'

-. XVIII-
SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO
109. EL SISTEMA DE DOBLE VfA
En derecho argentino, como en todos los sistemas jurdicos que adoptaron
el llamado sistema de doble v(a, los Cdigos Penales prevn dos recursos para
instrumentar la reaccin estatal frente al delito:
l. La pena, consecuencia jurdica del hecho punible y por ello condiciona-
da en su imposicin a que en el proceso se haya acreditado que el acusado ha
sido autor o partcipe de un comportamiento tpico, antijurdico y culpable; y
II. La medida de seguridad, consecuencia jurdica de la comisin de una
conducta tpica y antijurdica por un sujeto declarado inirnputable en el proceso
penal. para quien la ley prev una restriccin de derechos que encuentra funda-
mento en razones preventivas!.
La consagracin de ese sistema dualista de reacciones penales no altera la
unidad conceptual del injusto, y por ello, la necesidad de adecuacin tpica y
falta de justificacin se exigen para imponer cualquier consecuencia jurdico-
penal, sea una pena o una medida de seguridad. La conclusin ms importante
que de ello se desprende, es que el Estado no puede imponer medidas penales
predelictivas, que por otra parte es el nico punto de vista compatible con la
idea del Estado de Derecho.
1
Cfr. MEZGER. Edmund, Trotado ... , cit., t. 11, ps. 397 y ss.; WELZEL, Derecho penal alemn ... ,
cit., ps. 326 y ss.; MAURACH, Tratado ... , cit., t. U, ps. 489 y ss.; ROXIN. Problemas bsicos .. , cit., ps. 52
y ss.; "La reforma del derecho penal en Alemania", trad. de Julio B. J. Maier, en Nuevo PeiJSamiento
Penal, ailo 6, nro. 13-14, Buenos Aires, 1977, ps. 61 y ss.; KAUFMANN, "La misin del derecho penal",
lrnd. de Santiago Mir Puig, en La reforma del derecho penal, t. 11, Universidad Autnoma de Barce-
lona, 1981, ps. 9 y ss.; STRA TENWERTH, El futuro del prindpio jur(dico penal de culpabilidad, trad.
de Enrique Bacigalupo y Miguel Zugaldfa Espinar, Madrid, 1980, ps. 87 y ss.; "Tendencias y posibi-
lidades de una reforma del derecho penal", trad. de Joan Josep Queralt, en La reforma del derecho pe-
nal, Universidad Autnoma de Barcelona, 1980, ps. 47 y ss.; HASSEMER, Fwulamemos ... , cit., ps. 347
y ss.; JE.'>CHECK, Tratado ... , cit., ps. 677 y ss.; MAURACH- GSSEL- ZlPF. Derecho penal .. ., cit., t.II,
ps. 613 y s.s.; JIMNEZDE ASA, La ley J' el delito, cit., ps. 417 y ss.; SOLER, Derecho penal arge11tino,
cit., t. U, ps. 323 y ss.; BACIGALUPO, E., "Reflexiones sobre la forma del sistema de reacciones penales
ejemplificadas en el derecho penal argentino", en Nuevo Pensamiento Penal, afio 6, Buenos Aires,
.1977, ps. 3 y ss.; ZAFFARONI ALAGIA SLOKAR, Derecho penal ... , cit., ps. 837 y ss.; RIGHI FER-
NNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 476 y ss.
49M
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
. Desde punto de vista, debe entenderse que la coherencia y
del SIStema de doble vfa exige concebir a la pena y a la med'd
gundad como consecuencias jurdicas alternativas, por lo que amba; a
nes no deben superponerse en un mismo proceso como H. ta<Jtec:uactan
lo previsto en el art. 52, CPen., que dispone la reclusin
po mdetermmado como medida de seguridad accesoria de la pena.
110. PENAS
sta es la expresin frecuentemente utilizada para aludir a
cuestiones.
. , A) A la consecuencia jurdica prevista en la ley para el supuesto de
s10n. de un hecho delictivo que es su presupuesto, como, por ejemplo
d1ce que la pena prevista en el art. 79, CPen., para el autor de un '
stmple, es la de reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.
Dado que se alude as a una previsin legislativa general y aos;tmcta.
frecuente usar esa fase el vocablo punibilidad.
B) A la aphcacin quede una norma penal hacen los rganos
en la sentencia imponen al condenado una pena que se
e Esta segunda acepcin que corresponde a una funcin
se Ut1hza se dice que al acusado, a quien se
ponsable de honuctdiO stmple, se Je impuso una pena de diez aos de
. En de una mayor precisin conceptual, que permita evitar
s1ones, se sug.Iere para aludir a las consecuencias de decisiones
fes, la exprestn pumcun 2.
C) Finalmente, tambin es frecuente aludir a la pena que est
el lo supone una tercera acepcin, que esta vez
la etapa de eJecucin penal.
II. Los sistemas de sanciones en la Antigedad prevean penas nri ... ,...,,,...,..
que afectaban el .. honor co?l? "picota", la existencia jutdica del


en el caso I.a clVII , y penas corporales como la "mutilacin",
fueron deb1do a un proceso de humanizacn que culmin a
dos.del stglo XIX, Y cuyo punto finaJ est constituido por la abolicin de .......... _...,.
capital.
Laenor_me. mayora de los sistemas jurdicos contemporneos slo corme ..
nen pnncipales afectan la libertad y el patrimonio, como sucede
las de prevtstas. en vigente (art. 5, CPen.) que son ..
de pnsiOn,_ multa e mhab1htacton. La pena de muerte, no
_en dJ_c?o ordenamiento, est acotada al supuesto deJ art. 528 Cd' d J
lleta Mthtar. tgo e us,..
t
. . .
2
Asl
1
',

HERNNDE7., "Fuentes reales de las normas penales", Revista Mexcana de Jus

tiLla, nro. vw.. Mx1co, 1983, ps. 17 y ss.
SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO 499
111. PENA DE MUERTE
l. La discusin que gira en tomo a la justificacin de la pena capital y a la
inconveniencia de su adopcin debera estar ya superada, como consecuencia
de las importantes, reiteradas y decisivas objeciones que se le han formulado.
En este sentido, la renuncia a la pena de muerte constituye un parmetro de la
integridad social y jurdica de un ente colectivo, y de su estado de deswrrollo po-
ltico criminal en la humanizaci6n de la persecucin penal J.
No puede, sin embargo, considerarse que la renuncia a la pena de muerte
constituya un patrimonio asegurado de la poltica criminal universal, entre otras ra-
zones por su subsistencia desde la perspectiva del derecho comparado, siendo
ejemplos elocuentes los casos de aplicacin que se reiteran en los Estados Unidos
de Amrica, y el resurgimiento que se advierte tanto en Europa como en Am
rica latina, ante los aumentos de ndices de criminalidad en delitos violentos y
su aprovechamiento para el deswrrollo de las campaas de ley y orden.
ll. Aun despojndose de toda perspectiva tica, como la pena capital es la
nica privativa de la vida y por consiguiente irreversible, la objecin principal
es la imposibilidad de revisar eventuales errores judiciales.
Lo anterior explica que sus defensores la postulen como remedio excep-
cional, y que en los sistemas jurdicos que tacontemplan se oponga como ar-
gumento contra su abolicin, que slo en contadas ocasiones se la ejecuta 4.
HI. Pero aun en los casos en que se logran instalar campaas de alarm.a so
cial, en las que sectores considerables de la opinin pblica reclaman su adop-
cin en abstracto invocando el orden y la seguridad pblica, se puede observar
que la situacin cambia ante el anuncio de que se realizar una ejecucin.
La considerable distancia temporal que existe entre la comisin del hecho
y la ejecucin del condenado, consecuencia inevitable del trmite de recursos
de revisin orientados a procumr conjurar eventuales errores judiciales, lo que
no siempre se logra, genera lgicos sentimientos de piedad ante la imposicin
de la pena de muerte en un caso concreto.
Lo cierto es que, como consistente evidencia de que la adopcin de esta
sancin cruel e irreparable enfrenta una crtica masiva, con el perverso prop--
sito de eludir las objeciones que merece la pena capital, se ha procurado susti-
tuirla por la prctica de su ejecucin clandestina.
IV. Contrariamente a lo que se suele afirmar, los puntos de vista retribu-
tivos no ofrecen fundamentos para legitimar la aplicacin de la pena de muerte,
toda vez que: A) se requerira la comprobacin exacta e indudable del grado
3
Por todos, cfr. MAURACH - GSSEl.- ZIPF, Derecho penal..., cit., t. Il, ps. 638 y ss.
4
Es oportuno descalificar los reclamos de adopcin de la pena de muerte, invocando la necesidad
de utilizar remedios "hericos" para enfrentar situaciones polticas o sociales de excepcin, en las que
se la propone como reaccin estatal frente a hecho:s especialmente graves. Dado que no puede
birse su aplicacin por la comisin de delitos no necesariamente graves, precisamente de lo que se trata
es de que el Estado no ulice la pena capital, por repudiable que resulte el comportamiento del conde-
nado.
de culpabilidad, lo que en la prctica es imposible; B )pero ademt\6.
e.sencta de las teoras absolutas que ningn crimen quede impune;
ctpto resulta toda vez que una persona haya realizado un bec:hort
con pena pues quedan sin retribuir los restantes delitos que
V. St descartamos la prevencin especial porque por razones
contribuye a la readaptacin del condenado, la pena de muerte s6Jo
contrar fundamentos legitimantes en criterios preven ti .. .
bargo, como la argumentacin de su eficacia como instrumento de
poco . s.urge de.investigaciones empricas, los
contrartos a su tmpostctn son irrefutables, conformando as la
dommantes. ..
VI. La regla constitucional segn la cual "quedan abolidos para
pena de muerte por causas polticas, toda especie detormento y los
CN), fue por algunos interpretada ad argumentumen el sentido de
la de la pena de muerte en procesos por causas no
S m embargo, una interpretacin sistemtica del referido
co?cluir que el orden constitucional argentino prohbe la pena
q_uter no slo porque la muerte implica el mayor de los t ................. j
ta;nbten porque una sentencia que la imponga afecta mevtUI.bte:n
ctonaltdad de los actos propios de un sistema republicano de
vn. De todos modos, tradicionalmente la legislacin arg:entina
do una. tendencia abolicionista, y por otra parte, Ja ms :pn1d.e:nc:a
en el stglo_XX el precedente del caso "Livingstone'' en 1914,
se condeno a la pena capital por fundamentos de derecho comn
. Sin en las experiencias protagonizadas por .
nos que eJercteron el poder defacto, se implant la pena de muerte,
recordarse que durante Ja llamada "Revolucin Argentina" se la
diante las denominadas "leyes" 18.70l/1970y 18.953/1972. Lo
en la poca del denominado .. Proceso de Reorganizacin Nacional"
cual si bien se la dict formalmente por "ley" 21.338/l976,loms'
es que se la utiliz en forma masiva mediante su aplicacin ctalllCiestJ
VIII. Como consecuencia de la reforma constitucional de 1
inc. 22, CN), adems de las normas que garantizan el derecho a la
"
5
Cfr. SAUER, Deretho penal ... , cit., p. 392; MAURACH, Tratado ... , cit., t. l, p.
de la refonna penal en Alemania", en Anuario de Derecho Penal)'
dnd, 1967, p. 613; JESCHECK, "La refonna del derecho penal alemn. Fundamentos,
tados",Anuario de Derecho Peru J Ciencias Penales, trad. de Jos Maria Rodrguez
1972, p. 639; Tratado ... , ps. 688 y ss.; ROXIN, "Las nuevas <:orrientes de poltica
blica Federal Alemana", en Nuevo Pen.,amiento Penal, ao 1, nro. 3, Buenos Aires,
RACH GSSEL ZIPF, Derecho penal ... , cit., t. U, ps. 638 y ss.; GARCA VAU>S "No
muerte", en Cuadernas para el Dilogo, Madrid, 1975, 285 y ss.; ZAFFARONI- ALAGIA.
penal ... , ct., ps. 878 y ss.; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 477 y ss.
Cfr. ZAFFARONI ALAG!A SLOKAR, Derecho penal ... , cit., ps. 878 y ss.
SANCIONOS EN EL DERECHO ARGENTINO
.JVl
DADH;3, DUDH; 6, PIDCP, y 4, CADH), merecen destacarse reglas que re-
firindose en fonna expresa a la pena de muerte, , ,
A)Que en los pases que no hayan abolido la pena cap1tal, solo se la
imponer por los ms graves delitos, y de con que esten
en vigor en el momento de cometerse el hecho pumble, debtendo siempre re-
querirse sentencia definitiva de un tribunal competente (arts. 6.2, PIDCP, Y 4.2,
CADH). . d 1
B) El derecho de toda persona condenada a muerte a sohcttar eJ m u to o
la conmutacin de pena (arts. 6.4, PIDCP, y 4.6, CADH).
C) La prohibicin de imponerla por delitos cometidos por personas no-
res de dieciocho o mayores de setentaaos de edad, corno tampoco por muJeres
en estado de gravidez (arts. 6.5, PIDCP, 4.5:
D) La prohibicin de extender su apltcacton a a los cuales no se la
aplique actualmente (art. 4.2 in fine, CADH), como tambt.n la de restablecerla
en los Estados que la han abolido (art. 4.3, CADH) o de mvocar una regla del
Pacto parademorar o impedir su abolicin 6.6,
E) La prohibicin de aplicarla por lacomtstn de dehtos pohttcos o comu-
nes conexos con los polticos (art. CADH).
112. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
I. Corno consecuencia del proceso de humanizacin del sistema de re?c-
ciones penales, las penas de l.ibertad a la
como instrumento de prevencan del dehto, convtrttendose en la pnnctpal he-
rramienta punitiva a disposicin del Estado
7
, . .
En la actualidad, uno de los
tomo al desafo que supone encontrar remediOs lacns!s de la ,
pero la circunstancia de que no se hayan encontrado altemattvos,
explica que los sistemas contemporneos de frente dehto se apoyen
principalmente en la utilizacin de las penas pnvattvas de .
II. De confonnidad con el derecho vigente, las penas pnvattvas de hbertad
son las de prisin y reclusin (art. 5, entre las si bien existen di-
ferencias materiales en cuanto al cumphmtento del encterro,
se ha apreciado que la segunda contiene un sentido infamante aJeno a la pns10n,
lo que parece manifestarse en las siguientes reglas: . .
A) "La pena de reclusin, perpetua o temporal. se cumphra .con trabaJO
obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los reclu1dos podrn
7 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn .... cit. p. 337; MAURACH, Tratado .... cit., t. ll. 500 Y
ss.; JESCHECK, Tratado ... , cit. ps. 693 y ss.; MAURACtl GsSEL : ZIPF, Derec:ho pen.al..., ctt., l. 11,
ps. 6311 y ss.; ZAFPARONl. ALAGIA St.OKAR, Derecho penal..., Clt., ps. 886 y ss.; RIGHI FERNN
DEZ, Derecho penal, cit., ps. 479 y ss. , .
8 Cfr. SPITTLER. ''Contribucin a una crtica de la ciencia y poltica criminal de la ejecucin p
nal", en 1A reforma de derecho penal, t. U. Universidad Autnoma de Barcelona, 1981, ps. 85 Y ss.
- -ru .... rAKlbGENERAL
sertadempleados obras pblicas de cualquier clase con tal qu .
tra as por parti. culares" (art. 6o en ) e no ...., ... "'
B) "La , ren. , y
. . pena de prisin perpetua o temporal se cum Iir con traba'
establecimientos distintos de los destinados los recluidof.
de la{: Sin la de estas normas parece nula frente al
ad . 'EjecucJ6nde.laPenaPrivativadeLibertad"9 en la
VIerten reclusin Y prisin, si se toma en con;ideracin
"pe .. A) bsicos para la ejecucin aluden sin distincin
" na pnvattva libertad", que tiene por fmalidad 1 . . .
adqUiera la capacidad de com de . . ograr que el
su
1 ), lo que definir una finalidad preven ti v;::y ial
ambas modalidades de privacin de libertad. pec que es
1 B) Que las modalidades de ejecucin penitenciaria son tambin .
por o que presos y reclusos reciben el mismo tod
oto!ga rgimen a ambos, bajo la comn denominacin d: .. vj;e<z>ndleo;ac:
(aSJ, porejempJo,.en arts. 5o y SS.) O "internos" (como entre t . J
e IVd. _Por distincin entre reclusin y
n una 1versa afectacin de Ja Hbertad del ad . .
mayor severidad de la
1
' pen o, pudtendo adverttrSe
. rec USJ n, que se pone de manifiesto
A) detencin domiciliaria, slo autorizada . 1
pena de pns
1
n" (art.
10
CPe. ) para os cor1de1tJadlo:
n ..
nas !_a libertad condicional de condenados
clusin cumplida y en cambio un ao
C) E ' . . meses e pns1n (art. 13,
. d n el cmputo de la pnsln preventiva pues cada da de
el proceso da de prlsin, mientras que un
presenta dos das de pnsmn preventiva (art. 24 CP )
pues
E)E 1 ' en.
para los ya que se prev escala ms sev1era>
minados a prisin t ( .
44
on perpetua, con relactn a aquellos
perpe ua art. , CPen.).
113. PENA DE MULTA
. . ...
im La contempornea adjudica a la multa cada vez
ponancta, especialmente como sustitutivo de las penas cortas privat ..
9
Laley24.660defechaJ617/J996 ti
6
Idee
fue _la "U!y Penitenciaria Nacional" atfJ 41211958 por ley 14.467,
la eJecuctn de ambas peniiS privativiiS de libertad Cfr Rl en a que tampoco extstfan diferenciiS
GHl- FERNNOEZ, Derecho peool, cit.,
...
SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO 503
libertad, proceso que se ha intensificado como consecuencia de la crisis quepa-
dece la pena de prisin o.
l. Tambin la multa es una genuina pena pblica que cumple fines retri-
butivos y preventivos, con la particularidad de que como opera privando al su-
jeto de parte de su patrimonio como instrumento de motivacin u, tiene carac-
tersticas que comparte con las sanciones pecuniarias del derecho penal
administrativo 12.
Es una pena que presenta ventajas evidentes de poltica criminal, no slo
como sancin ante la pequea delincuenca, sino tambin en sectores inferiores
de criminalidad media, siendo sugerida su adopcin t3, con fundamento en que
mejorara la ejecucin de penas privativas de libertad, pues quedaran acotadas
a una cifra menor de presos con condenas largas.
A) La multa comparte con la prisin la cualidad de ser graduable, pero su
ventaja consiste en que el condenado no es segregado de su familia ni
de su actividad, de forma que no constituye una catstrofe social, sin que por
ello quede en una pura bagatela.
B) Admite criterios de individualizacin especficos, vinculados a la con-
sideracin de las condiciones econmicas del delincuente 14.
Il. Prevista en nuestro derecho vigente (art. 5.,, CPen.), la principal obje-
cin que merece la multa es su distinta eficacia sobre pobres y ricos, lo que no
puede conjurarse aunque se consideren las circunstancias econmicas del con-
denado, por lo que se le han formulado objeciones por violar el principio de
igualdad ante la ley, lo que incide en el plano constitucional ( art. 16, CN), es-
pecialmente si se considera su ejecucin subsidiaria de una privacin de liber-
tad (art. 21, prr. 2, CPen.).
En derecho argentino .. La multa obligar al reo a pagar la cantidad de di-
nero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta adems de las causas ge-
lO Cfr. ROXlN, "La reforma. .. ", cit.. p. 68: "Prevencin y determinacin de la pena", trad. de Fran-
cisco Muftoz Conde, Dtx:trina Penal, Buenos Aires, 1980, p. 95; STRATENWERTH, "Tendencias y po-
sibilidades ... ", cit., p. 56; RIGHl- f'ERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 482.
11
Cfr. MAURACH, Tratado ... , cit., l. U, p. 512; JESCHECK, TratadQ .. , cit., ps. 702 y ss.; MAU
RACH- GSSEL- ZIPF, Der(c/w penal ... , cit., t. Il, ps. 645 y ss.; ZAFFARONI ALAGIA- SLOKAR, De
recho pe11al ... , cit., ps. 930 y ss.; RIGHI F'ERNNDEZ, Derec/w penal, cit., ps. 481 y SS.
12
En la medida en que se admita que la distincin entre injusto criminal y administrativo no es
cualitativa sino simplemente cuantitativa, no parece razonable establecer diferencias esenciales entre
los sistemas de consecuencias jurdicas, por lo que no podemos compartir el punto de vista sostenido
por NEZ, Derec:ho penal argentino ... , cit., t. 11, p. 415 y CREUS, Sinopsi.t del dereclu1 penal. Parte
general, Rosario, J 978, p, 185, para quienes mientras la pena de multa tiene naturaleza retributiva, la
multa administrativa tendra carilcter reparador, como tampoco el de ZAfFARONl, Trotado ... , cit., t. V,
ps. 211 y ss., quien asigna a la pena de multa una funcin resocializadora, por oposicin al fin reparador
de la multa "no penal". El mismo punto de vista se desarrolla en ZAFFARONI- ALAmA- SLOKAR, De
reclw penaL, cit., p. 930.
13
Sobre esto y lo que sigue, cfr. JESCHECK, Tratado .. , cit., ps. 707 y ss.
14
JESCHECK, Trotado .. , cit., p. 706, donde se admite que una difiCultad que no parece superable,
est dada por los condenados sin trabajo, o que pertenecen a grupos marginales
PARTo GENERAL
nerales del art. 40, la situacin econmica del penado. Si el reo no
multa el trmino que fije la sentencia, sufrir prisin que no exceder
Y medto. El tribunal, antes de transformar la multa en la prisin ,.r.,..,...,,.....,
te, procurar la satisfaccin de la primera, hacindola efectiva sobre
sueldos u otras entradas del condenado. Podr autorizarse al
izar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre, siempre que se
ocas1n para ello. Tambin se podr autorizar al condenado a pagar
tribunal fijara el monto y la fecha de los pagos segn Ja
economtcadel condenado" (art. 21, CPen.).
. . Aun co':lcediendo las posibilidades que ofrecen la
hbre Y el. s1stema cuotas, subsiste el reparo de que una misma
dmero no ttene el grado de incidencia patrimonial cuando es
a una persona pud1ente con relacin a otra que no lo es.
. pare.ce plausible el punto de vista de la
, que supone considerar en forma autnoma la capacidad
d.eJ delincuente a los fines de la individualizacin judicial de la
supera total te al menos permite relativizar la objecin

que la Igualdad queda preservada en la medida en que el
de facultades de adecuacin, utilizando las pautas generales
medtcton de la pena (arts. 40 y 41, CPen.).
III. Las estrategias legislativas de aplicacin de la multa son
A) Mediante el sistema de la suma total, la sancin se impone
cuenta la gravedad del delito y la situacin econmica del COitlOmal<1o. J
debe cumplirla en una sola oportunidad.
, B) En e! sistema del plazo, la multa se paga en cuotas fijas a lo
tiempo, constderando los ingresos del delincuente.
C) Finalmente en el sistema de los das-multa la entidad de
en un nmero de das, de acuerdo con la gravedad del
dt_a e9u1vale a una suma concreta de dinero, teniendo en cuenta la PO:stc
1100
nomtca del condenado.
IV. Tradicionalmente ha prevalecido en nuestro derecho el s1stenruu
sunUl total, pero una concreta previsin del sistema del plazo (art.
Ji.ne, en derecho comparado una sensible
adopc1on del ststema de los dias-multa, especialmente
la mcidencta de procesos inflacionarios que afectan el cumplimiento de
nes a los que la multa est destinada.
1 14. PENA DE INHABILITACIN
. l. La pri vaci?n de que genera la pena de inhabilitacin
senttdo en la teona retnbuttva, ya que es un mal que se impone como
IS JESCHECK, Trotado ... , cit., ps. 707 y ss.
SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO
cuencia de la ilicitud y la culpabilidad que expresa una_ condena por de
un hecho punible. Desde la ptica de las teoras relativas .no parece
que cumple una fmalidad preventivo general, tanto negativa
No sucede lo mismo si se la observa desde una perspectiva preventivo es-
pecial, aunque pueda admitirse que con se procura evitar: que el condenado
utilice su cargo o profesin para la comisin de nuevos dehtos
16
, co"_lo
bin que privarlo del ejercicio de determinados derechos es una mot1vac10n
para el futuro 17. . . .
La eficacia preventivo especial de algunas htptests de aphcac1n de esta
pena puede ser puesta en tela de juicio, precisamente cuando concurre con una
privacin de libertad de cumplimiento efectivo, sea que ai"?bas penas se cum-
plan en forma conjunta o sucesiva (art 12, CPen.). E? supuesto, por-
que carece de efecto alguno privar a una persona del un o pro-
fesin durante el perodo de encierro, cuando de hecho Impostbthtado.de
ejercerlos. Si la inhabilitacin se concreta una.vez cumphda de encie-
rro, en muchos casos se privar al liberado del n:strument? ms para su
reinsercin al mundo libre, como sucede, por eJemplo, SI no puede ejercer &'U
profesin. . . . . ,
II. La inhabilitacin no puede ser defimda como una restnccmn de
chos, pues se es un efecto comn a cualquier de pena, con lo que su dt ..
ferencia especfica est dada por su naturaleza ya que con\lre!a una
privacin de derechos a los que no estn refendos las dems espectes de
pena ts.
Es una pena que en el derecho vigente puede ser (art. 19, CPen.)
o especial (arts. 20 y 20 bis, CPen.), que supone una pnvac1n de derechos que
restringe la capacidad del condenado, que nunca es total porque
provocara su "muerte civil", consecuencta madmistble para el derecho
temporneo 19.
III. Consiguientemente, la inhabilitacin "abso}uta" (art. CPen.) no
supone privar al condenado de todos sus derechos. S m embargo, Uene.conse
cuencias importantes que encuentran la
da al delincuente, pone de manifiesto una mcompattbihdad con el eJercicio de
los derechos a que est referida.
La inhabilitacin absoluta (art. 19, CPen.), que puede ser perpetua o
poral, produce los siguientes efectos: A) la ?el
co que ejerca el penado, aunque provenga de eleccton popular (me. 1 ), B) la
16 As TERRAONI, en BAIGN. ZAFFARON!, Cdigo Penal y normllS. complementarias. Anlisis
doctrinario y jurisprudencia/, p. 227.
17 As, ZAFFARONl ALAGIA SLOKAR, Derecho penaL, cit., ps. 935 Y SS
18 Esta idea corresponde a S gro, quien la expuso en oportunidad de su intervencin en el concurso
de oposicin como profesor en la Universidad de Buenos Aires, 1999. ,
!9 Cfr. ZAFFARONI ALAOIA- SWKAR, Derecho penal ... , cit., ps. 935 y ss.; RlOHI FERNDEZ,
Derecho penal, cit., ps. 483 y ss.
privacin del ei:ctoral (inc. 2); C) la incapacidad para obtener car os
Y (inc. 3); y D) la suspensin del goce de tod: ,
1
pens10n o retiro, cml o militar, cuyo importe ser percibido por
panentes que tengan derecho a pensin. El tribunal podr d'
de car t .
1
1sponer, por .
ac er , la vctima o los deudos que estaban a su cargo . >
curran hasta la de dic.ho importe, o que lo perciban en su totalidad,
el penado no tuviere con derecho a pensin, en ambos casos
mtegrar el m.onto las.mdemmzaciones fijadas (inc. 4).
af IV. La tnhabihtactn especial se diferencia de la absoluta en que
ecta derechos que guardan relacin con el delito cometido toda vez ue
regla establece que la privacin del empleo, profesi;
0

:cho sobre que Y para obtener otro del mismo
la co?dena. mhabthtac10n especial para derechos polticos
r la mcapac1dad de eJercer durante la condena aqullos sobre que r .. ,.., .. ,.,,,..,
(art. 20, CPen.).
la de la pena de inhabilitacin especial, no se exi e
el dehto en virtud se sido cometido en ejercicio del g
cargo .o profesion correspondiente, siendo suficiente que el
del SUJeto haya de manifiesto una incompatibilidad
tos de conducta vmculados con el delito cometido.
r . t El vigente prev la posibilidad de aplicar una pena de
.. Itaci n especial (art. 20 bis, CPen.) de seis meses a diez
. aunque esa pena no este expresamente prevista" cuando el delit
tmporte: ' O-
. "Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo
0
cargo :
(me. 1 ).
B) "Abuso en el ejercicio de la patria potestad adopcio'n tutela
0
la" (inc. 2). ' cur.llt4
"I?c.ompetencia o abuso en el desempeo de una profesin
0
,.,.., .. ,.,,. .. ,d
dependa de una autorizacin, licencia o habilitacin del
pubhco" (me. 3).
VI. En entre la pena de inhabilitacin especial (art. . .
Y co'!lplementaria (art. 20 bis, CPen.), se advierten . >
siguientes diferatcJ.as: A) rruentras la primera debe estar expresamente .
ta la parte especial, para la segunda es suficiente la referida regla .
en la parte general, por lo que no requiere estar contemplada ....
ntbt.hdad expresamente prevista para el delito concreto de la parte especial .. .
metido P?r el condenado; y B la inhabilitacin especial ..
(art. 20 bis, CPen.) puede ser Impuesta como pena "nica" si ..
junta" 1 t . , no en 10rma
c?n as es n para .el delito, en la nonrna que lo incri .
Asi, por eJemplo, cometido un delito de estafa por un funcionario blicO
que puesto en evidencia abuso del cargo, adems de la privacin de)ibemJ
prevista en la norma (art. 172 y eventualmente 174, inc. so,
JV/
podr imponer conjuntamente al condenado, una inhabilitacin especial com-
plementaria (art. 20 bis, CPen.).
VII. Contrariamente a lo que se ha sealado, la inhabilitacin no puede ser
apreciada como una pena de escasa gravedad, por lo que rigen respecto de ella
principios generales como el de retroactividad de la ley penal ms benigna (art.
2, CPen.) y el control de proporcionalidad 20.
VIII. El instituto de la "rehabilitacin" encuentra fundamento en la nece-
sidad de mitigar la severidad de esta pena, lo que da sentido a la regla segn la
cual "el condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce
de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correc-
tamente durante la mitad del plazo de aqulla, o durante diez aos cuando la
pena fuera perpetua y ha reparado los daios en la medida de lo posible" ( art. 20
ter, prr. 1, CPen.).
"El condenado a inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcu-
rrida la mitad del plazo de ella, o cinco aos cuando la pena fuere perpetua, s
se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de te-
mer que incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los daos en la me-
dida de lo posible'' (art. 20 ter, prr. 2, CPen.).
"Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una
tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismos
cargos" (art. 20 ter, prr. 4, CPen.). "Para todos los efectos, en los plazos de in-
habilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado pr-
fugo, internado o privado de su libertad" (art. 20 ter, prr. S
0
, CPen.) .
11S. CLASIFICACIN DE LAS PENAS
Los criterios de clasificacin de las penas pueden tomar en consideracin
el bien jurdico que afectan, su autonoma, su forma de aplicacin, como tam-
bin la posibilidad de graduacin.
l. Segn el bien jurdico afectado
Las penas pueden ser privativas de distintos bienes jurdicos, pudiendo
afectar: A) la vida, como la pena capital; B) la libertad, corno la reclusin y la
prisin; C) el patrimonio, como la multa; o O) el ejercicio de otros derechos,
como la inhabilitacin.
U. Segn su autonoma
De acuerdo con este criterio, las penas pueden ser: A) principales, que son
las que pueden aplicarse en forma autnoma, es decir sin necesidad de otras; y
20
En la oportunidad a que se refiere la nota 18, S gro acentu su importancia indlcando que es Una
pena expresamente prevista en una regla constitucional (art. 36, prr. 2", CN).
B) que nicamente pueden imponerse como complemento
pena pnnc1pal 21.
A) Penas principales
. Son las de reclusin. prisin, multa e inhabilitacin (art. 5,
btendo adems considerarse que en el sistema del Cdigo de Justicia
(art. 528) la pena de muene es pena principal.
B) Pellas accesorias
. El derecho vigente prev la multa, la inhabilitacin y el decomiso, lo
reqmere las siguientes aclaraciones:
l) Adems del rgimen de la multa como pena principal que ya se ha
sarrollado, est prevista como,.ccesoria de las penas privativas
benad (art. 22 b1s, CPen.), si el hecho fue cometido con nimo de lucro.
. En el caso de la inhabilitacin, adems de estar contemplada como
pnnc1pal (arts. 19 y 20, CPen.), tambin opera como accesoria (art. 20 .
Pero adems, la reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como
herente la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena. la que podr
rar hasta tres aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la
del delito (art. 12, prr. 1, CPen.). Importan adems la privacin, mientras
la de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del
a d1sponer de ellos por actos entre vi vos (prr. 2), quedando el penado
a la curatela establecida en el Cdigo Civil para los incapaces (prr. 3) 22.
3) Por ltimo, tambin es pena accesoria 23 el "de.comiso" de los
mento.s del deJito (art. 23, CPen.), en cuya virtud la condena importa:
. . .(1) La prdida a favor del Estado nacional, de las provincias o de los
mc1p1os; salvo los derechos de restitucin e indemnizacin del damnificado
de de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las
o que son el producto o el provecho del delito (prr. 1).
(u) S1 las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede
ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de stos, si fueren de buena
fe, a ser indemnizados (prr. 2).
21
Cfr. MAURACH, Tratado ... , cit., t. U, p.498; MAURACH GSSEL- ZIPF, DerechlJ penaL, cit.,
t. lf;r 635 Y SS.; RIGHI FBRNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 486.
. Cfr. SOLER, Derec:ho penal argentino, cit., t. II, p. 400; RIGHI- FERNANDEZ, Derecho penal,
Cit.,/;. otr;>_punro de vista en NEZ, Tratado ... , cit., r. U, p. 447.
. Cfr. NUNEZ, Tratado ... , cit., t. II, p. 445; ZAf'FARONI- ALAGIA - SLOKAR, Dereclw penal...,
Cit., P: 943; R!GHJ FERNANDu, Derecho penal, cit., p. 487. Debe considerarse coincidente la opinin
de lo cons1deran una consecuencia "accesoria" de la condena, como SOLER, Derecho penal ar-
genruw, Cit., tU, p. 401.
SANCiONES EN EL DERECHO ARGENTINO 509
(ii) Cuando el autor o los partcpes han actuado como mandatarios ?e al-
ouien o como rganos, miembros o administradores de una persona de existen-
ideal, y el producto o provecho del delito ha al, mandante la
persona de existencia ideal, el comiso se pronunc1ar .contra (prr. 3
(iv) Cuando con el producto o el provecho del se
do un tercero a ttulo gratuito, el comiso se pronunciar contrd este 4 ).
(v) Si el bien decomisado tuviere valor ?e uso o .cultural
blecimiento {)ficial o de bien pblico, la autondad naciOnal, provmcial o mum-
cipal respectiva podr disponer su entrega a esas as QO y tu-
viera valor comercial, aqulla dispondr su enaJenactOn. St no tuviera valor
lcito, se lo destruir (prr. so)
111. Segn la forma de aplicacin
De acuerdo con este criterio se puede advertir la diferencia existe entre:
A) Penas conjuntas
La expresin est referida a los casos en que el derech? vigente. prev
de una consecuencia por la comisin de determinados debtos, debiendo apli-
carse simultneamente, como cuando para incriminar la usura se previsto
una pena privativa de libertad "y" multa (art. 175 bis, CPen.). Otro eJemplo se
presenta en los supuestos en que la vinculacin est consagrada respecto de las
penas de multa "e,. inhabilitacin especial (art. 249, CPen.).
B) Pellas alternativas
Son las que el legislador ha previsto como excluyentes entre s, con lo que
la aplicacin de una implica no imponer la otra, .lo que
las privativas de libertad, ya que se a la o a la pnst':l,
como, por ejemplo, en los casos del homiCidio pretenntenctonal y los cometi-
dos en estado emocional (art. 81, CPen.).
IV. Segn la posibilidad de graduacin
En este caso se debe distinguir entre:
A) Penas rgidas
Son aquellas que el orden vigente obliga al tribunal a imponer, sin que
exista margen que permita la como con
pena de muerte, y tambin con las penas pnvativas de libertad o las de mhabt-
litacin perpetuas.
.JI V OeKCCHO PENAL PARTE GENERAL
B) Penas flexibles
En la mayora de los casos, el tribunal puede graduar la ma .. .
penas en el momento que las impone pues la norma que apr gm!Vd
mo Y un de deblendo entre ambos
pautas prevtstas para la mdlVldualizacin judicial (arts. 40 y 41,
116. CAUSAS DE EXTINCIN DE LAS PENAS
l. Muerte
( art

derecho como causa de extincin de la accin

,me. ' n.),enrealtdad,lamuertedelimputadoes
pena, pues producido el deceso despus de la sentencia counJlde exn
tmgUido todo derecho punitivo, lo que se pone de manifiest . 1 a.
una multa no pagad . . . . otnc uso aunque
a, pues no puede ejecutarse contra los herederos.
U. Indulto
SANCIONES EN EL DERECHO AKUhN llNU
..Jll
Sin embargo, el texto constitucional faculta al Poder Ejecutivo a indultar
penas sin distinguir entre conminadas e impuestas 28 y as lo tiene resuelto la ju-
risprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 29.
S el procesado aprecia que el indulto afecta su derecho de defensa, nada
impide que pueda impugnarlo judicialmente 30, pues pese a que por su natura-
leza de acto esencialmente poltico en principio no es revisable jurisdiccional-
mente, debe sin embargo respetar las exigencias propias del sistema republica-
no de gobierno 31.
III. Prescripcin
A) Fundamento
l) La punibilidad tambin puede cancelarse por har operado la pres-
cripcin de la pena, institucin cuyo efecto es impedir la sancin a quien ha sido
condenado por un delito, y que encuentra fundamento enque. trans*
currido entre el dictado de la sentencia condenatoria y el de su
la toman inconveniente 3'2.
2) En consecuencia,al igual que en las restantes causas de exclusin o
cancelacin de punibildad, median razones de poltica criminal, pues la perso-
nalidad del sujeto a quien el tribunal conden puede no haber permanecido
inalterada, cuando debe cumplir la pena mucho tiempo despus.
En tales condiciones, es razonable poner en tela de juicio la conveniencia
de la pena, tanto desde la ptica de la prevencin especial como general: carece
de sentido privar a un sujeto de sus derechos en virtud de una pena, cuando el
tiempo transcurrido pone de manifiesto que sus funciones preventivas no po-
drn ser satisfechas.
B) Plazos
l) Pese a que en nuestro derecho (art. 65, CPen.) la regla que prev los tr-
minos de prescripcin de las penas, no menciona la de inhabilitacin, una in-
terpretacin adecuada del sistema legal hace aconsejable salvar la omisin,
acudiendo a una interpretacin analgica de los incs. 3 y 4 del art. 62, CPen .
28 Cfr. en BIELSA. Derecho adminisrrariw. t. I, Buenos Aires, 194 7, p. 199; y en nuestro dereCho
penal contemporneo ZAFFARONl- ALAOIA- SLOKAR, Derecho penal. .. , cit., p. 852; RtGHl- FERNN
DEZ, Derecho penal, cit., p. 489.
29 Cfr. Corte Sup., Fallos 165:213.
'30 Cfr. ZAFFARONI- ALAGIA SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 852.
31 Cfr. RtGHI- FERNNDEZ. Dereclu>penal,cit.,p.489.
3
2 Cfr. WELZEL. Derecho penal alemn. .. , cit., p. 357; MAURACH, Trauuio ... , cit., t. Il, ps. 624 y
SS.; JESCHECK, Tratado ... , cit., ps. 821 y ss.; MAURACH GOsSEL ZIPF, Derecho penal ... , cit., t.ll,
ps. 968 y ss.; ZAfFARONI- ALAGIA- SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 844; RlGHt- FERNNDEZ. De-
recho penal, cit., ps. 489 y ss.
t'bNAL. PARTE GENERAL
referidos a la prescripcin d 1
con inhabilitacin perpetua e t a acctn, cuando se trata de hechos .,...,, ........ .
2) La misma . . .
por una parte establece la presc . . neduna mantfiesta Incongruencia,
veinte aos ( art. 65, :nas de prisin o re<::ms:1on
cnpcJOn de esas penas cuando son t. . y . 'C n.), y por otra Corlsal;ra.fa
dena". De este modo ara emporales en un "tiempo igual al de
condenado a prisin d/vet' opere la prescripcin de la pena un
n 1cmco aos deber . . '
otro condenado a prisin perpetua. a esperar cmco aos ms:
Por ello, corresponde interpret
de prisin y reclusin nunca el de de las
modo quedara afectado el rinci io a ve m te aos, pues de
tema republicano de (aJ:.
1
que rige los actos del
3)EI derecho vigente prev que "1 . . . ,
rrer desde la medianoche del d. . a prescnpclOn de la pena empezar
o desde el quebrantamiento de e en due se ?Otificare al reo la sentencia
se" (art. 66 CPen) po 1 on ena, SI sta hubiese empezado a
d l , . ' . , r o que consagra dos mo t d'ti
e termmo, segn la condena h men os J erentes de
En el primer supuesto . se no comenzado a cumplirse.
la de la firU:: que el plazo debe correr
que tambin se ha considerado ue ea al su defensor 34,
Lo adecuado es el nottfic_act.on al defensor 35.
cuando la sentencia est firme au 1 Pfi o e prescnpctn comienza a
ridad a la notificacin al '( la haya alcanzado con tv\.,,t ......
desde la medianoche en que la e p. azfi.o de prescripcin debe contars
neta, nott cada al reo, ha quedado firme
C) lnterrupci6n y suspensi
6
n
l)Unacausainterruptivadela res ; ..
P}az? transcurrido hasta entonces ton produ:e el efecto de borrar
termmo, lo que en nuestro derecho' s o desde alh computarse un nuevo
otro delito" (art. 67 prr 4o J h'p Jo_ ocurre en el supuesto de "comisin de
2) p
1
. ' t tests, CPen ) 37
ore contrario, la prescripcin . . .
se computa el tiempo en que subs. t 1 puede suspenderse, caso en el cual no
sta, el trmino se reanuda1s:.st que genera la suspensin, pero
cton de la pena cuando la misma le . . 'Sor se suspende la prescrip-
33 y Impt e su eJecuctn, como sucede en el su-
34 Cfr. ZAFFARONJ ALAGIA SLOKAR. De h
Cfr. ZAFFARONI AL G S ' rec o pef141..., cit., p. 846.
re ho A lA LOKAR, Derecho p l
e 35 pena argentino, cit., t. U, p. 467. ena ... , Cit., p. 847; otra opinin en SOLER, De-
Ese era el criterio dominante en el der. h .
del Crimen de la Capital en el .. que fue adems adoptado por la
37 &presamente, cfr. CRtus. Carlos Derecho ' e 12/3/1979.
Cfr. CREus, Carlos De ho , penal. Parte general, cit., p. 478.
' rec peiiiJl. Parte general, cit., p. 480.
puesto de una condena que depende de un juicio previo s1.1standado en distinta
jurisdiccin.
IV. Perdn del ofendido
El perdn de la parte ofendida extingue Ja pena impuesta por delito de ac-
cin privada (art. 69, CPen.), por lo que: A) opera como causa personal de can-
celacin de la pena, con fundamento en la voluntad de quien lo otorga; y B)
debe entenderse por ofendido a quien ha ejercido la accin penal.
117. MEDIDAS DE SEGURIDAD
Pese a que toda medida de seguridad supone una restriccin de derechos
de naturaleza coactiva, la doctrina dominante suele distinguir las que estn pre-
vistas en el derecho argentino como medidas curativas y educativas, atendien-
do a la finalidad asistencial que procuran, clasificacin que toma en conside-
racin las caractersticas de los sujetos que son destinatarios de esas medidas 38.
Luego de la refonna introducida por la ley 23.050 han quedado suprimi-
das de nuestro derecho las llamadas medidas de seguridad eliminatorias que
antes consagraba el art. 52, CPen., ya que la consecuencia prevista en el texto
vigente, limitada a supuestos de multirreincidencia, debe ser apreciada como
una modalidad de calificacin de la pena y no una medida de seguridad 39.
l. Medidas de seguridad curativas
A) Internacin manicomial (art. 34, inc. 1", CPen.)
Tiene por objeto la internacin de un enfenno mental en un instituto ade-
cuado para su curacin, para evitar que se dae a s mismo o a terceros.
1) El clsico supuesto es la internacin manicomial prevista "en caso de
enajenacin''. ya que "el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un
manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del
Ministerio Pblico, y previo dictamen de peritos, que declaren desaparecido el
peligro de que el enfermo se dae a s mismo, o a los dems'' (art. 34, nc. 1,
prr. 2, CPen.).
2) Tambin prev el derecho vigente que "en los dems casos en que se
absolviere a un procesado" por las mismas causales, "el tribunal ordenar la re-
clusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la
38
Cfr. ZAFFARONI- ALAGlA- SLOKAR. Derecho penaL.., ct., p. RIGHI PERNNOEZ, De-
recho penal, ct., ps. 492 y ss.
39
Otro punto de vista en CREUS, Carlos, Derecho Parte general, cit., p. 484, para quien de-
ben incluirse corno medidas de seguridad "eliminatorias" las que son consecuenciu de la aplicacin de
la regla contenida en el art. 52, CPen.
DERECHO PENAL. PARTE GENEftAL
desa d .
o pancwn e las condtciones que le hicie .
3 CPen.), consecuencia que ece r ren pehgroso' (an. 34, nc.lo,
trastornos mentales transitorioi . eservada para los sujetos que pru:Jec:en
Desde la perspectiva del res t 1
merecen reparos, es , C::r::e a a tdea del de Derecho am!DQlfi
lactn alguna con el hecho d nte porque la mternacin no guarda
racin indeterminada, que puede ' o, plazos de internacin de
ti vas en reacciones ms . en convertir a estas medidas de seguridad
severas que las penas 40
SANaONES EN EL DERECHO ARGENTINO 515
3) No sucede lo mismo en el tercer supuesto, por los reparos de falta de le-
gitimidad que deben formularse a toda reaccin penal que opera respecto de
procesados a quienes se han formulado imputaciones de tenencia de estupefa-
cientes, mediando las mismas circunstancias. Los presupuestos que condicio-
nan la medida son los que exige un auto de procesamiento y que el sujeto de
pendiere fsica o psquicamente de estupefacientes, caso en el cual "con su
consentimiento", se le aplicar un tratamiento curativo por el tiempo necesario
para su desintoxicacin y se suspender el trmite del sumario (art. 18, prr. 1
"Acreditado el resultado satisfactorio, se dictar sobreseimiento definiti-
vo. Si transcurridos dos aos de tratamiento, por falta de colaboracin del pro-
cesado, no se obtuvo un grado aceptable de recuperacin, se reanudar el tr-
mite de la causa y, en su caso, podr aplicrsele la pena y continuar el
tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de segu-
ridad" (art. 18, prr.
Aunque se admita que es sta una suerte de probation 44, sucede que la re-
solucin a favor del procesado no depende de la comisin de otro hecho puni-
ble, sino del xito de un tratamiento cuyo fracaso pueda ser atribuible a la co-
laboraci6n del destinatario, la que ser evaluada por los rganos del Estado que
cabe suponer acudirn a esa explicacin.
U. Medidas de seguridad educativas
A) Con esta denominacin se alude a las consecuencias jurdicas destinadas
a los menores infractores, a quienes se responsabiliza por la comisin de hechos
previstos en las leyes como delitos, que suponen internacin en establecimien-
tos especiales tradicionalmente denominados como de orientacin ''correccio-
nal", lo que define una finalidad orientada a procurar reformar a los jvenes de-
lincuentes.
La aplicacin de medidas de seguridad para menores infractores confor-
ma un sistema normativo especial, cuya evolucin ha dado lugar a que se lo
conciba como un "derecho tutelar" destinado a modificar la personalidad del
joven delincuente, por loque se pone mayor nfasis en las caractersticas per-
sonales del destinatario, que en la naturaleza y gravedad del hecho cometido.
B) Se estructur as un derecho penal de autor, reglado en derecho argen-
tino como un "rgimen penal de la minoridad" por la ley 22.278, en cuya virtud
los menores quedan sometidos a diferentes reacciones segn sus edades, pu-
dindose distinguir tres categoras:
1) Los menores de diecisis aos no son punibles en ningn caso, cual-
quiera sea la gravedad o clase del delito cometido (art. 1, prr. 1, ley 22.278).
2) Tampoco resultan punibles los mayores de diecisis aos que no hayan
cumplido dieciocho, pero slo: a) respecto de delitos que den lugar a accin pri-
44
CREUS, Carlos, Derecho peMl. Parte general, cit. p. 488.
- .. " ..... ri\K 1 h uhNI:iRAL
vada(art. 1", prr. 2", Jhiptesis l 22 27 . . .
blica, estn reprimidos con e y. . 8).
0
dando lugar a accton
aos, multa o inhabilitacin
45
pnvattva de hbertad que no ex1cet:lall
3) En estas condiciones 1 de .
aplicable a los autores mayore$ e. hto :ometido, la consecuencia
cuando el autores mayor de anos la (ii) lo mismo
de los enunciados en el apartado a . te .os, cuando mcumereen delito que
casos en que no se impone pena n nor ( art. ley 22.278); y (iii) en.
ble, la consecuencia razones la edad del
4) Cuando el de segundad (art. 3o, ley 22.278).
autoridad judicial lo someter t;hza la porque el responsable es
sionalmente durante su Y deber disponerlo
de seguridad (art 2" prr 2" l n2a m e postbthtar laaplicacin de
0
d . ey 2.278).
el de la causa, si de los est1tldiiOSI
ligro material o moral
0
falto de asistencia,
juez dispondr e conducta, la regla establleae
4
cta de los padres, tutoro guardador" (art
1
previa
concluir que el modelo ha adoptad 1 f 2 3 ' ley 22.278), rnn"'"""'
5) Las normas relativas a la n o a . a del "estado peligroso".
nes iuris et de iure por lo que pumbthdad de los menores son,... .... .,.,.. ..
c::carta cualquier in.vestigacin
no Impide que se ordenen estudios p . acredttar su capacidad,
la medida de seguridad ms a r .adsqmcos e mfractor, destinados a
6)L
. P opt a.
o cterto es que con inde d . d
privado, el "derecho penal de mfn a e reglas aplicables en
esencia punitiva. que prescinde d:ores. es un Sistema ?ormativo esJ:>ec:ial t1
y procesal penal que se aplican a 1 reglas esenciales de derecho
En fecha reciente se h
08
a: mcuentes adultos.
talar al menor en el puntof de vista que pugnan por
lo que se persigue es aumentar el , f,ret:: o pena. criminal": (i) en algunos
en otros se pretende todo lo tr asts represivo del derecho de ..................
rantas del menor en las arto,.pues lo que se procura es asegurar
telar" que orienta el sistema esdtatal, que el fin
nge pone e manifiesto escasa mcadlenc;m
. .
determinacin de la edad a art. d ..
adullos es una decisin de poltica e la c;l debe aplicarse a un sujeto el derecho penal .. .
se propone que el "derecho penal de meno es de fuertes polmicas, pues
con una finalidad orientada a endur un. conjunto ms reducido de oosltinaltaric>r.
tanto vincula la edad del autor nla La establecida en el derecho
en la referida tendencia merece ob. . echo cometido, aunque no se
cuand 1 pues no parece racion 1 do .
. o as consecuencias son ms graves d . a
8
ptar el sistema penal de
ex:etten los dos allos de duracin. Lo ere:: es ectr cuando se trata de penas privativas de libertad qtlfl .
de rgimen penal de menores es cons!ue claro la determinacin de los destina-
consJderactones relativas a la imputabilidad del s:::a de valoraciOnes poltico-criminales, y no de
correctiva y se traduce, en cambio, en una flexibilizacin de dere<:hos,.
cuencia de una consideracin unidimensional y por lo mismo inaceptable de
puntos de vista preventivoespeciales 46.
118. REPARACIN DE PERJUiCIOS
l. Naturaleza
La reparacin de perjuicios es una consecuencia del delito de naturaleza
civil, que puede ser resuelta en la sentencia penal, siempre que se haya
lado la peticin por el particular damnificado, en la oportunidad procesal co-
rrespondiente 47.
Consiguientemente, a diferencia de lo que sucede en algunos sistemas de
derecho comparado, la indemnizacin de daos y perjuicios, consecuencia del
hecho punible, no es pena pblica en el derecho argentino.
n. Contenido
El derecho vigente prev que la sentencia condenatoria podr ordenar: A)
la reposicin al estado anterior a la comisin del delito, en cuanto sea posible,
disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas necesarias; B)lain-
demnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un
tercero, fljndose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena
prueba; C) el pago de costas (art. 29, CPen.) 48.
lll. Efectos
La obligacin de indemnizar es preferente a todas las que contrajera el
responsable despus de cometido el delito, a la ejecucin de la pena de deco-
miso del producto o provecho de delito y al pago de la multa. Si los bienes del
condenado no fueren suficientes para cubrir todas las responsabilidades pecu-
niarias, stas se satisfarn en el siguiente: A) la indemnizacin de daos
y perjuicios; B) el resarcimiento de los gastos del juicio; C) el decomiso del
producto o provecho del delito; y D) el pago de la multa (art. 30, CPen.).
46
La demostracin ms acabada de la exagerada orientacin preventivo especial del "Rgimen
penal de la minoridad" est dada por la atribucin concedida al juez de adoptar medidas de seguridad
predelictuales, ya que las hiptesis previstas en el art. 2", pn'. 3,1ey 22.278, pueden disponerse "cual-
quiera sea el resultado de la causa".
47
Cfr. ZAF'FARONl ALAGIA SLOKAR, Derecho penal .. , cit., p. 945; RIGHl FERNNDEZ. De
recho peno:!, cit., ps. 494 y ss.; TERRAGNl, en BA1GN ZAF'FARONl (dirs.), Cdigo Penal ... , cit., p.
451.
48 La ordenacin del texto sigue la enumeracin del art. 29, CPen., consecuencia de la reforma es
tablecida por ley 25.188 que al modificar el anterior orden de prelacin, despej toda discusin relativa
a si la "restitucin de la cosa" (antes inc. 2").. es previa a la reparacin (antes inc: 1 ). Cfr. TERRAGNI,
en BAJGN ZAfFARONI, Cdigo Penal ... cit., p. 455.
"La obligacin de reparar el dao es solidaria entre todos los "'"'"'"'''"'"'""'
del delito" ( art. 31, CPen. ). "El que por ttulo lucrativo participare de los
de un delito, estar obligado a la reparacin hasta la cuanta en que hubiere
ticipado" (art. 32, CPen.).
En caso de insolvencia total o parcial, se observan las siguientes reglas:
tratndose de condenados a reclusin o prisin, la reparacin se har en la
ma determinada en el art. 11, CPen. 49; y B) tratndose de condenados a
penas, el tribunal sealar la parte de las entradas o emolumentos que deban
positar peridicamente hasta el pago total (art. 33, CPen.).
IV. Otras reglas relativas a la reparacin
El derecho vigente contiene un conjunto de previsiones relacionadas
la reparacin del dao, toda vez que:
A) Est prevista entre las aplicaciones del producto del trabajo de
nas condenadas a penas privativas de libertad (art. ll, inc. ]0 , CPen.).
B) Tiene incidencia en la restitucin de derechos respecto de condenados
a la pena de inhabilitacin absoluta, as como para la rehabilitacin en los casos
de inhabilitacin especial, pues deben haberse reparado los daos "en la med
da de lo posible" (art. 20 ter, CPen.).
C) La suspensin de la pena, consecuencia de la imposicin de una con-
dena de ejecucin condicional (art. 26, no comprende la reparacin de
los daos causados por el delito y el pago de los gastos del juicio (art. 28,
CPen.).
O) Si bien el indulto extingue la pena y sus efectos, no sucede lo mismo
con las indemnizaciones debidas a particulares (art. 68, CPen.).
E) Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrn hacer-
se efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun despus de muerto
(art. 70, CPen.).
F) Al presentar la solicitud de suspensin del juicio a prueba, el imputado
debe ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la medida de lo posible,
sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en re-
solucin fundada. La parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofre-
cida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr ha-
bilitada la accin civil correspondiente (art. 76 bis, prr. 3, CPen.).
4
9 El producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin, se aplicar simultneamente: 1) a
indemnizar los daos y peljuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos; 2) a la
prestacin de alimentos segn el Cdigo Civil; 3) a costear los gastos que causare en el establecimien-
to; 4) a formar un fondo propio, que se le entregar a su salida (an. 11, CPen.).
-XIX-
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
119. MBITOS DE INDIVIDUALIZACIN
on mu cos los supuestos en los que la ley prev una pena fija deter-
minJa ue la discrecionalidad de los rganos pues en
la mayoia de casos lo que contiene la legislacin es prevltston de un mar-
co ms 0 menos amplio, dentro de cuyos lmites debe a pena. . es
Este ltimo sistema es consecuencia de la de penas '
ue enniten al tribunal considerar los que mciden_Para .ecerlen
q , p d'da el condenado debe sufrir restnccwnes en sus bienes .
que mEe consecuencia en sentido estricto, individualizar la consiste en
n ' h 'bl fi ctn que corres-
la legislacin.
po En rn<; amplio, la tarea individualizar la pena
la judcial de determinar la clase Y de peina que marco pu-
. . 1 tras cuestiOnes como a creac n
punible, la

debe considerar la dlscrecJonahdad que resu a IDISI
decisin sobre viabilidad de una
e: los que deben adoptar-
se esta<; decisiones.
1. Legal
Es atribucin del Poder Legislativo: A} distintas pe-
nas y medidas de seguridad; B) prever escalas que contienen los topes mtmmos
. 351 ss. STRATENWERTH El futuro ... , cit.,
1 Cfr WELZEL Derecho penal alemn ... , ctt., ps. y ., ZIP 1 )(/u .'. cit ps 140
. ,"Pr 6 dcterminacin ... ",cit.,ps.239yss.; F, ntrc ccum ... , ..
ps. 41 y ss.; ROXIN, evencl. n y 783 s . MAURACH- GOSSEt- ZIPF, Derecho penal..., ctt., t. II,
y ss.; JESCHECK, Tratadv ... , C!l., ps. Y
5
'' ho 't ps 948 yss.; RIGHJ- FERNN
ZA RONI ALAGIA StoKAR Derec pena ... , Cl ., ho
ps. 687 y ss.; FFA . . , 5 , , Lineamientos ... , cit.; BACIGALUPO, E., Derec pe-
DEZ, Dereclw penal, CJt., ps. 00 Y ss.,
na/..., cit., ps. 595 y ss.
- ,..,, UbNERAL
y que corresponden para cada hecho punible; C) de-
temunar vos para vincular al juez, sirvindole de
aumentar o dtsmmutr la pena que debe imponer en el caso concreto.
11. Judicial
ta m crrresponde.a los rganos jurisdiccionales, y comprende no
e. tct n e a aphcable al caso particular, sino tambin otras .
como, por eJemplo, su suspensin condicional Y las consecuenct'as
accesonas.
ID. Ejecutiva
en materia de ejecucin penal y
vativas de libertad. . t ndeclump por lo que. en el caso de las penas pri-
. .. as dectstones en matena de libertad condicional
tr segun la cual no hay tres etapas de individualizacin
es acuvt . s que convergen en una 2, presupone la
d: todo lo que debe ser entendido como un objetivo deseable
q e no es ogra o, al menos en el derecho argentino 3,
120. DISCRECIONALIDAD EN LA INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL
l. Antecedentes
tr Af El rg!do. consecuencia de la reaccin del racionalismo

1
ar JUdtctal, lo que origin que el Cdigo Penal francs de
optara un ststema de pena fija, acompaado de una rgida tabulacin de
y fue el modelo del Cdigo espaol de 1822 que
tres enunctado de agravantes y atenuantes, que incidan en
inte B) or el el de Bavierade 1813 adopt un sistema flexible,
grad por prevtston de cntenos generales relacionados con el hecho punible
de agravantes y atenuantes referidas al autor Tanto el Cdigo
en. rances 181 O como el alemn de 1871 adoptaron el .sistema de nas
flextbles, pautas generales para la individual'z . .. pe
- C) El flexible fue adop.tado en derecho se
nalado con acterto 4 y como una reahdad censurable, la idea y la prctica domi-
?
Asf,ZAFFARONIALAGIASLOKAR Dereclw L .
resulta falsa la visin segn la cual existe d;tribucin na .. , cu .. ps . 948 Y ss., qutenes expresan que
estatales para n una detenninacin '1 un vmculo de cooperacin. entre las
4
Cfr. RIGHI fERNANDEZ, Derecho penal, cit., p. 50().
As, ZIFFER. .... cit., p. 26.
JNDJVIDUALJ.ZACIN DE LA PENA
521
nantes segn las cuales la actividad del legislador est acotada a a los
rganos jurisdiccionales una serie de posibilidades, para que sean los
quienes elijan discrecionalmente las pautas para la determinacin de la pena en
los casos concretos.
Esta innegable realidad debe ser adjudicada a la concurrencia de urm.
constelacin de causas, algunas de las cuales se enuncian a continuacin.
11. La ambigedad legislativa
Las pautas que para la medicin judicial de la pena establecen los arts. 4()
y 41, CPen., son evidentemente ambiguas 5, toda vez que dichas reglas se limi"'
tan a mencionar una serie de factores, sin especificar en qu medida deben
cidr como tampoco -lo que es ms grave-- cmo deben gravitar, ya que ni
siquiera las clasifica de modo que se pueda distinguir una circunstancia agrli-'
vante de una atenuante.
La ambigedad es mayor como consecuencia de la existencia de antino
mas de los fines de la pena, en un Cdigo que carece de reglas de prevalencia,
como consecuencia de lo cual )os jueces operan con un considerable e inade
cuado margen de libertad.
111. Doctrina dominante
La imprecisin legislativa ha determinado que la doctrina dominante
haya trasladado las definiciones al mbito de la individualizacin judicial,
cibiendo a la determinacin de la pena como una decisin discrecional de los
jueces 6.
En realidad, durante mucho tiempo la doctrina dedic poco o ningn tra-
tamiento a la problemtica de la medicin de la pena, especialmente cuando se
la compara con la dogmtica del delito 7.
No puede extraar que en estas condiciones, la doctrina se haya limitado
a enfatizar las ventajas de un sistema flexible que permita adecuar la medicin
a las caractersticas del caso particular, a lo que se agrega que la decisin no ne
cesita estar debidamente fundadas, todo lo cual ha dado lugar a la reiteracin
de una jurisprudencia regida por criterios de libre arbitrio, y consiguientemente
arbitrarios.
5 Cfr. RIGHf FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 504.
6 Cfr. JIMNEZDE ASA, wleyy el deliw, cit.. p. 446; NEZ, Dereclu1 penal argentino ... , cit.,
t. U, ps. 452 y ss.; BAIGN, Naturaleza de las circunstancias agravantes, Buenos Aires, 1971, p. 18; ZAF-
FARONI AL.AGIA- SLOKAR, Derecho penaL, cit., p. 993; crticamente ZIFFER, Uneamiemos ... , cit.,
ps. 26 y SS.
1
Cfr. MAOARIOS, "Hacia un criterio para la determinacin judicial de la pena", en Derermina
citnjudicial de la pena, Buenos Aires, 1993, p. 72.
8 Cfr. las criticas de ZlFHiR, Lineamientos ... , cit., ps. 26 y ss.
:u.;. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
IV. La prctica judicial
La consecuencia de un sistema normativo que contiene reglas
precisin y de concebir la tarea de individualizarla pena como un acto
nal, ha sido una generalizada prctica en cuya virtud los rganos
adoptan decisiones arbitrarias, es decir carentes de fundamentacin
As, la exigencia de motivacin que para toda decisin judicial
los sistemas de enjuiciamiento 9, se predica satisfecha con simples
o meras referencias en las que -en la mayora de los casos-la serttertca
contiene una afirmacin de que se han tomado en consideracin las
cas previstas por el legislador, sin siquiera detenerse en precisar por qu
ser consideradas, cmo han incidido en la decisin, y menos an en qu
da 10, por lo cual lo que ponen de manifiesto es que en la mayor parte de
sos la: individualizacin de la pena ha quedado a merced ms que del
de la arbitrariedad del rgano jurisdiccional H.
121. INCIDENCIA DE LAS TEORAS DE LA PENA
Los criterios que sirven de pautas de orienl!cin vienen determinados
las distintas teoras de la pena: el fin de la pena que se defina, influye
tablecer en e) caso concreto los factores que deben ser tomados en ... v, .......... "'"'''
racin, y cmo deben ser valorados 12.
l. Teora de la retribucin
Si se toman en consideracin los puntos de vista desarrollados por las teo1rtalfi
absolutas, segn Jos cuales el fin de la pena es lograr la justa retribucin del
punible, la medida de la pena debe depender de la gravedad del injusto y de la
yor o menor culpabilidad que el hecho cometido ha puesto de manifiesto 13,
A) As, por ejemplo, la especial brutalidad del autor de un abuso ...
supone un mayor disvalor del acto; el valor de la cosa que fue objeto de apode-
ramiento determina una pauta de disvalor d resultado que incide sobre el
tenido de injusto en el delito de hurto; y la gravedad de la afectacin de la salud
de la vctima debe ser tomada en consideracin cuando se condena al autor de
lesiones culposas.
9
En derecho argentino, la regla del art. 123, J parte, CPPN, prev que "las sentencias y los autos
debern ser motivados, bajo pena de nulidad", y la del arL 404, inc. 2", CPPN, que "la senlenca ser
nula si( ... ) faltare o fuere contradictoria la fundamentacin ... ".
1
Cfr. ZIFFBR, .... cit., p. 28.
11
Expresamente MAGARIOS, "Hacia un criterio ... ", cit., p. 71.
12
Cfr. RI<lHI- FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 500.
13
Cfr. SAUER, Derecho penal..., cit., ps. 367 y ss.; MEzGER, Edmund, Trotado ... , cit., l. ll, ps. 422
y ss.; Derecho penal... .. cit., p. 384; ms claramente en WE12'.EL, Derecho penal alemn ... , cit., ps. 504
y ss.; MAURACH, Trotado ... , cit., t 11, ps. 525 y ss.
B) En relacin con la culpabilidad, un ejemplo que asume sentido es la
premeditacin, a laque los Cdigos Penales frecuenteme.nte prevn como agra-
vante en los delitos contra las personas 1
4
, ya que perm1te que es ms
culpable el autor que ha reflexionado antes consumar el dehto, pues tuvo
mayores posiblidades de decidirse por cumplir la norma. en vez de optar por
su infraccin. .
Por el contrario, hay supuestos en los cuales las opctones del autor
sido menores y por consiguiente son reconocidos como causas de
de la culpabilidad, como el error de prohibicin superable, el estado emociOnal
excusable y la in potabilidad disminuida.
11. Prevencin especial
A) Diverso al anterior, el criterio de la prevencin supone dejar
de lado lo que sucedi e individualizar la sarn::in en funct,Pn del
15
, por
lo que la medicin de la pena debe hacerse temendo en c.uenta el que se
aprecia necesario para poder incidir sobre el autor y la
Entran aqu en consideracin factores que contnbuyen o la re
adaptacin social del autor, como tambin la defensa de la sociedad frente al
delincuente peligroso. . . .
B) En la medida en que este punto de vista sugtere el
tamiento del acusado antes y despus del momento de cormstn de!
nible, se corresponde con un modelo de derecho penal de autor. Ast. por
plo, la circunstancia de que el condenado tenga penales es
apreciada como un factor que fundamenta una. mayor se vendad, .lo que des_
la ptica de la retribucin ser necesariamente Impugnado por lesionar el PDO"'
cipio ne bis in idem.
In. Prevencin general negativa
Si el fin de la pena es incidir sobre el conjunto del tejido social para evitar
que se cometan delitos, la en caso
cerse utilizando la dosis de sancton que se aprecie necesana para reforzar esa
funcin coercitiva
16
. . . . ..
A) Se propone entonces determinar la pena en l,a r_nedtante
restriccin de derechos al condenado, que el enfasts necesano
como para que opere como disuasivo para el conJunto de la soctedad. As,
ejemplo, adoptar mayor severidad en los hechos que forman parte de
dades delictivas que la estadstica indica ms frecuentes, como el robo de au-
tomotores en la va pblica.
1
4
Cfr. art. 80, inc. 6, CPen.
15 Cfr. Ltszr. Tratado .. , cit., t.lll, ps. 358 Y ss.
16 Cfr. f'EUERBACH, Tratado ... , cit., 102 y ss., y esp. 133 Y ss.
,J-
Ut:Kt:.LHU t'hNAL. PARTE GENERAL
B) Los criterios que para determinar la pena son ofrecidos de acuerdo con
este punto de vista, no resultan en principio compatibles con l idea del Estado
de Derecho, pues concretan mecanismos de instrumentacin del ser humano.
desde l.a entidad de Ja sancin no se mide por sus actos, sino en funcin de
su graVItacin sobre.el de terceros. El peligro mayor se puede
observar cuando legisladores y JUeces son sensibles a campaas de .. alarma so-
cial", que inciden en Ja opinin pblica.
Pero adems, medir la pena en funcin de la determinacin del nfasis di-
suasivo necesario es totalmente incierto. desde que la nica conclusin posible.
que una pena reducida contradice este criterio, pues su escasa inciden-
cia afecta su func10n de reforzar la finalidad preventivo general".
IV. Teora preventiva de la unin
. . El punto de. vista segn el cual prevencin general y especial deben coe
xtstu com.o finah?ades la pena, pudiendo los hechos punibles ser evitados
tanto mediante la mfluenc1a sobre la generalidad como sobre el individuo con
lo que ambos instrumentos se subordinaran a una ltima
por el1o legtimos en igual medida 1s, conduce a los siguientes cri;erios:
La simultnea de fines preventivo generales y especiales
no sena problematJca, cuando la pena determinada en la sentencia es adecuada
para el logro de ambos objetivos, en fonna tan efectiva como resulte posible 19.
. B) Dado que este punto de vista no exige que la prevencin sea necesaria
stmultneamente en todos sus aspectos, tampoco habra dificultades cuando en
el caso concreto no existe peligro de reiteracin, pues la pena estara exclusi-
vamente detern:inada en funcin de componentes de prevencin general.
C) Se que slo existe una contradiccin que exige establecer re-
glas de preemmencta, cuando ambos objetivos sugieren distintas medida') de
pena cuando razones de prevencin general exigen una medida
eJ., IK:r la frecuencia del hecho) a los requerimientos de preven-
(por eJ .. por la escasa edad del autor), supuesto en el cual se con-
Sidera que la prevencin especial merece prioridad, pues en la mayora de los
casos,yaeJ lmite mnimo del marco penal asegura el respeto del mnimo de
Es que mientras la pena ms reducida debilita pero no eJi-
mma el fin de prevencin general, la pena ms alta puede hacer fracasar el fin
de especial.
239
1
; s;fr.JP.S(lHI!('K. TratadtJ ... , cit., ps. 792 y ss.; RoxJN, "Prevencin y determinacin ... ", cit., ps.
18
Cfr. RQXIN, Fin y justificacin ... ", cit., p. 32.
19
Cfr. ROXIN, penal ... , cit., t. r. p. 95.
20
)'lo que sgue, cfr. RoXIN, Derecho pe!Ull ... , cit., t. f. p. 97.
INDJVlOUALIZACION DE LA PENA
D)Pero las necesidades de prevencin especial slo prevalecen en la me-
dida en que estn asegurados los requisitos mnimos de prevencin general, ra-
zn por la cual la reduccin de pena con base en fundamentos preven ti Yo-indi-
viduales encuentra un lmite en los casos en que la poca entidad de la sancin
hace que no sea tomada en cuenta por la poblacin, pues ello conmovera la
confianza en el orden jurdico y estimulara la imitacin.
En este sentido, se considera que en algunos casos, pero no necesariamen-
te siempre, ya el lmite mnimo del marco penal asegura el respeto del "mnimo
de prevencin general" 21.
V. Prevencin general pOsitiva
A) Puede admitirse que cuando se considera que la misin de la pena es
el mantenimiento de la norma como modelo de .orientacin para los contactos
sociales, siendo su contenido una rplica que tiene lugar a costa del condenado
frente al cuestiona miento de la nonna 22, se ofrece una teora que permite ex-
plicar una finalidad social que justifica su imposicin.
Pero como otorgar a la pena la finalidad de estabilizar la vigencia de la
norma vulnerada por el autor, adjudicndole la funcin social de comunicar un
determinado mensaje destinado a fortalecer la confianza en la vigencia de la
norma infringida, no permite inferir pautas para la individualizacin, se sostie-
ne que este punto de vista carece de criterios para limitar la duracin de la re-
accin penal n.
B) Aunque se admita que las normas no se estabilizan en las personas por
la intimidacin sino por el convencimiento de que son idneas para mejorar la
convivencia, como tambin que dicha funcin resulta perturbada cuando se
prevn consecuencias excesivamente gravosas, no parece tan sencillo conce-
der que esa teora preventivo general ofrece dentro de sf misma, su propia limi-
tacin jurdico-estatal 24.
Ello es as, porque no ofrece criterios seguros para determinar la medida
de pena necesaria ni para estabilizar la vigencia de la norma vulnerada, como
tampoco para permitir que cumpla la funcin de comunicar el mensaje con el
que se pretende fortalecer la confianza en la vigencia del a norma infringida por
el hecho punible.
Nada se altera cuando se ubican los fines de reafrrmacin del orden jur-
dico dentro de la culpabilidad 25, pues como ello supone una reformulacin que
21
ROXIN, Derecho penal..., cit., asimismo, cfr. ROXIN, "Fin y justificacin ... ", cit., p. 34.
2
2 As, JAKOBS, Derecho peMI ... , cit., p. 14.
23
Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 43.
24
Cfr. HASSEMER, Fundamentos .. , cit., p. 393, quien de todos modos acude a lfmites externos al
modelo de la prevencin genera! positiva, como la funcin de garantizar los bienes jurdicos y posibi-
litar as la libertad humana.
25
Cfr. JAKOBS, Derecho penal ... , cit., p. 515.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
desde la ptica de la prevencin general positiva redefine el concepto de cul-
pabilidad para poder determinarlo funcionalmente, su contenido especfico es
inescindible de la finalidad enunciada26.
VI. Teoras retributivas de la unin
A) De acuerdo con este punto de vista, que puede ser considerado doctrina
dominante, la pena debe medirse en forma que permita prioritariamente garan
tizar la compensacin del contenido de injusto del hecho y la culpabilidad que
el autor puso de manifiesto al cometerlo 27, cumpliendo fines preventivos slo
dentro de dichos parmetros, sea para ensayar estrategias de readaptacin so-
cial del autor, proteger a la comunidad frente a condenados peligrosos, o incidir
por su efecto pedaggico social sobre el conjuntdtde la colectividad.
En consecuencia, cuando no resulte posible armonizar los fines de la pena
pues llevan a soluciones contradictorias, es decir cuando por no ser factible lo-
grar efectos concurrentes restdta necesario establecer reglas de preferencia, la
antitwmia debe resolverse considerando que los fines preventivos encuentran
un lmite en la gravedad del hecho y la entidad del reproche que debe formu-
larse al autor por la comisin del hecho punible.
B) Asumiendo que el punto de partida para medir la pena surge de pautas
retributivas, y especialmente de la culpabilidad del autor, existen di versos cri-
terios para pemlitir la incidencia de razones vinculadas tanto a la prevencin
especial como a la generaL
La ms importante, que reconoce origen en la jurisprudencia alemana y se
la conoce como teora del mbito de juego (Spielraumtheorie ), sostiene que no
siendo posible determinar la entidad de la culpabilidad en un punto exacto de
la escala de punibilidad, la pena debe ser individualizada dentro de ese marco
global 28, tomando en consideracin los fines que provienen de las teorfas rela-
tivas, especialmente de la prevencin especial.
C) La teora de la pena puntual censura que una individualizacin adecua-
da a la culpabilidad admita la consideracin de valores fronterizos dentro del
marco de punibilidad, predicando que lo adecuado segn criterios retributivos
es una medida fija y determinada. Pero pese a que de acuerdo con esta teora
(Punktstrafetheorie) la individualizacin de la pena en funcin de la culpabi-
lidad slo puede ser una, concede que no es posible conocer la medida exacta
de la culpabilidad del autor, una vez que el juez segn su parecer establece la
"pena puntual", la que debe modificar mediante combinaciones en las que hace
26
Cfr. ZIFFER, "Consideraciones acerca de la problemlica de la indviduali7..adn de la pena",
en Determinacin judicial de la pena, Buenos Aires, 1993, p. 95.
27
Cfr. STRATENWERTH, Eljururo ... , cit., ps. 85 y ss.; JESCHECK, Tratada ... , cit., ps. 785 y ss.;
MAURACH GSSEL ZIPF, Derec/w penal ... , cit., l. II, ps. 687 y ss.
28
Es por ello que en esta teora (Spielraumtheorie), las escalas de punibilidad son concebidas
como el "mbito de juego" para la individualizacin judicial de la pena.
b
nsecuencias prc-
. .d. 1 dems fines de la pe na 29 con lo que se o ttenen co
tnCl tr OS .' 30
ticas similares a la teora del mblto de Juego . . . debe determi-
0) Segn la teora del valor relativo (Stellenewerttheone), se
narel valor de cada uno de tos fines de la pena en funcin del que
sidere de modo que 1) para el primer paso del proceso de es .
decisin al monto de la pena. son determinantes los c::ntenos retn-
b:vos, con lo que se arriba a un punto fijo den.tro del marco legal,
toda consideracin preventiva; y 2) la prevenctn es :aJ::ucin
pa en laque se toma la decisin relativaalaclasede o
Para
las cuales se prescinde .. de toda consideracin retnbuuva
31

1 6
' .
1
h r; nnulado destaca o err neo
Entre las numeros.as educas que s.e e .. an o . . da. al'-
. . d la pena en la pnmera fase pue re t
que es suponer que la detennmact n e . . . . . . . d ecucin
zarse sin considerar s se trata de una de o e . ue
condicional, pues se ha sealado con acierto de
quedara establecida en la primera no solo 32,
(en suspenso o no, en dinero o en pnstn) ttene una unpo
122. INDIVIDUALIZACIN LEGAL
1. El marco punitivo
La
P
rimera.decisin en el mbito de la individualizacindehla pena.e:bslt
l ' ra todos los hec os pum es
dada por la que lgicamente es
que permite e'stablecer: A) el de
mas penales dentro del sistema Y .B) cnteno ectslvo para

. . . . . re un tope rrnimo de pumbdtdad, su n
poniendo lmites a la
u o in de escalas pone de manifiesto que ellegLsla or . a
JUdtctaL Pero consagrac
1
. te flexibles lo que deja abierta la dts-
tado por un sistema de penas re aJtvamen , . .
sobre los mrgenes de discrecionalidad de que los JUeces dtsponen.
11. Pautas de individualizacin (arts. 40 Y 41, CPen.) .
A Salvo en los supuestos de excepcin contenidos en los 80, 142
y 215, bPen., el sistema jurdico argentino registra penas relativamente flext-
29 As, JESCHF.CK, Tmtado ... , cit., p. 795.
30 Cfr. Z!Fl'ER. Uneamienws ... , cit., P 5 L . , .
51
y s
d 795 ZIPFER Lmeamwuos ... , c1t., ps. s
31 Crticamente cfr. JESCHECK, Traro o ... , en . p.
32 Expresamente cfr. ZI:FFER, Lineamientos ... , cit., p. 53.
33 ZIFFER, Uneamientos ... , cit., ps. 36 Y ss.
bles, respecto de las cuales el legislador ha establecido criterios de orientacin
para que los jueces las individualicen en sus sentencias. Estos criterios que
tn expresados en las siguientes reglas 34;
1) La primera establece que "en las penas divisibles por razn de tiempo
o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circuns-
tancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las
reglas del artculo siguiente" (art. 40. CPen.).
2) De acuerdo con !asegunda, "a los efectos del artculo anterior, se tendr
en cuenta: l
0
La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecu
tarla y la extensin del dao y del peligro causados; 2 La edad, la educacin,
las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos
que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ga-
narse el sustento propio necesario y el de los.suyos, la participacin que haya
tomado en el hecho,las reincidencias en que hubiera incurrido y los dems an-
tecedentes y condiciones personales, as como los vwculos personales, la cali-
dad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que
demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento
directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancia'> del hecho en
la medida requerida para cada caso" (art. 41, CPen.).
Cuando la pena fuere de multa, se prev que la sentencia determinar la
cantidad a pagar, teniendo en cuenta adems de las circunstancias generales del
art. 40, la situacin econmica del penado (art. 21. prr. 1 in fine, CPen.).
B) La consagracin por el legislador de estos principios generales para la
medicin de la pena, estn destinados a acotar el margen de libertad judicial, ya
que la di.screcionaldad judicial encuentra un segundo lmite desde que, como
toda regla legal vincula al juez, le estara vedado apartarse de estas pautas
nerales a las que debe adecuar su decisin.
Sin embargo, las pautas que ofrece el art. 41, CPen., son considerablemente
ambiguas, s se tiene en cuenta que no dice cunto incide cada una, ni siquiera
cmo gravitan. As, por ejemplo, la previsin de que el juez tenga en cuenta la
edad del condenado, deja sin precisar si la mayor o menor edad debe ser
siderada atenuante o agravante.
Esa ambigedad ha coadyuvado para que los jueces acten con un con-
siderable margen de libertad, especialmente porque el Cdigo tampoco define
pautas de solucin de antinomias. As, cuando el art. 41, inc. 2, CPen., estable-
ce que el juez debe tener en cuenta la educacin del condenado, consagra un
factor de incidencia que puede ser utilizado en forma contradictoria, ya que: 1)
la escasa educacin induce a reducir la pena desde una ptica retributiva, con
fundamento en que tuvo menos posibilidades de motvarse por cumplir la nor-
ma, con lo que el sujeto resulta menos culpable, pero 2) nada impide que pueda
34
Cfr. RIGHI FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 503 y SS.
INDIVIDUALlZACIN DE LA PENA
. . . vacin de libertad, desde una orlen-
ser invocada para JUStificar una mayor pn 1 da tact'n social
, . a1 d' nte a lograr a rea P . .
tacin preventtvo espect ten. te h a considerado que la leg1slactn
Consecuencia de lo es . ty de autas generales cuya impre--
argentina ha adoptado d; judicial 3:1
cisin traslada las defintclOnes m 1 o
IU. La reincidencia (arts. 50 a 53, CPen.)
A) Concepto . . "h b , . ncidencia siempre que quien
En el derecho argentmo a ra re! t' de libertad impuesta por un
cumplido, total o parc!almente, pena tambin con esa clase de
bunal del pas cometiere un nuevo e 1
pena" (art. 50, prr. lo: Pen'i' tranjero se tendr en cuenta para lareincidetl-
.. La condena sufp a en e ex d delito que pueda, segn laley argen
cia si ha sido razn e:
2
o CPen.), mientras que "no dar_ lu
tina, dar lugar a extradtcton ( art.

' delitos polticos los prevtstos

g
ar a reincidencia la pena cump los amnistiads o los cometi
. 1 Cdigo de Justtcta 1 t , )
exclustvamente en e . . . _ . d dad" (art. 50, prr. 3, CPen ..
dos por menores de dteclOcho anos e e
B) Efectos 1 t: cto
. , d 1 revencin especial, el prtnctpa e e
Por la influencta a P. re a avar la escala penal del se
para los casos de ha stdo en derecho argentino a me-
gundo delito, consecuencta expresamente de e:Cia de la sancin de la ley de re-
diados de la dcada de los 80, como consecu
formas 23.057
36
una serie de consecuencias ms
Sin embargo, el derecho impedirle la condena de ejecu-
gravosas es b) su libertad condicional
cin condtctonal (art. 26, 1
1
, . , n por tiempo indeterminado, como acce-
(art. 14, CPen.); y e) prever arec s de multirreincidencia(art. 52, CPen.).
soria de la ltima condena, en su pues o
C) Objeciones .
1
. . . l' S quienes SOStUVIeron a
Fueron principalmente los lltmaetannteograve, para defender a la
. d t ento pena especta d .
convemencta e un ami tida actividad crminal ponen e roa-
sociedad frente .a que con su redelincuente primario 37,
nifiesto una pehgrostdad mayor que e
35 As, ZAFFARONl. ALAOIA- SLOKAR, Derecho penal ... , cit., ps. 993 y ss.
36 Cfr, BO del 5/411984.
1890
482
y ss .. FERRl, Principios de de
37 Cfr LOMBROSO L'uomo crminale, s ed., M dri 1933 .,: 286 y 317; GARFALO.
' Rodrauez Munoz, n '
recho criminal. trad. por Jos Arturo "'
530 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
En realidad, que la comisin de un he<::ho punible tenga consecuencias
el h!l "cumplido'' una pena anterior, es una pro
pos1ctn de pohttca cnmmal que solo encuentra fundamento en criterios exa-
gerados de prevencin especial3S.
.1) se predica .como argumento del trato ms severo adjudicado a
un que ya ejecutada fue insuficiente para modificar
su comportatmento, se enuncta un fundamento que es dbil aun desde esa ptica.
Es que lo nico claro que indica la nueva infraccin es el fracaso d los instru-
mentos de motivacin utilizados por el Estado durante la ejecucin de la prime-
ra condena, siendo irracional suponer que la situacin mejorar incrementando
la pena. Aun desde la ptica de la prevencin especial, lo congruente sera en
todo caso cambiar el remedio, y no aumentar la dosis de prisin 39,
Con una visin ms actual de ese punto de vista, y reconociendo que au-
mentar la pena al reincidente viola el principio de culpabilidad, los redactores
del Proyecto Alternativo en Alemania y los autores del Proyecto de 1974 en
nuestro pas, rechazaron esta agravante y propuseflbn sin xito su sustitucin
por tratamiento en instituciones adecuadas 40.
2) Razonando dentro de los parmetros de un derecho penal de culpabili-
las objeciones son insuperables, pues el reincidente ya cumpli la pena pre-
vtsta para el primer hecho y debe retribuir slo el segundo 41. En estas
ciones, los fundamentos que se ofrecen no permiten eludir las criticas que se
fundan tanto desde una ptica de respeto al principio de culpabilidad por el he-
cho, como en la necesidad de preservar la garanta que se concreta en la mxima
ne bis in idem 42.
En consecuencia, el endurecimiento penal para reincidentes slo es factible
mediante construcciones propias de un sistema de culpabilidad por la conduccin
de la vida o de carcter 43, incompatibles con la idea del Estado de Derecho.
La criminologa. sobre el delito y sobre la Teora de fa represitn, trad. de Pedro Dorado
tero, Madrid, 1890, ps. 302 y ss.
:: Otro punto de vista en GARCA, Reincidem.:ia y punibilidad, Buenos Aires, 1992, p. 104.
Cfr. BACJGALUPO, E., "Observaciones a la exposicin de motivos y allrticulado del""'''"'""''"'
de parte general del Cdigo Penal", en N,uevo Pensamiento Penal, ao 4, Buenos Aires, 1
ZAFFARONI, "la reforma penal en materia, de reincidencia y condenacin condicional", en
Penal, nro. 28, Buenos Aires, 1984, ps. 361 y ss.; RJGHI- FERNNDEZ, Derecho penal, cit, ps. 505 y
40 Cfr. STRATENWERTH, ''Tendenciastyposibilidades ... ",cit., p. 46; BACIGALUPO E. "()1...,..,-v<f.
cones ... ", cit., p. 82. ' '
41
Cfr. BACIGALUPO, E., "Observaciones ... ", cit., p. 90; MAIER. Derecho Jrocesalpenal cit
RJGHI f'ERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 506; ZIFFER, "Reincidencia, ne bis in idem y' pi roh': bici!$(!
de doble valoracin", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. ao m, nro. 7,
nos Aires. 1997, p. 106.
42
Cfr. ZAFFARONI, "la reforma ... ", cit., p. 362, otro punto de vista en Tratado ... , cit., t. V,
y ss.; pero en su obra ms reciente admite que dado que el plus de poder punitivo se - ..... ..:... ,
de un delito que ya fue juzgado o penado, importa una violacin al ne bis in idem .. Cfr.
ALAOfA SWKAR, Derecho penpl ... , cit., p.10()9.
43
As, MEZOBR, Edmund. Derec:JwJtJn{JL, eit;, p. 361; DereclwpenoJ..,, cit., ps. J. TI y
INDlVlDUALIZACIN DE LA PeNA .
, ,'-:.-
. 'tl'
3)Sin embargo, existen esfuerzos
lidad por el hecho en la hiptesis de reincidencia.
tiene que resulta ms reprochable el autor, por haber
monitorio de la condena precedente 44. . . .. ... . .. .. . .. .
La idea es que cuando una persona, pese a haber un
miento efectivo, vuelve a delinquir, proporciona una seal
desprecia ese sufrimiento, lo que establece una presuncin
novar la misma pena en su contra, con lo que su mayor
secuencia de la insensibilidad por la pena anteriormente cumplida
45
;
Pero ello supone predicar que el aumento de culpabilidad del reincidente
encuentra sentido en el mayor conocimiento del significado antijurdico de su
conducta, que habra sido adquirido por medio de la pena anterior
46
lo que no
resulta claro, ya que no necesariamente una mayor representacin de la
bilidad justifica una agravante, pues con ese criterio los juristas ms
punibles que los legos 47.
4) La objecin pretende ser sorteada, argumentando que lo que cahfica el
comportamiento del reincidente no es slo su mayor conocimiento debido a la
funcin informativa de la pena, sino la concreta efectividad de la imposicin
del primer castigo como vivencia personal48.
Se ofrece entonces como fundamento de un mayor reproche, que el rein-
cidente ha experimentado en carne propia lo que significa sufrir efectivamente
una pena y no obstante ello la desprecia, demostrando insensibilidad ante la
amenaza penal, pues welve a delinquir pese a haberla sufrido
49

Es cierto que ese fundamento sortea la anterior objecin, pues no supone
identificar culpabilidad con conocimiento exacto de la naturaleza de la pena y
de la escala correspondiente a cada hecho punible ya que se apoya en la indi-
ferencia ante un hecho que se sabe o debe saberse contrario a derecho
50
, con lo
que la mayor culpabilidad radicara en que el reincidente conoce la amenaza
penal mejor que otro que nunca la ha sufrido s1.
44 Cfr. en CARRARA, Programa de derecho ... , cit., t. JI, ps. 205 Y SS.
45. CARRARA, Programa dtt trecho ... , cit.
46 As, MAURACH, Tratado ... , cit . t. Il. p. 546. Otro punto de vista en MAURACH GSSHL ZtPF,
Dereclw penal ... , cit., t.ll, ps. 782 y ss., en el contexto del actual sistema vigente en el derecho alem!S.n.
47 Vase RODRGUEZ MOURULLO, en CRDOBA RODA y otros, Comentarios al C6digo Penal,
t. l, Barcelona, 1972. p. 742.
48 As, LA TAGLIATA. Contribuci6n al estudio t la reincidencia, trad. de Carlos A. Tozzini, Bue-
nos Aires, 1963, ps. 275 y ss. Similar es el punto de vista de quienes consideran que del cumplimiento
de la pena anterior surgira un segundo deber que al ser violado por el reincidente una
reaccin penal ms severa, criterio sostenido por KAUFMANN, Teora de las narmas, e t., ps. 283 y ss.
49 Expresamente cfr. GARCIA, Reincidencia y putbilidad, cit., p. 108.
50 GARCA. Reincidencia y punibilidad, cit., p. 109, nota 13 in. fine.
SI se es el critero de la jurisprudencia de la Cone Suprema de Justicia de la Nacin expresado
en BD 123426y Fallos 300:193ll,.y reiterado enLL 1989-B-183.
532 DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
Pero aun admitiendo que la experiencia de haber sufrido una
ser tenida cuenta para establecer el grado de culpabilidad
ctdente con relactn a un delincuente primario, precisamente porque
una vivencia individual, es que no se puede sacar la conclusin lletttmu
es posible formular un reproche mayor, especialmente
mayona de los casos la condena anterior tiene influencia crimingena
. puede extraar, en consecuencia. la proposicin de,...,", ...........
remctdencta como causa de atenuacin, por manifestar una cullpabilid
nor, pero lo que en realidad debe admitirse es que es un factor
pues contrapone a la funcin de advertencia propia de la condena antenclf
fluencia negativa de la ejecucin penal 53.
Es que siendo la culpabilidad mensurable as como es verdad
cidencia no siempre es sntoma de menor cuando se
efectos de la ejecucin penal desde una ptica no deltennitlist:a.
afirmar que por haber sufrido una pena anterior siempre
en el remctdente una mayor culpabilidad S4.
IV. Clases de reincidencia
A) Las modalidades legislativas que prevn la reincidencia en la
de un hecho importantes diferencias de regulacin:
l) La remctdencm es especfica cuando el condenado como
de la comisin de un hecho punible, realiza otro de la misma naturale
dos robos). y genrica cuando los delitos cuya reiteracin supone put:aein
distintos (por ej., un robo y un homicidio), modalidad esta ltima ad<>Ptitda
el derecho argentino (arts. 50 y ss., CPen.).
, 2) La reincidencia es real cuando se exige que la pena anterior
eJecutada, y fleta cuando slo requiere una condena previa, sin nec:esteh!
que el sujeto la haya cumplido. Luego de la reforma adoptada por la
se ha previsto un sistema de reincidencia autntica o real, porque se
que la pena sido cumplida total o parcialmente (art. 50, prr. 1,
B) Temendo en cuenta su imprecisin, constituye una previsin
la hiptesis de cumplimiento parcial, regla que de todos
permtle mterpretar que l) no pueden entenderse como supuestos de CUJtnl)lt"'\:
.
, Sl. Vase MIR La reincidencia en el Cdigo Penal, Ban:elona, 1974, p. 541;
WfRTH, Elfutllro ... , c1t, p. 59.
53
Cfr. RIOHI f'ERNNOEZ, Dereclw penal, cit., p. 508.
54
. Por ello tambin es la opinin de GARCfA, Rebu:idenc:w y punibilfdod, cit., ps.
cuando postula que el re1nc1dente es siempre ms culpable, admite la eventual concutn'mcia de
de exclu;;in de la imputabilidad en los trminos del art. 34, inc. 1", CPen., pero niega quetaft..
cruda en el debto pueda obedecer a una degradacin de la imputllbilidad por obra de ta pena !ln"'rior,
Debe en cuenta que hoy se admite que la imputabilidad es tambinmens!JI'Ible,cotno
de los desarrollos iJnp!ltllbilidad dismin11ida como una circunstancia que .aten\14 la
t.:ulvl\biltdlld. cuJll(;l puede Mlre:OttOS, en IAKOB$, Detet;hopeltllL:, citrt ps. y .
INDIVIDUALIZACIN DB LA PENA
533
miento parcial los casos de prisin pues su finalida.c:f: no es motivar
al interno sino garantizar su presencia 55; y 2) tampoco anten?r de
ejecucin condicional puede fundamentar una declaracton de remc1denc1a, ya
que por lo mismo que la pena no se ha ejecutado (art. 26, CPen.), tampoco pue
de entenderse que se haya cumplido
56

C) Pero cuando ha mediado parcial de .una pen!l antenor, la
ausencia de una regla precisa hace ms dtfcll mterpretar st se ha ejecutado
porcin de condena. suficiente como para poder fundamentar una declaractn
de reincidencia (art. 50, CPen.), por lo que: . . . .
1) Desarrollando un criterio que se denomma de m(ntma suficte'fCla re
presiva, dado que quince das es el plazo mnim_o que el derecho pre-
v en el marco punitivo respecto de algunos del.Itos
5
7, se ha que debe
entenderse que eltiste pena parcialmente cumphda, ha
por lo menos ese plazo de privacin de libertad con al regtmen
de ejecucin penal, al que se considera suficiente el haya
5
;xpe-
rimentado la sensacin de haber sufrido una pena de l.tbertad
2) Ese punto de vista parte de considerar que es una agra-
vante que encuentra fundamento en la mayor del autor, c_omo
secuencia del mayor reproche que se formula a demostrado
lidad ante una conminacin penal cuyo carcter mctstvo ya conoce . , _cn_teno
que ya hemos censurado. En consecuencia. si se que el
penal para reincidentes slo encuentra sentido en cntenos de prevenc10n
cial incompatibles con un derecho penal de por el hecho, es lgtco
interpretar, en ausencia de pauta _que
que hubo ejecucin parcial a estos fines, st esta alcanzo el porcentaje necesano
para la libertad condicional60.
V. Prescripcin
El sistema vigente prev que "la pena no se en cuent.a a
efectos de la reincidencia cuando desde su cumphmtento hubtera
un trmino igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excedera
ni ser inferior a cinco aos" (art. 50 in fine, CPen.), con lo que se ha sustJtutdo
55 Cfr. RIGHI FERNNDEZ. Derecho penal, cit., p. 508; GARciA. Reincidencia ypuniblidad,cit.,
p. 140. d r .6 d
56 Distinta es la situacin cuando declarada en cumpl a por ap tcact n e
la regla del art. 27, CPen. Cfr. GARCIA, Reincidenda y pumbli1dad, c1t., p. 139. . .
57 Quince das es el plazo mnimo del marco de punibilidad adjudicado a los delitos previstos en
los arts. 153, 160, 182, 183, 208. 239. 241, 243 y 290, CPen.
58 As. GARCIA, Reincidencia)' punibilidad, cit., ps. 144 Y SS.
Si} GARCIA, Reincidenda y punibilidad, cit., p. 154.
60 VaseZA!-'FA.RONJ, "l ..a reforma .. ", cit., p. 364; ZA": ARONI Al.AGIA SLOKAR. Derecho pe
naJ.,,, cit. . ;.1013; Rj{)Hl - Fh"RNANDI'.Z, Derecho penal, cit., p. 508.
534
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
el sistema anterior que estableca una suerte de estado de reincidencia impres-
criptible, de efecto marginalizante.
VI. Registro de antec=edentes
La democratizacin del sistema para registrar antecedentes penales fue
de la sancin de la ley 23.057, segn la cual "todo ente oficial que
lleve regtstros penales se abstendr de informar sobre datos de un proceso ter-
minado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informa-
r la existencia de detenciones que no provengan de la formacin de causa sal-
vo 9ue los informes s7 para resolver un hbeas corpus o en por
dehtos de que haya s1do v1Ct1ma el detenido" (art 51, prr. 1, CPen.).
.. El registro de las sentencias condenatorias caducar a todos sus efectos:
o Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia (art. 27) para las con-
denas condicionales; 2 Despus de transcurridos diez aos desde su extincin
para las dems condenas a penas privativas de la libertad; 3 Despus de trans-
curridos cinco aos desde su extincin para las condenas a penas de multa o in-
habilitacin" (art. 51, prr. 2, CPen.).
"En todos los casos se deber brindar la informacin, cuando mediare ex-
preso del interesado. Asimismo, los jueces podrn requerir la
mformac1n, excepcionalmente, por resolucin que slo podr fundarse en la
necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en
un proceso judicial" (art. 51, prr. 3, CPen.).
"Los tribunales debern comunicar a los organismos de registro la fecha
de caducidad: 1 Cuando se extingan las penas perpetuas; 2 Cuando se lleve a
cabo el de las penas temporales, sean condicionales o de cumplimien-
to efectivo; 3 Cuando se cumpla totalmente la pena de multa o, en caso de su
sustitucin por prisin ( art. 21, prr. 2"), al efectuar el cmputo de la prisin im-
puesta; 4 Cuando declaren la extincin de las penas en los casos previstos por
los arts. 65, 68 y 69" (art. 51, prr. 4", CPen.).
"La violacin de la prohibicin de informar ser considerada como viola-
cin de secreto en los tnninos del art. 157, si el hecho no constituyere un delito
ms severamente penado'' (art. 51, ptT. 5, CPen.).
VII. Reincidencia mltiple
. EJ sistema vigente. prev que "se impondr reclusin por tiempo indeter-
mmado, como accesona de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere
mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1 Cuatro
penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos; 2 Cinco
penas privativas de libertad, de tres aos o menores" (art. 52, prr. 1, CPen.).
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA 535
Asimismo, que "los tribunales por una nica vez, dejaren suspen-
so la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin
en la forma prevista en el art. 26" (art. 52 in fine, CPen.)61.
Si bien el texto vigente, consecuencia de la ley de refonnas 23.057, es cier-
tamente preferible al modelo legislativo que lo precedi, de todos modos consagra
un aumento de punibildad para los casos de reincidencia mltiple, es decir, una
consecuencia jurdica ms gravosa para el condenado, a la que pueden
larse reparos desde la perspectiva del respeto al principio ne bis in idem 62.
123. INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL
l. La medicin de la pena en derecho argentino (arts. 40 y 41, CPen.)
A) Marco penal y pa14tas legales
Tradicionalmente se considera que la actividad individualizadora por ex-
celencia es la que realizan los rganos jurisdiccionales, teniendo en cuenta las
pautas previstas por el legislador, por lo que los jueces deben: 1) respetar, e_n
primer Jugar, la escala de punibilidad correspondiente al delito de comt-
sin el condenado ha sido declarado responsable; y 2) en segundo trrruno, se-
guir las indicaciones previstas en los arts. 40 y 41, CPen.
B) Prohibicin de la doble valoracin
En esta tarea se debe evitar la doble valoracin, por lo que no influyen en
la medicin de la pena, las agravantes y atenuantes ya tenidas en cuenta para la
adecuacin del comportamiento a un tipo. As, por ejemplo, el juez no puede
valorar para determinar la pena que el robo fue cometido con annas, si por ello
conden al autor por infraccin al tipo calificado que describe el art. 166, inc.
2, CPen., en vez del tipo bsico de robo del art. 164, CPen.
C) Presupuestos de la decisin
Para la individualizacin judicial de la pena, los rganos jurisdiccionales
deben: 1) considerar los criterios generales de orientacin retributivos y pre-
ventivos, que son consecuencia de los fines de la pena: 2) determinar los fac-
tores previstos en los arts. 40 y 41, CPen., que concurren en el caso concreto,
y la forma como inciden; 3) como se trata de una actividad que no es libre, slo
61 De con el texto, los fundamentos de la decisin de dejar en suspenso la reclusin por
tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena aplicada a un multrreincidente, debe sa
tisfacer las exigencias de motivacn previstas para la condena de ejecucin condicional (art. 26,
CPen.).
6
2 Cfr. ZAFFARONI, "La reforma ... ", cit., ps. 367 y ss.; ZAFFARONI ALAGIA SL.OKAR, Derecho
penal .. , cit., p. 1013.
536
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
relativamente discrecional y por lo mismo jurdicamente vinculada 63, es ade-
ms necesario que expresen los considerandos que fundamentan su decisin M.
Pero como llevamos dicho, el Cdigo Penal no aclara la forma de inciden-
cia de los factores que enuncia, la individualizacin judicial exige una recons-
truccin dogmtica.
n. El punto de partida: magnitud del injusto y culpabilidad
por el hecho
El primer criterio concreto consagrado en nuestro derecho, referido a "la.
naturaleza de la accin y de los medios empleados par ejecutarla, y la exten-
sin del dao y del peligro causados" (art. 41, inc. 1, CPen.), se corresponde
con el punto de vista retributivo, segun el cual la pena debe individualizarse en
fonna proporcional a la magnitud del injusto y la culpabilidad que el autor puso
en evidencia con Ia comisin del hecho punible 6S.
Si bien los conceptos de injusto y culpabilidad vienen dados por la teora
delito, una de perspectiva, ya que zwentras a los fines de
la rmputactn m teresa st concurren sus presupuestos. lo que se considera en el
mbito de la medicin de la pena -dado que se trata de nociones mensura ...
bies- es su intensidad 66,
RL Otras pautas vinculadas a la teora de la retribucin
A) La participacin que el sujeto haya tomado en el hecho
Tambin corresponde al criterio retributivo, la referencia a que se debe
ner en cuenta "la participacin" que el condenado "haya tomado en el hecho"
(art. 41, inc. 2, CPen.), pauta que desde luego no alude a un problema que es
propio de la teora de la imputacin, como es la caracterizacin tcnica de su
aporte como autor o participe, sino al grado o intensidad de su contribucin per-
sonal en la comisin del hecho punible 67.
l) Es criterio dominante que la intervencin de varias personas pone de
manifiesto un mayor contenido de injusto y de culpabilidad, con fundamento
en que representa un aumento del poder ofensivo que disminuye las posibilida-
des de defensa de la vctima; pero se ha sealado que no cabe descartar como
atenuante una comisin plural del hecho, en los casos en que fenmenos pro
63
Cfr. ]ESCHECK,J'ratado .. , cit., p. 788.
64
Cfr. WELZE'->Derecho penal alemn .. , cit., p. 352; JE..'iCHECK, Tratado ... , cit., ps. 788 y ss.;
MAURACH, Tratado ... , cil., t. Il, p. 537; ROXJN, lnicillcin. , cit, ps. 137 y ss.; MAURACH GsSE.L
ZlPF. Derecho penaL, cit.,t n, ps. 715 y SS.
t'i!i Cfr. RIGHI PERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 512; ZIFFER, Uneamiemos .. , cit., p. 120.
66
Cfr. ZIFFER, Lineamientos ... , cit., p. 121.
67
Cfr. ZAFFARONJ ALAOlA SLOKAR, Derecho penal..., cit.., p. 1001.
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA 537
pios de la dinmica de grupo detenninan al por la masa"
68
di-
cha circunstancia pueda fundamentar una dtsmmuctn del reproche que debe
formularse al autor.
2) Aunque la escala de punibilidad prevista para un cmplice primario es
igual a la de un autor ( art. 45, CPen.), el menor de que
ponde a este ltimo debe ser considerado en el mbito de la mdtV1dual1zacton
judicial de la pena 6'>. .
3) Pero siendo tambin igual el marco penal adJUdicado a un msttgador
( art. 45, CPen.), no es pacfico que merezca un trato menos severo. que el corres-
pondiente a la autora, pues mientras algunos pautas de en la
punicin 10, hay quienes admtten que dentro del mtsmo la P:"a
del inductor sea determinada en forma plenamente autonoma n, e mclustve
quienes censuran que se lo castigue ''igual que al autor", considerando preferi-
ble prever una atenuacin facultativa n.
S bienla gravedad de la induccin depende del grado de nece-
sario para persuadir al instigado, la cantidad de datos o la entidad del
incentivo prometido 13, resulta adecuado el general de que el
dominio del hecho establece un mayor contemdo de thcttud que, cuando no
modifica el marco punitivo, debe tener incidencia en el mbito de la individua-
lizacin de la pena, de forma que siempre la autora resulte ms punible que
cualquier modalidad de participacin criminal.
B) La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir
Tiene vinculacin evidente con la teora retributiva, la referencia, como
pauta relevante para la pena, a "la calidad de los motivos que lo deter-
minaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sus-
tento propio necesario y el de los suyos" (art. 2, CPen.). J
1) Resulta evidente en primer lugar que el movd del autor hace mas o me-
nos reprochable su comportamiento, pues, ejemplo, una va-
loracin similar si el mismo hecho fue cometido por od10
74
o compas1n, pero
para evitar descalificaciones de contenido tico, la valoracin debe tener sus-
68 Expresamente ZlFFER. Uneamiemos ... , ct., p. 132.
69 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit. p. 437; JESCHECK, Trotado ... , p. 634; MAU-
RACH GOSSEL- ZlPF, Derecho penal .. , cit., t IJ, p. 461 ; JAKOBS, Derecho penal ... , ctt., p. 818; RIO-
HI- FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 311; ZIFFER, Uneamentos ... cit., p. 132.
70 As{, STRATENWERTH, Derecho penal ... , cit., p. 426; ]ESCHECK, Tratado ... , cit., p. 629.
71
As, MAURACH GOSSEL ZIPF, Derecho penal ... , cit., t. ll, p. 451,
72 As, JAKOBS, Derecho penaL.., cit., p. 810.
73 Cfr. ZAFFARONI- ALAGIA- SLOKAR, Dere,ho penaL.., cit., p. 1001; y especialmente ZIFFER,
lineamientos ... , cit., p. 132.
74 Si se tratara de un caso de homicidio, el ejemplo propuesto presupone que el becho no debe ser
subsumido en eJ po calificado contenid en el art. 80, inc. 4, CPen,
538
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
tento en reglas de derecho positivo directamente vinculadas al mbito de
teccin de la norma 1s.
2) La referencia a la miseria y dificultades econmicas del autor o ......

..
po familiar encuentra sentido en que la adscripcin del condenado a un
social desfavorecido lo hace menos culpable, ya que tuvo menos --=..,L,'", .. '...,...-;;
de motivarse por el cumplimiento de la nonna.
3) La tolerancia que frente a convicciones minoritarias es colnSe:cu<:mc:ut<:
Jaidea del Estado de Derecho, constituye un criterio de orientacin para
ver el particularmente complejo problema del autor por conviccin 76.
bien se te una atenuante para quienes se niegan a cumplir deterntlimllC
deberes mvocando una objecin de conciencia, la solucin cambia en
de la entidad de los valores comprometidos. Por ello, siendo el uso de latelfZa?'
para imponer ideas polticas o religiosas la contracara de la libertad de ;
ca, dichos mviles son apreciados como agravantes cuando estn villlCnladD
a la comisin de delitos violentos 77.
C) Los vnculos personales entre autor y vctima ;
Finalmente, tambin gravita sobre la entidad del reproche la alusin
"vnculos personales" (art. 41. inc. 2, CPen.) que unen al autor con la vJ<;UJ100.
relaciones de parentesco, confianza, amistad o agradecimiento, hacen
exigible abstenerse de la comisin del hecho punible 78.
IV. La personalidad del autor
Es innegable que existen en derecho argentino pautas para la ndividuali"
a la teora de la prevencin especial, constituyendo la prin-..i
c1pal referencia la que establece que debern tenerse en cuenta "las circunstan
cas de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren" la .. mayor o menor
peligrosidad" del autor (art. 41, inc. 2 infine, CPen.).
A) La regla establece que se debe medir la pena en funcin del pronstico
de conducta futura del condenado, lo que supone que la probabilidad de rein
ddencia debe ser tenida en cuenta como pauta de individualizacin.
B) A la misma orientacin corresponde la alusin a "las reincidencias en
que hubiera incurrido" (art. 41, inc. 2, CPen.) el autor, lo que cabe interpretar
75
Tiene razn ZIFFER, Lineamientos ... , cit., p. l35, nota 321, cuando dice que no corresponde
ngrnvar un hurto cometido con "miras deshonestas", ni un abuso sexual por la presencia de "nimo de
lucro''.
.
16
Sobre la consideracin del autor por conviccin como supuesto de exculpacin por
hdad, cfr, SlRATF.NWERTH, Derecho penal . .,, cit., ps. 320 y ss.; ROXIN, Derecho penaL, cit., ps. 939
y ss.; 1AKOBS, Derecho penaL, cit., ps. 697 y ss.
17
Bxpreiumcn.te cfr. ZIJ'FER, l.ineqmlutvs .. cit .. p. 136,
'll Cfr.<RJltn cit., p .513; 7JFFER, . , dt., p. 129.
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA 539
como pauta referida al comportamiento anterior, que coadyuva a la formula
cin del pronstico de conducta.
V. Factores ambivalentes
Llevamos dicho que hay una serie de factores mencionados en el art. 41,
inc. 2, CPen., que conducen a conclusiones contradictorias, segn se los apre-
cie desde la ptica de la concepcin retributiva o desde la lgica de la preven-
cin especial.
A) Los antecedentes
1) En la medida en que hace referencia a datos relativos a la personalidad del
autor antes de la comisindel hecho, es decir a su curso biogrfico, "los dems an-
tecedentes y condiciones personales" (art. 41, inc. 2, CPen.) fueron considerados
exclusivamente vinculados a puntos de vista preventivo-especiales 79.
2) Pero como es verdad que la situacin personal puede fundamentar un de-
ber mayor del autor, pudiendo asumir importancia sus antecedentes para estable-
cer su capacidad para reconocer la antijuridicidad del hecho y motivarse de acuer-
do con ese conocimiento 80, debe ser considerado un factor ambivalente.
3) As como una menor capacidad puede ser considerada una circunstan-
cia para reducir la pena. con fundamento en un menor contenido de injusto y de
culpabilidad del autor desde la ptica retributiva, tambin puede estimular la
idea de que es necesaria una mayor intensidad de reaccin, considerando la teo-
ra de la prevencin especial.
B) Otras condiciones personales
1) "La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente del su-
jeto" ( art. 41, inc. 2" . CPen.) pueden ser considerados datos de utilidad para for-
mular un pronstico de peligrosidad, en la medida en que suponen tomar en
consideracin la vida anterior del autor.
2) En sentido inverso, tambin asumen significacin desde la lgica de las
teoras absolutas, pues indican si el condenado tuvo un mayor o menor mbito
de autodeterminacin st que incide en el reproche.
79
Asf en RlGHl .. FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 513; otra opinin en ZAFPARONI. Trata-
do ... , ct., t. V,ps. 297y 316; y msrecientementeZAFFARONI- ALAGIA SLOKAR, Derecho pe11(l/....
cit., p. l 006, dQnde aluden a la culpabilidad por vulnerabildad, como culpabilidad de autor, que slo
puede incidir in bonam partem.
80 Cfr. ZQiFER,lin.eamenUJS .... cit., p. 139.
81
As, ZAFPARONl ALAGIA SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 1005.
C) La calidad de las personas
Por tambin es equvoca Ia regla que indica que se debe consi-
derar la ''cahdad ?e las personas" ( art. 41, in c. 2, CPen.) pues por una parte
estar refenda a mayor o menor exigibilidad 112, pero tam-
bten cuenta caractensttcas del autor que influyan en el pronstico
de remcJdencta.
VI. Antinomias en la individualizacin judicial de la pena
Es .que ninguna de las teoras de la pena est en condiciones de
prectsion _la cantidad de pena que corresponde segn su punto
de VIsta, por lo lo umco que de ellas surge son aproximaciones tentativas 83,
lo tamb1en q.ue en la medida en que expresan puntos de vista con-
que han stdo en derecho (arts. 40 y 41, CPen.),
es necesano desarrollar cntenos que permitan annonizar esas antinomias
cuan?? es posible, y detenninar reglas de preeminencia cuando no se pueden
concthar 84.
A) La posibilidad de armonizar: las teorias de la unin
Como se ha el contenido de Jos arts. 40 y 41, CPen.,
?e. mamfiesto una notona ambivalencia en Jos factores que influyen para
la cuando resulte factible, el juez deber
apoyarse.en las. de la umon , para lograr una relacin equilibrada entre
el contemdo InJUSto, la culpabilidad por el hecho, la funcin resocializadora,
la defensa soctal frente al autor peligroso, y el efecto sociopeda(Ygico de la
pena en la comunidad. " ::.
. otros deber decidir ante factores que producen influencia contra-
utdtzando reglas de preeminencia ss, pues resolver las antinomasacu-
d}e.ndo a una absoluta discrecionalidad judicial conspira contra la seguridad ju-
ndrca: ello _es que. ante el silencio de la ley, se requiere una elaboracin
dogmatJca que mterprete los arts. 40 y 41, CPen., teniendo en cuenta todo el
contexto que ofrece el sistema penal.
82 ZA ,
83
. FFARONI _ALAGIA SI..OKAR, Derecho penal ... , cir., l. V, p. 316.
razn cuando dice que la cuestin no puede ser presentnda "como si la prevencin
positiva sellalar la pena ms adecuada cinco aos de prisin, la prevencin es-
d1ez Y la rett1buc16n cuatro . Cfr. ZlFFER, Lineamiento5 ... , cit., p. 54.
85
Cfr RlGHJ - FBRNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 514 y ss.
. Cfr IESCHECK, Tratado ... , cit., ps. 795 y ss.; ROXIN,lnic:acin ... , cit., p. 137; Culpabilidad .. ,
Cit., ps. 93 Y SS. Y 05 Y ss.; STRATENWERTH, El .futuro ... , cit., 43 y ss. ZIPF [ntr,--'uc-'o'n c
1

1 ' -
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA 541
B) Preeminencia de un derecho penal de acto
La doctrina clsica argentina ha interpretado las reglas de nuestro ?erecho
(arts. 40 y 41, CPen. ), adjudicando a la peligrosidad del autor una funcin pre-
ferente para la individualizacin judicial de la.pena, a. en cas1 ex-
clusiva 86; y en otras juntamente con la magmtud obJettva del dehto 8
7
Esos
puntos de vista fueron severamente desde hace de un cuarto
de siglo, por la evidente necesidad de el comettdo ele-
mento cuantificador, pues de lo contrano quedara lnrutado a una fun<ande
presupuesto meramente formal de la pena 8!!. .. . .
Aunque no se pueda negar la fuerte que su-
fri nuestro Cdigo Penal en esta materia, especialmente por la receJ?CIn las
ideas del positivismo criminolgico italiano, eHo no puede conducir aadJud!
carle una incidencia decisiva a la peligrosidad como fundamento de lamedt
cin de la pena, cuando entra en contradiccin con la culpabilidad por. e! hecho.
Es que siendo evidente que en un derecho penal de acto la culpabthdad por
el hecho es fundamento y presupuesto material de la pena, es imposible te-
nerla en cuenta en el momento de su medicin, punto de vista que progrestva-
mente ha sido adoptado por la doctrina argentina contempornea S!i.
C) Reglas para resolver antinomias
l) La consagracin constitucional de los principios de legalidad y reserva.
as como el establecimiento de lmites al poder punitivo del Estado que surge
de la adopcin de un sistema republicano de (arts. 1, y 19, C.N),
definen una fisonoma del sistema penal argentmo que resulta mcompattble
con la preeminencia de los fines preventivos, cuando entran en colisin con los
derechos del condenado.
Consiguientemente, si su culpabilidad es lo que fundamenta y condiciona
la pena, se debe ser eJ factor que debe priorizarse en las hipte.sis que la
tinomia puede comprometer las bases que lo sustentan como pnncrpto rector .
86 Asf GMEZ, Eusebio, Trata4fJ ... , cit., t. 1, p. 252; NEZ, Tratado ... , cit, t. U, p. 457
87 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t.II, p. 422; FONT N BALESTRA, Tratado . , cit., t.
.
88 As, ya en BACIGALUPO, E., "Acerca de la personalidad y la culpabilidad en la mt<_11da de la
pena", Nuevo Pensamiento Penal, afio 2, Buenos Aires, 1973, ps. 305 y ss.; "Problemas del Sistema de
la teOra del delito", Nuevo Pensamlenu1 Penal, ai'lo 3, Buenos Aires, 1974, ps. 4 Y ss.
89 Cfr. BACIGALUPO, B., "Problemas ... ", cit., ps. 4 y ss.;Acerca de la ... , cit:, ps. 30S
y ss.; RIVACOBA y RN A COBA, "El principio de culpabilidad en pena, segun el C-
digo Penal argentino", enJotnada.v lnternat:ionales de Derecho Penal, Umverstdad de Belgrano, Bue
nos Aires, 1971, p. 156; BAIGN, , cit., ps. 41 y ss.; l.AFFARONI. ALAGIA- SI..OKAR, De
recho penal ... , cit., ps. 1000 y ss.; RlGHI F'ERNNDEZ, Derecho penal, Cit., ps. 514 Y ss.; ZIFFER,
lineamientos ... , ct., ps. 115 y ss.; MAGARIOS, "Hacia un criterio ... ", cit, ps. 77 Y ss.
90 Cfr. RIGHl F'ERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 514 y ss.; ZIFFER, ... , cit., ps.
tlS y ss.; otra opinin en LUZN PEA, Medicin de la pena. .. , cit., ps. 19 y ss.; "Anunoanas .J
542
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
2) Lo anterior permite establecer las siguientes reglas de preeminencia,
para la solucin de la.'i referidas antinomias:
(i) La por el hecho es el principal punto de referencia, y por
ello determma el lmite mximo de reaccin penal frente al delito 91.
(ii) Ningn factor preventivo, sea que se base en la defensa de la sociedad
o en exigencias de resocializacin, puede legitimar la imposicin de una pena
que supere el grado de culpabilidad por el hecho 92.
(iii) Los criterios de utilidad social prevalecen por debajo de ese lmite,
por lo que el Estado debe renunciar a la pena cuando es contraproducente, aun
que su imposicin encuentre fundamento en la funcin retributiva.
La intimidacin disuasiva que corresponde a la prevencin general
negattva nunca prevalece en las hiptesis de antinomia. Ello es as porque ]os
arts. 40 Y 41, CPen., no mencionan ningn factor que corresponda a ese punto
vi.sta, lo que. afecta de legi.timidad a la frecuente prctica judicial que adju
dtca Importancia a factores aJenos al comportamiento del autor, como la alar-
ma social o la necesidad de usar criterios de ejemplaridad.
VD. Condena de ejecucin condicional (arts. 26 a 28, CPen.)
A) Fundamento
La condena de ejecucin condicional encuentra sustento en la teora de }a
prevencin especial, por el efecto contraproducente que ocasiona la ejecucin
de penas cor:as privativas de libertad. Como la imposicin de una pena breve
pone de mamfiesto escaso contenido de injusto y de culpabilidad por el hecho,
debe la funcin retributiva ante razones de utilidad social que aconsejan
prescmdtr de una ejecucin que sera
Un perodo de encierro de poca duracin no garantiza el xito de ningn
de y por el contrario permite que la estada en prisin
gravite negativamente sobre el condenado, como consecuencia del denomina-
do proceso de prisionalizacin, efecto del contagio carcelario 94.
Por el contrario, una condena de ejecucin condicional cumple Ja finali-
dad de servir como advertencia, que adems de operar disuasivamente en el fu.
Y medicin de la pena", en La reforma del derecho penal, Universidad Autnoma de Barcelona, 1980,
[)S. )89 y SS.
79
91
Cfr. RIGHI- f'ERNNDEZ, Derecho penal, cit., p.516; MAGARIOS, "Hacia un criterio ... ", cit.,
p ..
7
9
8
2
Cfr. RIGHI f'ERNNDEZ, Derec:ho penal, cit., p. 516; MAGARIOS, "Hacia un criterio ... ", cit.,
p.
93
Cfr. ROXIN, "El desarrollo de la poltica criminal desde el proyecto alternativo", trad. deJoan
J?sep qu.eralt, en La refonna del dere_cho penal, Universidad Autnoma de Barcelona, 1980, P 9S;
( ulmbtlldad. .. , ctt., p. 71; LUZN PENA, Medicin de la pena ... , cit., p. 69.
94
Cfr. HooD-SPARKS, Problemas ... , cit., ps. 218 y ss.; GPPlNGER, Hans. C.'rlminiJiogfa, cjt,,
ps. 334y ss.
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA 543
turo inmediato, cumple una funcin de prevencin especial positiva, pues con-
lleva un llamado para que el condenado oriente su comportamiento hacia el res
peto al sistema normativo 9S,
B) Naturaleza
1) La regla segn lacuallacondenade ejecucin condicional es una decisin
facultativa del tribunal competente (art. 26, prr. 1, CPen.) suele dar lugar a que
se interprete que es un beneficio y no un derecho del condenado. Tratndose de una
manifestacin de laindividualizacinjudicial de la pena, cabe entenderla como
un acto discrecional jurdicamente vinculado, y as debe ser apreciado el mar-
gen de libertad que se otorga al juez para decidir su conveniencia. .
La decisin no puede ser arbitraria, no slo porque la norma extge que
"deber ser fundada" (art. 26, prr. 1, CPen.), sino tambin porque prev que
el tribunal debe requerir las informaciones pertinentes "para formar criterio,
pudiendo las partes aportar tambin prueba til a tal efecto" (art. 26, prr. 1 in
fine, CPen.).
2) Una vez adoptada la decisin, cabe entender que se trata de una conde-
na supeditada a una condicin resolutoria 96, ya que se ha establecido que "la
condenacin se tendr como no pronunciada s dentro del trmino de cuatro
aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el no come-
riere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena Impuesta en
la primera condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, con-
forme a lo dispuesto sobre acumulacin de penas" (art. 27, prr. 1, CPen.).
La norma agrega que "la suspensin podr ser acordada por segunda vez
si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho afios a
partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos,
si ambos delitos fueran dolosos" (art. 27, prr. 2, CPen.).
"En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carc-
ter condicional de la condena, los plazos se computarn desde la fecha de pro.
nunciamiento originario" (art. 27, prr. 3, CPen.).
3) La limitacin de los efectos de la condena condicional surge de la nor-
ma segn la cual "la suspensin de la pena no comprender la reparacin de los
dafios causados por el delito y el pago de los gastos del juicio" (art. 28, CPen.).
C) Requisitos
Los presupuestos que condicionan la decisin de dejar en suspenso la eje-
cucin de la pena son: 1) que se trate de una "primera condena" 97; 2) "a pena
9
S Cfr. DE CdigoPenal,BuenosAires, 1997, p. 374.
96 Cfr. ZAFFARONI- Al.AGIA SLOKAR, Derecho penaL . , cit., p. 922.
97 La expresin ''primera condena" debe ser entendida en el sentido de que la suspensin de la eje-
de prisin. que no exceda de tres aos", y 3) que la decisin encuentre funda-
pena nulidad, la personalidad moral del condenado, su ac-
titud postenor al delito,. los que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza
del Y las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de
car efectivamente la de libertad" (art. 26, prr. f 0 , CPen.).
1) Los noctvos de la .pe.na corta de libertad, que se
en la prdida del empleo o act1 vtdad profesiOnal, el alejamiento de la fami-
ba normalnrente queda en situacin de desproteccin econmica el refor-
de !a estigmatizacin social que toda condena implica y el p;oceso de
cnmmahzactn que. genera el ambiente carcelario 98, son fcilmente aprecia. ..
bies en autores ocastonales por primera vez han cometido un hecho puni-
ble, lo otorga senttdo a que la condena de ejecucin condicional est
destmada a debncuentes primarios.
. Dt:be entenderse que la pena puede quedar en suspenso (i) aunque el su-
Jeto.registre una condena anterior al cumplimiento de una pena no privativa
de como la multa o la inhabilitacin, e inclusive un arresto conse-
cuencia de una contravencin 99;. (ii) que la misma solucin corresponde
cuando .se trata.de con?enas antenores que son consecuencia de faltas, con-
travenciones o mfraccwnes a leyes especiales lOO; y (ii) que tampoco deben
c?mputarse como condenas anteriores los casos en que una ley de amnista
hizo 61, CPen.), o despenalzla conducta resultando
aphcacin el pnncipio de retroactividad de la ley penal ms benigna (art.
2, CPen.).
Por el (i) a pesar de la defectuosa redaccin de la norma, no co-
rrespon?e deJa: en suspenso la ejecucin, cuando el condenado registra una
sentencia anten?r lo condena a pena de reclusin 101; (i) tampoco procede
la de eJecucin condicional, si media una condena previa a pena pri-
vativa de libertad respecto de la cual oper la prescripcin 102; y (iii) igual so-
cucin la slo respecto de delincuentes primados. As, no corresponde negar la con-
de ejeeuct6n condJCJ?nal, en el. caso de que por razones procesales un sujeto que ha cometido dos
es en pnmer ttm1no por el hecho posterior, aunque posteriormente se dicte otra sen-
tencia condenatona por el primer delito. Cfr. ZAFFAJ!ONI ALAGIA SLOKAR Derecho penal cit
P 9;:: DE BENEOEITI, en BAIGN - (drrs.), Cdigo Penal, cit., 383. .,.,
99
Cfr. DE BENEDEITI, en BAIGUN- ZAFFARONI (dirs.), Cdigo PeJUJI, cit., p. 372.
. D.E BENEDETTI, en BAIGN- ZAFFARON1 (dirs.), Cdigo PeJUJI, cit., p. 382. Asimismo, cfr.
v.:ARONI ALAOIA SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 923 y ss.
. Cfr. .. , cit., t. Il, p. 527; DE BENEDEITI, en BAIGN. ZAFFARON1 (dirs.), C
Cit., p. 382. embargo, la condena de ejecucin condicional, si el sujeto re-
gstra una antenor a pena de pnsin por la comisin de un delito previsto en una ley especial
como por CJemplo la Ley Penal Tributaria. '
101 Cfr
ZAFfARONI SLOKAR, DerechiJ penal ... , cit., ps. 921 y ss.; CRSUS, Carlos, De-
reclw_peJUJI, Parte general, Cit., p. 413; DE BENEDETII, en BAIGN ZAFFARONI (dirs ) Cr'-'' p
no/, Cll, p. 382. . ' uurgo e
102
Cfr. DB BBNEDE'ITI, en BAIGN- ZAFFARONI (dirs.), C6di'go PeTIDI, cit., p. 383.
lNUl V lUUl\l,IL..A\..:JUN LA t'CNA
lucin corresponde a los casos en que haya mediado un indulto que oper como
causa de extincin de la primera condena tol.
2) Dado queJa privacin de libertad no debe exceder de aos, debe
tenderse que se es el plazo mximo de la pena corta en el ststema
argentino, siendo tambin en l?s casos de de dehtos
pre que la pena impuesta no excedtere dtcho tope pumttvo (art. 26, 2 ,
CPen.). La suspensin de la ejecucin slo es procedente de la
por lo que no resulta viable respecto de penas de reclman (art. .. 1 ,
CPen. ad argumentum). como 'tampoco respecto de las de multa o mbabthta-
cin (art. 26 infme, CPen.). . .
3) La regla supedita la decisin de suspender la ejecuctn de la pen.a, a un
conjunto de condiciones que no tiene relacin con el d7l mstru-
mento, como "la personalidad moral del condenado. su actttud postenor al de-
lito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, ?el Y las de-
ms circunstancias que demuestren la inconvemenc!a de aphcar efecti
la privacin de libertad. El tribunal requerir las
para formar criterio, pudiendo las partes aportar tambtn la prueba uttl a tal
efecto" (art. 26, prr. lo, CPen.).
La disposicin resulta censurable, ya que (i) las referencias a la "persona-
lidad moral" del condenado y a "su actitud posterior al delito" suponen la adop-
cin de pautas propias de un derecho penal de (ii) los que lo im-
pulsaron a delinquir" y "la naturaleza hecho tienen que ba?er tor_nados
en cuenta tanto para la adecuacin tfptca, como para poder mdtvlduabzar la
pena en menos de tres aos; y (iii) por la a. 1as dems
cunstancias que demuestren la inconvemencta de aphcar efecttvan:aente pn-
vacin de libertad", presupone que en algn caso puede ser convemente
tar la pena corta a un delincuente primario, lo que. no razonable .. SJ en
realidad existe un pronstico desfavorable, no mejorara luego de cumplido el
breve perodo de encierro 104.
D) Reglas que condicionan la conducta del condenado
Tradicionalmente el derecho argentino slo prevea que la condena de
ejecucin condicional estuviera supeditada al cumplimiento de una sola regla,
consistente en omitir la comisin de delitos durante el plazo de cuatro aos,
desde la fecha de la sentencia definitiva que la haba impuesto.
HU DE BENEDETTI. en BAtGN- ZAFFARONI ( dirs.), Cdigo Penal, cit Por el conttocio, cu&!quiern
sea el punto de vista que se sostenga en orden a la admisibilidad del indulto a procesados, polnuca que
puede verse en Riom- FBRNNDEZ, Dereclw penal, cit, ps. 488 y ss., no puede
impedir la condena de ejecucin condicional, la de que el sujeto baya sido mdultado en
un proceso anterior en el que no lleg a dictarse sentencta.
104 Cfr. Riom- FERNNOEZ, Derecho peool, cit., p. 519.
546
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
. El sistema se luego de Ja reforma introducida por la ley 24.316,
mcorpor un conJunto de reglas que operan como requisitos de manteni-
rruento de la condicionalidad de la ejecucin de la prisin, que deben ser obser-
vadas durante un plazo distinto-normalmente ms extenso-que el de la con-
dena.
l) La norma vigente desde mediados de los aos ochenta, establece que
"al suspender condicionalmente Ja ejecucin de la pena, el tribunal deber dis-
poner '!ue, durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aO$ segn la gravedad
del debto, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de con-
ducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos:
l. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 2. Abstenerse de
concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas.
3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas. 4.
Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. 5. Realizar estudios
o prcticas necesarios para su capacitacin laboral o profesional. 6. Someterse
a un tratamiento mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesi-
dad y eficacia. 7. Adoptar oficio, ane, industria o profesin, adecuado a su ca-
pacidad. 8. Realizar trabajos no remunerados en favor del Estado o de institu-
ciones de bien pblico, fuera de sus horariO$ habituales de trabajo" {an. 27 bis
prrs. 1 y 2, CPen.). '
reglas pueden ser modificadas por el tribunal. siempre que resulte
convemente en el caso concreto (an. 27; prr. 4, CPen.).
. 2) El plazo de cump.limiento de esas reglas debe ser individualizado por
el t:r:bunal, al que la ley fiJa una escala de dos a cuatro aos, debiendo tener ex-
clusmunente en cuenta "la gravedad del delito" por el que el sujeto ha sido con-
denado.
. Es evidente que nada impide que la sentencia que impone una pena de pri-
SIn en suspenso (an. 26, CPen.), establezca que las reglas de mantenimiento
(art. 27 deben ser observadas por un plazo mayor que el de la pena,
lo que sera mevttable en toda condena de plazo inferior a dos aos de prisin.
. 3) En caso .de falta de cumplimiento del condenado con alguna regla, el
tnbunal dasponer que .no se comlfte como plazo de cumplimiento todo
o parte del tiempo transcumdo hasta ese momento, e incluso si el condenado
persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal puede revocar la condicio-
nalidad de la condena, supuesto en el cual se debe cumplir la totalidad de la
pena de prisin impuesta en la sentencia (art. 27 bis in fine, CPen.).
E) Reclusin por tiempo indeterminado condicional
En los casos de reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la l-
tima condena (an. 52, CPen.), se ha previsto que "los por nica
vez. dejar en la aplicacin de esta medida accesoria, f'1mdlmdo expre-
samente su dectsan en la forma prevista en el an. 26" (art. 52 ilt:JV!,e
1
CPen.).
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA 547
Debe interpretarse que entran aqu en consideracin pautas especficas de
individualizacin de la pena, como por ejemplo las situaciones demiseria no
atribuibles al sujeto, como tambin que entre los antecedentes computables re-
gistre delitos culposos, o que siendo dolosos no sean de especial gravedad tos.
F) Libre atenuacin de la pena y perdn judicial
1) Algunas legislaciones modemas han adoptado normas que regulan ins-
trumentos de poltica criminal que prevn la renuncia a la pena (as, el 60,
StGB), por la que se desliga al juez de la estricta vinculacin ala ley. ampliando
su mbito decisorio cuando debe individualizar las consecuenciasjuridicas del
delito 106.
Lo que consagra la regla del 60, Cdigo alemn (StGB), es la denomi-
nada poena naturalis segn la cual el tribunal prescinde de la pena, si las con-
secuencias del hecho que ha sufrido el autor son de tal gravedad que la impo-
sicin de la. pena seda notoriamente equivocada. Esta regla se encuentra
acotada a hechos conminados con pena privativa de libertad que no SUperll un
ao. El ejemplo ms frecuente son los delitos imprudentes, en los. que se pro-
duce una prdida familiar o patrimonial importante para el propio autor
1
07.
2) En otras legislaciones estn previstas la libre atenuacin de la pena y el
perdn judiciaL como fonnas particulares de individualizacin judicial: (i) la
libre atenuacin de la pena procede para los supuestos en que la pena mnima
que la ley impone al delito, resulta demasiado severa con relacin a la natura-
leza de los hechos reprochados y las caractersticas personales del condenado;
y (ii) el perdn judicial es una facultad conferidaa los rganos jurisdiccionales
de eximir de pena al autor de un delito de poca gravedad, cuando es inconve-
niente por las mismas razones.
3) El derecho argentino slo admite estos instrumentos en forma excep-
cional, como por ejemplo sucede: (i) cuando al prever la punibilidad de la ten-
tativa inidnea, faculta al juez a disminuir la pena en la mitad, reducirla al mi
nimo legal, o eximir de ella al delincuente, segn el grado de peligrosidad que
haya revelado (art. 44 in fine, CPen.); y (ii) cuando el rgimen penal de la mi-
noridad prev la posibilidad de reducir la pena aplicable a menores de ms de
16 y menos de 18 aos, en la forma establecida para la tentativa (art. 4, prr.
5, ley 22.278).
105
RJGHI- FERNANDEZ, Derecho penal, cit., p. 521.
106
Cfr. HASSBMER. "La renuncia a la pena como instrumento poltico criminal", en La reforma del
derecho penal, lrad. de Joan Josep Queralt, t. U, Universidad AutoomadeBarcelona, 198l,ps. 107
y ss.; JESCHECK, Trotado ... , cit., p. 779; MAURACH- GOSSEL ZIPP, Derecho penal .. , cit., t. 11, p. 854.
107 Cfr. ZAFFER, Lineamientos ... , cit., ps. 141 y ss. As, el art. 321 bis, CPen. de Mxico prev que
no se proceder contra quien culposamente ocasione lesiones u homicidio en agravio de un ascendiente
o descendiente consanguneo en Unea recta, hermano, cnyuge, concubino, adoptante o adoptado, sal-
voque el autor se encuentre bajo el efecto de bebidas embriagantes, de estupefacientes o psicotrpicos,
sin que medie prescripcin mdica, o bien que no auxiliare a la vctima.
IJJ::Kt:;<.:HO PENAL. PARTE GENERAL
l24.1NDIVIDUAUZACIN EJECUTIVA
I. El predominio de la prevencin especial
A) En derecho constitucional argentino, sin perjuicio de la tradicional re ..
gla segn la cual "las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguri-
dad y no para castigo de .los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pre-
texto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija,
har responsable al juez que la autorice" ( art. 18 in fine, CN), como consecuen-
cia de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, CN) tienen jerarqua
constitucional normas segn las cuales:
1) Todo individuotiene derecho a un "tratamiento humano durante la pri-
vacin de libertad" (art. XXV in fine, DADDH);
2) "El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad
esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores
delincuentes estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamien-
to adecuado a su edad y condicinjurdica" (art. 10, inc. 3, PIDCP); y
3) "Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la
reforma y la readaptacin social de los condenados" (art. 5, inc. 6, CADH).
B) A la misma orientacin corresponden los principios bsicos de la eje-
cucin de la pena privativa de libertad, la que en todas sus modalidades, "tiene
por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y
respetar laley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la
comprensin y el apoyo de la sociedad". "El rgimen penitenciario deber uti-
lizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tra-
tamiento interdiscplinario que resulten apropiados para la finalidad enuncia'-
da, (art. 1, ley 24.660).
C) Lo cierto es que como consecuencia del predominio de los puntos de
vista preventivos especiales en el mbito de la ejecucin de las penas privativas
de libertad, se produjo una constante evolucin de sus modalidades de cumpli-
miento. Asf, la prisin signada en su origen por pautas de segregacin y aisla-
miento del condenado, fue sustituida por los modernos sistemas penitenciarios
orientados hacia el ideal de rehabllitacin 108.
La manifestacin ms concreta de ese proceso est dada por la adopcin
del instrumento de la libertad preparatoria o "condicional", en cuya virtud la l-
tima etapa de ejecucin se cumple en libertad bajo control, para permitir que el
penado regrese progresivamente al mundo libre.
Los rganos estatales competentes en materia de ejecucin tienen, por
consiguiente, que individualizar en cada caso las modalidades de cumplimien-
to de las penas privativas de libertad, y muy particularmente deben fijar la fecha
de libertad preparatoria. Esta ltima decisin, que es la ms importante en el
mbito de la individualizaci6n ejecutiva, corresponde al Poder Judicial, previo
108
Cfr. RIGHI FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 522 y SS.
INDIVIDUALIZACION DE LA PENA
informe de la autoridad penitenciaria correspondiente (arts. 13 yss . 53)
eones., CPen.).
11. La ejecudn de la pena privativa de libertad
La penitenciara fue la base del proyectode sustitucin de
estableciendo un modelo de organizacin que, en sus orgenes, stgntficopotert
ciar las virtudes correctivas del aislamiento, el tiempo para la (eflexift,elex.a
men de conciencia y el arrepentimiento. . . . . i ... r
Pero en su ulterior evolucin, las modalidades de ejecucin de las
privativas de libertad, permiten distinguir sistemas penitenciarios que corres
ponden a etapas diversas.
A) El sistemafiladlfico
La orientacin terica que los cuqueros de Pennsylvania
penitenciara, si bien reconoce la influencia de la
blicada en 1764 109, encama en mayor medida sus proptas
gicas y morales 110. Laestrategiaseoriginen l790con lainattguf'lCj6ft;c:leU
conjunto de celdas en la crcel de W alnut Streeten Filadelfia.
ra del Commonwealth de Pennsylvania, experiencia seguida
de por Newgate, que comenz a ser utilizaffil: en el de Ne\'1 .
Lo cierto es que fueron los cuqueros qutenes --con
resultados obtenidos- redefinieron las prisiones como
y la filantropa ms que de nimo punitivo 111, desarrollando
"sistema filadlfico", que responde a un modelo carcelario que
base arquitectnica 112, ya que el muro de la celda es instrumento
tigo, propio de una estrategia de aislamiento total tanto diurno como
favorecida por una arquitectura celular que conjuraba la
La pena de libertad era en el ms
interno tena que dedtcar el tiempo a los ntos de las prcticas
como el alimento, las visitas oficiales, el trabajo y la oracin, debiem:lc,
carse: 1) que el trabajo era la nica alternativa a la inercia y al odo qt.l'IO,.l
ducirian a la locura; y 2) que se otorgaba gran importancia ala.oraei6n.pqr
efecto edificante adjudicado a la lectura solitaria de la Biblia. .
100 Cfr. 85CCARIA, De los delitos ... , cit., cuya argumentacin favorable a la
conviccin de ofrecer una alternativa a la pena de muerte.
t10 Cfr. MORRlS, El futuro .. , cit, p. 21.
111 MORRlS, El futuro . , cit, p. 22, quien recuerda el aserto segn el cual las buens int&!Jclun
no originan necesariamente resultados benficos.
lll Cfr. MELOSSI PA v AlUNl, Cdrcel y fdbrica. Los orgenes del sistema penitencirlo,ltad.
Xaver Musimi, Mxico, 1980, ps. 198 y ss.
113 Cfr. RIGHI. FERNANDEZ. Derecho penal, cit., ps. 523 y ss.
La idea disciplinaria era fragmentar la personalidad delencarcelado. para
luego reconstruirlo a imagen y semejanza de un ser civilizado. Si el salvajismo
no encontraba medicina adecuada en la disciplina institucional (soledad, ora-
cin y trabajo), se acuda a la violencia fsica (duchas heladas, mordazas u hor-
quillas de fierro), pero la idea no era aumentar el sufrimiento o el tormento, sino
obligar mecnicamttnte al internado a modelar su cuerpo y espritu a la disci-
plina que se le impona 114.
La instruccin religiosa lleg a ser el instrumento privilegiado dei modelo,
pues el encarcelado debfa mostrar signos evidentes de arrepentimiento, es decir de
haberse encaminado por el camino de la salvacin espiritual, lo que pona de ma-
nifiesto una prueba segura de que haba progresado el proceso reeducativo.
Como el aislamiento absoluto contradice la naturaleza social del hombre.
fue factor de desequilibrios emocionales y causa de las llamadas psicosis car-
celarias, por lo que las consecuencias de poltica criminal de un sistema as
concebido fueron necesariamente perjudiciales 11s.
B) El modelo de Aubum
Las crticas .formuladas en su momento al sistema filadlfico, se vinculan con
la conviccin de que era necesario introducir el trabajo productivo en las crceles,
experiencia imposible de concretar en un sistema de total aislamiento, ya que: 1)
obligar a los internos a trabajar en las propias celdas era un obstculo insuperable
para introducir la organizacin manufacturera, que requera mquinas y un trabajo
organizado; 2) en la medida en que los presos deban realizar un trabajo en el
que la fuerza fsica jugaba un papel fundamental, no poda servir para superar
la dificultad de que la crcel fuera unl institucin improductiva; y 3) la orga-
nizacin celular impeda una capacitacin que permitiera adquirir la habilidad
y capacidad profesionales que se exiga a los obreros de la poca 116.
La primera experiencia orientada a superar esas contradicciones se con-
cret en la penitenciara de Aubum, difundindose despus hasta imponerse
como el modelo dominante en la administracin penitenciaria norteamericana.
Se adopt un rgimen de aislamiento nocturno y trabajo diurno asociado, con
lo que se estableci un compromiso entre las estrategias pedaggicas del siste"
ma anterior, y la incorporacin de un modelo reformador en funcin del trabajo
productivo. Este ltimo aspecto, que se tradujo en la adopcin de una
zacin empresaria en la crcel. favoreci modalidades de ejecucin de la pena
privativa de libertad, que en buena medida eran preferibles al aislamiento.
114
Cfr. MELOSSI PAVARINI, Crcel y fbrica. .. , cit, p,. 200.
liS Cfr. FoUCAULT, Vigilar y 2" ed., trad. de Garzn del Camino, Mxico, 1978, p. 241;
MELOSSI PAVAIUNI, .. Cil, ps. 198 y ss.; MORRIS, El futuro ... , cit., ps. 20 y ss.; PJ.
NA TEL. La sociedad crimingeM, trad. de Luis Rodrguez Ramos, Madrid, 1979, ps. 144 y ss.
116
Cfr. MELOSSI- PAVARINI, Crr:el y fbrica. . , cit, p. 171.
IHDIVlOOALIZACJN DIU>A PaNA
Pero este esquema de industrializacin carcelaria supuso una orgm
cin que no se limit al aspecto empresario ya ql1e incidi sobre otras cue
nes, como la educacin, las modalidades del tratamiento y muY especialJl
la disciplina. El trabajo productivo impuso necesarias reglas de interaccjtSJ
tre los condenados, determinando que los esquemas de seguridad
simple vigilancia fueran sustituidos por los que resultaban necesarios plll
organizacin del trabajo 1n.
La modificacin establecida en las modalidades de ejecUCinde ia;l
privativa de libertad da origen a la ideologa de un tratamiento
nar con la reeducacin del delincuente, establecindose a la
como el parmetro real del buen comportamiento, pauta decisiva
la libertad anticipada na. . . . . . . . .. \.
Paralelamente, la necesaria organizacinde la vida en comn
da, estimul mecanismos demayor rigor. Mientras el modelo de
filadlfico no requera normas de disciplina drsticas porque el
peda cometer infracciones. la regulacin de los momentos de vida
que requera el sistema aubumiano, supuso la adopcin de una 1
ciplinaria de tipo corporal, y el endurecimiento de las reglas de silencio inb
rrumpido tt9.
C) El sistema progresivo
Fue consecuencia de la organizacin del rgimen penitenciario sol)re,p
tas de prevencin especial positiva, lo que estimul la adaptacin de
nes a efectos de que pudieran cumplir la finalidad de lograr la
cial de los condenados. Lo cierto es que la sustitucin del paradigma del cut
por la idea de la pena tratamiento a pesar de sus escasos xitos en la
de los resultados indicados. favoreci la humanizacin de las
ejecucin de la pena privativa de libertad. . . . >
1) Un aspecto central de esta estrategia parti de la observacin de
tituyen importantes factores crimingenos los sbitos y radicales cambio& qtll
encarcelamiento produce al condenado: pasar de la libertad al
desajuste en la personalidad del sujeto que estimula su proclividad al delito,
mismo sucede cuando sale de detrs de la reja. una vez cumplida la
Dado que el primerproblemaes insoluble, se sugiere operar durante el ern
rro en forma de lograr que durante el plazo de la pena, el interno recupe[e $OS
rechos en forma gradual, es decir que obtenga su libertad en forma .. progresh
11
7
MELOSSJ- PAVARINI, Crcel y fbrica. .. , cit., p. 172.
lt8 MELOSSI- PAVARINI, Crcel y fbrica. .. , cit., p. 173.
ll9 Cfr. FoUCAULT, Vigilar y castigar, cit. p. 240; MELOSSI- PAVARINI. Crcel Y fbrica.. ,
ps. 208 yss.
552
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
. Este sistema adai?la modalidades de ejecucin a medida que
el ttempo transcurre: (1) SI en una pnmera etapa se somete al interno a un rgi-
aislamiento como en el esquema filadlfico, se orga-
mza_ra luego el trabaJO en pns10n segn propuso el sistema de Aubum; (ii) se
clasifi;an entonces los condenados segn su personalidad, teniendo en cuenta
ademas. el COf!iportamiento carcelario; (iii) finalmente, la lgica del modelo
progresivo exige que exista una ltima etapa de prelibertad, durante la cual el
condenado regresa al mundo libre, pero bajo control del Estado 120.
2) El rgimen _argentino de de la pena privativa de libertad (ley
24.660), adopta el Sistema progresivo (arts. 6, 7, 12 y ss.), sometiendo a los in-
a un n:atamiento de (art, 5) dividido en cuatro perodos:
.<art. 13), (u) Tratamiento (art. 14), (iii) Prueba (art. 15), y (iv)
Libertad condiciOnal (arts. 28 y 29).
. . El sistema prev durante .el perodo de prueba un sistema de salidas tran-
Sit?nas ( arts. 16 a 22), de semilibertad que permite al condenado tra-
baJar fuera del e;stablecimiento (art. 23), y un programa de prelibertad orienta-
do a la preparacin para el retomo a la vida libre (art. 30) todo lo cual culmina
con la libertad condicional (arts. 28 y 29). '
III. Crisis del ideal de resocializacin
Las virtudes del sistema de organizacin penitenciaria orientado a procu-
rar. la social del condenado, no alcanzan para compensar sus de-
existiendo por ello un generalizado consenso sobre la profunda cri-
Sis que afecta al modelo, pues se admite q!e regularmente los cambios que la
prisin genera en los internos son para peor 121.
A) El principal motivo de impugnacin de los sistemas penitenciarios
est dado por la influencia de los denominados procesos de
cnmmahzacin que la crcel produce en los condenados, existiendo consenso
en que el contagio carcelario favorece el desarrollo de carreras criminales.
Dado que incidencia es mayor que la de los programas oficiales, la prisin
ms que un mstrumento de defensa social es un consistente factor de crimina-

122
por la influencia la subcultura de los reclusos que se advierte en las
pn$lones, lo que no se evita aun cuando se las ha sustituido por establecimien-
tos de terapia socia[ m.
120
Cfr. PINA TEl., La sociedad. .. , cit., ps. 144 y ss.
121
Cfr. JESCHBCK, ."La crisis de la polftca criminal", trad. de Julio B. J. Maier, Doctrina Penal,
alo.3, Ares, 1980, ps. 45 y ss.; ROXIN, Culpabilidad. . , cit., p. 75; SPrrfi..ER, "Contri-
buc19n3... , Cit., t. ll, p. 91; PlNATEL, La sociedad. .. , cit., p. 152; BARA TT A, CrimiiWiogfa crftica ... , cit.,
pS. y SS.
122
Cfr. Problemas ... , cit., ps. 215 y ss.; GOPPINGER, Hans, CrimiiWlogfa, cit., p.
334; PINATEL, La soctedad. .. , cit., p. 152.
123
Cfr. SCHOLER - SPRINOORUM, "Problemtica de los establecimientos de terapia social" en La
rej'nrt'll4 penal, Universidad de Madrid, 1982, p. 126. '
INDIVIDUAUZACIN DE LA PENA 553
Pero aunque se prescinda de esa evidencia emprica las objeciones subsis
ten, como consecuencia de la tradicional relacin de tensin que existe entre
tiempo y tratamiento, a lo que en este caso se aade la nueva vinculacin co-
rruptora que se establece entre coercin y curacin 124.
Es que el modelo penitenciario del tratamiento se apoya en un defecto in-
superable, pues parte de la premisa errnea de que es posible imponer un cam-
bio psicolgico. El problema no queda resuelto por la aceptacin del condena-
do, pues su conformidad est inevitablemente comprometida por la evidencia
de que su incorporacin a los programas oficiales fatalmente incidir sobre la
fecha de libertad condicional m.
Sobre esa inexorable realidad incide la opinin de los operadores del sis-
tema, que conciben a la libertad anticipada como un beneficio que discrecional-
mente pueden otorgar las autoridades de ejecucin. antes que un derecho del
condenado. As, la educacin,la preparacin vocacional, el asesoramiento y la
terapia que en condiciones normales presuponen una base voluntaria, se con-
vierten en la crcel en mecanismos burocrticos en cuy a virtud los internos pro-
curan convencer a los funcionarios de quienes depende que se abran las puertas
de su libertad 126.
A lo anterior se agrega lo pOco razonable que resulta una estrategia que
pretende incidir mientras dura el encierro, sobre el comportamiento que tendr
el condenado una vez que cumpla el plazo de la pena. Es evidente que no se pue-
de adaptar a un sujeto a la vida en libertad mientras carece de eUa, y menos an
predecir el comportamiento criminal que el sujeto tendr en el mundo libre, ob-
servando su respuesta a los programas carcelarios de tratamiento 121. Por ello,
en la prctica, las decisiones que se adoptan en el sistema progresivo y especial-
mente la fecha de la libertad condicional, no dependen de pronsticos de rein-
cidencia imposibles de formular, sino del buen comportamiento carcelario.
B) Pero como es cierto que la poltica criminal del Estado seguir apoyn-
dose fundamentalmente en las penas privativas de libertad, al menos mientras
no se encuentren sustitutivos plausibles y eficaces 12s, lo adecuado es ofrecer
nuevas modalidades para la ejecucin, y a esos fines, la fundamentacin que
ofrece un derecho penal de culpabilidad no es desdeable 129,
124
Cfr. MORRlS, El futuro .. ., cit., p. 35; KAISER, CriminologCa. cit., p. 117.
125
Cfr. MORRIS, El futuro ... , cit., p. 36; RIGHI- FERNNDEZ, Derecho penal, cit . ps. 525 y ss.; otta
opinin: LODERSSEN, "La imputacin individualizadora de lesiones de bienes jurdicos: un lmite in-
franqueable para las alternativas de la pena", trad. de Santiago Mir Puig, en Derecho Penal y ciencias
sociales, Universidad Autnoma de Barcelona, 1982, p. 184.
126
Cfr. MORRIS, El futuro ... , cit., p. 39.
127
MORRIS, El futuro ... , cit., p. 37.
128
Cfr. JESCHECK, "La crisis ... ", cit., p. 68; HOOOSPARKS, Problemas ... , cit., p. 215; LOBRS-
SEN, "La imputacin ... ", cit., p. 190.
129
Cfr. RIGHI FERNNDEZ. Derecho penal, cit., p. 527.
554 DERECHO PENAL. PAR'I'E GENERAL
Pero las necesidades del tratamiento de la coaccin que es
de la de la crcel slo es posible si se admite que, aun cuando es til que
el mtente readaptar_ el condenado no fue enviado a prisin con esa fi-
nalidad
130
, pues ello permite no condicionar la fecha de libertad condicional al
cumplimiento de los programas de tratamiento carcelario.
La debe ser considerada un premio por el buen
comportamiento en pns1n, smo una etapa imprescindible de un sistema pro-
gresivo orientado a evitar la reincidencia, conjurando el factor crimingeno
que supone pasar bruscamente de una absoluta restriccin de derechos a en-
frentar todas las exigencias de vivir en libertad. En consecuencia, todo conde-
nado pasar en preparatoria la ltima parte de la pena, cualquiera
sid? ,el carcelario, pues si no existe pronstico favorable
la SituaciOn no meJorar negando la libertad anticipada m.
Lo anterior a la reduccin de la dscrecionalidad de los rganos
encargados de la eJecUcion penal, consagrando legislativamente un nuevo sis-
tema, con plazos de libertad condicional obligatorios m. Un sistema as conce-
bido es el nico que permite ensayar tratamientos de resocializacin a volun-
e.l sabe de que su aceptacin del programa
oficial no tncid.Ira sobre la fecha d.e su liberacin. Es que el estmulo para que
preste conforrmdad no debe ser salir antes de la crcel, sino en todo caso no vol-
ver a ella m.
IV. La libertad condicional (arts.13 y ss., CPen.)
A) Concepto
Es un instrumento de la poltica criminal del Estado consecuencia del sis-
en cuya la ley prev que el condenado a una pena pri-
vativa de libertad, cumpla la ultima etapa en un rgimen controlado de libertad
ambulatoria t34.
130
Cfr. JESCHECK, "La crisis ... ", cit., p. 49; MORRIS, El futuro ... , cit., p. 35.
!JI Cfr. BACIGALUPO, E., "Observaciones ... ", cit., p. 89; RIGHI- FERNNDEZ, Derechopenal cit
p.528. ' .,
132
Cfr. BACIGALUPO, E., "?bservaciones ... ", cit., p. 79, como fue previsto en el proyecto de re-
fonna a la parte general del Cdigo argentino de 1974. Ver asimismo, RlGHI - FERNNDEZ Dereclw
penal, cit., p. 528; DIAl, en BAIGN- ZAFFARONI (dlts.), Cdigo Penal, Buenos 1997,
p. 171, donde lo considera un derecho que ampara al justiciable.
n
3
De acuerdo una vezreunidos los requisitos fijados por el Cdigo Penal,
la regla establece que el juez de eJecucin o el juez competente "podr conceder" la libertad condicional
(art. 28, ley 24.660).
134
Cfr. WELZEL, penal alenun ... , p. 342; MAURACH, Tratado ... , cit., t. IJ, p. 511;
Tratado .. , Cit.; P: 769; GOSSEL ZIPF, Derecho penal ... , cit., t. Il, ps. 838 y
SS., GPPINGER, Hans, Cnmrnologfo, Cit., ps. 358 y ss.; ZAFFARONI- ALAGIA - SLOKAR, Derecho pe-
nal ... , cit., ps. 912 y ss.
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
B) Fundamento
Si bien desde una ptica retributiva puede ser apreciada como una
ficacin de la individualizacin judicial de la pena, destinada a corregir exce--
sos, est ms vinculada a criterios de prevencin especial que fundamentan su
conveniencia para los casos en que el ideal de resocializacin es logrado pre-
maturamente, careciendo de sentido prolongar el encierro.
Es desde esa visin utilitaria que para evitar la incidencia crimingena
que genera pasar del encierro total a la libertad irrestricta, se considera necesa-
ria una etapa in te; media de libertad controlada. Pero como el Estado carece de
derecho para restringir los derechos de un sujeto que ya ha cumplido todo el
plazo de pena, responde a pautas de utilidad social que el penado cumpla la l-
tima etapa de su condena en un sistema de libertad ambulatoria, durante la cual
est legtimamente sometido al control estatal m. Consiguientemente, es crite-
rio dominante que constituye una forma de cumplimiento de la pena 136.
C) Requisitos de otorgamiento
La forma como se conciba y fundamente la libertad condicional incide so-
bre los requisitos que se exigirn para su otorgamiento, por lo que en derecho
argentino (art. 13, CPen.) se establece que la resolucin judicial correspondien-
te estar precedida de un informe de la direccin del establecimiento, previn-
dose que la libertad del condenado estar condicionada a que se hayan cumpli-
do los siguientes requisitos:
1) Cumplimiento de una parte de la condena
Slo se puede solicitar cumplir la ltima etapa en libertad condicional (i)
en caso de reclusin o prisin perpetua, despus de haber cumplido 20 aos de
condena (ii) mediando condena a reclusin temporal o prisin por ms de tres
aos, si se han cumplido dos tercios de la condena; y (iii) si se trata de prisin
o reclusin de hasta tres aos, se exige cumplimiento de un ao de reclusin u
ocho meses de prisin 137.
En su caso, corresponde incluir a los fines del cmputo para otorgar la li-
bertad condicional el perodo de privacin de libertad sufrido por el condenado
en prisin preventiva.
BS Cfr. BACIGALUPO, E., "Observaciones ... ", cit., p. 97.
136
Cfr. ZAFFARONI- Ai..AGIA- SLOKAR, Derecho penaL.., cit., ps. 910 y ss.; RIGHI- FERNNDEZ,
Derecho penal, cit., p. 529; CHIARA DIAZ, en BAIGN ZAFFARONI (dirs.}, Cdigo Penal, cit., p. 196.
!37 Cfr. CHIARA DIAl, en BAIGN -ZAFFARONI (dirs.}, Cdigo Penal, cit., p. 175, donde sostiene
que no es posible prever la libertad condicional si la prisin deviene como resultado de la conversin
de una pena de multa no satisfecha.
--. -"""" l.ll:iNBRAL
2) Buen comportamiento carcelario
Este requisito se concreta en la exigencia de haber "observado con regu
laridad los reglamentos carcelarios" ( art. 13, prr. 1, CPen.), con lo que se vin-
cula la posibilidad de acceder a la libertad anticipada a la conducta observada
por el penado durante su estancia en prisi6n, exigencia que ya hemos criticado t38.
3) Otros requisitos
Para que proceda la libertad condicional, es necesario que el condenado
no sea reincidente (art. 14, CPen,) 139 y que no se le hubiere revocado una liber-
tad condicional otorgada con anterioridad (art. 17, CPen.).
D) Requisitos de mantenimiento
Las condiciones que se deben cumplir mientras subsiste el plazo de liber-
tad condicional (art. 13, CPen.) son: 1) residir en el lugar que determine el auto
de soltura (inc. 2) observar las reglas de inspecci6n que fije el mismo auto,
especialmente la obligaci6n de abstenerse de bebidas alcohlicas (inc. 2); 3)
adoptar en el pluo que el auto detennine, oficio, arte, industria o profesi6n, si
no tuviere medios propios de subsistencia (inc. 4) no cometer nuevos de-
litos (inc. 140; y 5) someterse al cuidado de un patronato, indicado por las au-
toridades competentes (inc. 5).
Estas condiciones rigen hasta el vencimiento de los trminos de las penas
temporales, y en las perpetuas hasta cinco aos ms, a contar desde el da de la
libertad condicional.
E) Revocacin
1) La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere un
nuevo delito (cfr. art. 13, prr. 2, inc. 4, CPen.) o violare la obligacin de re-
sidencia (inc. 1 ), casos en los que no se computar, en el tnnino de la pena,
el tiempo que haya durado la libertad (art. 15, prr. 1, CPen.).
2) MbdiaDdo incumplimiento de los .restantes requisitos de
to del art. 13, prr. 2> incs. 2, 3 y 5, CPen., el tribunal podr disponer que
no se compute en el trmino de la condena, todo o parte del tiempo que hu-
biere durado la libertad, hasta que el condenado cumpla dichas exigencias ( art. 15,
prr. 2, CPen.).
138
Otro punto de vista en CHlARA DiAz, en BAION ZAFFARONI (dirs.), CMigo Penal, cit., p. 178.
139
La regla merece objeciones, pues prev consecuencias ms gravosas para el reincidente con la
C{}nsiguiente violacin de la garanta expresada en el principio ne bis in idem .
.1
40
No corresponde revocar la libertad condicional por la comisin de faltas o contravenciones,
pues la regla del an. 13 alude a "delitos" sin distinguir entre dolosos o de imprudencia. Crticamente
cfr. CfflARA DfAZ. en BAIGN ZAFFARONl (dirs.), Cdigo Penal, cit., p. 198.
INDIVIDUALIZACIN DB LA PENA 55
3) Transcurrido el tnnino de la condena, o el plazo de cinco aos previst1
en el art. 13 s fuere perpetua, sin que la libertad condicional haya sido revoca
da, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta previst1
en el art. 12, CPen.
F) Libertad condicional de condenados a reclusin
por tiempo indeterminado
En los casos de reclusin por tiempo indeterminado (art. 52, CPen.),
transcurridos cir. ;o aos de cumplimiento de la rec1usi6n accesoria, el tribunal
que hubiera dictado la ltima condena o impuesto la pena nica estar facultado
para otorgar la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitencia-
ria. Se exigen las condiciones compromisorias previstas en el art. 13, CPen., y
que el condenado hubiere mantenido buena conducta, demostrando aptitud y
hbito para el trabajo, y dems actitudes que pennitan suponer verosmilmente
que no constituir un peligro para la sociedad (art. 53, prr. 1, CPen.).
Transcurridos cinco aos de obtenida la libertad condicional, el
do podr solicitar su libertad al que la concedi6, .el.que de-
cidir segn sea el resultado obtemdo en el penodo de prueba y prevto mforme
del patronato, instituc6n o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya es-
tado el control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusin ac-
cesoria por tiempo indetenninado debern cumplirla en establecimientos fede-
rales (art. 13, prr. 1 in fine, CPen.).
La violaci6n por parte del liberado de cualquiera de las condiciones esta-
blecidas en el art. 13, CPen., podr determinar la revocatoria del beneficio acor-
dado y su reintegro al rgimen carcelario anterior. Despus de transcurridos
cinco aos de su reintegro al rgimen carcelario podr en los casos de los incs.
)
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, 2, 3o y 5o del art. 13, CPen., solicitar nuevamente su libertad condicional
(art. 53, prr. 2, CPen.).