Derecho de Familia

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DERECHO DE FAMILIA


CAPTULO I: GENERALIDADES
SECCIN 1: CONCEPTOS FUNDAMENTALES

CONCEPTO ETIMOLGICO Y JURDICO

Etimolgicamente, familia proviene de la voz "famulia, por derivacin de "famulus, cuyo
origen proviene del osco "famel, que significa siervo, y ms remotamente del snscrito
"vama, que significa hogar o habitacin. En consecuencia, familia sera el conjunto de
personas y esclavos que moraban con el seor de la casa.

Esta acepcin no tiene hoy ninguna importancia. No obstante, el artculo 815 del Cdigo
Civil, al tratar del derecho real de uso y la habitacin, da una definicin de familia que se
acerca a ese concepto vulgar.

Jurdicamente, ha sido definida familia por el Profesor Somarriva como el "conjunto de
personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin".

No existe una definicin legal de familia

No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el referido artculo 815 del
Cdigo Civil, para fines muy limitados.

Esta omisin se hace ms notable an desde la entrada en vigencia de la Ley 19.335, por la
cual se introdujo en nuestro pas la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud
puede pasar a tener ese carcter "el inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno
de ellos, que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que guarnecen el
hogar...".

Concepto constitucional de familia

La Constitucin Poltica de la Repblica expresa en su artculo 1 inciso 2, que "La familia es
el ncleo fundamental de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al
fortalecimiento de sta...".

Hasta la dictacin de la Ley 19.947, que introdujo la nueva ley de matrimonio civil y con ella
el divorcio vincular, se discuti cual era el alcance de esta declaracin del constituyente:se
est refiriendo nicamente a la familia matrimonial o cubre tambin a la no matrimonial?
Cul es la familia que el Estado deba proteger?

Con la nueva ley de matrimonio civil tal discusin es inane, ya que el artculo 1 de la ley al
sealar que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base
principal de la familia, ha permitido expresamente que pueda existir una familia que no se
funde en el matrimonio y que debe gozar de proteccin constitucional.

La familia no constituye una persona jurdica

En doctrina hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no una persona
jurdica:


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Hay autores que, partiendo de la base de que la nocin de persona moral se
confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es una
persona moral desconocida.

Fundan su afirmacin en que hay muchas categoras de derechos subjetivos
que no pertenecen, propiamente hablando, a ninguna de las personas fsicas
que componen una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Se cita,
entre otros derechos, al nombre patronmico con sus accesorios, el ttulo nobiliario y
el escudo de armas; los bienes constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura
familiar; etc.

Segn otros, en cambio, slo hay una institucin familiar, es decir, derechos
y deberes familiares; no hay persona familiar de que los miembros serian
rganos.

A modo de conclusin habra que decir que el Derecho Civil moderno se estructura sobre la
base de la persona individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y
obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia.

No obstante lo que se acaba de sealar, no puede desconocerse que la familia es algo ms
que un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen, y por ello
no puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de la voluntad.

DERECHO DE FAMILIA

Ferrara lo define como "el complejo de las normas jurdicas que regulan las
relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y
respecto de terceros".

Caractersticas del Derecho de Familia

1. Es de contenido eminentemente tico.

Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin
atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de
provocar mediante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree ms
conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas
que actan en el ambiente social.

Por ejemplo, el artculo 222 del Cdigo Civil, que establece que los hijos deben respeto y
obediencia a sus padres; el artculo 133, que establece el derecho y el deber de cada
cnyuge de vivir en el hogar comn, etc.

Fcil es entender que si una mujer casada quiere dejar el hogar comn, no se le va a
poder obligar a que permanezca en l. Por su naturaleza, no es posible obtener un
cumplimiento forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido
tico del cnyuge.

2. Da origen a estados inherentes a cada persona y que se imponen como
derechos absolutos a todos.

As, encontramos el estado de cnyuge, de padre, de hijo, etc., los cuales son inherentes
a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos.

De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones
econmicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales les llama la doctrina).
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Pero estos derechos econmicos patrimoniales son consecuencia de dichos
estados y por lo mismo inseparables de ellos.

Esto hace que la relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte
modalidades especiales. As, por ejemplo:

El padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que
presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo.
El alimentario tiene un derecho personal o crdito para poder exigir que el
alimentante le pague la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, que
lo diferencian de un crdito corriente.
La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin est
sometida a reglas especiales que la diferencian del mandatario, etc.

3. Hay un claro predominio del inters social sobre el individual.

El inters individual es sustituido por un inters superior, que es el de la familia.
Ese es el que se aspira a tutelar.

De las caractersticas recin sealadas derivan importantes consecuencias:

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y como
tales, imperativas, inderogables.

Es la ley nicamente la que regula el contenido, extensin y eficacia de las
relaciones familiares.

Cierto es que la voluntad de los individuos tiene importancia, pero slo en el
inicio, pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos actos.
El mejor ejemplo es el matrimonio: si las partes no consienten, no hay matrimonio.
Pero lo que de all se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto
de familia ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopcin,
etc.

b) El principio de la autonoma de la voluntad, piedra angular del derecho
patrimonial, no se aplica en el Derecho de Familia, como regla general.

Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artculo 149 del Cdigo Civil, que
sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del
prrafo sobre los Bienes Familiares.

No obstante, debemos mencionar que esta circunstancia no es absoluta, existiendo
tambin manifestaciones en el CC que otorgan a las partes la posibilidad de
determinar ciertas relaciones familiares segn su propia conveniencia. Por ejemplo,
la norma del artculo 244 CC, que permite a los padres estipular acuerdos sobre la
patria potestad del hijo.

c) En los derechos patrimoniales es bsico el principio de la igualdad de las
partes. En cambio, en el Derecho de Familia hay casos en que no es as.

o Existen relaciones de superioridad y recprocamente de
dependencia, llamadas derechos de potestad y ello explica institutos
tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y
explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal, sea el marido el
que administre no slo los bienes sociales, sino tambin los propios de su

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mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, ella
es plenamente capaz.

o Exceptuados los derechos de potestad a que nos referamos recin,
los dems derechos familiares son recprocos, por ejemplo, la
obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y
protegerse. As tambin en los derechos de alimentos y sucesorios.

d) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes,
por ejemplo, la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que
tambin son deberes (administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el
rgimen de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y de los de la
mujer es un derecho y un deber del marido.

e) Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables,
intrasmisibles, irrenunciables y tambin imprescriptibles. Ejemplo, el derecho
de alimentos (art. 334).

f) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunos
casos lo dice claramente la ley, como ocurre en el artculo 102 al definir el
matrimonio; en el artculo 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto
del artculo 1723.

g) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la mayor parte de sus
actos son solemnes, al revs de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que
la tendencia es el consensualismo. Ejemplo, matrimonio (art. 102)

Principios que informaron al Derecho de Familia en la dictacin del Cdigo Civil

1. Matrimonio religioso e indisoluble.
2. Incapacidad relativa de la mujer casada.
3. Administracin unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal.
4. Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos.
5. Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.

Todos ellos han tenido notables evoluciones:

1. Con respecto al matrimonio religioso e indisoluble, tenemos que con la dictacin de
la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 se produce la secularizacin del
matrimonio, que se mantiene con la Ley 19.947.

Debemos destacar que actualmente se le otorga valor al matrimonio celebrado ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, siempre y
cuando se cumplan con los requisitos contemplados en la ley (artculo 20).

En relacin a la indisolubilidad del matrimonio, ste ya no existe, puesto que la ley
permite el divorcio vincular.

2. En el Cdigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre
se dio como razn, que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del
rgimen matrimonial chileno.

La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley 18.802, el 8
de septiembre de 1989.

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Hay que agregar que la condicin de la mujer haba ido mejorando paulatinamente en
virtud de una serie de leyes modificatorias del Cdigo Civil. As, por ejemplo, con el
Decreto Ley 328 del ao 1925, posteriormente modificado por la Ley 5.521 de 19 de
diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los Bienes Reservados de la
Mujer Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere con su
trabajo separado de su marido. Esa misma ley le permiti ser tutora y curadora en las
mismas condiciones que el hombre, si bien le exiga autorizacin marital si no estaba
divorciada perpetuamente.

3. En relacin a la administracin omnipotente de la sociedad conyugal por parte
del marido, sus facultades se han ido con el tiempo limitando.

As, el Decreto Ley 328 y la Ley 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio
reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido todos aquellos
bienes que la mujer adquiere con su trabajo.

Luego, la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las
facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener
autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o arrendarlos
por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos, respectivamente.

Y la Ley 18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones en forma importante,
impidindole, entre otras cosas, no constituirse en aval, fiador ni codeudor solidario sin la
autorizacin de la mujer.

4. La patria potestad que consagr Bello, se separ de lo que era la tendencia
universal (incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del
hijo) y la limita nicamente a los bienes.

En seguida, quita a la mujer toda injerencia en esta materia. Sigue la tendencia
romanista y del derecho espaol antiguo, que consideraban la patria potestad como una
prerrogativa exclusiva del padre.

Varios aos despus, con el DL 328, de 1925, y con la Ley 5.521, de 1934, se vino a
reparar esta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre
legtimo.

La Ley 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a
los derechos eventuales del hijo que est en el vientre materno y que de nacer vivo sera
legtimo.

Posteriormente la Ley 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera el
cuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad (articulo 240 inciso 6
anterior a la reforma de la Ley 19.585).

Termina esta evolucin con la Ley 19.585, que da al artculo 244 del Cdigo Civil el
siguiente texto: "la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...".

5. Finalmente, en relacin a la fuerte proteccin de la filiacin matrimonial, existen
notables cambios.

A la poca de la dictacin de nuestro Cdigo, no se permita la investigacin de la filiacin
no matrimonial. Asimismo, los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden

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de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos, slo ellos heredaban, a
menos que el padre hiciere testamento y dispusiere en su favor.

Esto fue cambiando con el correr de los tiempos:

a) La Ley 5.750, de 2 de diciembre de 1935, consagr la investigacin de la paternidad
y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios.

b) La Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin del hijo
natural. As, a partir de su entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento forzado
e introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, por ejemplo, el hijo
natural pas a concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de
sucesin intestada, si bien no en la misma proporcin; pas a ser asignatario de
cuarta de mejoras, etc.

c) Por ltimo la Ley 19.585 termina definitivamente con toda discriminacin entre los
hijos. Todos los hijos, provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de
los mismos derechos. Asimismo, permite incorporar la prueba de ADN para acreditar
la filiacin.


EL PARENTESCO

El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas.

Puede ser de dos clases: por consanguinidad y por afinidad.

a) Parentesco por consanguinidad, llamado tambin natural, se funda en la relacin
de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende de la otra o ambas de
un tronco o antepasado comn.

En esos trminos est definido en el artculo 28: "es aquel que existe entre dos
personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados".

b) Parentesco por afinidad, o parentesco legal, "es el que existe entre una persona
que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer
(artculo 31 inciso 1).

Somarriva desprende de esta disposicin dos reglas importantes:

Que los cnyuges no son parientes entre s, lo que se ve confirmado por varias
disposiciones del Cdigo (artculos 15 y 353) en que se habla "del cnyuge o
parientes", demostrndose de esa manera que aqul no est incluido en stos.

Que el parentesco por afinidad subsiste aun despus de la muerte de uno
de los cnyuges, pues el artculo 31 al referirse a este parentesco habla de una
persona que "est o ha estado casada".

El parentesco por afinidad no confiere derechos y la ley lo considera para
establecer un impedimento para contraer matrimonio y como inhabilidad en
ciertos casos, como ocurre con los artculos 412 y 1061 del Cdigo Civil.

Lnea y Grado de parentesco (artculos 27 y 31)

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Lnea de parentesco

Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de
otros (lnea recta) o de un tronco comn (lnea colateral, transversal u oblicua).

As, por ejemplo, el abuelo, padre e hijo estn en la lnea recta, porque el padre desciende
del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea
transversal, oblicua o colateral, porque ambos descienden de un tronco comn: el padre. Lo
mismo ocurre con los primos o con el to y sobrino.

Grado de parentesco

Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque mientras
ms cercano confiere mayores derechos.

El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e
hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo grado.

En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco comn y
despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. As, por ejemplo, los
hermanos se encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque en el primer grado
se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al otro hijo.

Por lo que se viene explicando, el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es
el segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado.

Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone el
artculo 31 inc. 2 "La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de
su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o
mujer con el dicho consanguneo. As un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea
recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de
afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer".

SECCIN 2: LOS ESPONSALES

Definicin legal, concepto, etimologa y naturaleza jurdica

Lo define el art. 98 inciso 1: Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten
enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la
ley civil.

Atendidos los trminos del precepto, se le define tambin como la promesa de un
matrimonio futuro.

La voz esponsales proviene del latn spondere, que significa prometer.

Aunque el art. 101 alude al contrato de esponsales, en verdad se diferencia
fundamentalmente de los contratos propiamente tales; por lo dems, el propio art. 98,
despus de definirlo, agrega que constituye un hecho privado y que no produce
obligacin alguna ante la ley civil.

Los esponsales son, pues, una vinculacin que est lejos de constituir un contrato; pero
tampoco pueden calificarse como una simple actuacin intrascendente que no tiene otra
sancin que la conciencia individual, pues genera algunos efectos jurdicos secundarios. Por

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eso, los esponsales estn a mitad de camino entre los simples deberes morales y los
contratos.

Caractersticas de los esponsales

a) Es un hecho privado.
b) No produce obligacin alguna ante la ley civil.
c) Se entrega enteramente al honor y la conciencia del individuo.

Carencia de obligatoriedad de los esponsales
La tendencia legislativa es negarle efecto obligatorio a los esponsales. En su virtud, no
puede obligarse al promitente a casarse en cumplimiento de su compromiso. El
cumplimiento de la promesa queda entregado al honor y conciencia del individuo.
Nuestro Cdigo Civil declara expresamente que los esponsales constituyen un hecho
privado: de ah que no pueda invocarse ni directa ni indirectamente para provocar la
celebracin del matrimonio. El mismo artculo 98 inciso 2 declara que ni siquiera se podr
demandar indemnizacin de perjuicios; y el artculo 99 agrega que si se ha pactado multa
para el caso de no cumplirse lo prometido, esta multa tampoco podr hacerse efectiva.
Cabe sealar que, en otras legislaciones, no existe la impunidad que se consagra en la
nuestra. As, la jurisprudencia francesa, a pesar de carecer de texto expreso, equipara esta
situacin a la que crea un delito y hace responsable al infractor an de la indemnizacin de
dao moral. El Cdigo Civil espaol, en su artculo 43, seala que el incumplimiento sin
causa de la promesa de matrimonio slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte
de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio
prometido.
En sntesis, los esponsales:
1. No permiten pedir el cumplimiento forzoso de la promesa.

2. No permiten pedir indemnizacin de perjuicios por su incumplimiento.

Ello se justifica por una razn de mayor entidad: garantizar la plena libertad del
consentimiento matrimonial. La base del negocio jurdico matrimonial es el consentimiento
libre y exento de vicios, lo que podra verse empaado por la obligatoriedad de la promesa
de matrimonio.

Efectos secundarios que producen los esponsales
No obstante que los esponsales no son obligatorios y ni siquiera son fuente de perjuicios, la
ley les atribuye algunos efectos secundarios:
a) El artculo 99 se pone en el supuesto que los esposos hayan estipulado una multa para
el caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y precepta que esta estipulacin
no da accin para cobrar la multa, "pero si se hubiere pagado la multa, no podr
pedirse su devolucin.
Como vemos, el legislador niega a esta estipulacin de los efectos propios de toda
clusula penal, pero asigna al que recibe la multa voluntariamente pagada el derecho a
retenerla.
Atendido lo anterior, ENRIQUE ROSSEL concluye que nos encontramos ante una obligacin
natural. Se ha sostenido - dice Rossel -, que esta obligacin no es natural ni menos
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civil, porque el artculo 98 dispone que los esponsales no producen obligacin "alguna
ante la ley civil, o sea, ni obligaciones civiles ni naturales.
Este argumento - contra argumenta ROSSEL - carece de valor, porque el artculo 98 se
est refiriendo al "pacto de matrimonio futuro y el artculo 99 est legislando una
convencin independiente, como es la clusula penal, que, si bien es accesoria, no por
eso deja de producir efectos propios y distintos a los que puede generar la convencin
principal.
RODRGUEZ GREZ, sobre la materia, afirma que no estamos ante una obligacin natural,
porque no hay raz alguna de obligacin civil.
Quizs la respuesta la podemos encontrar en el concepto amplio de causa, entendida
como justificante de una atribucin patrimonial. Sobre el particular, el profesor ALCALDE
RODRGUEZ propone una reformulacin al concepto clsico de la causa, entendindola
como "aquel supuesto de hecho legalmente suficiente para justificar un determinado
efecto jurdico. En este entendido, el acto jurdico denominado "esponsales sera el
hecho justificante del derecho a retener la multa pagada a este ttulo.
b) Segn el artculo 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante
del delito de seduccin. La ley alude aqu a una de las formas que poda adoptar el
delito de rapto, hoy derogado.
Cabe indicar, en todo caso, que el legislador vela por el cuidado sexual de la mujer y
estableci un principio bsico: una relacin sexual con una mujer menor de 14 aos,
aunque haya consentido, es violacin (362 CP).
En cuanto a la mujer mayor de 14 aos y menor de 18 aos, est protegida por el
delito de estupro. Hay estupro cuando, siendo la mujer mayor de 14 y menor de 18
aos, ha intervenido engao, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Este
engao podra consistir, a juicio de algunos, en los esponsales (363 CP).
c) El artculo 100 dispone que podr demandarse la restitucin de las cosas donadas y
entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado. En verdad, este
efecto es ajeno a los esponsales. Se producir siempre, aunque los esponsales no
existan. Estamos ante la misma solucin consagrada en el artculo 1789 inciso 2
respecto de las donaciones bajo condicin de matrimonio.

CAPTULO II: EL MATRIMONIO
SECCIN 1: CONCEPTO Y REQUISITOS DEL MATRIMONIO

ETIMOLOGA

Dos han sido las voces de la cual se hace provenir la palabra matrimonio.

Segn algunos, deriva del latn "matrimonium, que significa gravamen o cuidado de la
madre.

Segn otros, provendra de la expresin "matreum muniens, que significa la idea de
defensa y proteccin de la madre.

DEFINICIN LEGAL


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El artculo 102 del Cdigo Civil lo define como "un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el
fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".

CARACTERSTICAS DEL MATRIMONIO

1. Es un contrato.
2. Es un contrato solemne.
3. Que celebra entre un hombre y una mujer.
4. Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida.
5. Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

1. Es un contrato.

Este es un punto muy discutido en doctrina, que nos lleva a estudiar las principales
teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio.

Tres son las tesis que se han formulado:

a) el matrimonio es un contrato.
b) el matrimonio es un acto del Estado.
c) el matrimonio es una institucin.

a) Teora del matrimonio contrato.

El matrimonio sera un contrato porque el vnculo matrimonial deriva del
acuerdo de las voluntades de los esposos, del cual se derivan
consecuencias jurdicas.

Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato sui gneris, pero
contrato al fin, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relacin
jurdica.

Se formulan las siguientes crticas a esta tesis:

No basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin
ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco que todo negocio
bilateral sea contrato, aunque los contratos constituyen la categora ms
amplia de tales negocios.

No es contrato, porque las partes no pueden disciplinar la relacin
conyugal de modo contrario al que la ley establece.

La materia sobre la que recae el acuerdo matrimonial es ajena al
contrato, porque no pueden ser objeto de convencin contractual las
relaciones personales y familiares.

Todas las normas de los contratos, especialmente el principio del
mutuo disenso, son inaplicables al matrimonio.

Esta tesis no puede explicar algunas caractersticas propias del
matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad.

b) Teora del matrimonio acto del Estado.

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Es el Estado quien a travs del Oficial Civil une a las partes en matrimonio.
La voluntad de las partes slo representa un presupuesto indispensable
para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio.

Se podr decir que, adems del inters del Estado, existe el inters de los esposos.
Pero el inters de los esposos no puede ser considerado como un inters individual
privado de los mismos: por consiguiente, tambin bajo este aspecto la concepcin
privatista carece de base.

Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin positiva, tendremos que
convenir que esta tesis le resulta aplicable. En efecto, la funcin del Oficial Civil va
ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es l quien tiene la
responsabilidad de verificar, por los medios que la ley seala, que las partes
cumplan los requisitos legales; incluso, puede incurrir en sanciones penales.

En Chile es el oficial civil (o si se quiere el Estado, a travs de l), quien los une,
como lo consagra el artculo 18 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil es
categrico: "Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno
al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar
casados en nombre de la ley" .

La anterior conclusin tambin es vlida respecto de los matrimonios
celebrados ante instituciones religiosas, desde que es un requisito de
existencia del mismo que ste sea inscrito ante cualquier Oficial del
Registro Civil, sin el cual "tal matrimonio no producir efecto civil alguno
(artculo 20 inc. 2 LMC).


c) Teora del matrimonio institucin.

Los partidarios de esta teora se fundan en la indisolubilidad del matrimonio.
El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio.

El matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo de voluntades es
slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz es el propsito de
un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con
el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

Constituida la institucin matrimonial cobra existencia propia y su
estatuto, fijado por la Ley Civil como un reconocimiento del orden natural,
no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores.

Como corolario del carcter institucional del matrimonio, se deduce que no puede
ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del
comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros.

Se ha sealado que se dan en el caso los elementos de toda institucin:

Ncleo humano bsico (los cnyuges)
Est organizado dentro del orden jurdico
Hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear -es decir,
formar una familia- y auxiliarse mutuamente)
Es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos
perduran en la descendencia legtima.
El acto fundacional se expresa en la voluntad de los contrayentes de
recibirse el uno al otro como marido y mujer.

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2. Contrato solemne.

Las principales solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos hbiles.

3. Celebrado entre un hombre y una mujer.

Queda as claro que es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tambin
queda claro que los que se unen son UN hombre y UNA mujer, en singular, con lo que se
est descartando la poligamia y la poliandria.

4. Actual e indisoluble.

La expresin "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.947, se sostena que la frase "por
toda la vida" enfatizaba la idea de que el matrimonio es indisoluble.

Ahora el matrimonio no es indisoluble, pero no se modific el artculo 102 por cuanto se
entendi que el divorcio sera una situacin excepcional, ms an si las personas se
casan para vivir juntos por toda la vida y no para divorciarse.

5. Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear, porque si
as fuera no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o en
artculo de muerte.


REQUISITOS DEL MATRIMONIO

El estatuto actual de la Ley de Matrimonio Civil fue instituido por la Ley 19.947, publicada
en el D.O. de 17 de mayo de 2004, entrando en vigencia 6 meses despus.

Debemos distinguir entre:

requisitos de existencia
requisitos de validez.

A. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

1. Diversidad de sexo de los contrayentes;
2. Consentimiento;
3. Presencia del Oficial del Registro Civil.

La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia del matrimonio
(inexistencia, no nulidad).

Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio es importante porque si
el matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el
vlido (art. 51 LMC). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio
inexistente.

Matrimonio por Poder (artculo 103)

Derecho de Familia

13
En relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el Cdigo Civil
permite que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandatarios.

As lo establece el artculo 103: "El matrimonio podr celebrarse por mandatario
especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por
escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los
contrayentes y del mandatario".

El artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser:

1. Especial.

2. Solemne, ya que se otorga por escritura pblica, lo que constituye una
excepcin a la regla general del artculo 2123 de que el mandato sea consensual.

3. Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio
de los contrayentes y del mandatario.



B. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

1. Consentimiento libre y espontneo.
2. Capacidad de los contrayentes.
3. Cumplimiento de las formalidades legales.

1. Consentimiento EXENTO DE VICIOS.

Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son:

a) El error.
b) La fuerza.

As se desprende del artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil.

No se menciona el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del Derecho
Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo Francs.
Segn tal tradicin, establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner
en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones
que preceden al matrimonio se adopten actitudes destinadas a impresionar que
pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.

a) El Error.
Falta el consentimiento libre y espontneo:
si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente (art. 8 N1 LMC).

Como el matrimonio es un acto intuito persona, esta norma no tiene nada de
excepcional, ya que confirme la regla del artculo 1455 del Cdigo Civil.

Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento (art. 8 N2 LMC).

b) La Fuerza.


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Falta el consentimiento libre y espontneo si ha habido fuerza, en los trminos
de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o
por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer
el vnculo (art. 8 N3 LMC).

La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil significa que para que la
fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante.

La novedad de este vicio es que la fuerza puede provenir de "una circunstancia
externa", el cual se estableci para permitir la disolucin del matrimonio de la
mujer que se casa obligada por su embarazo.


2. CAPACIDAD de los contrayentes.

En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos.

La regla general, al igual que en materia patrimonial, es que todas las personas
sean capaces.

Por lo anterior, no hay ms impedimentos que los que la ley seala.

IMPEDIMENTOS para contraer Matrimonio

Pueden ser de 2 clases:

d) Impedimentos dirimentes, que son los que obstan a la celebracin del
matrimonio. Si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo
matrimonial. Estn reglamentados en la LMC.

e) Impedimentos impedientes o prohibiciones, cuyo incumplimiento no
produce nulidad, sino otro tipo de sanciones. Estn reglamentados en el
Cdigo Civil.


IMPEDIMENTOS DIRIMENTES

Pueden ser de dos clases:

Absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona (art. 5 LMC).

Relativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas (art. 6 y 7
LMC)


Impedimentos DIRIMENTES ABSOLUTOS

Estn sealados en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil:

Artculo 5 N1: LOS QUE SE HALLAREN LIGADOS POR VNCULO MATRIMONIAL
NO DISUELTO.

Este impedimento se encuentra establecido en casi todos los pases del mundo.

Su infraccin, aparte de producir la nulidad del matrimonio, constituye un delito
penal: bigamia, sancionado expresamente en el art. 382 del Cdigo Penal.
Derecho de Familia

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Sobre el particular, debe tenerse presente la norma del artculo 49 de la LMC, que
establece que "cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia
de un matrimonio anterior, se adujere tambin de nulidad de este matrimonio,
se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente".


Artculo 5 N2: LOS MENORES DE 16 AOS.

En la antigua ley, el impedimento era la impubertad. Ahora, la ley impide el matrimonio
de los menores de 16 aos.

La sancin es la nulidad del matrimonio.


Artculo 5 N3: LOS QUE SE HALLAREN PRIVADOS DEL USO DE RAZN; Y LOS
QUE POR UN TRANSTORNO O ANOMALA PSQUICA, FEHACIENTEMENTE
DIAGNOSTICADA, SEAN INCAPACES DE MODO ABSOLUTO PARA FORMAR LA
COMUNIDAD DE VIDA QUE IMPLICA EL MATRIMONIO.

Contempla 2 hiptesis:

a) La privacin de razn (ms amplio que la demencia).
b) Trastorno o anomala psquica.

Con relacin a la hiptesis de privacin de razn, el impedimento se justifica porque
los privados de razn no pueden manifestar voluntad alguna. Adems, se impide
el matrimonio de esta clase de personas para evitar heredar a su posteridad estas
anomalas.

A la luz del artculo 465 del Cdigo Civil, bajo la antigua LMC se discuti si un
demente podra casarse en un intervalo lcido. La opinin que se impuso fue que
no, fundamentalmente porque la psiquiatra no acepta tales intervalos (tesis de Eugenio
Velasco).

Con respecto a la hiptesis de trastorno o anomala psquica, necesariamente debe
cumplir las siguientes exigencias:

ser fehacientemente diagnosticada.
debe impedir absolutamente la formacin de la comunidad de vida que
implica el matrimonio.

Algunos autores sealan como ejemplos de este impedimento los trastornos de
identidad sexual, el sndrome de Down, etc.


Artculo 5 N4: LOS QUE CARECIEREN DE SUFICIENTE JUICIO Y
DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS
DERECHOS Y DEBERES ESENCIALES DEL MATRIMONIO.

Se encuentran en estas categora los que sin padecer alguna enfermedad psiquitrica,
carecen de madurez para sumir un matrimonio, situacin de hecho que deber
acreditarse caso a caso.



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Artculo 5 N5: LOS QUE NO PUDIEREN EXPRESAR CLARAMENTE SU VOLUNTAD
POR CUALQUIER MEDIO, YA SEA EN FORMA ORAL, ESCRITA O POR MEDIO DE
LENGUAJE DE SEAS.


Impedimentos DIRIMENTES RELATIVOS

Los impedimentos dirimentes relativos estn contemplados en los artculos 6 y 7 de la
Ley de Matrimonio Civil:

Artculo 6: No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y
descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en segundo grado. Los impedimentos para contraerlos
derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan
(Impedimento de parentesco).

Este impedimento rige tanto para la filiacin matrimonial como
extramatrimonial, puesto que la ley no distingue y el fundamento es el mismo.

Artculo 7: El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el
imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el delito de
homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como
autor, cmplice o encubridor de ese delito.


IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES

En Chile, los llamados en doctrina "impedimentos impedientes" se denominan
"prohibiciones".

Estn reglamentados en el Cdigo Civil, artculos 105 a 116 y 124 a 129.

No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece
para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas
sanciones, que en ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio.

Estos impedimentos son:

Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.
Impedimento de guardas.
Impedimento de segundas nupcias.


CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS para contraer matrimonio

De acuerdo al artculo 106 del Cdigo Civil, los mayores de 18 aos no estn
obligados a obtener el consentimiento de persona alguna para poder casarse.

El artculo 105 del Cdigo Civil establece que "no podr procederse a la
celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas,
cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o
sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en
subsidio".

Derecho de Familia

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Sobre el particular, el artculo 9 de la LMC prescribe que al momento de la
manifestacin "deber indicarse los nombres y apellidos de las personas cuyo
consentimiento fuere necesario.


Personas que deben prestar el consentimiento

Para saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos
con filiacin determinada e hijos de filiacin indeterminada:

Hijos de filiacin determinada (artculo 107 y 111)

a) sus padres.

b) si faltare uno de ellos, el otro padre o madre.

c) a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms
prximo, y si se produjere igualdad de votos, preferir el favorable al
matrimonio.

d) a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador
general;

e) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el Oficial del Registro
Civil que deba intervenir en la celebracin.

Cundo se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente?

Art. 109 y 110:

por haber fallecido
por estar demente
por hallarse ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su
pronto regreso
por ignorarse el lugar de su residencia.
se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad
haya sido determinada judicialmente contra su oposicin.
se entender que falta el padre o la madre cuando estn privados de la patria
potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen
inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.

Hijos de filiacin indeterminada (artculo 111 inc. final)

a) la autorizacin la debe otorgar el curador general

b) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el Oficial del Registro
Civil que deba intervenir en la celebracin.


Momento y forma en que debe prestarse el consentimiento

El consentimiento se puede dar en dos momentos:

a) con anterioridad al matrimonio, en cuyo caso debe prestarse por escrito, nica
forma de dejar constancia fehaciente de su otorgamiento (art. 12 LMC).


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Si se da antes del matrimonio, la autorizacin puede ser revocada o caducar si fallece
quien la otorg.

b) en el acto del matrimonio, en cuyo caso basta el consentimiento verbal (art. 12
LMC).


Requisitos del consentimiento

Especial

Determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio.
No basta una autorizacin general.

No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda dar por mandatario,
desde que la ley acepta que en esa forma se pueda contraer matrimonio (artculo 103). Tal
mandato debera ser especial y otorgarse a lo menos por escrito.


DISENSO O NEGATIVA para contraer matrimonio (Art. 112 y 113)

Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas
personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr
procederse al matrimonio del menor: "Si la persona que debe prestar este
consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr
procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos (art. 112 inc. 1).

Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del
Registro Civil, si lo niegan deben expresar la causa, y en tal caso el menor tendr
derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inciso
2) Tiene competencia en esta materia los Juzgados de Familia.

Razones que justifican el disenso

Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que las contempladas en el
artculo 113:

1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116.
2. El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo "De las
segundas nupcias", en su caso.
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.
4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con
quien el menor desea casarse.
5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las
obligaciones del matrimonio.

Sanciones para el caso de faltar el consentimiento

La sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de
un impedimento impediente, no de uno dirimente.

a) Desheredamiento. Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, puede
ser desheredado, no slo por aquel cuyo consentimiento se omiti, sino por
todos los dems ascendientes (artculo 114, 1208 N4).

Derecho de Familia

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El desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su legtima (art. 1207 inc. 1).

Para el evento de que alguno de los ascendientes falleciera intestado, el menor
pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los
mismos ascendientes (art. 114 segunda parte).

b) Revocacin de donaciones. El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste,
no los dems como en los casos anteriores), puede revocar las donaciones que antes
del matrimonio le hubiere hecho (artculo 115 inc. 12).

c) Sanciones penales. El artculo 388 del Cdigo Penal establece que "el Oficial Civil
que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido
las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de
relegacin menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM. Igual multa se aplicar al
ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.

Antes tambin existan sanciones penales para el menor, las cuales fueron derogadas por
la Ley 19.947.


Impedimento DE GUARDAS

Lo contempla el artculo 116 del Cdigo Civil: "Mientras que una persona no hubiere
cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o
administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin
haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual
inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio
con el pupilo o pupila"

El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes
cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una
administracin dolosa.

Requisitos

a) Que el pupilo sea menor de 18 aos;
b) Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor.
c) Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia;
d) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio, no lo
hayan autorizado.

Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera el impedimento.

Sanciones para el incumplimiento del impedimento de las guardas

a) "El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor
o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin
que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras penas que las leyes le
impongan (artculo 116 inciso tercero)".

b) El Oficial Civil incurre en el ilcito tipificado en el artculo 388 del C. Penal.


Impedimento DE SEGUNDAS NUPCIAS


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Lo contempla el artculo 124 del Cdigo Civil: "El que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a
casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con
cualquiera otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos
un curador especial".

En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o
madre (la madre la agreg la Ley 18.802), habr lugar al nombramiento del curador
para el solo efecto de que certifique esta circunstancia (Artculo 125).

Exigencias que deben cumplirse ante el Oficial del Registro Civil

El artculo 126 seala que: "El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir
el matrimonio del viudo o viuda que trata de volver a casarse, sin que se le
presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los
objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no tiene hijos
de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curadura".

Sanciones para el incumplimiento del impedimento de segundas nupcias

a) "El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario
prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o
como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado (artculo 127)".

La sancin tiene lugar cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere
decir, antes que se produzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o
de la madre y con los de la nueva sociedad conyugal.

b) El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao
obtiene que el oficial civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este
impedimento.

c) El Oficial Civil incurre en el ilcito tipificado en el artculo 388 del C. Penal.


Impedimento especial para la VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO SE HAYA
DISUELTO O DECLARADO NULO

El artculo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado
nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del
parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos
setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podrn
rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el
acceso del marido a la mujer".

El artculo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no
permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no
estar comprendida en el impedimento del artculo precedente".

El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades.

Puede casarse antes la mujer?
Derecho de Familia

21

S, pidiendo autorizacin judicial que se otorga previo informe del mdico legista que
acredita que la mujer no se encuentra embarazada.

Sancin a la omisin de este impedimento

a) Artculo 130 inciso final: "Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos
los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la
mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".

b) Sanciones penales. Tanto la mujer como el Oficial Civil que autoriza el matrimonio
incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los artculos 384 y 388 del Cdigo Penal,
respectivamente.


3. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO.

Para el estudio de las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre:

Matrimonios celebrados en Chile.
Matrimonios celebrados en el extranjero.

FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE

Distinguimos 3 etapas:

a) Formalidades previas al matrimonio
b) Formalidades coetneas a su celebracin
c) Formalidades posteriores al matrimonio.

FORMALIDADES PREVIAS al Matrimonio celebrado en Chile

a. La manifestacin.
b. Informacin del Oficial del Registro Civil.
c. Cursos de preparacin para el matrimonio.
d. Informacin de testigos.

Se debe dejar constancia que estas formalidades, por excepcin, no se exigen al
MATRIMONIO EN ARTCULO DE MUERTE, dadas las circunstancias del mismo (art. 10
inc. 3 parte final y art. 17 inc. final LMC).

a. La Manifestacin (art. 9 LMC)

Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al Oficial
del Registro Civil su intencin de contraer matrimonio ante l.

Forma de efectuarla

por escrito
oralmente
por medio de lenguaje de seas.

Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar Acta
completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y
pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (art. 9 inc. final LMC).


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Ante quien se efecta

Ante cualquier Oficial del Registro Civil.

Contenido de la manifestacin

Los interesados debern indicar:

sus nombres y apellidos.
lugar y fecha de nacimiento.
su estado de solteros, viudos o divorciados.
en estos ltimos dos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien
contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de
divorcio, respectivamente.
su profesin u oficio.
nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos.
nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario.
Conforme al artculo 12 de la LMC, debe acompaarse una constancia fehaciente
del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere
necesario segn la ley y no se prestare verbalmente ante el oficial del Registro Civil
y, el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer
matrimonio.

b. Informacin del Oficial del Registro Civil. (Art. 10 LMC)

El Oficial del Registro Civil debe informar a los contrayentes:

sobre las finalidades, derechos y deberes del matrimonio
sobre los distintos regmenes matrimoniales
sobre la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo
sobre la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio

La infraccin de estos deberes no acarrea la nulidad del matrimonio, sin perjuicio de la
sancin que corresponda al Oficial del Registro Civil.


c. Cursos de preparacin para el matrimonio (Art. 11 LMC)

Tienen como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial,
particularmente en su relacin con los derechos y deberes que importa el matrimonio.

Pueden ser impartidos por:

el Servicio de Registro Civil e Identificacin
entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico
instituciones de educacin pblicas o privadas reconocidas por el Estado.
Personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de
actividades de promocin o apoyo familiar.

El contenido de los cursos que no imparte el Registro Civil, son determinados libremente
por cada institucin, con tal que se ajusten a la Constitucin y la ley. Para facilitar el
reconocimiento de los cursos, se inscribirn previamente en un registro especial que
llevar el Registro Civil.


d. Informacin de testigos (art. 14 LMC).
Derecho de Familia

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Es la comprobacin, mediante dos testigos, de que los futuros contrayentes no
tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.


FORMALIDADES COETNEAS a la Celebracin del Matrimonio

Conforme al artculo 15 de la LMC, "inmediatamente despus de rendida la
informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber procederse a la
celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se
haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos
precedentes".

Sobre el particular, debemos analizar los siguientes tpicos:

a. Oficial Civil competente.
b. Lugar de celebracin del matrimonio.
c. Presencia de testigos hbiles.
d. Celebracin propiamente tal.

a. Oficial Civil competente.

El Oficial Civil ante quien debe celebrarse el matrimonio es el que intervino en la
realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin (art. 17 inc. 1
LMC).

Recordemos que conforme al artculo 9, la manifestacin puede efectuarse ante cualquier
Oficial del Registro Civil, por lo que ya no puede argirse la incompetencia de dicho
funcionario para alegar la nulidad del matrimonio.

Si no interviene Oficial Civil alguno, el matrimonio es inexistente.

b. Lugar de celebracin del matrimonio.

Conforme al artculo 17 inc. 2 LMC, ste se podr efectuar:

en el local de la oficina del Oficial del Registro Civil.

en el lugar que sealaren los contrayentes, siempre que se hallare ubicado
dentro de su territorio jurisdiccional.

c. Presencia de testigos hbiles.

El matrimonio se celebrar ante 2 testigos, parientes o extraos.

La regla general es que cualquier persona es capaz de ser testigo, excepto aquellas que
la ley declara incapaces.

Son incapaces las personas enumeradas en el artculo 16 LMC:

los menores de 18 aos
los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia
los que se hallaren actualmente privados de razn
los que hubieran sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y,

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los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados
para darse a entender claramente.

d. Celebracin propiamente tal del matrimonio (Art. 18 LMC).

En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del
Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 y
reiterar la prevencin indicada en el artculo 10 inciso 2.

A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil.

Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como
marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en el
nombre de la ley.


FORMALIDADES POSTERIORES a la celebracin del matrimonio

a. El Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por
l, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren firmar; y proceder a
hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita por el
reglamento (Art. 19 inc. 1 LMC).

b. El Oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin haber
manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer a los hijos
comunes nacidos antes del matrimonio (art. 187 N1 p. final, art. 37 Ley 4.808).

c. El Oficial del Registro Civil manifestar a las contrayentes que pueden pactar
separacin total de bienes o participacin en los gananciales, y que si no lo
hacen o nada dicen al respecto, se entendern casados en rgimen de sociedad
conyugal (art. 38 inc. 2 y 3 Ley 4.808, 1715 inc. 2).

d. Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge
afectado y el peligro que le amenazaba (Art. 19 inc. 2 LMC).

Los vicios que se puedan cometer en el acta, o en la inscripcin, o incluso su
omisin, no producen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado
cuando el oficial del Registro Civil los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo
ocurrido con posterioridad no puede anular el matrimonio.


Situaciones especiales de matrimonios celebrados en Chile

a) Matrimonios de personas pertenecientes a una etnia indgena.
b) Matrimonios en que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano.
c) Matrimonios en que uno o ambos contrayentes fueren sordomudos que no
pudieren expresarse por escrito.
d) Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho pblico.


Situacin de los matrimonios de las letras a, b y c (Art. 13 LMC)

Conforme al artculo 13 de la LMC, las personas pertenecientes a una etnia indgena, la
manifestacin, informacin y la celebracin del matrimonio se efectuar en su
lengua materna.

Derecho de Familia

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En los casos de las letras a, b y c, la manifestacin, informacin y celebracin se
harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de l o los
contrayentes o que conozca el lenguaje de seas.

En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de
quien conozca el lenguaje de seas.


Situacin del Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho pblico
(Art. 20 LMC)

Esta es una de las novedades de la nueva LMC 19.947.

Para que este matrimonio produzca efectos civiles, deben cumplirse los siguientes
requisitos:

a. Deben celebrarse ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de
derecho pblico.

b. Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el
nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebracin.

c. El acta debe ser suscrita por el ministro de culto ante quien se hubiera celebrado el
matrimonio religioso, debiendo cumplir las exigencias del artculo 40 bis de la Ley
4.808.

d. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del
Registro Civil dentro del plazo de 8 das para su inscripcin, contados desde la
fecha del matrimonio religioso.

Debe tenerse presente que:

no se admite que el acta sea presentada por medio de mandatarios (art. 15
inc. 2 Ley 4.808).
el plazo es de das corridos.
si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil
alguno. Es decir, es inexistente, no nulo.
El plazo de 8 das lo es tanto para presentar el acta como para efectuar la
inscripcin del matrimonio.

e. Los contrayentes deben ratificar ante el Oficial del Registro Civil el
consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. De ello se
dejar constancia en la inscripcin respectiva, la que tambin ser suscrita por
ambos contrayentes.

f. La inscripcin de esta clase de matrimonios debe cumplir las exigencias
establecidas en el artculo 40 ter de la LMC.

Puede negarse el Oficial del Registro Civil a inscribir el matrimonio religioso?

S, siempre que resulte evidente que el matrimonio no cumple con algunos de los
requisitos exigidos por la ley.

De la negativa se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.


26

FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO

Se encuentra reglamentado en el artculo 80 de la LMC.

Se distinguen 3 aspectos:

a) requisitos de forma.
b) requisitos de fondo.
c) efectos.

a) Requisitos de forma del matrimonio celebrado en el extranjero.

Se refieren a las solemnidades externas del matrimonio.

Estas se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio, manteniendo el
mismo principio del artculo 17 del Cdigo Civil (lex locus regit actum).

b) Requisitos de fondo del matrimonio celebrado en el extranjero.

Se refieren a la capacidad y consentimiento matrimonial.

Estos requisitos tambin se rigen por la ley del lugar de celebracin del matrimonio,
con 2 excepciones:

deben respetarse los impedimentos dirimentes de los artculos 5, 6 y 7 de la
LMC.
Debe respetarse que el consentimiento sea libre y espontneo.

Si no se respetan estas excepciones, este matrimonio podr ser declarado nulo
conforme a la ley chilena.

c) Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero.

Se refieren a los derechos y obligaciones entre los cnyuges.

Este matrimonio producir en Chile los mismos efectos que si se hubiera
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y
una mujer.

Finalmente es conveniente tener presente la norma del artculo 135 inc. 2 del
Cdigo Civil, por la cual los casados en pas extranjero se mirarn en Chile como
separados de bienes, salvo que inscriban su matrimonio y pacten sociedad conyugal o
participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en la inscripcin.


SECCIN 2: DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES

Generalidades

Est reglamentada en el Captulo III de la LMC, artculos 21 y siguientes.

Se distinguen dos clases de separacin:

1. La separacin de hecho.
2. La separacin judicial.
Derecho de Familia

27

1. SEPARACIN DE HECHO.

La LMC, al contemplar esta materia, busca regular las consecuencias que se derivan
de esta situacin fctica, tales como:

las relaciones mutuas entre los cnyuges
los alimentos que se deban, tanto respecto de ellos como de los hijos
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio
el cuidado personal de los hijos
la relacin directa y regular que debe mantener el padre que no tuviere cargo
a sus hijos, etc. (art. 21 LMC).

Formas de regular estas materias

a) De comn acuerdo
b) Judicialmente

a) Regulacin de comn acuerdo de la separacin de hecho (art. 21 y 22 de la
LMC).

Tiene como principal objetivo regular las materias antes indicadas.

Los acuerdos sobre esta materias deben respetar los derechos conferidos por las
leyes que tengan el carcter de irrenunciables (art. 21 inc. final).


Requisitos que deben cumplirse para que este acuerdo otorgue fecha cierta al
cese de la convivencia

Conforme al artculo 22 de la LMC, el acuerdo otorga fecha cierta al cese de la
convivencia cumpliendo los siguientes requisitos:

que conste por escrito. Si es verbal, no otorgar fecha cierta, sin perjuicio de poder
admitirse la validez de un acuerdo no escrito para otros efectos segn las reglas
generales.

Lo anterior, porque la ley no ha sealado solemnidad alguna para este acuerdo.

Que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos:

escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante Notario Pblico
acta extendida ante un Oficial del Registro Civil
transaccin aprobada judicialmente

Si el cumplimiento del acuerdo exige alguna inscripcin, subinscripcin o
anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la
convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad.


La nulidad de una o ms clusulas del acuerdo otorgado por escrito, afecta la
fecha de cese de la convivencia?

No, segn texto expreso del artculo 22 inc. final de la LMC.



28
b) Regulacin judicial de la separacin de hecho (art. 23, 24 y 25 LMC).

Segn el artculo 23 de la LMC, a falta de acuerdo cualquiera de los cnyuges
podr solicitar la regulacin judicial.

Esta regulacin judicial podr pedirse en los procedimientos judiciales que se
substancien para reglar las siguientes materias:

las relaciones mutuas entre los cnyuges
los alimentos que se deban, tanto respecto de ellos como de los hijos
los bienes familiares
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio
el cuidado personal de los hijos
la relacin directa y regular que debe mantener el padre que no tuviere cargo
a sus hijos, etc.

El conjunto de estas materias se ajustarn al mismo procedimiento establecido
para el juicio en que se susciten (art. 24 inc. 1 LMC).

Desde cuando existe fecha cierta del cese de la convivencia cuando existe
regulacin judicial de la separacin de hecho?

En este caso, tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda (art. 25
inc. 1 LMC).


Caso especial de fecha cierta para el cese de la convivencia sin que medie
acuerdo o demanda (Art. 25 inc. 2).

Si no existe acuerdo o demanda, habr fecha cierta para el cese de la convivencia en
los siguientes casos:

cuando uno de los cnyuges hubiere expresado su voluntad de poner fin a la
convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras
a) y b) del artculo 22.

cuando uno de los cnyuges hubiere dejado constancia de dicha intencin ante el
juzgado correspondiente.

en ambos casos, debe notificarse al otro cnyuge, segn las reglas generales. Se
trata de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente.


2. SEPARACIN JUDICIAL.

Causales de separacin judicial

La separacin judicial podr ser demandada:

a) Por uno de los cnyuges, cumpliendo los requisitos del artculo 26 LMC:

si mediare falta imputable al otro.

siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones
que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos,
que torne intolerable la vida en comn.
Derecho de Familia

29

Sobre este requisito, no podr invocarse el adulterio cuando exista previa
separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.

No ser el cnyuge que haya dado lugar a la causal.

b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27
inc. 1 LMC).

c) Por solicitud conjunta de ambos cnyuges, cuando hubiera cesado la
convivencia (art. 27 inc. 2 LMC).

En estos casos, los cnyuges debern acompaar un acuerdo (llamado
doctrinariamente "convenio regulador) que regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos:

ser completo si regula todas y cada una de las materias del artculo 21 LMC, es
decir:

las relaciones mutuas entre los cnyuges
los alimentos que se deban, tanto respecto de ellos como de los hijos
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio
el cuidado personal de los hijos
la relacin directa y regular que debe mantener el padre que no tuviere
cargo a sus hijos

ser suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar
el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita.


Accin de separacin judicial

Presenta las siguientes notas caractersticas:

a) Es una accin irrenunciable (art. 28 LMC)

b) Se ejerce ante los Tribunales de Familia.

c) Se puede ejercer tambin en alguno de los procedimientos que se sigan para
reglar:

las relaciones mutuas entre los cnyuges
los alimentos que se deban, tanto respecto de ellos como de los hijos
los bienes familiares
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio
el cuidado personal de los hijos
la relacin directa y regular que debe mantener el padre que no tuviere
cargo a sus hijos
denuncia por violencia intrafamiliar producida ente los cnyuges o entre
alguno de stos y los hijos (art. 29 LMC).

d) La ley contempla la posibilidad de que, tratndose de cnyuges casados en sociedad
conyugal, cualquiera de ellos solicite al tribunal la adopcin de medidas
provisorias que estime conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el
bienestar de cada uno de los miembros que la integran (art. 30 LMC).

30

e) La sentencia que se dicte debe:

resolver todas y cada una de las materias sometidas a su conocimiento (las
del artculo 21 LMC), a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere
la regulacin judicial de alguna de ellas, lo que indicar expresamente (art. 31
inc. 1 LMC).

El juez tendr en especial consideracin los criterios de suficiencia del
artculo 27 de la LMC (art. 31 inc. 1 LMC).

Este mismo criterio deber utilizar para evaluar el acuerdo presentado o
alcanzado por los cnyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus
deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente (art. 31 inc. 2
LMC).

Proceder a liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido (sociedad
conyugal o participacin en los gananciales), si as se hubiere solicitado y se
hubiere rendido prueba necesaria para tal efecto (art. 31 inc. final LMC).


Efectos de la separacin judicial

Conforme al artculo 32 de la LMC, la separacin judicial produce sus efectos desde la
fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la decreta.

Esta sentencia ejecutoriada deber subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial, a objeto de que:

sea oponible a terceros
los cnyuges adquieran la calidad de separados.

Los efectos son:

a) Los cnyuges adquieren la calidad de separados, pero no los habilita
para volver a contraer matrimonio (art. 32 inc. 2 LMC y 305).

Si bien el artculo 305 habla de "estado civil de separado
judicialmente", esta circunstancia ha sido discutida por la doctrina (CORRAL,
BARRIENTOS GRANDN). Se seala que la separacin judicial es una calidad
y no constituye estado civil, ya que el estado civil de las personas
separadas judicialmente es la de casadas.

Una persona no puede tener en forma simultnea ms de un estado
civil derivado de una misma fuente. De aceptarse el tenor literal del
artculo 305, existiran dos estados civiles derivados de la misma fuente: el
matrimonio. Recordemos que el estado civil es uno e indivisible.

b) Deja subsistentes los derechos y deberes personales de los cnyuges,
excepto aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada
de ambos, como los deberes de cohabitacin y fidelidad, que se suspenden
(art. 33 LMC).

c) Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales que hubiera existido entre los cnyuges, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil (constitucin prudencial de
Derecho de Familia

31
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares) (art. 34
LMC).

d) No se altera el derecho a suceder al otro cnyuge, salvo que se
hubiera dado lugar a la separacin por su culpa (art. 35 LMC), en cuyo
caso no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su marido o
mujer (art. 994 y 1182 inciso final, p. final).

e) El cnyuge culpable pierde el beneficio de competencia que podra
tener derecho (art. 1626 N2).

f) En materia de alimentos se aplican las reglas del Cdigo Civil (art. 35
inc. 2 LMC), a saber:

el cnyuge culpable tiene derecho para que el otro lo provea de lo
que necesite para su modesta sustentacin. El juez reglar la
contribucin teniendo en especial consideracin la conducta del
alimentario de antes, durante o con posterioridad al juicio respectivo (art.
175).

Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia
comn en proporcin a sus facultades. El juez podr reglar la
contribucin (art. 178 en relacin al art. 160).

g) El hijo concebido una vez declarada la separacin judicial no goza de
la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil, de tener por padre al
marido. Con todo, el nacido podr ser inscrito como hijo de ambos si
consintieren en ello (art. 37 LMC).

h) La sentencia firme de separacin judicial autoriza para revocar las
donaciones por causa de matrimonio hechas al cnyuge que dio
motivo a la separacin judicial (art. 1790 inc. 2).

i) Los cnyuges pueden celebrar compraventas entre s (art. 1796).

j) No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada
judicialmente de su marido (art. 2509).

k) Los cnyuges separados judicialmente no pueden optar a adoptar menor
alguno (art. 22, Ley 19.620). Los que la iniciaron, pueden insistir si
conviene al inters superior del adoptado.


REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN DE LOS CNYUGES

Est reglamentada en los artculos 38 y siguientes de la LMC.

La reconciliacin o reanudacin de la vida en comn puede producirse en dos
momentos:

a) Durante la tramitacin del juicio de separacin, con el cual se pone fin al
procedimiento (art. 38 LMC). Para lo anterior, las partes debern dejar
constancia de dicho hecho en el proceso.

b) Una vez dictada la sentencia de separacin, en que ser necesaria una
nueva sentencia que a peticin de ambos cnyuges la revoque, la cual debe

32
subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial para ser oponible a
terceros (art. 39 inc. 1 LMC).

Si la causal de separacin fue el cese de la convivencia, para que la
reanudacin sea oponible a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen
constancia de ella mediante acta extendida ante el Oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. El Oficial Civil
comunicar este hecho al tribunal competente, quien ordenar agregar el
documento al juicio de separacin (art. 39 inc. 2 LMC).

Efectos de la reanudacin de la vida en comn

Restablece el estado civil de casados, cuando se hubiere decretado judicialmente la
separacin, o pone fin al procedimiento de separacin (art. 38 LMC).

En todo caso:

no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los
gananciales, sin perjuicio de pactar este ltimo conforme al artculo 1723 del
Cdigo Civil (art. 40 LMC).

No impide volver a solicitar la separacin, si se funda en hechos
posteriores a la reconciliacin (art. 41 LMC).


SECCIN 3: TERMINACIN DEL MATRIMONIO

La disolucin del matrimonio est tratada en el Captulo IV de la LMC, artculos 42 y
siguientes.

Segn el artculo 42, el matrimonio termina:

1. Por la muerte de uno de los cnyuges.
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos indicados en el artculo 43 de la
LMC.
3. Por sentencia firme de nulidad.
4. Por sentencia firme de divorcio.

I. MUERTE NATURAL.

Segn el artculo 102 del Cdigo Civil, los contrayentes se unen actual e indisolublemente y
por toda la vida, con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno de los
cnyuges pone trmino al matrimonio.

II. MUERTE PRESUNTA.

El matrimonio se disuelve tambin por la muerte presunta de uno de los cnyuges, en los
siguientes casos:

a) Cuando hayan transcurrido 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias,
fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte (art. 43 inc. 1
LMC).

b) Si cumplidos 5 aos contados desde las ltimas noticias, se probare que han
transcurrido 70 aos desde el nacimiento del desaparecido (art. 43 inc. 2
LMC).
Derecho de Familia

33

c) Cumplidos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias en el caso del
artculo 81 N7 del Cdigo Civil (persona que recibe herida grave en la guerra
o le sobreviene otro peligro semejante) (art. 43 inc. 2 LMC).

d) Transcurrido 1 ao desde el da presuntivo de la muerte en los casos de los
artculos 81 N8 y N9 del Cdigo Civil (persona que viajaba en una nave o
aeronave perdida o desaparecido en un sismo o catstrofe que provoque o haya
podido provocar la muerte de numerosas personas) (art. 43 inc. 3 LMC).

III. SENTENCIA FIRME DE NULIDAD

Est reglamentada en los artculos 44 a 52 de la LMC.

Son aplicables a este tipo de nulidad las normas contenidas en el Ttulo XX del
Libro IV del Cdigo, artculos 1681 y siguientes?

Se ha sostenido que, en principio, no hay inconvenientes en aplicar esas normas a esta
materia, en cuanto no se produzca incompatibilidad.

Caractersticas Especiales de la Nulidad de Matrimonio

La nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias, que la diferencian de
la nulidad patrimonial.

1. No hay causales genricas de nulidad de matrimonio.

La ley seala en forma precisa los vicios que acarrean la nulidad. En derecho
patrimonial, existen causales genricas, por ejemplo, son nulos los contratos prohibidos
por la ley; son nulos los actos o contratos en que se han omitido las solemnidades
legales, etc.

En cambio, tratndose de la nulidad del matrimonio, las causales son precisas y
taxativas. Se sigue en esta materia la opinin dominante de los tratadistas franceses
del siglo 19, en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.

2. No tiene lugar la distincin entre nulidad absoluta o relativa.

Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la
opinin mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia.

Carece de importancia distinguir entre nulidad absoluta y nulidad relativa,
seala Eugenio Velasco. Es sabido que la distincin entre nulidad absoluta y relativa
interesa desde varios puntos de vista: titulares de la accin, admisibilidad de declarar
de oficio la nulidad, plazos de prescripcin y posibilidad de ratificar el acto nulo. En
materia de nulidad de matrimonio, nada de esto interesa, puesto que la ley ha
resuelto cada una de estas materias en forma expresa.

Sin embargo, podra importar la distincin para los efectos de resolver si se
aplica a la nulidad de matrimonio la sancin contemplada en el artculo 1683
(carecen de accin de nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba).

3. Declarada la nulidad, no siempre las partes vuelven al estado anterior a la
celebracin del acto o contrato.


34
En efecto, respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error celebr el
matrimonio juega en la nulidad del matrimonio una institucin muy importante, el
matrimonio putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan algunos
efectos propios de la nulidad (art. 51 y 52 LMC).

4. No rige la regla de que no puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que
lo celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

En materia de nulidad de matrimonio, no rige esta regla. Las razones que aconsejan la
nulidad matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe admitirse
que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad.

5. Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no prescribe.

Pero debe alegarse en vida de los cnyuges (artculos 47 y 48 LMC).


CAUSALES de Nulidad de Matrimonio (Art. 44 y 45 LMC)

1. Matrimonio celebrado existiendo algn impedimento dirimente (art. 44 letra a)
LMC).

2. Falta de consentimiento libre y espontneo de alguno de los contrayentes (art.
44 letra b) LMC).

3. Celebracin de matrimonio ante testigos inhbiles o en menor nmero de los que
la ley exige (art. 45 LMC).

CARACTERSTICAS de la Accin de Nulidad de Matrimonio

a) Es una accin de Derecho de Familia.

b) Por regla general, su ejercicio corresponde a cualquiera de los presuntos
cnyuges (art. 46 LMC).

c) Por regla general, es imprescriptible (art. 48 LMC).

d) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges (art. 47
LMC), salvo los casos de matrimonio en artculo de muerte y de nulidad fundada
en vnculo matrimonial no disuelto.

TITULARES de la Accin de Nulidad

La accin de nulidad de matrimonio corresponde slo a las personas que seala el
artculo 46 de la LMC.

Debemos decir que, para intentar esta accin, el cnyuge menor de edad y el interdicto
por disipacin pueden ejercer por s mismos la accin de nulidad (art. 46 inc. final
LMC).

Regla General

Le corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges (art. 46 inc. 1 LMC).

Excepciones

Derecho de Familia

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a) Nulidad fundada en matrimonio de una persona menor de 16 aos, podr ser
demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes.

Pero alcanzados los 16 aos, la accin se radica nicamente en l o los que lo
contrajeron sin tener edad (art. 46 letra a) LMC).

b) Nulidad fundada en vicios del consentimiento del artculo 8 LMC, la accin slo le
corresponde al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b)
LMC).

c) En los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin tambin
corresponde a los dems herederos del cnyuge difunto (art. 46 letra c) LMC).

d) Nulidad fundada en vnculo matrimonial no disuelto, la accin tambin
corresponde al cnyuge anterior o sus herederos (art. 46 letra d) LMC).

e) Nulidad fundada en alguna de las causales de los artculos 6 y 7 de la LMC, podr
ser solicitada, adems, por cualquier persona en el inters de la moral o de la
ley (art. 46 letra e) LMC).


PRESCRIPCIN de la Accin de Nulidad

Regla General

Es IMPRESCRIPTIBLE, ya que no prescribe por tiempo (art. 48 inc. 1 LMC).

Excepciones

a) Nulidad fundada en matrimonio de una persona menor de 16 aos, accin prescribe
en el plazo de 1 ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para
contraer matrimonio haya alcanzado la mayora de edad (art. 48 letra a) LMC).

b) Nulidad fundada en vicios del consentimiento del artculo 8 LMC, accin prescribe
en el plazo de 3 aos desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio
de error o la fuerza (art. 48 letra b) LMC).

c) En los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin prescribe en
1 ao contado del fallecimiento del cnyuge enfermo (art. 48 letra c) LMC).

d) Nulidad fundada en vnculo matrimonial no disuelto, accin podr intentarse dentro
del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 letra d) LMC).

e) Nulidad fundada en la falta de testigos hbiles, accin prescribir en 1 ao contados
desde la celebracin del matrimonio (art. 48 letra e) LMC).


SUBINSCRIPCIN de la sentencia que declara la nulidad

La sentencia ejecutoriada que declara la nulidad de un matrimonio debe subinscribirse al
margen de la inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que
esta subinscripcin se verifique (artculo 50 inc. 2 LMC)

EFECTOS de la declaracin de Nulidad de Matrimonio


36
Ejecutoriada que sea la sentencia de nulidad de un matrimonio, se retrotraen las
partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo
matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 50, 51 y 52 LMC (art. 50 inc. 1
LMC).

Lo anterior tiene las siguientes consecuencias:

a) Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de los
cnyuges contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es vlido, pues no ha
existido vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco se ha producido el
delito de bigamia.

b) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los
consanguneos del otro.

c) No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges.

d) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan.

e) No ha habido sociedad conyugal, habindose formado nicamente entre los
cnyuges una comunidad- que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si
los cnyuges se haban casado en rgimen de participacin en los gananciales,
como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debera haber reparto
de gananciales;

f) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le otorga el artculo 2481
N 3 del Cdigo Civil;

g) La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera
extramatrimonial.

Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin supone. Por ello, y pensando
especialmente en la filiacin de los hijos, ha nacido la institucin del matrimonio
putativo, que pretende justamente evitar que se produzcan los efectos propios de
la declaracin de nulidad.


EL MATRIMONIO PUTATIVO

Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al mismo estado en que
se hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras cosas, aceptar que
habran convivido en concubinato, y que los hijos que en ese estado hubieren concebido
tendran filiacin no matrimonial.

Esta situacin es de tal gravedad que desde antiguo ha preocupado a los juristas y los ha
llevado a elaborar la institucin del matrimonio putativo.

La LMC ha dado cabida al matrimonio putativo en los artculos 51 y 52 de la LMC.

REQUISITOS del Matrimonio Putativo

De la definicin del artculo 51, se desprende que los requisitos para que exista matrimonio
putativo son los siguientes:

1. Matrimonio nulo.
2. Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil.
Derecho de Familia

37
3. Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos.
4. Justa causa de error.

1. Matrimonio Nulo.

Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo.

Y justamente por esta razn es trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y
nulo.

2. Que se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil.

Se contemplan tanto a los matrimonios celebrados ante Oficial de Registro Civil o
Matrimonios Religiosos.

3. Buena fe a lo menos de uno de los cnyuges.

Este es el requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva la institucin es un
reconocimiento a esta buena fe.

El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe en el matrimonio. Se entiende que
es la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.

Prueba de la Buena Fe

Conforme al artculo 52 de la LMC, se presume que los cnyuges han contrado el
matrimonio de buena fe.

Por lo tanto, quien alegue lo contrario deber probarlo, y deber declararse as en la
sentencia.

Momento en que debe mirarse la buena fe

La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrar el matrimonio.

Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio es
putativo. El matrimonio mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena
fe.

No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y sta
desaparece en uno de los cnyuges primero que en el otro. En general, la doctrina
estima que en este supuesto el matrimonio contina como putativo nicamente respecto del
que mantiene la buena fe.

4. Justa causa de error.

Lo que ha querido decir el artculo 51 al establecer esta exigencia es que cualquier error no
es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En definitiva esta exigencia tiende a
confundirse con el requisito de la buena fe.

Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que pueda serlo un error de
derecho, desde que la ley se presume conocida. Ej, matrimonio entre hermanos.

Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por cuanto la ley no hace ninguna
distincin, slo habla de "Justa causa de error". Adems, por la funcin que cumple la
institucin es conveniente ampliar su campo de aplicacin.

38

En todo caso, la justa causa de error se presume, a la luz del artculo 52 de la LMC.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

El artculo 51 de la LMC seala la regla en esta materia: "produce los mismos efectos
civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de
error, lo contrajo".

Pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cnyuges.

Los autores hacen en esta materia las siguientes distinciones:

1. Efectos en relacin con los hijos.
2. Efectos entre los cnyuges.

1. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIN CON LOS HIJOS.

La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de
los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba.

Por ello resulta lgico que el hijo concebido durante el matrimonio putativo de los
padres mantenga la filiacin matrimonial.

Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los hijos son permanentes, se
mantienen aun cuando desaparezca la putatividad. Ello es consecuencia de ser el
estado civil una calidad "permanente" de la persona, como en su momento lo
veremos.

Por ello, adems, que el artculo 51 inc. final de la LMC dispone que "con todo, la
nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges.

2. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RELACIN CON LOS CNYUGES.

El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles del vlido mientras se
mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges.

Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del matrimonio putativo. As
lo seala el artculo 51 inciso 1 parte final LMC.

Cundo Cesa La Buena Fe?

Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio, debe entenderse
que el solo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena
fe ha desaparecido para l, en ese momento.

Respecto del demandado, Somarriva, aplicando por analoga la regla dada por el
artculo 907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe
desaparece con la contestacin de la demanda.

Sin embargo, hay quienes sostienen que si el cnyuge demandado al contestar la
demanda niega la existencia de la causal de nulidad, conserva la buena fe
mientras no se dicte la sentencia definitiva declarando la nulidad del
matrimonio.
Derecho de Familia

39

Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene la buena fe a lo menos en
un cnyuge, el matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los
cnyuges como respecto de los bienes.

As, deben cumplir con todos los deberes y obligaciones que surgen del
matrimonio: fidelidad, ayuda. mutua, socorro, se ha generado entre ellos sociedad
conyugal si se casaron bajo ese rgimen, etc.

Otros efectos del matrimonio nulo putativo entre los cnyuges

si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar
entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren
tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad
(art. 51 inc. 2 LMC).

las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el
otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de
la nulidad del matrimonio (art. 51 inc. 3 LMC).


IV. SENTENCIA FIRME DE DIVORCIO.

Causales de divorcio

Estn reglamentadas en los artculos 54 y 55 de la LMC.

La doctrina las clasifica de la siguiente forma:

A. Causales de divorcio sancin (art. 54 LMC).

B. Causales de divorcio remedio (art. 55 LMC).

La diferenciacin entre ambas se encuentra en que las primeras estn concebidas como
una pena para el cnyuge culpable de lesionar gravemente la vida familiar; y, las
segundas, se aceptan como una solucin cuando la convivencia de la pareja se torna
imposible.

CAUSALES DE DIVORCIO SANCIN (art. 54 LMC)

Conforme al artculo 54 inc. 1 LMC, existe una causal genrica de divorcio: se requiere
"falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes
y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.

Es decir, se exigen 3 requisitos:

1. Falta imputable al otro cnyuge, es decir, culpable.

2. Que la falta constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos.

3. El incumplimiento de estos deberes debe hacer intolerable la vida en comn.

Sobre este punto, la ley indica que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los hechos indicados en los nmeros 1 a 6 del artculo 54.

40

La enumeracin no es taxativa ("entre otros casos).


CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO (art. 55 LMC)

Se contemplan 2 casos:

1. Por solicitud de comn acuerdo de ambos cnyuges.
2. Por solicitud de cualquiera de los cnyuges.

1. Por solicitud de comn acuerdo de ambos cnyuges (art. 55 inc.1 y 2 LMC)

Se requiere:

a) Solicitud de ambos cnyuges de comn acuerdo.

b) Acreditar cese de la convivencia durante un lapso mayor de un ao.
c) Acompaar un acuerdo completo y suficiente que regule sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos.

el acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el artculo 21 LMC, es decir:

las relaciones mutuas entre los cnyuges
los alimentos que se deban, tanto respecto de ellos como de los hijos
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio
el cuidado personal de los hijos
la relacin directa y regular que debe mantener el padre que no
tuviere cargo a sus hijos

ser suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura
aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya
divorcio se solicita.

2. Por solicitud de cualquiera de los cnyuges (art. 55 inc.3 y 4 LMC)

Se requiere:

a) Cese efectivo de la convivencia conyugal.

b) Que haya durado a lo menos 3 aos.

Este hecho slo podr probarse por alguna de las formas que indican los
artculos 22 y 25 de la LMC, ya estudiados a propsito de la separacin de los
cnyuges.

c) Que el demandante haya cumplido su obligacin de alimentos respecto del
cnyuge demandado y de los hijos comunes.

Esto, en atencin a que el cnyuge demandado podr solicitar al juez que verifique
que, durante el cese de la convivencia, el demandante no ha dado cumplimiento
reiterado a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los
hijos comunes.

Derecho de Familia

41
Debe tenerse presente que:

o para hacer exigible esta situacin, el cnyuge demandado debe oponer la
excepcin respectiva.

o Conforme al artculo 1698 y la naturaleza de la obligacin alimenticia, se estima
que al actor le corresponde probar el cumplimiento de la obligacin
alimenticia.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO

1. Pertenece exclusivamente a los cnyuges (art. 56 inc. 1 LMC).

Implica que slo puede intentarse en vida de los cnyuges.

Incluso, pueden ejercerla personalmente el cnyuge menor de edad y el
interdicto por disipacin, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de
representante (art. 58 LMC).

2. Pueden demandarlo cualquiera de ellos, salvo causal del artculo 54, en cuyo caso
la accin le corresponde slo al cnyuge inocente (art. 56 inc. final LMC).

3. Es irrenunciable (art.57 LMC).

4. Es imprescriptible (art.57 LMC).


EFECTOS DEL DIVORCIO (art. 59 y 60 LMC)

a) Respecto de los cnyuges, produce sus efectos desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare.

Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada que la declare deber subinscribirse
al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, a objeto de adquirir el estado
civil de divorciados.

b) Respecto de terceros, una vez efectuada la respectiva subinscripcin, a fin de
serles oponible.

Los EFECTOS son:

1. Pone trmino al matrimonio, pero no afectar de modo alguno la filiacin ya
determinada ni los derechos ni obligaciones que emanan de ella (art. 53 LMC).

2. Pone trmino a la sociedad conyugal o al rgimen de participacin en los
gananciales.

3. Pone fin a los derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se
funde en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el
derecho de alimentos, sin perjuicio del derecho a la compensacin econmica que
corresponda al cnyuge ms dbil (art. 60 LMC).

4. Autoriza para revocar las donaciones por causa de matrimonio efectuadas al
cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, siempre que la donacin y la
causa constaren en escritura pblica (art. 1790).


42
5. Habilita al cnyuge para pedir la desafectacin de un bien de su propiedad
declarado como bien familiar (art. 145).


DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO

Est reglamentado en el artculo 83 de la LMC:

a) Est sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de
interponerse la accin (normas de derecho internacional privado).

b) Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales del
C.P.C.(exequtur).

c) No se darn valor a las sentencias de divorcio extranjeras en los siguientes
casos:

o cuando no se han declarado por resolucin judicial.

o cuando se opongan al orden pblico chileno.

o cuando se han obtenido en fraude a la ley. Se entender que se ha actuado en
fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la
chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante
cualquiera de los 3 aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos
cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante
cualquiera de los 5 aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de
cese de la convivencia. El acuerdo o discrepancia entre los cnyuges podr constar en
la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur.

REGLAS COMUNES DE CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD Y DIVORCIO

Estn reglamentados en los artculos 61 y siguientes. Son:

1. La compensacin econmica.
2. La conciliacin.

Antes tambin estaba la mediacin, cuya reglamentacin fue derogada por la Ley 20.286,
de 15 de septiembre de 2008, que modific la Ley de Tribunales de Familia y la incorpor en
su reglamentacin (Ley 19.968).

El ttulo del prrafo es errneo, pues la compensacin econmica no se aplica para el caso
de separacin; y la conciliacin no tiene lugar en los procedimientos de nulidad de
matrimonio.

A. LA COMPENSACIN ECONMICA.

Es el derecho que le asiste a uno de los cnyuges en casos de divorcio o nulidad
cuando, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar comn, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo
hizo en menor medida de lo que poda o quera, a fin que se le compense el
menoscabo econmico sufrido por esta causa (art. 61 LMC).

Rubros que deben considerarse para la fijacin de la compensacin econmica
(art. 62 LMC)
Derecho de Familia

43

No son taxativos, pues deben considerarse "especialmente:

a) Duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges;
b) La situacin patrimonial de ambos;
c) La buena o mala fe;
d) La edad y el estado civil del cnyuge beneficiario;
e) Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud;
f) Su calificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral; y,
g) La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.

Improcedencia o rebaja de la compensacin econmica (art. 62 inc. final LMC)

Si el divorcio se declarare por la causal del artculo 54 LMC, el juez podr denegar o
reducir prudencialmente la compensacin econmica al cnyuge que dio lugar
a la causal.

Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin econmica

Pueden fijarse de 2 maneras:

a) Por los cnyuges, si fueren mayores de edad y mediante acuerdo que constar
en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la
aprobacin del tribunal (art. 63 LMC).

b) Por el tribunal, a falta de acuerdo. Se puede impetrar en la demanda misma y
an con posterioridad. El tribunal informar de este derecho en la audiencia
preparatoria, debiendo pronunciarse sobre ella en la sentencia respectiva (art. 64
LMC).

Forma de pago de la compensacin

Debe sealarse por el juez en la sentencia, pudiendo establecer las siguientes
modalidades:

a) Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si es dinero, podr
ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar
seguridades de pago (art. 65 N1 LMC).

b) Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de los
bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos
derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a
la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge
beneficiario tuviere en cualquier tiempo (art. 65 N2 LMC).

c) Si el deudor no tuviere bienes suficientes para las modalidades anteriores,
el juez podr dividirlo en cuantas cuotas como fuere necesario. Para ello,
tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y
expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.

La cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a
menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que
declarar la sentencia (art. 66 LMC).

ANLISIS DOCTRINARIO DE LA COMPENSACIN ECONMICA


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Caractersticas relevantes de este instituto

1. Es un derecho personal o de crdito.

Encuadra perfectamente en el tipo conceptual del artculo 577, por cuanto slo puede
reclamarse de ciertas personas - el otro cnyuge -, en virtud de una disposicin de la ley
- artculos 61 y siguientes de la LMC. Por lo tanto, la accin para reclamarla ser tambin
personal.

Sobre este punto, ARNZAZU NOVALES seala que se trata de un derecho de familia.

2. Procede en los casos de divorcio o nulidad de matrimonio (artculo 61 LMC)

El hecho de que la compensacin econmica tenga lugar tambin en la nulidad
matrimonial se ha justificado por dos razones: para evitar un incentivo de juicios
fraudulentos de nulidad que persigan eludir el pago de esta prestacin, y, para permitir
acceder a este beneficio patrimonial a quienes por convicciones morales o religiosas no
deseen instar el divorcio.

No procede en los casos de separacin judicial, ya que en este status los cnyuges
siguen estando casados, con lo cual mantienen el derecho de alimentos, los derechos
hereditarios y "toda la proteccin indirecta de la familia (salud, previsin, etc.).

3. Es un derecho cuya adquisicin se efecta a ttulo gratuito.

En efecto, el cnyuge beneficiario de la compensacin la recibe sin dar nada a cambio de
ella, ya que slo resulta gravado con su pago el cnyuge deudor, el cual no tiene
contraprestacin alguna en su favor.

4. Es un derecho excepcional.

No procede automticamente por la sentencia de divorcio o de nulidad, sino slo en
aquellos casos en que se acredite la existencia de un menoscabo econmico por haberse
dedicado uno de los cnyuges al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
comn, lo cual le impidi dedicarse a alguna actividad remunerada, en forma total o
parcial, durante el matrimonio.

Es ms, puede ocurrir que se den todos estos supuestos e igualmente no exista
compensacin econmica. Ello ocurrir cuando el juez decida denegarla en atencin a
que el cnyuge beneficiario dio lugar al divorcio por su culpa (artculo 61 inciso 2 LMC).

5. Es un derecho cuyo establecimiento le corresponde a los cnyuges y,
subsidiariamente, al juez.

As se desprende de los artculos 63 y 64 inciso 1 LMC.

Conforme al artculo 63, "la compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su
caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo
que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la
aprobacin del tribunal.

"A falta de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin
econmica y fijar su monto (artculo 64 inciso 1 LMC). Por lo tanto, la actuacin del
juez es subsidiaria de lo pactado por los cnyuges.

6. Es un derecho que consiste en una suma nica e inmutable.
Derecho de Familia

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Se fija como una suma nica, no admitiendo la posibilidad de modificar su cuanta con
posterioridad.

Ya hemos analizado las modalidades de pago de la compensacin econmica. Conviene
detenerse en el siguiente punto: la ley ha asimilado a los alimentos a las cuotas en que
se dividi el pago de la compensacin econmica, a fin de permitir al juez decretar
medidas de apremio - en particular el arresto -, en contra del cnyuge deudor que
incurra en incumplimiento.

Nos parece que esta disposicin no puede mudar la verdadera naturaleza de la
compensacin econmica, que claramente no es alimenticia, para hacer procedente una
verdadera prisin por deudas en contra del cnyuge deudor, proscrita por la Convencin
Americana de Derechos Humanos (artculo 7 N7).

7. No procede de oficio.

No procede su concesin si no ha sido solicitada. Esta caracterstica se desprende
inequvocamente del artculo 64 inciso final LMC, en virtud del cual "pedida en la
demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin, el juez se
pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el
evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad. A contrario sensu, si no
se pide el juez no puede pronunciarse respecto de ella.

Esta conclusin es refrendada por lo que seala el artculo 64 inciso 2 del texto legal ya
citado, el cual obliga al juez a informar a los cnyuges la existencia de este derecho
durante la audiencia preparatoria, norma que slo tiene sentido en el entendimiento de
que es el cnyuge afectado el que puede reclamarla. De lo contrario, el juez podra
hacerlo de oficio.

8. Es un derecho, por regla general, de carcter disponible.

Se trata de una caracterstica controvertida. Nos referiremos a los supuestos de renuncia
y de disposicin a favor de un tercero.

a) Renuncia.

No existe consenso en la doctrina en orden a admitir que estamos en presencia de un
derecho renunciable. Los que se han pronunciado especficamente por su renunciabilidad
de manera general se fundamentan en el hecho de que tal derecho cabra en la frmula
general del artculo 12 del CC. No obstante, durante la discusin parlamentaria se esboz
la posibilidad de considerar esta materia como irrenunciable, por eventualmente
considerarla una materia de orden pblico

Donde tampoco existe acuerdo es si puede pactarse la renuncia de la compensacin
econmica anticipadamente, en las capitulaciones matrimoniales otorgadas antes del
matrimonio. Algunos no ven obstculo en ello en atencin a que se puede renunciar
anticipadamente a los gananciales de la sociedad conyugal (artculo 1719 CC). Otros
estiman que ello es improcedente, por cuanto un sector doctrinal, considerndolo un
derecho irrenunciable, hacen aplicable el artculo 21 de la LMC, que obliga al respeto a
los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de renunciables, o bien,
como lo justifica otro autor, por la circunstancia de que slo puede renunciarse al
momento de demandar el divorcio o la nulidad, sea de forma expresa o tcita (cuando no
la reclama), aplicando el principio que rige a la renuncia del crdito de participacin de
los gananciales del artculo 1792-20 CC que impide su renuncia antes de que termine el
rgimen de bienes respectivo.

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Estimamos que no estamos ante un derecho personalsimo, es decir, de aquellos que no
pueden renunciarse, transferirse ni transmitirse, porque, de ser as, el legislador lo habra
dicho expresamente. Esta, creemos, es la razn de porque la ley estableci
expresamente la prohibicin de renunciar al crdito de participacin en los gananciales,
porque, de lo contrario, habra sido perfectamente renunciable.

Con respecto a la renuncia efectuada durante la tramitacin de la demanda de divorcio o
nulidad o con posterioridad a su determinacin, no vemos inconveniente en ello, pues, es
plenamente aplicable el artculo 12 CC.

Finalmente nos referiremos a la renuncia tcita, es decir, aquella que tiene lugar cuando
no se ha solicitado de ninguna forma la pensin compensatoria. Creemos que es
plenamente procedente, ms an cuando hemos dicho que este derecho corresponde
demandarlo expresamente por cuanto el juez no puede declararla de oficio.

b) Disposicin a favor de un tercero.

Debemos distinguir las hiptesis de disposicin del derecho a la compensacin y de la
compensacin econmica ya fijada.

Con respecto al derecho a la compensacin, creemos que no es posible disponer de tal
derecho antes de su determinacin, pues necesariamente debe ser fijado en un
procedimiento de nulidad o divorcio, al cual no pueden acceder terceros distintos de los
cnyuges. Recordemos que la compensacin econmica est regulada en el Prrafo 1
del Captulo VII de la LMC, denominado "De las reglas comunes a ciertos casos de
separacin, nulidad y divorcio, con lo cual tambin obtenemos como conclusin de que
no puede decretarse en un procedimiento diverso a los ya indicados.

En relacin a la compensacin econmica ya fijada, no existe ningn problema en
disponer de ella, en especial, dada la circunstancia de que se manifiesta en una suma
nica e inmutable que, en determinados eventos vistos, puede dividirse en cuotas. Por lo
dems, ello tambin puede efectuarse respecto del crdito de participacin en los
gananciales, que es un derecho de similar naturaleza al que estudiamos, al que la ley
slo ha prohibido su renuncia o disposicin anticipada al trmino del rgimen (artculo
1792-20 CC).

9. El crdito y la obligacin originada en la compensacin econmica son transmisibles
mortis causa.

Debemos distinguir nuevamente entre el derecho a la compensacin y la compensacin
econmica ya decretada.

En cuanto a la primera, es evidente que si no se ha solicitado ni decretado, al morir el
cnyuge ningn derecho a la compensacin transmitir, pues en este caso el matrimonio
habr terminado por la muerte de uno de los cnyuges (artculo 42 N1 LMC), y la
compensacin econmica tiene por causa la disolucin del vnculo matrimonial por el
divorcio o la nulidad.

En relacin a la segunda, fijada la compensacin econmica, sta se transmite tanto a los
herederos del cnyuge acreedor como a los herederos del cnyuge deudor, de acuerdo a
las reglas generales. Es decir, se tratara de un crdito o de una deuda hereditaria comn
y corriente.

10. Es prescriptible.

Derecho de Familia

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Cabe hacer la misma distincin que hemos hecho antes.

Con respecto al derecho a la compensacin, se nos presenta, ms que como un derecho
sujeto a prescripcin, como un derecho sujeto a preclusin. En efecto, tal como hemos
visto, debe reclamarse en la demanda, en escrito complementario en la demanda o en la
reconvencin para que el juez pueda pronunciarse sobre ella (artculo 64 inciso final
LMC). De no hacerlo, estaramos en presencia de una renuncia tcita a la compensacin.

Ahora bien, respecto de la prescripcin de la accin para exigir el pago de la
compensacin econmica ya fijada, al no decir nada la ley deber recurrirse a las reglas
generales. As, prescribir en el plazo de tres o cinco aos, segn se trate de una accin
ejecutiva u ordinaria (artculo 2515 CC), contados desde que la obligacin se hizo
exigible (artculo 2514 CC).

Presupuesto de esta institucin: el menoscabo econmico

Se ha entendido por la doctrina mayoritaria que ste consistira en la imposibilidad de
ejercer a plenitud una actividad remunerada durante la convivencia conyugal, ya que se
dice que el menoscabo econmico, conforme al tenor literal del artculo 61 LMC, debe
haberse producido por causas concretas: a) no haber podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio; y, b) haber desarrollado una actividad
remunerada o lucrativa, durante el matrimonio, en menor medida de lo que poda o
quera.

Nuestra jurisprudencia ha definido a la compensacin econmica como "el derecho que
asiste a uno de los cnyuges cuando, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar, no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad
lucrativa o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el
menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa.

En esta inteligencia, la conceptualizacin del menoscabo econmico tendra como fuente
normativa el artculo 61 LMC. Dicha conclusin es evidente desde que, al definir a la
compensacin econmica, lo anuda a la actividad lucrativa que no realiz o que hizo en
menor medida de lo que poda o quera. Esta es la tesis que apoya la doctrina
mayoritaria, que afirma que el ncleo de determinacin del menoscabo econmico se
encuentra en el artculo 61 LMC, no obstante que el artculo 62 LMC ordene que los
rubros que ella contempla lo son para determinar la "existencia y cuanta de la
compensacin.

En efecto, al momento de contraer matrimonio, ambos cnyuges tenan la misma
posibilidad de ejercer una actividad remunerada - de acuerdo a sus respectivas
capacidades y aptitudes profesionales -, pero uno de ellos se dedic al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar comn, total o parcialmente, no importando el
origen de esa decisin. Esta interpretacin es lgica y resuelve la hiptesis tenida en
mente por el legislador.

Por otra parte, partiendo de la base de que el menoscabo econmico es un concepto
circunstancial y relativo, pues depender de la situacin particular de cada consorte,
entendemos que la determinacin de ste slo debe valorarse apreciando la situacin
particular de cada cnyuge. En efecto, lo que la ley quiere compensar es la ventaja
perdida por el cnyuge ms dbil, lo que implica analizar su posicin tanto durante el
matrimonio como luego de la ruptura matrimonial. No interesa en estos supuestos la
situacin del cnyuge deudor, especialmente patrimonial, pues l no es objeto de
medicin para establecer la existencia del menoscabo: slo la del cnyuge afectado. Esto
significa que debern ponderarse las aptitudes personales del cnyuge demandante,

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como su cualificacin profesional, las posibilidades de acceder a un puesto de trabajo o
su estado de salud a fin de determinar el menoscabo.

Por ello, descartamos que el concepto "menoscabo econmico sea equivalente al de
disparidad econmica o de "desequilibrio econmico de la legislacin espaola, pues
ste ltimo implica, desde un punto de vista objetivo, la comparacin de las posiciones y
patrimonios de ambos cnyuges para determinar su existencia. En Chile ello no acontece,
pues la diferencia de patrimonios es irrelevante para acreditar la existencia del
menoscabo, el cual debe mirarse slo de la perspectiva de la situacin personal del
afectado.

Naturaleza jurdica de la compensacin econmica

Quizs este es el problema central que plantea esta institucin, pues en los
ordenamientos que le sirvieron de modelo el debate est lejos de zanjarse.

Tres tesis principales se han planteado:

1. La compensacin econmica como una obligacin alimenticia o asistencial
2. La compensacin econmica como una obligacin indemnizatoria
3. La compensacin econmica como derecho o como obligacin legal

1. La compensacin econmica como obligacin alimenticia o asistencial

En Chile, existe unanimidad en la doctrina

en considerar que la compensacin
econmica no participa de la naturaleza jurdica de los alimentos, lo que ya se haba
zanjado en la discusin parlamentaria. No obstante, se plantea alguna controversia
en atencin a que las cuotas en que se divide su pago se consideran alimentos para
los efectos de su cumplimiento (artculo 66 inciso 2 LMC) y porque se incluyen como
circunstancias para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de
la compensacin econmica algunos criterios que implican modos de subsistencia,
tales como la situacin patrimonial de los cnyuges, entre otros.

Se han dado los siguientes argumentos para rechazar esta tesis:

a) Para determinar la compensacin econmica debe considerarse el empobrecimiento
patrimonial del cnyuge beneficiario al haberse dedicado a tareas no lucrativas o
haberlo hecho en menor medida. En cambio, los alimentos se fijan sobre la base de
las necesidades econmicas del alimentista y las facultades econmicas del
alimentante.

b) La compensacin econmica se fija por una vez y por siempre, no siendo posible su
revisin por causa alguna. Lo que no ocurre con la obligacin alimenticia, los cuales
pueden variar si han cambiado las circunstancias que legitimaron la respectiva
demanda (artculo 332 CC).

c) Los alimentos encuentran su justificacin en el deber de socorro que tienen los
cnyuges. En cambio, ese deber no existe en la compensacin econmica, pues
esta tiene lugar cuando el matrimonio ya ha terminado.

d) No existe calificacin expresa de ella como alimenticia: slo para efectos de su pago
se la considera como tal, sin entrar a calificarla de esa forma.

e) La discusin parlamentaria de la LMC le neg expresamente este carcter.

2. La compensacin econmica como obligacin indemnizatoria
Derecho de Familia

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Los partidarios de esta tesis sostienen que la compensacin econmica participa de
una naturaleza indemnizatoria, pero no en el sentido de responsabilidad civil, dado
que no concurre el elemento dao y es irrelevante la culpa del cnyuge deudor para
los efectos de su establecimiento.

Se ha sostenido que la naturaleza indemnizatoria provendra de la redaccin del texto
legal, que habla de "compensar el menoscabo econmico (PIZARRO), lo que
implicara una prdida consumada o, al menos previsible, en razn de un hecho
acaecido con anterioridad. Sera "una forma de resarcimiento de un cierto dao.

Se ha esbozado que la compensacin econmica participara de la naturaleza jurdica
de las denominadas "indemnizaciones por sacrificio - netamente distintas a las
genuinas indemnizaciones de daos -, conocidas en Chile con la denominacin de
"indemnizaciones por afectacin lcita de derechos, con la cual se designa a la "suma
que debe pagarse a quien debe soportar una carga o privacin de un derecho por un
imperativo jurdico justificado (CORRAL). Por lo tanto, al no ser responsabilidad civil,
"el derecho a la prestacin que se reconoce al cnyuge ms dbil se explica en ltimo
trmino en su sacrificio durante el matrimonio en provecho de la comunidad de vida
que implica el matrimonio y el no hacer participar al otro cnyuge de su estatus
econmico resulta abiertamente injusto (VIDAL, DOMNGUEZ GUILA).

El carcter indemnizatorio "qumicamente puro se ha criticado por las siguientes
razones:

a) No concurre el elemento esencial del dao. No sera correcto decir que el
cnyuge beneficiario es vctima de ste o que el cnyuge deudor sea el autor del
mismo. El menoscabo econmico que pretende reparar la ley proviene de las
condiciones de la vida matrimonial, fundamentalmente de la opcin que asumi
el cnyuge beneficiario.

b) No tiene ninguna influencia en la compensacin econmica la culpa del cnyuge
deudor, pues procede en toda clase de divorcio y a favor del cnyuge que
experimenta un menoscabo econmico.

c) No concurre el principio propio de la responsabilidad civil de restituir las cosas al
estado anterior, ya que la compensacin no busca colocar al cnyuge en la
misma situacin como si el matrimonio no se hubiese celebrado o su terminacin
no haya tenido lugar.

d) La extensin de la indemnizacin de perjuicios est medida en funcin de la
magnitud del dao, sin que tenga influencia alguna la buena o la mala fe del
cnyuge deudor, que es un factor a considerar para determinar la existencia del
menoscabo econmico.

3. La compensacin econmica como derecho o como obligacin legal

Dada las insuficiencias de las posiciones doctrinarias antes expuestas, hemos propuesto
una nueva tesis para calificar a la compensacin econmica: es slo una obligacin
impuesta por la ley que se concede en los eventos previstos por ella, de contenido
patrimonial y que, fundada en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas al
cnyuge que qued en peor posicin luego de la ruptura matrimonial para que pueda
reiniciar su vida separada.

a) Al ser una obligacin legal estamos afirmando que su fuente normativa es la ley y la
reglamentacin especfica que la rige, la que tambin determina los eventos en que

50
tiene lugar y los modos de establecerla. Con ello, tambin, su legislacin supletoria
ser las de la responsabilidad contractual, por ser la regla general en materia de
efectos de las obligaciones.

b) Que sea de carcter patrimonial significa que sus efectos no se extienden a la persona
de los cnyuges o ex cnyuges, sino slo sobre sus relaciones econmicas, por lo que
ellos pueden disponer libremente de ella.

c) Que el fundamento sea la equidad implica poner de manifiesto que si bien el divorcio
disuelve el matrimonio, no lo destruye retroactivamente: ha existido una comunidad
de vida que impide, en justicia, que cualquiera de los cnyuges se desentienda de la
situacin en que quede el otro al momento de producirse la ruptura.

Con lo anterior, descartamos que sea la solidaridad post-conyugal o el enriquecimiento
sin causa el fundamento de esta prestacin econmica. En efecto, luego del
matrimonio no existen deberes conyugales, por lo que no apreciamos como puede
fundamentarse la pensin compensatoria en un deber inexistente. Con respecto al
enriquecimiento sin causa se seala que "difcilmente se puede argumentar diciendo
que los papeles sociales que se atribuyen a cada cnyuge en el matrimonio y que son
asumidos voluntariamente en sus relaciones internas y externas, producen un
enriquecimiento injusto de uno de los cnyuges a costa del otro. Esto es posible
argumentarlo en las relaciones de hecho dado que no existe base matrimonial, pero no
puede ser una razn en el matrimonio (ROCA TRAS). Por lo tanto, la existencia del
matrimonio es la causa que excluye la aplicacin de esta institucin, mxime si el rol
que asume cada uno de los cnyuges en esta comunidad de vida corresponde al
ejercicio de una opcin personal.

d) Que tenga por objeto entregarle herramientas al cnyuge que qued en peor posicin
luego de la ruptura matrimonial para que pueda reiniciar su nueva vida separada, es
constatar que esta prestacin econmica no pretende indemnizar ampliamente al
cnyuge acreedor ni otorgarle un valor equivalente al lucro cesante sufrido durante la
vida conyugal. No pretende nivelar la situacin patrimonial de ambos cnyuges ni
mantener el mismo nivel de vida, sino dejarlo en condiciones para enfrentar
dignamente la vida futura.

En este mismo orden de ideas se expresa BARRIENTOS GRANDN y NOVALES ALQUZAR.
Ambos consideran a la compensacin un derecho, agregando la ltima que se trata de un
"derecho de familia.

B. LA CONCILIACIN.

Conforme al artculo 67 LMC, solicitada la separacin o el divorcio, el juez, durante la
audiencia preparatoria, deber instar a las partes, examinando las condiciones que
contribuiran a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposicin de
las partes para hacer posible la conservacin del vnculo matrimonial.

El llamado a conciliacin tendr por objetivo, adems, acordar las medidas relativas a los
alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que
mantendr el padre o madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria
potestad.

Si el divorcio fuere solicitado de comn acuerdo por los cnyuges, a esta audiencia
podrn comparecer las partes personalmente o representadas por sus
apoderados (art. 68 LMC).

Derecho de Familia

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Conforme al artculo 69, en la audiencia preparatoria el juez instar a las partes a la
conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las
expectativas de cada una de las partes.

De no existir acuerdo, el juez se pronunciar provisionalmente sobre las medidas
sealadas en el artculo 67 inc. 2, mientras dura el juicio (artculo 70).


BREVE NOTAS SOBRE EL CONVENIO REGULADOR

Reglamentacin y contenido

Nuestra legislacin matrimonial hace alusin a este instituto en la LMC, a propsito de la
separacin de hecho, la separacin judicial y el divorcio. A este convenio alude la ley cuando
exige un "acuerdo completo y suficiente.

El contenido mnimo est regulado en el artculo 21 LMC (al cual se remiten los artculos 27
y 55 LMC). En definitiva, este ser:

1. En cuanto a las relaciones mutuas entre los cnyuges, el rgimen de alimentos y las
cuestiones relativas al rgimen de bienes.

2. En cuanto a los hijos, el rgimen de alimentos, la regulacin del cuidado personal y la
determinacin del rgimen comunicacional.

Rol del juez en el convenio regulador

Las facultades del juez son bastante amplias:

a. En el art. 31 LMC, a propsito de la separacin judicial, le otorga facultades para
subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o suficiente.

b. En el art. 36 LMC, adems, se dispone que "el juez adoptar todas les medidas que
contribuyan a reducir los efectos negativos que pudieran representar para los hijos la
separacin de sus padres.

c. El artculo 85 inc. final LMC, en materia procedimental, prescribe que "el juez, en
cualquier momento, podr adoptar de oficio las medidas que crea convenientes para el
cumplimiento de los anterior, as como para solucionar de la mejor manera posible las
rupturas o conflictos matrimoniales.

Para que este convenio regulador tenga valor, debe ser aprobado por el juez: la
aprobacin judicial es su presupuesto esencial o condictio iuris.

Ante esta aprobacin que debe otorgar el juez: tiene libertad para pronunciarse sobre
todas las materias del convenio regulador o slo tiene competencia para modificar algunas
de ellas? Si bien no existe una respuesta unnime, la profesora FABIOLA LATHROP sostiene
que el juez debe homologar (aprobar pura y simplemente) los acuerdos de los
cnyuges relacionados con sus relaciones econmicas; pero, tratndose de las
relaciones paterno-filiales, puede modificar el acuerdo presentado por las partes.

SECCIN 4: EFECTOS DEL MATRIMONIO

El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes efectos:

1. Relaciones personales de los cnyuges.

52
2. Rgimen matrimonial.
3. Filiacin matrimonial.
4. Los derechos hereditarios.

I. RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES. DERECHOS Y OBLIGACIONES.

El Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro 1, artculos 131 y siguientes, regula las relaciones
personales de los cnyuges, otorgndoles derechos e imponindoles deberes de contenido
eminentemente moral.

Constituyen un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada
uno de los cnyuges. Son lazos de unin instalados en la misma pareja sin trascendencia
exterior, que no se conciben sin el matrimonio.

Caractersticas especiales de estos deberes

a) En general son deberes positivos, que imponen a cada cnyuge un hacer activo.

b) Afectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el deber general de respetar las
situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas.

c) Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado
fundamentalmente a la conciencia de los cnyuges. Ello trae por consecuencia que
no siempre es fcil establecer un sistema de sanciones adecuado. Pinsese, por ejemplo,
en la forma de sancionar a quien no quiere vivir con su cnyuge.

Son los siguientes:

1. Deber de fidelidad (artculo 131)
2. Deber de socorro (artculos 131 y 134)
3. Deber de ayuda mutua o de asistencia (artculo 131)
4. Deber de respeto recproco (artculo 131)
5. Deber de proteccin recproca (artculo 131)
6. Derecho y deber de vivir en el hogar comn (artculo 133)
7. Deber de cohabitacin.
8. Deber de auxilio y expensas para la litis.

1. DEBER DE FIDELIDAD.

Del matrimonio deriva una obligacin que pudiramos llamar principal: el deber de
guardarse fidelidad el uno al otro.

Est consagrado en el artculo 131: "Los cnyuges estn obligados a guardarse fe...",
lo que significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio.

El artculo 132 expresa que "el adulterio constituye una grave infraccin al deber de
fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley
contempla". Agrega que "cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que
no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge".

SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FIDELIDAD

a) Si el incumplimiento del deber es grave, haciendo intolerable la vida en comn, es
causal de separacin judicial y de divorcio.

Derecho de Familia

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b) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puede pedir la separacin
judicial de bienes (artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil).

2. DEBER DE SOCORRO.

Est establecido en los artculos 131 y 321 N 1 CC: el primero seala que los cnyuges
estn obligados "a socorrerse", y el segundo precisa que se deben alimentos entre s.

Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en diversas situaciones:

a) Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad conyugal y en estado de
normalidad matrimonial, esto es, viviendo juntos.

En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos a la mujer, lo que har
con cargo a la sociedad conyugal, ya que el artculo 1740 N5 seala que la
sociedad es obligada al mantenimiento de los cnyuges.

b) Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen de participacin en los
gananciales.

En estos supuestos, los artculos 134 y 160 regulan la forma como ellos deben atender
a las necesidades de la familia comn.

La primera de estas normas seala que "El marido y la mujer deben proveer a las
necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al
rgimen de bienes que exista entre ellos".

El artculo 160 reitera lo anterior, precisando que "en el estado de separacin, ambos
cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de
sus facultades".

c) Pueden estar separados judicialmente.

el cnyuge culpable tiene derecho para que el otro lo provea de lo que
necesite para su modesta sustentacin. El juez reglar la contribucin
teniendo en especial consideracin la conducta del alimentario antes, durante o
con posterioridad al juicio respectivo (art. 175).

Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en
proporcin a sus facultades. El juez podr reglar la contribucin (art. 178 en
relacin al art. 160).

d) Pueden estar separados de hecho.

Rige el artculo 160 ya indicado.

e) Pueden estar divorciados.

Cesa la obligacin alimenticia.

f) Pueden haber anulado su matrimonio.

En este caso cesa la obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio
hubiere sido putativo.

SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOCORRO

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a) Si el incumplimiento del deber es grave, haciendo intolerable la vida en comn, es
causal de separacin judicial y de divorcio.

b) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puede pedir la
separacin judicial de bienes (artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil).

c) Si un cnyuge no proporciona alimentos al otro que los necesita, podr verse
enfrentado a una demanda de alimentos, segn se ver.

3. DEBER DE AYUDA MUTUA.

Consiste en los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben
recprocamente. Este deber est consagrado en el artculo 131 del Cdigo Civil.

Por lo dems, se desprende de la propia definicin de matrimonio.

SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE AYUDA MUTUA

a) Si el incumplimiento del deber es grave, haciendo intolerable la vida en comn, es
causal de separacin judicial y de divorcio.

b) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puede pedir la
separacin judicial de bienes (artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil).


4. DEBER DE RESPETO RECPROCO.

Los cnyuges tienen la obligacin recproca de guardarse respeto (art. 131).


SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESPETO RECPROCO

a) Si el incumplimiento del deber es grave, haciendo intolerable la vida en comn, es
causal de separacin judicial y de divorcio.

b) Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la
separacin judicial de bienes (art. 155).


5. DEBER DE PROTECCIN RECPROCA.

El artculo 131 prescribe que "el marido y la mujer se deben respeto y proteccin
recprocos".

SANCIONES PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE PROTECCIN RECPROCA

a) Si el incumplimiento del deber es grave, haciendo intolerable la vida en comn, es
causal de separacin judicial y de divorcio.

b) Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la
separacin judicial de bienes (art. 155).


6. DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMN.

Derecho de Familia

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Esta situacin est tratada en el artculo 133: "Ambos cnyuges tienen el derecho
y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista
razones graves para no hacerlo".

Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta obligacin? Cmo podra el
marido obligar a su mujer a que viva con l?

Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han dado soluciones diferentes.

As, alguna jurisprudencia francesa ha establecido que el cnyuge incumplidor
debe pagar una indemnizacin de perjuicios.

Algunos autores estiman que se puede exigir el cumplimiento de la obligacin
con el auxilio de la fuerza pblica. Pero esta solucin no es satisfactoria, por
cuanto se requerira de un permanente auxilio de la fuerza pblica, lo que la hace
impracticable. Adems, resulta claramente vejatoria y contraria a la libertad
personal. La generalidad de la doctrina la rechaza.

En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar comn, se ha
dicho que cesara la obligacin del marido de darle alimentos. Esta solucin
importa la aplicacin en esta materia del principio de que la mora purga la
mora (artculo 1552 del Cdigo Civil).

Es evidente que esta sancin, propia del derecho patrimonial, no se ajusta al
incumplimiento de obligaciones derivadas del Derecho de Familia.

Se concluye, finalmente, diciendo que en Chile la SANCIN es considerar a este
incumplimiento como causal de separacin judicial y de divorcio, en la medida
que el incumplimiento sea grave y torne intolerable la vida en comn.

El artculo 133 en su parte final contempla una excepcin al deber que se viene
estudiando: " ... salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo".

No ha precisado la ley cules podran ser estas razones. Ser la justicia la que, en cada
caso, tendr que resolver el problema.


7. DEBER DE COHABITACIN.

Es distinto al anterior, pues mira a la obligacin que tienen los cnyuges de tener
relaciones sexuales entre s.

La SANCIN es que el incumplimiento de este deber es causal de separacin
judicial y de divorcio, en la medida que el incumplimiento sea grave y torne
intolerable la vida en comn.


8. AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS.

Esta materia ha pasado a quedar tratada en el artculo 136 del Cdigo Civil: "Los
cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus
acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en
sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta
siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166
y 167, o ellos fueren insuficiente.

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Esta norma regula dos situaciones diferentes:

a) La obligacin de ambos cnyuges de proporcionarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales.

b) La obligacin del marido casado en rgimen de sociedad conyugal, de otorgar
expensas para la litis a su mujer.

Respecto de la primera situacin, debe sealarse que esta norma ha sido entendida
no como obligacin de suministrar expensas sino otro tipo de auxilios, como, por
ejemplo, colaborar en la obtencin de medios de prueba.

Respecto de la segunda situacin, obliga al marido a dar expensas para la litis a su
mujer, para que atienda los juicios que esta ltima siga con l. Vale decir, las expensas
se refieren exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer.

Esta obligacin slo existe si se cumplen los siguientes requisitos:

Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la
accin deducida, ni la condicin procesal de cada uno. Sin embargo, esto
ltimo puede discutirse por la redaccin de la norma que slo confiere a la mujer
expensas para la litis que sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido).
Pese a los trminos de la disposicin, pensamos que la situacin procesal de
demandante o demandada carece de relevancia pues constituira una injusticia
inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer y que sta por carecer de
recursos no pudiere defenderse.

Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal.

Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes para atender por
s misma este gasto. Por ello, si tiene patrimonio reservado o los bienes a que se
refieren los artculos 166 o 167, no puede demandar expensas, a menos que sean
insuficientes, caso en que podr pedir lo necesario.

II. RGIMEN MATRIMONIAL

Por su importancia, lo trataremos en seccin aparte.


SECCIN 5: REGMENES MATRIMONIALES

Concepto de rgimen matrimonial

Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las relaciones
pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros.

Se desprenden de esta definicin las siguientes consecuencias:

a) El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de disciplinamiento. Por l se
sabe:

Cmo contribuirn los patrimonios del marido y de la mujer para la satisfaccin de
las necesidades econmicas de la familia.

Derecho de Familia

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La repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y administracin de los
bienes integrantes de aqullos.

La especial afeccin a las situaciones de responsabilidad.

b) Este estatuto regula los intereses econmicos de los esposos entre s.

Las relaciones extraas, aunque sean laterales o concomitantes, no forman
parte del rgimen matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de los
padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden econmico y repercute en
la posicin patrimonial de la familia, no corresponde a esta materia, sino que son
relaciones jurdicas emergentes de la patria potestad.

Tampoco forman parte del rgimen matrimonial aquellas consecuencias
jurdicas que, aunque converjan sobre el matrimonio, vienen de campos
totalmente distintos, por ejemplo, la vocacin sucesoria de los cnyuges.

c) El rgimen matrimonial acta tambin como medida de proteccin de los
terceros, para que aquellos que contraten con el matrimonio sepan en todo momento
cules son las situaciones de responsabilidad y los patrimonios que quedan
afectos a la misma.

Algunas cuestiones planteadas por el rgimen patrimonial del matrimonio

1. Es estrictamente necesario el establecimiento de un rgimen matrimonial?

PLANIOL y RIPERT se pronuncian por la negativa, aduciendo que si nada se
establece, se producira entre los cnyuges una separacin absoluta de
bienes que se regulara por el derecho comn.

La tendencia dominante, sin embargo, es la contraria, estimndose necesaria
una regulacin econmica, que resuelva algunos conflictos que no
soluciona el derecho comn y que proteja el inters de los terceros.

2. Aceptada la premisa de que es necesario un rgimen matrimonial, cabe
preguntarse qu intervencin debe tener la voluntad de los cnyuges en su
establecimiento?

Hay sobre el punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan que la voluntad
de los cnyuges es decisiva, hasta otros que, por el contrario, opinan que esta materia no
debe quedar sometida a la autonoma de la voluntad.

3. Finalmente, qu ocurre cuando las partes nada previeron sobre rgimen
matrimonial?

Normalmente, el legislador establece uno que entra a operar en el silencio de las
partes.

Es lo que ocurre en Chile, en que de acuerdo con el artculo 135 inciso 1 del Cdigo
Civil, s los cnyuges nada dicen, se entienden casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal.

Enumeracin de los Regmenes Matrimoniales

Existe una variedad casi infinita de regmenes matrimoniales.


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La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento sobre las
siguientes cuestiones:

a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la familia.
b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de casarse y
de los que adquieran durante el matrimonio.
c) Administracin de los bienes.
d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen
matrimonial.

La generalidad de los autores nacionales distinguen entre los siguientes tipos de
regmenes:

1. Rgimen de comunidad.
2. Rgimen de separacin de bienes.
3. Rgimen sin comunidad.
4. Rgimen dotal.
5. Rgimen de participacin en los gananciales.

1. Rgimen de comunidad de bienes.

Se define como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al
matrimonio (esto es, los que tienen al momento de casarse) como los que adquieren
durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo comn que pertenece
a ambos cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad.

Clasificacin de la comunidad de bienes

a) rgimen en comunidad universal

b) rgimen de comunidad restringida, que puede ser:

de comunidad restringida de bienes muebles y ganancias, o,
restringida de ganancias nicamente.

Comunidad UNIVERSAL de bienes

En la comunidad universal, todos los bienes que tengan los cnyuges al momento
de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin distincin alguna,
forman un fondo comn que se repartir entre ellos, por mitad, al momento de
disolverse la comunidad.

De manera que durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el
patrimonio comn.

Comunidad RESTRINGIDA de bienes

En la comunidad restringida slo algunos bienes pasan a ser comunes.

Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias, integran el
patrimonio comn:
los bienes muebles que los cnyuges aportan y los que adquieren, a
cualquier ttulo, durante el matrimonio.

Derecho de Familia

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Adems, forman parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante
el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera
de los cnyuges durante el matrimonio.

De manera, que slo quedan excluidos de la comunidad los bienes races
que aportan y los que adquieran durante el matrimonio a ttulo
gratuito.

Si la comunidad es restringida de ganancias nicamente, slo ingresan al
haber comn:

los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges adquieran durante
el matrimonio a ttulo oneroso.

los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes
propios.

Todos los dems forman parte del haber propio de cada cnyuge.

En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente,
porque si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran durante el
matrimonio a ttulo gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren
al cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har
efectivo al liquidarse la sociedad conyugal.

Este rgimen de comunidad restringida existente en Chile se denomina sociedad
conyugal y constituye el rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla
cuando las partes nada dicen.

2. Rgimen de separacin de bienes.

Es exactamente el rgimen contrario al anterior.

Hay claramente dos patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de
ellos administra con la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o comn.

En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, como alternativa al de la sociedad
conyugal o al de participacin en los gananciales.

3. Rgimen sin comunidad.

Segn Somarriva, es un rgimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado:

a) Tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge conserva sus propios
bienes.

b) Pero, y en esto se asemeja al rgimen de comunidad, todos los bienes son
administrados por el marido, salvo algunos que la ley llama reservados,
cuya administracin corresponde a la mujer.

Entre ellos estn los adquiridos por la mujer con su trabajo; los que los cnyuges aportan
en las capitulaciones matrimoniales con ese carcter; y los que deja un tercero a la mujer
con la condicin de que no los administre el marido.

4. Rgimen dotal.


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Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes:

a) los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que
ste haga frente a las necesidades familiares.

b) los parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrndolos y
gozndolos.

5. Rgimen de participacin en los gananciales.

Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que
administra con libertad.

Pero a su extincin, en el Derecho comparado, se han dado las siguientes alternativas:

a) sistema de comunidad diferida, en la cual surge la comunidad sobre todos
los bienes adquiridos por los cnyuges durante el matrimonio.

b) sistema de participacin con compensacin de beneficios, por el cual el
cnyuge que ha adquirido bienes de mayor valor debe compensar al
que ha obtenido menos, el cual adquiere un crdito en contra del
primero.

RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO

En el Cdigo Civil original no existi otro rgimen matrimonial que el de sociedad
conyugal. Posteriormente, a partir de 1925, se permiti pactar separacin de bienes en
las capitulaciones matrimoniales.

Desde ese momento, el rgimen de sociedad conyugal qued nicamente como rgimen
legal matrimonial, es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que rega para los cnyuges
que no pactaban separacin de bienes.

Ms adelante se permiti tambin a los cnyuges sustituir el rgimen de sociedad conyugal
bajo el cual se haban casado, por el rgimen de separacin total de bienes.

El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley 19.335 de 1994, que incorpor a nuestra
realidad positiva el rgimen de participacin en los gananciales.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el artculo 1715: "Se conocen con el
nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial
que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebracin".

De manera que caracteriza a la capitulacin matrimonial el que sea un pacto celebrado
antes o al momento del matrimonio.

Por esa razn, no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos que en
conformidad al artculo 1723 del Cdigo Civil puedan acordar los cnyuges, pues se
celebran durante la vigencia del matrimonio.

Naturaleza jurdica de las capitulaciones matrimoniales

Derecho de Familia

61
Puede observarse tambin que el Cdigo las define como una "convencin". No dice que
sean un contrato.

Y el Cdigo emplea bien el lenguaje, porque las capitulaciones matrimoniales no sern
contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes.

De manera que una capitulacin matrimonial puede ser contrato si realmente crea
derechos y obligaciones para los esposos; no lo ser en caso contrario. As, por
ejemplo, si slo tiene por objeto estipular el rgimen de separacin de bienes, no es
contrato, sino una simple convencin. En cambio, ser contrato si el esposo, en
conformidad al artculo 1720, inciso 2, se obliga a dar a la esposa una determinada
pensin peridica.

Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales

a) Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral.
b) Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con
ellos.
c) Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que es de la esencia de esta
institucin el que no va a llegar a existir si no existe el matrimonio.
d) Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones las constituyen los pactos
del artculo 1723.

CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD para celebrar capitulaciones matrimoniales

Regla general

La capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para
contraer matrimonio (art. 1721 inc. 1).

Los esposos pueden prestar su consentimiento:

personalmente, o,
a travs de mandatarios.

Lo que la ley no permite es que se preste el consentimiento a travs de un
representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz,
simplemente no puede casarse; y si es relativamente incapaz, las capitulaciones las celebra
el propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben autorizar para que
contraiga matrimonio (art. 1721 inc. 1 y 2):

a) "El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las
capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas
cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas...".

b) "el que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad,
necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones
matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el
menor".

Excepcin

Si el contrayente es menor de edad requiere de autorizacin judicial para celebrar las
capitulaciones que tengan por objeto:

renunciar los gananciales

62
enajenar bienes races, o,
gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres.

La misma limitacin se aplica al que se halla bajo curadura por otra causa que la de menor
edad.

SOLEMNIDADES de las capitulaciones matrimoniales

Las capitulaciones matrimoniales son un acto jurdico solemne.

Debemos distinguir:

1. Capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio.
2. Capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio.

1. Capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio (art. 1716
inc. 1 y 2)

a) Debe otorgarse por escritura pblica.

b) Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.

c) Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el matrimonio
o dentro de los 30 das siguientes:

La subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de publicidad, ya que sin
la subinscripcin no tendrn valor alguno respecto de las partes ni
respecto de terceros.

El trmino de 30 das es un plazo fatal y de das corridos, esto es, no se
descuentan los feriados.

d) Tratndose de matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen
inscritos en Chile, ser menester proceder previamente a su inscripcin en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo cual se
exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado. En estos casos, los treinta das se contarn desde la
fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile.

2. Capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio (art.
1715 inc. final).

Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio,
como en ellas slo se puede pactar separacin total de bienes o el rgimen de
participacin en los gananciales, no requieren de las mismas solemnidades,
bastando que el pacto conste en la inscripcin del matrimonio.

Sin este requisito no tendr valor alguno (art. 1716 inc. 1).

INMUTABILIDAD de las capitulaciones matrimoniales

Las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pueden modificarse,
debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de las originales.

Pero estas modificaciones slo son posibles antes de celebrarse el matrimonio, pues
verificado ste, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de
Derecho de Familia

63
todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el
inciso primero del artculo 1723 (art. 1716 inc. final)

Esta regla se encuentra hoy da complementada por lo dispuesto en el artculo 1 de
la Ley 19.335.

Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden introducir las siguientes
modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se casaron:

1. Si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de separacin
total de bienes o participacin en los gananciales (art. 1723).
2. Si se casaron bajo rgimen de separacin de bienes, pueden reemplazarlo por el
de participacin en los gananciales (art. 1723).
3. Si se casaron en rgimen de participacin en los gananciales, pueden pasar al
de separacin total de bienes (art. 1723 y art. 1 Ley. 19.335).

OBJETO de las capitulaciones matrimoniales

Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos distinguir entre:

1. Capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio.
2. Capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio.

1. Capitulaciones matrimoniales que se celebren ANTES DEL MATRIMONIO.

El objeto puede ser muy variado, as, por ejemplo, se podr:

a) Acordar la separacin total o parcial de bienes (art. 1720 inc. 1)

b) Estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica (art. 1720 inc. 2)

c) Hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio.

d) Eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art.
1725 N4 inc. 2).

e) La mujer podr renunciar a los gananciales (art. 1719 inc. 1)

f) Destinar valores de uno de los cnyuges a la compra de un bien raz con el
objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio
del cnyuge respectivo (subrogacin de inmueble a valores) (art. 1727 N2), etc.

Lmites para pactar capitulaciones matrimoniales (artculo 1717)

no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las
leyes.

ni sern en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a
cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

As, a modo de ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la sociedad
conyugal ser administrada por la mujer; que la mujer no podr tener un patrimonio
reservado, etc.


64
Capitulaciones matrimoniales prohibidas

El artculo 153 seala que la mujer no podr renunciar en las capitulaciones
matrimoniales a la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan
derecho las leyes.

El artculo 1721 inciso final establece que no se podr pactar que la sociedad
conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda
estipulacin en contrario es nula.

No podra prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como
"bien familiar" (art. 149).


2. Capitulaciones Matrimoniales que se celebren EN EL ACTO DEL MATRIMONIO.

Slo pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes o el rgimen de
participacin en los gananciales. Nada ms (artculo 1715 inciso 2).


LA SOCIEDAD CONYUGAL

I. CONCEPTO Y ANTECEDENTES GENERALES.

CONCEPTO

Se acostumbra a definirla como la sociedad de bienes que se forma entre los
cnyuges por el hecho del matrimonio, la cual se obtiene del artculo 135 inciso 1
del Cdigo Civil.

1. La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en
contrario es nula (art. 1721).

No obstante, existe un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el
matrimonio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han
casado en el extranjero, los que se mirarn en Chile como separados de bienes,
a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal. Resulta obvio que
en este caso esa sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio (art. 135
inc. 2).

2. La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el artculo 1764 del Cdigo
Civil.

Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal

Se ha discutido acerca de cul es la naturaleza jurdica de la sociedad conyugal. T

Tres tesis se han esbozado sobre el particular:

a) Es un contrato de sociedad
b) Es una comunidad
c) Es una persona jurdica.

a) Es un contrato de sociedad.

Derecho de Familia

65
Existen varias diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su
nombre, no es una sociedad.

En la sociedad conyugal necesariamente debe existir diferencia de sexo,
circunstancia irrelevante en el contrato de sociedad.

En la sociedad conyugal no hay obligacin de hacer aportes, en cambio es
sabido que es elemento de la esencia del contrato de sociedad la estipulacin
de aportes.

La sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el
contrato de sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un
tercero.

En la sociedad conyugal las utilidades producidas se reparten por mitades,
siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se reparten en
proporcin a los aportes.

Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo
determinado, lo que s ocurre en el contrato de sociedad.

b) Es una comunidad.

Existen buenos argumentos para estimar que la sociedad conyugal es una institucin
muy distinta a la comunidad:

Mientras dura la sociedad conyugal, la mujer no tiene ningn derecho
sobre los bienes sociales:

o El artculo 1750 seala que el marido es, respecto de terceros, dueo
de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un
solo patrimonio.

o El artculo 1752, a su turno: "La mujer por s sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos
del artculo 145" (si bien esta norma no ha sido modificada, debemos
entender hecha la referencia al artculo 138 y no al 145, pues la Ley
19.335 cambi la numeracin).

o La historia fidedigna de la ley. Bello en una anotacin hecha en el
Proyecto de 1853, textualmente deca: "se ha descartado el dominio de
la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es
una ficcin que a nada conduce".

Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad nace
precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve. En est
comunidad que nace, lo repetimos, a la disolucin de la sociedad conyugal, los
comuneros sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente con los herederos del
cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la sociedad, la comunidad que se
forma ser liquidada de acuerdo a las reglas que establece el Cdigo Civil en los
artculos 1765 y siguientes.

c) Es una persona jurdica.

Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona jurdica:


66
Frente a los terceros, segn ya se ha dicho, slo existe el marido.

No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio de que sea sta
la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al marido, no en
representacin, de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.

Conclusin: la sociedad conyugal es una institucin sui generis

En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no es persona jurdica.
Se trata de una institucin sui gneris con caractersticas propias.

Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice JOSSERAND, es a un patrimonio de
afectacin, esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado
(satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia), con un activo y un
pasivo propios.

La sociedad conyugal es el rgimen de derecho comn

Con esta denominacin, queremos indicar cul es el rgimen matrimonial que rige a
los cnyuges a falta de pacto expreso.

Pues bien, a falta de pacto expreso de las partes en contrario y por el mero hecho
del matrimonio, se entiende contrada entre los cnyuges la sociedad conyugal
(art. 1718, 135).

Por ende, en silencio de las partes y por la sola circunstancia de contraer
matrimonio, los cnyuges se entienden casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal.

II. EL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que lo integran.

Debemos distinguir:

a) Haber o activo absoluto, y,

b) Haber o activo relativo o aparente.

El HABER ABSOLUTO lo forman todos aquellos bienes que regresan a la sociedad
conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa.

El HABER RELATIVO O APARENTE lo integran aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de
recompensa, que ste har valer al momento de la liquidacin.

Es importante agregar que esta terminologa, haber absoluto y haber relativo, no la hace la
ley, pero surge del artculo 1725.

HABER O ACTIVO ABSOLUTO de la sociedad conyugal

Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N1, 1725 N2, 1725 N5,
1730 y 1731, a saber:

1. Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio (1725 N1).
Derecho de Familia

67

2. Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los
cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (1725 N2).

3. Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo
oneroso (1725 N5).

4. Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la
sociedad conyugal (1730)

5. La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el
tesoro es hallado en un terreno social (1731).


1. LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS,
DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (1725 N1).

Cualquier remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio queda
comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la denominacin que
reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc.

Lo nico importante es que "se devenguen" durante el matrimonio, es decir, que el
derecho a percibirlos nazca durante el matrimonio.

Situacin de los servicios que se comienzan a prestar de solteros y se terminan
cuando los cnyuges ya se encuentran casados.

La doctrina soluciona el problema distinguiendo si el trabajo que motiv los honorarios es
divisible o indivisible:

a) Si es divisible, corresponder a la sociedad conyugal la parte del honorario
devengada durante la vigencia de la sociedad conyugal, y al cnyuge
aquella otra parte devengada mientras permaneca soltero.

b) Si es indivisible, como la pintura de un cuadro, la confeccin de una estatua,
etc., en ese caso el honorario se entender devengado cuando la obra est
terminada (antes no tiene valor pecuniario), pasando a ser los honorarios
propios o sociales, segn corresponda.

Situacin de las donaciones remuneratorias

Segn el artculo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las que
expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que
stos sean de los que suelen pagarse".

El artculo 1738 resuelve sobre el destino de esas donaciones remuneratorias,
distinguiendo entre donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo tambin segn
tales donaciones den o no den accin en contra de la persona servida:

a) Si la donacin es inmueble y corresponde a servicios que dan accin en
contra de la persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal.

b) En cambio, si no dan accin, ingresan al haber propio del cnyuge.


68
c) Si la donacin recae sobre un mueble y corresponde a servicios que dan
accin en contra de la persona servida, la donacin ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal.

d) En cambio, si no dan accin en contra de la persona servida, ingresan al
haber relativo.

Suerte que siguen los dineros ganados en el juego

Respecto de los dineros obtenidos en el juego, ingresan al activo absoluto de la
sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar, de destreza fsica o
intelectual.

Suerte de los ingresos provenientes de la propiedad intelectual

En cuanto a los ingresos provenientes de la propiedad intelectual, se ha discutido si
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal o al haber relativo del cnyuge.

Don Arturo Alessandri afirma que se debe distinguir entre el derecho mismo del
autor, inventor o fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su
explotacin. Estas pertenecen a la sociedad si se generan durante su vigencia
(artculo 1725 N2), aun cuando la propiedad intelectual o industrial se haya constituido
antes del matrimonio.

Remuneraciones que perciba la mujer en virtud del patrimonio separado del
artculo 150

En el caso en que las remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio de un trabajo,
profesin o industria separada de su marido, ser ella quien administrar tales
recursos, atendido lo dispuesto en el artculo 150, que luego estudiaremos.

Pero esta circunstancia no les quita a esos bienes el carcter de sociales, ya que su
destino definitivo a la disolucin de la sociedad conyugal ser ingresar a la masa
de gananciales, a menos que la mujer los renunciare.


2. TODOS LOS FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE
CUALQUIER NATURALEZA QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA
DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES, Y QUE SE
DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO (1725 N2).

Si un bien social produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la
sociedad conyugal.

Lo mismo ocurre si el bien que produce las rentas es propio de uno de los
cnyuges. Esto ltimo pudiera parecer injusto, puesto que de acuerdo al principio de
que las cosas producen para su dueo, lo justo sera que las rentas producidas por el
bien propio ingresaran al haber del cnyuge dueo del bien que las produce.

Este principio se rompe aqu. La explicacin est en que los ingresos producidos por
los bienes propios o sociales estn destinados a atender las necesidades de la
familia.

Por otra parte, la solucin dada por el cdigo es justa, si se tiene en cuenta que, segn
el artculo 1740 N 4, la sociedad es obligada al pago "de todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge". De modo
Derecho de Familia

69
que la situacin es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de los
bienes propios del cnyuge, es razonable que los frutos que ese bien genera ingresen
tambin a la sociedad conyugal.

Situacin de los frutos

El artculo 1725 N2 habla de frutos sin formular ninguna distincin.

Por ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los frutos
civiles como los naturales.

Lo nico importante es que los frutos "se devenguen durante el matrimonio" (o sea,
"se devenguen durante la sociedad conyugal):

a) Los frutos civiles se devengan da a da, segn el artculo 790, que se estima
por la doctrina de aplicacin general.

b) En cambio, los frutos naturales para saber a quin corresponden habr que ver s
estn pendientes o percibidos (645, 781, 1772).

Por qu modo adquiere la sociedad conyugal estos frutos?

a) En el caso del fruto producido por un bien social, la sociedad conyugal lo
adquirir por el modo de adquirir accesin, de acuerdo a lo que previenen los
artculos 646 y 648.

b) Si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cnyuges, la situacin
vara, pues en ese caso no puede hablarse de accesin, debiendo concluirse que el
modo de adquirir es la ley, que otorga a la sociedad conyugal el dominio de
los frutos de los bienes propios del cnyuge.

Usufructo del marido sobre los bienes propios de la mujer

El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el marido tiene sobre los
bienes de su mujer, en los artculos 810 y 2466 inciso final. Tambin la Ley de
Quiebras, en el artculo 64 inciso 42.

No obstante ello, la doctrina seala que el marido no tiene el usufructo sobre los
bienes de su mujer.

Ello por las razones siguientes:

a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando enajenare los bienes de la
mujer, estara enajenando nicamente la nuda propiedad, y eso no es as.

b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos del Cdigo Civil slo
se hablaba del usufructo que tena el padre sobre los bienes del hijo de
familia; no se haca referencia a este otro usufructo, que slo vino a ser
establecido en el Proyecto Definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador.

Inembargabilidad del usufructo del marido

El artculo 2466 seala: "Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido
sobre los bienes de la mujer...".

Se ve una suerte de contradiccin entre esta norma y el artculo 1725 N 2:

70

el artculo 2466 dice que es inembargable el usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer.

en tanto, el 1725 N2 seala que tales frutos ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal, y eso implica que ellos pueden ser embargados para
hacer efectivas las obligaciones sociales.

Se han dado varias soluciones para resolver la contradiccin:

a) LEOPOLDO URRUTIA es de opinin que la inembargabilidad de que habla el
artculo 2466 es excepcional. No es satisfactoria esta opinin, pues no hay
ninguna razn para afirmar que el artculo 2466 establezca la
inembargabilidad slo en casos excepcionales.

b) CARLOS AGUIRRE VARGAS da otra explicacin. Distingue entre el usufructo en
s mismo - que es inembargable -, y los frutos provenientes de los bienes de
la mujer, que una vez que han ingresado a la sociedad conyugal seran
embargables de acuerdo a las reglas generales.

c) JOS CLEMENTE FABRES tiene una opinin muy parecida a la anterior, la que
comparte don MANUEL SOMARRIVA.

Segn l, el usufructo es inembargable.

Pero los terceros pueden embargar los frutos, con la limitacin de que no
pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de
familia.

Esta opinin recibi apoyo del antiguo artculo 1363 del Cdigo de Comercio,
sustituido despus por el artculo 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el
artculo 64 inciso 4 de la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente:
"La administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la
mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la
intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o
madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos lquidos que
produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o
convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del
fallido, determinar la cuota de los frutos que correspondan al fallido para
sus necesidades y las de su familia, habida consideracin a su rango social y
a la cuanta de los bienes bajo intervencin.


3. LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES ADQUIERA DURANTE EL
MATRIMONIO A TTULO ONEROSO (1725 N5).

Cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal, a ttulo
oneroso (compra, permuta, etc.), ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.

No tiene ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del
marido, pues en ambos casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal.

Lo nico que interesa es:

a) que el ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya celebrado
vigente la sociedad conyugal; y,
Derecho de Familia

71

b) y, adems, que el ttulo traslaticio sea oneroso.

Debe tenerse presente que si el bien lo adquiere la mujer dentro de su patrimonio
reservado, ese bien forma parte de dicho patrimonio y est sujeto en su
administracin a las normas contempladas en el artculo 150.

Casos de los artculos 1728 y 1729 del Cdigo Civil

El Cdigo Civil, en los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para los
casos que indica, del principio sentado en el artculo 1725 N5.

a) Situacin del artculo 1728.

"El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido
por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable
segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que
con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el
terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues
entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a
prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin".

Es decir:

Esta disposicin establece, en su primera parte, que cuando se adquiere durante
la vigencia de la sociedad conyugal, a ttulo oneroso, un inmueble contiguo al
inmueble propio de uno de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al
haber de la sociedad conyugal. Confirma la norma del 1725 N5.

Pero agrega enseguida la situacin excepcional: "a menos que con l (el
terreno que se adquiere) y la antigua finca se haya formado una heredad o
edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse
sin dao, pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern dueos del
todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin".

Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han confundido de tal
modo que han llegado a perder su individualidad.

En este caso, la norma estima conveniente, por una razn de tipo econmico,
considerarlos como un todo, que pasa a ser comn, a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporacin.

Don Arturo Alessandri dice que corresponder a los jueces de fondo resolver
privativamente si ambos predios han formado una heredad o edificio.

Como el artculo 1728 se refiere al caso en que la nueva adquisicin es a ttulo
oneroso, la situacin excepcional que establece la norma no se da si el
nuevo bien se adquiere a ttulo gratuito, situacin sta que se regir por las
reglas generales.

b) Situacin del artculo 1729.

"La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras
personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por
cualquier ttulo oneroso, pertenecer pro indiviso a dicho cnyuge y a la

72
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo
que haya costado la adquisicin del resto".

Se trata en este caso de que el cnyuge es comunero con otras personas en un bien
propio, y de que, vigente la sociedad conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas
que le faltan.

En este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la
cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que
perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto.

Requisitos

Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra persona.
Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio.
Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.

En el caso en que las nuevas cuotas se hayan adquirido a ttulo gratuito, se
extingue la comunidad, y el cnyuge pasa a ser dueo del total.


3. LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO 0 POR AMBOS CNYUGES, DURANTE LA
VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (1730).

Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de Minera en su artculo
25.

Segn esta disposicin, los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una
manifestacin minera por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal
ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el artculo 150 del Cdigo Civil.


4. LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO DEL SITIO EN QUE
SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO SOCIAL.

Lo analizaremos ms adelante cuando estudiemos el haber relativo (artculos 625,
626 y 1731 del C. Civil).


HABER RELATIVO de la Sociedad Conyugal

Ya se ha explicado que el haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan
a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito o recompensa al cnyuge
aportante o adquirente, que se hace efectivo a la disolucin de la sociedad.

Ingresan al haber relativo los siguientes bienes:

1. Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad
conyugal adquirieren a ttulo gratuito (artculo 1725 N3).

2. Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad
conyugal adquirieren a ttulo gratuito (artculo 1725 N4)

3. La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la sociedad conyugal
(artculo 1731)

Derecho de Familia

73
4. Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da accin en contra
de la persona servida (artculo 1738 inciso 2)

5. Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad, cuando la causa o ttulo
de la adquisicin ha precedido a ella (artculo 1736 inciso final)


1. DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CNYUGES A TTULO
GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (artculo 1725
N3).

Es bueno aclarar que cuando se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere
significar los dineros que el cnyuge tena al momento de casarse.

El artculo 1725 demuestra que estos dineros ingresan al haber relativo, al establecer que la
sociedad se obliga a pagar la correspondiente recompensa.

La expresin "correspondiente recompensa indica que la suma pagada tenga, en lo
posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa (art. 1734).

Debe tratarse de dineros adquiridos a ttulo gratuito

Si se observa la redaccin del artculo 1725 N3, se ver que no est dicho que para que los
dineros ingresen al haber relativo tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito.

Sin embargo, es as pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales dineros ingresan al
haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remuneraciones (artculo 1725
N1), sea porque correspondan a rditos, pensiones, intereses o lucros generados por
bienes sociales o propios de un cnyuge (artculo 1725 N2).


2. BIENES MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TTULO GRATUITO POR
CUALQUIER CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (art.
1725 N4).

Respecto de los bienes muebles aportados, repetimos lo que dijimos recin respecto del
dinero, en el sentido que se entiende por bien aportado el que tena el cnyuge al
momento del matrimonio.

Debe tenerse en cuenta que el artculo 1725 N4 habla de "especies muebles" y no de
"bienes muebles". Lo anterior es importante, porque queda perfectamente claro que
la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes
muebles slo habran quedado comprendidos, de acuerdo con el artculo 574, los bienes
muebles a que se refiere el artculo 567, es decir, los bienes muebles corporales por
naturaleza.

Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la correspondiente
recompensa, claramente est indicando que esos bienes ingresan al haber relativo.

Debe tratarse de bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito

En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio, no dice el artculo 1725
que para que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido a
ttulo gratuito.


74
Ello est establecido en el inciso 2 del artculo 1726 y en el inciso 2 del artculo
1732:

a) 1726 inc. 2: "Si el bien adquirido es mueble, aumentar el haber de
la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges adquirentes la
correspondiente recompensa".

En el inciso 1 se refera a las adquisiciones de bienes races hechas a ttulo
gratuito.

b) 1732 inciso 2: "Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro
ttulo gratuito fueren muebles, se entendern pertenecer a la
sociedad, la que deber al cnyuge donatario o asignatario la
correspondiente recompensa".

Posibilidad de los cnyuges de eximir de la comunin cualquiera parte de sus
especies muebles, en las capitulaciones matrimoniales

El artculo 1725 N4, en su inciso 2, establece que "podrn los cnyuges eximir de la
comunin cualquiera parte de sus especies muebles, en las capitulaciones matrimoniales".

De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene una flota de
camiones y no quiere que estos bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal,
puede hacerlo excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales.

3. LA PARTE DEL TESORO QUE SEGN LA LEY PERTENECE AL QUE LO ENCUENTRA
(art. 1731).

El artculo 1731 seala que "La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que
lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo
encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro que segn la ley
pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la
sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno".

El artculo 626 establece la forma como se reparte el tesoro entre el descubridor y el
dueo del terreno en que se encontraba oculto: "El tesoro encontrado en terreno
ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona que
haya hecho el descubrimiento. Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin,
sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro
con permiso del dueo del terreno. En los dems casos, o cuando sean una misma
persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo
del terreno".

Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se obtienen las siguientes conclusiones:

a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor ingresa al haber
relativo, quedando obligada la sociedad al pago de la correspondiente
recompensa a dicho cnyuge descubridor.

b) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno seguir la
siguiente suerte:

Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cnyuges,
la parte del dueo del terreno ingresar al activo relativo de la
sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge dueo
del terreno.
Derecho de Familia

75

si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo
del terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad.


4. LA DONACIN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A UNO DE LOS
CNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA ACCIN EN CONTRA DE
LA PERSONA SERVIDA (art. 1738 inc. 2).

As est establecido en el artculo 1738 inciso 2. "Si la donacin remuneratoria es de cosas
muebles, aumentar el haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge
donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o si los servicios se
prestaron antes de la sociedad".

5. BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA 0 TTULO DE LA ADQUISICIN HA
PRECEDIDO A ELLA (ART. 1736).

As resulta de aplicar el artculo 1736, primera parte, en relacin con su inciso final, que
veremos ms adelante.

Cuando veamos el haber propio de cada cnyuge, nos detendremos en el estudio del
artculo 1736.


HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE

La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de comunidad
restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto patrimonio propio o personal.

Forman parte de este patrimonio propio:

a) Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse.
b) Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal a ttulo gratuito.
c) Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad en las capitulaciones
matrimoniales.
d) Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge.
e) Las recompensas.
f) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio, o a valores destinados a ese objeto en
las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.

1. INMUEBLES QUE UN CNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL MATRIMONIO.

No lo dice en forma expresa el Cdigo que los bienes races de que un cnyuge es dueo al
momento de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro
por exclusin, ya que no ingresan al activo social.

En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el bien raz lo adquiera el
cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no obstante no ingrese
al activo social, sino al haber propio del cnyuge.

Se refiere a esta situacin el artculo 1736, que en su primera parte establece: "La
especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya
adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido
a ella".

76

Para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles, pues
en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn lo consigna el inciso final
del 1736: "Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles,
entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la
correspondiente recompensa".


2. INMUEBLES ADQUIRIDOS A TTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CNYUGES
DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (art. 1726 Y 1732).

Los artculos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito
por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su haber propio.


3. BIENES MUEBLES QUE LOS CNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD EN LAS
CAPITULACIONES MATRIMONIALES (ART. 1725 N4 INC. 2).

Como sabemos, las especies muebles que los cnyuges tienen al momento de casarse
ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal.

Sin embargo, el inciso 2 de este numerando permite excluir de la sociedad a algunos
bienes de este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: "pero
podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales".

4. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS CNYUGES
(ART. 1727 N3).

El artculo 1727 seala: "No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a
componer el haber social: 3 Todos los aumentos materiales que acrecen a
cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella,
por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa".

Luego, si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del haber propio
del cnyuge respectivo.

Los aumentos pueden deberse a causas naturales o del hombre

El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas naturales o debidas
a la mano del hombre. Ambas situaciones estn comprendidas en el artculo 1727 N3.

a) Si el aumento se debe a causas naturales, nada deber el cnyuge a
la sociedad.

As lo consigna el artculo 1771 inciso 2: "Por el aumento que provenga
de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se
deber a la sociedad".

b) Si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una
recompensa para la sociedad conyugal.

As lo consigna el artculo 1746: "Se la debe asimismo recompensa
por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de
cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor
Derecho de Familia

77
a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se
deber slo el importe de stas".


5. CRDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CNYUGES ADQUIEREN CONTRA LA
SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO DE SU DISOLUCIN.

Hemos visto que ciertos bienes de los cnyuges ingresan al activo social.

Pero esta situacin genera en favor del cnyuge aportante o adquirente un crdito o
recompensa en contra de la sociedad conyugal que har valer al momento de que
sta se disuelva.

Estas recompensas o crditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio personal
de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad conyugal. Son, pues, un bien propio
del cnyuge de que se trata.


6. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO DE LOS CNYUGES
O A VALORES.

El artculo 1727 seala que, no obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a
componer el haber social:

a) El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de
alguno de los cnyuges (subrogacin de inmueble a inmueble) (N1)

b) Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio (subrogacin de inmueble a valores propios) (N2)

Estos dos numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de los
cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal, y que, no
obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad conyugal, como debera ocurrir
atendido lo dispuesto en el artculo 1725 N5 del Cdigo Civil.

Cierto es que el N2 habla de "cosas compradas", sin distinguir si es mueble o
inmueble, pero es claro que si la cosa fuere mueble, entrara al activo relativo de la
sociedad conyugal.

Luego, la institucin que estamos estudiando constituye una excepcin a la regla
contenida en el artculo 1725 N5, de que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso
durante el matrimonio, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.

Clases de subrogacin

La subrogacin puede ser de dos clases:

a) Subrogacin de inmueble a inmueble, que admite una subclasificacin:
1. Subrogacin por permuta.
2. Subrogacin por compra.

b) Subrogacin de inmueble a valores.


78
Cualquiera que sea la subrogacin de que se trate, el bien que se adquiere es
siempre inmueble.


SUBROGACIN de inmueble a INMUEBLE POR PERMUTA

Esta situacin la establece el artculo 1733 inciso 1: "Para que un inmueble se
entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el
segundo se haya permutado por el primero...".

Requisitos

a) Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio.
b) Que, vigente la sociedad conyugal, permute ese bien raz por otro.
c) Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar.
d) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de ambos bienes.
e) Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, sta preste su autorizacin.

a) Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio.

La finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble pase a serlo
del nuevo bien raz que reemplaza al anterior.

La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber propio un bien raz puede ser
variada: lo adquiri de soltero; o durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito; o a
ttulo oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores o dineros
destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.

b) Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro bien
inmueble.

Es decir, el ttulo translaticio es la permuta.

c) Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogar.

Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe indicar que el
nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en
virtud de la misma permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que
tena el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el activo
social.

d) Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que
se recibe.

As lo exige el artculo 1733 inciso 6 "Pero no se entender haber subrogacin,
cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del
precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social,
quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la
finca enajenada o por los valores invertidos y conservando ste el derecho de
llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca".

Ejemplo: Si el cnyuge es dueo de un inmueble que vale $ 6.000.000.- y se permuta
por otro que vale $ 10.000.000.-, tenemos:

saldo a favor o en contra de la sociedad: $ 4.000.000.-
mitad del precio de la finca que se recibe: $ 5.000.000.-
Derecho de Familia

79

Hay subrogacin, porque el saldo en contra de la sociedad no excede la mitad del precio
de la finca que se recibe.

e) Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes de la mujer.


SUBROGACIN de inmueble a INMUEBLE POR COMPRA

Tambin se contempla en el artculo 1733 inc. 1.

Requisitos

a) Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz propio.
b) Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro
inmueble.
c) Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar.
d) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el
del inmueble que se compra.
e) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su autorizacin.

Que se venda el bien inmueble y que con el producido de la venta se compre otro
inmueble

Slo digamos que el Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien raz
propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa venta, se compra el nuevo bien.

Sin embargo, no est considerada la posibilidad de que se obre al revs, vale decir,
que se compre primero y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo que
en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin" o "subrogacin por antelacin".

En Chile las opiniones estn divididas: la aceptan Gonzalo Barriga y tambin Pablo
Rodrguez G. En cambio, don Arturo Alessandri es de opinin que no tiene valor.

La jurisprudencia es contradictoria.

Creemos que la tesis de don Arturo Alessandri es la correcta. Seala de que no tendra
valor, por cuanto siendo la subrogacin una institucin excepcional, no puede
drseles a sus normas ms amplitud que la que literalmente tienen.

Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar

Podemos decir que tal exigencia est contemplada en la parte final del inciso primero del
artculo 1733: "y que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de
subrogar".

O sea, en ambas escrituras, no solo en la de compra del nuevo bien raz.

SUBROGACIN de inmueble A VALORES

Esta forma de subrogacin est contemplada en el artculo 1727 N 2: "Las cosas
compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio".


80
Llamamos la atencin a la forma verbal "compradas", pues ello nos est demostrando que
no hay, en este caso, subrogacin por permuta.

Somarriva, sostiene que por aplicacin del aforismo "donde existe la misma razn debe
existir la misma disposicin", no habra inconvenientes en aceptar en este caso la
subrogacin por permuta.

Creemos que no es posible, dado el carcter excepcional de esta institucin.

Requisitos

a) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio.

b) Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el
dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de
subrogar.

c) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere.

d) Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, sta preste su autorizacin.

Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa
de matrimonio.

Hay dos oportunidades en que se puede dar a los valores este destino:

en las capitulaciones matrimoniales.

en una donacin por causa de matrimonio.

La donacin puede ser hecha por un cnyuge al otro o por un tercero al cnyuge. Don
Manuel Somarriva cree que tambin esa destinacin podra hacerse en un legado.

Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el
dinero proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de
subrogar.

El artculo 1733 inciso 2 exige una doble declaracin:

Que se deje constancia que el inmueble se compra con el dinero proveniente de los
valores destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una
donacin por causa de matrimonio.

Que se deje constancia del nimo de subrogar, es decir, que el inmueble pase a
ocupar el lugar jurdico que tales valores tenan, o sea, que integren el haber
propio del cnyuge.

Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del bien
subrogado y el subrogante son diferentes

Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante son diferentes, pueden presentarse
diversas situaciones:

Derecho de Familia

81
a) Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcionalidad ya estudiada,
contemplada en el artculo 1733 inciso 6.

En este caso, el bien que se adquiere ingresa al haber absoluto de la sociedad
conyugal.

Sin perjuicio de ello, el cnyuge que era dueo del bien propio tiene derecho a
recompensa por el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a
efectuar la subrogacin comprando otra finca.


b) Que, producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor
que el inmueble o valores que se enajenan.

En este caso, el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en
contra de la sociedad conyugal (art. 1733 inc. 3, 4 y 5).


c) Que, producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de mayor valor
que el inmueble o valores que se enajenan.

En este caso el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la
sociedad conyugal la correspondiente recompensa (art. 1733 inc. 3, 4 y 5).


III. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

GENERALIDADES

Cuando estudiamos el activo de la sociedad conyugal, distinguamos entre el haber absoluto
y el haber relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo, haremos tambin una distincin
entre el pasivo real y el pasivo aparente de la sociedad conyugal:

1. Una deuda forma parte del PASIVO REAL de la sociedad conyugal, cuando sta
debe pagarla sin derecho a recompensa.

Esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como
desde el punto de vista de la contribucin a la deuda. La sociedad paga y soporta
el pago.

2. Una deuda integra el PASIVO APARENTE O RELATIVO de la sociedad conyugal
cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagar adquiere una
recompensa en contra del cnyuge, de que se trate, que har efectiva a la
disolucin de la sociedad conyugal.

En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la obligacin a la
deuda - pues el tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes
sociales -, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de vista de la
contribucin a la deuda, pues en definitiva l va a soportar el pago, desde que la
sociedad conyugal har efectiva en su contra la correspondiente recompensa.

La obligacin a la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal,
en orden a que el patrimonio en que puede perseguir su crdito es precisamente el
de la sociedad conyugal.


82
La contribucin a la deuda se refiere a la relacin de los cnyuges entre s, es decir, a
la determinacin del patrimonio que en definitiva debe soportar su pago. Este
problema se origina una vez satisfechas las deudas, y ms precisamente a la poca
de la disolucin de la sociedad conyugal.

DEUDAS EXCLUSIVAMENTE PERSONALES DE LA MUJER O EL MARIDO

Relacionado con el problema de la obligacin a la deuda, hay casos excepcionales en
que slo quedan obligados los bienes de la mujer o del marido, ms no los del otro
cnyuge o de la sociedad conyugal, vigente sta ltima:

a) Conforme al artculo 137 inc. 1, tratndose de actos o contratos ejecutados o
celebrados por la mujer casada en sociedad conyugal, los acreedores no podrn
perseguir los bienes que administre el marido, sino slo los bienes que administre
conforme a los artculos 150, 166 y 167.

b) Segn el artculo 1749 inc. 5, si el marido casado en sociedad conyugal se
constituye en aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier otra caucin
respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes
propios.

PASIVO ABSOLUTO de la sociedad conyugal

Ya hemos dicho que lo integran todas las deudas que son sociales, tanto desde el
punto de vista de la obligacin como de la contribucin a la deuda.

Es decir, la sociedad conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin
derecho a recompensa.

Forman parte del haber absoluto las siguientes deudas:

1. Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cnyuges y que se devenguen durante la sociedad.

2. Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul
o sta.

3. Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando las obligaciones
garantizadas por ellos no fueren personales de uno de los cnyuges.

4. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge.

5. Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

6. Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consignado en las capitulaciones
matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya establecido que el pago sera de cargo
del marido.


1. PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN SEA CONTRA LA SOCIEDAD, SEA
CONTRA CUALQUIERA DE LOS CNYUGES Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE LA
SOCIEDAD (1740 N1).

Derecho de Familia

83
Es la contrapartida de la establecida en el artculo 1725 N2, pues si de acuerdo a esa
disposicin ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, rditos,
pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada cnyuge, es lo lgico que, recprocamente,
las pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los
cnyuges sean soportadas por la sociedad conyugal.

De acuerdo a esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero un contrato de
mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la sociedad conyugal, los
intereses sern de cargo de la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa
l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieran cuando ya est
casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses ingresaran al haber
absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo al artculo 1725 N2.

Lo importante: que se devenguen durante la sociedad conyugal.


2. DEUDAS CONTRADAS DURANTE EL MATRIMONIO, POR EL MARIDO, O LA MUJER
CON AUTORIZACIN DEL MARIDO, O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, Y QUE NO
FUEREN PERSONALES DE AQUL O STA (1740 N2).

Se distinguen varias situaciones:

a) Deuda contrada por el marido.
b) Deuda contrada por la mujer, con autorizacin del marido.
c) Deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial.
d) Deuda contradas por la mujer, con mandato del marido.
e) Deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido y mujer.
f) Deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer de bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia.

a) Deuda contrada por el marido.

sta es la situacin normal, desde que el marido es quien administra la sociedad
conyugal.

b) Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido.

La redaccin literal de esta norma tena importancia antes de la reforma de la Ley
18.802, pues la autorizacin del marido era una formalidad habilitante para que la
mujer actuara vlidamente, pues la mujer casada en sociedad conyugal era
relativamente incapaz.

Una importante opinin doctrinaria estima que no tiene sentido la norma, a menos de
entender que ella importa un mandato del marido a la mujer.

c) Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial.

Debe entenderse en relacin con el artculo 138 inciso 2, segn el cual cuando al
marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin,
la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal
y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con
conocimiento de causa.

En tal caso, dice el inciso 3 del artculo 138, la mujer obliga al marido en sus
bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuere del marido; y

84
obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que
reportare del acto.

d) Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido.

La reglamenta el artculo 1751 inc. 1: "Toda deuda contrada por la mujer con
mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del
marido y por consiguiente de la sociedad..."

Ahora bien, cuando la mujer mandataria contrata a su propio nombre, rige lo
dispuesto en el artculo 2151, es decir, no obliga respecto de terceros al mandante (el
marido) (artculo 1751 inc. 2). De consiguiente, en este caso, la deuda contrada
por la mujer no integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que no
podr hacerse efectiva en los bienes sociales.

Dicha deuda, de acuerdo al artculo 137 inciso 1, slo podr hacerse efectiva en el
patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre de acuerdo al
artculo 166 167 del Cdigo Civil.

e) Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la
mujer.

Este caso est tratado en el artculo 1751 inciso final: "Los contratos celebrados
por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la
mujer..."

Ello que significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal.

Esta situacin tiene dos excepciones, que permiten dirigirse contra los bienes de
la mujer:

en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer,
como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (en relacin al artculo 1750
inc. 2, "sobredicho inc. 2").

en el caso del artculo 137 inc. 1, que se refiere a los actos y contratos de la
mujer casada en sociedad conyugal, que la obligan en los bienes que
administra en conformidad al art. 150, 166 y 167.

f) Deudas provenientes de compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles
destinados al consumo ordinario de la familia.

As lo establece el artculo 137 inciso 2.

Naturalmente para que nos encontremos frente a esta situacin, que es claramente
excepcional (la regla general es que los contratos celebrados por la mujer no
obligan los bienes sociales, sino exclusivamente los bienes que la mujer
administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 137 inciso 1) tendrn
que concurrir copulativamente los requisitos que la norma contempla:

Compra al fiado.
Que se trate de bienes muebles.
Que esos bienes estn destinados naturalmente al consumo ordinario de la
familia.

Derecho de Familia

85
3. PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS (1740 N2 inc.
2)

"La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de
toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido".

Distinguimos las siguientes situaciones:

a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligacin
de la sociedad conyugal. En este caso, la sociedad est obligada al pago de
esta deuda, que tambin soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.

b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin ajena.
Para que el marido pueda constituir esta garanta requiere de la autorizacin de la
mujer y si no la obtiene, slo obliga sus bienes propios (art. 1749 inc. 5). De
manera que si la mujer da su autorizacin, es incuestionable que los pagos que por
este concepto haga la sociedad conyugal los hace sin derecho a recompensa.

c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin
personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio de lo
accesorio, la sociedad est obligada al pago, pero con derecho de recompensa.
Es decir, se trata de una deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.

4. TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS BIENES
SOCIALES O DE CADA CNYUGE (1740 N4).

La ley no ha definido lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias, en este
ttulo.

Por ello, parece necesario aplicar en esta materia las normas que establece el Cdigo
Civil al tratar del derecho real de usufructo:

a) As, el artculo 795 se dice que "corresponden al usufructuario todas las
expensas ordinarias de conservacin y cultivo".

b) Y, el artculo 796 agrega que "sern de cargo del usufructuario las pensiones,
cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen..." y que
"corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos
fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier
tiempo que se haya establecido".

No debe confundirse a las reparaciones usufructuarias con las obras o
reparaciones mayores, que segn el artculo 798 son las que ocurren por una vez o a
intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente
utilidad de la cosa fructuaria. Tratemos de colocar algunos ejemplos.

Finalmente, esta norma viene a ser la contrapartida de la establecida en el artculo
1725 N 2 segn la cual, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los
frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de
los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges...".

5. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES; DE MANTENIMIENTO,
EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES Y DE
TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (1740 N5).

86

Se contemplan varias situaciones:

a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges.
b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes
comunes.
c) Gastos para atender toda otra carga de familia.

a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges.

Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto de la
sociedad conyugal resulta absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea
tambin de cargo de la sociedad conyugal.

b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes
comunes.

Debe tenerse presente la norma del artculo 230 del Cdigo Civil, en cuanto dicha
norma seala que "los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los
hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de
ella se dirn..."

En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento,
comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. Son
de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el artculo 224, toca de
consuno a los padres... "el cuidado personal de la crianza y educacin de sus
hijos".

Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que demande la
enseanza bsica, media, profesional o universitaria.

El artculo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias de
educacin de un descendiente comn:

Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el
hijo tuviere bienes propios. Slo se podran sacar de los bienes propios del hijo
en caso necesario, o sea, cuando los bienes sociales no fueren suficientes.

Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio, debern pagarse
con los bienes propios del hijo, si los tuviere y slo en cuanto le
hubieren sido efectivamente tiles.

Si el hijo no tiene bienes o son insuficientes, se cubrirn estos gastos
con los bienes sociales.

En relacin con los gastos de establecimiento de los descendientes comunes,
cabe sealar que tienen este carcter los necesarios para dar al hijo un estado
o colocacin estable que le permita satisfacer sus propias necesidades,
como los que demanden el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un
servicio pblico o particular, la instalacin de su oficina o taller, etc.

Estos gastos se cubren con los frutos de los bienes propios de los hijos, y si
fueren insuficientes, con los capitales de esos bienes (art. 231).

A falta de ellos, estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal,
cuando el hijo careciere de bienes propios y cuando, adems, no constare de
Derecho de Familia

87
un modo autntico que marido, mujer o ambos de consuno han querido
que se sacasen de sus bienes propios (1744 inc.1)

c) Gastos para atender otras cargas de familia.

El artculo 1740 en el inciso 2 de su numeral 5 prescribe que "se mirarn como
carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a
dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos
cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo,
imputando el exceso al haber del cnyuge".

De manera que, segn esta norma, los alimentos legales que un cnyuge debe
pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del
matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa,
salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga la sociedad conyugal, ser
con derecho a recompensa por el exceso.

6. PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES, DEBE
HACERSE A LA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A SU ARBITRIO (ARTCULO
1740 INCISO FINAL).

De acuerdo al artculo 1720 inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales se podr
estipular que la mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o
de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el
artculo 167.

Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez o
peridicamente, sern de cargo de la sociedad, a menos de haberse convenido en las
mismas capitulaciones que seran de cargo del marido.

PASIVO RELATIVO, APARENTE O PROVISORIO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad est obligada a pagar, pero
que le otorgan un derecho de recompensa en contra del cnyuge respectivo.

Es decir, se trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las
deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribucin a las deudas.

Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges.

As lo dice el artculo 1740 N3: "La sociedad es obligada al pago: 3 De las deudas
personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello".

Qu deudas son personales de un cnyuge?

No hay una definicin exacta, pero se entienden como tales:

1. Deudas anteriores al matrimonio.
2. Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo
de uno de los cnyuges.
3. Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito.
4. Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida
por uno de los cnyuges.


88
PRESUNCIN de deuda social

Somarriva sostiene que del artculo 1778 del Cdigo Civil se desprende una presuncin
de ser sociales todas las deudas.

Dice la norma "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad;
salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas,
segn el artculo precedente".


LAS RECOMPENSAS

Durante la vida de la sociedad conyugal se producen diferentes situaciones que van
generando crditos o recompensas, sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad
conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges, sea, por ltimo, de
un cnyuge en favor del otro.

Somarriva las define diciendo que "recompensa es el conjunto de crditos o
indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad
conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en
definitiva las cargas que legalmente le corresponden", o, como el mismo dice, "son
los crditos que el marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recprocamente".

Objetivos de las recompensas

Se ha dicho que las recompensas tienen por objeto:

a) Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas del
otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena sin causa.

b) Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus
respectivos legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden hacerse donaciones
revocables y la ley quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen
ese carcter.

c) Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los tres
patrimonios.

d) Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas no
existieren, sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la
mujer, enriquecerse a su costa; le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer en
su propio beneficio.

En definitiva, el fundamento de esta institucin est en evitar el enriquecimiento sin
causa.

Clasificacin de las recompensas

Pueden ser de tres clases:

1. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal.
2. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges.
3. Recompensas debidas entre cnyuges.

1. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal.

Derecho de Familia

89
Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por diversas razones:

a) Porque la sociedad pag una deuda personal suya. 1740 N3.

b) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a valores o a otro
inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior al que subrog.
1733 inc. 3.

c) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien
propio, que aument el valor de la cosa. 1746.

d) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas hereditarias o
testamentarias. 1745.

e) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no
sea descendiente comn. 1735, 1742, 1747.

f) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o
cuasidelito suyo. 1748.

g) Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad. 1748.

h) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que
pertenezcan al cnyuge. 1745.

i) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri
un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a la sociedad
por el precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido
con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal. 1739 inciso
final.


2. Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge.

La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge por distintos conceptos:

a) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que durante
ella adquiri a ttulo gratuito. 1725 N3 y 4.

b) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un bien propio
de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se haya adquirido otro
bien que se subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del
cnyuge. 1741.

c) Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin de inmueble a
inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien
subrogado. 1733 inc. 3, 4 y 5.

d) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente
comn o las necesarias para establecerle o casarle se sacaren de los bienes
propios de un cnyuge sin que aparezca nimo de ste de soportarlas. 1744
inc. 1.


3. Recompensas debidas por los cnyuges entre s.

90

Un cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado
indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios.

Por ejemplo:

a) Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro.

b) Cuando con bienes propios del cnyuge se hicieren reparaciones o mejoras
en un bien del otro.

c) Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del
otro, por ejemplo, lo incendiare. 1771 inc. 1.


Prueba de las recompensas

El que alega una recompensa deber probar los hechos en que la funda, por
aplicacin del artculo 1698.

Para ello podr valerse de todos los medios probatorios que establece la ley, con
excepcin de la confesin, puesto que el artculo 1739 inciso 2 establece que "Ni la
declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la
confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se
hagan bajo juramento.

Sin embargo, la confesin produce una consecuencia, que indica el inciso 3 de la misma
norma: "la confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable que,
confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o
en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar".

Pago de las recompensas

Las recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado. As lo establece el artculo
1734.

Consignemos, en todo caso, el texto de la norma: "Todas las recompensas se pagarn
en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicar
esta norma de acuerdo a la equidad natural".

Como se puede observar, otorga amplias facultadas al partidor o liquidador de la sociedad
conyugal, para poder establecer la reajustabilidad.

Las recompensas no son de orden pblico

Las recompensas no son de orden pblico.

Consecuencia de ello es:

1. Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. Sin embargo, es necesario formular
algunas precisiones:

a) La renuncia se puede hacer en las capitulaciones matrimoniales.

Derecho de Familia

91
b) De no hacerse all, no se podra, durante la vigencia de la sociedad conyugal,
hacerla en trminos generales, pues ello importara alterar el rgimen matrimonial.
Pero s se podra renunciar a una recompensa determinada (Alessandri).

2. Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas. As, por ejemplo, el
artculo 1734 dice que se pagarn en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra
forma de pago, rigiendo en esta materia las reglas generales en materia de particin de
bienes y de dacin en pago.


IV. ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Para estudiar la administracin de la sociedad conyugal, deben hacerse algunas
distinciones:

Administracin ordinaria.
Administracin extraordinaria.

ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de
los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente al marido:

1. El artculo 1749 dice: "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a..."

2. El artculo 1752 agrega: "La mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre
los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" (la
referencia al artculo 145, despus de la Ley 19.335, debe entenderse hecha al
artculo 138).

3. El artculo 1754 inciso final: "La mujer, por su parte, no podr enajenar o
gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y
138 bis".

Es perfectamente claro que no obstante que la Ley 18.802 otorg plena capacidad a la
mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes
sociales y de los bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto poco o nada
vari la situacin de la mujer con la Ley 18.802.

ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES

El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el artculo 1749, norma que en
su primera parte, segn acabamos de ver, sienta el principio de que el marido es el jefe
de la sociedad conyugal y en tal carcter administra esos bienes.

En seguida, establece las limitaciones: "sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado
por las capitulaciones matrimoniales".

Hay, pues, dos clases de limitaciones:

A. Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales.
B. Las impuestas por el ttulo XXII del Libro IV del Cdigo civil.


92
A. Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las capitulaciones
matrimoniales.

Tiene lugar, por ejemplo, en el caso de que los cnyuges, haciendo uso del derecho que les
confiere el artculo 1720 inciso 2 estipularen que la mujer dispondr de una determinada
suma de dinero, o de una determinada pensin peridica.

Parece casi innecesario decir que estos acuerdos de los esposos no pueden tener una
amplitud tan grande que se llegare por esta va a privar al marido de la
administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere, tal
pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto en el artculo 1717 y por
ello sera absolutamente nulo.


B. Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo XXII del
Libro IV.

Conforme al artculo 1749, el marido necesita de la autorizacin de la mujer para realizar
los siguientes actos jurdicos:

1. Para enajenar voluntariamente bienes races sociales.
2. Para gravar voluntariamente bienes races sociales.
3. Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales.
4. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos
hereditarios que correspondan a la mujer.
5. Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales.
6. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms de 5 aos
si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos.
7. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquiera otra caucin
respecto de obligaciones contradas por terceros.

En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al marido, y
si no la otorga se siguen las sanciones que ms adelante se dirn.

Autorizacin de la mujer. Caractersticas

De acuerdo al artculo 1749 inciso 7 del Cdigo Civil, esta autorizacin tiene las siguientes
caractersticas:

1. Debe ser especfica.
2. Es solemne.
3. Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario.
4. Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin justo motivo
o estuviere impedida de prestarla.
5. Debe ser previa a la celebracin del acto.

1. La autorizacin debe ser especfica.

El artculo 1749 inciso 7 seala en su primera parte: "La autorizacin de la mujer
deber ser especfica...".

Se entiende por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en
condiciones tambin determinadas; a tal punto que se ha sostenido que significa que
debe referirse precisamente al acto de que se trata, debe describirse e
individualizarse (Rodrguez Grez).

Derecho de Familia

93
Puede el marido constituir una hipoteca garanta general?

El tema es como conciliar la exigencia de que la autorizacin debe ser especfica, con la
institucin de la hipoteca garanta general, que se caracteriza porque se constituye la
hipoteca para garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van
contrayendo a futuro.

Segn una importante mayora doctrinaria, sostener que como la ley exige autorizacin
especfica, no se puede constituir hipoteca garanta general, es confundir el contrato
principal con el contrato accesorio de hipoteca.

La autorizacin de la mujer se requiere para constituir la hipoteca y tiene
que ser especfica en ese sentido; no se necesita para contraer la obligacin principal.

De consiguiente, en nuestro concepto, la autorizacin ser especfica s la mujer la
da para constituir una hipoteca garanta general sobre un bien raz social
determinado.

2. La autorizacin debe ser solemne.

El artculo 1749 inciso 7 que "la autorizacin de la mujer deber ser especifica y
otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta
solemnidad...".


3. La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de mandatario.

Conforme al inciso 7 del artculo 1749, esta autorizacin puede otorgarse de dos medios:


a) Interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto, es decir,
compareciendo como parte o como testigo en el instrumento respectivo, que no deje
lugar a dudas del conocimiento del acto o contrato respectivo.

b) Por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica
segn el caso. Deber constar por escrito o en escritura pblica, segn el caso, lo
que significa que si se otorga para una autorizacin de las que deben darse por
escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio si se
confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar con que el
mandato se sujete slo a esa solemnidad.

4. La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia.

El inciso final del artculo 1749, que trata de esta materia, permite la autorizacin judicial
en dos casos:

a) En caso de negativa de la mujer.
b) Si la mujer est impedida para otorgarla.

a) Autorizacin judicial dada por negativa de la mujer.

Dice el artculo 1749 inciso final, primera parte: "La autorizacin a que se
refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a
la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo".


94
La ley no quiere que la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin razones
valederas, por eso, si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la justicia,
ponderando hasta qu punto son justificadas sus razones. En caso contrario estara
haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un abuso del derecho.

b) Autorizacin judicial dada por impedimento de la mujer.

El inciso final del artculo 1749 seala: "Podr asimismo ser suplida (la
autorizacin de la mujer) por el juez en caso de algn impedimento de la
mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y
de la demora se siguiere perjuicio".

Por lo tanto, se requiere:

que el marido acredite el impedimento de la mujer.
que el marido acredite que de la demora se siguiere perjuicio, puesto
que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la sociedad.

En todo caso, la autorizacin de la mujer no podr suplirse si ella se
opusiere a la donacin de los bienes sociales (art. 1749 inc. final).

5. La autorizacin de la mujer debe ser previa.

Don Arturo Alessandri sostiene que la autorizacin de la mujer debe ser anterior al
acto que el marido pretende celebrar o coetnea o simultnea con su
celebracin.

Lo segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin expresa o directa de
la mujer en l.

No cabe autorizar la realizacin de un acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer
otorgada con posterioridad, constituira una ratificacin.


ACTOS respecto de los cuales la MUJER DEBE DAR SU AUTORIZACIN AL MARIDO

A. ENAJENACIN VOLUNTARIA DE BIENES RACES SOCIALES.

Debemos tener presente los siguientes aspectos:

1. Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada. Ello es
lgico, pues, en caso contrario, los acreedores sociales no podran hacer efectivos los
crditos que tuvieran en contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su dere-
cho de prenda general.

2. La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales. Puede
tratarse de una cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones.

Para que rija la exigencia tiene que tratarse de bienes races sociales. De
consiguiente, la limitacin no opera tratndose de bienes races propios de
cada cnyuge. No obstante, veremos ms adelante que, tratndose de bienes
races propios de la mujer, va a ser necesario cumplir ciertas exigencias para su
enajenacin, de acuerdo al artculo 1754.

3. Si bien el artculo 1749 exige la autorizacin de la mujer para la
enajenacin, y no hay tal mientras no se haga la respectiva tradicin, hay
Derecho de Familia

95
que entender que la autorizacin deber darse para la celebracin del
respectivo ttulo traslaticio que antecede a la tradicin.

Dice don Arturo Alessandri que la autorizacin de la mujer se requiere para el acto
jurdico en virtud del cual se haga la tradicin y no para sta, es decir, para el
contrato translaticio de dominio, ya que para que valga la tradicin se requiere un
ttulo de esa especie, conforme al artculo 675.

La tradicin no es sino la forma de hacer el pago de la obligacin contrada
por el marido en el contrato respectivo, por lo que evidentemente el
contrato que debe cumplirse mediante la tradicin es el que debe
autorizarse por la mujer.

4. Tratndose de la resciliacin de contratos que versen sobre bienes races sociales,
hay reiterada jurisprudencia que exige que la mujer debe prestar su autorizacin
para resciliar la compraventa de un bien raz social.

Por lo dems, esa solucin es acertada, ya que el artculo 1567 al tratar de la
resciliacin exige capacidad de disposicin, y claramente no la tendra el marido si la
mujer no lo autoriza.

B. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RACES SOCIALES.

El artculo 1749 en su inciso 3 as lo establece: "El marido no podr enajenar o
gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races
sociales...".

As, si se impone una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la
autorizacin de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario.

C. PROMESA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN DE UN BIEN RAZ SOCIAL.

sta limitacin fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del
legislador, por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si era necesario
para la validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autorizacin.

D. ENAJENACIN O GRAVAMEN VOLUNTARIO 0 PROMESA DE ENAJENACIN 0 DE
GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER.

Dice el artculo 1749 que "El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente
ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos
hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta".

E. DISPOSICIN GRATUITA, POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES SOCIALES.

El artculo 1749 seala en su inciso 4 que "No podr tampoco (el marido), sin
dicha autorizacin (de la mujer), disponer entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735...".

Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales sin autorizacin
de su mujer, salvo la excepcin del artculo 1735.

Ntese que esta limitacin si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a
bienes muebles como inmuebles, tenemos que entenderla referida exclusivamente

96
a los bienes muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la situacin ya
estaba contemplada en el inciso 3.

F. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES SOCIALES POR
MS DE 5 AOS SI SE TRATA DE PREDIOS URBANOS O MS DE 8 SI EL PREDIO
ES RSTICO.

Esta limitacin est contemplada en el artculo 1749 inciso 4: "ni dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos,
ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el
marido".

Debe tenerse presente lo siguiente:

1. Que se refiere a bienes inmuebles sociales.

2. Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que
implique ceder la tenencia de esos bienes. Esto fue agregado por la Ley 18.802
y pensamos que comprende el contrato de comodato sobre un inmueble social.

3. Con la modificacin que la Ley 18.802 introdujo al artculo 1749 en esta parte, queda
definitivamente aclarado que deben computarse las prrrogas para el clculo
de los 5 u 8 aos. De manera que si el contrato se celebra por 5 u 8 aos o por
plazos inferiores, no se puede prorrogar sin la autorizacin de la mujer. Este punto
haba motivado problemas, con anterioridad, en el caso de las prrrogas
automticas.

Como veremos en su oportunidad, la sancin a la falta de la autorizacin de la mujer no
es la nulidad del contrato de arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley
18.802 aconteca, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer
(artculo 1757 inciso 1).

G. CONSTITUCIN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA GARANTIZAR
OBLIGACIONES DE TERCEROS.

Esta limitacin est contenida en los incisos 5 y 6 del artculo 1749: "Si el marido
se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin
respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes
propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes
sociales necesitar la autorizacin de la mujer".

Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que la celebracin de un
contrato genera, como efecto del mismo contrato, responsabilidad solidaria o
subsidiaria, como por ejemplo, el endoso translaticio de dominio de una letra de
cambio o pagar, que genera responsabilidad solidaria del endosante.

La pregunta que surge es la siguiente: debe la mujer autorizar la celebracin de
este contrato?

Se ha sostenido que no, ya que lo que reglamenta el artculo 1749 es el acto en que la
voluntad del marido est enderezada a constituir el aval, la fianza o la
obligacin solidaria en favor de un tercero. Pero no se pueden aplicar esas
reglas al caso en que no es la voluntad del marido la que genera la
responsabilidad, sino la ley, como ocurre con la responsabilidad solidaria del
endosante.

Derecho de Familia

97
SANCIN para el caso de que se OMITA LA AUTORIZACIN DE LA MUJER

Hemos visto que el artculo 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el marido
pueda realizar una serie de actos o contratos.

Regla general

La sancin cuando se omite tal autorizacin es, por regla general, la nulidad relativa,
segn lo seala el artculo 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los
requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad
relativa...".

Excepciones

1. Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en que se
cede la tenencia de un inmueble social) por ms de 5 aos si es urbano o por
ms de 8 si es rstico. La sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all
de los plazos mximos sealados. As lo dice el artculo 1757 inciso 1, segunda
parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato
regir slo por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756".

2. Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros.
La sancin consiste en que slo obliga sus bienes propios. No se obligan los
bienes sociales.

TITULARES de las acciones de nulidad e inoponibilidad y PLAZO para interponerlas

a) La nulidad o inoponibilidad pueden hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios. 1757 inc. 2.

Esta norma no hace ms que confirmar la norma del artculo 1684. Seguramente lo que
se quiso fue dejar en claro que no podan alegar la nulidad el marido, sus
herederos o cesionarios.

b) El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la sociedad
conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
1757 inc. 3

c) En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la
celebracin del acto o contrato". 1757 inc. 4

Situacin que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una sociedad de
personas

Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen naturaleza
mueble.

Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad conyugal, dichos derechos, de
acuerdo al artculo 1725 N4, ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad
conyugal y, por ello, su administracin va a corresponder al marido.

Como esta situacin puede no convenir a los terceros que se asocian con la mujer,
la ley permite que al celebrarse la sociedad se pueda acordar que si sta se casa,
la sociedad se extinga. Tal pacto constituye la forma como los terceros pueden
protegerse de la injerencia de un tercero (el marido) en los negocios sociales.


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Pero si nada han convenido, rige la norma del artculo 1749 inciso 2 "Como
administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la
mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 150.

Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos de que se vienen
tratando, pero no en calidad de representante legal de su mujer sino en su
condicin de administrador de la sociedad conyugal.

Si la mujer es la administradora de la sociedad, ella contina con tal
administracin aunque contraiga matrimonio, pues en ese caso se deben aplicar las
reglas del mandato y tal mandato no se extingue por el hecho del matrimonio. La
administracin de la sociedad no es un derecho que le corresponda a la mujer como socia, e
incluso podra tenerlo sin ser socia.

Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada celebra un contrato
de sociedad

Se trata de un asunto distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2, pero que
nos parece oportuno tratarlo en este momento por referirse tambin al caso de la mujer
socia.

Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato de sociedad, pudiendo
presentarse diversas hiptesis:

a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro de l, celebre un contrato de
sociedad. Este caso no presenta mayores problemas, porque queda regido
ntegramente por el artculo 150.

b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato de sociedad. No hay
ningn problema pues la mujer es perfectamente capaz:

Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (porque sus bienes los
administra el marido), no va a poder cumplir con la obligacin de hacer los
aportes convenidos, a menos que el marido consienta.

Si el marido no consiente, opera el artculo 2101, segn el cual "si cualquiera
de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en comn las
cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn
derecho para dar la sociedad por disuelta".

Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales establecidos en los
artculos 166 o 167, puede celebrar el contrato de sociedad, obligando
nicamente los bienes de tales patrimonios (artculo 137 inciso 1).

Tampoco vemos problemas si la mujer casada celebra el contrato de sociedad y
se obliga a aportar nicamente su trabajo personal. La sociedad es vlida y
ella est en condiciones de poder cumplir con su obligacin de aportar lo
convenido.

Casos en que la mujer participa en la administracin de los bienes sociales y los
obliga

1. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, obligan los bienes sociales (art. 137
inciso 2).
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2. Caso de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal (art. 138 inciso
1) .

3. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duracin y de
la demora se siguiere perjuicio (artculo 138 inciso 2).

4. Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido. (1751
inc.1)

5. El artculo 1739, incisos 4 y 5, seala: "Tratndose de bienes muebles, los
terceros que contraten a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges
quedarn a cubierto de toda reclamacin que stos (los cnyuges) pudieran
intentar fundada en que el bien es social o del otro cnyuge, siempre que el
cnyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradicin
del bien respectivo".

En el fondo, con esta frase "quedarn a cubierto de toda reclamacin" presume de
derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo poda venderlo.

Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben cumplir los siguientes
requisitos que indica la norma:

Que se trate de bienes muebles.

Que el tercero est de buena fe, esto es que no sepa que el bien es social.

Que se haya efectuado la tradicin del bien.

Que no se trate de bienes sujetos a rgimen de inscripcin, pues s as fuere
y el bien est inscrito a nombre del marido, desaparece la presuncin de
buena fe, desde que el tercero tena la forma de saber que el bien no era de
la mujer.

A contrario sensu, si el bien est inscrito a nombre de la mujer y la mujer lo
vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda reclamacin del
marido.

De manera que si la mujer vende, como propios, un automvil, o acciones de una
sociedad annima, o una nave o aeronave, todos bienes sujetos a rgimen de
inscripcin, la venta es inoponible a la sociedad y el marido podra reivindicarlos,
siempre que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del marido. Si estn
inscritos a no de la mujer, no cabe la accin reivindicatoria del marido.


ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

Hemos dicho que dentro de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, es
necesario distinguir la administracin de los bienes sociales y la administracin de los bienes
propios de la mujer.

De acuerdo al artculo 1749, "El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal
administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las
capitulaciones matrimoniales".


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En seguida, al reglamentar en el artculo 1754 la enajenacin de los bienes propios
de la mujer, se seala que "la mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar
en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis"

Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la idea de que es el marido quien
administra los bienes propios de la mujer sin que ella tenga ms facultades que
autorizar a su marido en ciertos casos.

SANCIN para el caso que la mujer contraviniere la norma del artculo 1754 inciso
final

Hay controversia respecto de la sancin que se sigue en el caso de contravenirse por la
mujer el inciso final del artculo 1754:

Pablo Rodrguez G. sostiene que para determinar qu tipo de nulidad corresponde
aplicar en caso de que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento o ceda la tenencia
de sus bienes propios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el
inciso final del artculo 1754, en el da de hoy, es una norma prohibitiva o
imperativa.

Y agrega que, antes de la reforma de la Ley 19.335, dicha disposicin era
indudablemente una norma prohibitiva, pero con la modificacin ha devenido en
imperativa y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad
relativa.

Fernando Rozas seala que si la enajenacin la hace la mujer a travs de una
compraventa, sta es nula por disponerlo as el artculo 1810, que prohbe la
compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley; y se es el caso del
inciso final del artculo 1754.

La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta, ya que el inciso final del
artculo 1754 del Cdigo Civil prohibe a la mujer gravar, enajenar o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido y por lo mismo,
tratndose de una ley prohibitiva, su infraccin produce la nulidad absoluta del
negocio que la contraviene, por mandato de los artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo
Civil.

Se agrega que esta sancin aparece ms conforme con los principios generales de
la clasificacin de las leyes, pues el artculo 1754 inciso final no permite a la mujer
enajenar por s sola sus bienes inmuebles bajo ningn pretexto.

El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ramn Domnguez
Benavente y Ramn Domnguez Aguila, quienes expresan que comparten la tesis de
la nulidad absoluta, por varias razones:

la regla de la nulidad relativa del artculo 1757 no cabe aplicarla,
porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la falta de
cumplimiento de requisitos del artculo 1754, pero el inciso final del
artculo 1754 no establece requisito alguno, sino una enftica orden:
la mujer no puede celebrar actos de enajenacin, gravamen o arrendamiento
de sus bienes races. Slo puede hacerlo en la hiptesis del artculo 138 y 138
bis.

el artculo 1754 contiene requisitos para aquellos casos en que es el
marido quien celebra el negocio. Luego la nulidad relativa se produce
Derecho de Familia

101
cuando es el marido quien celebre el negocio sin el consentimiento de su
mujer, pero en el caso que nos preocupa el acto lo celebra la mujer.

Finalmente, la nulidad relativa del artculo 1757 est establecida en
inters de la mujer y no de su marido. Pues bien, si la nulidad relativa del
artculo 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para el caso en
que sea ella quien enajene sus bienes sin intervencin del marido,
porque se dara el absurdo de que quien concurre en el vicio sera el
titular de la accin.

La norma prohbe a la mujer realizar slo ciertos actos en relacin con sus bienes
propios, significa ello que estara facultada para ejecutar otros actos?

Sin embargo, el hecho de que el artculo 1754 inciso final aluda slo a la enajenacin,
gravamen o arrendamiento y cesin de la tenencia de bienes que administra el marido, es
decir, que estn en el haber propio de la mujer, no significa, en nuestro concepto, que
la mujer pueda realizar otros actos respecto de idnticos bienes.

FUNDAMENTO de esta Administracin

La razn de esta situacin no es la incapacidad de la mujer, ya que sta, desde la
entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente capaz.

El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes propios
de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y por ello son
administrados por el marido.


FACULTADES del Marido en la Administracin de los bienes propios de la Mujer

Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes son ms limitadas
que respecto de los bienes sociales. Ello se explica, pues aqu est administrando bienes
ajenos.

Las limitaciones a la administracin del marido dicen relacin con los siguientes actos:

1. Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado.
2. Aceptacin o repudiacin de una donacin.
3. Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer.
4. Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer.
5. Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar obligado
a restituir en especie.
6. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de 5 u 8 aos, segn
se trate de predios urbanos o rsticos.
7. Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer.

1. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA HERENCIA O LEGADO DEFERIDO A LA
MUJER.

El inciso final del artculo 1225 contiene esta limitacin: "El marido requerir el
consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para
aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar
a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749".

2. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE UNA DONACIN HECHA A LA MUJER.


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Requiere tambin del consentimiento de sta en atencin a lo dispuesto en el artculo
1411 inciso final: "Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y
repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones".

3. NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES EN QUE TIENE INTERS LA MUJER.

Esta limitacin est contemplada en el artculo 1326 del Cdigo Civil. Dice el inciso 1
"Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el
nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser
aprobado por ste".

Ello est en armona con el artculo 1322, segn el cual quienes administran bienes
ajenos por disposicin de la ley no podrn proceder a la particin de las herencias o de
los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.

Conforme al inciso 2 del artculo 1326, que contempla la situacin especial de la
mujer casada: "el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la
particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el
consentimiento de su mujer, si esta fuere mayor de edad y no estuviere
imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio".

Deber tenerse presente que esta limitacin rige para "provocar" la particin. Por
ello:

no opera si la particin se hace de comn acuerdo, en conformidad al artculo
1325, pues en tal caso el marido no est "provocando" la particin.

tampoco rige la limitacin si la particin la pide otro comunero.

Puede la mujer pedir el nombramiento de partidor?

Segn algunos autores es perfectamente posible, dado que la mujer es plenamente
capaz para intentar acciones judiciales y es sabido que la solicitud de designacin de
partidor es la forma de hacer efectiva la accin de particin.

4. ENAJENACIN DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO EST 0 PUEDA ESTAR
OBLIGADO A RESTITUIR EN ESPECIE.

Esta limitacin est contenida en el artculo 1755: "Para enajenar o gravar otros
bienes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en
especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el
juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad".

Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo en relacin con lo que se
dice en el artculo anterior, que est referido a los bienes inmuebles. De
consiguiente, est claro que estos "otros bienes" son muebles.

El artculo 1755 se refiere a dos situaciones diferentes:

Enajenacin de bienes muebles que el marido est obligado a restituir en
especie, por ejemplo, los bienes muebles de la mujer que fueron excluidos de la
sociedad conyugal en conformidad al artculo 1725 N 4 inciso 2.

Enajenacin de bienes muebles que el marido pueda estar obligado a
restituir en especie, por ejemplo, aquellos bienes muebles que la mujer aporta
en las capitulaciones matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que
Derecho de Familia

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el marido se los restituya en especie o en valor a eleccin de la mujer. Tal
estipulacin en las capitulaciones matrimoniales parece perfectamente lcita, de
acuerdo al artculo 1717.

5. ARRENDAMIENTO 0 CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES DE LA MUJER,
POR MS DE 5 U 8 AOS, SEGN SE TRATE DE PREDIOS URBANOS 0 RSTICOS.

Esta situacin est tratada en el artculo 1756 inc. 1 "Sin autorizacin de la mujer, el
marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de
ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado el marido".

El inciso 2 del artculo 1756 agrega que "Es aplicable a este caso lo dispuesto en
los incisos 7 y 8 del artculo 1749".

La referencia al inciso 7 significa que la autorizacin de la mujer debe ser especfica y
por escrito, y que se entiende dada si interviene expresa y directamente, de cualquier
modo, en el contrato.

Quiere decir tambin que la mujer puede dar su autorizacin personalmente o por medio
de mandatario especial cuyo mandato conste por escrito.

Y la referencia al inciso 8 implica que en caso de impedimento o de imposibilidad de la
mujer para prestar su autorizacin, opera la autorizacin judicial subsidiaria.

La sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la mujer de los
contratos de arrendamiento o de aquellos en que se cede la tenencia, por plazos
superiores a 5 u 8 aos. 1757 inc. 1.

La accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer, herederos o cesionarios.

6. ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES RACES PROPIOS DE LA MUJER.

Esta situacin est tratada en el artculo 1754: "No se podrn enajenar ni gravar los
bienes races de la mujer, sino con su voluntad".

El inciso 2 del artculo 1754 establece que "La voluntad de la mujer deber ser
especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por
medio de mandato especial que conste de escritura pblica".

El inciso 3 del artculo 1754 establece que "Podr suplirse por el juez el
consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar
su voluntad".

En consecuencia, si la mujer se opone, no cabe la autorizacin judicial supletoria, porque
la disposicin no la contempla.

No obstante tratarse de bienes propios de la mujer, quien comparece enajenando o
gravando es el marido en su condicin de administrador de los bienes de su mujer. Esta
ltima slo presta su consentimiento en los trminos que seala el artculo 1754.

AUTORIZACIN supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la
enajenacin de un bien propio de la mujer


104
El artculo 138 bis prescribe que "Si el marido se negare injustificadamente a
ejecutar un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer,
el juez, previa citacin del marido, podr autorizarla para actuar por s misma".

Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, slo obligar sus
bienes reservados y aquellos respecto de los cuales se hallare separada segn los
artculos 166 y 167. Los bienes sociales y los del marido slo resultarn obligados
hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado
del acto.

Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedimento que no sea de larga o
indefinida duracin, pues en caso contrario entran a operar las reglas de la administracin
extraordinaria), la mujer puede solicitar autorizacin al juez, que la dar con conocimiento
de causa, si, de la demora se siguiere perjuicio.

En este caso, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera
que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.

ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Generalidades

El artculo 138 inciso 1 seala que "si por impedimento de larga o indefinida
duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento,
se suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo
4 del Ttulo De la sociedad conyugal".

Y el prrafo 4 del Ttulo De la sociedad conyugal trata "De la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal".

De esta manera, la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal "es la que
procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia del marido ste no
puede ejercerla.

Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un curador del marido o
de sus bienes, que puede o no puede ser la mujer. Lo normal ser que la curadora sea
la mujer y por ello le corresponda la administracin extraordinaria.

Por ello, tambin se le define "como la administracin que ejerce la mujer como
curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un
tercero en el mismo caso.

Lo anterior se desprende del artculo 1758: "La mujer que en el caso de interdiccin
del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere
sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el
mismo hecho la administracin, de la sociedad conyugal. Si por incapacidad o
excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el
curador la administracin de la sociedad conyugal".

CASOS en que tiene LUGAR LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA

Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido, lo que puede ocurrir por
alguna de las siguientes razones:

a) Por ser menor de 18 aos.
Derecho de Familia

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b) Por haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o
sordomudez.

c) Por encontrarse ausente, en los trminos del artculo 473.


Casos en que la administracin extraordinaria LE CORRESPONDE A LA MUJER

Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin que puede
darse respecto del marido:

1. Demente. 462 N1, 463 y 1758.

2. Sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente. 462 N1, 463 y
1758.

3. Menor de edad.

4. Ausente. 475, 83, 462 N1 1758.



Casos en que la Administracin extraordinaria CORRESPONDE A UN TERCERO

La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero, cuando sea designado
curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los siguientes supuestos:

1. En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de
curadora de su marido.

2. Cuando el marido est declarado en interdiccin por disipacin, pues ningn
cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art. 450).


DERECHO DE LA MUJER que no quisiere asumir la Administracin extraordinaria

El artculo 1762 faculta a la mujer para pedir, en este caso, la separacin judicial de
bienes.

Debern reunirse los siguientes requisitos:

a) Que la mujer sea mayor de edad, pues, en caso contrario, no tendra sentido pedir la
separacin de bienes desde que por ser menor necesitara de todas formas de un
curador para que le administre sus bienes, de acuerdo al artculo 163. As se
desprende de los artculos 463 y 470.

b) El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es menor el artculo 139
establece que necesita de un curador para la administracin de la sociedad
conyugal, y no hay ninguna disposicin legal que le otorgue a la mujer, en este
caso, el derecho a pedir separacin de bienes. Y como se trata de una excepcin al
derecho comn, slo puede ejercerse en virtud de ley expresa.

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FACULTADES con que se ejerce la administracin extraordinaria

Es necesario distinguir:

A. Si la administracin la tiene un tercero.
B. La tiene la mujer.

A. Administracin por un tercero.

Cuando la administracin extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de
un curador que est administrando bienes ajenos y, por ello, la ejerce en
conformidad a las reglas propias de los tutores y curadores, establecidas en el ttulo
XXI del Libro I, artculos 390 al 427, y en los artculos 487 al 490 en el caso del marido
ausente.

B. Administracin hecha por la mujer.

Cuando la administracin la tiene la mujer (no obstante que, como hemos visto, la va a
tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas de la curadura de
bienes, sino las especiales contempladas en los artculos 1759, 1760 y 1761.

Debemos distinguir:

1. Administracin de los bienes sociales.
2. Administracin de los bienes propios del marido.

1. Administracin extraordinaria de la mujer de los bienes sociales.

La regla general est contenida en el inciso 1 del artculo 1759: "La mujer que
tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades
que el marido".

LIMITACIONES de esta administracin (artculos 1759 y 1761)

a) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar
bienes races sociales, requiere de autorizacin judicial con conocimiento
de causa. 1759 inc. 2.

b) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales requiere
de autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa. 1759 inc. 3.

Ntese que la limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo
que quedan comprendidos tanto los muebles como inmuebles.

No se requiere de autorizacin para hacer donaciones de poca monta, atendidas
las fuerzas del haber social, por la salvedad que se hace al artculo 1735.

c) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora, u otorgar
cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere tambin de
autorizacin judicial con conocimiento de causa. 1759 inc. 6.

d) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales por
ms de cinco u ocho aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos,
respectivamente, la mujer requiere de autorizacin judicial, previa
informacin de utilidad. 1761.
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SANCIN para el evento de que la mujer acte sin autorizacin judicial

Casos a) y b).

La sancin es la nulidad relativa (art. 1759 inc. 4 y 5):

La accin corresponde al marido, sus herederos o cesionarios.

El cuadrienio para pedir la nulidad se contar desde que cese el hecho
que motiv la curadura.

En ningn caso podr demandarse la nulidad pasados diez aos desde
la celebracin del acto o contrato.

Caso c)

La sancin es que la mujer slo obliga sus bienes propios y los que
administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167, pero no obliga
los bienes sociales (1759 inc. 6).

Caso d)

En el caso de contratos de arriendo o que impliquen la cesin de la tenencia de
un bien inmueble por plazos superiores a los indicados, sin autorizacin judicial,
la sancin es la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos
contratos ms all de los plazos indicados. 1761 inc. 1.


BIENES QUE OBLIGA la mujer en esta administracin

El artculo 1760 seala que "todos los actos y contratos de la mujer
administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se
mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la
sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos
actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer".


2. Administracin Extraordinaria de la mujer de los bienes propios del marido.

Respecto de la administracin de los bienes propios del marido, la mujer los
administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. Artculo
1759 inciso final.

De manera que la mujer para vender bienes races o bienes muebles preciosos
del marido requiere de autorizacin judicial y adems pblica subasta (393
y 394).

La mujer debe RENDIR CUENTA de su administracin

La mujer como administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuenta de su
administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del marido o de
los bienes de aqul.

Por ello y de acuerdo al artculo 415 debe, igual que cualquier otro tutor o curador, rendir
cuenta.

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TRMINO de la Administracin Extraordinaria

De acuerdo al artculo 1763: "Cesando la causa de la administracin extraordinaria
de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial".


V.- DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CAUSALES

La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el artculo 1764.

Son las siguientes:

1. Por la muerte natural de uno de los cnyuges (disolucin)
2. Por la sentencia de divorcio (disolucin)
3. Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del
cnyuge desaparecido.
4. Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 LMC).
5. Por la sentencia de separacin de bienes.
6. Por la declaracin de nulidad del matrimonio.
7. Por el pacto de participacin en los gananciales.
8. Por el pacto de separacin total de bienes.

CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES

a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de consecuencia, por
haberse extinguido el matrimonio. As acontece con las causales 1 y 2.

b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por va principal, lo que
significa que termina no obstante continuar el matrimonio (ejemplo 4, 5, 7 y 8).


1. Muerte natural de uno de los cnyuges

La muerte natural de uno de los cnyuges constituye la forma normal de disolver el
matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal.

2. Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del
cnyuge desaparecido

Por regla general, la sociedad conyugal se disuelve normalmente con el decreto
que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.

Por excepcin, en algunos casos no se concede la posesin provisoria, sino
directamente la posesin definitiva:

cuando cumplidos 5 aos desde las ltimas noticias, se probare que han
transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido. Art. 82.

Transcurridos 10 aos desde las ltimas noticias, cualquiera fuera la edad del
desaparecido. Art. 82.

Casos del artculo 81 N7, 8 y 9.
Derecho de Familia

109

Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que concede la
posesin provisoria de los bienes del desaparecido (con las excepciones recin
sealadas), la sociedad se reputa disuelta el da fijado por el juez como da
presuntivo de la muerte. Y para los efectos de proceder a la liquidacin de la
sociedad conyugal habr que estarse a esa fecha, como lo prueba el artculo 85.

3. Sentencia de separacin judicial

Est contemplada desde la dictacin de la nueva LMC 19.947, en su artculo 34.

4. Sentencia de separacin total de bienes

El artculo 155 permite al juez decretar la separacin judicial de bienes.

El artculo 158 establece que "Una vez decretada la separacin, se proceder a la
divisin de los gananciales y al pago de recompensas...".

Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, la disolucin de la sociedad
conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los
cnyuges como de terceros, en el momento mismo en que se subinscriba al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial, sin necesidad de que el juez la
declare disuelta expresamente y aunque los cnyuges no procedan a su liquidacin y
continen en indivisin.

5. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio

Esta situacin se va a producir nicamente cuando el matrimonio que se anula sea
putativo, pues, en caso contrario (matrimonio simplemente nulo), las partes en virtud
del efecto propio de la nulidad vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que
viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal y,
por ello, mal podra disolverse.

6. Sentencia de divorcio

Dado que el divorcio pas a ser causal de disolucin del matrimonio, la disolucin de
este ltimo por va de consecuencia trae aparejada la disolucin de la sociedad conyugal
(42 N4 LMC).

7. Pacto de participacin en los gananciales

Esta causal fue introducida por la Ley 19.335.

En conformidad al artculo 1792-1 inciso 2 del Cdigo Civil, los cnyuges pueden,
con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723, sustituir el rgimen de sociedad
conyugal por el rgimen de participacin en los gananciales.

En la misma escritura en que se pacte la participacin en los gananciales, los cnyuges
pueden proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos.

8. Pacto de separacin total de bienes.

El artculo 1723 en su inciso 1 expresa que "Durante el matrimonio los cnyuges
mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes... por el de
separacin total".


110
PACTO DEL ARTCULO 1723 DEL CDIGO CIVIL

OBJETO del pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil

En virtud de este pacto hoy da se puede:

a) Pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes.
b) Pasar de sociedad conyugal a participacin en los gananciales.
c) Pasar de separacin de bienes a participacin en los gananciales.
d) Pasar de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.

QUINES pueden celebrar el pacto del artculo 1723?

Slo pueden celebrar este pacto los cnyuges mayores de edad.

Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin sera la nulidad absoluta por
objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido por la ley.

Tambin podra afirmarse que la nulidad es absoluta por haberse omitido un
requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideracin a su
naturaleza y no en atencin al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra.

CARACTERSTICAS del pacto

a) Es solemne.
b) No puede perjudicar los derechos de terceros.
c) Es irrevocable.
d) No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.

a) El pacto es solemne.

Segn el artculo 1723 inciso 2, las solemnidades son las siguientes:

Debe otorgarse por escritura pblica.

La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial.

La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das contados
desde la fecha de la escritura.

Debe destacarse que la subinscripcin es evidentemente una solemnidad,
pues el artculo 1723 es muy claro en el sentido de establecer que el pacto "no
surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa
escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial.

En cuanto al plazo para practicar la inscripcin, es importante tener
presente:

Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de separacin.

Que el plazo es fatal.

Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los das feriados por
aplicacin de la regla del artculo 50 del Cdigo Civil.

Derecho de Familia

111
Que si bien en la misma escritura pblica en que se celebre el pacto del
artculo 1723 se puede liquidar la sociedad conyugal y celebrar otros pactos
lcitos, el plazo dice relacin exclusivamente con el primero, no con los
otros actos jurdicos.

Finalmente, el pacto de separacin total de bienes debe inscribirse en el
Registro de Comercio cuando alguno de los cnyuges sea comerciante,
en virtud del artculo 22 del Cdigo de Comercio. Nos parece que el pacto es
inoponible a los terceros mientras no se practique la inscripcin.

Debe procederse a efectuar esta inscripcin en el Registro de Comercio
cuando los cnyuges muten el rgimen por la participacin en los
gananciales?

El artculo 22 del Cdigo de Comercio slo habla de "pacto de separacin de
bienes. Nos parece que debe aplicarse la regla cualquiera sea el objeto del
pacto: "Donde existe la misma razn, existe la misma disposicin.


b) El pacto no puede perjudicar el inters de los terceros.

El artculo 1723 inciso 2, parte final, sienta este principio en los siguientes
trminos: "El pacto de separacin total de bienes no perjudicar, en caso
alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del
marido o de la mujer Y...".

Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas, pues no est claro
qu significa exactamente la frase "no perjudicar, en caso alguno, los
derechos vlidamente adquiridos por terceros...":

Segn Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la ley, porque
con ella lo nico que se quiere significar es que la situacin de los
acreedores, una vez pactada la separacin total de bienes, es la
misma que tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad
conyugal por otros modos.

Para Somarriva consagra una inoponibilidad de pleno derecho, de tal
forma que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre
los bienes adjudicados a la mujer del mismo modo que lo habran
hecho si no se hubiere producido la separacin.

Domnguez guila es de opinin que la inoponibilidad es la solucin
adecuada al problema planteado, pero no acepta la inoponibilidad de
pleno derecho.

Peailillo es quien con mayor cuidado ha analizado la situacin de los
terceros frente al pacto de separacin total de bienes y la forma como
ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativas:

Impugnar el pacto y la posterior liquidacin, sea mediante la accin
pauliana; accin de simulacin, o; declaracin de inoponibilidad.

Accin contra la mujer por las deudas sociales.

Ejecucin al marido, con embargo de bienes adjudicados a la mujer.


112
Ejecucin a la mujer.


c) El pacto es irrevocable.

As lo seala el artculo 1723 en su inciso 2 parte final: "y, una vez
celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de
los cnyuges".

Al dictarse la Ley 19.335 se produce un problema, pues si bien mantiene la
misma frase "no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento
de los cnyuges", no resulta claro si lo que pretende es slo evitar la
vuelta a la sociedad conyugal o su alcance es ms general en el sentido
de que obsta tambin a que los cnyuges que se separaron de bienes
puedan sustituir ese nuevo rgimen por el de participacin en los
gananciales.

Existen dos interpretaciones posibles:

una primera, que no admite un nuevo cambio de rgimen, y que se
apoya en la frase que estamos comentando, y tambin en el principio
consagrado en el artculo 1716 inciso final, de que todo rgimen
matrimonial debe ser inmutable.

una segunda, que acepta la posibilidad que los cnyuges que, en virtud del
pacto del artculo 1723, pasaron de sociedad conyugal a separacin total de
bienes, puedan nuevamente cambiar de rgimen matrimonial,
adoptando ahora el de participacin en los gananciales.

Lo nico que no podran hacer, porque se lo impide el artculo 1723,
sera regresar a la sociedad conyugal. En apoyo de esta tesis se puede
decir que la ley no prohbe esta situacin.

d) El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.

As lo dice el artculo 1723 inc. final.

En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la
sociedad conyugal y acordar otros actos jurdicos lcitos

As lo establece el artculo 1723 inciso 3: "En la escritura pblica de
separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los
gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad
conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros
pactos lcitos; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni
respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
anterior".

Por ejemplo, la renuncia de gananciales.

Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta la
separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estn celebrando en un
mismo instrumento dos actos jurdicos diferentes. Esta distincin es
importante, pues si bien el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al
margen de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de
liquidacin. Tambin puede ser de inters la distincin para otros efectos.
Derecho de Familia

113


EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido, un estado de indivisin.
2. Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros.
3. Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo sociales.
4. Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges.
5. Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal, por regla general.
6. La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones
matrimoniales puede hacerlo ahora.

1. SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CNYUGES O, EN SU CASO, ENTRE EL
CNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL FALLECIDO.

Hemos dicho que la sociedad conyugal no constituye una comunidad, y entre las razones
que dimos est justamente el que la comunidad se viene a producir al momento de
su disolucin.

Extinguida la sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los cnyuges o, si
la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los
herederos del difunto.

Es una comunidad a titulo universal, pues recae sobre un patrimonio, con un
activo y un pasivo.

en el activo se contienen todos los bienes que eran sociales, incluyendo
los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer
de acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos
frutos.

en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas las deudas contradas
por la mujer en su patrimonio reservado.

sin embargo, si la mujer renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo
de su patrimonio reservado no ingresa a la comunidad.


2. LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS.

El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administr, con amplios
poderes, los bienes sociales.

Pero, producida la disolucin, esta situacin cambia, pues al generarse una comunidad,
los bienes que la integran son administrados por todos los comuneros, de
acuerdo a lo establecido en los artculos 2305 y 2081.

Lo que venimos diciendo es de la mayor importancia, porque significa, entre otras cosas,
que si el marido grava o enajena bienes, tales gravmenes o enajenaciones son
inoponibles a la mujer.

Sobre este punto, es conveniente tener presente para los terceros la norma del
artculo 1739 inc. 4 y 5, ya estudiada.



114
3. FIJACIN DEL ACTIVO Y PASIVO SOCIALES.

Disuelta la sociedad conyugal quedan definitivamente fijados el activo y el pasivo
sociales.

Por consiguiente, los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con
posterioridad no integran la comunidad, sino que pertenecen al que los
adquiri. Y las deudas que un cnyuge contraiga posteriormente son
personales suyas y slo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden en
los bienes comunes.

No obstante, debe tenerse presente lo siguiente:

a) Si el nuevo bien se adquiere en el perodo que media entre la disolucin y
la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume (presuncin simplemente
legal) que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge
adquirente deber la correspondiente recompensa a la sociedad.

As lo prescribe el artculo 1739 inciso final: "Se presume que todo bien
adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha adquirido con
bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente, recompensa a la
sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal".

b) Si el bien se adquiere despus de disuelta la sociedad conyugal, pero en
virtud de un ttulo anterior, tal bien ingresa a la masa comn, por aplicacin
del principio establecido en el artculo 1736 inciso 1.


4. DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE LOS BIENES
PROPIOS DE CADA CNYUGE.

Como hemos dicho, vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los
frutos de los bienes propios de cada cnyuge (1725 N2).

Lo anterior cambia con la disolucin, conforme al artculo 1772: "Los frutos
pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la
disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies".

Esta norma del artculo 1772 slo es aplicable a los frutos naturales.

Respecto de los frutos civiles, la regla a aplicar es el artculo 790, que si bien est
establecida en el usufructo, es de aplicacin general: "Los frutos civiles
pertenecen al usufructuario da por da".


5. DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU LIQUIDACIN.

La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la indivisin todo el
tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la
particin en cualquier tiempo, de acuerdo al artculo 1317.

Debemos adelantar que si LA MUJER RENUNCIA A LOS GANANCIALES, como se
confunden los bienes del marido y los bienes sociales, no existe comunidad
alguna que liquidar.
Derecho de Familia

115


6. LA MUJER QUE NO HUBIERE RENUNCIADO A LOS GANANCIALES EN LAS
CAPITULACIONES MATRIMONIALES, PUEDE HACERLO AHORA.

Dada la importancia de los efectos 5 y 6, los analizaremos separadamente.


LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Somarriva dice que la liquidacin de la sociedad es el conjunto de operaciones que
tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo
partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad
adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo
de la sociedad conyugal.

La liquidacin de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso (artculo 227
COT).

Operaciones que comprende la liquidacin de la sociedad conyugal

1. Inventario y tasacin de bienes.
2. Formacin de la masa partible.
3. Divisin del activo y el pasivo.

La divisin de los bienes sociales se rige por las reglas dadas para la particin de
bienes hereditarios (artculo 1776).

1. Inventario y tasacin de bienes.

El artculo 1765 seala que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a
la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba
o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por
causa de muerte".

Plazo para practicar el inventario

El artculo 1765 no fija un plazo para proceder a la confeccin del inventario.

Sin embargo, la expresin "se proceder inmediatamente a la confeccin de un
inventario" est demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el
menor tiempo posible.

Y ello es importante, porque los responsables del atraso debern responder de los
perjuicios que de la demora se sigan para los terceros. As lo ha resuelto la
jurisprudencia.

Bienes que deben inventariarse

a) Los bienes sociales.

b) Los bienes propios de cada cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos).

c) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer, conforme al inciso 9 del
artculo 150, que indica que estos bienes entran a la participacin de gananciales
(a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales).

116

d) Los frutos de los bienes que la mujer administre de acuerdo a los artculos
166 y 167, que siguen la misma regla de los bienes reservados (artculos
166 N3 y 167).

e) Todos los bienes que a la disolucin de la sociedad se encontraren en poder
del marido o de la mujer, ya que de acuerdo al artculo 1739 inciso 1 se
presumen sociales.

f) Deudas sociales.

g) Deudas del patrimonio reservado de la mujer (salvo que stos se hayan
renunciado).

Forma de practicar el inventario

El artculo 1765 seala que el inventario debe hacerse "en el trmino y forma
prescritos para la sucesin por causa de muerte".

Es decir, nos remite al artculo 1253, el cual , a su turno, se remite a las normas
establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los artculos 382 y
siguientes del Cdigo Civil.

Artculo 382 inc. 1: "El inventario har relacin de todos los bienes races y
muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a
uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o
medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las
explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del
guardador".

Artculo 384: "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren
propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre
las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las
unas como a las otras".

El hecho de sealar bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio
(artculo 385).

Finalmente, si con posterioridad a la confeccin del inventario aparecieren
nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (artculo 383).

Clases de Inventario

El inventario puede ser de dos clases: simple o privado y solemne.

a) El inventario solemne es aquel que se efecta por funcionario competente,
previa resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley. As lo
establece el artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil.

b) El inventario simple o privado es aqul que no rena alguno de estos
requisitos.

Obligacin de hacer inventario y tasacin solemne

Deber practicarse inventario solemne cuando entre los partcipes de gananciales
hubiere:
Derecho de Familia

117

menores
dementes
u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes (artculo
1766 inc. 2).

Sancin cuando no se cumple con el inventario solemne en los casos en que es
obligatorio

La sancin consiste en que la persona responsable de esta omisin debe
responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor
tiempo, a regularizar esta situacin (artculo 1766 inc. 2).

Debemos tener presente sobre el particular lo siguiente:

Se ha fallado reiteradamente que la omisin del inventario solemne no invalida
la liquidacin de la sociedad conyugal.

Segn Domnguez guila, el artculo 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto
y liquidacin contenido en el artculo 1723. Desde luego, el artculo 1766 es
producto de redaccin original del Cdigo, por tanto, anterior en un siglo a la que hoy
se contiene en el artculo 1723. Esta ltima permite que en la escritura pblica de
separacin, los cnyuges puedan a la vez liquidar la sociedad conyugal. Cmo poder
hacerlo al mismo tiempo, si se exige que el inventario y tasacin sean con
previa solemnidad judicial?

Conveniencia de practicar inventario solemne

Tiene importancia para los siguientes efectos:

a) Artculo 1766 inc. 1: "El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin
solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los
herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y
firmado".

De manera que el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo
hubieren firmado.

Dados los trminos en que est redactada la norma, "no tendr valor en juicio",
pensamos que la oponibilidad opera de pleno derecho.

b) La mujer, para gozar del beneficio de emolumento contemplado en el inciso
1 del artculo 1777 (para no responder de las deudas de la sociedad sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales), debe probar el exceso que se le
cobra, mediante inventario, tasaciones u otros documentos autnticos.

As, pues, para ella es fundamental contar con un inventario solemne.

Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social

El artculo 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren
o distrajeren algn bien de la sociedad.

- Ocultar es esconder, silenciar o negar la existencia de una cosa.

- Distraer es sustraer el bien.

118

En este caso, el culpable perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado
a restituirla doblada.

Ntese que para la mayora es un caso especial de delito civil (importancia para los
efectos de la prescripcin y de la responsabilidad solidaria cuando son dos o ms los
autores del ilcito).

Tasacin de bienes

No basta con que se inventaren los bienes, sino que adems es necesario tasarlos, es
decir, fijarles valor.

Eso lo hacen los peritos.

El artculo 1335 del Cdigo Civil ha establecido que "el valor de tasacin por
peritos ser la base sobre la que proceder el partidor para la adjudicacin de
las especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente
convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la
ley.

El Cdigo de Procedimiento Civil ha venido a complementar y modificar lo dicho por el
artculo 1335 del Cdigo Civil, al establecer en el artculo 657 que "para adjudicar o
licitar los bienes comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma
ordinaria. Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se
fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando
haya entre aqullas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes
que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes
muebles, o de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de
postores extraos".

Luego, desde la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil, no se requiere
de tasacin solemne aun cuando entre los interesados haya personas
incapaces, en los siguientes casos:

a) Si slo se trata de liquidar bienes muebles.
b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por
las partes.
c) Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de
postores extraos.

2. Formacin de la masa partible.

Comprende 2 etapas:

Formacin del acervo bruto.
Formacin del acervo lquido.

Formacin del ACERVO BRUTO.

Sobre la base del inventario y tasacin, en primer lugar se forma el acervo bruto,
que lo integran:

a) Los bienes sociales y sus frutos
b) Los bienes propios y sus frutos
c) Los bienes reservados y sus frutos
Derecho de Familia

119
d) Los frutos de los bienes que la mujer administre en virtud del artculo 166 y
167.
e) Adems, conforme al artculo 1769, deben acumularse imaginariamente - en
valor -, las recompensas de que sea titular la sociedad.

Formacin del ACERVO LQUIDO

Formado el acervo bruto, debe formarse el acervo lquido.

Para ello, se deduce del acervo bruto los siguientes bienes:

a) Los bienes propios de los cnyuges (artculo 1770).
b) Las recompensas que adeude la sociedad (artculo 1770).
c) Pasivo comn, integrado especialmente por las deudas sociales y los gastos de
liquidacin.

Cada cnyuge, por s o sus herederos, tiene derecho a sacar del acervo bruto sus
bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales (artculo 1770 inc.
1).

Retirados los bienes propios, se deducen las recompensas que adeuda la
sociedad (artculo 1770 inc. 1).

Manera de efectuar las deducciones o retiros

Debe realizarse conforme al artculo 1773:

primero las realiza la mujer, luego el marido.

Se dirigen primero sobre el dinero y cosas muebles, y, subsidiariamente, sobre
los inmuebles sociales.

Si los bienes sociales fueren insuficientes, la mujer puede dirigirse contra los
bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo. Si no lo hay, elegir el
juez.

Derechos especiales de la mujer

De lo expuesto, la mujer tiene los siguientes derechos especiales:

se paga de las recompensas y efecta las deducciones primero que el marido
(1773).

si los bienes sociales fueren insuficientes, la mujer puede dirigirse contra los
bienes propios del marido (1773).

Para pagarse de las recompensas que le adeude la sociedad conyugal o el
marido, goza de un crdito privilegiado de la 4 clase (artculo 2481 N3).

Deduccin del pasivo comn

Del acervo bruto podr deducirse tambin el pasivo social.

Hemos dicho que se "PODR" deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no
es obligatorio para las partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del pasivo
y repartir slo el activo.

120

Podr advertirse que el artculo 1774 seala que "establecidas las antedichas
deducciones (y entre stas no est el pasivo) el residuo se dividir por mitad
entre los cnyuges".

Si al momento de la liquidacin no se rebaja el pasivo, los acreedores sociales
podrn de todas formas hacer efectivos sus crditos en la forma dispuesta en
los artculos 1777 a 1779.

Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidacin,
resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge. Sin embargo, estos acuerdos a
que puedan llegar los cnyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los
acreedores, que de todas formas podrn dirigirse en contra de quien contrajo la
deuda. Pero los acreedores podran tambin aceptar este reparto de deudas y actuar en
consecuencia.

3. Divisin de los Gananciales.

Una vez que se hacen al acervo bruto las deducciones que hemos tratado, lo que resta
es el acervo lquido partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre
los cnyuges (artculo 1774).

Excepciones a esta regla

a) Cuando hubiere existido ocultacin o distraccin dolosa de un bien de la
sociedad, caso en que el cnyuge o heredero responsable pierde su porcin en la
misma cosa y debe restituirla doblada (artculo 1768).

b) Segn algunos, cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere
convenido que los gananciales se repartan en otra proporcin (se discute si
puede ello alterarse en las capitulaciones matrimoniales).

c) Cuando la mujer renunci a los gananciales.

d) Cuando uno de los herederos de la mujer renunci a su cuota en los
gananciales. La porcin del que renuncia acrece a la porcin del marido (1785).


Divisin del Pasivo Comn

Esta materia est tratada en los artculos 1777, 1778 y 1779 del Cdigo Civil.

Para estudiarla, es necesario distinguir entre:

A. La obligacin a las deudas.
B. La contribucin a las deudas.

A. Obligacin a las deudas.

Situacin del marido

Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas sociales.

Como administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe
responder por la totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no recibido
gananciales.
Derecho de Familia

121

El artculo 1778, en su primera parte, as lo establece: "El marido es
responsable del total de las deudas de la sociedad...".

Esta situacin no cambia por la disolucin de la sociedad, de tal suerte que el
tercero acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el
patrimonio del marido.

Situacin de la mujer

La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales.

El artculo 1777 inciso 1 dice que "La mujer no es responsable de las deudas
de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales".

De manera que demandada la mujer por una deuda social, puede oponer al
acreedor el beneficio de emolumento que luego estudiaremos, y defenderse
alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibi a
ttulo de gananciales.

B. Contribucin a las deudas.

El problema de la contribucin a la deuda consiste en determinar en qu medida va a
soportar cada cnyuge una deuda social.

La respuesta la da el artculo 1778: "El marido es responsable del total de las
deudas de la sociedad; salva su accin contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, segn el artculo precedente".

De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por mitades. Y la
regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad, lo equitativo es que en
la misma forma se divida el pasivo.

Excepciones

Existen tres excepciones importantes, en que los cnyuges no contribuyen al pago
de una deuda por partes iguales:

1. Beneficio de emolumento.
2. Cuando los cnyuges han convenido un reparto diferente.
3. Cuando se trata de una deuda personal de un cnyuge.

1. Beneficio de emolumento. Artculo 1777

Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para
limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad conyugal
hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o
emolumento que obtuvieron en ella.

La razn que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad de la mujer est en que
no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal, sino su marido.
Es una proteccin que se le otorga para defenderla de la mala administracin
del marido.

Tiene las siguientes particularidades:

122

a) Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio, slo deber probar el
exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el inciso 2 del artculo 1777,
esto es, "sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos
autnticos".

La prueba slo puede consistir en instrumentos pblicos de manera que no
es admisible ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el
inventario privado, pero slo respecto del acreedor que lo aprob y firm
(artculo 1766).

b) El beneficio de emolumento la mujer lo puede oponer a un acreedor de la
sociedad (jams a un acreedor personal suyo), cuando se la demanda por una
deuda social; y tambin lo puede oponer a su marido.

Respecto de este ltimo, por va de accin o como excepcin:

por va de accin, cuando ella haya pagado una deuda social de
monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le
reembolse el exceso.

por va de excepcin, cuando el marido haya pagado una deuda
social y demande a la mujer para que le restituya su mitad.

c) La mujer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales al
beneficio de emolumento (1717). Sin embargo, nada le impide renunciarlo
una vez disuelta la sociedad conyugal.


2. Los cnyuges pueden acordar una divisin de las deudas en una proporcin
diferente.

Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos en
su integridad o en una proporcin diferente al cincuenta por ciento.

Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los artculos 1340 y 1359 para los
herederos, normas que se aplican al caso de la liquidacin de la sociedad conyugal de
acuerdo al artculo 1776.


3. Pago de una deuda personal.

Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un
derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma
soporte en definitiva el pago total.

Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una caucin real
constituida sobre un bien adjudicado

Esta situacin est tratada en el artculo 1779: "Aquel de los cnyuges que, por
el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha
cabido en la divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr
accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare;
y pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para el
reintegro de todo lo que pagare".

Derecho de Familia

123
La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles. De consiguiente, el
acreedor va a demandar por el total, en contra del cnyuge a quien se le ha
adjudicado la cosa hipotecada o empeada.

Tendr entonces que pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podr dirigirse en
contra del otro cnyuge, para que le reintegre la mitad que ste tenia que soportar de
la deuda.

RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

El artculo 1719 en su inciso 1 establece que "la mujer, no obstante la sociedad
conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la
administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o
despus de la disolucin de la sociedad".

Y el artculo 1781 agrega que "disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos
mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren
derecho...".

Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer o a sus herederos, que
consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas
sociales, que slo podrn ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de
reintegro. Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la
mujer para defenderla de la mala administracin del marido.

El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible. As fluye del
artculo 1785: "Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las
porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido".

Puede el marido renunciar a los gananciales?

Dada la finalidad de esta institucin, no procede que el marido renuncie a los
gananciales. Por lo dems, esta renuncia est reglamentada slo para la mujer y
sus herederos.

En todo caso, si en los hechos el marido renunciare a los gananciales, no podra liberarse de
su responsabilidad por las deudas sociales. Se produciran otros efectos.

MOMENTO en que se pueden renunciar los gananciales

La mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:

1. En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio.

Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla incluso la esposa menor de edad,
pero en ese caso requiere de autorizacin judicial (artculos 1719 y 1721).

2. Con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal.

El artculo 1781 seala que "disuelta la sociedad, la mujer o sus herederos
mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren
derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor ni a sus herederos
menores, sino con aprobacin judicial".


124
En este caso, la renuncia puede hacerse en cualquier momento, desde que se
disuelve la sociedad conyugal y HASTA MIENTRAS NO INGRESE NINGN BIEN
SOCIAL A TTULO DE GANANCIALES al patrimonio de la mujer (artculo 1782
inciso 1).

Ello se explica porque el hecho de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la
aceptacin tcita de los gananciales

Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por haber operado el
pacto establecido en el artculo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma
escritura pblica en que los cnyuges se separan de bienes.


CARACTERSTICAS de la renuncia a los gananciales

1. Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral, que slo requiere de la voluntad
de la mujer o de sus herederos.

2. Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna
formalidad especial.

3. Es un acto puro y simple. Ello se desprende aplicando por analoga el artculo 1227
relativo a la repudiacin de las asignaciones testamentarias.

4. Es un acto irrevocable. As lo establece el artculo 1782 inciso 2: "Hecha una vez
la renuncia, no podr rescindirse..." Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos que
entender que lo que quiso decir fue "revocar".

Excepciones a la irrevocabilidad

La renuncia de los gananciales, por excepcin, se puede dejar sin efecto:

a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por
engao (artculo 1782 inc. 2). Es un caso de nulidad relativa por existir dolo.

b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por un justificable
error acerca del verdadero estado de los negocios sociales (artculo 1782
inc. 2). Es un caso de nulidad relativa por error.

c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la fuerza. Este caso
no est especialmente contemplado, pero resulta de aplicar las reglas generales,
contenidas en los artculos 1456 y 1457.

d) Tambin se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se hizo en fraude de los
acreedores del renunciante. En este caso la renuncia se podr atacar por la
va de la accin pauliana.

En los casos a) y b) la accin de nulidad prescribe en cuatro aos contados
desde la disolucin de la sociedad (artculo 1782 inc. final)

No se suspende en favor de los herederos menores, porque el artculo 1782 no
establece la suspensin y esa norma es especial frente al artculo 1692.

En los casos c) y d) se aplican las reglas generales dadas para esos casos.
Derecho de Familia

125

FORMA de renunciar los gananciales

La ley no ha dado ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse los
gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como
ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma expresa o en forma tcita.

Ser tcita cuando pueda desprenderse inequvocamente de hechos realizados por
la mujer. El Profesor Ramos seala como un buen ejemplo de esta situacin el que la
mujer despus de disuelta la sociedad conyugal, enajene un bien que era parte de
su patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la disolucin tal bien debe
ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta est
manifestando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo que implica
renunciarlos.

EFECTOS de la renuncia de los gananciales

Como prevencin, debemos indicar que cuando se renuncia a los gananciales antes
del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad conyugal y de todas maneras
los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la sociedad conyugal,
para soportar las cargas de familia.

En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de gananciales y van a operar
a la disolucin de la sociedad.

Los efectos normales de la renuncia hecha antes del matrimonio o despus de su disolucin
son los siguientes:

1. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de los
cnyuges. De aqu derivan las siguientes consecuencias:

a) A la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no hay comunidad que
liquidar.

b) La mujer no tiene derecho alguno en el haber social.

c) La mujer no responde de parte alguna de las deudas sociales.

2. Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella
exclusivamente, no ingresan a los gananciales. La misma suerte corren los frutos
de los bienes que administra separadamente la mujer de acuerdo a los artculos
166 y 167.

3. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e
indemnizaciones.


ACEPTACIN de los gananciales

El Cdigo no ha dado normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales. Por
ello debe concluirse que la aceptacin puede hacerla la mujer en forma expresa o en
forma tcita:

a) Ser expresa cuando la hace en trminos explcitos.


126
b) Ser tcita, cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequvocamente su
voluntad de aceptar los gananciales. Deberamos aplicarse por analoga lo dispuesto
para la aceptacin de las herencias por el artculo 1241 del Cdigo Civil.


VI.- BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.

Concepto

Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo separado de
su marido, los que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros.

Estn tratados en el artculo 150 del Cdigo Civil.

El Cdigo no habla de bienes reservados, pero es la denominacin que usa la
doctrina nacional, porque no slo componen este patrimonio los bienes provenientes del
trabajo de la mujer, sino tambin lo que con ellos adquiera. Por lo dems, de esa manera
son llamados por la mayora de los Cdigos extranjeros.

Constituye una excepcin al artculo 1725 N1.


Caractersticas de los bienes reservados

1. Existe slo en el rgimen de sociedad conyugal.

2. Existe slo respecto de la mujer. No existe patrimonio reservado del marido.

3. Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo propios.

4. Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales.
El hecho de que los administre la mujer no le quita el carcter de sociales.

Son sociales porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges y la mayor
prueba de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad conyugal ingresan
a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los
gananciales.

5. Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja.

6. Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cnyuges
se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo
separado del marido.

7. Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin la hace la ley, sin que las
partes puedan modificarla.

El artculo 150 inciso 2 emplea la expresin "no obstante cualquier estipulacin en
contrario". Por la misma razn, la mujer no podra en las capitulaciones
matrimoniales renunciar a tener un patrimonio reservado.


REQUISITOS de los bienes reservados

El artculo 150 inciso 2 establece que "La mujer casada, que desempee algn
empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su
Derecho de Familia

127
marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,
oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier
estipulacin en contrario...".

De aqu se desprende que los requisitos para que nos encontremos frente a esta institucin
de los bienes reservados, son los siguientes:

1. Trabajo de la mujer.
2. Que el trabajo sea remunerado.
3. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal.
4. Que se trate de un trabajo separado del marido.

1. Trabajo de la mujer.

La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la
mujer adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresan a este
patrimonio, quedando sometidos al derecho comn.

2. Trabajo remunerado.

Este requisito es lgico, por cuanto, el artculo 150 inciso 2 la considera separada
de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y
de lo que en ellos obtenga.

Luego, su trabajo separado, tiene que producirle bienes, tiene que ser remunerado.
Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental, industrial, agrcola, comercial,
profesional, lcito o ilcito, pblico o privado, es fuente de bienes reservados.

3. Trabajo separado de su marido.

Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que le impone
el artculo 131 del Cdigo Civil, prestndole cooperacin en las labores agrcolas,
industriales, comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende el negocio
conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando ste no puede hacerlo,
le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografa sus escritos o trabaja en colaboracin
con su marido, como si ambos escriben una obra en comn, o si, teniendo una misma
profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el artculo 150.

Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y
bienes reservados.

En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser ponderado en cada caso
por los tribunales.

4. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarn parte de sus
bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les corresponda de acuerdo al
derecho comn.

Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se
prest el servicio:

a) As, si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba
casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados.


128
b) Y a la inversa, si de casada realiz un trabajo que le es pagado cuando ya la
sociedad est disuelta, tal bien es reservado.

Es corriente que la mujer trabaje algunos aos despus de casada y en seguida jubile o
se retire a las labores propias de su hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca
el patrimonio reservado. As lo demuestra el inciso 4 del artculo 150, parte final, que
habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria
separados de los de su marido".

ACTIVO de los bienes reservados

Lo componen:

1. Los bienes que la mujer obtenga con su trabajo.

2. Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo.

3. Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los bienes que haya
adquirido con ese producto.

1. Bienes provenientes del trabajo de la mujer

Es decir, todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado
ingresan a los bienes reservados.

Quedan incluidos los sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes del
trabajo, pensiones de jubilacin, las utilidades que ella obtenga en la explotacin
de un negocio cualquiera o actividad lucrativa.

2. Bienes que adquiere con el trabajo.

Son las cosas muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que la mujer
adquiere con el producto de su trabajo.

Si con su trabajo la mujer compra una casa, esa casa es un bien reservado, aunque en la
escritura de compra no se haga la referencia que contempla la parte final del inciso 4
del artculo 150, que tiene una finalidad puramente probatoria.

3. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.

Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen tambin un bien
reservado, en virtud del modo de adquirir accesin.

As, si parte de sus remuneraciones las coloca en un depsito a plazo, el inters ganado
es un bien reservado. Las rentas que obtenga por el arrendamiento de la casa
comprada con los productos de su trabajo separado, tambin.

PASIVO de los bienes reservados

Es decir, qu deudas se pueden hacer efectivas en este patrimonio.

Durante la vigencia de la sociedad conyugal, se pueden exigir las siguientes
obligaciones:

1. Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de
este patrimonio (artculo 150 inciso 5).
Derecho de Familia

129

2. Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte
fuera de los bienes reservados. Ello fluye del artculo 137 inciso 1: "Los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167.

3. Las provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un
bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido, pues conforme al
artculo 138 bis "en tal caso, la mujer slo obligar sus bienes reservados y aquellos
respecto de los cuales se hallare separada segn los artculos 166 y 167...".

4. Las contradas por el marido, cuando se pruebe que el contrato celebrado por
l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn (artculo 150 inciso 6)

Qu pasa con las obligaciones personales de la mujer?

Las obligaciones personales de la mujer NO se pueden hacer efectivas sobre el
patrimonio reservado, salvo el caso del artculo 137 inciso 1, esto ltimo por decirlo
expresamente esta disposicin.

Pablo Rodrguez Grez sostiene lo contrario, es decir, que las obligaciones
personales de la mujer pueden hacerse efectivas en su patrimonio reservado:

a) La reforma que la Ley 18.802 efecto al artculo 150, en cuanto elimin el
inciso sptimo que estableca que las deudas personales podan hacerse
efectivas en los bienes reservados, no tuvo por objeto sustraer estos bienes
del cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer.

b) El inciso primero del artculo 137 demuestra que el espritu de la ley es que la
mujer responda de las obligaciones personales con todos los bienes que
componen estos tres patrimonios.

c) Sera injusto que la sociedad respondiera de los delitos y cuasidelitos
cometidos por la mujer y que la accin de perjuicios no pudiera dirigirse en
contra de los bienes reservados.

Casos en que RESPONDEN BIENES AJENOS al patrimonio reservado de deudas
provenientes de ese patrimonio

1. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer
en su patrimonio reservado.
2. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167.

1. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer
en su patrimonio reservado.

El inciso 5 del artculo 150 establece que "Los actos o contratos celebrados por
la mujer en esta administracin separada obligarn los bienes comprendidos
en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166
y 167, y no obligarn los del marido sino con arreglo al artculo 161".

Por ende, excepcionalmente el marido responde con sus bienes, con arreglo al
artculo 161, esto es:

a) cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo (conjunta o
solidariamente), a las obligaciones contradas por la mujer.

130

b) cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contradas
por la mujer, comprendindose en este beneficio el de la familia comn, en la
parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de sta. En este
caso, los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio del
marido o de la familia comn.

2. Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los artculos
166 y 167.

El inciso 5 del artculo 150 establece que en su patrimonio reservado puedan hacerse
efectivas en los bienes que separadamente administra de acuerdo a los artculos
166 y 167.

ADMINISTRACIN de los bienes reservados

Regla general

La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades.
La ley la considera para estos efectos como separada de bienes (artculo 150 inc.
2).

Excepciones

1. Pero si la mujer fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial,
con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races (artculo
150 inc. 2).

En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera absurdo que por el hecho de estar
casada la mujer tuviera una capacidad mayor que si fuere soltera (el artculo 254 le exige
autorizacin judicial en este caso).

2. En los casos que la administracin de los bienes reservados le corresponde al
marido:

a) Cuando la mujer puede conferir mandato a su marido para que administre.
En este caso, se siguen las reglas del mandato. As lo dice el artculo 162: "Si
la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna
parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple
mandatario".

b) En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez, el
marido puede ser designado su curador y en ese carcter administrar el
patrimonio reservado de su mujer, sujetndose en todo a las reglas de los
curadores.

Debemos tener presente que:

Si la mujer es menor de edad, la solucin es distinta, pues el artculo 150 inciso
1 establece que en ese supuesto la mujer administra su patrimonio.

Si la mujer fuere declarada en interdiccin por disipacin, el marido no
podra ser su curador, en conformidad al artculo 450 del Cdigo Civil.

PRUEBA de los Bienes Reservados

Derecho de Familia

131
La prueba puede referirse a dos aspectos:

1. Existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de ese patrimonio.

2. Que un bien determinado es parte de ese patrimonio.


1. Prueba de la EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO y que se ACTU
DENTRO DEL MISMO.

Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los terceros
que contrataron con ella:

A la mujer, para evitar que el marido ejerza derechos que no le
corresponda o sea privado de la administracin de los mismos.

Al marido, ya que si un tercero lo demanda por una obligacin contrada por
la mujer en este patrimonio reservado, para excepcionarse alegando que
tal deuda la contrajo la mujer dentro de aqul, por lo que no se pueden
dirigir en su contra.

A los terceros que contrataron con la mujer, que tienen un inters evidente en
poder probar que la mujer actu dentro del patrimonio reservado cuando pretendan
hacer efectivos sus crditos en bienes de ese patrimonio.

Presuncin de derecho del inciso 4 del artculo 150

La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues, en caso contrario,
ellos no contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del marido, con lo que
se desnaturalizara la institucin.

Con esta finalidad estableci en su favor una presuncin de derecho: "Los terceros
que contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que
pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en
la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente
artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se
otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separados de los de su marido".

Caractersticas de la presuncin

Se trata de una presuncin de derecho. De consiguiente, cumplindose los
requisitos establecidos en el inciso 4, la ley no admite que se pueda probar de
ninguna forma que la mujer no ejerca ni haba ejercido antes del contrato un
empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido.

Es una presuncin establecida en favor de los terceros. La mujer no se
favorece con la presuncin, por lo que si a ella interesa la prueba, tendr que
rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba legales, incluso la prueba de
testigos, por cuanto se trata de probar hechos. Podr probar su patrimonio
reservado con el pago de una patente profesional, comercial o industrial, con un
decreto de nombramiento, etc.


132
La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del
patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de tal patrimonio. Por
ello, si la mujer alega la nulidad del contrato por haber existido, por ejemplo, dolo,
fuerza o cualquier otro vicio del consentimiento, no opera tal presuncin. Tampoco
sirve la presuncin para probar que un determinado bien es reservado.

Requisitos para que opere la presuncin

a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Ese es
el alcance de la referencia a los artculos 1754 y 1755.

b) Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados, que
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de
los de su marido.

Puede tratarse de instrumentos pblicos o privados. Lo nico que interesa es
que prueben por s solos el trabajo separado de la mujer. Un ttulo
profesional por s solo no es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer
efectivamente ejerza la profesin a que tal ttulo se refiere, as ha sido resuelto.

Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto la norma habla
en plural de Instrumentos pblicos o privados. No pensamos que se deba dar a la
norma tal alcance. No tendra ningn sentido, desde que con un solo instrumento
se puede probar el trabajo separado de la mujer.

c) Que el contrato de que se trata conste por escrito.

d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o
privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
industria o profesin separados de los de su marido. El inciso 4 slo habla de
hacer referencia.


2. Prueba de que un DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO
RESERVADO.

Esta situacin est tratada en el artculo 150 inciso 3: "Incumbe a la mujer
acreditar tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los
bienes adquiridos en conformidad artculo. Para este efecto podr servirse de
todos los medios de prueba establecidos por la ley".

Si bien el inciso 3 establece que la mujer podr servirse de todos los medios de prueba
establecidos en la ley, se ha entendido que no puede valerse de la confesin,
atendido lo dicho en el inciso 2 del artculo 1739: "ni la declaracin de uno de
los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro,
ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo
juramento".


SUERTE de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal

Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la disolucin de la sociedad
conyugal, es necesario hacer una distincin:

1. Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales;
2. Si la mujer o sus herederos renunciaron a tales gananciales
Derecho de Familia

133

1. La mujer o sus herederos ACEPTAN LOS GANANCIALES (artculo 150 inc. final).

En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos gananciales,
y se repartirn de acuerdo a las reglas que ya estudiamos cuando vimos la liquidacin de
la sociedad conyugal.

Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrn hacer efectivos sus
crditos en esos bienes, por pasar a formar parte de la masa partible.

Beneficio de emolumento a favor del marido

El artculo 150 contiene un verdadero beneficio de emolumento en favor del marido, al
establecer que slo responder hasta concurrencia del valor de la mitad de esos
bienes que existan al disolverse la sociedad.

Pero para ello deber probar el exceso de contribucin que se le exige con
arreglo al artculo 1777.

Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido tanto:

a los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden el valor de la
mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado.

como a la mujer, cuando sta pagare una deuda contrada en ese patrimonio
y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado.

2. La mujer o sus herederos RENUNCIAN A LOS GANANCIALES (artculo 150 inc.
7).

Se producen las siguientes consecuencias:

a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer o sus herederos
se hacen definitivamente dueos de los mismos. Por ello, estimamos que si se trata
de bienes races, que la mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a su
nombre, es importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se anote al
margen de la inscripcin de dominio.

b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su
administracin separada.

c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes
sociales, salvo que prueben que la obligacin contrada por el marido cedi
en utilidad de la mujer o de la familia comn.


RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES

El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio
patrimonio que administra con absoluta libertad.


CLASES DE SEPARACIN DE BIENES

a) Atendiendo a su fuente, puede ser legal, judicial o convencional.


134
b) Atendiendo a su extensin, puede ser total o parcial

La separacin judicial es siempre total.

La separacin legal o convencional puede ser total o parcial


I. SEPARACIN LEGAL TOTAL.

Se contemplan los siguientes casos:

1. La sentencia de separacin judicial.
2. El matrimonio celebrado en el extranjero.

1. Sentencia de separacin judicial (art. 34 LMC).

El artculo 34 de la LMC disponer que "por la separacin judicial termina la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido
entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo
Civil.

Conforme al artculo 173 inc. 1, "los cnyuges separados judicialmente
administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del
artculo 159, es decir:

administran con plena independencia los bienes que tenan antes del
matrimonio y los que adquieran durante ste, a cualquier ttulo.

Esta administracin comprende los bienes obtenidos producto de la
liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en
los gananciales que hubiera existido.

APLICABILIDAD de los artculos 161, 162 y 163

En este caso, aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se aplican los artculos 161, 162
y 163. Esto significa:

a) Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus bienes,
respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos (art. 161):

cuando se ha obligado como fiador o de otro modo (solidario, conjunto,
subsidiario, etc.) a las obligaciones contradas por la mujer.

cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio exclusivo del marido
o de la familia comn, en la parte en que de derecho l haya debido
proveer a las necesidades de sta, y a prorrata del respectivo beneficio.

b) Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y
no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas de las
situaciones de excepcin recin indicadas (art. 161 inc. final).

c) Si la mujer separada confiere poder a su marido para que administre parte de
sus bienes, el marido ser obligado a la mujer como simple mandatario
(artculo 162).

Derecho de Familia

135
d) Al marido y a la mujer separados de bienes se dar curador para la
administracin de los suyos en todos los casos en que siendo solteros
necesitaran de curador para administrarlos (artculo 163).

Sobre el particular debe tenerse presente la norma del artculo 503: "el marido y la
mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados
de bienes".

La separacin de bienes es irrevocable

As lo establece el artculo 165 inc. 1 establece que: "La separacin efectuada en
virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr
quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial".

2. Matrimonio celebrado en el extranjero.

Conforme al artculo 135 inciso 2, "los que se hayan casado en pas extranjero se
mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio
en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese
acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se
dejar constancia en dicha inscripcin".

Es decir, se entienden se entienden separadas de bienes en Chile.

Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes o participacin en los
gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes requisitos:

a) inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago (Recoleta).

b) que en el acto de inscribir su matrimonio y slo en ese momento pacten
sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose constancia
de ello en dicha inscripcin matrimonial.

Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad
conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio. Adems es excepcional
en cuanto nos encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.


II. SEPARACIN LEGAL PARCIAL.

Se contemplan los siguientes casos:

1. El patrimonio reservado de la mujer del artculo 150, ya vista.
2. La situacin del artculo 166.

Separacin legal parcial del artculo 166

Dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una
donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin precisa de que no los
administrara el marido.

Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicndose las
reglas siguientes:


136
a) Tiene las mismas facultades que la mujer separada judicialmente, esto es, administra
con independencia del marido (artculos 159, 166 N1 y 173).

b) Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a
proporcin de sus facultades, haciendo la regulacin el juez en caso necesario
(artculos 160, 166 N1 y 134).

c) Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan accin sobre los bienes que
componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos:

que se ha obligado como fiador o de otro modo (solidario, conjunto, subsidiario,
etc) a las obligaciones contradas por la mujer.

que se haya beneficiado l o la familia comn, en la parte en que de derecho
haya debido l proveer a las necesidades de sta, y a prorrata del respectivo
beneficio (artculos 161, 166 N1).

d) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a
menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia
comn, en la parte en que de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas
necesidades (artculo 166 N2).

e) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere realizado un acto o
celebrado un contrato respecto de un bien propio, autorizada por la justicia, por
negativa del marido (artculo 138 bis).

f) Si la mujer confiere mandato al marido para la administracin de una parte de
estos bienes responder como simple administrador (artculos 166 N1 y 162).

g) Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que los administre. El marido
puede ser curador de la mujer, pues no lo impide el artculo 503, que se refiere
a los casos de separacin total.

h) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera
pertenecen a la mujer.

Pero disuelta la sociedad conyugal, los frutos y lo que adquiri con ellos
ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que los
hace definitivamente suyos.

Si la mujer acepta los gananciales, el marido responder de las obligaciones
contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta el monto de
la mitad de lo que le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas con
esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del artculo 150
que otorgan al marido un verdadero beneficio de emolumento.


III. SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES.

La separacin judicial es un beneficio que la ley contempla exclusivamente a favor de
la mujer, para defenderla de la administracin del marido, y por las causales
taxativamente sealadas en la ley.

CARACTERSTICAS de la separacin judicial de bienes

1. Slo puede demandarla la mujer.
Derecho de Familia

137

2. La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e imprescriptible.

Respecto a la renuncia, lo dice el artculo 153: "La mujer no podr renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que
le dan derecho las leyes".

3. Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley.

4. La separacin judicial es siempre total.

5. Es irrevocable (artculo 165).


CAPACIDAD para demandar la separacin

Rigen las reglas generales.

Pero si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir
la separacin judicial de bienes.

CAUSALES de Separacin Judicial

1. Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere tomar sobre s
la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un
curador (artculo 1762).

2. Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro cnyuge o a los
hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma sealada en la
ley (arrestos o multas) (artculo 19 Ley 14908, sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias).

3. Insolvencia del marido (artculo 155 inc. 1).

4. Administracin fraudulenta del marido (artculo 155 inc. 1).

5. Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones
aventuradas, o de una administracin errnea o descuidada, o hay riesgo
inminente de ello (artculo 155 inc. final).

El marido puede oponerse prestando fianza o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de la mujer.

6. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los
artculos 131 y 134 (artculo 155 inc. 2).

7. Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la LMC
(artculo 155 inc. 2).

8. Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (artculo 155 inc. 3).

9. Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges por ms de un
ao (artculo 155 inc. 3).

MEDIDAS PRECAUTORIAS en favor de la mujer


138
El artculo 156 establece que "demandada la separacin de bienes, podr el juez, a
peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la
seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio".

Segn Somarriva, la norma es de la mayor amplitud, por lo que debe entenderse que las
medidas a tomar sern todas las que la prudencia del tribunal estime
aconsejables, sin que se puedan entender limitadas a las establecidas en los
Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil.

Finalmente, el artculo 156 inc. final permite a la mujer, en el caso de ausencia o
separacin de hecho del marido por ms de un ao, pedir al juez en cualquier
tiempo, incluso antes de poder demandar la separacin de bienes, las providencias
que estime conducentes a la seguridad de sus intereses.

En opinin de Rodrguez Grez, este artculo 156 constituye una excepcin al artculo
298 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesita acompaar
antecedentes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama, ya
que en este caso el juez puede adoptar, a peticin de la mujer, todas las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta,
mientras dure el juicio.

EFECTOS de la separacin judicial de bienes

Los efectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente sino hacia el
futuro.

Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la
inscripcin matrimonial.

Los efectos son:

1. Produce la disolucin de la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en
los gananciales (1764 N3; 1792-27 N5; 158).

2. Los cnyuges administran con plena independencia sus bienes, al tenor del
artculo 159.

3. La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en
proporcin a sus facultades, haciendo la regulacin el juez a falta de acuerdo
(artculo 134).

4. Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus bienes, no sobre los del
marido, salvo:

a) Que ste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer.

b) Que hubiere reportado l o la familia comn beneficio del acto celebrado por la
mujer, y a prorrata del respectivo beneficio (artculo 161).

5. Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte alguna de sus
bienes, el marido ser obligado como simple mandatario (artculo 162).

6. Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la administracin de sus
bienes, que no puede ser el marido (artculos 163, 503).

Derecho de Familia

139
7. Decretada la separacin de bienes, sta es irrevocable. De manera que ya no se
puede volver al rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los
gananciales (artculo 165).

Con respecto a la participacin en los gananciales, la posibilidad de volver a pactarla
est contemplada slo para el pacto del artculo 1723 y la reconciliacin de los
cnyuges con motivo de la separacin judicial (artculo 40 LMC).


IV. SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES.

Tiene su origen en un acuerdo de los esposos antes del matrimonio o durante su
celebracin, o bien, en un acuerdo de los cnyuges mayores de edad durante la
vigencia de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los
gananciales.

La separacin de bienes puede ser total o parcial.

1. Separacin convencional TOTAL.

La separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:

a) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo
ser en tal caso total o parcial.

b) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en que
slo se puede establecer separacin total de bienes.

c) Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad, que se encontraren casados
en rgimen de sociedad conyugal o de separacin parcial de bienes, o en rgimen de
participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes.

2. Separacin convencional PARCIAL.

Ella puede revestir dos formas:

a) Que en las capitulaciones matrimoniales se haya estipulado que la mujer puede
administrar en forma separada alguna parte de sus bienes (artculo 167 del
Cdigo Civil). Se aplican las reglas del artculo 166.

Aqu, coexisten el rgimen de sociedad conyugal normal con esta separacin parcial

b) Que en las capitulaciones matrimoniales se haya pactado que la mujer
dispondr de una suma determinada de dinero o de una pensin peridica
(artculo 1720 inciso 2 del Cdigo Civil).

Aqu, existe un solo rgimen matrimonial, el de sociedad conyugal, con la salvedad de
que existir una excepcin en cuanto al incremento del haber social, el cual no se
incrementar con los dineros a que se refiere el artculo 1720 inciso 2, de los cuales
dispondr libremente la mujer.

EFECTOS de la separacin convencional de bienes

Tratndose de la separacin total, son los mismos que estudiamos para la separacin
judicial, con la salvedad de que en este caso, el marido puede ser designado

140
curador de su mujer incapaz, pues el artculo 503 inciso 2 lo permite en forma
expresa.


RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

Generalidades

Este rgimen fue incorporado por la Ley 19.335, D.O. 23 de septiembre de 1994.

El rgimen de participacin en los gananciales constituye una frmula eclctica entre el
de sociedad conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos
fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial
con el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge.

Variantes del rgimen de participacin en los gananciales

En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades:

sistema de comunidad diferida
sistema crediticio o de participacin con compensacin de beneficios.

En el primero, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra
con libertad. A su extincin, se forma entre los cnyuges, o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes
que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre
ellos por partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se
posterga hasta la extincin del rgimen.

En la variante crediticia, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que
administra con libertad, pero, producida su extincin, el cnyuge que ha adquirido
bienes a ttulo oneroso por menos valor tiene un crdito de participacin en contra
del otro cnyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo a
ttulo de gananciales. No se produce comunidad en ningn momento.

Sistema adoptado en Chile

La Ley 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia
como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o del
cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto) permanezcan separados.

Luego, a su extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo se otorga al
cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra del que
obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma: "Si ambos
cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn hasta la
concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores
gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la
mitad del excedente (1792-19, inc. 3).

Caractersticas del rgimen de participacin en los gananciales

1. Es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y de separacin de bienes.

2. Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cnyuges.

3. Sigue la variante crediticia.
Derecho de Familia

141


Momentos en que se puede convenir este rgimen

Se puede establecer en tres oportunidades:

1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del
matrimonio.

2. En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio.

3. Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artculo 1723.

Si los cnyuges se hubieren casado en rgimen de sociedad conyugal y posteriormente
hubieren hecho separacin de bienes: podran sustituir esa separacin por el rgimen de
participacin en los gananciales?

Hay dos soluciones posibles al problema:

a) Tesis que no lo acepta, segn la cual ello no se puede hacer en razn de que:

el artculo 1723 inciso 2 prescribe que este pacto "no podr dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges".

abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del rgimen
matrimonial, consagrado en el artculo 1716 inciso final.

b) Tesis que lo admite, estimando que ello sera factible:

para la recta interpretacin de la frase final del inciso 2 del artculo 1723 "no
podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges" debe
tenerse presente que ella ya se encontraba en el artculo 1723 con
anterioridad a la Ley 19.335, siendo entonces su significacin muy clara en
orden a que si los cnyuges haban sustituido la sociedad conyugal por el
pacto de separacin total de bienes, les estaba vedado volver al rgimen
de sociedad conyugal.

pero el caso que nos ocupa el problema es distinto. No se trata de dejar sin
efecto el pacto anterior volviendo al rgimen de sociedad conyugal,
sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artculo 1723 para
reemplazar el rgimen de separacin de bienes por el de participacin en los
gananciales. Y esta situacin no est prohibida por la ley.

Cnyuges casados en el extranjero

Los cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen al momento de
inscribir su matrimonio en Chile.

As lo establece el artculo 135 inciso 2 del Cdigo Civil: "Los que se hayan casado
en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en
los gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha inscripcin".

FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN


142
Regla general

Durante la vigencia del rgimen, los patrimonios del marido y de la mujer se
mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone
libremente de lo suyo (artculo 1792-2 inc. 1).

Limitaciones

1. Ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de
terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. Dicha autorizacin se sujetar a lo
dispuesto en los artculos 142 inciso 2 y 144 del Cdigo Civil (normas dadas para los
bienes familiares), es decir:

a) Especfica.

b) Otorgada por el otro cnyuge:
por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere tal solemnidad
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo
por medio de mandato especial, que conste por escrito o por escritura
pblica, segn el caso.

c) Puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se
funde en el inters de la familia.

2. Si un bien es declarado "bien familiar", deber sujetarse a este estatuto. Es decir, el
cnyuge propietario no podr enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer
gravarlo o enajenarlo, sin la autorizacin del otro cnyuge, o del juez si aqul la niega
o se encuentra imposibilitado de darla.

Sanciones

Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa.

En este caso, el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el
cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto, pero no podr perseguirse la
rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (1792-4).


FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIN DEL RGIMEN

Debemos tener presente las siguientes normas:

a) Artculo 1792-2 inc. 1, 2 parte: "al finalizar la vigencia del rgimen de bienes,
se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y stos
tienen el derecho de participar por mitades en el excedente.

b) Artculo 1792-6: "Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre
el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge. Se entiende por
patrimonio originario de cada cnyuge el existente al momento de optar por el
rgimen que establece este Ttulo y por su patrimonio final, el que exista al
trmino de dicho rgimen.

Por lo tanto, debemos estudiar los siguientes conceptos:

A. Gananciales.
B. Patrimonio originario.
Derecho de Familia

143
C. Patrimonio final.

A. GANANCIALES.

En conformidad al artculo 1792-6, "se entiende por gananciales la diferencia de
valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge".

Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una operacin contable
que indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final.

El concepto de gananciales en el rgimen de participacin es diferente al de la
sociedad conyugal, pues en este ltimo se entiende por gananciales "al acervo
lquido o partible que se divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo
comn o bruto, los bienes propios de los cnyuges, las recompensas que adeude la
sociedad a los cnyuges y el pasivo comn".

B. PATRIMONIO ORIGINARIO.

Conforme al inciso 2 del artculo 1792-6, se entiende por patrimonio originario de
cada cnyuge el existente al momento de optar por el rgimen de participacin
en los gananciales.

Determinacin del patrimonio originario

Se determina aplicando las reglas de los artculos 1792-7 y siguientes del
Cdigo Civil, es decir:

1. Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen,
las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha.

2. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio
originario se estimar carente de valor.

3. Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito
efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que
estuvieren gravadas.

4. Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a ttulo
oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o ttulo de la
adquisicin es anterior al inicio del rgimen (artculo 1792-8)

El legislador se encarga de enunciar una serie de casos no taxativos del
principio sealado en el artculo 1792-8, que, despus de enunciar en su inciso
primero el principio, indica en el inciso siguiente algunos casos en que tal situacin
se produce. Se trata de una norma muy semejante al artculo 1736 del Cdigo Civil.

Bienes que no integran el patrimonio originario (artculo 1792-9)

1. Los frutos que provengan de los bienes del patrimonio originario.

2. Las minas denunciadas por uno de los cnyuges.

3. Las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin
contra la persona servida.



144
Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario?

Simplemente, que van a integrar los gananciales, contribuyendo a aumentar el
valor del crdito de participacin en favor del otro cnyuge.

Esto es as, porque al no integrar el patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo
que la diferencia con el patrimonio final es ms amplia, y los gananciales quedan
determinados por esta diferencia.

Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges (artculo 1792-10)

"Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes
adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo
gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos
patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o
en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto".

En consecuencia:

si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo oneroso, la
cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales,
favorecindose de ese modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que
participar de ellas.

No ocurre lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a
formar parte de sus respectivos patrimonios originarios.

Presuncin de bienes comunes

Conforme al artculo 1792-11, al "trmino del rgimen se presumen
comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los de uso personal
de los cnyuges. La prueba en contrario deber fundarse en antecedentes
escritos".


Obligacin de practicar inventario (artculo 1792-11)

El artculo 1792-11 establece que "los cnyuges o esposos, al momento de
pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario".

Qu pasa si se omite el inventario?

La falta de inventario no produce la nulidad del rgimen.

A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros
instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito.

Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas
las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse
un instrumento.

De manera que hay una jerarqua de pruebas:

Primero, el inventario
A falta de inventario, se aceptan otros instrumentos.
Derecho de Familia

145
Si se acredita que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en
situacin de procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier
otro medio.

Valorizacin del activo originario (artculo 1792-13)

Debemos ocuparnos de los siguientes aspectos:

1. Forma como se valorizan los bienes.
2. Quin practica esta valoracin.

1. Forma como se valorizan los bienes.

El artculo 1792-13 expresa que "los bienes que componen el activo originario
se valoran segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen
de bienes o de su adquisicin.

Por consiguiente, su precio al momento de incorporacin en el patrimonio
originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del
rgimen".

2. Quin hace la valoracin.

La valoracin podr ser hecha:

a) por los cnyuges, o,
b) por un tercero designado por ellos.
c) En subsidio, por el juez.

El inciso final del artculo 1792-13 agrega que "Las reglas anteriores rigen
tambin para la valoracin del pasivo.

Ello quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario
deben reajustarse, al trmino del rgimen, a los valores que corresponda.

C. PATRIMONIO FINAL

Segn el artculo 1792-6 inciso segundo, se entiende por patrimonio final el que
exista al trmino de dicho rgimen.

Determinacin del patrimonio final

Para calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones:

1. Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento
de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha (1792-14).

2. En conformidad al artculo 1792-15, se debe agregar imaginariamente los
montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los
siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de
participacin en los gananciales:

a) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la
persona del donatario.

146

b) Cualquier especie de actos fraudulentos o la dilapidacin en perjuicio del
otro cnyuge.

c) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar
una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en
este nmero no regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al
amparo de lo establecido en el decreto ley 3.500, de 1980, salvo la
cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y
los depsitos en cuentas de ahorro voluntario los que debern agregarse
imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo.

Estas agregaciones sern efectuadas considerando el estado que tenan las
cosas al momento de su enajenacin.

Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el
otro cnyuge.


Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final (artculo
1792-16)

a) Dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen de
participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a
proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones
que comprenda su patrimonio final.

El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual
trmino.

b) Este inventario ser normalmente simple, y si est firmado por el
cnyuge declarante, har prueba en favor del otro cnyuge para
determinar su patrimonio final.

c) Sin embargo, el otro cnyuge podr objetar el inventario, alegando que no
es fidedigno, en tal caso podr usar todos los medios de prueba para
demostrar la composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro
cnyuge.

d) Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en
conformidad con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y requerir
las medidas precautorias que procedan.

Valorizacin del activo final (artculo 1792-17)

Debemos ocuparnos de los siguientes aspectos:

1. Forma como se valorizan los bienes.
2. Quin practica esta valoracin.

1. Forma como se valorizan los bienes.

El artculo 1792-17 expresa que "los bienes que componen el activo originario
se valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen de
bienes.

Derecho de Familia

147
Los bienes a que se refiere el artculo 1792-15 se apreciarn segn el valor
que hubieran tenido al trmino del rgimen de bienes".

2. Quin hace la valoracin.

La valoracin podr ser hecha:

a) por los cnyuges, o,
b) por un tercero designado por ellos.
c) En subsidio, por el juez.

El inciso final del artculo 1792-17 agrega que "Las reglas anteriores rigen
tambin para la valoracin del pasivo.




Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones

En conformidad al artculo 1792-18, "Si alguno de los cnyuges, a fin de
disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se
sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas".

Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distrados o de
las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentar, y con ello los
gananciales, lo que har mayor el crdito de participacin en favor del otro
cnyuge.

Esta norma nos recuerda a la establecida para la sociedad conyugal por el artculo 1768,
pensando por lo mismo que es un caso especial de delito civil, con las implicancias
que ello tiene (prescripcin accin, responsabilidad solidaria de los varios autores, etc.)


DETERMINACIN DE LOS GANANCIALES

Para la determinacin de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario
con el patrimonio final.

De este cotejo, pueden resultar distintas situaciones:

1. Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso
slo l soportar la prdida (1792-19 inc. 1).

2. Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro
participar de la mitad de su valor (1792-19 inc. 2).

3. Que ambos hayan logrado gananciales. Aqu se realizan las siguientes operaciones:

a) Estos gananciales se compensarn hasta concurrencia de los de menor
valor.

b) Aquel que hubiere obtenido menores gananciales, tendr derecho a que el
otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente (1792-19 inc.
3).

Esta compensacin opera por el solo ministerio de la ley.

148

El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros
crditos y obligaciones entre los cnyuges.


CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los gananciales.

Ha sido definido como el crdito que, a la expiracin del rgimen de participacin en
los gananciales, la ley otorga al cnyuge que ha obtenido gananciales por monto
inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, en
dinero efectivo y a ttulo de participacin, la mitad del exceso.

Caractersticas del crdito de participacin

1. Se origina al trmino del rgimen (artculo 1792-20 inc. 1)

Si bien el crdito se va a originar al trmino del rgimen, su determinacin va a
resultar slo una vez que se liquiden los gananciales.

Para ello, terminado el rgimen, cualquiera de los cnyuges (o sus herederos)
tendr que demandar, en juicio breve y sumario, que se liquiden los
gananciales determinndose a cunto asciende su crdito de participacin.

La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo de
cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende entre
los cnyuges, salvo respecto de los herederos menores (artculo 1792-26).

2. Durante la vigencia del rgimen es un crdito eventual (artculo 1792-20 inc.
2)

Por ello, es incomerciable e irrenunciable, por lo que su incumplimiento produce
nulidad absoluta.

Extinguido el rgimen, como deja de ser eventual, nada impide que pueda ser
enajenado, trasmitido, renunciado.

3. Es puro y simple (artculo 1792-21 inc. 1).

Ello significa que determinado el crdito de participacin (lo que supone que se
liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de
inmediato.

Excepcin

"Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos
comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder un ao para el
pago del crdito, el que se expresar en unidades tributarias mensuales. El
plazo no se conceder si no se asegura por el propio deudor o un tercero, que
el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne (artculo 1792-21 inc.
2).

4. Se paga en dinero. (artculo 1792-21 inc. 1).

Derecho de Familia

149
Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que los
cnyuges acuerden lo contrario, como lo sealan el artculo 1792-22 inciso 1:
"Los cnyuges o sus herederos podrn convenir daciones en pago para
solucionar el crdito de participacin en los gananciales".

Qu pasa si la cosa dada en pago es evicta?

"Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente
(renace la obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato) si la cosa
dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s
el riesgo de la eviccin, especificndolo".

5. Goza de una preferencia de cuarta clase (artculo 2481 N3).

As lo establece el artculo 2481 N3 con la modificacin que le introdujo la Ley 19.335:
"La cuarta clase de crditos comprende: 3 Los de las mujeres casadas, por los bienes
de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso los que
tuvieren los cnyuges por gananciales".

Este privilegio slo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el
cnyuge deudor con posterioridad al trmino del rgimen de participacin,
siendo inoponible a los crditos cuya causa sea anterior a dicho momento, pues,
en conformidad al artculo 1792-25, estos crditos prefieren al de participacin.

6. El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta, para los
efectos de la Ley de Impuesto a la Renta.

Ello, conforme al artculo 17 N 30 de la Ley de la Renta.


Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de participacin

El artculo 1792-26 establece que la accin para pedir la liquidacin de los
gananciales prescribe en 5 aos contados desde la extincin del rgimen, pero no
ha dado normas sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago del
crdito.

Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas generales, de 3
aos para la accin ejecutiva y de 5 aos para la ordinaria, plazos que se cuentan desde
que la obligacin se haya hecho exigible.


Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de participacin
(artculo 1792-24).

Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado.

Y en este caso la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se
har efectivo el cobro:

a) Primeramente, en el dinero del deudor.
b) Si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles.
c) En subsidio, en los inmuebles.

Insuficiencia de los bienes del deudor


150
Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crdito
de participacin, el acreedor podr perseguir su crdito en los bienes donados entre
vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos (artculo
1792-24 inciso 2).

Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge
perjudicado:

a) Una accin de inoficiosa donacin, que deber dirigir en contra de los donatarios
en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms
recientes.

Prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del acto (donacin).

b) La accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en fraude de
los derechos del cnyuge acreedor.

En el caso de la accin pauliana, prescribir, en nuestro concepto, conforme a las reglas
generales, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento.


Preferencia de los crditos de terceros anteriores al crdito de participacin

As lo establece el artculo 1792-25: "Los crditos contra un cnyuge cuya causa sea
anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en
los gananciales".

Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los cnyuges por obligaciones que stos
hubieren contrado durante la vigencia del rgimen.


EXTINCIN del rgimen de participacin en los gananciales

El artculo 1792-27 prescribe que el rgimen de participacin en los gananciales termina:

1. Por la muerte de uno de los cnyuges.
2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges.
3. Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4. Por la separacin judicial de los cnyuges.
5. Por la sentencia que declare la separacin de bienes.
6. Por el pacto de separacin de bienes.

Valgan los mismos comentarios que efectuamos a propsito del artculo 1764.

Debemos tener presente lo siguiente:

a) En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con el decreto de
posesin provisoria. Naturalmente que en aquellas situaciones en que no haya
decreto de posesin provisoria, la extincin se producir con el decreto de posesin
definitiva.

b) En el caso de la separacin judicial del artculo 34 de la LMC, ella produce la
extincin del rgimen de participacin en los gananciales. Como el matrimonio
persiste, debemos entender que lo es bajo el rgimen de separacin de bienes.


Derecho de Familia

151
BIENES FAMILIARES

Generalidades

La institucin de los bienes familiares fue incorporada por la Ley 19.335 mediante una
modificacin al Cdigo Civil, en cuya virtud agreg un prrafo al Ttulo VI del Libro I del
Cdigo Civil, compuesto de 9 artculos, 141 al 149 inclusives.

Si bien la ley entr en vigencia 3 meses despus de su publicacin, en lo que respecta a los
bienes familiares comenz a regir de inmediato, por disponerlo as su artculo 37.

Fundamento

Con esta institucin se persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde
sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despus de
disuelto el matrimonio.

La institucin que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los cnyuges,
o entre el sobreviviente y los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo de la
residencia habitual de la familia y es una garanta mnima de estabilidad para el cnyuge
patrimonialmente ms dbil.

Los bienes familiares estn destinados a proteger a la familia matrimonial

As lo ha entendido la doctrina.

Ello parece indiscutible si se considera:

a) que los bienes familiares estn tratados en el cdigo como un prrafo del Titulo VI del
Libro Primero, "Obligaciones y derechos entre los cnyuges".

b) que prcticamente todas las disposiciones hacen referencia a los "cnyuges".

Consecuencia de lo anterior es que la declaracin de bienes familiares presupone la
existencia del matrimonio.

Si no hay matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma razn,
disuelto el matrimonio ya no se podr pedir que se declare un bien como familiar.

Sin embargo, si vigente el matrimonio se declar un bien como familiar, el solo hecho de
que el matrimonio se extinga no produce la desafectacin de pleno derecho, sino
que deber solicitarse judicialmente.

mbito de aplicacin

Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se
encuentre sometido el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la parte final del
inciso 1 del artculo 141 del Cdigo Civil.

Por lo dems, si nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara por formar parte
este nuevo prrafo, "De los bienes familiares", del Ttulo VI del Cdigo Civil,
"Obligaciones y derechos entre los cnyuges".

Lo que se viene explicando, demuestra que constituyen una verdadera carga impuesta
por la ley en razn del matrimonio.


152
De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo que la voluntad de los
cnyuges no las pueda derogar, alterar o modificar, idea esta recogida en el artculo
149: "es nula cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este
prrafo".

Bienes que pueden ser declarados familiares

En conformidad a lo que disponen los artculos 141 y 146 del Cdigo Civil, la declaracin
de familiar puede recaer nicamente sobre los bienes siguientes:

1. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva de residencia
principal a la familia (art. 141).

Luego, el inmueble puede ser:

propio de un cnyuge
de ambos
social
reservado de la mujer.

Se ha resuelto que debe tratarse de un inmueble por naturaleza. Por ello, si la
familia vive en una vivienda construida en sitio ajeno no cabe la declaracin de
bien familiar (se fundamenta en la imposiblidad de anotar registralmente este hecho).

La doctrina ha estimado que como es requisito que el inmueble tenga que servir de
residencia principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que
no quedan comprendidas en el concepto las casas de veraneo, de descanso o
recreo.

2. Los bienes muebles que guarnecen el hogar. (art. 141).

En general la doctrina entiende que estos bienes son los sealados en el artculo 574
del Cdigo Civil, que forman el ajuar de una casa.

No obstante esta conclusin, el tema no es pacfico. As, don Gian Franco Rosso E.
entiende que los objetos comprendidos en el concepto de "muebles que guarnecen el
hogar son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos en un
hogar chileno, en conformidad a la situacin socioeconmica de la familia, y
que, por tanto, es imposible establecer una lista completa de objetos que lo
integran. Hay muebles que pueden ser de uso frecuente slo de un estrato
social y no de otro.

Se han planteado la siguiente interrogante:

Es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectados por la
declaracin de bien familiar?

a) Algunos opinan que deben individualizarse tanto en la solicitud como en la
sentencia que se dicte al efecto.

b) Otros sostienen que primero debe agotarse la interpretacin del artculo 141 sobre el
siguiente punto: cuando el artculo 141 habla de los bienes que guarnecen el
hogar, se est refiriendo a bienes muebles perfectamente individualizados,
existentes en el momento en que se pide la declaracin, o se est pensando
en una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles
Derecho de Familia

153
originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los que el cnyuge
propietario vaya adquiriendo en su reemplazo?

El Profesor Ramos, que propicia esta solucin, sostiene que la mejor interpretacin
es pensar en una universalidad de hecho:

Lo contrario implicara hacer un inventario al momento de producirse la
afectacin y posteriormente tener que estar concurriendo a los tribunales
cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir que se le considere
bien familiar.

El mismo hecho que la ley no haya establecido la obligacin de inventariar
resulta sugestivo, y hace pensar que el cdigo tom la expresin "muebles que
guarnecen el hogar" como una universalidad de hecho.


Esta interpretacin es la que ms favorece al cnyuge no propietario y a
la familia; que es a quienes se pretendi proteger con el establecimiento de los
bienes familiares.

Finalmente, guarda armona con el sistema del cdigo que reiteradamente
admite la subrogacin real.

En otro orden de ideas, aun cuando no est expresamente dicho en el artculo 141,
deber tenerse presente que los bienes muebles pueden ser declarados como
familiares, siempre que sean de propiedad de uno o de ambos cnyuges y que
guarnezcan el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble
arrendado.

3. Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias
del inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146).

Para que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos:

a) que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un
inmueble que sea de propiedad de una sociedad.

b) que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.

Si bien el artculo 146 habla de los derechos y acciones que los "cnyuges" (en plural)
tengan en sociedades, entendemos que basta que uno solo tenga esas acciones.
As tambin lo entiende la doctrina.


FORMA de constituir un bien como familiar o AFECTACIN de un bien familiar

En cuanto a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer una distincin en
atencin a la clase de bien:

1. Si es un inmueble de propiedad de uno de los cnyuges.
2. Si se trata de los bienes muebles que guarnecen el hogar.
3. Si se trata de derechos y acciones del cnyuge en una sociedad propietaria del bien raz
asiento principal de la familia.


154
1. Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de cualquiera de los
cnyuges.

Segn el artculo 141 inciso 2, la efecta el juez:

a) El juez citar a los interesados a una audiencia preparatoria.

b) Si no se dedujere oposicin, el juez resolver en la misma audiencia.

c) En caso contrario o si el juez considerare que faltan antecedentes para
resolver, citar a la audiencia del juicio.

Titular de la accin

La accin para demandar la constitucin de un bien como familiar la tiene el
cnyuge no propietario exclusivamente.

Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella, aun cuando puedan resultar
beneficiados con la declaracin

Situacin del artculo 141 inciso final

Y como es el juez el que constituye el bien familiar, carece de sentido el inciso final
del artculo 141. En efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que actuare
fraudulentamente para obtener la declaracin a que refiere este artculo
-entindase de bien familiar-, deber indemnizar los perjuicios causados".

Tal precepto tena sentido en el proyecto original - que no contemplaba la actuacin del
juez sino una escritura pblica inscrita -, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la
declaracin de familiar la haca la justicia, pues al ocurrir as mal puede hablarse de
declaracin fraudulenta de un cnyuge.

Constitucin provisoria

El inciso 3 del artculo 141 dispone que "con todo, la sola presentacin de la
demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En
su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la
inscripcin respectiva la precedente circunstancia". El Conservador practicar
la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el
tribunal".

De manera que basta que se presente la demanda al tribunal para que
provisoriamente quede transformado el bien en familiar.

Se ha entendido que lo que el artculo 141 inc. 3 ha querido decir es que para que
el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme,
teniendo provisoriamente tal carcter respecto del cnyuge propietario, cuando se
presenta la demanda al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la
correspondiente subinscripcin en el Registro Conservatorio.

Los terceros no se pueden ver afectados por la declaracin de familiar de un
inmueble -ni la provisoria ni la definitiva- mientras no se practique la
anotacin indicada en el inciso 3 del artculo 141.

El artculo 141 inciso 3 establece que "el juez dispondr que se anote al margen
de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia". La ley no dice cul
Derecho de Familia

155
es esa "inscripcin respectiva", pero lo razonable es entender que lo ser la
inscripcin del inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al margen
de esa inscripcin deber practicarse la anotacin, por cuanto el carcter de bien
familiar no constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en
el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races; no
obstante lo cual no existe inconveniente, agrega, en que se inscriba en ese Registro,
de acuerdo con lo dispuesto en el N3 del artculo 53 del citado Reglamento.

Si bien el cdigo establece la obligacin de subinscribir tratndose
nicamente de la declaracin provisoria, parece obvio que ejecutoriada la
sentencia definitiva que declare el bien como, familiar, deber practicarse
una nueva subinscripcin.

2. Constitucin de bien familiar de los bienes muebles que guarnecen el hogar.

La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de familiar de un bien recaiga
exclusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar.

Nos parece obvio que, en tal supuesto, la declaracin tendr que hacerse por la
justicia, en conformidad al artculo 141 inciso 2, ante el Juez de Familia.

Sin embargo en este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer
inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inciso 3 de la misma
disposicin.

3. Constitucin como bien familiar de las acciones y derechos del cnyuge en la
sociedad propietaria del bien raz residencia principal de la familia.

En conformidad al artculo 146 "la afectacin de derechos (o acciones) se har
por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica.
En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la
inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas,
se inscribir en el registro de accionistas".

Esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura pblica.

Se ha discutido sobre la funcin que cumplen las anotaciones o inscripciones a
que se refiere la disposicin. Nos parece que se trata simplemente de requisitos
de oponibilidad para que la declaracin afecte a la sociedad y a los terceros
que contraten con ella. Y ello, porque ese es el rol que normalmente cumplen las
anotaciones registrales.

Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al rgimen de
inscripcin no ser posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin. Por
eso el artculo 146 emplea la frase "si la hubiere".


EFECTOS de la declaracin de bien familiar

A. Limita la facultad de disposicin de su propietario, que ya no lo podr enajenar
o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorizacin
de su cnyuge.


156
B. Durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del
cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los
bienes familiares.

C. Otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin un beneficio de
excusin, con el objeto de que si es embargado por un tercero pueda exigir que
antes de procederse en contra del bien familiar se persiga el crdito en otros
bienes del deudor.

La declaracin de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no
se causa perjuicio a terceros.


A. Limitacin a la facultad de disposicin del cnyuge propietario.

Debemos distinguir:

1. Si el bien que se declara familiar es el inmueble que sirva de residencia
principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar.

El efecto est consignado en el artculo 142 inciso 1: "No se podrn ENAJENAR
O GRAVAR VOLUNTARIAMENTE, ni PROMETER GRAVAR O ENAJENAR, los
bienes familiares, sino con LA AUTORIZACIN DEL CNYUGE NO
PROPIETARIO. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos
de ARRENDAMIENTO, COMODATO O CUALESQUIERA OTROS QUE CONCEDAN
DERECHOS PERSONALES DE USO O GOCE sobre algn bien familiar".

2. Si se trata de las acciones o derechos que los cnyuges tengan en una
sociedad propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la
familia.

El efecto est indicado en el artculo 146 inciso 2: "Producida la afectacin de
derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges
para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relacin con el bien familiar".

Luego, el cnyuge propietario queda sujeto a una doble limitacin:

e) no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con
autorizacin del otro cnyuge o de la justicia en subsidio.

f) requiere de la voluntad del otro cnyuge para realizar los actos que deba
hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien
familiar.

Autorizacin del cnyuge no propietario

El artculo 142 inciso 2 prescribe que: "La autorizacin a que se refiere este
artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica
si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente
de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica, segn el
caso".

a) La autorizacin debe ser especfica.

Derecho de Familia

157
b) Puede otorgarse:

por escrito, o por escritura pblica si el acto exige dicha solemnidad.

interviniendo expresa y directamente, y de cualquier modo, en el acto
de que se trate.

por medio de mandato especial, que conste por escrito o por escritura
pblica, segn el caso.

Autorizacin judicial subsidiaria

El artculo 144 establece que "en los casos del artculo 142, la voluntad del
cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en
caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia.
El juez resolver previa audiencia a la que ser citado el otro cnyuge, en
caso de negativa de ste".

Sancin para el caso que se omita la autorizacin

La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al
cnyuge no propietario (artculo 143 inciso 1).

En el caso del artculo 146, tambin la sancin es la nulidad relativa, pero no
por aplicacin del artculo 143 que slo hace referencia al artculo anterior, sino de
las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en
atencin al estado o calidad de las partes.

Desde cuando se cuenta el cuadrienio para demandar la nulidad relativa?

No seala la ley desde cundo se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad
relativa.

Existen dos tesis:

Unos estiman que debe comenzar a correr desde la celebracin del acto o
contrato (Ren Ramos, Claudia Schmidt).

Otros piensan que en esta materia debera seguirse la misma frmula que la
ley seala en el rgimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se cuenta
desde el da en que el cnyuge que alega la nulidad tom
conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique tambin la
limitacin de los 10 aos, que ese artculo contempla (Eduardo Court).


Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un bien
familiar

El artculo 143 en su inciso 2 establece, que "Los adquirentes de derechos
obre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de
las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine".

Se trata de una presuncin de derecho.

La presuncin rige nicamente para la enajenacin de bienes
inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro.

158
Para ellos mantienen su vigencia el artculo 1687 y la presuncin de buena fe
del artculo 707.

Respecto a la buena o mala fe, segn la historia fidedigna de la ley, los
terceros adquirentes de bienes muebles no sometidos a registro
deben regirse por las reglas del artculo 1490 del Cdigo Civil.


B. Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente sobre un bien familiar.

El artculo 147 inciso 1 prescribe que "durante el matrimonio, el juez podr
constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. En la constitucin de
esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar
especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cnyuges. El tribunal podr, en estos casos, fijar otras
obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo".

Debe tenerse presente lo siguiente:

a) Que el ttulo de estos derechos lo constituye la resolucin judicial. As lo
consigna el inciso 2 del artculo 147: "La declaracin judicial a que se
refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos
legales". Esta sentencia deber inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes respectivo.

b) Que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe determinar el
plazo de trmino. No pueden tener el carcter de vitalicios. Cumplido el plazo se
extinguen (artculos 147, 804 y 812).

c) Que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y
modalidades si as pareciere equitativo. Ello lo har teniendo presente el
inters del cnyuge no propietario y de los hijos y la fuerza de los patrimonios.

d) Que estos gravmenes no afectan los derechos de los acreedores que el
cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin (artculo 147 inc.
final).

e) Que no aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo favor se
constituyen estos derechos (artculo 147 inc. final).

Se ha discutido el alcance de esta disposicin:

Algunos autores concluyen que est sealando que estos derechos de
usufructo, uso o habitacin tienen un carcter personalsimo, no son
embargables y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio.

Otros, aceptan la inembargabilidad y que no opere la subrogacin. Sin
embargo, discrepan que tratndose del usufructo, constituya un
derecho personalsimo, pues de ser as no podra cederse y, al no
prohibir la ley esta cesin, estimamos que se puede hacer por aplicacin
de las reglas generales. No pasa lo mismo con el uso y la habitacin que
s son derechos personalsimos, por disponerlo de ese modo el
artculo 819 del Cdigo Civil.
Derecho de Familia

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C. Beneficio de excusin a favor del cnyuge beneficiado con la declaracin de bien familiar.

La constitucin de un bien como familiar no le da el carcter de inembargable.

Sin embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con tal
declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que pueda "exigir que
antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros
bienes del deudor".

Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se contempla para el
contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto corresponda, por las disposiciones
del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto, artculos 2357 y siguientes del Cdigo Civil
sobre fianza (artculo 148 inciso 1).

Y decimos que es diferente, pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que
antes de proceder en contra de l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal,
y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda.
Ac, en cambio, lo que se establece es que el cnyuge favorecido con la
declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el crdito en otros
bienes del mismo deudor.

Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin

El artculo 148 en su inciso 2 establece que "Cada vez que en virtud de una
accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de
algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se
notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no
propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge
no propietario sobre dichos bienes".

La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no propietario pueda plantear el
beneficio de excusin mediante la correspondiente excepcin dilatoria.


DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR

Segn el artculo 145, existen las siguientes formas de desafectacin:

1. Por el comn acuerdo de los cnyuges. Cuando se refiera a un inmueble dicho
acuerdo debe constar en escritura pblica que debe anotarse al margen de la
inscripcin respectiva.

No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectacin en el caso de las
acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene
residencia principal la familia. Claudia Schmidt considera que deber cumplirse con
las mismas formalidades.

2. Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en
contra del no propietario, fundado en que el bien no est destinado a los fines
que indica el artculo 141.

Es decir, el cnyuge propietario fundamenta su accin en que el bien familiar:

a) no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un inmueble, o,


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b) que tratndose de muebles, stos no guarnecen el hogar comn.

En todo caso, esto lo deber probar.

3. Por resolucin judicial, cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha
terminado por la muerte de uno de los cnyuges o por divorcio.

En este caso, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes
debern formular la peticin correspondiente, fundados en que el bien no
cumple los fines sealados en el artculo 141.

Luego, la simple extincin del matrimonio no produce de pleno derecho la
desafectacin del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar
siendo la residencia principal de la familia, caso en que no cabe la desafectacin.

Otra causal de desafectacin

La doctrina y la jurisprudencia reconocen a la enajenacin forzada del bien familiar como
otra causal de desafectacin del bien familiar.

Como en estos casos el bien ya no pertenece a alguno de los cnyuges, la declaracin
de bien familiar no puede subsistir sin esta condicionante.