http://www.ipan.org.br/arquivos/artigos/Entrevista%20Moccia.

pdf

ENTREVISTA: SERGIO MOCCIA

Concedida a Ana Paula Zomer Sica

Sergio Moccia um dos mais renomados penalistas da atualidade, professor titular de Direito Penal na Universidade de Npoles, Itlia e autor de diversos livros e artigos relevantes sobre a matria. Nesta entrevista fala de temas atuais como inflao legislativa, Operao Mos Limpas, delao premiada, enfrentamento da corrupo, etc.

1.

A inflao legislativa em matria penal um fenmeno muito notado na Itlia h tempos e que tambm atingiu o Brasil, especialmente a partir da dcada de 90. Desde o Cdigo Rocco, evidente a tendncia brasileira de acompanhar os movimentos legislativos italianos, por isso nos interessa aprofundar esse diagntisco. Se verdade que esse quadro traz consigo graves problemas, como o caos normativo, a falta de coerncia e a inefetividade do sistema penal, quais os fatores que justificam e impulsionam essa expanso desmedida do Direito Penal? Esta tendncia ainda se verifica ou h provimentos efetivos de despenalizao e deflao legislativa em curso?

A sua pergunta um tanto complexa; neste espao, vou apenas tentar colocar em evidncia alguns elementos valorativos. No creio que exista alguma razo que possa justificar a contnua expanso do direito penal, mas existem fatores que concorrem para sua explicao: em primeiro lugar, existe uma exigncia de afrontar novas formas de agresso a bens clssicos, por exemplo, aqueles que dizem respeito criminalidade econmico-financeira (que continua voltada contra o patrimnio individial e/ou coletivo), criminalidade informtica, ao abuso da biotecnologia, tutela de bens pessoais e coletivos ofendidos mediante agresses ao ambiente, e assim sucessivamente.

Existe, ainda, uma iluso repressiva, alimentada pela mdia de massa, segundo a qual a resposta mais eficaz a cada fenmeno de grave e amplo conflito individual ou social seria a penal e, portanto, se deveria aumentar e antecipar, no plano da escolha das tutelas, tal espcie de interveno. Mas, ao contrrio, o direito penal estruturalmente inadequado para afrontar problemas sociais complexos que, como sabido no plano da reflexo cientifica, exigem estratgias econmicas, sociais, culturais e poltico-institucionais, freqentemente de extenso internacional. A interveno penal usada como libi, em carter meramente simblico, e isto vale, em particular, tambm para as formas mais graves de criminalidade organizada, de tipo comum e poltico, que com freqncia se aproveitam de situaes de grande desequilbrio scioeconmico. Estas, so alimentadas por polticas liberalistas irresponsveis e, no plano internacional, orientadas a uma finalidade de mera sujeio poltico-econmica, ao invs de uma finalidade autenticamente de democracia e justia social. Certamente, no confronto de graves condutas criminais, pode tornar-se necessria a interveno penal, apenas em grau de extrema ratio e nos limites das garantias de um estado social de direito. Infelizmente, a evoluo, ou melhor, a involuo atual caracteriza-se por uma tendncia oposta despenalizao. Ocorre assinalar que, enquanto no plano simblico se alimenta uma iluso de lutar eficazmente contra graves formas de criminalidade organizada e/ou econmica, a realidade carcerria demonstra que ao uso simblico da poltica de segurana corresponde velha represso das faixas sociais de marginalizados e imigrantes. Apenas esporadicamente e timidamente, se vislumbra a conscincia de uma absoluta impossibiidade de gerir um sistema penal hipertrfico e, portanto, inevitavelmente seletivo. Mas isso, mais do que ceder espao a intervenes de despenalizao verdadeiramente significativas, impulsiona para mecanismos comumente discricionrios de degradao do ilcito penal, ao invs de se despenalizar, institui-se um juiz penal de paz (mas, tendo em conta a matria, seria melhor defini-lo, de guerra!), alimentam-se formas de justia contratada atravs de ritos especiais de tipo premial e se estendem os espaos discricionrios de fuga da pena na fase de conhecimento ou de execuo. Tudo isto d lugar, entre outros, a uma fragmentao do sistema sancionatrio, que apresenta graves inconvenientes no plano da funo e da legalidade da pena.

2.

Em La perenne emergenza, o senhor faz um prognstico da sndrome de dinossauro (que pela fora do crescimento desmedido alcanou tal dimenso ao ponto de no ter condies mais de mover-se e, por conseqncia, morre), ou seja, o Direito Penal est destinado a morrer ou falir? Os abolicionistas, ento, tm razo?

Um direito penal onvoro, alm de ter graves efeitos em relao s liberdades individuais, est destinado falncia no plano das finalidades preventivas gerais e especiais que afirma querer perseguir. Resta a funo meramente simblica, que se transforma em instrumento de perpetuao de situaes de desigualdade e conflito social, no confronto dos quais no atuam estratgias estruturais mais profcuas. A tal ponto, que a crttica abolicionista da distncia do sistema penal das finalidades de reeducao e orientao dos membros da sociedade que deveria perseguir torna-se uma argumentao compartilhvel. Todavia, no creio que a soluo possa consistir na abolio do direito penal, que correria o risco de ser substitudo por reaes informais, perigosssimas para as garantivas individuais e inidneas para impedir a ocorrncia de condutas lesivas aos bens individuais e coletivos fundamentais. Melhor se mostra que a utopia concreta a ser perseguida aquela de um direito penal subsidirio, conforme as garantias fundamentais do Estado de Direito e lhe esteja ladeado e, em amplos setores, progressivamente substitudo por outras respostas estruturais, mais adequadas complexidade dos fenmenos.

3.

A sentena n 364 da Corte Constitucional Italiana ilustra bem como a inflao legislativa pode causar a deslegitimao da justia penal1, quais foram os principais reflexos dessa deciso?

No plano terico, aquela histrica sentena de 1988, valorizou adequadamente o princpio da personalidade da responsabilidade penal na sua ligao com outros ditames da

Ao pronunciar-se sobre o art. 5 do respectivo Cdigo Penal, a Corte decidiu que o dispositivo legal

constitucionalmente ilegtimo na parte em que exclui da ignorncia da lei penal a ignorncia inevitvel (O mencionado art. 5 dispositivo anlogo ao art. 21 do Cdigo Penal brasileiro, quanto inescusabilidade do desconhecimento da lei, a saber: Nessuno pu invocare a propria scusa lignoranza della lege penale).

Constituio italiana, em relao s funes da pena, ao princpio da legalidade, ao principio da igualdade. Alm de estabelecer, em forma de obiter dictum, o repdio a uma responsabilidade objetiva e a necessidade de um tipo penal subjetivo, nas formas de dolo ou de culpa, ao lado daquela objetiva, a Consulta, como sabido, declarou parcialmente inconstitucional o art. 5 do Cdigo Penal, tornando escusvel o erro inevitvel sobre a lei penal. A Corte, no plano da argumentao, evidenciou que as funes de preveno geral e especial positiva da pena, juntamente com o princpio da legalidade, exigem o conhecimento da ilicitude penal da conduta, e que a personalidade da responsabilidade penal deve ser compreendida como algo que engloba esse conhecimento. Isto no pressupe necessariamente que se permanea ancorado categoria sistemtica da culpabilidade, mas se insere plenamente, ainda que em uma concepo atica da terceira categoria do crime que a compreende enquanto responsabilidade pessoal, ou seja, enquanto categoria voltada para as funes legtimas da pena, respeitando s exigncia de proporcionalidade. Quanto aos efeitos da sentena no sistema penal, a Corte se deu conta da extrema dificuldade para os cidados de conhecer normas penais produzidas de maneira torrencial, comumente obscuras e feitas para tutelar objetividades jurdicas vagas e pouco compreensveis: esta, pois, abriu espao par auma excluso de responsabilidade que, todavia, a jurisprudncia manteve, sucessivamente, dentro de limites restritos. Mas, sobretudo, na falta de uma reforma ampla do sistema penal e orientada aos princpios de subsidiariedade, fragmentariedade, determinao (taxatividade), materialidade,

ofensividade, etc., o remdio constitudo pela escusabilidade da ignorncia inevitvel, mostra-se totalmente insuficiente, como a prpria Corte havia deixado entender naquela importante sentena. Mais: o remdio previsto corre o risco de fornecer um libi para a hipertrofia legislativa. 4. Em sua obra tambm h uma interessante citao da figura do sovrano infedele e do direito de resistncia do cidado contra o Estado paleorepressivo e desrespeitador das garantias individuais fundamentais, fale-nos um pouco mais sobre esta idia. Trata-se de um tema recorrente na filosofia poltica, em particular naquela iluminista, que deixou rastro tambm na elaborao de algumas constituies modernas. Certamente, o soberano infiel hoje o legislador que no pratica os princpios constitucionais, mas, ao

contrrio, move-se, em contraste com aqueles, de maneira que pode ser definido como eversivo do ordenamento constitucional. Mas, num certo sentido, soberano infiel no mbito do exerccio dos prprios poderes tambm o juiz que no observa leis e princpios constitucionais, por exemplo, violando a proibio de analogia que, no direito penal, deriva do princpio da legalidade. Ora, um legilslador que no respeita a Constituio e um juiz que no observa as leis, perdem a legitimidade do prprio poder, cuja fonte est na soberania popular e na Carta Constitucional que dela deriva. Surge, ento, um direito de resistncia dos cidados sob formas constitucionalmente legtimas. A propsito, urge evidenciar que um primeiro e elementar instrumento de explicao de tal direito est num princpio constitucional fundamental, qual seja, aquela da liberdade de manifestao do pensamento, e, especialmente no dissensso, seja ele, poltico, cultural ou religioso. Num sistema constitucional de estado social de direito, no podem ter lugar crimes de mera opinio, como aqueles de vilipndio, apologia e propaganda: tal sistema distingue-se daquele de um estado autoritrio inclusive pela liberdade de expresso, e tal liberdade no pode ser limitada pela tutela de bens como, por exemplo, a ordem constitucional, porque dela , ao contrrio, parte essencial. As instituies devem conquistar o respeito dos cidados ou aceitar-lhes a crtica; devem deixar que cada um manifeste livremente, de maneira individual ou coletiva, as prprias convices, at o ponto em que estas no se transformem em condutas que ofendam bens alheios. Isso deve estar presente, especialmente, em relao ao direito penal poltico e tambm luta contra o terrorismo. 5. Nesse quadro, possvel afirmar que a lei penal surge como mero instrumento para o aparelhamento do Estado de Polcia? 6. (em caso positivo) Quais os perigos, para o cidado e para o Estado de Direito, do reforo cada vez maior do Estado de Polcia? Se a populao pede cada vez mais segurana e mais presena do aparato repressivo estatal, no seria legtimo esse movimento? As duas queses devem ser consideradas em conjunto. A primeira pressupe uma complexa tomada de posio sobre a histria dos sistemas penais. Alguns crticos, observaram na passagem de um direito penal teocrtico para um direiro penal laico, partcularmente na filosofia penalistica do Iluminismo um intento tecnocratico de legitimar, racionalizando-o,

o poder punitivo estatal. Certamente, nem Beccaria, nem Feuerbach, eram abolicionistas e nem o era a legislao que recebeu as conquistas de civilidade juspenalistica do Iluminnismo. E, todavia, naquela fase da histria do direito penal que encontramos as melhores expresses de idias como extrama ratio, repdio a pena de morte, moderao das penas, legalidade, tutela dos direitos subjetivos e, sucessivamente, de bens jurdicos e tantas outras; e, orientamo-nos para aquelas idias quando, tambm no sculos sucessivos, se tentou realizar, ao menos parcialmente, um direito penal mais humano. Aquelas garantias penais de Estado de Direito nascem em oposio ao Estado de Polcia do ancien rgime, certamente no como seus instrumentos. Talvez o problema seja, para diz-lo como Zaffaroni, que o Estado de Direito sempre combateu o Estado de Polcia: no Estado de Direito convivem elementos incompatveis com ele e prprios apenas em um Estado de Polcia. Os desvios dos princpios do Estado de Direito em matria penal surgem, normalmente, motivados por exigncias de defesa social e de segurana dos cidados, que assumem os interesses da coletividade organizada em forma de Estado, predominando sobre os valores concernentes s liberdades individuais. No fundo, do tema da perene emergncia que estamos falando: se assume o dever de fazer frente s emergncias criminais e de faz-lo de forma efiicaz mediante a expanso da interveno penal, inclusive sacrificando garantias fundamentais. E a legislao emergencial intervm, com freqncia, como mostra a experincia italiana dos ltimos decnios, no plano dos procedimentos penais e poderes de polcia. Dito brevemente penso que devamos seguir o ensinamento de Alessandro Baratta, segundo o qual necessrio passar do direito segurana (de alguns) segurana dos direitos (de todos), campanhas como aquelas da tolerncia zero ou de lei e ordem, comportam uma represso indiscriminada e freqentemente desproporcional, que resulta totalmente estril do ponto de vista da eficcia, inclusive porque se retia a ateno dos problemas estruturais, de tipo econmico, social, cultural e poltico-institucional que contribuem decisivamente na gerao de fenmenos de criminalidade difusa. 7. Qual o saldo da Operao Mos Limpas?

Tratou-se de uma resposta a um grave fenmeno de ilegalidade na administrao pblica e nos relacionamentos desta com amplos setores da economia: ilegalidades que tambm compreendiam graves fenmenos de corrupo e concusso, aos quais faltava uma resposta

e, direi, falta ainda uma resposta extrapenal adequada em termos de preveno e de controle sobre a administrao pblica, na gesto de empresas e no mercado financeiro. As vrias investigaes que tiveram curso nos anos de Tangentopoli2 constituram uma reviravolta no controle de camadas sociais tradicionalmente consideradas ex lege, mas propiciaram, algumas vezes, fenmenos, j conhecidos em outros setores, de suplncia judiciria, facilitados, inclusive, por normas incriminadoras to amplas a ponto de consentir na punio de meras iregularidades formais, ou, at mesmo, na sua atuao em contextos de corrupo ambiental. O emergencialismo e uma errnea viso salvacionista da interveno do Poder Judicirio deram lugar a uma grave crise da legalidade, inclusive no que tange s garantias processuais: reviveu-se um pouco do sistema inquisitrio que se havia desejado superar com a reforma do Cdigo de Processo de 1988, foram constatados graves abusos no uso das custdias cautelares e, ainda, violaes de informaes constantes de inquritos sigilosos, que deram espao para processos paralelos antecipados pelo sensacionalismo da mdia. O clima emergencial concorreu, juntamente com o alarme derivado da criminalidade organizada de tipo mafioso, para uma longa srie de intervenes legislativas descoordenadas e, s vezes, at mesmo contrrias ao prprio Cdigo de Processo Penal; algumas modificaes processuais favorveis aos imputados/investigados, como, por exemplo, em tema de carta rogatria e de transao penal, foram influenciadas por notrios acontecimentos processuais ligados ao fenmeno de Tangentopoli, dando lugar a tentativas de tornar a poltica imune ao processo e sano penal. Com efeito, no plano dos resultados, ou seja, em termos de condenaes a penas privativas da liberdade levadas a cabo pela confuso de processos penais do perodo da operao Mos Limpas, as cifras so muito exguas. Particularmente, grave o balano cultural, vale dizer: por um lado uma certa exaltao do governo dos magistrados e de um aumento repressivo, pretensamente em favor da ordem constitucional, a despeito da legalidade penal e das garantias individuais; por outro, um pseudo-garantismo de ocasio, voltado proteo

NT: Tangentopoli o termo usado para designar a srie de escndalos de corrupo, iniciada em 1992 (tangente pode ser traduzido como propina), que envolveu diversos polticos dos altos escales do governo italiano, resultando em diversas demisses no gabinete do presidente Franceso Cossiga e levou a magistratura, em princpio de Milo, a detonar a Operao Mos Limpas. Para saber mais, acessar: http://www.romacivica.net/anpiroma/larepubblica/repubblica8c.htm

de apenas alguns autores de crimes de colarinho branco, e que, ao invs, concentrava o uso simblico do instrumento penal para outras emergncias, freqentemente aquelas aplicveis aos sujeitos mais fracos e marginalizados.

8.

Ento, possvel dizer que o crime organizado diminui ou est sob controle aps anos de aplicao dessas novas prticas de persecuo e julgamento dos mafiosos?

No creio. As mfias continuam a prosperar, cada qual em seu prprio setor de atividade, embora em formas menos espetaculares e, dessa forma, menos arriscadas para a prpria criminalidade organizada. Mas prosperam, por exemplo, o mercado dos entorpecentes e as atividades extorsivas. Este ano, o nmero de homicdios nas zonas em que a Camorra opera foi elevadssimo. Se pode tambm registrar alguns resultados positivos no controle, por assim dizer, meramente militar do fenmeno mafioso, isso, no que concerne s sanes patrimoniais, incidindo em quantidade irrisria em relao s estimativas relativas ao lucros realizados pelas organizaes criminais. E, sobretudo, restam intactas as condies estruturais que favorecem tais organizaes e as quais seria dever de um Estado social remover, garantindo a efetividades dos direitos fundamentais. 9. Todas essas operaes contra a corrupo, crime organizado, trazem consigo alguns dispositivos legais globalizados, que so oferecidos como grande soluo para a impunidade, dentre eles, a delao premiada, qual a sua viso sobre esses mecanismos negociais, em especial este citado? Pssimo, por razes que co-involvem direito penal, direito processual penal e direito penitencirio. A reduo ou mesmo a excluso da pena ligada colaborao processual tende a representar um fenmeno correspondente ao direito penal do autor, privilegiando o autor dissociado ou arrependido; do ngulo visual de um direito penal do fato, seria legtima apenas uma premialidade baseada no pressuposto de uma conduta recuperatria em relao ao bem jurdico lesado. A mera colaborao precessual, todavia, no realiza tal pressuposto. A premialidade pela colaborao processual reintroduz mecanismos inquisitrios no processo penal, prejudicando a definio dos fatos (ou aferio da verdade) mediante o recurso a fontes de prova interessadas e de escassa credibilidade, com grave prejuzo s garantias da defesa, o recurso a tal tipo de fonte gera, de resto, repercusses no

contraditrio e, ainda antes, na normativa substancial, induzindo reformas legislativas e interpretaes jurisprudenciais que consentem com abreviaes ou redues da dilao probatria, tornando, por exemplo, penalmente relevantes tambm as meras declaraes de adeso moral a fatos ou organizaes criminais. No plano do tratamento carcerrio, o incentivo colaborao processual advm mediante o endurecimento do regime penitencirio, contrrios aos princpios de reeducao e de legalidade da pena, e voltados a extorquir colaboraes, prospectando nesse caso vrios tipos de benefcios, entre os quais o acesso privilegiado a medidas alternativas pena detentiva. Tudo isso d lugar a efeitos graves de desorientao dos cidados e no tem nada que a ver com exigncias legtimas de reeducao. 10. Como esta revista chama-se ULTIMA RATIO, para finalizar, uma constatao e uma dvida: se verdade que o chamado princpio da ultima ratio ou da subsidiariedade do direito punitivo est consagrado nos manuais e na doutrina, como elemento importante realizao da justia, percebe-se que dificilmente ele aplicado na soluo de casos concretos. possvel estender a aplicao desse princpio da doutrina aos tribunais? Alm de possvel, isso necessrio? H uma srie de fatores e, portanto, uma srie de consideraes a se desenvolver e de possveis intervenes em favor da perspectiva da extrema ratio. Em primeiro lugar, o legislador est a dever cultivar esta perspectiva. A magistratura encontra defronte a si no s fenmenos sociais complexos aos quais no espera, em um sistema democrtico, responder e que s vezes se ilude em poder contribuir para enfrentar mediante o processo e a pena -, mas tambm uma normativa penal hipertrfica, que no s torna a punibilidade fragmentria, mas tambm a liberdade (como magistralmente observou Sgubbi). Ao lado de setores da magistratura orientados por um sentido por vezes exasperadamente repressivo, existem outros dispostos a valorizar instrumentos normativos e hermenuticos oritentados lato sensu subsidiariedade, ainda que frequentemente reducionistamente, em clave de deflao processual: clsusulas de irrelevncia penal do fato, formas de renncia judicial sano como aquelas que emergem da transao com suspenso condicional seca da pena -, interpretaes restritivas de fattispecie orientadas ofensividade. Posies similares so, como acenei precedentemente, de flego curto, na medida em que pressupem uma punibilidade abstrata e uma possibilidade apenas discricional de renncia

10

sano. Essa, porm, representa a reao a uma hipertrofia insustentvel do sistema penal. Na medida em que a doutrina consiga a orientar a jurisprudncia em sentido favorvel promoo de instrumentos normativos e hermenuticos orientados extrema ratio, essa desenvolver um papel significativo e irrenuncivel. Uma tal funo cultural propulsiva pode e deve desenvolver a cincia penalstica tambm nos confrontos do legislador e dos meios de comunicao de massa. Com efeito, o fator principal que explica orientaes jurisprudenciais, mas tambm legislativas, de tipo repressivo aquele cultural; e, este ltimo, por sua vez, perece influenciado pela evoluo entre as relaes entre aquelas que Zaffaroni define como as agncias do sistema penal e entre elas e outros subsistemas sociais. A cultura das garantias em matria penal demora a sair da clausura das reflexes cientficas, assim como a cultura dos direitos fundamentais e da justia social demoram em encontrar afirmaes na realidade. Prevalece, porm, propagada pelos meios de comunicao, uma viso do instrumento penal como mera represso de fennemos criminais, que vm prospectados como desvinculados de condies estruturais frequentemente notadas, mas cuja remoo resulta politicamente rdua ou disfuncional. Prevalece uma viso da pena como remdio repressivo-dissuasivo eficaz ou, pelo menos, como placebo. Trata-se de uma viso reacionria, que confere ao sistema penal a funo de estabilizar a ordem constituda, como teoriza uma certa doutrina penalista alem. A essa ope-se uma viso personalstica-solidria de promoo dos direitos e da justia social, ope-se uma interveno integrada, multiagencial, que enfrentam eficazmente os conflitos sociais, relegando o direito penal a um papel subsidirio: dessa forma, no apenas por razes de garantia, mas tambm por finalidade de eficincia. De fato, apenas um direito penal sudsidirio, que delega a outras instncias do ordenamento intervenes amplas e bem mais eficazes, mesmo de tipo sancionatrio, seus complexos fenmenos criminais e suas causas profundas, que, sozinha, no est absolutamente capaz de afrontar, pode aspirar a desenvolver um papel realmente eficaz. A cincia penalstica no pode, dessa forma, mais do que promover a cultura dos direitos fundamentais e a perspectiva intervenes mais eficazes justamente enquanto no penais, mas multiagenciais, buscando obter maior repercursso no dilogo com a poltica e com os meios de comunicao de massa.

11