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-IV-

TEORA DEL DELITO


tMPUTACIN COMO OBJETO DE LA TEORA DEL DELITO
t.os delitos contenidos en el Libro segundo del Cdigo Penal aluden a
tan1er:ttos diversos, como, por ejemplo, matar (art. 79, CPen.), abusar
(art. 119, CPen;), o apoderarse ileg(timJ:unente de una cosa rnue-
(art. 162, CPen.)1
1
Consiguiente.mente, son tambin distintos los pre-
que deben concurrir para que cualquiera de esos delitos pueda ser im
a una persona.
A pesar de esas diferencias, fonnular N-
sin afectar las particularidades de cAda caso. sirvan pra im-
pwrible &determinadas personas a se atribuye
atnH<Ul<l.fm lo que se trata, en consecuencia. es de pre-
uellas exigencias que en todos los casos deben cumplirse para que una
pretensin slo es posible si ms all de
:ere:nciias,, neces;a'riaJme lote todos los delitos renen caractersticas iguales,
,los mismos elementos esenciales.
Consecuentemente es una teora que obliga a una abstraccin, que, $in
,.. ......... n no responde a un inters meramente terico o especulativo, pues est
a cumplir una funcin prctica: como la teora del delito enuncia una
de presupuestos (condiciones) de la imputacin, favorece unajurispru-
nacional, objetiva e igualitaria. Si no existieran esos principios genera-
exigibles en todos los casos, fiscales y jueces formularan sus imputaciones
de criterios emocionales e inseguros, lo que inevitablemente gene-
loseguridad jurdk:a. __...-
La sentencia en la que un tribunal decide que detetminado hecho punible
ser imputado a un sujeto, a quien considera responsable de su com$in,
puede ser producto de una intuicin, sino el ltimo acto de un proceso en el
es necesario verificar si se han cumplido todos los presupuestos de la pena,
o toque es igual todos los elementos esenciales del concepto de delito J,_
1
WEL.ZBL, El.1IJ.II!'IQ sistema del derecho penal, ttad. de Jos Cerezo Mir, Barcelona, 1964, ps. 2S
y $11.; Derecho alemn. . , cit., ps. 53 y ss.; MAURACH, Ttmado. .. , cit., t.l, ps. 149 y ss.; JEScHECK,
El proceso penal es el escenario donde la fiscala y la defensa
frontar, para respectivamente afirmar o negar, que en el caso se han
las exigencias que condicionan la imposicin de una pena. En esa
cin, la Fiscala debe demostrar que en el caso se verifican todos los
tos de la imputacin. Por el contrario, es suficiente que se dernue:S1
concurre un solo presupuesto, para que la defensa logre una decisin
al imputado, como, por ejemplo, un sobreseimiento (arts. 334 a 338,
una absolucin (art. 402, CPPN).
\
16. MTODO
La elaboracin del concepto de delito, es decir, la determinacin
tintos presupuestos de punibilidad, requiere satisfacer las siguientes
l. En primer lugar, la fonnul!Cn de una teora del delito debe
base el derecho positivo, pues de las normas de contenido penal que
del orden jurdico debe deducirse la estructura que es comn .a todo
ll. Esa estructura debe tener unidad, exigencia que se satisface
dos los elementos que componen el concepto de delito tienen armona,
do contradicciones que afecten la coherencia del sistema 2. Cuando un
enfrenta un caso concreto, debe resolver la cuestin siguiendo un orden
que comienza por la accin que realiz el imputado, para recin des;pu1s i
gar las restantes caractersticas. Slo es posible determinar si concurre
mento del delito, si previamente se ha afirmado la existencia del que
mente lo precede. . _ .
111. El concepto de delito debe ser adems funcional con a misin del
recho penal y con los instrumentos de que dispone (penas y medidas de
ridad).Io que obliga a ponderar los efectos sociales que produce cada
cin metodolgica. En otras palabras. la consecuencia de cada
debe ser plausible, desde perspectivas de poltica criminal l.
IV. Sintetizando, la teora del delito debe: A) deducirse de la ley; B)
armnica; y C) generar consecuencias tiles para la
Tratadom, cit., ps. 175 y ss.; WESSELS,lkrechopenal..., cit., ps. 18 y ss.;
penal ... , cit., ps. 107 y ss.; HASseMER, Fundamentos ... , cit., p. 249; SCHMIDHUSER, "Sobre
temtica de la toolia del delito. Un tema fundamental de Rndbrucb desde el punto de vista de la
dogmtica penal", en Nwvo Pensamiento Penal, aflo4, nro. 5, Buenos Aires, enero-marzo
MAURACH ZIPF, Derecho penal ... , cit., t. 1, .ps. 209 y ss.; ROXIN, Derecho penal..., cit., t. l,
y ss.; JA.KOBS, Derecho penal ... , cit., ps. 153 y ss.; JIMNEZ DE ASA., Tratado ... , cit., t. ID
t. IV (19S2),t. V (1956). t. VI {1962)yt VII(l970); La le)')' el delito, cit., ps. 201 y ss.;
E., J.i.Mamiemos de lo teOra del delito, 2" ed., Buenos Aires, 1986; 3" ed., Buenos Aires.-1994,
y ss.; Derecho penal ... , cit., ps. J 99 y ss.; ZAFFARONI ALAGlA SLOKAR, Derecho penal..., cit.,
356 y ss.; RIGHI FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 111 y ss.
2
JESCHECK, Tratado ... , cit., p. 177.
3
Expresamente, ya en ROXIN, Polftica criminal y sistema. .. , cit., ps. 15 y ss.
TEUIUA Ut:.L l)I:!Lll u
. . ooferido a la teora una
dm; primeras extgenctas han e omo factor de cambio, tmpulsando su
mientras que la tercera opera e
''u"t"'"'''" evolucin.
E LA TEORA DEL DELITO .
' ... D odelodeteoriadeldehtofue
, 'd' eformulelpnmerm h d be ser
1 .n . . d cidir si determinado hec. o e
. vismo, que dtstmgUlo entre. (t) e
mediante la amenaza de una rporacin al derecho y
en la creacin de una norma e delito por normas que ya
dcc tarar que detefi!nado hecho es y cometido especifico de la
en el derecho VIgente, tarea propt
Jel delito
4
. epto material, pues toma en
,n ese modelo, el legislador valora u:::nto que prohbe. la
el dao social que genera el t El juez en cambio utthza un
'POJracon de una norma al derecho vtgen ya que establece que
Tnrmuc.. pues aplica una norma que una pena en el de-
comportamiento es delito, porque ttene p
. . . ro al modelo
Vtgente. . . \' are\ derecho que caracten . . m
Esa distincin entre crear y ap tlc . ando por la utilizacin del
se desdibuj en la etapa u cu . la valoracin de un hecho
k, los neo ni:erpretacin del derecho vi
d
a, de
ba tnct tr en a tambt'n
merecedor e pen . . . all islador, pas a ser
As,lo que antes estaba reservado eg
del juez. . . . del' f e apreciado un
Con la irrupcin el que (i) presupone la
,tnrn1enm que supone la de un . svalor del hecho a un nor-
de una tica soctal; (n) refiere 'table proceso de etizactn del
distinto al jurdico; y (iii) genera un mevt
derecho.
l. 8 LA TEORA DEL JURDICO , ... 'n histrico-
. ncia de una evo uct
La teora del bien jurdico es del siglo XIX. recono-
dogmtica cuyo de social en la configuracin del de-
ciendo la influencta de la
recho penal de la Uustractn.
1
't ps 203 y ss.
4 UPO E.
Derecho pena ... , el ., .
BAClGAL '
l.Cane&pto
Se considera que los bi .. d. .
dad, a los que el derecho . enes JUI1 rcos Intereses vitales de la
fundida con el objeto de protecctn s, nocin que no debe
U. Ubicacin sistemtica
Esenelprimerniveldeimp .
6
d
el conjunto de comport . . utact n onde se establece una dvisir\n.o
en la ley, y estar
lo que carecen de 1 d . . os pormnguna
cin, o sea para delimitar las '.e erecbo
7
Pat'l\ establecer
tacado la existencia de inteces:no:ctas que son dlgnas de castigo s, se
ces que el primer nivel de penal. Se considera
se pone de manifiesto la funcin del n la teora del
a e proteger
m. Funcin dt>gmdca
Tqpas las normas penales que f r .
especial del Cdi . p al . . .con tenen os debtosprevistos en Ja
que


(ans. 79 a


162 a 185, CPen.), casos en los cuales es factib1 'd . . fi ) la
bargo, de all no se deduce que la sociedad . . en t Icar un tltular, S m
poder punitivo del Estado Jo ue ex . no e 1Qteresada en el eteJciciio
lesionan o ponen bii.nes . en la mayora de los ._.,,u1,.. ..
se de oficio, es decir VI t':l.:aeallprocedimientodebe
71 y ss., CPen.). ' e ac lVt ... . gun\\ del damnificado
Pero tambin tipos orientados d'
nes jurdicos supraindividuales en lo .. a la proteccin de
dad ' s que se ruectan mtereses de la t"nll..,...,t,,
' como, por ejemplo, sucede con la seguridad bl' . . . .
CPen.),elordenpb1ico(arts.209a213b' CP p tea 186 a
(arts. 214 a 225, CPen.).
18
en.)olasegundaddela
s RUDol.PHI, "Los ditentes aspectos del . . . d . . . .
Nuevo Pensamiento Penal, afto 4, nro. 7 1975 ps? . eZAbieq JurdiCO", .trad. de Bacigalupo,
recho penaL.., p. 463. ' ' Y SS., F'FARONI- ALAOIA SLOKAR,
6
As, por ejemplo, la posesin es el bieq . r1 . '
CPen.), mientras que objeto de la accin es la JU = por el delito de hurto (art
1 HASSEM"'., F"a-'-- . cosa IIl e B)ellll.
11
'-"" '""""""enlbs ... , Cit., p. 261.
1959 026Al..LAS, lA teoria del delito en .su mmnemo actual trad. de J ,......._._L-
P ' uan '-"'UUUU Roda, Barcelona,
11
En algunos casos los tipos otorgan tutela a varios bienes jurdicos, siendo
1 determinar si el inters principal es individual o colectivo, como, por
mplo. sucede con los delitos que se cometen mediante cheques { art. 302.
ubicados como delitos contra la fe pblica y consiguientemente
nados a la tutela de un bien jurdico universal, en el que,. sin embargo, tam-
!le advierte el propsito de proteger el inters individual del tenedor del
ue. En estos casos, la circunstancia de que se trate de normas previstas
delitos contra la fe pblica ofrece una respuesta inequvoca para detenni-
cul es el bieit jurdico principal.
Consiguientemente, elconcepto de bienjurfdicoes utilizado para nter-
los tipos penales(nonnas que prohben conductas), y establecer cundo
quedado consumados. Ademis, la magnitud de la tutela expresada en la
establece un criterio para jerarquizar los bienes jtudicos, .lo que determi-
consecuencias sistemticas, como, por ejemplo, sucede con el estado de ne
(arts. 34, incs. 'r in fine y 3, CPen.).
Funcin poltico-criminal
Desde esta perspectiva. el bien jurdico es considerado el punto de partida
que da sentido a la creacin de una norma que prohbe determinado comporta-
miento. As, por ejemplo, la idea que orient la existencia de la norma que in-
crimin el homicidio es proteger la vida humana, es decir, el origen de la deci-
sin poltico-legislativa de crear una norma que prohbe matar (IUt. 79. CPen.).
Desde esta perspectiva. se considera que la existencia de bienes jurdicos
no surge de las normasjurtdicas sino tk la vida social, por lo que seran una
n:alidad prelegislativa que es asociada. a la necesidad de establecer una base se-
gura PU11 aftrmar el principio de subsidiariedad.
As,.seadjudic al concepto de bien jurdico la funcin poltico-criminal
de legitimar la pretensin punitiva estatal, lo que consecuentemente servira
para limitarla. Se inscribe en esa direccin, la prdica en el sentido de que la uti-
lizacin de la pena slo es legtima cuando es usada para sancionar comporta-
mientos socialmente perjudiciales 9.
V. Crtica
Desde esta ltima perspectiva. se consider aestateoracomo un lmite
en la actividad del legislador de seleccionar los bienes que merecen tutela pe-
nal, siendo apreciados corno valores meramente morales a los que no eran pro-
tegidos mediante normas jurdicas. El bien jurdico fue entonces el instrumento
utilizado para distinguir entre moral y derecho, pues se predic que el dao so-
9
ROXIN, PoUtica criminal y estructura .... cit., p. 52; AMELUNG, "Contribucin ... ", cit., ps. 94
y SS.
\
- 19. LA PENA COMO REAFIRMACIN DE l.A.NORMA
Segn est punto devista. lacontrib .
en la configuracin social .. es que corresponde al derecho
que reside en garanti1Jlr I1s tatalJll? radica en la tutela de bienes jurdicos
genera la infraccin permit?Dienrmad s. As, la pena neutraliza. la
1 fu
' o preservar expectati'
e ncmnamiento de la vida soc al
1
. . . . . vas Imprescindibles
En este sentido, () como ' en a onna dada Y exigida lelaln:umte
ser por todos (ii) y el la de
reafirma la vtgencia de la norma e . .. . . . (m) la
cumplimiento y lo disvalioso SU Cde que lo valiOSO eS
ge la norma mediante una com n n .... O?stgutentemente,la pena
dad y dems miembros de n que vmcula al infractor con la
. , St el hecho es una lesin a la vi . . . . . /
cton. As, como lo que comunica la gencta :.e la la pena es su elinrlina
norma a costa del infractor, lo que f:ten:a ':.
1
. reafinnactn de la vigencia de
fianza en que su cumplimiento es un no..&:_ a nodrma. pues la
.,_ ........ tro e comportamtento debido
lO Cfr SAN
11 CINETii. Casos df derecho fH!ML Parte
Cfr. JAKOBS, Derecho ...,Ml Cl't
45
general, t. 1, Buenos Aires, 2003, p. 38
12 .--- . .,p. . .
Cfr. SANCINETII, Casos de de
13 Cfr. JAKOBS, "Qu protege . cit., t.l, p. 48.
CUiUirnos de Doctrina y Jurisprudencia jurdicos o la vigencia de la norma'!" en
' o 'nro. 11, BueDOS Aires, 2001. ps. 23 Y ss.,
'fB()RlA DEL DELl'lU
EUl.MENTOS DEL DELITO
Lo que en todo caso no ofrece duda alguna, es que un modelo de teora del
lito vinculado a la idea del Estado de Derecho requiere que toda imputacin
en tomo a un hecho, pues resultan inadmisibles las manifestaciones de
ho penal de autor. En consecuencia. toda imputacin penal reconoce una do-
fundamentacin (i) el !lecho cometido debe ser itlcito,lo que significa que
una norma que lo proht1Je y ninguna que lo y (ii) el sujeto debe
l:nnsiderado culpable por haber .cometido ese hecho ilcito.
Consiguientemente, la atribucin de responsabilidad a una persona por la
fJomisin de un delito no se formula en forma total o global, pues la imputacin
tJ!1;r>et1C1e de la constatacin de que en el caso concreto se han verificado todos
elementos del delito (presupuestos de punibilidad). los que son conside-
rados en funcin de un orden sistemtico.
1. Tipicidad
M La accin
Observando los delitos que contienen las normas jurdico--penales, se verifica
que consisten en la descripcin de comportamientos concretos de las personas.
As, por ejemplo, la norma que incrimina el homicidio alude .. al quema-
tare" (art. 79, CPen.); en la que prev el hurto se lee ... el que se apoderare ile-
gtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena" (art. 162, CPen.);
y laque sanciona la omisin de auxilio dice" ... el que encontrando perdido o de-
samparado a un menor de diez afios o a una persona herida o invlida o amena-
zada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario. cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la auto-
ridad" (art. 108, CPen.).
El derecho vigente permite concluir que no debe valorarse cmo el impu
tado es, pues se edif1ca la teora del delito en funcin de lo que el imputado hizo.
Consiguientemente, nuestro sistema penal no est basado en la personalidad
del imputado (derecho penal de aut()r), sino en comportamientos concretos de
las personas que pueden ser ubicados en tiempo y espacio (derecho penal de
accin), que es el nico compatible con la idea del Estado de Derecho. Corres
ponde aclarar que la expresin accin, es utilizada en un sentido amplio que
comprende tambin las omisiones, como en el ejemplo del abandono de perso-
nas (art. 108, CPen.).
Consecuentemente, corresponde descartar la imputacin cuando el suce
so que se analiza no rene algn requisito necesario para poder sostener que se
ha cometido una accin. Por ello, se descarta la punibilidad cuando el sujeto ha
obrado en estado de inconsciencia absoluta (art. 34, inc. 1, CPen.), o violenta-
do por una fuerza fsica irresistible (art. 34, inc. 2", CPen.), casos que al igual
que los actos reflejos, son supuestos de falta de accin.
JJ&l<.C'--MV t'eNAL. PARTE GENERAL
B) El concepto de tipo
Si compara con otros sistemas normativos, lo que caracberi2:a
normas es que no prohben acciones en forma directa .
con el pues la norma en vez de no debes
d1ce que se apbcara reclusin o pnsin de ocho a veinticinco aos al
tare a (a.rl 79, CPen), '
tiene entoncesdos partes: presupuesto, que cortsis1!4.
la descnpc1n de un detenninado comportamiento ("al que matare a
"?,0 ( .. reclusin o prtsin de ocho a velnti:cin
anos ), que en el ejemplo es la pena 14.
de modos evidente que la lectura de la nonna del art. 79,
fcilmente concluir que en el derecho penal argentino
probtb1do! pues se ha previsto una sancin para quien priva de la vida a
. . Lo es que la consecuencia (la pena) est condicioruuia a que
Jeto exactamente la accin descripta como presupuesto, lo
te deducu el segundo elemento deldelito:para que una accin
tener la cualidad de coincidir con alguna de las
contenidas en la ley penal.
Se tip!cidad a esa caracterstica de la accin de adecuarse
ala descnpctn prevista en la norma jurdica penal". Anlo.glUlflenl
se entiende que un tipo es la descripcin de una conducta prohibida, como
C
cede con el tipo de homicidio (art. 79. CPen.), el de omisin de auxilio (art
Pen.), o el de hurto (art. 162, CPen.),
slq una conducta tpica puede ser punible por
que se dtce que .accin es atpica cuando no se adecua a
de Jas que el orden jurdico penal, como sucede,
eJem.pio, con en nuestro .derecho. En cambio, en los paises
sanc10nanlas sexuales entre padres e hijos, o entre hennanos . el
cesto es un comportannento tpico. '
C) Diversas nociones de tipo
Las expresiones tipo y tipicidad suelen ser usadas en la
penal alud! a c.onceptos y cumplir funciones distintas dentro de
deldebto. cuenta que esas denominaciones suelen ser
zadas con d1stmtos, pues: 1) puede referirse a todos los pn:::suiJue:M>,
tos de pun,tbil.tdad(ttpo-garantfa); 2) suele aludirse slo a prc::sutme:s,.
tos que penntten adecuar el comportamiento de un sujeto a las
formuladas por el legislador en las nonnas penales (tipo-sistemtico); 3) se
14
KAUFMANN, Teora th las Ml'l!la$ cit ps 3 y ss
u ' ., . .
BELINO, Esquema del dereclw penaL.., cit., ps. 59 y ss.
TEORA DEL DELITO
101
referir nicamente a los presupuestos que requieren ser conocidos por el
de un delito (tipo-objetivo). . .
Para evitar confusiones debemos distinguir el alcance que estas expresto-
tienen en cada caso.
1)) Tipogarantfa
Se utiliza la expresin con este alcance cuando se la vincula a la funcin
de garanta individual que es consecuencia del principio de legalidad concre-
do en la mxima nullum crimen, nulla poena 1ege. .
Es evidente que el requisito por el cual para que una accin pueda ser pu-
nible es necesario que coincida exactamente con ta descripcin legislativa,
\iUmple una funcin de garanta, ya que descarta la sancin para todo compor-
wniento no previsto expresamente en la ley. .. .. . ...
Sin embargo, esta caracterstica no es exclusiva de la tipicidad, pues tam-
bin los restantes presupustos de punibilidad deben de una ley pre-
via a la comisin del hecho. En consecuencia, la expresin tipa-garantfa .es de
h.tl amplitud que resulta equivalente al concepto de
f:) Tipo-sistemtico
Ms restringida que la anterior, esta nocin alude a la funcin espec""
rica que el tipo cumple en el sistema de la teora del delito. o sea permitir
realizar el juicio de adecuacin entre el hecho cometido y la descripcin le-
gislativa t6.
En los delitos dolosos ese juicio de adecuacin comprende dos aspectos:
l) la subsuncin de la parte externa de la conducta del sujeto en la hiptesis le-
gal (tipo objetivo); y 2) la consideracin de la parte interna, para determinar si
la intencin del autor fue realizar precisamente ese comportamiento (tipo sub-
jetivo). En otras palabras, tanto debe adecuarse al tipo lo que (objetivamente)
un sujeto hace, como lo que (subjetivamente) sabe que hace.
Como en los delitos culposos el sujeto no dirige su voluntad a realizar el
resultado producido, el juicio de adecuacin slo puede a ex-
ternos del comportamiento. por lo que en estos casos no hay tlpo subjetvo 17.
16 RoxiN, "El concepto sistemtico del tipo penal", trad. de Garcra de la Torre. en Revista Mui-
cana dt Derecho Penal, nro. 3, 5' poca. Mxico, 1978, p. 29.
17 La afumacin del texto es controvertida. pues coinciden MAURACH. Tratado ... , cit., t. ll, p. 219;
JESCHECK, Tratodo ... , cit., ps. 524 y ss.; y STRA TENWERTH, Derecho penal .. , cit., p. SOL Tambin
BACIOALUPO, B., Uneamientos ... , cit., p. 111, pero desarroll otra opinin en Derecho penal..., cit.,
ps. 338 y ss. Se afirma que tienen tipo subjetivo los delitos culposos en MAURACH- OOSSEL ZIPF,
Derecho penal ... , cit., p. 176; y en ZAFFARONI, Tratm/.o ... , cit., t. m, p. 410.. pero la aflflllacin est
acotada en ZAFFARONI - ALAGIA SLOKAR, Derecho penal ... , cit., p. 537.
F) Tipo objetivo (tipo del error)
Es un concepto an ms restringido, pues slo est integrado
externa del comportamiento. En los delitos dolosos tiene la funcin
punto _de referencia para identificar los presupuestos de la pena que
conoctdos por el autor, y por consiguiente establecer si puede aftrmarse
descartarse en cada caso la intencin del autor.
As, ?or ejemplo, una enfermera equivoc la inyeccin que
car al pactente causndole la muerte:
l) un comportamiento que se adecua exactamente al tipo
de honuctdto (art. 79, CPen.) pues lo que hizo (matar) es exactamente
ducta descripta por la ley.
2) La consideracin del tipo subjetivo obliga a concluir que, en el
to del hecho, no saba que estaba matando (padeci un
lo que no tuvo mtenctn de causar ese resultado. Nadie puede querer lo
conoce.
. _ 3) lo que hizo la enfermera con lo que dice la ley
cwn tfp.ca). queda claro que si bien su comportamiento est contenido
tipo objetivo de homicidio, debe descartarse la tipicidad en relacin al
dto doloso (art. 79. CPen.) por falta de tipo subjetivo.
4) Corresponde entonces considerar todas las circunstancias del
para determinar si la enfermera se equi'Voc de jeringa porque no obr
cuidado necesario, pues si la respuesta es afirmativa; el cotnPIOrtliU1liento
adecua al tipo de homicidio culposo (art. 84. CPen.).
U. Antijurididdad
El orden jurdico no prev que se mponganpenas-en todos los casos
que una persona realiza acciones tpicas, como puede cotroborarse ............. , ....
nmn1:a que declara no el comportamiento de quien obrare en
propra o de sus derechos, stempre que concurran una serie de requisitos
34, inc. 6, CPen.).
En consecuencia, quien mata a otro en legtima defensa realiza una
que se adecua al tipo de homicidio (art, 79, CPen.), pero que no resulta
porque estaba autorizado a hacerlo por otra norma(art. 34, inc. 6, CPen. ).
mte':Pretar entonces, que la prohibicin de matar que surge de la norma
c.ont1ene el tipo homicidio admite excepciones, siendo una de ellas la
t1ma defensa.
De lo anterior se deduce la existencia de un tercer elemento del delito
lo que es igual un tercer presupuesto de punibilidad: la accin adems de '
'!e be .ser es decir, contraria a derecho. Esto es as porque el
jurdtco :st mtegrado slo por prohibiciones (tipos). sino tambin por
mas permtswas, que son las que autorizan a realizar determinados COIOJ)()fUI..i
TEORlA OELDEUlO . . '. 103 y
como sucede, por ejemplo, con la que pemnte matar en legtima de-
HI
la autorizacin contenida en una de esas normas permite
1
wci6n tpica, recibe el nombre de causa de justificacin. En
slo son antijurdicos los comportamientos cuando no estan
ninguna causa de antijuridicidad equivale a ausencw de JUS
Lo expuesto significa que una es es
es decir cuando no est pemntida por nmguna normajurldtca, pues
ola disposicin que autorice la es p:sra poder
un existe contrariedad con el ordenJundtco.Smtettzando. de
es un penniso para realizar un tipo, y su efecto es eltnunar la anUJU
. de la accin tpica cometida. . .
En el derecho vigente encontramos algunos de _causas dejustt-
como es el caso de: A) Estado de necesidaJ.. contenido en
prev la impunidad del .. que causare un mal por e'Vttar mnunen ..
que ha sido extrafo" (art. 34,inc. 3,CPen.); B)
34, inc. 4 in fine, CPen.): C) Ejetcicio de un norma
obrare en el legtimo ejercicio de su derecho, autondad o cargo (art.
infine, CPen.); D) Legftima defensa, norma por laque de:ae la
anto del "que obrare en defensa propia o de sus derechos (art. 34, me.
corno tambin del "que obrare en defensa de la persona o derechos
t)tro'" (art. 34, inc. 7", CPen.).
Culpabilidad
Tampoco la realizacin de una accin tpica y antijurdica siempre pu-
como se comprueba revisando algunas otras normas en
vigente, por ejemplo, la que establece que son qu1enes no
podido en el momento del hecho, ya sea por tnsufictencta
o alteraciones morbosas de las mismas ( ... )comprender la cnmmalidad del
o dirigir sus acciones" (art. 34, inc. 1, CPen.).
No basta entonces con los elementos anteriores, pues la depende de
cuarto presupuesto: el autor debe ser culpable, lo que, por eJemplo, no su-
cede respecto de quien un comportamiento prohibido (y
porque una enfermedad mental le impidi en el momento del
der la criminalidad de su comportamiento, supuesto en el cual el
metido en circunstancias que M permitieron al autor una motivaci6n
Para el orden jurdico penal, es responsable quien realiz el acto
i6n a la norma, pudiendo haberse motivado por su cumplimiento. As,
pabilidad, cuarto elemento del delito, equivale a reprocbabilidad: slo
ser sancionado el sujeto a quien se le pueda reprochar la conducta
que no sucede con quienes el momento del hecho no pudieron mnlriviii\
normalmente. sta es la razn por la que se predica que existe un priaciJ)io.l
neral, segn el cual no es reprochable el comportamiento de aquellos
quienes, en el momento del hecho, no se poda exigir una conducta
En consecuencia, las causas de inculpabilidad son situaciones en
se excluye la punibilidad de quienes han realizado acciones tpicas y no
rizadas, porque no se les formula reproche toda vez que son personas que
momento del hecho no obraron en funcin de una motivacin normal,
que no es posible exigirles cumplir lo establecido en las normas.
El derecho vigente prev como causas de inculpabilidad: A) rnctliXliCICI
o inimputabilidad, que alude al"que no haya podido en el momento del
ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las
mas( ... ) no imputable. comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
nes . " (art. 34, inc. 1, CPen.); B) error, nonna que alude al"que no haya
dido en el momento del hecho( .. ) por( ... ) error o ignorancia de
imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones" ( art.
inc. 1, CPen.); C) coaccin, regla que refiere al "que obrare violentado por
amenazas de sufrir un mal grave e inminente" (art. 34, irte. ZO, CPen.); D)
diencia debida. que se encuentra prevista en la norma que declara no
al "que obrare en vinud de obediencia debida" (art. 34,inc. ,5, CPen.). .
Adems de las indicadas, se presentan otras situaciones en las que el
proche no puede formularse, como el caso del nufrago que le arrebata a
la tabla de salvacin porque slo soporta el peso de uno de ellos. eie:mplo
nominado estado de necesidad disculpante, que no puede resolverse aol:icru:Kfo;
el art. 34, inc. 3, CPen., porque es un autor que causa un malpara evitar
!9 Goi..DscHMIDT, James. /A concepci6n normativo de la culpobilitktd, trad. de Margarethe
Ooldschmidt y .Ricardo C. Nllez, Buenos Aires, 1943, p. 3; MllZOER, Edml.llld, Tratado ... , cit., t.
ps. 9 y ss.; Derecho penal. . , cit., p. 1$9; WEL.ZEL, El llUeVO sis(Sma . , cit., p. 79; Derecho penal ale
m4n.. .. , cit., p. 197; MAURACH, Thuado ... , cit., t. Il, ps. ll y ss.; BAUMANN, Derecho penal. cit., p. 205;
WESSELS, Derecho penal ... , cit., p. 1 07; JESCHECK. Traf/Jdo .. , cit., ps. 364 y ss.; STRATENWERTH,
Derecho penal ... , cit., ps. 31 t y ss.; ROXIN, Prob/ettuls b6stcos: .. , cit, p. 200; Derecho penal..., cit.,
ps. 788 y ss.; HASSEMER, cit., p. UJ6; MAt.IRACH .ZI.PF, Dereclio penaL .. , cit., t. I,
ps. 511 y sa.; JAKOBS,.Derecho penal .. , cit., ps. 565 y ss.; JIMNEZDE ASA, Tratodo ... , cit., l V,
p. 13; lA ley y el delito, cit., p. 32.5; BACIGALUPO, E., lineamientos ... , oit., p. 66; Drecho penaL.., cit.,
p$. 426 y sa.; ZAFFARONI- ALAGIA- SLOKAR, Derecho penaL .. , cit., ps. 620 y ss.; RIGHl fBRNN-
DEZ, Derecho penal, ct, ps. 223 y sa.
J.V..I
TWlUA UhL utUlV
. .adecuado es considerarlo tambin causa de
(mata para salvar su Vlda): L:obl al autor cumplir la norma que prohbe el
tM!Ul.J>atlmaaa, ya que no es extgt e
lV. Conclusin . uede serdefi-
D cuanto llevamos dicho podemos concluir que el dehto p
nldtl c:mo una accin tpica, antijurdica y culpable.
'1 t OTROS PRESUPUESTOS DE P'UNIBILIDAD
.., . . d hecho contenidos en las nor-
Si bien la gran mayora de pre-
mas penales generan la consecuencia e pu no fundamentan todava la m-
!!Upuestos ya analizados, en otros presupuestos de
lOsicin de una pena, pues se condiciones objetivas, y (ii) las excusas
(.mibilidad 20, comosucede con 1 as ndicionada .. .. exclusivamente a la
1
. En estos casos la pena no est co
tJbso_ . . bin a otras exigencias. . . . .
com1ston del dehto, smo;
1
sas absolutorias no deben confundir-
Las condiciones . as excu son casos en los condicio--
se con los requisitos de .procedtbtbdad. que. . Se las denomina condiciones de
na el ejercicio de laacctn penal en el de admisibilidad del pro-
lapersecuci6npenalZt, la re
ceso penal, el acusado baya stdojudtw
da de la acctn penal en os e
1
s ial (art 176 CPen.).
;ialmente declarado en quiebra edn penal que excluir o le-
Corresponde tratar aqu las e na ur . '
vantar la punibilidad.
. 1 Condiciones objetivas de punibilidad . . .
. al vistas por la ley, que condtctonan
Se trata de exigencias oc.aston pre la doctrina dominante aprecia
la de con el hecho, pero que. no
como ctrcunstanctas que tienen re . . gularidad radica en que a dafe-
al 23 Consecuentemente su sm
pertenecen ttpo d
1
. b'etivo' operancoroorequisitoscuyaconcu-
rencia de los e l r los 'autores y pardcipes del delit<>.
rrencia no necestta ser conoct po
20 STRATENWERTH, Derecho penal ... , cit., p. 137.
21 STRATENWERTH, Derecho penaL .. , P 13:
22 ST" TENWERTH, Derecho penal ... , Cit., p. 13 . CH .,. --'- ct't t 1 p. 296; JES
"" . U 109 MAURA 'ra uuu ... , .,
23 MEZGER Edmund. Trauulo ... , t. P ' L- L 'cil p 137 JIMNEZ DE AS A.
' SOO STRA 'fENWERTH, Derecrw pena .' 02
CHECK, Tra!ado ... , Cit., p. . S LER Derecho penal argenlino, c1t., t. ll, P 2
Trmado ... , Cit., t. VIl, ps. 56 Y. ss., O
--- ... U'\, .. .....- UCJ"ti:!K.A.L
sa es la razn por la que se
1
de . . . . . . .
como no necesitan ser ca tadas . as . nomrna objetivas,
cia carece de significaciJn As'P<>f :l cualquier error sobre su
dicin aunque el autorJo
0
r:; e ec.
0
resultar si COJ1cu:rre
no se cumpl
1
gn ' Y a la mversa quedar Impune si la
e. aunque e autor crea lo contrario
En eJ derecho argentino se ed h' . .
tiga al que instigare a otro al e tbucomo ejemplo la norma .
hubiere tentado a consU/'I'I(ltjo (:
0
cometerlo, si el
cin ese delito u da en.). De acuerdo con esta
pero q consumado cuando el autor instiga o ayuda a
1
para rmponer la pena es necesario que se la
a a quien el autor persuadi o a la que duna
tJvamente quJtado la Vida o al menos 1 h . . . ayu a, se
E t d
. . , o aya mtentado
s a con JCIOn es objetiva po . . . .
consecuencia. el hecho es . . no ser captada por el
suicida o al menos Jo st. el desunatano de la instigacin 0
tor. quien a la inversa conocimiento
pendencia Jo que haya cred:;:une st a coodtctn no se produce, COJ1
Las eXIgencias materiales de la debe
d!cionesde la persecucin penal, que con ..
con la norma que declara que determinados ;cesru. como
privada, por lo que el fiscal no nrVf--' ltos S?" ae."lt!n.Clt.el'!t.
este ya consumado . ues no .!:""-""actuar de oficmaunque el
agraviado. su tutor Juardad::rocede formar causa, sino por acusacin
Asf, i>or no coO:U:;[:-esentante 72,
(art 72 inc 2"' CPe ) ... e
0
razones de segundad o mters
d h . n. Si bten el delito de lesiones leves est cons mad
o se a causado un dao en el cuerpo o 1 . . u o
CPen), sin que fa punibilidad est supeditad: a .salud de la (art.
matenal existe un im di . a mnguna Fondtcln de
depende' de que la _PUes la posible al
la acusacin del agraviado (art
7
J . por fa vtctJma, Es decir
ludible para que sea rnnr-.. dente.l me. . en.) opera como condicin
. . a perseCUCIn 24
Las cond1cmnes objetivas de p 'bTd d .
sector de la doctrina argent . . um
1 1
a. han stdo cuestiona. das por
ma contempornea que co 'd
supuestos de responsabilidad b. . . que ...
principio de culpabilidad 2s.
0
!Jetlva, por lo que resultaran Siempre lesivas
La objecin no es atendible cuando de 1
hecho si se produce un resultad . . .
0
no es de calificar
punibilidad al cumplimient d
0
m prevlstble, smo de condicionar
d
. . o e una condicin Cuand t d
con tctones de punibilidad (as el art 83 CP .) . . o se rata e c-...... ,".
de punibilidad y no ensancharlo. ' en. el efecto es acotar el atlltbto
24 S
25
TRATENWERTH, Derecho penaL., cit., p.
139

Asf, ZAPFARONI - ALAOlA - SLOKAR, Dereclw penal ... , cit, p. 839.
TEORA EL DELITO 107
,:rtica se toma atendible cuando se pretende encubrir delitos califica-
resultado como coridiciones objetivas de punibilidad, as sucede con
ejemplos en los que ha sido frecuente que se predique que corres-
mnnentos automticos de la escala de punbilidad como exclusiva con-
de la causacin de resultados ms graves, lo que efectivamente es le-
incipio de culpabilidad. Esta ltima cuestin gira en tomo a la fonna
ar numerosos tipos de la parte especial, por ejemplo, el duelo ( arts. 99
, CPen.), el abandono de personas calificado (art. 106, prrs. 2 y 3,
.) o el robo calificado (art. 169, CPen.).
absolutorias
Las excusas absolutorias son circunstancias personales que dejan sin
la punibildad, pese a que la realizacin del tipo fue antijurdica y el autor
por lo que reconocen como fundamento que la imposicin de la pena
contraproducente u.
La doctrina dominante las explica como eximentes que responden a situa-
personales en cuya virtud se excluye o bien se cancela la punibilidad,
fundamentos esencialmente diversos aJas causas de justificacin e inculc-
lidad 21. Por consiguiente, se concluye que un error respecto de la concu-
de una excusa absolutoria es irrelevante, y que slo debe beneficiar al
o partcipe respecto del cual concurre.
A) Las excusas absolutorias excluyen la punibilidad cuando estn previs-
tas para que concurran antes o durante la comisin del hecho. Asf sucede, por
ejemplo, con la regla que declara exentos de responsabilidad criminal por los
hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren determinados
parientes prximos. La regla aclara que esa excepcin no es aplicable a los ex-
traos que participen del delito (art. 185, CPen.).
B) En otros casos, la excusa absolutoria proviene de una circunstancia
posterior, como la norma segn la cual el culpable de injuria o calumnia contra
un particular o asociacin queda exento de pena., si se retractare pblicamente,
antes de contestar la querella o en el acto de hacerla (art. 117, CPen.).
Se trata de excusas absolutorias que operan c001o causas de cancelacin
de la punibilidad, pues se preSf;ntan col1 posterioridad a la consumacin. Por
ello, son supuestos que no afectan ab initio la aplicacin de la pena, sino que en
todo caso impiden la materializacin de la coercin. Otro ejemplo es la nonna
que prev que quedar eximido de pena el que revelare una conspiracin a la
autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento (art. 217, CPen.).
26
ZAFFARONI ALAOlA - SLOKAR, Derecho penal ... , cit., p. 139.
27
MAURACH, Tratado ... , cit., t. U, p. 90; STRA TENWERTH, Derecho penal..., clt, p. 137; crti-
camente: BACJGALUPO, E., Delito y punibilidad, Civitas, Madrid, 1983, ps. 79 y ss.
22. MODAUDADES DEL HECHO PUNIBLE
I. Accin y omisin
Los tipos pueden describir supuestos de accin (comisin) o de
en este sentido: A) un delito es de accin cuando la norma prohbe una
por toque la infraccin consiste en realizar el comportamiento prohibido;
cede con el hurto(art.l62, CPen.); y B) es de omisin cuando ....... ..,. .. ,IQVl..,..
tizar una accin, consistiendo la infraccin en omitir el cornpcrta:me:nto
nado, como es el caso de la omisin de socorro (art. 108,
n. Dolo y culpa
La infraccin a la norma puede ser dolosa o culp<:IS3> por lo que
distinguir: A) un delito es doloso cuando en el momento del hecho, el
que est realizando la conducta tpica (art. 79, CPen.); y B) es culposo
el autor no sabe que est realizando el comportamiento tpico, pero lo
por falta de cuidado (art. 84, CPen. ).
m. Consumacin y tentativa
A) En los delitos dolosos hay consumacin cuando el autor realiz
elementos del tipo objetivo, por lo que si concurren tos dems pre:supoos1:osl
ti juridicidad y culpabilidad), corresponde imponer la pena en la ley.
por ejemplo, si el autor ha consumado un homicidio porque mat a la
juez debe imponer una pena tomando como base la escala prevista en la
decir, entre ocho y veinticinco aos de reclusin o prisin (art. 79, CPen.).
B) Tambin los delitos dolosos admiten como modalidad la tenttatilva.
tendida como el comportamiento de quien con el fin de cometer un
terminado comienza su ejecucin, peto no lo consuma porctr,cun'.Stanct,as tl
nas a su voluntad (art. 42, CPen.), caso en el cual la consecuencia es
disminucin de la escala de punibilidad aplicable (art. 44, CPen.).
IV. Autora y participacin criminal
En la mayora de los casos, el tipo est redactado previendo que ....... v ..... , ....
ta sea realizada por una sola persona, pero pueden concunir varios protagc:miS,ta
Cuando concurren varias personas en la comisin del hecho se debe
entre autores y partcipes. A su vez, la participacin admite dos '""""" ... ''"'""s"'
cmplices e instigadores (arts. 45 y ss., CPen.).
-V-
EVOLUCIN DE LA TEOIA DEL DELITO
. 'tt
En nuestro derecho, la evolucin de la teora del delit? no fue
la adaptacin, Y a veces reprodEuccin, !s en el
ya haban sido formulados en uropa e '
a diferencia de lo que sucedi en los
m em . ? articulacin que debe existir entre cada teora de la pena y
de imputacin, no fue suftcientemente destacada en nues-
tro medio 2.
23. EL SJSTBMA CLSICO
l. Ideologa jurdica Y mtodo del positivismo
. al d recho penal desde fmes
El positivismo fue la tdeologa onent e . ad
1
................... -
. XIX . . niendo una concepctn estrechamente hg a a a t ........ r.-
del stglo ' tmpo . . 3 desarroll como tesis fundamental que los
tacin del derecho posltl vo qul e
1
. vam.ente con el auxilio de la cien-
problemas jurdicos deban reso verse ust
ca parti de una distincin entre: A) la valoracin,
1
' . funct'o' n dellegt" slador y B) el conocimiento de la ley que es a
po 1t1ca que es ' ti alidad ofrecer
funcin adjudicada al juez. As, la teora del debto tiene por tn.
soluciones al juez. .
1
. . ta debe recolectar el material del derecho v..
Para su objeto de conocimientos, que
como la filosofa son preconceptos. Ello le penmttr deduclr
1 Sobre esto Y lo que sigue cfr. RlOHI. Teorla de la peM. cit., ps. 78 y ss.
2 RIOHl. Teorfa de lo pena, cit. 9 ss
3 Cfr. HOSRSTER. En defensa del positivismo jurlico, Barcelona, 1992, ps. y .
4 Cfr JSSCHBCK. Tratado ... , cit., p. 183. . . . . na-
5 La es p31'8 el jurista equivalente al hecho para el cientfico que culltva una Clencta
tutal.
..........
conceptos de Jas no . . .
JUnsta no es . rmas Jurfdicas, con lo que d
d' La . crear srno mterpretar. es d . que a claro que la
Jea. dogmticaju 'd' ' ecrr, poner en claro 1
que existe, pero no Jea se agota as en descubrir una a
Finalmente el . . expresamente formulada. pn>po'slc:in
. JUnsta construy 1
garantiZa la seguridad jurdica. e e pues slo el orden
b) resolver el problemaparti
1
Yaque pei?Wte: a) dominar el orde
cu ar, es decir, el caso. n
U. El modelo bipolar
Considerando
1
.
ria del de que a pofftrca criminal
terizada recho pe?aJ y consiguientemente fe7sup01ua una concepcin
d como regrda por un modelo b. a pena, la poca pudo
ya que: A) la teora de 1 polar por la existencia de dos
cacm desde la perspectiva d . a tx;,na estaba destinada aJa
lito cumpl!a la funcin de especial; B) ladogmtouisctattue
tre etapa una ciencia pretensin punitiva 6.
criminal d ra de la pena orientada al curnpJim _gradadpor Ja coexistencia
d e acuerdo con punto d . . lento e objetivos de
el delito para la que las norm!s preventivo especiales y una
Ese de eran objeto y la ldgica su
para quien el derecho pen 1 por la afumac.
pobtica criminal 7 a conslltuia una barrera infr: I n
L anqueable
. o Cierto es que Liszt no .
su teora de Ia una te?ria del delito que
quet;hJ.e
!tnute en los derechos del queJa busqueda de una pena efi . orno
uabanos que se deslizaron y B) que a diferencia encontra
ra mantuvo a Liszt dentro d 1 comentes autoritarias, la infrannneaJ>J
tado de Derecho e os confines de un derecho penaJ--:'1" e
VInculado al
III. Una teora formal del delito
La consideracin de u
medio de la experienciA enqu e slo es cientfico lo que puede ven'f'
la
11
lidad .. -. na concepci . 1carse
do-ti t! la logica lo que permite infe::r que constdera que el texto legal
a Ja . ca en la utilizacin del mt .. caractersticas de
Interpretacin de los textos legal odo d.eductivo y estrictamente r .... ...
es, necesanamente d b' a-
6 e ta generar una
Cfr. 1ESCHECK r.
7 L ' ratado . , cit., p. 183
. " a famosa frase segn la cual "El .
mmai , fue la expres 6n derecho penal es 1 ,-...._
J con la que Franz von Liszt puso de ""''fi uteable ban;era de la poltica cri-
es o esa tensJn en 1905. ,
EVOLUCION DE LA TBORIA UtiL Uhl.J.t u J.l
formal del delitos, que desde tanto las valoraciones de la filosofa
de la psicologa y de la tica 9.
Como consecuencia de la preocupacin por ofrecer un modelo cuya
dependa de que cada elemento cumpliera una funcin distinta. surgi la
in cuatripartta del delito to. Siguiendo un mtodo lgico; sus elementos
clasificados en externos e internos u, por lo que el comportamiento
ser analizado de afuera hacia adentro:
A) El concepto de accin fue situado como base del sistema, generando
tmu concepcin Tll.ltural que si bien tuv.o en cuenta la concurrencia de la volun-
tad prescindi de su contenido. Lo decisivo para el positivismo era s el com-
portamiento haba sido o no realizado con capacidad de inervacin muscular,
por lo cual Jos problemas a considerar fueron adems del movimiento corporal,
lll modificacin del mundo externo (el resultado} y la relacin de causalidad en-
tre ambos 12.
B) La teora del tipo fue elaborada en Alemania para poder interpretar el
159 del Cdigo Penal (StGB) de la poca 13, es decir, por la necesidad de es-
clarecer el alcance de un texto de derecho positivo que admita la relevancia de
los errores que recaan sobre elementos pertenecientes a la tipicidad. Es por ello
que sin petjuicio de su vinculacin con el princpio de legalidad. en su evolu-
cin posterior a Beling sigui asociada a la teora del error, lo que ciertamente
no fue siempre advertido en nuestro pas 14.
C) Descartando la teora de los imperativos, el positivismo sostuvo que la
caracterstica de la accin de ser contraria a derecho no dependa del conoci-
miento del autor, sino de su contrariedad normativa, es decir de una pauta ob-
jetiva de valoracin ts. Como consecuencia de esa visin "formal" de la anti-
8
Cfr. BEUNG, Esquema del dem:ho penal ... , cit., p. 19.
9
Cfr. HOER.STER. & defensa.. .. , cit., ps. SO y ss.
1
Cfr. JESCHECK, Tratat;fo. .. , cit., P 182.
11
Dado que el objetivo de la dogmtica es hacer calculable el derecho, pues de lo que se trata es
poder anticipar la Sentencia, lo decisivo es que la teoria del delito sea senclla y annnica, es decir que
no tenga contradicciones. La claridad se obtiene: 1) haciendo que cada elemento cumpla una funcin
distinta; y 2) siguiendo un mtodo lgico, lo que explica que el modelo positivista cla.\ificara los ele
mentos del delito en externos e internos, y que debieran ser analizados de afuera hacia adentro.
1
2
Cfr. BELING, Esquema del derecho penaL.., cit., p. 19.
13
BEUNG, Esquema del derecho penaL , cit., p. 43.
14
Cfr. BACIGALUPO, B., Tipo y error, 1" ed., Cooperadora de y Ciencias Sociales, Bue
nos Aires, 1973; 2' ed., Hamrnurabi, BIJellQs Aires, 1988; 3 ed. Buenos Aires, 2002.
15
Si bien ladistincinentreiUcito y culpabildadtieneorigenen vonlhering, corresponde a In teo-
rla di! las normas de Binding el mrito de haber dado un significado autoomo a la antijuridicidad. con-
secuencia de su conocida afinnacin de que en realidad la accin punible no lesiona la ley penal, sino
la norma que conceptuaJmente la precede, de modo que la teora del injusto puede ser captada exclu-
sivamente a partir del contenido de dichas normas. Cfr. SACHER DE KSTER, lA evolucin. .. , cit., ps.
53 y SS.
juridicidad t6 slo fue d . --
pre ' ron a mitidas la
VJ1ta.s por el derecho positivo 17 . s causas de justificacin
) La teora psicolgica de la . u1 ...
de decadencia de la idea de pabdrdad fue planteada en
de un positivismo cuya nclinac. segunda mitad deJ
de que la culpabilidad . . J .na,ofcticosurgeevldenlte.J
reiter la utilizacin de la ;''acin subjetiva del autor con
pabilidad no se hizo depend o; onnafes de delimitacin ts El
existencia de un nexo e una valoracin sino de constst
gico entre el hecho y su autor 19.
IV. Influencia del ))O&iti
se fu J . VJ.smo en el derecho. argentino
b. e e modelo penal q . .
JO paradig_mtico para el msptr6 a cuya obra ren'"*""'n
de stste;mattzac6n deJos tratad o penal argentino, aunque no
el propio autor invocand . . . os europeos de su poca, lo que fu
responsabilidades de la. pon; qmeueraent caso. "alguien tena que e
H enfAttva"20
1 . . ay pues en nuestro medio un d . .
d:: en que se conoci la y otro
ant testo la marcada orientaci . . . . . su hbro, cuya
do por el positivismo en Alemania. n que feCl.bJ del modelo penal
V. Objeciones al sistema
. . . La transformacin del sistem d J "
SttJvismo puede ser atrib 'd a e a teona del delito elab d
cabe considerar aqu los a la de distintos rS:::;
sus proposiciones. . se re acJonan con la impugnacin de '
. A) Interesa en primer fu I .
c!n, consecuencia de Ia a que se al COncepto natural
Sico y fisiolgico implicado A , de que lo Importante no era el

tima. prec10 o menoscabo nA.... fh
,..... ... e onorde
16
Cfr. ScHONEMA.NN "I
accin u ' ntroduccin " clt 44
11 no significaba ci!' su i!':! que "Ja antijuridicidad
18 . ........rru, Esquema del ckreclw . . . ----.. "f'ati llidad con el derecho
CntJcamente cfr Ku r .. ,Pell<ll. , Clt,, p. 23.
19 Cfi u..oR, La Imputacin .. .
r. Busrn, Richard Motk . . ctt, ps. 77 y ss.
Santa Fe de Bogot
1969
rllQS trtliJSjo17t11Jr.:ione. (l
recho .Penal 't , S ps. 3 y ss.; STRATENWERm :s;;: teorladel cklito, uuu.:porcruiteJflUl
20
- c1 , p. 68. , recho penal. . , cit p
Cfr. SOLER Derecho . na/ .
, pe argentino, cit., en el prlogo escn .. , . f.
o en ebreto de 1940, p.
EVOLUCIN DE LA 1EOR(A DEL DELITO lU
1\/na formulacin encontr un mbito particularmente crtico en los de
, siendo muy evidente el fracaso de Jos positivistas en sostener
ia de causalidad en la denominada omisin impropia 21.
..a insuficiencia del concepto de tipo descriptivo de Beling, limitado a
de adecuacin que supone no valorar el comportamiento, fue puesta
por la existencia de elementos nonnativos y subjetivos. Los pri-
que para examinar su concurrencia no es posible prescindir de valo-
y los segundos porque alteraron el orden de anlisis objetivo-subje-:_
1Jnttes1to por el esquema positivista 22.
La existencia de supuestos no previstos en la ley que -<:omo el estado
requeran admitir la justificacin del hecho. pusieron en evi-
necesidad de re formular una concepcinfonnal de la antijuridicidad,
la valoracin a un juicio de constatacin normativa.
La concepcin psicolgica no permiti explicar la ausencia de culpa-
de los inrnputables, de quienes obran coaccionados o se encuentran en
ones de necesidad por colisin de bienes de igual valor. Pero lo que se
como ms decisivo fue que no permiti fundamentar la culpabilidad
de autores que obran en infraccin de un deber de cuidado, sinrepre
la' produccin del resultado 23.
Qu queda del positivismo?
Si la dogmtica penal vinculada sistemticamente en la forma propuesta
los positivistas debi ser sustituida, fue consecuencia de la insatisfaccin
por las soluciones a las cuestiones de derecho material que su modelo
ifOt)USlO.
De esta conclusin empricamente demostrable, no es posible deducir que
........ - .. -de las frmulas de ese modelo mantenga vigencia en el derecho penal
hoy, que, por ejemplo, mantiene en lo sustancial el esquema cuatripartito
nu""'"'" desde fines del siglo XIX.
Ms an. Algunas formulaciones carentes de defensores en la dogmtica
penal contempornea mantienen significativa y plausible vigencia desde pers-
pectivas poltico-criminales. As, por ejemplo, aunque no se defina hoy la cul-
pabilidad como el reflejo anmico de la realidad. se invoca esa idea cuando se
2! Cfr. BAClGALUPO, E.. Dellros impropios de omisin, Buenos Aires, 1970; "Delitos
omisivos equivalentes a la comi&in activa de un delito. Bl derecho penal espaliol de fm de siglo", en
Estudios en homeooje a Enrique Bacigalupo, Bogot, 1999, ps. 186 y ss.
22
Cfr. GOssEL, Karl-Heinz, Dos estudios sobre la teorfa del delito, Bogot, 1984, p. 6.
23
Considerando rplicas como la de Kohlrausch cuando propuso elimiiiBr la culpa inconsciente
del mbito del derecho penal, o la de Soler que en nuestro medio opuso a una culpabilidad real (dolo)
otra presunra (culpa), corresponde revalorizar la admisin de que en los delitos culposos no hay nexo
argumentando que bastaba un estado pslquico caracterizado por la posibilidad de prever y la falta de
previsin. As, Radbruch, cuya sistemtica de la teora del delito puede cfr. en SCHMIDHAUSER, "So-
bre la sistemtica ... ", cit, ps. 33 y ss.
l"'tl!'lf\L. t'AMTJ::; GENERAL
enuncia un principio que """'""'it . ..
Ja simnJe causac
1
Dd r- ....
1
e Impugnar los supuestos de
r e un resu tado 24.
vn. Teora del delito e individualizadn de la pena
1 El modelo de teora del delito ofrecido por el positivismo
la individualizacin de la pena exiga
grado de en funcin de la magnitud del
A) Ese criterio de indi v dual' . .
Y de antiiin""'"l
posttivtsmo, SI se tiene en cuenta que: as
1) A1 estar determinado po 1 .
ti va el comportamiento .......At r a no de una autorizacin
.f'V'L'a ser o no antiJurdico pero no "
para. medir eJ injusto. ' penmua
go Simt ar ocurra cOn la culpab dad 2s
flejado correctamente la real' dad . .
1
pues al sujeto se le
puesto inverso. En otras era o no lo era
pero sujetos culpables


26

0
adnuta culpables e IDClliD
da que en el modelo positivista la pena
cenario bipolar Ja la teora y ello en
la teora de la pena por lo . . d . a pena era e mcumbencta t::A;twsr
usaran criterios de p.. no ebe llamar la atencin que en ese
. .evenct n especial.
ms .constatar que en nuestro
tivismocriminol[gico .del.posittvtsmo legal, severo crtico
versin italiana se a se . . siguiente mente de la prevencin especial
utiliz pautas l.a teora del
pena 2?. es en e m Ito de la mdJVtdualizacin
24
Aunque tiene razn Zaffaron cu do
principio de culpabilidad .. recogiendo la reformulacin del rmalismo afirma
es COnsecuencia de exigencias de la ti i . uce exclusin ae_Ja ctbh
como nullum crimen sine culpa cft lo Cierto es que sigue al
deran un principio de polftica

t. IV, p. 33, como


1
a1o cit., P 19; FERRAJOU Derecho , . t:ado de Derecho .. l. ;rr. JIESC::HEiCK_
p. 171; RIGHI. FERNNDEZ, D L) n :en., p. 93;BACIGALUPO,E.,Derecho
25 OW erecno penal, ctt., ps. 70 y ss.
1
"'""''"" l
OpUiltodevistaenBAClOALUPO B p .
Aires, 1999, p. 260, nota
10
a quien la im . .. ruu:pws constitucionales de derecho penal
marco de la teoa no le ..,..,. ... de establecer relaciones cuantitativas '
26 r-...... e os modos absoluta
Cfr.SoLER,Derechopenalar e .
TRA, Tratado ... , cit., t. m, p. 282. g nano, Cit., t.II, ps.418 y SS., y especialmente FONTN
27
Cft SOLER D
. ' erecho penal argentino, t;it., t. JI, ps. 418 y ss.
EVOLUCIN DE LA TEORfA DEL DEUTO
!S NEOKANTIANOS
del modelo positivista
A) Si bien el modelo de teora deldelito formulado por los neokantianos
.. a una etapa de transicin, por lo que no supuso un cambio radical,
c:ambios significativos que gener al sistema que haban formulado Liszt y
tng; exigen algunas precisiones previas:
1) Se abandon el mtodo del positivismo basado en la observacin y la
ri pcn, que fueron sustituidas por la comprensin y la valoracin propias
ciencias del espritu; y
2) Supuso la adopcin de un esquema teleolgico que sacrific la preocu-
la coherencia del modelo positivista, en funcin de la obtencin de
,..,,,.,.,rl,"" fines del derecho penal .
) En el nuevo modelo puede advertirse una mayor vinculacin con las
absolutas de la pena. como consecuencia de que la teora del delito fue
con la finalidad de ofrecer soluciones ms justas, Jo que permite
que presenta como caractersticas: .1) la generacin de un significativo
metodolgico; 2) la preocupacin por la bsqueda de ideales, espe-
por lograr pautas de justicia en la solucin del caso; y 3)el abandono
nH:>tD1l>Ia.JrtOllO como consecuencia de una mayor incidencia de la teora re-
de la pena.
A) Pese a las crticas dirigidas al positivismo, los neokantianos no formu
cambios de significacin en la teora deJa accin, pero renunciaron al es
causal en los delitos de omisin, refugindose en la nocin de antijuri-
para formular la teOT(a de la accidn esperada 28.
B) La del clsico concepto de tipo descriptivo; exclusiva-
te tnte:mt.ao 001: que se captan mediante la percepcin sensorial,
de la admisin de otros: 1) que exigen valoraciones, como 1 os
nilltad<>s IJOI71Ultivos; y 2) de los que por estar referidos a una particular fi-
del autor, desarticulaban el sistema positivista que analizaba la conduc
afuera hacia adentro.
Se abandon as, al menos parcialmente, una sistemtica que haba pro-
. considerar primero los presupuestos objetivos (externos) y recin des-
los internos (subjetivos).
2
8
Los neokantianos revalorizaron la teora fonnal de las fuentes del deber de FlruERBACH, Tra-
' cit., p. 66; sustituyendo en la omisin los intentos de .afirmar una causalidad fctica, para pre-
la existencia de una causalidad jurdica. Cfr. MERKEL, Paul, Derecho penal, t . l, trad. de P. Do
Madrid. sin fecha, ps. 163 y ss.; ORAFZU DoHNA, Alexander, La estructura. .. , cit., ps. 29 y ss.;
Derecho penal..., cit., ps. 146 y ss.; MEZGER, Bdmund, Tratadn ... , cit., t.l, ps. 294 y ss.; De-
penaL., cit., p. 120.
- ........ ""'"' e Ot:Nt:RAL
C) La insuficiencia de u
una antijuridicidad material formal! s? sustitucin
hecho punible, abri espacio . u 1 a co_n .la danosJdad social
ficacio, y en el mbito de la .de "UfJuue:JJr.
graduar el: injusto en funcin de la.
D) Finalmente, el desarrollo C't de JesJon
trato fue consecuencia de 1a . a concepci6n . .
mn Para el dolo y la culpa, un
fueentendidacomounjuiciode . ..
no poda a tarse . reproc es dectrcomo un
1 en unastmple constatacin como en el . . ...
la formacin deo!ae era de :Valorar sile podfa ser reproctta.
proceso de objetivizacin del al necesariamente
interno la preocupacin se d

De la cotlstclen
que podan "'-L-- . . . esp anahss de las ctr4:Untstanci:at
'U.1CT mctdtdo en el mbito de libertad del :n.
UI. La antijurididdad como daosidad social
A) La sustitucin de una conce i
antijuridicidad supuso el desarrou dpc nfo'""!'Jl por un concepto
injusto de un comportamient .
0
e tres noctones bsicas: 1) el
de una excepcin a la nonn ' en la constatacin de
cidad equivale a la material de
mente disvaliosa cuando lesiona'; Y 3) una accin
neficio 30. n ten JU
1
1dtco, causando ms dao
. B) Mediante la exclusin del in' .
ctn de bienes en la teora de la anf. VIrtud del principio de
ca de un estado de necesidad ' se pudo fuJUb.lmentar la
delidad al derecho positivo. eg o que supuso sacrificar
C) lo ms trascendente con relacin 1
configuro un concepto de injusto m fl . a a teora de la pena es
Es _que al definir la antijuridicidad cos exigencias .... tr'th.
dano los neokantianos utiliz mo a caractenstica de la accin de
del CODJUnto de comportamientos aron u.n concepto mensurable, pues
jurdicos que otros. contranos a derecho, algunos son ms
Consiguientemente se ofrec ms . . .
en el mbito deJa individual' . r. . ala ecuacin
zact n JUdtctal de la pena. pues como un
29 ,.,_,..
'-utlcamente, vase FlUSCH, "El
exclusin de la culpabilidad", en FluscH causa .de exclusin del injusto y/o como
en el derecho penal, Buenos Air" onn 14 - l<INDHAUSER- GRONWALD. PAEFFGEN
30 Cfr ""' 777, ps. y SS. ,
1 MA YER, Normas jurdicas Y narmas de
1 Cfr. ME7.GER, Edmund, Dereclwpenal . cultura, Buenos Aires, 2000, ps. 1 O 1 y ss.
CJt, p. 183.
!WOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO
ms contenido de injusto, ello fundamentaba un au-
que corresponda imponer al autor 32.
nonnativa de la culpabilidad
la teora psicolgica elaborada por el positivismo no poda
los supuestos de culpa inconsciente, es.verdad que la preocu-
1 do Frank en 1907 fue buscar un denominador comn para el
Jlt, pero lo es tambin que formula una teora de la culpabilidad
con la teorfa retributiva, ya que: 1) afirma que lo que puede ser
al autor es su formacin de voluntad contraria al deber; y 2) agre-
determina la culpabilidad, es que baya habido una motivacin
detjuicio de reproche permite concluir que para los neokantianos
un juicio de valor y no la simple constatacin de un dato fc
ambin se observa en Goldschmidt 34 cuando asocia el juicio de
a que el sujeto haya o no podido motivarse por la representacin
Jurdco, y ms claro an ,desde Freudenthal por la incorporacin de
de exigibilidad como fundatento del reproche 3j.
Pese a la insuficiencia de la concepcin normatva elaborada por la si s-
neoclsica. principalmente vinculada a sus dificultades en el mbito
del error 36, lo cierto es que tambin en este estrato elabor un con-
pues como es evidente dentro del conjunto de los compor
culpables, algunos merecen mayor y otros menor reproche 37.
Se entonces una nocin que permita medir la pena segdn la ma-
culpabilidad puesta de manifiesto por el autor en el momento del
As, ejemplo: 1) se puede postular que es ms culpable quien obr
remteditacitn, pues teniendo .ms posibilidades de motivarse por cumplir
opt por su violacin: y 2) a la inversa. entre dos autores de un delito
se puede formular menor reproche al individualizar la pena a quien,
no representado un resultado, tuvo menos posibilidades de adecuar
conducta conforme a derecho.
3
2
Cfr. MEZOER, Edmund, Trarado ... , cit.., t U, p. 424.
)J Cfr. FllANK, Estructura fkl ccncepro de culpabilidoll, trad. de Sebastin Soler, Seminario de
Derecho Penal, Universidad de Chile, 1966.
34 Cfr. OOLDSCHMIDT, lames, Lo. concepci6n. .. , cit., ps. 3 y ss.
3S Cfr. MEZOER, Edmund. Trarado .. , ct., l ll, ps. 9 y ss.; Derecho pent!L . , cit., ps. 189 y ss.;
13AUMANN, Derecho penal, cit., p. 205. CrticarhenteGRAFZU DOHNA, Alexander,l..a estructura ... ,
cit., ps. 59 y ss .
36
Cfr. MAYER, Normas jurfdicas ... , cit., p. 123.
3? Cfr. MEzoER. Edmund. Trcuado ... , cit., t. JI, ps. 424 y ss.
-- nr"Y.J. r 1\K te UbNERAL
V.Intluenda del sistema oeods' JCO eu el deredto argeutia
A) En la medida en que no su u . . . . o
modelo positivista por el llamado he cambto radical, la sus:tltt
4
nuestro medio, en lo que sin duda no gener traumas
que entre nosotros tuvo esa uy. que la personlidad ms
'?cularla influencia que sidoJimnez de Asa,
de produccin insuperable von Liszt, el
tnna y su tapacidad de ada . ';'DPllSO . nuevo modelo
dogmtieas de la poca. . . . ptactn para UlCorporar las
B) Pese a ello el derecho .
terizado la obra de Soler quie:.gentmo no el divorcio que
por propios de jredt?ar una nocin del delito
parctalmente ese de vista er!':t rnJ acctn, al
l)PuedeexpbcarsequeSoleradmif .. lto de la teona deJa pena.
cuarse a la peligrosidad del auto era que la medicin de la .............. :.u
polaridad del modelo positiviS:.'J':
8
otra.cosa que
la regla que le d .
100
tamb
1
en que se CQnsiderara "mc:ul<id
2)R
onunanteenelderecho . ( .,
. esulta menos entendibl . ; . vtgente art. 41, CPen.).
mfluencia del modelo ne k ... e que qutenes en nuestro nwdio
m t 1 d .. oanttano lo que les h"
a ena el mjusto y una culpabilidad .. .. . 1ZO postular una
que laf!eligrQsidad deba ser conside normativa, hayan seguido
exclustvo, para determinar Ja med ... dradd a un datocentral, y en el caso de
t a e la pena l8,
25. EL FlNAUSMO
l. Una teora del delito asoc' da 1
El fi ar Ia a a eoncepd6n de la
n . tsmo, que surgi en la dcada d . .
en la posguerra euro
39
. Y .se convirti en c
011
cerll!
Bactgalupo y Zaffaroni
40
qu pea trrumpt entre nosotros por la
' aenes superando las fuertes crticas de
38 Qu' 1 . .
n_s mbtto de la neokantiana, no expresaron cmenos un
general, cit., p. 500, siguiendo a S !Dientras CRSUS,
vroEZ, TraJado "l U o er Cvuwln cnterios retrib .
estaba dado por 'p.457, que el fundamento de la. J mi .. ,, ...
Laspri . . . menor pelignmdad del delincuente" 1 e as
.,_, nctpales obras del finaliame . .
rHketdeJrtor(adelaa j jiMJ; quesetofiOCieronennuestromediofuero
""'(1 "'"'- "'=:1); .. "' e,..,. .... "' El""'"' ,
de WEt,mt.; Derecho penal alemn (1970) PI nal. general ( 1956) y de la 1 t edi . ..._
penal (1962) de Maurach. Y attaducctn de Crdoba, _ _._ ... _1., ._ .. C:v"
40 . Cfr JMN<& "" rat""" de
bllldud .de E., lA n0t:i6n de aut l
.. . . ,cn.;Tlpoyerror,cit.,yDelitosim M . CdigoPenal,BuenosAres 1965
ydeZAFF. ARONI,Teorfadeldef B . p ... ,ctt.,ascomolaiedici d ,
tiMan l cl uo, uenosAII'es 1973 b n e sus
.. ..
110
t., COIIKI en el Tratado ' '
0
raque modificarla posteri ctt., que corresponden a una"-"' . . ormente tanto
"1!"'-a postenor.
EVOLUCIN DE LATEOlA DEL DEUTO
119
censuraron por import!U' una doctrina extranjera incompatible con
derecho positivo, impusieron en nuestro medio el nuevo modelo, por lo
restiODCle adjudicarles tanta importancia como la que haba tenido Soler
e acuerdo con esta concepcin la misin del derecho es proteger los va-
af\os antes.
mentales de la vida en comunidad, ya que considera que la sociedad
integrada por personas que realizan comportamientos vinculados a la es--
bienes de otros sujetos, a los que se debe adjudicar un determinado valor
o 41.
tin la medida en que ese modelo constituye una teora que caracteriza el
o disvalor del obrar humano, estableciendo bases para una administraCin
justa e igualitaria. elsistema adoptado por el fmalismo supuso una
vinculacin con la teora absoluta de la pena. ya que la reaccin penal
a realizar el ideal de justicia fue asociada a una accin humana que
una infraccin a la norma 42.
A) El escenario previo a la irrupcin del fmalismo estaba dado por un es-
que haba puesto en evidencia dificultades para elaborar el concepto de
imprecisiones en el mbito del tipo de injusto 43 y serias dificultades en
de la culpabilidad. especialmente en lo relativo al trato dado al error de
rol:lt)iCin .
En sustitucin de una metodologa regida por lalgica y la abstraCCin,
adopt el mltodo ontolgico que supone el reconocimiento de una rea-
prejuridica. conformada por estructuras lgico-objetivas que vinculan al
obligndolo a edificar sus proposiciones desde la naturalza de lasco
!lel1tedin<lOse as una sistemtica definida como realista, por oposicin al
precedente 44.
B) Dado que en la realidad los hombres planifican sus comportamientos.
que conocen la causalidad y por ello la dominan. orientando su actividad a
,....,,_ .... determinadas metas, ese dato ntico determina un concepto de accin
ptejurdico. La accin no es un proceso causal ciego, sino ejercicio de una ac-
tividad final4S,
41
Cfr. Wst.ZEL, Derecho penal afelftdn.. .. , cit., ps. 1 y ss.
4
2 WELZEL. Derecho penal aJemDn. . , cit., ps. 281 y ss.
4
3 En la sistemtica neoclsica elabfllda por los neokantiiU\05. el tipo habfa dejado de ser punto
de referencia para la teoria del error, especialmente como consecueneia de la teorfa del dolo y la de los
elemenws Mgativos del tipo. Esa ampliacin del concepto de tipo, comprensivo de las causas de
tificacin. necesariamente desdibuj la distincin entre tipo y antijuridicidad.
44
Cfr. WELZEL. Derecho penal alemn ... , cit., ps. 44 Y ss.
4
S WBLZEL. Derecho penal aJenufn . , cit., ps. 39 Y ss.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
. Si bien el mtodo ontol ico r . . . .
nmguna const-cuencia prctica gen e ap tcado al corn:epto de accin no
concepto de tipo en los delitos d l se estrato, la acctn finalista se
los de imprudencia.
0
osos, generando reacciones en
111. El nuevo sistema de la teora. del delito
A) La reformulacin para los deF
cin de una tipicidad compleja. ros comisin supuso
cuacin de la conducta a la de / subsunctn no slo depende de
de la intencin del autor
46
scnpci n de sus aspectos externos, sino
En la sistemtica del finalismo deb: .
objetivo, comprensivo de elementos de . a. a;nsiderarse este mbito: 1)
ser punto de referencia . el dol. scnpnvos y nonnativos, que
si el comportamiento
0
Y el etr?r de tipo, exc1uyndose la
subjetivo 47 integrado ser subsumtdo en la descripcin legal y
cas de la rtrlsma

dedo lo y en su caso otras
con consecuencias jurdicas di de la del error
B) Si la tajante distinc segun uera o no mevttable 49.
haba sido abandonada en e internos del
permiti el desarrollo de un e .
0
.. ttptcJdad, anlogas
juridicidad SO, a la que se InjUStO en la teora. de
representado . r la !'or la de: l) un
bten jurdico; Y 2) un dirvalor soctaltmphcada en la lesin
puesta en evidencia mediante u en una voluntad
fuera defectuosa s1. na eJeCU<:tn socialmente relevante,
C) En el mbito de lacul b 'tidad, .
de la concepcin normati pa el finaltsmo gener una retl"lrm>nlG
colgco, permiti estabtC:.;:s de los elementos <lel COitCelot
proche 52, predicando los presupuestos
s co erentes para la COI1Sil:leraci1
46
Cfr. WEL.ZEL, El nuevo . .
MAURACH Tratado SIStema. , cit., ps. 31 Y ss.; Derecho l
Tra. mo '. -,Cit., ti, ps. 30ly ss.; WESSELS Dere '-- !!.na alsmn..,, cit.,
C.tt., ps. 209 y ss. STRA TENW"'nTH D. ' cnu penas. . , cit., ps. S 1 y ss
recho ,.,nal 't 1 , """ , erer:lw ""nal c't 141 .,
. - .... ,ct.,t. ,ps.33lyss.;BACIGALU E. . ,.- .... ,!.,p. ;MAURACH
y s:;.; l.AFFARONl, Teoria del delilo cit ps 'Lineturuento.f ... , cit; Derecho penal.
ALAGIA- SLOKAR, Derer:hopenai 3y77ss.; Tratado ... , cit., t. lll, ps. '1ll9 y ss .. .
...1 c.ti KA ps. y SS ........... r .. J
r. vHLER. "La imputac" " . .
48 La . . .
1
n... , ctt., ps. 78 y ss.
cuentifl de siStemtica del flnalismo supuso un IICotamiento del e
49
. no comprender la conciencia de la antijuridicidad, de dolo,. al que como
Cfr. WI3LZEI.., Derecho penal al nufn . . se enomm neutro o avalorado.
SO WELZEL, De e .. ,Cit., ps. 57 y S$.
51
recho penal alemn. , cit, p 74
As, el finalsmo defendi una teorl b: ..
ro"; fundamento el disvalor de fa acr:idn ; : tJva de la va, pata cuya puo.ibitldiMI
Cfr. ScHONEMANN, "lntroducc' , " . a puesta en pehgro del bien jurdico.
1 n .... cu., p. ss.
EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DEUTO
121
de prohibicin, en el marco de la denominada teora estricta de la culpa-
53.
D) Con independencia de la polmica -hoy supeflida-que en su tiempo
el nuevo sistema, es innegable que se impuso como concepcin dominan
tambin ofrec;i soluciones ms plausibles que los oode\os precedentes,
,., ... , ...
4
ejemplos elocuentes: 1) la teora de la posicin de garante como
de imputacin en los delitos impropios de omisin 54; y 2) la teora del
del heclw para distinguir la autora de la participacin criminal ss.
, R.evalorizacl6n de la teoria de la retribucin
Como el modelo de Welzel parta de una fundamentacin tico-social, del
penal, en un marco global de redimensionamiento delos valores, ge-
un proceso de etizaci6n del derecho alemn en el contexto de posgue-
la lgica consecuencia fue una revalorizacin de la teora retributiva que
,.,..v ... "v la adopcin de un modelo en el que la culpabilidad no slo era presu-
puc::sto, sino tambin fundamento y medida de la pena.
como el derecho deba edificarse sobre. la naturalez(J de las cosas,
demostrar la existencia del libre albedro, lo cual predic
como contradiccin slo aparente que el delito concretara para el derecho pe;.
nal un abuso de la libertad, o ms precisamente la falta de uso de sta. repro-
a ttulo de culpabilidad que se retribuye mediante la pena; y en cambio
apareciera para la criminologa como producto causal de la disposicin y el
. mundo circundante 56.
Consider que el anlisis de la libertad sealaba que no exista tal contra-
. diccin, pues la culpabilidad no significaba una decisin libre a favor del de-
lito, sino una dependencia de la coaccin causal de los impulsos por parte de un
sujeto capaz de autodeterminacin conforme a sentido. As, consider al delito
por entero el producto de factores causales, siendo suficiente para afirmar la
culpabilidad, la suposicin o la indicacin de un porcentaje de la medida en que
tambin la voluntad libre del autor junto a la disposicin y el medio ambiente,
haban participado en la gnesis del hecho punible 51, ,
Esa reaftrmacin de la culpabilidad como ejercicio inadecuado del libre
albedro determinaba que no pudiera afirmarse respecto de sujetos que en el
momentodel hecho carecan de alternativas a la infraccin a la norma .
53 Cfr. WEJ..ZEL, Derecho penal alemn. .. , cit., ps.l94 Y ss.
5
4
WEUE,.. Derecho penal alemn. .. , cit., ps. 246 Y ss.
55' WELZEL, Ouecho penal a/8mn. .. , cit., ps. 118 y ss.
S6 Cft, WEL.ZEL, El nuevo sistel'll4. cit., ps. 31 y ss.; Derecho penal alemn ... , cit . ps. 66 y ss.
51 WELZEL, El nuevo sistema .... cit., ps. 31 y ss.; Derecho penal alemn. . , cit., ps. 66 Y ss.
V. El.fin . ""'._......._nv PARTE GENERAL
aliSmo como DlodeJo domin
e _A) Al menos hasta hace . ante
?nsu:ferado opinin dominanrocoJrtempo, el sistema del
mones ulteriores, ue . e en .a dogmtica conte
principales conseciencf:h.azaron .la teora final de la :w.;:nea 58,
refonnulaci6n dele .. SIStemticas del modelo de w; . Cl n,
Pero aun entre de dolo Y su traslado al t' elzeJ, especalll
tfSe fu. . . qutenes adoptato J . . lpO SIJI"'I,.th,,_
l' . un . n a Sistellltica delnn,aJiSmo

td . l) porejer:nplo, el del derecho penal 59. oxo
o eaccwncom b ... .. U4Jnentoqueseoti
tolgico.yaque :e::: lf teora del deliro no e:!aramantener el
de mantener la funcin razones del
ya en un primer . .
1
. . . . .. . ora de ese con . . . . . .. con
. 2) Tambin que son porque permite
Jante distincin entre gmttca posterior a1 finalismo p :ara el derecho
que necesariame te causas de justificacin e . . l so en teJa de
te fueron seal. generaran las consecuencias :u pabilidad, . .
El
. por el fmalismo versas que
. . 10 supuso relativiZa! . .. . . uac;uctc>nai
VIeran como efecto u . que necesariamente las e
Ja generacin de un amplit!Jd deJa exclusiZ';!
ss . tolerancta 62, Ja posibilidad de . . . . .
C.tr. El admittr el
Trotado . nuevo sistema. De
Jito" decJt, t. l. ps. 149 y ss.; f<Aufi:M' Clt; recho pena/
" ' . JOS Cerezo Mir ANN, La funcin del . Cit., ps. 39 Y ss.:
deJ deba- Revuta JurtdJca Veracruza COllcepto de accin en Ja
llt/nolqgfunlumor de Jav P: ICOY delimitacin de la rip; W.: M.Uco,
estado de la doclrina del . .U!r 'illa )' Paklcio.r,trad: de C
11
1
. en rJe
Buenos Aires,

ps.
el7kl.r trans/017nacio . . ' ari-Hemz, Dos e.ttudfo. . . n, enNuei!(J .
WERTH, Derecho /'l!1ltlL ne_s. . , CJt, p. 16; Wasas De . .r ... , Clt, P& 12 y ss,
Y s.s.; ScHONEMANN 109y ss.;Esat .. , cft., ps, Jgy
y ss.; Derecho pena/. ' cit n. . ", clt, ps. 61 y ss BAcro. penal. Maarid
oos Aires, 1985, ps. 3.27 Y 197 Y ss.; ZAI'FARONl MClllftdl ;;uPO. E., . . . . '
rec/w Pena/.. . , cit ps 364 ., rlllado . , cit.., tiU ps J . . derecho pena(;
lo Y ss.; !UGHI- fliRNANofiz Je ss..; ZAFFARONf. ALAOIA.
de su concepto JESCHECK, ps. 109 y ss.;
ps 13 . p.
y ss. Derecho penal Oh
ISO Cfr . . ras c:ompletas t 1 8
SCffNf!MANN: "l ' uenos Aires
to, pues como PtJede haber.' nfroduccn . ", cit p 58 q . ' ,
un movimiento COipOraJ pena] en de 'aJ Uleft una refonnuJaci del
61 As, WE evnable. ta de accn, sugiere definir n
RIGHI FE 'J..ZBL, Derecho pena ale la
62 RNNDEZ, Derec:ho pentJI p. 122; BAOGALUPQ E
As, MAIJRACH
11
Cl., p. 195, donde de tod '";JUramfeM7.r ... , cit..
TrllUJ.tlo ... , cit, p. 298; p. 367; WEssa.s, se lo en tela
DFJ:Z.DerechopentJ! .t. Penal. .. ,cu.,p.84
,e ,p.l96;peroesnecesan
EVOLUCIN DE LATEUKlJ\ UtL. um..u v 12 J
""''""'v" 6l. y la extensin a los 64.. consecuencias tradicionalmen- J
negadas en los supuestos de inculpabilidad.
3) Es por otra parte generalizada la conviccin de que la afmnacinde la
'alullwla como fundamento y presupuesto de la pena no debe considerarse
de un libre albedro vinculante por imperio de criterios ontolgi,.
rivados de la naturaleza de las cosas 65. Se considera. en cambio, que se ...
a incorrecta opcin poltico-crirninaJ, que el derecho pen;d no .quisiera
a pautas de autodeterminacin en la valoracin de los comportarnien-
pretendiendo apoyarse en la imagen humana de un dete.rminismo canse-
cuyos presupuestos no pueden acreditarse mayor certeza emprica
tos de la libertad 66.
4) El abandono de la defensa de las estructuras lgico-objetivas afect la
.,....,,el,..,., del modelo de Welzel, ya que un modelo de teora del delito orlen-
por consideraciones de poltica criminal estableci una nueva tensin en-
armona del sistema y la consideracin del problema que el jurista entren-
cuando debe resolver un caso.
El sistema ortodoxo del finalismoimpuso la conocida teona estrictQ ck la
lfJabilfdad, segn la cual un error sobre los presupuestos fcticos de una cau-
justificacin debe ser considerado error de prohibicin, dejando inaltera-
do lo, por lo que slo xcluye la culpabilidad cuando es invencible.
Un sistema edificado sobre la naturaleza, de las cosas no poda adjudicar
ecu:em: tsiguales a situaciones diversas, por lpque siendo evidente que un
tipo (el autor no saber que mata} es ms intenso que un error de prohi-
(el autor sabe que mata, pero cree equivocadamente que tiene derecho a
deba necesariamente generar consecuencias distintas. Dado que la
es esencial no caba identificar ambos supuestos, por lo mismo que
de un hombre en legtima defensa no poda ser asimilada a matar un
61.
un estado de necesidad genere deber de tolerancia, no es sufiCiente obrar en funcin de la pre-
de un bien de mayor valor, por lo que se exige que la diferencia tiene que ser "esencial".
el error de prohibicin oonecesariamenteest referido a laantijuridicidad, pues segn doc
la suposicin errnea de la concurrencia de unestado de necesidad disculpante se .rige
mismas reglas. ,
Asf. MAURACH, Tratado ... , cit., t. J, p. 367; WESSELS, Derecho penaL .. , cit., p. SS; STRATEN-
Derecho penaL .. ,clt., p. 415; BAC1GALUPO, E., Lineamiel!los ... , cit., p. S 1 ;RJGHl FER.NN-
p. 196; pero si se admite la inculpabilidad de quien acta en supuestos de co-
i guaJes cuyos titulares son terceros, no puede afirmarse la culpabilidad del partcipe
con un autor amparado por un estado de .necesidad disculpante.
, HIRSCH, Derho ptMI..., cit., p.l71, para quien la cuestin decisiva no es si e:dsteellibre
soo que 6sa es la repregentacin que predomina en la socieda1 es decir, la visin del mundo
vive en ella.
As, JESCHECK, TrtJIIJdo .. , cit., p. 371; MAURACH ZIPF, Derecho peMI..., cit., t. 1, p. 655.
Cfr. WBL.ZEL, Derecho penal alemn . , cit., ps. 199 y ss.; BUSCH, Richard, Modernas trans
... , cit., ps. 43 y ss.; STRATENWERTH, Derecho pena!. .. , cit., ps. 304 y ss.; ESER BURK-
.fkrho peJitll, cit., p. 316. Si bien la teora "estricta" de la culpabilidad ha dejado serdomi-
l:l.)
EVOLUCIN DE LA TEOR1ADEL DELITO
necesaria en virtud de la separacin sistemtica entre ilcito y culpabilidad.
deriva de la naturaleza de la cosan, debiendo ser considerada segn la fun-
de las prohibiciones jurdiCo-penales como normas de determinacin 11;
siendo el resultado una contingencia meramente casual, no debe jugar nin-
papel en el concepto de ilcito de los delitos dolosos de comisin, como
uunmJCo en los de omisin ni en los de imprudenca, nienlosllamadosdelitos
por el resultad 74; 4) a la fundamentacin subjetiva del ilcito seco-
tresponde su exclusin subjetivamente fundamentada, por lo que la repre-
litntacin del autor de la situacin fctica debe ser la base para la calificacin
'"r'" "'" de la accin 75"; y S) para evitar indeseadas lagunas de punibilidad. se
iil,lltndc:>na el dogma de la aecesoriedad limitada a hechos principales tpicamen-
, contrarios a derecho 76. '
En un sistema orientado por un concepto de Ucitocircunscripto al disvalor
la accin: 1) el resultado expresado en la lesin de un bienjurldico es confmado
'acum1Pliruna funcin de condicin objetiva de punibilidad 77; 2)elprototipode
usto se sibla en la teiJialiva "' 3) el concepiD do P<'llgro concret<>JliiS" a ocupar el
centro de inters 79; y 4) dado qe tienen simlar eontenido de rtjusto, se adjudica
al delito consumado la misma pena que a la tentativa acabada 110.
B) EstablecidaS sus pautas principales, corresponde aclarar que esta mo-
derna concepcin subjetiva de la antijuridcidad no pone en tela de juicio lapo-
!iibilidad de ofrecer una fundamentacin del ius puniendi en el marco de las lla--
madas teoras unificadoras retribUtivas, si se tiene en cuenta que:
l) Luego de sostener que el resultado es una contingencia casual, por lo
que se postula que el limite al disvalor de la accin, se lo aprecia como
un concepti> mensurable que permite concretar el principio de proporcionali-
dad, ya que es factible graduar el injusto por medio de su progresividad, apo-
yndose en que la teoade la tentativa permite graduar el ilcito desde el co-
mienzo de ejecucin basta el agotamientQ del de la accin tpica st.
\ .
72 Cfr. ZU?JJNSKl, Disvalor ... , cit., ps. 83 y ss.
7
3 ZIELJNSICI, Disvalor .. , cit., ps. 90 y ss.
74
Cfr. ZUitlNSKI, DiswJlor ... , cit., ps. 143 y ss.; SANCINET11, Teorlo. del delilo ... , cit., ps. 77 y
Ilcito personal ... , cit., p. 26. Crticamente STRA TENWBRTH,Accin y resultado en derecho penal,
Buenos Aires. 1991, ps. SO y ss. y 61 y ss.
1
5 Cfr. ZIBUNSKl. Disvalor ... , cit., ps. 263 y ss.; SANClNEITI, Teorto. del delito ... , cit.. ps. 5 U y ss.
76
Cfr. ZIBLINSKl, Disvalor ... , cit., ps. 358 y ss.; SANCINETfi, Teorto. del delito ... , cit., ps. 627 y
ss.; lUcito personal .. , cit., ps. 57 y ss.
17
Cfr. ZtF..LINSKI, Disvalor ... , cit., p. 238, donde la funcin de\ rtsultado como criterio de nece
sidad de pena aparece vinculad.o al carcter fragmentario del derecho penal.
18
Cfr. STRVBNSEE, Dolo ... , cit., ps. 32 y ss.; SANCINETTI. /l(cito personal .. , cit., ps. 33 y ss.
79 Cfr. SANCtNE1Tl. TeorCa del delito ... , cit., ps. 211 y ss.
80
Cfr. ZffilJNSKl, Dtsvalor ... , cit., p. SANCJNETTI, Teorlo. del delito .. ., cit., ps; 483 y ss.;
Fundamentaci6n. .. , cit., ps. 123 y ss.; ll{cito personal ... , cit., ps. 33 y ss.
SI Cfr. SANCINETfl, Teora del delito ... , cit., p.
1
1
1
1
1
1
1
2) Se admite adems que el sistema vigente es un de1:ecJtJo l>enllltle'
:nteldida sta como el reproche personal de que el
do a pesar de haber estado en virtud de sus capacidades
cond1c1ones de reconocer el juicio de disvalor expresado por
co !12,
3) .La culpabilidad es apreciada como reprochabilidad de la
del autor a una conducta determinada, realizadora de un disvalor
concretara un juicio sobre la motivacin del autor 83. '
4) El reconocimiento es an ms explcito cuando se eliintem
de si es factible derivar una decisin adversaal concepto de ilcito proiJ>w:,sto
tir de .las delapena 114, yaquesecontesta afinnando que a pesar
do embate sufrido por .las teoras absolutas en los ltimos veinte aos el
actual no ofrece. algo ms definido que una teora de la unin,
. 5) Finalmente, se agrega que no es seguro que se pueda predicar
tmto. como consecuencia del desarrollo de la teora de la
positiva. de la que se sostiene que posiblemente no constituya otra cosa
nueva teora de la unin, en la que la intimidacin se combina con la
estabilizar la confianza en la nonna como modelo de contacto social
bien puede ser entendida como sucednea de un teora absoluta ck
26. UNIDAD SISTEMTICA DE TEORA DEL DELIID Y POLfTlCA CRIMINAL
l. El racionalismo teleolgko
. . Aunque la propuesta de unidad sistemtica del det:eeho penal y la
cnmmal en el seno de la teora del delito fonnulada por Roxin no cor1fi2u
1
nuevo sistema. en la medida en que no alter la topografa de Jos .......... , ......... ..
del delito del finalismo, postul la necesidad de umt reJfonnulacic5n
vincularlos al cumplimiento defines polftico-criminales 86,
Es evidente su importancia. pues como se ha seftalado. recin se
bJar de orientada a cuando los fines de la pena
por las teonas relativas refendos a la teora del hecho punible,
0
prefiere cuando la dogmtica del derecho penal fue entendida como un
do de la poltica criminal. lo que sucedi a comienzos de los aos setenta
d? Roxin algunas reglas de la teora de la culpabilidad a
VISta preventiVOS tn.
82
Cfr. ZmLINSKI, Disvalor ... , cit., p. 165.
83
ZIELINSKI, Dfsvalor ... , cit., p. 166.
84
Cfr. SANCINEJTI, TePruleldelilo ... , cit., ps. SO y ss.
85
SANCINETJ'f, Teorla del deliw ... , cit., p. 52.
.
86
Cfr. RoXJN, Polica criminal y sistema. , cit., ps. 1 S y ss.; SCHNEMANN, "lnlrodlJcci<ISn .
Cll., ps. 63 y SS.
81
As(, Sl'RATENWERTH, "Qu aponala reon-. .. ", cit, p. 169.
1
EVOLUCIN DE LA TEOlA DEL DEUTO
1 1
l !1 127
El punto de partida fue que el moderno derecho deba ser
....... teleolgicamente,o sea constnndo atendiendo a valo--
ss. de construccin dehtoes
referidos a aspectos diferentes, y por lo mtsmo concreten tam.
diferentes del hecho punible, desde que todos estn. relactonados con
geucias de una poltica criminal vinculada a la satisfaccin de f10es preven-
,, . se consider que esa unidad del fundamento terico penal generaba su
sistemtica !19. . . . .
A) As, por ejemplo,la idea de que el objeto de la teora de la de-
ser vinculado ala determinabilidadde laJey penal conforme al pnnctpto nu-
crimen, nulla poena sine lege, no slo rechazar la
de la autora y adherir a la teora del dom1mo del smo tambtn
nst11erlu- que la inlusin del dolo en el tip deba ser considerada una con-
cuetJcia del mandato de determinacin, propio del Estado de Derecho
90

B) Las causas de justificacin, como expresiones de la solucin social de
nmctos, concretan un conjunto de principios que una
elaboradas en el plan() sistemtico, deben ofrecer soluctones convententes en
concretas desde perspc::ctivas poltico--criminales. As. por ejemplo. la
nam:;u.uc la defensa debe elaborarse en funcin de principios ordena-
como la prevalencia del.derecho,laautoproteccin y la
91

C) Descartada la idea de.que la culpabilidad deba hacerse depender de .la
IOStbUI<Iac:l ae obrar de otro modo. se propone para ese tercer nivel sistemtico
de si es necesario imponer una pena al autor del comporta-
antijurdico, con arreglo alas exigencias tanto preventivo generales
especiales 92.
La tipiddad coJ.o prohibicin .absttacta
A) En un sistemaque la
pauta de referencia para la mterpretac1n dogmtica de los diStintos .pre
oue:stos de punibilidad,la primera consideracin corresponde al hecho en su
tpico de merecimiento de pena 93,
811 Cfr. ROXIN, penal ... , cit., t 1, p. 558; Polltica criminal y del derecho penal,
de Francisco Muiioz Conde, Barcelona. t m, ps. 33 y ss.; Pclilica criminal y estructura del de-
trad. de Juan Bustos Ramfrez y Hemn Hormazbal M!are PPU, Barcelona. 1992. p; 3S.
89 Cfr. ROXIN, Derecltopenal ... , cit, t.l,p. SS&; Pcltticat:riminal yes.trw:tllra. .. , cit., ps. 3S Y ss.
90 Cfr. ROXIN, penaL .. , cit., t 1, ps. 21S y ss.; Polftica criminal y sistema. . , cit., ps. 43
ss.; Polltica criminal y estructura. .. , cit., ps. 48 y ss.
91 Cfr. ROXIN, Derecho penal ... , cit., t. l, ps. SS4 if ss.; Polllica criminal y sistema ... , cit., ps. SS
'J ss.; Pollica criminal y eslrUCI."fL cit., ps. S4 y ss.
92
Cfr. ROXIN, penal. .. , cit., t 1, ps. 788 Y ss.
93 ROXIN, penal. .. , cit., t.l, p.299;,cfr., asimismo, AMELUNO, "Contribucin. .. ", cit., ps.
96y SS.
III La a tiju 'di 'd
o . n CJ adcomoexpresiude un conflicto social cnlltr"'
A) Roxin Parte de la distinci .. , tre 1
de antijuridicidad e. in.''usto. pues , l)nl en .
05
sistemtico. s ..
6n f . .. . . . . . v a pnmera destgna una p . iedad
d
cJ t pica, consistente en su contradiccin con las p h 'b. _rop .
el derecho penal 2)por in. t . . .. . . . . ... 1 tcJones y
rdca, o sea, el ob]eto de la_ tpica
cado de valor 95. n e a antt]Undicidad JUnto con
Las causas de justificacin pi t
1
h .
conflictos de intereses que resultan d en el :ontexto social
sucede entre 1) el a . . . e amteraccion SOCial, como; por
que salva y otro que se defie_nde, en la legtima defensa;
de necesidad; o 3) entre el al fin de
CIUdadano que que ormula una persecuctn
a intereses deben ser resueltas
nimiento del derecho. Se e! el casol de los de pro!eccin o de
a las ideas directrices de
1
. . asJ ?n _re su tado que se 8:}uste lo ms
bito del tipo, slo que cnm.mal, no sondistintas a las del
inclusin de la concreta situacin como consecuencia
IV. Culpabilidad y responsabilidad
A) La valoracin ulterior corresponde a la teora d 1
;re no se hecho ni como prohibicin a.
e un conflicto SocJal concreto, ya que se dirige aJ autor 1:
: Cfr. ROXJN, Derecho penal ... , cit., t. I, p. 299.
99 y ss. ROXJN, Derecho penaL. cit., t. I, p. 558; cfr., asimismo, AMELUNG, "Contribucin "
% ... ,
. Cfr. ROXIN, Derecho penaL .. , cit t. J . S72- .
Cit., ps. 99 Y ss.; y SCHfJNEMANN, La./it,;;m ;ta de AMEUJNG,
ros de llllaistema europeo del ditrecho p na/ 8 1 mutQcin dit ut}USIO y culpabilidad. Fun'lln"'"""
e arce ona, 1995, ps. 221 y ss.
EVOLUCIN DE {,A TEOIA DEL DELITO 129
ftC1lJ-c,nrntmllll.. a efectos de resolver si tiene que ser castigado por el injusto
'YI.
En consecuencia, si bien tambin aqu las pautas se deducen de los mis-
principios de poltica criminal, la perspectiva es por tanto otra: superada
.. ,..,,..,.;," del hecho en el injusto, lo que se cuestiona es la responsabilidad
utor. As, se hace acreedor a una pena quien cumple detenninados requi-
lo hacen aparecer como "responsaple"de una accin tpicamente an-
93,
B) Roxin mantiene as el tradicional concepto de culpabilidd como re-
,.,, ........ , ... .., .... , a la que entiende como motivacin normal, tratndola como
especfico en el tercer estrato del sistema, al que redefine como res-
abt,tutc.Jtt 99.
En un esquema de esta naturaleza. el valor rec;tor de la prevencin slo es
precisar el criterio de la normalidad, remitindolo a cumplir una
in de complemento en la configuracindetallada de las tradicionales
de exclusin de la culpabiliPa,d too.
conflicto entre las exigencias del sistema y la solucin del caso
Concebido como reaccin contra una tradicin caracterizada por cons-
'"'"''v"'"" sistemticas 1.ot y conceptuales dependientes de tendencias filosfi-
y no de la poltica criminal, el sistema representa una particular articulacin
dogmtica del delito con las teoras relativas de la pena.
A) Partiendo de la premisa de que la relevancia pmcticade la teora general
derecho penal es tan importante como la del sistema de consecuencias jurdi-
Roxin defiende. las ventajas de unadogmtica penal sistemticamente vin-
a la que adjudica la vinud de concretar una fnnula superadoradel con-
entre las del modelo y la solucin de la <;uestin material 1m.
Ello es as, a condicin de que se admita que los ncleos problemticos
se en la aplicacin del derecho no son operaciones teorticas, sino
bien cuestiones prcticas que se vinculan con el interrogante de si
persona tiene o no que sercastigada por uncomportamiento concreto.
B) La articulacin del modelo supone reconocer que el side la punibilidad
el tema central de la teora general, mientras que la teora de las consecuen-
97
Cfr. ROXlN, penal .. , cit., t. l, ps. 791 y SS.
9
8 ROXIN, Derecha penaL .. , cit., t. J, ps. 791 y ss.
99
ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 797.
lOO Cfr. SCHNEMANN, "lnlroduecin ... ", cit, p. 66.
IOI As, el dominio de la filosofa de Hegel hasta bien entrado el siglo XIX, sustituida desde 1870
por un naturalismo cientfico espiritual orientado por el ideal de exactitud de las ciencias naturales, a
lo que sigui ya en el siglo XX la poca de lo$ neokantianos primero, y despus, la referencia a estruc
tenomenolgicas por el finalismo. ' '
102
Cfr. ROXIN, Politir;a criminal y estructura. .. , cit., p. 40.
27. PREVENCIN GENERAL POSITIVA y
Estaco . lEORfA DE LA IMPUTACIN
cia . ncepcin corresponde a una .
giavttante de Jakobs, quien elabor reconoce Ja
base de la premjsa de que en defmit. un editicm completo de doctrina
es posible ofrecer una toda de Ja imputacin
Sistema de derecho penalfunc'onal . preventiva suficiente, surgiendo
" I. La funcin de o Sl se
na de imputacin cuyo objeto la pena conforma una
tener la estabilizacin de la ecer a qu persona ha de cal!tU!Bl
Siderar el comportamiento del s . para lo que considera ne<:es<lrio
dad 107, en un sistema que requ. la Infraccin de la norma Y la
A) Se considera que el cO:: os
aquei.Jo que ha de analizarse para de ofrece una nocin equvoca
en pnmer Jugar qu es un su 'et pues ella requiere
y por ltimo cundo se lJ u o, lo que es el mundo ext"'e,.,ri,.o,.,rlluc:I
nor con dicho sujeto, es la del mundo
'
0
e serie Imputada JOS; y
103
104 ROXIN, Polftica crimina/y estrur.1u .
ROXIN, Po/frica crimi 1 ra. .. , Cit., p. 42.
10.5 R na Y estmctura. clt
OXIN R /"' . ,
106 , o llea cnnunat Y estruct . . .
Cfr STR
ura ... , Cit.
ATENWERTH "Qu
107 Cfr. JAKOBS Derec,.;pet. L la teora. .. ?", cit., p. 169.
108 Cfr ' na .. , c1t., p. 156 Fwu14
d be
:lAKOBS,Del'ec/wpenaL cit 1 tnel'llos ... , cit., ps. 13 y ss.
e exclwrse del conccpto . .., ps. 6
9
Y ss., dondeconsid
de las Capacidades indi cru!s OCCin, pero lu direccin de sta hu de= el de los impulsos
73 Y ss., donde aclara del autor; cfr., asimismo "El e . '?Msc Siempre en funcin
mento de la teorfa de n:lacin especrfica' de de accin", ps.
IRJUSto, Sino que puntualiza el !JClva no es un nuevo
concepto de accin. - .. -
EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO
131 /2_
B) El injusto no es ni perturbacin de la existencia ni de la seguridad del
jurdico, sino objetivacin de una actitud incorrecta ante la norma, sobre
hase de que o ella establece un estndar como sucede en los delitos de peligro
. racto, o bien se la puede interpretar por medio de estndares a travs de la
tacin objetiva 109.
Il. Definida la accin como causacin evitable del resultado, se aclara que
se trata de causacin de resultados en el sentido de los delitos de resultado,
tambin en la tentativa se acta, sino de todos los movimientos carpo-
cognoscibles en su conformacin y, en su caso, de sus consecuencias.
esa perspectiva, la evitabilidad se determina con ayuda de la hiptesis de
. el autor, si hubiese tenido un motivo dominante para evitar una determina-
uccin, la habra evitado 110.
III. La causacin del resultado individualmente evitable es apreciada
un supraconcepto que permite englobar tanto el actuar doloso como el
Si bien en el mbito del dolo no existe diferencia alguna con el
coocepto final de accin, al desplazarse el punto de vsta desde la finalidad en
relacin con el resultado a las condiciones de evitabilidad de ste, se pretende
ofrecer un concepto que tambin incluye los comportamientos culposos, dado
que se tratara de reacciones imprudentes automatizadas, y ello a travs de las
respectivas condiciones de la evitabilidad 111.
1. La realizacin del tipo como fase de la imputacin
Definida la accin como causacin de un resultado individualmente evi-
table, se deduce que el tipo no es slo una actividad corporal que causa un re-
sultado (exclusivamente objetivo), ni tampoco slo el dolo (subjetivo), sino
una estructura de elementos objetivos y subjetivos, y en este sentido: a) si bien
nada obliga a la de conceptos de accin e injusto desvinculados del
resultado, que por lo tarito no seran determinantes como base de la pena; b)
tampoco son adecuados los conceptos en los que el resultado contribuye im-
prescindiblemente a condicionar la accin y el injusto, teniendo en cuenta que
la tentativa es punible 112.,
Consiguientemente, si bien a veces se opera con una distincin entre disvalor
de accin (de intencin) y de resultado (de hecho), ello es al solo efecto de separar
en el ri,Wsto la parte subjetiva de la objetiva, por lo que se sugiere la idea de dis-
valordel suceso, comprensivo del disvalor de una ejecucin de accin que ocasio-
na un resultado y del disvalor de la objetivacin de la intencin m.
109
Cfr.JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 173; Fundamentos ... , cit., ps. 179 y ss.
11
Cfr. JAKOBS, Derecho penaL.., cit., p. 174.
111
IAKOBS, Derecho penal ... , cit., p. 175.
112
IAKOBS, Derecho penaL .. , cit., p. 204.
!13 JAKOBS, Derecho penaL .. , cit., p. 204.
..... ,..,...,.uv n::.t'<J\L. I"AKTB GENERAL
Con el tipo objetivo . . . . . . . . . .
socialy. por tanto, del delito, surge el delito como
Objeto del tipo subjetivo en su e . fire que por otra parte es
o anticipab/e en los de . d on. JgDracJn anticipada en los .....
ru encta JI4.
U. La nputacin objetiva
A) La teora de Ja imputa . 6n b. .
las propiedades objetivas . Cl . o ns se ocupa de la dl>\t.,.,,... ...
necesario establecer re. l. Y generales de un
do rhs, segin especialmente en los
distintos: . nserreconducidosadosrafcescon
1) Por una parte se tratad 1 fi .
ti zarJa seguridad de ias expec:!,ti a. nalrdad propia del derecho penal de
se pueda imputar como injusto de lo por ejemplo, se
cuando tenga efectos da mportanuento socialmente
tancias m; y . osos por un desgraciactoencadenamien"t'oUIAd'eulmll
Por otra, los criterios de la . . .
gulacJn Predominante en el der . .:putacJn ObJetiVa sirven a la rn. ..... ..
. B) Se considera aJa causaii ec . penal: la de Jos delitos de
de las condicione dad, tal como fue propuesta por la
tacln objetiva del resultado sasfo como una condicin mnima de la
la relacin causal entre accin que debe aadirse aun la relevancia .
Sl en el momento en e fue e Y resultad<:, para Jo cual se debe
mente desaprobado. qu 1 . la accin constitua un JJCJLtm"n
ese peligro es el se n: como socialmente maaec:u&:la:v
1
C) Los principios de la eobl tpico produc:. ido.
a pena de garantizar expec .. ta( . !Jettva se deduce.n .d. nnmaJlidal
l)IamismaquedaexcJ normativas, Y. en consecuencia
soltado producido, llo
2) tanto en Jos delitos de co . ' s . e nesgo penn. in 'do .. 1.20 .. Y
alean mlSI n como de
za a quien es garante de la evitaci - d l imputacin
mente asociado con la exclusin d 1 ?n e n;suJtado, lo que est
e a ImputacJn como consecuencia
114
lAK08S, Derec:/wpenaJ. .
ll S ""'- . . .. , ctt., ps. 223y SS
'-". lAKODS, La impulac:in ob. . . .
Derecho penal ... , cit., :'::W;!;: ps. 13 y ss.; cd'ticamente cfr. ZAFF ARONJ -
117 Al<:oss, Derecho penaL., cit., p. 224
1AKOBS, Derecho penal l . .
lado de fa cuestin" en Ro ... , e l, p. 225; asunismo, vase FRlSCH .. . .
la leor(a del delito S . . - IAK08S SCHNEMANN. FRISCH Imputacin objetiva:
118 ' errunano en la Universidad Pom fi vHLER, Sobre el estado
119 Cfr. JAKOBS, DereL'ho penaL .. , cit. p 225 r:..peu 2000, ps. 45 y ss.
Cfr BACIGALU E ' ' ndSCH, la tmputac . "
120 PO, Derecho penal ... , cit.
273
n ... ps. 45 y ss .
. Cfr. IAKOBS, Derecho enaL . 'p. .
p .. , Cit., p. 241; La imputadn ob
'./I!IIVa. .. , Cit., ps. 43 y SS.
EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DEUTO 133
rlolctc.rn de regreso, criterio vinculado comportamientos causales que se
fuera del inters del derecho pena}I21.
D) La exigencia de que el riesgo no permitido, creado por la accin,
sido el que se realiza en el resultado, obliga a considerarlos supuestos
iesgos concurrentes 122, determinando la necesidad de dejar fuera de
n.sro"''"'"' l) la hipottica pr()duccin del resultado, como consecuen-
in de una amenaza de riesgo distinta a la que lo caus en forma
w; 2) los resultados generados fuera del mbito de dominio del autor,
se producen por riesgos generales normales. es aecir de una manera
124; 3) comportamientos de la vctima contrarios al deber o a sus
que contribuyen decisivamente a la produccin 12s; 4) Jos casos en
el resultado se produce ms tarde, sobre una vctima que en el momento
la creacin del riesgo no estaba amenazada 1211;5) sucesos que se desarro
fuera de los mrgenes de riesgo que objetivamente existan en el mo,..
.......... t,.. de.realizar la accin m; 6) los casos de aceleracin del nexo
sal 12s; 7) las hiptesis de resultados bipercondicionados 129; y 8) para los
,, ..... ,,T .. r-n"""' supuestos en que existen dudas respecto de si una conducta al-
adecuada al deber hubiera evitado el resultado, se sugiere utilizar
el criterio de elevacin del riesgo 130.
E) Finalmente, con.fundamento en que no crea un riesgo jurdicamente
desaprobado, se excluye la imputacin en los casos en que la accin ha sido CU"
121
Cfr. JAf(OflS, Dereclwpenal ... ,cit., p. 257,dondeofrececomoejemptos los casos en que el re-
sultado consecuencia de la intc:tvencin de un tercero que noobrajunuunente con el autor; o de la
conducta o la situacin de la propia vctima; cfr., asimismo, Fundtunentos ... cit., ps. 121 y ss. Critica
mente cfr. ROXIN, "Observaciones sobre la prohibicin de regreso", en Cuadt!rnn, de Doctrina y Ju-
Pei!Dl, aJio 6, nro.3, Buenos Aires, 1997, ps. 19 yss,
122
Cfr.JAKOilS, Derecho peMl ... , cit., ps.267y ss.; Lo imputaci6n objetiva. , ciL, ps. 101 y ss.
1
23
Cfr. ya en RroHI- FERNNDEZ, DerechoPf\..nal, cit., p. 162; lJACIGALUPO, E., Derecho pe-
Mi..., cit., p. 280. . .
124
, RJaHI 'ERNNDI;lZ. Derecho penal, cit., p. 162 y BACIOALUPO, E., Derecho peMl ... , cit.,
p. 281, ejemplificando con la vctima de lesiones que mlltll'e como consecuencia del incendio del hos-
pital.
125
Cfr. BACJGALUPO, E., Dereclw peMl ... , cit., p. 282, .
12
6
BACIGALtJPO, E., Dereclw peML.., cit., p. 282, donde propone resolver los conflictivos casos
de consecuencias tardas, excluyendo la imputacin cuando stas no fueron percibidas como parte del
conflicto social generado por la primera lesin, por lo que no conmueven la confinza en la nonna que
prohbe el segundo resultado. :'
1
2
7 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 284.
IZS BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 284.
129
Or. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 278; otro punto de vista en BACIOALUPO, E., Derecho
penal ... , cit., p. 285, donde argumenta que aun mediando acumulacin tene sentido reafi!111ar el cum-
plimiento de la norma.
130
Cfr. ROXIN, Problemas bsicos ... , cit., p. 128; STRATENWERTH, Derecho penal. .. , cit., p. 156;
BACIOALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. lo que supone apartarse del modelo de JAKOBS, La
imputacin objetiva .. , cit., p. 112.
.... .....,. .. v t'A.KTBOENERAL
porelconsentimiento o la .
JUn'dtco disponible 131. actuact
0
anesgopropto, deltituJar .
EVOLUCIUN Dt: LA TbUKIA IJI:ft.. UI::.LITV lJJ
con la mayor o menor afectacin de la validez de la nonna, que lo es en
medida en un obrar culposo, ya que slo pone de manifiesto la incom-
del autor para el manejo de sus propios asuntos 131.
A) Definidas las causas de justificacin como motivos jurdicos para eje-
comportamientos se las explica afirmando que se trata de
conductas anmalas pero sociahllente en consicleraciI}.a su con-
texto, osea que al haber sido cometidas en situacin de justificacin, no eviden-
cian falta de la motivacinjurldicadominante t3s, . . .. ..
Se descarta que las causas de puedan derivarse de una o va-
ideas btiicas. por lo que no otra cosa qt.te m()tivos bien fun-
dado que el contenido de las causas de justificacin concretas debe ser
extrado teniendo en cuenta el respectivo estado de la sociedad especffi.ca en
que deben
B) Rechazadas .las concepciones monistas, se clasifica a las causas de jus-
tificacin en tres grupos: 1) las que son consecuencia de un compoltaxniento de
organizacin de la vctima, como es el caso de la legitima defensa; que
derivan del principio de la defmicin de intereses por parte de .la propia vctima,
como SJ.lCedecQO el justificante; y 3) las que provienen del prin-
cipio de solidaridad, como en el caso del estado de necesidad agresivo .139.
C) Hacindose cargo de la polmica acerca de la exigencia de elementos
subjetivqs de justificacin, Jakobs sostiene que slo es po$ble Qecidir con arre-
glo a las consecuencias 140, concluyendo que ha de exigirse dolo
to) pe.ro no intencin de justificacin.
faltando incluso el dolo de justificacin de cuahuierclase, afinna
que la imputacin del hecho en tanto que antijurdico y consumado, decae en
vista de sus consecuencias no deseadas, ya que si el resultado fuera imputable
estara permitido impedir que el autor realice elresultado 141.
2) tampoco los presupuestos lajustificaci6n ofrecen difi-
cultad en los delitos imprudentes, ya que al no requerir una tendencia especial
a la justificacin para excluir la imputacin del resultado, ni siquiera se nece-
sitara conocimiento de la situacin justificante 142,
137
Cfr. JAKOBS, Derecho penal .. , cit., p. 312.
I3S 1AK08S, Derecho penal..., cit<tps. 419y ss.
139
JAKOBS, Derecho penal ... , cit.! p. 421.
140
JAKOBS, Derecho penaL, cit., p. 432.
141
JAKOBS, Derecho penaL, cit., p. 434, donde sostiene que as al ladrn que no se da cuenta que
futzando una puerta va a liberar a una persona encerrada antijurfdicamente, se le podra impedir inter
viniendo en sus bienes, y a continuacin el que lo impidi podra proceder a forzarla puerta.
142 JAKOBS, Derecho penaL.., cit., p. 438.
V. U::CJLfaDiO.OBd
A) Se af.mna la responsabilidad del autor de un hecho :mh:nrirH
le falta la disposicin para motivarse conforme a la nonna corres;>()
este dficit no se puede hacer entendible sin que afecte la
la norma. As. la culpabilidad por un comportamiento ant1ruidc:o. ,eu:
corno responsabilidad por un dficit de rnotivacinjurdica dOJnlltan!te
lo que supone falta de fidelidad al derecho.
B) La funcin del concepto de culpabilidad consiste en car.:t.ete!rm
tivacin no conforme a derecho del autor como motivo de conflicto.
cuencia, cuando hay un dficit de motivacin jurdica ha de cru;tig.arse a
si injusto y culpabilidad no han sido minimizados mediante una
del hecho, o de sucesos posteriores a ste (corno en el desistimiento),
punidad no se ve detenninada por circunstancias situadas ms all
material 144.
Dado que el fin de la pena es mantener la confianza.general en
para ejercitar en el reconocimiento general de sta, el concepto de
no se orienta hacia el futuro, sino que de hecho est orientado hacia el
en la medida en que el derecho penal funciona, es decir, contribuye
elordenarniento 14s.
C) Para la determinacin de la culpabilidad han de sefialarse
darnentos motivadores de la accin antijurdica por los que se debe
responsable al autor, si no se quiere que por lanfracdn de la norma se
la expectativa de que sta es vinculante en general. As, la decisin
o negar la inculpacin se relaciona con una plausibilidad
el sentido de que existe una disposicin general a aceptar IatestKlnsab
considerando la situacin en que el autor se encuentra, o renunciar a
Esa disposicin se basa en la tolerabilidad del alcance de la respafls;
dad, y existe con independencia de suposiciones sobre si el autor, en
to del hecho, estaba dotado de libre albedro 147. Aunq11e se afmne que
bitoen el que se puede ser culpable es tambin libre, ello no implica
libertad de voluntad, sino la falta de obstculos jurdicamente relevantes
los actos de organizacin del autor 148.
D) Sobre la base de que la pena se limita a asegurar el orden social,
culpabilidad ya no se trata de si el autor tiene realmente una alternativa de
14
3 Cfr. JAKOBS, Dt!recho penaL . , cit., p. 586; Fundmntmtos .. , cit., ps. 13 y u.
1
44
Cfr. JAKOBS, Derecho penal ... , cit., p. 581.
f
4
S JAKOBS, Dt!recho peMl..., cit. .
l46 JAKOBS, Dt!recho penal . , cit., p. 584.
1
4
7 Cfr. JAKOBS, FulltiDmeiiiOS ... , cit., p. 67.
148 Cfr. JAKOBS, Derecho penaL .. , cit., p. 586.
EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DE.LlTO 1 /
. . ara la itnnutacin del
. . no de s1 e1uste P "-r- . .
.. . realizable sea . referible en La mexts-
nn alternativa de orgamzactn q . gne autor una alternattva de com-
l
. d termina que se ast
de esta ttma e h a utilizado '
49

y se le reproche que la rado funcionalmente es apn:-
s este concepto de culpabtbdad lacin, conforme a detemn-
una nocin que rinde un r: general positiva, en el
principios derivados de la teo a 'fica estructura de la sociedad ISO.
{lUe est determinado por la espect
!49 lAKOBS, Derecho perwL .. , P !!!
150 .IAKOBS, Derecho penal ... , Cit., p.
--Vl-
LAACCIN
28. REALIZACIN DEL TIPO MEDIANTE UNA ACCIN
1]\ 1:;;
Dw:toque una imputacin requiere considerar ordenadamente el
tamiento del sujeto, la a la norma y la culpabilidad, la teora del de-
lito comienza por la considerain del.primero de los problemas enuDCiados,
que en el caso de los delitos de comisin es una acci6n 1.
Los .modelos tradicionales consideraron siempre a la accin como pri-
mer elemento del delito, y consiguientemente punto de partida de la impu-
tacin. Asf,.los dems presupuestos depunibilidad f'ueron apreciados como
caractersticas que necesariamente deban estar referidas al concepto de ac-
cin :1.
Una de las caractersticas del derecho penal contemporneo ha sido la ab-
sorcin de laactin por el tipo, lo que se traduce en el abandono de un concepto
de conducta pretpico y con validez general, erlgieruio a la tipicidad en el con-
cepto inicial dehistema del derecho penal. E&_e modelo prescinde de la elabo-
rcin de un concepto previo de accin para comenzar a estudiar el delito direc-
tamente por la tipicidad 3.
Sin embargo, aunque se comience la estructura sistemtica por el tipo es
necesario referirlo a una accin, pues es a ella a la que se atribuye la cualidad
de tpica, es decir, estar contenida en una nonna prohibitiva.
1
Cfr. JAKOBS, Derecho penal ... , cit., p. 156.
2
Cfr. JESCHOCK, TraUJdo._, cit., p. 195; MAURACH- ZIPF, Derecho petllll..., cit. t. l. ps. 235
y ss.; ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR, Derechopetllll..., cit., p. 381; RIGHI- FE.RNNDEZ, Derecho
peMl, cit., ps. 127 y ss.
3
Cfr. ROXIN, "Contribucin a la tttica de la teora final de la accin", trad. de Diego Luzn
Pefla, en Problemas bsicos del derecho peMI, Madrid, 1976, ps. 84 yss.; Derecho cit., p. 25 l;
STRATENWERTH, Derecho penal. . , cit., ps. 109 y ss.; JAKOBS, Derecho penal ... , cit., ps. 156 y ss.;
BACIGALUPO, E., Derecho .. , cit., ps. 219 y SS.
1
I. Consideraciones poltico-criminales
En todo caso, sea que se opte por mantener una nocin de ........ v.nu
o se la considere en el mbito del tipo objetivo, no es posible dejar sin
racin una serie de consecuencias de naturaleza poltico--criminal.
A) El punto de referencia inicial de toda imputacin penal
comportamiento de un sujeto en un momento preciso de su existelllC
debe mantenerse fidelidad a un derecho penal de accin, lo que
chazo a las concepciones autoritarias que pugnaron por conformar
penal de autor. Al quedar sealada la accin como el punto de na.-trta:,
imputacin, se destaca una de las caractersticas esenciales de un
mocrtico, en el que los sujetos pueden ser reprimidos por lo que
nunca por como son 4.
B) Asociar la pena a las acciones humanas no sirve ya para conjurar
blema que generaron Jos intentos de incriminar a los animales pues
actualidad s, pero es importante por la conveniencia poltico criminal
tizar la impunidad del pensamiento, principio reiteradamente violado
recho en ocasin qe experiencias autoritarias: As, la en,mc:iac:t<
principio no hay delito sin accin permite cuestionar la legitimidad de
que lesionan derechos fundamentales.
Una manifes.tacin recurrente de violacin al principio deimpunidad
samiento ( cogitationis poenam nem() patitur) ha sido la consagracin del
de opinin, co111Q sucedi, por ejemplo, con Ja nomll8de Jacto que
pena privativa de libertad la realizacin de actividades polticas, "-""''"
11
'
presamente las tareas de difusin ideolgica partidaria (art. l
0
,ley 21
C) Existe adems una razn prctica .que aconseja mantener el
de accin como punto de partida de la imputacin, pues permite pre:scilnell
toda consideracin de un caso si no existe un comportamiento humano
te 6, lo que sucede no s6lo enlos supuestos de falta de accin, sino
cuando se presenta un caso fortuito 7.
II. Funciones
Segn los modelos tradicionales de teorla del delito, las funciones
adjudican al concepto de accin son las de A) delimitacin, B) referencia. y
enlace.
4
BACIOALUPO, E., Denc:ho penal ... , cit., p. 214; ZAFFARONI ALAGlA- SLOKAR,
penaL .. , cit., p. 422; RIOHI- FERNNOEZ, Derecho penal, cit., p. 127.
S HASSEMER, Fundomentos-., cit., p. 256.
6
JESCHECK, Trakldo ... , cit., p. 196.
7
HAsSEMER, FundamenlOs ... , cit., p. 257.
. . poder cumplirla. se debe ofrecer un con-
c-s la funcin pnncipal. Par. a san os como para. pode ... .r ..
, a todos los elementos nece '
que . . . rtamientos de los seres humanos que
oda cons1deractn a los
1
As el concepto de accin
relevanciaparaelderec o pena. a'etderechopenats.
tomportamien!os son relevan:f:::fta entra por la ventanilla delco--
por SI en una curva l hace girar de un modo el vo--
o 9 .l eem losirve paraexphcarque
nn puede cedrse que accin E ser abarcados por
voluntanos del la funcin de Jos
o lo que es que P .
6
penal de los que no lo uenen,la no--
mumu>s que tienen Stgnt
1
d"blemente a la voluntad como
dn necesariamente requtere me u 1
imprescindble.
Enlace . . uando no anticipa ningn elemento
Bl concepto esta exlfencta e ndrla As, una nocin
del concepto deltto, pues
0
referencia, pero en el caso inverso
1
nc.1en1teimpidequecumplala unct n e mple la funcin de
genera confusin. con lo que no cu
LA POLMICA CAUSALISMO-FINAUSMO .
1
del causalismo,la accin deba ser atendlddea
. A) Para os.,_............ . de la voluntad que produce un tenm
... . . movimiento el mundo su se
. . resultado, es un mana en su funcin causal, es dectr, sm to--
"' be que conceb1an a la acc1 n u , al'd d
ue a . al' dad para conductr la caus 1 a
mar en cuenta su vtrtu 1
1
. 245
8 BACKlALUPO, E., Derecho pena .. , ctt p. .
9 HASSEMER, fwu;lamelltoS ... , cit., p. 257.
tO JESCHBCK, Tratado ... cit., P 197.
11
M BEUNG, &quemq; del derecho .
ERKEL, Paul, Derecho 1 peii(J/ ... , ctt., ps. 19 Y ss: LIS
18 y ss.; SAUER, Derect:II(J 'Cit., t; 1, p. 95; GRAFZU AteZ:' Trotado .. , cit., t. ll, p.
Y ss.; Derecho penaL penal ... , c1t., ps. 133 y ss.; MEZGER Bd' ander, La estructura. .. ,
"""nal . .., cit., ps. 8:5 y ss . GALLA , mund, Tratado .
' Cit., ps. 94 y SS. ., S, La teorfa cit 7 ... ' Cit., t. 1,
12 As SO . . .. , ., ps. y ss.; BAUMANN
' t.:ER, Derecho piiii(Jl . . '
ss.; FONTN BALESTRA, Trtllado Cit., t.l, p. 259; Ti .
13 JIMNBZ . ..., Cit., t. l, p. 405. rotado ... , Cit., t I, ps.
'' ve AsA, r......w . t m ' .
WBLZBL, El fiUt!IIOsistetna. 'p
328
Y ss.; La ley Y el delito ci
d!., t p. tl!2 KAUl,;t" 2.S y a.; V..WW"""" ol 6n. : q;. 210 y"'
Richard, Modernas transorma ANN, funcin del conc . t() ,;m . e!! 53; m"u.KA.t:
1
STRATENWERTH,Derecho ... , Cit., p. 16; WESSELS acctn ... 'Cit., p. 70; ..
NEMANN, El sistemq; mode:::;n;: .. , Clt., ps. 1 15 y ss.; JESCHECK Tr::: cit., ps.
va Snchez, Madrid 1991 l derecho penal: cuestiones jundam o .. , ctt, ps. 196 Y
IS B 'ps. 31 y ss. entales, trad. de Jess ovarlaStl''
ACJOALUPO, B. Uneam. ... ..
FARONI, Teorla del cit. ll!ntos ... , cit., ps. 15 y ss.; Derecho . .
SLOKAR, Derecho ,....naL .' ps. 67 y ss.; Tratado ... , cit t. In lpelnal ... , Cit., ps. 146 y ss.; ..,
16 B r- .. , Clt., ps. 356 y ss ., 'ps. Y ss.; ZAFFARONl ALAGIA
ACJOALUI'O, E., Derecho penal Cl.t "A" . . -
... , ., p .........
LAA<-UUN
C) Con el objetivo de superar la pol1llica se propuso adoptarun concepto
lttl de accin. segn el cual se debe condicionar la releYancia de un suceso
hubiera podido ser conducido de acuerdo con la fmalidad del autor. apre'"
que ello permita definir la accin como una conducta humana social-
relevante 11. Sin embargo, lo que permite apreciar un comportamiento
socialmente relevante, es su cualidad de poder ser subsumido en un tipo
18,
,,
LA ACCiN COMO COMPOilTAMIE.NTO BVlTABLB
El concepto de accinno abarca todos los elementos que caracterizan un
,..portamieliiObumano, sino slo aquelloS que le permite Clll11Piit la {Uncin
delimitacin. Corno de lo que se trata es de distinguir los
para el derecho penal de los que no 1<> son. el concepto est limitad<>
establecer un IDD- comn cualquier ...,.!alillad delicti-
VA, sea comisva u omiSiV., dolosa o impruden!C por ejemplo. la posil-
\\<llld (o no} del autor de motivarse por e\ de.las normas es un
asunto q"" debe ser en la teoria de laculpabUid>d.C,..cll:ndo de
\mportancia en la teorla de la accin 19.
Es evidente que tanto para causalistas como para finalistas, los nicos
comportamimtos que pueden dar lugar a una imputacin son los actos
volWltarios. esto supone que tanto el otigtn como la difeccin de \a voluntad
carecen de incidencia en la existencia de una accin 2o.
Hay accin cuando l() que se verifica. es un comportamiento exterior evi-
table. Consiguientemente,la dnica cualidad que debe tener la accin pata tener
relevancia penal es la evitabilidad.ya que (i) tiene relevancia penal el
tamiento de quien al descender del tren empuja a otro causndole lesiones, (ii)
no ocurre lo mismo cuando una avalancha arrastra a una persona que desciende
del tren, proyectndola contra otro, quien sufre lesiones. Es que slo una
ducta evitable expresa el sentido social que interesa al derecho penal21.
31. AsPBCfOS RELEVANTES DEL CONCEPTO ACCiN
La accin no puede ser ya definida corno ejercicio de actividadfinalll,
sino como comportamiento exterior evitable 23, lo que incluye (i) un compor-
17 JESCH:6CK, Trarado .. .,cit., p. 201.
18
BAOOAJ..lJP, E., Derecho peflill., cit., p. 246.
19
BAClGALUfO, B., Derecho peMI .. , cit., p. 249.
20 JAKOBS, Derecho peML.., cit., p. 169.
21
BACIGA.LUfO, E., Derecho penal .. , cit., p. 250.
22
As{ en RIGHI. PERNNDEZ. Derecho penal, cit., p. 131. siguiendo el punto de vista de WEL
ZEL, Dereelw peMI alemn. .. , cit. p. 53.
23
Por todos. cfr. BA.ClGALUfO, E., Derecho peflill. .. , cit., p. 250.
-----.. '"'"ru.-. ri\K UcNERAL
tarniento que . . . . .
zad r,..- e ser o no eJerctcto de t' "dad ti
. o, es decir que haya trascend'd 1 . ac tvt (ii) que es
Y (i) la evitabilidad.
1 0
' re actonando aJ autor con el uu,tun.;
D. La evitabitidad
Ha sido tradicional negar 1 . .
rific6 fue un comportamiento de una accin cuando lo que
qu. e. la voluntad es un requt'sl't d 1 Consecuentemente. la B<JJntSsoo
de o e aacctnpenn'f -
acctn. como movimientos co . . . . J to exp Jcar Jos casos
levantes para el derecho penal. rporales m voluntarios, y por consiguiente
= :::;:; STRATENWERTH, Derecho penal ... , cit., p. 120.
26 ST ENWERTH, Derecho penal ... , cit, p. 122.
RATENWERTH, Derecho penal ... , cit., p. I20.
me
LA ACCIN 145/7--
Actualmente se predica que A) slo una conducta evitable puede expresar
social que interesa al derecho penal; B) consecuentemente, la evita-
integra el concepto de accin; C) precisamente Jos casos defalta de
se caracterizan por ser comportamientos inevitables; D) el concepto de ac ..
no requiere que el autor sepa que el comportamiento era evitable; y E) se
que el sujeto haya sabido que emcapaz de actuar en el caso concreto 27.
Tradicionalmente fue definido como el cambio en el mundo exterior pro..
por el movimiento<:orpoml del autor, como sucede con el homicidio, en
resultado es la muerte de la vctima (art. 79, CPen.).Sin embargo, si se
se:aJar un concepto de resultado que sea relevante para el derecho penal,
lo debe referir ala tpicidad. En este sentido, resultado es lo. total realizacin.
un tipo penal.
Es que Para que una jurdicamente relevante debe estar
en algn tipo penal,los que necesariamente contienen un verbo que refiere
ncleo del comportamiento, corno cuando aluden al que matare (art 79,
, disparare (art. 104, CPen.), deshonrare (art. 110, CPen.), sustrajere o
.MttwrPrP (art. 130, CPen.), o defraudare (art.l72, CPen.).
A) Lo que caracteriza a un delito doloso es que el resultado producido
/\>"llun;tuc: con la finalidad del autor (art. 79, CPen.), mientras que en los de
pfuaencra, la imputacin se fonnula. en razn de que el resultado, no querido
el autor, fue consecuencia de su falta de cuidado (art. 84, CPen.).
B) Se llaman delitos de resultado aquellos cuya consumacin exige que,
consecuencia del movimiento corporal, se produzca un cambio externo.
s6lo se verifica un homicidio consumado(art. 79, CPen.) cuando el com-
portamiento del autor produce la muerte de la vctima. En estos delitos debeim-
J)Ul:ats:etentativa, cuando el sujeto realiz la accin y el resultado no se produjo
causas ajenas a su voluntad (arts. 42 CPen.).
Son en cambio delitos de actividad aquellos cuya consumacin slo re-
quiere el movimiento corporal, es decir, cuando la mem actividad es ya el re
sultado tpico. As, porejernplo, cuando un testigo aftrmauna falsedad en su
declaracin ante autoridad competente, el delito de falso testimonio 275.
CPen.) ya est consumado sin que sea necesario ningn cambio externo. En es-
tas condiciones; corno la mera actividad no hay posibilidad de
tentativa. 1
C) La: funcin de proteccin que se adjudica a los tipos penales permite
distinguirlos segn el resultado suponga una lesin o slo la puesta en peligro
de bienes jurdicos. En este sentido, son delitos de lesin aquellos cuyos resul-
tados produ<:en un dao efectivo para el bien jurdico tutelado. Asf, por ejem-
'Z7 . BActGALOP, B.; Derecho penal. .. , cit, p. 250.
P!o, eJ homicidio (an.
79
CPe . . . - -
VJda, que es el bien irmdi:X, !a que su consumacin SUJlronc, 1m
. En cambio en los tlelh gido ..
el bien Jurdico sino su PUesta os de Pf!ligro, el resultado no suDrme
d
. 1) Los deJitosdepeijaro en peligro, debindose distin<mi ..
leo sea colocado. en . . o. co.. ncre. to.' en los que se req . . o-
d
. nesgoreai,co utereque
tsparare un arma de ti mo SUcede con la no . .
total crea una persona sin heri:i,?:,
. 2)Losdelitosdepeligroabst gro para la vida (art. 104
un nesgo virtual para el bien . , ?Wcto: para cuya es
norma que castiga l . . . le JUrdico. sm neoesidat:J de ligro .
civU condicionado, deuse.l ore.
autonzac,n (art. 189 bis ... &.... o
32 . . .. .. . . , .., ... u. 3 '
. CAUSAS DE EXO..USIN D"'
:e LA ACCiN
De confo,_;..r_d
ci . (') 1 . con el derecho
Y
.. . )'1 3v.4Ige .. nte, son causas que ..
J1J a mconsc.re . b ..... .me zo. ,.. ... ....... l"l'C
. neJa a soJuta.(art 34 o ...... ; ,u)losactos
. JRC. 1 , CPen.).
l. Fuerza lisica -....a..u . .
(VIS a!Jsoluta)
A) Este supuesto corres de
el tue obrare violentado . pon a .la nonnaen cuya virtud
tesis, CPen.). El fund . PQr fuei7.Jl ftsit:a irresistible ( art resulta
torque no estn que se trata de e me. 2o,
;a., ex. t.emas inevita. bJes nupoe der .latevol.untad, ya que son la consecfPOu.
sea .P(,)[ J ,_ nnman al . -a
ti . . ... a acctn de. otros individu . . . 8gente a obrar en .
uerza.B)nLaat. uraJ una avalancha). o
fuerza fistca exteri . .
"!Cnte con la coaccin (vi .reo or lr:esiSttble (vis absoluta) est . ..
s. . n.embargo amb . . mpuls1va) cuyo efecto e' li . . .PreVIsta
tu . as ctrcunstancias . . .. e llllnarlacuJpaf)jJ
-. e efectos d' son esencialmente d'
En 1 tversos. . . lst.intas Y es por
ll1rftad, aJ

0.: ffsiea irresistible, como ha
tanbioque CS, evitar el comportame,!unaNotolal
Prod . . o ra COaccwnacfolo h . . . . . se puede ,. .....
el su pues en realidad . . .
:--c{q, se no .. .
As, por eJemplo, carece de vol . en estrato de la teora del
ff:'"' sobre el cue.rpo de la emb . . . Untad quten causa un aborto al _ ... ..,, .
accin que f?e que se debe
kxistencia
0
una cat;&Sa
e ta de un SUJeto que obr
1
1
. no den va
e . Vo UOtariamente, por lo
LAACCtON 1'"1'1
l!l circunstancia de que haya obrado sin libertad debe ser considerada en el
de la culpabilidad.
C) De conformidad con el derecho vigente queda comprendido en el con-
de violencia, eluso de medios hipnticos o narcticos(art. 78, CPen.).
tos actos reflejos. son movimientos puramente biolgicos cumplidos por
humano. sin participacin alguna de los entros superiores .de. cere-
El resultado prodll(:ido .no es consecuencia del psiqui,smo del pues
intelectivay volitivamente realizado. As, por ejemplo, se trata de su-
de exclusin de la por inevitabilidad, Cuando se C8US"Jl daos
son consecuencia del movimiento corporal generado por un estornudo o
la..<> convulsiones de un epilptico.
Los movimientos reflejos deben ser distinguidos de los actos instintivos.
y habituales., en stosbay put.icipacinde la psiquis. &te tipo
cornxntamtcmt()S m.Jedcm requerir investigaciones tendientes a establecer la
"""ilul:ll\U1au qculpat>il1:1ad del autor, pero no son casos de .exclusin de la
deben diferenciarse los supuestos ell quela vpluntad no
. . la accin)de lqs casos en que hay acci6n aunque est per-
lo que puede generar impunidad pero por otros motivos.
Estados de lnconscienda absoluta
Finalmente, se debe considerar lanonna.que establece la impunidad de quien
su estado de inconsciencia no haya podido en el momento del hecho cotnpren-
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (art. 34.Jnc. tt\ CPen.).
Los estados de inconsciencia excluyen la accin cuando suponen total au-
. de participacin psquica del autor. Hay accifl por el contrario, cuando
se puede asegurar que pese ala inconsciencia hubo intervencin de los altos
centros cerebrales, situacin que debe ser investigada en el plano de la impu-
tabilidad. As. slo un estado de inconsciencia absoluta es un supuesto de falta
de accin, como sucede, por ejemplo, en los estados febriles, el sueo. el so-
nambulismo o un desmayo.
Por ejemplo, padece un estado de inconsciencia absoluta la madre oorJuda
que ahoga con su cuerpo al nio que duerme a su lado. Ello no implica que com-
' portamientos anteriores de la madre resulten necesariamente irrelevantes para el
derecho penaJ, pues se le puede imputar que antes de donnirse colocara al nio a
su lado. Consiguientemente, cuando concurre un supuesto de falta de accin, es
necesario considerar si el comportamiento previo fue tambin 2s.
28 BACIGALUPO, E., Derecho penaL, cit., p. 251.
29
Cfr. JESCHECK, Tratado
RACH. ZIPF, Derecho . "'! Clt, ps. 204 y ss.; ROXIN De
30 Cfr.JIMtN.,.. penaL, Cll, t.l, p. 27. , recho /)e1111l , CL, t 1, p. 2.S8;
p 2SO DB ASfA Tratadn .
un u, Deret:h pe,d a .... , Cit., t.l, p. 51; SOf..ER De
ALAOIA SLOKAR, Dttrecho Parte /JI!ffera/, t. l, C'roooa recho pe11QJ argemilto, cit.,
31 BACIGAL peiiQI . Cit., p. 407, 1964, p. 216; .t..AJ<'FAR:OJW
32 . UfO, S., La re.Jponsabt7idml
Cfr. Rlom, Las delhos e. . - pef1Ql de 4u personas jurldicas Bar
de este problema no requiere Buenos Aires, 2000 ps 123 . ' celoaa. 1998, p.
se puede establece . sanamente consagrar eln.4 . . Y ss. En Ralidad, la
cho alemn r una regla de imputacin especffi l'DCipo societas delinquere
33 ca para petsonas fsicas
1
ya que
Cfr. Rrom, Los delitos _ _.__ . , como SUCede el dete- --_
cit, ps. 126 y ss.
LAACCIUN
14f 18
ilntcin administrativa
f)\1ienes sostienen que sta es la consecuencia jurdica preferible, predi-
que --como sucede en el de techo alemn-la Sncin administrativa curo-
In msma funcin disuasiva que la pena, con lo que sugieren se- impongan
a las personas jurdicas en un Cdgo de Contravenciones. que entre
prevea multas, clausuras e inhabilitaciones.
evidente que no puede objetar-se esa solucin cuando es consecuencia
ff{>lkar el principio de mnima intervencin, por lo que si el hecho no tiene
suficiente para ser considerado un delito. no es dudoso que deba ser
como contravencin. Consiguientemente, el problema debe ser plan-
en los siguentes trminos: un hecho que cometido por una persona fr-
sera delito, debe ser previsto como contravencin slo porque la destina-
de la consecuencia es una corporacin?
Como quienes han .ofrecido respuestas afirmativas han debido enfrentar
DfC>Die:ma dado por la inseguridad que genera un enjuiciamiento conftado a
.......... .,.,administrativos, merece aclararse que es contradictorio sostener que
solucin es. acudir a la sancin administrativ.. pero confiar su imposicin a
jueces penales.
Advirtase que planteado el intetrogante sobre la diferencia existente en-
ere un delito y una contravencin, o lo que es igual entre pena y sancin admi-
'""ltr-Ativ" la doctrina dominante predica que la distincin no es esencial, sino
!ittlltple:rne:nte cuantitativa 34. En estas condiciones, la nica forma de distinguir
entre pena criminal y sancin administrativa est dadaporelrgano que la apli-
ca, con lo que encomendar a jueces criminales la imposicin de sanciones ad-
ministrativas no excede el plano semntico.
La cuestin cambia si se adopta el criterio de la distincin cualitativa., pues
cabra distinguir entre delito y contravencin, por los presupuestos que condi-
cionan la imposicin de una y otra .. En ese caso, a la inseguridad que genera la
jurisdiccin se aade la que es consecuencia de que los presu-
puestos de imposicin de una sancin administrativa disminuyen. pues algunos
principis garantizadores del derecho penal no se aplicaran.
Tambin se dice que utilizar la pena en vez de la sancin administrativa
implica un costo dogmtico que afecta 1a eficacia. EI1 otras palabras, optar por
la pena ob1igaraa utilizar pautas ms garantizadoras, que son las que estn des-
tinadas a tutelar los derechos fundamentales del hombre 3S. ,_,
En realidad: A) las garantas procesales deben ser preservadas en cual-
quier sistema de enjuiciamiento, sea fsica o jurdica la persona contra quien se
formula una pretensin punitiva; B) es p9rJo menos dudoso que con un proce-
34
Cfr. MARACH- ZIPF, Dttrer:lu} peiiQJ. .. , cit., t. 1, ps. 19 y ss.; ROXIN, Derecho peMl ... , cil, t.
l, ps. 43 y ss.; JAKOBS, Derecho penal ... , cit., ps. 62 y ss.
3
S As, BAJO FERNNDEZ. "De nuevo sobre la RSponsabilldad penal de las personas jurdicas",
Revista del Derecho Industrial, al\o 5, nro. 14, Buenos Aires, 1983, ps. 273 y ss.
di miento menos garantista se obten . ---.... .
estn involucradas rande ga lllay?r eficacia, pues CSJlleCiaJ
nuento de esas caracterfstic g .. s empresariales un
as es revisado en sedejudicial. . . ' .
ru.La medida de segaridad
. ;\-,favor de su utilizacin se
pnnqplosocietasde!inque .. predu;aqueofrece las ventajas de
cada e!l sede . .. . re nonpotest, Y de asegurar que
P!ropara sabeui es un .siste . .. . .
!a meq.tda .de seFidd, prefepble, hay que Ja
IDlpUestas por elEstatl:e ambas son restricciones de
Lasdiferencias que entre amb . . . . .. . ..
que condiciona la ': Sealado, giran en tomo
1
o, que las <te se . n . pena es la comisin
ptess de peligrositJadcrirni .. l sgundad reqUieren la constatacin de
supone un ... proced:imie. n. t.o .. ;nqnu.lfl" .. ;.ti ... e agrega que la medida es
. . Cabra considerar vo. . . . ... . . .. . .
Significado, no es aplicable a Jase concept_o peligrosidad, CUIUqtlieta se
de Jassanciones que se aplican frsonasJundtcas; B)la . .. . . . .
laidea de iridetemunaci < a as personas Jurdicasno son . .
C) en otros casos, corno sucec;te el retiro de la cotnpUitlJes
9ue vean pUtzos de de oclausuras.Io
tnquJSltivo, en priricipio incom g) utilizar un . . . ..
pa l . e con Ia tdea del Estado de De . .h
rec o.
IV.';: fl!ora(i de la pena yJ jurdicas
uando lo que se considera es s\ . . 1 ' . . . . , . . .
datnentan eJ derecho del Estado ; resu tan de aphcactdnl$-teorfas que
perso?a jurdica, la respllstano es :roer una si su destinataria es
negatava, ya que la anenua de . . . a la prevencin
funcin disuasiva. aunque como a Pna corporacin, cumple
pr<>duce.e? quien Ja dirige. En orden VIo el de coaccin psicolgico
de estabdtzacin normativa tarnbi apreyencron generalpositiva, fa
No ocurre l . . . . . . . n se ventica,
o mismo con la prevenc. 6 ... . . .
pero sen su funcin negatva
0
.. . ..
1
? espectai en su aspecto ..... ,rr ... , ....
plo . una multa puede disuadir As, porejeJn.<
una clausura. . . . que . o tn1
8
IDO ocurre con una suspensin
. En orden a la retribucin es e vid .. . .. . . . . . . . ..
ctn no tiene contenido expiatorio Deet: que la pena aplicada a una corpom,.
absolutas asumen sentido . . . . . os modos, algunos pril1cipios de las
justicia, como tampocQ se puecJt: negar que la pena rtaliza el
:;: que resulta Pero
0 1
de la rnfraccin y la magnitud. d
1
ea . proporcionalidad en-
e a reacc1n.
LA ACCIN 151
Sin embargo, algunas objeciones carecen de entidad. En relacin con lasper-
jutdicas, no se utiliza la pena privativa de libertad, pero hay otras especies
. penaquetienensentido. Tampocoescerteralacrticadequeseviolaelprincipio
personalidad. ya que la pena alcanza a inocentes. es decir, socios que no tuvie-
intervencin en la comisin del hecho, dado que lo que se sugiere es que la
alcance a la corporacin, persona distinta que los socios que la componen.
tarnpoco queda afectado el principio ne bis m dem como
le ha predicado. Pero adems: la misma objecin alcanza a toda respuesta ju
rfdica, sea pena, sancin administrativa o medida de seguridad. con lo que si el
l'e.,aro fuera atendible. nada resuelve cambiar la etiqueta de la reaccin.
V. El sistema de enjuiciamiento
El enjuiciamiento a una persona jurdica requiere un sistema especfico,
que no debe diferir en lo sustancial delque se adopta para las personas fsicas,
aunque requiere adaptaciones en materia de declaraciones, careos y medidas
cautelares, careciendo de senado laprisinpreventiva. En cuanto a
dn pasiva se deben seguir las reglas habituales del procedimiento penal adtni
nistrativo.
VI. La imputacin
Es en el mbito de la teorfadel delito donde se hanfonnulado las objecio-
nes ms serias, pues si la accin es un proceso de la conciencia, no es posible
fundamentar la autora de una persona jurdica. Tampoco un juicio de reproche,
basado en la posibilidad de obrar de otra manera, es aplicable a una persona ju-
rdica. Es que la corporacin no puede comportarse en fonna diferente que la
que es consecuencia de la voluntadde sus miembros. Por otra parte, si una per-
sona jurdica slo tiene personaUdad respecto de actos realizados de conformi-
dad con sus estatutos, lo que presupone la obtencin de fines lcitos, la conclu-
sin inevitable es la incapacidad penal deJa corporacin. Es decir, si se utilizan
los presupuestos de punibilidad previstos para las personas fsicas no hay im-
putacin posible.
Aunque es posible, de todos modos, replicar que no es verdad que siempre
la responsabilidad de una corporacin est condicionada al cumplimiento de
los fines previstos en su estatuto. Ni siquiera es as en derecho civil, pues nadie
cuestiona que un delito o cuasidelito cometido por un dependiente genera res-
ponsabilidad civil para una corporacin. aunque se trata de presupuestos no
previstos en el estatuto 36.
Siendo hoy dominante la teora de la distincin simplemente cuantitativa
entre delito e infraccin, es contradictorio admitir que la corporacin puede co-
36 Cfr. RlGHI, Los delitos econmicos, cit., ps.l40 y ss.
meter una contravencin pero no un delito, pues A) el derecho penal
trativo est sobre bases inadecuadas, o B) es
tema penal criminal aplicable a las corporaciooes.
Es cierto que ese sistema debe prescindir del principio de
inaplicable a una corporacin, pero es posible un sistema de imt>utiLC
patible con un derecho penal garantizador. Prescindir de la culoabili<llad.l
plica abandonar pautas de proporcionalidad.
Es falsa la afirmacin de que el principio societas delinquere
siona las bases de un derecho penal civilizado de respeto a
nos 37, pues por definicin, estamos considerando un sistema en que
tacin no sefotmula a seres humanos.
Tampoco es correcta la prdica segn la cual es peligroso
tema que prescinda del principio de culpabilidad, aunque no se
sonas ffsicas, porque encierra el peligro de que sea utilizado en
e nas. Es que el modelo vigente contiene dos sistemas de imputacin
a seres humanos que prescinden de la culpabilidad, como los que se
adultos inimputables y menores infractores.
VU. Un ejemplo de derecho comparado
Cuando la discusin se desplaza de la dogmtica jurdica y se
mbito de la poltica criminal, con el objetivo de fortalecer un modelo
garantas, hay que reconocer que el camino no puede consistir en ampUattel
bitode.aplicacin de las medidas de seguridad, como tampoco el del
perral administrativo.
Deber adoptarse un sistema de imputacin que requiera un col'fW11J1
miento cmetido por el rgano de la corporacin, buscando una frmula
exija que se haya obrado en los lmites de su competencia, como algunas
recho comparado que aluden a actos cometidos al amparo, a nombre o
amparo de la representacin social,o en su beneficio.
Es interesante el modelo holands l8, que se diferencia del modelo
common lawingls, ya que sigue un sistema de responsabilidad orgnica,
tando el de responsabilidad.fimcional, y que tiene puntos de contacto con el
recho norteamericano, pues prev las siguientes pautas: A)
un autor directo, cuya responsabilidad est condicionada al curnpllimieu:to
todos los presupuestos de punibildad propios de la teora deldelito;
cida la responsabilidad del autor directo, el modelo holands adopta .......... .,..,
atribucin a la persona jurdica, o sea que el hecho cometido por la persona
sica es atribuido a la persona jurdica, en dos supuestos; C) la primera
>
7
. As, SOLER, "BIIIrunadoderecbopenal econmico", Revista Mexicana de Dereclw Penal,
17, 4 poca, Mxico, 1975, p. 37.
38
.Cfr. RlOH!, :Js dl!lilos eCOIIISmicos, cit., p. 145.
LAACCIN 1)
. un rgano, que tiene
ando el hecho es comeudo por unda hiptesis de atn-
utribucin o!'C?rala cuD) pero el sistema contien. e una seg. , n por la funcin que
... ,.,.;tnr!lon soc1 'b do a \a corporac1o d'
a ue el hecho puede ser atn m undo supuesto requiere dos con 1-
,y q \'aelautordirecto.Esteseg . arioconpoderdehecho;y2)
hecho curop t trate de un functon
de atribucin: 1) sed la corporacin 39.
haya existido aceptac,n e
Un ejemplo de derecho argentino de 1 sectores del dereCho penal
. e la delincuencia fiscal_es uno os la responsabilidad penal
Sabldo es quredi do la conveniencia de 771 reformada por la
ms se p ca no fue recogido por la ley . vigente.
lascorporactones,l?que te por la ley 24.769, que es c:rrn una causa
-
587
ins rectentemen ... _.., ( rt 16) pues consao--
1
24. y iferta de impumauu a . la pretensin fisca .
Su texto prev un.a o nal si el contribuyente paga . ti vos deroga-
extincin de :Orga' una sola vez. los roodl fue de la op-
q
ue el bene tcto l"cionados con e nct
ad problemas re ..
dos haban existen varios iroputadoads. orden a la forma de
de pago cu rn erio qued plante o en. . te un cambto
Como el problema s s de una persona JUrdica, an. nica
tnular la ya el
de directono, la . g a o de existencia tdeal 1 obligaron a aph
vez por cada dificultades de un sistema regido
nsabilidad penal de la corpor '
car un cnteno de d l'nquere non potest.
por la mxima soc,etas e '
. la.vodo de dinero) realizadllf> ptl!/
de
,_,A..,..ueo de captta\ef. ( de "te f.i las conocfllfl
.
1
nnPl'ationes """'.. \ alll.oridades """
39 As{, por ejelllP o, en ... ue no fueron ordenadaS por as
funcionarios de un banco, a q . . la opcin. s cambian \as
'i nada hicieron para de un directorio. luegf de en un segundo
40 Siendo imputadoS los stablecer el (\erecb de ext ngmr st debla ser afirmativa, pero
. ades surgi el problema _de e . acin perf.onal. la respue. a ivos .;mnbios de di-
la 'pretensin ftscal. ininten:Umpida, meddeantuee slo puede ser
'tf .. .-elmecants .
1
q . te
como ello pemn a uut"':" -" 1 segunda opcin. con e al derecho "tgen .
rectorio, \a jurlsprudencta anteS de que la regla fuera me
ejercida una sala vez por emp

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