelantaron procesos de capacitacin de actualizacin normativa y jurisprudencial para potenciar las habilidades necesarias para mejorar la eficiencia y la implementacin de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos; se promovieron cambios en la estructura organizacional para separar las funciones judiciales de las administrativas; se implementaron mecanismos de gestin de casos a partir del empleo de la tecnologa informtica y se dot de infraestructura y otros recursos fsicos necesarios a los despachos y a las instalaciones de justicia; finalmente se elabor una estrategia de comunicacin para percibir las opiniones ciudadanas y se adoptaron mecanismos de monitoreo y evaluacin del proyecto (CONPES: 2008). De acuerdo con los evaluadores del proyecto ste tuvo los siguientes efectos positivos:
(i) La mejora de la legitimidad social del sistema judicial y de su capacidad de responder de manera eficaz a las necesidades de la sociedad (en particular, la percepcin del sector privado, puesto que las empresas son los principales usuarios de los juzgados civiles de circuito en trminos de nmero de casos y montos de las demandas); (ii) La creacin de incentivos internos para la oportuna resolucin de conflictos; y, (iii) El cumplimiento ms eficaz y econmico de los contratos, como lo demuestran las mejoras de los ndices de evacuacin y congestin (CONPES, 2008: 10).
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Como se puede apreciar, la valoracin positiva de los efectos del programa se describe en trminos del mejoramiento de las condiciones de mercado y de los requerimientos que exigen los actores privados a la justicia tales como el
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cumplimiento de los contratos, la eficiencia y la celeridad. Naturalmente, el xito de la iniciativa se establece en funcin de los objetivos que se haba propuesto. Por otra parte, en el ao 2005, el gobierno Nacional y el Consejo Superior de la Judicatura, suscribieron otro acuerdo con el BIRF encaminado a la realizacin de estudios tcnicos que sirvieran como diagnstico a la preparacin de un proyecto sobre el desarrollo del sector justicia. Los estudios se efectuaron gracias a una donacin del gobierno japons que ascenda a los 750 mil dlares. En el marco de este proyecto se contrataron los servicios de la organizacin no gubernamental Corporacin Excelencia en la Justicia, especializada en estos temas, el centro de investigacin de poltica econmica y social Fedesarrollo y las universidades Externado de Colombia y Rosario, para que adelantaran diagnsticos encaminados a evaluar las necesidades del sector justicia, establecer la priorizacin de la inversin y adoptar directrices para la solucin de los problemas identificados (CONPES, 2008). Sobre la base de la informacin de estos estudios, el CONPES estableci un plan de accin en el que se detallan los ejes estratgicos de intervencin que sirven como fundamento a la elaboracin de dos proyectos de modernizacin de la justicia: uno dirigido a la jurisdiccin ordinaria, especialidades civil, de familia y laboral, y el otro dirigido a las altas cortes (CONPES, 2008). El primero inclua los componentes de: fortalecimiento a la gestin judicial, disminucin de la acumulacin de expedientes, sistema de comunicaciones, disminucin de tiempos procesales, mejora en la capacitacin de funcionarios y acceso a la justicia. El proyecto fue pensado para tener una duracin de cinco aos y sus costos fueron estimados en 40 millones de dlares, posteriormente se suscribi un convenio con el Banco Mundial quien finalmente financi su realizacin mediante un emprstito26. El de fortalecimiento a las altas cortes de justicia adoptaba los componentes de fortalecimiento a la gestin judicial, mejoramiento de la calidad de la informacin jurdica, comunicacin al ciudadano, apoyo al ordenamiento de la informacin normativa, gerencia y administracin. Al igual que el proyecto destinado a la jurisdiccin ordinaria, su duracin se estim en cinco aos y
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De acuerdo con informacin disponible en la pgina web del Consejo Superior de la Judicatura, el convenio tena como objetivo realizar una consultora para revisar y ajustar los modelos de gestin para las especialidades civil, laboral y de familia orientado a la oralidad a nivel nacional, que abordara el fortalecimiento de las capacidades de talento humano, las funciones de los cargos, los procesos, la organizacin y la naturaleza de los operadores judiciales para lograr fortalecer la atencin eficiente de los asuntos que son puestos en conocimiento de los despachos judiciales, otorgando herramientas de planeacin, ejecucin y control. La implementacin del modelo de gestin orientado a la oralidad, se realiz en la Fase I en las ciudades de Bogot, Medelln, Cali, Barranquilla, Bucaramanga y Cartagena. Fuente www.ramajudicial.gov.
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su costo en aproximadamente 22 millones de dlares. Posteriormente este proyecto cont con la financiacin del Banco Interamericano de Desarrollo. La incorporacin de los programas de reforma en un documento del CONPES, que a su vez retoma algunos diagnsticos efectuados para tal fin en los que se detallan las necesidades y componentes de la reforma, tienen como fundamento el plan nacional de accin del gobierno, las metas que en el sector han adoptado el Consejo Superior de la Judicatura y el Ministerio del interior y de justicia. Esto evidencia al menos un intento por institucionalizar el proceso de financiacin de las reformas institucionales en el sector y de adoptar una estrategia clara frente a los organismos de crdito, y en general, frente a la cooperacin internacional. En dicha estrategia se resalta la articulacin entre los objetivos de reforma en el plano local y los que adoptan la agenda de los organismos internacionales27.
3.1. Altas Cortes y el rol de la Corte Constitucional
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Como se sostuvo en el apartado anterior, el documento CONPES del ao 2008 es el antecedente ms importante del programa de modernizacin de las altas cortes de justicia financiado por el BID en 2009; dicho programa, que se encuentra en proceso de implementacin, adopta medidas de asistencia tcnica, para aliviar la descongestin, modernizar la infraestructura, mejorar los sistemas de informacin judicial, racionalizar la produccin de leyes y lograr su adecuada sistematizacin28. Es importante recordar que antes de la aprobacin de este programa, es decir en 2007, el BID public un breve diagnstico del sistema judicial en Colombia con el fin de generar insumos para la propuesta de prstamo que finalmente se aprob. En este estudio se sostuvo que era necesario corregir las asimetras entre los fallos judiciales y las metas de competitividad y de ajuste fiscal del Estado, mediante, por ejemplo, la asesora a las altas cortes en la resolucin de casos de alto impacto social, ya que se consideraba preocupante que algunas decisiones adoptadas por la Corte Constitucional impusieran cargas adicionales y desproporcionadas tanto al Estado como al sector privado en asuntos de gran importancia social y econmica, que no se compadecan precisamente con la poltica fiscal del
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A la firma de los convenios de emprstito el 12 de febrero de 2012, asistieron el representante en Colombia del Banco Interamericano de Desarrollo, Rodrigo Parot; la Directora del Banco Mundial para Colombia y Mxico, Gloria Grandollini, y el representante del Banco Mundial en Colombia, Eduardo Somensato. Asimismo, asistieron el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, magistrado Jaime Arrubla Paucar; del Consejo de Estado, magistrado Luis Fernando lvarez Jaramillo; del Consejo Superior de la Judicatura, magistrada Mara Mercedes Lpez Mora, y de la Sala Administrativa, magistrado Jorge Antonio Castillo Rugeles, Tambin estuvo presente el ministro del interior de la poca Fabio Valencia Cossio. La representacin del Poder Judicial y del gobierno nacional en este acto simboliza la confluencia interinstitucional en torno al carcter de la reforma y respalda la financiacin de la banca en este proceso (Ministerio del Interior, 2012).
Al respecto: BID (2008).
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Estado y la consiguiente necesidad de generar condiciones de seguridad jurdica y estmulo a la inversin privada29.
Este organismo (la Corte Constitucional) juzga, con una interpretacin estricta del precepto segn el cual Colombia es un Estado social de derecho, supuesto que a veces es inconsistente con el impacto fiscal buscado. Como resultado, las polticas fiscales son poco adaptables, sobre todo cuando la economa enfrenta necesidades de ajustes ante choques externos (BID, 2007: 12).
Es importante mencionar que en Colombia, la Corte Constitucional ha sido un rgano que ha tenido un gran protagonismo en el reconocimiento de los derechos civiles y polticos pero tambin de los derechos sociales, mltiples fallos que resuelven acciones de tutela no solo han tenido efectos entre las partes involucradas, sino que han ordenado acciones especficas de los dems poderes del Estado para superar escenarios de vulneracin de derechos y el mejoramiento o el diseo de polticas pblicas para que los individuos o sujetos colectivos puedan ejercer efectivamente sus derechos. De all que asuntos como el desplazamiento forzado de las vctimas del conflicto armado, o la vulnerabilidad sistemtica de las personas privadas de la libertad, hayan sido asuntos tratados por la Corte, que mediante sus sentencias ha impuesto una serie de obligaciones principalmente al Poder Ejecutivo que necesariamente implican la destinacin de rubros para el diseo e implementacin de polticas pblicas30. La preocupacin del BID por el impacto fiscal de los fallos de alto impacto proferidos por la Corte Constitucional, en cierta medida explica porqu el proyecto de reforma suscrito en 2009 se centr especficamente en la modernizacin de las altas Cortes de justicia. Aunque de forma explcita el
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Por lo menos esto se infiere de algunos diagnsticos preliminares efectuados por el BID sobre el estado de la justicia en Colombia, con el fin de proponer iniciativas de reforma judicial; en efecto, en el documento de estrategia de pas, se sostiene que algunas veces el sistema jurdico se ha convertido en un obstculo para el crecimiento econmico; tal postura se fundamenta en que, por ejemplo, la Corte Constitucional, en el ejercicio de sus funciones de control de constitucionalidad de las leyes y de revisin de recursos de amparo de derechos fundamentales en la solucin de casos de gran impacto social, al interpretar de forma estricta el precepto segn el cual Colombia es un Estado social de derecho, ha sido inconsciente con la disponibilidad fiscal del Estado y con las metas que al respecto se han trazado en la estrategia de desarrollo. Asimismo, se considera que, por otra parte, aspectos como el incremento de los casos de tutela que deben resolver los jueces, la procedencia de la tutela contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia, as como la contradiccin entre las altas cortes en relacin con la solucin de un mismo caso, se constituyen en aspectos que desembocan en inseguridad jurdica y desestimulan la inversin privada en el pas. Para el Banco, la defensa estricta del Estado social de derecho por cuenta de la Corte Constitucional es interpretada como un factor que incide en el incremento de los costos de las transacciones en el mercado; de igual forma, se sostiene que fenmenos como el incremento de los gastos sociales del Estado, tales como remuneraciones, el cumplimiento de regmenes prestacionales, como el pago de pensiones, y, por otra parte, el cumplimiento estricto del rgimen de transferencias de recursos a las entidades territoriales de las regiones de acuerdo con lo contemplado en la ley, son aspectos que conjuntamente restringen la capacidad discrecional del Poder Ejecutivo para neutralizar desbalances presupuestarios y que imprimen rigidez a su margen de maniobra, lo que en conjunto afecta de forma considerable las metas de equilibrio fiscal del Estado. Al respecto: BID (2007). Por ejemplo sentencia T-025 de 2004, o Sentencia T-053 de 1998.
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programa aprobado no incorpora un componente especfico en relacin con este asunto, el logro de la eficacia del Poder Judicial y la necesidad de fortalecer la seguridad jurdica, principalmente por la supuesta incertidumbre que generan algunos fallos de estas corporaciones, y entre ellas especficamente de la Corte Constitucional, se convierten en sus principales objetivos:
El objetivo general del proyecto es apoyar el fortalecimiento de la seguridad jurdica y el Estado de Derecho en Colombia, mediante el mejoramiento de los servicios de justicia para que estos proporcionen soluciones oportunas, eficientes, eficaces y de calidad a las controversias de los ciudadanos. Los objetivos especficos del proyecto en las Altas Cortes y en la Jurisdiccin Administrativa son: (i) la agilizacin de los procesos judiciales en las Altas Cortes y en la jurisdiccin administrativa; (ii) el mejoramiento de la calidad de la informacin jurdica; (iii) el mejoramiento de los servicios que las Altas Cortes presta al ciudadano; y (iv) la sistematizacin del ordenamiento normativo nacional (a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia) (BID: 2009: 6).
De igual forma, aspectos relacionados con la eficiencia y eficacia del Poder Judicial siguen siendo centrales, en este caso la congestin, la demora, la poca confianza ciudadana en la justicia y la inestabilidad normativa o la que genera el cambio de jurisprudencia se consideran factores que inciden en la falta de predictibilidad en trminos econmicos:
Colombia es un pas de importante tradicin jurdica, donde el Estado ha realizado grandes esfuerzos para que la conducta de los ciudadanos se gue principalmente por el Derecho y en el que se han conseguido significativos avances tanto en el fortalecimiento de la Rama Judicial, como en el afianzamiento de su independencia y autonoma. A pesar de ello, todava persisten deficiencias institucionales manifestadas, principalmente, en situaciones de demora procesal, significativa percepcin de inestabilidad del Derecho y falta de confianza de la ciudadana en el sistema de justicia (...) Respecto a la estabilidad de las normas, un 67% de los encuestados por WBES considera que el Derecho (en Colombia) es impredecible. Por otra parte, el ndice de Estabilidad Poltica (Fedesarrollo, 2005) ubica a Colombia por debajo de la media regional. Un factor que contribuye a esta sensacin de inestabilidad es la insuficiente claridad de la jurisprudencia como fuente del Derecho, sin perjuicio de los efectos que tienen las peculiaridades del proceso legislativo. En efecto, las Altas Cortes no cuentan con mecanismos adecuados para organizar y consultar sus propias decisiones, lo cual facilitara unificar criterios jurisprudenciales y reducir significativamente la volatilidad del sistema. Esta situacin abre la posibilidad de contradiccin entre la jurisprudencia de las distintas corporaciones convirtindose en
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una fuente adicional de inestabilidad en el ordenamiento jurdico (BID: 2009b: 5).
En el programa de reforma de 2009 tambin son recurrentes las tesis que consideran que las instituciones estatales son imprescindibles para el crecimiento econmico, sin embargo tambin se reconoce que el Estado de Derecho no solo cumple con la labor de posibilitar ciertas condiciones de mercado sino la de garantizar ciertas libertades civiles:
La consolidacin del Estado de Derecho es una condicin fundamental para el crecimiento sustentable y equitativo. El Estado de Derecho facilita la inversin privada nacional e internacional, al garantizar la seguridad jurdica de bienes, contratos y obligaciones, y consolida los derechos de los ciudadanos, al afirmar el acceso a la justicia y la igualdad ante la ley. Una de las premisas indispensables para el correcto funcionamiento del Estado de Derecho es la existencia de un Poder Judicial independiente, transparente y eficaz, as como de un sistema normativo ordenado, predecible y accesible (BID: 2009 b: 2).
3.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado
De nuevo, la articulacin entre la agenda del BID con el gobierno (en esta oportunidad del actual presidente de la Repblica Juan Manuel Santos), para la promocin y financiamiento de reformas al sector justicia, desemboc en la creacin a comienzos de 2012 de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, adscrita al Ministerio de Justicia. De acuerdo con el presidente Santos, el objetivo de la Agencia es lograr un orden cohesionado y racionalizado en la representacin jurdica del Estado en las instancias nacionales e internacionales:
Con la Agencia buscamos unificar las polticas de defensa e informacin y, adems, coordinar y en determinadas ocasiones ejecutar- la defensa del Estado en casos de inters estratgico, mejorando nuestro desempeo en los estrados judiciales (El Heraldo: 2012).
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La Agencia, que se cre haciendo uso de las facultades extraordinarias que el Congreso de la Repblica confiri al gobierno para modificar la estructura de la administracin pblica en el sector justicia, cont con la asesora de un equipo multidisciplinario del gobierno nacional adscrito al Ministerio de Justicia, el
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acompaamiento del BID durante aproximadamente un ao y recursos por 10 millones de dlares, gracias a un prstamo suscrito con este organismo31. De acuerdo con las normas expedidas para su creacin32, la entidad se compone de un Consejo Directivo, conformado por el Ministro de Justicia, quien lo preside; y los ministros de Hacienda, Relaciones Exteriores y Comercio, as como el Secretario Jurdico de la Presidencia de la Repblica y dos asesores externos. El Consejo Directivo deber formular los lineamientos generales en materia de defensa de la Nacin, y determinar los criterios que hacen obligatoria la intervencin de la Agencia Jurdica en determinados casos. El director general es el encargado de ejecutar las lneas generales dadas por el Consejo Directivo, que cuenta con un Consejo Asesor conformado por tres abogados expertos de las ms altas calidades, quienes recomendarn la formulacin de polticas de prevencin del dao de la Nacin, as como los perfiles de los abogados a contratar y las estrategias a seguir en casos especficos que sean de inters para el Estado. Adems cuenta con tres direcciones: de Defensa Jurdica, de Polticas y Estrategias de Defensa Jurdica y de Gestin de la Informacin. Hay tambin un subdirector de Acompaamiento a los Servicios Jurdicos, que deber impulsar el proceso de mejora de la gestin de los servicios jurdicos de las entidades. Se estima que en la actualidad existen 260.000 procesos instaurados contra el Estado, que tienen pretensiones econmicas por cerca de 1.000 billones de pesos colombianos (Diario El Tiempo 2012); aproximadamente cuatro veces el presupuesto nacional. De acuerdo con las declaraciones del presidente de la Repblica, la Agencia pretende incrementar el nmero de casos conciliados y ahorrar costos y contingencias en los procesos largos33. Uno de los asuntos estratgicos de la Agencia es el control y la coordinacin de los casos adelantados ante organismos y tribunales internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Internacional de Justicia de La Haya. En la prctica, del funcionamiento de esta agencia, depender en buena medida la implementacin del derecho internacional en el mbito local, as como la eficacia de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales. Es importante mencionar que las condenas al
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Las palabras pronunciadas por el presidente Santos fueron las siguientes: Hemos trabajado por ms de un ao, con el acompaamiento del Banco Interamericano de Desarrollo que nos dio un crdito de 10 millones de dlares para la puesta en marcha de la agencia y con un equipo multidisciplinario del Gobierno liderado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, para disear no slo la entidad sino el sistema de defensa judicial de la Nacin. (El Heraldo: 2012). Ley 1444 de 2011, Decreto Ley 4085 del 1 de noviembre de 2011, Decreto Ley 4085 de 2011 y Decreto 689 de 3 de abril de 2012. Y ser una agencia que nos evitar, hacia el futuro, el pago de ms impuestos, y que si es eficaz nos puede significar ms recursos, muchos ms recursos, para la educacin, para la vivienda, para la salud de los colombianos que ms lo necesitan. (El Heraldo, 2012).
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Estado colombiano ante organismos internacionales por violaciones a derechos humanos han servido para promover polticas pblicas en estas materias y han permitido en el mbito poltico, el posicionamiento de problemas y de mecanismos de exigibilidad de derechos humanos por cuenta de la sociedad civil. En este sentido, le preocupa al gobierno nacional el detrimento patrimonial del Estado cuando ha sido condenado ante instancias internacionales debido a los costos que implica el acatamiento de medidas de reparacin integral, los cuales pueden incrementarse cuando el Estado no asume de forma tcnica, organizada y efectiva, la defensa de sus intereses34. De igual forma, corresponde a la Agencia, el ordenamiento y sistematizacin de la informacin disponible de todos los casos adelantados en contra de la Nacin colombiana, con lo que se pretende hacer un seguimiento a los procesos adelantados directamente por las entidades del sector central y plantear polticas de prevencin del dao antijurdico (El Heraldo: 2012). El modus operandi del BID (y de organismos como el Banco Mundial)35 consiste en lograr una articulacin con los actores sociales involucrados en las reformas, particularmente de los gobiernos nacionales como ha ocurrido en Colombia. Esto le permite lograr consensos y obtener el respaldo poltico suficiente para la consecucin de los programas que financia. Sin embargo, esta articulacin puede ser problemtica en trminos de legitimidad, cuando los gobiernos no manifiestan un compromiso o ste es solo aparente en relacin con el mantenimiento de los valores democrticos y el fortalecimiento de las polticas de derechos humanos. As por ejemplo, los gobiernos pueden aprovechar los procesos de reforma institucional y obviamente los recursos de la cooperacin internacional, para restringir o deshacerse de algunos controles que les pueden resultar incmodos, incluso de forma soterrada: Precisamente, la bsqueda de la supremaca del Estado de Derecho, siempre se ha fundamento en la idea de imponer lmites y ejercer controles institucionales sobre el ejercicio del poder de los gobiernos, que no en pocas ocasiones tienden a desbordarse. Aunque es muy prematuro hacer un anlisis sobre el impacto que ha tenido la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado, al menos se pueden identificar algunas tensiones entre los intereses del gobierno del presidente Santos con su creacin y por otra parte con el fortalecimiento del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.
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Situaciones inslitas, como las recientes revelaciones de vctimas falsas que se enriquecieron con sus abogados con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la masacre de Mapiripn, no hacen ms que confirmar la importancia de este control, expres el presidente de la Repblica sobre el particular, al respecto: (El Heraldo: 2012). Por razones de espacio en este trabajo no se hace una caracterizacin rigurosa de las iniciativas de reforma judicial financiadas por el Banco Mundial o de otros organismos internacionales.
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El presidente de la Repblica Juan Manuel Santos, desde que se posesion en 2010, en sus alocuciones siempre se ha mostrado como un lder poltico comprometido con los derechos de las vctimas del conflicto armado y de las instituciones de derechos humanos. Sin embargo, como es de pblico conocimiento, en la Asamblea General de la OEA que se celebr en Bolivia a comienzos de junio de 2012, por intermedio de la canciller Mara ngela Holgun, respald la propuesta de reforma a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que principalmente fue promovida por los presidentes Rafael Correa, Hugo Chvez y Daniel Ortega. En trminos generales, la propuesta de reforma ha sido polmica36, debido a que sta es interpretada por la sociedad civil como un intento deliberado de algunos gobiernos por limitar las facultades de la Comisin y en general debilitar el sistema interamericano, ya que en trminos generales pretende restarle autonoma y financiacin a la Relatora de Libertad de Expresin, que ha documentado y denunciado la persecucin contra los medios de comunicacin en Ecuador, Venezuela y otros pases; impedir que la Comisin interamericana de Derechos Humanos en sus informes resalte la grave situacin de derechos humanos en pases como Colombia, e imponer lmites y restricciones a las medidas cautelares en situaciones de urgencia y gravedad37. Con esta decisin, se evidencia que el gobierno de Juan Manuel Santos mantiene una posicin de recelo frente al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, una postura contradictoria frente a sus discursos ante la opinin pblica ya que en buena medida las polticas de derechos humanos se sustentan en la jurisprudencia y recomendaciones que ha proferido este organismo. Es evidente que la poltica exterior del Estado colombiano tiene como jefe mximo el Presidente de la Repblica y que estos asuntos son competencia de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado desde marzo de 2012, en la medida en que sta incluye una estrategia de defensa del Estado frente a los organismos internacionales, incluidas las instituciones del sistema interamericano.
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A mediados de 2011 se cre el Grupo de Trabajo de Reflexin sobre el Fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que tiene origen en el Consejo Permanente de la OEA, el cual elabor un informe en el que se consignan algunos reparos de los Estados y la opinin de la sociedad civil en relacin con el funcionamiento del Sistema Interamericano y efecta una serie de recomendaciones encaminadas a su reforma. Dicho grupo se conform luego de que el gobierno brasilero mostrara su inconformidad con la resolucin que otorg medidas cautelares a favor de las comunidades indgenas que habitan el ro Xingu debido a la posible afectacin de sus derechos si se construa una represa hidroelctrica en el Estado de Par caso conocido como el de la represa de Bello Monte; el gobierno brasilero decidi retirar a su embajador ante la OEA y suspender los recursos anuales destinados a este organismo hasta tanto este no haya sido reformado. Al respecto: Rodrguez Garavito (2012).
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Con el transcurrir del tiempo se podr establecer si dicha Agencia, a la par de fortalecer tcnicamente la defensa jurdica del Estado Colombiano, tambin permite de forma paralela un cumplimiento efectivo de los estndares internacionales en el orden interno y la vigencia de sus mecanismos. O si, por el contrario, su accionar se encamina en la direccin de debilitar o de contrarrestar el poder del derecho internacional en el orden interno, a partir del impulso poltico del gobierno en eventos coyunturales y mediante estrategias de accin dismiles a los discursos oficiales que plantean el respaldo y compromiso decidido a los derechos humanos y a sus mecanismos de proteccin internacional. En este ltimo caso, sera a su vez paradjico que un organismo creado con recursos del BID, que a su vez hace parte de la OEA, contribuya en el orden interno al debilitamiento de otro organismo de la OEA, como sera el caso del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.
Conclusiones
El rol de los organismos internacionales, principalmente el de las IFIS, en la promocin de reformas institucionales desde la dcada de los noventa, se agrupa en aspectos como la significativa financiacin a programas de reforma en los pases mediante prstamos y cooperaciones tcnicas; la elaboracin y difusin de marcos analticos y tericos para fundamentar las iniciativas de reforma; el papel de mediacin entre las elites nacionales y la tecnocracia transnacional para consolidar acuerdos en torno a la necesidad y el carcter de las reformas; y finalmente la difusin de experiencias y de saberes para lograr su expansin. A partir de la configuracin de estos procesos, se pone de relevancia la incidencia del discurso del Banco Mundial, que acenta la accin estratgica de estos organismos hacia la consolidacin de las polticas de mercado en los noventas a partir de la reforma del Estado y del rol preponderante de las instituciones. Asimismo, el giro de la academia hacia el anlisis econmico del derecho y el neoinstitucionalismo econmico, son algunas de las manifestaciones de la elite transnacional que ahora detenta el poder para conservar el predominio que logr configurar desde finales de los ochenta. En ese complejo conjunto de intercambios y de influencias entre los poderes transnacionales y locales, donde ms que imposicin del centro a la periferia, se encierran acuerdos y criterios de racionalidad que toman en cuenta aspectos como el costo poltico de las reformas, los intereses coyunturales, la legitimidad frente a la comunidad internacional y la racionalidad estratgica, ha habido un avance de la economa de mercado y de los arreglos polticos que lo posibilitan
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en sistemas democrticos, lo que ha contribuido a blindar el pacto hegemnico que se sell a comienzos de los noventa. Los modelos de poltica desarrollados en un pas han sido implementados exitosamente en toda la regin a travs de olas de difusin, mediante las cuales de forma progresiva estos se van transformando a partir de la apropiacin de experiencias de reforma que se muestran atractivas para los actores sociales locales, principalmente los gobiernos. Estos elementos permiten comprender las dinmicas de reforma en los pases. La adopcin de nuevas constituciones en Colombia y en varios pases latinoamericanos durante la dcada de los noventa, coincide con la revitalizacin de una segunda etapa del Movimiento Derecho y Desarrollo, bajo la cual, principalmente la banca internacional, promueve reformas institucionales ambiciosas con el fin de adaptar los Estados de Derecho a un modelo de desarrollo basado en economas de mercado y en el fortalecimiento de los sistemas democrticos, proceso que se encuentra atravesado por muchas tensiones. En Colombia, estas tensiones podan percibirse en el contexto en el cual se promulg la Constitucin de 1991, ya que esta surge como el mecanismo para realizar de forma integral los derechos sociales, pero a su vez como catalizador del nuevo modelo de desarrollo que exige la transformacin del Estado al nuevo modelo de economa de mercado. En este escenario, las IFIS han venido financiando varias iniciativas de reforma, por ejemplo, el BID implement programas de reforma encaminados al fortalecimiento del sistema penal a travs de la modernizacin de la Fiscala General de la Nacin, el apoyo a los centros de conciliacin y arbitraje de conflictos comerciales y la eficiencia institucional de la rama judicial. Estas reformas se dan en un contexto complejo en el que la poltica criminal an conservaba muchos rasgos autoritarios y algunos mecanismos alternativos de resolucin de conflictos conllevaban la negacin del acceso a la justicia de los menos favorecidos, debido a que se pensaban ms como un mecanismo para descongestionar la justicia y preservarla para las clases poseedoras. De igual forma, para la dcada siguiente, es decir para el periodo comprendido entre 2000 y 2011, se observa que el contenido de algunas leyes aprobadas por el Congreso de la Repblica colombiano que tienen relacin directa e importante con el funcionamiento de los sistemas judiciales en Colombia, tienen cierta correspondencia con temticas y tendencias de reforma que se vienen promoviendo en la regin desde los noventa, y que primordialmente se enfocan hacia aspectos como la descongestin de los juzgados y tribunales; el fortalecimiento de la conciliacin judicial y extrajudicial as como de otros mecanismos de resolucin de conflictos, la modernizacin y mejoramiento del desempeo institucional particularmente en lo concerniente al sistema
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penal, el fortalecimiento de la justicia de paz, la optimizacin de los modelos de gestin y administracin de la Judicatura, as como del archivo y publicidad de los fallos. Dicha correspondencia permite evidenciar la articulacin de los poderes locales con la agenda de reforma a la justicia promovida por las IFIS en el pas, especficamente del BID y del BM, en la medida en que el conjunto de leyes aprobadas sirven de marco a las reformas promovidas mediante prstamos y cooperaciones tcnicas. Asimismo esta articulacin va a caracterizar el modus operandi de la cooperacin, a travs de la expedicin de documentos CONPES, en los que se institucionaliza el proceso de financiacin de reformas y se ordena que su contenido deben corresponder con los objetivos trazados en los planes de desarrollo gubernamentales y las agendas estratgicas de la Judicatura. De igual forma los gobiernos van a ser los principales actores, ya que corresponde a estos contraer los emprstitos y fortalecer los consensos necesarios para la puesta en marcha de los programas. A partir del estudio de las iniciativas de reforma, se identificaron las tensiones que se originan en la medida en que la bsqueda de eficiencia de las instituciones judiciales puede propiciar la acentuacin de sus rasgos autoritarios o incluso la denegacin de justicia frente a los sectores desfavorecidos. El fortalecimiento de los mecanismos de resolucin alternativa de conflictos comerciales puede propiciar la privatizacin de la justicia, o el debilitamiento de las Cortes frente al conocimiento de controversias de importante connotacin social. De igual forma la defensa jurdica del Estado en el contexto en el que fue expuesto, podra potencializar los esfuerzos que existen por contrarrestar el avance de algunas decisiones judiciales en el mbito internacional que favorecen el fortalecimiento de las polticas pblicas en derechos humanos. Es decir, el impacto de las reformas debe a su vez analizarse de acuerdo al contexto sociopoltico en el que han sido emitidas teniendo como perspectiva de anlisis una aproximacin que evale sus riesgos y potencialidades. La mirada aqu expuesta, abre un panorama poco explorado por las investigaciones socio jurdicas, se trata de reconstruir las interacciones entre actores locales y transnacionales en los procesos de transformacin institucional a los sistemas judiciales, aunque en este texto se hizo nfasis en el rol de las IFIS, se espera que desde esta aproximacin se contribuya a otros trabajos en los que se clarifique el rol de otros organismos internacionales en estos procesos con el fin de avanzar en su comprensin en el mbito regional y nacional, as como en el establecimiento de su impacto, identificando sus principales retos y limitaciones, as como las posibles potencialidades que se desprenden de la amplitud de los lineamientos de accin propuestos, en los cuales si bien es cierto existe una preocupacin fundamental por promover los aspectos que permitan robustecer las condiciones del mercado, tambin se
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adoptan medidas para promover la gobernabilidad democrtica. Contar con este tipo de diagnsticos podra ser til para adoptar mecanismos de supervisin y seguimiento a estas reformas, as como para la promocin de la participacin de la sociedad civil en sus diferentes etapas. Adems permite sentar las bases para estudios futuros que adopten una perspectiva comparativa y critica frente a la administracin de justicia y su rol en el contexto de la globalizacin.
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Johnny Antonio Dvila*
Dignidad humana colectiva como condicin previa de los derechos humanos colectivos
Collective human dignity as precondition for collective human rights
Fecha de recepcin: 4 de noviembre de 2012 Fecha de aprobacin: 4 de marzo de 2013
Resumen
La nocin de dignidad humana normalmente se asocia con los individuos, y a la vez suele emplearse como la base conceptual sobre la que se erigen los derechos humanos. No obstante, este artculo pretende ofrecer una aproximacin filosfica al tema relativo a la dignidad humana de los colectivos, a fin de aportar un argumento que permita legitimar el reclamo de derechos humanos en favor de los colectivos. El estudio toma en cuenta tanto aspectos estrictamente tericos como aspectos prcticos, pero siempre con una preponderancia del anlisis filosfico. Palabras clave: derechos humanos, dignidad humana, colectivos, ontologa social, constructivismo.
Abstract
The notion of human dignity is usually associated with individuals, and at the same time human dignity is used as the conceptual basis on which human rights are based. Nevertheless, in this paper I attempt to provide a philosophical approach to the issue related to the human dignity of collectives, for the purpose to bring forward an argument that makes it possible to legitimize the claim of human rights for collectives. The study takes into account both strictly theoretical and practical aspects, but with a preponderance of philosophical analysis. Keywords: human rights, human dignity, collectives, social ontology, constructivism.
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Abogado de la Universidad de Los Andes (Venezuela), estudio complementario de filosofa en la Eberhard-Karls-Universitt Tbingen (Alemania), doctor en filosofa de la Georg-August-Universitt Gttingen (Alemania) y asistente de investigacin en esta ltima. Correo Electrnico: joandav31@ yahoo.com.
Dignidad
humana colectiva como condicin previa de los derechos humanos colectivos
1. Planteamiento del tema
i desde un inicio concedemos razn al planteamiento segn el cual la dignidad humana es el fundamento de los derechos humanos, resulta pertinente formularse la siguiente pregunta: poseen dignidad humana los colectivos cuyos derechos humanos se exige que sean reconocidos y respetados? La razn de la pregunta es evidente: dando por sentado que la dignidad humana sirve de fundamento de los derechos humanos, es indispensable determinar si los colectivos tienen dignidad humana, en caso de que se quiera propugnar la tesis de la existencia de derechos humanos colectivos. Junto a esto, la pregunta tambin encuentra sentido con motivo de que normalmente asociamos los derechos humanos y la dignidad humana slo con los individuos, pero no con grupos o colectivos. Dicho con otras palabras, aqu nos preguntamos por la existencia de la dignidad humana colectiva.
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La filosofa contempornea asume el debate en torno a esta temtica, ya que no slo se trata de una pregunta relevante para la vida diaria, sino tambin para la denominada filosofa prctica. Para algunas personas puede parecer irrelevante la discusin filosfica en torno a la dignidad humana de los colectivos y sus respectivos derechos humanos, en razn de que estos derechos estn contenidos en diversos documentos normativos1. Sobre esta posible objecin se deben decir dos cosas: primero, la filosofa prctica no opera de esa manera, es decir, no busca respuestas que estn expresamente contenidas en las normas jurdicas o de otro tipo. Ella se ocupa ms bien de aspectos fundamentales de la justificacin y legitimacin racional, moral y poltica de nuestras acciones y normas, tanto en el mbito pblico como en el privado, y consiguientemente no excluye temas por el hecho de que haya, por ejemplo, disposiciones jurdicas sobre ello. Segundo, desde la perspectiva de la filosofa prctica, los derechos humanos no son derechos jurdicos, aunque ellos puedan estar contenidos en normas jurdicas. Desde esta perspectiva, los derechos humanos son derechos morales, derechos cuya existencia depende de que hayan sido concedidos por la comunidad moral2. Estos derechos, claro est, existen independientemente de las normas jurdicas. Por lo dicho, una objecin como la planteada carece de poder persuasivo, desde el ngulo de la filosofa. Como recin se expres, el ncleo del presente estudio es la nocin de dignidad humana colectiva. El tratamiento del tema se llevar a cabo de la siguiente
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A manera de ejemplo, vanse: Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, art. 3.1 (1989); Directriz Operacional 4.20 del Banco Mundial, punto 6 (1991); Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, art. 1 (2007). Para ms detalles sobre la concepcin de los derechos humanos como derechos morales, vanse Feinberg: (1973: 85-97); Nino (1989, cap. 1); Tugendhat (1993, 336-363); Pogge (2011, 70-93).
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manera: para comenzar, se realizar una determinacin conceptual de la dignidad humana, que al mismo tiempo persigue establecer la base terica del tema en cuestin. En segundo lugar, se realiza un anlisis de posibles argumentos contra la nocin de dignidad humana colectiva. Seguidamente, se plantean alternativas o modelos filosficos sobre cmo asumir el tema de la dignidad humana colectiva. Para finalizar, y a manera de ejemplo, se ubicarn en el contexto jurdico-poltico real nuestras apreciaciones terico-filosficas, y se har especial referencia a los pueblos indgenas. Sin querer decepcionar al lector, debe decirse que nada de lo que aqu se expone debera considerarse concluyente; se trata solamente de una aproximacin al tema.
2. Concepto de dignidad humana

2.1. Su significado
Discurrir sobre la idea de la dignidad humana colectiva amerita disponer de una nocin o concepto de dignidad humana que nos sirva de piedra de toque, a fin de probar la plausibilidad terica y prctica de tal idea. Sin lugar a dudas, este tema abraza una cantidad considerable de subtemas que ameritan ser analizados. No obstante, a efectos de la temtica aqu tratada, se har referencia concisamente a dos aspectos que conforman quiz el ncleo de toda discusin en torno a la dignidad humana: qu se debera entender por dignidad humana y cmo es posible su fundamentacin. Ambos asuntos pueden ser examinados por separado, aunque siempre teniendo en mente que se encuentran conceptualmente unidos y que uno remite inevitablemente al otro. Para establecer el sentido de la dignidad humana, empecemos diciendo que la palabra dignidad no es nueva en nuestro vocabulario, y tiene su origen en la palabra latina dignitas, que fue empleada originariamente por los romanos. Ella haca referencia a una alta consideracin social, estatus o rango que las personas (por ejemplo, los senadores romanos) podan adquirir en el transcurso de su vida, en virtud de determinadas actividades que haban realizado o estaban realizando. La dignidad, vista como la entendieron los romanos, no era inherente a los seres humanos (Pschl: 1992, 638) y, adems, implicaba una marcada diferenciacin en relacin con quienes no la posean. La dignitas expresaba, pues, desigualdad. Ahora, la palabra dignidad tambin es entendida de otras formas. Ella es empleada para denotar cargos, especialmente si son pblicos. Ejemplo de lo dicho es la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, cuyo artculo 6 establece que todos son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo pblicos, segn sus capacidades y sin otra distincin que la de sus virtudes y sus talentos. Este sentido de dignidad sigue existiendo modernamente. As, en algunos momentos suele hablarse,
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por ejemplo, de dignidades, para aludir a los integrantes de la nobleza. Un punto destacable es que aqu dignidad, de una u otra forma, tambin implica diferencia, ya que tales cargos no pueden ser ocupados por cualquier persona. Y, de igual manera, siempre est presente la nocin de un rango o estatus que se ocupa. Pero con la palabra dignidad tambin se apunta a algo que no es ni la concesin de un trato especial debido a labores ejecutadas ni cargos. Con ella se busca poner de relieve aspectos esenciales de la vida que se supone son comunes a todos los seres humanos. Visto desde la filosofa moral, es el ser humano en un sentido mucho ms sustancial y, si se quiere, trascendental en el sentido kantiano lo que aqu se tematiza, y no cuestiones que estn sujetas a contingencia, como sucede en las dos acepciones antes mentadas. Y es precisamente esta alusin a algo moralmente sustancial y trascendental lo que se tiene en mente cuando se habla de dignidad humana. Hasta el momento, todo lo dicho ha servido slo para abrir brecha, pero an permanece latente la pregunta por el sentido de la dignidad humana. Sin embargo, podemos ver que un primer elemento conceptual ha comenzado a emerger: la igualdad. Ciertamente, si se afirma que la dignidad humana es algo que toma en cuenta aspectos comunes a todos los seres humanos, significa que todos poseemos ese algo o dignidad humana y, en consecuencia, no existe distincin de ningn tipo, en cuanto a su posesin. La dignidad humana, a diferencia de las acepciones anteriores de dignidad, remite a igualdad (Waldron: 2009, 2; Guskar: 2011, 3; Toscano: 2011, 14)3. Es menester decir que aunque la igualdad le es connatural a la dignidad humana, ello no significa que sta siempre sea conceptualizada de la misma manera. La dignidad humana es concebida bsicamente de dos formas diferentes: como valor y como estatus4. Comprendida como valor, se quiere decir que moralmente no existe nada cuya estima pueda igualarse a la de un ser humano, y constituye a la vez la base del respeto mutuo. Esta es la nocin de dignidad humana ms difundida, y en el transfondo palpitan claramente las ideas de Immanuel Kant, para quien el ser humano tiene un valor interno o dignidad (Wrde) y no un precio, como es el caso de las cosas (Kant: 1785, 61).
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La idea de igualdad como elemento conceptual de la dignidad humana se remonta bsicamente a las posiciones de Cicern (44 a. C.), Pico della Mirandola (1486) y Kant (1785). Una tercera perspectiva de este asunto estriba en representarse la dignidad humana siendo un derecho, que es precisamente el planteamiento de Peter Schaber (2003, 124-125) y Gan Shaoping (2009, 381). Para ambos, la dignidad humana es un derecho moral a no ser humillado, y ms que ser el fundamento de los derechos humanos est a la par de ellos (Shaoping: 2009, 382), es decir, la dignidad humana sera un derecho humano. La interrogante que uno planteara a esta posicin es la siguiente: si la dignidad humana no es el fundamento de los derechos humanos, cul es el fundamento de dichos derechos? Ninguno de los dos autores ofrece una respuesta, y no tienen por qu hacerlo necesariamente, si su inters se limita nicamente a sustentar que la dignidad humana es un derecho. La pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos, no obstante, queda en suspenso, y creo que realmente no hay una respuesta adecuada, debido a que es muy difcil encontrar un concepto ms elemental y con tanto o mayor peso moral como el de dignidad humana.
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A esta visin de la dignidad humana suele oponerse la concepcin de estatus. Prominente representante de esta posicin es Jeremy Waldron, quien parte de la arriba mencionada nocin de dignidad como estatus o puesto relevante que se ocupa (Waldron: 2009, 2), y niega que la idea kantiana sea plausible. Para Waldron (2009, 14, 17), aunque no se puede negar que los seres humanos tenemos el valor aludido por Kant, slo puede afirmarse que en virtud de ese valor ocupamos un puesto que nos hace dignos de respeto y nos otorga un estatus, que es la dignidad humana. El valor sera la razn para poseer dignidad humana, pero no es la dignidad humana. Se puede decir que Waldron recurre al significado originario de la palabra dignidad y lo trasplanta a la dignidad humana. Proponer que la dignidad humana sea vista como un estatus, no es algo que en s contradiga nuestras nociones morales bsicas. Por el contrario, ello es compatible con tales nociones. Pero la propuesta de Waldron es cuestionable, en razn precisamente a ese carcter esencialsimo que tiene el valor moral lo convierte en un elemento constitutivo de la dignidad humana, y no podemos hablar de ella sin conectarla conceptualmente con el valor del ser humano. Lo que se acaba de decir presupone, adems, que el valor no es el fundamento de la dignidad humana, sino que lo es algo diferente de l. Esta conclusin es lgica, por cuanto que si se habla del valor como elemento constitutivo, no puede hablarse luego del valor como fundamento. Ser lo que fundamenta algo y ser un elemento conceptual, son cosas diferentes que no deben confundirse. Lo que se impone realmente es, entonces, asumir una posicin compatibilista de la dignidad humana: ella denota tanto valor como estatus (Guskar: 2011, 6-15). A los efectos de este artculo, se asumir la dignidad humana como un estatus que se ocupa y denota el alto valor moral que se posee, y que sirve de base o fundamento de los derechos humanos. Es necesario aclarar que la igualdad connatural a la dignidad humana no significa que todos los seres humanos son exactamente iguales. Ello significa ms bien que todos ocupan el mismo estatus y tienen el mismo valor, sin ser todos iguales. Por esto, el desarrollo de una nocin adecuada de dignidad humana debe respetar ciertas diferencias, y admitir que muchas de esas diferencias son fundamentales e irrenunciables para ciertos individuos. Esta tesis acarrea una consecuencia relevante: aunque existen ciertos derechos humanos que son comunes a todos los seres humanos, no todos los seres humanos poseen los mismos derechos humanos. Un ejemplo de lo que se acaba de mencionar es el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que forma parte de la llamada Carta Internacional de los Derechos Humanos y que establece, entre otros, el derecho humano de los miembros de minoras lingsticas a emplear su propia lengua. Para poseer este derecho es
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necesario ser miembro de una minora lingstica, lo que implica que no todo ser humano es titular de tal derecho humano5.
2.2. El problema de su fundamentacin
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En lo atinente a la pregunta por la fundamentacin de la dignidad humana se han ofrecido mltiples respuestas. Desde el punto de vista religioso, Dios es la razn por la cual se posee dignidad humana: l concede a los seres humanos ese estatus y valor, ya que han sido creados a su imagen y semejanza (Jngel: 2008, 173). El inconveniente de esta visin es que ella slo es vlida, primero, para quienes creen en Dios y, segundo, para quienes forman parte de la correspondiente religin. El alcance de este argumento es muy limitado. Por su parte, la concepcin kantiana sostiene que la autonoma es la base de la dignidad humana (Kant: 1785, 63): el ser humano es racional y puede auto legislarse moralmente, pero siempre de acuerdo con la mxima que uno pueda querer que llegue a ser ley universal (Kant 1785, 45). Esta postura muestra mayor plausibilidad, pero y qu sucede con aquellos que por ciertas razones no pueden alcanzar y de hecho no alcanzan ese grado de autonoma como, por ejemplo, personas enfermas?, no poseen ellos dignidad humana? Para los partidarios de la teora del rendimiento, como lo es Niklas Luhmann, la dignidad humana no es algo inherente, sino algo que el ser humano va constituyendo en el transcurso de su vida, y depende del xito que obtenga en la ejecucin individual del rol social que debe ejecutar (Luhmann: 1965, cap. 4). Segn esta teora, lo primordial es el reconocimiento que se obtenga de los otros y el respeto dispensado, as como la consciencia personal de quien es objeto del reconocimiento. La objecin que se le puede hacer a Luhmann es obvia: aqu est ausente la igualdad que, como se dijo arriba, caracteriza lo que es la dignidad humana, lo que significara que, siendo consecuentes con las ideas de Luhmann, no todo ser humano dispone de dignidad humana. Una cuarta y ltima propuesta proviene de Jeremy Waldron. Para ste, la dignidad humana es una idea desarrollada, contenida y constituida por la ley (Waldron: 2009, 3), es decir, la ley sera el fundamento de la dignidad humana. No obstante, como se expuso anteriormente, Waldron (2009, 14) tambin afirma que el valor del ser humano es la base de la dignidad. De esta manera, es obvio que la posicin de Waldron es contradictoria o, como mnimo, poco clara. Pero no es difcil tender a pensar que Waldron se inclina realmente por una concepcin legalista, ya que l afirma que la nocin de dignidad ha sido
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Estoy consciente de que este punto es bastante controversial y merece mayor profundizacin. Sin embargo, slo me limitar, por razones de espacio, a indicar que los derechos humanos estn directamente conectados con el concepto de necesidades fundamentales (Galtung: 1994, cap. 3), y que ellas pueden presentar variaciones relativas, por ejemplo, a la cultura. As, diferentes necesidades fundamentales implican diferentes derechos humanos. Por supuesto, queda abierta la pregunta acerca de cules necesidades catalogaremos como fundamentales. A mi parecer, la respuesta ms adecuada es que ello nicamente es posible por medio de un proceso intersubjetivo y dialgico.
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importada del derecho a otros campos, y que el hogar de la dignidad es la ley (Waldron 2009, 3). Siendo as, se corre el riesgo de que, en ltima instancia, la idea de igualdad implcita en la dignidad humana se deje de lado, pues las leyes jurdicas pueden variar de Estado en Estado. Adems, se obvia que las leyes que aluden a la dignidad humana no han creado dicha nocin; es la nocin de dignidad humana la que ha fomentado la existencia de tales leyes. Los puntos dbiles de las posturas mencionadas hacen necesario replantear el asunto de la fundamentacin de la dignidad humana, y por ello se propone que la va ms adecuada para ello es a travs de un enfoque que puede denominarse constructivismo moral igualitarista6. Con ello se quiere dar a entender que la dignidad humana no es algo originariamente inherente, sino que su posesin depende del hecho de que nos ha sido concedida7 por la comunidad moral universal a la cual pertenecemos. Que sea concedida por la comunidad moral no significa que sta se encuentre necesariamente en un nivel jerrquico de superioridad frente a los individuos. Ello significa que la dignidad humana es concedida por un nosotros, y no por un yo, un ellos o un eso. Somos nosotros los seres humanos quienes damos vida, fundamento y razn de ser a la dignidad humana, y no un ente no humano o un elemento que implica una capacidad humana (como la razn o la autonoma), pero que est muy lejos de representar la totalidad de lo humano y, en consecuencia, muy lejos de servir de soporte de esa nocin moral que ha llegado a ser un aspecto bsico de lo humano. Los discursos que parten de la idea de que con motivo de la naturaleza, Dios, la razn o algo por estilo poseemos dignidad humana, son ficciones que intentan silenciar el hecho cierto de que la nocin de dignidad humana es en realidad ms frgil de lo que quisiramos. La comunidad moral concede la dignidad humana en virtud de que se considera que ella es un constructo til para nuestra vida social: que los seres humanos tengamos dignidad humana por ser seres humanos se debe a que as lo hemos aceptado. Las razones por las cuales la concesin de la dignidad humana tiene lugar pueden ser mltiples, pero destaca especialmente el hecho de que ha sido el resultado de cientos de aos de lucha, en la cual se reclama la erradicacin del trato desigualitario injustificado. Aqu se destaca, como es evidente, la lucha social, la cual, a su vez, ha estado impulsada por ideas morales igualitaristas. Es el sufrimiento, la humillacin y la muerte de millones de inocentes lo que nutri, nutre y por desgracia seguramente seguir nutriendo la lucha por la dignidad humana (Habermas: 2010, 8).
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Eva Guskar (2011) es partidaria de una posicin similar. Es innegable que las tesis sostenidas por Waldron y Luhmann son constructivistas. Sin embargo, Luhmann deja de lado el carcter igualitarista de la dignidad humana, mientras que Waldron reduce la temtica en torno a la fundamentacin de la dignidad humana a lo legal, como ya se expuso. En ninguno de los dos casos se trata de un constructivismo moral igualitarista.
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No se ignora ni se pasa por alto que todos los puntos anteriormente tratados son dignos de ser profundizados. Sin embargo, aqu la intencin principal es ofrecer solamente una determinacin conceptual de la dignidad humana con la cual podamos operar posteriormente. Para concluir esta seccin, es de remarcarse lo siguiente: primero, la fundamentacin de la dignidad humana supone intersubjetividad y dilogo, en el sentido de que su fundamentacin no es arbitraria, sino argumentada. Segundo, la dignidad humana es un constructo que nos hemos ideado, con motivo de acontecimientos sociales y polticos relevantes (Forst: 2009, 150), impregnados por determinadas ideas morales. En este sentido, si las causas o razones que dan origen a la dignidad varan, es lgico que esta nocin pueda variar. El punto al que se quiere llegar es que no creo que sea del todo acertado considerar la nocin de dignidad humana como una nocin monoltica. Por el contrario, se plantea que entendamos tal nocin como algo que puede experimentar variacin (Edgar: 2004, 89; Sandkhler: 2007, 64-66). Tercero, la crasa importancia que tienen el estatus y el valor que envuelve la dignidad humana da pie a que se pueda exigir que nuestros intereses y necesidades ms elementales sean respectivamente protegidos y satisfechos, lo que se busca esencialmente por medio de los derechos humanos. La dignidad humana comprende un componente normativo que le permite ser sealada como la base de los derechos humanos8. Ms adelante se ver cul es la importancia de tener en mente lo que se acaba de destacar.
3. Argumentando a favor de la dignidad humana colectiva

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3.1. Argumento moral y argumento ontolgico contra la dignidad humana colectiva
Como se expuso al principio, hay autores y grupos polticos que defienden la idea de la existencia de derechos humanos colectivos, es decir, ellos defienden la tesis de que hay colectivos que poseen derechos humanos. En este orden de ideas, habindose mostrado que hay una relacin de causalidad entre la dignidad humana y los derechos humanos, es natural que nos preguntemos si los colectivos poseen dignidad humana. Una respuesta negativa obligara a los defensores de la tesis de la existencia de los derechos humanos colectivos ya sea a aceptar que esos derechos no son factibles, o bien a buscar otro fundamento adicional para los derechos humanos en general. Lo ltimo significara modificar en gran parte nuestra comprensin actual de los derechos humanos,
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Que la dignidad humana ejerza de fundamento de los derechos humanos no significa que stos se obtienen deductivamente de la dignidad humana (Menke, Pollmann: 2007, 151). La determinacin especfica de cules son los derechos humanos comprende tambin una actividad dialgica en la que se requiere acuerdo sobre el contenido de los derechos humanos. Por otra parte, los derechos humanos no son el nico instrumento para proteger la dignidad humana, aunque son el instrumento ms destacado.
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ya que de existir otro fundamento de los derechos humanos, no podramos decir que la dignidad humana es el fundamento de tales derechos, sino que es uno de los fundamentos. Una respuesta positiva tambin conlleva importantes cambios para determinadas nociones morales, debido a que normalmente no suele hablarse de la dignidad humana asociada con colectivos. En lo subsiguiente, veremos cmo puede ser abordada esta temtica. Una primera postura estriba en negar que exista la dignidad humana colectiva. La razn sera bsicamente que, incluso en aquellas culturas donde predomina una identidad social y colectiva bastante fuerte, lo que verdaderamente importa y se protege, al fin y al cabo, es el ser humano considerado como individuo. Para esta postura, la dignidad humana slo puede y debe ser entendida en trminos de individualidad; no hay una va alternativa al individualismo comprendido en la dignidad humana individual (Ignatieff: 2003, 163)9. Si se observa con cuidado, se nota que aqu estn contenidos implcitamente dos argumentos: uno de tipo moral y otro de orden ontolgico. El argumento moral afirma que slo el individuo tiene un estatus y una importancia moral que lo hacen portador de dignidad humana. Se trata aqu de una visin individualista que encuentra sus races ms profundas en la doctrina del liberalismo filosfico, conforme con el cual el individuo tiene una prioridad absoluta frente a todo aquello que est impregnado de colectividad. Por su parte, el argumento ontolgico asume como cierto que los colectivos, aunque de verdad existen, no son ms que una simple suma de individuos. Las actuaciones de los colectivos son, en ltima instancia, actuaciones de los individuos: son los individuos los que deciden actuar y efectivamente actan (Narveson: 2002, 182). Es decir, no se puede hablar de que haya realmente colectivos como entes que existen de manera autnoma y, como corolario, sera absurdo aceptar que algo que no existe pueda poseer dignidad humana. Lo que se discute en relacin con la dignidad humana colectiva es sobre todo un asunto moral y no uno ontolgico. Pero puede deducirse fcilmente que ambos argumentos expuestos se complementan mutuamente, a pesar de que, desde una perspectiva lgica, el argumento ontolgico es previo al argumento moral. Ello es as por el hecho de que la no existencia autnoma de los colectivos hace imposible que dichos entes puedan poseer dignidad humana. Ambos argumentos son importantes y cada uno tiene su peso especfico. As y todo, ninguno de los argumentos es absolutamente convincente. Por el contrario, ambos estn lastrados con ciertas debilidades que minimizan su alcance considerablemente y que se mencionarn seguidamente.
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Tambin Jack Donnelly (1993, 131). es de este parecer, cuando afirma que si los derechos humanos se poseen en virtud de la dignidad humana, entonces slo los individuos pueden ser sus titulares
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3.2. La insuficiencia del argumento moral
En cuanto al argumento moral, ste parte de la premisa de que el individuo, el yo, es lo nico que la moral toma en cuenta y reduce lo moralmente relevante a lo individual. Pero ello no es as. En nuestra vida diaria nos vemos confrontados con experiencias que constantemente nos plantean asuntos que traspasan la esfera de lo individual. All no slo no nos enfrentamos al yo ni al nosotros o a los otros como una simple adicin de individuos, sino a algo que va ms all. Cuando, por ejemplo, las unidades militares de una nacin atacan injustificadamente a otra nacin, no solemos decir que los militares agresores, en tanto, individuos, actan inmoralmente. Realmente asumimos que es el colectivo que ellos representan (la nacin) el que ha obrado mal. Indudablemente, a veces asignamos una responsabilidad especial a tal o cual militar, pero la idea moral que primero planea en nuestra cabeza es la responsabilidad moral colectiva, sin excluir otro tipo de responsabilidad. Y si vemos el asunto desde la perspectiva de la vctima, tambin llegamos a la misma conclusin general: la nacin atacada injustamente la vemos como vctima, y no slo a los individuos que la conforman. Nuestras nociones morales bsicas, por determinadas razones, suelen concederle a algunos colectivos relevancia moral. Cierto es que damos una cierta preferencia moral al individuo, pero ello no es un argumento suficiente para afirmar una primaca absoluta de lo individual sobre lo colectivo. Moralmente es posible concebir y hablar de colectivos y asumirlos como entes con relevancia moral. Esta no es idea novedosa en la filosofa, y de hecho Kant y Rawls decididos valedores de la autonoma individual han defendido la trascendencia moral de los colectivos o grupos. Kant nos ofrece un ejemplo valioso de ello en Hacia la Paz Perpetua. Segn l, los Estados no pueden ser tratados como simples cosas, pues, por una parte, ellos configuran una sociedad de hombres sobre la cual nadie puede disponer, salvo ella misma y, por otra parte, son personas morales (Kant: 1795, 52). De aqu se pueden derivar mltiples conclusiones, pero en el marco del asunto aqu tratado cabe resaltar nicamente dos: primero, se le concede al Estado en tanto colectivo un estatus moral relevante, el cual lo convierte en objeto de nuestras nociones y reflexiones morales. Segundo, aunque el estatus moral del Estado se cimenta sobre la concurrencia de los individuos, se admite que el Estado en tanto colectivo no es algo que puede reducirse a la simple suma de individuos. El Estado es un ente que tiene existencia propia. La clave para darse cuenta de esta idea presente dentro de la filosofa kantiana es percatarse de que el propio Kant opina que es la misma sociedad de hombres la que dispone de s misma, y no los individuos, adems de afirmar expresamente que el Estado en s es una persona moral, o sea, tiene su propia existencia moral. Kant no se limita a establecer que existen colectivos que merecen nuestra consideracin y respeto en virtud de su estatus y valor morales, sino que tambin expresa que hay colectivos, como los pueblos,
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que tienen ciertas obligaciones, siendo su principal obligacin respetar a los dems pueblos (Kant 1795, 64-68). Estas consideraciones de Kant coinciden plenamente con lo que se dijo en el prrafo anterior: la relevancia moral que otorgamos a los colectivos se muestra, por una parte, en el hecho de que los consideramos dignos de respeto y, por otra parte, porque solemos asignarles responsabilidades10. El ejemplo que se acaba de exponer tal vez no sea aplicable a todos los casos en los cuales se discierne sobre los colectivos, pero es un ejemplo que muestra con claridad que es errado el presupuesto de que lo moral abraza exclusivamente lo individual, as como tambin muestra que es posible concebir ideas que propicien la coexistencia de lo individual y lo colectivo en el mbito de la moral. Y precisamente ello es otra debilidad del argumento moral en contra de la dignidad humana colectiva: se presentan como inevitables antagonistas mbitos de la vida humana que en realidad no son necesariamente antagonistas. Sera deshonesto no admitir que entre individualidad y colectividad de hecho se generan tensiones y conflictos importantes, pero no es cierto que ambas esferas no puedan coexistir. Lo cierto es que lo colectivo puede fomentar el bienestar de lo individual y viceversa. Hay otro reproche importante contra el argumento moral. En la seccin anterior se explic que la dignidad humana es un constructo humano que ha tenido su razn de ser en mltiples causas, que son tanto de orden prctico (acontecimientos polticos, sociales, etc.) como de orden terico (ideas filosficas, ideas estrictamente morales, etc.). Con ello se dio a entender que la dignidad humana no es una nocin monoltica. Muy por el contrario, ella experimenta cambios con el paso del tiempo y puede adaptarse a nuevos acontecimientos e ideas. Pues bien, el argumento moral contra la idea de dignidad humana colectiva parte precisamente de una idea totalmente opuesta a la que se acaba de mencionar, y asume que nicamente el individuo puede poseer dignidad humana, cerrando la puerta a cualquier modificacin en la nocin de dignidad humana. El argumento moral parece aferrarse obcecadamente a una nocin histrica que se desarroll justificadamente teniendo al individuo como centro, pero que est lejos de abarcar y exponer de manera representativa las diferentes facetas de lo humano. No se debe caer en el error de pensar que aqu se afirma que la nocin de dignidad humana debe variar necesariamente por el hecho de tratarse de un constructo humano. La idea central es que ella puede variar, si las condiciones que le dan origen varan. El reproche, entonces, que se formula contra el argumento moral es que deja de lado que la nocin de dignidad humana no es monoltica, sino dinmica.
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Sobre las reflexiones de John Rawls, vase A Theory of Justice (1971), en la cual la importancia moral de los grupos est presente a lo largo de toda la obra, y The Law of Peoples (1999), que se centra exclusivamente en la relevanccia poltico-moral de los colectivos en tanto pueblos.
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En defensa de la posicin exclusivamente individualista de la dignidad humana alguien podra argumentar que no es forzoso hablar de dignidad humana colectiva. Si lo que se quiere hacer es asignar derechos humanos a ciertos colectivos, por qu no hacer referencia a otra nocin como fundamento de tales derechos colectivos? A primera vista, la proposicin es indudablemente viable. Sin embargo, creo que el principio de la navaja de Occam es aplicable en esta situacin, y habla en contra de tal propuesta: si ya se dispone de una elaboracin terico-conceptual adecuada, para qu vamos a elaborar nuevas teoras que realmente no ofrecen una mayor ventaja que la ya existente? Con ello se quiere decir que el establecimiento de una nueva nocin, idea, teora, etc. no necesariamente ofrece ms ventajas que las preexistentes e inclusive puede dar a lugar a complicaciones innecesarias. Por supuesto, el fondo del asunto est en que se pueda mostrar que la nocin de dignidad humana es una elaboracin terico-conceptual adecuada para fundar los derechos humanos colectivos. En lo que a m se refiere, pienso que efectivamente la nocin de dignidad humana es apta para la empresa planteada, por las siguientes razones: en primer lugar, existe una asentada y exitosa argumentacin filosfica, consolidada especialmente en el siglo XX, que ha mostrado excelentes frutos en su intencin de presentar la dignidad humana como el fundamento de los derechos humanos. En segundo lugar, la dignidad humana es la nocin moral ms esencial de la que disponemos actualmente, de tal forma que parece demasiado difcil poder recurrir a otra nocin con igual o ms fuerza moral argumentativa. En tercer lugar, y ya en referencia especfica a los colectivos, se ha visto que en efecto solemos otorgarle a algunos de ellos un determinado estatus y valor moral que los convierten en objeto de nuestras reflexiones morales y nos conducen a asumir una actitud de respeto hacia ellos, precisamente a cuenta de su estatus y su valor morales. En vista de lo expuesto, se asevera que el conjunto de estas tres razones hace posible manifestar que la dignidad humana ciertamente es una nocin adecuada para fungir como base de los derechos humanos colectivos. No se pretende negar que, desde una perspectiva moral, pueda haber justificadas reservas en contra de la nocin de dignidad humana colectiva. Me refiero especficamente al temor de que la dignidad humana colectiva sea utilizada para someter al individuo y coartar sus libertades y derechos, a cuenta de que se considera que el colectivo tiene una preeminencia jerrquica frente a los individuos. Quien se opone a esta situacin y emplea argumentos morales que defienden el valor del individuo, no carece de razones histricas para ello. Yo tambin estoy de acuerdo con defender el valor del individuo y su no sometimiento ante un colectivo que desprecia su dignidad humana. Lo que se ha tratado de mostrar al analizar el argumento moral contra la nocin de dignidad humana colectiva es que sta y la dignidad individual no se encuentran necesariamente en oposicin. Por el contrario, ambas parecen
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complementarse, ya que obedecen a diferentes esferas de la vida humana que, al fin y al cabo, pueden encontrar puntos de contacto.
3.3. La insuficiencia del argumento ontolgico y el aporte de la ontologa social
El segundo argumento en contra de la nocin de dignidad humana es, como se dijo, de orden ontolgico, y niega que los colectivos puedan ser portadores de dignidad humana porque, al fin de cuentas, los nicos que existen son los individuos que conforman los colectivos; los colectivos no existen en s, no son entes autnomos. No sera equivocado llamar a este criterio individualismo ontolgico, en el sentido de que afirma que lo nico humanamente existente son las personas fsicas, y que todo lo que provenga de lo social no son ms que simples ficciones jurdicas, morales, polticas, metafsicas, etc. (Calera: 2000, 161). El individualismo ontolgico no es del todo desacertado, en la medida en que intenta destacar la importancia de la vida individual: si no hubiera vida individual, ningn yo, no habra ningn colectivo. Es decir, sin la existencia del individuo carecera de sentido hablar de naciones, etnias y pueblos: el individuo es el elemento originario para todo lo que refleja la vida humana. A pesar de lo dicho, su error radica en considerar que lo individual es el ltimo y nico mbito de la vida humana. La vida humana comienza indudablemente en el mbito individual, en el cual los individuos nos diferenciamos de los dems, en tanto entes particulares, pero la vida humana se desarrolla ms all de lo estrictamente individual, y alcanza una esfera en la cual el yo se agota y se inicia un nosotros que es ms que la pura concurrencia de individuos. En este nivel, la vida humana no puede ser entendida ni realizada, si nos ubicamos tan slo en el campo del individuo, del yo. No se debe obviar que el nosotros o lo colectivo tiene diferentes grados de cohesin, as que no es lo mismo hablar de un grupo de vendedores de libros que de una etnia o un pueblo. El nosotros al que se alude en estas pginas como ente con existencia autnoma exige un altsimo grado de cohesin. Pero, cmo explicar que un colectivo puede existir en s mismo, es decir, como algo que es autnomo? La falla del individualismo ontolgico tiene su gnesis en que no es consciente de que los individuos son capaces de dar existencia a cosas que no son estrictamente fsicas, y que pueden dar lugar a cosas que no son meras ficciones. El individualismo ontolgico parece no querer aceptar que existen cosas que no son estrictamente fsicas, pero la verdad es que tales cosas existen en tanto hechos sociales. Y existen porque nosotros pensamos, creemos y estamos profundamente convencidos de que existen, y como tal las aceptamos. Por ejemplo, un pueblo, en tanto ente que tiene existencia autnoma, existe no porque uno pueda tocarlo, verlo, olerlo
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o por la suma de las acciones individuales de sus miembros; un pueblo no es algo que podamos percibir por medio de nuestros sentidos. Es la profunda y compartida conviccin, adems de la aceptacin por parte de los individuos de que el pueblo como un ente colectivo existe, lo que constituye su realidad como ente autnomo. Esta faceta de la ontologa, la cual da pie a que estemos en posicin de poder aceptar la existencia autnoma de colectivos y va ms all del individualismo ontolgico, la denominaremos, en conexin con John Searle (2006, 13), ontologa social. La ontologa social no pretende expresar que todo colectivo o grupo debe ser visto como un ente autnomo. Ella nicamente da entender que determinados colectivos pueden existir autnomamente, siempre que, como ya se dijo, el colectivo sea asumido como algo con realidad propia y que haya una aceptacin de tal hecho social. De esta manera, no hay obstculos para decir que en el fondo los colectivos son clasificados en dos tipos: colectivos sin existencia autnoma (un grupo de estudiantes) y colectivos con existencia autnoma (nacin, pueblo, etc.). La ontologa social, por otra parte, no es un planteamiento que d cabida a la aparicin arbitraria de colectivos con existencia autnoma, es decir, ella no propone que la simple intencin de dar vida a un colectivo como ente autnomo sea suficiente para que dicho colectivo sea catalogado como tal. Aunque el ncleo de la propuesta contiene un alto grado de convencionalismo, aqu no se trata de negar que detrs de la aceptacin de la existencia del colectivo se encuentre una considerable cantidad de razones de diferentes tipos, las cuales precisamente conducen a que se d tal aceptacin. As, se acepta que los colectivos autnomos son el resultado de factores o elementos sociales, polticos, econmicos, etc. que han convergido para darles vida. Pero la ontologa social no se centra en analizar detalladamente estos elementos que se acaban de mencionar, ello queda para otros campos del saber como la sociologa, la filosofa poltica, etc. Su empeo se centra en tratar de mostrar que hay hechos sociales que tienen existencia autnoma, y entre ellos se incluyen algunos colectivos. En la filosofa contempornea hay enfoques de otros pensadores que encuadran bien dentro del marco de lo que es la ontologa social, y entre ellos se destacan las posiciones de Larry May y David Copp. Para May (1987, 14), los colectivos son individuos en relacin. Este autor, sin embargo, no aclara cules son las relaciones que dan nacimiento a los colectivos, y tampoco expresa claramente qu entiende por relacin. Lo ms importante de resaltar aqu es que, siempre segn May (1987, 23), lo colectivo tiene como soporte ciertas relaciones que gozan de una realidad propia y, como consecuencia, de un estatus ontolgico diferente del que detentan los individuos. Por su lado, Copp es de la opinin conforme con la cual los colectivos son una suma mereolgica de la vida de los individuos (Copp: 1984, 252). Es decir, se trata de una suma de partes o segmentos de la vida de los individuos, pero no se habla de cualquier parte o
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segmento de vida, sino de aquellos que denotan relaciones que van ms all de lo individual. Lo que se desea destacar aqu, al igual que en el caso de la propuesta de May, es que Copp parece admitir la posibilidad de que existan colectivos en s mismos, es decir, en tanto algo que no puede reducirse a la sola suma de los individuos, ya que l declara que su intencin es desarrollar una propuesta conforme con la cual los colectivos, en lo que se refiere a su naturaleza, no son menos concretos de lo que pueden serlo los individuos (Copp: 1984, 252)11. Esta exposicin es demasiado somera para llegar a resultados concluyentes sobre las ideas de Copp y May, pero es de agregar que la propuesta de John Searle da la impresin de ser ms adecuada que la de ambos autores, pues Searle destaca un elemento subjetivo que abarca dos aspectos esenciales para la existencia de los colectivos como entes autnomos: la conviccin por parte de los individuos de que los colectivos existen en s mismos y su aceptacin. May y Copp no se oponen a este elemento subjetivo, pero tampoco recibe una mayor atencin de su parte. Ha quedado suficientemente demostrado que ni el argumento moral, ni el argumento ontolgico que se plantean contra la nocin de dignidad humana colectiva tienen la suficiente fuerza persuasiva para refutar dicha nocin. Lo que se ha examinado en esta seccin tiene importancia capital, ya que, a diferencia de lo que los argumentos aqu cuestionados exponen, se ha hecho patente que desde el ngulo de la moral y de la ontologa s es posible dar fundamento terico a la nocin de dignidad humana colectiva. Aqu lo preponderante no ha sido el hecho de encontrar respuestas morales y ontolgicas definitivas sobre el tema, algo que de hecho no se ha alcanzado ni pretendido. Pero s ha sido significativo el mostrar que nos enfrentamos a un tema que no debe ser analizado ni discutido desde una visin unidimensional, que es la manera como lo proponen los argumentos aqu discutidos. Sin embargo, hay otro aspecto de esta seccin que no debe soslayarse y que es tericamente an ms importante, y es que en este momento se pone de manifiesto que la dignidad humana colectiva es conceptualmente concebible, slo si se asume como se hizo en la primera seccin, esto es, si se le contempla desde una perspectiva constructivista. Efectivamente, los planteamientos que aqu se han hecho en favor de la dignidad humana colectiva desde la perspectiva de la moral y de la ontologa, en primer lugar, tienen como punto de partida la exclusin de una visin monoltica de la dignidad humana. Puesto en otras palabras, se asume como cierta la posibilidad de que la nocin de dignidad humana pueda experimentar variacin, a consecuencia de que ella es un constructo socio-moral que apunta a los aspectos ms fundamentales de la vida
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Para profundizar sobre las ideas de Copp, vase Copp (1995; 2010).
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humana que, a su vez, no pueden ser entendidos de manera rgida o esttica. Nuestra nocin de lo que es fundamental para la vida humana no slo alcanza lo individual, sino tambin lo colectivo, y la asuncin de la gran importancia que muchos de ellos tienen propicia que se pase de una nocin individualista de la dignidad humana a una ms amplia, en la cual lo individual y lo colectivo estn contenidos. Advirtase que no se est diciendo que las consideraciones morales y ontolgicas que se han expuesto en favor de la dignidad humana colectiva en esta seccin den lugar al carcter no monoltico de la dignidad humana. Esto ltimo repito tiene que ver con que la dignidad es un constructo sociomoral que atiende a aspectos elementales de la vida humana, y con que ella se origina en razn de acontecimientos polticos y sociales trascendentales que pueden tomar formas muy variadas. De igual forma, tampoco se dice que en pocas anteriores de la humanidad no se haya otorgado un estatus y un valor moral destacado a los colectivos. La filosofa poltica y moral de Aristteles y el pasaje de Hacia la Paz Perpetua que se coment anteriormente son ejemplos pertinentes que evidencian cun alta es la valoracin moral que se puede tener y se ha tenido de lo colectivo. No se niegan estos hechos. Tan slo se intenta aludir a la circunstancia cierta de que ha existido una corriente de pensamiento dominante que sostiene que los nicos titulares de dignidad humana son los individuos. En segundo lugar, la circunstancia de que los colectivos sean vistos como poseedores de un estatus y valor moral porque nosotros as lo consideramos, equivale a que la dignidad que le corresponde a esos colectivos obedece a que nosotros se la asignamos, al igual como pasa con la dignidad humana individual. Visto de esta manera, los colectivos no son entes que poseen dignidad por el simple hecho de existir, lo que est en consonancia con la nocin de dignidad humana que se deline en la primera seccin. La dignidad humana colectiva es un constructo socio-moral que implica nuestra aceptacin de que determinados aspectos fundamentales de la vida humana tienen carcter colectivo. En tercer lugar, una argumentacin en pro de la existencia de la dignidad humana colectiva como la que aqu se presenta conlleva aceptar tambin el carcter normativo que le es nsito a la dignidad humana en general. Aquellos colectivos que son considerados poseedores de dignidad humana pueden exigir, con motivo de su dignidad, que aspectos esenciales de su existencia, en tanto existencia humana, sean protegidos. Para materializar esta proteccin se puede recurrir a mltiples medios, pero aqu slo se mencionar la posibilidad de que se le concedan derechos humanos a los colectivos. Con otras palabras, las reflexiones de esta seccin bien pueden conllevar a admitir la posibilidad de que la dignidad humana colectiva sea base de derechos humanos colectivos. Cules seran esos derechos, es un tema que se dejar abierto. En estas pginas nicamente se desea elucubrar sobre la existencia de la dignidad humana colectiva.
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En cuarto lugar, se ve que nos encontramos ante una concepcin igualitarista de la dignidad humana, puesto que se admite que ciertos colectivos detentan, al igual que los individuos, un valor y estatus morales que considera deben ser respetados. Este igualitarismo predica que todo colectivo con existencia autnoma que sea moralmente relevante debe ser protegido, sin tomar en cuenta las diferencias que pueda presentar en relacin con otros colectivos. Esto es compatible con el elemento igualitarista que se le asign a la dignidad humana en la primera seccin.
4. Maneras de entender la dignidad humana colectiva

Ahora, una vez que hemos visto que muchas cosas hablan en favor de la nocin de dignidad humana colectiva, tambin es importante representarse de qu manera es posible asumir o entender tal nocin. En ello se enfoca la presente seccin.
4.1. Una visin instrumental
Un primer punto de vista sobre la constitucin de la dignidad humana de los colectivos nos dir que la dignidad humana de estos pueblos es estrictamente derivativa. Con lo que se quiere decir que ellos no poseen realmente una dignidad que sea nsita o autnoma. La dignidad humana de los colectivos sera ms bien el resultado de tomar en cuenta la suma total de las dignidades de los miembros individuales que componen el colectivo. El reconocimiento de la dignidad humana de estos colectivos tiene como meta admitir que existen situaciones sociales y polticas en las que el colectivo tiene un papel primordial, pero slo para garantizar la proteccin de la dignidad humana individual. La dignidad humana colectiva sera entendida como una consecuencia necesaria para proteger a los individuos o, mejor dicho, como un instrumento til que los individuos tendran a su disposicin para, en ltima instancia, asegurar la satisfaccin de las necesidades fundamentales individuales. Junto con Waldron (2008, 76), esta concepcin la llamaremos service-account, en el sentido de que la dignidad humana del colectivo se encuentra al servicio de la dignidad humana individual. As, la dignidad humana colectiva tendra una funcin instrumental. Los cimientos conceptuales de esta concepcin provienen de Joseph Raz (1986), quien no se ha centrado especficamente en el tema de la dignidad humana colectiva, sino que ha desarrollado una teora liberal de los derechos colectivos que, por medio de una interpretacin extensiva conceptual, puede ser aplicada al tema de la dignidad humana colectiva. Para Raz, el inters colectivo que se puede tener en determinado bien pblico realmente es un inters que sirve a los intereses de los individuos (Raz: 1986, 208). Traspasado este pensamiento a la
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dignidad humana, ello quiere decir, como ya se expres antes, que la dignidad humana colectiva tiene razn de ser, siempre y cuando la veamos desde el ngulo del individuo12. Esta concepcin est motivada en gran medida por el miedo no injustificado que despierta el posicionamiento jerrquico superior del colectivo sobre el individuo, lo que podra llevar a la violacin de determinados derechos humanos individuales. Pero tambin se sostiene sobre el siguiente argumento pragmtico: reconocer la dignidad humana derivativa de la que son poseedores estos colectivos es una manera de evitar acciones excluyentes en contra de sus miembros, sin que ello signifique admitir que el colectivo es el verdadero poseedor de dignidad humana. Si se observa con atencin, resulta que el planteamiento del service-account vendra a ser en verdad un ajuste del pensamiento liberal estrictamente individualista a las demandas expuestas por colectivos que reclaman el reconocimiento y respeto de su dignidad, as como de sus derechos humanos colectivos. Es decir, a fin de cuentas no se estara hablando propiamente de una dignidad humana colectiva, sino de una manifestacin colectiva de la dignidad humana individual. Dando por acertada esta crtica, luce lgico reconocer que adems este enfoque incurre en una falacia reduccionista de tipo ontolgico, al pensar que todo colectivo es reducible a la suma de sus miembros individuales. Este reproche es especialmente cierto desde la perspectiva de colectivos como, por ejemplo, determinados pueblos indgenas que poseen una identidad y una cultura que entienden al individuo dentro de una concepcin holstica del mundo. Por todo lo dicho, la tesis del service-account luce inadecuada para una nocin de dignidad humana colectiva, en el sentido como se ha expuesto aqu.
4.2. Dignidad humana colectiva y la nocin de ubuntu
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Desde una segunda perspectiva, nos percatamos de que la nocin de dignidad humana colectiva presenta considerables similitudes con una nocin moral que se ha desarrollado desde tiempos remotos en la cultura surafricana. Hablo de la nocin de ubuntu. Definir y conceptualizar lo que es ubuntu no es una tarea fcil, y ello exige un estudio separado. Pero no se est lejos de lo correcto, si aceptamos que la idea ms elemental de ubuntu es que un ser humano es ser humano en razn de los otros seres humanos (Mokgoro: 1998, 15), o que una persona es una persona por medio de las otras personas (Metz: 2011, 536). La diferencia de la primera formulacin con respecto a la segunda es que sta emplea la palabra persona, pero visto en el contexto en que se presenta, la palabra realmente denota ser humano. Esto es algo a tomar en cuenta, aunque no es lo ms sobresaliente.
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En su artculo National Self-Determination, escrito junto con Avishai Margalit y publicado en 1990, Raz emplea ciertamente la expresin dignidad de los grupos (Margalit, Raz: 1990, 451, 460), pero en dicho artculo no es del todo claro si se acepta la existencia de una dignidad colectiva que tiene ms que una funcin estrictamente instrumental.
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Lo ms destacable de las formulaciones antes expuestas son dos puntos. Primero, ellas nos dan a entender que aqu predomina una visin de la vida humana que rompe por completo con el modelo que el liberalismo estrictamente individualista ofrece como manera nica de entender la vida humana. La nocin de ubuntu expresa que el valor moral individual que se posee est conectado de forma inseparable con la vida en comunidad, y se rechazan los comportamientos individualistas que ponen en peligro al grupo, al colectivo (Mokgoro: 1998, 16). En segundo lugar, es evidente que ubuntu presupone la existencia de una relacin de causalidad entre la vida colectiva y el valor moral que se tenga. La obtencin de valor moral o ubuntu slo es posible por la va de las relaciones comunales (Metz: 2011, 537). Tales relaciones comunales se entienden primariamente en el sentido de que las personas deben ayudarse mutuamente para alcanzar un estado de bienestar, en el cual las necesidades de los individuos son satisfechas y sus intereses protegidos. Dicho de otra manera, es admisible decir que poseer ubuntu depende de la cooperacin, compasin, solidaridad y del respeto al otro. Una vez visto lo anterior, es conveniente centrarse en las ideas de Thaddeus Metz, quien ha propuesto entender la dignidad humana a partir de la nocin de ubuntu13. La meta de Metz es proponer una concepcin de dignidad humana menos individualista y ms colectivista. Para ello, el autor comienza rechazando la concepcin kantiana, que se caracteriza por colocar su acento en la autonoma del individuo (Metz: 2011, 542). Metz no explica cul es la razn por la cual la concepcin kantiana es puesta de lado, aunque es posible deducirla del contenido de su escrito. Los seres humanos siempre segn el autor en cuestin tienen dignidad humana en la medida en que tienen una naturaleza comunal o colectiva, o sea, en la medida en que tienen la capacidad innata de mostrar identificacin y solidaridad para con los otros (Metz: 2011, 544). Siendo ello as, lo lgico es que haya una resistencia ante la postura kantiana, ya que sta destaca slo la naturaleza individual del ser humano. Metz parte de un punto de vista opuesto al de los kantianos, y all radica la razn de la confrontacin. La nocin de dignidad humana a partir de ubuntu no pone en tela de juicio que haya un valor y estatus morales lase dignidad humana estrictamente individuales. Ella propone ms bien que ese valor y estatus morales encuentran su fundamento ltimo en la capacidad innata de los seres humanos para la vida colectiva. Ntese que se trata de la existencia de una capacidad innata, cuestin por la cual el ejercicio efectivo de dicha capacidad no debera ser el supuesto para
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No todos los autores que se ocupan con este tema asimilan la nocin de ubuntu especfica y exclusivamente con la nocin de dignidad humana. Por ejemplo, Justice Mokgoro (1998, 17) defiende una nocin mucho ms amplia de ubuntu, que no es empleada como sinnimo de dignidad humana, sino que abarca otras nociones morales que son de suma importancia para la cultura africana. Entre otras nociones morales, se mencionan compasin, conformidad, solidaridad colectiva, respeto, orientacin humanista y unidad colectiva, adems de la dignidad humana.
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poseer dignidad humana o ubuntu, como el mismo Metz (2011, 544) lo afirma. Sin embargo, en oposicin a la unidad lgica de su propuesta, el autor da luego un giro conceptual importante, y sostiene que hay un porcentaje mnimo de seres humanos que carecen de capacidad para la vida colectiva (Metz: 2011, 545), a pesar de que antes haba manifestado que se trata de una capacidad innata, es decir, a pesar de que anteriormente haba aceptado implcitamente que todo ser humano posee la capacidad para la vida colectiva y, consecuencialmente, que todo ser humano posee dignidad humana. Si la base para tener ubuntu o dignidad humana es la capacidad connatural para la vida colectiva, y si algunos seres humanos carecen de esa capacidad, la conclusin obvia es que no todos los seres humanos poseen dignidad humana. Esto no representa una dificultad para Metz, y de hecho asevera expresamente que algunas personas, que realmente seran una minora, no poseen dignidad (Metz: 2011, 544). Si se es consecuente con su concepcin y con su argumentacin, debemos admitir que la consecuencia prctico-moral ms resaltante consiste en que hay ciertos seres humanos que no son titulares de derechos humanos, puesto que ellos no poseen ubuntu o dignidad humana, que es la base de los derechos humanos, segn el propio Metz (2011, 534). De esta propuesta se derivan otras conclusiones importantes, y puede ser sometida a mltiples crticas. No obstante, en esta oportunidad se centrar la atencin exclusivamente en lo que ella representa para la dignidad humana colectiva. Es la nocin de ubuntu adecuada para conceptualizar eso que se entiende por dignidad humana colectiva? Debemos ser honestos intelectualmente y admitir que todava no tenemos una idea absolutamente clara sobre la dignidad humana colectiva, y que tal vez no la alcancemos en estas pginas, las cuales tienen por fin servir de aproximacin filosfica a esta temtica. Pero s tenemos ciertas pinceladas o trazos que nos dan una orientacin en esta materia. Tenemos ya la certidumbre conceptual de que la dignidad humana colectiva no es la dignidad de los seres humanos considerados individualmente, ni tampoco una simple suma de la dignidad particular de cada de ellos. La idea de dignidad humana colectiva parece orientarse al colectivo considerado como un ente con existencia autnoma. En la nocin de ubuntu prevalece, sin duda, el aspecto colectivo de la vida humana y nuestras relaciones con el colectivo, con el grupo. A pesar de esto, ubuntu no alude al valor y estatus morales que el colectivo tiene como ente en s, sino que es una nocin moral cuyo ncleo es el ser humano individual. Quien posee ubuntu no es el colectivo, sino el individuo que forma parte del colectivo. No se discute la plausibilidad de la nocin de ubuntu, y es factible creer, sin obviar ciertas reservas, que realmente es una idea con alto grado de plausibilidad y que es muy atractiva. Ello se debe a que la nocin de ubuntu nos da una interpretacin de la dignidad humana que es una alternativa vlida frente a la visin estrictamente individualista. Pero el problema es que la nocin de ubuntu no nos otorga un marco conceptual apropiado dentro del cual pueda
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ser insertada la dignidad humana colectiva. En pocas palabras: la nocin de ubuntu no es compatible con la nocin de dignidad humana colectiva.
4.3. Un enfoque unificador
Una tercera posicin, que est en franco contraste con las dos anteriores, afirma que la dignidad humana de los colectivos existe en s misma como algo independiente de la dignidad que puedan tener los miembros que forman el colectivo. Robert Clinton se ha referido a este tema de manera incidental, mientras se ocupa de los derechos colectivos de los pueblos indgenas. Segn Clinton (1990, 742), la dignidad humana de los pueblos indgenas deriva de principios bsicos del respeto mutuo que existe entre los individuos que conforman determinado pueblo o colectivo y los restantes colectivos existentes. Ello quiere decir que los pueblos indgenas s conciben al ser humano individual, aunque siempre dentro del marco del colectivo. Esta aseveracin es importante, ya que constituye una premisa argumentativa que le permite a Clinton darle base a su afirmacin de que debido a esa ntima o intrnseca unin entre lo colectivo y lo individual, los derechos de autonoma que un individuo tiene no son vistos como derechos frente o contra el grupo, sino como un derecho que se tiene porque se pertenece al grupo. Como resultado, los derechos humanos individuales y los colectivos no son excluyentes, sino complementarios. Los derechos colectivos, concluye Clinton (1990,741), son tan importantes para proteger la dignidad humana, al igual como lo son los derechos individuales. La importancia de lo que se afirma es notoria, en virtud de que para l la dignidad humana individual de los miembros del pueblo indgena se encuentra ubicada en un segundo plano con respecto a la dignidad colectiva. Es ms, si analizamos con mayor detenimiento las reflexiones de Clinton, nos damos cuenta de que para l existe una sola dignidad humana, la cual no puede ser dividida en colectiva e individual, en el caso de los pueblos indgenas. El planteamiento de Clinton se encuentra considerablemente imbuido en el comunitarismo, y parte de la premisa cierta de que se debe respetar cualquier manera de concebir el mundo. Pero esta concepcin presenta una marcada tendencia hacia un predominio tal del grupo, que tiende a despertar reservas, pues es como si lo miembros del grupo tuvieran dignidad humana nicamente en la medida en que pertenecen al colectivo. Tericamente y la experiencia histrica as lo confirma, el riesgo que se corre es que se puede dar espacio a la imposicin de la voluntad absoluta de un grupo sobre los individuos que lo componen. Una propuesta como sta, que en la prctica pudiera tener el efecto de descuidar al individuo, contradice nuestra nocin de derechos humanos. Uno esperara que una concepcin como la que se acaba de exponer haga mencin a determinados lmites que no deben sobrepasarse. En este caso, me refiero a que debera advertirse que el respeto a la dignidad humana
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colectiva no debera significar que en la prctica se lesione la dignidad humana individual, pero ello no ocurre con este planteamiento. La fusin que plantea Clinton tiende a borrar de forma casi absoluta la lnea divisoria entre el valor del individuo y el del grupo, y all yace el principal problema de esta concepcin. Es de tener en cuenta una vez ms que las opiniones de Clinton conciernen solamente a los pueblos indgenas, y debido a ello tenemos una limitacin conceptual en el empleo extensivo de sus reflexiones porque l excluye expresamente otros tipos de colectivos (minoras tnicas y religiosas, naciones, etc.) y sus particularidades. Pero sea como sea, se muestra como un imperativo objetar posicionamientos que evidentemente minimizan de manera considerable la dignidad humana individual. Aceptar que hay colectivos con una existencia y una dignidad propia irreducibles a una mera suma, es un paso adelante. Pero no es admisible que la va adecuada para promover la defensa de la dignidad humana colectiva sea debilitar la dignidad humana individual, como acontece con la propuesta que se acaba de analizar.
4.4. El enfoque compatibilista
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Si somos partidarios de defender y promover la vida humana en sus diferentes facetas, lo que abarca naturalmente la lucha por el reconocimiento y el respeto tanto de la dignidad humana individual como de la dignidad humana colectiva, se nos impone el ser creativos en la teora y en la prctica, de tal manera que emerjan ideas, modelos, etc. que sean capaces de conciliar lo colectivo y lo individual. Es necesario generar una o mltiples propuestas que permitan lograr un equilibrio entre la dignidad humana individual y la colectiva. Propuestas que asuman que la dignidad humana individual y la colectiva no son una misma cosa, pero que asuman tambin que entre ellas existen vnculos que dan lugar a relaciones de complementariedad. En esta direccin apuntan, por ejemplo, las cavilaciones de William Felice y Michael Freeman. Para Felice, los derechos humanos colectivos son tan necesarios como los individuales, si realmente se quiere proteger la dignidad humana (Felice: 1996, 5). De esta manera, la dignidad humana es fuente de derechos individuales y derechos colectivos, lo que denota un respeto tanto por las diferencias humanas como por la conexin que existen entre la esfera colectiva y la individual. Felice, no obstante, se limita a hablar de la dignidad humana en general, y no hace mayores precisiones sobre la circunstancia de si es conceptual y moralmente viable hablar de una dignidad humana colectiva, en tanto algo diferente de la dignidad humana individual. Sus opiniones sobre esta materia quedan abiertas a interpretaciones. Freeman, por su parte, sostiene la existencia de una dignidad humana colectiva y la necesidad de su promocin, lo que incluye la promocin de los derechos humanos colectivos. Todo esto con la intencin de fomentar la defensa de
Johnny Antonio Dvila Pensamiento Jurdico, No. 35,
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determinados colectivos que han sido vctimas de ataques que tienen como objetivo principal afectar al colectivo, antes que a los individuos considerados en s (Freeman: 1995, 33). Punto remarcable es que sus ideas no defienden la supremaca ni de lo colectivo ni de lo individual, sino que hacen un llamado para que ambas esferas sean tomadas en cuenta por la teora general de los derechos humanos. La senda escogida por Freeman es la correcta, debido a que ella toma en cuenta los elementos conceptuales que se han sealado en las pginas precedentes. As, se asume la existencia autnoma de algunos colectivos y la considerable significacin moral que ellos tienen para nuestra vida. De igual forma, defiende la coexistencia de lo individual y lo colectivo, sin hacer hincapi en que alguna de ambas esferas tenga primaca absoluta sobre la otra. Pero lo ms importante, en el marco de este artculo, es que se admite la existencia de la dignidad humana colectiva. En relacin con este punto, quedan muchas preguntas abiertas. Por ejemplo, Freeman no discurre acerca de cmo es posible que haya una dignidad humana colectiva, es decir, no hay referencias acerca de cmo los colectivos obtienen dicha dignidad. Para m, siendo consecuente con la argumentacin que se ha expuesto aqu, la respuesta es relativamente clara: se trata de una dignidad que le ha sido asignada o concedida a los colectivos. Pero hay otras preguntas de gran importancia que merecen tratamiento, y que tienen que ver con el titular de la dignidad humana colectiva. En este orden de ideas, uno se pregunta: qu colectivos son o pueden ser portadores de dignidad humana? y qu determina que sean esos colectivos y no otros? Como se acaba de decir, la importancia de estas preguntas es indiscutible, pero aqu no se entrar a considerarlas, pues ello requiere un estudio separado. La intencin fundamental en las presentes lneas es sobre todo ofrecer una aproximacin filosfica a la nocin de dignidad humana colectiva y mostrar que ella es posible.
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5. Pueblos indgenas y dignidad humana colectiva. Un

ejemplo prctico
La filosofa es ante todo una actividad terica, lo que no significa que ella est separada de lo prctico. Por el contrario, la filosofa tiene como punto motivador lo prctico, la realidad que nos rodea en el da a da, y no en pocas ocasiones encuentra su confirmacin en la prctica. Esta ltima seccin se centra en un aspecto prctico del tema que aqu se trata. En este sentido, se har una exposicin somera del aspecto jurdico-poltico, especialmente en lo referido a los pueblos indgenas. La idea es mostrar que la dignidad humana colectiva est presente en nuestra vida diaria, y ms de lo que solemos pensar. Con ello no se quiere decir que la dignidad humana colectiva se constituye sobre la base de las normas jurdicas, sino que estas normas son indicios que permiten ratificar la presencia y fuerza de ciertas nociones morales. En este caso, la fuerza y existencia de la nocin de dignidad humana colectiva. Siendo
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este un asunto global, se har mencin ineludible del campo internacional, aunque habr preeminencia del escenario latinoamericano. No se pretende realizar un estudio exhaustivo, ni jurdico ni poltico, sino ms bien mostrar el panorama general dominante. No es nuevo el empeo de los pueblos indgenas por el reconocimiento y respeto de su cultura, sus tradiciones, identidad y normas, en fin, por el respeto y reconocimiento de lo que son en s, en tanto manera vlida de vida que existe junto a otras formas de vida igualmente vlidas. Aqu estamos frente a un asunto de dimensin global, que actualmente se ve reflejado especialmente en la Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas, aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas en el 2007, la cual reconoce a los pueblos indgenas derechos humanos de tipo colectivo e individual. Entre otros temas, los derechos mencionados se refieren al ejercicio de su autonoma, la tenencia y administracin de sus tierras y la proteccin de su cultura. Pero, adems, reconoce expresamente en los artculos 15 y 43 la dignidad de los pueblos indgenas14. Por supuesto, el marco internacional poltico-normativo en el que se reconoce a los pueblos indgenas como sujetos poltico-jurdicos es mucho ms amplio, e incluye, por ejemplo, el Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo (ms conocido como Convenio 169 de la OIT) del ao 1989. En este contexto, cabra mencionar tambin el artculo 8 (j) del Convenio sobre Diversidad Biolgica, que reconoce y establece el respeto a las prcticas culturales y conocimientos indgenas que cooperan a mantener la biodiversidad, incluyendo el derecho a participar equitativamente de los beneficios comerciales que se deriven del uso comercial de tales prcticas y conocimientos, cuyo empleo haya sido autorizado debidamente. Adems de la esfera estrictamente jurdica, hay otros mbitos en los cuales se observa el espacio que han ganado los pueblos indgenas. El Banco Mundial, por ejemplo, dict en 1991 la Directriz Operacional 4.20 sobre poblaciones indgenas, que en su punto 6 reconoce explcitamente la dignidad de los pueblos indgenas y sus derechos humanos15. En Amrica Latina, la situacin ha pasado a ser de capital importancia en la arena jurdico-poltica. Dentro del derecho interno de los Estados, el aspecto ms sobresaliente lo encontramos en el tratamiento constitucional que se le ha
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Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas, artculo 15: 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones queden debidamente reflejadas en la educacin pblica y los medios de informacin pblicos. Artculo 43: Los derechos reconocidos en la presente Declaracin constituyen las normas mnimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indgenas del mundo. Directriz operacional 4.20 del Banco Mundial, punto 6: El objetivo general del Banco, respecto de las poblaciones indgenas, as como de todos los habitantes de sus pases miembros, es garantizar que el proceso de desarrollo propicie el pleno respeto por su dignidad, sus derechos humanos y su singularidad cultural.
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otorgado a los derechos de los pueblos indgenas. La Constitucin colombiana de 1991, adems de reconocer la diversidad tnica y cultural de la nacin, y la proteccin que se les debe (art. 7), tambin reconoce, por ejemplo, el derecho de los pueblos indgenas a gobernar sus territorios de acuerdo con el uso y costumbre de sus comunidades (art. 330), o el derecho a ser representados polticamente en el Senado (art. 171). El captulo II de la seccin tercera de la Constitucin vigente de Guatemala se titula Comunidades Indgenas, y reconoce derechos bsicos para los pueblos indgenas, como la proteccin legal de las tierras que poseen de manera colectiva (art. 67). El captulo VIII de la Constitucin venezolana se centra exclusivamente en los derechos de los pueblos indgenas, y reconoce, por ejemplo, el carcter oficial de los idiomas indgenas (art.9), siempre que sean empleados por indgenas, as como el derecho colectivo sobre sus tierras, que son inalienables, imprescriptibles e inembargables (art. 119). El captulo V de la Constitucin paraguaya tambin se enfoca exclusivamente en los derechos de los pueblos indgenas, y reconoce el derecho a la propiedad comunitaria (art. 64), el derecho a exigir que se preserve su identidad tnica y a aplicar su derecho consuetudinario (art. 63), entre otros. La Constitucin ecuatoriana de 2008 tambin reconoce derechos a los pueblos indgenas que existen dentro del territorio del Estado. As, contempla, por ejemplo, el derecho que tienen los pueblos indgenas a aplicar sus normas consuetudinarias a la resolucin de los casos que se presenten dentro de su comunidad (art. 171) o el derecho a poseer y conservar la propiedad sobre sus tierras y territorios ancestrales (art. 56, numerales 4 y 5). La Constitucin peruana tambin regula los derechos de los pueblos indgenas en el ttulo III, captulo VI, aunque emplea el trmino comunidad nativa en lugar de poblacin indgena. El captulo IV de la Constitucin boliviana vigente se dedica ntegramente a los derechos de los pueblos indgenas, adems de contener menciones directas en otros artculos, destacndose el artculo 9, numeral 2, que alude a la dignidad de los pueblos, aunque sin aclarar expresamente si se refiere tambin a los pueblos indgenas. En cuanto a la Constitucin mexicana, sta abarca una amplia regulacin y reconocimiento de derechos a los pueblos indgenas. De dicha regulacin sobresale el artculo 25, que reconoce la dignidad de los grupos, a pesar de que no se diga expresamente cules grupos. Otras constituciones latinoamericanas como las de Honduras y Brasil contienen menciones muy vagas sobre los derechos de los pueblos indgenas, pero su legislacin interna no carece de normas que reconozcan derechos a los pueblos indgenas, en especial porque estos Estados han ratificado el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, al igual como lo ha hecho la mayora de los pases antes mencionados. En cuanto a Chile, su Constitucin no reconoce derechos a los pueblos indgenas asentados en su territorio, pero en el 2008 ratific el Convenio 169 de la OIT sin reservas.
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Si retomamos ahora lo que se dijo sobre el aspecto conceptual de la dignidad humana, vemos que esta exposicin del contexto jurdico-poltico muestra signos evidentes de que hay una tendencia a asumir que los pueblos indgenas poseen dignidad humana. Ciertamente ha habido la tendencia histrica de adscribir dignidad humana slo a los individuos, pero al comienzo se propuso entender la dignidad humana como una nocin cambiante o no monoltica, ya que dicha nocin ha estado sometida a acontecimientos polticos y sociales que la han determinado de una forma u otra. Esa naturaleza no monoltica de la nocin de dignidad humana nos faculta para afirmar que ella puede ampliarse hasta el punto de que englobe a los pueblos indgenas. Esta propuesta no se fundamenta sobre un mero deseo de quien escribe. Muy por el contrario, el marco jurdico-poltico real al que se hizo mencin no slo secunda esta opinin, sino que tambin la muestra como algo que es una consecuencia o resultado necesario de un proceso existente. En este contexto, se debe tener claro que nada de lo mencionado sera posible si los pueblos indgenas no hubiesen decidido reclamar el respeto de su identidad cultural, si no hubiesen decidido movilizarse en favor de sus reivindicaciones. En Latinoamrica tenemos una amplia gama de ejemplos casi incontables que nos revela la toma de conciencia y la existencia del sentimiento de autoestima de los pueblos indgenas. La amplia existencia de grupos indgenas organizados para canalizar sus exigencias representa un signo de lo que acabamos de decir. Vemos, as, que a lo largo de estos ltimos aos han aparecido, entre otras, organizaciones como el Consejo Indio de Sud Amrica, el Consejo Nacional Indio de Venezuela, la Coordinadora de las Organizaciones Indgenas de la Cuenca Amaznica, el Parlamento de la Nacin Aymara (abarca las comunidades indgenas aymaras que habitan Per, Chile y Bolivia), la Organizacin Nacional de las Comunidades Indgenas MAYANGA de Nicaragua, el Consejo Nacional de Pueblos Indgenas de Chile, la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador. Estas organizaciones, y otras tantas, ejemplifican esa toma de conciencia de la vala y estatus morales por parte de los pueblos indgenas, que no es que antes no los hayan tenido, sino que ahora la expresan de forma coordinada y ms efectiva. Estos son, a todas luces, acontecimientos polticos y sociales que apuntan a la defensa y constitucin de la dignidad humana colectiva de los pueblos indgenas. El marco jurdico-poltico comentado no debera ser entendido de otra forma, sino slo como la manifestacin de reconocimiento de ese valor y estatus morales fundamentales que poseen los pueblos indgenas, es decir, como la manifestacin del reconocimiento de su dignidad humana. Es menester tener claro que el reconocimiento de la dignidad humana colectiva no requiere un pronunciamiento expreso, puesto que el slo hecho de dictar normas o establecer instancias que procuren la proteccin de los pueblos indgenas se entiende como una aceptacin de la misma. Vale agregar que tambin ha
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quedado en evidencia el componente normativo que caracteriza la dignidad humana. Ciertamente, el reconocimiento de la dignidad humana de los pueblos indgenas sita a aquellos que la reconocen en la posicin moral y jurdica de respetarla. Dicho con otras palabras, quedan en situacin de obligados frente a los pueblos indgenas, pues el respeto que se dispensa al otro pasa a ser un respeto que se debe moral y jurdicamente, con motivo del reconocimiento. Desde la perspectiva de los pueblos indgenas, el reclamo de su respeto supone la exigencia de que se les reconozcan derechos y que se respeten esos derechos, ya sean morales o jurdicos. Cuando ambas situaciones (la constitucin del derecho y su exigibilidad) convergen en un momento y espacio determinados, se tiene como resultado una situacin normativa, en la cual existe un sujeto que posee derechos y otro que posee deberes.16
conclusiones
La propuesta constructivista aqu presentada no constituye ms que una especie de esbozo, y en tanto tal requiere una mayor profundizacin conceptual. Ella, sin embargo, ofrece un punto de partida racional y plausible para el espinoso tema de la dignidad humana colectiva, tema al cual deberamos dirigir nuestras reflexiones de una manera ms enftica, ya que estamos en un contexto real, poltico, social, cultural y moral que as nos lo exige desde hace muchsimo tiempo. Proponer una visin constructivista de la dignidad humana no es algo que agrade a muchos, y tal vez despierte ms resquemores y dudas, antes que atraer aclitos a sus filas. Aunque bien vista constituye la opcin ms adecuada para dar cuenta tanto de la dignidad humana en general como de la colectiva en especfico, pues es muy difcil asegurar que pueda existir algo o un ente que pueda tener un mayor inters del que tenemos nosotros los seres humanos en que se nos respete como individuos y, al mismo tiempo, se respeten las manifestaciones colectivas ms importantes de la vida humana. El enfoque constructivista est ms cerca de la realidad individual y colectiva.
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Con ello no se quiere expresar que los pueblos indgenas no posean deberes. Estos pueblos tienen deberes frente a sus miembros, deberes que consistiran bsicamente en no violar sus derechos humanos individuales, y tambin poseen deberes frente a otros grupos, que consistiran, por ejemplo, en respetar la autonoma y la cultura de otros colectivos. Esta relacin entre grupos se aproxima, en mayor o menor medida, a lo que Kymlicka ha denominado inter-group relations o external protection, que consiste en el tipo de relaciones existentes entre grupos que ameritan de una regulacin, a fin de garantizar, dentro de lo posible, a los grupos ms dbiles su proteccin frente a los grupos ms fuertes (Kymlicka: 1996, 35-42). Por mi parte, considero conveniente asumir una comprensin ms amplia sobre lo que Kymlicka llama inter-group relations, ya que l pasa por alto las relaciones intergrupales que se pueden presentar entre grupos iguales, es decir, se obvian posibles relaciones entre grupos que son poltica y culturalmente igual de fuertes. Ambos tipos de relaciones intergrupales, tanto las que implican desigualdad como las que implican igualdad, deberan ser reguladas, y la base polticomoral de tal regulacin debe ser el respeto mutuo. Como se ve, se trata de una propuesta meramente estipulativa que no se opone al hecho de que en las relaciones intergrupales desiguales se proteja al ms dbil, cuando ello sea necesario. Aqu slo se plantea una correccin o mejor una ampliacin conceptual de la idea expuesta por Kymlicka.
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Lo dicho no nos debe inducir a ocultar la siguiente realidad: predomina en el campo estrictamente terico de la filosofa una especie de incertidumbre concerniente a la dignidad humana colectiva. Esta incertidumbre ha sido bien reflejada por Jeremy Waldron en su artculo The Dignity of Groups (2008). Luego de exponer las maneras diferentes de asumir la dignidad humana colectiva, este autor manifiesta que para l la situacin no es del todo clara, y que encuentra argumentos para sostener la posicin que defiende la dignidad humana colectiva como algo que los colectivos en tanto entes autnomos poseen, as como tambin halla argumentos de peso para sustentar la tesis de quienes se oponen a esa manera de entender la dignidad humana (Waldron: 2008, 83). A decir verdad, no constituye ninguna sorpresa que Waldron no sea concluyente, ya que su posicin est en consonancia con sus ideas elementales relativas a los derechos humanos colectivos, frente a los cuales siempre ha tenido una actitud de recelo, que l llama cautelosa (Waldron: 2002, 214). Pero aqu se ha expuesto con suficiente claridad que hay elementos conceptuales en el mbito de la filosofa que nos autorizan para asegurar que la nocin de dignidad humana colectiva es tericamente factible, y as superar el escepticismo que Waldron exterioriza. La clave de todo yace en entender y aceptar, en primer lugar, que la dignidad humana en general es un constructo socio-moral y que su posesin no es inherente o connatural, sino que ella es concedida. En segundo lugar, se requiere admitir la existencia autnoma de ciertos colectivos. Los argumentos en favor de este ltimo punto no son escasos, y la ontologa social se nos presenta como una va adecuada por la cual transitar. En pocas palabras: se plantea la pretensin de insistir en que una visin constructivista es esencial para la nocin de dignidad humana colectiva. Ahora, tambin en detrimento del escepticismo que aparenta reinar en el mbito filosfico, si damos unos pasos ms all del mbito estrictamente terico, se nota que en la prctica existe un marco jurdico-poltico que presta atencin a la dignidad humana colectiva. Ese marco no se agota en los derechos humanos de los pueblos indgenas, que fue el ejemplo al que se hizo alusin en este escrito. El marco es mucho ms amplio y abarca, por ejemplo, el derecho humano de los pueblos a la autodeterminacin o su derecho humano a disponer libremente de sus recursos naturales. A pesar de estos ejemplos que provienen del campo eminentemente prctico, es posible que para algunas personas todava no sea apropiado hablar de la implantacin de la nocin de dignidad humana colectiva. Pero esas personas tal vez a su pesar deben admitir, como mnimo, que nos encontramos frente a una dignidad humana colectiva in statu nascendi. La consecuencia ltima de todo lo expuesto anteriormente es de indiscutible trascendencia para la teora y para la prctica: siendo la dignidad humana colectiva plausible, son plausibles los derechos humanos colectivos. El debate, claro est, permanece abierto.
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Dignidad
Ricardo Antonio Cita Triana*
Determinacin de bienes jurdico-penales, Constitucin y poltica criminal1

Determination of criminal legal goods, Constitution and criminal policy
Fecha de recepcin: 25 de octubre de 2011 Fecha de aprobacin: 3 de noviembre de 2012
Resumen
El presente documento se ubica dentro del actual debate sobre la teora del bien jurdico, en el cual se ha sealado la crisis de sta como elemento central tanto en la elaboracin como en la crtica del derecho penal. Al revisar las principales posturas en torno al problema, el trabajo seala algunas posibilidades de superacin de las dificultades del bien jurdico a partir de las relaciones que ste puede desarrollar con la Constitucin y con la poltica criminal. Palabras clave: bien jurdico, poltica criminal, derecho penal constitucional, configuracin democrtica del derecho penal, lmites del ius puniendi.
Abstract
This paper refers the current debate about legal good theory, in which points up its crisis as central element in both the elaboration and criticism of the criminal law. In reviewing the main positions on the issue, the paper points out some possibilities for overcoming the difficulties of the legal good from the relationships that it can develop with Constitution and crime policy. Key words: legal good, crime policy, constitutional criminal law, democratic design of criminal law, boundaries of ius puniendi.
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Abogado, especialista en instituciones jurdico penales y magster en derecho, con profundizacin en derecho penal, de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogot. Investigador del Centro de Investigaciones Socio-jurdicas (CISJUC) de la Universidad Catlica de Colombia. Correo electrnico: racita@ucatolica.edu.co. Artculo resultado del proyecto de investigacin Determinacin de bienes jurdico-penales, Constitucin y poltica criminal, financiado en el segundo semestre del 2011 por la Universidad Catlica de Colombia y desarrollado en el Grupo Conflicto y Criminalidad, adscrito a la lnea de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la misma universidad.
Determinacin
de bienes jurdico-penales, constitucin y poltica criminal
Introduccin
n la reflexin en torno a la cuestin criminal, uno de los mayores y permanentes debates suscitados es el de la teora del bien jurdico, el cual se vincula estrechamente con la discusin misma sobre la justificacin del derecho penal en las sociedades democrticas. A travs del bien jurdico, se ha buscado fijar tanto contenidos como lmites a la actividad criminalizadora estatal y con ello, que las normas penales protejan algo ms all de su misma observancia.
Mucho se ha escrito sobre el origen y la evolucin del bien jurdico consolidndolo como un elemento importante del arsenal conceptual2 para la teora del delito y la poltica criminal. Con posterioridad a la II Guerra Mundial, se profundiz el entendimiento de ste como un lmite que evitara la implementacin autoritaria y moralista del derecho penal con miras a que se constituyera en una herramienta cuyo uso, de extrema ratio, dirigido por una finalidad de contribuir a la convivencia humana, sin que esto significara una negacin innecesaria de la libertad y la dignidad de los ciudadanos. Sin embargo, con el desarrollo de nuevas tendencias en el derecho penal la posicin dominante que el bien jurdico sostuvo en el derecho penal empieza a cuestionarse de nuevo, al punto que hoy se declara la crisis de la teora y se buscan alternativas de reemplazo o de reelaboracin. El presente trabajo pretende revisar las principales posiciones del debate actual y con ello sealar la importancia que tiene el bien jurdico para el derecho penal, as como sus debilidades, a las cuales se intentar hacer frente a travs de las relaciones entre ste con la Constitucin y con la poltica criminal. Para desarrollar lo anterior, la presentacin se divide en cuatro partes. En la primera se exponen las principales posiciones del debate y tambin se discute con ellas, haciendo un balance con el fin de fijar una posicin de defensa del bien jurdico. En la segunda parte, se explora la relacin del bien jurdico con la Constitucin, sealando las posibilidades y dificultades que la Carta poltica presenta para la determinacin de las criminalizaciones primarias. En la tercera, se seala la importancia de la relacin del bien jurdico con la poltica criminal en el marco del Estado Social de Derecho. Finalmente, en la ltima parte, se presentan unos comentarios conclusivos que recogen la importancia del bien jurdico y sus relaciones con la Constitucin y con la poltica criminal.
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Regis Prado, Luiz. Bien jurdico-penal y constitucin. Lima, ARA, 2010, p. 23.
Ricardo Antonio Cita Triana
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1. Controversia en torno al bien jurdico

En el desarrollo del derecho penal el bien jurdico logr establecerse como un discurso central para la limitacin del poder punitivo. La existencia del principio de proteccin de bienes jurdicos exige una racionalidad especfica que excluye usos abusivos de tendencia autoritaria y/o moralista y que, actualmente, la vincula con el respeto de las libertades y garantas derivadas del reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales. De este modo, el bien jurdico se constituy como el objeto de proteccin del derecho penal y como concepto crtico de la actividad legislativa en materia de criminalizacin de conductas. De acuerdo con lo anterior, la evolucin de la teora del bien jurdico hasta nuestros das3 reconoce dos dimensiones fundamentales. De un lado, se ubica la dimensin interna, inmanente, neutral4 o dogmtica, referida al vnculo entre el bien jurdico y la norma, que permite establecer una funcin sistemtica interna (lege lata) de determinacin y jerarquizacin de los objetos tutelados. Por otra parte, una dimensin externa, crtica o normativa5, que establece un punto de vista poltico-criminal6 acerca de lo que merece ser protegido por el derecho penal (lege ferenda), de acuerdo con los momentos histricos de configuracin sociopoltica y cultural de la sociedad. La diversidad de autores que han participado del debate en torno al bien jurdico se pueden clasificar de manera general dado los matices que cada uno presenta, a partir de la forma en que asumen las dos dimensiones indicadas. De esta manera, hay quienes aceptan una teora inmanente al sistema (preponderancia de la primera dimensin), quienes acogen un concepto crtico como posibilidad de una fundamentacin material del contenido del objeto de proteccin y de la limitacin de la actividad legisladora (combinacin de las dos dimensiones con marcado acento en la segunda) y quienes cuestionan la
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El objeto de este trabajo no apunta a reconstruir tal evolucin, por tal razn, quien quiera ocuparse de este aspecto puede ver la amplia literatura que se ha producido al respecto. Vase, por ejemplo, Hormazbal Malare, Hernn. Bien jurdico y estado social y democrtico de derecho (el objeto protegido por la norma penal) . Santiago de Chile, Ed. jurdica Cono Sur, 1992; Velsquez, Fernando. Manual de derecho penal. Medelln, Comlibros, 2009, pp. 109-127; Regis Prado, Luiz. Bien jurdico-penal, op.cit., pp. 31-62; Fiandaca, Giovanni y Musco, Enzo. Derecho penal. Parte general. Bogot, Temis, 2006, pp. 30-48; Angioni, Francesco. Contenuto e funzione del concetto di bene giuridico. Miln, Dott. A. Giuffr Editore, 1983.; Tavares, Juarez E. X. Bien jurdico y funcin en derecho penal. Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pp. 16-44; Zaffaroni, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal. Parte General. Tomo III. Buenos Aires, Ediar, 1998, pp. 229-250. As, Balcarce, Fabin. Breve relato sobre la ineficacia de la funcin poltico criminal del bien jurdico penal, en Ramrez, Andrs y Cote, Gustavo, eds. Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI: Derecho penal. Tomo III. Bogot, Pontificia Universidad Javeriana-Temis, 2010, p. 329. As, Prieto Sanchs, Luis, una perspectiva normativa del bien jurdico, en Revista Nuevo Foro Penal, No. 65, Medelln, Universidad EAFIT, 2003, p. 63.
5 6
Velsquez, Fernando. Manual, op.cit., p. 121.

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centralidad de la teora del bien jurdico, ya sea para reelaborarla de acuerdo con otros enfoques y principios, o bien para rechazarla de plano. Como punto de partida para analizar las posiciones del debate, es importante sealar las observaciones crticas que permiten configurar cada una de las tendencias. La primera resalta que la pluralidad de definiciones est ahogando la centralidad del bien jurdico en las aguas de la indeterminacin semntica. As, Fabin Balcarce afirma: [e]l cncer que aqueja al bien jurdico se denomina polisemia y se propaga de manera escandalosa7 y agrega que [l] a muerte del concepto se producir en el preciso momento en que su extrema vaguedad lo prive de toda valencia semntica, entretanto, [s]u agona transcurre por la prdida paulatina de consistencia conceptual8. Sin el tono tremendista, consecuente con su reformulacin del debate en este aspecto, Gerhard Seher reconoce que [e]l dilema de la discusin es () semntico: aparentemente el debate gira sobre todo en torno al concepto de bien jurdico, pero realmente se trata de divergencias de contenido acerca de cul deba ser el alcance legtimo del Derecho penal9. La segunda observacin central se relaciona con la funcin crtica, externa, del bien jurdico como criterio de limitacin y determinacin de los objetos merecedores de tutela, es decir, de la legitimacin de criminalizaciones concretas10, apuntando a que tal funcin es un fracaso evidente dada la poca o nula observancia que el legislador hace de sta al momento de efectuar las criminalizaciones. En varias ocasiones cuando se invoca la proteccin de bienes jurdicos en la discusin legislativa, quedan reducidos a una asignacin nominal requerida en el trmite, lo cual invierte y desactiva la lgica de la funcin crtica, estableciendo primero la criminalizacin y luego, sin mayor dificultad, vinculndola con determinado inters.
1.1. Adis al bien jurdico
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El rechazo ms significativo del bien jurdico como objeto de proteccin lo ha formulado Gnther Jakobs. Desde su comprensin funcionalista del derecho penal, reconoce que la tarea fundamental de ste es la proteccin de las expectativas normativas institucionalizadas en la sociedad a travs de normas jurdicas. En tanto que la sociedad es comunicacin, las normas son
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Balcarce, Breve relato, op. cit. p. 348. Ibd., p. 349. Seher, Gerhard, La legitimacin de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurdico, en Hefendehl, Roland, ed. La teora del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmticos? Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 77. Feijoo Snchez, Bernardo, Sobre la crisis de la teora del bien jurdico. Recensin a Roland Hefendehl (ed.): La teora del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmticos? Editorial Marcial Pons, Madrid y Barcelona, 2007-a, 478 pginas, en Revista Indret, Ed. 2 de 2008 Publicacin digital en la pgina web www.indret.com/es/, Barcelona, http://www.raco.cat/index. php/InDret/article/viewFile/124256/172229 (26.09.2011), p. 3.
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las estructuras que permiten el desarrollo del trfico comunicativo del sistema social11. De esta manera, la funcin del derecho penal es la estabilizacin contrafctica de las expectativas defraudadas por el ciudadano infractor, a travs de la sancin penal orientada a la prevencin general positiva12. La idea de la estabilizacin de las expectativas normativas hace que el objeto de proteccin del derecho penal sea la validez fctica de las normas, que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurdica13. Esta reconsideracin ubica la funcin tutelar del derecho penal en el plano comunicativo, asignndole la misin de garantizar la identidad de la sociedad14. Por tanto, lo relevante son los mbitos de configuracin (contexto) de los comportamientos humanos y, por esta va, los roles asignados a los ciudadanos, en funcin de las expectativas existentes en el sistema social. De acuerdo con Jakobs, la cuestin central, a propsito de la proteccin de bienes jurdicos, es que el derecho penal garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques15 a tales bienes. El asunto que preocupa al derecho penal no es la salvaguarda de bienes jurdicos, concebidos como objetos de los cuales los ciudadanos son titulares, sino el ataque al que estos se ven sometidos eventualmente. Tal ataque se identifica ms con el desafo a la configuracin del sistema social que con la destruccin de objetos valiosos previos al derecho penal. A partir de esta consideracin, la centralidad de los bienes jurdicos como exigencia para el establecimiento de la funcin tutelar del ius puniendi pierde centralidad. En primer lugar, porque los bienes jurdicos pueden perecer de modo natural, lo que hace que el derecho slo los tenga en cuenta en la medida en que las personas deban respetarlos. En segundo lugar, porque al reconocer la sociedad como comunicacin, la imagen de un orden social configurado a partir de la acumulacin de sujetos poseedores de bienes resulta incompleta, haciendo necesario la redefinicin de ste a travs de la caracterizacin de los roles de las personas. De esta manera, en cuanto a la funcin del sistema jurdico, Jakobs afirma que el derecho no es un muro colocado alrededor de los bienes, sino () la estructura de la relacin entre personas. Por lo tanto, el
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Jakobs, Gnther, Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?, en Montealegre Lynett, Eduardo, coord. El funcionalismo en derecho penal: libro homenaje al profesor Gnther Jakobs, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 49-50. Jakobs, Gnther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. Segunda edicin, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 9-19. Para una crtica de tal modelo vase Baratta, Alessandro. Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teora sistemtica, en l Mismo. Criminologa y sistema penal: compilacin in memoriam. Montevideo, Editorial B de F, 2004, pp. 1-30 y Schnemann, Bernd. Sobre la crtica a la teora de la prevencin general positiva, en Silva Snchez, Jess-Mara, ed. Poltica criminal y nuevo derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Barcelona, Bosch, 1997. pp. 89-100. Jakobs, Gnther. Derecho penal, op.cit., p. 58. Ibd., pp. 44-47. Jakobs, Gnther, Qu protege, op.cit., pp. 42-43.
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derecho penal como proteccin de bienes jurdicos significa (en todo caso!) que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona16. El vnculo funcionalista entre sistema social y derecho, que ubica en el plano central la lesin de la vigencia de la norma, le permite a Jakobs formular una crtica a las pretendidas bondades de la teora del bien jurdico. Las lneas centrales apuntan a una reconsideracin de su potencial crtico y a su relacin con la poltica legislativa. Al referirse a los cambios en la diferenciacin de las sanciones morales y penales Jakobs propone el ejemplo de la sexualidad. Afirma que el hecho de que determinadas infracciones sean consideradas (es decir, sancionadas) en el mbito penal o en la esfera moral, no se debe a la posibilidad de diferenciacin crtica establecida de acuerdo con la proteccin de bienes jurdicos. Por el contrario, la decisin del legislador acerca de la penalizacin del adulterio o la homosexualidad, por ejemplo, est relacionada con las exigencias de mantenimiento del sistema social:
Cuando las condiciones de produccin de la pequea burguesa, de los artesanos, de los campesinos, en parte tambin de los obreros estn configuradas de tal modo que una persona sola difcilmente puede participar de ellas, y adems la crianza de los hijos por personas solas es difcil o imposible, una sexualidad libre y sin vnculos necesariamente es indeseada, y el matrimonio es un bien. Que bajo las actuales condiciones de la sociedad occidental postindustrial produccin en abundancia, contracepcin segura, etc. este bien necesariamente hubo de degenerar desde un bien a reconocer jurdicamente hasta convertirse en un residuo valorativo de carcter moral era tan inevitable como era obligada su antigua posicin en cuanto bien jurdico. La situacin no es distinta en lo que se refiere a la homosexualidad. Una sociedad configurada por la jerarqua de hombres, como, por ejemplo, el ejrcito prusiano, no puede permitirse que se reconozca una relacin que por principio tiene el carcter de quebrar las jerarquas y sta es la relacin sexual sea reconocida generalmente, y ello menos en una poca que canaliza incluso las actividades heterosexuales hacia el matrimonio. Adems, una sociedad en la que el rey an reina por la gracia de Dios y la bendicin de Dios es considerada por amplios sectores como poderosa ha de declarar un bien a su vez la moral impuesta por la religin; pues de acuerdo con esta concepcin su infraccin puede comportar desventajas sociales concretas17.
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Ibd., p. 44. Ibd., p. 48.

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No se trata de la consideracin por parte del legislador de que en la actividad criminalizadora no se haga un uso moralista o autoritario, sino que la penalizacin de determinados comportamientos depende de las exigencias de las estructuras que soportan el sistema social vigente, relacionadas con las condiciones de produccin. Orientado por tal premisa, Jakobs no reconoce el potencial crtico diferenciador del bien jurdico porque, por ejemplo, nunca habr una proteccin de la moral por s misma, sino a travs de su conexin con la exigencia de mantenimiento de la estructura de la sociedad. En la actualidad, por tanto, la descriminalizacin de la homosexualidad (condicin que an genera discusiones morales) se debe a que en las sociedades occidentales pos industriales, la defraudacin que puede generar comportamientos relacionados con ellas se relacionan con un tipo diferente de expectativas, distintas a las normativas, es decir, a las que permiten la realizacin de la comunicacin. De otro lado, ante la afirmacin de que la proteccin de bienes jurdicos le impone al legislador un lmite relacionado con la legitimidad de sus criminalizaciones, es decir, que desarrolla un punto de vista crtico de la actividad legislativa, de acuerdo con principios de intervencin mnima y de lesividad, Jakobs reacciona afirmando que tal perspectiva no existe: no existe lo que no puede perderse18. Insiste en que al cambiar el punto de partida, estableciendo como decisivo la proteccin de las normas, se puede llegar al mismo resultado de proteccin de libertades en el marco de un sistema social concreto si se acoge como principio poltico. Sin embargo, en tanto principio poltico es ajeno a la construccin cientfica del derecho penal y por tanto ajeno a la labor de la ciencia del derecho penal. Como se puede notar, la relevancia de la vigencia de la norma como objeto de proteccin del derecho penal est conectada con la concepcin de Jakobs de la labor cientfica. La dogmtica jurdico-penal desde una perspectiva funcionalista trabaja a partir de la observacin del subsistema jurdico con el fin de entender su complejidad, estableciendo que [l]os conceptos jurdicos penales tienen que ser configurados normativamente en correspondencia con la estructura normativa de la sociedad, como conceptos en el contexto de la estabilizacin de la validez de las normas19. La negacin, entonces, de la perspectiva crtica se manifiesta en que esta no se corresponde con la actividad cientfica en torno al derecho penal, por ser poltica. A diferencia de lo que sostiene Jakobs, sobre tal diferenciacin y exclusin s hay mucho que mencionar20.
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Ibd., p. 53. Jakobs, Gnther. Dogmtica de derecho penal y la configuracin normativa de la sociedad. Madrid, Thomson-Civitas, 2004, p. 21. Desde puntos de partida funcionalistas, varios autores han expresado su rechazo ante esta postura a la que llega Jakobs. En Colombia, Henao, siguiendo la crtica de Ziga Rodrguez, destaca que la negacin de la perspectiva crtica absolutiza el criterio funcional y revela una falacia normativista, consistente en establecer que el deber ser es tal y como es el ser. Henao Cardona Luis Felipe. El derecho penal puede y debe
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Otras tendencias que, desde distintas perspectivas tericas, ponen en duda la importancia del bien jurdico resaltan como problema principal el alto grado de indeterminacin conceptual. Para Stratenwerth, lo central en los procesos de criminalizacin es la proteccin de determinados valores de accin que hacen parte de la comunidad a travs de la cual se constituye la identidad social de los seres humanos. A travs de una crtica que acenta las modernas materias objeto de regulacin, ha insistido de manera constante en la imposibilidad de establecer el contenido de proteccin a travs de un concepto de bien jurdico que sintetice las valoraciones esenciales de la sociedad, dada la misma imposibilidad de establecer un orden universalmente vlido21. As, la decisin penalizadora no tiene que ver con la consideracin de bienes jurdicos, con pretensin de concepto omnicomprensivo22, sino con la desatencin de una de las normas de conductas fundamentales para el consenso normativo fundamental de la sociedad23. En ltimas, la determinacin de la proteccin se establece desde el punto de vista de la valoracin de los mbitos culturales24. Por otro lado y por el fuerte vnculo con la tradicin angloamericana, se ha ido consolidando una lnea de pensamiento que, al revisar el rendimiento del bien jurdico como concepto central para el anlisis de las criminalizaciones, propone la introduccin de principios suprapositivos como el principio del dao (Harm principle). Andrew Von Hirsch es uno de los principales exponentes de esta perspectiva. Recogiendo los aportes que se derivan de los trabajos del filsofo Joel Feinberg, bajo la idea de que existe razn suficiente para la criminalizacin cuando la conducta en cuestin es lesiva para otros (harmful to others)25 evala la limitacin que el concepto de bien jurdico tiene para dar una respuesta satisfactoria a las preguntas que se plantean en al mbito de la criminalizacin. Con ello, reconoce que por s sola la teora del bien jurdico
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transformar radicalmente sus contenidos de proteccin?, en Revista Estudios Socio-jurdicos, No. 6-2, juliodiciembre de 2004, p. 509. Mndez Rodrguez, Cristina. Los delitos de peligro y sus tcnicas de tipificacin. Madrid, Universidad Complutense, 1993, p. 13. Seher, La legitimacin, op.cit. pp. 74-75. Wohlers, Wolfgang. Las jornadas desde una perspectiva de un escptico del bien jurdico, en Hefendehl, Roland, ed. La teora del bien jurdico op.cit., p. 407. Reforzando su argumento al presentar el caso de la configuracin jurdica de una comunidad que se basa en los presupuestos religiosos del Islam comenta que la realidad vital debe ser comprendida y desarrollada en su globalidad a partir de l y no del principio de autoafirmacin del individuo, lo que significa: slo con vista a la a la proteccin de los intereses de la comunidad religiosa. Con ello, concluye que el sistema de normas y valores representativos de nuestro consenso bsico, que tenemos por no traicionable, est conectado a nuestra tradicin cultural y de ningn modo puede reivindicar validez universal. Incluso la visin liberal del mundo se apoya sobre una decisin a favor de una concreta pauta bsica de comportamiento que no se puede inferir de nada ms. Stratenwerth, Gnter. La criminalizacin en los delitos contra bienes jurdicos colectivos, en Hefendehl, Roland, ed. La teora del bien jurdico op.cit., pp. 367-368. Von Hirsch, Andrew. El concepto de bien jurdico y el principio del dao, en Hefendehl, Roland, ed. La teora del bien jurdico op.cit., p. 39.
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no puede ofrecer respuestas claras aunque la posibilidad de establecer criterios jurdicos ms all de este est an por ser establecida26.
1.2. Reformulaciones y nuevas perspectivas de defensa del bien jurdico
Otras tendencias, que en el actual debate se han perfilado, apuntan a vincular la teora del bien jurdico con otros criterios que reduzcan el dficit de su dimensin crtica de cara a la actividad legislativa. Sin descartarla de plano, como proponen Jakobs, Stratenwerth y Von Hirsch, los autores que se concentran en esta perspectiva buscan un acercamiento con otros criterios externos al derecho penal, como el principio de proporcionalidad y el principio del dao. A pesar del panorama de crisis, la teora del bien jurdico ha encontrado defensores, en distinto grado, que an no renuncian a ste como concepto para desarrollar una crtica a las criminalizaciones concretas. Como ha insistido Feijoo Snchez, gran parte de las objeciones que declaran el estado de crisis en torno al bien jurdico se concentran en la imposibilidad de existencia de una funcin externa al derecho penal. En efecto, un sector importante de la doctrina considera que no hay mayores inconvenientes en sostener un concepto inmanente que permita la sistematizacin de la parte especial del derecho penal, pero s asume con gran escepticismo que pueda desarrollar una reflexin lege ferenda que ofrezca criterios materiales que limiten las decisiones del legislador cuando hace uso del ius puniendi. Con todo, es claro que sostener un concepto de bien jurdico sin atender las crticas presentes resultara contraproducente y por tal razn los defensores de la teora han explorado nuevos vnculos que permitan superar la indeterminacin conceptual y tambin mantener la funcin crtica. As, Gerhard Seher, despus de reconocer las dificultades del bien jurdico lo acepta como concepto central pero seala la necesidad de ayuda externa que repotencialice su funcin crtica27. El diagnstico ante la crisis del bien jurdico ha desembocado, segn Seher, en tres respuestas fundamentales: la primera, la renuncia a la funcin crtica y sostener solamente una idea de bienes jurdicos protegidos nicamente en el contexto de la interpretacin
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Ibd., p. 52. De otra parte, en la jurisprudencia colombiana se pueden encontrar ejemplos de la incorporacin del Harm Principle al anlisis de la antijuridicidad. La tesis sostenida por la Sala de Casacin penal es que tal principio se puede sumar sin contradicciones al principio de lesividad para la evaluacin de la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos tutelados por el derecho penal. Al respecto, vanse los siguientes pronunciamientos: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, magistrado ponente Yesid Ramrez Bastidas, No. de proceso 31531, sentencia del 8 de julio de 2009. Disponible en http://www.cortesuprema.gov.co/; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, magistrado ponente Julio Enrique Socha Salamanca, No. de proceso 31362, sentencia del 13 de mayo de 2009. Disponible en http://www.cortesuprema.gov.co/. Seher, La legitimacin, op.cit. p. 70.
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del Derecho vigente28, posicin que comparte Hans-Joachim Hirsch29. La segunda, la circunscripcin de la teora del bien jurdico al mbito del derecho penal nuclear, desactivando su funcin como criterio de legitimacin del conjunto de normas penales. La tercera, el abandono completo del dogma y su reemplazo por concepciones como el principio de lesividad social o la apuesta por la proteccin de la vigencia normativa. Sin embargo, considera que la teora del bien jurdico puede buscar ayuda en principios elaborados por el discurso angloamericano como el principio del dao y el de la ofensividad30. La razn primordial de ello es que el debate en torno al bien jurdico, ms que por establecer un concepto, se ha desarrollado a propsito del contenido legtimo del derecho penal31, es decir, sobre cules son los alcances que puede tener el Estado al configurar el ius puniendi. Pero lo anterior es algo que esta teora no puede lograr sola, principalmente porque no puede dar cuenta de todas las exigencias de criminalizacin existentes en una sociedad. Por ejemplo, ante las criminalizaciones de nuevos fenmenos efectuadas por el derecho penal existente (in action), la propuesta personalista de Hassemer est obligada a calificarlos como ilegtimos porque no se acoplan con el esquema conceptual que propone. De este modo, es imposible la proteccin al ambiente desarrollada principalmente a travs de la tcnica de los delitos de peligro abstracto, no porque se puede evaluar como ilegtima sino porque tal elaboracin conceptual no permite abordarla. Por tal razn, si se desea mantener el bien jurdico, es preciso acercarlo a otros principios, concretamente los que provienen de la tradicin angloamericana que se han desarrollado para la legitimacin de las normas penales. Este discurso basado en principios32, de un lado, al recomponer el sentido de la discusin permite afirmar que el bien jurdico deja de ser un instrumento de legitimacin, para ubicarse como el producto de esa misma legitimacin realizada en otro plano, el de los principios externos. De otra parte, como lo reconoce el propio Seher33, falta an ms profundizacin en dicha propuesta, pero por lo menos un discurso de este tipo aumenta el nivel argumentativo para la valoracin de las criminalizaciones al brindar buenas razones para la incriminacin, aunque siguen siendo principios discursivamente abiertos y carentes de un fundamento terico autnomo.
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Ibd. Hirsch, Hans-Joachim. Acerca del estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico, Publicacin digital en la pgina web del Instituto de Investigaciones jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico, Mxico D.F., http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/anjuris/cont/260/pr/ pr9.pdf (26.09.2011), p. 335. Seher, La legitimacin, op.cit. pp.78-87. Ibd., p. 77. Ibd., pp. 78-88. Ibd., p. 90.
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Al contrario de Seher, Michael Kahlo seala los inconvenientes de la relacin bien jurdico-principio del dao. Este principio, bajo la premisa de que determinados comportamientos humanos son punibles slo cuando implican un dao para terceros (harm to persons other than the actor)34, no permite establecer una razn ni suficiente ni necesaria para la criminalizacin estatal, y por tanto no ofrece una alternativa plausible ante la sealada crisis de la funcin crtica del bien jurdico. Kahlo objeta adems los presupuestos metodolgicos de quienes, como Feinberg, presentan el principio del dao como criterio de criminalizacin, dado que permiten la incorporacin de distintos fenmenos penales controversiales sin ningn tipo de objecin, como es el caso de la tcnica de tipificacin de los delitos de peligro abstracto35. Concluye su crtica diciendo: la mera distincin entre conductas relevantes para terceros y relevantes para uno mismo y su relacin con un concepto de inters carente de mayor profundizacin en el ensayo sobre la libertad no puede trazarse una delimitacin entre la tica, el Derecho y el Derecho penal36. Descartando de este modo el principio del dao, reivindica la teora del bien jurdico a partir del vnculo con la teora de la imputacin objetiva, el cual se establece a partir de una concepcin relacional del bien jurdico que supera la perspectiva causalista que define al delito como una agresin, lesin o puesta en peligro, de estos bienes. Al separarlo de una dimensin conceptual naturalista, lo redefine como un menoscabo de la realidad de una vinculacin37. Por lo tanto, los bienes jurdicos son vnculos reales posibilitadores de la libertad externa de una persona y por ello valiosos, constituidos a partir del actuar intersubjetivo (de las prcticas sociales)38. La imputacin objetiva, seala Kahlo, ofrece criterios ms confiables de aprehensin de la realidad, dirigidos a establecer cundo la causalidad personal derivada de la libertad tiene un efecto lesivo de bienes jurdicos39. La reciente participacin de Feijoo Snchez40 tiene algunos puntos de contacto con Kahlo. Al partir de una perspectiva funcionalista, el profesor
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Kahlo, Michael. Sobre la relacin entre el concepto de bien jurdico y la imputacin objetiva en derecho penal, en Hefendehl, Roland, ed. La teora del bien jurdico op.cit., p. 60. Ibd., p. 61. Ibd., p. 63. Comprende, as, una relacin considerada como positiva, valiosa, () entre una realidad y un sujeto; carecera ciertamente de sentido una relacin jurdica entre cosas o entre seres vivos, que existen sin conciencia de s mismos y contina Kahlo: Si el bien jurdico no es un objeto propio de la naturaleza entonces su lesin o puesta en peligro no puede derivarse de la categora de la simple causalidad, sino que debe ser entendido como un menoscabo de la realidad de una vinculacin: en otras palabras, no es lesin de un objeto, sino lesin o puesta en peligro de una relacin. Kahlo, Michael. Sobre la relacin entre el concepto de bien jurdico y la imputacin objetiva en derecho penal, en Hefendehl, Roland, ed. La teora del bien jurdico op.cit., pp. 55 y 66, respectivamente. Ibid., p. 56. Ibid., 66. Feijoo Snchez, Bernardo. Funcionalismo y teora del bien jurdico, en Mir Puig, Santiago y Queralt Jimnez Joan J., dirs. Constitucin y principios del derecho penal: algunas bases constitucionales. Valencia,
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espaol resalta la necesidad de mediatizar el bien jurdico y lo hace colocando en primer plano la estabilizacin de las normas, dado que tal situacin no significa que no sea posible con este punto de partida tratar la legitimidad de las normas penales41. As, slo a partir de la estabilizacin de las expectativas normativas es posible proteger los bienes jurdicos. Tal propuesta entraa una reaccin ante la elaboracin fctica del bien jurdico, que se remonta a los trabajos de Von Liszt, en tanto esta representa un olvido de la juridicidad (expresada como dimensin comunicativa) al privilegiar un propsito de mantenimiento de la indemnidad de los bienes. Sin embargo, resalta Feijoo, un aseguramiento en tal sentido slo podra lograrlo el derecho penal de las medidas de seguridad42, lo cual entraa un contrasentido al exigirle al derecho penal algo que, a travs de la pena, no puede lograr. Para superar una visin del ordenamiento jurdico penal como maximizador de bienes, propone reorientarlo como maximizador de libertades que permite centrar la mirada en la juridicidad. De esta manera, la funcin de la pena de estabilizacin normativa puede asegurar la proteccin de bienes jurdicos al reforzar las expectativas y directrices de comportamiento que permite el ejercicio de las libertades de los ciudadanos. Con esta propuesta, y este es el punto coincidente con Kahlo, la imputacin objetiva cobra especial relevancia al permitir distinguir entre usos ilegtimos de la libertad, no coincidentes con las pautas sociales que regulan el comportamiento de los seres humanos en el marco de un sistema social concreto (v.gr. delitos), y los que s lo son. El acercamiento, entonces, hace que la teora de la imputacin objetiva se convierta en una teora de la lesividad social que pueda cumplir con mayor efectividad la funcin externa del bien jurdico43. Por otra parte, tambin se han presentado acercamientos del bien jurdico con el principio de proporcionalidad. Entre ellos se desataca el de SternbergLieben quien parte de una crtica al concepto personal de bien jurdico y evala la contribucin del principio de proporcionalidad como criterio orientativo y de anlisis de la legitimidad de las normas penales. Reconoce que la limitacin del bien jurdico, entendido como condicin de desarrollo personal, emerge cuando no hay criterios claros para la determinacin de las situaciones y objetos que tienen tales calidades. Por tal razn, un bien jurdico estructurado de esa manera no permite ni denunciar las normas que no protegen esas cualidades,
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Tirant to Blanch, 2010. pp. 163-230. Ibd., p. 176. Ibd., p. 178. () la imputacin objetiva no es bsicamente una teora sobre la imputacin de resultados lesivos o de peligro de una conducta, sino una teora sobre la delimitacin entre conductas socialmente permitidas o no permitidas. (subrayado fuera de texto). Ibd., p. 179.
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ni saber cules de estas, que no estn contempladas jurdicamente, pueden ser protegidas de manera legtima a travs del derecho penal. El acercamiento del derecho penal con el derecho constitucional, a travs del principio de proporcionalidad, podra de alguna manera cerrar ese crculo de indeterminacin al evaluar las criminalizaciones (tanto primarias como secundarias) como las intervenciones ms intensas en los derechos fundamentales de los ciudadanos, exigiendo as una mayor justificacin evaluable a travs de esta herramienta de argumentacin. Sin embargo, Sternberg-Lieben, al igual que otros44, reconocen la limitada capacidad evaluativa de la actividad criminalizadora a travs de este principio que, en todo caso, se ubica en una matriz institucional que debe respetar el principio de configuracin democrtica del derecho penal, una expresin de la divisin de poderes. Por tal razn, para que la propuesta sostenida sea plausible ms all del nivel terico45, es necesario proponer una mayor exigencia de racionalidad de la actividad eminentemente poltica del legislador46. A diferencia de Sternberg-Lieben, quienes defienden todava una perspectiva primordialmente personal del bien jurdico, como es el caso de Roxin47, Schnemman48, Hassemer49 y Hefendehl50 reconocen que en tanto el bien jurdico apunta a una interpretacin liberal y valoracin del derecho penal, exigir una delimitacin precisa y omniabarcante es imposible y representara un esfuerzo similar al de buscar la cuadratura del crculo. Por tal motivo, el
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En el mismo sentido, vanse Bunzel, Michael. La fuerza del principio constitucional de proporcionalidad como lmite de la proteccin de bienes jurdicos en la sociedad de informacin, en Hefendehl, Roland, ed. La teora del bien jurdico op.cit., pp. 147-176; Bse, Martin. Derechos fundamentales y derecho penal como derecho coactivo. en Hefendehl, Roland, ed. La teora del bien jurdico op.cit., pp.137-146; Lopera Mesa, Gloria Patricia. Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. Madrid, Centro de estudios polticos y constitucionales, 2006, pp. 553-608; y Mir Puig Santiago. El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de lmites materiales del derecho penal, en l mismo y Queralt Jimnez Joan J., dirs. Constitucin y principios op.cit., pp. 91-98. Sternberg-Lieben, Detlev. Bien jurdico, proporcionalidad y libertad del legislador penal, en Hefendehl, Roland, ed. La teora del bien jurdico op.cit., p. 125. En ese mismo sentido se ubica la exigencia de Arocena y Lopera Mesa. Vanse Arocena, Gustavo. La racionalidad de la actividad legislativa penal como mecanismo de contencin del poder punitivo estatal, en Ramrez Moncayo, Andrs Fernando y Cote Barco, Gustavo Emilio, eds. Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI: Derecho penal. Tomo III, Bogot, Pontificia Universidad Javeriana-Temis, 2010. pp. 311-328 y Lopera Mesa, Gloria Patricia. Posibilidades y lmites del principio de proporcionalidad como instrumento del control del legislador penal, en Mir Puig, Santiago y Queralt Jimnez Joan J., dirs. Constitucin y principios del derecho penal: algunas bases constitucionales. Valencia, Tirant to Blanch, 2010, pp. 125-137. Roxin, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, en Hefendehl, Roland, ed. La teora del bien jurdico op.cit., p. 443. Schnemann, Bernd. El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin, en Hefendehl, Roland, ed. La teora del bien jurdico op.cit., p. 199. Hassemer, Winfried. Puede haber delitos que no afecten a un bien jurdico penal?, en Hefendehl, Roland, ed. La teora del bien jurdico op.cit., p. 97. Hefendehl, Roland. De largo aliento: El concepto de bien jurdico. O qu ha sucedido desde la aparicin del volumen colectivo sobre la teora del bien jurdico. en Hefendehl, Roland, ed. La teora del bien jurdico op.cit., p. 461.
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segundo de los autores referidos apunta a reconstruirlo como una directriz normativa51 que permita aclarar el contenido semntico a travs de los principios generales relacionados con el derecho penal, la mayora de ellos contenidos en las Constituciones, y con la finalidad que a ste se le asigna dentro de un marco estatal concreto, en este caso el del Estado social de Derecho52. De este modo, confirma Hassemer, el bien jurdico se plantea principalmente como un principio negativo53 que establece lmites a las posibilidades de criminalizacin a travs de su potencial evaluativo poltico criminal, ya que una prohibicin de una conducta bajo amenaza penal que no pudiera remitirse a un bien jurdico sera terror de Estado54. Sin embargo, hasta este momento no se ha sellado completamente la apertura conceptual del bien jurdico, aunque sea de modo negativo. Por tal razn, Roxin ha sealado algunas pautas que pueden servir para esa tarea. Bajo la pregunta de cules son las concretas prestaciones que puede ofrecer tal concepto, liberal, personal y crtico con la legislacin?, el profesor alemn seala las siguientes55: 1. Son ilegtimas aquellas normas penales exclusivamente motivadas por la ideologa o que atentan abiertamente contra los derechos humanos y fundamentales. 2. La mera delimitacin de la finalidad de la ley no constituye todava un bien jurdico.
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3. La ilicitud moral no basta para justificar una disposicin penal. 4. La lesin de la propia dignidad no supone la lesin de un bien jurdico. 5. La proteccin de ciertos sentimientos slo puede considerarse proteccin de bienes jurdico cuando se trate de sentimientos de inseguridad. 6. Ni la autolesin consciente ni su posibilitacin o favorecimiento pueden legitimar la amenaza de pena. 7. Las leyes penales simblicas no sirven para la proteccin de bienes jurdicos. 8. Los tabes no son bienes jurdicos56.
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Schnemann, Bernd. El principio de proteccin, op.cit., pp. 200-202. Al respecto, Roxin afirma que en un Estado democrtico de Derecho, que es el modelo de Estado que tomo por base, las normas penales slo pueden perseguir la finalidad de asegurar a los ciudadanos una coexistencia libre y pacfica, garantizando al tiempo el respeto de todos los derechos humanos. Roxin, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos, op.cit., p. 447. Hassemer, Winfried. Puede haber delitos, op.cit., p. 98. Ibd., p.103. Roxin, Claus. Es la proteccin de bienes jurdicos, op.cit., 449-452. Esta pauta es claramente una oposicin a las propuestas de Stratenwerth, basadas en la centralidad la proteccin de las valoraciones sociales compartidas.
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9. Los objetos de abstraccin inaprensible tampoco pueden ser considerados bienes jurdicos.
1.3. Balance
El corto recorrido planteado hasta el momento muestra la persistencia de una fuerte tendencia de defensa de la teora del bien jurdico. Las nuevas reflexiones permiten establecer que hay poca discusin acerca de la funcin interna y que el mayor campo del debate se circunscribe a la funcin crtica. Las distintas propuestas hacen evidente que el bien jurdico, entendido en el mejor de los casos como directriz normativa, establece slo una delimitacin negativa y que por s solo no puede lograr pautas materiales de definicin. A pesar de ello, muestran que la consecuencia no es descartarlo inmediatamente sino buscar la relacin con otro tipo de operaciones que permitan establecer la conexin de los bienes jurdicos protegidos con la realidad social, donde pueden llenarse de contenido. Algo en comn que presentan las posiciones de defensa es la consideracin de que al derecho penal no le basta con sistematizar y establecer una racionalidad formal del sistema normativo. El control de la legislacin penal es tambin una preocupacin fundamental de la labor de la ciencia del derecho penal que, evidentemente, implica un compromiso por la profundizacin de la democracia y el respeto de los derechos humanos y fundamentales. De este modo, el programa epistemolgico que desarrolla en torno a la cuestin criminal, donde los procesos de criminalizacin juegan un papel fundamental, no puede cerrarse a una preocupacin exclusiva de anlisis de la normatividad. Lo anterior lleva a considerar las posiciones de rechazo del bien jurdico que sostienen Jakobs y Stratenwerth. La orientacin bsica que ha desarrollado el primero de estos desde un horizonte funcionalista se ha concentrado en la validez57 del sistema jurdico-penal, de ah que afirme que no hay mucho que decir sobre la dimensin crtica del bien jurdico en la medida en que se configura como una perspectiva poltica, no cientfica. La fundamentacin poltica no le interesa a la ciencia del derecho penal porque la pena, entendida en los trminos sistmicos propuestos por Jakobs, cumple la misma funcin en todas las sociedades. Tales posibilidades explicativas para todos los sistemas sociales contemporneos, sin embargo, genera evidentes objeciones dadas
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Recientemente Feijoo seal que Jakobs ubica en el exterior de la reflexin penal la legitimidad ya que esta depende del espritu del tiempo (el famoso recurso alemn al Zeitgeist, en el que se puede notar una vez ms la atraccin de Jakobs y Hegel) transformado en derecho a travs de la actividad del legislador, lo cual tiene como resultado la coincidencia (ideal) del sistema normativo con la realidad que deviene real y legtimo. Feijoo Snchez, Bernardo. Funcionalismo, op.cit., pp. 170-171, nota 13. Vase tambin, Feijoo. La normativizacin del derecho penal: Hacia una teora sistmica o hacia una teora intersubjetiva de la comunicacin?, en l mismo. Normativizacin del derecho penal y realidad social. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 75-77.
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las diferentes formas de configuracin social que se presentan en la realidad. De este modo, una aspiracin cientfica como la de Jakobs, se muestra completamente aptica a las mismas distorsiones que emergen del desarrollo del sistema penal: selectividad, violencia estatal, violaciones de derechos fundamentales como efecto colateral de la aplicacin de las sanciones penales. En fin, todo el cmulo de circunstancias y dimensiones propias de la creacin y la determinacin de los contenidos de las normas penales quedan excluidas de la reflexin jurdico penal, la cual se concentra de manera exclusiva en la interpretacin y sistematizacin de las normas. Esto, como ya lo haba indicado Velsquez58, muestra que la propuesta de Jakobs termina en una posicin de inmanencia al sistema, slo que desde presupuestos distintos, similar a la de Karl Binding, en tanto que carece de cualquier significado por fuera del derecho. Si el problema de Jakobs es la racionalidad enteramente formal, el de la propuesta de Stratenwerth es el del peligro de la irracionalidad59. Al dejar abierta las formas que adopta el derecho penal a las configuraciones culturales y ticas de la comunidad, establece un criterio de legitimidad que no permite evaluar las normas penales ms all de la verificacin de su existencia. Lo que aparece es bueno, lo que es bueno aparece dira Guy Debord al sealar la constitucin del espectculo como algo indiscutible60. Parece que esta idea se puede usar para describir la consecuencia de la alternativa de Stratenwerth al bien jurdico. Sin embargo, la indiscutibilidad de las normas penales es algo inadmisible para la legitimacin del derecho penal como discurso democrtico, como lmite al uso del poder punitivo. Puede que muchas prohibiciones y mandatos jurdico-penales coincidan con los acuerdos fundamentales de los integrantes de la comunidad, pero esto no es extensible a toda la coleccin de criminalizaciones, ni porque en la elaboracin normativa el espritu del legislador pudiera conocer de forma infalible las necesidades y sentimientos de la comunidad. As pues, rechazar la teora del bien jurdico y reemplazarla por alguna de estas alternativas no es algo plausible en este trabajo. Ahora bien, es momento de centrar la atencin en las propuestas que mantienen el bien jurdico y construyen puentes para establecer conexiones con otras operaciones y principios.
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[E]l concepto de bien jurdico es relegado a un segundo nivel para poner en primer plano la validez de la norma; lo importante, entonces, es la desobediencia de la norma recurdese que tambin para Binding, es fundamental este concepto aunque llega a conclusiones diversas, el sistema. Las personas en consecuencia, no importan porque estn al servicio de un rol. Velsquez, Fernando. Manual op.cit., p. 120. En el mismo sentido, Hirsch. Acerca del estado, op.cit., p. 332. Debord, Guy. La sociedad del espectculo, en Revista Observaciones filosficas, 1967, Publicacin digital en la pgina web de la revista, Madrid, http://www.observacionesfilosoficas.net/download/ sociedadDebord.pdf (01.10.2011), p. 4.
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En tal sentido, Seher busca la ayuda externa el principio del dao, propuesta que critica Kahlo de manera acertada. En efecto, los parmetros de determinacin material que ofrece esta alternativa resultan tan difusos como la misma situacin que pretende superar. La estructura del principio del dao no ofrece criterios precisos de limitacin a la actividad criminalizadora del legislador y, por el contrario, le sirve de base para la legitimacin de nuevas tcnicas sancionatorias como los delitos de peligro abstracto, lo cual se debe principalmente a que en la lgica del inters protector (harm to the others) puede ubicarse no slo daos, sino tambin la mayora de riesgos que se desarrollan en el seno de las sociedades contemporneas. De este modo, la huida hacia el derecho penal en la que la incertidumbre ante los riesgos de los nuevos tiempos desarrolla un papel determinante, puede quedar justificada a travs del principio del dao y, por esta va, en lugar de reforzarla, invertir la carga de la dimensin externa del bien jurdico, configurndola como una funcin expansiva ms que limitadora del poder punitivo. A su vez, el punto de contacto entre Kahlo y Feijoo propone un refuerzo a travs del vnculo con la teora de la imputacin objetiva y una delimitacin del bien jurdico como una relacin (basada en el ejercicio de la libertad), ms que como un objeto concebido naturalsticamente. Frente a esto cabe mencionar que es acertado concebir el bien jurdico como una relacin, dado que permite aclarar an ms la diferencia entre el bien jurdico como objeto de proteccin del derecho penal y el objeto del delito. Sin embargo, situados en el anlisis de las posibilidades de determinacin material de los bienes jurdicos a travs de la imputacin objetiva, esta slo podra aclarar la conexin, a partir de pautas objetivas, entre el comportamiento y la afectacin de las relaciones pero no ofrece criterios de valoracin de la legitimidad concreta. En tal sentido, la propuesta de Feijoo de entender la imputacin objetiva como una teora de la lesividad social a lo que apunta, principalmente, es a identificar la legitimidad a partir de su coincidencia con la configuracin normativa del sistema social61. As, el acercamiento con la imputacin objetiva, que intenta superar la inmanencia al sistema, solo reelabora, integrando la dimensin poltico criminal, una perspectiva de anlisis funcional (reformulacin institucional de la problemtica, dira Mssig)62 de tendencia expansiva del poder punitivo, que se ve reflejado en el cambio de enfoque de lo que protege la norma a lo que la norma castiga63.
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Este aspecto muestra la coincidencia entre Feijoo y la propuesta desmaterializadora de Mssig, quien afirma que el cometido de la poltica criminal moderna ha de estar, tambin, en la caracterizacin normativa de las esferas del sujeto en un mundo complejo, en tanto de lo que se trata es de mostrar la existencia de una funcionalizacin de intereses personales en el contexto de unas regulaciones concretas, contraponiendo a esa funcionalizacin () una configuracin de la sociedad en clave de la conservacin de la autonoma del individuo. Mssig, Bernd. Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teora crtica del bien jurdico hacia el sistema. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 68 y 67 respectivamente. Ibd., p. 49. Feijoo Snchez, Bernardo. Funcionalismo, op.cit., p. 229.
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De otro lado, Sternberg-Lieben se centra en el anlisis de las posibilidades de acercamiento constitucional a travs del principio de proporcionalidad y advierte que, a pesar de la necesaria vinculacin entre el derecho constitucional y el derecho penal, este principio queda limitado por su propio carcter relacional que obliga al intrprete a analizar las medidas penales de acuerdo con las lneas de racionalidad instrumental que traza el legislador y el constituyente, concedindole a ste ltimo casi por completo la delimitacin de la racionalidad valorativa (divisin de poderes como lmite del juicio de constitucionalidad), lo cual da como resultado que la delimitacin de la actividad criminalizadora se establece en funcin de los eventos de desproporcionalidad evidente. En temas de normas penales sustantivas que establecen criminalizaciones, por lo tanto, el riesgo del principio de proporcionalidad es que el juez puede quedar reducido, como seala Lopera Mesa, a extirpar exabruptos64. Teniendo en cuenta las observaciones realizadas hasta el momento, es posible afirmar que la ubicacin del bien jurdico en el derecho penal hace que este sea el puente de conexin entre la elaboracin estrictamente jurdica, identificada con la interpretacin de las leyes penales vigentes, y la actividad legislativa que imprime una perspectiva de valoracin poltico criminal. En ese sentido, el bien jurdico est atravesado tanto por la poltica como por el derecho65 y expresa claramente la tensin entre las competencias institucionales reconocidas en materia de elaboracin de leyes penales y la defensa de los derechos de los ciudadanos que precisan no ser limitados de manera arbitraria e innecesaria. Llegados a este punto vale la pena aventurarse por una caracterizacin del bien jurdico. Para ello, es importante recoger los comentarios crticos que apuntan a que la nocin de bien est muy vinculada con una forma naturalista de ver la sociedad, lo cual puede llevar a equvocos. En primer lugar, el bien jurdico resulta ser una valoracin que se concreta en una decisin poltica de proteccin a travs del derecho penal. En segundo lugar, bien no es simplemente sinnimo de cosa, sino que abarca otro tipo de manifestaciones que no estn vinculadas directamente con un objeto natural. En ese sentido, el bien jurdico es principalmente relacional, producto de una valoracin que considera determinada relacin social digna de ser mantenida y protegida. En tercer lugar, en tanto que las realidades sociales pueden cambiar, necesitan de un margen que permita tal movilizacin y que se expresa claramente en la disposicin de libertad de configuracin legislativa. As, del mismo modo
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Lopera Mesa, Gloria. Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, en Carbonell, Miguel, ed. El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 297. Al respecto Juan Bustos seal que [e]l problema est pues en que las races del bien jurdico no estn en el campo del derecho, como deca Von Liszt, y frente a ello hay la alternativa de buscar presupuestos categoras en el campo de la metafsica o en el de la realidad social lo que le interesa proteger al Derecho penal son las relaciones sociales determinadas y por tanto, las posiciones que en ellas tienen los individuos y su intermediacin con objetos y entes con las interacciones que surgen entre ellos. Bustos Ramrez, Juan. Derecho penal. Control social y sistema penal. Tomo II, Bogot, Leyer, 2008, pp. 107-108.
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que el legislador tiene un margen de accin para la criminalizacin, el derecho penal tambin tiene uno para analizar crticamente tales movimientos. Por ltimo, no todos los bienes jurdicos merecen proteccin penal, de ah que sea importante mantener la idea de bien jurdico-penal. En la medida en que el bien jurdico-penal encierra una dimensin polticojurdica bsica, que a su vez permite una funcin fiscalizadora, ste se desarrolla a partir de la antinomia existente entre el poder estatal y los ciudadanos66, a travs de la cual se exige una discusin abierta para la definicin de lo penalmente relevante y, de esta manera, poder suprimir tendencias autoritarias presentes en la elaboracin de las normas penales al considerar variables como la alienacin, la manipulacin y la justiciabilidad de los principios polticocriminales que modelan un tipo especfico de derecho penal para la democracia, estableciendo de esta manera una poltica penal fundada en la proteccin de bienes jurdicos como posibilidad de realizacin material del hombre, titular de libertad y dignidad y como sujeto participativo en los procesos sociales67. De esta manera, el plano de la definicin del contenido del bien jurdicopenal se sita en el mbito dinmico de la realidad social, de los conflictos sociales, lo cual hace que el concepto no sea esttico. As, al hacer frente a los problemas sociales, el bien jurdico busca dar una respuesta jurdica a tales conflictos, permitiendo abrir una dimensin crtica sobre qu criminaliza el Estado y cmo lo hace. Por tanto, siguiendo a Bustos, el bien jurdico resulta ser una sntesis normativa dinmica frente a una relacin social conflictiva68, que gravita en la proteccin del ser humano como fin, ya que la defensa de sus necesidades derivadas de su propia naturaleza humana permite su realizacin. Tal configuracin de trnsito entre las dos esferas trae consecuencias importantes. De un lado, no resulta conveniente reducir a una expresin inmanente el bien jurdico, mucho menos descartarlo de la reflexin a propsito del derecho penal para sostener en su lugar la vigencia de la norma o las valoraciones ticoculturales fundamentales. Sin embargo, es clara la necesidad de vincular el bien jurdico con otro tipo de operaciones que refuercen su dimensin externa, pero tal acercamiento no puede hacerse de manera exclusiva con principios como el del dao o el de proporcionalidad, dada las limitaciones expresadas. Por tal
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Hormazbal Malare, Hernn. Bien jurdico y estado social op.cit., p.139 Ibd., p.169. Sobre este aspecto Cristina Mndez Rodrguez seala: no hay que olvidar que el derecho protege relaciones sociales dando respuesta a conflictos sociales. El derecho ante relaciones sociales conflictivas acta juridificando una solucin determinada a ese conflicto. Al Derecho Penal no le interesa cualquier relacin social, no le interesa proteger cualquier posicin de los sujetos determinados, sino solamente regular y dar una solucin jurdica a aqullas que son conflictivas. Es la idea de relacin social y de relacin social conflictiva la que nos da la dimensin dinmica del bien jurdico y nos permite abarcar bajo un mismo concepto dos realidades con mbitos distintos pero con un mismo contenido: el bien jurdico individual y el colectivo. Mndez Rodrguez, Cristina. Los delitos de peligroop.cit., p. 25.
Determinacin
razn, los siguientes apartados intentarn mostrar que si se desea mantener la centralidad del bien jurdico, las relaciones de ste con la Constitucin y con la poltica criminal permitirn ofrecer criterios para evaluar el contenido concreto de los bienes jurdicos protegidos a travs de las normas penales que establece el legislador.
2. Relaciones entre el bien jurdico y la Constitucin

2.1. Posibilidades y dificultades de la determinacin de los bienes jurdico penales a travs del texto constitucional
Sobre este tema hay algo obvio y aceptado por todos: las normas penales han de corresponder con el marco constitucional. Tomando entonces lo anterior como presupuesto, lo que viene ahora es establecer qu importancia tiene la Constitucin para la determinacin de bienes jurdico-penales. Este tipo de acercamientos no son nuevos. De hecho, existe desde hace tiempo toda una lnea de argumentacin que alimenta tal perspectiva. Las tendencias constitucionalistas del bien jurdico tuvieron un amplio desarrollo en el contexto italiano que, como lo seala Massimo Donini, se debi fundamentalmente a la permanencia del cdigo penal (Cdigo Rocco), que desde la dcada de los 30 del siglo no se ha cambiado69, a diferencia de lo que aconteci en otros contexto europeos, como la Alemania de postguerra. Las dos manifestaciones principales de las teoras constitucionalistas se basan en la forma en que asumen el texto constitucional. Los modelos fuertes o estrictos reconocen que la Constitucin contiene el catlogo de bienes jurdicos merecedores de proteccin penal cuando esto resulte necesario70. Francesco Angioni, exponente de este modelo, reconoci que, a pesar de restarle funcin crtica, la ntima conexin entre el bien jurdico y la Constitucin, al mismo tiempo, ubica la reflexin en el terreno del derecho positivo y, por tanto vinculante71. La carta poltica bajo esta perspectiva, asume un carcter
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Precisa Donini: El cdigo de 1930, en gran medida, ya no es el originario y, adems, ha vivido la mayor parte de su existencia bajo la Repblica y no bajo el fascismo. Pero todava es preciso, sobre todo en relacin con la parte especial, una revisin completa de todo el cuadro de valores del cdigo. () Ante esta situacin es lgico, por tanto, que la ciencia penal italiana haya depositado sus esperanzas en un mecanismo institucional ms fuerte que el legislativo: el control constitucional de las leyes. El derecho penal frente a los desafos de la modernidad. Estudios de derecho penal. Lima, ARA Editores, 2010, pp. 304-305. Ibd., p. 339. In linea de principio lapproccio costituzionale presenta una virt essenziale: con esso si batte la strada della funzione critica, ma si resta nel contempo sul terreno del diritto positivo e dunque vincolante. Angioni, Francesco. Contenuto e funzione del concetto di bene giuridico. Miln, Dott. A. Giuffr Editore, 1983, p. 153.
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sustancialista72 que configura una imagen de sta como cantera para la extraccin de los mandatos de criminalizacin que finalmente terminan tipificados en la legislacin penal. Por tanto, la Constitucin no slo presenta lmites a la actividad legislativa, sino a su vez contiene un programa criminalizador vinculante tanto para el legislador como para el tribunal constitucional. As, Donini73 reconoce que la Constitucin no slo adquiere un valor descriptivo (razn suficiente74/ ratio cognoscendi), sino tambin uno de tipo prescriptivo (razn suficiente y necesaria75/ ratio essendi). De este modo, la idea de Constitucin/programa de criminalizacin es la que subyace a la argumentacin que los tribunales constitucionales realizan basados en el principio de proporcionalidad, en su empleo como prohibicin de defecto (Untermaverbot). De otra parte, se presentan los modelos dbiles o amplios que se desarrollan a partir de la consideracin del texto constitucional como un marco general de referencia suficientemente amplio para que el legislador desarrolle polticas criminales y penales. A diferencia del modelo anterior, la Constitucin constituye un lmite verificador de lo que no se puede criminalizar. La apuesta, por tanto, se configura a partir de la idea de un sistema ms abierto y con menos vnculos76 que permite una valoracin ms amplia al momento de la determinacin de los bienes jurdico penales, los cuales se concretan, de acuerdo con Rudolphi77, a partir de las siguientes pautas: 1) Que el legislador no es libre en su decisin de elevar a la categora de bien jurdico cualquier juicio de valor, estando vinculado a las metas que para el Derecho Penal son derivadas de la Constitucin. 2) Que con lo anterior solamente se seal el punto de vista valorativo para determinarse el contenido material del bien jurdico, quedando an para ser desarrolladas las condiciones y funciones en que se basa esta sociedad dentro de un marco constitucional. 3) Que un tipo penal sea portador de un bien jurdico claramente definido no significa ya su legitimacin; es necesario, an, que sea protegido, frente a acciones que puedan realmente lesionarlo o ponerlo en peligro. Al igual que el anterior modelo, se puede establecer la resonancia que tiene en el principio de proporcionalidad, en este caso empleado como prohibicin de exceso (bermaverbot).
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Lopera Mesa, Gloria Patricia. El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las leyes penales sustantivas (una aproximacin a su empleo en la justicia constitucional colombiana), en Revista Nuevo Foro Penal, No. 67, Medelln, Universidad EAFIT, enero-junio de 2005, p. 23. Donini, Massimo. El derecho penal frente a los desafos op.cit., p. 342. Prieto Sanchs, Luis, una perspectiva, op.cit., p. 68. Ibd. Donini, Massimo. El derecho penal frente a los desafosop.cit., p. 344. Citado en Regis, Luiz. Bien jurdico-penal op.cit., pp. 62-63.
Determinacin
En cuanto a la discusin en torno a la teora del bien jurdico, los dos modelos de Constitucin que se derivan de lo anterior tienen importantes consecuencias. La Constitucin/programa de criminalizacin, en primer lugar, es la expresin de un refinamiento de la dogmtica jurdica situada ahora en el plano constitucional. Al realizar la tarea de establecer el sentido jurdico penal de determinados comportamientos humanos, el modelo estricto apela a los valores y principios constitucionales para determinar el contenido de los bienes jurdicos. Metafricamente, el legislador baja esos frutos del rbol constitucional y los protege penalmente. La actividad criminalizadora, entonces, se basa en la deduccin de los mandatos de criminalizados contenidos en la constitucin para reformularlo en forma de prohibiciones, mandatos y sanciones penales para los ciudadanos. De acuerdo con este modelo, el cdigo penal est cifrado en la norma superior y, por tanto, la funcin legislativa se basa en el esfuerzo por conocer el programa de criminalizacin para luego recodificarlo en la forma de ley penal. La Constitucin/programa de criminalizacin es un crculo cerrado. La imposicin de restricciones constitucionales, en la medida en que todo est contenido, es realmente una imposicin insostenible. Implica, por ejemplo, considerar la existencia de un poder constituyente omnicomprensivo que a priori puede conocer todo lo que merece ser sancionado a travs de las normas penales, en una especie de teologa constitucional. Tambin implica que el conocimiento exigido al legislador se corresponde con el conocimiento y la voluntad de ese poder constituyente. En ltimas, que su libertad poltica sera coincidente, en todos los casos, con un motivo primario. Tales implicaciones, sin embargo, no son admisibles. La elaboracin de las normas penales precisa de una constatacin emprica, por lo menos, de la existencia del problema que pretenden resolver a travs de la amenaza estatal, que no est verificada en ningn mandato de criminalizacin. Por otra parte, tal modelo realmente es una camisa de fuerza, porque niega que el legislador tenga una voluntad autnoma respecto del mandato omnicomprensivo del poder constituyente y, en el caso que se le reconociera, no sera sino para establecerla como voluntad para conocer el mandato criminalizador. Es adems, una camisa de fuerza que el legislativo se quita fcilmente: el ejemplo colombiano ilustrativo es la intencin populista de reformar la Constitucin para imponer la cadena perpetua en materia de agresiones sexuales especialmente graves. Adems, el examen de los textos constitucionales puede mostrar la inexistencia de mandatos generales de criminalizacin. Es evidente que, por ejemplo, los derechos fundamentales no slo se reconocen constitucionalmente, sino tambin se protegen y se busca que sean respetados, pero de ello no se puede establecer que para su proteccin y respeto se tenga que emplear el derecho penal. Al revisar la Constitucin colombiana se encuentra que slo contiene
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de manera expresa un mandato de este tipo. El artculo 97 exige juzgar y penar como traidor al colombiano, aunque haya renunciado a la nacionalidad, que acte contra los intereses nacionales en una guerra exterior contra Colombia78. En los casos de los textos constitucionales de Italia y Alemania, por ejemplo, sucede algo parecido. La Constitucin italiana slo contiene un mandato expreso en casos de violencia sobre personas sometidas a privacin de la libertad79 y la Ley fundamental alemana establece uno caso, artculo 26.1, relativo a la penalizacin de actos dirigidos a la perturbacin de las relaciones pacficas de los pueblos, en especial los de preparacin de una guerra de agresin80. Con lo anterior, por tanto, se puede establecer la improcedencia de este modelo fuerte de relacin. De ah que en el vnculo entre el bien jurdico y la Constitucin sea necesario mantener la idea de bienes jurdico-penales como un criterio de diferenciacin entre los bienes que merecen tutela penal de los que no. La Constitucin/programa de criminalizacin no permite hacer tal distincin, lo cual se manifiesta en la posibilidad de expandir el derecho penal para la proteccin de todos los bienes y valores, ignorando que el uso del ius puniendi no es el nico medio de establecimiento de mandatos y prohibiciones. Por su lado, el modelo dbil reconoce un punto de partida obvio para el derecho penal en la actualidad, la necesaria correspondencia entre ste y la estructura constitucional. Sin embargo, de esta perspectiva vale la pena recoger la idea de que la Constitucin se establece como un marco para la actividad legislativa. De este modo, la libertad poltica del legislador, el principio de configuracin democrtica, se relativiza al establecerse lmites que sealan el alcance del establecimiento de las conductas punibles y las penas, a travs del respeto por los derechos fundamentales y las garantas penales. En ese sentido, la Constitucin slo permitira una definicin negativa de los bienes jurdicos, es decir, de lo que no puede criminalizar el legislador.
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El cdigo penal, en consonancia con ese mandato, establece en el artculo 456 el delito de hostilidad militar, ubicado en el captulo de los delitos de traicin a la patria: El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, o el extranjero que deba obediencia al Estado Colombiano, que intervenga en actos de hostilidad militar o en conflictos armados contra la patria, incurrir en prisin de diez (10) a veinte (20) aos. Si como consecuencia de la intervencin, se pone en peligro la seguridad del Estado o sufren perjuicio sus bienes o las fuerzas armadas, la pena se aumentar hasta en una tercera parte. punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libert (Es punible toda violencia fsica y moral sobre las personas sometidas a cualquier manera de restriccin de la libertad). La Costituzione della Repubblica Italiana, http://www.governo.it/Governo/Costituzione/1_ titolo1.html (03.10.2011). Handlungen, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Vlker zu stren, insbesondere die Fhrung eines Angriffskrieges vorzubereiten, sind verfassungswidrig. Sie sind unter Strafe zu stellen (Las acciones aptas y dirigidas a perturbar las relaciones pacficas de los pueblos, especialmente las de preparacin de una guerra de agresin, son inconstitucionales. Sern castigadas con pena). Subrayado fuera de texto. Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland, http://www.bundestag.de/dokumente/rechtsgrundlagen/grundgesetz/gg_02. html (03.10.2011).
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De la manera en que se ha planteado, la configuracin democrtica del derecho penal, entonces, encuentra un marco de libertad relativa. El legislador no est supeditado a un programa de criminalizacin previo, pero tampoco se encuentra en la posibilidad de criminalizar cualquier conducta de los ciudadanos. La Constitucin, por tanto, es un marco que contiene criterios para evaluar la legitimidad de las decisiones de criminalizacin, es decir de la determinacin de los bienes jurdico-penales. Sin embargo, la Constitucin como marco jurdico evaluativo, al ser empleado por los tribunales constitucionales para el anlisis de constitucionalidad de las normas penales sustantivas, ha mostrado sus limitaciones para evaluar la legitimidad de los bienes jurdicos. De acuerdo con los trabajos de Lopera Mesa, la razn principal de ello es que la divisin de los poderes pblicos hace que el papel de estos tribunales sea el del anlisis de la validez constitucional de las normas demandadas y al trasladar las herramientas argumentativas empleadas en esa tarea, como el principio de proporcionalidad, para analizar la legitimidad externa no se logra un resultado satisfactorio81. Con ello, el legislador contina teniendo un amplio margen y el bien jurdico contina adoleciendo de una considerable indeterminacin. De algn modo, Donini llama la atencin sobre este aspecto. En este nivel, seala una perplejidad a la cual hay que hacer frente: la elaboracin del derecho penal se fundamenta en un principio de subsidiariedad, que hace que sea un sistema jurdico secundario (una ultima ratio), pero su control constitucional se activa a partir de otros distintos, como el de igualdad, proporcionalidad, racionalidad. As, la subsidiariedad es un principio no justiciable82, con lo cual se admite la existencia de incriminaciones violatorias de la ultima ratio y, sin embargo, constitucionales.
2.2. El principio de configuracin democrtica del derecho penal: su control por parte del juez constitucional
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En una reciente sentencia, la Corte Constitucional colombiana seal que el derecho penal es una valoracin social en torno a los bienes jurdicos que ameritan proteccin penal, las conductas susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el grado de gravedad de la lesin que d lugar a la aplicacin del ius puniendi, y el quantum de la pena que deba aplicarse83, la cual elabora el
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Lopera, Gloria. Posibilidades y lmites, op.cit., 2010, pp. 124-125. Donini, Massimo. El derecho penal frente a los desafosop.cit., 349. Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-442/2011, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-442-11.htm (10.10.2011). Vanse tambin sentencia C-291/2007, magistrado ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/c-291-07.htm (10.10.2011) y sentencia C-364/96, magistrado ponente Carlos Gaviria Daz. Disponible en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/ Norma1.jsp?i=39983 (10.10.2011).
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legislador en virtud del principio de configuracin democrtica del derecho penal. Este hace referencia a la competencia general que posee el Congreso para elaborar las leyes penales, respaldada por la divisin de poderes (artculos 111 y 150) y por el reconocimiento de la soberana popular (artculos 1 y 3) que hacen de esta institucin el foro deliberativo y abierto en el que participan las fuerzas polticas representativas de la sociedad. En un Estado social de Derecho, sin embargo, la configuracin democrtica del derecho penal se desarrolla dentro de unos cauces establecidos. La actividad legislativa se encuentra, pues, condicionada por la Constitucin tanto en la finalidad como en los medios empleados para realizarla. Estos lmites prohben, por ejemplo, la aplicacin de la pena de muerte o la imposicin de castigos basados en la aplicacin de tratos crueles e inhumanos, de acuerdo con los artculos 11 y 12. Tambin se puede considerar en tal sentido la obligacin, contenida en el artculo 29, de respeto a las garantas del debido proceso, lo que impide el establecimiento de protecciones violatorias de principios como el de la carga de la prueba y el de la culpabilidad. Pero el marco constitucional no slo seala la limitacin de los medios, sino que tambin condiciona la elaboracin del derecho penal a la consecucin de fines constitucionalmente vlidos y a la garanta de efectividad de los principios y derechos fundamentales84. As pues, el legislador concreta en la realidad social el poder punitivo, estableciendo la proteccin de bienes jurdico-penales a travs de las leyes, y el juez constitucional controla esta actividad de acuerdo con un marco constitucional existente:
El Legislador puede y debe describir conductas en tipos penales sin que ellas estn prohibidas en forma expresa por la Constitucin, cuando considere que es indispensable acudir al derecho penal, como ltima ratio, para defender el inters jurdico de eventual menoscabo y garantizar as el goce natural y en funcin social de los derechos de las personas. El control constitucional, en este caso, es ms un control de lmites de la competencia del Legislador, con el fin de evitar excesos punitivos85.
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De tal modo, la configuracin del control sobre la razn punitiva empleada por el legislador establece un programa de evaluacin que pretende evitar tutelas y sanciones desproporcionadas, de acuerdo con los principios constitucionales.
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Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-329/2003, magistrado ponente lvaro Tafur Galvis. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/c-329-03.htm (10.10.2011). Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-038/1995, magistrado ponente Alejandro Martnez Caballero. Disponible en http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/cc_sc_nf/1995/c-038_1995.html (10.10.2011).
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Con esto se tiene que la Corte Constitucional verifica las criminalizaciones estatales a fin de que estas no superen los lmites reconocidos, esto es, que no violen la prohibicin de exceso, como dimensin del principio de proporcionalidad. En la sentencia C-205 de 2003, la Corte declar la inconstitucionalidad del artculo 477-A del Cdigo penal que criminalizaba una conducta relacionada con el comercio de autopartes86. Encontr que la redaccin del tipo, al sealar que sera sancionado quien comercializara tales elementos y no demostrara su procedencia lcita, viol los principios constitucionales de legalidad y presuncin de inocencia, por cuanto incluy en la descripcin tpica del delito un ingrediente normativo que presupone partir de la culpabilidad de quien es acusado e invertir la carga de la prueba, estableciendo de tal modo una prohibicin a los ciudadanos y una tutela desproporcionada:
La Corte ha entendido () que el principio de proporcionalidad implica un juicio sobre la idoneidad del tipo penal, en el sentido de que este ltimo realmente apunte a la proteccin de un bien jurdico constitucionalmente garantizado. As las cosas, todos los poderes pblicos se encuentran constitucionalmente obligados a respetar el principio de idoneidad, en tanto que subprincipio de aquel de proporcionalidad, en la creacin o aplicacin de la normatividad que permita la restriccin de los derechos fundamentales y especialmente si se trata de asuntos criminales, incluso en mayor medida que en otras materias, ya que los tipos penales deben ser considerados desde la perspectiva de su funcionalidad, esto es, desde el punto de vista de los fines que persiguen. En el caso concreto, debido a la inexistencia de un bien jurdico tutelado, por cuanto, se insiste, si el simple comercio de autopartes usadas de vehculos automotores no lesiona bienes constitucionalmente garantizados, la medida penal resulta ser manifiestamente desproporcionada, porque permite sancionar a un ciudadano que realiza una conducta socialmente adecuada (vender autopartes usadas de procedencia lcita es un riesgo permitido) que por cualquier circunstancia no logra demostrar la procedencia lcita de los bienes. Es decir: se podra sancionar penalmente a quien comercia lcitamente con un bien, pero incumple el deber de demostrar su procedencia87.
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El texto del artculo estableca: Quien comercie con autopartes usadas de vehculos automotores y no demuestre su procedencia lcita, incurrir en la misma pena del artculo anterior (subrayado fuera de texto). Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-205/2003, magistrada ponente Clara Ins Vargas Hernndez. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/c-205-03.htm (10.10.2011).
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Sin embargo, este control constitucional presenta una dificultad debido al poco peso que le otorga al principio de intervencin mnima. La revisin de las decisiones de constitucionalidad sobre los tipos penales demuestra el valor casi sofstico que se le otorga al momento de la evaluacin, aun cuando se reconoce su carcter esencial en el derecho penal del Estado social de Derecho, tal como se puede notar en la referencia a la sentencia C-038 de 1995 realizada lneas arriba88. Es ms, de acuerdo con Lopera Mesa89, la posicin autorrestrictiva del tribunal constitucional se suspende en el momento de considerar que la cobertura del tipo no es lo suficientemente constitucional, haciendo uso de la prohibicin por defecto para modificar la estricta legalidad, y cuando reconoce la posibilidad de establecer leyes penales en el estado de conmocin interior por parte del Gobierno Nacional. A este nivel, el reconocimiento de la configuracin democrtica del derecho penal, se cambia por la necesidad de realizar un mandato de tutela, expandiendo el ius puniendi al controlar los excesos punitivos. Un ejemplo ilustrativo de ello es la decisin de la Corte de considerar como conducta constitutiva de delito de prevaricato por accin90 el comportamiento del servidor pblico cuando desconozca en sus decisiones la jurisprudencia de las Altas Cortes. De esta manera, el tribunal constitucional reinterpret el contenido del bien jurdico tutelado por la norma penal ampliando el sentido de la expresin manifiestamente contrario a la ley para incluir en esta a la jurisprudencia, a partir del reconocimiento del carcter vinculante del precedente:
De igual manera, la creacin de un sistema de precedentes constitucionales, incluso en un sistema jurdico de origen romanista, legislado y tradicin continental europea como el colombiano, no slo apunta a acordarle una mayor coherencia interna al mismo, garantiza de mejor manera el principio de igualdad entre los ciudadanos y brinda elementos de seguridad jurdica indispensables para las transacciones econmicas, sino que adems asegura la vigencia de los derechos fundamentales, y por ende el carcter normativo de la Constitucin,en la medida en que, dada (sic) el carcter abierto que ofrecen las disposiciones constitucionales contentivas de aqullos, se precisa de la existencia de un entramado de precedentes que precisen el sentido y alcance de aqullas. ()
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Vase supra nota 86. Lopera Mesa, Gloria. El principio de proporcionalidad en el control, op.cit., pp. 23-24. El artculo 413 del Cdigo penal establece: El servidor pblico que profiera resolucin, dictamen o concepto manifiestamente contrario a laley, incurrir en prisin de tres (3) a ocho (8) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a ocho (8) aos.
Determinacin
Corolario de lo anterior es que cuando los servidores pblicos se apartan de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en casos en los cuales se presenta una simple subsuncin, pueden estar incursos en un delito de prevaricato por accin, no por violar la jurisprudencia, sino la Constitucin o la ley directamente. La anterior afirmacin se ajusta a los dictados del artculo 230 Superior, segn el cual los jueces en sus sentencias estn sometidos al imperio de la ley.91
Por tal razn, a pesar de que la Constitucin sea un importante lmite para la criminalizacin primaria realizada por el legislador, en la determinacin de los bienes jurdicos con relevancia penal sigue teniendo cabida muchas posibilidades. El lmite constitucional necesita combinarse con un mbito que permita establecer un escenario para la determinacin positiva. Este, como se ver, puede ser el que se abre con la poltica criminal debido a las restricciones que presenta el control realizado por el juez constitucional a la configuracin del derecho penal desarrollada por el legislador.
3. Bien jurdico y poltica criminal: la importancia de la

funcin crtica ante la criminalizacin
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Como se haba mencionado con anterioridad, el bien jurdico transita entre el derecho y la poltica. La primera esfera manifiesta en el orden normativo la decisin que se adopta en la segunda y, con ello, el bien jurdico se puede entender como sntesis normativa dinmica frente a una relacin social determinada92. El problema, entonces, es que si se desea controlar crticamente la legislacin, no puede hacerse con una reflexin desarrollada de manera exclusiva en la dogmtica penal. Por tanto, un aspecto esencial en la determinacin de los bienes jurdico-penales es la ubicacin del plano de la decisin. Juan Bustos Ramrez ya haba resaltado este aspecto cuando peda no confundir el bien jurdico con sus presupuestos. La ubicacin en el plano de la decisin significa salir del universo normativo existente para centrar la atencin en los procesos de definicin de las conductas punibles. Con esto es ms clara la relacin entre el bien jurdico y la poltica criminal. Ahora bien, por poltica criminal es posible entender el conjunto de respuestas frente a la cuestin criminal, en las que se analiza las mltiples posibilidades para resolver los problemas vinculados con esta cuestin. Las decisiones poltico-criminales emplean un marco ms amplio para la elaboracin de lineamientos de tratamiento de los problemas, mientras que la poltica penal
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Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-335/2008, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-335-08.htm (10.10.2011). Bustos, Juan y Hormazbal, Hernn. Lecciones de derecho penal. Volumen II. Madrid, Trotta, 1999, p. 332.
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acta a travs de la pena. En ese sentido, la poltica criminal tambin es un discurso crtico de la legislacin penal, en tanto que busca de manera constante que el uso del ius puniendi sea realmente la ltima alternativa de control social, la respuesta a la cuestin criminal cuando otras instancias de control fracasan. En este tema, sin duda, los puntos de partida en un Estado Social de Derecho son el respeto por los derechos fundamentales, el reconocimiento de la divisin de las competencias institucionales entre los jueces y el legislador y, finalmente, el carcter subsidiario del derecho penal como agencia de control social formal. Los dos primeros tienen una amplia correspondencia con la constitucionalizacin del derecho penal, el tercero con la profundizacin de la perspectiva poltico criminal. Tales consideraciones hacen que la relacin del bien jurdico con la poltica criminal se plantee en unos trminos precisos como mbito de discusin sobre el contenido de ste. El actual debate permite mostrar que la definicin del contenido del objeto de proteccin del derecho penal tiene que ver con el valor que se le asigna a la dimensin crtica bien jurdico, es decir, con el punto de contacto exterior al mismo derecho penal. Adems, el reconocimiento de la libertad legislativa muestra la inutilidad de buscar un concepto omniabarcante de bien jurdico porque, en ltimas, el contenido del bien jurdico es lo que decide el legislador dentro del marco preciso para ello. Pero esta afirmacin, en el contexto de este trabajo, no implica que tal aspecto no sea de inters para el derecho penal, ni reconocer que dentro de los lmites impuestos el legislador puede otorgar el status de bien jurdico a cualquier tipo de relacin social considerada como valiosa. Implica, ms bien, reconocer la necesidad de configurar de otra forma el mbito de definicin, de acuerdo con la Constitucin, los principios dogmticos y poltico-criminales desarrollados a propsito del bien jurdico. Es a este nivel que la teora del bien jurdico necesita nutrirse de otros elementos. En ese sentido, la poltica criminal, permite integrar, de un lado, en la determinacin del objeto de proteccin una mayor discusin de las criminalizaciones, lo cual significa exigir una mayor correspondencia con los modelos de democracia reconocidos, como el de la democracia deliberativa. Hace necesario, por esta va, combinar una racionalidad orientada de forma valorativa con una orientada a las consecuencias, que exija una mayor motivacin de las normas penales. De otro lado, la combinacin de estas dos racionalidades trae como consecuencias que principios poltico-criminales, elaborados como parte integrante de un discurso de limitacin al poder punitivo, sean exigibles en la criminalizacin primaria realizada por el Estado, es decir, que puedan ser, en un mayor grado, justiciables. De este modo, compartiendo la afirmacin de
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Donini, es posible tomarse en serio el carcter secundario del derecho penal93 como instancia jurdica de control formalizado.
Conclusiones
Hasta el momento se ha tratado de mostrar la existencia de posibilidades para mantener la centralidad de la teora del bien jurdico en el interior del derecho penal. A travs de la profundizacin de las relaciones con la Constitucin y con la poltica criminal es posible superar tanto el grado de vaguedad semntica como los ataques a la funcin crtica, al ver el bien jurdico como una relacin social que su proteccin jurdico penal se discute y determina polticamente. Lo anterior supone renunciar a que con el bien jurdico se establezca a priori una definicin que agote el sentido de todas las hiptesis posibles. El bien jurdico no es el Aleph de las criminalizaciones que puede efectuar el Estado, es, ms bien, el resultado de la determinacin y evaluacin de las relaciones sociales que merecen proteccin penal. Producto, que a su vez, cambia de acuerdo con las dinmicas de configuracin de las propias relaciones sociales. Por esta va, busca un acoplamiento crtico del derecho penal con la realidad social, de acuerdo con las finalidades que se le reconocen como discurso de control social institucionalizado. Establecer qu puede y debe ser criminalizado, sin embargo, no se logra slo a travs de la teora del bien jurdico. El doble carcter sobre el cual se ha insistido exige que en tal determinacin se incluya tanto la Constitucin, como la poltica criminal, en los trminos en que se ha indicado. Con la Constitucin, porque esta ofrece un marco jurdico, principalmente negativo, de obligatoria observancia para el legislador, lo cual a su vez permite un control judicial a travs del anlisis de la validez constitucional de las normas penales. Sin embargo, tal control se desarrolla sobre una decisin ya realizada, lo cual evidencia su limitacin como posible criterio de valoracin de la legitimidad de la incriminacin concreta, de acuerdo con una frmula de reconocimiento de la diferenciacin de competencias institucionales, existente entre quienes formulan las leyes penales y quienes guardan la integridad del texto fundamental. Con la poltica criminal, en tanto esta permite llenar el espacio no ocupado por el control constitucional. En la medida en que la poltica criminal se establece como el mbito para la determinacin del contenido del bien jurdico-penal, permite valoraciones, no ya sobre, sino en el momento de la decisin, con lo cual se abre la posibilidad de analizar la legitimidad de las criminalizaciones.
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Donini, Massimo. El derecho penal frente a los desafosop.cit., p. 354.

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En este punto cobra importancia, la dimensin crtica del bien jurdico que se vincula con los principios dogmticos, poltico-criminales y constitucionales que configuran la finalidad del derecho penal en las sociedades democrticas. Principios que requieren superar el simple valor argumental e insertarse en la discusin como exigencias de consecuencias verificables. As pues, la teora del bien jurdico, est lejos de jubilarse del arsenal conceptual del derecho penal. Es, ms bien, el puente de conexin entre el derecho y la poltica que puede exigir que el ius puniendi guarde sus proporciones como ultima ratio.
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Gabriel Ricardo Nemog Soto *
Dilemas sobre Biobancos: asuntos ticos y jurdicos1

Dilemas on Biobanks:ethical and legal issues
Fecha de recepcin: 3 de marzo de 2012 Fecha de aprobacin: 13 de marzo de 2012
Resumen
El avance en el conocimiento de la gentica y la tecnologa para interpretar, multiplicar y utilizar material e informacin gentica ofrece nuevas opciones para entender la etiologa y el tratamiento de enfermedades. La gentica tambin ha tenido aplicaciones en investigaciones orientadas a determinar los orgenes y tendencias migratorias de grupos humanos al igual que responsabilidades individuales en casos judiciales. Estos mltiples usos subyacen a la creacin incesante de bases de datos genticos humanos, en cuya operacin se colecciona, almacena transfiere informacin gentica a una escala sin precedentes. Esta tendencia tecnocientfica pone en tensin la normatividad y los supuestos ticos imperantes. En este documento se analiza la proteccin de derechos individuales y colectivos en Colombia frente al establecimiento de biobancos genticos humanos.
Abstract
Advances in geneticsand its technology to interpret, multiply, anduse materialand genetic information offer new options for understanding the etiology and treatmentof diseases.But genetics alsohasapplications in human population studies regarding the origins and migration patterns of human groups as well as investigations for individual responsibilities in court cases. These many usesexplain theincessant creation of human geneticdatabases, whoseoperationimplies the collection, storage andtransference ofgenetic information to an unprecedented scale. This techno-scientific trend questions the existing regulations and prevailing ethical assumptions. This paper analyzes the protection of individual and collective rightsin Colombiagiven the establishment ofhuman genetic biobanks.
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Profesor Asociado, Programa de Gobierno Indgena. Universidad de Winnipeg. Canad. Previamente Profesor Asociado, Instituto de Gentica, Universidad Nacional de Colombia. Actualmente investigador Grupo de Investigacin en Poltica y Legislacin sobre Biodiversidad, Recursos Genticos y Conocimiento Tradicional (PLEBIO). www.plebio.unal.edu.co e-mail: grnemogas@gmail.com Para la consulta de una versin extensa de este estudio ver Nemog Soto, G. R., Investigacin Gentica y Poltica sobre Biodiversidad: Espacios para el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural. Coleccin resultados de investigacin. Bogot: Ibaez Editores. 2013.
Dilemas Biobancos:
sobre
asuntos ticos y jurdicos
Keywords: Biobanks, human genetic data, UNESCO, Colombia, science and technology, fundamental rights,collective rights.
Palabras claves: Biobancos, datos genticos humanos, UNESCO, Colombia, Ciencia y tecnologa, derechos fundamentales, derechos colectivos.
Introduccin
n el presente siglo la culminacin en el desciframiento del genoma humano inaugur nuevos escenarios para estudiar los orgenes, la estructura y funcionamiento gentico de la especie humana2. La disponibilidad del genoma humano ha propiciado avances sustanciales sobre la compleja etiologa gentica de algunas enfermedades. Al mismo tiempo, la escala sin precedentes para el procesamiento electrnico de informacin hace viable el almacenamiento y manejo de grandes volmenes de datos genticos y fenotpicos asociados a muestras biolgicas. Hoy en da la investigacin biomdica supone la disponibilidad y manejo de datos personales tales como datos genticos, informacin clnica y hbitos personales que permiten examinar la correlacin entre genes, ambiente y enfermedades.
Adicionalmente, la tecnologa computacional hace posible almacenar y comparar genomas individuales, buscar evidencia de migraciones humanas en patrones genticos, estudiar variaciones genticas en grupos poblacionales de diferentes contextos culturales (por ejemplo, el proyecto sobre Diversidad del Genoma Humano3, el Proyecto Genogrfico4 o el International HapMap5). Tambin resultan incontables los biobancos humanos existentes orientados a investigar enfermedades de rara ocurrencia, a resolver preguntas sobre procesos migratorios y poblacionales, a facilitar el desarrollo de aplicaciones comerciales, e incluso a la identificacin de vctimas de delitos de Estado6.
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El surgimiento de biobancos est asociado al desarrollo de tecnologas de secuenciamiento que tuvieron un punto culminante en el 2003 con el genoma humano de disponibilidad pblica. El Comit Cientfico en Ciencia y Tecnologa del Reino Unido lo describi agudamente al justificar la creacin del biobanco ingls: El Biobanco es un proyecto excitante y nosotros recomendamos los esfuerzos del MRC para asegurar que el Reino Unido tome el liderazgo en cosechar los frutos del genoma humano Select Committee on Science and Technology (SCST), Third Report: The Work of the Medical Research Council, London, 2003, p. 35. Mi traduccin. http://hsblogs.stanford.edu/morrison/human-genome-diversity-project/ (11.06.2011) https://genographic.nationalgeographic.com/genographic/lan/en/index.html (11.06.2011) http://hapmap.ncbi.nlm.nih.gov/thehapmap.html.en (11.06.2011) Como ilustracin de la diversidad de iniciativas sobre biobancos se puede mencionar que en 1996 se establece el Cancer Genome Anatomy Project bajo los auspicios del Instituto Nacional de Cncer de los Estados Unidos; en 1998 el parlamento de Islandia autorizo a la empresa privada deCODE crear una base de datos genticos con todo los registros mdicos de los habitantes de ese pas; en 2002, un consorcio de intereses pblicos y privados inicio el proyecto Internacional HapMap al cual se aportan muestras colectadas en Nigeria, Japn, China y los Estados Unidos para el estudio de variaciones genticas comunes, bajo el auspicio econmico de agencias de estos 4 pases, adems de Canad y el Reino Unido; en 2005 se inicia el proyecto de Diversidad Genmica de la Poblacin Mexicana con el objetivo principal de determinar variaciones genticas comunes en la poblacin mestiza; en el 2010 Taiwn introdujo legislacin para establecer un biobanco nacional para investigacin biomdica; e igualmente, en el 2010 se aprob en Colombia la ley 1408 sobre el banco
Gabriel Ricardo Nemog Soto
Bogot, 2012, Pp. 195-230
Estos hechos plantean dilemas bioticos y legales que la sociedad colombiana est en mora de resolver. En el campo de la biotica los principales parmetros para responder a las cuestiones suscitadas por el manejo y disponibilidad de muestras y datos genticos humanos se asumen predominantemente desde las declaraciones sobre tica mdica en investigacin y tratamientos mdicos. Sin embargo, las diferentes iniciativas sobre bancos de datos genticos en torno a enfermedades especficas, las iniciativas de pases por establecer sus propios biobancos nacionales, los requerimientos para el avance de estudios epidemiolgicos, el surgimiento y proliferacin de proyectos y bases de datos internacionales, y el uso de perfiles genticos para establecer responsabilidades en procesos judiciales suscita cuestiones que tensionan las consideraciones ticas precedentes. En el campo del derecho la situacin tiene matices diferentes pero los retos no son menores. No se ha desarrollado un cuerpo sistemtico de regulaciones sobre la investigacin gentica en humanos, no existen organizaciones internacionales con jurisdiccin en estos temas y los asuntos emergentes por la coleccin, el almacenamiento y la disponibilidad de muestras y bases de datos genticos motiva la revisin de los potenciales conflictos a la luz del derecho a la investigacin y la proteccin de los derechos fundamentales. Tanto en el derecho como en la tica los esfuerzos se han encaminado a buscar normas y principios de validez universal. Se olvida que la tica y el derecho son expresiones histrico-sociales y que por tanto corresponden a las condiciones de la sociedad cuyos comportamientos pretenden normalizar. Una condicin histrico-social de la humanidad cada vez ms relevante es el conocimiento y la capacidad tecnolgica de intervencin en la reproduccin humana, transferencia de caractersticas gentica y el control de sus expresiones fenotpicas. Es evidente entonces que la sociedad colombiana se enfrenta a dilemas ticos y jurdicos sustanciales, derivados del avance de la gentica y sus aplicaciones tecnolgicas; este es el problema de investigacin que se aborda en este trabajo. Para resolver los dilemas ticos y jurdicos en torno a los biobancos no basta con encontrar referentes internacionales; los parmetros ticos clsicos para investigacin en humanos y el derecho internacional pueden orientar la tarea pero resultan insuficientes para analizar las cuestiones suscitadas por la operacin de biobancos en un pas determinado7.
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de Perfiles Genticos de Desaparecidos para facilitar la identificacin plena de las vctimas del delito de desaparicin forzada. En este sentido Lysaght rechaza la principal conclusin en la obra de Elger Ethical Issues of Human Genetic Databases en cuanto a que el enfoque centrado en principios y en la autonoma individual sirva de gua biotica en pases como China, Singapur, Indonesia, o en pases africanos con una historia socio-cultural
Dilemas Biobancos:
sobre
Hasta ahora los fundamentos en el campo de la biotica han encontrado asidero en el pensamiento liberal que posiciona los derechos individuales como punto de partida8. Las garantas construidas sobre el consentimiento previo, libre e informado (CPLI), la confidencialidad y la privacidad por ejemplo, se elaboraron en torno a la capacidad de decisin autnoma de individuos. Sin embargo, la complejidad de las preguntas de investigacin cientfica, el desarrollo de proyectos que desbordan las fronteras nacionales, los cambios cruciales en la investigacin sobre genoma humano y las caractersticas particulares de los datos genticos comparadas con las caractersticas de rganos, tejidos y fluidos desbordan los supuestos previos. Los alcances de los resultados de investigacin, el carcter colectivo de la informacin gentica y las plataformas tecnolgicas para realizar investigacin sobre enfermedades, cuestionan que el sujeto individual contine siendo el centro de las reflexiones ticas y de los derechos que merecen proteccin. De un lado, los objetivos propios de la investigacin colisionan con las garantas de confidencialidad y privacidad individual. Las medidas sobre la confidencialidad consistente en desvincular las muestras y los datos genticos de la identidad de los participantes para garantizar su privacidad contraran la necesidad de mantener contacto con el participante en investigaciones longitudinales a largo plazo. Al eliminar la identificacin de las muestras, los participantes no pueden revocar su consentimiento, cambiar las condiciones de su participacin, ni recibir los resultados particulares de los anlisis genticos. De otro lado, el establecimiento de biobancos y el almacenamiento de datos poblacionales exigen que se tenga en cuenta el inters pblico y colectivo, ms all del inters individual. Los estudios sobre variacin gentica tienen repercusiones no slo para el individuo sino para el grupo familiar o la comunidad indgena o tnica a la que pertenezca. As los resultados en estudios de poblaciones pueden afectar no slo a quien aporta una muestra sino a grupos identificables contra los cuales se puede generar estigmatizacin o discriminacin9. En suma, la caracterizacin gentica individual sobre susceptibilidad a ciertas enfermedades puede tener implicaciones no slo para el mbito de decisiones del individuo en materia de salud, sino tambin de la
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diferente. Similares argumentos pueden presentarse respecto a las limitaciones de un enfoque que se centra en las libertades individuales para resolver cuestiones bioticas en las naciones latinoamericas cultural y tnicamente diversas. Ver Lysaght, T, Book review, en Asian Bioethics Review No. 3(2), 2011 sobre el libroElger, B. Ethical Issues of Human Genetic Databases: A Challenge to Classical Health Research Ethic? Aldershot, UK: Ashgate Distribution Services, 2010. Kant, I. Groundwork of the Metaphysics of Moral. ReadaClassic U.S.A, 2009; Locke, J. Segundo Tratado Sobre el Gobierno Civil. Bogot: Alianza Editorial, 2004; Hegel, G. F. Elements of the Philosophy of Right. (Ttulo original Grundlinien der Philosophie des Rechts). Berln, 1821. Ver tambin las reflexiones desde la tica para la sociedad colombiana en Mesa, D. Estado, Derecho, Sociedad: Seminario sobre la Filosofa del Derecho de Hegel. G.R. Nemog y Gmez L.T. (eds.) Bogot: Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales. Universidad Nacional de Colombia, 1993. Sentencia C-334 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Prez.
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familia, de la colectividad, e incluso del Estado1. De esta manera, los avances en el conocimiento del genoma humano y las posibles aplicaciones de la gentica bajo criterios de inversin privada llegan a cuestionar el nfasis en los derechos individuales clsicos. El establecimiento de biobancos no ha sido inmune al contexto socioeconmicos orientado por la inversin privada2. La disponibilidad de biobancos y de la informacin asociada en iniciativas de rentabilidad econmica puede llegar a trasladar a las juntas directivas de las empresas farmacuticas o de diferentes empresas de salud, las decisiones sobre qu investigaciones realizar, qu enfermedades tratar, qu drogas desarrollar y, en ltimas, bajo qu condiciones la poblacin puede acceder a los tratamientos mdicos de base gentica. Asimismo, en pases rezagados tecnolgicamente, con una privatizacin creciente del sistema de salud y con un sistema socioeconmico moldeando para atraer la inversin extranjera, la investigacin cientfica y tecnolgica puede ponerse al servicio del capital privado en busca de rentabilidad antes que de resolver problemas de salud3. La capacidad de almacenamiento, manejo, uso y disposicin de informacin sobre la identidad gentica y variables asociadas a las personas tiene el potencial de generar beneficios para la salud individual y colectiva, pero sin regulaciones y compromisos ticos apropiados tal capacidad despierta justificadas preocupaciones. Es posible que la creacin de un biobanco para investigar las enfermedades ms recurrentes en un pas contribuya a definir una estrategia preventiva ms eficaz, a reducir costos en el sistema de salud, y as lograr un mayor bienestar de la poblacin. Pero en una sociedad que se estructura bajo el imperativo de la ganancia econmica, donde la salud tiende a ser un negocio sin parmetros ticos4, el potencial beneficio de la disponibilidad de anlisis gentico, corre el riesgo de tener consecuencias contrarias. Por ello es
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Chien Ta y Wan-Shiuan ofrecen la explicacin para el predominio del inters pblico en caso del Biobanco de Taiwn: El establecimiento del Biobanco de Taiwn puede contribuir al entendimiento de los mecanismos que subyacen a las enfermedades comunes en Taiwn, al mejoramiento del tratamiento mdico o de la estrategia preventiva, y a la reduccin de los costos mdicos, todo para alcanzar el objetivo de mejorar la salud de la poblacin (Mi traduccin). Chien Ta, F. y L. Wan-Shiuan, The Legalisation of Ethical Governance in Taiwan Biobank Development, en Asian Bioethics Review, No. 3(2), 2011. Steinsbekk KS, Solberg B, Myskja BK, From Idealism to Realism: Commercial Ventures in Publicly Funded Biobanks, en New Challenges for Biobanks: Ethics Law and Governance, eds., K Dierickx, P Borry, Portland, Intersentia, 2009. Donoso (2008), de la Universidad de Chile declar esperanzadoramente: () si demostramos ser un pas seguro en materia de regulacin de biobancos podremos atraer inversiones extranjeras en materia de investigacin mdica de inters nacional, por ejemplo, en las enfermedades que se dan con mayor frecuencia en nuestro pas. Donoso, L, U. de Chile Estudia Propuestas para Regular Bancos de Material Biolgico. 25 de julio de 2008, http://www.filosofia.uchile.cl/?_nfpb=true&_pagelabel=not&url=46645 (30.06.2011). En Colombia esta situacin ya ha ilustrado los criterios sobre los cuales puede llegar a manejarse la salud favorecida por polticas de privatizacin como lo ilustra la nota Saludcoop en lo por $627.000 millones que tiene que devolver, en El Espectador, febrero 19 de 2011 http://www.elespectador.com/noticias/salud/articulo188677-saludcoop-lio-627000-millones-tienedevolver (30.06.2011).
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urgente la consideracin de parmetros ticos y legales para el funcionamiento de biobancos en Colombia. El uso de informacin personal, confidencial, o sensible puede atentar contra la intimidad, la confidencialidad y, en suma, menoscabar la dignidad humana de individuos y grupos de poblacin5. Este anlisis tiene como objetivo ofrecer elementos de anlisis para resolver dilemas ticos y jurdicos sustanciales, derivados del avance de la gentica y sus aplicaciones tecnolgicas en la sociedad colombiana. Varias organizaciones internacionales han elaborado parmetros o guas ticas para la investigacin y el funcionamiento de biobancos (Cuadro No. 1). Metodolgicamente en este estudio se toma preferencialmente la Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos -2003 (en adelante la Declaracin), por ser el instrumento especfico que los Estados han estado dispuestos a suscribir a nivel internacional sobre muestras biolgicas y datos asociados. A pesar de que se trata de derecho blando, es decir que no es exigible jurdicamente, la Declaracin evidencia la vaguedad y generalidad caracterstica de los consensos internacionales en estas materias6. Alrededor de las materias previstas en la Declaracin se examinarn las cuestiones ticas y jurdicas relacionadas que estn siendo planteadas en la literatura, entre ellos, dignidad humana e igualdad; consentimiento previo, libre e informado (CLIP); privacidad y confidencialidad. Para este anlisis se realiz una revisin de la literatura, de las directrices de la Declaracin en los temas tratados, de la legislacin vigente en Colombia y la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con cada uno de los temas. En este anlisis se entender que biobanco, en un sentido general, es una coleccin de muestras de material biolgico humano y sus secuencias de ADN, que puede incluir datos sobre el origen de las muestras y de los aportantes7. Las muestras tomadas del cuerpo humano para extraer ADN pueden consistir de sangre, piel, clulas seas o incluso saliva.
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1. Garanta de la dignidad humana e igualdad

Los vnculos entre la identidad gentica y la dignidad humana pueden considerarse desde dos ngulos. Primero, la recoleccin y obtencin de
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Bergel ante el desarrollo de la biologa y de las ciencias mdicas plantea la necesidad de un estatuto del cuerpo humano con el fin de evitar que el cuerpo desintegrado en su estructura y funcionalidad se convierta en una mercanca ms que ingresa al mercado, y pueda ser sometido a sus leyes. Es un imperativo no slo jurdico sino esencialmente tico. Bergel, D, Biotica, Cuerpo y Mercado., en: Revista Colombiana de Biotica, No. 2(1), 2007, p. 141. Algunas de las declaraciones internacionales relacionadas con estos temas son: WMA-World Medical Association (Declaracin de HelsinkI-1964-2008-); HUGO (Human Genome Organization: Statement on Benefit Sharing -2000-, Statement on Human Genomic Databases -2002-); UNESCO, Declaracin Universal sobre Genoma Humano y los derechos humanos -1997-, Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos -2003-, Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos -2005-. Adaptado de Capron A, A Mauron, B Elger, A Boggio, A Ganguli-Mitra, N Biller-Andorno, Ethical Norms and the International, Governance of Genetic Databases and Biobanks: Findings from an International Study, en Kennedy Institute of Ethics Journal No. 9(2),2009, pp. 103.
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informacin podra realizarse sin el conocimiento y consentimiento de las personas o aprovechndose de sus condiciones de minusvala fsica o intelectual atentando contra la integridad personal. La informacin gentica puede revelar susceptibilidad a enfermedades y particularidades propias de la privacidad e intimidad. Si la informacin revelada se usa con criterios discriminatorios o excluyentes se desconoce el principio de igualdad de las personas (Art. 7, Declaracin UNESCO). Desde este ngulo el acceso, manipulacin y uso de los datos genticos individuales puede constituir desconocimiento de la dignidad personal ya que la identidad gentica es parte esencial y sensible de la identidad personal. Segundo, la informacin gentica no equivale a la persona en s misma. La Declaracin comienza por indicar que su objetivo es velar por el respeto de la dignidad humana (Art. 1. a.). Hay acuerdo en que la persona humana es ms que su informacin gentica. En este sentido la Declaracin seala que: la identidad de una persona no debera reducirse a sus rasgos genticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, as como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva adems una dimensin de libertad. (Art. 3.) Ahora bien, las consideraciones sobre la dignidad humana permanecen en un plano abstracto de la tica y del derecho porque los esfuerzos se han orientado a encontrar referentes universales ahistricos. Estos referentes son los que se acogen en instrumentos a nivel internacional. La Declaracin puede ilustrar este punto. Como trasfondo de la Declaracin los considerandos recuerdan selectivamente algunos de los instrumentos internacionales aprobados por las Naciones Unidas y sus organismos especializados en materia de derechos humanos. Y aunque se recuerdan convenciones sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer y contra la discriminacin racial, la Declaracin tiende a permanecer dentro de referentes conceptuales sobre los derechos humanos de validez universal. El objetivo de la Declaracin es velar por el respeto de la dignidad humana y la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Art. 1). Los referentes universales ahistrico estn anclados en la reflexin filosfica liberal sobre dignidad humana y derechos correlativos provenientes de pensadores como J. Locke, I. Kant y Hegel, que la crtica feminista ha identificado como la filosofa de la Ilustracin del Hombre. Desde este nfasis feminista, la aproximacin clsica sobre la tica es masculina, blanca y europea8. Este enfoque seala que la tradicin filosfica occidental conceptualiz la mujer, desde Aristteles hasta Hegel () como un suplemento
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Rawlinson, M. C., y A. Donchin, 2005. The Quest For Universality: Reflections on the Universal Draft Declaration on Bioethics and Human Rights, en Developing World Bioethics. 2005.
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de la agencia del hombre, disminuida en su autoconciencia y en su capacidad racional para desplegar actividades autnomas y autodirigidas.9 La crtica contra la versin de dignidad humana del pensamiento clsico liberal, que excluye a las mujeres, la diversidad tnica y a las poblaciones de pases empobrecidos10 es un llamado a introducir la diversidad humana en el concepto de dignidad humana. La dignidad humana no puede ser un postulado que acepte en la prctica un trato discriminatorio11 y desigual contra grupos de poblacin por su color de piel, pertenencia tnica, gnero o preferencia sexual, entre otros; la reflexin contempornea sobre la biotica no puede evadir el reto de incluir la diversidad cultural y social en la nocin de dignidad humana y los imperativos para superar las inequidades subyacentes. La pretensin universalista de la nocin liberal de dignidad humana pierde mayor asidero cuando se ponen de presente relaciones de inequidad y de explotacin socio-econmica. La actual organizacin social sujeta a miles de personas bajo condiciones que les impiden el pleno desarrollo y ejercicio de sus capacidades humanas, especialmente si pertenecen a pases dominados o a pueblos cuyos ancestros fueron esclavizados, discriminados y sus culturas estigmatizadas como salvajes o incivilizadas. Con tales exclusiones, se ve que el concepto de dignidad humana, como nocin abstracta y general, corresponde a la concepcin de derechos fundamentales que impuls el pensamiento liberal propio de la expansin del capitalismo en el siglo XVII. Esa nocin abstracta de dignidad ha sido recogida en instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) que a su vez inspira la concepcin subyacente en la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997), la Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos (2003), y la Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos (2005). De esta concepcin universalista y esencial no escapa el ordenamiento jurdico colombiano vigente. La Constitucin Poltica por ejemplo consagra en el Titulo II De los Derechos, las Garantas y los Deberes, el Captulo I De los Derechos Fundamentales que corresponden a los derechos clsicos del individuo segn la concepcin liberal decimonnica. Sin embargo, es fundamental tener presente que al mismo tiempo la Constitucin establece entre los principios de
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Ibd. p. 260. Mi traduccin. Mosquera Rosero-Labb C, LC Barcelos (eds), Afro-Reparaciones: Memorias de la Esclavitud y Justicia Reparativa para Negros, Afrocolombianos y Raizales, 2007, Unibiblos/Universidad Nacional de Colombia, Bogot, http://www.revistatabularasa.org/numero:seis/gomez.pdf (25.03.2011). En el manejo de bases de datos genticos la prctica usual de eliminar toda relacin entre las muestras, los datos genticos y la persona a quien pertenecen, conservando los datos de filiacin tnica podra aumentar el riesgo de estigmatizacin y discriminacin contra grupos humanos. Por ejemplo, si se revela una tendencia predominante en el registro de un factor herencial de enfermedad mental en un grupo poblacional, sus miembros, aunque no expresen genotpicamente esta caracterstica, corren el riesgo de ser estigmatizados y discriminados.
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la organizacin poltica la diversidad tnica y cultural de la nacin (Art. 7. C. P.) reconociendo el proceso histrico al que convergen distintas perspectivas y visiones culturales. Fundar la Nacin en su carcter multicultural implica que no hay una nica comunidad de valores y creencias a partir de la cual se pueda definir la dignidad humana, con validez universal. Esta situacin llama a un intenso dilogo intercultural en el que participen en pie de igualdad diversas visiones culturales sobre la vida, la dignidad humana, la autonoma y la igualdad. Por la misma razn, el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural en Colombia es referente obligatorio para discutir los dilemas ticos asociados a la investigacin en gentica humana, y en particular al manejo y uso de datos genticos humanos12. La jurisprudencia de la Corte Constitucional refleja un avance en la aplicacin del concepto de dignidad humana expresado en las mltiples manifestaciones del ser humano, en su autonoma, libertad, identidad, privacidad. En diferentes sentencias se ha enfatizado que el ser humano no puede ser cosificado o instrumentalizado para la investigacin mdica13. Igualmente la Corte se ha pronunciado para establecer cmo la actuacin en contra de la autonoma de las personas constituye un desconocimiento de la dignidad humana. En un pronunciamiento de profundo significado para la proteccin de la autonoma de las mujeres la Corte Constitucional expres: La dignidad humana denota la absoluta posibilidad de que el individuo disponga de s mismo y en correspondencia la imposibilidad absoluta de que otros individuos dispongan sobre l. Por ende, el mecanismo innato de garanta de dicha dignidad se circunscribe exactamente a la proteccin de la autonoma de la persona14. En la sentencia que legaliz el aborto en circunstancias excepcionales, la Corte seal que la dignidad humana se constituye en el lmite de la potestad de configuracin del legislador en materia penal15 y por motivo de dicha dignidad no se podr cosificar a la mujer considerndola y convirtindola en un simple instrumento de reproduccin de la especie humana, menoscabando as la salud fsica, biolgica y psicolgica de la mujer, aun cuando sea en procura de preservar el inters general, menos aun cuando lo que se pretende es salvaguardar los intereses y creencias de terceros16. La Corte Constitucional se ha referido al carcter de informacin reservada de las muestras biolgicas y los datos genticos en la sentencia C-334 de 2010 como se explicar luego17.
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Gonzalez de Cancino, E. El Genoma Humano: Genes y Derecho. La Plenitud del Ser Humano No Se Agota, Ni en el Mapa, Ni en las Leyes, Bogot, Panamericana Editores, 2001. Sentencia T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia C-355 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentera y Clara Ins Vargas Hernndez Ibd. Ibd. Sentencia C-336 de 2007. M.P. Jaime Crdoba Trivio. Ver adelante subttulo sobre Privacidad y Confidencialidad
Dilemas
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Biobancos:
La Corte Constitucional tambin ha dado pasos haca el reconocimiento de la dignidad humana en el contexto de la diversidad tnica y cultural de Colombia. Se ha reconocido a los pueblos indgenas como sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales18. En una decisin de la Corte sobre la proteccin de la diversidad religiosa y espiritual del pueblo Arahuaco y citando las sentencias T-428 /92 y T-496/96 la Corte seal: () la Constitucin Poltica permite al individuo definir su identidad con base en sus diferencias especficas y en valores tnicos y culturales concretos, y no conforme a un concepto abstracto y general de ciudadana, como el definido por los Estados liberales unitarios y monoculturales. Lo anterior traduce un afn vlido por adaptar el derecho a las realidades sociales, a fin de satisfacer las necesidades de reconocimiento de aquellos grupos que se caracterizan por ser diferentes en cuestiones de raza, o cultura.19 Y agreg ms adelante reiterando conceptos de la sentencia T-380/93 [e]l reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad tnica y cultural y proteccin de la riqueza cultural20.
2. Consentimiento Libre Previo e Informado (CPLI)

En la tradicin tica de la investigacin mdica, el requerimiento del CLPI ha sido incorporado en protocolos y marcos regulatorios para prevenir prcticas atroces y discriminatorias. Su inclusin se afirm al final de la Segunda Guerra Mundial como un rechazo a los procedimientos de investigacin mdica del rgimen nazi en Alemania, dando origen el Cdigo de Nremberg en 1947. Este requerimiento se afirm luego al conocerse los mtodos del Servicio de Salud Pblica de los Estados Unidos asociados con el estudio clnico sobre sfilis realizado entre 1932 y 1972 en la poblacin negra de Tuskegee, Alabama. Durante 40 aos los mdicos optaron por no informar a sus pacientes sobre la enfermedad que padecan y no suministrarles medicamentos, incluso despus de que la penicilina se introdujo como parte rutinaria del tratamiento21. Como resultado, el CPLI ha sido incorporado como obligatorio en diversos instrumentos legales, nacionales e internacionales22.
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Sentencia T-380/93 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; T-001/94 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo Sentencia T-510/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Ibd. Acosta Sariego, J.R., El laberinto biotico de la investigacin en salud. Publicacin digital de la Revista Cubana Salud PblicaEd. 32(2) de 2006, http://scielo.sld.cu/scielo.php?pid=S086434662006000200009&script=sci_arttext (30.06.2001). Recientemente la Comisin de tica acuso a cientficos de EE.UU. de la muerte de 83 guatemaltecos, usados hace 65 aos en un experimento en el que se inyectaron cepas de enfermedades. El Espectador, 31 de agosto de 2011. Declaracin Universal sobre biotica y Derechos Humanos de 2005 artculo 6, Constitucin Poltica de 1991 artculo 16, Ley 23 de 1981 artculos 14, 15 y 16, Resolucin 8430 de 1993 artculo 6 literal e), Sentencia C-355 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentera y Clara Ins Vargas Hernndez.
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El consentimiento supone que quien acepta participar en una investigacin mdica es un individuo, que luego de comprender la informacin clara y precisa sobre el objetivo de la investigacin y las posibles implicaciones de su participacin, puede decidir en forma libre y autnoma. El consentimiento informado es otorgado mediante un documento en el que consta que el sujeto recibi la informacin sobre la investigacin y que su participacin es voluntaria, libre e informada (Art. 6, d, Declaracin). El consentimiento puede ser otorgado por el tutor o persona autorizada si se trata de persona sin capacidad de firmar legalmente, sea el caso de menor o de persona que no puede otorgar un consentimiento vlido. Las ideas bsicas del CPLI se han extendido en la prctica para la toma de muestras biolgicas destinadas a investigaciones que prevn en su metodologa la sistematizacin, el almacenamiento y el anlisis gentico de las mismas. Esta extensin suscita complejos problemas que no tienen una solucin fcil. Cuando se trata de colecta de biomuestras para un proyecto de investigacin con duracin fija y con preguntas puntuales como susceptibilidad a una enfermedad especfica, los problemas no son mayores. Bsicamente se sabe qu se quiere responder y no se requieren usos adicionales. En este caso se facilita determinar qu comprende la informacin clara, objetiva, suficiente y apropiada a suministrar. Pero garantizar el cumplimiento del CPLI se hace ms complejo con la creacin de biobancos nacionales como reservorio para estudiar problemas de salud a largo plazo, con la proliferacin de iniciativas internacionales de investigacin biomdica, con el desarrollo de plataformas de redes para facilitar el acceso a informacin gentica humana, con el fcil envo transfronterizo de datos genticos y muestras, y con la disponibilidad de herramientas tecnolgicas para realizar de bsqueda de datos genticos. Asimismo, al momento de establecer un biobanco nacional o una investigacin en un rea (por ejemplo gentica de poblaciones), es imprevisible la utilidad que puede tener el material colectado para el estudio de enfermedades especficas. Se presentan entonces usos secundarios de datos cuando las muestras y los datos genticos derivados quedan disponibles luego de cumplido el objetivo inicial para el cual se obtuvieron. En ambos casos, el CPLI inicial resulta insuficiente pues una persona puede estar motivada a aportar sus muestras para investigacin en cncer, por ejemplo, pero rechazar la idea de que sus muestras se puedan usar tambin para estudiar enfermedades mentales o preferencias sexuales. Algunos autores sealan que el CPLI para usos secundarios puede resultar imposible y particularmente costoso de lograr23. Las soluciones que se han propuesto para garantizar la observacin del CPLI van desde obtener un consentimiento en blanco hasta prever notificaciones sobre usos adicionales.
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Elger, B. Ethical Issues of Human Genetic Databases: A Challenge to Classical Health Research Ethic? Aldershot, UK: Ashgate Distribution Services, 2010, p. 84. .
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Pero difcilmente podr aceptarse que una autorizacin general para eventuales investigaciones indeterminadas y futuras cumpla la condicin de informacin suficiente y apropiada24. En la direccin de flexibilizar los requerimientos, la Asociacin Mdica Mundial (AMM 2002, Principio 14) contempla que sea un comit especial de tica el que decida si el consentimiento del paciente es necesario o si es aceptable usar la informacin para un nuevo propsito sin consentimiento adicional25 . Esta solucin se aparta de la Declaracin (Art. 16, a), y no atiende el mayor grado de vulnerabilidad proveniente de la disponibilidad de informacin gentica de las personas. Esto sin tener en cuenta que el uso de la informacin gentica de una persona puede tener consecuencias sobre la familia o una comunidad ms extensa, aspecto que hace ms compleja la situacin. La Declaracin prev que el consentimiento debera ser obtenido para recolectar datos genticos humanos, datos protemicos humanos o muestras biolgicas, sea o no invasivo el procedimiento utilizado, y para su ulterior tratamiento, utilizacin y conservacin (...) (Art. 8. a.) Igualmente prev casos en que sea el representante legal quien otorgue el CPLI, de conformidad con la legislacin interna (Art. 8, b.) En la seccin sobre utilizacin la Declaracin indica que las muestras y los datos no deben ser usadas para propsitos diferentes que resulten incompatible con el consentimiento original a menos que se tengan motivos de inters pblico (Art. 16, a). Qu significa incompatible, como lo ha anotado Knoppers26 y quien define el inters pblico resulta completamente incierto. La Declaracin tambin admite el uso para otros propsitos si en el derecho interno se dispone que la utilizacin propuesta responde a motivos importantes de inters pblico y es compatible con el derecho internacional relativo a los derechos humanos (Art. 16, a.). En el caso de biomuestras almacenadas, la Declaracin incluye una excepcin al CPLI, esta vez por la importancia que pueda tener el material para investigacin mdica y cientfica (Art. 17, a.).
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El siguiente precedente ilustra las posibles implicaciones: En abril de 2010, las muestras de sangre tomadas del pueblo Havasu Baaja o Havasupai (la gente de las aguas aguamarina), pueblo del Gran Caon, fueron retornados a la comunidad como resultado de la demanda judicial interpuesta por este pueblo Indgena contra la Universidad Estatal de Arizona (ASU) y contra tres de sus profesores por usar las muestras en estudios que estaban por fuera del propsito consentido cuando las muestras fueron colectadas aos antes. La Universidad debi devolver las muestras y pagar una indemnizacin al pueblo Havasupai. La demanda haba sido instaurada en el ao 2004, Havasupai Tribe et al. v. Arizona State University et al., Case No. CV-20040146 (D. Ariz. 2004). Macintosh C, Indigenous Self-Determination and Research on Human Genetic Material: A Consideration of the Relevance of Debates on Patents and Informed Consent, and the Political Demands on Researchers, en Health Law Journal, No.13, 2005, Nota 9. Vayena, E., Ganguli-Mitra, A., Biller-Adorno N. Guidelines on Biobanks: Emerging Consensus and Unresolved Controversies, en Ethical Issues in Governing Biobanks. Global Perspectives Elger, B. et al. (eds). Ashgate Publishing Company, England, 2008. Knoppers, B. M, Biobanking: International Norms., en Journal of Law, Medicine, and Ethics, No. 33, 2005.
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La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido al consentimiento otorgado para intervenciones mdicas y manipulacin de componentes o sustancias extradas de pacientes. En estos casos la Corte Constitucional diferencia situaciones en las que el CPLI se puede expresar directamente por el paciente27 de aquellas en que no est en condiciones de decidir en forma autnoma y razonada28. En estas circunstancias el CPLI se expresa en forma indirecta o sustituta y constituye el presupuesto fundamental para garantizar la efectiva proteccin de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad fsica de quienes no estn en capacidad de decidir de manera autnoma sobre su propio cuerpo29. En ningn caso, so pretexto de razones mdicas o razones ajenas a la salud del paciente, podr ser vlido un consentimiento a nombre de otra persona para procedimientos mdicos que atenten contra la dignidad humana30. Adicionalmente, como se ha anotado en relacin con el consentimiento y los fines de la investigacin y tratamiento mdico, la Corte Constitucional expres que el ser humano no puede ser cosificado e instrumentalizado para fines de investigacin ni experimentacin: En temas mdicos la manifestacin libre del consentimiento se vincula con el deber en cabeza del mdico de: () ii. Asegurarse que en el evento de tratarse de procedimientos experimentales se respete a la persona y no se la cosifique aplicndole tratamientos que solo son benficos en apariencia pero en realidad se utilizan para fines que le son extraos al bienestar de la persona y la reducen a ser un mero instrumento para la consecucin de fines ajenos a su bienestar31. La norma colombiana sobre consentimiento no prev situaciones relacionadas con biobancos. La Ley 23 de 1981 lo restringe al consentimiento para tratamientos mdicos e intervenciones quirrgicos (Art. 15). La Re solucin 8430 del ao 1993 del entonces Ministerio de Salud que contempl las normas cientficas, tcnicas y administrativas para la investigacin en salud y la Resolucin 2378 de 2008 del Ministerio de Proteccin Social sobre investigacin con medicamentos en seres humanos, coinciden en que se trata de una autorizacin del sujeto en la cual manifiesta libre y voluntariamente su deseo de participar con pleno conocimiento en una investigacin32. Como se ver en seguida, las limitaciones de las normas vigentes son mayores cuando se trata de consentimiento colectivo, como en el caso de pueblos indgenas.
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T-1019 de 2006 M.P. Jaime Crdoba Trivio y T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martnez Caballero y T-850 de 2002 M.P. Rodrgo Escobar Gil. T-560A de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. T-1019-06 M.P. Jaime Crdoba Trivio, T-492 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-850 de 2002. M.P. Rodrgo Escobar Gil Sentencia T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Re solucin 8430 del ao 1993 del entonces Ministerio de Salud y Resolucin 2378 de 2008 del Ministerio de Proteccin Social.
Dilemas Biobancos:
sobre
2.1. Consentimiento colectivo
El consentimiento colectivo se ha considerado en relacin con grupos de personas que comparten una o varias caractersticas como etnicidad, cultura, religin, profesin, enfermedad, entre otras33. Ms frecuente es la referencia a la necesidad de consentimiento colectivo en relacin con un grupo familiar o un grupo de la misma filiacin tnica. Dado que la informacin gentica de un individuo refleja caractersticas hereditarias generacionales, su consentimiento puede comprometer la autonoma y la libertad de decisin de otros familiares o de los otros miembros de su comunidad tnica. Reconociendo las implicaciones de la investigacin gentica, por ejemplo, cuando se trabaja con muestras biolgicas extradas de miembros de diversas culturas, Bowman y Smith34 identifican posibles riesgos para las comunidades. Aunque los autores se refieren a investigacin biomdica internacional, los riesgos que analizan sirven para examinar las implicaciones de la investigacin gentica humana en Colombia y otros naciones pluritnicas y multiculturales. El aspecto primordial en esta perspectiva es comprender y respetar la cultura de cada persona para garantizar que la participacin de miembros de pueblos con diferentes cosmovisiones y estructuras sociales de organizacin sea tica, y en el caso colombiano, como se mostrar ms adelante, para que sea legal. Bowman y Smith puntualizan la relevancia contempornea de la investigacin en otras culturas sealando que () existe una tendencia creciente por parte de algunas compaas multinacionales e investigadores para realizar pruebas en pases en desarrollo, como una forma de sobrepasar las leyes ms estrictas en sus pases de origen35. Sin una aproximacin tica adecuada, la condicin jurdica especial de un pueblo en su conjunto, sus derechos sobre el territorio, su cultura y formas de organizacin social pueden llegar a ser menoscabada irreversiblemente por prcticas que lesionen su integridad cultural o por la divulgacin de resultados de investigacin gentica que contrare su cosmovisin. En este contexto, los autores identifican cinco riesgos potenciales sobre poblaciones de diferentes culturas. El primer riesgo es contra la identidad y la persona misma. En culturas indgenas la integridad e identidad de una persona puede verse amenazada con el solo hecho de tomar muestras si sus miembros saben (no necesariamente en trminos genticos) que cada parte de su cuerpo como cabello, piel o sangre contiene su identidad. En segundo lugar estn los
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Weijer C, G Goldsand, EJ Ezekiel, Protecting Communities in Research: Current Guidelines and Limits of Extrapolations, en Nature Genetics, No. 23, 1999. Bowman K, M J Smith, Culture, Identity and Genomic Research, en New Challenges for Biobanks: Ethics Law and Governance, Eds, K Dierickx, P Borry, Portland, Intersentia, 2009. Ibd., p. 68.
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conflictos en torno a la identidad colectiva de un pueblo, cuando dicha identidad se vincula con una historia de origen que sustenta el sentido de pertenencia, las pautas de organizacin, las formas de solucin de conflictos y los compromisos de los miembros con la comunidad. Los resultados de la investigacin gentica pueden desafiar la veracidad de las historias de origen de un pueblo llevando a cuestionar completamente su organizacin y estructura social. El tercero, es la amenaza contra la armona social establecida, debido a que las relaciones sociales y la organizacin social pueden estar fundadas en supuestos sobre la homogeneidad gentica de la poblacin o de lneas de descendencia que el resultado de una investigacin puede contradecir. Cuarto, es el riesgo de resquebrajar la autoridad moral de la comunidad en su conjunto, lo cual se presenta cuando los investigadores desconocen las estructuras colectivas para toma de decisiones e imponen modelos individuales de CPLI. Similar amenaza se presenta si el investigador opta por obtener solamente la autorizacin de los lderes o miembros de la autoridad, sin tener en cuenta la participacin de la comunidad en la decisin. Finalmente, el asunto que presenta mayor reto en investigacin gentica intercultural, como lo ven Bownan y Smith es asegurar el fundamento de un consentimiento vlido, para lo cual () se debe identificar y respetar el modelo explicativo de la enfermedad en la otra cultura, y establecer un plan que debe ser negociado entre los dos modelos explicativos. Desde este punto de vista, el consentimiento no cumplir el requisito de ser informado si los participantes no entienden y aprecian la naturaleza, el propsito y la utilidad de la investigacin. 36 En esta materia se manifiesta claramente la tensin entre el sistema de garantas a la libertad individual propio del enfoque liberal y el reconocimiento a la diversidad e integridad cultural reconocido igualmente en la Constitucin. En una sociedad como la colombiana, establecida constitucionalmente sobre el fundamento de la diversidad tnica y cultural, con al menos ochenta y siete pueblos indgenas reconocidos oficialmente37 y con comunidades negras y raizales, el CPLI colectivo es relevante. Los estudios guiados por preguntas antropolgicas o investigaciones biomdicas que involucren datos genticos de estas comunidades deben reconocer la estructura comunitaria y las autoridades tradicionales a travs de las cuales se toman decisiones. A nivel internacional dentro del Proyecto de Diversidad Gentica Humana, el Comit Regional de Norteamrica recomend en 1997 que se obtuviera el consentimiento colectivo, cuando fuera viable. Esta respuesta no resolvi el principal cuestionamiento tico consistente en que el proyecto justificaba
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Ibd., p.72 Departamento Administrativo Nacional de Estadsticas (DANE), Colombia una Nacin Multicultural: Su Diversidad tnica, 2007, Bogot, DANE Direccin de Censos y Demografa. p. 5. http://www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/colombia_nacion.pdf (30.06.11)
Dilemas Biobancos:
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invertir sustanciales recursos econmicos para colectar muestras en poblaciones indgenas en riesgo de extincin pero no manifestaba preocupacin alguna en torno a la desaparicin misma de grupos humanos enteros. Sin embargo, con esta respuesta se reconoca que el CPLI individual no protega la integridad ni los intereses de las comunidades en las que se colectaran muestras38 y, de paso, se evidenciaba que la obtencin del consentimiento colectivo no era un procedimiento rutinario. En Colombia la Expedicin Humana39 suscit una profunda controversia y provoc el rechazo de lderes indgenas por desconocer las estructuras colectivas de decisin pues no se desarrollaron procesos de consulta previa, y por omitir los requerimientos del CPLI de los miembros de comunidades de quienes se tomaron muestras biolgicas para la investigacin y para el envo de muestras fuera del pas40. Lo cierto es que los pueblos indgenas no obtuvieron una respuesta satisfactoria ni una indemnizacin por sus reclamos a pesar del ofrecimiento de la institucin acadmica concerniente41. El precedente que sent esta investigacin en las comunidades indgenas y negras es un legado con el que los investigadores en gentica de poblaciones todava se enfrentan42. La Declaracin reconoce que los datos genticos humanos pueden ser importantes desde el punto de vista cultural para personas o grupos, y pueden tener consecuencias para la familia, comprendida la descendencia, y a veces para todo el grupo (considerandos y art. 4, ii). Y que tales datos pueden conllevar la estigmatizacin y discriminacin de una familia o grupo (Art. 7, a); recuerda que se debe dar debida atencin a las conclusiones de los estudios de gentica de poblaciones y de gentica del comportamiento (Art. 7, b). En otros artculos la Declaracin menciona grupos identificables a partir de sus datos genticos, aunque evita hacer referencias a comunidades o grupos tnicos (art. 4 y 14). Estas consideraciones, sin embargo, no llevaron a incluir dentro de la Declaracin una directriz especfica en la seccin dedicada al CLPI sobre las situaciones en que fuera necesaria la autorizacin o intervencin por la colectividad o grupo (Art. 8).
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Weijer C, G Goldsand, EJ Ezekiel, Protecting Communities in Research: Current Guidelines and Limits of Extrapolations, op. cit. La Expedicion Humana fue un proyecto institucional de la Universidad Pontificia Universidad Javeriana bajo la direccin del genetista Jaime Bernal Villegas, que durante 10 aos ha recolectado muestras de 22 pueblos indgenas y 5 comunidades negras en el pas para investigaciones sobre enfermedades y gentica de poblaciones. http://www.javeriana.edu.co/Humana/humana.html y http://www.javeriana.edu.co/Humana/comunidades.html (30.06.11) Ramos Garca C. Controversia en torno al proyecto Expedicin Humana. Tesis, Departamento de Sociologa, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2004 Carta Dr. JAIME ALVARADO BESTENE M.D.Decano Acadmico de la Facultad de Medicina. Pontificia Universidad Javeriana. Disponible http://www.semillas.org.co/sitio.shtml?apc=w--1--&x=20154750 (30.06.11) Usaqun W, Gentica Humana y Pueblos Indgenas, en Naciones Indgenas en los Estados Contemporneos. Ctedra Jorge Elicer Gaitn, ed. G. R. Nemog, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2011.
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Es relevante anotar que la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de las Naciones Unidas de 2007, adoptada finalmente por el gobierno colombiano, garantiza la participacin de los pueblos indgenas en las decisiones que afecten sus derechos a travs de sus propias instituciones (Art. 18). Igualmente establece el artculo 33, 1, que Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones () En relacin con las implicaciones sobre los derechos de los pueblos indgenas es notorio que la Declaracin de la UNESCO sobre Datos Genticos Humanos (2003), no mencione explcitamente el Convenio 169 de 1989 de la OIT entre los instrumentos en materia de derechos humanos. Si se argumentara que este Convenio de la OIT no trata sobre temas pertinentes para la investigacin gentica humana y datos genticos, cul sera entonces la razn para que la Declaracin s incluya explcitamente el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC) como un instrumento en materia de derechos humanos? Paradjicamente en la Declaracin s se menciona el Convenio de la OIT sobre la discriminacin (empleo y ocupacin nm. 111), de 25 de junio de 1958. La explicacin a esta inconsistencia se encuentra en la misma Declaracin ya que su contenido revela como referente conceptual la ideologa liberal sobre los derechos humanos y las libertades fundamentales, as como la necesidad de disear un instrumento dentro de la creciente importancia de los datos genticos humanos en los terrenos econmico y comercial. Por su parte, el ordenamiento jurdico colombiano establece un marco general que tiene relevancia en relacin con el CLPI colectivo, con frecuencia omitido por los investigadores, los comits de tica y las agencias financiadoras cuando se proyectan investigaciones en comunidades indgenas y negras43. Adems del reconocimiento constitucional y legal de los derechos de los pueblos indgenas y negros, Colombia ratific el Convenio 169 de 1989 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) mediante Ley 21 de 1991. Normas de la Constitucin Poltica sobre participacin (Art. 40-2 C.P.), y sobre consulta obligatoria a los pueblos indgenas (Art. 330, pargrafo) y del Convenio 169 de 1989 (Arts. 5, 6. 7 6, 7, 15, numeral 2, 16, numeral 2, 17, numeral 2, 22, numeral 3, 27, numeral 3, 28, numeral 1) obligan a la realizacin de consulta previa cuando se trate de proyectos que pueden afectar la integridad cultural, social o territorial de las comunidades. Con mayor razn la obligatoriedad se deriva de los derechos garantizados a los pueblos indgenas, como el derecho de consulta
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Uso el trmino Indgena en la acepcin del Convenio 169 de 1989 de la OIT (Artculo 1). Uso igualmente el trmino negro teniendo en cuenta el reclamo de las propias comunidades que critican el uso del trmino afrodescendiente por acentuar el carcter forneo de sus ancestros identificando los orgenes africanos solo en la poblacin de color negro. Por su parte, los habitantes de las Islas de San Andrs y Providencia rechazan ser identificados como afrodescendientes o negros y reclaman su identidad como raizales.
Dilemas Biobancos:
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previa tutelado como un derecho fundamental colectivo. Adicionalmente en Colombia el Convenio 169 de 1989 forma parte del bloque de constitucionalidad, es decir forma parte integral de los derechos constitucionales observables en materia de derechos humanos en virtud del artculo 93 y 94 de la Constitucin Poltica. A nivel de decisiones en los tribunales se ha reconocido la conexidad entre los impactos que se pueden derivar para el individuo y para su grupo ms extenso como la familia o la comunidad tnica por el indebido manejo y disposicin de los datos genticos. La Corte Constitucional en sentencia C-334 de 2010, indic: () en materia de datos genticos, la doctrina ha reconocido que los sujetos de proteccin de los mismos, no son slo el individuo de quien proceden. Como sujetos biolgicos del dato gentico, tambin se encuentran la especie humana, el grupo tnico, la familia biolgica y el individuo44. La Corte Constitucional en la Sentencia T-769/09 sobre la proteccin del derecho a consulta previa45 distingui este derecho del consentimiento previo libre e informado. La Corte se bas en un pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos46 y en un concepto del Relator Especial de la ONU sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas47. Luego del anlisis sealo que () esta corporacin aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indgenas, es deber del Estado no slo consultar a dichas comunidades, sino tambin obtener su consentimiento libre, informado y previo, segn sus costumbres y tradiciones48. Debido a que el impacto de los proyectos sobre el territorio pueden llegar a atravesar cambios sociales y econmicos profundos, como la prdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migracin, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes,
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Sentencia C-334/2010 M.P. Juan Carlos Henao Prez La Corte Constitucional ha tutelado el derecho de consulta previa reconocindolo como un derecho colectivo fundamental para preservar la integridad cultural y fsica de las comunidades indgenas y negras. Entre otras sentencias las siguientes SU-039/97 M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-652/98 M.P. Carlos Gaviria Daz; T-634/99 M.P. Alejandro Martnez Caballero; SU-383/03 M.P. lvaro Tafur Glvis; T-154/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-769/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-129/11 M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio Corte Interamericana de Derechos Humanos, Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de noviembre 28 de 2007. Citado en Sentencia T-769/09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla Ibd.
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debido al grave nivel de afectacin que les acarrea49. Aunque la sentencia se suscit por la concesin para la explotacin de recursos naturales en territorios indgenas y de comunidades negras, resulta relevante la mencin explcita del CPLI como parte de las relaciones y los acuerdos que deben establecerse con las comunidades en caso de proyectos que puedan afectar su integridad territorial o cultural.
2.2. Revocatoria del consentimiento
La revocatoria del consentimiento otorgado para aportar muestras y participar en una investigacin es una extensin del ejercicio de la autonoma de la voluntad generalmente reconocida. En la investigacin mdica este principio fue substanciado adicionalmente con la idea de que tal revocatoria no debera acarrear efectos negativos en la salud de quien se retira ni limitar las posibilidades de beneficiarse de los resultados de la investigacin. La permanencia de un participante bajo el temor de no ser beneficiario de los resultados sera un vicio en la libertad y autonoma del consentimiento. La pertinencia del derecho a revocar el CPLI es evidente cuando las condiciones del aportante varan por voluntad propia o por cambios en su condicin de vida (por ejemplo, cuando la persona cumple la edad a partir de la cual se le reconoce plena capacidad jurdica). Con el surgimiento de los biobancos la garanta establecida sobre revocatoria del consentimiento presenta limitaciones prcticas. Cuando las muestras se han transformado bajo lneas celulares y se han clonado y distribuido, resulta imposible garantizar el ejercicio del derecho a retirar las muestras. Tambin los datos asociados a la muestras pueden haber sido utilizados para el desarrollo de productos puestos en el mercado. En algunos proyectos de investigacin el retiro de muestras y de participantes puede afectar la viabilidad de los objetivos mismos del proyecto, por ejemplo en estudios a largo plazo que impliquen el seguimiento de las variables analizadas. Segn la Declaracin los datos genticos, los datos protemicos o las muestras biolgicas humanas con fines de investigacin mdica y cientfica debern dejar de ser utilizados cuando una persona revoque su consentimiento (Art. 9, b) a menos que hayan sido irremediablemente disociados del individuo. En caso de revocatoria se debe respetar la decisin de la persona en cuanto al destino de las muestras y los datos, y si la decisin no es clara, las muestras y los datos se deben disociar o destruir (Art. 9, c). La Declaracin enfatiza que la revocatoria del consentimiento no debe estar asociado a perjuicios o sanciones para quien ejerza esta opcin (Art. 9, a; Art. 6, d.).
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Ibd. Posteriormente en la sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio, la Corte ampla sus consideraciones en torno al consentimiento libre, previo e informado frente a las medidas de intervencin en territorios tnicos en funcin del reconocimiento constitucional especial de la diversidad tnica y cultural de la Nacin.
Dilemas Biobancos:
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3. Privacidad y Confidencialidad
Las garantas sobre la privacidad de la persona y la confidencialidad de su informacin gentica pueden ser comprendidas como extensiones del derecho a decidir en forma autnoma quin y bajo qu condiciones est autorizado para acceder a la informacin personal. Sobre confidencialidad, la Declaracin prev que los datos genticos y las muestras biolgicas de una persona identificable no se den a conocer a terceros, en especial empleadores, compaas de seguros, establecimientos de enseanza y familiares de la persona en cuestin, salvo por una razn importante de inters pblico (Art. 14, b.). Los datos genticos han sido reconocidos como parte de la informacin sensible personal que merece especial proteccin50. En esta direccin se ha confiado en mecanismos de codificacin, doble codificacin y anonimizacin para garantizar la privacidad. La identificacin de los datos de una persona se elimina borrando o destruyendo toda vinculacin entre los datos y el individuo del que provienen. Sin embargo, algunas investigaciones sobre la etiologa y frecuencia de enfermedades seran inviables con datos completamente annimos pues se requiere correlacionar informacin gentica con datos de historias clnicas y estilos de vida individuales. Para proteger la confidencialidad se asignan cdigos a las muestras y se restringe el acceso a los cdigos a personas autorizadas. La posibilidad de identificar los participantes con sus datos se puede dificultar cada vez ms asignando cdigos intermedios y restringiendo el acceso. Pero lo cierto es que todo diseo tcnico se enfrenta al hecho de que la informacin gentica de una persona es en s misma identificacin individual51 y que por tanto la garanta del completo anonimato en una base de datos depende del nivel de desarrollo de herramientas bioinformticas y de la disponibilidad de bases de datos adicionales para cruzar y analizar datos annimos y no annimos52.
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Sentencias C-336 de 2007 M.P. Jaime Crdoba Trivio, C-1011 de 2008 M.P. Jaime Crdoba Trivio y C-334 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Prez. Zika, E, T. Schulte, in den Baumen, J. Kaye, A. Brand y D. Ibarreta, Sample, Data Use and Protection in Biobanking in Europe: Legal Issues. Pharmacogenomics, No. 9(6), 2008. La identificacin gentica como identidad nica de la persona es la idea que subyace en la incorporacin del perfil gentico en la cdula de ciudadana. Esta iniciativa fue experimentada en Colombia y las primeras cdulas fueron elaboradas con conocimiento de la Registradura por el Laboratorio de Gentica Mdica de la Universidad Tecnolgica de Pereira. http://www.mineducacion.gov.co/cvn/1665/article-134265.html (25.03.11) Lin, Z, A. Owen y R. B. Altman. Genetics: Genomic Research and Human Subject Privacy, en Science No. 305(5681), 2004; Lin, Z, A. Owen y R. B. Altman. Ethical Issues in Tissue Banking for Research: The Prospects and Pitfalls of Setting International Standards, en Theoretical Medicine and Bioethics No. 25(2), 2004a, pp. 143-55.; Fobelets, G. y H. Nys, Evolution in Research Biobanks and its Legal Consequences, en New Challenges for Biobanks: Ethics Law and Governance, Dierickx K. y Borry P. (Eds). Portland, Intersentia, 2009. An bajo muestras y datos genticos annimos, la informacin personal como lugar de nacimiento y residencia, hbitos e historia clnica y familiar pueden facilitar la identificacin individual. Igualmente, siendo posible a partir del ADN del participante obtener su tipo de sangre, gnero, color de piel, desrdenes genticos, etc., su puede lograr la identificacin personal.
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En este sentido, la Declaracin en sus considerandos reconoci que el creciente volumen de datos personales recolectados hace cada vez ms difcil lograr la verdadera disociacin irreversible de la persona de que se trate. Al precisar el trmino muestra biolgica, la Declaracin lo defini como sustancia biolgica (por ejemplo sangre, piel, clulas seas o plasma sanguneo) que albergue cidos nucleicos y contenga la dotacin gentica caracterstica de una persona; (Art. 1). Esa dotacin gentica caracterstica es propia y particular de cada individuo (Art. 3). Como gua para proteger la privacidad y la confidencialidad, la Declaracin indica que por regla general, los datos genticos humanos, datos protemicos humanos y muestras biolgicas obtenidos con fines de investigacin cientfica no deberan estar asociados con una persona identificable. (Art. 14, c.) Seguidamente la Declaracin plantea que en investigacin mdica y cientfica los datos podrn seguir excepcionalmente asociados con una persona identificable cuando sea necesario para la investigacin, a condicin de que privacidad y la confidencialidad sean protegidas conforme al derecho interno (Art. 14, d.). Al prever casos excepcionales en legislaciones nacionales, la Declaracin menciona que se debe tener en cuenta el reconocimiento de que los datos genticos humanos son singulares por su condicin de datos sensibles () y por tanto requieren proteccin especial. La Declaracin prev que la coleccin de datos genticos en procesos judiciales, incluida la extraccin de muestras biolgicas, in vivo o post mortem slo debera efectuarse de conformidad con el derecho interno y el derecho internacional sobre derechos humanos (Art. 1, c. y Art. 12). Con similar carcter general se plantea que el CPLI debiera ser indispensable para el cruzamiento de datos a menos que el derecho interno disponga lo contrario por razones poderosas y compatibles con el derecho internacional relativo a los derechos humanos. (Art. 22). En Colombia la proteccin especial de los datos genticos se puso en cuestin con ocasin del artculo 245 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) pues estableca por va excepcional, un control posterior en el cotejo de informacin en la toma de muestras de ADN al indiciado o al imputado fijando un trmino de treinta y seis (36) horas siguientes a la terminacin del examen respectivo. El artculo demandado fue declarado parcialmente inconstitucional mediante sentencia C-334 de 2010 y se reiter el carcter de informacin reservada a la informacin gentica. La jurisprudencia se haba referido al tema de informacin gentica en diferentes sentencias relacionadas con el manejo y administracin de bases de datos53. Estas sentencias acogan una clasificacin de la informacin en pblica, semi-privada, privada y reservada, incluyendo la informacin gentica en la ltima categora.
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C-336 de 2007 M.P. Jaime Crdoba Trivio, T-729 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-692 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
Dilemas Biobancos:
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La Corte seal que a pesar del ius punendi del Estado que requiere la extraccin de la muestra que reposan en bases de datos, no puede desconocerse el derecho a la autonoma de las personas sobre sus datos personales y su informacin. Ratificando la clasificacin de la informacin gentica como reservada seal que esta informacin por su estrecha relacin con los derechos fundamentales del titular dignidad, intimidad y libertad se encuentra reservada a su rbita exclusiva y no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones54. Por ello, la Corte declar que en estos casos la revisin de legalidad que corresponde al juez de garantas, debe hacerse de manera previa55 porque representa una injerencia radical a los derechos fundamentales del habeas data y la autodeterminacin informativa del inculpado, y porque su utilizacin puede llegar a afectar los derechos de los familiares del procesado.
4. Transferencia y acceso a los datos

El acceso y transferencia de datos genticos son prcticas cotidianas en la investigacin gentica. La viabilidad tecnolgica del acceso a bases de datos remotas y la participacin en proyectos internacionales de investigacin son algunas de las actividades que entran en tensin con los requerimientos de CLPI, confidencialidad y privacidad. Adicionales cuestionamientos ticos se suscitan cuando investigadores de pases con menos infraestructura tecnolgica participan en iniciativas de investigacin planeadas, definidas y financiadas por instituciones internacionales, particularmente si la metodologa implica el envo de muestras y/o datos genticos asociados fuera del pas de origen. Generalmente estas iniciativas estn cubiertas con protocolos que prohben o restringen el envo a terceras partes por fuera del consorcio de investigadores o de las instituciones participantes as como el suministro de datos a entidades gubernamentales, empleadores o empresas aseguradoras. Pero la dinmica y caractersticas de la investigacin gentica vinculada a corporaciones privadas, proyectos internacionales, o a laboratorios y universidades que aplican polticas de propiedad intelectual sobre los resultados de investigacin similares a las empresas privadas, suscitan preocupaciones ticas frente a la promocin del
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C-334 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Prez. En relacin al control previo de constitucionalidad de las normas del CPP demandadas, la sentencia C-334 de 2010 declar que: El inciso 2 del artculo 245 del Cdigo de Procedimiento Penal ser declarado exequible condicionalmente, bajo el entendido de que el cotejo de los exmenes de ADN con la informacin gentica del indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clnicos, consultorios mdicos u odontolgicos, entre otros, deber adelantarse siempre y cuando exista autorizacin previa del juez de control de garantas
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libre flujo, del acceso e intercambio de datos genticos como condicin para la participacin en proyectos de investigacin56. La Declaracin reconoce como un hecho el flujo transfronterizo de datos genticos (Art. 6, c. y Art. 18). Por ello promueve el acceso equitativo a los datos y la proteccin adecuada de los mismos por el pas que los reciba (Art. 18, a.) En esta materia la Declaracin no solo invoca a los Estados, sino a los investigadores a hacer esfuerzos para alentar la libre circulacin de datos genticos humanos y datos protemicos humanos con objeto de fomentar el intercambio de conocimientos cientficos, siempre y cuando las partes interesadas observen los principios enunciados en esta Declaracin. (Art. 18, c.) En un lenguaje ambiguo la Declaracin llama a los investigadores a esforzarse por publicar cuando corresponda los resultados de sus investigaciones. (Art. 18, c. cursiva fuera del texto). Se ignora que cuando se trabaja en conglomerados o iniciativas de investigacin financiados por corporaciones, las decisiones sobre publicar o no dependen del inters corporativo por la explotacin monoplica de los resultados mediante patentes o secretos industriales. En Colombia no se cuenta con normas sobre control y uso de muestras biol gicas y datos genticos asociados. Sin embargo, la jurisprudencia se ha pronunciado sobre los derechos de las personas en cuanto a la disponibilidad y manejo de su informacin personal en bases de datos. Los datos genticos hacen parte de la informacin personal sensible y podra entenderse que los criterios elaborados en torno a la autodeterminacin informtica o habeas data pueden aplicarse analgicamente en conflictos relacionados con datos genticos57. Segn la jurisprudencia de la Corte se ha establecido que el ncleo esencial del habeas data est integrado por el derecho a la autodeterminacin informtica58. La autodeterminacin informtica es la facultad reconocida a las personas para autorizar la conservacin, uso, circulacin y permanencia de datos personales en bases de datos, de conformidad con las regulaciones legales59. En virtud de la autodeterminacin informtica una persona tiene el derecho de decidir libremente sobre el destino y uso de sus datos personalsimos.
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La Organizacin Genoma Humano (HUGO) por ejemplo, argumenta que debido a que los resultados de investigacin benefician a la humanidad, resulta esencial el libre flujo, acceso e intercambio de datos. Se debe facilitar la cooperacin y la coordinacin entre pases industrializados y pases en desarrollo. HUGO Ethics Committee - Statement on Human Genomic Databases. Recomendacin 3, a. Mi traduccin. http://www.eubios.info/HUGOHGD.htm (30.06. 2011) Nemog Soto, G. R, Marco Jurdico de la Investigacin Cientfica y Tecnolgica Sobre Genoma Humano en Colombia, en Panorama sobre la legislacin en materia de genoma humano en Amrica Latina y el Caribe, A. Saada y D. Valades, (Coordinadores), Mxico, UNESCO, 2006. http://www. bibliojuridica.org/libros/5/2265/9.pdf. (15.04.2010). Sentencias SU-082/95 M.P. Jorge Arango Meja y SU-089/95 M.P. Jorge Arango Meja. Sentencia T-284 de 2008 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
Dilemas Biobancos:
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Conclusiones
La disponibilidad de tecnologas de investigacin gentica humana y la aplicacin de sus resultados llegan a cuestionar los conceptos previamente aceptados sobre dignidad de la persona humana y la garanta de sus derechos. No se trata solo de instrumentos tcnicos para avanzar preguntas cientficas sobre correlaciones entre genes, ambiente y enfermedades, sino de procedimientos y metodologas que generan resultados sofisticadamente invasivos permitiendo captar, revelar y disponer de informacin sobre la identidad de las personas. En este tema las preocupaciones por la vulnerabilidad de los derechos fundamentales individuales no se originan de la hipottica determinacin gentica del comportamiento humano, ni de la supuesta capacidad de modificarlos; provienen de que las muestras y la informacin gentica almacenada en biobancos puede ponerse al servicio de objetivos de investigacin opuestos a las creencias personales (culturales, espirituales y polticas) de quien las aporta, e incluso ser objeto de transacciones contrarias a la voluntad de las personas. En ese contexto las garantas constitucionales sobre derechos humanos individuales y colectivos carecen de un marco reglamentario de proteccin. Actualmente la solucin de conflictos que se originen por el manejo y disposicin de muestras biolgicas y datos genticos tendran que surtirse a partir de la aplicacin analgica que regula casos similares. Al mismo tiempo, la actividad de investigacin sobre genoma humano y los bancos de biomuestras y datos asociados operan en un mbito de incertidumbre e inseguridad jurdica. La falta de certeza en el marco regulatorio representa un riesgo no solo para la integridad y respeto de los derechos humanos y colectivos fundamentales, sino tambin para la generacin de iniciativas sobre proyectos de investigacin de gran envergadura60 e incluso para la participacin en programas internacionales de investigacin. Los grandes retos que se plantean desde la tica sobre biobancos y datos genticos son dilemas urgentes que no dan espera para mirar como lo resuelven otros pases. Existen biobancos en Colombia, se desarrollan proyectos de investigacin y se participa en iniciativas transfronterizas sin que los investigadores tengan un marco de referencia tico claro contra el cual ponderar las decisiones que implican tales programas. La responsabilidad parece pasarse a los Comits de tica y al nuevo Comit Nacional de tica. Mientras tanto los investigadores e instituciones acuden a referentes internacionales, muchas veces sin reconocer
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Veloza Cabrera LA, C Wiesner Ceballos, M Serrano Lpez, N Pearanda Correa, A Huertas Salgado, Consideraciones Eticas y Legales de los Biobancos para Investigacin, en Revista Colombiana de Biotica, No. 5(1), 2010.
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la disonancia de esas guas e instrumentos con las condiciones particulares del pas. La falta de parmetros ticos slidos y pertinentes es un serio obstculo para construir la confianza que fundamente la participacin de la poblacin en investigaciones. La injerencia del sector privado en la salud, las manifestaciones de corrupcin en dicho sector as como los antecedentes negativos de proyectos de investigacin en comunidades indgenas, negras y locales generan un clima adverso para el avance del conocimiento y el funcionamiento de biobancos. En este contexto, ignorar las implicaciones que puede tener la investigacin gentica sobre la integridad cultural y social de las comunidades indgenas resulta cuestionable ticamente y deriva en prcticas ilegales en el contexto colombiano. Apoyarse en el CPLI de algunos de los miembros de la comunidad, ignorando la estructura colectiva de toma de decisiones, resulta contrario a lo preceptuado en el derecho vigente. La realizacin de consulta previa es el mecanismo legal para garantizar y proteger el inters y derechos de la comunidad como sujeto titular de derechos colectivos; el CPLI es el mecanismo para garantizar los derechos de los miembros de la colectividad como titulares de derechos humanos fundamentales. La fluidez y complementariedad entre una y otra dependen de las condiciones de la cultura y de la organizacin social de cada pueblo que deben ser reconocidas en los protocolos de investigacin caso a caso. Sujetar los estudios de gentica de poblaciones a parmetros ticos y legales no son retos insuperables como lo ilustran recientes proyectos de investigacin en este campo en la Universidad Nacional de Colombia61. En la perspectiva de corregir la anomia existente, resulta bsico reconocer que la investigacin gentica humana y el establecimiento de biobancos pueden tener impacto sobre los individuos y sus comunidades en escalas no anticipadas. Pretender que la investigacin gentica en general, o la investigacin orientada a establecer la frecuencia de genes de inters particular en una comunidad indgena no tendr implicaciones para la integridad cultural y social de dicha comunidad, o que las relaciones y sentidos de pertenencia comunitaria no corren el riesgo de ser alterados por los resultados de una investigacin gentica, o ignorar la estructura colectiva de toma de decisiones y apoyarse en el consentimiento individual de algunos de los miembros, sera una expresin de evidente analfabetismo biotico. Los resultados de una investigacin gentica pueden servir de fundamento para acciones discriminatorias contra el grupo o incluso poner en cuestin los derechos colectivos sobre un territorio reconocidos a una comunidad. La libre y amplia circulacin de los datos y el fcil acceso apoyados en una ingenua actitud altruista que supuestamente beneficia a todas las partes interesadas, a investigadores y usuarios en todo el mundo, ignora que la
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61
Usaqun W, Gentica Humana y Pueblos Indgenas op. cit.

Dilemas Biobancos:
sobre
distribucin de beneficios en una sociedad estructurada bajo la ganancia econmica est vinculada a derechos de propiedad. Cabe preguntarse si es legtimo que los datos genticos y los resultados de investigacin puedan ser vendidos o transferidos comercialmente luego de haber sido obtenidos como donacin gratuita y por razones altruistas? En la prctica, los derechos de propiedad intelectual y particularmente las patentes sobre genes asociados a enfermedades o sobre fragmentos del genoma humano requerido para diagnstico gentico son variables de control monoplico que limitan el desarrollo de la investigacin. Lo cierto es que el Estado colombiano no provee una proteccin clara y segura sobre biomuestras y datos genticos humanos. La ausencia de protocolos ticos claros y de normas legales ciertas, disminuye el acceso a biomuestras y datos genticos asociados. Colombia carece de parmetros especficos y apropiados a las realidades culturales de la nacin en cuanto al uso de muestras biol gicas y datos asociados con fines de investi gacin. Esta situacin es propicia para que los investigadores colombianos tengan ms probabilidad de participar irregularmente en proyectos internacionales como simples proveedores de muestras biolgicas y datos asociados antes que como pares cientficos trabajando en la frontera del conocimiento y con observacin de parmetros ticos coherentes con la diversidad tnica y cultural de la nacin.
Agradecimiento
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Trabajo realizado con el apoyo de la Divisin de Investigaciones de Bogot bajo el proyecto Identificacin de problemas ticos y legales en el manejo de datos genticos humanos en Colombia, Cdigo 9664; del Instituto de Gentica de la Universidad Nacional de Colombia y del Programa de Gobierno Indgena de la Universidad de Winnipeg. Agradecimiento al profesor Alejandro Chaparro por la lectura de la versin inicial y al revisor annimo; a Diana Marcela Moreno y a los estudiantes de la Maestra en Biociencias y Derecho Paola Paz, Ivn Dario Vargas, Sandra P. Santos y Viviana Hincapi por el apoyo brindado en diferentes etapas de las actividades de investigacin.
Bogot, 2012, Pp. 195-230
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Dilemas
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Dilemas
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Dilemas
sobre
Biobancos:
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-560A de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-1019 de 2006 M.P. Jaime Crdoba Trivio. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-336 de 2007 M.P. Jaime Crdoba Trivio. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1011 de 2008 M.P. Jaime Crdoba Trivio. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-154 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-769 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-334 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Prez. Corte Constitucional de Colombia Sentencia, T-129 de 2011 M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. Normas (Leyes, Decretos y resoluciones)
226
Ley 23 de 1981 por lo cual se dictan Normas en Materia de tica Mdica, Diario Oficial No. 35.711, del 27 de febrero de 1981. Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Penal, Diario Oficial No. 45.658. Ley 1374 de 2010 por medio de la cual se crea el Consejo Nacional de Biotica y se dictan otras disposiciones, Diario Oficial No. 47.586 de 8 de enero de 2010. Ley 1408 de 2010 por la cual se rinde homenaje a las vctimas del delito de desaparicin forzada y se dictan medidas para su localizacin e identificacin, Diario Oficial No. 47.807 de 20 de agosto de 2010. Decreto 1571 de 1993 Por el cual se reglamenta parcialmente el Ttulo IX de la Ley 09 de 1979, en cuanto a funcionamiento de establecimientos dedicados a la extraccin, procesamiento, conservacin y transporte de sangre total o de sus hemoderivados, se crean la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional de Bancos de Sangre y se dictan otras disposiciones sobre la materia, Diario Oficial No. 40.989, del 12 de agosto de 1993.
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Resolucin 8430 de 1993 por la cual se establecen las normas cientficas, tcnicas y administrativas para la investigacin en salud, http://www.dib.unal.edu. co/promocion/etica_res_8430_1993.pdf. Resolucin 2378 de 2008 por la cual se adoptan las Buenas Prcticas Clnicas para las instituciones que conducen investigacin con medicamentos en seres humanos, Diario Oficial 47033 de junio 27 de 2008.
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Dilemas
sobre
Biobancos:
Anexo
Cuadro No 1. Declaraciones y Propuestas sobre BioBancos y Derechos Humanos
Instrumento Guas de la OECD sobre Base de Datos de Investigacin Gentica y Biobancos Declaracin Internacional sobre Biotica y Derechos Humanos La Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos Bases de Datos Genticos Evaluacin de los Beneficios y del Impacto sobre los Derechos Humanos y sobre los Derechos de los Pacientes Propuesta para un instrumento sobre el uso en investigacin biomdica de materiales biolgicos humanos archivados (CDBI/INF 2002). Pautas ticas Internacionales para la Investigacin Biomdica en Seres Humanos Declaracin sobre Bases de Datos del Genoma Humano Propuesta de Guas Internacionales sobre Aspectos ticos en Medicina Gentica y Servicios Genticos Declaracin sobre el muestreo de ADN: Control y Convenio Europeo sobre los derechos humanos y la biomedicina: Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biologa y la Medicina Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos Directiva 95/46/CE. Relativo a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos.
Nota: Cuadro ampliado y actualizado de Veloza et. al. 2010.62
Organizacin o Institucin OECD UNESCO UNESCO OMS
Ao 2009 2005 2003 2003
CDBI-CE296
2002
COICM HUGO OMS HUGO Consejo de Europa
2002 2002 1998 1998
229
1997
UNESCO Parlamento Europeo y Consejo de la Unin Europea
1997
1995
1. OECD. Organizacin Econmica para la Cooperacin y el Desarrollo

62
Documento preparado por Imogen Evans y Henriette Roscam Abbing a solicitud del Consejo Directivo sobre Biotica (CDBI) del Consejo de Europa
Dilemas
sobre
Biobancos:
2. UNESCO. Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura 3. COICM. Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Mdicas 4. HUGO. Organizacin del Genoma Humano 5. OMS. Organizacin Mundial de la Salud 6. CDBI-CE Consejo Directivo sobre Biotica (CDBI) del Consejo de Europa
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Eduardo Mitre Guerra*
La proteccin del derecho al agua en el derecho constitucional comparado y su introduccin en los criterios de tribunales internacionales de derechos humanos 1
The protection of the right to water in the comparative constitutional law and its introduction in the criteria of international tribunals on human rights
Fecha de recepcin: 30 de noviembre de 2012 Fecha de aprobacin: 12 de febrero de 2013
Resumen
Este trabajo examina la proteccin constitucional del derecho al agua en Sudfrica, India, Argentina y Colombia; se observan las lneas trazadas por sus tribunales y las vas de tutela que confirman su operatividad. As tambin, se abordan las sentencias que han dado inicio a la comprensin del acceso al agua en la jurisprudencia internacional de derechos humanos.
Abstract
This paper examines the constitutional protection of the right to water in South Africa, India, Argentina and Colombia; there are the lines drawn by its courts and tracks of guardianship that confirm its effectiveness. Also, addresses the judgments that have launched the understanding water access in the international human rights jurisprudence.
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Doctor en Derecho (programa de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales) y Mster en Derecho de Aguas por la Universidad de Zaragoza. Actualmente, se desempea como Asistente de Magistrado en la Sala 3 de la Corte Suprema de Justicia de Panam y es Investigador Asociado en el Centro del Agua del Trpico Hmedo para Amrica Latina y el Caribe (CATHALAC). Correo Electrnico: emitreguerra@gmail.com. Este trabajo, en parte, pertenece a la investigacin galardonada con el X Premio Acadmico Luis Portero de la Real Academia de Legislacin y Jurisprudencia de Granada, patrocinado por el Ayuntamiento de Granada. Agradezco, por tanto, a los profesores de la Universidad de Zaragoza que apoyaron su elaboracin, y a los miembros del tribunal que fall el premio por sus valiosas observaciones.
La
proteccin del derecho al agua en el derecho constitucional comparado y su introduccin en los criterios...
Palabras clave: derecho al agua, proteccin constitucional, derechos humanos y derecho internacional.
Keywords: right to water, constitutional protection, human rights and international law.
Introduccin
as crisis de agua, los fenmenos de escasez y de cambio climtico y los agitados problemas de acceso y distribucin que recurrentemente se aprecian (PNUD: 2006), con mayor o menor intensidad en determinados pases, han obligado que la ciencia jurdica intervenga en un terreno hasta hace poco vedado a sta. La complejidad de la cuestin ha determinado que el derecho sea parte en la bsqueda de soluciones, sobre todo con la intencin de reorientar y controlar la relacin del ser humano y su desarrollo con respecto al aprovechamiento de los recursos hdricos. En ese sentido, se propugna con razn, la necesidad de que los pases adopten polticas y legislaciones de aguas que se correspondan con las exigencias medioambientales actuales, as como se impulsa como valor supremo el reconocimiento de un derecho humano que sirva de referente para la universalizacin del acceso al agua y la proteccin ambiental de los recursos hdricos.
Es as como el derecho al agua se presenta como uno de los temas jurdicos ms relevantes y controversiales en la actualidad, ya que, por un lado, aparece en medio de una nueva generacin de derechos que buscan responder a las necesidades del individuo moderno frente a las amenazas de este tiempo (Rodrguez Palop: 2002), pero que al mismo tiempo requieren para su concrecin, pasar de la mera proclamacin a su ejecutabilidad. Es decir, constituirse en verdaderos derechos; lo que para el caso de derecho al agua, debe valer para acometer la tarea de optimizar pretensiones jurdicas a travs de polticas pblicas (Bourquain: 2008) y proteger bajo principios de calidad, equidad y sostenibilidad, figuras asociadas con el abastecimiento de poblaciones y el servicio de suministro de agua y saneamiento (Embid Irujo: 2006, Pinto: 2008), esto es, garantizar el acceso al agua potable. Ahora bien, como advertimos, si bien es cierto, la constatacin normativa del derecho al agua es hoy ms que nunca una realidad, su reconocimiento no pasara de ser una declaracin semntica de no verificarse su autntica proteccin judicial. En otras palabras, de no ser exigible se tratara de un derecho de papel (Guastini: 1999), cuyas nobles intenciones se quedaran en slo eso. As, el propsito principal de este trabajo es examinar el grado de proteccin constitucional que posee el derecho al agua y sustentar su efectiva exigibilidad
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Eduardo Mitre Guerra
Bogot, 2012, Pp. 231-252
(Mitre Guerra: 2012). Para este fin, nos apoyaremos en el derecho comparado y en el derecho internacional. De ah que estudiamos, por un lado, la experiencia que se confirma en pases como Sudfrica, la India, Argentina y Colombia; los cuales de forma diferenciada pero mediante una progresiva y decidida actividad tienden a amparar esta importante pretensin jurdico-social con arreglo a la interaccin de los derechos constitucionales y los tratados y convenios internacionales de derechos humanos y su ponderacin racional (Alexy: 2007). Y por el otro, estudiamos las decisiones que han sido adoptadas en ciertos tribunales internacionales de derechos humanos, en cuyo seno se aborda la cuestin del acceso al agua. En otras palabras, este trabajo tiene por objeto presentar las principales lneas que en la actualidad delimitan el contenido y alcance del derecho al agua y permiten su defensa judicial.
1. Configuracin normativa
El Derecho al agua ha quedado consignado como tal en la Observacin No. 15 de 2002 (OG. 15) del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Comit de DESC)2 y su confirmacin en el marco del Derecho internacional ha resultado de la Resolucin 64/292 de 28 de julio de 2010 de la Asamblea General de Naciones Unidas, ratificada por la Resolucin15/9 de 2010 del Consejo de Derechos Humanos, por medio de la cual se declar que el derecho al agua potable y el saneamiento constituye un derecho humano esencial para el disfrute de la vida y de todos los derechos humanos3. La OG 15 de 2002 ha definido bajo esta rbrica que el acceso al agua constituye el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y domstico. Es decir, que comporta un derecho de prestacin y como tal tiene un rol importante en la configuracin de un servicio pblico que asistira a determinadas categoras sociales o en distinto tipo circunstancias (para determinados usos y en determinados lugares, etc.), mediante la contemplacin de precios reducidos en el mbito de los abastecimientos urbanos (Embid Irujo: 2006, 53)4. De acuerdo a su finalidad, se salvaguarda el agua de consumo humano, prioritariamente; pero tambin otros usos asociados a la satisfaccin de necesidades bsicas (higiene personal y ambiental, alimentacin y agricultura de subsistencia). En tanto que, para los efectos de su operatividad, esta
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OG. 15 de 2002, Derecho al Agua. Doc. E/C.12/2002/11. Adoptada por el Comit de DESC interpretando el artculo 11 y 12 del PIDESC, en el 21 periodo de sesiones. Declaracin que ha sido, recientemente, introducida a nivel regional interamericano por medio de la Resolucin AG/RES. 2760 (XLII-O/12) de 5 de junio de 2012 de la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. Entre la doctrina del Derecho al agua, vid. Embid Irujo: 2007; Pinto: et al, 2008; Garca Morales: 2008; Menndez Rexach: 2010; y Mitre Guerra: 2012.
La
proclamacin presupone obligaciones de carcter positivo y negativo que procuran entablar un nexo de conducta y resultado5, es decir, la garanta de la prestacin del servicio de suministro de agua y la proteccin ambiental de los recursos hidrulicos de acuerdo a criterios de calidad, equidad y sostenibilidad. En esa lnea, la OG 15 impone tres tipos de obligaciones especficas a los poderes pblicos del Estado que suponen deberes de accin y deberes de omisin. Estas son: la obligacin de respetar, que implica un deber de omisin consistente en la garanta de que el Estado no vulnerar el derecho; la obligacin de proteger, que involucra un deber de accin proteccin de que el derecho al agua no ser lesionado por un tercero o un agente externo al Estado; y la obligacin de cumplir, que presupone tambin un deber de accin y una garanta de naturaleza positiva.
2. El derecho al agua y su proteccin judicial

Si bien se podra inferir que, dada su caracterizacin, el derecho al agua es de aquellos de dudosa reclamacin; lo cierto es que el argumento que insiste en la operatividad de los derechos fundamentales de acuerdo al grado de subjetividad, ha empezado a ser rebatido con mucha fuerza ms all del plano terico, en la prctica judicial y sobre todo a partir de la incorporacin de ciertos criterios de interpretacin que han flexibilizado la garanta de los derechos fundamentales. Es as que, en el derecho constitucional comparado y en el derecho internacional existe una progresiva tendencia de aceptacin de la nocin de garanta como un todo, es decir, la garanta integracionista de los valores, principios y derechos constitucionales. Como se sabe, bajo el concepto de garanta se refiere a aquellos mtodos, mecanismos o dispositivos, que sirven para asegurar la efectividad del derecho (Ferrajoli: 1995). Se trata de instrumentos para que el derecho declarado en el papel se convierta en un derecho operable, ejecutable y exigible. Por tanto, de acuerdo a la tesis que defiende la no discriminacin de los derechos fundamentales, se intenta absolver la proteccin de derechos hasta ahora dbiles, mediante tcnicas de proteccin cruzada que involucran toda una diversidad de variantes (Martn-Retortillo: 2005, 11-34): como la interconexin de fuentes del derecho (Martn-Retortillo: 2006, 128), la interaccin de derechos, mediante la asuncin de vas de interpretacin menos formalistas (principio de proteccin efectiva) (Garca Roca: 2005, 55 y ss), y
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Comit de DESC, OG 3 de 1990, La ndole de las Obligaciones de los Estados Partes (art. 2.1 del Pacto), Doc. E/1991/23 (1990).
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ms recientemente, a travs del control convencional de los derechos humanos a nivel interamericano (Hitters: 2009, 109-128)6. Como no puede ser de otra forma, este proceso de interaccin o de convergencia, se ha beneficiado en gran medida de la recepcin formal y material del derecho internacional en los sistemas nacionales y en consecuencia de la incorporacin de los estndares internacionales en el razonamiento judicial nacional relativo a derechos fundamentales. De ah, que la misma concepcin del Estado de Derecho, ahora, deba entenderse de forma distinta, pues, estamos en presencia de una nueva idea del Estado de Derecho Democrtico que no se amolda a los estndares tradicionales desarrollados ni por el Estado legislativo de derecho, ni por el Estado constitucional de derecho, sino que se acerca a una nueva concepcin de democracia constitucional que incorpora elementos tanto del constitucionalismo nacional como del derecho internacional de los derechos humanos (Nash Rojas: 2009, 111)7. La doctrina del bloque de la constitucional, es un buen ejemplo de los efectos concatenados que hacemos referencia (Hoyos: 1998). De acuerdo con el bloque de constitucionalidad, determinados instrumentos de derecho internacional constituyen normativa integradora de los derechos y garantas reconocidos en el constitucionalismo nacional. Al mismo tiempo, su concepcin tiende a considerar la jurisprudencia internacional como fuente de interpretacin de los derechos fundamentales, lo que pone de relieve otra va de recepcin en los sistemas nacionales de las corrientes jurdico-internacionales. En
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La doctrina del control de convencionalidad surge a partir de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Almonacid Arellano vs. Chile (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, prrs. 123 a 125). Desde entonces, esta doctrina ha sido continuada en el mbito interamericano en un nmero plural de sentencias; entre ellas, vid. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, prr. 128; Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162, prr. 173; Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, prr. 79; Caso Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prr. 180; Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, prr. 339; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, prr. 208, nota 307; Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, prr. 311; Caso Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215, prr. 234; Caso Rosendo Cant y Otra vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, prr. 219; Caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, prr. 202; Caso Vlez Loor vs. Panam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, prr. 287; Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219, prr. 106; Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, supra nota 1, prr. 225. Adems, consltese el expresivo Voto Razonado del Juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor en el Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Como seala Claudio Nash, la recepcin del derecho internacional en los sistemas nacionales en el mbito de la justicia constitucional como en otras jurisdicciones, es un proceso que en Latinoamrica, la jurisprudencia de Argentina, Costa Rica y Colombia ha llevado adelante de forma significativa.
La
la actualidad, no cabe duda que las normas de derecho internacional y las corrientes que en su seno se desarrollan son ms que nunca influyentes para el juez nacional a la hora de afrontar la interpretacin de normas; de all la creciente construccin jurisprudencial de los derechos implcitos8. En definitiva, en el contexto de la interaccin de la normativa internacional con los sistemas nacionales, debe entenderse la consecuente recepcin de los criterios que garantizaran la proteccin judicial del derecho al agua, tal como lo ejemplifica la experiencia de tribunales de distintos Estados nacionales que en adelante examinamos.
3. La proteccin del derecho al agua en el derecho

constitucional comparado
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Establecido lo anterior, examinamos las normas que dan vida al derecho al agua en el derecho positivo de Sudfrica, India, Argentina y Colombia y el amparo constitucional que posee de acuerdo con la experiencia de los tribunales de justicia de los pases seleccionados. stos, hay que mencionar, son pioneros en la proteccin del derecho al agua y responden adems a sistemas jurdicos distintos, lo que hace an ms relevante su estudio; esencialmente, porque constatan la vigencia y operatividad de este derecho en medio de un planteamiento heterogneo, en la que su tutela se beneficia, contrario a la posicin tradicional (Garca de Enterra: 2000, 143), del creciente constitucionalismo de los derechos humanos, caracterizado por decisiones judiciales que aplican una hermenutica constitucional flexible y muy distinta a la que ha prevalecido, es decir, como sostiene Zagrabelsky, basada en normas constitucionales abiertas de textos normativos comprensivos e idneos para situaciones constitucionales pluralistas (Zagrabelsky: 2008, 249-268).
3.1. Sudfrica
En la Carta de Derechos de Sudfrica (Bills of Rights) se establece en la seccin 27.1.b (salud, alimento, agua y seguridad social) que todos gozan del derecho de acceso a agua suficiente. De acuerdo con la Sentencia de 8 de octubre de 2009
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Por supuesto que lo hasta aqu planteado no es aceptado por las corrientes ms ortodoxas basadas en el orden kelseniano del derecho. En ese sentido, se tacha, por tanto, que un ejercicio excesivo de estas herramientas puede dar lugar a una suerte de activismo judicial o bien a la intervencin del juez en lo legislativo. No obstante, si bien es cierto la decisin judicial no debe basarse ms que en el ordenamiento jurdico, es decir, obedeciendo el principio de estricta legalidad, se sostiene con Alexy que, Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatacin de una violacin de la Constitucin, a travs de la fijacin de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislacin acorde con la Constitucin, hasta la formulacin judicial directa de lo ordenado por la Constitucin (ALEXY: op. cit., 456).
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emitida por la Corte Constitucional de Sudfrica en el Caso Lindiwe Mazibuko y otros vs. Ciudad de Johanesburgo y otros, el derecho al agua se dispone dentro del catlogo de derechos individuales, pero como es natural se establece con un carcter prestacional (prr. 40.) que condiciona al Estado, pues, segn el numeral dos de la misma seccin, este debe adoptar medidas razonables, de carcter legislativo o de otro tipo, dentro de sus recursos disponibles, para conseguir la realizacin progresiva de cada uno de estos derechos. La Constitucin sudafricana dispone que ya sean derechos civiles y polticos o socioeconmicos, todos los derechos recogidos en la Carta de Derechos (Cap. 2) conllevan obligaciones negativas y positivas y, de conformidad con la seccin 7.2 el Estado debe respetar, proteger, promover y cumplir los derechos que se recogen en la Declaracin de Derechos, en clara influencia del derecho internacional. Del mismo modo, desde el prembulo de Ley de Aguas de 1998 (National Water Act) se reconoce que el derecho de acceso a un suministro bsico de agua y saneamiento es necesario para garantizar agua suficiente y un medioambiente no perjudicial para la salud y el bienestar; y que la existencia de este derecho obliga a todas las esferas del Gobierno en el aseguramiento de los servicios de abastecimiento de agua y saneamiento en condiciones de eficacia, equidad y sostenibilidad, lo cual, es adems, necesario para la subsistencia y una actividad econmica sostenible. Por su parte, en su art. 3.1 se establece taxativamente que toda persona tiene el derecho de acceso al suministro bsico de agua y saneamiento bsico. Si bien es cierto el derecho reconocido en Sudfrica no deja de representar expectativas positivas para el Estado, esto no se ha opuesto a su justiciabilidad (Lienberg: 2006, 54). De hecho el carcter justiciable de este tipo derecho socioeconmico es una de las ms importantes caractersticas de la carta constitucional sudafricana, la cual ha acogido esta tendencia de inspiracin en el judicial review anglosajn con miras a ponerle veto a las marcadas diferencias sociales y raciales existentes en Sudfrica antes de alcanzar la democracia. (Magaziner: 2008, 519). Es decir, seala la Corte Constitucional en la Sentencia de 4 de octubre de 2000 emitida en el caso Grootboom que:
Estos Derechos son, al menos en alguna medida, posibles sujetos de control constitucional. Como se ha dicho en prrafos anteriores, muchos de los derechos civiles y polticos asegurados por la Constitucin tienen implicaciones presupuestarias sin que stas comprometan su justiciabilidad. El hecho de que los derechos socioeconmicos involucren, inevitablemente, erogaciones presupuestarias, no constituye, en nuestra opinin, un lmite para su justiciabilidad. Como mnimo, los derechos socioeconmicos deben ser protegidos negativamente.
La
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Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional sudafricana, en sus interpretaciones ha desarrollado una jurisprudencia de transformacin social en lnea con los fundamentos que encumbran la dignidad humana (lo que recuerda el art. 1 de la Ley de Bonn) (Garca Morelos, 2007, 175-188), la igualdad y libertad; siguiendo los avances del Derecho internacional (seccin 38). As, puede advertirse que en el caso Grootboom, la Corte Constitucional subray que la funcin de los derechos socioeconmicos [] expresamente incluidos en la Declaracin [] no puede ser nicamente la de constar sobre el papel, la cuestin, no es si stos tienen carcter jurdico bajo nuestra Constitucin o no, sino cmo hacer que se cumplan y respeten en cada caso. En ese sentido, desde la seccin 33 de la Constitucin se establece que todos tienen derecho a recibir un trato administrativamente justo, legtimo, razonable e igualitario en lo que a procedimientos y trmites se refiere. Y, ms en concreto, el numeral 3 de la misma seccin dispone que la legislacin nacional ha de elaborarse de tal forma que haga posible la realizacin de estos derechos. En efecto, los casos Groottboom y Treatment Action Campaign (Sentencia de 5 de julio de 2002, Ministerio de Salud vs. Treatment Action Campaign), dan cuenta que, los derechos socioeconmicos recogidos en el Bill of Right de Sudfrica, efectivamente pueden ser tutelados. De este modo, la Corte Constitucional en el caso Lindiwe Mazibuko, al resolver la apelacin interpuesta contra la decisin de casacin del Tribunal Supremo, dentro de la demanda de cinco residentes de la popular localidad de Phiri en Soweto, Sudfrica, considero que el acceso al agua constituye un derecho perfectamente protegible. En este caso se establecieron dos aspectos que valen la pena mencionar: 1) La Corte seal que a nivel sustantivo definir el mnimo bsico del derecho es una tarea poca objetiva as como problemtica dado que la situacin de cada grupo social es diferente como tambin lo son sus necesidades. Para ese tribunal tal definicin no es una tarea que le corresponda a la justicia constitucional sino a las autoridades legislativas y ejecutivas, responsables de establecer los objetivos alcanzables con relacin a los derechos socioeconmicos. 2) La Corte seal que el artculo 26 de la Constitucin no obligan al Estado a poner en marcha polticas de efecto inmediato, sino que supone que est obligado a adoptar medidas legislativas razonables, de forma progresiva y de acuerdo a los recursos disponibles para la realizacin del derecho de acceso al agua suficiente.
3.2. India
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Contrario a la explicita mencin constitucional del derecho al agua en Sudfrica, en la Constitucin de la India (1949) no existe tal referencia. No
Eduardo Mitre Guerra Pensamiento Jurdico, No. 35,
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obstante, si se determina el derecho a un medio de vida adecuado (art. 39.a) y el art. 48.a prev la proteccin y mejora del medio ambiente; ambas normas, como principios rectores de las polticas estatales y como tales no exigibles ante los tribunales (art. 37). Mientras tanto la situacin es otra en el contexto de la jurisprudencia emitida por los tribunales de justicia de este pas; stos aun cuando no han podido apoyarse en una norma que expresamente contemple el derecho de acceso al agua, han entendido que esta es una garanta implcita al derecho a la vida (art. 21). En el art. 15.1 de la Constitucin India se dispone que las formas de discriminacin por razones de religin, raza, casta, y procedencia, son prohibitivas y, que por tanto, a las personas no se le podr censurar, incapacitar o restringir el acceso al uso de pozos, tanques y balsas de bao. Con base en la no discriminacin y el derecho a la vida el Tribunal Supremo de la India ha creado importantes criterios jurisprudenciales que tienden al reconocimiento y proteccin del derecho al agua en acuerdo a un enfoque ambiental. Bsicamente, lo que ha dicho el Tribunal Supremo es que del derecho a la vida emanan obligaciones positivas para el Estado con respecto a una serie de necesidades bsicas de la poblacin. Adems, el Tribunal Supremo en el caso Subhash Kumarque, interpretando el derecho a la vida con arreglo al art. 21 ha sealado que para disfrutar plenamente de la vida se precisa del disfrute de un medio ambiente libre de contaminacin del agua y el aire. Esta jurisprudencia, seguida en casos como Charan Lal Sahu v. India (de 1990) y Subhash Kumar v. Estado de Bihar y otros (de 1991), ha hecho extensiva la posibilidad de exigibilidad y tutela del derecho al agua en la India (Muralidhar: 2006, 65 y ss).
3.3. Argentina En este caso la demanda de tutela del derecho al agua se ha decantado por lo que la doctrina denomina control de convencionalidad. En el derecho positivo argentino de acuerdo al art. 75. 22 del texto fundamental se entiende que los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Argentina gozan de estatuto constitucional y que como tales deben entenderse complementarios a los derechos expresamente en ella garantizados. Esto ha generado significativos cambios en cuanto al modo y el alcance de la proteccin jurisdiccional de los derechos reconocidos en dichos instrumentos internacionales, y es que a travs de tales convenios se ha hecho posible su defensa ante la va jurisdiccional.
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La
La complementariedad de los instrumentos internacionales de derechos humanos con respecto al derecho positivo argentino, hace posible que normas como el art. 24 de la Convencin de los Derechos del Nio (derechos del nio al suministro de agua potable salubre), el art. 14.2.h del Convenio contra toda forma de Discriminacin de la Mujer (abastecimiento de agua a las mujeres en condiciones de una vida adecuada) y el art. 11 y 12 del PIDESC sean parte del texto constitucional. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que los tribunales internos deben seguir las interpretaciones autorizadas de los rganos de tratados de Naciones Unidas en la interpretacin convencional; entre ellas, la interpretacin del Comit de DESC en cuanto al derecho al agua en la OG. No. 15 de 2002 (Fairstein: 2006, 107). Los tribunales argentinos han entendido, entonces, que para la tutela de derechos originados en el derecho internacional, como es el de acceso al agua, es preciso conectar la pretensin con el derecho al medio ambiente sano (del mismo modo lo hace, p. ej. la Sala Constitucional de Costa Rica) que se recoge en el art. 41 de la Constitucin Poltica. Con la reforma constitucional de 1994, que incorpor el citado art. 41, se estableci el derecho al ambiente sano de forma amplia, el cual adopt la corriente ius internacionalista referente a la formulacin de un derecho-deber de todos los habitantes de gozar y proteger el medio en el que viven. As, la doctrina como la jurisprudencia argentina reconoce que el derecho al agua, viabiliza la consecucin de un ambiente sano, apto para el desarrollo, hace posible las actividades productivas y permite preservar la integridad de las generaciones futuras (Mathus: 2007, 229). De all que a travs de esta va la jurisprudencia argentina haya avanzado en la consagracin y proteccin judicial del derecho al agua. Tal proteccin se surte, especficamente, a travs de la accin de amparo que el art. 43 del texto fundamental argentino dispone contra todo acto u omisin de las autoridades pblicas y particulares para proteger, entre otras cosas, el medio ambiente. Tambin se reconoce la exigibilidad de este derecho en asocio con el art. 42 que consagra la proteccin de los derechos de los usuarios y consumidores. Al margen de estos supuestos, sin embargo, es preciso sealar que la doctrina argentina en la actualidad sostiene que el derecho al agua, en lo menos, puede considerarse como un principio de la poltica hdrica del derecho argentino de aguas (Martn: 2010, p. 51), que compromete fuertemente la responsabilidad interna y externa del Estado, operando como condicionante de la planificacin hidrolgica.
3.4. Colombia
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En la Constitucin colombiana de 1991, est previsto de manera general el derecho a la salud (art. 49) y al medio ambiente sano (art. 79) y se establecen
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responsabilidades para el Estado con correlacin al suministro de agua potable y el saneamiento bsico (art. 366). Pese que a tales disposiciones no establecen explcitamente el derecho en cuestin, en el art. 36 de la Constitucin colombiana, referente a la actividad social del Estado y de los servicios pblicos, se establece que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin son finalidades del Estado. Adems, se expresa que dentro de los objetivos fundamentales de su actividad estn la solucin de, entre otras, las necesidades de saneamiento ambiental y de agua potable. En ese sentido, la Corte Constitucional colombiana ha dicho que: [D]el mandato constitucional consagrado en el artculo 79, se colige que es responsabilidad del Estado atender y garantizar la prestacin efectiva del servicio pblico de saneamiento ambiental, conforme a los principios de universalidad y solidaridad. Todas esas obligaciones estn dirigidas a la preservacin, conservacin y proteccin del medio ambiente, a fin de obtener el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin y el aseguramiento del bienestar general, segn lo determina el artculo 366 de la Carta Fundamental (Molina Higuera: 2005, 53). En el derecho positivo colombiano, el derecho al agua parte de la base del art. 93 de la Constitucin (Sentencia T-270/07, de 17 de abril de 2007), y se considera en conexidad, por una parte, con respecto al art. 79 que consagra el derecho colectivo de todas las personas a gozar de un ambiente sano, y por la otra, como un derecho asociado a la prestacin del servicio de suministro de agua potable. Del primero de los supuestos se infiere que para la proteccin del derecho al agua se precisa entonces de la accin positiva de proteger. As, el art. 79 establece 1) la obligacin positiva del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, as como la conservacin de las reas de especial importancia ecolgica y el fomento de la educacin para alcanzar estos objetivos de proteccin, y 2) que la ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlos. Del mismo modo, establece en el art. 80 otras obligaciones de carcter positivo. As, se dispone 1) que el Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin; y 2) que deber prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, e imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados. En cuanto al segundo supuesto, es decir, la consideracin del derecho al agua en cuanto a servicio pblico, es de mencionar que esa ha sido la posicin mayormente aceptada y seguida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En sentencia T-410 de 2003, la Corte reconoci que el suministro de agua potable constituye un servicio pblico domiciliario, de carcter esencial para la vida, que cuenta con un espacio propio en la configuracin constitucional
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de nuestro Estado social de derecho (Corte Constitucional colombiana, T-410 de 2003 de 22 de mayo de 2003), y sujeto a las condiciones de derecho pblico que aseguren la prestacin del servicio en condiciones de calidad, regularidad, inmediatez y continuidad (Corte Constitucional colombiana, Sentencia T-410 de 2003). En ese contexto, el art. 365 de la Constitucin consagra la obligacin del Estado de asegurar la prestacin eficiente de los servicios pblicos a todos los habitantes del pas. El texto fundamental dispone que estos servicios tienen una estrecha relacin con el Estado Social de Derecho, y por tanto, son inherentes a su finalidad social. Por su parte, el art. 367 establece que los servicios pblicos domiciliarios, de acueducto, alcantarillado y el servicio de aseo, se prestarn por cada municipio cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirn funciones de apoyo y coordinacin. Tal prestacin se dar en acuerdo a un rgimen tarifario que tendr en cuenta adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos. La responsabilidad que se genera a partir de la vulneracin de este derecho, es posible exigirla judicialmente mediante la accin de tutela de los derechos constitucionales (amparo en sentido amplio) de acuerdo con el art. 86. No se olvide que en el articulado de la Constitucin colombiana no existe tal derecho al agua y que, por tanto, su exigibilidad depende de la conexidad con otro derecho justiciable. As, por una parte, los derechos fundamentales encuentran un importante apoyo en el art. 93 que dispone que los derechos y deberes establecidos en el texto constitucional se interpretaran conforme a los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Pero, por la otra parte, no es posible pretender la tutela de los derechos econmicos, sociales y culturales (Cap. 2 del Tt. II) puesto que no tienen la misma proteccin que el resto de derechos fundamentales (Cap. 1 del Tt. II) y por consiguiente adolecen de los beneficios de la accin de tutela. Sin embargo, de acuerdo con la Corte Constitucional de Colombia el derecho al agua si es susceptible de proteccin judicial (como decimos por conexidad) por intermedio del derecho al medio ambiente, de los intereses colectivos y por conducto de los derechos de los consumidores (art. 88), es decir, por conexidad con otros derechos fundamentales de inmediata aplicacin (art. 85) (Sentencia T-406/92). La accin de tutela establecida en el art. 86 dispone que toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o
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amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. Ntese que esta accin slo proceder, entonces, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual, procede incluso, en contra de los particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico. En Colombia, en suma, se concibe el derecho al agua como un servicio pblico, cuya prestacin se rige por los principios de eficiencia y solidaridad social. No obstante, la interpretacin de su alcance est dada por los tratados internacionales que versan sobre la materia de acuerdo a la figura del bloque de constitucionalidad, lo cual ha permitido que se considere como un derecho social autnomo, y excepcionalmente, que como derecho social tiene conexidad con pretensiones amparables a travs de la accin de tutela, cuando se vea vulnerado un derecho fundamental (Huertas Daz, et al: 2008, 331).
4. La proteccin ante tribunales internacionales: casos

concretos de la corte interamericana de derechos humanos y la comisin africana de derechos humanos y de los pueblos
Como ya se avanz, la consolidacin de los tribunales internacionales de proteccin de los derechos humanos, es responsable de que en la actualidad exista un amplio nmero de sentencias de importantes connotaciones en la proteccin de derechos y libertades. Las decisiones que en los ltimos aos se han emitido en el seno de dichos tribunales, han tendido al abandono de criterios en extremo rigurosos para dar pie a aportaciones que se reflejan tanto en autos como en sentencias (Martin-Retortillo: 2008, 1-26), basadas en la interpretacin evolutiva y teolgica de la normativa convencional concatenada con los instrumentos bsicos de derecho internacional y en razn al entorno sociolgico en el que ocurre la violacin del derecho. El principal valor de estas sentencias es que su naturaleza interpretativa favorece la concrecin y delimitacin tanto de conceptos como de derechos. En ese sentido, son ya apreciables las orientaciones referentes a la consideracin jurdica del acceso al agua, habidas a partir de la resolucin de reclamaciones relacionadas a derechos de los pueblos indgenas y tribales y supuestos asociados a stos, como sus tierras ancestrales, el derecho de propiedad y los medios tradicionales de subsistencia que dependen del acceso y buena salud de los recursos naturales. En esa lnea, nos interesa examinar algunas de las decisiones ms representativas, pero sobre todo, pioneras en esta materia, emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP).
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Para empezar, podemos referirnos al caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay9. Este es un caso paradigmtico de la Corte IDH, en el que de forma indirecta se tutelan pretensiones que hoy asociamos con el derecho al agua, como lo es la prioridad de acceso al agua potable10. Se trata, principalmente, de un precedente en el que queda ostensiblemente expuesto el ejercicio que el juez desarrolla ponderando la relacin entre derechos a objeto de ser lo ms garantista y congruente con el corpus juris de derechos humanos. En este caso, el proceso contencioso inici con la demanda interpuesta por la Comisin IDH en la que directamente se alegaba la violacin de los arts. 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (garantas judiciales y proteccin judicial), con relacin a los arts. 1.1 y 2 del mismo texto interamericano. Los hechos de la demanda dan cuenta que en la dcada de los noventa el Estado paraguayo procedi con la venta de una serie de territorios (a travs de la Bolsa de Valores de Londres) que tradicionalmente han pertenecido a la comunidad Yakye Axa y en los que habitaron los Enxet en el Chaco americano. La venta de estos territorios y los desplazamientos que consecuentemente tuvieron lugar constituyen los motivos facticos de la demanda que, indirectamente discuta la violacin del derecho a la propiedad (a la tierra en el asunto indgena) y a la vida. La Corte IDH con base en el art. 24 (igualdad ante la ley) y 1.1 (obligacin de respetar los derechos), determin que el anlisis del asunto no poda ser indiferente a las caractersticas propias que diferencian a los miembros de los pueblos indgenas de la poblacin en general y que conforman su identidad cultural (Caso Yakye Axa, prr. 51) y al corpus juris internacional sobre la proteccin especial que requieren los miembros de las comunidades indgenas (Caso Yakye Axa, prr. 163)11. As, el razonamiento de la Corte, no se limit a la determinacin a secas de la violacin o no de las normas alegadas, sino que valor el alcance y contenido del abanico de derechos que integra la materia indgena y de los territorios ancestrales. Entr a evaluar, por tanto, si el Estado gener condiciones que agudizaron las dificultades de acceso a una vida digna a los miembros de la Comunidad Yakye Axa y si, en ese contexto, adopt las medidas positivas apropiadas para satisfacer esa obligacin.
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En similar sentido, Corte IDH, Caso Sawhoyamaxa v. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C, No. 146; y el Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua, op. cit. En el mismo sentido, p.ej el Caso Zander v. Suecia (TEDH, Serie A, nm. 279-B, de 25 de noviembre de 1993). Es decir, a la luz del artculo 4 de la Convencin, en relacin con el deber general de garanta contenido en el artculo 1.1 y con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artculo 26 de la misma, y de los artculos 10 (Derecho a la salud); 11 (Derecho a un ambiente sano); 12 (Derecho a la alimentacin); 13 (Derecho a la educacin) y 14 (Derecho a los beneficios de la cultura) del Protocolo Adicional a la Convencin Americana en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y las disposiciones pertinentes del Convenio No. 169 de la OIT.
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As, la Corte IDH asoci la violacin de los derechos invocados en la demanda con el derecho a la salud y con base en esa relacin se pronunci en torno a la prioridad del acceso al agua. La Corte seal que Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e ntimamente vinculadas con l, las del derecho a la alimentacin y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones bsicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educacin o el derecho a la identidad cultural (Caso Yakye Axa, prr. 167). Basado en lo anterior se refiri de forma concreta sobre el vnculo del asunto principal (de los territorios indgenas) con el acceso al agua limpia, al referirse en los siguientes trminos:
En el caso de los pueblos indgenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales, que en ellas se encuentran, estn directamente vinculados con la obtencin de alimento y el acceso al agua limpia. Al respecto, el citado Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha destacado la especial vulnerabilidad de muchos grupos de pueblos indgenas cuyo acceso a las tierras ancestrales puede verse amenazado y, por lo tanto, su posibilidad de acceder a medios para obtener alimento y agua limpia (CIDH, Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay).
En lnea con los argumentos esgrimidos, la Corte concluy que, en efecto, el Estado de Paraguay no le otorg la debida proteccin judicial a la comunidad indgena al excederse notablemente en la resolucin de los asuntos aquejados. Por tanto, reconoci, en primer lugar, que el Estado vulner el derecho a la propiedad de las tierras ancestrales de la comunidad. En segundo lugar, reconoci que se dej en total desamparo econmico-social y sanitario a la comunidad Yakye Axa, violndose as, entre otros, el derecho a una vida digna de los miembros de la Comunidad, ya que los ha privado de la posibilidad de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales, as como del uso y disfrute de los recursos naturales necesarios para la obtencin de agua limpia y para la prctica de la medicina tradicional de prevencin y cura de enfermedades. Y en tercero lugar, destac que el Estado no adopt las medidas positivas necesarias que hubieran permitido a los miembros de la Comunidad Yakye Axa, asegurar las condiciones de vida compatibles con su dignidad; esto a pesar de que el 23 de junio de 1999, el Presidente del Paraguay emiti el Decreto No. 3.789 que declar en Estado de emergencia a la Comunidad (Caso Yakye Axa, prr.168). A los efectos que nos interesan resaltar aqu, parece claro advertir que la Corte IDH a partir de la demanda directa de dos derechos individuales, reconoce la interaccin de estos con el resto de derechos humanos y a partir de un anlisis tuitivo seala que no son admisibles enfoques restrictivos al derecho a la vida, pues, en esencia, este derecho comprende no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho
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a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna (Caso Yakye Axa, prr.161). En esa lnea de pensamiento, tambin se ha pronunciado la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, al reconocer que la privacin del acceso del pueblo indgena Endorois a las tierras ancestrales cercanas al lago Bogoria en el Valle del Rift, constituyen una violacin del derecho al desarrollo (caso Endorois Welfare Council vs. Kenia). En este caso, se discuta la violacin ocurrida a partir de que en la dcada de 1970 el pueblo Endorois fue desalojado de las tierras que ocupan, bajo la promesa de obtener una compensacin adecuada y justa. Como seala la Comisin, en este sentido, el Estado de Kenia desoy buena parte de su obligacin, y aun cuando no cumpli con lo anterior, tampoco permiti que el pueblo Endorois volviera a ocupar dichas tierras so pretexto de la creacin de un rea de caza turstica en el lugar. La Comisin comprob que las acciones emprendidas por las autoridades pblicas fueron desproporcionales (Ibd., prr. 248), pues, no garantizaban el desarrollo socioeconmico de las personas de la poblacin, la cual fue destinada a vivir en una regin semirida carente de todo tipo de acceso a servicios, a los recursos que permitan su supervivencia y en abandono de su sistema (integrado) de creencias, valores, normas, costumbres y tradiciones entorno al lago (CADHP, Endorois Welfare Council vs. Kenia, prr. 250-251). En consecuencia, la CADHP decidi que a efectos de que se mejorase el bienestar de la comunidad, se deba restituir sus tierras y facilitar la recuperacin de su sistema de vida para lo que, entre otras cosas, se deba asegurar el libre acceso al lago Bogoria y sitios perifricos que eran utilizados para el pastoreo y cultos religiosos (Ibd., recomendacin 1.b). En otro asunto de similares caractersticas, la CADHP en el caso COHRE v. Sudn, referente a los desalojos forzados del pueblo indgena negro de Darfur en medio del conflicto armado iniciado en el ao 2003, reconoci que los desalojos y la destruccin de viviendas producidas de manos de las milicias Janjaweed, supusieron la violacin de distintos derechos con relacin al derecho a la integridad de las personas (art. 4 de la Carta) y a la prohibicin de tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (art. 5 de la Carta). Al respecto, la Comisin constat que las milicias involucradas contaban con el consentimiento del Estado, por lo que consider que las autoridades pblicas no cumplieron con las obligaciones de respetar, cumplir y proteger los derechos humanos. En particular, concluy que en este caso no solamente se dio la violacin de derechos individuales en sentido estricto, sino que acciones como el desplazamiento forzado de la poblacin, destruccin de viviendas y el envenenamiento de las fuentes de agua y pozos, supusieron graves riesgos para la vida y la salud de las personas. As pues, la Comisin concluy que se
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viol la garanta de proteccin de la familia y el hogar dispuesto en el art. 18 de la Carta Africana de Derechos Humanos, que en conexin con los preceptos del derecho internacional, representan la violacin del derecho a una vivienda adecuada, as como la violacin del derecho a la salud (art.16 de la Carta), que con base a los elementos explicados por el Comit de DESC en la OG. No. 14 de 2000 (sobre el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud) adems suponen la vulneracin del derecho al agua, y la violacin del derecho de todas las personas a su desarrollo econmico, social y cultural (art. 22). Por su parte, la Corte IDH en la sentencia de 24 de agosto de 2010, referente al caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, se remite expresamente a la OG. No. 15 del Comit DESC al conectar el acceso y calidad del agua con el derecho a la vida establecido en el art. 4.1 de la CADH para resolver la responsabilidad internacional derivada de la violacin del derecho a la propiedad ancestral demandado por la Comunidad Indgena; la cual alegaba haber sido privada de los medios de subsistencia tradicionales y de los servicios bsicos en el espacio territorial de 310.700 hectreas, que forman parte de sus territorios ancestrales. La Corte reconoci, que la vida de los miembros de la Comunidad fue condicionada por las restricciones derivadas de la propiedad privada y la expropiacin de la tierra. Por consiguiente, considero probado que desde el ao 2003 los miembros de la Comunidad no tenan servicio de distribucin de agua, sino que tal prestacin, a partir de abril de 2009, en virtud del Decreto No. 1830, se hizo a los miembros de la Comunidad asentados en 25 de Febrero en las siguientes cantidades: 10.000 litros el 23 de abril de 2009, 20.000 litros el 3 de julio de 2009, 14.000 litros el 14 de agosto de 2009 y 20.000 litros el 10 de agosto de 2009 (caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay., prr.194). En este caso, la Corte reconoce, que a partir de la adopcin del Decreto 1830, el Estado adopt medidas con vistas a paliar la situacin, no obstante, seala la sentencia que las gestiones realizadas en ese sentido no fueron suficientes, ya que el agua suministrada por el Estado durante los meses de mayo a agosto de 2009, no se adecuaba a los estndares internacionales que establecen como mnimo 7,5 litros de agua por persona por da para satisfacer el conjunto de las necesidades bsicas, que incluye alimentacin e higiene. Es decir, que las acciones adoptadas no fueron suficientes para proveer a los miembros de la Comunidad de agua en cantidad suficiente y calidad adecuada, lo cual los expone a riesgos y enfermedades (caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, prr.195-196). En otro asunto de distinto matiz a los vistos, la Corte IDH se pronunci sobre el derecho al agua de las personas privadas de libertad. As en el caso Vlez Loors
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vs. Panam, referente a la detencin del seor Vlez Loors en Panam, debido a la ilegalidad de su estatus migratorio, la Corte observ, entre otras cosas, que el problema de suministro de agua (y sus consecuencias sanitarias) que afect por 15 das a la poblacin carcelaria y en particular al demandante, quien fuera recluido en el Centro Penitenciario La Joyita, constituyen una falta grave del Estado a sus deberes de garanta hacia las personas que se encuentran bajo su custodia (Corte IDH casoVlez Loors vs. Panam, prr. 216), pues, estos deben adoptar medidas para velar porque las personas privadas de libertad tengan acceso a agua suficiente y salubre para atender sus necesidades individuales cotidianas, entre ellas, el consumo de agua potable cuando lo requiera, as como para su higiene persona (caso Vlez Loors vs. Panam, prr. 215). En consecuencia, la Corte reconoci la vulneracin del art. 5 de la CADH sobre el derecho a la integridad personal con respecto a las obligaciones de garantizar y respetar los derechos y obligaciones contenidas en la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, en acuerdo a la OG. No. 15 del Comit de DESC y teniendo en cuenta las prescripciones del derecho internacional humanitario y las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos (caso Vlez Loors vs. Panam, prr. 215). En resumen, como se ha podido observar, estos precedentes, aunque limitados a determinados supuestos, aportan segn sus caractersticas, nuevas frmulas que abren el camino al planteamiento cruzado de derechos que al mismo tiempo afecten la proteccin del derecho al agua. De momento, como se ha podido observar, en estos el derecho al agua ha sido sujeto de ponderacin por medio de reclamaciones colectivas, y ha sido relacionado en la mayora de veces con la proteccin de derechos que salvaguardan la supervivencia cultural y econmica de los pueblos indgenas y tribales en virtud de la dependencia que la vida tradicional les supone con respecto a los usos de los recursos naturales. No obstante, es evidente que tal relacin no es estanca, por el contrario, las decisiones aludidas ponen de relieve la conexin del acceso al agua con derechos de distinta categora o generacin, lo que hace suponer que su eficacia multidireccional permita su proteccin en conexin con derechos de libertad, derechos sociales, y en asocio con derechos colectivos. Hay que tomar en cuenta que la consagracin positiva de este derecho en el seno de la comunidad internacional, determina a travs de vas como las expuestas, la posibilidad de mayor proteccin convencional contenciosa y no contenciosa (Pajin: 2004, 1181-1210), ya que, como se sabe, decisiones como ests, no solamente constituyen obligaciones inter partes sino tambin erga omnes12; por tanto, criterios doctrinales como los que hemos puesto de manifiesto,
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As se deduce de lo establecido por la Corte Internacional de Justicia en el Caso Concerning The Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), sentencia de 5 febrero de 1970, prr. 33-34.
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tienden a establecer lneas doctrinales determinantes para el entendimiento (y cumplimiento) de las obligaciones internacionales con respecto a los derechos humanos.
Conclusiones
Parece incuestionable que a pesar de las dificultades que ha presentado la construccin en el mbito de la dogmtica jurdica, el derecho al agua va consolidndose como un derecho reconocido tanto en el derecho internacional como en el derecho positivo de diversos pases; esto adems, aun cuando su base normativa no es de derecho duro. A pesar de todo, el proceso de constatacin del derecho al agua se ha visto fortalecido con la progresiva construccin de un contenido jurdico que en algunos casos es ya exigible, como hemos podido observar en los casos de Sudfrica, India, Argentina y Colombia. As pues, aunque no se puede desconocer que todava se mantienen ciertas reservas, paulatinamente, las autoridades pblicas avanzan hacia la aceptacin de este derecho mediante su adopcin normativa o bien a travs de su incorporacin va jurisprudencial en el plano nacional e internacional. Este proceso, se est viendo beneficiado, sin lugar a dudas, del progresivo entendimiento de la garanta pro homine de los derechos fundamentales. De ah que sea ms que razonable considerar que los precedentes examinados aunque limitados, aportan segn sus caractersticas, nuevas frmulas que abren el camino a la proteccin efectiva del derecho al agua.
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Clara Mara Minaverry* Teresa Gally **
La implementacin de la proteccin legal de los bosques nativos en Argentina

The implementation of the legal protection of native forests in Argentina
Fecha recepcin: 3 de diciembre de 2012 Fecha de aprobacin: 21 de marzo de 2013
Resumen
En el presente trabajo se analizar profundamente el marco legal existente respecto de la proteccin de los bosques en Argentina, en especial de los nativos (dictada en 2007). A su vez se analizarn las herramientas brindadas por la normativa voluntaria que podran aplicarse a este caso. Palabras clave: Bosques, nativos, fomento, proteccin, Argentina.
Abstract
At the present study we will analyze the actual legal frame for the protection of forests in Argentina, especially natives (which was enacted in 2007). Also, we will analyze the tools given by the voluntary regulations which could be applied to this case. Key words: Forests, native, promotion, protection, Argentina.
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Introduccin
En el siglo pasado se ha perdido aproximadamente el setenta por ciento de los bosques nativos de Argentina: las zonas ms afectadas fueron las provincias
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**
Abogada, Magster en Derecho Ambiental y Doctoranda en Derecho, Profesora de grado y posgrado Derecho Ambiental y de Responsabilidad Social (Universidad Nacional de Lujn, Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional Tecnolgica, Universidad Catlica Argentina), Investigadora del CONICET, cminaverry@derecho.uba.ar. Ingeniera Agrnoma, Especialista en Calidad, Profesora Adjunta del Departamento de Tecnologa de la Universidad Nacional de Lujn y de la Universidad Nacional Tecnolgica, gallytere@mail.unlu.edu.ar
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implementacin de la proteccin legal de los bosques nativos en
Argentina
del Noroeste, los bosques chaqueos y la Selva de Yungas (en Salta, Jujuy, Tucumn y Catamarca). Concretamente se estima que a principios del siglo pasado existan unos cien millones de hectreas de bosques nativos, y que actualmente presenta una superficie de treinta y un millones de hectreas de bosques nativos distribuidos mayormente entre unas seis ecoregiones: Bosques Patagnicos, Chaco Seco, Chaco Hmedo, Selva Paranaense, Yungas y Espinal, de caractersticas ecolgicas, productivas y sociales muy dismiles1. La Ley N 26.331 de presupuestos mnimos para la proteccin de los bosques nativos fue dictada a finales del ao 2007, pero fue reglamentada recin en Febrero de 2009. Esta normativa incorpor un nuevo sistema de fomento que no exista con anterioridad para esta clase de bosques, lo cual permite que luego de cuatro aos desde su sancin se pueda realizar un primer balance sobre su eficiencia en la prctica. Sin embargo todava existen provincias que no han finalizado la elaboracin de su ordenamiento territorial (ms all de que el plazo se encuentra vencido desde el ao 2008) a pesar de que revisten mucha importancia, porque a travs del mismo se categorizan los bosques de acuerdo a su valor ambiental. El control estatal resulta clave para que la aplicacin sea exitosa, y se traduce a travs de la supervisin que realizan los diferentes organismos que representan al Estado, respecto del cumplimiento de las obligaciones legales que le competen. El sistema de monitoreo tambin plantea un desafo para garantizar la eficiencia del sistema de asignacin y utilizacin de los fondos forestales, a travs del diseo eficiente de determinados organismos de control. De todas maneras existen otras cuestiones como el acceso a la informacin, que son claves para la aplicacin de la normativa. Estado de los bosques nativos en Argentina: El sector forestal posee mucha importancia econmica en el pas. De acuerdo a los datos obtenidos en 2002, se estima que el sector agropecuario representa el once por ciento del Producto Interno Bruto (PIB) y que el sector forestal tiene el dos por ciento.
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Informacin disponible en Fundacion Proyungas, www.proyungas.org.ar.

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A su vez, dentro de este ltimo los destinos industriales de la madera registrados son los siguientes: Cincuenta por ciento: Produccin de pastas y papeles. Cuarenta por ciento: Madera aserrada. Diez por ciento: Tableros de fibras y partculas, compensados, chapas, laminados, lea y durmientes2.
Adems se estima que el sector posee gran potencialidad para lograr un mayor desarrollo en el futuro. Esto es as porque actualmente existen veinte millones de ha de suelos con aptitud forestal y cinco millones de ha no compiten con otros usos agropecuarios. A continuacin pueden apreciarse la diversa y gran cantidad de regiones forestales que se encuentran en Argentina, y respecto de las cuales se les aplica toda la normativa vigente que ser analizada en el siguiente apartado. Mapa 1 Mapa de regiones forestales
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Fuente: Unidad de manejo del sistema de evaluacin forestal (UMSEF)
Informacin disponible en Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable, www.ambiente.gov.ar.

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Las industrias se abastecen en un ochenta y cinco por ciento de los bosques cultivados, y un quince por ciento de nativos (estos ltimos principalmente para aserrados y laminados). Se estima que en el futuro los bosques nativos no podrn abastecer a las industrias, y los proyectos se debern basar necesariamente en bosques implantados3. Mapa 2 Potencialidades forestales en Argentina
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Fuente: Unidad de manejo del sistema de evaluacin forestal (UMSEF)
2. Situacin legal respecto de los recursos forestales en Argentina:

Es importante aclarar que con anterioridad a la sancin de la Ley N 26.331 de proteccin de bosques nativos en la Repblica Argentina, se ha dictado diversa normativa relacionada con la proteccin de este recurso natural.
Snchez Acosta, Martn; Vera Luis, Situacin foresto-industrial de Argentina al 2005. Memorias del III Simposio Ibero-americano de gestin y economa forestal, Ubatuba, San Pablo, Brasil, 2005, pgina 1.
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En primer lugar, se encuentra la Ley N 13.273 de defensa de la riqueza forestal, siendo que el Decreto N 710/95 aprob su texto ordenado luego de haber sufrido diversas modificaciones. Esta normativa protege a los bosques en general, definindolos como toda formacin leosa natural o artificial. En trminos generales, esta ley otorga a las provincias el beneficio de poder participar en la ayuda federal afectada para obras de forestacin y de reforestacin, y en el rgimen de crdito agrario hipotecario o especial destinado para iguales fines. Por otro lado, tambin le genera obligaciones a las provincias, siendo que en principio stas deben crear un organismo provincial de aplicacin de la presente Ley, y tambin un fondo provincial de bosques. Asimismo, las provincias deben aplicar el rgimen federal forestal, conceder exenciones impositivas, coordinar actividades por parte de los organismos locales con la autoridad forestal federal, planes de forestacin, reforestacin y la explotacin de bosques fiscales, provinciales o comunales. Adems, prohbe la devastacin de bosques de manera irracional, y si se llegasen a explotar los mismos deber realizarse de conformidad con la autoridad forestal. Luego, la Ley N 24.688 declara de inters nacional la preservacin y la conservacin de los bosques nativos andino-patagnicos, y promueve su reforestacin con las mismas especies. La Ley N 24.857 establece que toda actividad forestal as como el aprovechamiento de bosques comprendidos en el rgimen de la Ley N 13.273 de defensa de la riqueza forestal, gozarn de estabilidad fiscal por el trmino de treinta aos contados a partir de la fecha de aprobacin del proyecto respectivo. La Ley N 25.080 afirma que debe instituirse un rgimen de promocin para las inversiones que se efecten en nuevos emprendimientos forestales, y en las ampliaciones de los bosques existentes. Adems, menciona que podrn ser beneficiarios de dicho rgimen, las personas fsicas o jurdicas que realicen efectivas inversiones en las actividades objeto de la presente ley. Luego, la Ley N 25.509 manifiesta que debe establecerse un rgimen en donde exista un derecho real de superficie forestal constituido a favor de terceros, por parte de los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestacin o silvicultura. Por ltimo, el Decreto N 1.332/2002 crea el Programa Social de Bosques (PROSOBO), y su Reglamento y organizacin de acuerdo a la Resolucin N
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613/2007 dictada por la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Repblica Argentina:

El Programa est dirigido a favorecer a comunidades rurales concentradas y dispersas, contribuyendo a evitar su desarraigo, y asegurando la sustentabilidad de las actividades que promueve, mediante la autogestin, la organizacin y la participacin comunitaria4.
Asimismo, es importante destacar que en la Constitucin Nacional se establece que los tratados internacionales que se aprueben de acuerdo al artculo 75 inciso 22, tienen jerarqua superior a las leyes. Asimismo, se han incorporado a este artculo tratados internacionales de derechos humanos que poseen jerarqua constitucional (funcionando de manera complementaria). En el caso particular de la Repblica Argentina, sta ha suscrito dos tratados internacionales que se relacionan con la temtica del presente anlisis, que son el Convenio sobre la Diversidad Biolgica y la Convencin sobre Cambio Climtico, que son obligaciones reales para este pas. En otro orden de ideas, tal como lo establece el investigador Guillermo Donoso:
Los bosques nativos del sur de Chile proveen de importantes servicios ecosistmicos, tales como la biodiversidad, proteccin de cuencas, captura de carbono, regulacin del clima, produccin de agua (cantidad y calidad). bajo un escenario de cambio climtico global, el abastecimiento de agua en cantidad y calidad se convierte en una de las principales funciones ecosistmicas de los bosques. Sin embargo, se han realizado escasas investigaciones sobre el impacto que representa el cambio de coberturas vegetales sobre el rendimiento hdrico al nivel de pequeas y/o grandes cuencas y, en general, estos se han realizado principalmente en Estados Unidos y Europa5.
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Por lo tanto es fundamental que se tome conciencia que tambin, al cuidar los recursos forestales, y especialmente los bosques nativos, estamos preservando y generando ms recursos hdricos. Toda la normativa anterior indudablemente sent las bases para el dictado de la Ley N 26.331 publicada en el Boletn Oficial de la Repblica Argentina el 26 de Diciembre de 2007, y que ha entrado en vigencia a partir del da 4 de Enero de 2008. Esta normativa signific un gran avance en la proteccin mnima de este recurso natural que anteriormente se encontraba amenazado y daado,
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Informacin disponible en Secretara de Ambiente y Desarrollo Sostenible, www.ambiente.gov.ar. Donoso, Guillermo, Valoracin de los servicios ecosistmicos, en Revista Ambiente y Desarrollo de CIPMA, Volumen XX / N 3 Volumen XXI / N 1, Santiago de Chile, Chile, 2004, pgina 96.
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debido a que es la primera ley para la proteccin de los bosques nativos que se dict en la Repblica Argentina. La estructura de la presente normativa se encuentra plasmada en cuarenta y cuatro artculos y un Anexo, por lo que puede considerarse con una extensin adecuada.
3. Hiptesis
Desde la sancin de la primera ley para la proteccin de los bosques nativos en Argentina se han producido algunos inconvenientes en la aplicacin prctica de la norma (obligatoria y voluntaria), los cuales se vinculan con diversas reas y que podran ser superadas.
4. Metodologa
Las etapas metodolgicas sern divididas en tres partes: Fase exploratoria: Se recopil toda la normativa y la jurisprudencia nacional vigente vinculada con la proteccin de los recursos forestales en Argentina. Fase descriptiva: La informacin recogida en la etapa anterior fue clasificada y categorizada, a fin de facilitar su anlisis en una etapa posterior. De ello obtendremos informacin relevante para caracterizar cada una de estas variables as como para medir dos indicadores que fueron seleccionados, los cuales se desarrollarn ms adelante. Fase analtica: El anlisis de los documentos vinculantes y no vinculantes recogidos en la fase exploratoria tiene por objeto poder detectar fortalezas y debilidades, para luego realizar algunos aportes tendientes a mejorar la situacin. Desde el punto de vista metodolgico se utilizar el mtodo de observacin documental y, desde el punto de vista cuantitativo se analizarn especficamente cuadros y proyecciones estadsticas realizadas por organizaciones y organismos especializados del mbito nacional e internacional, lo cual nos dar certidumbre respecto de la autoridad de la fuente.
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Argentina
5. La elaboracin de los ordenamientos territoriales:

Es importante manifestar, que tal como esta nueva ley establece beneficios y avances en la proteccin de los bosques nativos en la Repblica Argentina, la misma genera nuevas obligaciones para las diferentes jurisdicciones (provincias y municipios). Especficamente, en su artculo sexto afirma que se otorga un plazo de un ao a partir de la sancin de la Ley, para que cada jurisdiccin realice un ordenamiento de los bosques nativos existentes en su territorio, de acuerdo a los criterios de sustentabilidad que figuran en el Anexo. La Autoridad Nacional brindar la asistencia tcnica, econmica y financiera para poder materializar esta obligacin. Cabe aclarar que en el tiempo que transcurra entre la confeccin del ordenamiento de los bosques nativos y de la sancin de la Ley, no pueden autorizarse desmontes. Por otro lado, en el artculo noveno se fijan tres categoras de conservacin, que deben tomarse en cuenta por todas las jurisdicciones al momento de realizar el ordenamiento de los bosques mencionados. La Categora I (rojo), se refiere a los sectores de bosques de mxima conservacin que de ninguna manera deben transformarse. En esta seccin quedaran incluidas las reservas que poseen un valor biolgico sobresaliente, y que pueden utilizarse para realizar tareas de investigacin cientfica. La Categora II (amarillo) son los sectores de mediano valor de conservacin, que con una adecuada restauracin podran ser utilizados como lugares tursticos, de recoleccin de recursos y tambin de investigacin cientfica. En ltimo lugar la Categora III (verde), son los sectores de bajo valor de conservacin que pueden transformarse parcialmente o en su totalidad, siempre siguiendo los criterios establecidos por la normativa de anlisis. Por otra parte, se debe avanzar y definir adecuadamente quin ser la autoridad de aplicacin de la Ley de Proteccin de los Bosques Nativos6.
260
Minaverry, Clara, La ley para proteccin de bosques nativos en la Repblica Argentina, III Congreso Chileno de Derecho Forestal Ambiental, Facultades de Ciencias Forestales y Jurdicas de la Universidad Austral de Chile, Valdivia y Corporacin Nacional Forestal (CONAF), Valdivia, Chile, 19 y 20 de Noviembre de 2008, pginas 4 y 5.
Bogot, 2012, Pp. 253-278
Actualmente veinte de veintitrs provincias argentinas han finalizado su ordenamiento territorial; sin embargo, una de las Provincias ms importantes, la de Buenos Aires, todava no lo han terminado, a pesar de haber realizado diversas Audiencias Pblicas y haber avanzado en la elaboracin de diversos proyectos de ley7. Esto es fundamental, porque las Provincias que todava no han finalizado con este documento sus propietarios no pueden acceder al sistema de fomento analizado, dificultando la proteccin de los recursos forestales. Por su parte, las Provincias que elaboren y aprueben por ley el ordenamiento territorial de sus bosques nativos, recibirn anualmente fondos para compensar a los titulares de las tierras que conserven los bosques nativos, a travs de un aporte no reintegrable que se abonar por hectrea. Otra temtica central de la presente normativa es la relativa a la instrumentacin de los desmontes en las diferentes jurisdicciones, que es de mucha importancia para las autoridades de la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin. La regla general que se establece en la ley es la de que todo desmonte o manejo sostenible de bosques nativos, requerir necesariamente autorizacin de la Autoridad Nacional de la jurisdiccin a la que corresponda. Adems, se manifiesta que de ninguna manera podrn autorizarse desmontes de bosques nativos correspondientes a las categoras I y II, al igual que la quema a cielo abierto de los residuos derivados de los desmontes. Sin embargo, se deja abierta la posibilidad para que las personas fsicas y jurdicas soliciten autorizacin para realizar un manejo sostenible de bosques nativos de las categoras I y II. Sin embargo, stos debern sujetar su actividad a un Plan de Manejo Sostenible de Bosques Nativos. Tambin los que soliciten autorizacin para realizar desmontes de bosques nativos ubicados en la categora III, debern adecuar su actividad a un Plan de Aprovechamiento del cambio de uso del suelo. Asimismo, la Ley de Proteccin de Bosques Nativos incorpora algunos instrumentos administrativos de poltica ambiental, que colaboran para lograr una mayor preservacin de los bosques nativos.
261
Informacin disponible en Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable, www.ambiente.gov.ar.

La Argentina
El primero es el instrumento de la Evaluacin de Impacto Ambiental, siendo que representa un ejercicio de prediccin y prevencin de una incidencia no deseada en el ambiente, y por ende, en la sociedad de una accin futura llevada a cabo a travs de un procedimiento jurdico y administrativo. Es un proceso destinado a mejorar el sistema de toma de decisiones, sobre la base de considerar si los proyectos, programas o polticas pretendidos, resultan ambientalmente sustentables8. El procedimiento abarca desde la presentacin de un proyecto por su proponente hasta la declaracin, por parte de la autoridad ambiental, de los impactos ambientales de la actividad propuesta. Luego, otra herramienta muy novedosa que ha sido incorporada por la presente normativa es la de la Audiencia Pblica. Esta consiste en la realizacin de oportunidades de encuentro entre ciudadanos, y quienes tienen la responsabilidad de tomar decisiones. Su finalidad es que las personas se involucren de manera directa, en aquellas decisiones susceptibles de afectarlas. Esta institucin es de carcter no vinculante9. Actualmente, las Provincias en donde se han finalizado los ordenamientos territoriales son: Catamarca Chaco Chubut Crdoba Corrientes Formosa Jujuy La Pampa Mendoza Misiones Neuqun Ro Negro Salta San Juan San Luis Santa Cruz Santa Fe Santiago del Estero Tierra del Fuego Tucumn
262
Martnez, Adriana Norma; Rosenfeld, Adriana, Gua temtica de Derecho Ambiental, Carrera de Licenciatura en Informacin Ambiental, asignatura Derecho Ambiental, publicacin digital en la pgina web de la Universidad Nacional de Lujn, www.unlu.edu.ar, 2008, (8.12.2012). Martnez, Adriana Norma; Rosenfeld, Adriana, Gua temtica de Derecho Ambiental, Carrera de Licenciatura en Informacin Ambiental, asignatura Derecho Ambiental, publicacin digital en la pgina web de la Universidad Nacional de Lujn, www.unlu.edu.ar, 2008, (8.12.2012).
Bogot, 2012, Pp. 253-278
Mapa 3
263
Fuente: Blog de Geografa Argentina
Luego las tres Provincias faltantes son: Buenos Aires La Rioja Entre Ros
Sin embargo, a pesar de que la mayora de las Provincias ya han finalizado con la elaboracin de sus ordenamientos territoriales, se debe destacar que ha surgido otra dificultad en la aplicacin prctica de la normativa.
La
Argentina
Esta ha consistido en que se han realizado diversas presentaciones judiciales solicitando y habindose otorgado medidas cautelares, principalmente como consecuencia de incumplimientos en relacin con la elaboracin de los ordenamientos territoriales. Algunos de estos casos son los que se detallan a continuacin: Cuadro 1:
Provincia Medida cautelar Situacin actual
Salta
Fallo: Dino Salas solicitaron y se decret la inconstitucionalidad y la nulidad absoluta de las autorizaciones otorgadas para desmontes.
La Corte Suprema devolvi la causa la Provincia, porque consider que le corresponda por el dominio originario de sus recursos naturales2. Actualmente se est esperando que se resuelva la cuestin de fondo.
Jujuy
264
El recurso fue presentado por comunidades y pequeos productores de Palma Solda, y solicitaron suspender desmontes, e informaron sobre irregularidades en la confeccin del ordenamiento territorial. El Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Corrientes confirm la nulidad del decreto 1439/09 que emple para aprobar un plan de Ordenamiento de los Bosques Nativos viciado y que atenda a intereses particulares.
En Junio de 2012 se ha revocado la cautelar y se est esperando que se resuelva la cuestin de fondo.
Corrientes
El Tribunal consider que el ordenamiento territorial no responda al estado de derecho, no haba sido construido con la participacin de los actores interesados, no tena adecuados fundamentos tcnicos y hasta haba desodo diversas instituciones convocadas en su confeccin.
Fuente: Elaboracin propia
6. Acceso a la informacin
El derecho de acceso a la informacin pblica es la prerrogativa que tiene toda persona de solicitar y obtener, en tiempo y forma adecuado, informacin que sea considerada de carcter pblico y que se encuentre en poder del Estado.
Bogot, 2012, Pp. 253-278
Esto surge del artculo 124 de la Constitucin Nacional Argentina: Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendr el rgimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. La necesidad de contar con informacin confiable, consistente, oportuna y de calidad es esencial para el proceso regulatorio. Uno de los lineamientos ms bsicos, aunque no siempre entendido, es la necesidad de mejorar el acceso a la informacin, dado que los marcos regulatorios que slo se basan en abstracciones tericas no pueden superar el problema bsico de asimetra de informacin que la prctica rotundamente se encarga de enrostrar una y otra vez10. Es importante destacar que los pases que estn en la peor situacin en cuanto a ndices de calidad de vida son tambin los de peor situacin en trminos de la cantidad y la calidad de informacin, de la habilidad de procesamiento de informacin, de la inteligencia en el sentido psicolgico, y, consecuentemente, de la ignorancia y la incertidumbre11. Toda la informacin debera estar disponible en Internet y peridicamente debera darse a conocer en los principales medios de difusin (escritos, orales y televisivos) una sntesis de la misma, incluyendo la mencin de la disponibilidad de ms datos en el sitio web correspondiente12. Actualmente la normativa vigente que debe ser tenida en cuenta para aplicarse al sistema de fomento analizado en el presente trabajo es la que se describe a continuacin:
265
10
11 12
Hantke-Domas; Michael; Jouravlev, Andrei, Lineamientos de poltica pblica para el sector de agua y saneamiento, Coleccin documentos de proyectos, Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), publicacin digital en la pgina web de la CEPAL, www.cepal.org/publicaciones, Santiago de Chile, 2011 (8.12.2012), pgina 31. Klitgaard, Robert. Controlando la corrupcin, La Paz, Bolivia, Fundacin Hanns Seidel, Editorial Quipos SRL, 2 edicin en castellano, Depsito Legal: 4-1-571-90, 1992, pginas 248 y 249. Ordoqui Urcelay, Mara Begoa, Servicios de agua potable y alcantarillado en la ciudad de Buenos Aires, Argentina: factores determinantes de la sustentabilidad y el desempeo, Serie Recursos naturales e infraestructura, Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), publicacin digital en la pgina web de la CEPAL, www.cepal.org/publicaciones, ISSN: 1680-9025, Santiago de Chile, 2007, (8.12.2012), pgina 65.
La Argentina
Cuadro 2
Fuente legal Perodo de tiempo mbito espacial Ley 25.831 Ley 104 Reformada en 1998, 2004 y 2007 (que fue recin reglamentada) CABA
2003
Nacional
Derecho otorgado
Acceso informacin ambiental (pblica y privada). Plazo: 30 das hbiles desde la presentacin. Si existe: obstruccin, falsedad, ocultamiento, falta de respuesta en el plazo establecido o la denegatoria injustificada a brindar la informacin solicitada, y todo acto u omisin que, sin causa justificada, afecte el regular ejercicio del derecho que esta ley. Quedar habilitada una va judicial directa, de carcter sumarsima ante los tribunales competentes
Acceso informacin ambiental (pblica y privada). Plazo 10 das hbiles + 10 adicionales.
Instancia de apelacin
Si una vez cumplido el plazo, la demanda de informacin no se hubiera satisfecho o si la respuesta a la requisitoria hubiere sido ambigua o parcial, se considera que existe negativa en brindarla.
266
Mecanismo institucional acceso informacin
Queda habilitada la accin de amparo ante el fuero contencioso administrativo de la Ciudad de Buenos Aires.
Fuente: Elaboracin propia.
Cabe destacar que la Ley N 25.831 es una norma de presupuestos mnimos ambientales13, por lo que es esperable que las provincias dicten su normativa provincial a los fines de cumplir con el artculo 41 de la Constitucin Nacional.
13
Ley N 25.675, artculo 6: Se entiende por presupuesto mnimo, establecido en el artculo 41 de la Constitucin Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o comn para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la proteccin ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinmica de los sistemas ecolgicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservacin ambiental y el desarrollo sustentable.
Bogot, 2012, Pp. 253-278
Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Sin embargo al da de la fecha esta norma no fue reglamentada, lo cual dificulta su aplicacin. Actualmente existe el Decreto N 11.720/03 que se denomina como reglamentario de la Ley N 25.831 en donde se aprobaron los Reglamentos Generales de Audiencias Pblicas para el Poder Ejecutivo Nacional, para la Publicidad de la Gestin de Intereses en el mbito del Poder Ejecutivo Nacional, para la Elaboracin Participativa de Normas, del Acceso a la Informacin Pblica para el Poder Ejecutivo Nacional y de Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los servicios pblicos, los formularios de inscripciones, registro y presentacin de opiniones y propuestas. Adems se estableci el acceso libre y gratuito va Internet a la edicin diaria del Boletn Oficial de la Repblica Argentina. La primera limitacin la encontramos al haberse dictado la norma con la estructura de una ley de presupuestos mnimos, la cual debe ser necesariamente complementada por cada provincia. Esta clase de normas siempre resulta tener parmetros y conceptos muy generales y amplios, por lo que constituyen un primer paso en relacin con el avance de esta temtica, pero indudablemente no resulta ser suficiente para que se logre un resultado exitoso, ya que le faltan herramientas y procesos. Para el caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (Ley N 104), puede definirse como una norma muy corta y escueta, lo cual puede justificarse en el hecho de que fue dictada antes de que exista la norma de presupuestos mnimos ambientales. Adems es importante destacar que Argentina actualmente no cuenta con una ley nacional para el acceso a la informacin pblica. Desde el ao 2009 se han presentado ante el Congreso Nacional diversos proyectos de ley, pero hasta la actualidad ninguno ha prosperado pudiendo llenar esta laguna jurdica. Catorce, en la Cmara de Diputados y seis, en la Cmara de Senadores. La mitad de los proyectos se presentaron en 2009 y la otra mitad, en lo poco que va de 2010, un dato que revela el inters de los legisladores en sancionarlo14.
267
14
Informacin disponible en Asociacin por los derecho civiles, www.adc.org.ar.

La Argentina
La escasa capacidad y la falta de conciencia sobre el problema impiden a los ciudadanos y a las organizaciones no gubernamentales de muchos pases exigir un cambio15.
7. El actual sistema de fomento

La Ley de Proteccin de los Bosques Nativos (artculos 30 y 31), estableci la creacin del Fondo Nacional para el Enriquecimiento y la Conservacin de los Bosques Nativos, con el objeto de compensar a las jurisdicciones que conservan los bosques nativos, por los servicios ambientales que stos brindan. El Fondo estar integrado por: a) Las partidas presupuestarias que le sean anualmente asignadas a fin de dar cumplimiento a la presente ley, las que no podrn ser inferiores al cero coma tres por ciento del presupuesto nacional; b) El dos por ciento del total de las retenciones a las exportaciones de productos primarios y secundarios provenientes de la agricultura, ganadera y sector forestal correspondientes al ao anterior del ejercicio en consideracin; c) Los prstamos y/o subsidios que especficamente sean otorgados por Organismos Nacionales e Internacionales;
268
d) Donaciones y legados; e) Todo otro aporte destinado al cumplimiento de programas a cargo del Fondo; f) El producido de la venta de publicaciones o de otro tipo de servicios relacionados con el sector forestal; g) Los recursos no utilizados provenientes de ejercicios anteriores. Lo ms importante es que el Fondo Nacional para la Conservacin de los Bosques Nativos ser distribuido anualmente entre las jurisdicciones que hayan elaborado y tengan aprobado por ley provincial su Ordenamiento de Bosques Nativos.
15
Transparency International, Informe global de la corrupcin 2008. Corrupcin en el sector del agua, publicacin digital en la pgina web de Transparency International, www.transparency.org, 2008, pgina 4.
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La Autoridad Nacional de Aplicacin juntamente con las autoridades de aplicacin dcada una de las jurisdicciones que hayan declarado tener bosques nativos en su territorio, determinarn anualmente las sumas que corresponda pagar, teniendo en consideracin para esta determinacin: a) El porcentaje de superficie de bosques nativos declarado por cada jurisdiccin; b) La relacin existente en cada territorio provincial entre su superficie total y la de sus bosques nativos; c) Las categoras de conservacin declaradas, correspondiendo un mayor monto por hectrea a la categora I que a la categora II. Luego, la Ley N 26.331 (artculo 35) establece que los fondos para la proteccin de los bosques nativos fueron creados para la proteccin de bosques nativos, y sern aplicados de la siguiente manera: a) El setenta por ciento para compensar a los titulares de las tierras en cuya superficie se conservan bosques nativos, sean pblicos o privados; y b) El treinta por ciento a la Autoridad de Aplicacin de cada Jurisdiccin, que lo destinar a desarrollar y mantener una red de monitoreo y sistemas de informacin de sus bosques nativos y a la implementacin de programas de asistencia tcnica y financiera, para propender a la sustentabilidad de actividades no sostenibles desarrolladas por pequeos productores y/o comunidades indgenas y/o campesinas. La autoridad que implementa la aplicacin del sistema de fomento es la Direccin Nacional de Bosques que se encuentra dentro de la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin. Ver Cuadro 3. Cabe destacar que en cada provincia se crearon diversas modalidades de autoridades de aplicacin de las normas de proteccin de los bosques nativos provinciales. Luego, antes de dictarse la Ley para la Proteccin de Bosques Nativos ya exista otra normativa que funcionaba con otros sistemas de fomento desde haca mucho tiempo. En primer lugar, la Ley N 24.857 (estabilidad fiscal para la actividad forestal), establece que toda actividad forestal as como el aprovechamiento de bosques comprendidos en el rgimen de la Ley N 13.273 (defensa de la riqueza forestal),
269
La
Argentina
gozarn de estabilidad fiscal por el trmino de treinta aos contados a partir de la fecha de aprobacin del proyecto respectivo. Cuadro 3 Organigrama de la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable (Argentina)
270
Fuente: Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin, 2012.
A su vez, se le otorgan otros beneficios como crditos otorgados con condiciones especiales y algunos subsidios. La Ley N 25.080 (inversiones para bosques cultivados) instituye un rgimen de promocin de las inversiones que se efecten en nuevos emprendimientos forestales y en las ampliaciones de los bosques existentes, del que podrn ser beneficiarias las personas fsicas o jurdicas que realicen efectivas inversiones en las actividades objeto de la ley. El rgimen es de aplicacin en las provincias que adhieran expresamente al mismo. La Ley N 25.509 crea el derecho real de superficie forestal constituido a favor de terceros por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestacin o silvicultura.
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8. Actual problemtica vinculada con el sistema de fomento de la Ley de bosques nativos

En el mes de octubre de 2012, algunas organizaciones ambientalistas, asociaciones de productores y de la industria foresto-industrial enviaron una carta dirigida a los jefes de bloques del Congreso de la Nacin. En la misma han manifestado su preocupacin frente a la insuficiente partida prevista en el proyecto de Ley de Presupuesto 2013 presentado por el Poder Ejecutivo Nacional para la conformacin del Fondo Nacional para el Enriquecimiento y la Conservacin de los Bosques Nativos. El actual Proyecto de Ley de Presupuesto asign al fondo menos del diez por ciento de lo estipulado por la Ley de Bosques. En este sentido, las organizaciones firmantes plantearon a los miembros del Congreso la necesidad de proveer con lo establecido por la Ley 26.331, art. 31, incisos a) y b): en donde se establece una partida no menor del cero como tres por ciento del Presupuesto Nacional, y una asignacin especfica del dos por ciento de las retenciones a las exportaciones de productos primarios y secundarios provenientes de la agricultura, ganadera y sector forestal, y que ocasionan severos daos a la conservacin de los bosques nativos en el territorio, y deja a las provincias en una situacin vulnerable en relacin a su capacidad para implementar lo estipulado en la norma16. Es interesante destacar que la participacin civil ha sido siempre relevante en relacin con esta Ley de proteccin de los bosques nativos, desde su sancin (en donde se haba convocado a la ciudadana que firme un petitorio) hasta actualmente con el seguimiento de su aplicacin. Ver Cuadro 4. Por su parte, los servicios ambientales han sido incorporados en el artculo 1 de la Ley N 26.331 de proteccin de bosques nativos en Argentina:
La presente ley establece los presupuestos mnimos de proteccin ambiental para el enriquecimiento, la restauracin, conservacin, aprovechamiento y manejo sostenible de los bosques nativos, y de los servicios ambientales que stos brindan a la sociedad. Asimismo, establece un rgimen de fomento y criterios para la distribucin de fondos por los servicios ambientales que brindan los bosques nativos.
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16
Informacin disponible en Fundacin Ambiente y Recursos Naturales (FARN), www.farn.org.ar.

La Argentina
P E N S A M I E N T O
J U R D I C O
N 35
Cuadro 4 Tabla Resumen de Pagos (Por Jurisdiccin)

Ley 26331 2010 (2) $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ 28.034.993,10 $ $ 1.711.298,60 $ $ $ 5.492.084,10 $ 869.565 $ 869.565 $ 869.565 $ 869.565 $ 869.565 $ 869.565 $ $ 869.565 $ $ 869.565 $ $ 869.565 $ $ 869.565 $ $ 869.565 $ $ 869.565 $ 6.159.794,30 $ 869.565 $ 21.262.520 8.522.944 9.955.321 6.588.983 $ $ $ $ $ 15.206.751 $ 10.484.302 $ $ 9.135.001 $ 3.679.828 44.650.594 8.715.528 $ $ $ $ $ 869.565 $ $ $ 869.565 $ $ 7.249.214,00 $ 869.565 $ 12.584.827 $ 299.829 $ 616.181 $ 154.429 $ 3.237.866 $ 4.341.824 $ 162.248 $ 5.276.215 $ 3.321.371 $ 2.726.049 $ 2.357.143 $ 555.345 $ 2.868.853 $ 1.817.378 $ 1.844.555 $ 1.337.396 $ 895.414 $ 0 $ 869.565 $ 0 $ 407.372 $ Fortalecimiento (3) Ley 26331 2011 -Adjudicado(4) Res. 256 (5) Total Jurisdiccin 1.809.332 21.275..435 1.777.346 1.023.994 31.529.745 13.968.688 1.031.813 16.101.101 10.779.919 19.344.878 3.528.608 17.616.975 12.873.419 2.921.298 8.339.602 75.210.548 10.480.507
272
Jurisdiccin
Ordenamiento Territorial (1)
Buenos Aires
532.395
Catamarca
272.000
Crdoba -
291.600
Corrientes
Chaco
Chabut -
234.355
Entre Ros
Formosa
Jujuy
La Pampa
542.513
La Rioja
301.900
Mendoza -
215.679
Misiones
Neuqun
234.355
Ro Negro
234.355
Salta -
318.000
Bogot, 2012, Pp. 253-278
San Juan
Jurisdiccin $ $ $ $ $ $ $ $ $ 97.567.726,50 $ 19.999.995 $ $ - $ 4.285.714,30 $ 869.565 $ 7.442.714 218.557.585 $ 869.565 $ $ $ $ 35.366.731,10 $ 869.565 $ 43.554.157 $ 869.565 $ $ $ 869.565 $ 836.614 $ 2.397.122 $ 1.908.143 $ 9.267.897,00 $ 869.565 $ 15.937.501 $ 460.210 $ 0 $ 869.565 $ 0 $ 407.372 $
Ordenamiento Territorial (1)
Ley 26331 2010 (2)
Fortalecimiento (3)
Ley 26331 2011 -Adjudicado(4)
Res. 256 (5)
Total Jurisdiccin 1.809.332 26.535.173 4.337.656 2.777.708 90.319.468
Buenos Aires -
532.395
San Luis
Santa Cruz -
234.355
Santa Fe
Santiago de
$ 10.529.015 $ 1.314.933 $ 2.276.593 $ 1.965.132 $ $ 53.070.616 $
Estero 2.330.970 14.874.586 1.965.132 392.753.902
Tierra del -
146.472
La
Fuego
Tucumn
APN
Totales
3.557.979
Fuente: Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin, 2012.
1. Corresponde a los montos solicitados por las provincias para realizar sus OT. 2. Montos pagados mediante el Fondo de la Ley 26.331 correspondiente al ao 2010. Su rendicin deber realizarse en marzo de 2012 aprox. 3. Monto otorgado a todas las provincias por igual con fondos propios para fortalecimiento institucional y proyectos con comunidades y pequeos productores. 4. Montos otorgados mediante el Fonde de la Ley 26.331 correspondiente al ao 2011 que se encuentra en distinto nivel de pago. su rendicin deber realizarse en marzo 2013 aprox. 5. Montos abonados para la ejecucin de los proyectos presentados en el marco de la Res. SAyDS N 256/2009. Su detalle obra en hojas anexas. 6. Montos rendidos bajos diferentes conceptos. Los montos son aproximados ya que algunas rendiciones fueron parcialmente observadas por la Coord. Tca. y no se sabe el detalle, mientras que otras se encuentran en anlisis.
Argentina
d e r e c h o s
C o n s t i t u c i n
273
Sin embargo a lo largo del texto normativo no se toman en cuenta este concepto dentro del sistema de fomento legal de la ley. No existe un sistema de fomento puntual destinado a regular y a llevar a la prctica ste para la proteccin y defensa de los servicios ambientales.
9. Normas voluntarias que colaboran con la proteccin de

los bosques nativos
En Argentina se est avanzando mucho en la incorporacin del concepto de valor agregado a los productos forestales, de hecho existen diversas polticas nacionales y provinciales que tienen esos objetivos como los que se mencionarn a continuacin. La definicin que resulta clave en esta cuestin es la de Certificacin Forestal, que ha aparecido en la dcada de los noventa. Esta fue definida como un instrumento que contribuye a la conservacin de los bosques, pero que implica que tambin se realice un buen manejo de los mismos para poder disfrutar de otros beneficios ambientales y sociales que impactan en la comunidad17. La Certificacin Forestal tambin fue definida como una herramienta til para estimular y verificar formalmente la utilizacin sostenible de recursos forestales, realizada por el propietario del predio que cumple con diversos estndares como es el caso de la etiqueta ecolgica. En nuestro pas las entidades responsables para la formacin de auditores independientes que se dediquen a dicha actividad (de acuerdo a la norma IRAM 39.803), el otorgamiento, la suspensin y la modificacin de la certificacin es CERFOAR, (Asociacin Civil para la Administracin de la Certificacin de bosques en Argentina)18. Por su parte, el Organismo Argentino de Acreditacin (OAA) estableci recin en el ao 2011 que los documentos y los procedimientos para la evaluacin y acreditacin de las entidades que podrn certificar a estas organizaciones, debern cumplir con la norma 352 IRAM que es equivalente a la norma ISO / IEC Gua N 65. En sntesis, en nuestro pas y con este marco legal existente hasta el momento es que algunas organizaciones se encuentran avanzando en el diseo de Principios de manejo sustentable de los bosques. Esto ha generado un gran
17 18
274
Minaverry, Clara; Gally, Teresa. Forest Certification updates in Argentina, 2012 IUFRO Conference Division 5 Forests Products, Estoril, Portugal, Lisboa, Portugal, 8 al 13 de Julio de 2012, pgina 1. Ibd., pgina 1
Bogot, 2012, Pp. 253-278
inters en los productores forestales debido a que tienen la intencin de obtener buenas calificaciones, las cuales les permitirn competir en mercados ms exigentes.
Conclusin preliminar
Sin duda, la Ley 26.331 representa una nueva oportunidad de contribuir, desde el sector de los bosques nativos, a potenciar el desarrollo sustentable de nuestra sociedad y, por lo tanto, las instituciones del sector cientfico deben asumir con la mxima responsabilidad un rol activo para contribuir al logro de los objetivos establecidos por la Ley. En este sentido puede confirmarse la hiptesis planteada, ya que a lo largo de este trabajo se ha podido demostrar que han existido inconvenientes en la aplicacin prctica de la Ley de bosques nativos, los cuales corresponden a diferentes mbitos y que deben ser atacados multisectorialmente. Luego, la incorporacin de esta norma al Presupuesto del Estado Nacional correspondiente al ao 2009 y consiguientes, constituye un nuevo avance que seala el sentido de las polticas de Estado tendientes a la planificacin de las actividades forestales. Esto posibilitar la elaboracin de ms polticas y programas nacionales de proteccin, conservacin, recuperacin y utilizacin sustentable de los bosques. El concepto de servicios ambientales conforme al diseo normativo y a la aplicacin prctica no est funcionando adecuadamente como herramientas protectora de los mismos. Por eso se recomendara que esto tenga su refuerzo legal para que su proteccin pueda ser efectiva. Por su parte, el incumplimiento del otorgamiento de la totalidad de los fondos para fomento genera severos daos a la conservacin de los bosques nativos en el territorio. Adems deja a las Provincias en una situacin vulnerable en relacin a su capacidad para implementar lo estipulado en la norma. La inexistencia de la figura de los fiscales ambientales sumado a la existencia de un marco jurdico relativamente dbil, implica una cuestin atendible para mejorar su desarrollo. A su vez, deben intensificarse las tareas de cualquier organismo vinculado a la proteccin de los bosques nativos que se dedique a controlar el funcionamiento especfico del sistema de fomento, y que adems difunda dicha informacin de manera peridica.
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La
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Adems, los sistemas de fomento existentes en las normas forestales que protegen otra clase de bosques tampoco han demostrado ser ms eficientes que el nuevo de bosques nativos. Sin perjuicio del innegable progreso que significa contar con estas normas, el grado de implementacin de la legislacin ambiental en general es bajo. Consideramos que se requiere todava un mayor grado de ins titucionalizacin y organizacin de estructuras de gobierno que puedan hacer frente a la interdisciplinariedad y dificultades que presentan las cuestiones ambientales19. La difusin y apoyo a la participacin civil y a la educacin ambiental son siempre dos pilares que deben apuntalarse constantemente, debido a que son claramente los cimientos para el cambio a favor de mayor proteccin de los recursos naturales de un pas. La normativa voluntaria cumple una funcin muy importante en la proteccin de los bosques debido a que complementa el control legal vinculante, y/o subsana cualquier falla que pudiese surgir en el mismo. Sin embargo cabe destacar que en Argentina este proceso se encuentra en un estado incipiente, y es fundamental que el mismo siga avanzando para poder brindar una proteccin efectiva a los recursos forestales.
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19
Juan Rodrigo Walsh; Daniel Sabsay, Ambiente, Derecho y Sustentabilidad, Buenos Aires, Argentina, Editorial La Ley, ISSN: 100778280 2003, pp. 67- 82.
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Bibliografa
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La
Argentina
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Clara Mara Minaverry, Teresa Gally Pensamiento Jurdico, No. 35,
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Bogot, 2012, Pp. 253-278
Instrucciones para la cita de fuentes primarias y secundarias

EXTENSIN DEL DOCUMENTO Entre 15 y 35 pginas a espacio sencillo en Times New Roman, letra 12. CUERPO DEL DOCUMENTO Sin falta debe estructurarse en tres partes fundamentales: 1. Contenido: Estructura mnima con tres subttulos. 2. Conclusin preliminar. 3. Bibliografa: Debe dar cuenta de un panorama representativo de los expertos de la temtica tratada. Es responsabilidad del autor o los autores sealar y referenciar claramente cualquier fragmento que sea tomado de la obra de otro autor, en la construccin de su trabajo. Si no se hace as, se considerar como plagio y el trabajo ser descartado para publicacin.
279
NORMAS DE CITACIN Debe tenerse en cuenta los siguientes criterios: 1. Nombre del artculo en espaol e ingls
Instrucciones
a los autores
2. Nombre del(os) autor(es) con un asterisco el cual indicar a pie de pgina la filiacin del autor, en la que se indicar la formacin acadmica y cargo o campo de desempeo en 2 o 3 lneas y el respectivo correo electrnico. 3. Resumen en espaol e ingls (mximo 50 palabras). 4. Palabras clave en espaol e ingls (de 5 a 8). 5. Ttulos. En todos los casos aparecern marginados a la izquierda, con numeracin segn la tabla de contenido sin tabulado, respetando las siguientes normas: a. b. c. Ttulos principales en negrita, tamao 12, Times New Roman. Ttulos secundarios en negrita, tamao 10, Times New Roman. Subttulos en itlica, tamao 10, Times New Roman.
6. Nmeros: a. b. Los nmeros de pies de pgina deben aparecer como superndices ANTES de un punto o de una coma si lo hubiese. La escritura de nmeros deber corresponder con las normas castellanas, vale decir, la numeracin deber llevar punto (.) y no coma (,) para las cifras que indiquen miles y millones. Por su parte los nmeros decimales se escribirn con coma (,).
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Ejemplo: 1.000; 10.000; 100.000 o 1.000.000 para los miles y millones 52,7; 9,1; 10,5 o 100,0 para los decimales. Cuando el nmero designe una enumeracin se escribir en letras.
Ejemplo: En 1990 veinticuatro personas recorrieron el lugar, ocho de ellas
7. Notas al pie de pgina. La revista ofrece a los autores dos sistemas alternativos de citacin. Solo podrn hacer uso de uno de ellos en sus textos: SISTEMA 1. Cuando se cite un autor o un documento, en el cuerpo central del artculo se pondr simplemente el nombre del autor, seguido de dos puntos, el ao, y la(s) pginas consultadas (si es el caso), datos que irn entre
Instrucciones
de los autores
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parntesis. Este sistema se recomienda p. ej. para artculos de las ciencias polticas y de la filosofa. Ejemplo: (Lpez Medina: 2006, 234-236)
Cuando se citen dos autores, no se requiere de una nota al pie de pgina. Basta con poner la referencia entre parntesis (autor: ao) en el texto. Ejemplo: (Nemog Soto: 2007, 34-38; Roth Deubel: 2005, 56-78)
SISTEMA 2. Se usan notas a pie de pgina. Las mismas debern estar numeradas consecutivamente (1, 2, 3, etc.). El nmero debe aparecer en el texto con superndice antecediendo al signo de puntuacin. Deben aparecer de la siguiente forma: a. b. c. Cuando se refiera a un libro: Roth Deubel, Andr-Nol. Polticas Pblicas, Formulacin, Implementacin y evaluacin, Bogot, Ed. Aurora, 2002, p. 232. Cuando se cite un conjunto de pginas de un libro: Roth Deubel, Andr-Nol. Polticas Pblicas, Formulacin, Implementacin y evaluacin, Bogot, Ed. Aurora, 2002, pp. 232-234. Cuando se refiera a un artculo publicado en una revista cientfica: Alcntara, Cynthia Hewitt, Usos y abusos del concepto de gobernabilidad, en Revista Internacional de Ciencias Sociales, No. 155, Bogot, Unesco, 2000, pp. 5 - 56 Cuando se cite un artculo (tipo columna de opinin) publicado en peridicos: Rodrguez Giavarini, Adalberto, Hacia la integracin latinoamericana, en La Nacin, agosto 30 de 2000, pp. 17-23 Cuando se cite un artculo (tipo noticia) publicado en peridicos: El congreso buscar un acuerdo para el despeje, en Vanguardia Liberal, junio 21 de 2002, pp. 3A y 5B.
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d. e.
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a los autores
f. g. h.
Cuando se cite a alguien inmediatamente antes citado: Ibd., p. 23 Cuando se cite a alguien anteriormente citado, pero no inmediatamente: Roth Deubel, Polticas Pblicas, op. cit. p. 176. Para otras fuentes, vase el apartado bibliogrfico.
8. Elementos grficos. Tener presente que el interior se imprime en blanco y negro, por lo tanto para cualquier elemento grfico en los avances (ilustraciones, mapas, cuadros, tablas, etc.) se debern tener los recaudos necesarios para su correcta interpretacin. Tonos grises contrastados o utilizacin de rayados o punteados que permitan una clara lectura o identificacin. Las ilustraciones a. Los cuadros, tablas, fotos, mapas u otros (con su respectiva numeracin, escalas, ttulos y/o epgrafes) podrn enviarse por separado, indicando en el texto, la ubicacin de cada uno de ellos. En el texto se harn las remisiones a las ilustraciones que correspondan. Los smbolos incluidos debern ser claros y estar bien diferenciados entre s. En lo posible utilizar figuras geomtricas planas. En todos los casos el ttulo y la fuente de la informacin aparecer de la siguiente manera: Cuadro 1 (Centrado, tamao 10, Times New Roman)
282
b. c.
Ejemplo:
Algunos indicadores educativos, Repblica Mexicana 1a. Poblacin de 6 a 14 aos que asiste a la escuela (% de la poblacin total) (Centrado, en negrita e itlica, tamao 10, Times New Roman)
Asisten a la escuela Ao Edad (aos) 6-14 85,81 92,15 92,23
Fuente: Informe de Labores 1998-1999 de la SEP, Mxico.
1990
1995
1997
1997 Hombres 93,1
1997 Mujeres 91,4
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Los mapas a. Presentar los mapas que incluyan solamente los elementos imprescindibles, evitando que estn excesivamente recargados de dibujo o de texto. En cada mapa deber constar en un recuadro ubicado en el ngulo superior o inferior derecho, la ubicacin del sector a nivel regional/ providencial/ y del pas. Recordar que estas imgenes se imprimen en blanco y negro.
b.
c.
Los grficos a. Los grficos y diagramas debern tener una adecuada calidad original. Se recomienda que en todos los casos se utilice un programa de grficos para computadora. No utilizar colores en los diagramas. Definir claramente, en el caso de las tablas, las columnas y filas que encabezan los ingresos a los valores interiores de las mismas. Tener en cuenta que no se admitirn agregados ni modificaciones una vez iniciado el proceso de edicin y posterior composicin grfica del documento.
b.
9. Bibliografa. Toda la bibliografa citada en el texto mediante el sistema 1 (autor: ao), o el sistema 2 debe ir al final del mismo, respetando los siguientes criterios: a. b. Cuando se refiere a un libro: Roth Deubel, Andr-Nol. Polticas Pblicas, Formulacin, Implementacin y evaluacin, 1 Ed., Bogot, Ed. Aurora, 2002. Cuando se refiere a un artculo publicado en revista: Alcntara, Cynthia Hewitt, Usos y abusos del concepto de gobernabilidad, en Revista internacional de Ciencias Sociales, No. 155, Bogot, UNESCO, 2000, pp. 4-67. Cuando se cite un artculo (tipo columna de opinin) publicado en peridicos: Rodrguez Giavarini, Adalberto, Hacia la integracin latinoamericana, en La Nacin, agosto 30 de 2000, p. 7
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c.
a los autores
d. e.
Cuando se cite un artculo (tipo noticia) publicado en peridicos: El congreso buscar un acuerdo para el despeje, en Vanguardia Liberal, junio 21 de 2002, pp. 8-12. Documentos electrnicos: Aguilera Pea, Mario, Por primera vez, la mujer tuvo derecho de votar en 1953, en Revista Credencial Historia, Ed. 163 de 2003, Publicacin digital en la pgina web de la Biblioteca Lus ngel Arango del Banco de la Repblica, Bogot, http://www.lablaa.org/blaavirtual/revistas/ credencial/junio2003/inedito.htm (20.04.2009). Legislacin histrica (fuentes primarias): Primero debe escribirse el nombre de la norma en itlica, luego seguida de una coma, la fuente en la que se encuentra, existiendo 3 opciones. La primera un libro, la segunda una gaceta judicial o cualquier otra compilacin normativa, y la tercera, una fuente electrnica disponible en internet.
f.
En caso de un libro, primero debe escribirse el nombre de la norma en itlica; luego el de los autores, en versalita; seguido el ttulo de la obra en itlica; luego el pas, la editorial y el ao de la edicin. Estos datos estarn separados por comas. Ejemplo: Constitucin cubana de 1895 de Jimaguay, en Lazcano y Mazn, Andrs y Fraga, Manuel (Eds.), Las constituciones de Cuba, Historia y texto de las constituciones de la Repblica de Cuba, Madrid, Ediciones Cultura Hispnica, 1952, pp. -Estatuto Real para la convocacin des las Cortes generales del Reino, mandado observar por S.M. la Reina Gobernadora en 10 del corriente, 1834, en Gaceta Madrid, No. 55, de 16 de abril de 1834, pp. 251-252. (Ed.), Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, http://modern-constitutions.de/CO-CU-181103-30-es-i.html (20.04.2009). Constitucin de Cundinamarca de 30/03/1811, Santaf de Bogot, Imprenta Patritica de D. Nicols Calvo y Quijano, 1811. Lugar: Biblioteca Lus ngel Arango del Banco de la Repblica, Bogot, Sala de Libros Raros y Manuscritos. Ed. Por: Marquardt, Bernd (Ed.), Constitutional Documents of Colombia 1793-1853, en Dippel, Horst (Ed.), Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, http://modern-constitutions.de/CO-CU1811-03-30-es-i.html (20.04.2009).
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Sentencias judiciales:
Ejemplo: Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-325/1996, magistrado ponente Carlos Gaviria. Disponible en (pginas de Internet, libros, etc.) (20.04.2009) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, magistrado ponente Alejandro Bonivento, Gaceta Judicial No., fecha. Disponible en (pgina de Internet, libro, etc.) (20.04.2009) U.S. Supreme Court, Marbury versus Madison, 5 U.S. 137 (1803), en Find Law for legal professionals, http://laws.findlaw.com/us/5/137.html (20.04.2009). BVerfGE 7,198, sentencias de la Corte Constitucional Federal de la Repblica Federal Alemana, en http://www.bundesverfassungsgerichst. de/entscheidungen.html (20.04.2009)
Nota: En el apartado bibliogrfico los libros, artculos y ponencias empleadas en el artculo, deben aparecer ordenados alfabticamente en orden ascendente segn el apellido. En este listado bibliogrfico no se citan las pginas consultadas, sino solo las pginas iniciales y finales de los artculos de revistas, peridicos o captulos de una obra colectiva (de varios autores). NORMAS GENERALES DE PRESENTACIN: Al momento de presentar una postulacin de un documento el autor o autores debern completar y firmar una carta de compromiso en la que se declara que el artculo no ha sido publicado y que no ser presentado de manera simultnea a otra revista mientras permanezca en el proceso de arbitraje. Todos los autores debern remitir un archivo adicional con los datos completos de su formacin acadmica, filiacin institucional, correo electrnico (institucional y personal) y listado de publicaciones recientes. Todos los textos sern remitidos al Comit Editorial, el cual designar los rbitros especialistas que realizarn la evaluacin acadmica de los materiales, quienes no conocern las identidades de los autores. Una vez evaluados y aprobados los artculos, la revista se comunicar con los autores, y luego iniciar el proceso de correccin de estilo y puesta a punto del material seleccionado.
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C o n s t i t u c i n
Instructions for citing of primary and secondary sources

EXTENSION OF THE DOCUMENT Between 15 and 35 single-spaced pages in Times New Roman, font size 12. STRUCTURE OF THE DOCUMENT Without fail, the document has to be structured into three main parts: 1. Content: minimum structure with three subtitles. 2. Preliminary conclusion. 3. Bibliography: It must realize of a representative panorama of the experts of the treated subject matter. It is responsibility of the author or authors to indicate and cite clearly any fragment that is taken from the work of another author, in the construction of his work. If it does not become like that, it will be considered a plagiarism and the work will be rejected for publication.
y d e r e c h o s
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CITATION RULES It must be noted the following criteria: 1. Article name in Spanish and English
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2. Name of author (s) with an asterisk that at footnotes indicates the academic affiliation of the author, the academic formation and field of study in 2 or 3 lines and the respective email. 3. Abstract in Spanish and English (maximum 50 words). 4. Keywords in Spanish and English (from 5-8). 5. Titles. In all cases, they will appear marginalized to the left, numbered according to the table of contents without tabulating, respecting the following rules: a. b. c. Main Titles in bold, size 12, Times New Roman. Secondary Titles in bold, size 10, Times New Roman. Subtitles in italics, size 10, Times New Roman.
6. Numbers: a. b. The numbers of the footers must appear as superscripts BEFORE a period or a comma if there are. Writing numbers should correspond with Castilian standards, i.e., the numbering must bear a period (.) and comma (,) for numbers indicating thousands and millions. Meanwhile decimal numbers will be written with a comma (,).
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Example: 1,000, 10,000, 100,000 or 1,000,000 for the thousands and millions. 52.7, 9.1, 10.5 for 100.0 for decimals. When the number designates an enumeration will be written in letters.
Example: In 1990 twenty people visited the site, eight of them...
7. Footnotes. The journal offers to the authors, two alternative citation systems. They must use only one of them in their writings: SYSTEM 1. When citing an author or document in the body of the article will write simply the authors name, followed by a colon, the
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year, and page(s) consulted (if it is the case), these data will appear into brackets. This system is recommended for example for articles of political sciences and philosophy. Example: (Lpez Medina: 2006, 234-236) When citing two authors, it does not require a footnote. Simply put the reference in parentheses (author: year) in the text.
Example: (Nemog Soto: 2007, 34-38; Roth Deubel: 2005, 56-78) SYSTEM 2. They use footnotes. They will be consecutively numbered (1, 2, 3, etc.). The number must appear in the text with superscript before the punctuation. Should appear as follows: a. b. c. When referring to a book: Deubel Roth, Andr-Nol. Public Policy Formulation, Implementation and Evaluation, Bogot, Ed Aurora, 2002, p. 232. When referencing a set of pages of a book: Deubel Roth, Andr-Nol. Public Policy Formulation, Implementation and Evaluation, Bogot, Ed Aurora, 2002, p. 232-234. When referring to an article published in a scientific journal: Alcantara, Cynthia Hewitt, Uses and abuses of the concept of governance, in International Social Science Journal, No. 155, Bogot, UNESCO, 2000, p. 5-56 When citing an article (opinion column) published in newspapers: Giavarini Rodriguez, Adalberto, Towards Latin American integration, in The Nation, August 30, 2000, p. 17-23 When citing an article (type news) published in newspapers: Congress will seek a clearance agreement in Vanguardia Liberal, June 21, 2002, p. 3A and 5B.
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a los autores
f. g. h.
When citing someone immediately quoted above: Ibid., P. 23 When citing someone previously mentioned, but not immediately: Roth Deubel, Public Policy, op. cit. p. 176. For other sources, see bibliography.
8. Graphic elements. Keep in mind that the inside is printed in black and white, so for the graphic elements (illustrations, maps, charts, tables, etc...) must take reasonable steps to correct interpretation. Gray tones contrasted or utilization of striped or dotted that allow a clear reading or identification. The illustrations a. The charts, tables, photos, maps or other (with their respective numbers, scales, titles and / or epigraphs) may be sent separately, indicating in the text the location of each of them. In the text, references will be made to the illustrations that correspond. The symbols should be clear and distinct from each other. In the possible, the author(s) have to use plane geometric figures. In all cases the title and source of the information must appears as follows: Table 1 (Centered, size 10, Times New Roman)
b.
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c.
Example:
Some education indicators, Mexico Population 6-14 years attending school (% of total population) (Centered, bold and italic, size 10, Times New Roman)
Attending school Year Age (years) 6-14 85,81 92,15 92,23 1990 1995 1997 1997 Men 93,1 1997 Women 91,4
Source: Report of Work 1998-1999 SEP, Mexico
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The maps a. b. c. Presenting maps that include only the essentials elements. Avoiding maps excessively loaded of drawing or text. In each map must be recorded in a box located in the upper or lower right, the location of the sector at regional/province and country level. Remembering that these images will be printed in black and white.
The graphics a. Graphs and diagrams must have an adequate original quality. It is recommended that in all cases the author uses a computer graphics program. Do not use colors in the diagrams. Defining clearly, in the case of tables, columns and rows that head up the income to the interior values of the same ones. Note that neither attachs nor modifications will be allowed once initiated the process of edition and following graphical composition of the document.
b.
9. Bibliography. All references cited in the text using system 1 (author: year), or system 2 must be referenced the end of the article, respecting the following criteria: a. b. c. When referring to a book: Deubel Roth, Andr-Nol. Public Policy Formulation, Implementation and Evaluation, Bogot, Ed Aurora, 2002, p. 232. When referencing a set of pages of a book: Deubel Roth, Andr-Nol. Public Policy Formulation, Implementation and Evaluation, Bogot, Ed Aurora, 2002, p. 232-234. When referring to an article published in a scientific journal: Alcantara, Cynthia Hewitt, Uses and abuses of the concept of governance, in International Social Science Journal, No. 155, Bogot, UNESCO, 2000, p. 5-56
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d. e. f.
When citing an article (opinion column) published in newspapers: Giavarini Rodriguez, Adalberto, Towards Latin American integration, in The Nation, August 30, 2000, p. 17-23 When citing an article (type news) published in newspapers: Congress will seek a clearance agreement in Vanguardia Liberal, June 21, 2002, p. 3A and 5B. Electronic documents: Aguilera Pena, Mario, For the first time, women had the right to vote in 1953, Journal Credential History, Ed 163 2003 digital publication on the website of the Luis Angel Arango Library of the Republic Bank, Bogot, http://www.lablaa.org/blaavirtual/revistas/credencial/junio2003/ inedito.htm (20.04.2009). Historical legislation (primary sources): The author must first write the name of the norm in italics, followed by a comma then the source where it is, existing 3 options. The first, book. The second, a normative gazette or other normative compilation. And the third, an electronic source available in the internet. In case of a book, first the author must write the name of the norm in italics, then the authors, in small capitals, followed by the title of the work in italics, then the country, publisher and year of publication. These data are separated by commas.
g.
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Example: Constitution of Cuba of 1895 of Jimaguay in LAZCANO And MAZON, ANDREW AND Fraga, MANUEL (Eds.), The Constitutions of Cuba, History and Text of the Constitutions of the Republic of Cuba, Madrid, Editions Hispanic Culture, 1952, p. Royal Charter for the convening of the General Cortes of the Kingdom, sent obey by SM Queen Governor on the 10th instant, 1834, in Madrid Gazette, No. 55 of April 16, 1834, p. 251-252. (Ed.), Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, http://modernconstitutions.de/CO-CU-1811-03-30-es-i.html (20.04 2009). Constitution of Cundinamarca 30.03.1811, Bogota, Printing Patriotic D. Nicholas Calvo and Quijano, 1811. Location: Luis Angel Arango Library of the Republic Bank, Bogota, Room of Rare Books and Manuscripts. Ed By: Marquardt, Bernd (Ed.), Constitutional Documents of Colombia from 1793
Instrucciones
de los autores
Bogot, 2012, Pp. 279-293
to 1853, in Dippel, Horst (Ed.), Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, http :/ / modernconstitutions.de/CO-CU-1811-03-30-es-i.html (20.04.2009). h. Judicial sentence: Example: Constitutional Court of Colombia, Sentence T-325/1996, judge rapporteur, Carlos Gaviria. Available in (websites, books, etc...) (20.04.2009) Supreme Court, Civil Chamber, judge rapporteur Alejandro Bonivento Judicial Gazette.... No, date.... Available in (website, book, etc...) (20.04.2009) U.S. Supreme Court, Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803), in Find Law for legal professionals, http://laws.findlaw.com/us/5/137.html (20.04.2009). BVerfGE 7,198, Sentence of the Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany, in http://www.bundesverfassungsgerichst.de/ entscheidungen.html (20.04.2009)
Note: In the bibliographical section the books, articles and papers used in the article must appear in ascending alphabetical order by last name. This list does not name the pages consulted; only the initial and final pages of articles from magazines, newspapers or chapters of a collective work (various authors). GENERAL RULES OF SUBMISSION: At the time of presenting a postulation of a document, the author must complete and sign a letter of commitment in which he declares that the article has not been published and will not be simultaneously submitted to another journal while it is in the arbitration process. All authors must send an additional file with full details of their academic formation, institutional affiliation, email (personal and institutional) and list of recent publications. All text will be send to the Editorial Committee, which will appoint the arbitrators specialists, who will evaluate the academic materials, the arbitrators will not know the identities of the authors. Once reviewed and approved the articles, the journal will contact the authors, and then begins the process of proofreading and tuning of the selected material.
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ISSN 0122-1108

Pensamiento Jurdico No. 35

Pensamiento Jurdico No. 35

Instrucciones para la cita de fuentes primarias y secundarias.. 279 - 285

Instructions for citing of primary and secondary sources....... 287 - 293

Gregorio Mesa Cuadros

Ernesto Pinilla Campos *

Legitimidad y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un Estado alterado.

y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un estado alterado

Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn, Madrid, Ed. Trotta, 1995, p.9.

Ernesto Pinilla Campos

Pensamiento Jurdico, No. 35,

Bogot, 2012, Pp. 15-64

1. Legitimidad, validez y eficacia en el contexto del proyecto jurdico-poltico de la constitucin de 1991

y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un estado alterado

Ernesto Pinilla Campos

Pensamiento Jurdico, No. 35,

Bogot, 2012, Pp. 15-64

2. Dinmica del concepto de validez

y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un estado alterado

Ernesto Pinilla Campos

Pensamiento Jurdico, No. 35,

Bogot, 2012, Pp. 15-64

2.1. El sistema jurdico colombiano y la dinmica de los valores

y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un estado alterado

Ernesto Pinilla Campos

Pensamiento Jurdico, No. 35,

Bogot, 2012, Pp. 15-64

Kelsen, Hans. Qu es justicia?, Barcelona, Ed. Ariel, 2001, p.45

y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un estado alterado

Ernesto Pinilla Campos

Pensamiento Jurdico, No. 35,

Bogot, 2012, Pp. 15-64

HABERMAS, JRGEN. Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 2000, pp. 172-173.

y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un estado alterado

Ernesto Pinilla Campos

Pensamiento Jurdico, No. 35,

Bogot, 2012, Pp. 15-64

y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un estado alterado

Ernesto Pinilla Campos

Pensamiento Jurdico, No. 35,

Bogot, 2012, Pp. 15-64

Otro de los ciudadanos demandantes argument sus pretensiones diciendo que:

Ernesto Pinilla Campos

Pensamiento Jurdico, No. 35,

Bogot, 2012, Pp. 15-64

3. Validez y eficacia en la Constitucin colombiana de 1991

y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un estado alterado

Ernesto Pinilla Campos

Pensamiento Jurdico, No. 35,

Bogot, 2012, Pp. 15-64

y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un estado alterado

Y en el mismo primer ao de su produccin jurisprudencial, la Corte predic en su sentencia T-406/92:

4. El contexto sociolgico-poltico nacional y la dinmica

Bogot, 2012, Pp. 15-64

y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un estado alterado

5. Ineficacia del sistema jurdico anterior a 1991 y trascendencia de la Constitucin de 1991

Ernesto Pinilla Campos

Pensamiento Jurdico, No. 35,

Bogot, 2012, Pp. 15-64

y validez constitucionales en el contexto jurdico-poltico de un estado alterado

Ernesto Pinilla Campos

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