DERECHO PENAL II - Parte Especial - SAM + UNC + Nuez R.

1. INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL 1.1 Divisin de la materia del Derecho Penal. 1.1.1 1.1.2 Contenido de la Parte Especial y de la Parte General. Relacin entre ambas. Sistematizacin de la Parte Especial. Criterios bsicos.

1.2 Anlisis de las figuras delictivas. Elementos. Tipicidad.

1.1. DIVISIN DE LA MATERIA DEL DERECHO PENAL.

El derecho penal material o sustantivo se distingue cientfica y legislativamente, en Parte General y Parte Especial. Segn Nez, el conocimiento y la legislacin del Derecho penal sistemticamente divididos en una Parte General y en una Parte Especial son el resultado de la ciencia del Derecho Penal, la cual comienza a alcanzar su pleno desarrollo, en ambos aspectos, entrada ya la segunda mitad del siglo XVIII. Entonces ya, en plena poca de la codificacin, el Derecho Penal legislado aparece clara y metdicamente dividido en dos partes: La primera, contiene las reglas necesarias para aplicar la otra; La segunda, contiene el catlogo de delitos, sus penas y sus principios especiales .

1.1.1. Contenido de la Parte Especial y de la Parte General del derecho penal. Relacin entre ambas.
Desde el punto de vista formal, a la Parte General pertenecen aquellas regulaciones que pueden ofrecer inters para la totalidad de los preceptos penales de la Parte Especial y permiten, por eso, que se los extraiga de sta. La Parte Especial contiene las diversas clases de delitos, as como las disposiciones complementarias que las afectan. En sntesis, a la Parte Especial del Derecho Penal le corresponde determinar la intensin o connotacin de las figuras delictivas (ej. la definicin de robar), para ello se vale de las herramientas que le provee la Parte General (ley aplicable, modo de interpretacin, estratos analticos del concepto delito y caracterizacin de las distintas clases de penas). Es competencia de la Parte General disponer la intensin o connotacin del concepto de delito , mientras que la Parte Especial, se compromete con la extensin o denotacin (matar, injuriar, abusar sexualmente, privar de la libertad, robar, otros). Desde un punto de vista material la Parte Especial recoge tanto las descripciones delictivas como las sanciones penales y, con ello, los preceptos bsicos para la fundamentacin del injusto jurdico-penal, mientras que la Parte General cumple una funcin complementaria en sus disposiciones relativas al injusto sin que nunca tenga importancia autnoma en la determinacin del mismo. En sntesis, la Parte General da las pautas dentro de las cuales deben analizarse, en particular los delitos y las sanciones penales de la Parte Especial.

1.1.2. Sistematizacin de la Parte Especial.

El Cdigo Penal argentino, como la mayora de los cdigos penales del mundo, incluye las distintas figuras delictivas en su segundo libro (De los delitos), partiendo de los distintos bienes jurdicos merecedores de proteccin penal. A partir de los derechos lesionados por los distintos grupos de delitos, se los distingue en clases (ttulos), que a su vez se las especifica en captulos, de acuerdo con las distintas modalidades de los grupos de conductas que lesionan un mismo derecho. Por ltimo, a las distintas especies (captulos) de una misma clase (Ttulos) se las divide en modos particulares de conductas agraviantes de cada especie, que son las figuras delictivas. Es importante no confundir el artculo del cdigo penal con la figura delictiva, el artculo puede receptar en su seno ms de una figura delictiva (Ej. art. 140 del CP).

Mtodo del Cdigo Penal: Nuestro Cdigo Penal adopta un mtodo objetivo porque apunta al objeto
jurdico de los delitos, es decir que los delitos estn agrupados de acuerdo al bien jurdico protegido, y no se atiende al titular del bien sino al bien en s. El CP tiene 2 libros: 1 Disposiciones generales (Arts. 1 al 78) 2 De los delitos (Arts. 79 al 306). En los ttulos se ubica el bien jurdico protegido . Ej. Delitos contra las personas. Cada ttulo tiene captulos que contienen delitos de la misma clase, Ej. Captulo 1 del Ttulo 1 Delitos contra la vida Capitulo 2 del Ttulo 1 Lesiones, etc. Cada figura delictiva tiene tres elementos: 1) Subjetivo: Referente al estado de la persona. Ej. Emocin violenta, sabiendo que con conocimiento de, etc. 2) Normativo: Relacionado con objetos jurdicos o culturales; ilegtimamente, cosa ajena, justa causa, es una valoracin de orden jurdico o cultural. 3) Objetivo: Relacionado con las cosas, con los elementos fsicos, involucrados en el delito. Criterios sistemticos: 1) Criterio de los bienes jurdicos protegidos como pauta clasificatoria: A partir de Carmignani este ha sido el criterio elegido como pauta para agrupar los distintos tipos, viendo en modos particulares de su ataque el elemento unificador para separar los grupos principales en subgrupos y los cdigos han seguido tal sistemtica, parece inconveniente que la doctrinase esfuerce por arrancar pautas distintas. Es cierto que, muchas veces, en un mismo tipo se conjuga la proteccin de varis bienes jurdicos, pero la idea del legislador al incluirlo en un ttulo que agrupa a los delitos referidos a un determinado bien jurdico, indica lo predominante de la proteccin de este dentro de aquel espectro, y aunque su criterio pueda merecer censuras de poltica legislativa, no puede dejar de ser el fundamento de la interpretacin. 2) Otras pautas de clasificacin: El afn sistemtico llevo a intentar otras clasificaciones de los delitos que se aparta de las que traen los cdigos, pensando que as se facilita la exposicin y se la torna ms cientfica. Von Liszt propugno, por ejemplo, una clasificacin fundada en los medios de que se vale el agente para atacar los bienes jurdicos segn el cual los grandes captulos de la parte especial serian: delitos de violencia y fuerza, los de intimidacin, los de engao (falsedad y fraude), los de abuso y algn otro mas esta forma de exposicin, que ltimamente parece haber adquirido nuevas fuerzas en catedrticos que opinan que con ella se puede aliviar lo pesada que resulta la explicacin oral de la materia, obliga a realizar un doble esfuerzo: constituir una teora general de los medios y aplicarla luego a los tipos particulares, con lo cual no se obvia la exposicin fragmentaria y exegtica. Lo mismo puede decirse de otras clasificaciones como las que se formulaban basadas en las motivaciones del autor (Sauer), o en criterio apoyados en otras pautas diferentes (el sujeto activo, individuos privados o funcionarios, los resultados, el sujeto pasivo, individuo familia sociedad, etc.) Criterios de clasificacin de los delitos: 1) De acuerdo a la modalidad de la accin: a) Pblica: Ej. Homicidio. Caractersticas: - Publicidad: Porque hay un inters social. - Oficialidad: Interviene el Ministerio Pblico Fiscal. - Obligatoriedad: Porque deben denunciarse si se conocen, y su no denuncia est tipificada. - Irretractabilidad: Porque no puede levantarse la denuncia entablada. b) Dependiente de instancia privada. Ej. Abuso sexual. Caractersticas: - Publicidad. - Oficialidad. - Irretractabilidad. c) Privada: Ej. Delitos contra el honor. Caractersticas: - No hay oficialidad. - No es pblica (Solo hay inters de parte). - No es obligatorio. -Puede retractarse. 2) De acuerdo a la naturaleza del delito: a) De accin: El agente ejecuta un hacer prohibido por el Cdigo Penal b) De omisin. El agente no hace algo que est obligado hacer por la ley.

c) De comisin por omisin: Esta relacionado con una posicin de garante. Ej. La madre que mata a su hijo (comisin) por no amamantarlo (omisin). Hay un deber que exige un cuidado especfico, como el que tienen los padres con los hijos, el mdico con su paciente, etc. 3) De acuerdo con la duracin de la accin: (importante para la prescripcin) a) Instantneos: se consuman en un solo acto. b) Permanentes: Generalmente estn identificados por el verbo de la accin en participio Ej. Privado. El da que cesa ese estado, es el da de consumacin del delito. c) Instantneos con efecto permanente: Ej. Sustraccin de cadver con pedido de rescate. d) Continuados: Son varios hechos dependientes, homogneos, del mismo tipo delictivo (idnticos). Ej. El robo de energa elctrica, el robo del un collar de perlas de una perla a la vez. 4) De acuerdo al resultado del delito: a) Delitos materiales (o de resultado): requieren para su consumacin un resultado. Ej. Homicidio requiere la muerte, el robo el desapoderamiento, y al requerir resultado admiten tentativa. b) Delitos formales: No requieren resultado. Ej. La instigacin, ya que aunque el instigado no cumpla la conducta, el instigador ya cometi el delito. No admiten tentativa. El Libro Segundo del Cdigo Penal argentino se compone de XII Ttulos. La clasificacin comparte la tendencia actual de distinguir dos grandes categoras de delitos: 1. Los delitos que atacan bienes jurdicos individuales (ej. delitos contra la vida). 2. Los delitos que atacan bienes jurdicos de naturaleza supraindividual o colectiva (ej. delitos contra la administracin pblica).

Libro Segundo - De los delitos Ttulo I: Delitos contra las personas Captulo I: Delitos contra la vida Art. 79 Homicidio Simple Art. 80: Homicidios calificados Art. 81: Inc. 1 a) Homicidio en estado de emocin violenta Inc. 1 b) Homicidio preterintencional. Art. 82: Homicidio calificado en estado de emocin violenta o preterintencional. Art. 83: Instigacin al suicidio Art. 84: Homicidio culposo. Art. 85: Aborto (figura bsica) Art. 86: Aborto profesional Art. 87: Aborto preterintencional Art. 88: Aborto de la mujer Captulo II: Lesiones Art. 89: Lesiones leves Art. 90: Lesiones graves. Art. 91: Lesiones gravsimas. Art. 92: Lesiones agravadas por homicidio. Art. 93: Lesiones atenuadas por estado de emocin violenta. Art. 94: Lesiones culposas. Captulo III: Homicidio o lesiones en ria. Art. 95: Muerte o lesiones graves o gravsimas en ria Art. 96: Lesiones leves en ria. Captulo IV: Duelo. (Art. 97 a 103) Capitulo V: Abuso de armas. Art. 104: 1 Prrafo - Disparo con arma de fuego. 2 Prrafo - Disparo con toda arma Ttulo II: Delitos contra el honor Ttulo III: Delitos contra la honestidad Ttulo IV: Delitos contra el estado civil Ttulo V: Delitos contra la libertad Ttulo VI: Delitos contra la propiedad Ttulo VII: Delitos contra la seguridad pblica Ttulo VIII: Delitos contra el orden pblico Ttulo IX: Delitos contra la seguridad de la Nacin Ttulo X: Delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional Ttulo XI: Delitos contra la Administracin pblica Ttulo XII: Delitos contra la fe pblica 1.2. ANLISIS DE LAS FIGURAS DELICTIVAS. 3

1.2.1. Elementos. Tipicidad

Los elementos estructurales que comprende el tipo son cuatro: 1- La conducta tpica. 2- Los sujetos. 3- Los objetos. 4- La situacin tpica.

1- La conducta tpica : presenta una parte objetiva, otra subjetiva y en ciertos supuestos una normativa.
En este punto, corresponde aclarar, Nuez no distingue entre parte objetiva y subjetiva en el estrato analtico de la tipicidad, puesto que su autor, quien se enrolaba en la escuela positivista, inclua todo lo referente al aspecto subjetivo de la figura en la categora sistemtica de la culpabilidad. No obstante, ello en este manual siguiendo las ms moderna y actual escuela dogmtica funcionalista, distinguiremos ya, en el campo de la conducta tpica una parte objetiva otra subjetiva. a) Parte objetiva: abarca el aspecto emprico-externo (principio de exteriorizacin). Ej. La accin de apoderarse, de acceder carnalmente, de defraudar, de matar, otros. b) Parte subjetiva: se halla constituida siempre por la voluntad consiente, como en el dolo- o sin conciencia suficiente de su concreta peligrosidad para el soporte material del bien jurdico, como en la culpa- y a veces, por especiales elementos subjetivos dolo especfico en palabras de Nez-, por ejemplo, una intencin sacar rescate en la figura del Art. 170 del CP secuestro extorsivo-. Asimismo, nuestro sistema tiene prevista una categora intermedia de delitos, los denominado preterintencionales. De acuerdo al principio de proporcionalidad, la conducta dolosa siempre tiene que ser ms grave y se conmina en abstracto con una amenaza de pena o sancin mayor- que la culposa. c) Parte normativa: comprende los criterios de valor utilizados por el legislador en su plan poltico criminal, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos y slo se pueden captar por un acto de valoracin. Segn la distinta naturaleza de la valoracin se clasifican en: Valoraciones jurdicas: algunos tipos contienen referencias a conceptos jurdicos, dentro de los cuales se distinguen, aquellos que adelantan sistemticamente la antijuricidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas de justificacin. Ej.; ilegtimamente (Art. 162 CP.), ilegalmente (Art. 141 CP), y las valoraciones que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho, Ej. Cheque (Art. 175 Inc. 4, 302 CP), cosa mueble total o parcialmente ajena (Art. 162 CP). Valoraciones culturales: ciertos tipos contienen elementos con significacin cultural, Ej. El carcter pornogrfico de las imgenes, material o espectculos del Art. 128 CP. Valoraciones cientficas: algunos tipos contienen juicios de ndole cientfica por parte de profesionales de la salud, como la determinacin de la lesin produjo debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, otros. (Art. 90 CP).

2- Los sujetos: los sujetos que pueden aparecer como componentes del tipo penal son: a) sujeto activo y
sujeto pasivo. a) El sujeto activo: al que tambin se lo denomina agente, es quien realiza el tipo. b) El sujeto pasivo: es el titular o portador del inters cuya ofensa constituye la esencia del delito . Pueden ser sujetos pasivos las personas fsicas, incluso los inimputables, las personas jurdicas, la sociedad civil y el Estado.

3- Objetos: comprende el objeto material y el objeto jurdico.

El material se halla constituido por la unidad psico-corporal, cosa, valor social o econmico sobre la que ha de recaer fsicamente la accin del sujeto activo. El objeto material debe distinguirse del resultado, que es la modificacin del mundo exterior, ya que el primero est vinculado al bien jurdico protegido por la figura. El objeto jurdico equivale al bien jurdico, es decir, al bien objeto de la proteccin de la ley.

4- La situacin tpica: tambin se las denomina modalidades de la accin.

Estn constituidas por circunstancias que determinan la punibilidad de la parte objetiva de ciertos tipos, o condicionan su atenuacin o agravamiento. Entre ellas se destacan: Sitios o lugares: se refiere a la localizacin espacial del algn elemento del tipo. Por ejemplo: archivo de datos personales, lugar del establecimiento, crceles de detenidos, morada o casa de negocio (CP Art. 117 bis, inc. 1 y 2, 142 inc. 5, 143 inc. 4, 149 ter inc. 2 ap. b, 150) Tiempo: hace referencia al mbito temporal para sustentar la punibilidad, la agravacin o atenuacin de la sancin. Ej.: ms de un mes (CP Art. 90).

Modo: alude a algn aspecto particular de la conducta tpica. Ej.: ensaamiento, alevosa, en banda, otros. (CP Art. 80 incs. 2 y 6, 163 inc. 4). Medios: est constituido por aquello de lo que se vale el sujeto activo para llevar a cabo la accin segn el tipo respectivo. Ej.: violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorios de una relacin de dependencia, nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza (CP arts. 119 primer y segundo prrafo, 172). Vnculos: se alude a relaciones de parentesco, profesionales, laborales, administrativas, que generalmente, agravan la conducta (CP Art. 80 Inc. 1).
2 UNIDAD 2 2.1.1 Bien jurdico protegido. 2.1.2 Delitos contra la vida. Concepto legal de muerte. Ley 24.193 (Actualizada) de ablacin y trasplantes de rganos y material anatmico. 2.2 Homicidios. 2.2.1 Homicidio simple. Su determinacin por la ley. Estructura del delito. Regla de subsidiariedad. 2.2.2 Homicidios agravados. Sistematizacin, caractersticas y fundamentos de cada uno de ellos. 2.2.3 Homicidios atenuados. Homicidio en estado de emocin violenta. Exigencias de la frmula legal. Homicidio Preterintencional. 2.2.4 Parricidio circunstanciado y circunstancias extraordinarias de atenuacin. 2.2.5 Homicidio culposo. Su estructura. Agravantes. 2.2.6 Instigacin y ayuda al suicidio. 2.1 Delitos contra las personas.

2.1. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.

(Nuez) La persona puede ser sujeto pasivo de distintos delitos. Puede serlo de delitos que la priven de su vida o que atenten contra su integridad personal. Pero tambin puede ser objeto de delitos que lesionen su libertad, su honor, su integridad sexual o su tranquilidad. Bajo el ttulo de delitos contra las personas, el CP solo protege la persona fsica (su vida y su integridad personal). En ttulos distintos protege el honor, la integridad sexual y la libertad de las personas. De esta manera, el CP castiga como delitos contra las personas los que la privan de su vida o lesionan su integridad personal (delitos de dao) y los que exponindolas a riesgos de ser daadas, ponen en peligro a aquella o esta (delitos de peligro). Las lesiones atentan contra la integridad personal de los individuos desde el nacimiento hasta su muerte. El abuso de armas es un delito de peligro efectivo para la vida o la integridad personal del individuo . Son, en cambio, delitos de peligro presumido contra la vida o la integridad personal, el duelo y el abandono de personas , pues son hechos que originan la posibilidad de un dao para los bienes de la persona. Ambos se agravan por sus resultados mortales o lesivos y solo pueden tener como sujetos pasivos a personas ya nacidas.

2.1.1. Bien jurdico protegido.

Concepto de bien jurdico como fundamento y fin del derecho penal. Dez Repolls sealaba que el concepto de bien jurdico, surgido de la profundizacin en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuricidad formal propia del ms estricto positivismo jurdico, se haba configurado en los ltimos tiempos como un instrumento tcnico-jurdico de primordial importancia en la determinacin penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social. Sealaba el autor que por medio de l se dotaba al Derecho penal de un catlogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervencin penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o ponan en peligro. Nuestro Cdigo Penal agrupa las distintas figuras de acuerdo al bien jurdico que la conducta del eventual autor podra lesionar. Los delitos contra las personas estn regulados en el Ttulo 1 del Libro Segundo del CP. All se intenta abarcar todas las situaciones en donde la persona puede ser sujeto pasivo de un delito, desde conductas que pongan en peligro su vida hasta atentados contra su integridad personal. Estos son justamente los bienes que se intentan proteger mediante la inclusin de estas figuras en el elenco penal. Generalmente el legislador toma como principio clasificatorio al bien jurdico tutelado. Aqu, se hace referencia a su titular.

El codificador agrupa bajo la denominacin de "delitos contra las personas" a los delitos contra la vida (homicidio/aborto), a los que afectan la integridad corporal y la salud (lesiones), tanto como aquellas conductas que crean peligros considerables para la vida, integridad corporal o salud (duelo, abuso de armas, abandono) . La denominacin del Ttulo muestra que hace referencia a la persona desde un aspecto muy restringido: no incluye entre los delitos contra las personas a los delitos que ofenden el honor o la proteccin de la libertad individual. El Cdigo usa el concepto de persona restringido a la nocin de persona fsica y su proteccin penal se da en la totalidad de sus manifestaciones: vida, estructura corporal y el desarrollo de las actividades mentales . La proteccin de atributos vitales, orgnicos y funcionales, se cumple mediante delitos de resultado (homicidio, aborto, lesiones), de peligro (duelo sin lesiones, abuso de armas, abandono de persona), o que se pueden dar tanto como delitos de resultado como de peligro, como por ejemplo el caso de la instigacin al suicidio (dependiendo de si el suicidio se comete o no). En este ttulo el Cdigo Penal ha hecho una excepcin, y para rubricarlo no ha hecho referencia al bien jurdico protegido sino al sujeto portador del mismo. En este ttulo solo queda comprendida en la proteccin penal el inters por la integridad fsica y psquica del hombre en todas sus manifestaciones, su vida, su estructura corporal, la plenitud de su equilibrio fisiolgico y el desarrollo de sus actividades mentales. Los dems atributos de la persona, como su honor, su estado civil, su libertad, tienen amparo en otros ttulos. En los puntos que siguen analizaremos especficamente qu bien se afectara de desplegarse la conducta prohibida.

2.1.2. Delitos contra la vida. Definicin legal de muerte. Ley 24.193 de ablacin y trasplantes de rganos y material anatmico.
Delitos contra la vida : En este ttulo se buscar brindar proteccin a la vida humana. Las otras formas de vida tambin poseen proteccin penal, pero su tratamiento est ubicado sistemticamente en otra seccin del C P. Los delitos contra la vida, amparan la vida humana, puesto que la vida animal y vegetal est protegida en otros ttulos o leyes especiales. En general puede decirse que hay una vida humana all donde una persona existe, cualquiera sea su etapa de desarrollo, desde que es concebida (inicio del desarrollo) hasta la extincin del funcionamiento orgnico vital (muerte). Este concepto clsico de la vida humana, se ve afectado en la actualidad a causa de los adelantos de la ciencia biolgica, que han trastocado estos criterios, al influir artificialmente tanto sobre la concepcin del ser (inseminacin artificial, concepcin in vitro, etc.) como en su extincin (viabilidad autnoma de los rganos utilizados para trasplantes, etc.) y por ello hay que interpretar estas nuevas realidades de acuerdo a nuestro sistema jurdico positivo, con las posibilidades de interpretacin progresiva que ellos nos permiten. - Lo protegido en este ttulo es el funcionamiento vital y no cualquier manifestacin de vida. Se destruye una vida humana cuando se hace cesar la actividad del complejo orgnico que es el ser humano, en cualquier estadio de su evolucin. La ley no protege la actividad autnoma de un rgano ni de un conjunto de rganos separados del organismo que constituye el ser. - La ley protege la vida desde el momento de la concepcin, pero de acuerdo con los conceptos civiles de vida y con las nociones que surgen de su proteccin penal por medio de los tipos del aborto, tiene que tratarse de una vida que est en el seno de la mujer, cualquiera sea el medio que se haya utilizado para lograr la concepcin (natural o artificial). Por ello el producto de la concepcin que aun no ha sido implantado en el seno materno y que se sostiene de modo artificial fuera de l, no es lo que la ley protege en este ttulo, aun cuando su destruccin pueda afectar otros intereses y constituir otros delitos, en cambio si ya ha sido implantado, la proteccin legal por medio del delito del aborto se extiende desde el momento de la implantacin hasta el alumbramiento, cualquiera que sean las posibilidades de su viabilidad, basta con que funcione como un complejo vital. - La tutela legal se extiende desde el momento de la concepcin hasta la muerte y durante toda su evolucin, cualquiera fuera su capacidad de subsistencia. No hay vida humana cuando el complejo vital ha dejado de funcionar como tal, aunque algunos rganos sigan hacindolo autnomamente, pero sigue existiendo vida cuando ese complejo funciona precariamente aunque haya cesado el funcionamiento de algunos rganos que lo componen, como en el caso de que se hayan paralizado los riones o el estomago, y en principio no interesa si ese funcionamiento se debe a la actividad natural del organismo o si es mantenido por medios artificiales, en cuanto estos no reemplacen todo el funcionamiento orgnico, vive en el sentido de la ley penal, quien lo hace ayudado por un pulmotor, un marcapasos, con un aparato que suple el funcionamiento de los riones, pero no se puede decir que vive aquel cuyas funciones vitales han sido reemplazadas totalmente por medios artificiales.

Delitos contra la vida. Concepto de persona. Comienzo y fin de la vida humana: El captulo 1 del Ttulo 1 protege la vida humana desde la gestacin en el seno materno hasta la muerte. Para la doctrina, la concepcin fuera del seno materno, sin implantacin, si bien es vida desde el punto de vista biolgico, no es lo que protege la ley penal: la concepcin, como inicio de la vida humana susceptible de proteccin penal, se fija en el momento en que se produce la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer. En Argentina, Art. 70 Cd. Civil, la personalidad se adquiere desde la concepcin en el seno materno. En el mbito penal, la proteccin tiene su razn en que el feto es vida humana en el seno materno, sin importar su personalidad. El nacimiento de la persona separa las figuras de aborto y las del homicidio. La vida no tena en Argentina antes de 1994 un reconocimiento constitucional expreso, no obstante lo cual, la doctrina asume que es el bien jurdico ms relevante. A partir de 1994 el Derecho a la vida tiene consagracin constitucional, con la incorporacin de los Tratados Internacionales de DDHH. Como la vida no es un fenmeno esttico, la ley no le asigna valor nico. La concepcin y el nacimiento son los momentos determinantes de ese cambio de valoracin. Con la concepcin, se marca el inicio de la tutela jurdica. El nacimiento marca el momento de atribucin al ser humano, del carcter de persona, con su capacidad de ser titular de Derecho y obligaciones. Se ha discutido el contenido del Derecho a la vida. Un sector considera que la vida es un concepto natural, slo determinado conforme a criterios biolgicos y fisiolgicos. As, de cumplirse con los presupuestos biofisiolgicos, debe reconocerse la existencia de vida, cualquiera sea el estado, condicin o capacidad de su titular. Otros entienden que esa posicin es incompleta: sostienen que un estudio sobre el Derecho a la vida debe contener un enfoque de anlisis valorativo o social. Muoz Conde afirma que el Derecho penal contempla la vida humana como un fenmeno bio-sociolgico inseparablemente unido. El Derecho a la vida debe ser entendido, para Buompadre, como Derecho a la vida digna, lo que es slo posible concebir a partir de un juicio de valor. Otra cuestin generadora de debate que involucra el Derecho a la vida es la derivada de los avances tecnolgicos. La biologa molecular, la ingeniera gentica tienen indudable incidencia en la vida de las personas en el presente, pero la regulacin jurdica tradicional resulta en ocasiones insuficiente u obsoleta para abarcar esos fenmenos y adems, resulta necesario un continuo seguimiento y anlisis desde la biotica para no sobrepasar los lmites que el hombre debe ponerse en resguardo de lo dignidad humana. Concepto legal de muerte. Ley 24.193 de ablacin y trasplantes de rganos y material anatmico . Este tema ser tratado en lo que a la materia interesa en el acpite referido al Homicidio simple.

2.2. HOMICIDIO.
El verbo tpico es matar (se define resumidamente como la muerte de una persona por otra). (Nuez) Definicin El homicidio es la muerte de una persona por otra (CP art. 79). Los autores clsicos definen al homicidio delictuoso como la injusta muerte de hombre por otro hombre. La frmula muerte de una persona por otra no desconoce esa verdad, pero se ala que el tipo o figura del homicidio consiste solo en la muerte de un hombre por otro con prescindencia de la justicia o injusticia del hecho. Se insiste en definrselo como la privacin arbitraria de la vida humana, segn lo ha hecho la CIDH ya qu e permite diferenciar del homicidio la muerte cometida en legtima defensa de la persona del autor o de sus derechos o de un tercero, sin incurrir en excesos o con ajuste al ius belli o en cumplimiento de una sentencia condenatoria a pena capital donde no hubiera sido abolida. Bien protegido La represin del homicidio (en su forma simple, agravada o atenuada) protege la vida (mayor bien de la persona) presupuesto ineludible para gozar de todos los dems, preexistente a toda legislacin positiva y a la que garantizan la CN, los tratados internacionales, las Constituciones Provinciales y las leyes. Es as aunque el recin nacido carezca de viabilidad o se tratare de una persona moribunda, no hay valor sin vida. Concepto de eutanasia La verdadera voluntad de morir en esos casos extremos que otorga seriedad al pedido del paciente no puede extraerse con total seguridad solo de las palabras de una persona (expresin del deseo de morir expresado a otra persona), sino nicamente de su accin (el suicidio). Muchas veces la causa del pedido de una persona de que se le de muerte se halla en depresiones que pueden resultar pasajeras o debidas a un motivo falso (diagnstico equivocado) que no pueden reputarse serias. El castigo de la eutanasia es el correspondiente al homicidio. Actualmente hay legislaciones que castigan con una escala ms benigna debido a que quien la lleva a cabo obra impulsado por razones humanitarias.

El consentimiento del paciente, en nuestra legislacin, no es una causa de justificacin autnoma, pero constituye, en ciertos casos, una condicin que posibilita el ejercicio de esa causa como cumplimiento del deber de actuar en ciertas circunstancias o el legtimo derecho de hacerlo que le acuerda el ttulo habilitando. Se excluyen las situaciones en las que media un estado de necesidad frente al cual no importa si medi o no consentimiento, aunque no se admite que esa causa de justificacin concurra siempre que corra riesgo la vida. No configura eutanasia la accin de dejar morir mediante el retiro de remedios artificiales extraordinarios o desproporcionados a los resultados no curativos. Una conducta opuesta a la eutanasia es la ortotanasia (equivale a la adistanasia), no iniciar o no proseguir tratamientos que, en razn del estado del paciente resultan intiles para obtener los resultados que de aquellos que podran esperarse; accin de aumentar la dosis de morfina u otros calmantes en la medida necesaria para suprimir el dolor, a falta de otros medios, aunque esa dosis, sin pretenderlo pero an previndolo, acelere su muerte. La distanasia (encarnizamiento teraputico) importa prolongar una agona cosa que no debe hacerse si el paciente no lo desea. Especies de homicidio este puede ir acompaado de accidentes que aumenten o disminuyan su criminalidad. Esos accidentes (de distinta naturaleza) son las llamadas circunstancias agravantes (calificantes) o atenuentes. HOMICIDIO SIMPLE es el que no presenta circunstancias que agraven o atenen su criminalidad ESPECIES HOMICIDIO AGRAVADO (o calificado) POR SUS CIRCUNSTANCIAS HOMICIDIO ATENUADO POR SUS CIRCUNSTANCIAS Homicidio. Modos y medios de ejecucin: Art. 79: Se aplicar reclusin o prisin de 8 a 25 aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciere otra pena (Homicidio simple). [Ley 23184, 1985, se incrementaron en 1/3 las penas mnimas y mximas de este Art. y de los 81 Y 84 cuando los hechos se cometan con motivo u ocasin de un espectculo deportivo, en estados de concurrencia pblica o inmediatamente antes o despus de l]. La accin consiste en matar a otro, implicando esto la destruccin de la vida humana. El tipo objetivo del delito de homicidio est constituido tanto por la accin de matar como por el resultado muerte de otro ser humano, unido por una relacin de causalidad. Es no punible el suicidio, ni su tentativa porque la accin se dirige hacia la vida del autor. Es punible la eutanasia, en forma activa o pasiva. En relacin a los medios, la ley no ha distinguido, todos son tpicos. Los medios sern directos cuando actan hacia o contra la vctima de forma inmediata y sin interferencia (golpes, disparo); indirectos cuando actan de modo mediato, por influencia de un factor extrao (empleo de un animal para causar la muerte). Los medios materiales sern los que actan fsicamente sobre la vctima, a travs de vas de hecho, pueden ser objetos o instrumentos (cuchillos, garrote) o el empleo de fuerza fsica (castigos corporales, ahogamiento, etc.). Parte de la doctrina discute la posibilidad de comisin de homicidio por un medio moral, medios que actan sobre el psiquismo del individuo produciendo la muerte debido a la influencia sobre lo orgnico, por ejemplo un gran susto. El problema radica en la relacin de causalidad y en la adecuacin al tipo concreto. Este delito es de los denominados "tipos prohibidos de causar" en los que la ley slo prohbe la produccin de un resultado sin determinacin del comportamiento tpico. Son tipos de injusto que no determinan el modo ejecutivo. Es un delito de comisin pero puede cometerse por omisin impropia. En estos casos, es un tipo especial propio: solo puede ser cometido por un nmero limitado de personas que estn calidad de garantes de la no produccin del resultado. En la teora moderna se remarca la insuficiencia de la verificacin del nexo causal para imputar el resultado al autor de la accin: Son necesarios criterios normativos para fundamentar la imputacin objetiva.

Son criterios en tal sentido la creacin de un riesgo no permitido y la produccin del resultado dentro del mbito de proteccin de la norma infringida. El sujeto activo puede ser cualquier persona. El pasivo debe tratarse de un ser humano que haya nacido, ya que el nacimiento delimita el delito de homicidio del de aborto. La mayor parte de la doctrina admite que el nacimiento se produce desde el comienzo de los primeros dolores que identifican el principio del parto natural o con el inicio de provocacin artificial del parto o de la extraccin quirrgica del feto. El criterio surge de la interpretacin del art. 81 (derogado) que atenuaba el homicidio cometido por la madre durante el nacimiento. A partir de ese argumento, se afirma que el hombre es sujeto pasivo de homicidio desde el comienzo de su nacimiento. Tras la derogacin del infanticidio, algunos autores pasaron a sostener que habr aborto si quien nace an no ha respirado y habr homicidio desde que respir. Otra parte de la doctrina, Art. 70 Cd. Civil, entiende que habr homicidio slo a partir de la plena separacin del cuerpo de la madre mediante el corte del cordn umbilical. La cuestin es importante frente a supuestos de imprudencia o mala praxis mdica, ya que el aborto culposo no se encuentra tipificado. Otro problema est dado por el fin de la vida. Antes de la vigencia de la ley de Ablacin de rganos, se ubicaba el fin de la vida a partir de la paralizacin irreversible de los sistemas circulatorios sanguneos y respiratorios, vinculada con la prdida de toda actividad del sistema nervioso central seguida de la de toda clula y tejido del organismo. Se entiende en doctrina que el criterio legislativo es el que ms se ajusta a la esencia humana ya que la destruccin de las clulas cerebrales trae como consecuencia el irremediable y progresivo proceso de destruccin de todo el organismo. Buompadre, entiende que el concepto de muerte a los fines de los tipos penales que tutelan la vida humana, debe extraerse del Art. 103 del Cdigo Civil y por tanto el criterio que asume como adecuado es el de la muerte real o natural y no el de la muerte cerebral. Analizando el tipo subjetivo se indica que el homicidio simple exige el dolo, directo, indirecto o eventual. El dolo desaparece cuando hay error de tipo, por ejemplo cuando el autor cree que dispara a un maniqu en prctica de tiro y mata a una persona y siempre que el error por las circunstancias fcticas fuera invencible. Cuando hay error en la persona, es decir que el autor quiere matar a un sujeto y mata a otro, el error es irrelevante, dado el valor del bien jurdico.

2.2.1. Homicidio simple. Su determinacin. Su determinacin por la ley. Estructura del delito. Regla de subsidiaridad
Homicidio simple, art. 79 del CP. El bien jurdico protegido es - naturalmente - la vida humana. La figura simple funciona siempre y cuando el hecho no configure un homicidio agravado o atenuado (regla de subsidiariedad), o sea desplazado por un tipo penal especial (por ejemplo por otras figuras delictivas que aumentan la escala penal cuando como resultado de la conducta se produce la muerte de la vctima -art. 142 bis del CP). (Nuez) Homicidio simple Incurre en un homicidio quien mata a otro siempre que para el hecho no est establecida otra pena que es lo que ocurre cuando el hecho configure un homicidio agravado o atenuado o lo desplace un tipo especial. Es el homicidio voluntario o el homicidio doloso . Autor puede ser cualquier persona cuya vinculacin con la vctima no agrave el homicidio. Su autor no puede ser la misma vctima, quien acaba con su vida comete suicidio (para nuestra ley no es punible). El que se mata violentado, coaccionado o engaado por un tercero, no es un autor responsable con arreglo a la figura del homicidio, sino un instrumento del tercero (autor mediato). El homicidio se consuma con la muerte de la vctima , ahora bien Cundo podemos decir que una persona ha fallecido? La ley 24.193 -de ablacin y trasplantes de rganos y material anatmico- (modificada por la ley nro. 25.281), seala que deben darse de modo acumulativo y durante un mnimo interrumpido de tiempo, los siguientes signos a los fines de poder afirmar un fallecimiento : a) ausencia irreversible de respuesta cerebral con prdida absoluta de conciencia; b) ausencia de respiracin espontnea; c) ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas finas no reactivas; d) inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumental adecuado. Esta es la denominada muerte clnica o cerebral que se comprueba mediante un encefalograma, concepto que puede contraponerse al de muerte biolgica (tradicional) segn el cual esta acaece cuando el corazn deja de latir y la respiracin y circulacin sangunea se detienen.

Bsicamente el fallecimiento podra producirse o por el cese del funcionamiento del corazn o del pulmn (cese irreversible de la funcin cardio respiratoria), que detendra la irrigacin de oxgeno a todo el organismo; o por el cese irreversible de la funcin cerebral (cerebro), rgano que regula y controla al resto del organismo. En lo que aqu respecta, la muerte cerebral se produce cuando la persona sufre una lesin cerebral catastrfica que provoca el cese total e irreversible de la actividad cerebral. Esta circunstancia puede, no obstante, permitir que el resto de los rganos vitales puedan funcionar durante un tiempo variable- si la persona es mantenida artificialmente con vida (ejemplo respirador). Estos casos deben ser diferenciados de los estados de coma, y an del llamado coma irreversible. La persona que se encuentran padeciendo un coma, se encuentra sufriendo una enfermedad neurolgica, pero se encuentra con vida. La persona que se encuentra conectada a un respirador artificial (con muerte cerebral) 1 morira si se lo desconectara .
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Ver en documentos ilustrativos el CASO KAREN ANN QUINLAN, Muerte humana y Muerte enceflica.

El homicidio puede cometerse mediante actos positivos y conductas negativas. Una conducta negativa responsabiliza por homicidio si es omisa, es decir, si es violatoria del deber de resguardar la seguridad fsica del sujeto pasivo (madre que tiene el deber de su hijo). Para Zaffaroni, si no existi dolo de matar, el hecho no encuadra en la figura de homicidio sino en la de abandono de persona o en la de omisin de auxilio (106 y 107 CP). El autor puede utilizar medios materiales o medios morales. Lo esencial es que causen la muerte de la vctima. Esa relacin causal sucede cuando (ciencia mdica) la muerte del sujeto pasivo es el efecto fsico del medio utilizado por el autor. No sucede esto si ese efecto proviene de la interferencia de otra fuente causal independiente y preponderantemente del efecto letal. La relacin causal no se interrumpe por la concurrencia de otra fuente causal que carezca de esas condiciones (concausa). Nuez llama concausa a las condiciones preexistentes (enfermedad padecida al momento del hecho), concomitantes (infecciones o agravaciones mortales propias de ciertas lesiones o complicaciones debidas a las particulares circunstancias de lugar, tiempo u ocasin del hecho o la omisin de un tratamiento adecuado por parte de la propia vctima) o sobrevinientes (riesgos propios de una intervencin quirrgica posterior impuesta por la conducta del agente) que hayan cooperado con el curso causal determinado por este. Comete homicidio tanto el que dirige sus actos a tal fin como el que, debiendo resguardar la seguridad fsica del sujeto pasivo, por su omisin, permite que ocurra. El homicidio simple, subjetivamente, exige dolo, en cualquiera de sus tres formas: directo, indirecto o eventual . La premeditacin es compatible con el homicidio simple; un autor obra con premeditacin cuando ha formado el designio de matar framente de antemano y lo ha ejecutado framente. El homicidio se consuma con la muerte de la vctima y admite tentativa. Repasemos unos conceptos bsicos que nos ayudarn con relacin a todos los tipos penales que analizaremos en el cursado. ELEMENTOS DEL DOLO DOLO COGNOCITIVO VOLITIVO Conocimiento. El autor debe saber que realiza el hecho, qu hecho realiza y las circunstancias que lo rodean Intencin o voluntad de realizacin del tipo penal. El sujeto debe querer realizar el hecho .

Clases de dolo : Los elementos cognoscitivos y volitivos del dolo se pueden dar con distintas intensidades. La combinacin de sus variantes, permiten diferenciar tres clases de dolo: Dolo Directo - Cuando la accin o el resultado tpico constituyen el objetivo perseguido por el sujeto. Ejemplo: el sujeto quiere matar a otro, sabe que est desarrollando esa conducta querida, y mata. Dolo Indirecto - Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto. Ejemplo: la actitud de quien coloca la bomba en un avin para matar a un pasajero determinado. La muerte del resto de los pasajeros de la aeronave es una consecuencia no buscada por el autor, pero ligadas inexorablemente al efecto querido. Dolo Eventual - Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado tpico, y no deja de actuar por ello. Este es el umbral mnimo de dolo. La representacin de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo.

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Teoras segn se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o en la de su voluntad: - Teora de la voluntad o del consentimiento: Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya consentido. Crtica la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto. - Teora de la probabilidad o representacin: Esta teora intenta objetivar la configuracin del dolo eventual. La definicin del dolo depender del grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situacin. Mayer Se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente probable que se produjere el resultado y pese a ello no desisti de proseguir su comportamiento. Welzel Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa consciente y no frente al dolo, atento a que en tal caso el autor no tenia necesariamente que contar con el resultado. No importa la actitud interna del autor, sino su intencin de seguir actuando a pesar de conocer el grave peligro de realizacin del resultado como consecuencia de su obrar. Esta teora resulta preferible.
Ejemplos: Homicidio simple cometido con dolo directo: Ver SENTENCIA NMERO DIECISIETE, dictada el veintisiete de abril de dos mil cuatro, en autos: "Moreyra Lus Alberto p.s.a. Homicidio simple", Expte. M0303, por la Excma. Cmara Duodcima del Crimen (tambin abarca los temas ACTIO LIBERA IN CAUSAE - CAUSA EFICIENTE DE LA MUERTE). Otro ejemplo en donde se realiza una diferenciacin entre los tres tipos de dolo es el fallo dictado en autos 19139.- LEGAL JORGE s/homicidio simple. Int.4ta. 3/110. I. (17-julio-2002). Homicidio simple cometido con dolo indirecto: Puede utilizarse el ejemplo mencionado, fallo dictado en autos 19139.- LEGAL JORGE s/homicidio simple. Int.4ta. 3/110. I. (17-julio-2002). Tambin se incluye la sentencia dictada por la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - Santa Fe de Bogot (D. C., seis de junio de dos mil), en el proceso N 12853 en autos N 12.853 C/ CARLOS ARTURO LIZCANO CARDENAS. Homicidio simple cometido con dolo eventual: ver en documentos adjuntos el dictamen del Procurador General de la Nacin en autos "Pirola, Javier Emilio y otros s/homicidio simple".

2.2.2. Homicidios agravados. Sistematizacin, caractersticas y fundamentos de cada uno de ellos.

Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare: 1) A su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son; 2) Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso; 3) Por precio o promesa remuneratoria; 4) Por placer, codicio, odio racial o religioso; 5) Por un medio idneo para crear un peligro comn; 6) Con el concurso premeditado de dos o ms personas; 7) Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito; 8) A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin o cargo o condicin; 9) Abusando de su funcin o cargo cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. Cuando en el caso del inciso primero de este artculo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos. Art. 52 del Cdigo Penal. Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple de forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1) Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos; 2) Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores. Los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el art. 26.

Fundamento: debe basarse en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los
motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad ( Art. 26 del CP.).

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Tal como lo seala el manual de Nez la previsin de reclusin por tiempo indeterminado prevista en el art. 52 del CP fue declara inconstitucional por la CSJN. Se adjunta al presente el fallo completo en donde se trat esta 2 delicada cuestin .
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Ver en documentos adjuntos el fallo de la CSJN en RECURSO DE HECHO - Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa - causa N 1573. G. 560. XL.

Es decir que el homicidio puede agravarse por: el vnculo; el modo; la causa o motivo; y el medio. Homicidio agravado por el vnculo (parricidio) : para que funcione esta agravante no slo debe existir el 3 vnculo exigido por la ley , sino que adems, el autor debe conocer su existencia (requisito o elemento subjetivo del tipo). El parentesco por adopcin no permite la configuracin de la agravante. El vnculo requerido se comprueba mediante las pautas de la ley civil (ascendiente o descendiente, sin lmite, en el caso de hijos, matrimoniales o no). En cuanto a lo referente a los matrimonios anulables y las uniones civiles del mismo sexo, ver manual pginas 39/40. El error sobre el vnculo puede provocar el desplazamiento de la agravante.
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Ver en documentos adjuntos cmo distintos tribunales tratan la agravante vincular cundo existe separacin de hecho. Este tema se encuentra actualmente controvertido, existiendo posturas que se aferran a una categorizacin de tipo clsica, y otra que seala que cuando los deberes de respeto y proteccin emergentes del vnculo matrimonial no existen al momento del hecho por ejemplo como consecuencia de una separacin- la agravante debera ceder.

HOMICIDIOS AGRAVADOS EN VIRTUD DEL ART. 80 CP.

ARTICULO 80. - Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo 52, al que matare: 1 A su ascendiente, descendiente, cnyuge, ex cnyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relacin de pareja, mediare o no convivencia. (Inciso sustituido por art. 1 de la Ley N 26.791 B.O. 14/12/2012) 2 Con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso. 3 Por precio o promesa remuneratoria. 4 Por placer, codicia, odio racial, religioso, de gnero o a la orientacin sexual, identidad de gnero o su expresin. (Inciso sustituido por art. 1 de la Ley N 26.791 B.O. 14/12/2012) 5 Por un medio idneo para crear un peligro comn. 6 Con el concurso premeditado de dos o ms personas. 7 Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. 8 A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin. (Inciso incorporado por art. 1 de la Ley N 25.601 B.O.11/6/2002) 9 Abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1 de la Ley N 25.816 B.O.9/12/2003) 10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. (Inciso incorporado por art. 2 del Anexo I de la Ley N 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzar a regir a los SEIS (6) meses de su promulgacin. Durante dicho perodo se llevar a cabo en las reas pertinentes un programa de divulgacin y capacitacin sobre su contenido y aplicacin) 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de gnero. (Inciso incorporado por art. 2 de la Ley N 26.791 B.O. 14/12/2012) 12. Con el propsito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relacin en los trminos del inciso 1. (Inciso incorporado por art. 2 de la Ley N 26.791 B.O. 14/12/2012) Cuando en el caso del inciso 1 de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho (8) a veinticinco (25) aos. Esto no ser aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer vctima. (Prrafo sustituido por art. 3 de la Ley N 26.791 B.O. 14/12/2012) Homicidios Agravados: Cuando en el caso del inc. 1 de este artculo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de 8 a 25 aos". 1) Homicidio calificado por el vnculo: El requisito del tipo, adems de los bsicos, es que el sujeto pasivo sea ascendiente, descendiente (in lmite de grado) o cnyuge del autor, y ste sepa de la existencia del vnculo. El fundamento de la agravante por el vnculo est dado por el desprecio hacia esa unin vincular por parte del autor. Quedan fuera de la agravante los vnculos colaterales y los adoptados y adoptantes ya que si bien la adopcin plena confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen, la ley penal habla de ascendientes y descendientes. Respecto al uxoricidio (muerte del cnyuge), la ley funda agravante en el

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menosprecio por el respeto mutuo que se deben los esposos. Se excluye el concubinato y, con el divorcio, desaparece la agravante. La separacin personal, al no disolver el vnculo, mantiene la agravante. Para el caso del matrimonio viciado de nulidad absoluta, Art. 166 CC, al no haber vnculo no existe el elemento objetivo de la agravante. En los casos de matrimonios anulables, durante el lapso en que contine vigente el vnculo, si se produce la muerte de un cnyuge por el otro, habr homicidio calificado. Se requiere como elemento subjetivo el efectivo conocimiento de la relacin con la vctima. No resulta suficiente el deber saber y cualquier tipo de error, de hecho o Derecho excluye la agravante. El tipo agravado no se aplica cuando se da error in personam y el autor cree matar a quien es su ascendiente, descendiente cnyuge, pero mata a quien en realidad no lo es. Si el error se da con quien tambin est vinculado al autor (cree matar a su cnyuge pero mata a su hijo) el error es irrelevante, por tratarse de vnculos equivalentes, dndose todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo agravado. Las circunstancias extraordinarias de atenuacin del art. 80 in fine: Denomina la doctrina a este supuesto como parricidio extraordinario o excepcional. No se indica en qu consisten dichas circunstancias y la doctrina ha dicho que son aquellas que colocan al agente en una situacin tal que los vnculos tenidos en cuenta para la agravacin pierden vigencia. Doctrinariamente se las ha definido como aquellos supuestos ocurridos fuera del orden habitual o comn, circunstancias graves o inusuales que no fundamentan la emocin violenta pero tampoco encuadran en circunstancias comunes a un parricidio. Estas circunstancias pueden referirse: a) las relaciones entre autor y vctima. b) un estado o situacin de desgracia ajena a la voluntad o actuacin de la vctima y autor. c) a situaciones referidas a la vctima pero sin significar una inconducta de sta. El homicidio debe estar motivado en las circunstancias extraordinarias: No basta con que existan si no determinaron la accin del autor. No es obligatoria la reduccin, sino facultativa . 2) Homicidio con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso: El ensaamiento es el "modo cruel de matar", implica el propsito de matar haciendo sufrir, provocando padecimientos fsicos o psquicos a la vctima, innecesarios para causarle la muerte. No configura la agravante el padecimiento que es consecuencia necesaria del medio usado para matar. El elemento objetivo es la produccin de males innecesarios. El subjetivo consiste en querer causar el dolor ms all del necesario para matar. Los autores han afirmado la imposibilidad del ensaamiento mediante omisin, pero Bacigalupo admite la posibilidad para el caso de que se mate dejando morir de sed. No se configura la agravante cuando hay error en la efectiva existencia de padecimiento o cuando crea el autor que los dolores son indispensables para lograr el fin homicida. La ley no ha definido la alevosa, pero la doctrina sostiene que es la muerte dada ocultamente a otro; asegurando su ejecucin por evitacin de todo riesgo. Consiste en el empleo de medios, modos o formas en la ejecucin que tiendan a asegurar el homicidio sin riesgo para el autor. Objetivamente se requiere una vctima desprevenida o indefensa que no pueda oponerse al ataque. La indefensin puede haber sido procurada por el autor o aprovechada por l. Subjetivamente se requiere que el autor obre sobre seguro, sin el riesgo que puede significar la reaccin de la vctima o de tercero para oponerse a la agresin. La doctrina ha entendido que la exigencia tpica consistente en el "animo de aprovecharse de la indefensin de la vctima" constituye un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo pues la sola existencia de la indefensin de la vctima no basta para que el tipo penal se configure. El veneno u otro procedimiento insidioso: El fundamento de la agravante radica en as menores posibilidades de defensa de la vctima ante la insidia que constituye el uso de medios a que refiere la ley, no en la efectividad de ellos. Por veneno debe entenderse toda sustancia que introducida en el cuerpo humano mata en virtud de las transformaciones qumicas que produce. Es indiferente la va y el medio de suministrarlo. La administracin de veneno no basta para que el accionar sea tpico, porque sta se apoya en la insidia de su administracin, es decir, ocultndosele a la vctima la calidad de la sustancia o inducindola a error sobre ella para que se la introduzca o se la deje introducir. Si tal insidia no est presente se tratar de un homicidio simple. Toda otra sustancia distinta del veneno con capacidad letal empleada de igual modo, ubica la situacin en la agravante "otro procedimiento insidioso". 3) Homicidio por precio o promesa remuneratoria: El fundamento de la agravante reside en el bajo motivo del autor y el peligro social que representa el homicidio lucrativo. Supone la intervencin de dos sujetos ya que se trata de un homicidio por mandato. Adems se exige la existencia del pacto y el precio o promesa determinantes de la accin homicida.

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La agravante se caracteriza por el pacto expreso, quedando excluidos los convenios tcitos. Tampoco configura la agravante la recompensa no pactada anteriormente que un sujeto entregue al homicida en agradecimiento al crimen cometido, ni la esperanza del homicida de recibir una recompensa no pautada. El precio o promesa puede ser en dinero o cualquier bien apreciable pecuniariamente. Quedan excluidas las retribuciones o recompensas que no puedan evaluarse en dinero. El precio supone el pago efectivizado antes del hecho y la promesa remuneratoria, un ofrecimiento de pago posterior al hecho. En este caso no es necesario que la promesa se cumpla para la aplicacin de la agravante. Siempre que haya sido el estmulo de la accin. El homicidio se agrava tanto para el mandante como para el mandatario. 4) Homicidio por placer, codicia, odio racial o religioso: Se agravan por la mayor perversidad demostrada por el autor. Placer: sensacin de satisfaccin que produce cierto hecho. Quien mata por placer lo hace por el gusto que le produce el acto sin otra motivacin. El tipo exige un requisito subjetivo que implica la finalidad de satisfacer el deseo de sentir placer, que es lo que debe mover la actuacin del agente. La codicia es el afn de lograr ganancias mediante la obtencin de dinero, bis o liberndose de cargas u ocupando posiciones que puedan suministrar ventajas patrimoniales. Se agravar el homicidio slo si el autor fue motivado por su espritu codicioso, siendo insuficiente la simple intencin de obtener una ganancia, ya que la codicia involucra al nimo de lucro pero va ms all. Para determinar la existencia de codicia no debe estarse slo al monto del beneficio a obtener sino, especialmente, a las condiciones personales y econmicas del autor. El requisito subjetivo del tipo es que la ventaja econmica debe ser el mvil que lleva al agente a actuar. Odio es la aversin que el autor siente por una persona o grupo pero debe tratarse de un odio que tenga como motivo la aversin a determinada raza o religin. El delito exige la muerte de una o ms personas y en el mvil determinante en el autor sea el odio racial o religioso hacia la vctima. El odio debe tener su gnesis o causa determinante en la pertenencia a la raza o religin. El error del agente que da muerte a quien no pertenece a la raza o religin cuyo odio motiv el homicidio, no excluye la calificante, puesto que quedar cumplido el requisito del mvil de obrar por odio racial o religioso. 5) Homicidio cometido por un medio idneo para crear un peligro comn: Para que sea agravado es necesario que se emplee como medio uno de los previstos en el Ttulo VII (delitos contra la seguridad pblica). Es necesario, adems, que sean usados de modo que puedan generar un peligro comn para las personas o los bienes, sin que resulte necesario que el peligro realmente se haya producido. Los delitos contra la seguridad pblica contienen agravantes cuando resultare la muerte de una persona, pero la diferencia con esta agravante radica en que en aquellas figuras, es que la muerte no estaba prevista en el dolo del autor y se produce, generalmente, como un resultado preterintencional. La figura agravada del Art. 80, es objetiva y subjetivamente un homicidio. El hecho es matar a una persona y el dolo del autor est dirigido a alcanzar ese resultado, seleccionando como medio para ello, un medio idneo para crear un peligro comn. 6) Homicidio cometido con el concurso premeditado de dos o ms personas: La agravacin de pena tiene su fundamento en las menores posibilidades de la vctima para defenderse frente a la actividad de ms de un agresor. Desde el aspecto objetivo, se requiere que el sujeto activo acte y mate con concurrencia de al menos dos personas: deben participar tres personas como mnimo (el agente y al menos otras dos). No alcanza la mera actuacin eventual de dos o ms personas con el agente, sino que es requisito la premeditacin para "matar entre todos". Los que concurren pueden actuar como coautores, o cmplices necesarios secundarios. No quedan comprendidos el instigador ni el auxiliador posterior, ya que la razn de de la agravante es la pluralidad que aminorar la defensa de la vctima. 7) Homicidio cometido para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o asegurar sus resultados o procurar la impunidad para si o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito: dos modos de conexin entre el homicidio y el otro delito: 1) homicidio cometido para, 2) homicidio cometido por. 1) El homicidio finalmente conexo: El fundamento de la agravante es subestimacin de la vida y la comisin del homicidio como medio para otro. Subsiste la agravante an cuando el autor crea errneamente que el homicidio posibilitar la concrecin del fin propuesto y an cuando no est convencido lograrlo, En los primeros casos, el homicidio es un hecho previo. No es necesario que el otro delito se haya cometido efectivamente o se haya tentado, o realizado algn acto preparatorio. El homicidio se comete para preparar cuando con l se buscan los medios que permitan la ejecucin de otro delito o colocarse en posicin para ejecutarlo; para facilitar cuando con l se intentan mejorar las posibilidades de ejecucin o concrecin del resultado del otro delito; para consumar cuando es el medio para ejecutar el otro delito, para ocultar cuando se busca que el otro delito no sea conocido realizando para ello el homicidio. En los casos para ocultar otro delito o asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro, el homicidio es posterior al

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delito fin y la conexin puede ser con otro delito doloso, preterintencional o culposo. Siempre el autor del homicidio puede ser persona diferente al autor del delito fin. 2) El homicidio causalmente conexo: En estos casos, el agente mata por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. El hecho debe estar impulsado por el resentimiento, a diferencia del homicidio finalmente conexo, impulsado por una esperanza ilcita. En estos casos, es necesario al menos que el otro delito se haya tentado. Un sector de la doctrina entiende que el otro delito puede haberse consumado, si se da el caso de que el autor no haya obtenido los resultados propuestos o no se hayan producido los efectos que se haba propuesto conseguir. 8) Homicidio de un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias por su funcin, cargo o condicin: El sujeto pasivo puede ser todo integrante de las fuerzas policiales, de la Gendarmera Nacional, Prefectura Naval, Polica Aeronutica Nacional y Servicios Penitenciarios, sin distincin de jerarquas o cargos. Adems de los agentes en servicio, comprende los convocados o comisionados y quienes, retirados, no hayan perdido la condicin policial, pues pueden volver al servicio activo, al mantener esa condicin. No es necesario, desde el punto de vista tpico que el agente se encuentre en ejercicio de la funcin. Se requiere el dolo directo o eventual. Es requisito tpico que el homicidio haya sido cometido por revestir el sujeto pasivo esa condicin, por lo que se requiere en el sujeto activo el conocimiento de la condicin del sujeto activo y especfica motivacin de matarlo por dicha pertenencia. 9) Homicidio cometido abusando de su funcin o cargo, por un miembro integrante las fuerzas de seguridad, policiales, o del servicio penitenciario: Es aplicable el anlisis anterior. No es suficiente que accin sea cometida por los agentes de las fuerzas referidas, sino que, adems el exige el abuso de su funcin o cargo. (Nuez) El homicidio se agrava en razn: a) del vnculo entre el actor y la vctima (80/1) b) del modo elegido por el autor para cometerlo: con ensaamiento, alevosa, veneno u otro procedimiento insidioso (80/2); con el concurso premeditado de dos o ms personas (80/6) o con abuso de su funcin o cargo cuando fuere miembro integrante de las FFSS, policiales o del Servicio Penitenciario (80/9). c) de la causa o motivos por los que el autor los cometi: por precio o promesa remuneratoria (80/3); por placer, codicia, odio racial o religioso (80/4); homicidio criminis causa (80/7) y por la funcin, cargo o condicin de miembro de las FFSS pblica, policiales o penitenciarias ejercidas por el sujeto pasivo (80/8). d) del medio usado por el autor para cometerlo (80/5). La pena de reclusin o prisin perpetua prevista para estos homicidios calificados por distintas circunstancias no dejan lmite para acumular los mximos en los casos en los que concurran ms de una de aquellas circunstancias.

Homicidios agravados en razn del vnculo.

Art. 80 Cuando en el caso del inciso primero de este artculo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de ocho a veinticinco aos (ltimo prrafo). Estas circunstancias concurren en el autor al momento de la realizacin del hecho delictivo, y por ende, tienen naturaleza subjetiva. Se indica en el manual que el autor tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado por el vnculo por un hecho que haya operado como detonante (causa motora) hacia el crimen, y que hayan implicado una influencia excepcional con arreglo a las circunstancias a l preexistentes y concomitantes. Ascendiente o Descendiente: en el homicidio del ascendiente o descendiente la ley ha tomado en cuenta, para catalogarlo como agravado, el menosprecio que el autor ha tenido para con el vnculo de sangre. Si el homicidio es contra hermanos, tos, primos, etc. habr homicidio simple. Tampoco quedan comprendidos en la agravante los adoptantes y los adoptados, ya que, pese al vnculo de familia que la ley crea entre ellos, no pueden considerarse ascendientes y descendientes en el sentido del presente artculo. Cnyuges: en el homicidio del cnyuge se dice que el agravamiento se funda en el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los cnyuges. La calificante requiere la actual existencia de un matrimonio vlido, lo que lleva a tratar 3 cuestiones:

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 Existencia de Divorcio: en los casos en que media divorcio, la doctrina preponderante argumenta que si bien no se disuelve el vnculo, el divorcio hace desaparecer el deber de respeto que se deben mutuamente los cnyuges y, por lo tanto, sita el homicidio en la figura bsica del artculo 79. Matrimonio Anulable: en cuanto al matrimonio anulable, mientras no se haya declarado la nulidad, la muerte de un cnyuge a manos del otro es un homicidio calificado. Matrimonio Nulo: no funciona la agravante salvo que se trate de un matrimonio putativo (es aqul que se celebra con un impedimento legal, pero en el cual ambos cnyuges o uno de ellos, es de buena fe, es decir, cree que estn casados). Si en el matrimonio putativo uno de los cnyuges mata al otro, Hay homicidio simple o agravado por el vnculo?. Algunos sostienen las siguientes opiniones: 1). Si el homicida es el cnyuge de buena fe en el matrimonio hay homicidio agravado por el vnculo, porque l crea que estaba matando a su cnyuge. 2). Si el homicida es el de mala fe, hay homicidio simple, porque l sabe que la vctima no es su cnyuge. 3). Si ambos son de buena fe, el homicidio de cualquiera de ellos por el otro, es agravado por el vnculo. Elemento Objetivo: debe existir vnculo de parentesco. Elemento Subjetivo: el agente debe matar al ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son. Conforme a esto, no existe parricidio cuando el autor del hecho no sabe que mata a su pariente, por ejemplo: A dispara contra B y lo mata, pero sin saber que B es su padre (Error in Personam). Tampoco existe parricidio si se dispara contra un tercero y muere un pariente (Aberratio Ictus o Error en el Golpe). Tentativa y Participacin: la figura admite la tentativa y tambin admite la coparticipacin (Art. 48 CP), siempre que el coparticipe tenga conocimiento del parentesco entre el autor y la vctima. (Nuez) El homicidio se agrava si el autor, sabindolo, en el momento del hecho est ligado con la vctima por una relacin parental ascendente o descendente o por matrimonio (80/1). Es el crimen que en Roma era llamado parricidio. Comprende de la muerte de todos los ascendientes y descendientes, de la esposa, sobrinos, tos, primos, suegro y la suegra, nuera, yerno y el amo. La ascendencia o descendencia puede tener su fuente en el matrimonio o fuera de l. El CP no hace distincin entre el llamado parricidio propio (muerte de los padres o des los ascendientes o descendientes sin limitacin) o el impropio (tiene por vctima a los esposos o a otros parientes que no sean los padres). El parentesco por adopcin no califica el homicidio como parricidio. La existencia del matrimonio como de la filiacin debe probarse. La razn del agravamiento es la violacin de los deberes de respeto y proteccin emergentes del vnculo de sangre o matrimonial. El autor muestra un desafecto. Subjetivamente el parricidio requiere que el autor mate sabiendo que la vctima es su ascendiente o descendiente o cnyuge. Si lo ignorase solo se cometer homicidio. Circunstancias extraordinarias de atenuacin el juez podr aplicar prisin o reclusin de 8 a 25 aos. El autor tiene que haber sido impulsado al homicidio calificado por un hecho que sea la causa motora hacia el crimen, de poder excepcional con arreglo a las circunstancias preexistentes o concomitantes. Por ejemplo: a las relaciones del autor con la vctima o a situaciones que, aunque referidas a la vctima, no se deben a su inconducta. La disminucin de la pena no es obligatoria para el juez, sino facultativa. Circunstancias Extraordinarias de Atenuacin : Cuando en el caso del Inciso 1 de este artculo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o reclusin de 8 a 25 aos. Las circunstancias extraordinarias de atenuacin son aquellas que no alcanzan a estar comprendidas dentro de la emocin violenta. Ejemplos: el hecho de que la vctima fuese muy agresiva, o de que hubiese sometido a malos tratos al homicida, etc. De cualquier manera, estas circunstancias quedan a consideracin del juez. Para demostrar, qu causas pueden ser consideradas en la especie, y cmo se valoran estas circunstancias extraordinarias de atenuacin se extrae a continuacin un prrafo del fallo Tejerina en donde la CSJN repasa los elementos tenidos en cuenta por los tribunales de la causa a los fines de encuadrar la conducta en la figura legal correspondiente y establecer el monto de pena que consideraron adecuado al caso: Despus de situar el comportamiento de Tejerina en la figura del homicidio agravado, los jueces evaluaron las circunstancias previas y concomitantes al desenlace mortal, tras lo cual concluyeron que aqullas disminuan el grado de reproche q ue mereca Tejerina. En tal sentido, tuvieron especialmente en cuenta la falta de contencin y apoyo familiar durante su

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infancia y adolescencia que confluyeron con diversos desrdenes psquicos desencadenados durante el parto, que, si bien no haban provocado un estado de inimputabilidad, le dificultaron la aceptacin de la nia que haba dado a luz como su hija, a partir de la evaluacin de estos presupuestos entendieron que concurran en el caso las "circunstancias extraordinarias de atenuacin" previstas en el ltimo prrafo del referido artculo 80.1 del Cdigo Penal, y por lo tanto la pena deba graduarse dentro de la escala de ocho a veinticinco aos, prevista, en su artculo 79, para el homicidio simple. Finalmente, dentro de los lmites de la escala atenuada, valoraron la gravedad del hecho y la situacin personal de la imputada. De este modo, si bien los jueces, al decidir qu pena corresponda a Tejerina, partieron de la pena perpetua a prisin o reclusin, con la mediacin de las particulares circunstancias que aminoraron la plena culpabilidad por el hecho, arribaron a la de catorce aos de prisin como respuesta punitiva por el homicidio de su hija .

Homicidio calificado en razn del modo:

(Nuez) El agravamiento del homicidio en razn del modo de cometerlo, atiende a la mayor criminalidad que al hecho de matar le asignan ciertas formas o maneras de la conducta del homicida, como son, los modos crueles (ensaamiento) y los traicioneros (la alevosa y el empleo de veneno u otro procedimiento insidioso). Se debe agregar el homicidio cometido con el concurso de dos o ms personas o por miembro de las FFSS pblica, policiales o penitenciarias, abusando de su funcin o cargo.
Con el concurso de dos o ms personas Con abuso de las funciones o cargo desempaado por el sujeto activo en las FFSS. Homicidio calificado en razn del modo Cometido con ensaamiento Cometido con alevosa Cometido con veneno u otro procedimiento insidioso Con veneno insidiosamente suministrado Con otro procedimiento insidioso

Homicidio cometido con ensaamiento :

(Nuez) - Mata con ensaamiento el que deliberadamente, en el acto mismo de matar, somete a la vctima de sufrimientos fsicos innecesarios (acto de crueldad, requerimiento subjetivo). Objetivamente se requiere que la agona de la vctima signifique para ella un padecimiento innecesario ya sea por el dolor o por la prolongacin del padecimiento. Esta circunstancia no se configura cuando el sufrimiento es una consecuencia directa del medio utilizado, y no se busca lograr mediante esa conducta la consecuencia gravosa en la vctima. Presupone un plan de conducta, pre-ordenado, orientado a causar o infligir el sufrimiento no necesario. No implica ensaamiento la simple modalidad objetivamente cruel de la consumacin homicida (repeticin de golpes y gran nmero de heridas) ni la implica la crueldad que ya no se traduce en sufrimiento de la vctima. Constituyen tormentos propios del ensaamiento, no solo el emparedamiento, la flagelacin y otros actos que producen dolor fsico, sino tambin otros que, como la asfixia por sucesivas inmersiones o sofocacin, producen desesperacin. Requisitos Objetivos: objetivamente, requiere que la agona de la vctima signifique para ella un padecimiento no ordinario e innecesario, sea por el dolor que se le hace experimentar, sea por la prolongacin de ella. Tales requisitos no se dan cuando el padecimiento extraordinario es una consecuencia necesaria del medio utilizado por el autor, sin preordenacin al sufrimiento, o cuando la condicin de la vctima no le permite padecer el sufrimiento (por ejemplo: un descerebrado que carezca de toda sensibilidad). Vase que objetivamente el ensaamiento no requiere una determinada magnitud del dao inferido (una herida pequea producida en un centro nervioso puede originar mayores padecimientos que un gran nmero de otras lesiones). Requisitos Subjetivos: subjetivamente, el padecimiento infligido a la vctima debe ser un acto de crueldad del agente. Su accin tiene que ir deliberadamente dirigida a matar haciendo padecer a la vctima de aquel modo; la eleccin de los medios para matar ha de estar pre-ordenada por el autor a la causacin del sufrimiento extraordinario y no necesario. Cuando falte ese requisito previo no se dar la agravante, aunque haya existido en la vctima el sufrimiento extraordinario como consecuencia del medio utilizado (por ejemplo: quien al disparar sobre su contrincante lo hiere en el abdomen y el herido muere tras larga agona). Veamos cundo entiende la jurisprudencia que no se puede tener por configurada la agravante de ensaamiento:
...No entiendo procedente la calificacin del homicidio por su comisin con ensaamiento, toda vez que, si bien objetivamente se ha infligido a la vctima un sufrimiento salvaje, lo cierto que ello fue a los fines de obtener la informacin que buscaban sobre el destino del dinero y no con el fin de darle muerte a travs de dicha modalidad. Por el contrario, los

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sujetos que le produjeron las diversas heridas vitales a la vctima, necesitaban que ste estuviera con vida para que les dijera dnde estaba el dinero, razn por la cual mal podan, en ese momento, tener dolo de matar. Es con posterioridad, cuando aparece la decisin de quitarle la vida a C. y, por otra motivacin a la que me referir seguidamente, y es all cuando se le aplica el golpe en el crneo que le produce la muerte... En este sentido ha dicho Soler que: ...la agravacin del homicidio por el ensaamiento se produce cuando adems de existir en el agente una clara voluntad tendiente a causar la muerte, existe en l el propsito de causarla de determinada manera, que aumenta el mal y el sufrimiento de la vctima, y de esa forma ejecuta el hecho...El fundamento de la agravacin est precisamente en ese desdoblamiento de la voluntad, que separadamente se dirige a dos fines claramente discernidos: el de matar y el de hacerlo de determinado modo... (Sebastin Soler. Derecho Penal Argentino. T. III. Ed. TEA, Pg. 28). Amn de ello, no puedo dejar de sealar tambin que segn surge del protocolo de autopsia, hubo una rpida prdida de conciencia de la vctima, lo que relativiza la prolongacin del sufrimiento. Es por ello que no encontrndose acreditado que al momento de producir los padecimientos a la vctima los sujetos activos tuvieran dolo homicida, no corresponde la aplicacin de dicha agravante.. .. (Del voto del Dr. Angulo al que adhirieron los Dres. Conti y Simaz FUSTER, Andrs Rafael y otro homicidio triplemente agravado, C. 2401, sent. del 2/10/06). ... El imputado fue claro y contundente cuando nos dijo que explot, que por eso reaccion mal, porque se haba sentido engaado y defraudado. Personalmente creo que el mismo puede estar siendo veraz en sus dichos, pero tambin creo que la furia demostrada en su actuar no fue ciega. El origen de su enojo fue emotivo y pasional, pero su actuar fue premeditado y feroz: supo qu hacer, cmo y con qu hacerlo. Las lesiones que le provoc a la vctima, en casi la totalidad de su integridad corporal no tuvieron otro designio que inferir el mayor castigo posible, precisamente, porque se sinti defraudado y humillado por la misma, y ello resulta claro, por cuanto estaba siendo engaando. Empero, puede advertirse con meridiana claridad, de la simple lectura de los informes mdicos, que los golpes propinados a la vctima tuvieron el inequvoco propsito de causar dolor. Prueba de ello es el elemento contundente elegido por el autor para llevar a cabo su conducta... Objetivamente no me queda la menor duda que se le ha infligido a la vctima un sufrimiento salvaje, ello es un dato objetivo, una circunstancia fctica acabadamente demostrada en este juicio. En tanto, el elemento subjetivo que exige la agravante tratada, tengo para m, se halla plenamente verificado sobre la base de las consideraciones precedentes. La agravacin de un delito por el ensaamiento se verifica cuando, adems de existir en el agente una clara finalidad tendiente a lograr un propsito determinado (en nuestro caso, las lesiones corporales), existe en l la intencin de lograrlo de una manera especfica y determinada, elegida con anterioridad al comienzo de la conducta: aumentar sufrimiento de la vctima.... ... En el plano subjetivo, la agravante exige un elemento de actitud interna que en doctrina alemana pertenece en parte al injusto y en parte a la culpabilidad, y consiste en matar(en este caso lesionar) cruelmente causando especiales dolores o torturas a la vctima por una actitud inmisericorde y sin sentimientos... (ver Roxin, Derecho Penal, Parte General, t. I, Civitas, 1.997, p. 315), que convierte al hecho de matar en un homicidio potenciado. Y este aumento deliberado ...debe ser inhumano y referido al dolor del ofendido, sea psquico o fsico... (Bustos Ramrez, Derecho Penal, parte especial, PPU, Ao 1994, p.577).... (Del voto del Dr. Conti al que adhirieron los Dres. Sim az y Angulo, HEREDIA, Genaro Omar s/ abuso sexual agravado, C. 2.840, sent. del 9/10/2006) (Tribunal en lo Criminal N 2 del Departamento Judicial Mar del Plata -Periodo Agosto 2006/Agosto 2.007).

S se da la agravante para la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el doctor Pedro R. David como Presidente y los doctores Ral R. Madueo y Juan E. Fgoli- en el siguiente caso:
En virtud de lo expuesto, considero que el delito de homicidio cuya autora se atribuye a los procesad os Pereyra y Alonso no se encuentra calificado por alevosa, aunque como se ver a continuacin, en mi opinin queda igualmente En efecto, del plexo colectado en el debate segn consta a fs. 865 vta. -especialmente los resultados de la autopsia glosada a fs. 31/36, la ampliacin del informe pericial de fs. 42, los informes histopatolgicos de fs. 189 y 210, el informe del especialista en histopatologa Dr. Eugenio Caputi glosado a fs. 830 conforme lo ordenado en el debate segn consta a fs. 867 vta., y las vistas fotogrficas agregadas a fs. 75 y ss.- resultan a mi juicio elocuentes indicadores de que la muerte del menor A. signific para l un padecimiento extraordinario e innecesario, y constituy a su vez un acto de crueldad deliberada por parte de los autores del hecho, verificndose los requisitos objetivos y subjetivos comprendidos en la agravante. As, siguiendo a Creus puede sealarse que el homicidio es perpetrado con ensaamiento cuando objetivamente, la agona de la vctima significa para ella un padecimiento no ordinario e innecesario en el caso concreto, tanto sea por el dolor que se le hace experimentar como por su prolongacin; por su parte, subjetivamente el padecimiento infligido al sujeto pasivo debe ser un acto de crueldad del agente, esto es, su accin tiene que ir deliberadamente dirigida a matar haciendo padecer a la vctima de aquel modo. (confr. Carlos Creus, Derecho Penal, parte especial, tomo 1, tercera edicin, Buenos Aires, 1991, pg. 26). En el mismo orden de ideas, seala Lpez Bolado que el ensaamiento exige para su configuracin la suma de los siguientes elementos, a saber, el hecho fsico de la muerte que sea innecesariamente dolorosa; adems requiere la intencin definida de matar y, por ltimo debe concurrir el nimo de causar un sufrimiento intil para ese fin pues se elige la forma de hacerlo con el mayor dolor, lo que demuestra que el elemento psquico tiene una preponderancia relevante para la figura pues est integrado con la intencin de causar deliberadamente males innecesarios para el delito. Es que al nimo de dar muerte propio de todo homicidio se une un elemento subjetivo independiente que es el propsito de hacerlo en forma perversa y cruel, requisito subjetivo ste que le da la tnica al hecho calificado. (confr. Jorge Lpez Bolado, ob. cit. pg. 85). Tengo para m que los autores de la muerte violenta del menor A. perpetraron el hecho bajo la modalidad arriba descripta. Ello, por cuanto se ha acreditado en el debate ms all de toda duda razonable que el incapaz fue cruelmente golpeado durante varios das, al menos a lo largo de una semana, ocasionndole lesiones de diversa etiologa y gravedad cuya magnitud fue tal que resultaban reconocibles a simple vista por cualquier persona de su entorno -ver fs. 916 y 944 vta.-. Sealaron los peritos que las lesiones descriptas en la autopsia desde el punto de vista de la conducta del afectado provocan llanto, irritabilidad, expresin de dolor -sntomas stos reconocidos por los propios agresores- falta de apetito, regurgitacin, trastornos de la deglucin por las lesiones abdominales y bucales, focos de irritacin neurolgica y vmitos entre muchos otros, siendo que la expresin histopatolgica del sufrimiento y los cambios de conducta se expresan a travs de la hemorragia medular

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adrenal -ver fs. 916 y 944 vta.-. Los informes y las explicaciones de los especialistas son concluyentes en cuanto a las manifestaciones externas de la brutal golpiza que le fue propinada al menor a lo largo de los das y que concluyeran con el fatal desenlace hoy investigado, manifestaciones que resultaron visibles tanto en el cuerpo del menor como en su estado anmico conforme lo detallado ut supra. En apoyo de todo cuanto vengo sosteniendo basta con reparar en las elocuentes imgenes fotogrficas glosadas al sumario a fs. 75, que dan cuenta del tremendo hematoma escrotal, los mltiples traumatismos en su cara, crneo, glteos, torso y espalda, lesiones que le fueron ocasionadas en das sucesivos, y que conforme las conclusiones de los facultativos, provocaron un intenso sufrimiento en el menor que no poda pasar en modo alguno desapercibido para sus agresores, quienes integraban el grupo conviviente de la criatura y conocan -segn sus propios dichos- que el menor se senta mal, descompuesto, lloroso, quejoso y malherido -ver fs. 938 vta.-. Tan contundente cuadro probatorio me lleva a concluir que la vctima de autos sufri un padecimiento extraordinario que fue conocido y procurado por sus agresores, que acrecentaron a sabiendas su dolor mediante sucesivas golpizas prolongadas en el tiempo propinadas en el domicilio de la Avenida Rivadavia 5669, planta baja, de esta ciudad, que culminaron en un ltimo ataque que produjo el fallecimiento por politraumatismos mltiples y hemorragias interno cerebrales, torcica y abdominal-pelviana, deceso que ocurri el 25 de octubre de 2002 cuando era trasladado al Hospital Durand constatndose su muerte por paro cardio-respiratorio. En definitiva, encuentro probado el tipo objetivo del injusto a travs de las contundentes conclusiones de los informes periciales acerca de la magnitud y etiologa de las heridas sufridas por el menor as como el padecimiento que provocan en el damnificado tales lesiones. Por su parte, la estructuracin del tipo subjetivo la estimo verificada a partir de las mltiples exteriorizaciones corporales y anmicas del sufrimiento que padeci el infante, las cuales segn los especialistas eran evidentes para sus agresores quienes, no obstante ello, continuaron a lo largo de los das propinndole sucesivas y cada vez ms severas golpizas, prolongando as la agona hasta su mortal desenlace; de tal guisa, el hecho psquico de la figura entendido como la deliberacin de matar haciendo padecer Pereyra, Lorena Elizabeth y Alonso Williams Domingo s/recurso de casacin).

Homicidio cometido con alevosa:

(Nuez) el autor mata con alevosa si pre-ordena su conducta para matar sin peligro para su persona, proveniente de la reaccin de la vctima o de un tercero. Es, en otras legislaciones, una especie de asesinato. La traicin del homicida ha sido y es un agravante del delito debido a la indefensin de la vctima sino tambin por la perfidia del autor. Al ocultamiento de la intencin o de la agresin homicida, el autor le agrega la cobarde finalidad de obrar sin riesgos para su persona. Obra con alevosa quien pre-ordena el modo proditorio (violacin de la confianza de la vctima despertada por el autor) o insidioso (ocultamiento en acecho o del medio material) de matar para no correr peligro personal proveniente de la reaccin de la vctima o de u tercero. La pre- ordenacin no exige la premeditacin (esta normalmente ocurre en el hecho alevoso). Requisitos Objetivos: objetivamente, es necesario que la vctima se encuentre en situacin de indefensin, que le impida oponer resistencia que se transforme en un riesgo para el agente. No es indispensable la total ausencia de resistencia, sino que la alevosa es compatible con la posibilidad de una resistencia, mnimamente riesgosa para el ofensor, procedente de la actividad de la vctima misma o de terceros que deban o puedan oponerse a la accin y no que simplemente puedan reaccionar despus de su ocurrencia (quien en un bar concurrido aprovecha el estado de ebriedad de una persona para darle muerte, puede hacerlo con alevosa, aunque afronte el riesgo de la reaccin posterior de los contertulios). La indefensin puede proceder de la inadvertencia de la vctima o de los terceros respecto del ataque (por ejemplo: disparar por la espalda) o de las condiciones en que aqulla se encuentra (parlisis, desmayo, sueo). Puede haber sido procurada por el autor (por ejemplo: ocultndose en acecho u ocultando sus intenciones criminales por medio de un acercamiento amistoso hacia la vctima), o simplemente aprovechada por l (quien mata a la persona que encuentra dormida). Requisitos Subjetivos: la indefensin de la vctima no basta por s sola para que se d alevosa; sta plantea una exigencia subjetiva: el autor debe querer obrar sobre seguro, esto es, obrar sin el riesgo que puede implicar la reaccin de la vctima o de terceros dirigidas a oponerse a su accin. No se tiene en cuenta aqu la reaccin posterior al ataque que pueden asumir los terceros, sino el riesgo que procede del rechazo del ataque mismo. Ello requiere una preordenacin de la actividad del agente para actuar con esa seguridad, es decir, la procuracin o el aprovechamiento del estado de indefensin, lo cual no implica, necesariamente, una premeditacin (serena y fra deliberacin del contexto del hecho a realizar), puesto que si la premeditacin importa pre-ordenacin, sta puede darse sin aqulla (como ocurre en el caso de quien, al encontrar dormida a la vctima, decide en ese momento darle muerte, sin haberlo premeditado). La premeditacin no es una agravante en nuestro derecho.
Al respecto seala el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba: es pacfica la doctrina en sealar que la alevosa exige, objetivamente, una vctima que no est en condiciones de defenderse, o una agresin no advertida por la vctima capaz y en condiciones de hacerlo. Y subjetivamente, que es donde reside su esencia, requiere una accin pre-ordenada para matar sin peligro para la persona del autor, proveniente de la reaccin de la vctima o de un tercero. La incapacidad o la

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inadvertencia de la vctima puede ser provocada por el autor o simplemente aprovechada por l (Conf. Nez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Parte Especial III, Omeba, p. 37, en el mismo sentido, Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte especial, Tomo 1, 6, edicin actualizada y ampliada, 2 reimpresin, Astrea, Bs. As., 1999, p. 20; Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte especial Tomo I, Rubinzal -Culzoni, Santa fe, 1999, p. 41; Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino T.E.A., Bs. As., 1970, T. III, p. 23 y sgtes.)... (Sentencia Numero: 27, 17-abril-2006, autos "SALVAY, Daniel Arnaldo p.s.a. Homicidio calificado Recurso de casacin- - Expte. "S, 42/04). Por su parte la Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, sostiene: Teniendo ello presente, a dvirtase entonces que si bien la empeosa defensa seala que para configurarse la agravante prevista en el artculo 80 inciso o concomitantemente con ella, sino que se exige un elemento del nimo, esto es, la particular orientacin a aprovecharse de la indefensin, dicha afirmacin confronta con los hechos tenidos por ciertos por el Tribunal de mrito, que expresamente seal que Senet perpetr su ilcito accionar con total frialdad y evidente pre-ordenacin habiendo elegido ese da y hora con absoluta conciencia y a sabiendas de que encontrara a su vctima durmiendo y en total estado de indefensin. Por lo dems, y para una mejor respuesta del recurrente, cabe aadir que si bien el Tribunal Oral tuvo por fehacientemente acreditado que Senet concurri al domicilio de su vctima sabiendo que lo encontrara durmiendo, en caso de que ello no hubiera sucedido as -es decir, que el imputado hubiere encontrado, para su sorpresa, a Volontieri dormido- dicha circunstancia no obsta a la configuracin de la agravante de la que se duele la defensa. Al respecto, se ha sealado que En la faz subjetiva [del homicidio calificado por alevosa] el auto r debe querer obrar sobre seguro o sea sin el riesgo de una reaccin por parte de la vctima, lo cual requiere una pre-ordenacin para actuar con dicha seguridad, como ocurre cuando se dispara contra el que se halla de espaldas y sin armas o en el caso de quien, al encontrar dormida a la vctima, decide en ese momento darle muerte, sin haberlo premeditado, pues si bien la premeditacin importa preordenacin, sta puede darse sin aquella (...) (conf. causa n ro. Avila, Juan Carlos s/ recurso de casacin, reg. Nro. alevosa requiere una accin pre-ordenada para matar sin peligro para la persona del autor, ya sea provocada por el agente o simplemen

Homicidio cometido con veneno u otro procedimiento insidioso:

En este caso, no slo debe utilizarse veneno, sino que debe utilizrselo en forma insidiosa (oculto, a escondidas, otros). Veneno es toda sustancia animal, vegetal o minera, slida, lquida o gaseosa que introducida en el cuerpo, produce la muerte, por accin qumica o bioqumica. No se incluye en este espectro a las sustancias que matan mecnicamente o trmicamente, como el vidrio molido. Si se utiliza veneno (u otro) pero no se oculta este elemento no es de aplicacin la agravante. El ejemplo clsico es el de la persona que cree estar recibiendo una medicina, y en cambio, el autor, le administra una sustancia venenosa. La vctima est totalmente consciente de estar recibiendo algo pero est equivocada en cuanto al qu. Bajo otro procedimiento insidioso podemos encontrar la misma conducta, un modo oculto de usar una determinada sustancia que provoca la muerte de la vctima. Los casos abarcados incluyen sustancias como vidrio molido, y se admiten las formas mecnicas o trmicas de producir la muerte. (Nuez) un procedimiento homicida es insidioso si implica el ocultamiento material del acto homicida a la vctima. La razn del agravamiento reside en el modo oculto de usarla (por ejemplo, la naturaleza venenosa de la sustancia usada por el actor). El vidrio molido no es un veneno pero su uso con ocultamiento agrava el homicidio. Lo mismo que lo califica el empleo oculto de cualquier otra sustancia que destruya la vida humana no solo por accin qumica como el veneno, sino tambin por accin trmica o mecnica. Fundamentos de la Agravante: la razn de ser de la agravante se determina por las menores defensas de la vctima ante la insidia que constituye la utilizacin de los particulares medios a que se refiere la ley. Nocin de Veneno: se entiende por veneno, aquella sustancia (animal, virus orgnicos, vegetal, mineral, slida, lquida o gaseosa) que introducida en el cuerpo humano por cualquier va (bucal, inyectable, por osmosis) normalmente mata en virtud de las transformaciones qumicas que produce. Nocin de Procedimiento Insidioso: es procedimiento insidioso todo aquel que, sin constituir administracin de veneno, implica un engao o artificio que no permite a la vctima conocer su daosidad. Por ejemplo: ingestin de vidrio molido.

Homicidio calificado con el concurso premeditados de dos o ms personas:

Fundamento: la agravante responde a las menores posibilidades de defensa de la vctima ante la actividad de varios agentes. El fundamento de la agravante es la menor posibilidad defensiva de la vctima, todo en razn de la pluralidad de partcipes, accionar previamente concertado (requisito subjetivo de la figura, la premeditacin, as como la convergencia intencional).

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Concurso de Agentes: matar con el concurso de 2 o ms personas supone que a la accin del agente han concurrido 2 o ms personas (debe darse, pues, un nmero mnimo de 3 personas: el agente y 2 ms), sea realizando actos materiales que constituyan (golpear todos ellos) o no (por ejemplo: alcanzar el arma) ejecucin de violencia sobre la vctima, sea por medio de actos de carcter moral (direccin, aliento). Los que concurren pueden actuar como coautores o como cmplices necesarios o secundarios (por ejemplo: el que avisa sobre la presencia de terceros). No quedara comprendido el instigador. Aspecto Subjetivo: la agravante requiere algo ms que la simple participacin de varias personas en la muerte de la vctima; y esto es que los agentes se hayan puesto de acuerdo para matar en concurso.
A los fines de determinar cmo y cundo funciona esta agravante se incluye en el material adjunto un dictamen del Procurador Nacional ante la CSJN (A. 393. XXIX), en autos RECURSO DE HECHO - Agero, Lus Miguel y otros s/ homicidio calificado causa N 171/01 (tambin puede ser utilizado como ejemplo de cmo puede ser mal utilizado el agravante criminis causa).

HOMICIDIO AGRAVADO EN RAZN DE LA CAUSA O EL MOTIVO:

(Nuez) son casos en los cuales el homicidio se agrava por el motivo o razn que tiene el autor para matar o por el impulso que lo lleva al crimen. POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA (80/3) HOMICIDIO AGRAVADO EN RAZON DE LA CAUSA O DEL MOTIVO POR PLACER, CODICIA, ODIO RACIAL O RELIGIOSO (80/4) CRIMINIS CAUSA (80/7) FUNCION, CARGO O CONDICION DE LA VICTIMA, DE MIEMBRO DE FFSS PBLICA, POLOCIAL O PENITENCIARIA (80/8)

Por precio o promesa remuneratoria: en estos supuestos el autor mata para otro, por un precio (Ej. suma de dinero) o promesa de pago. La agravante tiene su fundamento en la peligrosidad que representa una persona que sin motivo alguno (ms all de precio o promesa remuneratoria) provoca la muerte de otro. Si el mandato existe, pero no precio dado o prometido, la agravante no funciona, an cuando el sicario espere que se le pague. El delito se consuma con la muerte, no con el pago o promesa de pago, que slo constituyen actos preparatorios. Tampoco constituyen tentativa, sta requiere para el caso, actos ejecutivos del homicidio. Si el ejecutante desiste voluntariamente, no beneficia con ello al mandante, cuya conducta representara tentativa acabada.
(Nuez) el mandante y el ejecutor son partcipes necesarios del delito ya que el precio o la promesa presume la intervencin del mandante para que el delito se consume. El delito se consuma con la muerte y no con el pacto de entrega del precio o el cumplimiento de la promesa ya que estos son actos preparatorios. Fundamento: el bajo motivo que inspira al ejecutor y el peligro que socialmente representa el homicidio lucrativo, dan pie a la intensificacin de la punibilidad. El Pacto: el ncleo de la finalidad agravatoria reside en el pacto y en su contenido. El ejecutor debe haber aceptado el mandato de un tercero para matar y haber actuado en cumplimiento de l; si, pese a recibir y aceptar el mandato, obra al margen de esa motivacin, la agravante quedara excluida, a no ser que el agente haya obrado con ambas finalidades. El pacto tiene que existir explcitamente con relacin a un determinado homicidio, cualquiera que se la forma que adopte (escrito o verbal). No quedan comprendidos los entendimientos tcitos y, menos an, la muerte producida por el agente con la esperanza de recibir un precio por ella. Precio: es cualquier suma de dinero o cualquier otro objeto de valor o cualquier bien que constituya recompensa apreciable en dinero. Se da antes de ejecutar el hecho. Promesa Remuneratoria: puede ser cualquier beneficio apreciable econmicamente, remunerativo, y este puede serlo tanto el dinero, como un documento, como una cosa, como la promesa de un empleo. Se da despus de ejecutado el hecho. Consumacin: el hecho queda consumado como homicidio calificado, con la muerte de una persona en virtud del pacto, aunque la vctima, por error del ejecutor, no sea la indicada por el mandante. Responsabilidad del Instigador y del Ejecutor: la comisin del hecho a raz del pacto, los sita en un plano de igualdad como autores.

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Tentativa: la formalizacin del pacto no entra en los lmites de la tentativa, es un acto preparatorio y, como tal, impune en nuestro derecho. La tentativa se da con la agravante cuando realmente se ha intentado la muerte. Pero, producida la tentativa, el desistimiento voluntario del ejecutor no favorece al mandante, a cuyo respecto se da un supuesto de tentativa acabada; ste nicamente si llega a impedir, con su intervencin, la consumacin del delito, podr beneficiarse con la impunidad prevista por el artculo 43 (arrepentimiento activo). Participacin: los partcipes del homicidio estarn comprendidos por la agravante cuando hayan obrado con conocimiento del pacto, aunque no intervengan en los beneficios de la retribucin. Punibilidad Accesoria: si el hecho ha sido cometido con nimo de lucro, podr agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est slo en forma alternativa con aquella. Cuando no est prevista, la multa no podr exceder de $90.000.

Por placer: el fundamento de la agravante esta dado por la mayor perversidad que demuestra quien mata para experimentar placer, para sentir agrado o deleite. Es justamente esa finalidad de satisfaccin (sentir placer) lo que moviliza al agente a cometer el acto, a desarrollarlo de esa forma (requisito subjetivo).
Requisito Objetivo: se trata del individuo que mata para lograr una sensacin agradable, un sentimiento de satisfaccin. En otras palabras, un individuo que mata porque le gusta matar. Quedan comprendidos aquellos que matan por el placer de la sangre o porque matar le produce un placer sexual. Requisito Subjetivo: la finalidad de satisfacer el deseo de sentir placer es la que debe mover la actuacin del agente.

Por codicia: no debe identificarse con el simple nimo de lucro, ste se agota en la finalidad de obtener un beneficio econmico. La codicia importa una inclinacin extremada del agente a la ganancia, al lucro. Los objetivos del codicioso pueden abarcar cualquier ganancia (no solo dinero, por ejemplo la obtencin de una herencia), aunque esta pueda parecer exigua. Codicia en definitiva es el afn de lograr provecho mediante dinero o bienes, o liberndose de determinadas cargas, otros.
Requisito Objetivo: es el afn de lograr ganancias o provecho material mediante la obtencin de dinero, bienes, o liberndose de cargas, u ocupando posiciones que puedan suministrar ventajas patrimoniales. Por ejemplo: el hombre que mata a su hermano para quedarse con toda la herencia de sus padres, el que mata a otro para no tener que pagarle una deuda, etc. Requisito Subjetivo: la ventaja econmica debe ser el mvil que ha decidido al agente a actuar.

Por odio racial o religioso: se identifica al odio como una aversin que sufre el agente por una persona o grupo de ellas. La agravante funciona cuando el autor mata motivado en ese sentimiento y no cuando el odio proviene de otra fuente, o cuando se mata sin odio a una persona que pertenece a otra raza o religin distinta a la del autor. El art. 2 de la Ley 23.592 indica que se eleva en un tercio el mnimo y en un medio el mximo de la escala penal de todo delito reprimido cuando sea cometido por persecucin u odio a una raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, tnico, racial o religioso.
Requisito Objetivo: el odio es la aversin que el agente siente por una persona o grupo de personas; pero, en la especie, debe tratarse de un odio que tenga como motivacin la aversin o la adhesin a una raza o religin. Por ejemplo: el que mata a otro por el solo hecho de ser negro, blanco o amarillo; o por ser judo, catlico, mahometano, etc. Requisito Subjetivo: el odio racial o religioso debe ser la motivacin principal de la muerte. Indiferencia Tpica del Error in Personam: el hecho de que por error el agente haya dado muerte a quien no perteneca a la raza o religin cuyo odio motiv el homicidio, no excluye la calificante, puesto que igualmente obr por odio racial o religioso. Diferencia con el Genocidio: se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal: Matanza de miembros del grupo. Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo. Sometimiento intencional del grupo, a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo. Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.

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Homicidio criminis causa: el homicidio se agrava, con prisin o reclusin perpetua, entre otros supuestos, al que matare para preparar, facilitar, consumar, y ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito (CP., 80, 7). Lo que caracteriza esta calificante es la conexin ideolgica entre la muerte producida por el autor y la comisin de otro delito. La conexin ideolgica puede ser final (el otro delito ha sido el motivo para matar) o impulsiva (se mata por haberse logrado el fin propuesto primeramente).
Conexin Final y Conexin Impulsiva: el homicidio criminis causa se conecta ideolgicamente con el otro delito. Esa conexin puede ser final o impulsiva. Es final cuando el otro delito ha sido el motivo que ha inducido al agente a actuar; es lo que ocurre cuando el homicidio se comete para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o procurar la impunidad para el mismo agente o para otro que ha cometido un delito. Es impulsiva o propiamente causal cuando el otro delito ha sido la razn por la que el agente actu; es el caso en que el agente mata por no haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito. Casos de Conexin Final: Para preparar el robo a una empresa, el delincuente mata al empleado que tiene las llaves de la caja fuerte y se apodera de las mismas. Para facilitar el secuestro de un individuo, el delincuente mata al chofer que gua el automvil en que aqul viaja. Para consumar un robo nocturno en un negocio, el delincuente mata al sereno. Para ocultar la violacin, el delincuente mata a la vctima. Para asegurar los resultados del asalto a un banco, el delincuente mata al polica que lo persigue mientras se escapa con el dinero. Para procurar la impunidad para s, el delincuente mata al testigo que presenci la comisin del delito. Para procurar la impunidad para otro, el amigo de un procesado por estafa, mata al individuo que posee documentos que pueden servir de prueba contra su amigo. Carcter del Delito Fin: en los casos de preparacin, facilitacin y consumacin es evidente que el otro delito debe ser doloso, pero en los de ocultamiento y procuracin de la impunidad puede ser tanto doloso como preterintencional o culposo. Casos de Conexin Causal: en estos casos, el autor mata como un impulso, como una reaccin, ante el fracaso de no haber podido consumar el otro delito. Por ejemplo: el que por despecho, por resentimiento, mata a la mujer que infructuosamente intent violar. A diferencia de los casos de conexin final, aqu es preciso que haya existido tentativa del otro delito. Diferencia con el Homicidio en Ocasin de Robo (Art. 165 CP): la diferencia radica en que supone que resultare un homicidio con motivo u ocasin de robo, esto es, que la muerte de una persona se produce accidentalmente por tal hecho y sin que el autor tuviera la intencin de causarla. (Nuez) el homicidio tambin se agrava por el medio o razn que lleva al autor a cometerlo. Concurre la calificante cuando el autor mata a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. No solo abarca el homicidio ejecutado con finalidades lucrativas, sino, tambin, su conexin con cualquier otro delito, consecuente o precedente. Es fundamental diferenciar esta figura de la de homicidio en ocasin de robo. A tales fines se incluye un impecable fallo del Tribunal Superior de la Provincia de Crdoba (SENTENCIA NUMERO: VEINTIDOS), del 19 de abril de 2004, autos caratulados "Caro, Javier Lino p.s.a. homicidio en ocasin de robo, otros. Recurso de casacin" ("C", 15/2003), y el dictamen del Procurador General ante la CSJN en el RECURSO DE HECHO - Agero, Lus Miguel y otros s/ en el suceso los requisitos por ella requeridos. Homicidio calificado en razn del medio utilizado (medio idneo para crear un peligro comn). La razn de la agravante es el medio del que se vale el autor, que dificulta la posibilidad de defensa de la vctima, creando un peligro general, tanto para otras personas y como para distintos bienes. El requisito objetivo est conformado por un medio idneo para crear un peligro comn (ejemplo iniciar un incendio). El subjetivo es el de utilizar ese medio seleccionado para matar a la vctima.

Por un medio idneo para crear un peligro comn 23

Aspecto Objetivo: la figura requiere que se mate empleando un medio idneo para crear un peligro comn. Estos delitos catastrficos pueden ser cualquiera de los previstos en el Ttulo VII (Delitos Contra la Seguridad Pblica): incendio, explosin, inundacin, desmoronamiento, atentados contra medios de transporte, etc. Pero la sola utilizacin de estos medios no basta para configurar esta agravante, pues el medio debe ser empleado en circunstancias en que pueda producir un peligro comn. Por ejemplo: si para matar al capitn de una nave se provoca el naufragio de la misma en un momento que el capitn navega solo, la agravante no funciona; en cambio, funciona la agravante si el buque va cargado de tripulantes o de pasajeros. No es preciso que el peligro comn se produzca efectivamente; basta que el medio empleado (en las circunstancias en que se emplea) sea idneo, es decir, sea capaz de crear el peligro comn. Ejemplo: si para matar a la vctima, el homicida le prendi fuego al departamento de sta, hay homicidio agravado, aun en el caso de que el fuego no alcance a propagarse a los dems departamentos. El peligro comn, si bien no se concret, existi, ya que se pusieron en peligro los bienes y las vidas de los moradores de los departamentos vecinos. Aspecto Subjetivo: la intencin o finalidad del delincuente debe ser matar. Es preciso que el medio catastrfico sea utilizado dolosamente por el autor para matar. Esto nos permite distinguir esta figura de los delitos del Ttulo VII, ya que en dicho ttulo, la intencin es crear un peligro comn, y no matar, aunque este resultado pueda producirse preterintencionalmente.

Homicidio calificado en razn de ser la vctima un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin o cargo o condicin:
El requisito objetivo est constituido por la calidad que debe revestir la vctima. Subjetivamente se requiere, no que se mate -por ejemplo- a un polica, sino que se mate a una persona por ser polica.
Ver a los fines de ejemplificar la agravante el dictamen del Procurador General de la Nacin ante la CSJN, en autos: "Tarditi, Matas Esteban s/homicidio agravado por haber sido cometido abusando de su funcin o cargo como integrante de la fuerza policial (causa n1 1822, S.C. T. 763; L. XLII).

A un miembro de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o condicin; Es decir que si una persona mata a un polica sin saberlo (porque estaba vestido de civil), la agravante no funcionara y sera un homicidio simple. En este inciso encuadra: el ladrn que mata al polica que lo persigue; el preso que mata al carcelero, etc. Abusando de su funcin o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario; Inciso incorporado por la Ley 25816 a raz de numerosos casos de abuso policial. Se requiere que el autor sea miembro de las fuerzas de seguridad y que mediando abuso de su funcin cause la muerte de alguien. Por ejemplo: polica que obliga al detenido a tirarse de noche al Riachuelo.

2.2.3. HOMICIDIOS ATENUADOS. HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA. EXIGENCIAS DE

LA FRMULA LEGAL. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL

Homicidios atenuados . En estos casos, el autor no es arrastrado al delito por su sola voluntad, sino que la conducta de la vctima -que lesiona sus sentimientos- lo impulsa a cometer el delito, dificultando el pleno dominio de sus acciones. En ese estado, mientras ste perdura, el autor produce la muerte de otro (emocin violenta).
Son requisitos para la configuracin de la atenuante: a) estado psquico de emocin violenta; b) valoracin del estado emocional; c) excusabilidad de la emocin; d) relacin o vinculacin causal entre el estado emocional y el homicidio. Homicidios Atenuados: Art. 81, inc. 1: "Se impondr reclusin de 3 a 6 aos o prisin de 1 a 3 aos: a) Al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren excusable; b) Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud produjese la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente: ocasionar la muerte." Homicidio emocional. Examen de los elementos descriptivos, psicolgicos y valorativos: Algunos autores, sealan la autonoma de este tipo penal pues contiene en su redaccin toda la indicacin sobre el contenido de conducta prohibida, sin referencia a ningn otro tipo penal. En cuanto a la pena, algunos como entienden que es una figura atenuada del homicidio (Soler), o segn Nez "no es otra cosa que homicidio simple anmicamente circunstanciado. Si se excluye la circunstancia subjetiva, el estado emocional, reaparece la figura del homicidio simple.

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El estado de emocin violenta: La emocin debe ser violenta, de modo que no toda emocin lo es. La emocin violenta se traduce en una perturbacin grave que lleva a la persona a quedar a merced de los impulsos y automatismos, actuando al margen del pleno dominio de la voluntad. El estado emocional debe disminuir o relajar los frenos inhibitorios del autor sin implicar un estado de inimputabilidad (art. 34). El autor debe encontrarse en estado de emocin violenta al momento de realizar la accin de matar. Causas: La ley requiere una causa externa al autor como provocadora de la emocin, que no debe haber sido provocada por l y puede ser de cualquier naturaleza sin que deba ceirse a motivos ticos. Relacin temporal entre causa y efecto: Soler entiende que no puede haber discontinuidad entre el hecho provocante inmediato y la reaccin, pero explica que: "este principio no debe entenderse en el sentido de que un estado anterior excluye la reaccin emotiva siempre que en el momento mismo haya un hecho desencadenante". Donna afirma que debe existir una relacin causal entre la emocin violenta y el homicidio. Entre el estmulo generador y la reaccin emotiva puede transcurrido un tiempo, corto o largo, y no obstante ser de aplicacin la atenuante. Lo relevante es que la reaccin tenga su causa en la emocin y sta sea un estimulo externo al autor de entidad tal que haga excusable esa emocin. La doctrina ha entendido al tiempo como un criterio relativo a analizar en cada caso concreto. Homicidio preterintencional. Discusin sobre su naturaleza: Preterintencional obedece al prefijo latino "preter" que significa "ms all", significa entonces: "ms all de la intencin". El tipo penal supone un mix de dolo y culpa. En su aspecto objetivo requiere una agresin con medios no letales y que, no obstante ello, ocasiona la muerte a la vctima. En el plano subjetivo exige la actuacin con dolo de agredir que no incluya la muerte como resultado querido o aceptado, aunque s previsible. Preterintencin significa ms all de la intencin. Por lo tanto, el homicidio preterintencional es aqul en el cual la accin del sujeto produce un resultado que va ms all de la intencin del agente; el agente quiso causar un dao en el cuerpo o en la salud, pero caus la muerte. Por ejemplo: una persona golpea a otra con el puo, con el propsito de lesionarla, pero la mata. Se diferencia del homicidio simple, en que no se ha querido ni representado la muerte; del homicidio culposo en que existe dolo en la conducta inicial del agente, es decir, en las lesiones; y de las lesiones, en que el resultado las ha excedido, es decir, se ha producido algo ms que lesiones, se produjo la muerte. 1) El medio empleado: No deba razonablemente ocasionar la muerte de la vctima. 2) El propsito de daar: Se requiere dolo directo (o eventual tambin para parte de la doctrina) de causar dao en el cuerpo o en la salud. Si la muerte fue querida o aceptada por el autor se tratar de un homicidio doloso, no preterintencional. 3) La muerte: Debe existir un nexo causal entre la accin del autor y resultado muerte. El resultado debe ser previsible pero no considerado en caso concreto. Si es imprevisible, slo podrn imputarse al autor lesiones dolosas. Elementos: en esta figura hay que tener en cuenta dos aspectos: Aspecto Subjetivo (se tiene en cuenta la intencin del agente): se requiere del autor lo siguiente: Que haya actuado con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud. O sea, que haya dolo en las lesiones. Si no hubo dolo en las lesiones, hay homicidio culposo. Que no haya actuado con intencin de matar. Si hubo dolo en la muerte, hay homicidio simple. Aspecto Objetivo (se tiene en cuenta el medio empleado): se requiere que el medio que se ha empleado no debiese razonablemente ocasionar la muerte. Art. 82. - "Cuando en el caso del inc. 1 del Art. 80 concurriere alguna de las circunstancias del inc. 1 del artculo anterior, la pena ser de prisin o reclusin de 10 a 20 aos." La ley extiende la atenuacin de pena del art. 81 inc.1 del CP., a los casos homicidio vincular. Es la nica figura del Art. que puede atenuarse por casos de emocin violenta o preterintencin, dadas caractersticas de los restantes casos previstos, que exigen ya determinados medios o fines que excluyen la admisin de las atenuantes del arto 81 CP. Instigacin y ayuda al suicidio: Art. 83.- "Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiere tentado o consumado". Incurre en suicidio el que se quita voluntariamente la vida. La palabra proviene de las voces latinas sui (de s mismo) y cidium (muerte). El suicidio no es delito porque s si se consuma carece de sentido la pena y si es tentado a penalizacin pues implicara agregar un motivo para insistir con la muerte. Adems, de acuerdo al Art. 19 CN, se trata de un mbito en el cual el estado no debe ingresar. El suicidio tuvo castigo en la Antigedad: en Grecia se lo conden, pero entre los estoicos (fue aceptado. El Digesto Romano previ la confiscacin de bien cuando la muerte se produca con el objeto de sustraerse a la pena de deportacin. Durante la Edad Media, influida por la Iglesia, la penalizacin se mantuvo. En los Siglos XVI y XVII, en Francia y Alemania el suicidio tena doble pena: prohibicin de funerales cristianos y confiscacin de patrimonio. En Espaa, Las Partidas imponan la pena del homicidio a quien prestare medios al suicida. La lucha contra estas ideas la realiza el Iluminismo y Beccaria y Filangeri fueron propugnadores de la despenalizacin. Actualmente no figura en los

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CP. GB fue uno de los pocos pases que mantuvo el castigo hasta su abolicin en el S. XIX, en tanto la tentativa lo fue a travs de la Suicide Act de 1961. Elementos del delito: El bien protegido es la vida humana. El CP castiga la participacin consistente en determinar, inducir, incitar, ayudar o facilitar en el suicidio o intento de suicidio de otro, revelador en el autor de un desprecio por la vida ajena. El sujeto activo o pasivo puede ser cualquier persona. La vctima debe comprender el carcter del acto pues sino la accin del sujeto activo va dirigida hacia un inimputable, colocndose la en el tipo de homicidio pues la vctima acta como mero instrumento. - Instigacin al suicidio: El agente persuade a un sujeto determinado de quitarse la vida a s mismo. Esta accin puede implicar cualquier forma siempre que no llegue a la eliminacin de la voluntad el sujeto pasivo. Puede ser expresada por cualquier medio (escrito, verbal, simblico, etc.). - Ayuda al suicidio: Implica una intervencin material, consistente en la realizacin de actos para que la vctima que se ha determinado al suicidio por s o por la instigacin de otro, lo ejecute. La distincin entre la ayuda y el homicidio radica en que en ella el agente no debe realizar acciones materiales sobre el cuerpo de la vctima que impliquen la accin de matar. La ayuda no tiene el dominio del hecho, de lo contrario se estara ante un homicidio con consentimiento de la vctima. - Resultado: Es necesario que el suicidio se haya consumado o tentado, es decir, que el suicidio debe haber tenido principio de ejecucin. En cuanto al aspecto subjetivo el delito requiere la voluntad de instigar a una determinada persona a que se suicide o de contribuir a ello. Quedan fuera del tipo los actos negligentes o imprudentes y aquellos en los que el autor haya perseguido una finalidad diferente aunque haya aceptado la posibilidad del resultado. El delito se consuma con el comienzo de los actos de ejecucin del suicidio. No es admisible la tentativa de este delito.

Homicidio en estado de emocin violenta emocional - (art. 81 inc. 1ero. CP).

Art. 81: 1.- Se impondr reclusin de tres a seis aos, o prisin de uno a tres aos: a) Al que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta y que las circunstancias hicieren excusable; (Nuez) - El que matare a otro, encontrndose en un estado de emocin violenta que las circunstancias hicieren excusable, merece una pena menor que para homicidio simple (81/1/a). El homicida no es arrastrado al delito por su sola voluntad, sino que es la conducta de la vctima, lesionadora de los sentimientos del autor, la que impulsa a este a matar. Las causas pueden reducirse a: Provocacin (ofensas inferidas al propio homicida mediante agravios e insultos y las inferidas por golpes o violencias contra sus personas) o Justo dolor (agravio por la inconducta sexual del cnyuge o descendiente y otras ofensas inferidas a personas queridas y los atentados contra los bienes propios). Estas frmulas han sido abandonadas por el CP ampliando el contenido de la atenuante. La emocin violenta requiere: El estado psquico de emocin violenta (conmocin violenta del nimo del autor, causada por la ofensa inferida por la vctima a sus sentimientos que relaja el pleno gobierno de sus frenos inhibitorios que conduce a la accin homicida) Furor, ira, irritacin, dolor, miedo. Este estado es compatible con un estado pasional que haya ido minando la resistencia del agente y facilita el impulso emocional frente a causas que aparentemente no deberan generarlo. No es suficiente el estado de emocin sino que es imprescindible que tenga un grado tal que, por su violencia, arrastre al autor al atentado. No se trata de un caso de inimputabilidad, el autor no se encuentra privado de la conciencia de la criminalidad de su conducta; es una situacin de menor responsabilidad criminal. La valoracin del estado emocional (excusabilidad con arreglo a las circunstancias en las cuales se ha producido. No es necesario que el autor haya sido impulsado al homicidio por un motivo tico. Solo es necesario que las circunstancias lo justifiquen.

La emocin debe estar justificada en su causa; s necesario que la emocin y grado obedezcan a la incitacin de una causa extraa al autor y eficiente , con arreglo a las circunstancias para producirlos. La causa es extraa al autor cuando no proviene de su propia manera de ser y no ha provocado o facilitado a sabiendas las condiciones para que opere. No es eficiente la causa que resulta ftil en el contexto del acontecimiento. Deben considerarse las reales apreciaciones del autor incluyendo sus errores e ignorancias aunque sean reprochables (siempre que excluyan la mala fe).

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La causa de emocin violenta debe estar objetivamente justificada (debe ser jurdicamente admisible). Ni la venganza (reaccin propia del que obra con su nimo conmovido por la ofensa que repele) ni la crueldad (propia de los estados emocionales de furor) excluyen la ilegitimidad objetiva de la emocin. La vinculacin causal entre el estado emocional y el homicidio. El autor debe matar encontrndose en estado de emocin violenta. Es necesario que la conducta homicida tenga su causa en el impulso emocional.

Fundamento: la ley atena el homicidio porque el autor ha sido impulsado al delito por la fuerza de las circunstancias que han conmocionado su nimo. Emocin Violenta: es un estado de nimo de una intensidad tal que genera en el individuo la vibracin de los frenos inhibitorios, producida esta liberacin por eventos ajenos a la voluntad del autor y que no le hacen perder la conciencia. Requisitos Estructurales: se construye sobre una circunstancia idnea y externa al autor que ha producido en l un estado de emocin violenta, dentro del cual toma la determinacin de matar, ejecutndola sin que su estado de emocin haya pasado. Actualidad de la Emocin: la aplicacin del tipo atenuado requiere la actualidad de la emocin con respecto a la accin de homicidio. El Medio Empleado: por lo general, el homicida no realiza operaciones complicadas; lo normal es que acte con torpeza, con brutalidad, con improvisacin, y en la mayora de los casos, se nota el uso de abundancia de medios para matar (por ejemplo: matar aplicando 120 pualadas). Circunstancias Excusables: actualmente se entiende que lo que hace excusable al estado emocional son las circunstancias que lo rodearon. La determinacin y valoracin de esas circunstancias debe quedar a criterio judicial: debe ser el juez quien valore si en el caso concreto hubo o no emocin violenta excusables. Y en esta valoracin jurdica, el magistrado podr tomar en cuenta los distintos factores que rodearon al hecho, como ser: la causa provocadora de la emocin violenta, los motivos ticos o puramente humanos, el temperamento del homicida, la calidad personal y el ambiente del imputado, el tiempo entre estmulo y reaccin, el conocimiento previo, etc. Observemos a travs de dos fallos dictados por el TSJ cmo se analiza una situacin particular o hecho concreto a los fines de determinar cundo se acta en estado de emocin violenta.
1 ejemplo: SENTENCIA 198 (17/08/07). Autos "CANTARINI, Rubn Alberto, p.s.a. de homicidio simple -Recurso de Casacin-" (Expte. "C", 31/05). Se seala el factor desencadenante del trastorno transitorio de la personalidad de Cantarini se inici el da anterior al del hecho acusado (ms precisamente con la sustraccin de mercaderas que haba sufrido en el negocio comercial de su esposa); que el nombrado tena la ntima conviccin de que uno de los autores de tal sustraccin era la vctima del presente; que ste pas -el da del hecho y solo unos momentos antes-, por frente dicho local, insult y amenaz a Cantarini y que tal proceder lo reiter e intensific instantes antes de que el resultado mortal tuviera lugar (donde incluso Hctor Rubn Sosa le anunci que abusara sexualmente de su hija, siendo que Cantarini conoca que aqul haba purgado una condena por el delito de violacin), puede concluirse que ciertas circunstancias tomadas como agravantes por el a quo a la hora de individualizar la pena y dentro de ese contexto, han sido indebidamente escogidas. Es que, si se tiene en cuenta que la sentencia estableci que en tal escenario Cantarini actu arrastrado, con su personalidad trastornada transitoriamente por obra de actos de la propia vctima y que ello no obedeca a rasgos de intemperancia o intolerancia de su carcter, no resulta correcto achacarle al acusado, por ejemplo, que haya ido a la bsqueda de Sosa con el arma de fuego cargada o que siendo ya un hombre que por su edad, instruccin y situacin familiar, contara con cierta experiencia de vida como para evitar el desenlace, cuando se ha establecido lo anterior, esto es, que circunstancias externas (emanadas del ofendido e idneas) fueron las que conmocionaron su nimo y le dificultaron el pleno dominio de sus acciones. Dicho de otra manera, en tal contexto emocional, no poda exigrsele al imputado prudencia o actos reflexivos aptos para evitar el resultado acaecido, porque precisamente, existieron factores externos que dieron lugar a la alteracin de la personalidad del acusado. Por ltimo, la restante circunstancia que fuera ponderada en el fallo de marras como agravante, se hace referencia a los actos llevados a cabo por el encartado inmediatamente despus de acaecido el hecho sub-examen, tampoco debi computarse como circunstancia agravante, toda vez que no resulta reveladora de peligrosidad penal. En otras palabras, tal suceso no autoriza a predicar o inferir que el imputado volver a delinquir, teniendo presente las circunstanc ias en que se cometi el hecho ilcito. 2 ejemplo: SENTENCIA 66 (03/05/07). Autos "ORTIZ ROJAS Sebastin Emanuel y otro p.ss.aa. Homicidio Calificado -Recurso de Casacin-" (Expte. "O", 20/2005). Se sealo: los encartados actuaron bajo un estado psq uico de conmocin violenta de su nimo a causa de las ofensas inferidas por la vctima a sus sentimientos, que sin privarlos de la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta y dirigir sus acciones, afect seriamente sus facultades de poder controlarse a s mismos (fs. 582). Esta figura exige seal-, un estado psquico de conmocin violenta del nimo del autor a causa de una ofensa inferida por la vctima o un tercero a sus sentimientos que sin privarlo de la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta y de dirigir sus acciones, afecta seriamente su facultad de controlarse a si mismo, facilitando

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la formacin de la resolucin criminal. La causa de la alteracin anmica debe encontrarse fuera del sujeto y debe ser eficiente en relacin a quien la padece para provocar la crisis emotiva. En el caso, no hay duda que los insultos, amenazas de muerte, maltrato psquico y fsico, la sumisin y presin a que eran sometidos los miembros de la familia por la propia vctima por largos aos, fueron las causas exgenas generadoras de la emocin violenta y eficientes para quienes la padecieron para provocarle la crisis emotiva... En el hecho, la dinmica del mismo, la reaccin de los imputados contraria a la personalidad tranquila, pacfica y tolerante-, la gravedad y cantidad de lesiones inferidas y el estado en que se encontraban a posteriori acorde con lo relatado por sus propias novias y lo dictaminado por los peritos psiquitricos, psiclogos y neurlogos- ponen de manifiesto que mataron encontrndose bajo el estado de emocin violenta; en el momento del suceso padecieron un estrechamiento del campo de su conciencia que les provoc una marcada disminucin en la comprensin de sus actos, en el control de sus impulsos y en la direccin de sus acciones. Las circunstancias antes, durante y despus del hecho ponen de manifiesto que hubo disminucin y no anulacin de la conciencia En el fallo, se evalu la particular magnitud de la reaccin de ambos jvenes, distante de sus personalidades, para sostener que el que disminuy su culpabilidad, a causa de las ofensas inferidas por el agredido a sus sentimientos, afectando seriamente sus facultades de poder controlarse a s mismo, facilitando la formacin de la resolucin criminal. Los insultos, maltrato psquico y fsico, la sumisin y presin a que eran sometidos los miembros de la familia por la propia vctima a travs de los aos, se consideraron como causa exgena eficiente, generadora de la crisis emotiva padecida por el imputado y sobre ella se asent la valoracin de la excusabilidad. Ese cmulo de circunstancias fueron valoradas en favor de Sebastin Ortiz Rojas a los efectos de encuadrar su comportamiento en la figura atenuada de homicidio.

Homicidio Preterintencional (art. 81.1 inc. b del CP)

b). Al que, con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte. (Nuez) el homicidio preterintencional o ultra intencional es una figura distinta a las previstas de homicidio doloso (o simple o intencional) y el culposo. El CP lo castiga con pena menor a la del homicidio doloso, pero mayor que la del culposo. El que, con el propsito de causar dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionarla. Para Carrara este homicidio requera que se demostrara que el agente no quiso o no previ la muerte sino que solo tena el nimo de daar. El CP requiere dos condiciones: a) Que se haya producido la muerte de una persona; b) Que el homicidio haya hecho ocurrido fruto del propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud (se quiere lesionar). La muerte de la vctima tiene que derivar fsicamente de la conducta del autor, sin interferencia de otra fuerte causal autnoma y preponderante. El criterio para establecer la intencin que requiere la figura es la frase final del texto normativo cuando el medio (en el sentido de procedimiento) empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte. La razonabilidad letal del medio empleado no reside exclusivamente en su capacidad vulnerante, sino, tambin, en el modo como fue usado, en los conocimientos del autor sobre la capacidad ofensiva del medio y en la condicin de este y de la vctima. El juicio de la razonabilidad del medio le corresponde al juez de acuerdo a las circunstancias del caso. El homicidio preterintencional es un delito de resultado material que se consuma con la muerte de la vctima y no admite tentativa. Puede atenuar la pena del parricidio. Cmo se analiza en el caso concreto la figura? Nuevamente recurrimos a un precedente del TSJ.
Hecho: Se atribuye al nombrado la comisin del siguiente hecho: Que con fecha siete de enero de dos mil tres, en horario que no ha podido establecerse con exactitud pero durante el transcurso de la maana y hasta las 13:30 hs. aproximadamente, en momentos en que Dbora Mara Quiroga sali al centro junto con su hija Solange, el imputado Rubn Eduardo Pez se qued en la casa, sito en calle Jos Pizarro N 337 de B Ciudadela de esta ciudad, junto con los menores Gastn Faras, de un ao y once meses de edad, Csar Masnovo, de diez aos de edad, ambos hijos de su cuada y sobre los cuales ejerce la guarda, junto a su esposa, y con Pablo, de trece aos de edad, hijo biolgico de l. Que durante esa maana Pez le propin mltiples golpes, en distintas partes del cuerpo, en la cabeza y fuertes sacudidas a Gastn Faras lo que le provoc la prdida de conocimiento e lipotimia. Momentos ms tarde, cuando lleg Dbora Quiroga a la casa y al ver como se encontraba Gastn, llam al 107, y como no la atendieron, lo llevaron junto con Pez al dispensario, pero el mismo se encontraba cerrado, por lo que lo trasladaron hasta el Hospital de Nios de Nuestra Santsima Trinidad, sito en calle Bajada Pucar s/n de esta ciudad, ingresando a las 14:30 hs. aproximadamente, con traumatismo de crneo, en coma, Glasgow 4 con Hipotona, repuesta extensora al dolor, con paro respiratorio y bradicardia, Midriasis Paraltica, mltiples hematomas evolucionadas en rostro y tronco, y lesiones cicatrizales en miembros por lo que el menor qued internado en la Unidad de Terapia Intensiva. Que con fecha ocho de enero de dos mil tres, siendo alrededor de las 20:00 hs., se produjo el deceso de Gastn Faras siendo la causa eficiente de la muerte Traumatismo Craneoenceflico el cual sera consecuencia de de los golpes propinados por el incoado Pez, segn conclusiones de las autopsia de fs. 16 y ampliacin de autopsia. Anlisis legal: No obstante tener acreditado con certeza que las lesiones fueron intencionales, que el acusado fue su autor y, adems, sin que sea necesario, las probables causas de su conducta, el debate no acredit el medio que Pez se

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vali para causar tales lesiones. Fue con sus puos o con un objeto contundente o lo arroj contra el piso, la pared o un mueble?. El informe mdico de fs. 49 y el croquis de fs. 50 da cuenta de equimosis en pabelln auricular bilateral. Dicho de otra manera, detrs de ambas orejas. Lesiones muy sugerentes. Sirvieron de "manijas" para que Pez sacudiera al nio? Recurdese que el Dr. Fontaine habl de sacudida o sacudida impacto y de ser as, tales sacudones pudieron obrar como agente potenciador de un hematoma subdural anterior?. Estos interrogantes no tienen respuesta. La duda al respecto, constitucional y legalmente, debe favorecer al imputado y por ello concluyo que Pezacusado actu lesion al nio Gastn Emmanuel Farias utilizando un medio que racionalmente no debi causarle la muerte (CAMARA EN LO CRIMINAL 2 Nominacin, autos PEZ, RUBN EDUARDO p.s.a. HOMICIDIO-).

Otros casos analizados por distintos tribunales:

1) Registro n 5013.2, autos Llambas Pravaz, Marcelo Alberto s/recurso de casacin (26/06/02 - Causa n: 3862) Cmara Nacional de Casacin Penal - Sala: II. Sin previsibilidad del resultado no puede hablarse de preterintencion alidad, pues as lo exige el principio de culpabilidad, siendo que para que un hecho encuadre en la figura del homicidio preterintencional debe mediar dolo en el principio y culpa en el remate, esto es, dolo de lesiones y resultado de muerte pues no pudo ser ajeno al agente la previsibilidad de lo ocurrido. Cabe concluir que la descripcin fctica realizada por el tribunal de a quo encuadra en la preterintencin propia de la figura prevista por el art. 81 inciso 1 b del C.P., por lo que la calificacin escogida en el veredicto se encuentra ajustada a derecho.. (Voto del Dr. Madueo -en minora-). 2) Registro n 8944.1, autos Vequi Martnez, Josu s/recurso de casacin (01/06/06 Causa n: 6908) - Cmara Nacional de Casacin Penal - Sala: I. An de aceptarse que el acusado no tena en un principio el dolo directo de matar y slo el de lesionar a su esposa; la falta de razonabilidad en el medio empleado me lleva a descartar el elemento subjetivo; ya que an por dolo eventual, debi haber previsto que el objeto utilizado maza para machacar milanesas- dirigida a la cabeza, poda razonablemente causar la muerte. Lo expuesto, aunado a las dems circunstancias que rodearon al hecho y que fueron tomadas en consideracin por el tribunal de mrito: el medio utilizado para agredir, as como la direccin del golpe -al costado de la cabeza- y las caractersticas fsicas tanto de la vctima como del vctimario; llevan a descartar la preterintencionalidad del homicidio (Voto del Dr. Madueo, adhieren los Dres. Bisordi y Catucci). 3) Autos MAGNASCO, Hernn (21/09/99 - c. 11.435). Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional - Sala IV. Los imputados agredieron con golpes de puo y puntapis a la vctima lo que le gener problemas respiratorios y su posterior fallecimiento. Esta actividad aparece encaminada a una conducta dolosa restringida a la persona fsica de la vctima que excluye la muerte como resultado querido o aceptado con un medio (no referido exclusivamente al instrumento, sino al procedimiento empleado por el autor) que razonablemente (atae a la capacidad o idoneidad letal del medio empleado que normalmente es apto para causar la muerte ya sea por su finalidad o por su capacidad vulnerante) no deba ocasionar la muerte. 4) Autos ELORZA, Matas E. y otros (18/01/02 - c. 163B). Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional - Sala de feria B. Se configura el delito de robo agravado por homicidio (art. 165, C.P.) y no homicidio preterintencional, cuando, ms all de la intencin del sujeto, el medio empleado -arma de fuego- y las circunstancias que rodearon el desenlace amenaza de quitar la vida apuntando con el arma cargada a una zona vital del cuerpo-, advierten "ex ante" que tal resultado poda acontecer pues el medio resultaba razonablemente idneo para ocasionar la muerte....

2.2.4. PARRICIDIO CIRCUNSTANCIADO Y CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACIN

(Nuez) - Homicidio atenuado por responder un sentimiento de piedad No normado, tambin llamado a ruego. El que por sentimientos de piedad y por un pedido inequvoco de quien est sufriendo una enfermedad incurable o terminal causare o no evitara la muerte del enfermo. Condiciones: sentimiento de piedad en el autor; una situacin objetiva y terminal en el sujeto pasivo; y el pedido inequvoco de este Parricidio en estado emocional el parricidio cometido en estado de emocin violenta es un caso previsto por la ley en donde existe concurrencia de agravante o atenuante. El agravante est dado por el vnculo parental o matrimonial y la atenuante emocional. Prevalece el peso del vnculo por sobre la emocin.

2.2.5. HOMICIDIO CULPOSO. SU ESTRUCTURA. AGRAVANTES.

Introduccin: el delito culposo: repaso general. Vamos a realizar una distincin bsica y de sentido comn a la cual luego iremos agregando elementos tcnicos jurdicos hasta llegar al concepto que es lo que nos interesa. Comencemos con un simple ejemplo: JUAN CAUSA LA MUERTE DE PEDRO JUAN puede causar la muerte de PEDRO mediante una accin o mediante una omisin. Adems de esto podemos decir que la muerte de PEDRO -ocasionada por JUAN- puede ser querida o no querida por l.

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Ejemplo de muerte querida: JUAN dispara con un arma de fuego mecnicamente apta con tra PEDRO y lo mata. Ejemplo de muerte no querida: JUAN conduce su vehculo por Av. Coln a una hora pico y a 100 Km. por hora. En esas circunstancias, y cruzando un semforo en rojo, atropella a PEDRO y lo mata. En este segundo supuesto, en donde lo que JUAN quiere en realidad es llegar rpido a algn lugar, o no perder la onda verde, o sobrepasar un colectivo que lo vena molestando hace varias cuadras (pero nunca causar la muerte de nadie) Cmo se define su conducta desde el punto de vista del DP? Desde el punto de vista de nuestra materia, lo que JUAN hace es infringir un deber de cuidado, con lo cual pone en peligro un bien jurdico, superando con su conducta el riesgo permitido, causando as un resultado (muerte de PEDRO) que podra haber previsto y evitado. JUAN provoca la lesin del bien jurdico vida por desarrollar un actuar descuidado o negligente. La conducta de JUAN puede entonces ser definida desde el punto de vista del DP como culposa. Tipos de culpa: Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente. Cabe aclarar primeramente que esta es una clasificacin terica que no importa una consecuencia prctica. Esto se debe fundamentalmente a que ambos tipos de actuar culposo tienen la misma escala penal. Distinta es la diferencia entre dolo y culpa, y en definitiva, entre culpa consciente y dolo eventual que veremos a continuacin. En la culpa inconsciente el autor acta sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico. Ejemplo: el conductor que maneja por una Av. en forma correcta, con cinturn de seguridad, por su carril, a la velocidad adecuada y segundos antes de llegar al semforo que le daba paso, se agacha por un instante e intenta recoger un CD que se le haba cado mientras lo colocaba en el estreo. En ese instante el semforo cambi y dio paso a los de la mano contraria, producindose un grave accidente con lesiones para varias personas. El autor saba lo que estaba haciendo, pero nunca se represent una lesin al bien jurdico, y por ende, tampoco el resultado tpico. Por otra parte el que acta representndose la posible lesin al bien jurdico pero confiando que por X circunstancia que ella no ocurrir, acta con culpa consciente. Ejemplo: otro conductor, pero sta vez uno ms intrpido, conduce por una Av. a 120 Km. por hora cuando el lmite de velocidad es de 30. En ese curso atraviesa un semforo en rojo, sin intentar frenar, y pudiendo observar que desde el otro carril los automviles que tenan paso haban comenzado su marcha. A esa velocidad impacta contra dos vehculos produciendo la muerte instantnea de tres personas. En este caso, podemos observar que el conductor previ la posibilidad del resultado lesivo, pero confiando en algo que bien podra ser en su pericia como conductor, en la suerte, en que los dems autos iban a verlo e iban a frenar, o lo que sea- crey que ste no se producira. El conductor no quera causar la muerte de nadie, en realidad, quera llegar velozmente a algn lugar, no obstante el hecho ocurri por su responsabilidad. Tengamos en cuenta por ltimo que un hecho ocurrido con culpa consciente no necesariamente debe ser ms grave que uno cometido en forma inconsciente, basta pensar a tales fines que en el primer ejemplo el conductor distrado podra haber ocasionado de todas formas la muerte de alguna persona, y en el segundo caso, el intrpido, podra haber solo chocado con otro vehculo, produciendo as solamente lesiones. Distincin entre dolo eventual e imprudencia (distincin entre dolo y culpa) FORMAS SUBJETIVAS DEL OBRAR HUMANO DOLO: DIRECTO INDIRECTO - EVENTUAL CULPA: CONSCIENTE - INCONSCIENTE A los fines de clarificar este punto vamos a repetir necesariamente algunos conceptos que ya tratamos. La actitud subjetiva del autor se analiza en el segmento del tipo subjetivo. Esta actitud puede variar desde su grado mximo dolo directo- hasta la culpa inconsciente su grado mnimo- En el nterin el autor puede vivir distintas actitudes subjetivas: dolo indirecto, eventual y culpa consciente. Vamos a sealar las caractersticas de cada uno de ellos para marcar de forma ms precisa las diferencias. Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata. Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente por el autor, aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intencin del sujeto: poner una bomba en un lugar donde hay varias personas para matar una de ellas, sabiendo que matar al resto. Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se producir el resultado tpico, y no se detiene por ello. Es el umbral mnimo de dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representacin de la

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eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se equipara normativamente a quererlo. Entonces podemos decir que en las tres representaciones del dolo la representacin del hecho en cuanto a la comprensin de la criminalidad del acto es ms o menos semejante. Lo que vara es la aptitud anmica: en el dolo directo el autor desea el acto y dirige su conducta hacia l, quiere el hecho representado; en el dolo indirecto el autor, si bien no lo desea, lo admite resignadamente por su vinculacin necesaria con el hecho principal directamente querido; en el dolo eventual el autor tiene la comprensin de la criminalidad del acto, y ante la eventualidad asume una actitud de menosprecio, desdn o indiferencia respecto del eventual resultado lesivo. En los tipos culposos el agente no pretende lesionar el bien jurdico, pero su conducta descuidada produce su afectacin. Aqu la conducta no est dirigida por la voluntad del autor contra la norma que le prohbe daar el bien jurdico, y muy por el contrario, se limita a infringir una norma de cuidado. Estos comportamientos los culposos- tienen una gravedad diferente a la de los dolosos, circunstancia que se traduce en la intensidad de la pena a aplicar a los infractores, generalmente inferior a la prevista para los culposos. Ejemplo: la figura bsica del homicidio doloso tiene una escala penal en abstracto que va de 8 a 25 aos de prisin o reclusin; por su lado, la figura bsica del homicidio culposo tiene una escala penal en abstracto que va de 6 meses a 5 aos de prisin o reclusin. Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no ocurrir. La imprudencia consciente (con representacin del posible resultado lesivo) tambin requiere una voluntad; pero es una voluntad negativa porque el sujeto no quiere la lesin del bien jurdico y confa en que no se producir. Es decir que la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo sean iguales. Ejemplo del conductor con culpa consciente: sabe que va en exceso de velocidad, y sabe que puede ocasionar la lesin o la muerte de unos transentes que estn cruzando la calle a 40 metros de distancia de su inminente recorrido, se representa como posible ese resultado, pero est convencido por ejemplo- de que stos advertirn su paso y se abstendrn de continuar caminando. Los peatones no advierten el paso del automvil y son atropellados. Culpa inconsciente: no se representa el resultado. Clasificacin de los delitos culposos de acuerdo a su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y violacin de reglamentos. TIPOS Negligencia DEFINICIN Es negligente el comportamiento descuidado. Se identifica ms con un comportamiento omisivo. Es imprudente el comportamiento riesgoso, atrevido, o peligroso para las personas o bienes ajenos. Se identifica ms con una accin. Es la culpa profesional. Es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesin, es decir, sin el saber, experiencia o habilidad mnima exigible. Es una forma de culpa en donde la precaucin exigible est predeterminada por las normas de una actividad o cargo. CASO Ej. Niera que olvida la plancha conectada, armero que entrega un arma cargada a un cliente, otros. Conducir a alta velocidad muy cerca de la vereda atestada de peatones, conducir estando ebrio, otros. El mdico que a consecuencias de falencias en su conocimiento causa lesiones a terceros. Oculista que trata de coser una herida grave.

Imprudencia TIPOS DE CULPA

Impericia

Inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes del cargo

El mismo oculista que trat la herida del paciente sin tener la pericia suficiente viol un reglamento especfico de su profesin (lex artis).

Se trata en realidad de distintas clases de culpa, y la diferenciacin es meramente terminolgica. Sin embargo, parte de la doctrina ha considerado de relativa importancia su distincin. Tratando de ensayar una diferenciacin entre negligencia e imprudencia podemos decir que en la primera consistira en un comportamiento omisivo y descuidado con relacin a la norma (ejemplo: no controlar a un beb que se lesion estando al cuidado de la enfermera de guardia en el hospital); mientras que la segunda surgira de un actuar comisivo y temerario contra la norma (atravesar una calle con semforo en rojo causando lesiones).

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Por su parte las frmulas violacin de reglamentos o deberes a su cargo sealan comportamientos que deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que les incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempean. Por ejemplo: no controlar cada 45 minutos -conforme la directiva laboral nro. 9- la presin de una caldera cuyo estallido hiere a varias personas. La impericia (en el arte o la profesin) est referida a deficientes ejercicios de profesiones u oficios reconocidos pblicamente. Es imperito el mdico que a consecuencia de falencias o defecciones en el conocimiento o la prctica de sus respectivas actividades, causaren resultados lesivos a terceros Una misma conducta a su vez puede encuadra en varios de los supuestos mencionados. Por ejemplo: un mdico cirujano pero no especializado en cardio-ciruga, decide realizar una operacin vascular. Esta persona obra con impericia (porque evidentemente no tiene pericia para realizar el acto en concreto), pero al asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad obra culposamente, y viola con ello reglamentos mdicos especficos.

Sistema del Cdigo Penal Argentino respecto del delito imprudente.

Se han ideado bsicamente dos sistemas reguladores de los delitos culposos. El primer sistema es el que prev una clusula genrica que se incluye en la parte general, es decir, que influye o tiene incidencia en toda la parte especial, en donde se establece que cada delito doloso puede a su vez ser cometido en forma culposa (sistema abierto). Este sistema fue el seguido por ejemplo por el cdigo penal espaol y que fue abandonado aproximadamente en 1995 debido principalmente a que atentaba contra principios de legalidad. En efecto, quedaba un poder amplsimo en manos de jueces o fiscales que deban decidir en cada caso concreto si una conducta poda o no ser cometida en forma culposa. Esto presentaba en la prctica graves contradicciones e inconvenientes y de hecho podra ocurrir que existieran diferencias entre la interpretacin de distintos magistrados, resultando por ejemplo- posible que una parte -o uno de ellos- considerara una conducta como delictiva y otros la consideraran atpica. El otro sistema que es el seguido en nuestro pas- es de de nmero cerrado. Aqu se establecen ya en la parte especial los tipos culposos especialmente determinados. Es decir que en nuestro derecho los delitos culposos estn especficamente determinados en la parte especial del CP, y si bien no contamos con una clusula que seale que slo se castigar una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (como s lo tienen Espaa y Alemania), es a travs del art. 18 de la CN en donde encontramos el principio de legalidad y la limitacin necesaria para no expandir el margen de punibilidad, es decir que como dijimos- lo que no est expresamente prohibido, est permitido.

Homicidio culposo (art. 84 del CP)

El autor causa la muerte de una persona debido a su comportamiento culposo. Slo se responde por culpa si una disposicin as lo establece. La razn de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaucin que el autor est obligado a observar en determinadas circunstancias, todo con el objetivo de no daar intereses ajenos. El hecho recin adquiere tipicidad cuando se ocasiona un resultado lesivo para el bien jurdico.
SENTENCIA NUMERO: VEINTIDOS Crdoba, ocho de julio de dos mil cinco, siendo la oportunidad fijada para que tenga lugar la lectura de los fundamentos de la Sentencia cuya parte dispositiva fue dictada el da veintinueve de junio del corriente ao, en los autos caratulados MURUA, Silvio Armando y otro p.ss.aa. Homicidio Culposo, otros." (Expte. M 64874/03), se constituy el Tribunal Unipersonal en la sala de audiencias de la Excma. Cmara del Crimen de 8 Nominacin, Hecho: Con fecha dieciocho de noviembre de dos mil tres, siendo alrededor de las diecisis horas, en la Base de la Patrulla Preventiva Norte del Distrito V, sita en la interseccin de las calles Melin y Arriola de B Quintas de San Jorge de esta ciudad de Crdoba, ms precisamente, en el interior del recinto denominado Sala de Armas, ubicado en los fondos de la Dependencia Policial aludida, en circunstancias en las que se encontraban conversando all el Oficial Principal Ren Fabin Nieto, junto con el Cabo Primero Alfredo Gonzlez y el Cabo Primero Lus Marcelo Snchez, se habra hecho presente el imputado Cabo Silvio Armando Mura, quien no ingres a dicho recinto, sino que parado a la vera de la ventana con rejas de la Sala de Armas que da la playn de estacionamiento del lugar, se incorpor a la conversacin desde la ventana del mismo. Que as las cosas, mientras Lus Marcelo Snchez se encontraba sentado en una banqueta ubicada al costado de la ventana que da al playn de estacionamiento , (dndole la espalda a la pared), Ren Fabin Nieto por su parte, estaba sentado en otra banqueta sita al lado de Snchez y al frente de Alfredo Eulogio Gonzlez, y mientras Snchez conversaba con Mura por cuestiones habituales y normales entre compaeros de polica, el incoado Mura, sin decir palabra y en cuestin de un instante, habra extrado con su mano derecha de la pistolera que penda de su cintura el arma que le fuera provista por la Institucin Policial, un arma de fuego corta o de puo, de carga mltiple, pistola semiautomtica de carga automtica, correspondiente al calibre 9 x 19 mm, de origen espaol, marca Astra, modelo A-100, matrcula original N 07987-95-A, la cual estaba cargada y en aptitud de ser disparada, y dirigindola hacia Lus Marcelo Snchez (cuya cabeza se encontraba a la altura de la ventana sobre la que estaba parado el imputado Mura) inmediatamente, prcticamente sin dar lugar a reaccin alguna de parte de Snchez ni de los dems presentes en

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el interior de la Sala de Armas, accion el gatillo, descerrajndole un disparo en la cabeza (que habra ingresado en el cachete izquierdo de Snchez, puesto que ste se encontraba dado vuelta, conversando con Mura). A raz de esto, el Cabo Primero Lus Marcelo Snchez se desplom, quedando sobre la banqueta en la que se encontraba gravemente herido, siendo trasladado por sus compaeros al Hospital Crdoba de esta ciudad, desde donde es derivado al Hospital San Roque de esta ciudad; lugar ste desde el cual a su vez, es derivado al Hospital de Urgencias de esta ciudad Sala de Terapia Intensiva, donde con fecha veintitrs de noviembre de dos mil tres, siendo aproximadamente las veintids horas con cincuenta minutos, como consecuencia de la citada herida fallece, vctima de herida por arma de fuego en tronco enceflico, pese a los numerosos esfuerzos realizados por los diversos facultativos mdico s que lo socorrieron... Anlisis legal: llego a la conclusin de que Mura no obr accidentalmente, ni jugaron factores extraos e imprevisibles. Nada de eso ocurri, y el justiciable tiene responsabilidad en la produccin del trgico evento: irrumpi en una conversacin, tom el arma conociendo perfectamente su manejo, apunt en direccin a la cabeza de Snchez con el que tena buena relacin con la intencin de sumarse al clima de distensin que se respiraba en la Sala de Armas, accion voluntariamente la cola del disparador y , para sorpresa de todos y desgracia de Snchez, el proyectil que se hallaba en la recmara y que Mura por imprudentemente haba omitido verificar, fue expulsado, produciendo el lamentable resultado. Es evidente que su confianza radicaba, insisto, en la creencia de que el arma estaba descargada. Ninguna otra razn que la sealada pudo ser hallada para desentraar cuales fueron las verdaderas motivaciones que generaron tal comportamiento. Descarto absolutamente que hubiese actuado con dolo homicida ni an con dolo eventual, que supone la representatividad del resultado en el agente y su desprecio por el mismo. La prueba es categrica y definitiva sobre las caractersticas de las vinculaciones que relacionaban al justiciable con Lus Marcelo Snchez, y ellas descartan toda posibilidad, aun la ms lejana, de que hubiera querido ultimarlo sin ms, o que el resultado que produjo le hubiese sido indiferente. Su conducta posterior fue ms que reveladora acerca de la sorpresa y espanto que le causo ver a su compaero herido de muerte, al que entre llantos, desesperadamente le peda que aguantara mientras le sostena su cabeza en la caja de la camioneta policial rumbo al Hospital, y le haca masajes en el corazn para evitar lo irremediable. Fue necesario que los facultativos lo medicaran y ni siquiera debi advertir cuando en esos acongojantes momentos de espera le fue retirada por el Cabo Carrizo su arma reglamentaria sin decrselo previamente y desde atrs.

Homicidio culposo. Agravantes: Art. 84: "Ser reprimido con prisin de 6 meses a 5 aos e inhabilitacin especial en su caso, por 5 a 10 aos el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte. El mnimo de la pena se elevar a 2 aos si fueren ms de una las vctimas fatales o si l hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehculo automotor. El CP no define la culpa: el concepto se construye a partir de los tipos culposos que aparecen en la parte especial. Los delitos imprudentes solo son punibles si el tipo delictivo est expresamente contemplado en la ley, de modo que no hay correspondencia simtrica entre los tipos dolosos y los culposos, salvo en los casos en que el tipo legal contempla tanto la forma dolosa como culposa, por ejemplo, el homicidio (art. 84); lesiones (art. 94). En el tipo doloso la conducta se cie a una descripcin, pero en el culposo sta queda indeterminada, determinable en el caso concreto. La culpa en nuestra ley aparece como una violacin al deber de cuidado estructurada directamente sobre la previsibilidad del resultado tpico. El delito culposo se estructura bajo la forma numerus clausus: son culposos solo los delitos que como tales se encuentran especficamente tipificados. Hay tipificadas cuatro formas de culpa: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo (todas las formas reconducen a la circunstancia de que hay un deber de cuidado violado). El delito tiene prevista pena conjunta de prisin e inhabilitacin especial, para cuyos efectos son de aplicacin los arts. 20, 20 bis y 20 ter del CP. La ley 25189 modific parcialmente el Art. 84: se agrava la pena mnima de prisin a 2 aos: a) cuando el obrar culposo haya producido dos o ms vctimas fatales o b) el resultado sea consecuencia del manejo imprudente de un automotor. La primer calificante se aplica en cualquier actividad y constituye una agravacin de pena por el resultado. El segundo supuesto agravado, se refiere al medio. Segn Creus, quedaran incluidos las motocicletas, ciclomotores y bicicletas. Otros, en cambio sostienen que la conduccin e motocicletas, ciclomotores y bicicletas, no estn previstas en la norma, en base en el art. 5 de la ley de trnsito que define el "automvil".

2.2.6. INSTIGACIN Y AYUDA AL SUICIDIO.

(Nuez) el delito consiste en instigar a otro al suicidio o en ayudar a cometerlo, si el suicidio se ha tentado o consumado (83 CP 1 a 4 aos).

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El suicidio (acto de matarse voluntariamente) - (la muerte todo lo termina) no est penado en nuestro sistema legal . En la antigedad esto s estaba permitido mediante la mutilacin u otros mtodos- aplicados sobre el cadver del suicida. Tampoco se castiga la tentativa de suicidio, aun cuando en estos casos la pena podra provocar efectos preventivos. Principalmente se trata de no agregar motivos en el nimo del autor que lo lleven a intentar repetir esa conducta. El derecho penal castiga concretamente la intervencin en el suicido de otro, ya sea que instigue o ayude al suicida. La instigacin es un modo de intervencin moral en el suicidio de otra persona, consiste, en el despliegue de actos que inducen a la vctima a suicidarse (ejemplo aconsejar a la vctima que quitarse la vida es lo mejor que puede hacer, otros). Por su parte, la instigacin requiere la determinacin consciente y voluntaria de la vctima al suicidio. Si la muerte se produce por engao o por violencia, no se responde por instigacin al suicidio sino por homicidio (tentado o consumado). La ayuda al suicidio es un modo material de intervencin en el suicidio de otro, consiste en actos principales y accesorios, de cooperacin o auxilio para que la vctima que se ha determinado al suicidio por s o por instigacin de un tercero, lo ejecute. Esta ayuda no incluye actos sobre el c uerpo de la vctima que impliquen accin de matar. El suicida debe mantener el dominio del curso causal del hecho (ejemplo: proporciona una ayuda quien coloca el nudo de la cuerda con la que el suicida se ahorcar, pero participa en una accin de matar, quien patea la silla en donde se encontraba parado). La instigacin o ayuda se consuma con el suicidio o su tentativa. Es el instigado o ayudado quien debe haber tentado o consumado, requiriendo la figura dolo directo.
3. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS (CONTINUACIN). 3.1 Delitos contra la vida de las personas por nacer. 3.1.1 3.1.2 3.1.3 3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.3 3.3.1 3.3.2 3.3.3 Aborto. Razones de su especialidad y fundamentos de su punibilidad. Objeto protegido. Tipos legales. Agravantes, Abortos profesionales Tipos. Tentativa impune. Lesiones. Bien jurdico protegido. Modos de ataque. Sistematizacin Lesiones dolosas. Lesiones leves, graves y gravsimas. Lesiones calificadas y atenuadas. Lesiones culposas. Persecucin penal de las lesiones leves. Concepto de ria y agresin. Estructura del delito. Diferencias y semejanzas con la participacin criminal.

Delitos contra la integridad personal. Lesiones.

Homicidio y lesiones en ria y agresin Bien jurdico protegido

3.1. DELITOS CONTRA LA VIDA DE LAS PERSONAS POR NACER.

El castigo de este tipo de conducta no fue siempre integrante del elenco penal. Por ejemplo en el derecho Romano, era considerado como un derecho de la mujer de disponer de su propio cuerpo. El feto era considerado parte de las entraas de la mujer.

3.1.1. Aborto. Razones de su especialidad y fundamentos de su punibilidad. Objeto protegido.

Aborto es la interrupcin del embarazo debido a la muerte del feto causada por la madre o por un tercero, con o sin expulsin del seno materno. Una vez que se acepta que el aborto es delito, se discute sobre cul sera correctamente el bien que esta conducta lesiona o intenta lesionar (contra la familia, contra la moralidad, contra la vida, contra la especie, otros.). Ms all de las discusiones tericas, nuestro ordenamiento considera al aborto como un delito contra la vida. La accin lesiona el derecho a la vida de un ser al que la legislacin reconoce calidad de persona (ver arts. 63 y 70 del CC). El castigo atenuado- de esta conducta -como aborto y no como homicidio- se ha justificado entre otras razones- porque se est atacando un germen, una esperanza de vida, y no una vida definitivamente adquirida. Ahora bien a partir de qu momento podemos afirmar que existe vida? Este es un tema en donde existen posturas muy divergentes, donde se mezclan distintos conocimientos cientficos, se combinan diferentes mtodos, otros, lo que provoca adems una cierta complejidad, sin mencionar los factores morales, religiosos,

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otros., que influyen en gran medida. Basta mencionar aqu las distintas posturas, debiendo el estudiante recurrir al manual para ampliar el contenido. Posturas: A) Desde la concepcin. B) Desde que existe actividad cerebral en el feto. C) Desde el momento de la anidacin del vulo fecundado en el tero (a los 14 das de la fecundacin). Art. 85 "El que causare un aborto ser reprimido: 1. Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podr elevarse hasta 15 aos, si el hecho fuese seguido de la muerte de la mujer; 2. Con reclusin o prisin de 1 a 4 aos, si obrare con consentimiento de la mujer. El mximum de la pena se elevar a 6 aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer". El CP no define el aborto, pero puede hablarse de dos conceptos: a) mdico y b) jurdico. Mdicamente, el aborto atiende a la expulsin prematura del producto de la concepcin. Jurdicamente, como delito contra la vida, refiere a la muerte provocada del feto, con o sin expulsin del seno materno. El bien jurdico protegido es la vida del feto. La tutela de la vida del feto no slo surge del CP, ya que en 1994 se incorporaron a la CN los Tratados Internacionales de DDHH de los que se desprende que el Derecho a la vida debe respetarse desde la concepcin. La existencia de las personas comienza desde la concepcin en el seno materno . A pesar de que especialistas precisan que la existencia comienza en el momento de la concepcin, dentro o fuera del seno materno, la doctrina penal coincide que fecundacin in vitro no cuenta con la proteccin que brindan las figuras de aborto. No existe acuerdo en desde cundo hay proteccin de la vida humana. Para algunos, desde la fecundacin del vulo (teora de la fecundacin). Para otros se requiere fijacin del vulo fecundado en las paredes del tero (teora de la anidacin). La CSJN parece haber adoptado la primera. - Aborto sin consentimiento de la mujer: El sujeto activo puede ser cualquiera. El pasivo debe ser un feto vivo, independientemente de su desarrollo. Adems de la vida del feto tutela la libertad de la madre que es sometida - sin su voluntad- a los riesgos de las maniobras abortivas practicadas. La accin tpica es matar al feto, ya sea que la muerte se produzca dentro del seno materno o como consecuencia de la expulsin provocada. Si el ser nace con vida y la muerte se causa por un acto posterior, se tipifica el delito de homicidio. La muerte del feto debe ser consecuencia directa de la accin del sujeto activo. Se requiere que la mujer no haya prestado consentimiento. El aborto se agrava cuando la mujer sometida a maniobras abortivas, muere. Se trata de un delito calificado por el resultado, que no est abarcado por el dolo del autor. El deceso es un resultado preterintencional, que debe ser consecuencia del aborto. La agravante se aplica slo si se logra el aborto. Si no podr calificarse la conducta como homicidio culposo y tentativa de aborto en concurso ideal. - Aborto con el consentimiento de la mujer: En este caso el aborto se realiza con el permiso de la mujer a un tercero para que realice las maniobras abortivas. El consentimiento puede ser escrito o verbal, pero debe ser vlido y prestado en libertad, explcita o implcitamente. No debe confundirse el consentimiento implcito con el presunto que no es vlido ya que no demuestra con claridad la voluntad abortiva de la madre. La doctrina considera que la capacidad exigida para prestar consentimiento es la capacidad penal, de la que estn excluidos los menores, los inimputables y los que actan bajo error o amenaza. No pueden prestar el consentimiento los representantes como padres, tutores o curadores. El consentimiento puede ser retractado hasta el momento de la consumacin y en ese caso, la mujer no est sujeta a pena por existir un desistimiento voluntario (art. 43 del CP). El tercero que realiza las maniobras abortivas, a partir de la retractacin obra sin consentimiento. Tambin en este caso, la muerte de la mujer agrava la pena.

3.1.2 Tipos legales. Agravantes. Abortos profesionales. Tipos.

Art. 86. Incurrirn en las penas establecidas en el artculo anterior y sufrirn adems, inhabilitacin especial por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros mdicos; 2) Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor

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cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto. Art. 87. Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare. Art. 88. Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

Aborto cometido con dolo . Elementos:

1) Embarazo de la mujer. Segn Creus, las maniobras abortivas practicadas sobre una mujer no embarazada son atpicas (se carece del sujeto pasivo: el feto). Para Nez esto constituira un delito imposible por falta de idoneidad del objeto sobre el que recae la accin. 2) Resultado tpico: muerte del feto causada por la madre o un tercero. Es indiferente la maniobra utilizada (medios fsicos, qumicos, otros., se admite la forma comisiva por omisin). La accin de matar un recin nacido (feto nacido con vida) constituye homicidio. 3) Dolo del autor: debe obrar con dolo de causar el aborto. Consentimiento de la mujer: la escala penal se incrementa cuando el autor (tercero) obra sin el consentimiento de la mujer. En este caso, el consentimiento est constituido por el permiso dado por la mujer a un tercero para que realice el sobre ella las maniobras abortivas. En estos casos ella no es partcipe del aborto, sino que consiente que este tercero cometa el delito (an cuando este consentir este penado con idntica escala art. 88- ). El consentimiento puede ser expreso o tcito, y se requiere capacidad penal (imputable). Si no se cumple este requisito no existe consentimiento vlido. Agravacin por el uso de ciencias o artes / Abortos no punibles: Art. 86: "Incurrirn en las penas establecidas en el Art. anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial por el doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarla. El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si ese peligro no puede ser evitado por otros medios. 2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representante legal debe ser requerido para el aborto." Sostiene parte de la doctrina que este Art. es una alteracin a las reglas de la participacin criminal, ya que, con independencia de la calidad y grado de intervencin de los profesionales mencionados quedan sometidos a la pena del delito, ms la de inhabilitacin. Algunos autores sostienen que la razn de esta normativa est en la carga de mayores imposiciones de moralidad que tienen ciertos profesionales y determinadas facultades cientficas, que no poseen los particulares. La segunda parte del artculo describe los casos de abortos impunes. Las condiciones comunes a ambos casos son: a) que sea realizado por mdico diplomado y b) que se cuente con el consentimiento de la mujer embarazada. 1) El aborto teraputico: Es una causa de justificacin fundada en el conflicto de intereses entre la vida en formacin y la vida o salud de la madre. Para algunos autores c trata adems de un estado de necesidad. Ese conflicto debe ser de imposible solucin por otra va que no sea el aborto. En ese contexto, la muerte del feto es la solucin menos perjudicial, que define la colisin entre los dos bienes jurdicos que en nuestra legislacin tienen diferente vala, dndose preponderancia a la vida de la madre. El consentimiento no puede ser tcito. El peligro requerido por la ley puede ser para la vida o la salud de la madre, incluyendo no solo el funcionamiento fsico, sino tambin el psquico. 2) El aborto eugensico: La exigencia legal es que exista una mujer idiota o demente embarazada a partir de una violacin o atentado al pudor. La idiotez o demencia deban existir al momento de la violacin o atentado al pudor. Las expresiones idiota y demente no deben ser interpretadas en trminos estrictamente cientficos: se ha tendido por demencia a todas las afecciones mentales susceptibles de ocasionar taras hereditarias, sin ser necesaria la declaracin judicial de demencia. No se exige que el representante que debe prestar el consentimiento lo sea de acuerdo al CC, bastando con ser el guardador de la mujer idiota o demente.

Aborto preterintencional (art. 87 del CP).

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Este tipo penal slo puede ser desarrollado por un tercero. El sujeto comete el hecho sin tener ese propsito (requisito subjetivo), si el embarazo es notorio cualquiera puede advertirlo sin esfuerzo- o le consta el autor tiene la certeza de que la mujer est embarazada-. Art. 87.- "Ser reprimido con prisin de 6 meses a 2 aos, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare". Se trata de un delito preterintencional, pues contiene un hecho de base ilcito y doloso (ejercer violencia) se provoca un resultado previsible pero no deseado (aborto). Para algunos se trata de un aborto culposo. El uso del trmino violencia es genrico, de modo tal que quedan entro del mismo todos los malos tratos o traumatismo s que se aprecien direccionados contra la mujer, pero no contra el feto. Resulta indiferente el consentimiento que pueda haber prestado la mujer para el ejercicio de violencia. El tipo penal exige como resultado la muerte del feto y que este resultado sea dado por la violencia. Si la violencia solamente coexiste con el proceso de aborto que es la causa principal de la muerte del feto, la violencia desplegada en la mujer ser castigada en base a otros tipos penales, por ejemplo, lesiones. El requisito subjetivo del tipo es el conocimiento del que despliega la violencia sobre la mujer, de su estado de preez ya sea por la notoriedad del mismo o porque le constare de otra forma. La duda del sujeto activo sobre la existencia el embarazo excluye el tipo. Las violencias ejercidas sobre la mujer no pueden tener por finalidad causar el aborto. Art. 88.-"Ser reprimida con prisin de 1 a 4 aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible." El sujeto activo de este delito slo puede ser la mujer embarazada. El artculo diferencia dos acciones tpicas: 1) causar su propio aborto y 2) consentir en que otro lo cause. La 1 situacin contempla el auto aborto. Si existen cmplices que participen en el aborto, su punibilidad se regir por los Art. 45 y 46, excepto que se trate de mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos: Art. 86. En la 2 situacin requiere, es punible la mujer por consentir que un tercero haya consumado o tentado el delito. No hay comienzo de ejecucin con el simple consentimiento sino con las maniobras ejecutadas por el otro. Se trata de un delito doloso. El Art. declara impune la tentativa de aborto realizada por la por mujer embarazada. Doctrinariamente se entiende que adems, se excluye la punibilidad de los participes que no hayan hecho ms que colaborar con ella, conforme los principios generales de la participacin, pues la ley no instaura una exencin personal pena sino declara expresamente no punible el hecho. Veamos un ejemplo de un hecho que fue encuadrado por la jurisprudencia como aborto preterintencional.
Autos BAZAN, Oscar Arturo p.s.a. aborto preterintencional Recurso de Casacin (Expte. "B", 47/04) (AUTO 28 23/02/05), TSJ Cba. Hecho fueron los golpes recibidos en la regin lumbar los que ocasionaron el aborto. En efecto, junto con el Dr. Jorge Maguna, suscribi el informe de fs. 47, donde previo afirmar que el cuadro se ajusta "a la lgica mdico-legal", expone que hasta la fecha del hecho la vctima cursaba un embarazo "sin factores ni patologas que promuevan aborto espontneo. Que el embarazo hasta antes del 29/3/04 ha progresado normalmente. No hay constancias en autos sobre inconvenientes previos al trauma en este embarazo. Dentro del marco de las 24 hs. siguientes de los golpes referenciados en la denuncia y constatados en fs. 39 y 40 de autos, comienza con sintomatologa concerniente de 'amenaza de aborto'. Por lo precedentemente expuesto, se deduce que la lesin o lesiones provocadas tienen una relacin temporal con el final conocido (aborto espontneo). La sintomatologa de aborto espontneo se conjuga y concilia armnicamente con la etiologa traumtica referenciada...". En consecuencia, concluy De Uriarte que "existe suficiente acreditacin del vnculo entre el resultado y la accin, pues entre el trauma y el desencadenamiento de la sintomatologa del aborto espontneo ha sido inferior a 24 hs., porque son hechos paralelos y coetneos entre s... los golpes recibidos tienen relacin con la prdida del embarazo..." (fs. 47 y vta., el resaltado es nuestro). En funcin de ello, debieron los impugnantes justificar qu relevancia tena la alusin a un elemento de caractersticas diversas a un trozo de manguera, teniendo presente adems de lo dicho en el prrafo precedente que la utilizacin de este instrumento fue referida inmediatamente despus del hecho por la vctima a su madre, cuando concurri al domicilio de sta a solici tar ayuda (fs. 283 vta.).

3.1.3. Tentativa impune. Aborto causado por la mujer (art. 88 del CP) - La autora es la propia mujer que causa el aborto
obrando sobre su cuerpo. Se requiere dolo directo. El aborto se consuma con la muerte del feto dentro del seno materno o mediante la expulsin. Slo la tentativa de aborto de un tercero es punible.

Figuras agravadas - Se agrava con el resultado de muerte de la mujer, exista o no consentimiento. La

muerte de la mujer es un resultado preterintencional, ya que si las maniobras abortivas tienen la finalidad de causar su muerte entramos en la figura de homicidio. Las lesiones no agravan la conducta, quedan absorbidas por el hecho abortivo.

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Aborto profesional punible (art. 86) - Slo se limita a los profesionales nombrados en la ley (lo contrario
sera analoga). Requiere dolo directo.

Aborto profesional impune (art. 86). Inciso 1: no requiere que se configure un estado de necesidad. Lo
que justifica la accin es que sea indispensable para la vida o la salud de la madre. La evaluacin de esta circunstancia queda a criterio del profesional interviniente en el suceso. Inc. 2: es el llamado aborto eugensico. Se practica a los fines del perfeccionamiento de la raza, circunstancia que es considerada de inters superior al derecho de conservacin de la vida del feto. Debe haber sido concebido producto de una violacin o atentado contra el pudor. La mujer debe ser idiota o demente al momento de la concepcin (no abarca el aborto sentimental, es decir el producido por violacin de una mujer que no responde a esas caractersticas). Elementos extra a tener en cuenta con relacin a este tema es el del secreto profesional que debe guardar el facultativo que toma conocimiento de hechos de esta naturaleza y que la jurisprudencia a tratado de la siguiente manera: Si la causa fue iniciada a raz de la intervencin de personal policial, cuya presencia fue requerida por personal del "Hospital Argerich" ante la posibles maniobras abortivas desplegadas por la imputada y de las constancias mdicas se desprende que las lesiones constatadas en su cuerpo al momento de presentarse en el hospital eran de carcter grave a punto tal que debi ser intervenida quirrgicamente a efectos de extraerle el tero como consecuencia de la sepsis que presentaba, ello permite inferir que ante la seriedad de su estado de salud la imputada se vio en la necesidad de concurrir al nosocomio para preservar su salud razn por la cual resulta aplicable la doctrina sentada en fallo plenario "Natividad Fras", "en tanto establece que: "No cabe instruir sumario en contra de una mujer que ha causado su propio aborto o consentido que otro lo causara, sobre la base de una denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesin o empleo-oficial o no." El derecho a vivir -que no pierde quien ha delinquido- y el de no acusarse que tiene precisamente en aquel caso su pleno sentido- no deben ser situados en posicin de conflicto irreducible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso no sacrificar uno al otro. Ello est en el inters no slo del individuo titular de esos derechos, sino tambin, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que, como sociedad de personas -solidaria, por tanto, con stas-, reconoce como lo ms valioso del bien comn la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la personalidad, y su primaca incluso sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a salvaguardar bienes jurdicos y no a allanar los ms fundamentales. El que nadie est obligado a declarar contra s mismo es expresin constitucional de esa primaca. Y es norma de derecho positivo que conduce directamente a la solucin de la cuestin planteada en esta convocatoria: Si es injusto obligar a quien delinqui a que provoque, acusndose, su propia condena, es igual y, consiguientemente injusto condenarla sobre la base de una autoacusacin a la que se vio forzada nada menos que por la inminencia de perder su humano derecho a sobrevivir a su delito. Por ello, habida cuenta de que no se ha podido determinar la existencia de terceras personas que pudieran haber colaborado con la imputada en la conducta que se investiga, corresponde confirmar el sobreseimiento decretado con la expresa mencin de que la formacin de este sumario no afecta el buen nombre y honor del que gozare (art. 336, inc. 5 del C.P.P.N.) (Autos: COTTO, Claudia - 23/11/05 - c. 28.183. Cmara Nacional Criminal y Correccional - Sala V).

3.2. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD PERSONAL. LESIONES. 3.2.1. Lesiones. Bien jurdico protegido. Modos de ataque. Sistematizacin
El CP protege en este Captulo el Derecho a la indemnidad de su cuerpo y salud. El bien jurdico protegido es la integridad fsica, la salud fsica y mental (se incluye el aspecto anatmico y el fisiolgico). Las lesiones implican una disminucin en la integridad corporal, un dao en la salud o una incapacidad para el trabajo . La salud es un estado en el cual el ser orgnico ejerce sus funciones. En el delito se comprende a cualquier alteracin del normal funcionamiento del cuerpo, ya sea por prdida de sustancia corporal o inutilizacin funcional de cualquier miembro (integridad), ya sea por enfermedad fsica o psquica (salud). Las lesiones puedes ser leves o simples (89), graves (90) o gravsimas (91).Todas pueden cometerse con circunstancias calificantes (92) o atenuantes (93). Art. 89. Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este Cdigo. Art. 90. Se impondr reclusin o prisin de uno a seis aos, si la lesin produjere una debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o la dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por ms de un mes o le hubiere causado una deformacin permanente del rostro.

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Art. 91. Se impondr reclusin o prisin de tres a diez aos, si la lesin produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir. El bien jurdico protegido en este tipo de delitos es el derecho de cada individuo a la incolumnidad de su cuerpo y su salud.

Cuestiones relacionadas con el consentimiento y la autolesin:

Autolesin: El sujeto pasivo tiene que ser otro. La autolesin es impune. Esa impunidad se extiende a los partcipes de la autolesin (salvo que tengan el deber jurdico de evitarla), pero no a quien la produce como autor, aunque lo haga cumpliendo con la voluntad expresada por la vctima. Obsrvese que no son autolesiones los casos en que la vctima se daa actuando como instrumento de otro (por su incapacidad para comprender el carcter de la accin que realiza o por el error a que fue inducido por el agente) o cuando el dao proviene de la situacin en que la accin ilcita del agente coloc a la vctima; en tales casos, quien us a la vctima como instrumento o cre la situacin en que se produjo el dao, es el autor de las lesiones. El consentimiento del lesionado: Si la vctima consiente expresamente la lesin al bien jurdico, la conducta es atpica. Para que el consentimiento sea vlido es necesario que el bien jurdico amenazado sea susceptible de disposicin privada: la integridad fsica lo es, pero no de modo absoluto: No es posible admitir el consentimiento cuando el hecho afecta la dignidad de la persona. La validez del consentimiento est sujeta a que la vctima tenga capacidad para comprender la situacin en la que consiente, y que acte voluntariamente, sin error, engao o intimidacin. Adems el consentimiento debe ser anterior a la accin y mantenido hasta el ltimo momento. Para que el consentimiento produzca todos sus efectos no alcanza con que haya sido pronunciado, sino que se exige que el autor lo haya conocido. Si el autor obra desconociendo la existencia del consentimiento, deber ser penado a ttulo de tentativa. Si el autor cree errneamente estar frente a un consentimiento que objetivamente no existe, si el error radica en el campo de los hechos, cabe considerar la existencia de un error de tipo; si en cambio, descansa sobre concepciones jurdicas equivocadas, estaremos frente a un error de prohibicin. El consentimiento presunto obra como una causa de justificacin cuando el consentimiento expreso no existe ni puede ser recabado a tiempo, porque el titular del bien jurdico, o su representante, no resultan localizables, o porque el enfermo precisando urgentemente un tratamiento ha perdido el conocimiento, pero cuya prestacin hubiera sido previsible con seguridad segn una consideracin objetiva y ex ante de todas las circunstancias. Lesiones quirrgicas y deportivas: Las lesiones teraputicas: Muchas prcticas teraputicas implican la causacin de una lesin en la vctima. Lo fundamental para excluir la punibilidad de estas conductas es el consentimiento del paciente. El titular del bien jurdico es el nico que se encuentra facultado para consentir alguna intervencin en su organismo. El deber del mdico nunca puede ir ms all de la voluntad del paciente, salvo que ste se encuentre incapacitado para consentir. Ley 17.13233: "los profesionales que ejerzan la medicina estn obligados a respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesiones graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienacin o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirn la conformidad al representante del incapaz". Por ello que para la licitud de las intervenciones mdicas es preciso que el paciente haya prestado su consentimiento en forma libre, habiendo recibido previamente toda la informacin necesaria por parte del profesional. Slo es posible presumir el consentimiento de un paciente en estado de inconsciencia, cuando se pueda inferir que, sobre la base de la debida explicacin mdica acerca del estado de su salud, aqul probablemente hubiera consentido la operacin. Lesiones deportivas: Las lesiones causadas en el deporte, y dentro de sus reglas, constituyen un caso de "conducta socialmente adecuada" excluyente de la tipicidad. A diferencia de las causas de justificacin, no se trata de permitir una conducta con el fin de solucionar una situacin concreta de conflicto, sino de que representan un obrar correcto, un mandato de conducta. El problema est en establecer un lmite a la impunidad de tales lesiones. Entendemos que debe considerarse atpico todo aquello que resulte tolerable teniendo en cuenta las reglas de cada disciplina. Sin embargo, no pueden quedar impunes las lesiones que se producen mediante infraccin dolosa o gravemente imprudente a las reglas deportivas. Sujeto pasivo del delito: Una cuestin importante es si slo quedan comprendidas en la ley las lesiones provocadas a personas nacidas o tambin las causadas al por nacer. La doctrina considera que el sujeto pasivo debe ser el mismo que en el delito de homicidio. Como este es el ser humano, el cual es tal desde que

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comienza el nacimiento hasta que se produzca la muerte, las lesiones al feto son atpicas salvo que constituyan tentativa de aborto.

3.2.2 Lesiones dolosas. Lesiones leves, graves y gravsimas. Lesiones calificadas y atenuadas. Lesiones leves: es una figura subsidiaria que se aplica siempre que la lesin no integre otro delito (por ejemplo el duelo). El dao o la lesin deben provenir de otra persona ya que la autolesin no es punible.
Dao en el cuerpo: es la alteracin -por leve que sea- de la contextura fsica de modo que altere su conformacin corporal. Este dao puede ser interno o externo, y no es necesario que cause un perjuicio en la vctima. Algunos autores discuten sobre si el corte de cabello o las uas pueden configurar el delito de lesin, existiendo posturas en ambos sentidos. Si lo es su dao fisiolgico. La alteracin corporal puede presentarse bajo la forma de contusin, excoriacin, herida, fractura, mutilacin, etc. Dao en la salud: es el detrimento funcional, parcial o general, fsico o mental, del organismo de la persona, cualquiera que sea la importancia del perjuicio causado. El dao en la salud puede consistir en una enfermedad corporal o mental (un proceso patolgico) o puede consistir en desequilibrios fsicos o mentales pasajeros, como son los desmayos, los vmitos, las lagunas mentales, etc. Pueden tambin presentarse como un malestar funcional manifestado por una sensacin de dolos, asco, etc. La lesin puede causarse usndose un medio, violento o no, que obra materialmente en la persona de la vctima (medio material); o usndose un medio que obra moralmente en ella (medio moral), como son las amenazas, los mensajes falsos, los sustos o cualquier otro medio destinado a perturbar mentalmente. El comportamiento lesivo puede ser una accin o una omisin (comisin por omisin) Por ejemplo no alimentar a la vctima estando legalmente obligado. La lesin simple requiere, para ser cometida, dolo directo, indirecto o eventual. Art. 89: " Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de este Cdigo." Se trata de la figura bsica. Para que se configure una lesin leve es necesario que el dao producido no est previsto en otra disposicin del CP. La accin tpica es "causar un dao en el cuerpo o en la salud'. Concepto de dao en el cuerpo y dao a la salud: Debe entenderse por dao en el cuerpo, toda alteracin en la estructura corporal humana, interna o externa, causada por extirpacin de una parte del cuerpo, destruccin de tejidos o de pigmentaciones, independientemente de la existencia de dolor. La doctrina ha entendido que se preserva a travs de esta norma el Derecho a conservar la estructura corporal que se tiene, por defectuosa que sea. Habr dao en la salud cuando se verifique un cambio en el equilibrio funcional del organismo de la vctima. Debe existir una alteracin del orden normal de las funciones fisiolgicas, resultando suficiente para su configuracin la mera sensacin desagradable que posea intensidad y duracin. El tipo es doloso, directo o eventual. Lesiones graves: Art. 90 "Se impondr reclusin o prisin de 1 a 6 aos, si la lesin produjere debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro, dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, lo hubiere inutilizado para el trabajo por ms de un mes o le hubiere causado una dao, permanente del rostro." Son debilitamientos funcionales permanentes (no perpetuos) comparados con el estado anterior que gozaba la vctima. El art. reza al enumerar las circunstancias agravantes produjere una debilitacin permanente de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o la dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por ms de un mes o le hubiere causado una deformacin permanente del rostro. Todas tienen la caracterstica de ser de larga duracin en el tiempo, aunque exista la posibilidad de sanar o curar, de forma ms o menos rpida. a) Debilitaciones permanentes: de la salud, de un sentido, de un rgano, de un miembro o una dificultad permanente en la palabra. Permanencia y debilitacin son rasgos comunes. Debilitacin significa disminucin de ciertas funciones vitales. No debe perderse la funcin sino debe conservarse debilitada. La debilitacin se mide respecto al estado anterior a la lesin y no en referencia un estado ideal. La permanencia implica la persistencia de dicha debilitacin durante un lapso considerable de tiempo durante el cual no pueda ser

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curable segn los procedimientos ordinarios de curacin (No importa que pueda revertirse mediante procesos extraordinarios como ortopedia). La debilitacin permanente de la salud consiste en la disminucin de las funciones fsicas y psquicas del individuo. Es la disminucin del equilibrio anatmico-funcional, que constituye para la salud. La debilitacin permanente en la salud no debe confundirse con la causacin de enfermedad cierta o probablemente incurable, constitutiva de lesin gravsima. La debilitacin no es un proceso patolgico en curso, como s lo es la enfermedad, sino que es el estado en que el organismo queda disminuido en sus capacidades funcionales. Por ej., se puede causar una enfermedad, que no sea incurable pero que s tenga como consecuencia ocasionar una debilidad permanente de la salud (meningitis). La debilitacin permanente de un sentido se configura cuando se altera el funcionamiento de ste. Un sentido es la facultad por medio de la cual se reciben los estmulos externos (odo, vista, tacto, olfato y gusto). El trmino sentido corresponde a la totalidad de la funcin, debe ser considerado en su aspecto fisiolgico y no anatmico, ya que varios rganos pueden servir para el ejercicio de una nica funcin, de modo que puede ser que se produzca un debilitamiento permanente sin que se afecte el rgano que ejerce el sentido. Cuando el sentido se ejerce mediante rganos bilaterales, como la vista, la prdida de uno de ellos constituye un debilitamiento permanente pues el sujeto pasivo sigue viendo aunque de modo deficiente. La debilitacin permanente de un rgano se da cuando existe una disminucin de su funcin. El trmino rgano comprende al conjunto de las partes que integran una determinada funcin. Varios rganos puede que sirvan para una nica funcin, de manera que la prdida de uno de ellos implica simplemente un debilitamiento. Si a un individuo le extraen un rin, el rgano renal puede seguir funcionando, por lo que existir slo debilitamiento. La ley, cuando habla de miembro lo hace refirindose a brazos y piernas, excluyendo cabeza y miembro viril. La proteccin se discierne en forma individual para miembro, no por pares. Debilitacin permanente de un miembro se produce cuando con motivo de lesin, se pierde parcialmente la funcin del miembro o su capacidad de servicio. As, la prdida de un solo dedo, por ejemplo, constituye solo un debilitamiento del miembro por lo tanto la lesin es grave. La dificultad permanente de la palabra alude a la presencia de inconvenientes duraderos que la lesin causa en la aptitud de las personas para la comunicacin a travs del lenguaje oral. Se configura la agravante, cualquiera sea el inconveniente producido (mecnico, psquico, etc.). Quedan comprendidos, por ej., la afasia sensorial (prdida de conexin entre el concepto que se tiene de una cosa y la palabra que se emite), dificultad en la perfeccin fontica, el ceceo y la tartamudez. b) El peligro para la vida del ofendido: Hace referencia a un juicio futuro de probable produccin y no a un diagnstico concreto y real. Para configurarse la agravante no alcanza la potencialidad del peligro ni de los medios usados en la lesin sino que es necesario constatar que la vctima haya sufrido un peligro real para su vida. Para aplicar la figura hay que considerar la situacin concreta de peligro sufrido por la vctima, siendo imposible determinar en forma apriorstica qu clase de lesiones caen en este tipo penal. Se requiere adems relacin causal entre la accin del autor y el peligro en cuestin. Siendo un delito doloso, es necesario que el peligro para la vida haya sido una situacin conocida por el autor. El peligro es un elemento ms del tipo objetivo debe ser abarcado por el dolo del sujeto activo. c) La inutilidad para el trabajo por ms de un mes: El criterio legal de la inutilidad para el trabajo es objetivo y refiere a la capacidad general, comprensiva del trabajo habitual y el transitorio, lo que no significa que no se tienen cuenta las ocupaciones previas de la vctima. La amplitud de la frmula permite abarcar los casos del desocupado, el estudiante, el rentista e incluye tanto el trabajo artstico como intelectual. d) La deformacin permanente del rostro: No es necesaria una alteracin que produzca repulsin, o que sea grosera o repugnante. Se requiere una desfiguracin fisonmica que rompa la simetra del rostro o de alguna de sus partes. Por rostro debe entenderse la parte anterior de la cara, desde la base frontal hasta la extremidad del mentn y desde una a otra oreja. Algunos autores extienden el rostro hasta ciertas partes del cuello, invocando razones de orden social. La ley toma en cuenta el afeamiento de su aspecto, que puede ser igualmente ocasionado por la destruccin o alteracin de partes situadas fuera de esos lmites, pero que trascienden a la esttica de las facciones. La permanencia remite a la no previsibilidad de desaparicin por medios normales, siendo indiferente que pueda eliminarse por medios artificiales o que pueda simularse.

Lesiones gravsimas : implican prdidas funcionales de carcter definitivo (aqu se encuentra la diferencia
con las lesiones graves). Art. 91 "Se impondr reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si la lesin produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano, de un miembro, del uso de un rgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir. "

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Supuestos: Enfermedad es el estado de alteracin orgnico funcional que exige cuidados, curaciones o vigilancias especiales para no progresar. Es cierta o probablemente incurable si, con certidumbre o verosimilitud, los conocimientos mdicos no pueden curarla o sanarla. (Nuez) la lesin gravsima es la que produce una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano, de un mimbro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir. La caracterstica comn de estas lesiones es la de implicar prdidas funcionales de carcter definitivo. La diferencia esencial entre Art. 90 y 91 es la que existe entre el debilitamiento y la prdida de una funcin vital, de un sentido o de una capacidad. En este adems, tipo se exige la perpetuidad de la consecuencia. a) La enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable: La enfermedad es un proceso patolgico claramente definido que no debe confundirse con una mera debilitacin. La salud equivale sano equilibrio anatmico-funcional y que cuando este equilibrio se rompe, podr debilitarse o perderse transitoria o definitivamente. Lo primero genera un debilitamiento, lo 2 una enfermedad. Le ley exige adems que la enfermedad sea cierta y probablemente incurable. Es ciertamente incurable cuando la ciencia no cuenta medios para sanada o revertir el proceso y es probablemente incurable cuando la curacin solo puede producirse excepcionalmente. b) La inutilidad permanente para el trabajo: Se da en a los casos en los que la prolongacin en el tiempo y el diagnstico indican la probabilidad de que la vctima no vuelva a su estado de eficacia labora! en toda su vida. La incapacidad debe ser permanente, esto es, de una duracin persistente. c) La prdida de un sentido, de un rgano o de un miembro o del uso de de un rgano o de un miembro: Importa una prdida funcional absoluta que puede originarse en una prdida anatmica o manifestarse en la ausencia irreparable de toda efectividad funcional. Se considera que la lesin extingue la funcionalidad an en los casos en los que estuviera disminuida. Un residuo funcional insuficiente tampoco elimina la calificacin ya que aquella est perdida. Algunos entienden que la prdida de un miembro o de uso, an cuando formen parte de un rgano que slo resulte debilitado, constituye lesin gravsima, toda vez que la ley tutela cada miembro por separado, tanto debilitamiento como en su prdida fsica o de uso. d) La prdida de la palabra: La doctrina entiende que esta hiptesis se refiere a la prdida palabra como posibilidad de articulacin, an cuando puedan emitirse sonidos. e) La prdida de la capacidad de engendrar o concebir: Equivale a la extincin de la capacidad de reproducirse, por ablacin de rganos de la reproduccin o por cualquier medio. Para la existencia del delito basta que se destruya esa capacidad en el sujeto pasivo, ya sea presente o futura. No se da en los casos en los que la lesin produce la impotencia para realizar el acceso carnal, pero la facultad de reproduccin permanece inclume. Concurrencia de circunstancias: Art. 92. "Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el Art. 80, la pena ser, en el caso del Art. 89, de 6 meses a 2 aos; en el caso del Art. 90, de 3 a 10 aos; y en el caso del Art. 91, de 3 a 15 aos." Art. 93 "Si concurriere la circunstancia enunciada en el inc. 1 del arto 81, la pena ser: en el caso del Art. 89, de 15 das a 6 meses; Art. 90, de 6 meses a 3 aos y en el caso del Art. 91, de 1 a 4 aos." Las lesiones, cualquiera sea su gravedad, se atenan si el autor se encontrara en estado de emocin violenta que las circunstancias hicieren excusable. Concurrencia de atenuantes y agravantes : El supuesto de concurrencia en una misma lesin, de la atenuante de emocin violenta con un agravante del Art. 80 fue resuelto con diferentes criterios. 1) Conflicto de leyes penales coexistentes y lo resolvi siguiendo el principio de la ley o tipo penal ms benigno, correspondiendo aplicar el arto 93. 2) Concurso ideal (art. 54 del CP) ya que un solo hecho de lesiones cae bajo ms de una sancin penal por la concurrencia en l de una circunstancia subjetiva, como es la emocin violenta y una de las circunstancias agravantes, por lo que correspondera aplicar el arto 92.
Veamos ahora a los fines de abundar lo ya visto, cmo trata o analiza un hecho tpico de lesiones la jurisprudencia del TSJ de la Provincia de Crdoba. Fallo dictado en autos "SAMPO RUBEN ROBERTO - p.s.a. Lesiones gravsimas, otros. Recurso de Casacin-" (Expte. "S", 11/2000) (27/11/00). Anlisis Hechos Calificacin legal: El yerro que le atribuye al Tribunal a quo, finca en la interpretacin que realiza sobre la circunstancia fctica que estructura un elemento normativo del tipo en anlisis, cual es la prdida de un rgano. As, para el recurrente la extirpacin del bazo, no tiene el alcance que requiere el tipo, toda vez que el concepto de "rgano", en el sentido de la ley, no es anatmico sino funcional. Por ello, entiende que de acuerdo a los conocimientos de la ciencia mdica, el bazo constituye una glndula vascular integrante del sistema linftico, cuya funcin principal, al igual que los dems rganos linfoides, es la formacin de glbulos blancos. Es as, que an en caso de su extraccin puede ser suplida por los dems rganos linfoides mencionados; razn por la cual no cabra hablar de prdida en el sentido funcional, sino eventualmente de un debilitamiento de la misma, lo que resulta encuadrable en el figura de lesiones graves del art. 90 del C.P. Aduce, que tratndose el rgano de un elemento normativo del tipo penal en cuestin, su valoracin

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como tal, por parte del juzgador, se encuentra supeditada a la apreciacin de pautas cientficas no siempre inmutables, a las cuales la ciencia jurdica debe avenirse conforme el avance del conocimiento cientfico respectivo. Por ltimo propicia el cambio del encuadramiento legal, debiendo aplicarse el art. 90 C.P., solicitando a su vez una reduccin de la pena impuesta a su asistido, arreglada a la nueva escala penal aplicable. Para ello teniendo en cuenta el criterio aplicado por el a quo, (que entendi procedente el mnimo de la escala prevista en el art. 91 del C.P.), pide se fije en un monto cercano al mnimo previsto en el art. 90 ib., de modo tal que con su unificacin no supere los tres aos de prisin. III.1. El Tribunal de mrito al establecer la plataforma fctica -en lo que a este delito interesa- , determin que el imputado Samp, extrajo de la cintura un revlver y dispar en contra de Carlos Reynoso a quien hiri en el flanco izquierdo de su vientre, con un orificio de entrada redondeado de un centmetro de dimetro, interes tejidos blandos y perfor su intestino, por lo cual debieron intervenirlo quirrgicamente, para realizar una reseccin yuyenal segmentaria y extirparle el bazo, heridas que pusieron en peligro su vida y por las cuales le asignaron cuarenta y cinco das de inhabilitacin para el trabajo (fs. 227), razn por la que, al considerar esta lesin como prdida de un rgano, subsume los acontecimientos en los trminos normativos del art. 91 C.P (fs. 230). 2. Conforme lo establece el artculo 91 del C. Penal, "se impondr reclusin o prisin de tres a diez aos, si la lesin produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la prdida de un sentido, de un rgano o un miembro, del uso de un rgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir". Entrando al anlisis del planteo formulado por el recurrente, el ncleo central radica en examinar cual es el alcance de la extirpacin del bazo en los trminos del dispositivo aplicado. 3. Adelanto mi opinin y estimo que la calificacin legal del hecho atribuido al imputado como Lesiones Gravsimas, es correcta. Doy razones: a. Segn se expresara en el precedente "Montivero, Julio Alberto p.s.a. homicidio preterintencional - Recurso de Casacin", S. n 56, del 13 de agosto de 1998, dictada por este Sala, se expuso los siguientes fundamentos: La ley penal castiga en el art. 91 con mayor severidad, entre otras situaciones, cuando la lesin del actor produce la prdida del rgano o de su uso. El cuestionamiento del recurrente en cuanto a que las funciones que el bazo comnmente desarrolla no son insustituibles, lo es con prescindencia de lo establecido por la ley interpretada (C.P., 91) que reprime tanto la prdida de un rgano como su uso. "La ley no se refiere a la prdida de una funcin sino a la prdida de una estructura orgnica destinada a una funcin, aunque no sea la fuente exclusiva de ella" (Nez, Ricardo C., "Derecho Penal Argentino", Pte. Especial III, 207, Ed. Bibliogrfica Argentina, 1965). As tambin lo entendi autorizada doctrina (Soler Sebastin, "Derecho Penal Argentino", t. III, 129, Ed. Tea, 1970; Fontn Balestra, "Tratado de Derecho Penal", T. IV, 280, Ed. Abeledo Perrot, 1968; Laje Anaya-Gavier, "Notas al Cdigo Penal Argentino", t. II, Pte. Especial, Ed. Lerner, 1995, 63; Laje Anaya, Justo, "Comentarios al Cdigo Penal", Parte Especial, vol. III, 79 y 75; Creus, Carlos, "Derecho Penal", P.E., t. I, 84, Ed. Astrea, 1983). Si conforme se comenzara en estos considerandos, la ley indica como lesiones gravsimas por un lado la "prdida" de un rgano y por otro del "uso" de un rgano, se estn indicando dos tipos de afectacin que no pueden superponerse. El uso es funcional, la prdida es anatmica aunque la funcin del rgano sea sustituida por otros (En igual sentido, Cmara de Acusacin de Crdoba, 16/9/88, "Brandn"; Lucero Ofredi, "Estudios de las figuras delictivas", dirigido por Daniel P. Carrera, Ed. Advocatus, Crdoba, 1994, pgs. 128/129). En la jurisprudencia, la solucin adoptada es seguida por: C.C. Concepcin del Uruguay, 30/11/61, L.L. 102-488. S.T. Entre Ros, 17/6/53, L.L. 71-429, J.A. 1953.IV.369, citados por Rubianes, "Cdigo Penal", t. 2, 595, Depalma, 1974; C.C. Cap. s. 21/12/78, "Lanitte", cit. por Rubianes, ob. cit. 3 actualizacin, Ed. Depalma, 1980, p. 198; C.N.Cr. y Corr., sala IV, diciembre 211978, "Lahitte", L.L. 1979-A-447; S.C. Buenos Aires, 24/8/82, "Surez"; C.Cr. Sta. Fe, sala I, 18/4/80, citados por L.L., Digesto, t. VI, p. 737/738, Bs. As., 1996). En tal entendimiento, agrego que, la privacin puede originarse entonces, por dos causales: a) prdida anatmica y b) ausencia de toda efectividad funcional (prdida del uso), las que actan en forma indistinta. La prdida anatmica de un rgano slo se considera lesin grave por disminucin funcional, en los supuestos en que la funcin es cumplida por rganos dobles. Contrariamente, en aquellos rganos anatmicamente nicos, como el bazo, que contribuye a una funcin comn con otros distintos, la extirpacin de esa pieza anatmica da lugar a la lesin gravsima (Cfr. CREUS CARLOS, "Derecho Penal", Parte Especial, Tomo I, Ed. Astrea, 1983, pg. 84).

3.2.3 Lesiones culposas. Agravantes.

Las mismas conductas que fundamentan la imputacin de homicidio culposo, lo hacen respecto de las lesiones culposas. La lesin ser culposa si el autor por imprudencia, negligencia o impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo le causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, cualquiera que sea su gravedad. Art. 94. Se impondr prisin de un mes a tres aos o multa de mil a quince mil pesos e inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesin, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un dao en el cuerpo o la salud. Si las lesiones fueran de las descriptas en los artculos 90 o 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo prrafo del artculo 84, el mnimo de la pena prevista en el primer prrafo, ser de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitacin especial por dieciocho meses. - Sujeto activo puede ser cualquier persona. Tambin puede ser cualquier persona el sujeto pasivo. La conducta del sujeto activo debe ser violatoria de un deber de cuidado. El resultado requerido es el dao en el cuerpo o salud de la vctima y exige el nexo de causalidad entre la accin violatoria del deber de cuidado y la produccin del dao. El delito se consuma con las lesiones sufridas por la vctima y por tratarse de delito culposo no resulta admisible la tentativa. El 2 prrafo del artculo contiene un agravante, para los casos en los que lesiones fueren graves o gravsimas y concurriera alguna circunstancia de las previstas en el 2 prrafo del Art 84. As

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resulta que, las lesiones leves culposas causadas por la conduccin imprudente de un vehculo automotor o cuando hubiere ms de una vctima, quedan comprendidas en el tipo bsico del Art. 94. No se agravan y tipifican la figura bsica, las lesiones culposas graves gravsimas cuando no hubiere pluralidad de vctimas o cuando no hayan sido causadas por la conduccin imprudente de un vehculo automotor. El Art. 94 no establece distincin respecto al mximo de la escala penal prevista para el caso en que en forma culposa se causare lesiones leves, graves o gravsimas. Esto tiene importancia si se observa que las lesiones leves dolosas merecen un mximo de 1 ao de prisin (art. 89), mientras que las lesiones culposas tienen un mximo de 3 aos de prisin, sin distincin sobre su gravedad.
A continuacin se incluyen algunos ejemplos de hechos que encuadran en el tipo de lesiones culposas, y otros en donde sus elementos componentes no lo permiten. A los fines de su anlisis, los jueces de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional utilizan la teora de la imputacin objetiva, por ello, se recomienda su repaso del manual obligatorio de la materia Derecho Penal Parte General. 1) Hecho: La imputada fue procesada en orden al delito de lesiones culposas. Se le atribuy el no haber controlado debidamente a su perro, cuando el 21 de septiembre de 2007 lo paseaba sin llevar correa ni bozal colocados, y se abalanz sobre una persona a la que le mordi su brazo derecho y le provoc lesiones de leve entidad. Fallo: "(...), el riesgo creado que se concret en las lesiones causadas a (...), ha sido la consecuencia directa de una conduccin irresponsable del animal, siempre que por no llevar dispuesto el bozal, ni la correa reglamentarias, agredi al damnificado. (...). Luego, como ha sido entendido, "quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro (...animales...) para bienes jurdicos, es el responsable de que tal peligro no se realice." (1). As, puede concluirse en que, del deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio mbito de dominio, se deriva la posicin de garante, que implica asumir el control correspondiente que tiende a velar por la indemnidad de los bienes jurdicos (2). En consecuencia, se verifica conformado el juicio de conviccin exigido por el artculo 306 del Cdigo Procesal Penal, en la medida en que dable es sostener, con el convencimiento que requiere esta etapa del proceso, que las lesiones de la vctima encuentran como nexo causal la imprudente actividad de la encausada, al no mantener el efectivo dominio del animal que, bajo su custodia, se encontraba sin el bozal reglamentario colocado. Por ello, esta Sala del Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR el auto documentado a fs. 51/54, en cuanto fuera materia de recurso. (...)". Autos: SIGAL, Martha B. - 11/07/08 - c. 34.579, Sala VII. 2) Hecho: En los delitos culposos a fines de acreditar la responsabilidad penal del acusado, se debe verificar necesariamente la existencia de una violacin al deber objetivo de cuidado, que haya creado o aumentado un riesgo jurdicamente desaprobado y que tenga una relacin directa con el resultado tpico. "...las intervenciones mdicas sobre el paciente pueden generar peligro..."; "la norma prohbe solamente aquellas que sobrepasan el nivel del riesgo permitido: sobre stas recae el enfoque del sistema penal...". Si la lesin sufrida por la damnificada al efectuarse un tratamiento esttico (peeling qumico), no fue producto de una negligencia o imprudencia del encausado en su lex artis, sino una reaccin propia, posible e inevitable de la tcnica a la que se someti, corresponde confirmar el sobreseimiento dispuesto en orden al delito de lesiones culposas. Autos: SUAREZ VARAGOT, Osvaldo - 20/07/06 - c. 29.591, Sala IV. 3) Hecho: "quien posee en su esfera de dominio una fuente de peligro (...animales...) para bienes jurdicos, es el responsable de que tal peligro no se realice". Del deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio mbito de dominio, se deriva la posicin de garante, que implica asumir el control correspondiente tendente a velar por la indemnidad de los bienes jurdicos. El imputado al no haber observado el reglamento que le impona el deber de conducir a su can de raza "rottweiler" con correa o bozal, omiti el deber de control provocando las lesiones en el cuerpo del damnificado. Por ello, corresponde confirmar el auto decisorio que dispuso el procesamiento del encausado en orden al delito de lesiones culposas. Autos: MELGAREJO MIRANDA, Luis - 28/06/06 c. 29.342, Sala VII. 4) Hecho: Si bien todo conductor debe tener en cuent a las contingencias del trnsito, no puede elevarse esta previsin a un principio absoluto de responsabilidad, cuando un conductor que realiz el cruce correctamente, con luz habilitante, a velocidad normal, resultando evidentemente imprevisible la aparicin del damnificado a bordo de su bicicleta, quien con su actuar, en principio desaprensivo, se habra autocolocado en situacin de riesgo, al efectuar una maniobra peligrosa. "Sin embargo, ... mayor importancia prctica... la tenga aquellos otros supuestos en los que la vctima con su propio comportamiento da la razn para que la consecuencia lesiva le sea imputada; casos en los que, por lo tanto, la modalidad de explicacin no es la " desgracia", sino la lesin de un "deber de autoproteccin" o incluso la "propia voluntad"; las infracciones de los deberes de autoproteccin y la voluntad se agrupan aqu bajo el rtulo de "accin de riesgo"...Al igual que el autor no puede comportarse de modo arriesgado distancindose de las consecuencias de su comportamiento, tampoco la vctima puede asumir un contacto social arriesgado sin aceptar como fruto de su comportamiento las consecuencias que conforme a un pronstico objetivo son previsibles..." (*). "...el dao ha de ser la consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales, y el sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuacin comn que quien lo pone en peligro. Y adems aqul, al igual que ya sucede en la autopuesta en peligro, ha de ser consciente del riesgo en la misma medida que quien lo pone en peligro. Si se dan estos dos presupuestos, habr "asumido" el riesgo". El damnificado asumi la consecuencia de la conducta atribuida al imputado, desde que efectu el cruce de la avenida en diagonal, existiendo una "asuncin del riesgo" por parte del mismo, puesto que el resultado - las lesiones padecidas- fue producto del riesgo corrido, como as tambin, ste era consciente del mismo, por lo que debe revocar el procesamiento del incuso y ordenar su sobreseimiento.

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Autos: VERON, Antonio - 8/06/06 - c. 29.659, Sala VI. 5) Hecho: Debido a su condicin de gua turstico, el encartado revesta la calidad de garante y en funcin de ello tena el deber de proteger al contingente escolar, estacndose que tanto el lugar donde se asienta la cantera como sus inmediaciones, eran particularmente peligrosos debido a los elementos que se manipulaban. Tambin el encargado de voladuras de la cantera revesta la posicin de garante y quedara bajo su responsabilidad evitar la presencia o por lo menos el acceso de particulares a los explosivos diseminados por ese lugar o sus alrededores. Resulta intrascendente si el contingente escolar contaba o no con autorizacin para la recorrida y si la visita se llev a cabo durante una jornada en la que no se desarrollaban tareas en la cantera. Por tanto, corresponde confirmar el procesamiento de los imputados en orden al delito de lesiones culposas graves. Autos: BENEDET, Mario D. - 21/03/06 - c. 28.261, Sala IV. 6) Hecho: Si est demostrado que en su condicin de experto mdico a cargo (jefe de radiologa), nunca constat si la sonda fue bien o mal colocada, porque "no tena la mirada fija en la paciente al momento de la colocacin" o "no pudo ver dnde estaba colocada, es decir si estaba va anal"; demuestra sin ambages que incumpli el art. 20 de la ley 17312 que prohbe "delegar en su personal auxiliar, facultades, funciones o atribuciones inherentes o privativas de su profesin", en el caso, al menos ejercer el control debido de lo que su auxiliar efectuaba. La "divisin de tareas" o "la sencillez de la prctica" no lo eximen de su compromiso profesional, porque era su obligacin fiscalizar la maniobra que le encomendaba al tcnico radilogo, quien cometi un error grosero en la colocacin de la sonda. En materia de responsabilidad mdica, la culpa se debe apreciar nicamente, cuando sta deviene de circunstancias que revelen imprudencia o negligencia contrarias a las normas del arte o profesin. Es que el principio de confianza, en particular en la cooperacin con divisin del trabajo, debe retroceder cuando los intervinientes (caso del mdico que dirige la operacin) poseen especiales deberes de vigilancia o concretas misiones de control. En esa direccin, "quien aparece como jefe o encargado del mismo [equipo mdico] siempre tiene bajo su responsabilidad una serie de aspectos residuales de control que estn ineludiblemente a su cargo sin perjuicio de la delegacin. De alguna forma el jefe es el garante del adecuado funcionamiento del equipo y de que la divisin de roles sea un beneficio y no un peligro que se concrete en perjuicios al paciente". Fue el tcnico radilogo quien violando el deber de cuidado, provoc la lesin excediendo las facultades propias de su cargo, porque saba que, en todo caso, su funcin como auxiliar slo le permita "la colocacin de los chasis y aplicar la tcnica correspondiente en el teclado del aparato de rayos". Incumpli las obligaciones del art. 85 de la ley 17.132 que le compele a "actuar nicamente por indicacin y bajo control mdico ... directo y en los lmites de su autorizacin", exceso que no puede excusarse tan slo con el argumento de que "se limit a cumplir con las rdenes del mdico ... en virtud de obediencia debida", ya que aun cuando le pudo ser encomendada esa tarea, la debi ejecutar conforme a las reglas de la lex artis o bien pudo negarse a ejecutarla por resultar legalmente prohibida en esas condiciones. En la imprudencia penal no ingresan lo fortuito o el acaso sino lo previsible o evitable. De ah que, en el mbito de los profesionales de la salud, surgen dos reglas bsicas: el deber de actuar prudentemente en situaciones de riesgo y el deber de omitir acciones peligrosas. Deviene procedente confirmar el procesamiento de los imputados en orden al delito de lesiones culposas. Autos: ARONOW, Isaac y otro - 14/02/06 - c. 28.349, Sala VII. Las lesiones graves y gravsimas son perseguibles de oficio. Las leves son dependientes de instancia privada (art. 72 CP), salvo que mediaren razones de seguridad o inters, en cuyo caso, se procede de oficio. Se dan estas razones cuando por su naturaleza o circunstancia, el hecho resulta sintomtico de un peligro potencial para las personas o los bienes. Concurren razones de inters jurdico cuando su conocimiento y juzgamiento resulta til para el orden o bienestar de la comunidad.

Persecucin penal de las lesiones leves.

(Nuez) la voluntad del que sufri las lesiones leves es la determina el sometimiento a procedimiento y posterior castigo del autor. Mas la persecucin no est totalmente sometida al inters privado de la parte agraviada, sino que sobre l privan las razones de seguridad o inters pblico que aconsejan la promocin de la accin de oficio en el caso particular de ser daosas o peligrosas para la seguridad general de los individuos. Tambin se autoriza la persecucin de oficio las lesiones que involucran atentados contra los intereses sociales que, por las circunstancias, resulta aconsejable hacer respetar como ser las lesiones sobre personas envestidas de autoridad o las cometidas en lugares o circunstancias especiales. Existe tambin inters pblico en la persecucin de la lesin leve si ella se vincula a la investigacin de un delito perseguible de oficio. En estos casos la accin de oficio est autorizada en tanto exista la razn de seguridad o inters pblicos, por consiguiente el tribunal examinar, incluso en la sentencia, si concurre esa condicin de punibilidad. 3.3 HOMICIDIO Y LESIONES EN RIA Y AGRESIN. BIEN JURDICO PROTEGIDO Art. 95. Cuando en ria o agresin en que tomasen parte ms de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artculos 90 y 91, sin que constare quines las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso de lesin.

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Art. 96. Si las lesiones fueron las previstas en el artculo 89, la pena aplicable ser de cuatro a ciento veinte das de prisin.

3.3.1 Definicin de ria y agresin.

La ria o agresin sigue la teora de la incertidumbre sobre el autor, ya que en la ria no existe lo que se denomina complicidad. La ria es un acontecimiento recproco (ataque y defensa de todos los intervinientes) que impide poder individualizar al autor de las lesiones o muerte. La agresin es un acontecimiento de varios contra uno u otros que se limitan a defenderse pasivamente porque si la defensa es activa, devolviendo las agresiones, volvemos al tipo de ria. Este tipo penal tiene como caracterstica la ausencia de conocimiento del autor del resultado daoso: la muerte o la lesin. De all resulta la escala privilegiada de la pena en relacin al homicidio y a las lesiones dolosas. El bien jurdico protegido es la vida humana y la incolumidad de la salud (fsica o psquica) . El sujeto activo, ser quien particip en la ria o agresin y ejerci violencia sobre el ofendido, siempre que no constare quin caus la muerte o lesin (si se sabe quines fueron los autores, el hecho es punible sometido a las reglas del homicidio o de las lesiones). Es indispensable e intervengan en la ria ms de 2 personas. Si bien en el caso de la ria se requiere la intervencin de un mnimo de 3 personas, en el caso de la agresin deben intervenir por lo menos 4 cuatro: si uno es el agredido, los atacantes deben ser 3, al exigir la norma "ms de 2", pues son stos los que toman parte en la agresin. La accin tpica no es matar o lesionar sino ejercer violencia sobre alguien, en el marco de una agresin o ria. Esta accin slo es tpica en el caso de que de la violencia ejercida resultaren lesiones o muerte, sin que se sepa quin es el autor. Por ria se entiende el sbito y recproco acometimiento de hecho (ataque y defensa) que se ejerce entre 3 personas por lo menos. No puede considerarse ria al acometimiento de varios contra uno porque es necesaria la reciprocidad de las acciones. La agresin es el acometimiento de varios contra uno u otros que se limitan a defenderse pasivamente (parando golpes, huyendo), ya que si la defensa es activa, se est en presencia de ria. Las lesiones que pudieran causar los atacados no son consideradas por la figura pues son actos en su defensa. Se exige una intervencin dolosa a la ria o agresin, pero los agentes, deben actuar queriendo desplegar violencia pero sin proponerse el conjunto ningn resultado concreto; se exige la espontaneidad de la ria o agresin, que importa ausencia de pre-ordenacin. Hay delito en la medida en que resulten lesiones o muerte a causa de las violencias ejercidas en la ria o agresin. Por los caracteres del delito, no resulta admisible la tentativa. Art. 96 "Si las lesiones fueren de las previstas en el Art. 89, la pena aplicable ser de 4 a 120 das de prisin". Se exige instancia de la accin por parte de la vctima, toda vez que las lesiones descriptas en el arto 89 CP, quedan comprendidas en el arto 72 inc.2 del CP. Tambin merece resalto la pena mnima con que se amenaza el resultado, ya que resulta la pena de menor gravedad prevista en el CP.

3.3.2 Estructura del delito.

(Nuez) - Para que se configure este tipo deben darse algunos requisitos: 1) que en ella tomen parte sbita y tumultuosamente, como recprocos agresores (ria) o como agresores de quien no agrede (agresin) ms de dos personas; 2) que entre los intervinientes no exista complicidad para matar o lesionar; 3) que de la ria o agresin resultare muerto o lesionado uno o ms participantes de ella; 4) que se ignore quin fue el autor de la muerte o lesiones; 5) que, por el contrario, se conozca quin o quines ejercieron violencia sobre la persona del o de los ofendidos (que se haya individualizado al interviniente o intervinientes en la ria que ejercieron violencia fsica sobre o contra la persona del o de los ofendidos. El dolo requerido es el de intervenir en la ria o agresin desplegando violencia. Solo los intervinientes en la ria o agresin son punibles y las penas, menos graves que las correspondientes al homicidio y a las lesiones, dependen de la gravedad del resultado causado.

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La ria sin resultado mortal o lesivo no es un delito. Puede ser una contravencin. El homicidio o lesiones en ria o agresin se consuma con la muerte o lesin de uno de los corrientes o agredidos. El delito no admite tentativa por la propia naturaleza sbita de la ria. Para la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal seala: Para que se configure el delito de homicidio por agresin (art. 95 del C.P.) la accin de los agresores debe ser el fruto del impulso de la particular decisin exaltada de cada uno, no pudiendo ser concertada, pre-ordenada, o improvisadamente. Si existi una verdadera participacin criminal, una concertacin de voluntades, un actuar conjunto y un final ordenado; se configura la mentada convergencia y debe descartarse la figura del art. 95 del CP. La jurisprudencia ha admitido la responsabilidad penal por homicidio a ttulo de coautor en quien no hubiere asestado la pualada mortal (CSJN, L.L. 17-654) y la Suprema Corte de Buenos Aires, ha condenado por homicidio a quien, a pesar de no haber sido l sino su cmplice quien infiri a la vctima la lesin mortal, tom parte en la ejecucin del hecho en virtud de un acuerdo previo y en accin conjunta (Registro N 1063, autos "Canevaro, Ignacio R. y otros s/ recurso de casacin", 12/09/96, Causa N: 749. Por su parte ante distintos supuestos- la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional sostiene:
1) Para que sea aplicable la figura de homicidio en ria (art. 95 del C.P.) resulta necesaria la presencia de distintas condiciones -desde el plano objetivo-: a) que no conste quines causaron la muerte; b) que la muerte resulte de una ria o agresin; c) que se haya ejercido violencia sobre la vctima. Si se ha demostrado quien ha sido el autor de los hechos denunciados, no se da la primer condicin indispensable para la procedencia del tipo legal y por dicha razn, resulta innecesario el estudio de los dems requisitos. Por tanto, corresponde confirmar la resolucin que dispuso el procesamiento del imputado en orden a los delitos de homicidio simple en concurso real con el de lesiones leves (Autos: GARCIA, Pedro - 12/06/06 - c. 29.881, Sala VI). 2) Corresponde encuadrar en la figura de homicidio por agresin, entendida ella como el acometimiento de varios contra otro u otros limitado o limitados a defenderse, al hecho que los testigos refirieron como un gran tumulto del cual el damnificado apareci gravemente herido, luego muerto, sin que exista ria previa como ataque y defensa de todos los intervinientes (Autos: LUNA, Rafael - 7/06/02 - c. 18.644, Sala IV).

3.3.3 Diferencias y semejanzas con la participacin criminal.

Como seala Ricardo Nez la ria tipificada en nuestro ordenamiento legal penal sigue la teora de la incertidumbre sobre el autor, lo cual, de acuerdo a su origen, implica que en la ria no hay complicidad, cada uno responde por sus propios golpes, y si no se alcanza a descubrir quin fue el matador, ninguno es responsable de homicidio (citado por el autor, Carrara, Programa, 1304). No obstante, esa regla que conduca a la impunidad de los partcipes en la ria con resultado de muerte fue complementada sacndose un argumento, expresado a los fines del resarcimiento del dao por la ley Item Mela ed si pluses, Digesto, ad legem Aquiliam en cuanto dispona que si muchos hirieron al siervo y no constare quien lo hizo todos se obligan. Esta regla traducida a la figura en cuestin seala que si en una ria hubo como resultado un homicidio y se ignora quin entre los corrientes fue su autor, todos los intervinientes en aquella deben ser sometidos a una pena extraordinaria ms benigna (citado por el autor Carrara, Programa, 1305, Nez pg. 76 y ss.).
(NO EST EN EL PROGRAMA) - Duelo, diversas figuras: Su origen est en los brbaros que lo llevaron hacia Europa, a partir de la cada del Imperio Romano. Se populariza en pueblos germnicos durante la Edad Media. La prueba de duelo, fue un remedio para establecer la verdad y castigar el falso testimonio y se basaba en la creencia de que Dios protega al que se expresaba con verdad. Fue castigado por el Concilio de Trento de 1562, luego de intentar se intilmente el abandono de su prctica, por reglamentaciones de reyes y de la propia Iglesia. A partir de dicho Concilio perdi el carcter oficial y procesal. Histricamente, las legislaciones adoptan 3 actitudes diferentes: declararlo impune, conformar una figura especial con escalas penales atenuadas respecto al homicidio y lesiones; o no diferenciar el hecho de las lesiones y homicidio por su modo e realizacin. En nuestra historia se reflejan esas 3 actitudes: El Proyecto Tejedor lo regulaba como delito especial y atenuado, el Proyecto de 1891, lo declara impune. La regulacin vigente deriva del Proyecto de 1906: Art. 97 "Los que se batieren en duelo, con la intervencin de 2 o ms padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del desafo, sern reprimidos: 1 Con prisin de 1 a 6 meses, al que no infiriere lesin a su adversario o slo le causare una lesin de las determinadas en el Art. 89; 2 Con prisin de 1 a 4 aos, al que causare la muerte de su adversario o le infiriere lesin de las determinadas en los Art. 90 y 91." Duelo: combate singular con previa determinacin de las circunstancias en que ha de realizarse y por motivos de honor. Es un delito de excepcin, ya se acuerda un cierto privilegio a quienes maten o lesionen a otro en esas circunstancias. El duelo de este Art. se denomina duelo regular y consiste en un combate singular y con armas, en condiciones de igualdad preestablecidas por 3 y determinado por motivos de honor. Bien jurdico protegido: la ubicacin sistemtica del delito muestra que el fundamento de la punibilidad est en el peligro que entraa para las personas. Este delito es un delito doble cual es necesario que dos individuos tengan calidad de autores, al momento del combate, sin perjuicio de la eventual impunidad de los duelistas. Es un caso de codelincuencia, requirindose la coincidencia subjetiva, que debe abarcar el mvil.

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La lucha entre ms de dos personas, es ria y no duelo. Para que exista el duelo, basta el enfrentamiento armado con acometimiento, aunque ste sea unilateral. Los sujetos activos son aquellos que se baten a duelo (duelistas). El pasivo es el adversario, ya que si resulta lesionada otra persona (un padrino) la conducta debe ser calificada como homicidio o lesiones. La tentativa es posible para Nez y Fontn Balestra, porque admiten que el delito se consume al comienzo del combate. El duelo es un combate con armas y en nuestro Derecho no exige que las armas sean mortferas. Para que el duelo sea regular, es importante es que las armas sean iguales. Las condiciones del lance, la eleccin de las armas, la determinacin del lugar y tiempo deben ser predeterminadas con relacin al combate en s. Es necesario que intervengan terceros mayores de edad en la fijacin de las condiciones y que sea un desafo personal e inmediatamente aceptado y realizado. La accin tpica es batirse a duelo. El duelo regular es punible por s mismo, con independencia de que produzca los resultados de muerte o lesiones. La consumacin del delito est dada en el momento de la iniciacin de la lucha, que es el momento en el que se crea el peligro para las personas, motivo de la incriminacin. La accin de batirse reclama el dolo directo, pero en cuanto a los resultados lesivos de muerte o lesiones puede el dolo ser directo o eventual. No ser duelo el combate que est determinado por motivos que no sean de honor. Si bien no es un elemento que la ley exija, la doctrina unnimemente lo incluye, como una exigencia histrica, propia de la tradicin caballeresca y como resultado de la interpretacin a contrario del arto 100 del CP., que penaliza el desafo el dar causa a l, persiguiendo un inters pecuniario o inmoral. Art. 98 "Los que se batieren, sin la intervencin de padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las dems condiciones del desafo, sern reprimidos: 1.- el que matare a su adversario, con la pena sealada para el homicidio; 2. el que causare lesiones, con la pena sealada para el autor de lesiones; 3. el que no causare lesiones, con prisin de 1 mes a 1 ao". En este Art. se regula el duelo irregular. Este duelo se caracteriza por realizarse sin intervencin de padrinos mayores de edad o con la intervencin de padrinos que no posean la edad legal. Deben concurrir las exigencias del duelo regular. La participacin se rige por las reglas comunes, pero en relacin con el duelo, no los resultados producidos. El Art. contiene una remisin a los fines de la pena, a las lesiones y al homicidio, y por tanto a los autores, coautores o partcipes no les alcanzan las agravantes ni las atenuantes correspondientes a las estructuras delictivas, sino solo las penas previstas por las figuras bsicas. Art. 99 "El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare a otro por no desafiar o por rehusar un desafo, sern reprimidos: 1.- Con multa de $15000, si el duelo no se realizare o si realizndose, no se produjere muerte ni lesiones o slo lesiones de las comprendidas en el arto 89; 2.- Con prisin de 1 a 4 aos, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los arts. 90 y 91". a) El sujeto activo de la instigacin puede ser cualquier persona, ajena a los posibles duelistas. La accin tpica es determinar a provocar o aceptar batirse duelo a quien no est determinado. Esta instigacin se trata de simplemente de una incitacin dolosa, que incluso puede resultar ineficaz, es decir, que el duelo no produzca. El artculo alcanza a los dos tipos de duelo, regular e irregular y el instigado ser cualquier persona. No se trata de un reto a duelo a otro o de una aceptacin a un duelo. La instigacin a provocar o aceptar un duelo debe ser una verdadera incitacin dolosamente dirigida. No ha de perseguir la incitacin un inters pecuniario. b) La desacreditacin pblica por no desafiar o por rehusar un desafo se denomina coaccin moral al duelo o vilipendio por causa caballeresca. La accin tpica es desacreditar pblicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafo. Configura una injuria por descrdito (art. 110 del CP.) caracterizada por la publicidad de la ofensa. Es un delito de peligro concreto, y no alcanza la amenaza del descrdito, sino que requiere haber proferido la injuria. Sujeto activo puede ser cualquier persona, un tercero como el desafiante cuyo desafo se ha rehusado o el ofensor que cuenta ser desafiado. Art. 100 "El que provocare o diere causa a un desafo, proponindose un inters pecuniario, u otro objeto inmoral, ser reprimido: 1 Con prisin de 1 a 4 aos, si el duelo no se verificare o si efectundose, no resultare muerte ni lesiones; 2 Con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si el duelo se realizare y resultaren lesiones: 3 Con reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si se produjere la muerte". Este delito se caracteriza subjetivamente por el mvil que ha de ser un inters pecuniario o inmoral. La accin tpica es provocar directamente un desafo o dar causa (hacerlo indirectamente) para que se produzca un desafo. Autor puede ser tanto el que incita o desafa como el que se hace desafiar o hace desafiar a un tercero. El inters pecuniario es toda ventaja en dinero o que sea traducible econmicamente. Objeto inmoral es todo clculo despreciable a cuyo servicio se pone el duelo, por ej., el propsito del amante de eliminar al marido de la mujer. Todo inters pecuniario es para la ley un objeto inmoral, pero no necesariamente as a la inversa, pues puede perseguirse un objeto inmoral que no tenga contenido econmico. Art. 101 "El combatiente que faltare, en dao de su adversario, a las condiciones ajustadas por los padrinos, ser reprimido: 1.- con reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si causare lesiones a su adversario; 2. con reclusin o prisin de 10 a 25 aos, si le causare la muerte" Esta figura es otro supuesto de duelo irregular. El Art. recepta y castiga el obrar desleal de uno o ambos duelistas, en perjuicio del otro. Es una violacin dolosa de las reglas pactadas por los padrinos, cuya ejecucin causa alguno de los resultados previstos por la ley. Es necesario que exista relacin causal entre la conducta desleal del duelista y el dao. La deslealtad penalizada puede provenir de un acontecimiento premeditado,

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anterior al duelo o producirse durante el combate. La conducta es dolosa y debe descartarse la posibilidad de dolo eventual. Art. 102. "Los padrinos de un duelo que usaren cualquier gnero de alevosa en la ejecucin del mismo, sern reprimidos con las penas sealadas en el Art. anterior, segn fueren las consecuencias que resultaren". Se penaliza la actuacin de los padrinos, generalmente exentos de pena (arts. 97 y 98). Sujetos activos slo pueden ser los padrinos del combate. La norma refiere a un duelo regular, en el que los padrinos emplean alevosa en la ejecucin. La infraccin se comunica a quienes conocen esta violacin de las reglas del duelo y actan en consecuencia. La ley exige adems, que se produzcan algunos de los resultados del arto 101. El delito se consuma cuando se ocasiona un dao o la muerte a alguno de los adversarios o a ambos. Subjetivamente el o los padrinos deben actuar dolosamente, con dolo directo. Art. 103 "Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condiciones tales que de ellas debiere resultar la muerte, sern reprimidos con reclusin o prisin de 1 a 4 aos, si se verificare la muerte de alguno de los combatientes. Si no se verificare la muerte de alguno de ellos, la pena ser de multa de $750 a $30.000". Aqu la punibilidad no depende de la verificacin de los resultados previstos en la ley, sino de la realizacin del acto mortal en s mismo, aunque no se lleve a cabo el duelo. Se trata de un duelo regular que se toma irregular slo para los padrinos que han celebrado un acuerdo o han arreglado el duelo de manera que su realizacin derive en la muerte de uno o ambos duelistas. La accin tpica es acordar el duelo a muerte o en condiciones tales lleven a la muerte. Es un delito de peligro. La verificacin de la muerte del adversario hace variar la penalidad. Las condiciones de un duelo a muerte deben inferirse, a falta de pacto expreso de las circunstancias de tiempo, lugar y modo. El sujeto activo slo puede ser el padrino del duelo. Sujeto pasivo son los combatientes.
4. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS (CONTINUACIN) DELITOS DE PELIGRO CONTRA LA VIDA E INTEGRIDAD PERSONAL. 4.1 Abuso de armas Bien jurdico protegido. Sistematizacin. 4.1.1 Disparo de arma de fuego. Estructura del delito. Susbsidiariedad. Agravante, atenuantes, (Ley 24.193 y 23.592). 4.1.2 Agresin simple con toda arma. Estructura del delito. Agravante y atenuantes. 4.2 Abandono de personas. Bien jurdico Protegido. Sistematizacin. 4.2.1 Colocacin en situacin de desamparo. Estructura del delito. 4.2.2 Abandono a su suerte. Estructura del tipo penal. Agravantes de ambos tipos. 4.3 Omisin de auxilio. 4.3.1 Concepto. 4.3.2 Estructura del tipo penal.

4.1. ABUSO DE ARMAS BIEN JURDICO PROTEGIDO. SISTEMATIZACIN.

El art. 104 castiga bajo el ttulo de abuso de armas, el disparo de arma de fuego y la agresin con arma. Son delitos cuya incriminacin atiende al peligro real que implican para la seguridad de las personas. Art. 104. Ser reprimido con uno a tres aos de prisin, el que dispare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Esta pena se aplicar aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito ms grave. Ser reprimida con prisin de quince das a seis meses, la agresin con toda arma, aunque no se causare herida. Este Artculo contempla el disparo de arma de fuego (prrafo 1) y agresin con arma (prrafo 3). La agresin (acometimiento que se realiza sobre una persona, generando para ella una situacin de peligro) es la figura genrica de este artculo que experimenta alteraciones segn varen sus elementos. La figura genrica es la del 3er prrafo y la del 1 es una agresin calificada por el medio empleado. El bien jurdico protegido es la seguridad personal. Ambas figuras son de peligro concreto y de actividad. La consumacin se produce con la accin material que el tipo describe.

4.1.1. Disparo de arma de fuego. Estructura del delito. Subsidiariedad. Agravante, atenuantes, (Ley 24.193 y ley 23.592).
Conducta: disparar un arma de fuego contra una persona sin herirla, o que le cause herida a la que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito ms grave. El bien jurdico que se intenta proteger en este caso es el peligro real (no abstracto) que implica para la seguridad de las personas el desplegar estas conductas. (Nuez) - Arma de fuego es un arma de disparo, pero no toda arma de disparo es un arma de fuego. Arma de disparo es la que puede lanzar proyectiles, llamas o gases. De fuego es la que dispara proyectiles en virtud de un mecanismo de explosin. Existen otros tipos de armas que disparan elementos pero que no responden a este mecanismo (Ej. lanzallamas, aire comprimido, ballesta, arco y flecha, otros.). La intencin del sujeto activo, el autor debe disparar el arma, debe hacer que el arma despida el proyectil mediante el mecanismo pertinente. No basta accionar este mecanismo sin xito.

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El arma debe ser disparada contra una persona. El proyectil ha ido en direccin de una o varias personas determinadas o indeterminadas creando un peligro real y concreto para ellas. No es suficiente que el disparo vaya fortuitamente hacia una persona o que por mera culpa del autor suceda esto. El disparo de arma de fuego es un delito de peligro, subsidiario de cualquier otro delito ms severamente penado que de l resulte. Si el disparo solo es el medio causante o un componente de un delito ms grave, la calificacin y la pena sern las propias de este delito. Subsidiariedad: a) objetiva. El tipo del disparo de arma puede ser absorbido por su propio efecto sobre su vctima (Ej. en caso de lesiones graves o gravsimas o de un homicidio). Tambin puede ser absorbido por otro delito que lo contenga como elemento, ejemplo un disparo que es abarcado por un hecho de robo con uso de arma de fuego. b) subjetiva. La subsidiaridad funciona cuando, a falta de consumacin de un delito ms grave, la intencin del autor transforma el hecho en una tentativa de delito ms severamente penada que el disparo (ej. tentativa de homicidio). No obstante, la intencin de matar no puede deducirse del solo disparo, sino que debe resultar de circunstancias subjetivas (que rodean al actor) y objetivas que rodean el hecho. La figura es un delito formal que se consuma con el propio disparo. Los actos ejecutivos del propsito de disparar el arma sin lograrlo, constituyen una tentativa. Requiere que se dispare un arma de fuego, es decir, que se accione su mecanismo y salga despedido el proyectil. Arma: es todo instrumento que aumenta el poder ofensivo de la persona. Para que se d el tipo es necesario que el sujeto activo utilice el arma como tal. Estn excluidas para esta figura, las armas que no sean de fuego. Es arma de fuego toda la que dispara proyectiles por medio de un mecanismo basado en la ignicin de sustancias que producen gases que los impulsan. No es arma de fuego la que arroja proyectiles por medios impulsores mecnicos (ballesta). Tampoco los rifles de aire comprimido porque la compresin de gases no se produce por ignicin sino mecnicamente. En el tipo subjetivo, el dolo del delito presupone el conocimiento del carcter del arma y la voluntad de dirigir el disparo contra la persona de la vctima. El tipo es compatible con el dolo eventual. El delito se consuma al efectuarse el disparo y salir el proyectil en direccin a la vctima. Para algunos autores admite tentativa y para otros no. Segn Donna, si el disparo, una vez efectuado, no se dirige a una persona, por una causa externa al agente se est igualmente ante un delito consumado pues el peligro se ha creado igualmente hacia el bien jurdico. El tipo penal tiene una funcin absorbente de los daos que se castigan con penas menores y una funcin subsidiaria respecto de los delitos ms graves perpetrados con la misma conducta de disparar un arma de fuego.
Veamos cmo es utilizada la figura prevista en el art. 104 del C P en un caso concreto (disparo un arma de fuego contra una persona sin herirla). A tales fines se extrae parte de la sentencia nro. 41, del 12 de octubre de 2005, dictada autos caratulados: "GAUNA CLAUDIO ALEJANDRO p.s.a. de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA" (Expte. Letra "G", N 05/05), por la Sala Unipersonal N 2 de la Excma. Cmara de competencia mltiple de la Novena Circunscripcin Judicial con asiento en la ciudad de Den Funes. En esta sentencia (cuyo texto completo se incorpora en carpeta de Fallos y dictmenes Unidad 4), se delimita el elemento subjetivo de la figura, contraponindolo al que requiere la figura de homicidio (en grado de tentativa). Hechos y calificacin legal: Mrito de la Causa: (existencia del hecho y autora): El examen de los elementos de prueba precedentemente enunciados me permite adelantar que el hecho tuvo existencia histrica y que el acusado fue su autor, con la salvedad que no medi intencin homicida, ni que las pequeas lesiones que present la vctima hayan sido consecuencia de los disparos de arma de fuego. En efecto, la plena acreditacin del hecho y la participacin del imputado Gauna no ofrecen mayores dificultades probatorias, toda vez que contamos con los firmes dichos de los jvenes agredidos, Erika Aliendo y Jos Santi quienes brindaron un pormenorizado relato del suceso cuya autora adjudican a Gauna. Bien se puede inferir de estos dos testimonios que el imputado, ex novio de la joven Aliendo, movido por el rencor y despecho en razn de que sta haba entablado nuevas relaciones sentimentales con Santi, y en ocasin en que ambos se encontraban sentados en la puerta de la vivienda de la novia se acerc hasta una distancia entre los dos y tres metros y extrajo un revlver calibre 38 con el que efecto primero dos disparos de arriba hacia abajo que pasaron a escasa distancia de los jvenes, sin dar en el blanco, incrustndose en la pared de la vivienda, a la altura del zcalo, segn muestras las fotografas de fs. 68, 70 y 71 para luego efectuar dos disparos ms hacia la casa en donde se haba refugiado Erika, los que tambin terminaron uno en la pared a la altura de la chapa que individualizaba el nmero de la casa (ver fs. 73) y el otro en el marco de la puerta de entrada (ver fotografas de fs. 74/75), para finalmente un quinto

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disparo dirigirlo hacia el joven Santi cuando escapaba del lugar intentando ponerse a resguardo (Ver fotografa de fs.77). Cuadra destacar por cuanto se trata de una cuestin fctica que la finalidad de matar que le atribuye el documento acusatorio se desvanece al examinar las circunstancias objetivas que rodearon la balacera. La corta distancia hacia las vctimas en que se coloc el agresor, entre dos y tres metros, para efectuar los dos primeros disparos, plantea el siguiente interrogante: Por qu razn no dio en el blanco?, si efectivamente el tirador se ubic en la posicin que da cuenta la fotografa de fs. 69, vale decir, bien parado, frente a la vctimas, las que conformaban un blanco fijo. La respuesta al interrogante planteado, conduce a mi modo de ver a sostener la falta de intencin de matar en la actividad final del acusado. Abonan esta tesis, las declaraciones de los testigos Luis Alfredo Gariglio, polica, quin confeccion el Acta de Inspeccin Ocular de fs. 3 y el Croquis de fs. 4, y de su colega Carlos Andrs Soria, especialista de la seccin Huellas y Rastros, quin tom las fotografas agregadas a la causa e incorporadas al debate, los que fueron contestes en afirmar que por las comprobaciones efectuadas en el lugar del hecho (ubicacin del tirador respecto a las vctimas, y huellas dejadas por los disparos), resultaba evidente que no quiso dar en el blanco, ya que era ms difcil errar que acertar. En igual sentido declar el joven Santi. Finalmente resta considerar si las pequeas lesiones que present la vctima Erika Marisel Aliendo (de piel en hombre izquierdo y tercio antero superior de brazo izquierdo) segn el certificado mdico obrante a fs. 9 puede atribuirse a uno de los disparos de arma de fuego efectuado por Gauna como lo sostiene la acusacin. La prueba aportada para resolver esta circunstancia fctica resulta de una insuficiencia patente, deficiencia probatoria que me impide compartir la postura del seor Fiscal de Cmara. Ni del certificado enunciado, ni del testimonio del mdico que lo emiti, Pablo Semeniuk, se puede inferir que dichas lesiones sean compatibles con las producidas por el proyectil disparado por un arma de fuego, en este caso de un revolver de grueso calibre (38), cuya aptitud para su uso especifico no se ha sido puesta en tela de juicio por cuanto la pericia balstica de fs.86/89 disipa toda duda al respecto. Sin embargo sobre la naturaleza del elemento empleado para producir la lesin, peligro de vida, inhabilitacin para el trabajo, tiempo de curacin otros., circunstancias que de rigor deben investigarse con el aporte de la medicina legal, nada se ha dicho en la causa, por el contrario el Dr. Semeniuk se limit a consignar slo la presencia de una "herida de piel en hombro izquierdo" y en brazo del mismo lado, refiriendo al tiempo de prestar declaracin que dado el tiempo transcurrido no poda afirmar si era de arma de fuego (ver fs. 90), que se trataba de una herida superficial, sin trascendencia (ver fs. 253 vta.). Como corolario de todo lo expuesto tengo por acreditado el siguiente HECHO: En la medianoche del diez de enero de dos mil cinco, el prevenido Claudio Alejandro Gauna munido de un revlver calibre 38, marca "Taurus", cargado con seis proyectiles aptos para su uso especifico que ocultaba entre su ropa, se aperson hasta el frente de la vivienda sita en calle Hiplito Irigoyen N 692 de la localidad de San Jos de la Dormida (Depto. Tulumba, Pcia. de Crdoba), en donde se encontraba su ex novia Erika Aliendo sentada en la verja junto a su actual novio Jos Augusto Santi. Movido por el rencor y el despecho hacia la nueva pareja y tras acercarse hasta el cordn de la vereda ubicndose de frente a los nombrados a una distancia aproximada entre dos y tres metros, extrajo el arma que portaba y apuntando hacia los jvenes efecto dos disparos de arriba hacia abajo que pasaron a escasa distancia, sin dar en el blanco, incrustndose en la pared de la vivienda, a la altura del zcalo, para luego efectuar dos disparos ms hacia la casa en donde se haba refugiado Erika, los que tambin terminaron uno en la pared a la altura de la chapa que individualizada el nmero de la casa y el otro en el marco de la puerta de entrada para finalmente un quinto disparo dirigirlo hacia el joven Santi cuando escapaba del lugar intentando ponerse a resguardo sin herirlo. Vale decir que el hecho acreditado resulta sustancialmente coincidente con el contenido en la pieza acusatoria originaria, con exclusin de la intencin homicida all contenida y de las lesiones leves que presentaba la joven Aliendo, que no pueden atribuirse con certeza al accionar del acusado. En consecuencia dejo as fijado el suceso acreditado (CPP art. 408 ic. 3) y contestada la primera cuestin planteada. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA DOY LA SIGUIENTE RESPUESTA: Conforme a las circunstancias fcticas fijadas al resolver la cuestin precedente, la intencin homicida por parte del imputado ha sido descartada. Para mayor fundamento acerca de la condicin subjetiva de la tentativa de homicidio, me remito a mi voto en la causa "Caamao" (Sent. N 3 del 22/12/92) y en igual sentido a la causa "Barrera" (Sent. Crim. N 6 del 21/03/02, Sala Unipersonal N 1) ambos de este tribunal, pronunciamientos en donde se adhiere a la doctrina que slo admite dolo directo en la tentativa (Nez y Fontan Balestra). Sin embargo no puedo desconocer que hoy, parte de importante doctrina considera que el dolo de la tentativa no se diferencia del dolo del delito consumado, vale decir que si para la consumacin es suficiente con el dolo eventual, tambin ser suficiente para la tentativa (Conf. Bacigalupo, Lineamientos de la Teora del Delito, 3er. Ed. Hammurabi, pags.154/155). Desde este ltimo punto de vista, en el sub judice no podemos afirmar que el acusado Gauna se haya representado como posible o probable la realizacin del tipo de homicidio, precisamente por todas aquellas circunstancias que rodearon el iter criminis. En efecto, si pese al alto poder de fuego del arma empleada; a la escasa distancia en que efecto los disparos y a la trayectoria de los mismos, no dio en el blanco, resulta evidente que no medio propsito homicida, mxime cuando ningn obstculo ajeno a su voluntad le impeda su consumacin. Como corolario de todo lo expuesto la conducta del encartado Gauna configura el delito de Abuso de Armas reiterado (dos hechos) en los trminos del art. 104 primer prrafo del C.P. que reprime al que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Que en la emergencia ha mediado concurso real (C.P. art. 55) por cuanto primero dirige su arma y dispara en contra de la pareja de novios, lo cual configura un hecho, y luego al huir del lugar el joven Santi, le apunta y efecta el ltimo disparo, por ello es que se configuran dos hechos independientes, que se concursan materialmente. Dejo as respondida la segunda cuestin planteada.

4.1.2 Agresin simple con toda arma. Estructura del delito. Agravante y atenuantes.
Art. 104 Ser reprimida con prisin de quince das a seis meses, la agresin con toda arma, aunque no se causare herida. Art. 105. Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artculos 80 y 81 inciso 1, letra a), la pena se aumentar o disminuir en un tercio respectivamente.

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En este caso se castiga toda agresin con arma, aunque no se cause herida . Al igual que la figura anterior, se trata de un delito formal y de peligro, que se consuma con la agresin misma, y que se excluye por resultado que cause lesin o su tentativa. (Nuez) agrede con arma no solo el que inviste con ella a otra persona, sino tambin el que, sin investirla, utiliza contra ella el arma (ej. le lanza el arma). Solo en este sentido se puede decir que la agresin con arma es un acometimiento con ella. El ataque a golpes de puo no es una agresin punible como tampoco la agresin verbal y el ademn de usar arma o su exhibicin. Armas son tanto las propias como las impropias. Son propias los instrumentos destinados para el ataque o la defensa. Son impropias los instrumentos susceptibles de aumentar el poder ofensivo por el uso que se le d (bsicamente, cualquier elemento). Se requiere que el elemento posea alguna capacidad ofensiva. Es un delito formal y de peligro. Subjetivamente es un delito intencional, incompatible con la culpa y el dolo eventual. Agresin con armas (prrafo 3): Consiste en atacar a otro empleando un arma, de modo que coloque peligro la incolumidad fsica del agredido. Se admite cualquier arma, propia o impropia, siempre que las de fuego no sean empleadas como tales. Es un delito de peligro concreto y doloso, incompatible con el dolo eventual. El dolo consiste en el conocimiento del carcter del arma o de que se utiliza como arma el instrumento que no es tal y en la voluntad de acometer a la vctima para daar su cuerpo de alguna manera. El dolo directo excluye el dolo de agresin para dar paso al dolo directo de las particulares tentativas de homicidio o lesiones. Art. 105 "Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los arts. 80 y 81 inc.1 a), la pena se aumentar o disminuir en 1/3 respectivamente". Si concurre alguna de las circunstancias del Art. 80 las penas aumentarn en un 1/3 en sus mnimos y mximos. La escala entonces ser de 1 ao a 4 aos de prisin en el caso de abuso con arma de fuego y de 20 das a 8 meses en el caso de agresin con cualquier arma. Si concurre la circunstancia prevista en el Art. 81, inc.1a) (emocin violenta), las penas disminuirn en 1/3. As la escala penal para el abuso de armas ser de 8 meses a 2 aos de prisin y la de agresin con toda arma de 10 das a 4 meses de prisin.

4.2. ABANDONO DE PERSONAS. BIEN JURDICO PROTEGIDO. SISTEMATIZACIN.

Art. 106 - "El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos. La pena ser de reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si a consecuencia del abandono resultare grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima. Si ocurriere la muerte, la pena ser de 5 a 15 aos de reclusin o prisin". (Nuez) comprende tres delitos sustanciales diferentes: LA EXPOSICION AL PELIGRO DE UNA PERSONA, COLOCANDOLA EN SITUACION DE DESAMPARO LA EXPOSICION A PELIGRO DE ABANDONO A SU SUERTE DE UNA PERSONA INCAPAZ DE VALERSE Y A LA QUE DEBA MANTENER O CUIDAR O A LA QUE EL MISMO AUTOR HAYA INCAPACITADO LA OMISIN DE AUXILIO Todos son delitos de peligro para la seguridad personal de los individuos y el segundo implica una violacin de un deber de asistencia del autor a la vctima. La accin resulta creadora de un peligro para la integridad fsica de la persona. Abandono de personas, causas de agravacin. Omisin de auxilio: El Cap. VI contiene delitos de peligro para la vida o salud y cuyo sujeto pasivo es siempre la persona fsica. Solo se tipifica entonces el abandono de persona en el sentido de colocacin en riesgo de vida o salud. Las figuras previstas son activas y omisivas, propias e impropias. El delito consiste en poner en peligro la vida o la salud del sujeto pasivo mediante el abandono o la colocacin en situacin de desamparo. No alcanza el mero abandono. Se agravan los 3 casos previstos si se produce grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima y an ms si se causa la muerte.

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Bien Jurdico Protegido: es la vida y la integridad fsica (cuerpo y salud). Son figuras de peligro, pues para que el delito exista es suficiente con la posibilidad del peligro, sin necesidad de que el mismo se concrete. Figura Bsica: El delito contemplado es denominado tradicionalmente abandono de personas y prev dos formas de comisin: el desamparo y el abandono. Desamparo y abandono, genricamente consisten en privar a una persona de los cuidados, asistencia o proteccin que ella requiere para que no corra peligro su vida o su salud. El delito se puede consumar: a) Colocando en situacin de desamparo. b) Abandonando a su suerte. Ambos casos tiene un requisito comn: que esas conductas pongan en peligro la vida o la salud de la vctima. Si no existe este peligro, no se configura el delito. Si el dao se concreta, la figura se agrava (prrafos 2 y 3). Respecto a la consumacin y tentativa, Creus dice: el delito no se consuma con la accin de abandonar o la de colocar en situacin de desamparo, sino cuando ellas concretamente han suscitado una situacin de peligro para la vida o la salud de la vctima. Si no se puede afirmar que sta efectivamente corri el peligro, la adopcin de esas conductas con la finalidad de lograr ese resultado queda como tentativa del delito, ya que constituyen actos ejecutivos de l. E n contra de sta postura est Soler.

4.2.1 Colocacin en situacin de desamparo. Estructura del delito.

La primera parte del primer prrafo del art. 106 sanciona al que pusiese en peligro la vida y la salud de otro colocndolo en situacin de desamparo. Sujeto Activo: puede ser cualquiera; no se requiere que tenga la obligacin de mantener o de cuidar a la vctima. Sujeto Pasivo: puede ser cualquiera; no se requiere que sea incapaz. La conducta tpica consiste en poner en peligro la vida o la salud de otr a persona mediante su colocacin en una situacin de desamparo. El autor crea la situacin de desamparo y coloca (pone) en ella a la vctima. Generalmente, se trata de casos en donde se traslada a la vctima de un lugar donde est protegida a otro donde est desamparada. Por ejemplo: un gua lleva a una persona a la selva y la deja all, sin armas ni alimentos y sin posibilidad de retornar a la civilizacin. Modalidades: el autor coloca a la vctima en esa situacin, si por su encierro, aislamiento o abandono, la priva de la posibilidad de proporcionarse la asistencia fsica que necesita de acuerdo con su condicin o de que otro se la proporcione , creando as un peligro para su vida o su salud. El desamparo requiere dolo (admite dolo eventual), es decir, conciencia y voluntad de abandonar. Es un delito de peligro concreto, y admite tentativa. Colocacin en situacin de desamparo: la accin tpica es "colocar a otro, por cualquier medio, en situacin de desamparo, de la que resulte peligro para la vida o la salud.". Esto se da cuando se lo priva de la posibilidad de la ayuda o asistencia que requiere o se rodea a la vctima de circunstancias tales que impiden que solicite auxilio que su estado exige. Solo admite el dolo que comprende el conocimiento de la situacin en que se encuentra la vctima y en la que queda y del peligro que correr su vida y su salud.

4.2.2 Abandono a su suerte. Estructura del tipo penal. Agravantes de ambos tipos.
(Nuez) - Este delito puede cometerse de dos formas. Exposicin a peligro por abandono de una persona a su suerte Abandono a su suerte a una persona incapaz de valerse a la que el autor debe mantener o cuidar Abandono a su suerte a una persona incapacitada por el propio autor

Abandono a su suerte a una persona incapaz de valerse a la que el autor debe mantener o cuidar: solo pueden ser sujetos activos y pasivos del delito personas vinculadas por un deber jurdico (no solamente moral) de mantenerla o cuidarla, derivado directamente de la ley (deber de los padres del menor con respecto a sus hijos), o de una convencin (por ejemplo el gua de montaa), o de una conducta precedente del autor que lo obliga a garantizar la incolumidad personal de la vctima(autor que genera un peligro que luego debe neutralizar).

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El sujeto pasivo cualquiera de los mencionados- debe ser incapaz de valerse, no puede gestionar o proveer a su propia manutencin o cuidado por su menor edad, enfermedad, senectud, alcoholismo, drogadiccin u otra causa. Puede ser ajena a la condicin fsica de la persona y deberse a otras circunstancias siendo ejemplo el que tiene la incapacidad de no saber nadar. El abandono se logra tomando distancia (se desentiende de su manutencin o cuidado del incapaz) de la vctima, o mantenindola, pero sin prestar ayuda o sin desarrollar la conducta que el sujeto activo debera desplegar. No se configura el hecho si el sujeto pasivo puede valerse por s mismo, o si terceros pueden auxiliarlo o ayudarlo (su vida no corri peligro). El delito es de peligro y no de simple conducta, es doloso y se consuma con la efectiva produccin del peligro. Se requiere dolo, admite el eventual, y la tentativa.
Abandono de persona incapaz de valerse: Slo puede ser sujeto activo quien est obligado a prestar los auxilios necesarios por un deber jurdico preexistente, que provenga de la ley (deber de asistencia de los parientes); convencin (obligacin del mdicos que tome su cargo la atencin del paciente); o de una conducta precedente. El sujeto activo est en una posicin de garante. La exposicin al peligro por medio de abandono, slo puede recaer sobre persona que no sea capaz de obtener los auxilios necesarios por s misma. Se considera abandonada a la vctima cuando se la deja privada de los cuidados que le son debidos e imprescindibles para mantener su vida o salud. El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta debida. Se requiere, adems, el nexo de evitacin, que se determina comprobando que con la hipottica realizacin de la conducta debida, el resultado se evita. Desde el punto de vista subjetivo, el sujeto activo debe tener el dolo directo de abstenerse de la conducta debida y conocer posicin de garante que ocupa y las caractersticas exigidas respecto del sujeto pasivo. Abandono a su suerte a una persona incapacitada por el propio autor: El sujeto activo o pasivo de este delito puede ser cualquiera. Lo caracteriza la situacin de la vctima (el propio autor la ha incapacitado). El autor incurre en este delito si, despus de haber incapacitado a otro, se desentiende de su asistencia de una manera que, con arreglo a la incapacidad sufrida por la vctima y a las circunstancias del caso, crea un peligro para la vida o la salud de ella. El acto del agente debe haber incapacitado a la vctima, que no puede esperar el oportuno auxilio de terceros para salvar por s el peligro que la amenaza a raz del abandono del autor. El mal esperable puede consistir en el agravamiento del producido por el autor o la vctima o en otro mal distinto. El acto del agente puede ser un acto penalmente inocente (incapacidad derivada de intervencin quirrgica) o un acto delictivo culposo (incapacidad ocasionada culposamente por el automovilista a la vctima del accidente de trnsito), en este caso el acto culposo concurre en forma real con el abandono. Si a raz del acto culposo la vctima perdi la vida entonces queda excluida la posibilidad del delito de abandono. Si el acto causante de la incapacidad es un acto delictivo y doloso (lesin) este acto concurre materialmente con el abandono, si a la conciencia del autor se le ha presentado en forma clara la posibilidad de un dao extrao causado por l a la vctima. Abandono de persona que el mismo autor haya incapacitado: Su fundamento reside en la necesidad de penalizar las conductas de quienes se alejan luego de producir un accidente, dejando sin socorro al lesionado. Se trata de un delito especial de autor: slo puede serlo el autor, quien haya incapacitado a la vctima. La incapacidad puede tener origen en una conducta anterior, inocente, culposa y dolosa. Agravantes: Prrafos 2 y 3 Art. 106. El dao en el cuerpo o en la salud o su muerte deben resultar directamente del abandono, no de la conducta precedente del autor. Los graves daos deben ser entendidos en el sentido de las lesiones de los arts. 90 y 91 del CP. Las lesiones leves quedan absorbidas por la figura bsica. Art. 107 "El mximum y el mnimum de las penas establecidas en el artculo precedente, sern aumentados en 1/3 cuando el delito fuere cometido por los padres contra sus hijos y por stos contra aqullos, o por el cnyuge". Se agravan las penas para los casos de delitos cometidos entre padres e hijos o por el cnyuge. Es necesario el conocimiento, por parte del sujeto activo, de la relacin vincular que lo une a la vctima, pues el error sobre la existencia del vnculo deja el caso en la figura bsica. Como la ley no habla de ascendientes y descendientes, muchos consideran que es aplicable al vnculo por adopcin.

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Como vemos en los prrafos 2 y 3, el delito se agrava por el resultado, el cual puede consistir en grave dao para el cuerpo o para la salud de la vctima o en su muerte. La doctrina entiende que habr grave dao, cuando resulten lesiones graves o gravsimas. Si las lesiones fueren leves, el hecho encuadrara en la figura bsica del 1 prrafo, y no en la agravada. Tanto el grave dao como la muerte deben ser resultados preterintencionales, es decir, no comprendidos en la intencin del autor. Si fuesen intencionales, se aplicaran las figuras de lesiones o de homicidio, segn el caso. Para que procedan las agravantes, el abandono debe ser la causa del grave dao o la muerte; si stos se producen por otra causa ajena al abandono no procede la agravacin.

4.3. OMISIN DE AUXILIO. 4.3.1. Concepto.

Art. 108: Ser reprimido con multa de $750 a $12500, el e encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 aos o a una persona herida o vlida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerla sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. ". Esta es una figura de omisin. Se castiga la omisin del deber de prestar auxilio a quien se halle perdido o desamparado. Sujeto Activo: puede ser cualquier individuo, sin necesidad de que tenga el deber especfico de cuidar o mantener a la vctima. Sujeto Pasivo: debe ser un menor de 10 aos, o una persona mayor de esa edad que este herida, invlida o amenazada de un peligro cualquiera. En todos estos casos, la vctima debe hallarse perdida o desamparada. Est perdido, quien hallndose en un lugar que no conoce, no puede dirigirse (o no sabe hacerlo) a un lugar que conozca, o donde alguien pueda conocerle u orientarle. Est desamparado, aquel que no puede por s o por otros, lograr la asistencia o los resguardos fsicos que le son necesarios. Accin: la conducta consiste en no prestar auxilio a la vctima, sea en forma: a).- Directa (por s mismo): constituye delito siempre y cuando, prestando dicho auxilio, el sujeto no corra un riesgo personal, ya que la ley no puede imponer al hombre comn, la conducta de un hroe. Por riesgo personal, debe entenderse un riesgo en el cuerpo, la vida o la salud del que auxilia. No puede invocar riesgo personal, quien no auxili a la vctima por repugnancia, por no perder tiempo, por no comprometerse o por no arriesgar sus bienes materiales. Tampoco puede invocarlo, quien est obligado a soportarlo, por ejemplo: el guardavidas, el bombero, etc. El riesgo personal debe contemplarse en cada caso concreto, pues depende de las particularidades del caso, y de la capacidad y posibilidades del auxiliador. Ejemplos: no podra socorrer personalmente a alguien que se est ahogando, el individuo que no sabe nadar; y an sabiendo nadar, un hombre que pesa 60 Kg. Difcilmente podra salvar a un ahogado de 180 Kg., salvo que tenga oficio de guardavidas. Solo cuando el auxilio directo implica riesgo personal para el auxiliador, ste podr recurrir al auxilio indirecto. De modo que incurre en el delito quien, pudiendo auxiliar directamente sin riesgo personal, en vez de proceder al auxilio directo, opta por dar aviso a la autoridad. b).- Indirecta (dando aviso a la autoridad): quien no puede socorrer personalmente a la vctima sin riesgo personal, debe dar aviso inmediatamente a la autoridad que corresponda segn el caso, por ejemplo: polica, mdico, guardavida, bombero, etc. el aviso puede ser por cualquier medio (en forma personal, oral o escrito, o bien por telfono, por telegrama, por e-mail, etc. segn las particularidades del caso), siempre que sea en la forma ms rpida posible. Consumacin y Tentativa: el hecho se consuma con la omisin, sin necesidad de que se haya producido resultado alguno (fuera de la situacin peligrosa); la figura no admite la tentativa dado que es una figura de omisin.

4.3.2. Estructura del tipo penal.

Es un delito de pura omisin, formal y doloso, no admite tentativa, y se consuma con la omisin. No se agrava por los resultados daosos que pueda sufrir la vctima. El dolo requiere conocer la situacin de peligro, y no prestar el auxilio o dar el aviso a la autoridad conforme se expone en el artculo.

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La razn de la existencia de la figura est dada por el deber de solidaridad social, de ayuda y asistencia mutua que nos debemos por ser miembros de la sociedad. Sujeto activo puede ser cualquier persona, y pasivo los enumerados en el artculo. El autor omite prestar auxilio, pudiendo hacerlo, y dar aviso inmediato a las autoridades. El autor no delinque si al auxiliar concurre para l un riesgo personal. Ahora bien, para ese caso la ley prev la obligacin de dar aviso inmediato a la autoridad. El delito se consuma con la omisin, y no se requiere un resultado distinto a la misma situacin de peligro. Se tiene por consumado aunque la vctima haya sido socorrida por un tercero. Se trata de un delito propio de pura omisin (Se penaliza una conducta omisiva). El sujeto activo puede ser cualquier persona. En cuanto al sujeto pasivo, la norma describe dos clases: a) La persona perdida o desamparada menor de 10 aos; para este supuesto es suficiente que el nio menor de diez aos se encuentre perdido o desamparado porque se presume por su edad la situacin de peligro que ello comporta. b) La persona herida, invlida o amenazada de un peligro cualquiera: En estos casos la herida, invalidez o el peligro deben tener relacin directa con la vida o integridad personal. El tipo objetivo se exterioriza con la no prestacin de auxilio o en el no dar aviso a la autoridad en forma inmediata. El deber de actuar no es alternativo o delegable (no puede elegir entre auxiliar o dar aviso), sino que es un deber principal (debe auxiliar y si no es posible, debe aviso). El riesgo personal del autor se convierte en el lmite del cumplimiento entre una y otra obligacin.
Veamos cmo es utilizada las figuras previstas en los arts. 106 y 108 del CP en distintos supuestos extrados de fallos dictados por la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal. Hechos y calificacin legal: 1) ,,, Dos son las imputaciones que se han formulado. Una relacionada con una presunta mala praxis en la que habran incurrido los mdicos que atendieron a la vctima en la clnica y otra referida al abandono de persona que se atribuye al chofer y camillero. Si bien han sido motivo de anlisis esas dos situaciones de hecho, descartndose su posible concurrencia en el caso, en lo que respecta a la primera (mala praxis) el juez de grado no ha individualizado de un modo concreto sobre qu personas recaa esa imputacin, sino que slo realiz en los considerandos manifestaciones genricas en tal sentido. Y esa deficiencia se torna ms evidente en la parte resolutiva, donde nicamente dispuso el sobreseimiento del chofer y camillero, quienes resultan ajenos a todo lo concerniente a la atencin de la vctima en la clnica, en tanto slo se les atribuy el delito de abandono de personas (art. 106, CP). As, nos encontramos ante un vicio de entidad que trae aparejado la nulidad de la resolucin cuestionada, toda vez que la individualizacin de la persona sobre la que recae el reproche penal es un requisito indispensable para el dictado de un auto de sobreseimiento, conforme la regulacin que sobre ese acto procesal prev el CPPN. (art 334 y sgts.). "La indicacin del imputado a quien beneficia [el sobreseimiento] deviene indispensable. El efecto de la forma anticipada de concluir el proceso penal no se extiende 'erga omnes'. La nueva persecucin (art. 1, ltima oracin) slo se impide respecto de aquel que result amparado por el sobreseimiento". Conforme bsicos principios constitucionales, la imputacin es individual y dirigida a personas concretas, extremo que al no haberse cumplido implic una vulneracin a los derechos de esos Sujetos. Sin esa precisa determinacin de la identidad de las personas sobre las que recaa la imputacin por mala praxis, se las ha privado de la posibilidad de ejercer su derecho de defensa (art. 18, CN), ya sea en la instancia anterior o ante esta instancia. En consecuencia, habr de decretarse la nulidad de la resolucin. No obstante la decisin nulificatoria, por motivos de economa procesal, cabe hacer referencia, al menos en lneas generales, al sobreseimiento dispuesto respecto del chofer y camillero en orden al delito de abandono de personas (art. 106, CP). El deber especial que recaa sobre los imputados slo estaba constituido por la obligacin de trasladar a la vctima desde el sanatorio hasta su domicilio; es decir, la posicin de garantes que tenan respecto de la vctima, cuya fuente era el contrato que una a la obra social de aqulla con la empresa propietaria de la ambulancia, slo comprenda esa obligacin, que cumplieron satisfactoriamente, por lo que debe ser descartada la figura penal mencionada. Sin embargo, a partir del momento que los imputados arribaron al domicilio de la vctima su deber para con ella pas a ser el general de solidaridad de asistir a otro, que le corresponde a todo ciudadano, y que est previsto en el art. 108 del CP (omisin de auxilio), hiptesis delictiva que, en principio, no podra ser descartada. Ello por cuanto se encontraban en presencia de una persona que estaba amenazada por un peligro (en el caso para su vida), situacin que no podan alegar desconocer por carecer de conocimientos mdicos (recurdese que se trataba de un chofer y un camillero de una ambulancia). Ello, no slo por la particular situacin de la damnificada, que era una paciente que acababa de ser externada de un sanatorio luego de una operacin que cualquiera podra catalogar como compleja en atencin a su avanzada edad (73 aos), sino porque otras personas (vecinos) que se encontraban en el lugar, que en modo alguno posean conocimientos de medicina, advirtieron rpidamente la gravedad de lo que ocurra. Pese a ello tenemos que, en principio, los imputados se habran negado a prestar el auxilio necesario (en el caso trasladar de modo inmediato a la vctima al hospital ms cercano, que, conforme las constancias de autos, se encontraba a escasas cuadras del lugar), an cuando ningn riesgo personal (referido puntualmente a un dao fsico considerable) les impeda llevar a cabo esa tarea. Corresponde, declarar la nulidad de la resolucin que dispuso el sobreseimiento de los imputados. Autos: ETCHART, Fernando A. y otro 16/08/07 - c. 31.746, Sala I. 2) El abandono de persona es un delito constituido por una accin creadora de un peligro para la integridad fsica y psquica del sujeto pasivo. Esta conducta converge en la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse, a la que el autor deba mantener o cuidar o a la que el mismo agente haya incapacitado, al colocarla en situacin de desamparo o al abandonarla a su muerte. Si estos peligros no se han corrido concretamente, el hecho es penalmente impune. La situacin de desamparo se presenta cuando el autor rodea a la vctima de una serie de

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circunstancias que le dificultan o le impiden obtener los auxilios que precisa, ms, an cuando ello ocurra, no es igualmente tpica la accin cuando el agente no pone en peligro la integridad fsica de la persona afectada. El abandono de persona se produce cuando se la deja privada de los auxilios o cuidado que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su salud, porque la persona no puede suministrarse por s misma los que le son imprescindibles o se encuentra en una situacin en que no pueden prestrselos los terceros. Si la querellante recrimina al cirujano haberla dejado sin atencin personalizada luego de la intervencin por haberse ausentado al exterior y no se ha evidenciado en las constancias mdicas que la nombrada se encontraba en la situacin de peligro requerida por el tipo, pues pudo ser auxiliada por el colega reemplazante y en caso de no resultar de su confianza, por cualquier otro profesional, ha de homologarse la solucin liberatoria sustentada en el art. 336, inc. 3 del CPPN. Autos: FERRIOLS, Alberto - 7/07/06 - c. 28.058, Sala IV. 3) El abandono de personas constituye un delito de omisin impropia cuya configuracin requiere des de lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse, derivada de la colocacin en situacin de desamparo o del abandono por parte de quien tiene la obligacin de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida, y desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situacin objetiva de peligro concreto para la vida o la salud. Abandonar significa colocar al sujeto pasivo en una situacin de desamparo material. Ello no ocurre cuando la vctima, de acuerdo con las circunstancias especiales del caso, pueda recibir asistencia en forma inmediata o si el amparo puede prestarlo otra persona. Es de los denominados delitos puros de omisin, es decir que es la inaccin la que se convierte en delictiva, el sujeto activo debe actuar por imperio legal y no lo hace, dejando de prestar los auxilios o cuidados necesarios. Para que sea punible esta conducta se requiere indefectiblemente la comprobacin que se puso en peligro la vida o la salud del sujeto pasivo o en una situacin de desamparo de la que resulte peligro para la vida o salud, en otras palabras un abandono peligroso y capaz de repercutir en la vida o en la integridad fsica de una persona. El abandono de persona supone la existencia de un dolo en el autor referido al desamparo de la vctima y al peligro corrido en la situacin en concreto, lo que significa que a nivel intelectual debe incluirse la representacin de la posibilidad de que se producir un peligro de lesin al bien jurdico protegido. No basta con la comprobacin de quehaceres descuidados o negligentes, que no sobrepasan el lmite de la culpa, puesto que el molde legal en estudio no prev la forma culposa de comisin. El dolo, directo o eventual, que exige y/o admite la figura en anlisis, no puede presumirse, sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio probatorios idneos que hagan surgir sin dudas razonables la existencia de aqul. Por ello, el dolo especfico que impone el tipo, demanda de parte del autor que se desentienda del incapaz y lo prive de una proteccin en sentido amplio. Este delito no puede ser cometido por cualquier persona, sino que pueden perpetrarlo aquellos que tienen un especial deber de cuidado, quien ocupa una posicin de garante, de lo que se desprende que el sujeto activo debe mantener o cuidar a la persona incapaz de valerse. No se renen los elementos del tipo penal si el imputado no coloc al incapaz en situacin de desamparo, no existi peligro para su integridad fsica, es decir, no se lo priv de los auxilios y cuidados que ele eran imprescindibles para mantener su vida y su salud ni tampoco se le obstaculiz o impidi obtener los auxilios que su condicin exiga. Por ello, corresponde confirmar la sentencia que absuelve al imputado en orden al delito de abandono de persona seguido de muerte. Autos: GONZALEZ DAZZORI, Edgardo Jos - 8/11/05 - c. 46.202, Sala VII. 4) A fin de que una conducta pueda encuadrarse bajo el tipo legal de abandono de p ersona, resulta necesario que se ponga en peligro la vida o la salud de una persona, ya sea colocndola en situacin de desamparo o abandonndola a su suerte. Para ello debe realizarse por parte de los que se hallan obligados a actuar -denominados garantes-, una conducta que ponga en peligro a una persona que no se hallaba en esa circunstancia, u omitir prestar toda colaboracin a una persona incapaz de valerse por s misma; impidiendo, asimismo, que terceras personas presten la colaboracin necesaria a fin de hacer cesar dicho peligro. Si los denunciados no han colocado en peligro al denunciante, la actitud desaprensiva y desinteresada hacia el padecimiento de su enfermedad podr ser valorada desde el punto de vista moral, pero si no ha creado un peligro para aqul segn lo exigido por el tipo penal en cuestin, debe confirmarse el auto por el cual se desestiman las actuaciones por inexistencia de delito. Autos: L., I. S. y otros - 25/10/05 - c. 26.860. Sala I. 5) Si los profesionales mdicos que atendieron a la paciente en ningn momento dejaron de prestarle la ayuda mdica necesaria, no se puede encuadrar la conducta de ellos dentro del delito de abandono de persona. Dicha figura constituye un delito de omisin impropia cuya configuracin requiere desde lo objetivo la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse derivada de la colocacin en situacin de desamparo o de abandono por parte de quien tiene la obligacin de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida y, sede lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situacin objetiva de peligro, del deber y capacidad de actuar y de la posibilidad de evitacin del resultado lesivo. Por ello, al no poder encuadrar la conducta del Sanatorio en el delito omisivo doloso que establece el tipo penal de abandono de persona, dado que la decisin del Sanatorio fue de no continuar con la asistencia de la paciente una vez externada del mismo, debe confirmarse la desestimacin de la denuncia por inexistencia de delito. Autos: SANATORIO GEMES - 15/07/04 - c. 22.788, Sala I.
5. DELITOS CONTRA EL HONOR. 5.1 Bien jurdico protegido, Sistematizacin. 5.2 Injurias. 5.2.1 Concepto, medios, aspecto subjetivo. 5.2.2 Prueba de la verdad. 5.2.3 Injurias recprocas y en juicio 5.3 Calumnia. 5.3.1 Concepto. 5.3.2 Estructura del delito.

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5.4 Figuras comunes. 5.4.1 Publicacin o reproduccin de la calumnia e injuria ajena. Propagacin de la injuria o calumnia por la prensa. Retractacin. 5.4.2 Art. 117 bis del C.P. 5.4.3 Delitos contra el honor y la libertad de prensa. 5.4.4 La accin penal en los delitos contra el honor.

5.1. DELITOS CONTRA EL HONOR - BIEN JURDICO PROTEGIDO. SISTEMATIZACIN.

En este tipo de figuras el bien jurdico que la norma intenta proteger, y que la accin del autor lesiona, es el honor. El honor es la propia personalidad, entendida como la suma de cualidades fsicas, morales, jurdicas, sociales y profesionales, valiosas para la comunidad y atribuibles a las personas. La tranquilidad de cada uno y la paz social exigen que la honra y el crdito de la persona sean respetados. El honor subjetivo u honra, est constituido por las cualidades que se atribuye el propio interesado. En cambio, cuando son terceros los que atribuyen esas cualidades al interesado, se habla de honor objetivo o crdito. No es requisito que el sujeto pasivo de la ofensa posea realmente las cualidades valiosas que se le niegan, se presupone que siempre existe honor. Subjetivamente los delitos contra el honor reclaman el conocimiento del carcter ofensivo de las expresiones por parte del sujeto activo, y la voluntad de ofender al sujeto pasivo con el desarrollo de esa conducta. Delitos contra el honor. Bien jurdico protegido. Honor subjetivo y objetivo: Definir al bien jurdico honor es difcil: "es la suma de todas las cualidades, incluidos no slo los atributos morales, sino tambin los valores jurdicos, sociales y profesionales valiosos para la comunidad, que se pueden atribuir los individuos a s mismos, o la buena opinin y fama que tienen los terceros respecto de uno mismo". Existen dos aspectos del "honor", uno subjetivo que "es la propia ponderacin que tiene toda persona de s misma", es decir, es un concepto propio e ntimo que cada uno realiza, con independencia de lo que consideren los dems, y otro objetivo, entendido como "la reputacin social que otros hacen de la personalidad del sujeto, condicionada por el momento histrico dado". Es el crdito que una persona tiene como consecuencia de la valoracin social que realizan los terceros. Estos dos aspectos se encuentran relacionados, ya que el honor es inherente a la persona y forma parte de la dignidad humana, pero puede sufrir variaciones segn las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Por ello, existen posiciones que proponen un concepto de honor que tienda a garantizar al sujeto una posicin en su relacin social y en el desarrollo de sus actividades: "es el conjunto de condiciones de las que depende una persona en sociedad; concretamente, las condiciones ticas, intelectuales, fsicas y toda otra que contribuya a formar el valor de una persona". Por lo tanto se puede afirmar que tanto la fama como la autoestima deben ser interpretadas de manera normativa, de acuerdo a lo establecido por el orden jurdico. Con ello se debe dejar de lado un concepto meramente fctico del honor, llevndolo a un concepto normativofctico, que tenga en cuenta tanto el honor que realmente posea la persona, como el que est basado en la dignidad de la persona. Sin embargo, la idea que subsiste en el Cdigo Penal y en los comentaristas est ms cerca del llamado concepto fctico que del normativo. Sujetos pasivos: En principio todas las personas, fsicas y jurdicas, son susceptibles de ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor. Sin embargo, se discute en doctrina si determinadas personas detentan el bien jurdico honor y consecuentemente si pueden resultar afectadas por los ilcitos:

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1. Los llamados individuos sin honor: No existen personas deshonradas, pues la palabra honor se emplea como equivalente a dignidad humana. Sin embargo, en algunos casos el ataque al honor no afecte la faz objetiva, pero sin lugar a dudas podr menoscabarse el "honor subjetivo" del sujeto. 2. Menores: Es opinin general considerar a los menores como sujetos pasivos de los delitos contra el honor, pero la mayora de los autores defienden una distincin segn se trate de una injuria o de una calumnia. En el 1 caso, la mayora entiende que los menores pueden resultar sujetos pasivos de tal delito. El fundamento radica en la vulneracin al honor objetivo. Si bien en algunos casos no podrn comprender el carcter deshonrante de la expresin inferida, sta podr constituir un descrdito, afectando su reputacin frente a los dems. El problema es si un menor podr resultar agraviado por una calumnia. Para algunos, si un menor de 16 aos no es punible penalmente, no ser posible que se le atribuya una accin calificable como delito. Otros, como Soler, interpretan que no es justo exigir que el hecho imputado pueda dar lugar a una condena penal, pues si bien el menor de 16 aos no es punible, por la imputacin de delitos, se pueden pronunciar medidas tutelares considerablemente gravosas. Donna sostiene que los menores de 16 aos podrn ser calumniados, pues el menor comete hechos delictivos pero que no son punibles y que pueden dar lugar a disposiciones tutelares respecto de ellos. A pesar de esto se discute si no existe un impedimento procesal para que el menor entable la correspondiente querella criminal. Art. 75 CP: "La accin por calumnia o injuria, podra ser ejercitada slo por el ofendido", impidindose de esta manera la intervencin de los representantes del menor. Art. 76: "En los dems casos del Art. 73, se proceder nicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representantes legales". En base a ello, Nez afirma que no le ser posible querellar al menor, ya que el artculo 75 no menciona a los guardadores ni a los representantes. El menor podr interponer su accin si adquiere la mayora de edad penal antes de la prescripcin del ilcito. De todas formas el criterio, en cuanto a la imposibilidad procesal de los menores y de sus representantes de accionar por injurias o calumnias, no es unnime. 3. Incapaces: La alienacin no le quita a la persona su dignidad, de modo que no se alcanza a ver el motivo de la restriccin. Existe tambin en este caso la limitacin procesal que prev el artculo 75 del Cdigo Penal. 4. Muertos: Los muertos no poseen personalidad, lo que impide que pueda tutelarse su honor (el honor es un Derecho de la personalidad y sta se extingue con la muerte), de modo que las ofensas dirigidas directamente contra los muertos no se encuentran tutelada por nuestro ordenamiento positivo. Puede darse el caso de que las manifestaciones deshonrosas dirigidas en contra del muerto lesionen el honor de personas vivas. Aqu lo que se ofende es el honor de personas vivas y no de los difuntos. En el caso de la ofensa hecha a una persona viva que posteriormente fallece, habiendo iniciado la accin contra el sujeto activo, entra en juego el Art. 75 que establece quines podrn continuar la accin penal despus de la muerte del ofendido (cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes). 5. Personas colectivas: Los entes colectivos, en s mismos, no tienen honor. Pero pueden gozar de una posicin en la sociedad a causa de la confianza que inspiran como institucin, y de ah que se los considere como sujetos pasivos de delitos contra el honor, mediante figuras especiales que protegen su buen nombre o su crdito. Slo durante la vigencia de los decretos-leyes 17.567 y 21.338 existi una norma expresa referente a las personas colectivas: "El que propalare hechos falsos concernientes a una persona colectiva o a sus autoridades, que puedan daar gravemente el buen nombre, la confianza del pblico, o el crdito de que gozara, ser reprimido con prisin de dos meses a dos aos. Esta accin puede ser promovida por las autoridades representativas de la persona". Esta norma fue derogada en el ao 1973, recobrando vigencia en 1976, siendo nuevamente derogada en 1984. Doctrinariamente se distinguen 2 posturas, basadas en la inclusin de la palabra asociacin en el Art. 117: a) la de que el honor es un bien jurdico del que slo puede ser titular el hombre, pero no la persona colectiva, por lo cual, cuando es sobre sta que se vierte la ofensa, ella nicamente resultar punible si trasciende a los hombres que como individuos componen la colectividad, y b) la de que, presentando las personas colectivas caractersticas que las convierten en tenedoras de un honor objetivo, l puede ser autnomamente lesionado. Para Soler slo los individuos pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor y lo que la ley ha querido significar, con el agregado incluido en el art. 117, "es que puede ofenderse el honor de la persona ofendiendo a la sociedad de que forma parte" por medio de una injuria o mediante de una calumnia. Moreno sealaba que las personas colectivas nicamente podan ser vctimas del delito de injuria, pero no del de calumnia, ya que la sociedad no puede delinquir. sta es, tambin, la tesis de Nez. La derogacin de la difamacin de persona colectiva como delito autnomo de ninguna manera significa, por s misma, la desincriminacin de las acciones que podan constituirlo, conforme surge de la interpretacin del art. 117. Sujetos activos: Toda persona fsica puede ser sujeto activo, siempre que sea penalmente punible.

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5.2. INJURIA
Art. 110. El que deshonrare o desacreditare a otro, ser reprimido con multa de $ 1.500 a 90.000, o prisin de un mes a un ao. Injuria. Los verbos tpicos. Elemento subjetivo. La exceptio veritatis: a) Deshonrar: Significa quitar a una persona la honra, despreciar a alguien con ademanes y actos ofensivos. La honra es la estima y el respeto a la dignidad propia; la buena opinin y la fama que ha sido adquirida por la virtud y el mrito. Se deshonra (contumelia) cuando se ofende la honra de la persona, es decir, su honor subjetivo, por medio de imputaciones agraviantes que violan el respeto debido a aqulla en su carcter de tal y que son dirigidas al mismo sujeto pasivo. La deshonra debe ser dirigida al ofendido personalmente, por cualquier medio. b) Desacreditar: Se desacredita cuando se vierten imputaciones ofensivas ante terceros que pueden menoscabar la reputacin (crdito) de que goza, como persona, el sujeto pasivo ante ellos. Se lama difamacin y requiere la trascendencia de la imputacin a terceros, con lo cual es indiferente la ausencia o presencia del ofendido. Lo lesionable es el honor objetivo. - Las expresiones injuriantes pueden manifestarse verbalmente, por escrito o simblicamente. Pero en todos estos casos la conducta del agente debe tener un significado ofensivo para el honor segn las pautas sociales vigentes para el momento dado y debe ser asumida por el autor como ofensa. Es un delito formal que se consuma en la realizacin de la conducta deshonrante o desacreditante, aunque el ofendido no se haya sentido deshonrado. Lo que s se requiere es que el descrdito haya llegado a odo de terceros o del ofendido solo. Las injurias cometidas por la prensa, se consuman con el conocimiento obtenido en el acto de la impresin y no con el acto de la publicidad. En cuanto a la palabra hablada o en televisin, el delito se consuma en el momento en que se emite la palabra y sea escuchada por un tercero o por la persona ofendida. Se ha admitido tentativa en los casos en que se dan actos ejecutivos injuriantes que no lleguen a trascendencia de tercero o del ofendido. El honor es un bien renunciable, por lo cual el consentimiento expresado expresa o tcitamente elimina el carcter delictuoso de la injuria. El consentimiento tiene efecto en el sentido de que al ser un delito de accin privada, el ofendido no iniciar querella. Una vez iniciada, y de acuerdo al Art. 59, inciso 4o del Cdigo Penal, extingue la accin penal. El delito de injuria exige en el tipo subjetivo el dolo, directo de 1 y 2 grado y eventual, bastando que el sujeto activo tenga conciencia de que lo que dice es capaz de ofender la honra o el crdito ajeno o admitir la probabilidad de que su conducta tenga esa capacidad y pese a ello quiera manifestarlo. El dolo debe referirse al contenido injurioso de la declaracin, as como a que la vctima, o un tercero, entiendan el contenido ofensivo de ella.

5.2.1. Concepto, medios, aspectos subjetivo.

(Nuez) - La injuria es la ofensa genrica al honor ajeno. Es una ofensa a la honra de la persona (honor subjetivo) o una ofensa al crdito de ella (honor objetivo). Como ofensa a la honra, la injuria es una lesin al derecho que tienen las personas a que los terceros respeten las cualidades que segn la propia estimacin, le asignan a su personalidad. Como ofensa al crdito, la injuria es una lesin al derecho de las personas a que no se perjudique la opinin que sobre su personalidad tengan o puedan tener los terceros (fama o reputacin). Por su contenido, la injuria, como deshonra o descrdito, consiste en la imputacin de una calidad, costumbre o conducta socialmente disvaliosa.

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Jurdicamente no se puede admitir que la personalidad pueda sufrir un desmedro en razn de una imputacin que solo el afectado considere disvaliosa. La injuria admite distintos modos de ejecucin. Puede ser consumada verbalmente o por escrito o mediante actos o hechos que la signifiquen. No solo las acciones, sino tambin las conductas negativas, tienen un sentido injurioso cuando son el medio para imputar implcitamente una cualidad, costumbre o conducta deshonrante. El hecho de negar el saludo o de no conceder una precedencia no es s mismo delictuoso. La injuria es un delito doloso, pero no exige un particular animus injuriandi. La calumnia, que es otro delito contra el honor, es una ofensa especializada por la naturaleza de la imputacin.

5.2.2. La prueba de la verdad.

El Art. 111 afirma que el acusado de injurias slo podr probar la verdad de la imputacin en los casos siguientes: 1) Si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual; 2) si el hecho atribuido a una persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal; 3) si el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedar exento de pena. En la injuria - diferencia con la calumnia- la falsedad de la imputacin es, en principio, irrelevante, de modo que la prueba de la verdad slo es permitida en casos excepcionales, enumerados taxativamente por la ley (art. 111 del Cd. Penal). a) Inters pblico actual: La ley permite al imputado la prueba de la verdad de su imputacin, si existe un legtimo inters pblico. Pblico no significa que afecte a muchas personas, sino que concierne al gobierno y a la administracin y el inters debe ser actual, debe estar vigente. Ser necesario que el autor haya querido defender un inters de tales caractersticas. Pero no alcanza el propsito del autor, sino que se exige la realidad del inters. b) Si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal: Se basa en que el Derecho no puede ser contradictorio, pero el Art. est de ms ya que si se lleg a la absolucin, nada se podr hacer en el juicio de injuria, y si fue condenado tampoco sera importante, ya que adems de la pena tendr la imputacin de haber cometido un delito. Una parte de la doctrina afirma que el inciso se refiere a un proceso cualquiera, ya sea presente o pasado. Otra corriente doctrinaria explica que este supuesto se refiere a las imputaciones de delitos de accin privada o dependientes de instancia privada, ya que los delitos de accin pblica dan lugar a una querella por calumnias. c) Si el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida contra l: El fundamento de este inc. radica en la decisin adoptada por el ofendido de despejar toda duda respecto de su honor demostrando por completo la falsedad de lo que le fue atribuido. La prueba de la verdad tiene que ser pedida por el querellante. Una vez solicitada, el querellado tiene el Derecho a producirla, no pudiendo retractarse la parte querellante. El pedido de prueba se puede asimilar al consentimiento, de modo que no puede presumirse sino que debe ser expreso. La prueba slo puede referirse al hecho de la imputacin, el querellado no podr extenderse y el querellante no podr pedir pruebas que no versen sobre el hecho. Una consecuencia del modo objetivo de proteger el honor, es la prohibicin de la prueba de la verdad, salvo que un inters social ms valioso que el honor individual exija la acreditacin. (Nuez) - Solo en los tres casos indicados en el art. 111, admite la exceptio veritatis, esto es el derecho del querellado de probar la verdad de la imputacin hechas por el querellante (demostratio veritatis) y a quedar exento de pena si la prueba. El primer caso de admisibilidad de la excepcin de la verdad obedece a la preponderancia del inters, en el caso concreto, de conocer la verdad de la imputacin hecha en defensa de lo que en ese momento resulta til o beneficioso para la sociedad sobre el inters en proteger, con reserva de la verdad, el honor del querellante. Se trata de una causa de justificacin de la injuria porque la exencin de pena obedece a la prevalencia del inters pblico protegido por el art. 111/1 sobre el inters del acusador protegido por el art. 110. El segundo caso ofrece dificultades (inaplicable o est completamente dems). La admisibilidad de la prueba de la verdad procede ya que frente al proceso instaurado en razn del mismo hecho que le imputa el

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querellado al querellante, carece de sentido y resulta arbitrario prohibirle al querellado que se beneficie con la verdad a establecerse en ese proceso, cuya prueba, una vez instaurado ese proceso, es de inters pblico. El tercer caso concurre cuando el querellante pide la prueba de la imputacin dirigida contra l. Obliga al ofendido a solicitar la prueba so pena de caer en el descrdito pblico, le da oportunidad al querellante inocente para convertir el juicio de injuria en un cabal juicio de honor. La prueba de la verdad debe ser hecha en la querella, pues contribuye a determinar los extremos de la accin ejercida y as a respetar la defensa del querellado. La prueba de la verdad de la imputacin por el querellado no justifica la injuria, pero excusa a su autor porque ha obrado con arreglo a la verdad.
Con relacin a la figura que estamos analizando, y en comparacin la el delito de calumnia, el TSJ seal lo siguiente: la doctrina actualmente afirma en forma unnime que los delitos contra el honor ofenden a las personas de manera directa e inmediata en su personalidad, vale decir, en el conjunto de las cualidades morales, jurdicas, sociales y profesionales, apreciadas como valiosas por la comunidad, atribuibles a las personas (Ricardo C. Nez, Derecho Penal Argentino, Omeba, Buenos Aires, 1964, T. IV, ps. 18/19; Sebastin Soler, Derecho Penal Argentino, T.E.A., Buenos Aires, 1970, T. III, p. 184; Carlos Fontn Balestra, Tratado de Derecho Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, T. IV, p. 401; Carlos Creus, Derecho Penal: Parte Especial, Buenos Aires, Astrea, 1999, T. 1, p. 125). Con respecto a este bien jurdico, el Cdigo Penal prev solamente dos tipos fundamentales de delitos contra el honor: el de injurias es el tipo genrico, y consiste en "deshonrar o desacreditar a otro" (art. 110 C.P.); el delito de calumnias es un tipo especfico en relacin al anterior, porque consiste en imputar falsamente a otro un delito que d lugar a una accin pblica (art. 109 C.P.) (Ricardo C. Nez, op. cit., p. 55; Carlos Creus, op. cit., T. 1, p. 131). Ahora bien, en lo que aqu concierne, es conveniente destacar el carcter imputativo de la conducta injuriosa. En efecto, la injuria, como deshonra o como descrdito, es siempre una conducta significativa de desmedro para las calidades estructurantes de la personalidad. Debe estar constituida, por consiguiente, por imputaciones de calidades, costumbres o conductas susceptibles de ser apreciadas como peyorativas para la personalidad del ofendido, por ste o por los terceros. Para arribar a esta conclusin, se sostiene que el art. 110 del Cdigo, apartndose del Proyecto Tejedor (part. II, tt. VII, art. 1), el Cdigo de 1886 (art. 179) y el Proyecto de 1891 (art. 138), inspirados a su vez en el Cdigo peruano de 1862 (art. 281) y en el Cdigo espaol de 1848 (art. 379), abandon el menosprecio como forma constitutiva de injuria y mantuvo la deshonra y el descrdito como tipos posibles de este delito. Pero al proceder as, el legislador no entendi comprender en la deshonra el menosprecio, esto es, la conducta que sin imputarle a la vctima de ella una calidad, costumbre o conducta deshonrante, la tiene en menos de lo que merece por su dignidad o decoro. Tanto es as, que el artculo 111 supone que la injuria implica siempre una imputacin al ofendido susceptible de probarse por el querellado. Esto no puede ocurrir respecto del simple menosprecio, el cual no seala calidad, costumbre o conducta de la vctima sometible a prueba. Adems, cuando la ley ha querido castigar las infracciones al decoro, lo ha hecho especficamente (como ocurra con el desacato del art. 244, Cd. Penal, que derog la ley 24.198) (Cfr. Ricardo C. Nez, op. cit., p. 58; Carlos Fontn Balestra, op. cit., p. 432; Carlos Creus, op. cit., p. 125) (16/11/99, autos "Querella formulada por Clara Bomhek er c/ Isaac Jacobo Plotnik p.s.a. injurias e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar -Recurso de Casacin-" Expte. "Q", 04/98).

5.2.3. Injurias recprocas y en juicio. Injurias equvocas y encubiertas. Injurias recprocas : Art. 116. Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr, segn las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.
Las injurias no adquieren el carcter de recprocas porque el querellante y el querellado se hayan injuriado uno a otro (simultneamente). Este carcter se adquiere cuando una de las injurias tiene su causa en la otra, es decir, debe existir entre ambas una relacin de causalidad subjetiva (se injuria en razn de una injuria sufrida anteriormente, y a causa de sta). No es necesario que las injurias sean equivalentes, simultneas (que se hayan dado en un mismo contexto), ni que se encuentren temporalmente prximas. La facultad del juez constituye una excusa absolutoria (si bien es facultativa, no implica que pueda ser discrecional). Injuria a personas colectivas. Injurias recprocas: Las injurias requeridas para este supuesto son las previstas en el Art. 110, y adems de ser injurias consumadas se requiere que la 2 de las injurias tenga su causa en la 1: debe haber una relacin de causalidad entre ellas. Adems se requiere que las injurias hayan sido mutuas, esto es de persona a persona y de ofensa a ofensa. La eliminacin de la pena no excluye el carcter delictivo de las expresiones y se podra encuadrar este caso dentro del instituto de "excusas absolutorias". Las injurias deben ser tpicas, no deben estar justificadas y se deben relacionar entre s, lo que no significa que deban tener una continuidad temporal. La aplicacin de esta norma es facultad potestativa de los jueces. Sin embargo, para poder aplicar el Art. 116 a la parte querellante deber realizarse la contraquerella, dado el carcter privado de la accin. Publicacin y reproduccin de injurias y calumnias: Art. 113: se reprime "como autor de las injurias o calumnias" al que "publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias, o calumnias inferidas por otro". El fin de la ley es impedir que quien pblica o reproduce la ofensa pueda escudarse en el pretexto de que fue otro su autor. La ley tipifica la accin de publicar o reproducir como delito autnomo, distinto de la simple participacin en el delito del autor original de la ofensa y de los tipos de injuria o calumnia en que puede radicarse la accin de ste. Reproduce la injuria o la calumnia formulada por otro quien, en distintas

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circunstancias e independientemente de la conducta del autor original, repite la especie ofensiva, llevndola a conocimiento de personas que no la haban captado cuando el autor original la produjo, divulgndola as entre un nmero mayor o menor de personas. Pblica la ofensa el que la reproduce de modo que pueda llegar a conocimiento de un nmero indeterminado de personas. Lo que se reproduce o pblica es la ofensa, aunque no sea punible como calumnia o injuria y puede hacerse por cualquier medio. El tipo no requiere resultado; ni siquiera es indispensable que se haya logrado la divulgacin. Se trata de un delito de peligro que admite la posibilidad de la tentativa. El dolo, en su doble aspecto cognoscitivo y volitivo, se estructura con las mismas caractersticas que en la calumnia y en la injuria. El error sobre el carcter ofensivo de la imputacin puede llegar a excluir la culpabilidad.

Injurias en juicio : Art. 115. Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarn sujetas nicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes.
Esta excepcin funciona para las injurias, y no para los supuestos de calumnias, debido a que en estos casos existe un inters social en que se averige la posible comisin de un delito. Ofensas vertidas en juicio: Art. 115- Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarn sujetos nicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes. Las injurias proferidas entre las partes en litigo durante el juicio y en relacin directa con lo que se debate quedan sometidas al Derecho disciplinario. La calumnia queda excluida debido a su inters social. El Art. se basa en el Derecho constitucional a defensa en juicio, pero ningn Derecho es absoluto, por ello queda reglamentado que este tipo de injurias quedan sujetas a las correcciones disciplinarias. No es una causa de justificacin, sino es una excusa absolutoria. La norma abarca tambin a los tribunales administrativos. Las injurias deben haberse vertido tanto oralmente como por escrito, pero siempre en la causa y como parte del ministerio que se ejerce. No es necesario que las injurias tengan una relacin estricta con la causa: la ley no ha hecho diferencias sobre el punto. Sujeto pasivo de estos ilcitos puede ser tanto otra parte en proceso como alguien absolutamente extrao al mismo. Por ltimo, como se trata de una excusa absolutoria, para que funcione debemos encontrarnos frente a una ofensa que rena el carcter de injuria. Este supuesto no presenta mayores dificultades. No obstante conviene resaltar los siguientes aspectos sealados por la jurisprudencia de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal:
1) No es procedente aplicar la excusa absolutoria prevista en el art. 115, C.P. -de aplicacin si las expresiones prima facie injuriantes son proferidas en juicio y no son dadas a publicidad-, cuando las frases injuriantes habran sido pronunciadas directamente ante periodistas en el marco de una entrevista televisiva. La expresin "en juicio" se refiere exclusivamente a los escritos, discursos o informes que se produzcan ante los Tribunales. Es que el motivo de esta norma es el resguardo del derecho a la libre defensa en juicio, es decir, en los procesos judiciales en los que se dirima un litigio, sea dentro del principal o en sus incidentes. No puede extenderse a cualquier otro mbito en que se pretenda desmentir una acusacin. El giro "dadas a publicidad" se refiere a que las expresiones sean sacadas intencionalmente por el autor del mbito desaparece la necesidad de resguardar el ejercicio de la defensa en juicio. Autos: SOAJE PINTO, Jos M 8/08/02 - c. 17.813, Sala VI. 2) Si los trminos considerados injuriosos por el querellante habran sido vertidos en el trmite de procesos judiciales, es aplicable la exencin contemplada en el art. 115 del cdigo sustantivo. "Pensamos que el art. 115 se refiere tambin a las injurias proferidas contra terceros. La norma es amplia pero no ilimitada (...) El lmite de las injurias comprendidas est, pues, fijado por la naturaleza de su contenido vinculado a la controversia, sean dirigidas a las partes o a terceros". "Las injurias a las que se refiere el art. 115 del C.P. son las que se profieren en los escritos presentados por los litigantes en un juicio y mientras se desarrollen dentro de ese contexto y no sean dadas a publicidad, se los exime de responsabilidad. La expresin "en juicio" se refiere exclusivamente a los escritos, discursos o informes que se produzcan ante los Tribunales. Es que el motivo de esta norma es el resguardo del derecho a la libre defensa en juicio, es decir, en los procesos judiciales en los que se dirima un litigio, sea dentro del principal o en sus incidentes". Si las cuestiones vertidas en el juicio no fueron comunicadas a terceros ajenos al juicio, no se han dado a publicidad sino que, en todo caso, fueron conocidas por las partes interesadas en los pleitos y por los rganos estatales encargados de investigar y juzgar. Por ello, corresponde confirmar el auto que desestima la causa por inexistencia de delito. Autos: FILANDINO, Lucrecia R. 23/05/06 - c. 28.943, Sala VI. 3) Si las actuaciones se iniciaron a raz de la querella incoada p or el apoderado de la querellante quien indic que las calumnias habran sido proferidas al momento de la presentacin de un escrito por parte de la querellada en el Juzgado Comercial en los autos que all tramitan, el hecho investigado, de adecuarse a algn tipo penal sera el de injurias y no el de calumnias. "La imputacin calumniosa requiere que se atribuya un delito determinado o, cuando menos, determinable como hecho real; no basta por consiguiente, atribuir un delito segn la calificacin exclusivamente penal; es imprescindible que la determinacin se establezca en virtud de sus circunstancias fcticas (vctima, lugar, tiempo, objeto, medios, otros), aunque no contenga a todas, pero s las que basten para permitir la individualizacin". "Es suficiente con que la injuria se profiera en las circunstancias tpicas del art. 115 para que sea procedente la exencin, aunque no concierna especficamente al objeto del juicio en el cual se produce". "Se ha puesto de acuerdo la doctrina en

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que la publicidad mencionada por la norma no es el procedimiento destinado a que la ofensa tome estado pblico con su conocimiento por un nmero indeterminado de personas, sino la circunstancia de que ese conocimiento haya sido llevado, por obra intencional del agente, a terceros ajenos al juicio, antes de la presentacin de la instancia en el tribunal (...) o despus de ella ..." . "Las injurias a las que se refiere el art. 115 del C.P. son las que se profieren en los escritos presentados por los litigantes en un juicio y mientras se desarrollen dentro de ese contexto y no sean dadas a publicidad, se los exime de responsabilidad. La expresin "en juicio" se refiere exclusivamente a los escritos, discursos o informes que se produzcan ante los Tribunales. Es que el motivo de esta norma es el resguardo del derecho a la libre defensa en juicio, es decir, en los procesos judiciales en los que se dirima un litigio, sea dentro del principal o en sus incidentes". En consecuencia, debe confirmarse el auto que desestima la querella. Autos: BARBERO, Delfina - 18/04/06 - c. 29.055, Sala VI.

Injurias equvocas o encubiertas . Art. 112. El reo de calumnia o injuria equvoca o encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrir del mnimun a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta.
La calumnia o injuria es encubierta slo si la ofensa no es manifiesta por ser dudosa su existencia. Esto es as por cuanto el contenido ofensivo depende de la interpretacin que se le pueda dar a las expresiones del agente. Este tipo requiere que se den dos circunstancias: - como se dijo - Que sea una injuria o calumnia no manifiesta, por ser equvoca o encubierta y que el sujeto activo se rehse a dar en juicio explicaciones satisfactorias. Lo equvoco puede estar en el contenido o en la direccin. Injurias y calumnias equvocas o encubiertas: Art. 112: "El reo de calumnia o injuria equvoca o encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrir del mnimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta". La tipicidad depende de: a) que se est en presencia de una injuria o calumnia no manifiesta, sea por su equivocidad, sea por resultar encubierta, y b) que el agente se rehse a dar en juicio explicaciones satisfactorias (se niegue a darlas, o las que haya dado no sean satisfactorias). a) Injuria o calumnia no manifiesta por ser equvoca: La equivocidad puede ser: 1) Por el contenido: Casos en que el contenido de la pretendida ofensa puede asumir una doble significacin: una inocente, ofensiva la otra. Pero no son tales ni la ofensa implcita (expresin o actitud de materialidad no ofensiva, pero que presuponen una imputacin no deshonrante), ni la sutil (la que no se puede distinguir a 1 vista como ofensiva, pero cuyo examen revela ese carcter), porque ninguna de ellas es susceptible de doble significacin: tienen una nica significacin ofensiva, aunque ofrezca dificultades el descubrirla. 2) Por la direccin: La direccin de la ofensa puede revertir sobre la persona del querellante o sobre otra distinta, pero no comprender a ambas a la vez. b) Injuria o calumnia no manifiesta por ser encubierta: Se da cuando la materialidad de las expresiones o actitudes no revela ofensividad; pero adquieren dicha calidad por las circunstancias particulares a que refieren o en que se producen como la llamada injuria indirecta. Tanto la injuria como la calumnia pueden asumir carcter equvoco o encubierto. El otro elemento tpico, que describe concretamente la conducta prohibida, es que el agente rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias. Sern explicaciones satisfactorias aquellas por medio de las cuales el agente asigne a la materialidad de su expresin o actitud, el sentido no ofensivo o muestre que la ofensa no se diriga a la persona del querellante. A diferencia de en la retratacin, el agente no reconoce aqu la ofensa para retractarse de ella, sino que demuestra que no hubo ofensa o que no la hubo para el querellante. La calidad de las explicaciones es materia a decidir por el juez, pero si ellas son consideradas satisfactorias por el mismo querellante, su voluntad debe ser aceptada por el magistrado. Se rehsa a dar explicaciones satisfactorias quien no las da ante el requerimiento que se le formula. Quedan comprendidos en el tipo tanto quien se niega a responder como el que, respondiendo, da explicaciones que no son satisfactorias. Si no ha mediado requerimiento no puede haber rehusamiento y, por tanto, faltar tipicidad. Las explicaciones deben ser dadas en el juicio. 5.3 CALUMNIA.

5.3.1 Definicin.
Art. 109. La calumnia o falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin pblica, ser reprimida con prisin de uno a tres aos. (Nuez) es una injuria especializada por la naturaleza particular de la imputacin deshonrante hecha por el acusado al ofendido. El la calumnia la conducta est tipificada (no en la injuria) ya que la imputacin puede

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tener por contenido un delito que d a lugar a la accin pblica. Est ms severamente reprimida que la injuria. La imputacin calumniosa consiste en la atribucin a otra persona determinada, hecha verbalmente, por escrito o por otro acto significativo, en forma pblica o privada, judicial o extrajudicialmente y a sabiendas de la falsedad de la atribucin, de ser autora o partcipe de un delito determinado perseguible por accin pblica. Sujeto activo: puede ser cualquier persona fsica. Sujeto pasivo: solo puede ser una persona fsica. Los entes colectivos que pueden ser sujetos pasivos de una injuria, no pueden serlo de una calumnia (carecen de conciencia y voluntad). La esencia de la calumnia es subjetiva, no es suficiente la inexistencia objetiva del hecho imputado. Es indispensable que la imputacin sea falsa (mentirosa). Es tal si el autor la hace a sabiendas de que por una u otra racin ella no se atiene a la verdad objetiva. La imputacin subjetivamente falsa de un hecho cierto no es una calumnia sino un falso testimonio. La calumnia es un delito formal que se consuma cuando la imputacin llega a conocimiento del ofendido o de un tercero. Admite tentativa. Calumnia. Definicin legal de la figura. Falsedad de la imputacin. Diferencia con el delito de falsa denuncia: Es una injuria calificada por la conducta ofensiva, radicando la mayor punibilidad del autor en la afectacin al honor y en el peligro que corre la vctima frente a la posibilidad de ser investigada penalmente por el delito que se le atribuye falsamente. La accin consiste en atribuirle a otro la comisin de un delito (no es calumnia la atribucin de una falta administrativa). Esta atribucin debe tratarse de un hecho concreto (lugar, tiempo y espacio) y debe recaer sobre persona determinada. Es indistinto que se impute el delito a ttulo de autor, cmplice o encubridor. Pueden ser sujeto pasivo los inimputables, pues ellos pueden cometer delitos, aunque no sean culpables. No las personas jurdicas, ya que stas no pueden cometer delitos. Autores entienden que la imputacin de un delito prescripto es calumnia, toda vez que cuando el Art. menciona "que d lugar a accin pblica" no se refiere a la posibilidad concreta de ejercitar la accin. Otros doctrinarios consideran que la prescripcin extingue la accin penal, con lo cual la imputacin de un delito prescripto nunca podr dar lugar a una accin y consecuentemente nunca ser calumnia. Respecto a la falsa atribucin de un delito justificado, la opinin dominante se inclina por considerarla calumniosa. Cuando la ley se refiere a "delito", lo hace respecto al hecho regulado tpicamente como tal y no al injusto completo con todos sus elementos. En los casos de los delitos en los cuales la persona est amparada por una excusa absolutoria, al no ser la pena un elemento integrante del delito, su imputacin constituye el delito de calumnia. Es calumnia la falsa atribucin de un delito de accin pblica (art. 71, Cd. Proc), y no lo es la falsa atribucin de un delito de accin privada (art. 73 CP.). La discusin radica en los delitos dependientes de instancia privada (art. 72), aunque partiendo de la base de que esta clase de delitos son de accin pblica, supeditados a la instancia privada. El problema surge ya que si el ofensor (imputado) puede probar la veracidad de sus dichos, esta prueba desconocera la razn de ser de las limitaciones establecidas en el artculo 72 del Cdigo Penal y con la vulneracin del secreto se estara poniendo legalmente en manos de un tercero extrao la accin, que es lo que la ley no quiere. Se considera calumniosa la imputacin de un delito dependiente de instancia privada "siempre que se haya instado la accin". Pues ocurrido ello, al ser la accin de carcter pblico queda removido el obstculo procesal ya que la propia parte, en favor de la cual existe el beneficio, ha decidido ventilar el hecho delictivo en un proceso penal. La calumnia no solo consiste en la imputacin de un delito doloso, sino que tambin puede ser culposo o preterintencional. La imputacin debe ser falsa objetiva y subjetivamente. El agente debe conocer esa falsedad y querer manifestarla (se exige el dolo directo). Si el agente cree errneamente que ha existido, y lo manifiesta en consecuencia, es un caso de error de tipo. El delito se consuma cuando la falsa imputacin ofensiva llega a conocimiento de un tercero. Hay autores que admiten la tentativa en los casos de existir una secuencia de actos ejecutivos que pueden interrumpirse antes de alcanzar la consumacin. Es aplicable la exceptio veritatis -prueba de la verdad- en este delito, toda vez que se privilegia el inters social (averiguacin acerca del delito imputado) sobre el inters particular (honor del ofendido). La carga de la prueba incumbe a quien ha formulado la acusacin. Si en el juicio promovido por el delito imputado resulta una condena, devendr irremediablemente la absolucin del querellado. Pero si en se dicta una absolucin,

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no ser necesaria esta prueba en el proceso por calumnias, pero s podra producirse otro tipo de prueba, por ejemplo el error de tipo en el que se encontr incurso el imputado. La prueba de la verdad excluye la tipicidad.

5.3.2 Estructura del delito.

Mientras que en la injuria los trminos ofensivos no estn tipificados, en la calumnia si (delito que d lugar a la accin pblica). Se justifica que esta conducta est ms severamente penada por la naturaleza de la imputacin y el peligro que para el ofendido implica la eventualidad de verse sometido a un proceso penal. La calumnia consiste en atribuir a una persona determinada verbalmente, por escrito o por otro acto- y a sabiendas de la falsedad de la imputacin, ser autor o partcipe de un delito perseguible mediante accin pblica. Sujeto activo y pasivo: slo personas fsicas. No es suficiente atribuir una conducta criminal indeterminada (ejemplo Ud. es un ladrn), ya que esa conducta tipificara como injuria. Resulta imprescindible que se sealen las circunstancias del hecho delictivo que se atribuye al sujeto pasivo. No estaremos ante una calumnia si el hecho (tal como fuera descripto por el sujeto activo), ocurri realmente. La calumnia se consuma cuando la falsa imputacin llega al propio sujeto o a un extrao. Admite tentativa.
En cuanto a esta figura, el TSJ de la Provincia de Crdoba, seal en el plano objetivo, para que se configure el delito de calumnias es necesario que la imputacin delictiva realizada sea falsa; la falsedad de la imputacin es un requisito expresamente contemplado (T.S.J., Sala Penal, S. N 3, 10/03/04, Querella Riutort de De la Sota c/ Martnez Garca; Nez, Ricardo C., Derecho Penal argentino, Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1964, T. IV, ps. 57, 58 y 134; Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, T.E.A., Buenos Aires, 1970, T. III, ps. 219 y 240; Fontn Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, T. IV, p. 457 y 483; Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial", Astrea, Buenos Aires, 1999, T. I, ps. 136 y 143; Vzquez Rossi, Jorge, La proteccin jurdica del honor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 67; Prez Barber, Gabriel, Libertad de prensa y derecho al honor: Repercusiones dogmtico-penales de la doctrina constitucional de la "real malicia", Alveroni, Crdoba, 1999, p. 41). En consecuencia se agreg la esencia de la calumnia es subjetiva, y la imputacin es falsa cuando el autor, conociendo en forma cierta que la vctima es inocente o en la duda sobre ello, le atribuye un delito incierto, o un hecho cierto con circunstancias inciertas que lo vuelven delictivo, o una responsabilidad inexistente en un delito cierto (v. Nez, op. cit., ps. 133 y 134; Soler, op. cit., ps. 253 y 254; Creus, op. cit., 136; Vzquez Rossi, op. cit., 65. T.S.J., Sala Penal, S. n 100, 2/11/01, "Sarsfield Novillo c/ Croce"; Querella Riutort de De la Sota c/ Martnez Garca, cit.). Es que, con acierto ha sealado Carlos Creus, la falsedad objetiva de la imputacin no implica de por s el dolo (Carlos Fontn Balestra, op. cit., p. 495) (04/09/07, autos Querella presentada por Grahovac, Walter Mario c/ Julia Antonia Azzetti por injurias y calumnias -Recurso de Casacin- - Expte. Q, N 3/05)1.

5.4 FIGURAS COMUNES. 5.4.1 Publicacin o reproduccin de la calumnia e injuria ajena. Propagacin de la injuria o calumnia por la prensa. Retractacin. Ley 25.326, art. 117 bis del CP.
Art. 113. El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, ser reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate. Para este tipo penal no interesa la responsabilidad del otro. El que pblica es ajeno a la ofensa.

Propagacin de la injuria o calumnia por la prensa .

Art. 114. Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarn sometidos a las sanciones del presente Cdigo y el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin. Se trata de una medida reparatoria para el ofendido por la injuria o calumnia publicada por un medio de prensa. Injurias o calumnias propagadas por medios de difusin. Doctrina de la real malicia: Art. 114: "Cuando la injuria o la calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarn sometidos a las sanciones del presente Cdigo y el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin". La CN asegura a todos el Derecho a la libertad de expresin, no slo escrita sino tambin oral. La limitacin del Art. 114 a la Capital y territorios nacionales, tiene su fundamento en el Art. 32 CN y la interpretacin concordante de la CSJN, que haba afirmado que el Congreso de la Nacin no poda legislar sobre ellos,

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quedando su represin reservada a las legislaturas provinciales. Lo que debe publicarse es la sentencia condenatoria firme, o la satisfaccin dada por el querellado. La publicacin debe ser ordenada por el juez y a pedido de parte, que deber ser hecho en la interposicin de la querella o en la audiencia de conciliacin. La publicacin deber ser hecha en el mismo peridico en donde se propag la ofensa. Frente a la ausencia del diario no corresponde hacer la publicacin en otro. No se estipula ninguna alternativa en caso de imposibilidad de publicacin en el mismo peridico que propag la ofensa. La norma omite referirse a la forma en que debe ser publicado, ni seala las condiciones de lugar, caractersticas o cantidad de ejemplares. La sentencia deber ser publicada a cargo del culpable. Con la palabra prensa se seala las expresiones publicadas por un editor y no se extiende a otros medios de publicidad como el radial o televisivo. El contenido de la publicacin es la sentencia o satisfaccin, que se refiere al caso de retractacin; no es necesario que sta se extienda a todo el fallo, alcanza con la parte dispositiva y la misma no se puede ordenar de oficio, procede slo a pedido de parte. Est claro que si la parte no cumple slo podr demandarse el cumplimiento de la obligacin por va civil. La doctrina de la real malicia: Se refiere a los casos en donde las publicaciones afecten a un funcionario pblico, en stos se da una inversin de la carga de la prueba: el funcionario pblico debe acreditar que las expresiones fueron hechas con conocimiento de que eran falsas o con culpa grave porque no intentaron averiguar si las mismas eran falsas. Este tema fue una elaboracin pretoriana a partir del caso New York Times v. Sullivan, donde en una publicacin de este diario, se public una solicitada en la cual se denunciaban las agresiones sufridas por Martn Luther King, sealndose como uno de los autores a un funcionario pblico de Alabama: Sullivan. Este se presenta ante la Corte reclamando una indemnizacin por difamacin. La Corte rechaza la demanda porque sostuvo que se debe probar que la declaracin ha sido realizada con actual malice, es decir, con conocimiento de que era falsa o con desinters acerca de si era falsa o no y eso en ese caso eso no haba sucedido.

5.4.2. Ley 25.326, art. 117 bis del CP .

Insercin de datos falsos: Art. 117 bis: "1- Derogado. 2- La pena ser de 6 meses a 3 aos, al que proporcionara a un tercero a sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos personales. 3- La escala penal se aumentar en 1/2 del mnimo y del mximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4- Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble de tiempo que el de la condena. El inc. 2 requiere la previa insercin de un dato falso en una base de datos. La sancin penal es para quien proporciona a un tercero ese dato falso. Es un tipo doloso en el que se requiere un plus de dolo, ya que adems de querer y saber que se est proporcionando un dato se debe conocer su falsedad. Cualquiera puede ser sujeto activo. Se entiende por archivo personal cualquier acopio de informacin, informtico o no, que contenga distintos datos personales e individuales de personas de existencia visible (aunque hay distintas opiniones sobre los registros de personas jurdicas). No incluye las bases de datos estadsticas o los registros de informacin genrica. En el inc. 3 la produccin de perjuicio constituye una agravante. Debe propagarse a terceros a sabiendas, informacin falsa contenida en un registro de datos personales y dicha propagacin debe haber generado un perjuicio, un menoscabo en un inters. Es un delito de resultado. El inc. 4 aumenta la pena si quien lo hace es un funcionario pblico.

Art. 117 bis: 1. Ser reprimido con la pena de prisin de un mes a dos aos el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2. La pena ser de seis meses a tres aos, al que proporcionara a un tercero a sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos personales. 3. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4. Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena.
Bien Jurdico Protegido: La presente ley tiene por objeto la proteccin integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artculo 43, prrafo tercero de la Constitucin Nacional.

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 Caso del Inciso 1: Insertar o hacer insertar datos falsos. La accin consiste en insertar o hacer insertar datos que no son verdaderos en un archivo de datos personales. Se requiere que haya dolo, es decir, que se ejecute a sabiendas. El delito se consuma cuando se realiza la accin de insertar o hacer insertar (por otro) los datos falsos. Caso del Inciso 2: Divulgacin de informacin falsa. La conducta consiste en proporcionar a un tercero informacin falsa existente en un archivo de datos personales. Al igual que en el inciso 1, se requiere que el autor acte a sabiendas de que la informacin es falsa, de ah se deduce que la figura tambin es dolosa. Caso del Inciso 3: Perjuicio. La escala penal aumenta al doble cuando se cause un perjuicio a persona alguna. Caso del Inciso 4: Funcionario Pblico: si el responsable fuere un funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, adems de la pena correspondiente para el delito que cometa, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para desempear cargos pblicos. A los fines de la presente ley se entiende por: Datos personales: Informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de existencia ideal determinadas o determinables. Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual. Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrnico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento, organizacin o acceso. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemticos, electrnicos o no, que permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin, almacenamiento, modificacin, relacionamiento, evaluacin, bloqueo, destruccin, y en general el procesamiento de datos personales, as como tambin su cesin a terceros a travs de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias. Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona fsica o de existencia ideal pblica o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos. Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrnico o automatizado. Titular de los datos: Toda persona fsica o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el pas, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley. Usuario de datos: Toda persona, pblica o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a travs de conexin con los mismos. Disociacin de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la informacin obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable.

5.4.3. Delitos contra el honor y la libertad de prensa . Como bien lo seala Ricardo Nez, el honor y la libertad de prensa son bienes muchas veces enfrentados. El primero, el honor, como derecho personalsimo del hombre, es resguardado mediante la figura de la injuria, an cuando lo que se exponga de una persona sea cierto. El segundo un derecho de los hombres, ganado no a costa de pocos sacrificios, que implica o se relaciona directamente con la libertad institucional. Son los jueces los que deben decidir cundo este segundo derecho avasalla legtimamente al primero, imponer los lmites, y en su caso, las sanciones que correspondan. Retractacin : Art. 117. El culpable de injuria o calumnia contra un particular o asociacin, quedar exento de pena, si se retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo.
La retractacin es el acto por el cual el culpable, arrepentido, se desdice en el trmite del juicio de la imputacin injuriosa o calumniosa. No es necesario que asuma que minti, sino que la retractacin supone que el ofensor se reconoce culpable y que en un acto de arrepentimiento afirma la inexactitud de sus dichos . De esta forma se excusa la responsabilidad penal, no la civil. Retractacin: La retractacin consiste, si se trata de una calumnia, en reconocer la falsedad de la imputacin, y si se trata de una injuria, en retirar los trminos de la misma. La retractacin no es una pena, porque no est entre las sanciones enumeradas en el Art. 5, y porque es una forma de evitar la pena: es una excusa absolutoria que tiene su fundamento en el arrepentimiento del autor que busca reparar el delito. La retractacin es el acto mediante el cual el sujeto activo revoca y se desdice de lo expresado, si es una calumnia debe manifestar que lo mencionado es falso y si es una injuria debe retirar lo dicho. La retractacin, entonces, tiene que ver con el elemento subjetivo de la injuria o de la calumnia, esto es, el reconocimiento de que al formular la imputacin se obr con desprecio hacia la verdad. No se considera retractacin si el imputado niega haber pronunciado la calumnia o injuria, ya que debe expresar haberlas dicho y luego retractarse. Por ende se exige un reconocimiento de la culpabilidad sobre el hecho.

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La ley especifica el momento en que el imputado debe retractarse; pasado ste se considera como confesin del delito. El juez tiene la facultad de evaluar el alcance de la retractacin y si sta opera como eximente. Las ofensas retractables son las destinadas a un particular o asociacin y las dirigidas contra un funcionario pblico con motivo de su funcin. La ley no exige una forma especial para retractarse, slo prescribe que debe ser pblica, pero esto no significa que debe publicarse, salvo el supuesto del Art. 114; basta que sea conocida en el juicio ante el juez, ya sea en audiencia o por escrito. Adems la ley consagra un requisito procesal para la admisibilidad de la retractacin, sta debe ser formulada antes de contestar la querella o en el acto de contestarla. Este requisito procesal integra el tipo excusatorio, con lo cual no puede ser modificado por la ley procesal local. De tal modo, la retractacin fuera de las oportunidades previstas no producir efectos, salvo que sea aceptada por el querellante, lo cual se entender como una renuncia a la accin entablada. Se trata de una excusa absolutoria que se fundamenta en el arrepentimiento activo del ofensor que procurara reparar por este medio el honor del querellante. Ello indica que la admisibilidad o no de la retractacin no queda librada al arbitrio de la contraparte, sino a la decisin del magistrado actuante. Asimismo su admisin excluye la punibilidad pero no las consecuencias civiles de los delitos cometidos. Se termina el proceso por sobreseimiento, con costas a la parte.

5.4.4. La accin penal en los delitos contra el honor .

(Nez) - La accin penal que nace de las ofensas contra el honor es privada (73/2). La regla no admite excepcin cualquiera sea el tipo de ofensa. Los delitos incorporados en el 117 bis no han sido expresamente mencionados en el 73. No obstante ello, una interpretacin sistemtica obliga a tenerlos como de accin privada. Puede ser ejercida solo por el ofendido mientras viva, personalmente o or mandatario especial, y despus de la muerte por su cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (75). Si bien la accin es personal, la muerte del ofendido no extingue la accin. La accin penal por injuria o calumnia no est sometida a ninguna cuestin prejudicial o previa.

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