Revista PGBC v6 n2

Revista Revista da da Procuradoria-Geral Procuradoria-Geral do do Banco Banco Central Central l
Volume 6 Nmero 2 Dezembro 2012
Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central
Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca do Banco Central do Brasil Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central. / Banco Central do Brasil. Procuradoria-Geral. Vol. 1, n. 1, dez. 2007 . Braslia: BCB, 2012. Semestral (junho e dezembro) ISSN 1982-9965 1. Direito econmico Peridico. 2. Sistema financeiro Regulao Peridico. I. Banco Central do Brasil. Procuradoria-Geral. CDU 346.1(05) Centro de Estudos Jurdicos Procuradoria-Geral do Banco Central Banco Central do Brasil SBS, Quadra 3, Bloco B, Edifcio-Sede, 11 andar Caixa Postal 8.670 70074-900 Braslia (DF) Telefone: (61) 3414-1220 Fax: (61) 3414-2957 E-mail: revista.pgbc@bcb.gov.br
Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central
Volume 6 Nmero 2 Dezembro 2012
Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central Volume 6 Nmero 2 Dezembro 2012 Centro de Estudos Jurdicos da Procuradoria-Geral Cejur Diretora da Revista da PGBC Adriana Teixeira de Toledo (Banco Central, DF) Editora-Chefe da Revista da PGBC Rosely Palaro Di Pietro (Banco Central, DF) Editor-Adjunto da Revista da PGBC Ricardo Ferreira Balota (Banco Central, DF) Editor-Adjunto da Revista da PGBC Joo Marcelo Rego Magalhes (Banco Central, DF) Conselho Editorial da Revista da PGBC Conselheiros Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy (Advocacia-Geral da Unio, DF) Edil Batista Junior (Banco Central, PE) Fabiano Jantalia Barbosa (Banco Central, DF) Jefferson Siqueira de Brito Alvares (Banco Central, DF) Jos Eduardo Ribeiro de Assis (Banco Central, RJ) Lademir Gomes da Rocha (Banco Central, RS) Liliane Maria Busato Batista (Banco Central, PR) Luiz Regis Prado (Ministrio Pblico do Paran, PR) Marcelo Dias Varella (Centro Universitrio de Braslia, DF) Marcelo Labanca Correa de Arajo (Banco Central, PE) Tnia Nigri (Banco Central, SP) Vincenzo Demetrio Florenzano (Banco Central, MG) Consultores Cassiomar Garcia Silva (Banco Central, DF) Guilherme Centenaro Hellwig (Banco Central, DF) Marcelo Madureira Prates (Banco Central, PR) Bruno Meyerhof Salama (Faculdade Getulio Vargas, SP) Camila Villard Duran (Faculdade Getulio Vargas, SP) Ellis Jussara Barbosa de Souza (Banco Central, RJ) Fabrcio Bertini Pasquot Polido (Universidade Federal de Minas Gerais) Fabrcio Torres Nogueira (Banco Central, DF) Felipe Chiarello de Souza Pinto (Universidade Presbiteriana Mackenzie) Flavio Jos Roman (Banco Central, DF) James Ferrer (George Washington University, EUA) Joo Alves Silva (Banco do Brasil) Leandro Novais e Silva (Banco Central, MG) Luciane Moessa de Souza (Banco Central, RJ) Marcelo Andrade Fres (Procuradoria-Geral Federal) Mrcia Maria Neves Correa (Banco Central, RJ) Marcos Antnio Rios da Nbrega (Universidade Federal de Pernambuco)
Marcos Aurlio Pereira Valado (Universidade Catlica de Braslia) Marcus Faro de Castro (Universidade de Braslia) Ney Faeyt Jnior (Pontifcia Universidade Catlica, RS) Otvio Luiz Rodrigues Junior (Advocacia-Geral da Unio) Paulo Srgio Rocha (Ministrio Pblico Federal) Raul Anibal Etcheverry (Universidad de Buenos Aires, Argentina) Rubens Beak (Universidade de So Paulo) Vicente Bagnoli (Universidade Presbiteriana Mackenzie) Wagner Tenrio Fontes (Banco Central, PE) Yuri Restano Machado (Banco Central, RS)
As opinies emitidas nos artigos assinados so de inteira responsabilidade dos autores, no refletindo necessariamente o posicionamento do Banco Central do Brasil. Os pronunciamentos da Procuradoria-Geral do Banco Central passaram por padronizao editorial, sem alteraes de sentido e de contedo.
Procuradoria-Geral do Banco Central

Procurador-Geral Isaac Sidney Menezes Ferreira Subprocurador-Geral Chefe de Gabinete do Procurador-Geral Marcel Mascarenhas dos Santos Subchefe de Gabinete do Procurador-Geral Rafael Bezerra Ximenes de Vasconcelos Procurador-Geral Adjunto Cristiano de Oliveira Lopes Cozer Subprocuradora-Geral da Cmara de Consultoria Geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira Procuradora-Chefe da Coordenao-Geral de Consultoria em Organizao do Sistema Financeiro Eliane Coelho Mendona Procurador-Chefe da Coordenao-Geral de Processos de Consultoria Internacional, Monetria e em Regimes Especiais Lucas Alves Freire Procurador-Chefe da Coordenao-Geral de Consultoria em Regulao do Sistema Financeiro Danilo Takasaki Carvalho Subprocurador-Geral da Cmara de Contencioso Judicial e Execuo Fiscal Luiz Ribeiro de Andrade Procuradora-Chefe da Coordenao-Geral de Processos da Dvida Ativa e Execuo Fiscal Viviane Neves Caetano Procurador-Chefe da Coordenao-Geral de Processos Judiciais Relevantes Erasto Villa-Verde de Carvalho Filho Subprocurador-Geral da Cmara de Consultoria Administrativa e Assuntos Penais Arcio Jos Menezes Fortes Procurador-Chefe da Coordenao-Geral de Processos de Consultoria Administrativa Leonardo de Oliveira Gonalves Procurador-Chefe da Coordenao-Geral de Consultoria e Representao Penal Cassiomar Garcia Silva
Subprocuradora-Geral da Cmara de Gesto Legal Adriana Teixeira de Toledo Procurador-Chefe do Centro de Estudos Jurdicos Ricardo Ferreira Balota Procurador-Chefe do Banco Central no Distrito Federal Milton Zanina Schelb Procuradora-Chefe do Banco Central no Rio de Janeiro Ftima Regina Mximo Martins Gurgel Procurador-Chefe do Banco Central em So Paulo Csar Cardoso Procurador-Chefe do Banco Central no Rio Grande do Sul Lademir Gomes da Rocha Procurador-Chefe do Banco Central em Pernambuco Wagner Tenrio Fontes Procurador-Chefe do Banco Central no Estado da Bahia Lenivaldo Gaia do Nascimento Procurador-Chefe do Banco Central no Estado do Cear Jader Amaral Brilhante Procurador-Chefe do Banco Central no Estado de Minas Gerais Leandro Novais e Silva Procuradora-Chefe do Banco Central no Estado do Par Ana Leuda Tavares de Moura Brasil Procuradora-Chefe do Banco Central no Estado do Paran Liliane Maria Busato Batista
Sumrio
Editorial Apresentao Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira __________________________ 13 Nota da Edio Rosely Palaro Di Pietro _____________________________________ 15
Artigos A Boa-F do Adquirente na Fraude Execuo: pelo cancelamento da Smula n 375 do Superior Tribunal de Justia Pablo Bezerra Luciano ______________________________________ 19 O Desempenho de Papel Social pelo Banco Central do Brasil: concretizao de dever constitucional Humberto Cestaro Teixeira Mendes ____________________________ 53 What Makes a Bank a Sustainable Bank? Roger McCormick _________________________________________ 67 A Encruzilhada da Superviso das Instituies de Crdito Paula Costa e Silva e Jorge Pao____________________________ 91 A Evidenciao de Dois Tributos Diretos nas Planilhas de Custos de Processos Licitatrios para Contratao de Servios Lucival Lage Lobato Neto___________________________________ 113
A Flexibilizao da Responsabilidade Societria nos Direitos Privado, Trabalhista e Tributrio: uma panormica histrica Bruno Meyerhof Salama e Viviane Muller Prado _________________ 137 A Responsabilidade do Gestor Pblico e o Nvel de Prudncia na Preveno Lavagem de Dinheiro e no Combate ao Financiamento do Terrorismo Mauro Salvo ____________________________________________ 171 Incidente de Recursos Repetitivos sobre Direito do Consumidor no mbito do Superior Tribunal de Justia Fernanda Tatari Frazo de Vasconcelos Bressane _________________ 195
Pronunciamentos da Procuradoria-Geral do Banco Central Parecer PGBC-76/2012 Parecer que analisa o interesse do Banco Central do Brasil em atuar na qualidade de amicus curiae em recurso especial no qual se discute a adequao da ao de prestao de contas para veicular pretenso relacionada com contrato de financiamento de automvel com clusula de alienao fiduciria. Fernando Jos Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira __________ 227 Parecer PGBC-103/2012 Parecer que analisa o Projeto de Lei n 4.152, de 2008, que prope a revogao integral da Lei n 11.382, de 2006, que instituiu a modalidade de penhora por meio eletrnico. Fernando Jos Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira __________ 249
Parecer PGBC-134/2012 Parecer que responde a consulta do Departamento de Controle de Gesto e de Planejamento da Superviso do Banco Central do Brasil acerca da interpretao de dispositivos da Resoluo n 4.019, de 2011. Jos Augusto Sansoni Soares, Eliane Coelho Mendona, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira _______________________________ 271 Parecer PGBC-146/2012 Parecer que analisa a possibilidade de o Banco Central do Brasil atribuir ao Fundo Garantidor de Crdito (FGC) a conduo do Regime de Administrao Especial Temporria (Raet). Lucas Alves Freire, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira ___ 293 Parecer PGBC-179.001/2012 Parecer que examina minuta de resoluo que dispe sobre o funcionamento de instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central e sobre o exerccio de cargos estatutrios das referidas instituies. Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira _______________________________ 305 Normas de submisso de trabalhos Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central ________________________________________________ 369
Apresentao
Chegamos a mais uma edio da Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, projeto exitoso que, sem dvida, merece todos os aplausos. A soma de muitos esforos teve como resultado instrumento de extrema importncia na divulgao de artigos e manifestaes, no s do corpo jurdico da autarquia, mas tambm de outros estudiosos e pesquisadores do Direito, abordando temas relacionados atividade da autoridade monetria sob diversos aspectos. O Banco Central, tanto na execuo da poltica monetria como na fiscalizao do Sistema Financeiro Nacional, nos termos da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, atua de diversos modos. H, ainda, competncias especficas, institudas por leis distintas da Lei Bancria, como a conferida pela Lei n 11.795, de 8 de dezembro de 2008, que lhe atribuiu o poder de normatizar, coordenar, supervisionar, fiscalizar e controlar as atividades do sistema de consrcio. Diante de campo de atuao to amplo, so vrios os ramos do Direito que demandam a ateno dos profissionais da rea. Assim, a existncia de um espao para exposio de ideias e estudos relacionados ao do Banco Central incrementam reflexes e discusses jurdicas, elementos essenciais ao aprimoramento profissional. O presente peridico jurdico assume especial importncia para mim, permito-me confessar. Como integrante da carreira jurdica do Banco Central, venho presenciando a construo de muitos trabalhos, e dela participando, podendo atestar o empenho exigido para solues das questes jurdicas impostas. O que para mim restou claro, desde o primeiro momento, foi que as matrias aqui tratadas, em razo de sua complexidade e especificidade, sempre requereram do profissional do Direito muita aplicao, sobretudo em razo da carncia de doutrina especializada. Desse modo, acompanhar a materializao e a continuidade da nossa revista, veculo que contribui para debates jurdicos, sempre motivo de muita satisfao. Trata-se de ferramenta proveitosa, em especial para os que lidam em seu dia a
Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira
dia com os assuntos relacionados atividade da autoridade monetria, seja no assessoramento jurdico, seja na atuao em juzo. Da mesma forma, a exposio dos pronunciamentos e estudos jurdicos constitui um rico material disponibilizado sociedade, em tempos em que o interesse e o acompanhamento popular da poltica monetria nacional so crescentes, e a informao buscada incessantemente. A boa fase vivenciada pela economia nacional, produto de polticas bem-sucedidas, no s aumentou o interesse da populao brasileira, mas tambm despertou a curiosidade internacional sobre a poltica monetria, abrindo terreno para o pas demonstrar tudo o que foi e est sendo feito para atingir os resultados alcanados. Nesse cenrio, assume particular relevo as publicaes jurdicas nesse campo. O exemplar que temos em mos rene, da mesma forma que os anteriores, com muito sucesso, trabalhos que examinam matrias relacionadas ao Banco Central, permitindo ao leitor perceber a multiplicidade e o fascnio dos assuntos que exigem a ateno do profissional do Direito nessa rea, o que torna o trabalho muitas vezes rduo, porm sempre instigante.
Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira Subprocuradora-Geral titular da Cmara de Consultoria Geral da Procuradoria-Geral do Banco Central.
14 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012
Nota da Edio
A Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central conclui seu sexto ano de edio trazendo, mais uma vez, pensamentos e ideias de autores nacionais e estrangeiros e pronunciamentos da Procuradoria-Geral do Banco Central (PGBC) que certamente devero contribuir para o engrandecimento de todo meio jurdico e acadmico. Iniciando a seo de artigos, o texto de autoria do Procurador do Banco Central Pablo Bezerra Luciano traz importante anlise do instituto da fraude execuo, propondo o cancelamento da Smula n 375 do Superior Tribunal de Justia, que, a seu ver, trata a questo de forma equivocada. De autoria de outro Procurador do Banco Central, Humberto Cestaro Teixeira Mendes, o segundo artigo aborda o papel social desempenhado pelo Banco Central do Brasil, atrelado a sua competncia de regulao e superviso do Sistema Financeiro Nacional frente ao dever constitucional de atuar em prol do desenvolvimento social. Os dois artigos seguintes, redigidos por professores estrangeiros, cuidam de temas da seara econmica. O trabalho What Makes a Bank a Sustainable Bank? foi escrito pelo professor visitante da London School of Economics and Political Science Roger McCornick e discute o conceito de sustentabilidade perante as instituies financeiras, defendendo a mudana de paradigmas. No outro trabalho, os professores da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Paula Costa e Silva e Jorge Pao discutem os desafios do poder pblico no exerccio da superviso e regulao do mercado financeiro. Avaliam a crise deflagrada em 2008 e a conduta dos governos dos Estados Unidos da Amrica e de pases da Europa. O artigo seguinte, de autoria do Analista do Banco Central Lucival Lage Lobato Neto, discute a importncia da evidenciao de dois tributos diretos (imposto de renda e contribuio social sobre o lucro) na planilha de custos
Rosely Palaro Di Pietro
do processo licitatrio. Analisa de forma crtica a posio contrria evidenciada pelo Tribunal de Contas da Unio. Professores da Fundao Getulio Vargas, Bruno Meyerhof Salama e Viviane Muller Prado examinam no prximo artigo a evoluo legislativa, jurisprudencial e doutrinria flexibilizao da responsabilidade societria durante o sculo XX. Debate o instituto da desconsiderao de personalidade jurdica e a responsabilidade de terceiros por dvida de empresa, fazendo um importante levantamento histrico acerca do tema. O stimo artigo, de autoria do Analista do Banco Central e doutor em economia Mauro Salvo, prope um modelo mais eficiente de avaliar os gastos pblicos na preveno ao crime de lavagem de dinheiro e ao combate ao terrorismo. Diante da responsabilidade do gestor pblico, prope uma anlise da eficincia da conduta das autoridades brasileiras perante tal atribuio. Por fim, encerra a seo de artigos o texto da Defensora Pblica Fernanda Tatari Frazo de Vasconcelos Bressane, que cuida da multiplicidade de recursos no mbito do Superior Tribunal de Justia. Avalia, de forma crtica, a efetividade do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil em face de incidncia repetitiva de tais recursos na seara do Direito do Consumidor. A seo de pronunciamentos da Procuradoria-Geral do Banco Central apresenta, excepcionalmente, nesta edio cinco trabalhos. Essa exceo digna de meno, pois usualmente so escolhidos apenas quatro trabalhos significativos para o meio jurdico para integrarem a Revista. Todavia, o segundo semestre de 2012 foi farto em discusses jurdicas altamente relevantes, e foi impossvel no inserir um desses pronunciamentos. Assim, esta edio da Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central conta com as seguintes manifestaes jurdicas da PGBC: um parecer sobre minuta de resoluo que dispe sobre o funcionamento de instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionas pelo Banco Central; um parecer que analisa o interesse do Banco Central em atuar como amicus curiae em demanda perante o Superior Tribunal de Justia versando sobre alienao fiduciria; outro parecer analisando projeto de lei que pretende revogar a penhora por meio eletrnico, instituda por meio da Lei n 11.382, de 6 de dezembro de 2006; um pronunciamento acerca da correta interpretao de dispositivos da Resoluo n 4.019, de 2011, que dispe sobre medidas prudenciais preventivas destinadas
Nota da Edio
a assegurar a solidez, a estabilidade e o regular funcionamento do Sistema Financeiro Nacional; e, por fim, um parecer analisando a possibilidade de o Banco Central atribuir ao Fundo Garantidor de Crdito (FGC) a conduo do Regime de Administrao Especial Temporria (Raet).
Braslia, 30 de dezembro de 2012. Rosely Palaro Di Pietro Editora-Chefe da Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central.
Editorial 17
A Boa-F do Adquirente na Fraude Execuo: pelo cancelamento da Smula n 375 do Superior Tribunal de Justia
Pablo Bezerra Luciano*
1 Natureza, fundamentos e teleologia da fraude execuo. 2 A inafastabilidade da jurisdio como cnone hermenutico das hipteses de fraude execuo. 3 A boa-f na fraude execuo. 4 A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: 4.1 Primeiros julgados; 4.2 Julgados mais recentes. 5 Concluso.
Resumo A fraude execuo um instituto de Direito Processual Civil que tem por escopo resguardar a efetividade do processo de manobras maliciosas dos demandados. Com o reconhecimento da fraude execuo, bens que no mais integram o patrimnio do executado podem vir a ser constritos. Para tanto, dispensam a lei e as lies doutrinrias a prova da m-f do adquirente, ao contrrio do que se d com o instituto de direito material conhecido como fraude contra credores. Entretanto, com a consolidao das decises do Superior Tribunal de Justia por meio da Smula n 375, essa distino se desfez, uma vez que, a partir de sua publicao, passou-se a exigir do demandante a prova da m-f do adquirente, que sequer parte no processo.
Procurador do Banco Central lotado na Coordenao-Geral de Processos Judiciais Relevantes (Cojud). Graduado em Direito pela Universidade Estadual da Paraba.
Pablo Bezerra Luciano
Palavras-chave: Fraude execuo. Inafastabilidade da jurisdio. M-f. Adquirente. Smula n 375 do Superior Tribunal de Justia.
Abstract Fraud in execution is an institute of civil procedure, which aims to protect the effectiveness of the process from defendants malicious manoeuvres. With the recognition of the fraud in execution, goods that are no longer part of debtors assets may become constricted. For this purpose, the legislation and jurisprudence do not require proof of bad faith of the acquirer, as opposed to what happens in the case of the substantive laws institute known as fraud against creditors. However, with the consolidation of the Brazilian Superior Court of Justices decisions by Precedent 375, this distinction has faded because, thenceforth, the plaintiff must prove acquirers bad faith, who is not even a part in the process. Keywords: Fraud in execution. Non-obviation of jurisdiction. Bad faith. Acquirer. Precedent 375 of the Brazilian Superior Court of Justice.
1 Natureza, fundamentos e teleologia da fraude execuo

O sucesso da jurisdio em demandas condenatrias no se exaure comumente na afirmao sentencial de qual das partes est com a razo. Poucos vo a juzo com objetivo de obter meramente uma sentena de mrito. Bem ao contrrio, buscam os demandantes o bem da vida que, num determinado momento, negaram-lhes indevidamente.1 Segue-se que as expectativas de quem obtm uma sentena condenatria favorvel recaem, em princpio, sobre os bens do demandado perdedor, nos termos da responsabilidade patrimonial prevista no art. 591 do Cdigo de Processo Civil (CPC), segundo a qual o devedor responde, para o cumprimento
1 Em doutrina processual, costuma-se dizer que o pedido de sentena de mrito declaratria, constitutiva ou condenatria, o objeto imediato do processo e que o bem da vida buscado seria o objeto mediato. A assertiva correta, contanto que se entenda que sua verdade est limitada ao ponto de vista processual. Fora do processo, no domnio do direito material, a sentena de mrito no passa de um meio pelo qual os bens da vida so atribudos aos titulares de direito subjetivo.
de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei. Sem embargo da referida norma, no ponto em que se refere a bens do devedor presentes e futuros como objetos de consequncias executivas, em determinadas situaes a legislao permite que bens que no passado estiveram sob o domnio do demandado bens pretritos tambm sirvam de amparo obrigao reconhecida numa sentena condenatria. Com o intuito de coibir que os devedores dissipem seu patrimnio, mediante alienao ou onerao de bens, prejudicando seus credores e escarnecendo dos trabalhos jurisdicionais, manifesta-se o instituto da fraude execuo, a permitir que a execuo alcance bens que estejam sob o domnio de terceiros, que no o demandado (CPC, art. 593, V). O repdio a atos fraudatrios da execuo um instituto de natureza eminentemente processual2 (PONTES DE MIRANDA, 1976, p. 457) que se reporta conduta de quem deve manter, durante o desenrolar de um processo, patrimnio suficiente para suportar eventual execuo sobre seus bens. Entende-se que:
Sempre, pois, que o devedor procura desfazer-se de seu patrimnio ou desfalc-lo, a ponto de no mais suportar os encargos de suas obrigaes, o exerccio do seu direito est lesando de direito de terceiro, ou seja, o credor. O direito de proprietrio, portanto, somente no tem limite enquanto no esbarra no direito alheio; se isso acontece, o proprietrio, a pretexto de exercer um direito, est praticando ato ilcito. (LIMA, 1991, p. 438)
Por diversos modos, podem os devedores frustrar seus credores no trmite de um processo, fraudando a execuo, com base no art. 593, que enuncia duas condutas bsicas em seus incisos I e II, alm da possibilidade de a legislao especificar outras formas de se fraudar a execuo na norma de encerramento de seu inciso III:
Art. 593. Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens: I quando sobre eles pender ao fundada em direito real;
2 Convm mencionar que a fraude de execuo constitui tambm um instituto de direito penal, pois, nos termos do art. 179 do Cdigo Penal, constitui crime punvel com deteno de seis meses a dois anos a conduta de fraudar execuo, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens ou simulando dvidas.
Artigos 21
II quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; III nos demais casos expressos em lei.
O recado da lei evidente: condicionada aos interesses do demandante a disponibilidade do patrimnio daquele que, s pelo efeito da citao,3 j conhece sua condio de demandado em processo de conhecimento ou de execuo (CMARA, 2008, p. 204; CAHALI, 2002, p. 580) ou at mesmo cautelar para alguns (CAIS, 2005, p. 137). Trata-se, bem se v, de norma extrada do dever geral de boa-f processual, que orienta a conduta das partes desde a fase preambular do processo at eventual satisfao material de quem houver se mostrado, de acordo com as leis e as provas colhidas, detentor de razo processual, cujo descumprimento implica ato atentatrio dignidade da justia (CPC, art. 600, I). No fosse por tal previso, a garantia constitucional de acesso justia4 seria uma promessa bem v, incapaz de demover os indivduos do mpeto de resoluo de seus conflitos pela fora bruta da autotutela.
2 A inafastabilidade da jurisdio como cnone hermenutico das hipteses de fraude execuo

Se certo que a lei no pode restringir aos indivduos o acesso a uma ordem jurdica justa (CF, art. 5, XXXV), elementar que esteja o legislador obrigado a editar leis que evitem que o demandado possa, por suas manobras cavilosas, frustrar o escopo de pacificao social da jurisdio. Alm disso, deve o hermeneuta desconfiar de uma interpretao assaz restritiva das hipteses legais de fraude execuo, dando-a por aprioristicamente incorreta do ponto de vista de uma leitura constitucional da legislao ordinria. A inafastabilidade da jurisdio, e sua oponibilidade ao legislador, ao julgador e ao demandado,
3 Em comentrio ao inciso II do art. 593 do CPC, Bueno (2008, p. 221) corrobora a ideia lanada ao discorrer que o melhor entendimento para o dispositivo o de ser suficiente a citao do devedor, mesmo antes da constituio do ttulo executivo, isto , independentemente do incio da prtica dos atos executivos. Sem embargo, se por meios outros se demonstrar que o demandado j tinha cincia da existncia da demanda aforada, tambm poder ser considerada fraudulenta a alienao (CMARA, 2008, p. 204). Em sentido ainda mais garantista do processo, h quem entenda que o ajuizamento da demanda o marco, e dele se pode aferir o carter fraudulento de alienaes ou oneraes de bens ou rendas. (CAIS, 2005, p. 132-133; CAHALI, 2002, p. 569-578) CF, art. 5, XXXV: A lei no excluir de apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
o cnone hermenutico para uma boa compreenso do instituto da fraude execuo e de suas diversas hipteses.5 A propsito, bom que se tenha em mente que essa postura hermenutica no mera opo doutrinria, pois, nos termos do inciso I do art. 600 do CPC, considera-se atentatrio dignidade da Justia o ato do executado que frauda a execuo, a significar que o intrprete est proibido, por lei, de desconsiderar o carter processual do instituto. exatamente a inafastabilidade da jurisdio que orienta o intrprete assisado, para que reconhea que no existem apenas duas formas bsicas de fraude execuo aquelas descritas nos incisos I e II do art. 593. A disposio de seu inciso III uma demonstrao de que, sem perturbar as hipteses anteriores, a lei pode especificar outras formas de fraude execuo a par das existentes. Assim, salvo inequvoca inteno do legislador de dar por revogadas ou derrogadas as normas dos incisos I e II do art. 593 do CPC, as demais normas que tratam remota ou diretamente da fraude execuo devem ser entendidas como novas hipteses, a par das existentes, que no excluem nem diminuem a amplitude das normas bsicas desses dois incisos. Desse modo, no se viola a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdio, no se evita aplicao a toda a vocao dos incisos I e II em comento, no se nega vigncia ao inciso III e no se violam as normas dos 1 e 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, no ponto em que estabelecem:
1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.
Importante mencionar o seguinte excerto do voto do Min. Eduardo Ribeiro no REsp n. 2.053, DJ de 24/9/1990, que, ao tempo em que assentava a necessidade de citao do demandado como requisito para a fraude execuo, ponderou que, sem que se reputasse ineficaz a alienao de bens pelo demandando fraudador, frustrar-se-ia o bom exerccio da jurisdio: A sano ineficcia da alienao sem dvida severa. Compreende-se que o seja, em vista da necessidade, que transcende ao interesse das partes, de assegurar o proveitoso exerccio da funo jurisdicional. No se me afigura razovel, entretanto, faz-la incidir quando o alienante sequer tem conhecimento de que ajuizada demanda. Nem se diga que saberia da existncia da dvida. Basta assinalar que o dispositivo aplica-se tambm ao processo de conhecimento de contedo condenatrio.
Artigos 23
A lio de Maximiliano (2009, p. 292) sobre sucesso de leis de todo pertinente:

Pode ser promulgada nova lei, sobre o mesmo assunto, sem ficar tacitamente ab-rogada a anterior: ou a ltima restringe apenas o campo de aplicao da antiga; ou, ao contrrio, dilata-o, estende-o a casos novos; possvel at transformar a determinao especial em regra geral. Em suma: a incompatibilidade implcita entre duas expresses de direito no se presume; na dvida, se considerar uma norma concilivel com a outra. O jurisconsulto Paulo ensinara que as leis posteriores se ligam s anteriores, se lhes no so contrrias; e esta ltima circunstncia precisa ser provada com argumentos slidos: Sed et posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrarioe sint idque multis argumentis probatur.
Partindo desse pressuposto, as normas dos incisos I e II do art. 593 do CPC no foram revogadas, tampouco derrogadas pela Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Pblicos), no ponto em que estabeleceu, originalmente em seu art. 245, nova hiptese de fraude de execuo (MARQUES, 1976, p. 49) quando praticada em sucessivas transaes por alienante diferente do demandado, ao estabelecer que a inscrio da penhora faz prova quanto fraude de qualquer transao posterior. Posteriormente, por fora da Lei n 6.216, de 30 de junho de 1975, renumerou-se e deu-se nova redao a esse dispositivo, o qual passou a figurar como o art. 240 da Lei n 6.015, de 1973, nos seguintes termos: O registro da penhora faz prova quanto fraude de qualquer transao posterior. Como se v, quer em sua redao original, quer em sua redao nova, a referida norma tem incidncia restrita s transaes que sejam posteriores primeira alienao efetivada diretamente pelo demandado, a qual regida pelo disposto no inciso II do art. 593 do CPC.6 De modo redundante, a norma do art. 240 da Lei n 6.015, de 1973, foi em parte reiterada pela Lei n 8.953, de 13 de dezembro de 1994, que fez inserir no 4 do art. 659 do CPC uma norma procedimental, segundo a qual a penhora de imveis, para sua perfeio, deveria ser levada a registro: A penhora de
6 Ao contrrio das normas da Lei de Registros Pblicos, as disposies do art. 593 do CPC no aludem a transao ou a bilateralidade da transao. Dado seu carter estritamente processual, tal norma s pode cuidar da conduta do demandado, e no de terceiros ao processo. Da reportar-se o inciso II do art. 593, unicamente, alienao ou onerao como um ato prprio do demandado, unilateralmente praticado, que em determinadas situaes ser reputado como fraudulento para fins processuais.
bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora e inscrio no respectivo registro. Embora tenha calado a respeito da finalidade da inscrio no respectivo registro, razovel supor que tal norma7 tinha por finalidade assegurar a prova da fraude das transaes posteriores a que alude o j citado art. 240 da Lei n 6.015, de 1973, deixando a alienao anterior, quando praticada pelo demandado, sob os auspcios do inciso II do art. 593 do CPC. Em esclarecimento de tal questo, a Lei n 10.444, de 7 de maio de 2002, e, posteriormente, a Lei n 11.382, de 6 de dezembro de 2006, deram nova redao ao 4 do art. 659 do CPC, para estipular que o registro da penhora ter por finalidade conceder em prol do exequente a presuno absoluta de conhecimento da constrio por terceiros. Eis o texto em vigor:
4 A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuzo da imediata intimao do executado (art. 652, 4), providenciar, para presuno absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbao no ofcio imobilirio, mediante a apresentao de certido de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.
Entenda-se: os terceiros aos quais alude esse dispositivo legal so os subadquirentes dos bens em contextos de transaes sucessivas (art. 240 da Lei n 6.015, de 1973). Trata-se de norma que amplia a garantia da inafastabilidade da jurisdio em favor do exequente, que poder submeter execuo tambm bens transacionados em fraude execuo por algum diferente do executado, bastando que averbe a penhora no ofcio imobilirio pertinente; seu propsito coibir a malcia dos sucessivos alienantes, ainda que no sejam participantes do processo. No norma inspirada pela proteo da boa-f dos subadquirentes, embora possa ter essa propriedade de forma reflexa, quando no haja prova nem presuno de m-f do alienante. que, em princpio, no h fraude sem dolo ou culpa, de modo que a averbao da penhora est para os sucessivos alienantes assim como est a citao para o demandado (CPC, art. 593, II). Assim, como
No demais notar que a disposio do 4, ao contrrio do que se chega a afirmar atualmente nos tribunais, como adiante se explanar, nunca jamais se referiu a bens mveis.
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aps a citao, independentemente de penhora ou de seu registro,8 existe, por fora de lei, presuno absoluta de fraude por parte do demandado que aliena seus bens durante a pendncia de um processo, a ponto de se tornar insolvente, a fraude presumida de modo absoluto nas sucessivas transaes posteriores ao registro da penhora contra os subadquirentes, que no podem se dizer ignorantes quanto litigiosidade do bem transacionado. Assim, o 4 do art. 659 do CPC, que em nenhum momento menciona a palavra fraude, no revogou nem diminuiu a amplitude das normas dos incisos I e II do art. 593, que tratam da frustrao da execuo praticada pelo demandado que tem cincia de que em seu desfavor corre uma demanda. Trata-se, to somente, de afirmar que terceiros, que no o demandado, podem se voltar contra o processo e praticar atos fraudatrios execuo, na linha da norma de encerramento do inciso III do art. 593, bastando que, para tanto, configure-se sua m-f, a qual estar de pleno direito configurada pelo prvio registro da penhora. No possvel, assim, entender a norma do 4 do art. 659 do CPC como restrio ao alcance das normas dos incisos I e II do art. 593, para que passe a se considerar que a m-f do adquirente, aps a inovao legislativa, passou a ser um requisito para configurao da fraude execuo, at mesmo quando praticada pelo demandado. Bem ao contrrio, inspirada pela inafastabilidade da jurisdio, a referida norma vem a ampliar a possibilidade de o demandante ter seu direito satisfeito por meio de atividades executivas, no ponto em que estatui que no apenas o demandado pode fraudar a execuo, como tambm todos aqueles que se sucederem na cadeia dominial de imveis aps averbao da penhora. O registro da penhora de que trata o 4 do art. 659 do CPC, alm de indicar que no apenas o demandado pode praticar atos de fraude execuo, alinha-se com a hiptese ventilada no 3 do art. 615-A do CPC, segundo a qual Presume-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens efetuada aps a averbao (art. 593). Isso significa que a alienao de bem com penhora averbada configura outra, e gravssima (CAIS, 2005, p. 157),
8 Nesse sentido, assim se exprimiu a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), no julgamento do REsp n 2.597, Rel. Min. Cludio Santos, publicado no DJ em 27/8/1990: FRAUDE DE EXECUO. REGISTRO DE PENHORA. DESNECESSIDADE. No se exige o registro da penhora para fins de caracterizao de fraude de execuo. Em comentrio ao inciso II do art. 593 do CPC, Pontes de Miranda (1976, p. 462) assim se exprimiu: [n]o h dvida que se no exige o j ter sido feita a penhora, menos ainda inscrita; mas exige-se o curso, a pendncia, portanto a citao, pelo menos iniciada (e.g., publicados, um dia que seja, os editais).
situao de fraude execuo, que dispensa, at mesmo, a prova da insolvncia do demandado (art. 593, II, CPC). No se pode pensar que depois da penhora, mas antes da averbao de que trata o 3 do art. 615-A do CPC, esteja o executado livre para alienar o bem penhorado, espicaando a dignidade da Justia, pois, desde a citao, no estava sob seu arbtrio absoluto a disposio de seu patrimnio, sem deixar bens suficientes a suportar a execuo. Dispor do bem ou oner-lo nessa situao resistir injustificadamente autoridade do juzo, em atitude mais grave do que faz-lo antes da aplicao da constrio; trata-se de tentativa de afronta direta a um ato estatal j consumado que, naturalmente, no pode ser oponvel ao judicirio (DINAMARCO, 2009, p. 450). No entanto, ainda que assim no se entenda, a alienao aps a penhora, mas antes da averbao, ser fraudulenta, caso verificada a insolvncia constante na norma genrica do inciso II do art. 593. De interesse ao tema da fraude execuo, h tambm o disposto no art. 167, I, item 21, da Lei n 6.015, de 1973, renumerado do art. 168, com nova redao dada pela Lei n 6.216, de 1975, segundo o qual devem ser levadas a registro as citaes de aes reais ou pessoais reipersecutrias, relativas a imveis. Destaca-se que, nos termos do art. 169, caput, da Lei n 6.105, de 1973, obrigatrio o registro de todos os atos enumerados no art. 167. Tal norma, em interpretao estrita de seus termos, que, ademais, no se refere a bens mveis, tem por efeito condicionar a amplitude do inciso I do art. 593 averbao da citao no Registro de Imveis, para, ento, presumir-se fraudulenta a alienao de forma absoluta, na linha do que sustentado pela doutrina:
No basta, porm, a simples ao em juzo, j proposta, isto , com a citao do ru (art. 263, 2 parte, deste Cdigo), para que a fraude de execuo se caracterize de modo absoluto, envolvendo o terceiro adquirente. indispensvel a formalidade da inscrio da citao do ru em tais aes no Registro de Imveis, referentes aos bens. (Decreto n 4.857, de 9/11/1939, art. 178, letra a, VI e VII; e art. 79 e 281, que regulou os Registros Pblicos; e, presentemente, desde 1/1/1976, a Lei n 6.015, de 31/12/1973, art. 168, I, letra t, e art. 169) [...]
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Com tal inscrio que passa a acompanhar o bem imvel sempre que for solicitado seu histrico, nenhum terceiro poder ignorar a situao, ante a possibilidade de o autor vencer a ao e, portanto, ter assegurado seu direito sobre o bem, onde quer que o mesmo esteja. A fraude decorrer, assim, de presuno juris et de jure. Se, porm, a inscrio no for feita, a posio se alterar completamente em detrimento do autor-credor: a ele caber provar ento, pelos meios admitidos, que houve fraude, que o terceiro tinha cincia da ao etc. (LIMA, 1991, p. 447-450)
Reconhea-se que a regra tem tambm outra razo de ser: considerando-se que, em aes reais ou reipersecutrias, o autor normalmente conhece o bem que vindica, no lhe seria difcil ou impraticvel alertar possveis adquirentes sobre a litigiosidade da coisa, mediante a averbao da citao do demandado no registro competente. Com esse pequeno ato, razoavelmente exigvel do autor, prestigia-se a boa-f dos adquirentes e no se erige mais um obstculo ao exerccio eficaz da jurisdio. Considerando-se que a exceo confirma a regra nos casos no excetuados, no h que se falar em obrigatoriedade de averbao da citao em outras demandas diferentes das aes reais ou reipersecutrias, tampouco quando o objeto de interesse do credor ou demandante for mvel. Assim, se a demanda condenatria genrica, cuja satisfao se dar com vistas generalidade do patrimnio do devedor, englobando bens mveis e imveis, incabvel seria exigir do demandante que preambularmente realizasse uma pesquisa pormenorizada de todos os bens pertencentes ao demandado, para, ento, proceder a diversos registros da citao e proteger os adquirentes. O processo, em tal caso, tornar-se-ia um fardo ainda mais pesado e caro ao demandante, em detrimento da garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdio. Outra modalidade de fraude execuo est disposta no art. 185 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), com a redao dada pela Lei Complementar n 118, de 9 de fevereiro de 2005, segundo o qual se presume fraudulenta a onerao ou a alienao de bens, to logo o crdito tributrio seja regularmente inscrito como dvida ativa. Tal presuno s no persistir se o sujeito passivo reservar bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dvida inscrita (pargrafo nico).
Frise-se que a Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, que regula a cobrana da dvida ativa da Fazenda Pblica, prev a necessidade de que a penhora seja inscrita (art. 7, IV, c/c art. 14), de modo semelhante s disposies legais que preveem o registro da penhora para facilitao da prova da m-f do adquirente nas sucessivas transaes. Aqui, a legislao tributria dispensa o estado de litispendncia, no exige que haja penhora, tampouco que haja seu registro (CTN, art. 185). Basta a cincia do sujeito passivo da inscrio na dvida ativa e a ausncia de reserva de bens ou rendas suficientes para o total pagamento da dvida inscrita. E salutar que assim seja: dado o carter obrigatrio das atividades das procuradorias fazendrias, uma vez inscrito o dbito em dvida ativa, aps processo administrativo fiscal regular, notificado que seja o sujeito passivo, seguir-se- a execuo fiscal, em princpio, de modo obrigatrio. Nesse caso, no faria sentido autorizar ao futuro executado dissipar seu patrimnio no perodo que medeia entre a inscrio em dvida ativa e o ajuizamento da execuo fiscal. No se trata, bem se v, de tratamento especialmente benfico Fazenda, pois, nas demandas condenatrias ou mesmo nas demandas executivas ajuizadas pelos particulares, no existe nada assemelhado a uma inscrio do dbito em dvida ativa.
3 A fraude execuo e a boa-f

Considerando-se que, na norma do art. 593 do CPC, no se aludiu a transao, ou a negcio jurdico, ou a outra expresso que implique a ideia de bilateralidade, mas singelamente a atos praticveis unilateralmente pelo demandado, que aliena ou onera bens, h que se dar por irrelevante o elemento subjetivo do adquirente. Alis, dada sua prpria natureza processual, tal norma nada diz nem pode dizer quanto conduta de quem no parte no processo e que participa culposa ou dolosamente de um negcio jurdico de dissipao patrimonial juntamente com uma contraparte maliciosa que se encontra movida, de pleno direito, pela ideia de lesar os interesses de outrem. Afirma o Min. Carlos Madeira, no voto lanado no Recurso Extraordinrio n 108.911-3/RS, publicado no Dirio da Justia em 22 de agosto de 1986:
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Mas a fraude execuo considerada em relao ao devedor executado, que vende o bem penhorado e no em relao aos adquirentes de boa-f. A fraude se concretiza antes da inscrio da compra e venda no Registro de Imveis. No a aquisio, mas a venda do imvel que fraudulenta.9
Com efeito, no consta no caput do art. 593 do CPC a palavra aquisio, apenas alienao. Alm disso, o ato atentatrio dignidade da justia de fraude execuo , em princpio, privativo do demandado (art. 600, I). Portanto, o adquirente com quem o demandado se concerta para fraudar o demandante encontra-se, nos termos da lei, em condio de absoluta sujeio ante o processo em trmite. No se perquire a respeito da boa ou da m-f de quem adquire bens do demandado. O risco de adquirir bens , assim, do adquirente, que deve se cercar de garantias quanto perfeio da avena e investigar a idoneidade patrimonial da pessoa de quem deseja adquirir determinado bem. Os interesses do terceiro no so oponveis dignidade da justia nem ao demandante do alienante, mas unicamente sua contraparte no negcio jurdico, a qual foi escolhida no exerccio da autonomia da vontade. Sobre esse tema, no vacila a doutrina:
No plano do direito processual, impertinente discutir-se o consilium fraudis: basta o fato da alienao ou gravame. s vezes se fala de fraude execuo, mas a fraude, no caso, est in re ipsa. fraude execuo no se exige, pois, m-f, ou culpa do adquirente ou possuidor. (PONTES MIRANDA, 1976, p. 447) preciso que no se intrometa no assunto da fraude execuo o elemento da culpa, nem, tampouco, do lado do adquirente, o elemento da m-f. [...] O suporte ftico da fraude execuo nada tem com o suporte ftico da fraude contra credores. (PONTES MIRANDA, 1976, p. 464) Ocorre fraude de execuo nas hipteses previstas no art. 593 do CPC. H, entre todas essas situaes, elementos comuns. O mais importante destes, sem dvida, a dispensa do consilium fraudis, ou seja, a dispensa do requisito subjetivo, consistente no concerto entre os sujeitos que praticam o ato, como elemento essencial para caracterizao da fraude. (CMARA, 2008, p. 203)
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=200193>
A fraude pauliana exige o consilium fraudis, enquanto que na de execuo a fraude est in re ipsa. (MARQUES, 1976, p. 47) Na fraude de execuo, porm, o elemento da m-f indiferente, tanto do devedor como do adquirente, presumida, em regra, juris et de jure [...]. (LIMA, 1991, p. 439) J a fraude execuo apresenta-se com maior gravidade e dispensa a prova do consilium fraudis, prescindindo, igualmente, da propositura de uma ao tentende a ver reconhecida tal fraude. (SILVA, 2002, p. 77)
Relevante lembrar que, anteriormente atual Constituio Federal, poca em que se ocupava de resguardar a obedincia s leis federais, o Supremo Tribunal Federal (STF) teve oportunidade de assentar que o elemento subjetivo do adquirente, no contexto de fraude execuo, de todo desinfluente. A propsito, citem-se os seguintes excertos:
Fraude Execuo. Nulidade da alienao, quando pendia demanda capaz de alteara o patrimnio do alienante, reduzindo-o a insolvncia. No se requer que em tal demanda haja penhora, e muito menos, que tenha sido inscrita. Nem h que cogitar de boa ou m-f do adquirente. Art. 895 n II do Cdigo de Processo Civil. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (STF, RE n 75.349/PR, 1 Turma, Rel. Min. Lus Gallotti, DJU de 21/12/1972) Fraude Execuo. No h cuidar, na espcie, da boa ou m-f do adquirente do bem do devedor, para figurar a fraude. Basta a certeza de que, ao tempo da alienao, j corria demanda capaz de alterar-lhe o patrimnio, reduzindo-o insolvncia. Proposta execuo, desnecessria a inscrio da penhora para a ineficcia de venda posteriormente feita, sendo suficiente o desrespeito a ela, por parte do executado. Recurso no conhecido. (STF, RE n 108.615/MG 2 Turma, Rel. Min. Clio Borja, DJU de 1/8/1986. No mesmo sentido: STF, RE 108.911/RS 2 Turma, Rel. Min. Carlos Madeira, DJU de 22/8/1986)
Com efeito, no fazia sentido assentar o carter processual do instituto e, ao mesmo tempo, estipular que a m-f do adquirente seria um requisito, extrado do direito material, para configurao da fraude execuo.
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Vale ponderar que esses dois ltimos precedentes citados foram firmados numa poca em que j vigia o art. 240 da Lei n 6.015, de 1973, com a redao dada pela Lei n 6.216, de 1975, no ponto em se passou a considerar que o registro da penhora faz prova quanto fraude de qualquer transao posterior. Entendiam os julgadores do STF, atentos para a expresso qualquer transao posterior, que o referido dispositivo legal regia um possvel modo de provar a fraude de execuo nas diversas transaes sucessivas porventura ocorrentes aps o registro da penhora, entretanto a alienao primitiva, quando praticada pelo demandado, estaria, de pleno direito, maculada por fraude nos termos do inciso II do art. 593 do CPC. Essa preferncia do ordenamento jurdico em prol da dignidade da justia e secundariamente em favor dos interesses do demandante e em desfavor do terceiro que participa da fraude de execuo baseia-se tambm na evidente boa-f que anima algum a buscar algum bem pela via do processo judicial e que, ao final, mostra-se vitorioso na demanda, enquanto que de todo duvidosa a boa-f do terceiro que negocia com um alienante malicioso. Em casos assemelhados, a pressa na negociao, o preo irrisrio recebido, a proximidade familiar entre os contratantes e a injustificvel ausncia de cautelas por parte do alienatrio, que no obtm certides do ajuizamento de demandas no distribuidor nos foro da situao do imvel, se for o caso, e do domiclio do devedor formam a tnica que normalmente anima alienante e alienatrio.10 Ento, seria um rematado disparate confiar a quem no se mostrou vitorioso no processo a prerrogativa de, a qualquer tempo, a partir da data da citao, at a penhora ou em momento posterior, definir, por meio da malcia e da fraude, se a jurisdio ser ou no capaz de conferir, no plano dos fatos, a quem tem razo, exatamente aquilo a que faria jus do ponto de vista do direito material.11
10 Nos termos do art. 1, 2 e 3, da Lei n 7.433, de 1985, na lavratura de atos notariais, at mesmo os relativos a imveis, alm dos documentos de identificao das partes, devero ser apresentados documento comprobatrio do pagamento do imposto de transmisso inter vivos, as certides fiscais, feitos ajuizados e nus reais, ficando dispensada sua transcrio. Porm, tais documentos e certides devem ser mantidos em cartrio, em original ou em cpias autenticadas. 11 No julgamento do RE 108.615-7/MG mencionado, o Min. Clio Borja ponderou que a m-f da devedora se realava ainda mais diante da circunstncia de o bem imvel ter sido nomeado penhora em outubro de 1978 e vendido em maro de 1979. Ora, sufragar o entendimento de que no h fraude antes do registro da penhora ou sem a comprovao da m-f do adquirente significa, no mais das vezes, premiar comportamentos traioeiros como esse do executado que, intimado, nomeia um bem penhora, no intuito de procrastinar e frustrar a jurisdio com sua posterior venda antes do registro que se venha a fazer do ato constritivo judicial.
A homenagem boa-f do alienatrio em oposio ao bom exerccio da jurisdio e aos legtimos interesses do demandante, em qualquer caso que no esteja explicitamente contemplada na lei processual, no pode ser levada em considerao, a menos que se declarem inconstitucionais as normas processuais cogitadas, ou que se apliquem esdruxulamente normas e preceitos do direito privado e contratual a um instituto previsto em leis de direito pblico e processual, descurando-se do fundamental preceito de hermenutica de que trata Maximiliano (2009, p. 246):
Preceito preliminar e fundamental da Hermenutica o que manda definir, de modo preciso, o carter especial da norma e a matria de que objeto, e indicar o ramo de Direito a que a mesma pertence, visto variarem o critrio de interpretao e as regras aplicveis em geral, conforme a espcie jurdica de que se trata.
O terceiro adquirente, por no ser parte no processo, no pode ter sua conduta avaliada de qualquer forma pelo Judicirio, sem que se lhe oportunize o contraditrio. No tem o demandante, portanto, o nus de alegar12 ou de provar a m-f do terceiro adquirente, at mesmo porque, com este, no possui nenhuma relao jurdica. A alienao tem por intervenientes, exclusivamente, o alienante e o adquirente. O demandante lesado um terceiro que ordinariamente desconhece o adquirente do ponto de vista do negcio jurdico fraudador. Ao contrrio, como se adiantou, ainda que esse esteja inocente, suportar os efeitos da execuo sobre os bens recebidos de quem tinha por inteno fraudar expectativa alheia. Concluir no se v que se encontre desamparado pelo ordenamento jurdico o terceiro de boa-f que culposamente no investigou a situao patrimonial de seu contratante, solicitando certides nos distribuidores cveis e criminais do domiclio do alienante e, eventualmente, do foro da situao do imvel, e que, em razo dessa desdia, veio a perder o bem adquirido do alienante fraudador. Ocorrida a evico do bem recebido do fraudador, cabe ao adquirente entender-se com o alienante ou ajuizar-lhe outra demanda, a fim de se ressarcir
12 Quando se diz que o demandante no tem o nus de alegar determinada questo, entende-se que tal irrelevante para o deslinde de seu pedido.
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dos prejuzos emergentes da execuo em desfavor do alienante: tal a norma constante dos art. 447 e seguintes do CPC. do adquirente o risco da evico, e do alienante o nus de garantir efetividade sobre a coisa, tal qual assinala a doutrina de Pereira (2010, p. 118):
[...] adquirente tem direito a receber a prestao que lhe deve o alienante, se este no era titular de um direito estreme de dvidas, ser chamado a assegurar o adquirente contra as pretenses de terceiros, e a responder pelas consequncias da vitria destes no pleito que se ferir. Noutros termos, o alienante deve ao alienatrio garantia e defesa contra qualquer terceiro que, fundado em um vcio do direito daquele, prive ou pretenda privar o adquirente, total ou parcialmente, do uso pacfico da coisa.
Caso, porm, queira-se colocar a discusso do elemento subjetivo do adquirente em carter prejudicial do demandante, inovando-se em nossa tradio processual, h que se esperar a atitude de promoo pelo interessado de embargos de terceiro (CPC, art. 1.046-1.054), e no atuar o julgador de ofcio, de modo que se obste a indicao do bem alienado em fraude execuo sob o argumento de que no houve prova da m-f do adquirente (CPC, art. 2). Tal mxima vale tanto para os adquirentes de primeira mo que obtm o bem diretamente do demandado fraudador, como tambm para os subadquirentes em contextos de transaes sucessivas, quando no exista averbao de penhora. H que se exigir tambm que o nus de provar a boa-f recaia sobre quem a alega (CPC, art. 333, I13), caso em que haveria em favor do demandante ou embargado presuno relativa de concurso do adquirente na fraude praticada pelo demandado. Afinal, no minimamente razovel fazer recair sobre o exequente o nus de provar que o alienatrio no providenciou a extrao de certides nos distribuidores cveis e criminais, da justia federal, estadual e do trabalho, dos foros do domiclio do alienante e da situao da coisa, cuidados bsicos que costumam ter os adquirentes diligentes e de boa vontade. Tal a soluo proposta por Cahali (2002, p. 683), se se pretende trazer discusso na fraude execuo a questo da boa-f do adquirente:
13 Lei nenhuma exige que o exequente alegue a m-f do adquirente. Basta-lhe alegar que a alienao, e no a aquisio, foi fraudulenta. Nesse sentido, o adquirente que tem o nus de alegar e de provar sua boa-f em embargos de terceiro.
Em sede de fraude de execuo, contudo, em funo da prpria natureza do instituto, que pressupe a pendncia de uma ao contra o devedor, capaz de reduzi-lo insolvncia, impe-se reconhecer, fora de nossa tradio jurdica, pelo menos uma presuno de fraude ainda que relativa (presuno juris tantum).
Ao fim e ao cabo, portanto, no se confunde a fraude execuo com o instituto de direito material denominado fraude contra credores, previsto nos art. de 158 a 165 do Cdigo Civil (CC), como modalidade de vcio social que macula de nulidade os negcios jurdicos (CC, art. 171, II). A configurao da fraude contra credores no depende do estado de litispendncia. Basta que o devedor realize negcios de transmisso gratuita de bens ou de remisso de dvida, se os praticar j insolvente, ou se por eles for reduzido insolvncia, ainda quando o ignore (CC, art. 158). Tambm se configuram fraude contra credores os negcios jurdicos onerosos, quando a insolvncia do devedor for notria, ou quando houver razo suficiente para que se repute conhecida do adquirente (CC, art. 159). Em tais casos, os credores lesados podero pleitear a anulao dos negcios jurdicos, demonstrando to somente a situao de insolvncia do devedor nos casos dos negcios gratuitos ou de remisso de dvida, ou o consilium fraudis nos negcios onerosos. A ineficcia perante o demandante da alienao dos bens do demandado doutrinariamente entendida como um trao distintivo da fraude de execuo (BUENO, 2008, p. 220; ASSIS, 2002, p. 444; PONTES DE MIRANDA, 1976, p. 447; CMARA, 2008, p. 205; MARQUES, 1976, p. 47; SILVA, 2002, p. 77; BUENO, 2008, p. 220; DINAMARCO, 2009, p. 427). Aquele poder excutir bens que j no mais pertenam ao patrimnio deste, desde que configurada a fraude de execuo (CPC, art. 592, V), ainda que esteja inteiramente bem intencionado o adquirente que interveio no negcio jurdico de dissipao ou onerao indevida de bens. A fraude execuo decidida, ento, como uma mera questo incidental no processo. Diversamente, a alienao do bem pelo devedor no ineficaz em relao ao credor prejudicado pela fraude de que tratam os art. 158 e seguintes do CC. Desse modo, a fim de resguardar seus direitos, o lesado dever propor, dentro do prazo decadencial de quatro anos (CC, art. 178, II), uma demanda judicial de natureza desconstitutiva, conhecida como ao pauliana, a fim de obter invalidao do
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negcio jurdico. Haver, ento, um processo sob os auspcios do contraditrio e da ampla defesa, com citao do devedor e de sua contraparte, em litisconsrcio passivo necessrio, na qual a fraude contra credores ser decidida principaliter. Conclui-se que a fraude de execuo um instituto de direito processual que tem por escopo o resguardo da utilidade e do respeito jurisdio, e que a fraude contra credores instituto de direito material, que tem por escopo o resguardo de direitos creditrios. No primeiro caso, indispensvel a pendncia de um processo; no segundo caso, a fraude pode ocorrer independentemente da existncia de relao processual. Na fraude execuo, sanciona-se, por meio de deciso interlocutria, objetivamente a conduta do demandado que, por fora de lei, considerada maliciosa. J na fraude contra credores, sempre decidida por sentena, quanto aos atos gratuitos, sanciona-se tambm objetivamente a conduta do devedor, isto , sem se perquirir acerca de aspecto subjetivo (intuito malicioso), e, quanto aos atos onerosos, tem-se em mira a configurao do conluio fraudulento, ou seja, a prova do intuito fraudatrio entre alienante e adquirente.
4 A fraude execuo na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia

Todas essas consideraes parecem, no entanto, questionadas pela redao que foi dada ao enunciado 375 da smula da jurisprudncia do Superior Tribuna da Justia (STJ), publicado no Dirio da Justia Eletrnico, em 30 de maro de 2009, por fora de deciso da Corte Especial do referido Tribunal, que dispe: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da m-f do terceiro adquirente. Segundo o rgo oficial de comunicao, tal verbete teve como precedentes os seguintes julgados, aqui indicados em ordem decrescente de antiguidade de publicao: AgRg no AG 4.602/PR, 4 Turma, j. 4/3/1991, DJ 1/4/1991; AgRg no Ag 54.829/MG, 4 Turma, j. 12/8/1997, DJ 20/2/1995; REsp 40.854/SP, 4 Turma, j. 12/8/1997, DJ 13/10/1997; REsp 140.670/GO, 3 Turma, j. 14/10/1997, DJ 9/12/1997; EResp 114.415/MG, 2 Seo, j. 12/11/1997, DJ 16/2/1998; REsp 135.228/SP, 3 Turma, j. 2/12/1997, DJ 13/4/1998; REsp 186.633/MS, 4 Turma, j. 29/10/1998, DJ 1/3/1999; REsp 123.616/SP, 3 Turma, j. 24/11/1998, DJ 1/3/1999;
REsp 193.048/PR, 4 Turma, j. 2/2/1999, DJ 15/3/1999; REsp 66.180/PR, 4 Turma, j. 27/4/1999, DJ 30/8/1999; EREsp 144.190/SP, 2 Seo, j. 14/9/2005, DJ 1/2/2006; REsp 739.388/MG, 1 Turma, j. 28/3/2006, DJ 10/4/2006; REsp 734.280/RJ, 2 Turma, j. 1/3/2007, DJ 15/3/2007; EREsp 509.827/SP, 2 Seo, j. 25/4/2007, DJ 29/6/2007; REsp 944.250/RS, 2 Turma, j. 7/8/2007, DJ 20/8/2007; REsp 943.591/PR, 4 Turma, j. 19/6/2007, DJ 8/10/2007; REsp 921.160/RS, 3 Turma, j. 8/2/2008, DJe 10/3/2008; REsp 493.914/SP, 4 Turma, j. 8/4/2008, DJe 5/5/2008; AgRg no REsp 1.046.004/MT, 2 Turma, j. 10/6/2008, DJe 23/6/2008; REsp 810.170/RS, 2 Turma, j. 12/8/2008, DJe 26/8/2008; REsp 865.974/RS, 1 Turma, j. 2/9/2008, DJe 10/9/2008. Com efeito, em frontal coliso ao estatuto processual civil brasileiro, essa disposio sumular, a ttulo de exprimir sinteticamente diversos precedentes do STJ, tem por efeito erigir, alternativamente, dois estranhos requisitos configurao da fraude de execuo: o registro da penhora do bem alienado ou a prova da m-f do terceiro que adquire o bem do demandado.
4.1 Os precedentes pioneiros

Inicialmente, na linha da jurisprudncia consagrada pelo STF e das lies doutrinrias sobre fraude execuo, o STJ considerava que a fraude dependeria da prova da m-f do adquirente apenas em contextos de transaes sucessivas, conforme autorizaria uma interpretao da disposio do art. 240 da Lei n 6.015, de 1973. Quando se tratava de alienao fraudulenta praticada diretamente pelo demandado, no se indagaria a respeito da m-f do adquirente, pois, para o sistema processual, s importaria a fraude na alienao, e no na aquisio ou no negcio jurdico em sua dimenso bilateral. Veja-se que no AgRg no AI n 4602/PR, que teve como relator o Min. Athos Carneiro, cujo acrdo foi publicado no Dirio da Justia em 1/4/1991, primeiro julgado no rol dos precedentes que deram ensejo formulao do verbete sumular, terceiros embargantes, na qualidade de adquirentes de segunda mo, buscavam a desconstituio de penhora sobre imvel, sob o argumento de que, nos termos do art. 240 da Lei n 6.015, de 1973, com redao dada pela Lei n 6.216, de 1975, o registro da penhora que faz prova quanto fraude de qualquer transao posterior. Os embargantes, que no haviam adquirido o imvel diretamente do demandado,
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mas do primeiro adquirente, conseguiram o reconhecimento de que essa segunda alienao no poderia ser considerada ineficaz. Nessa primeira oportunidade, sopesando a peculiar situao apurada nos autos, o STJ, afastando a incidncia da genrica norma do art. 593, II, do CPC, que no disps sobre necessidade de comprovao da m-f do adquirente, privilegiou a especificidade da norma do art. 240 da Lei n 6.015, de 1973, com a redao dada pela Lei n 6.216, de 1975, que tem incidncia para assentar que o registro da penhora um dos meios de prova da fraude execuo em relao s transaes posteriores. O segundo adquirente, que no transacionou diretamente com o proprietrio primitivo, no poderia, em tal situao, imaginar que o bem que adquiria poderia ser objeto de interesse num processo judicial, conforme pontuou o Relator e condutor do acrdo:
Vale reafirmar o asseverado na deciso recorrida, eis que comprovadamente o adquirente agiu de boa-f, adquirindo bem que figurava no registro imobilirio como livre e desempedido, no podendo imaginar que em outra comarca, em outro Estado, corria ao contra anterior proprietrio do bem. Vale sublinhar que os embargantes de terceiro so adquirentes em segunda mo, pois o apartamento foi inicialmente vendido pelos diretores da ETESA a Walter Mendes de Lacerda, em 08.07.83, com registro em 18.08.1983, e este o revendeu aos ora agravados. Consoante a Lei n. 6.015, de 31.12.73, em vigor a partir de 01.01.76, o registro da penhora que faz prova quanto fraude de qualquer transao posterior (art. 240). No caso, a penhora foi efetuada aps a venda do imvel. (grifei)
Considerando que, a par das disposies genricas do inciso II do art. 593, existia outra mais especfica regedora da fraude execuo quando praticadas sucessivas transaes, diante do critrio da especialidade,14 o STJ, nesse primeiro julgado da srie de precedentes da Smula n 375, aplicou a norma do art. 240 da Lei n 6.015, de 1973. Em outras palavras, considerou-se que a necessidade de provar a m-f do adquirente quanto s transaes posteriores, trazida pela Lei n 6.015, de 1973,
14 Entre duas disposies primeira vista aplicveis ao caso em apreo, prefere-se a que mais direta e especificamente se refere ao assunto de que se trata: illud potissimum habetur quod ad speciem directum est: prefira-se aquilo que concerne diretamente espcie em apreo.(MAXIMILIANO, 2010, p. 219).
no revogou a norma do inciso II do art. 593 do CPC, que continua tendo sua pertinncia para assentar como fraudulenta a alienao primitiva praticada pelo demandado insolvente ou por ela reduzido insolvncia. Em rigor, portanto, decidiu-se, no AgRg no AI n 4602/PR, que a norma do art. 240 da Lei n 6.015, de 1973, estatui mais um caso de fraude execuo, alm dos j descritos nos incisos I e II do art. 593 do CPC. Incorrem em fraude execuo no somente o demandado que dilapida diretamente seus bens, mas todos os demais adquirentes e alienantes da cadeia patrimonial que tenham agido com intuitos cavilosos. Forte nessas premissas, em consonncia com o que fora julgado AgRg no AI n 4.602/PR, j comentado, o STJ chegou a julgamento semelhante no AgRg no AI n 54.829-5/MG, indicado como segundo precedente da srie da Smula n. 375, cujo acrdo relatado e redigido pelo Min. Antnio Torreo Braz, foi publicado no Dirio da Justia em 20 de fevereiro de 1995. Na hiptese, como se tratava de bem alienado por terceiro que no o devedor, achou-se por bem resguardar-se a boa-f do adquirente. Representativo tambm foram os Embargos de Divergncia no Recurso Especial n 114.415/MG, relatado pelo Min. Eduardo Ribeiro, cujo acrdo, publicado no Dirio da Justia em 16/2/1998, ficou assim ementado:
Bem penhorado. Alienao feita por quem o adquirira do executado. Hiptese anterior vigncia da Lei 8.953/94. No registrada a penhora, a ineficcia da venda, em relao execuo, depende de se demonstrar que o adquirente que no houve o bem diretamente do executado, tinha cincia da constrio. Prevalncia da boa-f.
Em voto-vista, o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, em consonncia com o voto proferido pelo Relator, ponderou:
Certo que a ineficcia decorrente da fraude de execuo afeta as alienaes posteriores. Mas de aduzir-se, desde que tivesse cincia o adquirente de que contra o(s) anterior(es) proprietrio(s) incidissem as circunstncias que autorizam o reconhecimento da fraude de execuo, nelas includa a cincia de ao em curso, com citao efetuada.
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De modo semelhante, reconheceu-se que, em relao s transaes sucessivas, seria necessria a prova da m-f do adquirente para se configurar a fraude execuo nos seguintes julgados, todos indicados como precedentes da Smula n 375 do STJ: REsp 135.228/SP, 3 Turma, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 2/12/1997, publicado no DJ em 13/4/1998; REsp 123.616/SP, 3 Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, julgado em 24/11/1998, publicado no DJ em 1/3/1999.15 O tema voltou discusso nos Embargos de Divergncia no Recurso Especial n 144.190-SP, relatado pelo Min. Ari Pargendler, cujo acrdo foi publicado no Dirio da Justia em 1/2/2006, excerto tambm indicado no histrico da Smula n 375. Na ocasio, reiterou-se a necessidade de comprovao da m-f na alienao de segunda mo, ocasio em que o Min. Fernando Gonalves aludiu que, no julgamento dos EREsp n 114.415/MG, anteriormente comentado, a Segunda Seo pacificara a matria.
4.2 Os precedentes mais recentes

Apesar dos referidos precedentes e de j pacificada a matria em duas oportunidades (EREsp n 114.415/MG, DJ de 16/2/1998 e EREsp 144.190/SP, DJ de 1/2/2006), no sentido de que a boa-f do adquirente seria requisito para configurao da fraude execuo apenas na hiptese de o bem ter sido transferido por quem o adquirira previamente do demandado, o STJ passou a considerar que a boa-f do adquirente deveria sempre ser infirmada por quem pretendesse executar um bem alienado em fraude execuo, mesmo nas alienaes realizadas pelo demandado. O primeiro julgado dessa nova orientao que consta no rol dos precedentes que deram ensejo formulao da Smula n 37516 o REsp n 40.854/SP, 4 Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, publicado no DJ em 13/10/1997, que foi ementado do seguinte modo:
15 Outros julgados, no indicados como precedentes da Smula n 375, tambm so exemplares dessa orientao: REsp n 2.653/MS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 19/1/1990; Ag n 9.500/SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 17/6/1991; e REsp n 9.789, Rel. Min. Athos Carneiro, publicado no DJ de 3/8/1992. 16 Embora no indicados expressamente na relao de precedentes que originaram o verbete 375 da smula da jurisprudncia do STJ, constatou-se que essa orientao j fora afirmada no referido tribunal nos seguintes julgamentos: REsp n 4.132/RS, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 2/10/1990; REsp 26.866/RJ, Rel Min. Slvio de Figueiredo, publicado no DJ de 16/12/1992; REsp n 55.491/RS, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 21/10/1996.
PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE EXECUO. ART. 593, II, DO CPC. INOCORRNCIA. Para que se tenha como de fraude execuo a alienao de bens, de que trata o inciso II do art. 593 do Cdigo de Processo Civil, necessria a presena concomitante dos seguintes elementos: a) que a ao j tenha sido aforada; b) que o adquirente saiba da existncia da ao ou por j constar no cartrio imobilirio algum registro dando conta de sua existncia (presuno juris et de jure contra o adquirente) ou porque o exequente, por outros meios, provou que do aforamento da ao o adquirente tinha cincia; e, c) que a alienao ou a onerao dos bens seja capaz de reduzir o devedor insolvncia, militando em favor do exequente a presuno juris tantum. Inocorrente, na hiptese, o segundo elemento supra indicado, no se configurou a fraude execuo. Entendimento contrrio geraria intranquilidade nos atos negociais, conspiraria contra o comrcio jurdico, e atingiria a confiabilidade nos registros pblicos. Recurso especial conhecido e provido.
Retornando o tema discusso com o REsp n 140.670/GO, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, unnime,17 DJ 9/12/1997, apontado como o segundo precedente da Smula n 375, num caso em que se discutia se poderia ser considerada fraudulenta uma alienao realizada pelo demandado, assentou-se:
Na linha de precedentes desta Corte, no havendo registro da penhora, no h falar em fraude execuo, salvo se aquele que alegar a fraude provar que o terceiro adquiriu o imvel sabendo que estava penhorado.
Na ocasio, foram mencionados o voto vencido do Min. Eduardo Ribeiro no julgamento do REsp n 2.597/RS, DJ 27/8/1990; o REsp n 55.491/RS, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 21/10/1996; REsp n 92.507/RS, 1 Turma, Rel. Min. Jos de Jesus Filho, DJ de 14/10/1996; REsp n 76.063/RS, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 24/6/1996.
17 De acordo com a certido de julgamento, participaram do julgamento, alm do relator, os Ministros Nilson Naves e Eduardo Ribeiro. Ausentes, justicadamente, os Ministros Costa Leite e Waldemar Zveiter.
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Menciona-se que as peculiaridades fticas existentes nos dois ltimos precedentes lanados no julgamento do REsp n 140.670/GO no autorizam a ilao de que serviriam como suporte para paradigmas ao que se estava decidindo. Tanto no REsp n 92.507/RS como no REsp n 76.063/RS, a alienao do bem fora efetivada antes da citao do demandado, o que, por si s, basta para afastar a possibilidade de fraude execuo, independentemente de quaisquer consideraes sobre o subjetivismo do alienatrio ou sobre a ausncia de penhora ou de seu respectivo registro. De forma lamentvel, excetuando-se alguns excertos,18 normalmente essa nova orientao foi assentada em acrdos que, a ttulo de homenagear prpria jurisprudncia do tribunal, apoiaram-se em precedentes relativos exigncia da citao do demandado ou da comprovao da m-f do adquirente nas transaes sucessivas, para concluir que, em evidente non sequitur, a m-f do adquirente seria requisito da fraude execuo, at mesmo nas alienaes de primeira mo. Nesse caminho de aprovao do verbete, descurou-se que a jurisprudncia, como fonte material de direito, tem sua fora nas razes de decidir e no cotejo hbil que faz o julgador dos fatos com as normas legais e constitucionais. O dispositivo de uma deciso vale muito menos do que as razes expostas. Porm, no processo jurisprudencial de repetio de precedentes desconexos que culminou na aprovao da Smula n 375, atentando-se muito mais para os dispositivos dos julgados e para suas ementas do que para as razes e para os fatos debatidos, desconsiderou-se a seguinte lio de Maximiliano (2009, p. 149):
Versa o aresto sobre fatos, e entre estes quase impossvel que se nos deparem dois absolutamente idnticos, ou, ao menos, semelhantes sob todos os aspectos: ora qualquer diferena entre espcies em apreo obriga a mudar tambm o modo de decidir. isto o que se depreende do dizer profundo de Dumoulin modica facti differentia magnam inducit juris diversitatem pequena diferena de fato induz grande diversidade de direito. Logo a citao mecnica de acrdos no pode deixar de conduzir a erros graves.
18 Desse mal no sofre, por exemplo, o j mencionado REsp n 40.854/SP, 4 Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, publicado no DJ de 13/10/1997.
Bastante representativo desse equvoco o julgamento do REsp n 193.048/PR, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 15/3/1999. Tratava-se de distrato de compra e venda de imvel celebrado pelos executados em 4/7/1995, levado a registro em 24/10/1995, aps a citao (9, 10, e 11/11/1994), aps a penhora (28/8/1995), mas anteriormente ao registro do ato constritivo, embora ambos tenham sido registrados no mesmo dia (o registro do distrato foi protocolizado em 4/9/1995, e o registro da penhora foi protocolizado em 5/9/1995). Na ocasio, afirmou-se que no registrada a ao e a penhora, a fraude de execuo somente poderia ficar caracterizada se demonstrado o conhecimento daqueles fatos pelo adquirente, e invocou-se como paradigma voto proferido no REsp n 114.415/MG, o qual tratava de fraude execuo nas alienaes sucessivas, impertinente, portanto, ao caso em debate. Semelhantemente, no julgamento do REsp n 493.914/SP, 4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 5/5/2008, cujo objeto era o carter fraudulento da alienao realizada pelo demandado j citado, decidiu-se pela necessidade do registro da penhora ou de prova da m-f do adquirente, a cargo do credor, para configurao da fraude execuo. Para tanto, foram citados o EREsp n 144.190/SP, Segunda Seo, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 15/9/2005, e o REsp n 45.453/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 17/3/1997, os quais tratavam da fraude execuo em transaes sucessivas, e no da alienao primitiva realizada pelo demandado fraudador. E no s. No REsp n 734.280/RJ, Segunda Turma, Rel. Eliana Calmon, DJ de 15/3/2007, cujo objeto era alienao de primeira mo, aludiu-se como paradigma, nas razes de decidir, ao que fora decidido no AgRg no Ag n 45.871/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 19/12/2002. Entretanto, no havia relao de pertinncia entre o que se julgava e o paradigma citado, o qual versara sobre a venda feita por scio da pessoa jurdica executada anteriormente citao daquele em redirecionamento da execuo fiscal. No REsp n 739.388/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 10/4/2006, em que se discutia o carter fraudulento da alienao de primeira mo por scios-gerentes de sociedade executada antes das citaes destes em redirecionamento de execuo fiscal, e que, s por esse fato, logicamente
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no poderia figurar no rol de precedentes do verbete sumular, considerou-se necessria a prova da m-f de quem adquire o bem diretamente do demandado.19 Alude-se derradeiramente ao REsp n 944.250/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 20/8/2007, tambm indicado como precedente da Smula n 375, em que se discutia, numa execuo fiscal, o carter fraudulento da alienao de primeira mo, o qual foi assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE EXECUO FISCAL. CITAO. ALIENAO DO BEM. PENHORA NO ANOTADA NO DETRAN. BOA-F DO ADQUIRENTE. ART. 535 DO CPC. 1. Afasta-se a suscitada violao do art. 535 do CPC quando no se verifica nenhuma de suas hipteses. 2. Para que reste configurada a fraude execuo necessrio que: a ao j tenha sido aforada e que haja citao vlida; que o adquirente saiba da existncia da ao, ou por j constar no cartrio imobilirio algum registro (presuno juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exequente, por outros meios, provou que dela o adquirente j tinha cincia e a alienao ou a onerao dos bens seja capaz de reduzir o devedor insolvncia, militando em favor do exequente a presuno juris tantum. 3. No basta a citao vlida do devedor para caracterizar a fraude execuo, sendo necessrio o registro do gravame no Cartrio de Registro de Imveis CRI ou no Departamento de Trnsito Detran, dependendo do caso. 4. Recurso especial no provido.
Alm de o julgado acima reiterar o equvoco de apresentar nas razes de decidir paradigma de todo impertinente,20 representativo no ponto em que assentou a necessidade de registro da penhora de veculos como condio para configurao da fraude nas execues fiscais (art. 14, I, da Lei n 6.830, de 1980). Seu carter exemplar tambm extrado da fundamentao expendida, na qual, de forma explcita, tem-se a consagrao da indistino entre os institutos da fraude contra credores e da fraude execuo:
19 Em rigor, sem citao dos demandados no redirecionamento da execuo fiscal, no h que se falar em fraude execuo. um absurdo se perquirir de m-f do adquirente, se nem ao menos a conduta do alienante reputada pela lei como fraudulenta. Sem esse pressuposto lgico da fraude execuo, superabundante a pesquisa sobre a m-f do adquirente. 20 Mencionou-se no voto do relator o REsp n 489.618/PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 2/6/2003, o qual tinha por objeto fraude execuo em alienaes sucessivas.
Em suma, nas hipteses de comprador de boa-f, somente ocorreria a presuno absoluta do consilium fraudis no caso de venda de bem penhorado ou arrestado se o ato constritivo estivesse registrado no CRI ou anotado no Detran, situao inexistente no feito.21
Segue-se que, para coroar a desrazo da Smula n 375, a qual vazada em termos genricos, sem distinguir as hipteses de fraude execuo fiscal (art. 185 do CTNH), de fraude execuo em demandas fundadas em direito real (CPC, art. 593, I, c/c 167, I, item 20, da Lei n 6.015, de 1973), de fraude execuo genrica praticada em alienao de primeira mo (CPC, art. 593, II) nem da fraude execuo em transaes sucessivas (CPC, art. 593, III, c/c art. 240 da Lei n 6.015, de 1973, e 4 do art. 659 do CPC), o STJ, no julgamento do REsp n 1.141.990/PR, Primeira Seo, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 19/11/2010, em interpretao restritiva do verbete sumular passou a considerar que a lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Smula n 375 do Egrgio STJ no se aplica s execues fiscais. Na ocasio, o relator e condutor do acrdo ponderou que:
[...] os precedentes que levaram edio da Smula n 375/STJ no foram exarados em processos tributrios nos quais se controverteu em torno da redao do artigo 185 do CTN, de forma que o Enunciado no representa bice algum ao novo exame da questo.
Sem razo, pois alguns dos precedentes que levaram ao verbete em questo foram, sim, exarados em contextos de execuo fiscal de dvida ativa tributria,22 nos quais se pontuou que no haveria fraude sem inscrio da penhora ou prova
21 Igualmente, no AgRg no REsp n 1.046.004/MT, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 23/6/2008, tambm includo nos precedentes do verbete sumular, asseverou-se que: [a] jurisprudncia desta Corte Superior considera que ausente o registro de penhora ou arresto efetuado sobre o imvel, no se pode supor que as pares contratantes agiram em consilium fraudis. A propsito dessa igualao entre os institutos, discorreu Youssef Said Cahali: [...] embora o art. 593, II, do CPC refira-se exclusivamente ao fato objetivo da insolvncia, como causa da ineficcia do ato de disposio praticado pelo devedor j demandado, a jurisprudncia mais atualizada vem incursionando fracamente [sic] em sede de consilium fraudis, com a aplicao de regras que so prprias da ao pauliana (art. 106 e 107 do CC, art. 158 e 159 do Novo Cdigo Civil), com vistas a preservao da eficcia do ato alienatrio praticado pelo devedor no curso da demanda, se de boa-f o adquirente. (CAHALI, p. 680-681.) 22 Frise-se que a Lei Complementar n 118, de 2005, teve a propriedade, unicamente, de fazer excluir do art. 185 do CTN a exigncia de citao na execuo para a configurao da fraude execuo. A partir da data de sua vigncia, como j se pontuou, passou-se a considerar fraudulenta a alienao ou a oneraro de bens pelo sujeito passivo de obrigao tributria a partir da inscrio do dbito em dvida ativa. Jamais, no art. 185, exigiu-se penhora ou seu registro para configurao da fraude execuo.
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da m-f do alienatrio. Ei-los: REsp 739.388/MG, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 10/4/2006; REsp 944.250/RS, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 20/8/2007; AgRg no REsp 1.046.004, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 23/6/2008; REsp 810.170/RS, 2 Turma, Rel. Mauro Campbell Marques, DJe de 26/8/2008; REsp 865.974/RS, 1 Turma, Rel. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/9/2008. Ainda que assim no fosse, a partir do momento em que se torna necessria uma interpretao restritiva de um verbete sumular, tal como a que foi feita no julgamento supra, emerge igualmente a necessidade de cancelamento ou, pelo menos, de mudana de sua redao para outra mais precisa.
4.3 Apreciao crtica do processo de formao do verbete

Decorrente da falta de memria do Min. Victor Nunes Leal (ALMEIDA, 2006, p. 33), a smula de jurisprudncia tem por escopo melhorar a qualidade das decises e racionalizar os trabalhos das cortes de justia, a partir da formulao em termos sintticos de reiteradas decises fundadas em contextos de fato e de direito semelhantes, aplacando eventual dissenso a respeito da interpretao das leis. A smula vale, ento, no como norma, mas como a expresso de um fato consistente no entendimento reiterado da Corte. E, nesse sentido, deve ser entendida, para ter algum valor, pelos seus prprios termos, sem que seja necessrio recorrer-se a intrincadas ponderaes, restries ou ampliaes de seu sentido, tal qual se manifestou o Min. Vitor Nunes Leal no julgamento do RE 54.190/CE, Pleno, Redator do acrdo Min. Evandro Lins, DJ de 24/9/1964:
Se tivermos de interpretar a Smula com todos os recursos de hermenutica, como interpretamos as leis, parece-me que a Smula perder sua principal vantagem. Muitas vezes, ser apenas uma nova complicao sobre as complicaes j existentes. A Smula deve ser entendida pelo que ela exprime claramente, e no a contrario sensu, com entrelinhas, ampliaes, ou restries. Ela pretende pr termo a dvidas de interpretao, e no gerar outras dvidas. [...] A Smula foi criada para pr termo a dvidas. Se ela prpria puder ser objeto de interpretao laboriosa, de modo que tenhamos de interpretar,
com novas dvidas, o sentido da Smula, ento ela perder a sua razo de ser. [...] Fao um apelo aos eminentes colegas, para no interpretarmos a Smula de forma diferente do que nela se exprime, intencional e claramente. Do contrrio, a Smula falhar, em grande parte, sua finalidade (destaques no original).
Entretanto, quanto Smula n 375/STJ, tanto a sua finalidade encontra-se seriamente questionada, no ponto em que sua aplicao no dispensa laboriosas construes, quanto os pressupostos de sua regular aprovao no foram cumpridos. Com efeito, do exame dos precedentes do enunciado sumular, extrai-se, somente, que a Corte Superior, de forma linear, considera a prova da m-f do subalienatrio nas transaes sucessivas requisito indispensvel para se configurar a fraude execuo de que trata o inciso II do art. 593 do CPC. Mais do que isso a smula no poderia exprimir. Embora no se tenha ouvido uma voz evidente da Corte sobre outros contextos de fato e de direito, a redao genrica da Smula n 375/STJ apanha inequivocamente todas as hipteses imaginveis de fraude execuo, at mesmo aquelas praticadas em execues fiscais de dvida ativa tributria (CTN, art. 185), em demandas fundadas em direito real (CPC, art. 593, I), em alienaes efetivadas diretamente pelo demandado ou executado fraudador (CPC, art. 593, II) e, independentemente da natureza do bem, considera-se se mvel ou imvel. Alm disso, nos precedentes que ensejaram a smula, os julgadores aludiram abundante e indevidamente a julgamentos pretritos exarados em contextos de fato e de direito que no guardavam similaridade entre si nem com a causa que se discutia concretamente, o que, por si s, macula gravemente cada deciso individual proferida, a menos que houvesse sido proferida outra fundamentao autnoma e razovel.
5 Concluso
Desgarrando-se do princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio, dos termos expressos da lei e perturbando as lies sistemticas da doutrina
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que, aps longa evoluo, distinguiu bem a fraude contra credores da fraude execuo, evoluo que tem a ver com a formao da autonomia e da cientificidade da direito processual, sem atentar para as especificidades dos casos julgados e sem se declarar a inconstitucionalidade de qualquer lei processual, chegou-se ao grande erro da Smula n 375, que no se coaduna com nossa tradio nem mesmo com as razes de decidir de muitos dos precedentes invocados pelo prprio STJ. O paralogismo consagrado na smula, a ttulo de respeitar no processo uma supostamente presumvel boa-f contratual dos adquirentes, alm de negar vigncia s disposies do Cdigo Civil pertinentes evico, consiste em verdadeiro incentivo a que os demandados pratiquem atos chicanistas durante o trmite processual at o registro da penhora, em detrimento da dignidade da justia e das legtimas expectativas dos demandantes, que veem por ato doloso da parte adversa as leses cometidas contra seus direitos excludas de apreciao do Poder Judicirio. Ao final, a imposio ao demandante do nus de provar a m-f do adquirente do bem alienado de forma fraudulenta faz pesar contra si outro nus: o de demandar mais uma vez, por obra e graa do demandado, contra um terceiro, normalmente desconhecido, em face de quem nunca pretendeu demandar, sujeitando-o, assim, aos riscos da sucumbncia. Por tudo, urgente o cancelamento da Smula n 375, com retorno da jurisprudncia ptria s boas razes da doutrina, restabelecendo-se o primado da Constituio e das leis e o respeito que os cidados devem ter pelo Judicirio.
Referncias
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O Desempenho de Papel Social pelo Banco Central do Brasil: concretizao de dever constitucional
Humberto Cestaro Teixeira Mendes*
1 Introduo. 2 O dever constitucional de atuao social. 3 A dcada de 1990 como marco do efetivo desempenho de um papel social pelo Banco Central do Brasil. 4 Mobilidade social e melhoria de condies de vida em decorrncia de polticas econmicas. 5 O vis social da atuao regulatria do Banco Central. 6 Breve anlise da expanso creditcia. 7 Concluso.
Resumo Analisa o papel social desempenhado pelo Banco Central do Brasil, atrelado a sua competncia de regulao e superviso do Sistema Financeiro Nacional. Primeiramente, enfatiza a existncia do dever constitucional da autarquia de atuar em prol do desenvolvimento social. Em seguida, elabora um quadro geral, demonstrativo da efetiva adoo de medidas pelo Banco Central, para a denominada justia social. Palavras-chave: Papel social. Banco Central do Brasil. Dever constitucional. Ordem Econmica. Justia Social.
Procurador do Banco Central do Brasil em Braslia. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (Unirio).
Humberto Cestaro Teixeira Mendes
Abstract The work aims to analyze the social role developed by the Brazilian Central Bank, related with its competence of regulation and supervision of the National Financial System. First, it emphasis the existence of a constitutional obligation for the Brazilian Central Bank to act in favor of the social development. Then, it organizes a framework of the effective measures taken by the Central Bank for the social justice. Keywords: Social role. Brazilian Central Bank. Constitutional obligation. Economic Order. Social Justice.
1 Introduo
A Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, ao instituir o Banco Central do Brasil, conferiu-lhe a finalidade de assegurar a estabilidade do poder de compra da moeda e a solidez e a eficincia do sistema financeiro. Em uma anlise meramente legalista, poder-se-ia resumir em quatro funes bsicas as atribuies da autarquia, a saber: emisso de moeda, banco dos bancos (seja atuando como prestamista de ltima instncia, seja recebendo depsitos das instituies financeiras), superviso do Sistema Financeiro Nacional e execuo da poltica monetria e cambial. Tais competncias fazem com que a viso sobre a atuao do Banco Central seja comumente restringida ao mbito das instituies financeiras. Entretanto, o exame mais profundo das medidas oriundas da instituio leva a observar que o desenvolvimento social do pas e a segurana econmica da coletividade so alvos e consequncias diretas de suas aes. Na verdade, h um dever do Banco Central do Brasil de contribuir para o progresso e a justia social, papel que est esculpido na Constituio Federal da Repblica de 1988 (CRFB/1988).
2 O dever constitucional de atuao social

A ordem econmica e financeira, nos termos do art. 170 da Carta Magna, tem por finalidade precpua garantir a todos existncia digna. O Banco Central, como o principal agente econmico do pas, acaba por assumir grande parcela dessa responsabilidade, devendo concretizar as diretrizes traadas pela Lei Maior. De forma que se possibilite melhor interpretao do dispositivo constitucional, pertinente transcrever a releitura de Eros Roberto Grau (2008, p. 66) do art. 170 da CRFB/1988:
Analisado porm com alguma percucincia o texto, o leitor verificar que o art. 170 da Constituio, cujo enunciado , inquestionavelmente, normativo, assim dever ser lido: as relaes econmicas ou a atividade econmica devero ser (estar) fundadas na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim (fim delas, relaes econmicas ou atividade econmica) assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios [...].
Vale observar que parte significativa das normas constitucionais de cunho econmico caracteriza-se como programtica, ou seja, traam princpios que devero ser satisfeitos, futuramente, pelos agentes estatais. Destarte, ao atuar na regulao e na normatizao da economia, o Banco Central persegue, em ltima instncia, a efetivao desses fins sociais. No que tange a esse papel da autarquia, de verdadeiro aplicador do Direito, vlido citar, novamente, Eros Roberto Grau (2008, p.314), que leciona:
Aplicar o direito torn-lo efetivo. Dizer que um direito imediatamente aplicvel afirmar que o preceito no qual inscrito autossuficiente; que tal preceito no reclama porque dele independe qualquer ato legislativo ou administrativo que anteceda a deciso na qual se consume a sua efetividade. Como escrevi em outra oportunidade, h produo do direito tanto na construo dos seus sentidos e princpios quanto na sua positivao, no ordenamento, em textos normativos. E h produo (reproduo) do direito tambm na sua aplicao a cada caso concreto.
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A respeito desse tema, o autor Washington Peluso Albino de Souza (2005, p. 126) traa breve e interessante relao entre o Direito Econmico e o interesse social, ao expor que o Direito Econmico toma o interesse social como fundamento dos seus juzos de valor e por essa orientao procura realizar os princpios da Justia Distributiva. No se pode perder de vista, tambm, que o Direito passa, hoje, por um processo de constitucionalizao, o que culmina em releitura do ordenamento jurdico, com base nos valores consagrados na Carta Magna. A Constituio Federal tem fora normativa e condiciona a validade no s do ordenamento, mas tambm de situaes concretas, at mesmo da atuao estatal. Com isso, o princpio da legalidade, regente da ao do administrador, tambm deve ser reinterpretado, de forma que abranja a principiologia constitucional, seja ela expressa, seja ela implcita. A habilitao para o administrador agir e os limites dessa atuao no estaro na mera observncia do texto legal positivado, mas tambm nos diversos princpios estabelecidos no ordenamento. Sobre o tema, o mestre Gustavo Binenbojm (2008, p. 8) expe a relevncia da Constituio, na vinculao administrativa juridicidade:
Na tarefa de desconstruo dos velhos paradigmas e proposio de novos, a tessitura constitucional assume papel condutor determinante, funcionando como diretriz normativa legitimadora das novas categorias. A premissa bsica a ser assumida a de que as feies jurdicas da Administrao Pblica e, a fortiori, a disciplina instrumental, estrutural e finalstica da sua atuao esto aliceradas na prpria estrutura da Constituio, entendida em sua dimenso material de estatuto bsico do sistema de direitos fundamentais e da democracia.
Por conseguinte, cabe ao Banco Central do Brasil, integrante da Administrao Pblica Federal, pautar sua ao pelo princpio da legalidade, interpretado numa viso ampla, abrangente dos valores contidos na Carta Magna. A autarquia deve observar a norma suprema dotada de aplicabilidade direta e fora vinculativa , perseguindo a justia social almejada pelo constituinte.
3 A dcada de 1990 como marco do efetivo desempenho de um papel social pelo Banco Central do Brasil
No mbito concreto, o cenrio econmico brasileiro do incio da dcada de 1990, em especial o descontrole inflacionrio, serve perfeitamente como ilustrao inicial para a anlise do relevante papel social do Banco Central do Brasil. Naquele momento, as polticas adotadas tentavam atingir a estabilidade econmica, vide os Planos Collor I e II, marcados por congelamento de preos e salrios, o novo padro monetrio e, at mesmo, o polmico bloqueio de saldos em conta-corrente e aplicaes financeiras. No entanto, as medidas surtiam poucos efeitos benficos coletividade, uma vez que os ndices de inflao e desemprego permaneciam altos, impedindo o desenvolvimento social do pas. Somente com o Plano Real, estabelecido aps um perodo de transio com o uso da Unidade Real de Valor (URV), o objetivo de controlar a inflao foi alcanado. Verificou-se a adoo de rgidas polticas monetrias, como a desindexao da economia e a regulao econmica, em vez de manter o foco somente na oferta monetria, como nos planos anteriores. Nitidamente, foram promovidas alteraes estruturais na economia e removidas fontes que impulsionavam a inflao. Nesse contexto, merece destaque a adoo do Sistema de Metas para a Inflao, em 1999, que tornou vivel o aprimoramento da poltica monetria, por meio do controle dos juros e agregados monetrios, com base em parmetros preestabelecidos para crescimento dos preos. A busca pelo cumprimento da meta fixada incumbncia do Banco Central, que utiliza a taxa de juros bsica da economia (taxa Selic) como principal mecanismo para atingir tal objetivo. A autarquia compromete-se a atuar de forma que garanta que a inflao coadune-se com uma meta pr-estabelecida e previamente divulgada. Entre os pontos de relevncia social do sistema de metas, destaca-se o conhecimento prvio pela coletividade dos parmetros numricos para a inflao, que gera segurana e transparncia. Ademais, proporciona ao pblico acesso s informaes sobre os fundamentos da poltica monetria e sobre os objetivos perseguidos pelas autoridades monetrias. A queda da inflao, em particular, resultou em expressivo aumento da renda real de grupos de baixo poder aquisitivo, provocando elevao do consumo e do
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acesso, por essas classes, a bens durveis, como automveis e eletrodomsticos. Assim, a complexa atuao econmica do Banco Central contribuiu para relevante alterao do cenrio social do pas, reduzindo as desigualdades e a marginalizao de grande parcela da sociedade. Outro ponto de grande relevncia para a prosperidade do cenrio econmico foi a consolidao da independncia da autarquia, no desempenho de suas incumbncias. A autonomia na elaborao da poltica monetria, efetivada na dcada de 1990, afastou influncias de cunho poltico ou eleitorais, incompatveis com metas a serem alcanadas no longo prazo, como a estabilizao e o desenvolvimento equilibrado.
4 Mobilidade e desenvolvimento social em decorrncia de polticas econmicas

A ltima dcada foi marcada por expressiva mobilidade social, por meio do aumento da denominada classe C, acompanhada da reduo das classes D e E. Em 2011, 54% da populao passou a integrar a classe C, e a renda familiar dessa camada social atingiu a mdia de R$ 1.450,00, uma evoluo de 8% em relao ao ano anterior.1 Tal fato tem ntima ligao com a poltica macroeconmica desenvolvida pelo Banco Central, que busca, entre outros fatores, impulsionar o mercado de crdito e de capital e o crescimento dos investimentos, favorecendo a reduo da taxa de desemprego e a melhoria na qualidade de vida da populao. Inegvel que a migrao de significativa parcela populacional para a classe mdia possibilita a queda no grau de desigualdade de renda do pas, o que viabiliza, tambm, a conteno de outras mazelas sociais, como crescimento da violncia e favelizao. Ainda que o Brasil apresente graus altos de disparidade social, em comparao com outros pases, a desigualdade de renda no pas
Fonte: Associao Brasileira de Empresas de Pesquisa (Abep). Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/ mercado/1065542-classe-c-chega-a-54-da-populacao-e-tem-renda-media-de-r-1450.shtml>. Acesso em: 6 jun. 2012.
sofreu forte queda na ltima dcada,2 atingindo mdia de 0,52, segundo o ndice de Gini,3 um patamar socialmente mais equilibrado. Em acrscimo, a progresso do crdito bancrio, que em 2012 aproximouse do quantitativo de 50% do Produto Interno Bruto (PIB),4 demonstra mais acesso a recursos financeiros pelas famlias brasileiras. Ao mesmo tempo em que as concesses de crdito impulsionam a economia, por meio do aumento do consumo, possibilitam o acesso a bens como automveis e imveis por milhares de brasileiros, materializando a justia social perseguida pela norma constitucional. Importante ressaltar que a expanso creditcia, mormente a do microcrdito por ser direcionado a indivduos de baixa renda , um dos maiores motores para a erradicao da pobreza. Isso porque o acesso a um montante pecunirio, ainda que no vultoso, pode propiciar o incio de uma atividade produtora ou empreendedora ou a capacitao profissional por aqueles que compem as classes menos favorecidas, permitindo-os alcanar vida digna, no real sentido pretendido pelo constituinte. Nessa linha, em artigo sobre a regulao do microcrdito, Juliana de Carvalho Ortolani (2004, p. 209) define a relevncia do instrumento de progresso social:
O microcrdito um instrumento de democracia econmica e resgate da dignidade humana, que vem dar aplicabilidade aos princpios constitucionais, quando articulado com outros instrumentos polticos e econmicos, em conformidade com o art. 1 da CF/88 e com os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, constantes no art. 3 da CF/88, de construo de uma sociedade livre, justa e solidria, garantindo o desenvolvimento nacional e a erradicao da pobreza (art. 170 e 174 da CF/88), de busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte e de reduo de desigualdades sociais, podendo ser considerado um instrumento para o desenvolvimento.
2 3
Fonte: IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenao de Trabalho e Rendimento, Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios 1981/2009. O Coeficiente de Gini (ou ndice de Gini) um clculo usado para medir a desigualdade social, desenvolvido pelo estatstico italiano Conrado Gini, em 1912. Apresenta dados entre o nmero 0 e o nmero 1, em que 0 corresponde a uma completa igualdade na renda (em que todos detm a mesma renda per capita) e 1 corresponde a uma completa desigualdade entre as rendas (em que um indivduo, ou uma pequena parcela de uma populao, detm toda a renda e os demais nada tm). Fonte: G1. Disponvel em: <http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2012/05/credito-bancario-atinge-r-21trilhoes-em-abril-perto-de-50-do-pib.html>. Acesso em: 6 jun. 2012.
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Em paralelo, a busca pela presena de servios bancrios, em todos os municpios brasileiros, foi importante meta social satisfeita com a atuao da autarquia. Nesse sentido, destaca-se a regulao dos denominados correspondentes bancrios, pessoas jurdicas autorizadas a prestar servios para instituies financeiras. A utilizao de casas lotricas, agncias do correio e outros estabelecimentos na distribuio de produtos financeiros faz que servios essenciais atinjam reas pouco desenvolvidas economicamente, ou que no comportem agncias bancrias. Com isso, as populaes de locais remotos puderam ter acesso s utilidades e aos servios prestados pelos bancos, garantindo a insero de inmeros brasileiros no Sistema Financeiro Nacional. No que tange incluso financeira, o Banco Central entende que ela essencial para a reduo de desigualdades sociais e para o desenvolvimento econmico do Brasil, tendo sido inserido esse objetivo no planejamento estratgico da instituio, em 2010. Nesse sentido, a autarquia declarou no Relatrio de Incluso Financeira (2010, p. 7):
Por reconhecer a complementaridade entre estabilidade, integridade e incluso financeira, o BCB avana no aprimoramento do arcabouo regulamentar e na coordenao dos diferentes atores envolvidos na prestao de servios financeiros. H, nessa perspectiva, a convico de que a busca de mecanismos para incluso financeira essencial para reduo de desigualdades sociais e para maior desenvolvimento econmico, considerados elementos de um crculo virtuoso: a adequada expanso da incluso financeira viabiliza o acesso economia formal, contribuindo para maior crescimento econmico, que, por sua vez, facilita o acesso de mais pessoas economia e ao sistema financeiro, mobilizando poupana e investimento para o crescimento do setor produtivo. A incluso financeira, por sua vez, precisa ser entendida como algo alm do crdito. H uma necessidade universal por produtos de poupana, de pagamentos e de transferncias em geral. O acesso a tais servios permite dotar as camadas sociais menos favorecidas de capacidade de ampliar ou estabilizar a renda, fortalecendo sua resilincia a choques econmicos. Quanto oferta, a incluso financeira tende a alavancar a indstria de servios financeiros, tanto na colocao de produtos de forma inovativa por parte das instituies financeiras, quanto na prestao de servios diferenciados por instituies de microfinanas (IMFs), visando
ao atendimento de segmentos especficos, em geral excludos do sistema bancrio tradicional.
Os exemplos acima demonstram o forte impacto social das medidas adotadas pelo Banco Central e o poder dessas medidas de promover significativa melhora nas condies de vida da populao. Desde o acesso a servios at o aumento do poder aquisitivo, os efeitos da atuao do Banco Central transcendem as entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional, beneficiando toda a sociedade.
5 O vis social da atuao regulatria do Banco Central do Brasil

O ordenamento jurdico ptrio caracteriza-se por normatizao econmica composta por portarias, resolues e outros atos infralegais, muitos deles editados pela autarquia. O fundamento para a atuao normativa e reguladora da atividade econmica est estabelecido no art. 174 da Constituio Federal, que destaca a importncia do desenvolvimento nacional equilibrado. Nessa linha, pertinente a conceituao do tema feita por Floriano de Azevedo Marques Neto (2011, p. 80):
A atividade de regulao pressupe, a meu ver, a noo de equilbrio. Ope-se, frontalmente, unilateralidade tpica presente na ideia de autoridade estatal tradicional. Mais que isso, o exerccio da regulao importa, necessariamente, a composio dos interesses enredados em um dado segmento da atividade econmica ou social, sem descurar nesta composio de interesses difusos, gerais ou titularizados por hipossuficientes, interesses estes necessariamente cura da autoridade estatal. A atividade regulatria, deixe-se claro desde logo, no exclui a presena da autoridade do Estado. Ao contrrio, admite-a e mesmo exige sua presena [...].
Mais adiante, ao analisar a funo integrativa e a relevncia da regulao, o referido autor completa:
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A regulao serve, pois, de elemento de integrao entre os sistemas econmico, poltico e jurdico. E o faz a partir da identificao de subsistemas regulados, entendidos como o conjunto integrado pelos usurios (consumidores), pelo ente regulador, pelos bens e processos que, de forma articulada e inter-relacionada, concorrem para o funcionamento e reproduo de uma dada atividade econmica (no mbito e em torno da qual se estrutura este subsistema). O exerccio da regulao em um dado setor regulado (subsistema) envolve a construo de um arcabouo normativo que compreende princpios, conceitos, interesses e normas conformados s necessidades e peculiaridades setoriais. O surgimento destes subsistemas decorre da incapacidade do sistema jurdico unitrio e centralizado responder de forma gil, eficiente e legtima as necessidades de uma sociedade e de uma economia crescentemente complexas.
A participao na edio e no cumprimento de atos normativos exercida pelo Banco Central com vistas ao melhor atendimento s volteis demandas econmicas, mas tambm satisfao dos ditames sociais contidos na Constituio Federal. A supramencionada criao dos correspondentes bancrios, importante mecanismo de incluso social, exemplo dessa atuao, por estar disciplinada na Resoluo n 3.954, de 24 de fevereiro de 2011, do Conselho Monetrio Nacional (CMN). Ao assumir as incumbncias de consolidar as regras de tal norma e zelar por seu cumprimento, a autarquia assume, tambm, o papel de tutelar os usurios dos servios bancrios a serem prestados e garantir a efetividade da bancarizao pretendida. Ademais, o Banco Central, como executor da poltica traada pelo CMN, responsvel por adotar medidas e baixar normas necessrias execuo de atos expedidos pelo rgo federal. o caso, por exemplo, das operaes de microcrdito, voltadas para a populao de baixa renda e a microempreendedores, cuja regulao encontra-se na Resoluo do CMN n 4.000, de 25 de agosto de 2011, complementada pela Circular n 3.566, de 8 de dezembro de 2011, do Banco Central. O ato normativo que regula o microcrdito prev aplicao por bancos mltiplos, por bancos comerciais e pela Caixa Econmica Federal de, no mnimo, 2% dos saldos dos depsitos a vista captados pela instituio em
operaes creditcias dessa natureza. De forma que se conferisse efetividade orientao da resoluo, a autarquia editou a Circular n 3.566, de 2011, estabelecendo que o descumprimento pela instituio acarretar pagamento de custo financeiro sobre cada deficincia diria apurada, idntico ao estabelecido pela regulamentao em vigor para deficincia diria relativa ao recolhimento compulsrio sobre recursos a vista. Ao mesmo tempo em que fomenta o acesso ao consumo, ao crdito e s atividades bancrias, o Banco Central atua na regulao dos servios prestados pelas instituies financeiras, tutelando os consumidores. A ttulo exemplificativo, tem-se a Resoluo n 3.919, de 25 de novembro de 2010, que prev regras sobre a cobrana de tarifas pela prestao de servios bancrios. Tal norma impe o dever de as instituies remeterem autarquia a lista dos servios tarifados e seus respectivos valores, possibilitando que abusos e arbitrariedades, comumente praticadas no setor, sejam coibidos. O poder de regular questes atinentes ao Sistema Financeiro Nacional, no mbito infralegal, mostra-se necessrio em vista do contedo tcnico altamente especializado e complexo dessas matrias. Nesse mbito, o atendimento dos anseios da sociedade e da economia demanda atuao estatal dinmica e clere.
6 Breve anlise da expanso creditcia

Ao mesmo tempo em que pode ser encarada como fator social positivo, a expanso dos ndices de crdito domstico pode ser alvo de crticas, pelo temor do aumento da inadimplncia e do risco sistmico. No caso brasileiro, o crdito vem, de fato, crescendo de forma mais acelerada que o PIB, o que vem fomentando pleitos por medidas de prudncia e moderao, at mesmo por entidades internacionais, como o Banco Internacional de Compensaes (BIS). Entretanto, impende observar que o cenrio econmico nacional diverge daquele presente em pases que recentemente sofreram graves crises financeiras, tornando, a princpio, descabidas eventuais comparaes. H, no pas, queda acentuada dos juros, aliada a recente crescimento significativo da renda do brasileiro, o que justifica a expanso creditcia.
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O consumidor est, finalmente, beneficiando-se dos cortes na taxa bsica de juros (Selic), uma vez que as instituies financeiras vm repassando as redues, nas taxas mdias das operaes de crdito para pessoas fsicas.5 O encolhimento das taxas tambm pode proporcionar a queda da inadimplncia por meio da renegociao de dvidas, para torn-las menos onerosas. Ademais, h forte regulao do setor pelo Banco Central, com destaque para a capitalizao dos bancos, acima das exigncias internacionais de liquidez, o que, sem dvida, traz segurana ao sistema. A autarquia imps aos bancos, previamente aos acordos de Basileia III,6 postura prudencial rgida, o que culminou com ndices de capital acima do mnimo regulatrio. Na verdade, o que o momento exige a superao pelo Banco Central de obstculos para o desenvolvimento almejado de determinados nichos do crdito. As operaes de microcrdito, por exemplo, ainda esto abaixo do percentual normativamente exigido, devido a mazelas como a dificuldade de acesso a regies mais carentes pelos bancos. O saneamento dessa problemtica e o estmulo concesso esto sendo perseguidos com programas como o microcrdito orientado, no qual h acompanhamento da utilizao dos recursos. Com efeito, no Brasil, a expanso do crdito, incentivada por aes da autarquia, demonstra-se sustentvel, mormente pelo crescimento da renda do cidado, tornando descabido qualquer clamor pela retrao creditcia. H um severo acompanhamento da evoluo nacional do crdito pelo Banco Central, com vistas a sua influncia sobre a sociedade e a estabilidade do sistema financeiro.
7 Concluso
O arcabouo legislativo, que prev as competncias do Banco Central do Brasil, no revela expressamente o importante papel social da autarquia e a sua capacidade de prover significativas alteraes no padro de vida da coletividade.
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Fonte: G1. Disponvel em: <http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2012/06/bancos-repassam-corte-dejuro-basico-e-taxa-e-menor-da-historia.html>. Acesso em: 11 jun. 2012. Os Acordos de Basileia III englobam uma srie de propostas de reforma nas prticas de regulamentao bancria. Tal reforma objetiva o fortalecimento do sistema financeiro, mormente em decorrncia do cenrio crtico resultante da crise dos subprimes. Basileia III integra as iniciativas, promovidas pelo Frum de Estabilidade Financeira e pelo G20.
No entanto, uma interpretao adequada da Carta Magna revela a outorga desse dever pelo constituinte. A ordem econmica estabelecida pela Constituio Federal fundada em valores humanitrios e voltada para a valorizao da pessoa, e no do capital. No se pode olvidar, tambm, que o pressuposto de existncia da economia revela-se na busca pela satisfao de necessidades ilimitadas com recursos limitados. Dessa forma, qualquer agente econmico pblico assume, inevitavelmente, o compromisso de obteno do melhor resultado possvel, nele includa a almejada justia social. A higidez e a estabilidade do Sistema Financeiro Nacional somente sero atingidas se acompanhadas do acesso ao consumo, ao crdito, rede bancria e, em ltima instncia, da possibilidade de incluso e ascenso social.
Referncias
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What Makes a Bank a Sustainable Bank?

Roger McCormick*
1 Introduction. 2 A stormy month. 3 UNEP FI and sustainable development. 4 Sustainability and citizenship reports of banks. 5 Independent assurance statements. 6 Suggestions for improvement: taking bank sustainability seriously.
Abstract The concept of sustainability is increasingly used in a wide range of contexts. In general terms, it concerns inter-generational equity or a reconciliation of the needs of the current generation with those of future generations. However, in the context of banks and financial markets, the concept needs further refinement. It should not be limited to the kinds of activities financed by banks or their corporate social responsibility programmes. It should also address the sustainability of the business models of banks and the behaviour of banks in the markets in which they operate. Measured against criteria in these areas, there is considerable room for improvement in the usual format of sustainability reports produced by banks. It is time to move on from regarding them as just PR (Public Relation). Keywords: Sustainable Finance. Corporate Social Responsibility. Sustainability Report. Behaviour of Banks.
Visiting Professor and Director of Sustainable Finance Project, London School of Economics and Political Science.
Roger McCormick
Resumo O conceito de sustentabilidade cada vez mais utilizado em uma grande variedade de contextos. Em termos gerais, trata-se de equidade inter-geracional ou uma reconciliao das necessidades da gerao atual com as das geraes futuras. No entanto, no contexto dos bancos e dos mercados financeiros, o conceito necessita de ser aperfeioado. Ele no deve ser limitado aos tipos de atividades financiadas por bancos ou seus programas de responsabilidade social. Ele tambm deve abranger a sustentabilidade dos modelos de negcio dos bancos e o comportamento dos bancos nos mercados em que operam. Medidos por critrios nessas reas, h espao para melhorias no formato habitual de relatrios de sustentabilidade produzidos pelos bancos. hora de deixar de consider-los como apenas RP (Relaes Pblicas). Palavras-chave: Finanas Sustentveis. Responsabilidade Social Corporativa. Relatrio de Sustentabilidade. Comportamento dos Bancos.
Events over the past couple of years have raised profound questions about the ways in which banks and businesses contribute to society. For both to play their full part, they must restore trust and become better citizens in a publicly demonstrable way. Our focus on Citizenship is not for the short term; in fact, it is how we expect to make our business sustainable over the long term.1 our work towards becoming the UKs most Helpful and Sustainable bank hasbeen recognised2 Stephen Cecchetti, chief economist of the BIS ... said five years after the financial crisis engulfed the global economy, the world appears no closer to finding a sustainable economic model. Not until regulators get to grips with the banking systems woes by forcing banks to recognise losses, take write-offs and raise capital can the path to sustainable growth begin, he said.3
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Statements taken from the Barclays PLC 2011 Citizenship Report. From the RBS Groups 2011 Sustainability Report. From a report in the Financial Times of June 25th (Global economy stuck in vicious cycle of debt reduction, says BIS, by Norma Cohen). The comment accompanied the publication of the BIS 2012 annual report.
1 Introduction
This article is about banks, the financial markets and sustainability. In particular, it is concerned with how the modern notion of sustainability fits in with what banks do, what society wants them to do (to the extent society is capable of expressing a view), what activities are financed by banks and how banks and financial markets are organised. It suggests that although sustainability, perhaps inevitably, has become an elastic and over-used term, there is now a stronger case for being more precise about what it encompasses (and does not encompass), particularly in relation to reporting requirements... and particularly in relation to reporting requirements for banks. At the centre of the debate is the question: what do we mean when we refer to sustainable banks and sustainable banking? The Brundtland Commission of the United Nations4 famously defined sustainable development in 1987 as development that meets the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own needs. The concept of sustainability thus involves striking a balance between the needs of the present and the needs of the future. Examples abound. Timber production should be managed in a way that does not result in the rainforests being stripped bare, with potentially appalling consequences for the environment as a whole (not merely a shortage of timber for future generations). Fishing policy should not allow overfishing that could result in endangering entire species of fish. Energy policy should recognise that the supply of carbon-based fuel is not infinite and that alternative sources of energy need to be developed for the future, and so on. The idea of fairly balancing the needs of successive generations is sometimes referred to as inter-generational equity. Against this background, it comes as no surprise that awareness of the need for sustainability is generally regarded as highly desirable. Politicians and businesses alike give the impression that they share the common cause with environmentalist campaigners on the subject. Policies of any kind (whether or not directly concerned with the environment) are, if disliked, often criticised for having unsustainable aspects and, conversely, if liked, regarded as having
4 The formal title of the Commissions report is The Report of the World Commission on Environment and Development: Our Common Future
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sustainable qualities. It is hard to get through the day (if you are at all exposed to the modern media) without hearing sustainability and sustainable being mentioned many, many times. (Unfortunately, not always in a way that suggests that the word is being used for purposes that go beyond the decoration of an otherwise anodyne sentence). Sustainability is thus a contender for word of the decade perhaps several decades. As such, close attention is merited as to its use and meaning. In this document, particular concerns are explored in connection with their meaning in the context of financial markets and institutions. How has the idea of sustainable finance (or banking) developed as of 2012? The question is a pressing one, as the financial turmoil engulfing the Eurozone and other parts of the world shows no signs of abating. As Patrick Jenkins (writing in the Financial Times Sustainable Banking & Finance5 supplement of 14th June) put it:
At a time when several eurozone governments are battling to restructure their budgets and make their debt burdens more manageable, the topic of sustainable finance could hardly be more pertinent.
But what is sustainable banking? Is it the same as responsible banking the title of a Times newspaper lead editorial on June 29th?6 Is it related to the culture of banks themselves (whatever that may be), or is it more concerned with how banks use their financial power, the role they play in the allocation of capital in a global market? Are these, in reality, two distinct areas of concern or are they so closely linked that they should be considered together? Whatever may be the answer to such questions (which we will consider below) they clearly share the same practical difficulties insofar as they raise issues that are both international and intergenerational. As a result, traditional (national) legislative measures which emanate from legislative bodies populated by politicians whose agendas are dominated by national and usually short-term interests are unlikely to be the source of a complete solution.
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The International Finance Corporation/Financial Times Sustainable Banking Awards were presented at a gala dinner in London on 14th June. This editorial was a comment on the LIBOR rigging scandal, referred to in footnote 18 below.
2 A stormy month
June 2012 (the time of writing) raised environmental concerns in the public consciousness in the most direct and fundamental way as it brought (in Europe) a truly appalling spell of stormy weather with it that made many of us wonder whether climate change was bringing a rainy season to replace what we had previously thought of as summer. It also brought (following hard on the heels of a G20 Summit in Mexico) the second Rio Earth Summit (formally titled the United Nations Conference on Sustainable Development or Rio+20). In a speech given on June12th, Christine Lagarde, the Managing Director of the International Monetary Fund, in relation to the Rio conference, said that we will be journeying back to Rio to affirm our commitment to sustainable development the idea that we should strive for economic growth, environmental protection and social progress at the same time. Europe continued to endure further chapters in the ongoing Eurozone crisis, with new bail-out measures (of the order of 100 billion euros) being earmarked for Spain (following the collapse of its biggest bank (in terms of domestic business), Bankia), a request for a bail-out by Cyprus and a return of unsustainable borrowing costs for certain Eurozone countries. In an interview published on the last day of May, commentators digested remarks from Mario Draghi, the President of the European Central Bank, that indicated he thought the Euro system would become unsustainable unless national governments took further (unspecified) action, and there was a razor-edged re-run of Greeces General Election that resulted in the party that had roundly rejected the terms of the countrys bail-out coming in a close second (and, eventually, a coalition government being formed that then pledged to renegotiate a bail-out deal signed only a few months earlier). At the beginning of the month7 in the UK, the government published a White Paper8 on important bank reforms (mainly on the topic of ring-fencing retail banking from investment banking (or utilities from casinos) that was subtitled delivering stability and supporting a sustainable economy and, in the
7 8 The last week of the month was dominated by the LIBOR rigging scandal see further below. Cm 8356. The White Paper does not refer to the sustainability of banks as such but it does refer to the need for UK banks to be more robust and resilient, stable and competitive.
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first of his Reith Lectures for the BBC,9 the historian Professor Niall Ferguson appealed for greater intergenerational equity and asserted that current practices in government accounting are fraudulent:
There are no regularly published and accurate official balance sheets. Huge liabilities are simply hidden from view. Not even the current income and expenditure statements can be relied upon. No legitimate business could possible carry on in this fashion.
The essence of Professor Fergusons complaint, however, was not merely the dubious accounting practices but also the fact that modern representative government, especially when accumulating debt, does not look beyond the interests of the current generation of voters:
The heart of the matter is the way public debt allows the current generation of voters to live at the expense of those as yet too young to vote or as yet unborn.
Those suffering as a result of extreme austerity programmes introduced around the Eurozone in order to allow governments to gain access to bail out funds to refinance unsustainable debt might be inclined to nod in agreement. Campaigners for sustainable development (see below) feel likewise. However, although Ferguson suggested that ordinary businesses could not be as unreliable in accounting practices as governments, he should perhaps have made an exception for banks, since his remarks carried echoes of an article published earlier in the month (June5th, in Economia magazine) by Andrew Haldane (executive director of bank stability at the Bank of England), said that accounting rules should properly recognise the special characteristics of banks assets and liabilities when, calling for reforms to bank accounting and that:
to provide point valuations of banks assets, as at present, is to ask auditors to pin the tail on a boisterous donkey.
Delivered at the London School of Economics and broadcast on 19th June 2012.
Various recent statements from regulators and others about banks balance sheets and solvency, particularly in the Eurozone, could lead, were it not for depositor guarantee schemes, to a sharp loss of confidence on the part of the average citizen as to just whom you can believe any more. In his Mansion House speech (14th June), Mervyn King (the Governor of the Bank of England) remarked that, in the euro zone:
liquidity is not the issue, because after a few months [following the ECBs one trillion euro liquidity programme (known as LTRO long term refinancing operation] we are back to where we were. The problem is one of solvency. Where there are debtors who cannot afford to repay, there are creditors who will not be repaid. Until losses are recognised, and reflected in balance sheets, the current problems will drag on. An honest recognition of those losses would require a major recapitalisation of the European banking system.
The appeal for an honest recognition implies that what we have at the moment is not, shall we say, entirely honest. Could it be perhaps that many banks hold large quantities of Eurozone sovereign debt on their balance sheets? And that these assets (along with others, such as property loans that have become subject to excessive forbearance on the part of a lender that does not want to face reality) are perhaps valued rather optimistically? Is there, furthermore, an unhealthy commonality of interest between regulators who are subject to political pressure and the banks themselves to continue viewing such assets as though the euro crisis had never happened? The absence of clear, publicly available, information leaves us with no choice but to speculate.10 But the sweeping downgrading of 15 major bank credit ratings carried out by Moodys on June 21st suggests that speculation of this kind may not be very wide off the mark.11 As the calls for the
10 The apparent chronic difficulty in coming up with clear numbers is reflected in a comment about the Spanish banks made by economist Nicholas Spiros and reported in the Daily Telegraph on June 22nd: In the space of a fortnight we have gone from a euro 37bn forecast for Spains capital needs in a stressed scenario to a 52bn, to 52bn one. This begs the question what will the more detailed audit in September reveal? 11 The report in the Independent newspaper said that: Moodys downgrades came amid fears that the euro crisis will prompt another credit crunch by making banks afraid of lending to each other, or anyone else. The UK government had apparently already anticipated such developments when arranging for the Bank of England to make available 100bn of cheap credit lines to UK banks for the express purpose of on-lending to UK borrowers (announced in the Chancellors Mansion House speech, 14th June).
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use of public money to buy Eurozone government bonds continued12 with the purported aim of lowering borrowing costs the risk of such assets continuing to be given an inflated value only seemed to increase. It looks like a vicious circle (or, perhaps, cycle).13 Some have called it the bank-sovereign-bank doom loop and suggested that many sovereign states are now becoming aid junkies as the number of bail-outs (for states or for banks), actual and predicted, keeps increasing. Is the financial system hooked on bad habits?14 Does our approach to bank supervision work at all without the use of subterfuge and obfuscation? In one example, the vast majority of European banks have now passed the European Banking Authoritys stress tests for two years running (including, infamously, the Irish banks that collapsed with a few months later). If Mervyn King is right, one might wonder just what the point of those tests actually is. They are hardly a persuasive advertisement for the latest15 proposed solution to the Euro crisis; a European banking union with centralised supervision.16 More importantly, as one looks at the current position, when a political leader tells us (as such leaders are wont to do) that his countrys banks are strong and do not
12 See, for example, the remarks of Christine Lagarde reported in the Financial Times, 22nd June: Christine Lagarde, the IMF chief, said eurozone leaders needed to prevent the single currency from deteriorating further by considering the resumption of bond buying by the European Central Bank and pumping bailout money directly into teetering banks. 13 The Euro Area Summit Statement issued on June 29th began by saying: We affirm that it is imperative to break the vicious circle between banks and sovereigns. 14 The business of banking, the selling of securities issued by banks (or governments) and the potential for political interference makes for a dangerous cocktail. Various episodes in the creation and downfall of the Spanish bank, Bankia, reported in a damning article in the Financial Times of 22nd June (The bank that broke Spain (Mallet and Johnson)) provide an illustrative case study. Bankia was floated on the basis of unaudited accounts due to the recent creation of the Bankia Group, the prospectus said and it was eventually Deloittes refusal to sign the 2011 accounts that prompted the governments intervention Although the risks were explained in the prospectus, the euro 19bn hole evidently took everyone by surprise. There was also, according to the authors, a shortage of experienced top executives at least initially, until some of the investment banks involved in the IPO threatened to withdraw. And when foreigners shunned the share offer, senior members of the government called the heads of Spanish banks and corporations and strong-armed them into buying 40 per cent of the euro 3bn worth of shares in the national interest. Retail clients across Spain some 35,000 of them were persuaded to buy the rest. Further, the regional savings institutions (cajas) that were grouped together to form Bankia began as regional businesses and were in most cases closely connected to politicians in the areas where they operated. The article suggests that the cajas were generally ill-equipped at the managerial level to deal with the financial crisis that resulted from the collapse in Spanish property values. Fifty per cent of the banking sector in Spain which was the cajas did not have the corporate governance or the management skills to withstand a crisis says one of the many investment bankers involved in the July 2011 public offering of Bankia. On July 4th , 2012, the Spanish High Court announced a fraud investigation into matters related to the Bankia flotation. 15 Having been trailed for some weeks beforehand, the idea seemed to take hold at the EU Summit meeting at the end of June, with commitments having been announced to introduce some kind of cross-border, Eurozone supervisory authority to be given to the European Central Bank by the end of the year (thus paving the way for bail-outs to be given to banks directly rather than via government balance sheets). 16 King was reported to have made the rather dry comment on this proposal: Having one overall [eurozone] supervisory authority that didnt have political commitments to individual banks might be an advantage from our point of view. (Financial Times, 30th June 2012)
need rescuing, should this now be taken as an early warning sign that they are on the point of collapse and in urgent need of yet more bail-out funds from the public purse (whether provided directly or indirectly)? All this tells us that we have to be sceptical about what we are told about the financial position of banks. But even if we could trust the numbers that banks and regulators present to us, we know that they do not tell us anything like the whole story. Whatever new laws, regulations and codes of practice are passed, will the banks try to find ways around them and game the system? Will they honour the spirit as well as the letter of the law? How can we know if banks have changed since the crisis? Have they started to take ethics and morality more seriously? Do they look at their long-term sustainability or are they still blinded by a desire for short-term profit at any cost? Do the compensation packages of senior executives still provide all the wrong incentives? These issues go to behaviour and attitude. If these have not changed, we can expect the bad habits that brought us the financial crisis in 2007 to return before too long. If banks continue to operate within amoral or immoral culture zones, the lack of responsibility that ensues will infect the financial system itself, as graphically demonstrated by the LIBOR rigging scandal that surfaced in late June 2012,17 which succeeded in shocking an already sceptical public and resulted in calls for resignations, police investigations and public enquiries. The question of bank culture,18 and how to correct it has now become urgent for any financial market centre that values its reputation. We can, of course, find any number of statements by senior bankers that tell us they have learnt their lesson and turned the page. We can see the growth of new
17 See FSA Final Notice, FSA ref:122702, regarding a fine imposed on Barclays for significant failings in relation to LIBOR and EURIBOR. The fine of 59.5m was the largest ever imposed by the FSA and related to apparent attempts to rig the LIBOR rate during the period 2006-8. Other penalties were imposed at the same time by US regulators. The day after the fine was announced, there was a significant fall in Barclays (and other banks) share price (Barclays falling nearly 16%) and many calls (including from the Financial Times) for the resignation of Barclays Chief Executive and/or Chairman. (The Chairman eventually announced his resignation on 2nd July but the following day the Chief Executive and another senior officer resigned and the Chairman said he would stay on to help find a new Chief Executive). Many commentators speculated that the rigging practice complained of was not confined to Barclays and this seemed to be confirmed by the FSA saying that it was still investigating other institutions. The Chairman of the House of Commons Treasury Select Committee said that the committee would be looking into the matter, commenting, the corporate governance of Barclays needs scrutiny. We intend to provide it The front page headline of the Financial Times for the day after the scandal broke (29th June) was Barclays firestorm rages. 18 Space considerations do not permit any consideration in this article about the deeper implications of the culture question or, indeed, what is really meant by culture. For consideration of some of the historical perspectives, see the authors article referred to in footnote 21 below.
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committees and changes to organisational structures that suggest that changes are taking place. But how can we verify that all this is not just window-dressing? After all, they have fooled us before
3 UNEP FI and sustainable development

As the Eurozone continued to struggle with its apparently intractable problems, many of the worlds politicians and environmentalists, concerned about sustainability, were converging on Rio. The agenda was dominated, of course, by traditional ESG19 issues. However, the financial sector was able to make its voice heard (although not by saying very much about the financial sector itself). The United Nations Environment Programme Finance Initiative (UNEP FI) describes itself (in a Position Paper presented at the 2012 Rio conference) as a global partnership between UNEP and the financial sector which is member-driven and voluntary (with over 200 members). The initiative is based on the UNEP Statement of Commitment by Financial Institutions on Sustainable Development. The commitments in question (set out in the UNEP Statement) include a number of statements of belief and opinion rather than undertakings to do (or not do) anything in particular. For example, the first commitment is:
We regard sustainable development defined as development that meets the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own needs as a fundamental aspect of sound business management.
Any commitment in the above statement is, at best, implicit and as a result somewhat imprecise. The second commitment states that the UNEP FI members believe that sustainable development is best achieved by allowing markets to work within an appropriate framework of cost efficient regulations and economic institutions and that Governments have a leadership role in establishing and enforcing long-term priorities and values. No commitment in the ordinary sense is contained in this statement, which, at least in part, seems to reflect the bankers
19 Environment, Social and Governance.
desire for free markets. In fact, the only clear commitment such as would be recognised as involving a promise of some kind is a commitment to comply with the law. The members state (in paragraph 2.2 of the Statement) that they will comply with all applicable local, national and international regulations on environmental and social issues When it comes to going beyond compliance, however, the Statement simply says that the members will work towards integrating environmental and social considerations into operations and business decisions. (For the sake of completeness, it should be added that there is a promise to endeavour to pursue best practice in environmental management and to seek to form relationships with counterparties that have high environmental standards (although not to the exclusion of relationships with counterparties that do not)). Perhaps one should not expect too much. At least the banks that have committed to the Statement recognised that sustainable development is an institutional commitment and an integral part of our pursuit of both good corporate citizenship and fundamentals of sound business practice. We will look into good corporate citizenship in more detail below. The common vision shared by UNEP FI members is (they say) that sustainable development can only be achieved with a stable and sustainable financial sector as the backbone of a more balanced, inclusive and green economy. So the Position Paper for Rio 2012 should, one would think, be very aware of the decidedly unstable conditions prevailing in the financial sector as of June 2012. One might expect that any paper or commitment on sustainability by or on behalf of the financial sector would evidence such awareness. This, however, does not appear to be the case. The Position Paper consists of six short paragraphs, mainly exhortatory in nature and encouraging the governments of the world to do various things (including, it would seem, providing unspecified encouragement and incentives for the financial sector), and a summary of what the authors regard as desirable key outcomes for the Rio conference. These outcomes (which governments are asked to consider) are: a) highlighting the role of the financial sector, having regard as to its ability to promote the allocation of capital to those businesses and market players operating more sustainably; b) incentivising financial institutions to integrate sustainability issues into their risk management policies and overall decision-making procedures;
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promoting the availability and accessibility of relevant and comparable sustainability information; d) committing to work closely with the financial sector in building markets for long-term sustainable lending, investment and insurance services; and e) calling for all UN-embedded and UN-backed partnerships with the financial sector and the broader private sector to work closely in order to enhance their efforts in making sustainable finance a reality. Of the above, the most interesting is c). The text describing the detail of the outcome is unusually specific. It tells us that the objectives are to include: a) Facilitating access to information on relevant sustainability-related norms and regulations, as well as on their enforcement; b) Developing a convention that provides a global policy framework requiring the integration of material sustainability issues within the corporate reporting cycle on a report or explain basis; and c) Encouraging the regular evaluation of the sustainability impacts of commercial and residential properties If the objective of improving access to information on sustainability-related norms could be achieved and the result was the availability of information about ESG performance that was both accessible and comparable (enabling one to compare one institution with another), we would have taken a major step forward. The public would be able to compare companies (including banks) with one another in a way that does not require the filtering out of the inevitable value judgements that tend to come with data and assessments currently produced by NGOs. The difficulties caused by the absence of objective indicators in this area have been commented on in an article published by the author earlier this year.20 However, the main focus of UNEP FI, it seems, is to look at potential investee companies of all kinds from the point of view of a financial sector investor (e.g. an investment manager or analyst). It is not directly concerned with the sustainability issues that are peculiar to banks.
c)
20 Towards a more sustainable financial system part 2: Creating an effective civil society response to the Crisis. (2012) 6 LFMR (at 200).
It would seem that the outcome referred to above is reflected in part in paragraph 47 of the joint government statement (The Future We Want) issued at the end of Rio+20:
We acknowledge the importance of corporate sustainability reporting and encourage companies, where appropriate, especially publicly listed and large companies, to consider integrating sustainability information into their reporting cycle. We encourage industry, interested governments as well as relevant stakeholders with the support of the UN system, as appropriate, to develop models for best practice and facilitate action for the integration of sustainability reporting, taking into account the experiences of already existing frameworks, and paying particular attention to the needs of developing countries, including for capacity building.
This, in turn, was accompanied by a press release by a group of governments (Brazil, France, South Africa and Denmark) calling themselves the friends of paragraph 47, that committed to advance corporate sustainability reporting. It would seem that these governments are looking to promote a report or explain approach, as currently applied in Denmark and South Africa although, at the time of writing, the precise scope of their work remains unclear. What does seem to be clear, however, is that Rio+20 has not resulted in any initiatives that are specific to the sustainability of banks or the financial markets or the sustainability reports of banks. This suggests that the meaning given to sustainability at ESG for a such as those gathered at Rio is narrower than one might have hoped. But notwithstanding the lack of interest at Rio + 20, perhaps the time has now come for such matters to be looked at more closely? Do sustainability reports of banks, for example, serve a useful purpose? Could they be made more useful if they provided, for example, more material that enabled the reader to make a judgement about the culture of the bank and how it compares with its peers?
4 Sustainability and citizenship reports of banks

To study a banks sustainability report is to study what a bank says about itself. It is not, to any material extent, a study of objective and verified data, save to extent
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that certain data in the report may, in somewhat obscure language, be the subject of a limited form of assurance by an independent third party set out at the end of the report. Still, it is less a study of a banks culture, although a comparison of a report with known facts about a banks behaviour can be instructive. No one could criticise the banks for shrinking from the task of presenting material about how sustainable they consider themselves to be. The difficulty arises when one tries to analyse the large amount of material made available, separate the hard facts from the statements of opinion, acknowledgements of the areas that have room for improvement (which tend to be scarce) from selfacclaim (which tends to be plentiful) and find any kind of data that enables one bank to be compared with another. In the post-financial crisis world, there is also a serious shortcomings that such material needs to address: the absence of any significant information that enables one to assess the sustainability of the bank in question as a viable, long term financial market participant and contributor to society and its stakeholders and form a view about its culture and its approach to ethical questions (evidenced by practice rather than stated policy). According to the Financial Services Sector Supplement (FSS) of the Global Reporting Initiative (GRI), Sustainability reporting is the practice of measuring, disclosing, and being accountable to internal and external stakeholders for organisational performance towards the goal of sustainable development. However, in practice, sustainability reports of banks are far from consistent on how the latter part of that phrase (which is admittedly somewhat imprecise) should be interpreted, and this lack of consistency makes analysis of the reports and the comparison of one bank with another difficult. To illustrate the extent of the difficulty, a comparison of the 2011 Reports of two of the UKs largest banks, RBS Group and Barclays (both of whom signed up for the UNEP FI statement of commitment referred to above) are important to note. Although they cover similar ground, the two reports have different names: the RBS report is called a Sustainability Report whilst the Barclays report is called a Citizenship Report. RBS focuses its document around five sustainability themes: fair banking; employee engagement; citizenship and environment; supporting enterprise; and safety and security. Barclays citizenship commitment is based on three pillars: contributing to growth; the way we do business; and supporting our communities. Many of the
predictable themes can be found in both documents. These include, for example: stakeholder engagement, combating financial crime, the banks carbon footprint and general impact on the environment, governance structure, lending to small and medium-sized businesses, inclusiveness, diversity, the ever-widening range of corporate social responsibility and so on. Much of this material appears to seek approval for the bank doing little more than what the law requires anyway, or for simply following sound business practice in its choice of borrowers or treatment of retail branch customers. Its not that treatment of retail customers is unimportant, its just that at times these reports stray too far into customer relations (or just plain PR) territory and, as a result, leave the reader feeling somewhat sceptical as he reads lengthy accounts of how wonderful the bank thinks its service is.21 RBS, for example, tells us that it is working towards becoming the UKs most Helpful and Sustainable Bank and that its progress regarding this has been recognised externally through the awards we have won for our branch network, our call centres, our new mobile apps, our online service and our products. Barclays tells us that it goes beyond regulatory requirements to ensure the best experience for our customers and even uses its document to advertise what are essentially investment banking services when, under the heading Supporting the Eurozone, it tells us:
We continued to help government borrowers during the difficult conditions experienced in 2011. We also provided strategic advice, including advising the French state on the restructuring of the Dexia Group, the Spanish government on the valuation of its domestic savings banks, and the Bank of Ireland on a restructuring programme for the banking system.
There are also references to the bank managing bond issues for Eurozone governments. One begins to wonder if there are any aspects of the banks business that would not qualify for a mention in the report.
21 Admittedly anecdotal evidence arising from the authors conversations with bankers, journalists, academics and sustainability professionals suggests that there is a widespread (but rarely openly expressed) view that documents of this kind are just PR and not to be taken seriously. Of course, if a bank regarded its own sustainability report as just PR that would itself seem to be prima facie evidence of a dubious culture.
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RBS, however, is prepared to address some business model issues in its document and provides a table of key financial targets for the bank, which includes statements such as: a) We want to put our balance sheet on a more secure footing by lending only as much as we have in deposits; b) We want to reduce our reliance on short-term money market funding to make our balance sheet less volatile;22 and c) We want to hold strong liquidity buffers to guard against unexpected funding difficulties These statements, and others in the document, tell us that RBS sees its own business model as a sustainability issue. This is to be welcomed. It is not clear that this is the case with Barclays. One would think that a bank (or anyone else) that is serious about sustainable development would recognise that a sustainable financial system is needed if it is to be achieved and that a sustainable financial system depends on, amongst other things, banks learning the lessons of the global financial crisis and adopting sustainable business models themselves and converting to a more responsible culture than the one that dominated in the pre-crisis period. You might therefore expect a banks report that deals with sustainability (whatever its title) would say something about the sustainability of its business model and ability to continue in business without needing more taxpayer support than is implicit in depositor protection schemes and lender of last resort functions at the central bank. But such matters (which, as indicated above, are outside the scope of ESG as traditionally understood) seem to slip under the radar of the traditional sustainability community and no pressure seems to be exerted on banks to develop such matters in sustainability reporting. Neither bank has anything to say in the document about its regulatory disciplinary track record (for example, how much it has been paying out in fines to its regulators) but both banks tell us how they are progressing in dealing with customer complaints. In each case, the data about complaints are not presented in a way that enables progress (or the lack of it) against previous periods easy to assess (although Barclays produces a table for its UK bank that shows an
22 The Banking Reform White Paper (see fn 8 above) suggests that, in future, retail banks should not be dependent on wholesale funding: Reducing reliance on wholesale funding is a way of ensuring that ring-fenced banks run less risk of funding and liquidity shocks, such as those experienced in the recent crisis.
improvement over 2010) and the information is unhelpfully laced with an excess of self-congratulatory prose. A statement of the bald facts followed by reasonably objective comment would have been better. In both cases, complaints about misselling payment protection insurance (PPI) a major, and expensive scandal for all the large UK banks loom large (although neither bank informs us in the document of the massive provision it has had to make for claims). In the case of RBS (which owns NatWest as well as other UK high street banks), the next report will no doubt have to comment on the severe problems encountered during week following June 19th, 2012, when a computer upgrade problem (widely referred to as a technical glitch) caused severe payment difficulties for its customers over a period of several days. This caused the Times newspaper to reflect on what society expects from banks in an Editorial on June 25th:
For their customers, all banks are too big to fail. The systems meltdown at NatWestwas not just a commercial failure. It left up to 16.9 million people surviving a weekend without cash, holidaymakers stranded, and account holders finding that payments were not made and paychecks did not arrive. In a handful of cases, families have been left living out of hotels as actual house purchases have stalled... Just as the first duty of the state is to defend its people, the first duty of a bank is to provide a means whereby customers can get hold of their own money. All else is secondaryWhen a banks computers grind to a halt, rendering it an institution into which money can neither go in, nor come out, the blame can go nowhere else. This is rank incompetence.
A serious operational failure, such as that which afflicted RBS, can inflict serious reputational damage. Since banks depend on their reputation as a safe home for our money (whatever we may think of bankers these days) even a major bank like RBS can only afford a limited number of technical glitches of this kind before its business (and its viability and sustainability) is threatened. RBS will no doubt survive this incident but it will have to spend a great deal of time and money dealing with the ensuing avalanche of complaints and claims. UK banks may also find that they have to report next year on how they have handled claims regarding the misselling of derivatives to small and
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medium-sized businesses (SMEs), the subject of an FSA update statement at the end of June 2012.23 Are these sustainability issues? If fair banking and good corporate citizenship are, one would think so. The interesting, wider point is that issues such as how a bank handles complaints from its customers (and how many complaints it gets) are seen as a sustainability (or citizenship) issues by banks themselves. If that is the case, then surely data on fines for regulatory breaches (or sums paid in settlement of regulatory proceedings) in relation to matters such as insider dealing and other kinds of market abuse,24 lax controls to discourage rogue traders or other operational risks (including computer failure), poor anti-money-laundering procedures, failure to protect client money, etc, should also be fed into the mix and an appropriate section be included in the Sustainability Report (in addition to anything reported elsewhere)?25 Disciplinary action by regulators, after all, could be regarded as a form of complaint but made on behalf of the public as a whole. Further, many may feel that a banks disciplinary record (particularly if it is out of line with its peers) tells us more about a banks culture and ethical behaviour than any number of organisational charts, grand-sounding sustainability committees or statements of pious intent from the Chief Executive or Chairman.26 Lets bring these things out into the open. (In many countries the raw data are in the public domain anyway). To paraphrase Barclays, a good corporate citizen should be aware of, and prepared to publish its history on such matters and ensure that its governance and controls result in a record that does not cause embarrassment.
23 This was entitled Interest Rate Hedging Products, Information about our work and findings and stated that the FSA investigation into the alleged mis-sellings had found serious failings in the methods used to sell the products to SMEs. The failures included: poor disclosure of exit costs, failure to ascertain customers understanding of risk and non-advised sales straying into advice. There was evidence that financial incentives for the sales people were a driver of the poor practices. 24 Again, the LIBOR rigging scandal provides an example. On 27th June 2012, it was reported that (according to the BBC News website) Barclays was fined 290m for trying to rig the LIBOR interest rate over a period of several years. The statement from the US Commodity Futures Trading Commission said: Barclays. attempted to manipulate and made false reports concerning both benchmark interest rates to benefit the banks derivatives trading positions by either increasing its profits or minimising its losses. The conduct occurred regularly and was pervasive. 25 The FSSS of GRI requires (at PR9) disclosure of the monetary value of significant fines for non-compliance with laws and regulations concerning the provision and use of products and services. In relation to this item, both Barclays RBS simply state NR (not reported). No explanation is offered. 26 In order to provide a reasonably comprehensive picture, it is suggested that the figures include sums paid in settlement of regulatory proceedings (a very common occurrence) and sums paid to third parties on the instruction of a regulator. Arguably, egregious losses due to poor risk management or controls and sums paid to tax authorities in recognition of a breach of undertakings relating to tax avoidance should also feature. The figures should be presented on a five year rolling basis so that the reader can judge more easily progress (or deterioration) over a representative period.
In other areas, the contents of the Barclays and RBS documents tend to reflect different emphases and experiences of the two banks. Barclays, for example, has a great deal to say about tax avoidance a subject that has given rise to some concerns for it in 2012 (and which, in June, received a lot of attention in the UK media thanks to a campaign by the Times newspaper that exposed the tax avoidance schemes entered into by various celebrities and induced the Prime Minister himself to pass judgement on the morality of the schemes). Barclays make some reasonable points about tax avoidance and there is at least a suggestion that they are changing their ways.27 It is a pity, however, that they insist on referring to tax paid by their employees (through the PAYE system) as though it was a contribution to society by the bank itself. RBS, on the other hand, provides a separate document on its financing of the energy sector which incorporates environmental data on the activities and impacts of large companies worldwide obtained from Trucost and enables RBS to boast, for example, that we estimate that our top 25 power clients and top 25 oil & gas clients are less carbon intensive than the industry average. Both banks state that they comply with the Equator Principles and both break down their EP (i.e. project finance) deals by risk category, but without any indication of the amount involved or any information that would enable a given project to be identified. Barclays gives us data on all its energy, mining and comparably environmentally sensitive finance deals that have been subject to its internal screening process but nothing that would enable the reader to carry out any kind of verification.
5 Independent assurance statements

A comparison of the Independent Assurance statements in the two reports raises some interesting points of comparison. According to the FSSS of GRI, such a statement should (inter alia) assess whether the report provides a reasonable
27 For an article suggesting the links between the celebrity tax avoidance story and Barclays see Philip Johnson A penitent comic offers lessons to shameless bankers in the Financial Times, June 26th, 2012. Stephens notes that Barclays, and its CEO, Bob Diamond, were annoyed that the UK tax authorities had named it as being involved in a tax avoidance scheme to which it objected and as a result, the bank suffered reputational damage. This was especially galling, as it had just started marketing itself as a good corporate citizen. Given the controversies of the recent past, including a shareholder revolt against Mr Diamonds 20m-plus pay and benefits package, it is moot whether Barclays has anything much of a reputation to be tarnished.
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and balanced presentation of performance, taking into consideration the veracity of data in a report as well the overall selection of content. The statement for the RBS document (made by Deloitte LLP) says, in the relevant part that:
RBS have implemented processes and procedures, as described on page 39, that adhere with (sic) the principles of inclusivity, materiality and responsiveness as set out in the AA1000 Accountability Principles Standard 2008 (AA1000APS); and Nothing has come to our attention that causes us to believe that the selected key performance data which we were engaged to provide assurance on are materially misstated.
To understand the above statements, one does of course have to read page 39 of the report and also look at the key performance data on which the limited assurance is given. Page 39 simply describes the AAA1000 AccountAbility Principles Standard and the three principles (of inclusivity, materiality and responsiveness) that an organisation should adopt as a framework for sustainability management and reporting. Inclusivity is expressed to mean Identifying and engaging with stakeholders to gain a full understanding of issues. Materiality means, Determining what issues are important to RBS and our stakeholders. And Responsiveness means Responding to material issues and being transparent about our performance. So, one can conclude, Deloittes were happy with RBSs approach as regards these procedures. But what about the content of the document? It is here that one has to study the second of the above statements. What were the key performance data that Deloittes looked at? Sixteen different categories are listed. These range from the number of mortgages provided to first-time buyers in 2011 to the number of voluntary and compulsory redundancies; the employee diversity gender, age and ethnic profile and the number of project finance deals per Equator Principle category and industry sector; total community spend and total air travel; and so on. They do not cover the data about the banks business model. How many of these headings should one regard as providing objective indicators of a banks sustainability? Can they be scored, with different values (as to sustainability relevance) being ascribed to each? For example, should a bank be regarded as scoring more sustainability points for an admirable record on, say, air travel
than on first-time buyer mortgages? How are such judgements to be reached? There seems to be no attempt in the reports of either bank to distinguish core issues from the more peripheral issues. The equivalent statement for the Barclays document is made by Ernst & Young LLP. This is laid out quite differently than the Deloittes statement, with the meat of the assurances taking the form of questions and answers. For example: Inclusivity Has Barclays been engaging with stakeholders across the business to develop its approach to citizenship? a) We are not aware of any key stakeholder groups that have been excluded from dialogue b) We are not aware of any matters that would lead us to conclude that Barclays has not applied the inclusivity principle in developing its approach to citizenship Completeness and accuracy How plausible are the statements and claims within the Report? a) We are not aware of any inconsistencies in the assertions made with regard to performance and achievement Such statements do not exactly fill one with confidence. How much simpler would life be for the reader if the reports clearly separated facts from opinion and the assurance statement just told us that the factual statements were accurate! No doubt, accountants have their reasons for the tortured style of English that they employ (not least, a fear of being sued) but perhaps a renewed appeal for the use of plain English and, as far as possible, the presentation of a self-contained statement with minimal cross-referencing may be made? To make the necessary investigations needed to support more assuring assurances would cost more money perhapsbut are we to take these reports seriously or not?
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6 Suggestions for improvement: taking bank sustainability seriously

The documents of the two banks raise a range of issues and suggest there is room for improvement in (at least) the following areas: a) Reducing the amount of material that relates to what the bank would have to do to comply with the law anyway or that is simply good customer relations (e.g. reducing queues in branches); b) Presenting information that, as far as possible, enables verification and/ or is accompanied by a statement from a third party that is confirmatory in nature. c) Presenting information in a way that reflects a consensus (which, admittedly, may still need to be established) as to which are the more important issues and which are relatively peripheral; d) Increasing the amount of material that is related to the banks own business model and culture and its sustainability; e) Increasing the amount of material on the banks disciplinary record; f) As far as possible, present material in a way that i) makes comparison with previous years and with other banks easy ii) distinguishes clearly fact from subjective commentary;28 g) Improving the navigability of internet based documents so that, for example, i) the indices of the Global Reporting Initiative are (where relevant) easily found (not the case, for example, with the RBS document) and ii) one can easily follow a link to any cross-referenced item (either in the same document or elsewhere, such as the Annual Report) with appropriate page and paragraph references; and h) Ensuring, as far as possible, that all banks present the same kind of information under the same headings (bearing in mind the widespread use of imprecise terminology such as engagement) and omit information and PR material that is not relevant to those headings.
28 According to the FSSS of GRI, Comparability is necessary for evaluation performance. Stakeholders using the report should be able to compare information reported on economic, environmental, and social performance against the organisations past performance, its objectives, and, to the degree possible, against the performance of other organisations. Clear and unambiguous language would seem to be an implicit requirement if this objective is to be met.
In order to make progress in these areas, it is suggested that organisations that have an influential role in the content of sustainability reports (such as GRI or the friends of paragraph 47) taking a fresh look at what the principal indicators of sustainability are in the context of banks and give more emphasis to issues that relate to a banks own business model, its culture and approach to ethical issues as opposed to the more traditional ESG issues. At present the focus at organisations like UNEP FI remains on how financial sector investment specialists could do a better, more ESG-aware, job if reporting on sustainability was better and more widespread. That is a worthy objective. But it should not be pursued to the exclusion of looking more closely at what sustainability means for the banks own business and for the financial system. Through the lens of sustainability indicators, properly adapted for the peculiarities of banks, we could, if we wanted, start to learn a great deal more about bank behaviour and attitude than currently enters into the public domain. The sustainability reports, instead of being just PR, could become engines of change for the better. It seems inconceivable, after all, that a bank that had participated in something like the LIBOR rigging scandal could be considered a candidate for Sustainable Bank of the Year. The use of soft law pressure, through the organisations mentioned in this article (and possibly others), is more likely to bring about change in an arena that looks both across jurisdictional boundaries and down to generations as yet unborn. Traditional law making is ill-suited to dealing with the difficulties that the differing time and space dimensions present. But a greater level of consensus needs to be developed on what the objective indicators actually are of good and bad sustainable behaviour for a bank. Such indicators then need to be regularly updated rather than set in stone. Reporting requirements need to reflect that consensus. And banks should not feel free to pick and choose which ones they report on, entering NR if they find the matter too embarrassing or inconvenient. The reports should then be backed up by clear and unambiguous assessment statements from independent third parties. These would, as a result, carry some weight, rather than merely perform a function of ritualistic comfort29 as now seems to be the case.
29 See Chiu Standardization in Corporate Social Responsibility Statements Florida International Journal of Law Vol. 22 No. 3 (December 2010) at 361 and 390.
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Roger McCormick
Soft law is not necessarily all that soft in its effect. The moral pressure that can be exerted by it can result, ultimately, in (to borrow from the Financial Times lead editorial of June 29th, 2012, commenting on the LIBOR rigging scandal) shaming the banks into better ways. According to that editorial, the LIBOR rigging scandal shone an unsparing light on the rotten heart of the financial system. If we can get the senior officers of banks to understand that society expects sustainability reports to provide both information on, and commitments relating to, a banks culture, and that egregious incidents showing that such commitments have failed would generally be expected to lead to a resignation at the highest level, we can start to believe that some worthwhile change has at last been achieved. Making changes to reporting practices involves relatively small steps, and relatively easily achievable objectives. But small steps if in the right direction can have a big effect. If we can, through better reporting, insist that light is shone on what happens inside banks on a more regular basis and get out of the habit of taking bankers at their word when they tell us how good their culture is, we will start to make progress on meaningful reform. Such reforms would also have a positive effect on our collective efforts on the ESG agenda. To the extent that events like Rio+20 can look uncomfortably like the West lecturing the developing world whilst overlooking the catastrophes taking place in its own backyard, it would do no harm at all if the West (including the ESG community) took more positive steps to set its own house in order in relation to the sustainability of its banks and its financial system.30 This must now be seen as a priority for all stakeholders, not just for governments and regulators.
30 In an interview published in the Times newspaper on 2nd July, the President of the World Bank, Robert Zoellick, reflecting on Rio+20 and the Eurozone crisis said, The rest of the world is saying, who do these people think they are? We are worried they are going to bring down the world economy, and they are trying to tell us how to run our economies?
A Encruzilhada da Superviso das Instituies de Crdito

Paula Costa e Silva* Jorge Pao**
1 Introduo e delimitao do mbito problemtico. 2 Regulao financeira e solues a ponderar. 3 A experincia portuguesa: que lies a retirar? 4 Superviso financeira e discricionariedade administrativa. 5 Os poderes de ingerncia da autoridade de superviso e os limites de natureza constitucional. 6 Ponderao casustica de interesses e responsabilidade da autoridade de superviso. 7 Sntese conclusiva.
Resumo Partindo da experincia portuguesa e da crise financeira europeia de 2008, abordamos o estudo da superviso financeira no exerccio pelos bancos centrais de um poder administrativo que balana entre a discricionariedade e a vinculao. Analisamos o modo como o Direito deve assumir um papel principal na definio dos poderes das autoridades de superviso financeira e na promoo de um verdadeiro equilbrio entre a liberdade e as restries necessrias atuao do Banco Central.
Professora catedrtica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, rea de especializao Cincias Jurdicas. Jurisconsulto, advogada e rbitro. ** Assistente convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Paula Costa e Silva e Jorge Pao
Palavras-chave: Superviso financeira macroprudencial. Regulao financeira. Banco Central. Banco de Portugal. Crise financeira. Discricionariedade administrativa. Liberdade de iniciativa econmica. Direito de propriedade.
Abstract Based on the Portuguese experience and on the European financial crisis of 2008, we approach the study of financial supervision in the exercise by the Central Banks of an administrative power that moves between discretion and constraint. We analyze how the Law must take a leading role in defining the powers of the financial supervisory authorities and in the promotion of a proper balance between freedom and the indispensable restrictions on the Central Bank behavior.
Keywords: Macro-prudential financial supervision. Financial regulation. Central Bank. Central Bank of Portugal. Financial crisis. Administrative discretion. Freedom of economic initiative. Property rights.
1 Introduo e delimitao do mbito problemtico

No mbito do curso luso-brasileiro sobre regulao jurdica, ocorrido em So Paulo em outubro de 2011,1 foi-nos proposto que tratssemos de um ou mais aspectos relacionados com a superviso bancria. Gesto de pura temeridade, j que no rea em que possuamos qualquer formao especial. Talvez por essa razo, colocamo-nos relativamente matria da superviso bancria como observadores externos. Num momento em que ainda tentamos ultrapassar os efeitos devastadores do vero de 2008, cremos que o que mais nos importa saber o rumo que as instncias polticas e legislativas pretendem trilhar de modo a evitar, se no a ocorrncia de problemas decorrentes de causas diversas, pelo menos a repetio
Para mais detalhes acerca desse curso, consultar <http://www.agu.gov.br/>.
de situaes semelhantes. Fossem quais fossem as estruturas de superviso existentes, aparentemente todas elas falharam. E do ponto de vista do observador externo, falharam, uma vez que no lhes foi possvel reagir atempadamente a um conjunto de circunstncias que concorreram para o quase colapso do sistema financeiro num campo geogrfico significativo do mundo ocidental. No retomaremos, aqui, aquelas que so as causas por todos identificadas para que a crise financeira tivesse atingido as propores que atingiu: a emergncia de um novo mercado o da venda de imveis, com recurso ao crdito em torno da qual se estruturou uma complexa cadeia de produtos financeiros, destinados, em ltima instncia, a transferir o risco financeiro dos emprstimos do credor originrio para o mercado. Todos passmos a saber o que queriam dizer siglas to nebulosas como os CDS,2 tommos conhecimento do fenmeno da titularizao de crditos,3 ouvimos comentarem as consequncias negativas de as instituies de crdito passarem a inscrever os instrumentos financeiros em seu relato financeiro segundo um princpio de mark to market,4 expuseramnos os riscos da captura das autoridades de superviso pelos supervisionados. Fomos verificando que a tendncia, tanto nos Estados Unidos da Amrica quanto na Europa, apontava, at pouco antes de 2008, no sentido de uma cada vez maior desregulao de todas as operaes.5 Operaes que conhecemos com um regime extremamente pesado passaram a estar submetidas a um princpio de autorregulao pelos mercados em que poderiam ser realizadas. Um dos casos mais curiosos foi o do agora diabolizado short selling. Anteriormente densamente regulado,6 dobrado pelas regras das contas-margem e controlado por meio da vigncia de um apertado regime de legitimidade do ordenador da venda, passou o short selling a ter sua admissibilidade inferida a partir do confronto de uma pluralidade de disposies legais que at a matria das contas-margem deixaram de regular.
2 3 4 5 6
Para um maior desenvolvimento, confira-se Stulz (2010, p. 73 e ss). Na defesa da maturidade desse segmento do mercado de capitais, ainda que anterior crise financeira, confira-se Santos e Figueiredo (2006, p. 357 e ss). Para uma ponderao da influncia da mark to market rule na crise financeira, confira-se Laux Leuz (2010, p. 93 e ss). Para uma anlise sumria da evoluo da desregulao do mercado financeiro, confira-se Sherman (2009), disponvel em:<http://www.cepr.net/index.php/publications/>. Nesse sentido, confira-se Grwalle, Wagner e Weber (2010, p. 108 e ss).
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2 Regulao financeira e solues a ponderar

Se o excesso de regulao pode ser prejudicial, a ausncia dela ou, talvez com maior rigor, a delegao da sua conformao queles que esto diretamente interessados nos resultados de um setor de negcio pode ser fatal. E o poder de provocar um verdadeiro terramoto no sistema financeiro ser tanto maior quanto maior for a assimetria informativa entre aqueles que visam alijar o risco e todos quantos o assumem, sem jamais terem ou poderem ter essa percepo. E mais: porque a assimetria informativa existir sempre, podendo, at, admitir-se que ela ser tanto mais intensa quanto maior for o volume de informao que se disponibiliza, a nossa observao levava-nos a concluir que possivelmente s nos restava uma de duas alternativas: ou nos conformvamos e aceitvamos que mesmo assim e que nada h por fazer, ou intentvamos uma alterao de um rumo que globalmente nos levou por um pssimo caminho. Mas qual seria o rumo? Descendo do nvel das mensagens polticas, de um ponto de vista tcnico e operacional, o que se poderia fazer? Que caminhos ainda podemos acreditar que sero percorridos quando percebemos as dificuldades com que se defrontou a aprovao do Dodd-Franck Act,7 lei que visa reformar o sistema financeiro norte-americano, introduzindo novas regras destinadas a proteger os consumidores? Supomos que parte das dificuldades desse diploma pode, realmente, resultar da sua extenso e complexidade. Mas ser somente isso? Que se pode e se quer realmente fazer? Numa primeira aproximao, diremos que se pode voltar a regular aquilo que, por total ausncia de regulao, funcionou mal. Isso porque nos parece que no basta reforar a responsabilidade comportamental e prudencial dos principais agentes de mercado para que tudo corra bem. No limite, esses agentes, como qualquer estrutura societria, entram em colapso. Ora, aquilo que preciso evitar que entrem em colapso. E, se isso no for de todo em todo possvel, fundamental que se criem formas de interveno rpida, que permitam estancar a propagao dos riscos sistmicos de um colapso. Como se faz tudo isto?
Nesse sentido, confira-se Grwalle, Wagner e Weber (2010, p. 108 e ss).
Neste ponto, vamos encontrar uma das grandes dificuldades com que se depara qualquer sistema de regras comportamentais. Como deve esse sistema ser composto? Por regras extremamente detalhadas, que permitem uma clara identificao da fronteira entre o lcito e o ilcito, como ocorre nos sistemas de tipos fechados? Por princpios geis, potencialmente aptos a regular qualquer situao? Um sistema de regras detalhadas potencia exponencialmente, no caso da regulao financeira, um velho problema: essas regras so inaptas para responder, com eficincia, a situaes por elas no diretamente reguladas. Mas um sistema assente apenas em princpios ou clusulas gerais tem uma outra dificuldade: o processo de decantao da regra moroso e gera instabilidade. Se fcil dizer que h de ser do balanceamento entre regras e princpios que o sistema se deve construir, bem mais complexa a tarefa de concretizao desse equilbrio. Essa dificuldade no pode ser escamoteada e deve estar sempre presente no discurso crtico. Ser partindo dela que tentaremos aqui dar conta daquele que poder vir a ser o novo rumo da superviso bancria em Portugal.
3 A experincia portuguesa: que lies a retirar?

Atualmente, essa anlise ter de ser feita luz das mais recentes alteraes legislativas ao regime jurdico que molda o exerccio da superviso por parte do Banco de Portugal. No ps-2008, o reforo desses poderes surge, em primeira linha, atravs de um percurso de ndole europeia. Os ltimos anos ficam marcados pela constante procura de solues para a crise financeira europeia, sendo a regulao um dos instrumentos que maior nmero de consideraes tem merecido.8 De importncia indesmentvel para as atuais linhas de reforma na regulao do setor bancrio, destacamos o Relatrio de Larosire.9 Fruto do trabalho de um grupo de peritos, presidido por Jacques de Larosire, esse documento, solicitado pela Comisso Europeia com o intuito de iniciar um conjunto de reformas significativas na regulao financeira, destacou como ponto
8 9 Entre outros, confira-se Kbler (p. 570-582). Disponvel em <http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf>.
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estratgico essencial o desenvolvimento da superviso macroprudencial, contrariando o enfoque praticamente exclusivo que era atribudo superviso microprudencial. Exigiu-se a mudana de paradigma na superviso bancria: em vez de uma superviso prudencial10 primordialmente centrada na proteo imediata dos depositantes e dos pequenos credores (por meio do controlo a distncia e inspeo das instituies individualmente consideradas), exalta-se o acompanhamento da exposio ao risco sistmico, bem como o reconhecimento de eventuais ameaas estabilidade macroeconmica.11 No fundo, regressamos ao conceito etimolgico de regulao que gira em torno de duas ideias fundamentais: o estabelecimento e implementao de regras, de normas, e a manuteno ou garantia de um funcionamento equilibrado de um sistema (MOREIRA; MAS, 2003, p. 14). As indicaes presentes no relatrio foram determinantes para a criao do European Systemic Risk Board e para as mudanas no modelo de superviso bancria em Portugal, bem como nos restantes Estados-membros da Unio Europeia. Ser luz dessas recentes alteraes que se torna profcuo analisar as diferentes opes e preferncias j evidenciadas pelo legislador. Sendo natural o reforo dos poderes do Banco de Portugal, j no ser inequvoco o modo como o legislador o escolheu fazer, tornando-se necessrio dissecar as eventuais consequncias desse novo modelo de superviso. O tendencial radicalismo dessa reforma (esclarea-se, no sentido puramente filosfico do termo) poder tambm ser explicado pela intensidade com que a denominada crise atingiu o setor bancrio em Portugal. No meio do iminente colapso do sistema financeiro mundial, em Portugal ocorreram problemas graves com duas instituies de crdito, as quais de diferentes dimenses, motivo por que foi diferente o modelo de interveno do Estado em cada uma delas. No nos interessam, neste momento, os detalhes implicados em cada uma dessas situaes. Mas interessam-nos trs aspectos que so comuns aos dois casos. Em ambos se verificou uma total inadequao das estruturas de governo das sociedades que se dedicavam atividade bancria. No porque essas estruturas no obedecessem formalmente aos contornos legais, mas porque, fossem quais
10 Sobre o conceito de superviso prudencial, confira-se Rodrigues (p. 545 e ss). 11 Para um maior desenvolvimento, confira-se Angelini, Neri e Panneta (2012, p. 3 e ss).
fossem esses contornos, a gesto se revelou substancialmente inidnea. Em segundo lugar, em ambos os casos, os controlos intrassocietrios revelaram-se totalmente inoperantes: nenhum dos rgos sociais que poderiam ter detectado a fraudulncia da gesto funcionou substancialmente. Em terceiro lugar, o presidente da autoridade de superviso das instituies de crdito e sociedades financeiras, entre ns, o Governador do Banco de Portugal, comparecendo a sucessivos inquritos parlamentares, justificou a impossibilidade de sequer ter tomado conhecimento do que de patolgico ocorria em ambos os bancos com a insuficincia de poderes de superviso comportamental da autoridade a que presidia sobre os supervisionados.12 Tambm no nos interessa, agora, sindicar a veracidade dessa afirmao. Mas ser dela que teremos de partir para compreendermos a tendncia em matria de superviso. Quando o responsvel mximo de uma autoridade de superviso afirma no ter poderes suficientes para realizar uma superviso comportamental do que resultando como consequncia que operou, em Portugal, durante vrios anos, um banco cuja gesto agora se presume fraudulenta , o que se faz no plano legal? A resposta parece evidente e j foi dada pelo legislador portugus no presente ano de 2012. Se bem que a teoria dos sistemas tenha demonstrado que dificilmente o supervisor pblico poder contar com recursos especializados em to grande nmero quanto o universo das entidades que supervisiona, aumenta-se a esfera de competncia da autoridade de superviso. Mas o incremento desses poderes vai estar sujeito dificuldade que acima identificmos. Como proceder? Tipificando as competncias, estando todas as demais excludas de acordo com o princpio de que a competncia em Direito Administrativo no se presume? Ou submetendo a interveno da autoridade de superviso a um vetor de atuao, conferindo-se-lhe, num sistema de clusula aberta, todas as competncias necessrias prossecuo daquele vetor? As vantagens e inconvenientes de cada um dos modelos so conhecidas. Um modelo de competncias tipificadas no permite responder, com agilidade, a situaes no cobertas. E a vida sempre muito mais frtil do que a capacidade de
12 Outro aspecto comum aos dois casos, que se aceita que se diga seja somente estranheza de quem quase tudo estranha, resulta da aparente ingenuidade de quem acha normal que, num sistema to concorrencial, haja bancos que conseguem oferecer remuneraes muitssimo superiores s dos demais.
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representao do legislador. Inversamente, um sistema de clusula geral atribui uma margem de ampla liberdade de interveno ao supervisor, permitindo-lhe, nomeadamente, emitir as injunes totalmente atpicas, mas que, concretamente, revelem-se justificadas. Mas nada ausente de riscos, e a concesso de um poder de interveno de tal modo discricionrio ao supervisor levanta imediatamente um problema de coliso, tanto com o princpio da competncia, se que ele ainda vigora, como com o princpio da liberdade, ao qual se acresce outra consequncia: se o supervisor tudo pode fazer, tudo quanto devia ter sido feito, devia t-lo sido. Estaro as autoridades de superviso apostadas em aceitar a responsabilidade inerente a semelhante alargamento da sua esfera de competncia? Detenhamo-nos nesses dois ltimos aspectos, ambos relacionados com a possibilidade de modelao da competncia das autoridades de superviso por um princpio de clusula geral ou por uma tipicidade aberta. Por outro lado, no haver limites, vindos de outras zonas do sistema, que nos devam levar a refletir sobre a amplitude das intervenes legtimas das autoridades de superviso?
4 Superviso financeira e discricionariedade administrativa

Como referimos anteriormente, o legislador em Portugal parece j ter tomado posio quanto primeira problemtica agora enunciada. Na verdade, julgamos poder afirmar que a escolha do legislador se tornou previsvel, em face da evoluo da superviso macroprudencial europeia a que fizemos liminar referncia. O reforo da superviso macroprudencial por parte do Banco de Portugal passou pela alterao do regime jurdico que regula o exerccio da atividade das instituies de crdito e das sociedades financeiras em territrio portugus.13 Por meio da definio de trs fases de interveno distintas consoante a gravidade do risco para a estabilidade do sistema financeiro, procedeu-se a um alargamento substancial das prerrogativas de superviso a exercer pelo Banco de Portugal, entre as quais se pode destacar: a administrao provisria
13 Referimo-nos ao Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei n 298, de 31 de dezembro de 1992, e recentemente alterado pelo Decreto-Lei n 31-A, de 10 de fevereiro de 2012.
de uma determinada instituio de crdito mediante a suspenso do rgo de administrao; a possibilidade de transferncia de ativos e passivos para um banco de transio; a alienao total ou parcial da atividade bancria de uma instituio para outra instituio a operar no mercado; ou mesmo proceder a nomeao da totalidade dos membros do conselho de administrao de uma determinada instituio de crdito, medida a que dedicaremos especial ateno em face das inmeras questes que se levantam, nomeadamente do foro constitucional. Ainda que, de nossa perspectiva, no seja descabido considerar algumas dessas medidas drsticas, o que preocupar os mais atentos no ser tanto sua pura e simples previso normativa, mas sim o modo como o legislador escolheu faz-lo. Ao aumento quantitativo e qualitativo dos poderes includos na superviso macroprudencial a desenvolver pelo Banco de Portugal, junta-se a consagrao de uma elevada margem de livre apreciao por parte do decisor, no momento em que opta por uma das medidas no desempenho das suas funes.14 Ao pretendermos analisar a liberdade que atribuda ao supervisor no exerccio dessas prerrogativas, temos obrigatoriamente de demarcar os terrenos que iremos pisar. Em primeiro lugar, cada vez mais evidente que o Direito Bancrio um ramo de natureza mista,15 combinando reas de Direito Privado com reas de Direito Pblico. De ndole privatstica encontramos as operaes bancrias, os contratos celebrados por essas instituies, a responsabilidade civil, entre outros institutos jurdicos. J o regime que regula o exerccio da superviso bancria surge como um complexo normativo de feio pblica, independentemente do critrio de diferenciao adotado, deixando-se tal critrio escolha do leitor. Assim, quando nos referimos margem de autonomia que o atual regime confere ao Banco de Portugal no exerccio de seus poderes de superviso, entramos no campo da discricionariedade administrativa, na medida em que a atividade desenvolvida por essa entidade independente integra-se no exerccio da funo adminstrativa.16 Estamos perante uma autoridade administrativa independente17 que funciona como uma espcie de longa manus do Estado
14 15 16 17 Nesse sentido, confira-se Santos (2012, p. 235). Neste sentido, confira-se Silva (2011, p. 65 e ss). Para um maior desenvolvimento, confira-se Morais (2001, p. 146 e ss). Sobre a legitimidade e razes de existncia das autoridades administrativas independentes, confiram-se, entre outros, Gudon (1998, p. 15 e ss), Morais (2001, p. 102 e ss) e Moreira e Mas (2003, p. 41 e ss).
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no desempenho da atividade de regulao,18 procurando garantir o correto funcionamento do mercado19 por padres socialmente desejveis. Tendo em conta essa premissa, temos a confirmao de que o atual regime assenta no exerccio de um poder administrativo predominantemente discricionrio, no que superviso bancria diz respeito. Sem desprimor para com a natural obrigao de encontrar a melhor soluo possvel para o interesse pblico (na preservao dos princpios gerais da igualdade, imparcialidade e proporcionalidade enquanto corolrios de toda a atividade administrativa), com o aumento do nmero de poderes disposio do Banco de Portugal, permite-se, igualmente, que sua escolha e posterior exerccio fiquem entregues ao critrio do respectivo titular. Essa disponibilidade torna-se manifesta ao longo do atual regime que regula o exerccio da superviso bancria em Portugal. Os preceitos jurdicos que procedem delimitao normativa dessa funo deixam transparecer a abertura do sistema por meio da utilizao de pressupostos categoricamente abrangentes. A ttulo de exemplo, o legislador faz depender o uso de medidas consideravelmente gravosas (como a suspenso do rgo de administrao) da verificao de motivos atendveis (confira-se o art. 145 do Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras [RGICSF]), expresso que faculta uma margem de liberdade ao aplicador que pode ser considerada desmedida. Ainda no mesmo sentido, o atual regime permite que o Banco Portugal remova eventuais constrangimentos aplicao das suas medidas, sendo que para isso pode determinar (confira-se o art. 116-E do RGICSF) que a instituio de crdito proceda alterao da sua organizao jurdico-societria ou, no limite, restrinja suas atividades, operaes ou rede de balces. Sem dvida que, a partir desses exemplos, entraramos na longa querela de ndole predominanente administrativa que ope a discricionaridade administrativa ao preenchimento de conceitos indeterminados na hermenutica jurdica. Ainda assim, independentemente da posio a adotar quanto a essa problemtica, os conceitos usados tm de inevitavelmente ser preenchidos
18 Confira-se Costa e Silva (2006 p. 543). 19 Confira-se Ferro (2007, p. 604).
mediante um juzo valorativo autnomo da responsabilidade dos titulares dos rgos pertencentes ao Banco de Portugal.20 A reduo significativa dos pressupostos cujo preenchimento necessrio para que determinada medida seja tomada tambm reveladora da nova posio do legislador em face dessa problemtica. Com efeito, considerando-se a dicotomia existente entre os modelos de conformao jurdica j enunciados, torna-se notrio que a opo passou pela concesso de um poder de interveno predominantemente discricionrio. A abertura do sistema conseguida por meio da discricionariedade administrativa, podendo, em ltima anlise, colocar em causa o princpio da legalidade da competncia. No entanto, pensamos que a principal preocupao no ser o afastamento desse princpio tradicional do Direito Administrativo, mas, sim, as possveis consequncias (eminentemente prticas) dessa reforma. Sem dvida que no anterior regime os poderes atribudos entidade de superviso numa situao de desequilbrio financeiro eram insuficientes, e a experincia assim o confirmou. Mas, em face das flutuaes e da sensibilidade da matria em causa, no se exigiria um maior equilbrio entre os novos poderes e o modo como esses podem ser exercidos? A favor dessa moderao, temos o possvel efeito perverso que o exerccio de alguns desses poderes pode gerar. Na verdade, a opo por uma medida extrema, acompanhada da discricionariedade administrativa que lhe est subjacente, no poder, por si s, abalar a confiana no sistema? Tomando como exemplo a possibilidade de substituio dos membros do conselho de administrao de uma determinada instituio de crdito, a disponibilidade para o exerccio desse poder ter um risco elevado, no s para a prpria instituio bancria (considerando-se que a confiana na instituio de crdito talvez o primeiro pilar para que se mantenha no mercado), como tambm para o prprio risco sistmico. Surpreendentemente ou no, o reforo drstico dos poderes de interveno da autoridade de superviso poder ter o efeito precisamente contrrio ao pretendido, algo que todos desejaremos evitar.
20 Nesse sentido, confira-se Mas (1998, p. 200).
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Por outro lado, o carcter urgente dessas medidas um fator que no podemos ignorar. Numa primeira perspectiva, podemos considerar a celeridade exigida como uma das razes para a atribuio de uma maior liberdade ao decisor no exerccio da superviso bancria. A abertura do atual regime poder permitir uma atuao mais rpida e eficaz.21 Contudo, no podemos esquecer a outra face da medalha, aquela que no fica exposta. A liberdade concedida entidade supervisora no exerccio de seus poderes, associada urgncia das decises a tomar, poder gerar o efeito contrrio ao pretendido. Nesse caso, a celeridade das decises a tomar, conjugada com a abertura do atual regime, poder colocar em causa a necessria ponderao dos diferentes interesses, em nome do princpio da boa administrao.22 A pressa torna-se, realmente, inimiga da perfeio. No podemos igualmente desprezar as implicaes que essa nova forma de delimitao da superviso bancria poder ter na eventual captura dessa autoridade reguladora independente pelas entidades que lhe cabe regular e controlar.23 A maior abertura conferida pelo atual regime atuao do Banco de Portugal atribuir inevitavelmente uma maior liberdade na escolha das medidas a tomar, ou seja, uma disponibilidade no exerccio dos seus poderes que torna no s mais aliciante a captura dessa autoridade, como tambm mais difcil de controlar os possveis desvios no exerccio de seus poderes. Todavia, quando ponderamos que poderes de interveno deve ter uma autoridade de superviso que atua no setor financeiro, jamais podemos perder de vista a relevncia dessa atuao.
5 Os poderes de ingerncia da autoridade de superviso e os limites de natureza constitucional

As entidades financeiras vivem da gesto da poupana que arrecadam em depsitos de seus clientes. Todas as cautelas so poucas, nenhum dos poderes que permitam garantir que esses depsitos esto seguros excessivo.
21 Nesse sentido, confira-se Santos (2012, p. 214). 22 Para um maior desenvolvimento, confira-se Freitas (2007, p. 18 e ss). 23 Quanto ao conceito de captura e, em especial, quanto problemtica do desvalor jurdico dos atos administrativos praticados em estado de captura, confira-se Costa e Silva (2006, p. 552-553).
Como se revelou no caso portugus, uma falha de interveno atempada, justificada com uma ausncia de poderes da autoridade de superviso, teve efeitos devastadores. Para alm dos riscos de perda de credibilidade de todo o sistema financeiro, nele includa a autoridade de superviso ( comum escutar-se como foi possvel que tivesse sido concedida autorizao para funcionamento a uma sociedade cujos rgos sociais eram ocupados por pessoas que ofereciam to pouca credibilidade; se verdade que sempre se poder contrapor que, depois do acidente, somos todos mais inteligentes, certo que a autoridade de superviso da rea bancria esteve sob intenso fogo poltico e da opinio pblica), os efeitos financeiros do colapso de um banco de mdia dimenso foram desastrosos. S em prejuzo a inscrever no Oramento de Estado, num dos casos falamos de um custo superior a 5 bilhes. Situaes como essa levam-nos, numa perspectiva maximalista, a entender que a autoridade de superviso, se no tinha poderes que lhe tivessem permitido intervir imediatamente, estancando a progresso dos prejuzos, deveria t-los. Nesse contexto, tenderemos a fazer uma leitura do princpio da competncia que deixa de assentar em tipicidades fechadas. Diremos, ento, que, porque a competncia da autoridade administrativa instrumental prossecuo dos seus fins, dever permitir-se-lhe todo o tipo de interveno necessrio prossecuo de tais fins. J procedemos desse modo quando aceitamos competncias implcitas24 (v.g. quando aceitamos que, ainda que nada se diga, a autoridade administrativa tem competncia para se auto-organizar, para exercer o poder de direco sobre os seus funcionrios). Mas, num alargamento funcional do princpio da competncia, aceitamos que este tenha fronteiras extremamente fludas. Ora, assim como difcil decantar a regra a partir de um sistema de princpios, difcil ser estabelecer os limites atuao da autoridade administrativa. Mais ainda: porque a atuao legtima ser toda aquela que, em concreto, possa-se revelar necessria, a competncia da autoridade administrativa no pode ser preestabelecida, dependendo sempre dos contornos concretos do caso. A fluidez das fronteiras de uma competncia aberta das autoridades administrativas comporta uma primeira zona problemtica. Estamos acostumados a aceitar como boas intervenes das autoridades que procedem superviso
24 Sobre a relao entre competncias implcitas e o princpio da legalidade da competncia, confira-se Duarte (1997, p. 27 e ss).
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bancria que se traduzam, por exemplo, na imediata destituio de membros dos rgos sociais, com designao de novos membros. uma interveno com contornos aparentemente justificveis: atendendo aos riscos inerentes ao exerccio da atividade bancria por uma sociedade que gerida por quem deixou de oferecer garantias de idoneidade, parece legtima essa interveno. Mas no podemos perder de vista que, ao atuar como atou, a autoridade administrativa exerceu uma competncia que o Direito Societrio defere aos acionistas. Esse ponto nos remete para um dos problemas que os poderes de ingerncia da autoridade de superviso transporta: o do conflito entre o interesse que justifica os seus poderes e o interesse dos titulares do capital social da sociedade que se dedica atividade bancria. At onde se poder aceitar uma compresso do interesse dos acionistas? A resposta a essa questo fica integralmente dependente da sujeio desse poder de interveno a um crivo constitucional, com especial incidncia para duas das posies jurdicas ativas fundamentais consagradas na Constituio portuguesa. Em primeiro lugar, encontramos a iniciativa econmica privada como liberdade constitucionalmente tipificada. A Constituio consagra expressamente a liberdade de iniciativa e de organizao empresarial, no mbito de uma economia mista, como direito fundamental. Importa referir que a liberdade de iniciativa econmica comporta um duplo sentido. Por um lado, a liberdade de iniciar uma dada atividade econmica, nomeadamente a liberdade de criao, investimento e estabelecimento. Por outro, a proteo conferida pela Constituio abrange a liberdade de organizao, gesto e atividade da empresa.25 Se quanto ao primeiro sentido estamos perante um direito pessoal, no segundo estamos perante um direito eminentemente institucional. Para alm disso, qualquer uma dessas concretizaes poder adquirir duas formas jurdicas distintas: a liberdade de atuao material por meio da escolha e prtica de atos materiais de natureza puramente econmica e a liberdade jurdica, isto , como poder de disposio dos prprios bens, com base nas diferentes disposies normativas da ordem jurdica.
25 Nesses termos, conforme Acrdo n 89-0102 de Tribunal Constitucional, 12 de julho de 1990.
De que modo a possibilidade de destituio dos membros do conselho de administrao e posterior nomeao de novos membros colocar em causa essa(s) liberdade(s) tutelada(s) em nvel constitucional? Essa ponderao ter de ser realizada tendo em considerao que esse direito se exerce nos quadros definidos pela Constituio e pela lei, considerando-se o art. 61 da Constituio da Repblica Portuguesa. Assim, deixa-se nas mos do legislador uma margem de configurao legislativa, tornando legtima a restrio infraconstitucional desse direito fundamental. Os direitos fundamentais tero de ser percebidos como bens ou valores cuja proteo constitucional no invalida a necessidade da sua compatibilizao com outros valores ou princpios26 do ordenamento jurdico. Ainda que essa margem de liberdade, aparentemente, justifique a interveno da entidade supervisora na composio do rgo de administrao, tal concluso seria redutora. Na verdade, as restries legislativas a direitos fundamentais tero de ser realizadas luz do princpio da proporcionalidade e com respeito por um ncleo essencial que a lei no pode aniquilar,27 tornando-se necessria a aplicao do principo da proporcionalidade luz do art. 18, n 2, da Constituio portuguesa. No obstante a liberdade de iniciativa econmica privada se encontrar condicionada em funo do interesse geral, essa funcionalizao constitucional no ilimitada. Em concreto, a preservao do ncleo essencial do direito fundamental ter de ser uma prioridade, sob pena de determinada atuao padecer de inconstitucionalidade material. A substituio dos membros do conselho de administrao de uma determinada instituio de crdito dificilmente poder fugir a esse juzo, visto que restringe de modo desmesurado uma das formas de iniciativa econmica privada tuteladas pela Constituio: a liberdade de organizao e gesto da empresa. No entanto, essa prerrogativa, ao dispor do Banco de Portugal, poder entrar, igualmente, em confronto com outro dos direitos fundamentais de ndole predominantemente econmica: o direito de propriedade. Cabe-nos ponderar a legitimidade da interveno da entidade supervisora, em face do direito de propriedade enquanto situao jurdica ativa
26 Confira-se Novais (2010, p. 872). 27 Confira-se Moreira e Canotilho (2007, p. 801).
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jusfundamental.28 Importa desde j referir que o direito de propriedade no um direito garantido de forma absoluta, sendo admissvel sua restrio em nome de outros valores e interesses constitucionalmente protegidos.29 No ser pelo simples fato de a interveno bancria afetar o direito de propriedade dos accionistas que a previso legal desse poder deve ser considerada inconstitucional. Importa, sim, avaliar a intensidade com que essa atuao perturba o exerccio do direito e prejudica algum dos componentes de seu contedo essencial.30 Nesse caso, considerando-se o mbito objetivo do direito de propriedade, estar em causa a liberdade de uso e fruio do bem de que se proprietrio. Um dos seus elementos primrios consiste no direito de no ser privado da propriedade, nem de seu uso. A substituio dos membros do conselho de administrao consubstancia uma ingerncia profunda no uso e fruio de um bem de ndole privada. Daqui resulta que a entidade de superviso no dever ser um gestor de mercado, mas apenas e s seu garante.31 As solues jurdicas encontradas como resposta crise devem ser ponderadas com cuidado, de modo a no colocar em causa os conceitos, princpios e valores prprios do ordenamento jurdico.32
6 Ponderao casustica de interesses e responsabilidade da autoridade de superviso

Atendendo que estaremos perante conflitos de posies jurdicas, refletidos em concursos de ttulos de competncia, poder dizer-se que a compresso da competncia dos acionistas ser legtima enquanto o interesse pblico, aquele que acaba por delimitar a esfera de interveno da autoridade administrativa, justific-lo. E porque estamos perante conflitos, s perante o caso concreto se poder aferir da admissibilidade da ingerncia da autoridade administrativa de superviso.
28 29 30 31 32
Para uma anlise integrada do direito de propriedade como direito fundamental, confira-se Brito (2008). Para um maior desenvolvimento, confira-se Coutinho (2010, p. 557 e ss). Para um maior desenvolvimento, confira-se Miranda (2008, p. 309-317). Nesse sentido, confira-se Santos (2012, p. 235). Nesse sentido, confira-se Gil (2010, p. 1.239).
No entanto, e aqui surge o anverso da medalha, porque estamos perante conflitos, sempre que a autoridade administrativa exera sua competncia em termos ingerentes com os poderes dos scios, ter um nus agravado de fundamentao de sua deciso. No bastar alegar difusamente a existncia de um interesse pblico como causa de justificao para a ingerncia e para as medidas concretamente ordenadas; dever, em vez disso, demonstrar a presena de um interesse pblico a graduar acima do interesse dos acionistas no caso concreto. Por outro lado, dever demonstrar, por meio da fundamentao do ato administrativo, a necessidade e a proporcionalidade da compresso da competncia dos acionistas. No obstante a natureza discricionria da interveno administrativa, esta ser sindicvel. Os acionistas cujas posies jurdicas so afetadas podero questionar, perante os tribunais competentes, quer a ausncia de um interesse pblico justificativo da ingerncia, quer a inadmissibilidade das medidas concretamente ordenadas, por manifesta desnecessidade ou desproporcionalidade. Supomos poder antecipar que conflitos dessa ordem surgiro tanto mais intensamente quanto mais lesiva para os interesses dos acionistas se apresentarem as injunes e intervenes da autoridade administrativa. Outro problema que o incremento de poderes das autoridades de superviso transportar consigo o do incremento da responsabilidade pela interveno. Com efeito, quanto maior e mais fluda a competncia, tanto mais amplas as situaes de responsabilidade pela ao e, este o pior problema, as de responsabilidade pela omisso. Ora, o que se pode perguntar se ser possvel criar ou manter autoridades de superviso que consigam detectar tudo quanto, em abstrato e essencialmente num juzo ex post, pode-se afirmar teria justificado uma interveno pretrita, mas no ocorrida. Perante estruturas societrias cada vez mais complexas e plurilocalizadas (trazendo-nos essa plurilocalizao uma nova fonte de problemas, atendendo ao princpio da territorialidade, por ora somente mitigado por uma cooperao entre autoridades de superviso de diferentes Estados), estruturas societrias com centros de deciso em mltiplos patamares, com universos bem diversificados de acionistas, incapazes, na maioria das vezes, de exercer um verdadeiro controlo sobre a gesto, antevemos srias dificuldades na possibilidade de uma autoridade de superviso tudo controlar, porque, ao menor
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sinal de alerta, ter imediatamente de intervir. As autoridades de superviso tm um verdadeiro dever de vigilncia, no podendo bastar-se com uma posio passiva no exerccio da superviso. Caso no intervenha quando deva intervir, a autoridade de superviso deixa de atuar quando tem o dever legal de agir, pelo que sua omisso juridicamente relevante. Ainda que tal omisso seja negligente, esse patamar de culpa (ou de tipicidade, se se preferir) ser bastante para, tendo sido provocados danos (se esses forem suscetveis de identificar), a autoridade de superviso por eles ter de responder. No responder sozinha, j que sua omisso concorre com a eventual ao ou omisso da sociedade lesante ou dos titulares de seus rgos. Mas responder. E, tambm nesse domnio, surgem novas dificuldades. No tanto dogmticas, mas, antes, pragmticas.
7 Sntese conclusiva
Por fim, gostariamos de referir aquelas que so as situaes mais delicadas de falha de funcionamento de sociedades que tm a atividade bancria por objeto e que estaro seguramente entre os domnios prioritrios das legislaes relativas superviso. Um dos maiores riscos que o desenvolvimento da atividade bancria comporta o de um banco se ver impossibilitado de cumprir suas obrigaes, especialmente perante seus depositantes. E aqui temos de ter em ateno que to letal quanto a situao de falncia real a de criao de um estado de pnico que, se nada for feito, naquela necessariamente desembocar. Esse dado explica por que, no rescaldo do que ainda vivemos e no limiar do que estamos para ver, pretendem-se incrementar as garantias dos depositantes e dos demais credores dos bancos, entre os quais avultam, com especial sensibilidade, outros bancos. Pode pensar-se, por um lado, no aumento das contribuies que os diversos agentes financeiros aportam para os j conhecidos fundos de garantia de depsitos. Mas pode, ainda, pensar-se em fundos especiais, criados nica e exclusivamente para acorrerem a situaes pontuais e cujos recursos, provenientes de vrias fontes, sero aplicados realizao de
operaes financeiras urgentes ou que uma instituio financeira, em concreto, j no consiga, com os seus fundos prprios, realizar. Uma outra medida que poder ser implementada e que se tem ainda como finalidade evitar o risco sistmico da falncia de uma instituio financeira poder implicar uma ciso forada da instituio que se encontre em situao de perigo especial. Essa medida visa evitar a contaminao a uma estrutura bancria dos riscos decorrentes de parte de sua atividade. Ser mais fcil, uma vez operada a ciso, gerir um problema cujas dimenses sero menores. Todas as medidas que acabamos de referir sero coordenadas pelas autoridades de superviso, quer em nvel nacional, quer, eventualmente, num espao geogrfico mais alargado. E todas elas sero cruciais para que se retome alguma normalidade num mundo em convulso. Cremos poder concluir que, efetivamente, chegou a hora do Direito. Mas temos de tomar essa expresso em seu exato sentido: dizer que chegou a hora do Direito no aceitar que chegou a hora de uma regulao da atividade bancria e de sua superviso com fronteiras de tal modo fludas e imprecisas que o banqueiro supervisionado j no sabe distinguir com clareza o bem do mal, tendo cada um de se comportar como o mais virtuoso entre os virtuosos. Queremos, antes, significar que tempo de se dotar essa zona do ordenamento de regras claras, especialmente quando as matrias so particularmente sensveis, regras que devero ser editadas por um legislador, tanto quanto possvel, no capturado e cuja aplicao efetiva seja controlada por autoridades com vastos, mas no ilimitados, poderes de interveno.
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A Evidenciao de Dois Tributos Diretos nas Planilhas de Custos de Processos Licitatrios para Contratao de Servios
Lucival Lage Lobato Neto*
1 Introduo. 2 Tributos que podem constar das planilhas de custos de servios.3 Posio do Tribunal de Contas da Unio sobre a incluso do IRPJ e da CSLL nas planilhas de custos.4 Contrarrazes ao entendimento do Tribunal de Contas da Unio: 4.1 O preo determinado pelo mercado do produto e pela concorrncia no caso concreto; 4.2 No h restries evidenciao dos tributos em tela nas planilhas de custos; 4.3 A evidenciao dos tributos diretos em planilhas de custos no cria um direito subjetivo manuteno do equilbrio econmico-financeiro; 4.4 A imprevisibilidade dos lucros a serem realizados no justifica a ausncia de evidenciao dos referidos tributos diretos nas planilhas de custos. 5 Preos inexequveis na fase de julgamento dos processos licitatrios. 6 As razes para evidenciar o IRPJ e a CLLL nas planilhas de custos: 6.1 Preos inexequveis na fase de julgamento dos procedimentos licitatrios: 6.1.1 Inexequibilidades de empresas que recolhem o IRPJ e a CSLL com base no lucro presumido; 6.1.2 Inexequibilidades de empresas que recolhem o IRPJ e a CSLL com base no regime do Simples; 6.1.3 Inexequibilidades de empresas que recolhem o IRPJ e a CSLL com base no regime do lucro real; 6.2 Preos inexequveis em contratos de servios; 6.3 A evidenciao do IRPJ e a CSLL como instrumento de controle de preos inexequveis. 7 O local adequado nas planilhas de custos para evidenciar o IRPJ e a CSLL. 8 A relevncia do controle de inexequibilidade proposto. 9 Concluses.
Advogado, engenheiro mecnico, ps-graduado em Cincias Contbeis pela Fundao Getulio Vargas (FGV), ps-graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Cndido Mendes (Ucam), ps-graduado em Direito Pblico pela Universidade Potiguar (UnP), rea de concentrao Direito Administrativo, analista do Banco Central do Brasil.
Lucival Lage Lobato Neto
Resumo Demonstra a necessidade de evidenciar dois tributos diretos em planilhas de custos de processos licitatrios para contratao de servios, mais especificamente o imposto de renda e a contribuio social sobre o lucro, em que pese o Tribunal de Contas da Unio possuir posicionamento contrrio a essa evidenciao. Entre as razes levantadas neste artigo, destaca-se que a evidenciao desses tributos permite um melhor controle de preos inexequveis, tanto nos procedimentos licitatrios, quanto na vigncia dos contratos. Palavras-chave: Tributos. Planilhas. Evidenciao. Eficincia. Publicidade.
Abstract This work demonstrates the necessity for the disclosure of two direct taxes in cost spreadsheets of bidding process for contracting of services, despite the Brazilian Court of Audit has positioned contrary to that disclosure. Among the reasons raised in this article, we highlight that the disclosure of these taxes allow a better control of unfeasible prices, both in bidding procedures and in the performance contracts. Keywords: Taxes. Chart. Disclousure. Efficiency. Adversiting.
1 Introduo
Este trabalho faz uma anlise detalhada sobre a necessidade de evidenciar dois tributos diretos constantes das planilhas de custos de editais de processos licitatrios para contratao de servios, mais especificamente o Imposto de Renda sobre as Pessoas Jurdicas (IRPJ) e a Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL).
Segundo vrias decises do Tribunal de Contas da Unio (TCU), o IRPJ e a CSLL devem estar embutidos no item lucro bruto,1 nas planilhas de custos de processos licitatrios, para serem arcados exclusivamente pelos contribuintes de direito (particulares contratados), ou seja, para no serem repassados Administrao Pblica em duas situaes: durante procedimentos licitatrios e na vigncia de contratos administrativos, quando houver aumento das alquotas ou alterao do regime de clculo desses tributos. Contudo, conforme ser demonstrado, esse entendimento equivocado, pois a ocultao dos tributos em tela no impede, na primeira situao, a repercusso dos encargos tributrios; e, na segunda situao, a evidenciao deles, por si s, no obriga a Administrao Pblica a revisar os seus valores quando houver aumento das alquotas ou alterao de regime de contribuio. Alm disso, em consonncia com os princpios da eficincia e da publicidade, demonstrar-se- que a evidenciao dos dois tributos em tela nas planilhas de custos um instrumento extremamente til para controlar preos inexequveis nas duas situaes supramencionadas, principalmente quando os particulares utilizarem os seguintes regimes de clculo do IRPJ e da CSLL: o lucro presumido e o simples.
2 Tributos que podem constar das planilhas de custos de servios

Nas planilhas de custos para contratao de servios, dentro do campo tributos, possvel constar, em tese, conforme a classificao quanto possibilidade de repercusso do encargo econmico-financeiro, os diretos e os indiretos. Nas lies de Luciano Amaro (2006, p. 90), so tributos diretos aqueles devidos [...] de direito pela mesma pessoa que, de fato, suporta o nus do tributo [...], ou seja, esses tributos no permitem a translao do seu encargo econmico-financeiro para uma pessoa diferente daquela definida em lei como
Nesse sentido, no Acrdo n 1.591, de 2008 (Plenrio, DOU 18/8/2008), no seu voto, o Ministro Relator Benjamin Zymler, dispe o seguinte: De se ver, contudo, que a excluso do IRPJ ou CSSL na composio do BDI no significa que os preos para as obras licitados sero menores. Trata-se apenas de uma regra oramentria sem repercusses econmicas. Isso porque, as licitantes, ao elaborarem suas propostas, sabem da incidncia desses tributos e os consideraro quando do clculo dos custos e rentabilidade do empreendimento. Quando se exclui tais tributos do BDI, o lucro constante dessa composio ser um lucro bruto, ou seja, antes da deduo dos impostos.[...].
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sujeito passivo, quer este seja contribuinte ou responsvel tributrio. Nota-se, assim, o carter personalssimo desses tributos. So exemplos dessas espcies de tributos o IRPJ e a CSLL. Por outro lado, so tributos indiretos aqueles devidos pelo contribuinte de direito, mas suportado por outra pessoa, o contribuinte de fato, ou seja, o contribuinte definido por lei recolhe o tributo, mas pode repassar esse encargo a outra pessoa no preo. Entre os tributos indiretos, encontram-se o Imposto sobre Servios de qualquer Natureza (ISS),2 o Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicao (ICMS), o Programa de Integrao Social (PIS) e o Programa de Formao do Patrimnio do Funcionrio Pblico (Pasep) e a Contribuio para Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Existem vrias crticas sobre a classificao em tela. Para alguns tributaristas, essa classificao exclusivamente econmica.3 Para outros, essa classificao no tem relevncia alguma, tendo em vista que a repercusso tributria ocorre tanto nos tributos indiretos quanto nos diretos. Nesse sentido, Ricardo Alexandre (2008, p. 88) esclarece que os economistas, [...] baseados na indiscutvel tese de que praticamente todo o tributo tem a possibilidade de ter seu encargo econmico repassado para o consumidor de bens e servios, afirmam que a classificao dos tributos como diretos e indiretos irrelevante. Relativamente repercusso econmica, Jos Morsbacker (apud SANTIAGO, 2012) ressalta os efeitos idnticos dos tributos diretos e indiretos:
A repercusso econmica, e nesse particular so unnimes todos os grandes mestres em economia financeira, como Pantaleoni, Seligman, Jze, Hugon, Allix, Lindholm, Cosciani, Laufemburger, Recktenwalde e outros, propriedade comum, seno a todos, a quase todos os impostos de uma forma ou de outra e, dentro dos mais variados mecanismos oferecidos pelas leis de mercado, repercutem economicamente.
2 Trata-se do ISS que incide sobre o faturamento, pois o relativo s atividades dos profissionais liberais tributo direto. Nesse sentido, assim vem se posicionando o STJ, consoante se pode ver no Recurso Especial n 1036012/MG (2 turma, Ministra Relatora Eliana Calmon, DJ de 17/12/2009), que dispe o seguinte: 1. O ISS espcie tributria que pode funcionar como tributo direto ou indireto, a depender da avaliao do caso concreto. 2. Como regra, a base de clculo do ISS o preo do servio, nos termos do art. 7 da Lei Complementar 116/2003, hiptese em que a exao assume a caracterstica de tributo indireto, permitindo o repasse do encargo financeiro ao tomador do servio. 3. Tem-se como exceo o caso em que o ISS incide sobre a atividade de profissionais liberais, quando ser cobrado em valor fixo. Segundo o saudoso Geraldo Ataliba (2002, p. 142), essa classificao [...] nada tem de jurdica; seu critrio puramente econmico.
Essa presena generalizada da repercusso econmica, inclusive nos impostos sobre o patrimnio e a renda, universalmente arrolados entre os diretos, fruto de uma atitude natural do contribuinte, colocado num sistema de economia liberal, ao promover o que se poderia denominar de consequncia, uma correspondente acomodao de atividade econmica do contribuinte, dispondo-a de forma a propiciar, na medida em que a lei da oferta e da procura o permite, a repercusso deste custo adicional.
Em sntese, so as seguintes constataes relacionadas repercusso dos encargos tributrios: a) no curto prazo, em regra, o acrscimo num tributo indireto no pode ser totalmente repassado do contribuinte de direito para o de fato, tendo em vista que h um confronto entre as elasticidades4 das curvas de demanda e de oferta5 para determinar o grau de repercusso, o que impede a transferncia total desse aumento.6 Assim, considerando um aumento das alquotas de tributos indiretos, observa-se que: a.1) o repasse maior nos produtos essenciais (demanda mais inelstica do que a oferta) do que nos suprfluos (demanda mais elstica que a oferta); a.2) o repasse maior para empresa que possui poder no mercado;7 ou seja, para a empresa que possui a capacidade de aumentar o preo de seus produtos ou servios, independentemente das aes dos seus concorrentes, sem que esse aumento cause uma reduo significativa nas suas vendas, de forma que o negcio dessa empresa continue lucrativo. Assim, a empresa com poder no mercado tem duas diretrizes de vendas, sempre lucrativas, a escolher: vender mais produtos ou servios com uma margem menor de lucro ou vender menos com uma margem maior de lucro;
4 Andr F. Montoro Filho (PINHO; VASCONCELOS (Orgs.), 2004, p. 141 e 148) define a elasticidade-preo da demanda como [...] a variao percentual de quantidade demandada do bem X, para cada unidade de variao percentual no preo do bem X, e a elasticidade-preo de oferta como [...] a variao percentual na quantidade ofertada do bem X para cada variao percentual do preo do bem X. Nas lies Robert Pindyck e Daniel Rubinfeld (1994, p. 281): Quando o governo cria um imposto ou um subsdio, o preo geralmente no reflete elevao ou queda igual ao valor total do imposto ou do subsdio. A incidncia de um imposto ou de um subsdio normalmente compartilhada por produtores e consumidores. A frao de cada um acabar pagando ou recebendo depender das elasticidades da oferta e da demanda. As notas fiscais novas registram a nova alquota (com aumento). Assim, comparando uma nota fiscal emitida antes do aumento com uma nota emitida aps, possvel identificar dois encargos: a parcela do aumento da alquota a ser paga pelo consumidor (que a diferena entre o preo novo e o preo antigo) e a parcela do aumento da alquota a ser paga pelo fornecedor (que a diferena entre o preo com todo o repasse possvel, que o preo antigo, acrescido dos efeitos do aumento de alquota, e o preo final novo). Seguindo a doutrina de Calixto Salomo Filho (2007, p. 92), por ser mais precisa, prefere-se a denominao poder no mercado a poder de mercado.
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a.3)
a.4)
b)
transferncia total do encargo tributrio s possvel para produtos extremamente essenciais para o consumidor (demanda perfeitamente inelstica); caso o produto seja extremamente suprfluo para o consumidor (demanda perfeitamente elstica), no haver repasse algum do aumento tributrio, sendo esse acrscimo suportado exclusivamente pelo fornecedor. Se o supramencionado acrscimo resultar em prejuzo para este, o produto deixar de ser ofertado; no curto prazo, parte do aumento da alquota de um tributo direto , de alguma forma, repassada aos consumidores finais, principalmente se o fornecedor onerado possuir algum poder no mercado. Esse repasse, nos mesmos moldes j expressos para os tributos indiretos (alnea a), depende da comparao das elasticidades de oferta e de demanda envolvidas.
3 Posio do Tribunal de Contas da Unio sobre a incluso do IRPJ e da CSLL nas planilhas de custos
Segundo o posicionamento j consolidado do TCU, nas planilhas de custos, descabido fazer constar expressamente os encargos do IRPJ e da CSLL. Nesse sentido, o Acrdo n 950, de 2007, dispe o seguinte:
9.1 determinar ao Ministrio do Oramento, Planejamento e Gesto que instrua os rgos e entidades integrantes do Sistema de Servios Gerais da Administrao Federal a se absterem, doravante, de fazer constar dos oramentos bsicos de licitaes, dos formulrios para a proposta de preos constantes dos editais e das justificativas de preo a que se refere o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade de licitao, parcelas relativas a gastos com os tributos IRPJ e CSLL, no podendo ser aceitas tambm propostas de preos contendo custos relativos aos tributos citados, seja na composio do BDI, seja como item especfico de planilha ou oramento;8
TCU, Acrdo n 950, de 2007, Plenrio, Min. Relator Augusto Nardes, DOU de 28/5/2007.
Entre as razes levantadas pelo TCU nas suas decises,9 destacam-se duas: a) os tributos diretos tm natureza personalstica, esto associados ao desempenho financeiro da empresa, no podem ser repassados pelo contribuinte a terceiros; b) a imprevisibilidade dos lucros a realizar da empresa, tendo em vista que a determinao desses tributos depende do conjunto de receitas e de despesas oriundas das atividades da empresa (total de vendas, servios e/ou obras realizados). Assim, possvel que, num determinado procedimento licitatrio, uma empresa informe um lucro, mas efetivamente no tenha IRPJ e CSLL a pagar, tendo em vista que ela apresenta um prejuzo resultante do montante das operaes. Portanto, seguindo o posicionamento do TCU, nas planilhas de custos, o IRPJ e a CSLL devem ficar inseridos dentro do lucro bruto, sem evidenciao alguma.
4 Contrarrazes ao entendimento do Tribunal de Contas da Unio

Em que pese o objetivo do supramencionado posicionamento seja impedir o repasse dos tributos em tela aos rgos e s entidades da Administrao Pblica, em consonncia com a finalidade da classificao tributria quanto possibilidade de repercusso do encargo econmico-financeiro, esse entendimento equivocado, pelas quatro razes a seguir.
4.1 O preo determinado pelo mercado do produto e pela concorrncia no caso em concreto
Primeiramente, a evidenciao do IRPJ e da CSLL nas planilhas de custos no tem o condo de transferir, por si s, esses encargos para a Administrao Pblica, pois o que determina o preo final num processo licitatrio e, consequentemente, a repercusso desses tributos diretos o prprio mercado do servio que est
9 Alm da supramencionada deciso, essas e outras justificativas so tambm encontradas, por exemplo, no Acrdo n 5.887, de 2010 (TCU, 2 Cmara, Min. Rel. Jos Jorge. DOU de 13/10/2010).
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em processo de contratao, conforme as elasticidades das curvas de oferta e de demanda envolvidas e o nvel de acirramento da concorrncia no certame, no caso concreto. Nos processos para contratao de servios comuns, a modalidade de licitao usualmente utilizada o prego, na forma eletrnica.10 Consequentemente, ao final de cada procedimento licitatrio, cujo preo mais vantajoso resultante de sucessivas ofertas por parte dos licitantes, ocorrer um ajuste das planilhas de custos ao preo final vencedor, inclusive dos tributos nelas evidenciados e dos inclusos no item lucros. Para os servios no comuns (aqueles cujos tipos ideais de licitao so a melhor tcnica e a tcnica e preo), devem ser utilizadas, conforme o caso, uma das seguintes modalidades: convite, tomada de preos e concorrncia. Nesses casos, os preos tambm seguem o valor de mercado, contendo o repasse do IRPJ e da CSLL que for possvel, em conformidade com as elasticidades das curvas de demanda e de oferta envolvidas. Logicamente, o grau de concorrncia do certame no caso concreto tambm influencia substancialmente o valor final a ser contratado. Assim, considerado um determinado mercado, o repasse do IRPJ e da CSLL nas licitaes que utilizam o prego deve ser, em regra, menor do que aquele que pode ocorrer nas demais modalidades, tendo em vista que nestas a concorrncia usualmente menor que a existente naquela modalidade.
4.2 No h restries evidenciao dos tributos diretos em planilhas de custos

No h disposies expressas ou implcitas na legislao contrrias evidenciao dos tributos diretos em planilhas de custos de processos licitatrios. relevante esclarecer que existe uma proibio de computar a despesa da CSLL para fins de clculo do IRPJ pelo regime do lucro real.11 Contudo, ela s possui
10 O art. 1 da Lei n 10.520, de 17 de junho de 2002, permite a utilizao do prego para aquisio e bens e servios comuns. No mbito federal, o art. 4 do Decreto n 5.450, de 31 de maio de 2005, exige a utilizao do prego para aquisio desses bens e servios comuns, preferencialmente na forma eletrnica. 11 O art.1 da Lei n 9.316, de 22 de novembro de 1996, dispe que o valor da CSLL no poder ser deduzido para efeito de determinao do lucro real para o imposto de renda, nem da sua prpria base de clculo.
efeito no mbito do clculo deste imposto, no podendo ser estendida ao mbito da contabilidade. Nessa cincia, em consonncia com os princpios contbeis da oportunidade12 e da competncia,13 devem ser registrados adequadamente os encargos desses tributos como despesa, assim como de qualquer outro tributo direto. As contrapartidas desses gastos so definidas, preliminarmente, como provises, que se transformam em obrigaes a pagar quando definitivamente confirmado o valor a ser recolhido.14 Assim, a indedutibilidade da CSLL para efeitos do IRPJ no se aplica contabilidade. Tambm nesse sentido, o 2 do art. 177 da Lei n 6.404, de 14 de dezembro 1976, deixa bem claro essa diferenciao de efeitos, nos seguintes termos:
2 A companhia observar em registros auxiliares, sem modificao da escriturao mercantil e das demonstraes reguladas nesta lei, as disposies da lei tributria, ou de legislao especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam mtodos ou critrios contbeis diferentes ou determinem a elaborao de outras demonstraes financeiras.
12 Segundo esclarece a Resoluo n 750, de 1993, do Conselho Federal de Contabilidade (CFC), o princpio da oportunidade: [...] exige a apreenso, o registro e o relato de todas as variaes sofridas pelo patrimnio de uma Entidade, no momento em que elas ocorrem. Cumprido tal preceito, chega-se ao acervo mximo de dados primrios sobre o patrimnio, fonte de todos os relatos, demonstraes e anlises posteriores, ou seja, o Princpio da Oportunidade a base indispensvel fidedignidade das informaes sobre o patrimnio da Entidade, relativas a um determinado perodo e com o emprego de quaisquer procedimentos tcnicos. o fundamento daquilo que muitos sistemas de normas denominam representao fiel pela informao, ou seja, que esta escolha com preciso e objetividade as transaes e eventos a que concerne. Tal tributo , outrossim, exigvel em qualquer circunstncia, a comear sempre nos registros contbeis, embora as normas tendam a enfatiz-lo nas demonstraes contbeis. 13 A Resoluo n 750, de 1993, do Conselho Federal de Contabilidade (CFC), tambm esclarece o que princpio da competncia ao dispor: Observa-se que o Princpio da Competncia no est relacionado com os recebimentos ou pagamentos, mas com o reconhecimento das receitas geradas e das despesas incorridas no perodo. Mesmo com a desvinculao temporal das receitas e despesas, respectivamente do recebimento e do desembolso, a longo prazo ocorre a equalizao entre os valores do resultado contbil e o fluxo de caixa derivado das receitas e despesas, em razo dos princpios referentes avaliao dos componentes patrimoniais. Quando existem receitas e despesas pertencentes a um exerccio anterior, que nele deixarem de ser consideradas por qualquer razo, os competentes ajustes devem ser realizados no exerccio em que se evidenciou a omisso. 14 Nesse diapaso, os autores do festejado Manual de Contabilidade das Sociedades por Aes (IUDCIBUS, MARTINS; GELBCKE: 2008, p. 312-313) esclarecem o seguinte: Provises: so redues de ativo ou acrscimo de exigibilidade que reduzem o Patrimnio Lquido, e cujos valores no so ainda totalmente definidos. Representam, assim, expectativas de perdas de ativos ou estimativas de valores a desembolsar que, apesar de financeiramente no efetivadas, derivam de fatos geradores contbeis j ocorridos; isto , dizem respeito a perdas economicamente incorridas (como depreciao, a perda de valor de investimento, o provvel no recebimento de crditos, a estimativa de no recuperao de valores aplicados nos estoques etc.) ou provveis valores a desembolsar originados de fatos j acontecidos (como o risco por garantias oferecidas em produtos j vencidos, estimativas de valores a pagar a ttulo de dcimo terceiro salrio, frias e indenizaes relativas a tempo de servio j transcorrido, probabilidade de nus futuro em problemas fiscais j ocorridos, imposto de renda estimado a pagar no prximo exerccio ou a longo prazo, em funo de lucros j contabilizados etc.).
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4.3 A evidenciao dos tributos diretos em planilhas de custos no cria um direito subjetivo manuteno do equilbrio econmico-financeiro
Pela terceira razo, no se deve confundir a evidenciao de tributos em planilhas de custos com o direito subjetivo do contratado manuteno do equilbrio da equao econmico-financeira, caso haja aumento das alquotas desses tributos. Nos termos do 5 do art. 65, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993,15 os contratos devero ser revistos toda vez que houver criao, alterao ou extino de tributos por lei, desde que essa mudana ocorra aps a apresentao da proposta e que haja comprovada repercusso nos preos contratados. Assim, surgem duas correntes doutrinrias a respeito da possibilidade de repercusso de alterao de alquotas do IRPJ e da CSLL no preo final contratado, conforme a seguir. Para a primeira corrente, que inclui o autor deste artigo, baseada em fundamentaes da seara econmica e de parte da doutrina tributarista, j explicitadas anteriormente, caso haja aumento ou diminuio das alquotas dos tributos em tela por meio de lei posterior, que se consubstancia num fato do prncipe,16 independentemente de esses tributos estarem ou no evidenciados nas planilhas de custos, os preos finais deveriam ser reequilibrados, pois haveria uma efetiva repercusso dessa alterao nos custos dos produtos que sofrem a incidncia desses tributos. O reequilbrio s no seria possvel se existisse uma disposio legal especfica que o vedasse em planilhas de custos de processos licitatrios. Para a segunda corrente, em consonncia com o entendimento do TCU, no haveria o fenmeno da repercusso. Segundo Maral Justen Filho (2010, p. 783), para efeitos de reequilbrio econmico-financeiro, s haver repercusso tributria se houver um vnculo direto entre o encargo tributrio e a prestao do servio relacionado com o seu objeto social, fato que no ocorre para o IRPJ e para a CSLL. Relativamente ao IRPJ, esse autor (2010, p. 783) complementa:
15 Esse dispositivo dispe expressamente o seguinte: Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de disposies legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos, conforme o caso. 16 Nas lies de Di Pietro (2009, p. 277), fato do prncipe seria [...] um ato de autoridade, no diretamente relacionado com o contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele; nesse caso, a Administrao tambm responde pelo restabelecimento do equilbrio rompido.
[...] Por isso, a lei que aumentar a alquota do imposto de renda no justificar alterao de valor contratual. O imposto de renda incide sobre o resultado das atividades empresariais, consideradas globalmente (lucro tributvel). O valor percebido pelo particular ser sujeito, juntamente como resultado de suas outras atividades, incidncia tributria. Se a alquota for elevada, o lucro final poder ser inferior. Mas no haver relao direta de causalidade que caracterize rompimento do equilbrio econmico-financeiro.
Assim, considerando-se que o IRPJ e a CSLL estejam expressos em planilhas de custos e que haja a majorao da alquota de um ou dos dois tributos por meio de lei posterior, para estar em consonncia com esta ltima doutrina, basta reduzir o lucro lquido no mesmo montante do aumento dos encargos tributrios de forma a manter o preo final do contrato constante. Do mesmo modo, caso haja a diminuio da alquota de um ou dos dois tributos em tela, deve-se aumentar o lucro lquido no mesmo montante da diminuio dos encargos tributrios. Por outro lado, se o contribuinte optar por outro regime de clculo desses tributos, entre os possveis, os quais sero explicitados no decorrer deste artigo, de modo a alterar o montante a ser pago, ou se as mudanas de alquotas j forem expressas e previamente determinadas por lei, no haver um fato do prncipe que justifique o reequilbrio econmico-financeiro, ou seja, no ser possvel aplicar o disposto na alnea d do inciso II do art. 65, da Lei n 8.666, de 1993,17 nem o 5 do mesmo artigo. Nesses casos, no h divergncia doutrinria, deve-se manter o mesmo valor do preo do contratado, ajustando o valor do lucro e do encargo tributrio expresso. Portanto, independentemente da posio doutrinria adotada quanto repercusso do aumento das alquotas do IRPJ e/ou da CSLL nos preos finais, possvel evidenciar os referidos tributos.
17 Esse dispositivo justifica a alterao contratual, mediante acordo entre as partes, ao dispor: Para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevierem fatos imprevisveis, ou previsveis de efeitos incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica e extracontratual.
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4.4 A imprevisibilidade dos lucros a serem realizados no justifica a ausncia de evidenciao do IRPJ e da CSLL nas planilhas de custos
Finalmente, a quarta razo, a imprevisibilidade dos lucros a serem realizados, que depende efetivamente do montante das atividades desenvolvidas pelas empresas licitantes, no justifica a ausncia de evidenciao do IRPJ e da CSLL nas planilhas de custos. Essa concluso extrada das seguintes constataes: a) as planilhas de custos de servios oriundas de processos licitatrios apresentam estimativas de quantitativos e de valores a serem realizados, pois podem ocorrer glosas, quantitativos no utilizados etc. Portanto, todos os valores includos nessas planilhas so prognsticos, no apenas os tributos em comento; b) dos regimes possveis para calcular as estimativas dos tributos em tela, dois deles, o presumido e o simples, que sero tratados em momento oportuno, so feitos com base na previso de faturamento, e no do lucro. Portanto, para esses casos, irrelevante a imprevisibilidade do lucro; c) para uma anlise adequada da exequibilidade da proposta, uma planilha de custos deve conter todas as estimativas de receitas e de custos possveis e necessrios para que o servio seja realizado a contento, inclusive da previso do lucro lquido, que o objetivo principal de toda atividade societria,18 e dos referidos tributos diretos. Assim, a evidenciao do IRPJ e da CSLL nas planilhas de custos tem uma funo extremamente importante, qual seja, um excelente instrumento de controle de preos inexequveis, consoante ser demonstrado a seguir.
18 Nesse sentido, o art. 981 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (CCB), esclarece que celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com seus bens ou servios, para o exerccio de atividades econmicas e a partilha, entre si, dos resultados.
5 Preos inexequveis nos processos licitatrios e nos contratos administrativos

A importncia da identificao de preos inexequveis em processos licitatrios bastante ventilada pela doutrina administrativa19 devido s consequncias negativas da inexequibilidade para Administrao Pblica. Entre as aventadas, encontram-se a realizao de servios com uma qualidade inferior disposta nos editais e o descumprimento de clusulas secundrias do contrato, tais como deixar de recolher os encargos tributrios e sociais relacionados. Faz-se necessrio saber, agora, o que so preos inexequveis para servios. Nos termos expressos no 1 do art. 29 da Instruo Normativa MPOG n 2, de 2007,20 preos inexequveis so aqueles que no se revestem de condies de serem cumpridas, devido aos encargos serem maiores que as receitas auferidas, ou seja, esses preos acarretaro prejuzos aos licitantes, caso eles sejam contratados e realizados. Nesse sentido, Joel de Menezes Niebuhr (2006, p. 212) esclarece que:
O que importa Administrao Pblica que a licitao e o contrato lhe propiciem resultado concreto. Para tanto, imprescindvel avaliar se as propostas lanadas pelos licitantes possuem condies concretas de serem executadas (que so exequveis). No basta selecionar a proposta com o melhor preo ou com a melhor qualidade: imperioso verificar-se se ela pode ser mantida, ou seja, se o licitante tem meios para adimplir a obrigao a ser assumida.
Tambm nesse diapaso, no Acrdo n 69, de 2006,21 o TCU disps o seguinte:

10. No que se refere inexequibilidade, entendo que a compreenso deve ser sempre no sentido de que a busca pela satisfao do interesse pblico em condies que, alm de vantajosas para a administrao, contemplem preos que possam ser suportados pelo contratado sem o
19 Nessa esteira, Maral Justen Filho (2010, p. 654) esclarece: O licitante vencedor procurar alternativas para obter resultado econmico satisfatrio. Isso envolver a reduo da qualidade da prestao, a ausncia de pagamento dos tributos e encargos devidos, a formulao de pleitos perante a Administrao e assim por diante. 20 Segundo esse pargrafo: Consideram-se preos manifestamente inexequveis aqueles que, comprovadamente, forem insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratao pretendida. 21 TCU, Acrdo n 697, de 2006, Plenrio, Min. Rel. Ubiratan Aguiar. DOU de 15/5/2006.
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comprometimento da regular prestao contratada. No objetivo do Estado espoliar o particular.
Assim, embora a linha que separa uma proposta extremamente vantajosa para a Administrao Pblica de outra inexequvel seja tnue, pois ambas apresentam valores menores que aqueles usualmente observados no mercado,22 existe um indicador seguro para se afirmar que o preo de um servio inexequvel: os prejuzos lquidos, que so a anttese do objetivo de qualquer atividade societria. Contudo, resta saber qual o prejuzo lquido indicativo. o contbil, o econmico ou o financeiro?23 No poder ser o prejuzo financeiro tendo em vista que algumas despesas que no tiveram desembolso efetivo, tais como a depreciao e a amortizao, e que no so computadas nesse tipo de prejuzo, no podem deixar de ser consideradas para efeitos de inexequibilidade, pois, em algum dado momento, devero impactar os cofres da empresa ofertante do preo (mais especificamente no momento de reposio do ativo imobilizado). Alm disso, no poder ser o prejuzo econmico porque ele considera como despesa fixa o custo de oportunidade,24 que resultante da aplicao de um percentual de rentabilidade (o mnimo desejado) sobre o patrimnio lquido investido. Essa rentabilidade mnima, contudo, no efetivamente um prejuzo, mas apenas um lucro que deixou de ser obtido pelo fornecedor; logo, no deve ser considerada para efeitos de anlise de inexequibilidade. Portanto, por excluso, observa-se que o indicador de preos inexequveis o prejuzo lquido contbil, aquele que pode ser normalmente observado em planilhas de custos exigidas em procedimentos licitatrios, e que deve incluir todas as despesas e receitas referentes ao servio a ser contratado.
22 Como bem observa Joel de M. Niebuhr (2006, p. 213): A grande dificuldade em torno da desclassificao de propostas inexequveis reside na tarefa de apart-las das propostas extremamente vantajosas. Ora, a Administrao Pblica no est impedida de obter oferta realmente excepcional que propicia vantagem substancial em relao s demais. O ponto que a proposta inexequvel se parece em tudo com a proposta extremamente vantajosa. O limite entre uma e outra tnue. 23 Com base nas definies dos pontos de equilbrio contbil, financeiro e econmico, consoante ensinamentos de Eliseu Martins (2006, p. 261), podem-se extrair a definio dos prejuzos respectivos, considerando-se que estes so resultantes das vendas de produtos ou servios em quantidades inferiores s dos respectivos pontos. 24 Segundo Eliseu Martins (2006, p. 234), o custo de oportunidade representa [...] o quanto a empresa sacrificou em termos de remunerao por ter aplicado seus recursos numa alternativa ao invs de uma outra.
6 As razes para evidenciar o IRPJ e a CSLL nas planilhas de custos

Em consonncia com os princpios constitucionais da eficincia25 e da publicidade,26 a evidenciao do IRPJ e da CSLL nas planilhas de custos de procedimentos licitatrios para contratao de servios permite um melhor controle de duas possveis situaes de ocorrncia de preos inexequveis: a) na fase de julgamento das propostas dos processos licitatrios; b) na vigncia contratual, quando houver aumento de alquotas desses tributos.
6.1 Preos inexequveis na fase de julgamento dos processos licitatrios

Caso as planilhas de custos de um dado processo licitatrio sejam elaboradas nos moldes definidos no TCU, sem evidenciar o IRPJ e a CSLL, e considerando-se que esses tributos so efetivamente custos das empresas, nem sempre ser possvel concluir se h, verdadeiramente, lucros ou prejuzos contbeis previstos para esses servios; consequentemente, no possvel saber se o preo ou no exequvel, principalmente se a margem de lucro apresentada for pequena. Tal fato se d porque o lucro antes da incidncia do IRPJ e da CSLL, que o lucro que deve estar disposto nas planilhas de custos, no coincide com a base de clculo dos tributos em tela. Logo, possvel que o valor desse lucro seja inferior ao montante do IRPJ e da CSLL a pagar. Essa observao vlida para trs regimes normalmente utilizados pelas empresas para recolhimento desses tributos, quais sejam, o real, o presumido e o simples,27 consoante ser demonstrado na sequncia.
25 Pelo princpio em tela, segundo a doutrina de Di Pietro (2008, p. 82), a Administrao Pblica deve atuar com vistas obteno dos melhores resultados possveis. Para isso, dois aspectos desse princpio devem ser observados: o modo de atuao dos agentes pblicos e o modo que a Administrao Pblica se organiza e se estrutura. 26 Nesse sentido, Raquel M. U. de Carvalho (2008, p. 185) esclarece o seguinte: A publicidade torna possvel o efetivo controle dos atos administrativos e assegura transparncia necessria para se tentar contornar os riscos inerentes ao sigilo. Outrossim, o agente pblico exerce poder de titularidade alheia, devendo sociedade prestar contas de forma pela qual cumpriu o referido mnus. 27 Alm desses regimes, existe o do lucro arbitrado. Contudo, este regime utilizado em situaes excepcionais, quando h irregularidades contbeis e/ou fiscais, consoante demonstra o art. 530 do Decreto n 3.000, de 26 de maro de 1999 (RIR/99). Portanto, ele no pode ser considerado como base para a elaborao de planilhas em licitao, pois essas irregularidades inviabilizam a participao de empresas em processos licitatrios.
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Antes, contudo, deve-se esclarecer que, conforme expressa o art. 57 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, aplicam-se CSLL as mesmas normas de apurao e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, mantidas a base de clculo e as alquotas previstas na legislao vigente. Assim, se uma empresa optar pelo lucro presumido para o IRPJ, ela dever utilizar esse regime para a CSLL; se optar pelo simples para o IRPJ, este regime ser utilizado para a CSLL.
6.1.1 Inexequibilidades de empresas que recolhem o IRPJ e a CSLL com base no lucro presumido
No caso do IRPJ e da CSLL calculados pelo regime do lucro presumido, a base de clculo extrada da aplicao de percentuais fixados em lei, de acordo com a atividade da empresa, sobre a receita bruta auferida no trimestre. A esse montante se agregam outras receitas, rendimentos e ganhos de capital, tais como aplicaes financeiras e vendas de ativos da empresa. Sobre essa base de clculo, aplicam-se as alquotas especficas do tributo. Assim, especialmente para as empresas que apresentam margem de lucro pequena e rendimentos originados da prestao de servios em larga escala, possvel que, nas planilhas de custos de processos licitatrios, os valores das bases de clculo desses tributos (os faturamentos) sejam suficientemente grandes para originarem montantes dos tributos em tela a serem pagos superiores aos lucros antes da deduo deles. Consequentemente, haveria prejuzos contbeis e preos inexequveis.
6.1.2 Inexequibilidades de empresas que recolhem o IRPJ e a CSLL com base no regime do Simples
Se o IRPJ e a CSLL forem apurados pelo regime do Simples, para calcular esses tributos, deve-se aplicar uma alquota sobre o faturamento da empresa, que base de clculo desses encargos. As faixas das alquotas se encontram expressas nos anexos I e de III a V da Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, que variam de forma diretamente proporcional ao faturamento bruto.
As faixas at R$ 360 mil trazem as alquotas a serem aplicadas s microempresas (ME); as faixas superiores a esse valor, mas menores ou igual a R$ 3,6 milhes, dispem sobre alquotas aplicveis s empresas de pequeno porte (EPP). Do mesmo modo que no regime do lucro presumido, possvel ocorrer um montante de tributos a pagar superior ao lucro existente antes da deduo desses tributos, mais especialmente quando a margem de lucro for pequena, criando-se um prejuzo contbil, ou seja, um preo inexequvel.
6.1.3 Inexequibilidades de empresas que recolhem o IRPJ e a CSLL com base no regime do lucro real
Para encontrar a base de clculo do IRPJ com base no lucro real, deve-se ajustar o lucro do perodo pelas adies, excluses e compensaes prescritas e autorizadas, consoante estabelece o art. 247 do Decreto n 3.000, de 1999 (RIR/99). Para achar a base de clculo da CSLL, o lucro deve ser ajustado por adies e excluses (HIGUSHI, 2012, p. 824). Assim, possvel que o montante do IRPJ e da CSLL a pagar seja superior ao lucro antes da incidncia desses tributos, desde que sejam inexistentes ou insignificantes as excluses e as compensaes, e substanciais as adies. Por conseguinte, para essa situao, considerando-se uma empresa que tenha vrios contratos com a Administrao Pblica, cujas planilhas apresentem lucros diminutos antes da incidncia dos tributos em tela e em conformidade com o entendimento do TCU, ela ter um conjunto de contratos com preos inexequveis, pois seu demonstrativo do resultado do exerccio apresentar um prejuzo contbil que refletir negativamente nesses contratos. Pode ser que, num primeiro momento, quando da contratao desses servios com a Administrao Pblica, a empresa em tela no identifique o prejuzo lquido. Contudo, com a apurao do primeiro resultado do exerccio aps as contrataes, ciente da sua inexequibilidade, a empresa em tela realizar atos com vistas a compensar o prejuzo sofrido, tais como a prestao dos servios com qualidade inferior contratada e o descumprimento das obrigaes acessrias (no pagar salrios, no entregar uniformes).
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6.2 Preos inexequveis em contratos de servios

No decorrer da vigncia de contratos administrativos cujas planilhas de custos sejam elaboradas nos moldes exigidos pelo TCU, um aumento das alquotas do IRPJ e/ou da CSLL por lei pode transform-los em inexequveis, ocultando-se prejuzos contbeis, devido no evidenciao desses tributos. Os contratos mais suscetveis mudana de alquotas so aqueles cujos titulares so pequenas empresas, devido variao das alquotas do IRPJ e do CSSL com o faturamento, nos termos expressos nos anexos da Lei Complementar n 123, de 2006. Alm disso, as alquotas dos tributos em tela e sua forma de clculo variam substancialmente quando uma empresa deixa de ser enquadrada como pequena empresa, sendo obrigada a recolher tributos com base no regime do lucro real ou do presumido. Por outro lado, os contratos cujos titulares sejam empresas que recolham tributos com base no lucro real ou no presumido so menos suscetveis variao supramencionada, tendo em vista que as mudanas desses percentuais s podem ocorrer por meio de alteraes realizadas por leis. Alm disso, os aumentos por lei da alquota do IRPJ devem observar o princpio da anterioridade,28 ou seja, s podem ser aplicadas a fatos geradores que ocorrerem no exerccio seguinte ao da lei que houver aumentado a alquota (Constituio Federal (CF), art. 150, III, b),29 enquanto as alteraes das alquotas do CSLL s podem ser cobradas aps noventa dias da publicao da lei que a aumentou, consoante expressa o princpio da noventena ou da anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, 6).30 J a mudana de opo entre esses dois regimes pode tambm ocasionar uma variao significativa de montante dos tributos referidos a recolher, em que pese no haver dvida que no seria possvel alterar o preo final do servio.
28 Conforme estabelece o 1 do art. 150 da CF, o imposto de renda uma exceo ao princpio da noventena ou anterioridade nonagesimal, expresso na alnea c do inciso III do art. 150 da CF. 29 Em que pese a posio contrria da doutrina tributria esmagadora, baseada nos princpios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade, o STF continua aplicando a Smula n 584, ou seja, ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base aplica-se a lei vigente no exerccio financeiro em que deve ser apresentada a declarao. Assim, se uma lei publicada em dezembro de 2011 aumentar a alquota do IR, ela pode ser aplicada ao mesmo ano-base, tendo em vista que o perodo de recolhimento em 2012. 30 Nas lies de Ricardo Alexandre (2008, p. 131), observa-se que no h [...] qualquer diferena relevante entre a restrio estatuda pelo art. 195, 6, e aquela prevista no art. 150, III, c, ambos da Constituio Federal, as duas denominadas de princpio da noventena ou anterioridade nonagesimal.
6.3 A evidenciao do IRPJ e da CSLL como instrumento de controle de preos inexequveis

Para as empresas que utilizam o regime do simples e do lucro presumido, a evidenciao do IRPJ e da CSLL nas planilhas de custos, indicando nelas o regime utilizado, um instrumento poderoso para controle de preos inexequveis, tendo em vista que a averiguao pode ser facilmente realizada pela Administrao, tanto nos procedimentos licitatrios, quanto na vigncia dos contratos de servios, dado que a base de clculo e as alquotas so facilmente verificadas. J para as empresas que recolhem os tributos em tela com base no regime do lucro real, a eficincia dessa evidenciao fica comprometida, pois no existem meios adequados para serem estimados os ajustes ao lucro antes do clculo dos tributos em tela (adies, excluses e compensaes), que compem a base de clculo deles. Contudo, neste ltimo caso, a evidenciao da estimativa do IRPJ e da CSLL, aplicando-se s alquotas correspondentes sobre o lucro existente antes da deduo deles, ou seja, desprezando-se os ajustes necessrios, permite uma anlise melhor da probabilidade da existncia de contratos inexequveis, pois aponta, em regra, um valor do lucro lquido mais prximo realidade do aquele o lucro antes da incidncia deles. Essa situao pode se configurar quando a margem de lucro lquido estimada nas planilhas de custos da contratada for pequena, fato que pode ocultar um prejuzo lquido e que, caso ocorra, ser desvelado quando da apurao do lucro real. A nica medida cabvel pela Administrao Pblica diante dessas pequenas margens de lucro lquido a necessidade de maior ateno durante a vigncia contratual, para garantir o seu cumprimento. Alis, as pequenas margens de lucro lquido em planilhas de custos de empresas que recolhem os tributos em tela pelos regimes do lucro presumido e do simples tambm evidenciam uma maior probabilidade da existncia de preos inexequveis, o que, como consequncia, exige tambm uma maior ateno do fiscal do contrato.
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7 O local adequado nas planilhas de custos para evidenciar o IRPJ e a CSLL

Com vistas a diferenciar o tratamento a ser dado ao IRPJ e CSLL dos demais tributos que tambm devem ser evidenciados nas planilhas de custos referentes a procedimentos licitatrios para contratao de servios, sugere-se acrescer s planilhas de custos uma denominao extrada da contabilidade societria, qual seja, o Lucro Lquido antes da Contribuio Social e do Imposto de Renda (LLACSIR). Esse item seria desdobrado, conforme tabela a seguir, em trs subitens: IRPJ, CSLL e Lucro/Prejuzo Lquido.
Tabela 1 Proposta para o item lucro das planilhas de custos
Item Lucro Lquido Antes da CSLL e do IRPJ (LLACSIR) = 1+2 +3 1. CSLL calculada com base regime do lucro real, presumido, ou simples 2. IRPJ calculado com base regime do lucro real, presumido, ou simples 3. Lucro Lquido (ou prejuzo lquido) do exerccio Valor (R$)
No mbito da fase de julgamento das propostas, para as empresas que utilizam o lucro presumido ou simples, a planilha acima impediria a ocultao de prejuzos lquidos do exerccio, evitando, assim, preos inexequveis. Para as empresas que utilizam o regime do lucro real, pode indicar, apenas, a necessidade de uma maior ou menor fiscalizao por parte da Administrao Pblica durante a vigncia contratual. Durante a vigncia dos contratos administrativos, quando houver alterao das alquotas do IRPJ e da CSLL, por meio de lei posterior, pode-se, conforme a posio doutrinria adotada quanto repercusso dessa alterao, aps ajustar os tributos em epgrafe s novas alquotas: a) ajustar os preos finais contratados, mantendo o valor do lucro lquido constante, caso se entenda que h repercusso dos tributos em questo; b) se aplicado o entendimento do TCU e da doutrina de Maral Justen Filho, deve-se reduzir ou aumentar o valor do subitem lucro lquido, caso haja, respectivamente, aumento ou reduo de alquotas, de forma a manter fixo o valor do LLACSIR e o preo final do contrato.
Na segunda hiptese, alnea b, caso surja um prejuzo lquido, o contrato no poder ser mantido. Assim, para um rgo ou entidade da Administrao Pblica no ficar desamparado de um servio necessrio, ocasionando prejuzos ao funcionamento da mquina estatal, faz-se necessrio que os fiscais do contrato avaliem, constantemente, o risco de descontinuidade dos servios contratados devido ao surgimento de preos contratuais inexequveis, oriundos de alterao das alquotas de um ou dos dois tributos em questo, de forma que uma nova licitao seja deflagrada o mais rpido possvel. Finalmente, quando houver uma mudana de opo de regime de calculo dos tributos em tela ou quando a alterao da alquota j estiver previamente expressa em lei, tais como as dispostas na Lei Complementar n 123, de 2006, no existiro motivos para um reequilbrio econmico-financeiro. Assim, deve-se aplicar o procedimento disposto na alnea b supramencionada.
8 A relevncia do controle de inexequibilidade proposto

O controle de inexequibilidade proposto relevante porque ele se aplica a todos os regimes de clculo do IRPJ e da CSLL, em que pese apresentar maior eficincia para as empresas que utilizam os regimes do simples e do lucro presumido. Alm disso, deve-se esclarecer que os dois ltimos regimes supramencionados so utilizados pela grande maioria das empresas potencialmente passveis de serem contratadas pela Administrao Pblica e por uma quantidade significativa de empresas que j possuem contratos firmados. Segundo informaes da Receita Federal do Brasil,31 desprezando-se o nmero insignificante de empresas que utilizam o regime do lucro arbitrado, 18,54 % do total das empresas utilizam o regime do lucro presumido, e 78,66 % utilizam o regime do simples.
31 Fonte das informaes: Receita Federal do Brasil, mais especificamente a Coget/Copan. Esses dados foram obtidos em 29/6/2012, mediante e-mail do auditor-fiscal Marcelo de Mello Gomide Loures. O quantitativo de empresas que recolhem pelo simples foi extrado do cadastro do CNPJ; j os quantitativos de empresas que recolhem pelo regime do lucro real e do presumido so oriundos das declaraes apresentadas.
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9 Concluses
Ante o exposto, conclui-se que, em consonncia com os princpios constitucionais da publicidade e da eficincia, a evidenciao do IRPJ e da CSLL deve ser realizada nas planilhas de custos de servios, pois: a) por si s, no induz o aumento dos custos dos servios a serem contratados com base em processos licitatrios, dados que os preos finais so oriundos dos mercados em que esses servios se inserem e da concorrncia em concreto de cada certame; b) no se pode confundir a necessidade de evidenciar os tributos em tela em planilhas de custos com o direito subjetivo do contratado manuteno do equilbrio da equao econmico-financeira. c) permite o controle de preos inexequveis em duas situaes, mais especificamente quando as empresas licitantes recolherem esses tributos com base no lucro presumido ou simples: c.1) durante os procedimentos licitatrios; c.2) durante a vigncia de contratos administrativos, quando houver alterao das alquotas a serem aplicadas; d) em servios cujas planilhas de custos apresentem margens de lucros muito pequenas, indica, com mais preciso, a necessidade de uma fiscalizao do contrato mais rigorosa. Finalmente, importante esclarecer que as concluses supramencionadas tambm podem ser estendidas para as planilhas de custos de obras de engenharia.
Referncias
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A Flexibilizao da Responsabilidade Societria nos Direitos Privado, Trabalhista e Tributrio: uma panormica histrica
Bruno Meyerhof Salama* Viviane Muller Prado**
1 Introduo. 2 A responsabilizao de terceiros no Estado liberal oligrquico. 3 A longa transio do Estado social (1930-1988). 4 O Estado social democrtico. 5 Concluso.
Resumo Examina a evoluo da legislao, jurisprudncia e doutrina acerca da flexibilizao da responsabilidade societria durante o sculo XX. Busca trazer luz materiais que se perderam no tempo em trs reas em que hoje a flexibilizao da responsabilidade societria visvel, a saber, os Direitos Privado (Societrio/ Civil), Trabalhista e Tributrio. Palavras-chave: Responsabilidade civil. Desconsiderao da personalidade jurdica.
* Professor da Direito GV, de So Paulo. Doutor em Direito por UC Berkeley Law School, Califrnia, EUA. ** Professora da Direito GV, de So Paulo. Doutora em Direito pela Universidade de So Paulo, Brasil.
Bruno Meyerhof Salama e Viviane Muller Prado
Abstract This article examines the evolution of legislation, case law and legal doctrine concerning this topic during the 20th century. It brings to light legal materials that have been lost in time in the three main areas where said flexibilization of the liability regime takes is most clearly visible, namely private law (corporate and civil), labor and tax law. Keywords: Civil liability. Disregards of legal entity.
1 Introduo
A responsabilizao de terceiros por dvida de empresa hoje um dos temas mais controvertidos na teoria e prtica do Direito no Brasil. Est em curso uma flexibilizao da responsabilizao societria que se traduz, concretamente, na ampliao das circunstncias em que terceiros ligados empresa so responsabilizados por dvidas desta. Essas circunstncias decorrem de diversos mecanismos jurdicos, em particular dos seguintes: i) a criao de novos centros de imputao da responsabilidade empresarial (especialmente para scios, administradores e contratantes da empresa); ii) o estabelecimento de novas condutas ou fatos que geram tal responsabilizao (por exemplo, na seara dos Direitos Ambiental e Trabalhista); e iii) a reinterpretao de forma mais estrita de doutrinas tradicionais de responsabilizao subjetiva (por exemplo, estabelecendo a culpa in vigilando do administrador ou scio por atos danosos praticados em nome da empresa). A literatura jurdica sobre o tema extensa e rica em alguns aspectos, porm incorre em pelo menos dois tipos de problema. Em primeiro lugar, essa literatura tem-se voltado a analisar os mecanismos de responsabilizao em cada ramo do Direito de maneira estanque, tratando isoladamente os vrios agentes afetados pelo desenvolvimento da atividade empresarial. Assim, a responsabilizao em matria trabalhista tratada dissociada da responsabilizao em matria societria, que por sua vez tratada dissociada da responsabilizao em matria tributria, e assim sucessivamente. Com isso, ganha-se em tecnicidade, mas
perde-se na compreenso orgnica do sistema jurdico. Em segundo lugar, os escritos que se preocupam com a responsabilidade societria de maneira mais abrangente (particularmente com a anlise do instituto da pessoa jurdica) partem, com frequncia, da teoria para os fatos. Isto , antes formulam uma grande teorizao de base filosfica para s depois imporem tal teoria aos fatos. Verdade que aqui temos o benefcio de um pensar que, por ser ideolgico, naturalmente mais abrangente. Por outro lado, h tambm uma desvantagem, a saber, o risco de que a teoria se descole da prtica. Quando isso acontece, a teoria passa a cada vez mais servir como mera ferramenta retrica, e cada vez menos como ferramenta de explicao e compreenso do mundo. Este trabalho procura fugir desses dois problemas analisando conjuntamente diversos campos da responsabilizao de terceiros e colocando todo o tema em contexto histrico. Especificamente, nossa proposta examinar a evoluo da legislao, jurisprudncia e doutrina acerca da flexibilizao da responsabilidade societria durante o sculo XX. Assim, buscaremos trazer luz materiais que se perderam no tempo em trs reas em que hoje a flexibilizao da responsabilidade societria visvel, a saber, o Direito Privado (Societrio/Civil), o Trabalhista e o Tributrio. Alm desta introduo, o trabalho contm quatro sees adicionais. A seo 2 enfoca o regime de responsabilidade empresarial durante a Repblica Velha (1889-1930). Seu trao marcante adoo no Brasil de regimes jurdicos de responsabilidade limitada de inspirao liberal europeia. A seo 3 examina o perodo seguinte, que se inaugura com a Era Vargas e vai at a constituio de 1988. Esse o perodo em que o Estado brasileiro abandona o liberalismo poltico em questes de Direito Pblico e torna-se crescentemente interventor. Mas, ao mesmo tempo, h uma preocupao constante de resguardo do Direito Privado (Civil e Comercial) em moldes liberais. Refora-se assim uma separao entre os campos do Direito Pblico e do Direito Privado, o primeiro marcado pela interveno estatal e predomnio do interesse coletivo, e o segundo marcado pela liberdade de ao e autonomia da vontade. Essa clivagem comea a se esgarar paulatinamente a partir da dcada de 1970. nesse momento que se inicia um processo em que as cortes pouco a pouco vo se tornando tambm vetores da flexibilizao da responsabilidade societria. A seo 4 retrata o perodo posterior Constituio de 1988, em que a flexibilizao se acelera e se cristaliza. Sob o horizonte normativo da efetividade do
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Direito e do processo, surge uma srie de novas regras, aes de Estado e construes jurisprudenciais cujo trao unificador o de crescentemente responsabilizar terceiros por obrigaes da empresa, tudo sob o pano de fundo do esgaramento da fronteira entre o Direito Pblico e o Privado. A seo 5 conclui o trabalho.
2 A responsabilizao de terceiros no Estado liberal oligrquico

A histria aqui descrita comea com a aceitao, na passagem do sculo XIX para o sculo XX, daquela que se tornou a pedra angular do Direito Societrio, a saber, a noo de que a sociedade possui personalidade jurdica prpria.1 Essa concepo logo passou a fundamentar dois princpios jurdicos. Primeiro, o princpio da autonomia patrimonial, de acordo com o qual os direitos e obrigaes da empresa so distintos e no se comunicam imediata ou necessariamente com os direitos e obrigaes pessoais de seus scios, administradores e representantes. Segundo, na possibilidade de dar-se aos scios a faculdade de adotarem um tipo societrio pautando sua responsabilidade limitada no valor do capital social subscrito e integralizado.2 Assim, nas sociedades que conferem responsabilidade limitada aos scios, estes responderiam apenas pela integralizao do capital social da empresa.3 Esses dois princpios compuseram o cerne da chamada responsabilizao empresarial moderna.
1 Antes do Cdigo Civil de 1916, esse tema gerava controvrsia. A existncia de personalidade jurdica da sociedade s se tornou inconteste com o disposto no art. 20 do Cdigo Civil ento criado, e hoje revogado. Confira-se: Art. 20. As pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos seus membros. O ordenamento atual ampara claramente a ideia de que a sociedade possui uma personalidade jurdica prpria. Confira-se: Cdigo de Processo Civil, art. 596: Os bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade seno nos casos previstos em lei; o scio, demandado pelo pagamento da dvida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade. Cdigo Civil, art. 45: Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo.; art. 46, V: O registro declarar: [...] se os membros respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais.; art. 52: Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade. H no Brasil sociedades com regime de responsabilizao limitada (e.g. sociedade limitada, sociedade por aes), ilimitada (e.g. sociedade em nome coletivo) e mista (e.g. sociedades em comandita). H, ainda, outras sociedades em que se pode escolher o regime de responsabilizao (e.g. sociedade simples). Para a atividade empresarial, o mais comum adotar a forma legal da sociedade limitada ou da sociedade por aes. Cdigo Civil, art. 1.052: Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, art. 1: A companhia ou sociedade annima ter o capital dividido em aes, e a responsabilidade dos scios ou acionistas ser limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas.
O princpio da autonomia patrimonial , em certo sentido, no mais do que um pressuposto da prpria existncia da pessoa jurdica. Se com a pessoa jurdica surge um novo sujeito de direito, pressuposto que o ordenamento jurdico reconhea sua capacidade de ter um patrimnio independente do dos seus membros, isto , de ser titular em nome prprio do conjunto de relaes jurdicas passivas e ativas. No caso das sociedades empresariais, os scios so figuras importantes para a formao desse patrimnio mediante aporte de recursos pela integralizao do capital social. Por outro lado, so peas essenciais na estrutura organizacional, juntamente com os administradores, para a tomada de deciso dos destinos da empresa e atuao perante terceiros. Juridicamente, todavia, pessoa jurdica e seus membros internos no se confundem, e tudo isso corolrio do princpio da autonomia patrimonial. Enquanto o princpio da autonomia patrimonial essencial para a existncia da pessoa jurdica, o princpio da responsabilidade limitada acidental. Isto , o primeiro absolutamente necessrio, mas no o segundo. que o reconhecimento da personalidade jurdica ao ente coletivo e, por consequncia, da autonomia patrimonial no confere a seus membros necessariamente a limitao de responsabilidade. Esta decorre do tipo associativo de que se reveste a pessoa jurdica. De fato, at 1919, os comerciantes tinham a opo de se organizar por algum dos tipos societrios previstos no Cdigo Comercial de 1850 ou ento na forma de sociedade por aes. Nenhum dos tipos de sociedade do Cdigo Comercial conferia limitao de responsabilidade a todos os scios. Somente pelas sociedades por aes (SA), a totalidade dos scios poderia limitar a sua responsabilidade ao valor de subscrio das suas aes. A SA, entretanto, configurava-se como instrumento bastante custoso e burocrtico para as pequenas e mdias empresas. Por conta disso, em 1919, foi criada no Brasil a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, o que se deu pelo Decreto n 3.708, de 10 de janeiro de 1919. Consistia em diploma legal extremamente simplificado, com apenas dezoito artigos, que conferia amplo campo para o exerccio da autonomia de vontade para a configurao das estruturas internas das sociedades comerciais. Alm da simplificao da burocracia, se comparada s exigncias das sociedades por aes, as sociedades por quotas de responsabilidade limitada possibilitavam
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a limitao da responsabilidade de todos os scios ao montante de capital social aps a sua integralizao. Com o surgimento das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, os tipos societrios do Cdigo Comercial de 1850 caram, pouco a pouco, em desuso. O motivo foi justamente o de no possibilitarem a limitao de responsabilidade da totalidade de scios4 e, por isso, serem incapazes de restringir o risco dos empreendedores. Constata-se assim que o instituto da pessoa jurdica (e a consequncia da separao patrimonial) conjuntamente com a simplificao trazida pelas sociedades por quotas de responsabilidade limitada forneceram a empresrios o instrumental necessrio para a organizao da atividade empresarial. Possibilitou-se a restrio dos seus riscos ao valor aportado a ttulo de capital social.5 Durante a Repblica Velha, os debates jurdicos estavam centrados em torno da afirmao e justificao da existncia de um centro de imputao de direitos e deveres autnomos das pessoas que tomam as decises e tornam presente a pessoa jurdica nas suas relaes com terceiros (COMPARATO; FILHO, 2005, p. 319-341; CORDEIRO, 2000). Como reconhecer um sujeito de direitos no humano, e qual seria sua natureza jurdica? Tais eram as principais indagaes de que se ocupavam os doutrinadores do perodo. As respostas acabaram sendo dadas, em boa medida, pela importao ao Brasil de discusses travadas no continente europeu. De qualquer forma, no ordenamento jurdico brasileiro, independentemente da concepo terica adotada, o reconhecimento da autonomia da pessoa jurdica em relao aos seus componentes foi positivado no art. 20 do Cdigo Civil de 1916. A redao desse dispositivo legal no deixava dvida ao estabelecer: As pessoas jurdicas tm existncia distinta dos seus membros. Alm disso, a jurisprudncia, em regra, chancelava tanto o respeito independncia da pessoa jurdica quanto s regras societrias no que tange a limitao da responsabilidade. Ao mesmo tempo, na Repblica Velha, o Direito do Trabalho ainda dava seus primeiros passos como ramo do Direito com caractersticas prprias. As relaes de trabalho eram tratadas como relaes civis regidas por contrato,
4 Em 1961, o Tribunal de Alada de So Paulo decidiu pela penhora de bens de scio, com base no art. 350 do Cdigo Comercial, mas se tratava, como afirmado no acrdo, de sociedade de responsabilidade solidria. Apelao n 41.239, Rel. Dimas R. de Almeida, acrdo publicado na Revista dos Tribunais, agosto de 1966, p. 543. No esquecendo que as sociedades por aes continuavam a ser uma opo, particularmente para as empresas de grande porte.
sem o contedo obrigatrio que a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) e a legislao protetiva viriam posteriormente instituir. S depois a CLT viria afirmar que o contrato de trabalho pode ser celebrado tacitamente, ou seja, bastando que algum, de fato, preste servios a outro algum.6 Esse modo de pensar, que pe em segundo plano, entre outras coisas, a forma societria das empresas, importante para compreender o desenvolvimento futuro do tema da limitao da responsabilidade empresarial no campo trabalhista. Na mesma linha, na Repblica Velha, no Direito Tributrio, o tema da responsabilizao de terceiros por dvidas da empresa era de pouca importncia. Uma das razes, evidentemente, era a de que os princpios de autonomia e responsabilidade limitada afirmavam-se de maneira soberana. Alm disso, as principais fontes de receita tributria do Estado na Repblica Velha consistiam na tributao do comrcio exterior e em outras atividades tradicionais ligadas propriedade ou ao consumo interno (VILLELA; SUZIGAN, 2001, p. 138 e ss). A tributao do patrimnio privado se dava principalmente por meio dos impostos territoriais (rural e urbano). Tambm ocorria mediante transmisses inter vivos e causa mortis, alm da tributao sobre o extrativismo e a produo agropastoril, que, sob a rubrica de produtos, incidia sobre o patrimnio (FERREIRA, 1986, p. 177). Alm disso, o foco da tributao durante a Repblica Velha esteve, marcadamente, na pessoa fsica no na pessoa jurdica.7 bem verdade que desde a proclamao da Repblica existia um imposto que incidia sobre benefcios distribudos por sociedades annimas,8 mas a criao de um imposto sobre a renda geral deu-se somente na dcada de 1920, em momento j prximo da transio para a Era Vargas. Em 1922, dois artigos da Lei n 4.625, de 31 de dezembro, instituram um imposto geral sobre a renda, mas o diploma nunca foi aplicado (SOUZA, 1950, p. 73-74; VARSANO, 1982, p. 110; MORAES, 1996, p. 58-59). O tema foi retomado no ano seguinte, com a regulamentao da Lei n 4.625, de 1922, pela Lei n 4.783, de 31 de dezembro de 1923. Embora cobrado
6 7 CLT, artigo 442, caput: Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. Contrariamente filosofia original de centrar a arrecadao do imposto de renda na pessoa fsica, a receita proveniente de pessoas jurdicas tornou-se, progressivamente, a dominante (50% contra 30% das pessoas fsicas por volta de 1960). As alteraes do imposto de pessoas fsicas em 1962 foram introduzidas pelas Leis n 4.069 e 4.154. (VARSANO, 1996) Vinculado ao ttulo Imposto sobre a renda, o tributo sobre benefcios distribudos por sociedades annimas foi disciplinado inicialmente pela Lei n 2.321, de 30 de dezembro de 1910, e em seguida reformado pelo decreto n 2.719, de 31 de dezembro de 1912, pela Lei n 2.841, de 31 de dezembro de 1913, e pelo Decreto n 12.437, de 11 de abril de 1917.
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j no exerccio de 1924, o imposto s seria generalizado em 1925, com a edio da Lei n 4.984, de 31 de dezembro daquele ano. Logo a seguir, o Decreto n 17.390, de 26 de junho de 1926, consolidou as disposies anteriores, estabelecendo um regime inequvoco, ainda que pouco efetivo. O imposto de renda pouco a pouco ganharia importncia, mas s na dcada de 1960 seria protagonista no quadro das receitas tributrias do pas.
3 A longa transio do Estado social (1930-1988)

A dcada de 1930 marca uma inflexo em que o iderio liberal rapidamente perde espao. No novo mapa poltico, o Estado embarca nas mais variadas atividades de interveno e planejamento, e o faz principalmente mediante a criao de empresas estatais e a regulao de atividades. Nas dcadas seguintes, esse quadro impactou os esquemas de responsabilizao societria. Na legislao (societria, falimentar, tributria, trabalhista, etc.) pouco a pouco se foram estabelecendo novas hipteses em que scios, administradores e representantes poderiam ser responsabilizados por dvidas da empresa. Assim, por exemplo, fizeram-no a CLT (1943), a Lei de Falncias (1945) e o Cdigo Tributrio Nacional (1967). A interveno do Estado nas relaes entre capital e trabalho culminou inevitavelmente no surgimento de um ramo prprio do Direito para as relaes de trabalho. O resultado foi o surgimento de uma nova dogmtica jurdica em que a responsabilidade de terceiros foi paulatinamente se deslocando para alm do Direito Societrio. O quadro de responsabilidade limitada em base contratual comeava, ento, sua lenta e contnua mutao, e o fazia pela via do Direito do Trabalho. A CLT trouxe regras especficas sobre responsabilidade de scios. De particular interesse foi a regra constante do art. 2, 2, segundo a qual empresas do mesmo grupo econmico estariam obrigadas a responder solidariamente por dvidas surgidas em relaes de emprego.9 Assim, se uma empresa inadimplisse
9 CLT, art. 2, 2: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica, sero, para os efeitos da relao de emprego, solidariamente responsveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. A mesma regra da responsabilidade solidria do grupo foi reproduzida com poucas alteraes na Lei do Trabalho Rural, art. 3, 2, da Lei n 5.589, de 8 de junho de 1973: Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurdica prpria, estiverem sob direo, controle ou administrao de outra, ou ainda
suas obrigaes de natureza trabalhista, as demais empresas integrantes do grupo econmico poderiam ser demandadas e responderiam solidariamente. Alm disso, a legislao trabalhista trouxe tambm um novo pressuposto sociolgico, a saber, o de que os empregados no dispem de meios adequados para manter sua sobrevivncia e que tm um elevado grau de dependncia ante o empregador. Esse princpio vai aos poucos adquirindo desdobramentos dogmticos variados. Inicia com a ideia de interpretao jurdica mais favorvel ao empregado e passa ento a justificar-se como tentativa de evitar fraudes por parte dos empregadores. Esse conjunto de ideias vai pouco a pouco colocando em segundo plano tanto a formalizao do contrato quanto as caractersticas e a capacidade dos contratantes. Nos Direitos Civil e Societrio, a flexibilizao da responsabilidade societria surgiu paulatinamente em decises dos nossos tribunais. A pesquisa jurisprudencial que desenvolvemos mostrou que at a dcada de 1970 os tribunais tendiam a decidir consistentemente pela no responsabilidade dos scios por dvidas sociais. A separao patrimonial decorrente da personificao da sociedade no era questionada, ou seja, havia certo absolutismo da pessoa jurdica. Alm disso, a limitao da responsabilidade era analisada com bases na disciplina societria. Exceto no caso das raras excees expressamente previstas em lei notadamente, a exceo prevista na CLT , no se cogitava atingir os bens dos scios se o capital social estivesse totalmente integralizado. Por exemplo, em 1953, em ao na qual se questionava a responsabilidade de gerente de sociedade dissolvida sem que houvesse o registro de cancelamento no registro de comrcio, o Supremo Tribunal Federal no permitiu que o gerente fosse responsvel pela obrigao pleiteada, com base no art. 20 do Cdigo Civil ento vigente.10 Tambm com fundamento no art. 20 do Cdigo Civil, em 1963, o Tribunal de Justia de So Paulo negou a possibilidade de penhorar bens da sociedade para satisfazer dvida de ex-acionista e antigo diretor, dado que no
quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econmico ou financeiro rural, sero responsveis solidariamente nas obrigaes decorrentes da relao de emprego. 10 Supremo Tribunal Federal, 2 Turma, Recurso Extraordinrio n 23.387 RS, Rel. Min. Rocha Lagoa. Em 1978, o Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, em questo processual, no permitiu que o scio interpusesse o agravo de instrumento de sociedade cujo contrato social ainda no fora arquivado: mesmo que estivesse tranquila a condio de scios dos agravantes, no so eles parte do feito, desde que no se confunde a pessoa fsica dos scios com a pessoa jurdica da sociedade de que fazem parte, consoante a regra do art. 20 do CC, aplicvel espcie. (Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, Agravo de Instrumento n 18.605, Rel. merson Santos Parente; acrdo publicado na Revista dos Tribunais 526, agosto de 1979, p. 216)
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havia confundir a pessoa do scio com a da sociedade.11 No mesmo sentido, em 1966, o Tribunal de Alada de So Paulo decidiu: Se todo o capital estiver integralizado, nenhum scio pode ser compelido a fazer qualquer prestao. Nada deve ele sociedade e tampouco aos credores, cuja garantia repousa exclusivamente no patrimnio.12 E ainda, em 1970, o mesmo Tribunal no admitiu a responsabilidade do scio-gerente na execuo de cambial emitida pela sociedade sob o entendimento de que
o limite da responsabilidade dos scios nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada o valor do capital social. Se todas as cotas estiverem integralmente liberadas, nenhum cotista, ensina Pedro Barbosa Pereira, como tal, poder ser compelido a fazer qualquer prestao.13
Aos poucos, vo aparecendo casos isolados que apontam a responsabilidade dos scios em situaes especficas. Por exemplo, em 1960, em deciso bastante isolada, o juiz da 11 Vara Cvel do Distrito Federal entendeu que houve abuso de direito por meio de sociedade annima, em que o diretor e acionista se utilizou da sociedade para burlar a lei, violar obrigaes contratuais e prejudicar terceiros. Aps anlise minuciosa dos fatos para demonstrar a fraude, o juiz chamou a responsabilidade para o acionista soberano, titular de 98% das aes. De forma pioneira, a deciso desconsiderou a existncia da pessoa jurdica e entendeu que o ato foi praticado diretamente pelo acionista. Fundamentou a
11 TJSP, Embargo n 105.835, Rel. O. Gonzaga Jnior, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 354, abril de 1965, p. 205. 12 TASP, 3 Grupo de Cmaras Cveis, Embargo Infringente n 78.006, Rel. A. Mdici Filho, ementa publicada na Revista dos Tribunais 378, p. 321. O mesmo argumento em outra deciso do ano de 1966, em acrdo do TJSP, Ap. n 132.893, Rel. Gonalves Santana, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 372, outubro de 1966, p. 250 ([...] a sociedade j tinha o seu capital integralizado, nada mais podendo exigir dos scios.). 13 TAcSP, Ap. n 138.829, Rel. Martiniano de Azevedo, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 418, agosto de 1970, p. 207. Nesse mesmo sentido e com o mesmo argumento de inadmissibilidade de incidncia de constrio judicial sobre bens particulares de cotistas quando o capital estiver inteiramente integralizado, ver: 2 TASP, Ap. n 65.548, Rel. Joaquim Francisco, 1977, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 510, abril de 1978, p. 180-181; 2 TJSP, Ap. n 45.542, Rel. lvares Cruz, 1976, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 492, outubro de 1976, p. 163-164; TAcSP, Ap. n 207.259, Rel. Tito Hersketh, 1974, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 472, p. 137-138; TAcSP, Ap. n 158.669, Rel. Sabino Neto, 1971, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 429, julho de 1971, p. 168-169. No mesmo sentido da impenhorabilidade dos bens dos scios: TARJ, Ap. n 70.496, Rel. merson Santos Parente, 1977, ementa publicada na Revista dos Tribunais 516, outubro de 1978, p. 216; TJSP, Ap. n 250.864, Rel. Sydney Sanches, 1976, ementa publicada na Revista dos Tribunais 503, setembro de 1977, p. 123; TJSC, Ag. I. n 1.155, Rel. Geraldo Salles, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 514, agosto de 1987, p. 199-200. Este acrdo cita ainda deciso no mesmo sentido, com o mesmo argumento do TJSP, publicado na Revista dos Tribunais 503/123 e outra deciso catarinense, publicada na Jurisprudncia Catarinense, 1975, v. 9/10, p. 268. Nesse mesmo sentido, TJSC, Ap. n 11.343, Rel. Des. Nlson Konrad, 1978, ementa publicada na Revista dos Tribunais 528, outubro de 1979, p. 231; TAPR, Ag. I. 168/77, Rel. Schiavon Puppi, 1978, ementa publicada na Revista dos Tribunais 522, abril de 1979, p. 236; e TJSC, Ap. n 12.300, Rel. Des. Nelson Konrad, 1977, ementa publicada na Revista dos Tribunais 520, fevereiro de 1979, p. 272.
sua deciso com citao de jurisprudncia alem e americana, bem como na doutrina estrangeira. Apresentou as ideias de Rolf Serick, J. M. Wormser, Henry Ballantine, Ascarelli (negcio indireto), Vivante, Mosa, Willian Cook.14 Conseguiu assim fundamentar a sua deciso para superar a forma externa da pessoa jurdica para alcanar as pessoas e bens que sob seu manto se escondem, possibilitando utilizar:
o remdio, para esses desvios no uso da pessoa jurdica, na possibilidade de prescindir da sua estrutura formal para nela penetrar at descobrir seu substrato pessoal e patrimonial, pondo assim a descoberto os verdadeiros propsitos dos que se amparam sob aquela armadura legal.
Apesar de essa sentena mencionar especificamente a desconsiderao da pessoa jurdica, essa no era a regra da motivao das poucas decises judiciais que entendiam pela responsabilidade dos scios ou administradores. Quando existiam, tais decises eram baseadas em alguma irregularidade nos fatos que apontassem para a responsabilidade, tais como dificuldade de visualizar a pessoa jurdica com atuao isolada dos scios,15 sociedade entre marido e mulher16 e o no arquivamento de alterao contratual, transformando a sociedade em sociedade irregular.17 Um caso de 1975 exemplo desse tipo de deciso. Nesse ano, o Tribunal de Justia de Santa Catarina, em situao na qual a sociedade com um nico proprietrio paralisou as suas atividades, sem realizar a sua dissoluo e liquidao, e no tinha bens em seu nome, decidiu pela admissibilidade da penhora dos bens do scio. Na fundamentao, afirmou-se:
14 Deciso publicada na Revista Forense, v. 188, 1960, p. 267-282. 15 Em 1967, o Tribunal de Justia de So Paulo decidiu sobre causa relacionada a sociedade, na qual havia apenas dois nicos scios, aos quais cabia a administrao, afirmando: embora se cuide de sociedade devidamente registrada, gozando de personalidade jurdica prpria, distinta de seus scios, a verdade que representa sociedade de pessoas de responsabilidade ilimitada. Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n 164.678, Rel. Pacheco Mattos, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 387, p. 138-139. 16 Em 1973, quando o 1 Tribunal de Justia Cvel de So Paulo permitiu que a penhora recasse sobre os bens da sociedade para saldar dvida dos scios, que eram apenas marido e mulher, aquele, titular de 90% das quotas. Na fundamentao, afirmou-se A sociedade existe apenas para dar status maior ao comerciante individual. Tanto assim que o executado afirmou, no ato da penhora, serem de sua propriedade os bens. [...] na espcie nada justifica quebra do princpio, quando se v que a atuao do executado para furtar-se execuo dos bens que so na verdade do casal e no da fictcia sociedade. 1 TAcSP, Ap. n 195.339, Rel. Toledo Piza, 1973, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 464, junho de 1974, p. 137. 17 2 TAcSP, Ap. n 43.996, Rel. Bueno Magano, 1978, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 513, julho de 1978, p. 183-186; TJSC, Ap. n 10.470, Rel. Reynaldo Alves, acrdo publicado na RT 500, p. 194-195.
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Alis, como fico da lei, a personalidade coletiva no pode isolar-se da personalidade dos que a compem, sob pena de fugir-se realidade, mormente na poca em que atravessamos, em que raras so as empresas comerciais ou industriais em nome individual. A assertiva de que a pessoa da sociedade no se confunde com a pessoa dos scios um princpio jurdico, mas no pode ser um tabu, a entravar a prpria ao do Estado, na realizao de perfeita e boa justia, que outra no a atitude do juiz, procurando esclarecer os fatos para ajust-los ao direito.18
Ressalte-se que se encontram tambm decises sobre responsabilidade de diretor por atos ilcitos que causam prejuzo a terceiros19 e excesso de mandato.20 A partir do final da dcada de 1960, o tema ganha espao na doutrina com forte influncia na jurisprudncia e at na sua possvel positivao com o projeto de Cdigo Civil. So trs os autores que merecem meno: Rubens Requio, em razo da sua conferncia em 1969, Fbio Konder Comparato, com seu livro sobre poder de controle nas sociedades por aes de 1976, e J. Lamartine Corra de Oliveira, com sua obra que aponta a dupla crise da pessoa jurdica de 1979. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica foi noticiada no Brasil em conferncia de Rubens Requio realizada em 1969 na Universidade Federal do Paran. Olhando para o Direto Comparado, o texto referente a essa conferncia colocou em xeque o absolutismo da personalidade jurdica, em casos nos quais a pessoa jurdica fosse utilizada de forma abusiva com a finalidade de fraudar. Para tanto, utiliza dois autores estrangeiros, Piero Verrucoli (Il Superamento della personalit Giuridica delle Societ di Capitali nella Common Law e nella Civil Law) e Rolf Serick (Aparncia y Realidad en Las Sociedades Mercantiles El abuso de derecho por Medio de la Persona Jurdica), bem como traz notcia de jurisprudncia inglesa, americana e alem. Requio encoraja os juzes brasileiros a fazer o raciocnio da desconsiderao para evitar fraude e abuso de direito.21 Ao final, todavia, alerta que a aplicao da desconsiderao
18 TJSC, Ap. n 10.470, Rel. Reynaldo Alves, 1975, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 500, junho de 1977, p. 194-195. 19 TJSP, Ap. n 202.127, Rel. Jonas Vilhena, 1971, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 437, maro de 1972, p. 106-107; TJSP, Ap. n 184.080, Rel. Newton Hermano, 1970, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 428, junho de 1971, p. 173-175. 20 TJSP, Ap. n 177.641, Rel. Lair Loureiro, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 417, julho de 1970, p. 134-135; TJSP, Ap. n 6.973, Rel. Osmundo Nbrega, 1969, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 402, abril de 1969, p. 350. 21 Diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurdica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se h de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deve desprezar a personalidade jurdica, para, penetrando em seu mago, alcanar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilcitos ou abusivos. (REQUIO, 1977, p. 70)
deve ser moderada e utilizada apenas em casos excepcionais.22 Apesar de ser um texto curto e descritivo da experincia estrangeira, Requio era constantemente citado em decises judiciais23 e, mais tarde, foi fonte de inspirao da positivao no Anteprojeto do Cdigo Civil (OLIVEIRA, 1979, p. 556 e ss). J Fbio Konder Comparato, em 1976, traz mais um elemento para se pensar a teoria da desconsiderao no sistema brasileiro. O autor aponta que o principal problema a ser resolvido com a desconsiderao a confuso patrimonial e lana o olhar para a figura de quem exerce o poder de controle das sociedades. Chama ateno tambm para a necessidade de se pensar a desconsiderao da pessoa jurdica nas estruturas dos grupos econmicos em virtude da unidade econmica dessas organizaes. Outra obra importante veio em 1979, A Dupla Crise da Pessoa Jurdica, de J. Lamartine Corra de Oliveira. Nesse livro, o autor aponta uma crise do sistema e outra de funo. A crise de sistema revela-se na existncia de uma srie de entes no dotados de personalidade jurdica, tais como sociedade ou associao irregular, condomnio, massa falida, esplio e herana jacente. Em vista disso, a noo de numerus clausus de pessoas jurdicas no nosso sistema deixa de abranger entes e organizaes que tm capacidade jurdica parcial sem serem personificados e considerados pessoas para o ordenamento jurdico. J a crise de funo da pessoa jurdica refere-se a situaes de desconsiderao da personalidade jurdica, nas quais h desvirtuamento funcional do instituto, que pode ser utilizado de forma abusiva ou para fraudar a lei ou terceiros. O autor faz ampla pesquisa no sistema jurdico alemo e na sua jurisprudncia. Ao tratar do Direito brasileiro, Lamartine Correa de Oliveira classifica as decises nacionais sobre o tema como: i) decises que visaram impedir fraude a dever contratual; ii) decises que buscam coibir a fraude lei; iii) decises que desconsideram a separao apenas para limitados efeitos de natureza processual; iv) decises que, de modo genrico, estendem a responsabilidade aos scios em caso de insolvncia da sociedade; e v) sociedade entre marido e mulher. Essa doutrina forneceu reflexo sria sobre o tema e foi dando mais consistncia s decises dos tribunais, que comeam a fazer referncia expressa aplicao da
22 O autor alerta: sua aplicao h de ser feita com extremos cuidados, e apenas em casos excepcionais, que visem a impedir a fraude ou o abuso de direito em vias de consumao. (REQUIO, 1977, p. 83) 23 Tribunal de Justia do Mato Grosso, Apelao n 9.342, Rel. Milton Armando Pompeu de Barros, 1977, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 511, maio de 1978. Nessa deciso h abundante transcrio do texto de Rubens Requio.
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teoria da desconsiderao da pessoa jurdica nos julgados. As fundamentaes de algumas decises negam o absolutismo da separao patrimonial decorrente da personificao. Vai-se assim expressamente falando em desconsiderao da pessoa jurdica em casos de abuso e fraude.24 Como exemplo, pode-se citar a deciso de 1976 do 2 Tribunal de Alada de So Paulo em caso de sociedade entre marido e mulher dissolvida irregularmente:
Esse direito do scio em ver intangveis os seus bens em face das obrigaes da sociedade no absoluto, todavia. H casos em que fraudes e abusos de direito so cometidos precisamente atravs da personalidade jurdica que a sociedade apresenta, ficando imunes de sanes os seus componentes. Por isso que a doutrina vem pacientemente formulando princpios, que de tempos para c se cristalizaram na teoria do superamento da personalidade jurdica, segundo a qual desconsiderada essa personalidade, em termos de serem esto responsabilizados os seus integrantes que praticaram aqueles abusos.25
Tambm em 1976, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro fundamentou a sua deciso de responsabilizar os scios da seguinte forma:
Poder-se-ia invocar, tambm, aqui e com toda a propriedade, a teoria da disregard of legal entity, tambm conhecida pelo nome de lifting the corporative veil, ou seja, a possibilidade jurdica de declarar-se a ineficcia especial da personalidade jurdica, para determinados efeitos, prosseguindo-se, todavia, a mesma personalidade vida (sic) distinta dos scios, para os efeitos legtimos. meio que encontrou o Direito e sancionaram os tribunais, para evitar seja a fraude, seja a simulao no inocente, seja o abuso de direito. Nestes casos, como anuncia por seus nomes a conhecida e valida teoria, desconsidera-se a pessoa jurdica, ou levanta-se o vu societrio, para, em realidade, enxergar e tratar o real, o efetivo sujeito do direito.26
24 1 TAcSP, Apelao n 287.896, Rel. Renan Lotufo, ementa publicada na Revista dos Tribunais 568, fevereiro de 1983, p. 108. 25 2 TASP, Ap. n 35.462, Rel. Lair Loureiro, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 484, fevereiro de 1976, p. 149-151. 26 TJRJ, bem. Infr. na Ap. n 90.170, Rel. Hamilton Moraes e Barros, 1976, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 492, outubro de 1976, p. 216-219.
Ressalte-se, no entanto, que havia ainda muitas decises que continuavam olhando para o regime de responsabilidade do tipo societrio em questo para decidir pela impenhorabilidade dos bens dos scios ou pela sua no responsabilidade.27 Na dcada de 1980, fica cada vez mais usual encontrar decises no sentido de responsabilidade de scios e administradores por obrigaes da sociedade. Os casos encontrados envolviam a seguinte temtica: dissoluo irregular de sociedade,28 empresas do mesmo grupo econmico,29 infrao lei ou ao contrato social,30 sociedade entre marido e mulher31 e scio titular de quase a totalidade das participaes societrias.32 Os anos 1970 so tambm o momento em que a jurisprudncia comea a atuar como vetor da responsabilizao societria no Direito Tributrio e, de modo talvez mais discreto, no Direito Trabalhista. No Direito Tributrio, a
27 TARJ, Ap. n 81.873, Rel. Francisco Faria, ementa publicada na Revista dos Tribunais 578, dezembro de 1983, p. 230; 1 TASP, Ap. n 294.120, Rel. Ferreira da Cruz, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 567, janeiro de 1983, p. 98-100; TJSP, Ap. n 20.474-2, Rel. lvares Cruz, ementa publicada na Revista dos Tribunais 559, maio de 1982, p. 113; TAPR, Ap. n 440/79, Rel. Sydney Sappa, ementa publicada na Revista dos Tribunais 551, setembro de 1981, p. 229; TAMG, Ap. n 14792, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 543, janeiro de 1981, p. 228-231; TJSP, Ap. n 69/78, Rel. Renato Pedroso, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 537, julho de 1980, p. 143-144. 28 2 TAcSP, Ap. n 142.257, Rel. Silva Ferreira, ementa publicada na Revista dos Tribunais 580, fevereiro de 1984, p. 191; TJSP, Ap. n 42.413-2, Rel. Kazuo Watanabe, ementa publicada na Revista dos Tribunais 590, dezembro de 1984, p. 121; TJSP, Ag. I, 107.241, Rel. Leite Cintra, 1988, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 639, janeiro de 1989, p. 78; TAcSP, Ap. n 391.183-1, Rel. Rgis de Oliveira, 1988, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 635, setembro de 1988, p. 225-226; TASP, Ag.I. 203.870-1, Rel. Debatin Cardoso, 1987, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 620, junho de 1987, p. 135-137 neste caso foi em SA, mencionando que na situao de liquidao irregular no possvel manter a clssica distino entre pessoa jurdica e pessoa natural; TAMG, Ap. n 28.374, Rel. Joaquim Alves, 1985, ementa publicada na Revista dos Tribunais 610, agosto de 1986, p. 223; 1 TAcSP, Ap. n 323.871, Rel. Alexandre Germano, 1984, ementa publicada na Revista dos Tribunais 595, maio de 1985, p. 158. 29 Caso de manuteno no polo processual de empresa do mesmo grupo econmico: TAcSP, Ap. n 381.690, Rel. Castilho Barbosa, 1988, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 634, agosto de 1988, p. 100-101 (o voto vencedor entendeu que era possvel manter a empresa no polo passivo, pois no havia conveno de grupo, conforme o disposto no art. 272, pargrafo nico, da Lei das SA. O voto vencido, no entanto, chamando a doutrina de Carvalhosa e Comparato (este especificamente sobre a desconsiderao para proteo de terceiros nos casos de grupos), entendeu que deveria empresa do mesmo grupo ser excluda, pois a mera participao no mesmo grupo no d responsabilidade por no ser utilizada a empresa para fins contrrios ao Direito). TJPR, Ap. n 1.766/87, Rel. Negi Calixto, 1988, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 632, junho de 1988, p. 180-182 (aceitou a incluso no polo passivo de empresa do mesmo grupo, pois tem a mesma denominao e mesmos scios quotistas, havendo mera anlise dos fatos). TJRG, Ap. n 5880125719, 1988, Rel. Vanir Perin, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 631, maio de 1988, p. 197-199 (Princpio da desconsiderao da pessoa jurdica. Empresa controlada por outra, ambas integrantes de grupo econmico de renome, que recebia desta ostensivo apoio extracontratual perante o pblico interessado no empreendimento, o que viabilizou a realizao de negcios. Falncia superveniente da primeira [...]. Aplicao da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica em relao controladora, a quem se submetia a outra. Suposto proveito indevidamente auferido por aquela. Coobrigao reconhecida pela consequncias do inadimplemento contratual.). 30 TJSP, Ap. n 103.552-1, Rel. Freitas Camargo, 1988, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 637, novembro de 1988, p. 76. 31 TJBA, Apelao n 73/84, Rel. Jatahy Fonseca, 1984, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 597, julho de 1985, p. 182-184. 32 Em caso de sociedade na qual um scio detentor de 99% do capital social, aceitou-se o reforo da penhora com bens desse scio, com fundamento em especial em outras decises. O voto vencido concordou com base na teoria da desconsiderao em caso de abuso, mas disse que deveria ser em ao prpria contra os scios. TAcSP, Ag.I 342.521, 1985, Rel. Marco Csar, acrdo publicado na Revista dos Tribunais 599, setembro de 1985, p. 133-134.
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reflexo gira em torno do Cdigo Tributrio Nacional (CTN). O dispositivo fora criado pelo governo militar em 1967 e buscara dotar a atividade tributria do Estado no apenas de legalidade jurdica algo que j estivera previsto na Constituio de 194633 , mas tambm de sistematicidade. O objetivo era livrar o pas do alegado obscurantismo fiscal que caracterizara a tributao at ento. Esse obscurantismo se traduzia numa busca inconsequente da receita tributria sem a devida ateno aos seus impactos econmicos. A responsabilidade tributria foi um dos mecanismos estatudos pelo CTN para desencorajar a fraude tributria. No Direito Tributrio, o termo responsabilidade tem um sentido especfico, distinto daquele atribudo na teoria geral das obrigaes. A responsabilidade tributria a submisso de pessoa outra que no o contribuinte ao direito do Estado de exigir a prestao da obrigao tributria.34 Ou seja, para o Direito Tributrio, a prestao da obrigao tributria pode ser exigida ora do contribuinte, ora do responsvel.35 O CTN imps dois limites importantes para a responsabilidade tributria. O primeiro dizia respeito aos meios para a atribuio da responsabilidade tributria. Especificamente, o CTN reservou lei expressa portanto, aos poderes polticos constitudos e no ao Judicirio nem administrao fazendria a possibilidade de atribuio de responsabilidade a pessoa outra que no o contribuinte original de uma obrigao tributria.36 Pelo segundo limite, o CTN estabeleceu um requisito
33 Constituio Federal de 1946, art. 141, 34: Nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o estabelea; nenhum ser cobrado em cada exerccio sem prvia autorizao oramentria, ressalvada, porm, a tarifa aduaneira e o imposto lanado por motivo de guerra. 34 o que se deduz do art. 121 do CTN: Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniria. Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao principal diz-se: I contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador; II responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua obrigao decorra de disposio expressa de lei. 35 CTN, art. 128: Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao. Por exemplo, o empregador o responsvel tributrio por recolher o imposto de renda na fonte de seu empregado, conforme o art. 7 da Lei n 7.713, de 22 de dezembro de 1988: Ficam sujeitos incidncia do imposto de renda na fonte, calculado de acordo com o disposto no art. 25 desta Lei: I os rendimentos do trabalho assalariado, pagos ou creditados por pessoas fsicas ou jurdicas; II os demais rendimentos percebidos por pessoas fsicas, que no estejam sujeitos tributao exclusiva na fonte, pagos ou creditados por pessoas jurdicas. 1 O imposto a que se refere este artigo ser retido por ocasio de cada pagamento ou crdito e, se houver mais de um pagamento ou crdito, pela mesma fonte pagadora, aplicar-se- a alquota correspondente soma dos rendimentos pagos ou creditados pessoa fsica no ms, a qualquer ttulo. ( 2 e 3 atualmente excludos) 36 CTN, art. 121: Sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniria. Pargrafo nico. O sujeito passivo da obrigao principal diz-se: I contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador; II responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua obrigao decorra de disposio expressa de lei. Art. 128: Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador
material para a atribuio da responsabilidade tributria, a saber, a existncia de uma vinculao do responsvel ao fato gerador do tributo.37 O tema da flexibilizao da responsabilidade societria em matria tributria se relaciona diretamente interpretao desse art. 135 do CTN.38 Tal artigo contm uma previso de que o administrador e o scio respondem pessoalmente pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com infrao lei.39 O no recolhimento de um tributo devido constitui, evidentemente, um ato ilcito da empresa. Isso verdade tanto na dcada de 1960 ( luz do Cdigo Civil de 1916)40 quanto hoje em dia ( luz do Cdigo Civil de 2002).41 Por isso, o no recolhimento de um tributo representa, pelo menos em alguma medida, uma infrao lei. A questo tem sido a de saber se a infrao lei tributria pela empresa causa, ipso facto, a responsabilizao do seu administrador e scio. A interpretao histrica mais plausvel a de que originalmente o CTN no tenha desejado tornar o administrador e scio responsveis perante o fisco, exceto nas circunstncias em que eles tivessem agido com excesso de poderes ou que tivessem praticado uma fraude. O CTN complementava a dinmica societria aplicvel ao principal tipo societrio da poca, a saber, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, ento regida pelo Decreto n 3.708, de 1919. Essas sociedades eram administradas por um scio-gerente, que no responderia
da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao. Esse requisito no constava do projeto original de Rubens Gomes de Souza elaborado na dcada de 1950 e que serviu de base para o CTN. Ele foi sugerido por Gilberto Ulha Canto, para quem sua ausncia [p]ermitiria a transferncia do nus tributrio a qualquer terceiro, sem nenhuma justificativa, e facultaria a discriminao. Excerto extrado de sua sugesto de emenda ao art. 163 do Projeto. (INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO FINANCEIRO,1955, p. 190) Nem toda pessoa jurdica tambm uma empresa. A empresa pode se revestir na forma de sociedade e ter reconhecida a sua personalidade jurdica. Seria a pessoa jurdica que se dedica a uma atividade econmica. No Brasil, identificada a partir da caracterizao do empresrio, aquele que organiza fatores de produo em busca de lucro (VEROSA, 2004, p. 127; MARCONDES, 1977, p. 11). Tambm nos tribunais: O novo Cdigo Civil Brasileiro, em que pese no ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresrio como quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios e, ao assim proceder, propiciou ao intrprete inferir o conceito jurdico de empresa como sendo o exerccio organizado ou profissional de atividade econmica para a produo ou a circulao de bens ou de servios [...]. Por exerccio profissional da atividade econmica, elemento que integra o ncleo do conceito de empresa, h que se entender a explorao de atividade com finalidade lucrativa. (STJ, REsp 623367/RJ, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 15/6/2004) Note que a responsabilizao tributria de terceiros por infrao lei e por atos desautorizados no alcana apenas o administrador. Abrange tambm o mandatrio, preposto, empregado, diretor, gerente e o representante. Essa responsabilidade alcana, ademais, todos aquelas pessoas que podem ser responsabilizadas por culpa in vigilando mencionadas acima, inclusive os scios de sociedades de pessoas. Vide art. 134 e 135 do CTN. Cdigo Civil de 1916, art. 159: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Cdigo Civil de 2002, art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
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pessoalmente por dvidas da empresa, exceto quando atuasse, nos termos da lei societria, com excesso de mandato e pelos atos praticados com violao do contrato ou da lei (grifamos).42 Ora, nos anos 1960, entendia-se que a violao da lei a que se referia o decreto de 1919 era basicamente a violao lei societria, e no qualquer lei.43 Assim, estavam em questo atos como a liquidao irregular, o desvio de recursos da empresa para o scio e outras situaes de fraude societria. A primeira interpretao que o Supremo Tribunal Federal (STF) conferiu ao art. 135 do CTN parece corroborar esse argumento. Efetivamente, possvel verificar uma continuidade entre as decises que afastam a aplicao do art. 10 do Decreto n 3.708, de 1919 bem como, em alguma medida, do art. 121, 1, II, do Decreto-Lei n 2.627, de 194044 , e aquelas que delimitam o alcance do art. 135 do CTN. Ao menos inicialmente, nenhuma das disposies era invocada para sancionar a falta de recolhimento de tributos. Entre as dcadas de 1960 e 1970, a infrao de lei era detectada apenas em hipteses de fraude societria,45 tendo o Supremo decidido que [o]s bens particulares dos scios no caso, de sociedade por quotas de responsabilidade limitada no podem ser penhorados, em razo de dvida fiscal contrada pela sociedade, j dissolvida.46 O entendimento do STF, porm, nem sempre era inequvoco. No RE 70.870/SP, relatado pelo Ministro Aliomar Baleeiro em 1973, ficou assentado que a execuo fiscal da sociedade por quotas de responsabilidade limitada s poderia atingir
42 Decreto n 3.708, de 1919, art. 10: Os scios gerentes ou que derem o nome firma no respondem pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidria e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violao do contrato ou da lei. 43 O scio-gerente que agir contra os dispositivos do contrato ou da lei, que a norma pblica que regula, no s a formao da sociedade, como o seu funcionamento, se torna passvel de responder solidria e ilimitadamente pelos atos praticados. (MARTINS, 1960, p. 717) 44 O texto do artigo, hoje revogado, o seguinte: Os diretores no so pessoalmente responsveis pelas obrigaes que contrarem em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gesto. 1 Respondem, porm, civilmente, pelos prejuzos que causarem, quando procederem: I, dentro de suas atribuies ou poderes, com culpa ou dolo; II, com violao da lei ou dos estatutos. 2 Quando os estatutos criarem qualquer rgo com funes tcnicas ou destinado a orientar ou aconselhar os diretores, a responsabilidade civil de seus membros apurar-se- na conformidade das regras deste captulo. Dissemos que em relao ao Decreto-Lei n 2.627, de 1949, a continuidade se deu em alguma medida porque a princpio o STF restringiu a aplicao do art. 135 s sociedades de pessoas. Rigorosamente, apenas o inciso I do art. 135 estaria restrito sociedade de pessoas, pois o nico no qual se encontra uma referncia ao art. 134 (cujo inciso VII explicita essa limitao: os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas). As dvidas iniciais, entretanto (cf. RE 70.870/SP, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, julgado em 8/6/1973, estendendo a referncia do inciso I do art. 135 aos demais incisos) logo foram superadas (por todos, RE 87.743/RJ, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, julgado em 7/13/1978). 45 Assim, por exemplo, no STF, RE n 52.939/Guanabara, Rel. Min. Victor Nunes Leal, julgado em 28/5/1963; no STF, Ag. n 32913/SP, Rel. Min. Pedro Chaves, julgado em 6/9/1966; e no STF, RE n 64.813/PR, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, julgado em 5/12/1968. 46 STF, RE n 36.488/SP, Rel. Min. Adalcio Nogueira, julgado em 21/8/1968; no mesmo sentido, RE n 80249/SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra, julgado em 30/9/1975; STF, Ag n 29.958, Rel. Min. Lafayette de Andrada, julgado em 15/10/1965; e STF, RE n 61.990/SP, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro, julgado em 12/12/1966.
os bens dos scios se verificadas as circunstncias excepcionais dos arts. 134 e 135 do CTN.47 Note-se: afastava-se, de modo coerente com a jurisprudncia predominante, a responsabilidade do scio pelo passivo fiscal da empresa; ao mesmo tempo, no entanto, indicava-se que o art. 135 traria circunstncias excepcionais em que essa flexibilizao poderia ocorrer.48 Ora, uma dessas circunstncias seria a infrao de lei, precisamente o gnero do qual a falta de pagamento de tributos no era, at ento, considerada espcie. Era o primeiro indcio da disperso jurisprudencial que marcaria os julgados do Supremo a partir da segunda metade da dcada de 1970. Embora seja possvel identificar jurisprudncia diversas decises mantendo o ncleo duro de responsabilidade subjetiva para responsabilizao de scios em matria tributria,49 argumentos de natureza formalista tambm eram empregados em favor do fisco. Por exemplo, em 1976, o Tribunal de Justia de Minas Gerais concluiu que se os scios no exercitaram o direito que possuem de exigir que sejam primeiro executados os bens da sociedade, ficam seus prprios bens sujeitos constrio.50 Outro exemplo de interpretao prfisco o da dissoluo irregular, expresso vaga que passa a ser empregada de modo cada vez mais frequente como gatilho para a responsabilizao dos scios. Em 1981, o extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR)51 decidiu que a dissoluo da sociedade, se operada irregularmente, desconhecendo-se a
47 STF, RE 70.870/SP, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, julgado em 8/6/1973. 48 Ainda hoje solues semelhantes so aventadas: entendemos que a simples inadimplncia da obrigao pela pessoa jurdica, embora constitua infrao lei tributria, no acarreta a responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurdicas de Direito Privado. Ser preciso demonstrar que tal inadimplemento decorreu da prtica de ilcito pelos gestores da pessoa jurdica, que incorreram em excesso de poder ou em infrao de lei, contrato social ou estatutos. (COSTA, 2009, p. 206 grifamos) 49 Veja-se, por exemplo, TJ-RJ, Ap. n 98.809, Rel. Des. Renato Maneschy, julgado em 30/12/1977 (A responsabilidade de scio-gerente pelos dbitos fiscais da sociedade se define no caso de vinculao entre o fato gerador e o ato de administrao praticado com excesso de poder, ou infrao da lei, contrato social ou estatutos. O que visou o Cdigo Tributrio Nacional foi a coibir a fraude, o dolo e a m-f praticados em nome da sociedade pelo scio-gerente [...]. A mera inadimplncia da obrigao tributria no caracteriza, por si mesma, a conduta ilcita exigida pelo Cdigo Tributrio Nacional.); TJ-MG, Ap. n 9.263, Rel. Des. Amado Henriques, julgado em 29/4/1977 (A penhora em executivo fiscal proposta contra sociedade por cotas de responsabilidade limitada cujo capital esteja totalmente integralizado no pode atingir bens particulares do scio, dado que no respondem esses pelas dvidas sociais ainda que de natureza fiscal.). 50 TJ-MG, Ap. n 8.863, rel. Des. Xavier Lopes, julgado em 17/9/1976. 51 Ao Tribunal Federal de Recursos, antecedente do atual Superior Tribunal de Justia (STJ), competia o julgamento das aes rescisrias de seus acrdos e dos mandados de segurana, quando a autoridade coatora for Ministro de Estado, o prprio Tribunal ou o seu Presidente (art. 104, I, sempre da Constituio de 1946), bem como, em grau de recurso, das causas decididas em primeira instncia, quando a Unio for interessada como autora, r, assistente ou opoente, exceto as de falncia e das decises de Juzes locais, denegatrias de habeas corpus, e as proferidas em mandados de segurana, se federal a autoridade apontada como coatora (art. 104, II). Cabia ao TFR, ainda, a reviso pro reo de suas decises criminais em processos findos (art. 104, III). Com a regulamentao da Justia Federal, em 1966, o TFR passou a ser sua terceira instncia. Vrias reformas de sua composio foram levadas a cabo, at sua extino, em 1988.
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destinao de seus bens, transfere aos scios a responsabilidade pelos tributos devidos.52 Encontram-se nos tribunais superiores, de fato, diversos precedentes acolhendo teses que caminham no sentido da flexibilizao da responsabilidade societria. Em 1986, o TFR conclui que o scio-gerente de uma sociedade por quotas responde solidria e ilimitadamente pelos atos praticados com violao da lei, dentre eles a falta de pagamento, na poca prpria, de imposto.53 Em habeas corpus julgado em 1977,54 o STF manteve, por maioria, pena contra empresrio acusado de apropriao indbita, em situao configurada por um decreto do governo militar que flexibilizava a responsabilidade pelo recolhimento de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).55 Pouco antes, o mesmo STF determinava que a responsabilidade por substituio do scio-gerente de empresa que sonegara o antigo Imposto sobre Circulao de Mercadorias (ICM), inserindo explicitamente o no pagamento de tributos no conceito de infrao de lei.56 No mesmo acrdo, algumas intenes restam inescondveis. Minha tendncia, chega a afirmar um ministro, sempre foi para responsabilizar
52 TFR, Ap. n 73.338/RS, Rel. Min. Jos Dantas, julgado em 15/10/1981; ainda no TFR, AI n 70643/MG, Rel. Min. Carlos Mrio Velloso, julgado em 16/9/1982. No STF, RE n 101.119/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, julgado em 13/3/1984; e STF, RE n 101.038/SP, Rel. Min. Djaci Falco, julgado em 2/12/1983 (raramente, no entanto, conhecendo dos recursos, cuja principal origem eram embargos movidos por scios responsabilizados aps a constituio dos dbitos fiscais). 53 Ag. n 45.544/RS, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgado em 11/9/1986; adiante, Ag. n 4.923, Rel. Min. Jos de Jesus, julgado em 14/4/1988. 54 Trata-se do Decreto n 226, de 1967, cujo art. 3 estabelecia que a utilizao do produto da cobrana do imposto sobre produtos industrializados em fim diverso do recolhimento do tributo constitui crime de apropriao indbita definido no art. 168 do Cdigo Penal, imputvel aos responsveis legais da firma, salvo se pago o dbito espontaneamente, ou, quando instaurado o processo fiscal, antes da deciso administrativa da primeira instncia. A redao curiosa. Menciona-se a apropriao indbita (art. 168 do Cdigo Penal), crime que se constitui pelo assenhoreamento de coisa alheia mvel, de que se tem a posse ou a deteno. O produto da cobrana, entretanto, fungvel, de modo que na prtica impossvel determinar se essa ou aquela quantia alheia no caso, da Fazenda. O decreto nada mais fez que, por uma acrobacia penal, estabelecer uma hiptese de responsabilidade pessoal do empresrio, sancionada com a pena do art. 168 do Cdigo Penal. 55 STF, Habeas Corpus n 55.191/AL, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 5/10/1977; no mesmo sentido, STF, RE n 96.482/SP, Rel. Min. Dcio Miranda, julgado em 17/3/1983. Essa orientao, porm, no era pacfica. Julgados que flexibilizavam a responsabilidade tributria eram corriqueiramente contrariados por acrdos que mantinham intangvel o patrimnio pessoal dos scios. Da parecer mais adequado falar, no perodo, antes de disperso que de flexibilizao da responsabilidade: No evidenciados pela Fazenda exequente os requisitos da responsabilidade tributria dos scios, no possvel fazer que a execuo prossiga contra eles. (STF, RE n 97.612/RJ, Rel. Min. Soares Muoz, julgado em 21/9/1982) 56 STF, RE n 85.764, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 19/8/1977. Como se nota, a distino original de Rubens Gomes de Souza j se encontra, neste ponto, completamente esquecida. Na conhecida doutrina do autor, a sujeio passiva indireta apresenta-se em duas modalidades: transferncia e substituio. A transferncia, por sua vez, comporta trs hipteses: solidariedade, sucesso e responsabilidade. A transferncia por responsabilidade representa a hiptese em que a lei tributria responsabiliza outra pessoa pelo pagamento do tributo, quando no seja pago pelo sujeito passivo direto; p. ex., no imposto de sisa (transmisso de propriedade inter-vivos), o tabelio fica responsvel pelo imposto se no providenciar a sua cobrana no ato de passar a escritura. (SOUZA, 1952, p. 65-67). Essa classificao, vimos mostrando, chegou ao CTN por meio do art. 135. Ali no h substituio, mas transferncia; trata-se de hipteses em que o terceiro responde pessoalmente por atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Rigorosamente, ao menos nos termos da doutrina de Rubens Gomes de Souza que chegou ao CTN, se a falta de pagamento de tributos fosse uma infrao lei, a responsabilidade estaria configurada no momento da constituio em mora, e no a partir da dissoluo da sociedade sem o pagamento do passivo tributrio.
os scios, mesmo de sociedades limitadas na forma do art. 134, VII, e 135 do CTN.57 O art. 135 do CTN, vimos discutindo, indica a responsabilidade pessoal do terceiro a partir de critrios subjetivos (excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos), o que no ocorre no caso do art. 134, para o qual basta a insuficincia de recursos do contribuinte. A partir de 1973, no entanto, o art. 568, V, do Cdigo de Processo Civil (CPC) inserido no diploma de ltima hora, a partir de emenda proposta no Congresso passa a fazer tbula rasa das hipteses. A meu ver, justificou o Ministro Moreira Alves,
a incluso do artigo 568, V, no atual Cdigo de Processo Civil que no distingue entre devedor solidrio (hiptese do artigo 134 do CTN) e responsvel por substituio (espcie a que alude o artigo 135 do mesmo CTN) se deu justamente para abarcar quaisquer responsveis tributrios que no o devedor reconhecido como tal no ttulo executivo (art. 568, I do CPC), e isso em face das dificuldades tericas, no particular, decorrentes do novo sistema de execuo introduzido pelo Cdigo de Processo vigente.
Conforme seu texto, o responsvel tributrio , tambm ele, sujeito passivo na execuo. primeira vista, no parece haver qualquer inovao, mas a diferena sutil. Sob a gide do Decreto-Lei n 960, de 1938, a cobrana judicial de dvida ativa da fazenda pblica tambm poderia ser proposta contra um terceiro, mas seria preciso, antes, apurar sua responsabilidade. Com o CPC, a responsabilidade presumida. A consequncia dessa indistino menos tnue: cria-se a figura do redirecionamento da execuo fiscal para alcanar scios ou administradores cujos nomes no estiverem inscritos no ttulo executivo extrajudicial. Esses sinais de uma flexibilizao da responsabilidade tributria cujo impulso era dado sobretudo pelo Executivo no permitem afirmar, contudo, uma orientao inequvoca dos tribunais: nem fiscalista, nem pr-contribuinte. A jurisprudncia nesses anos em que se acelerava a crise econmica era essencialmente fragmentria e assim permaneceu durante a dcada de 1980. A descida de 1980, por sinal, testemunha o dbcle do regime militar e a transio ao governo civil, dois eventos positivos que se desenrolam em meio a uma srie
57 Assim no voto do Ministro Cordeiro Guerra (STF, RE n 85.764, Rel Min. Moreira Alves, julgado em 19/8/1977).
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de outros profundamente lamentveis: a recesso econmica da dcada perdida, a exploso dos nveis de inflao, o fracasso dos seguidos planos econmicos de estabilizao, as fracassadas tablitas de preos, a moratria da dvida externa e a grave crise oramentria tudo se transformando em um exploso da produo legislativa voltada a fechar brechas no sistema tributrio (FILHO, 1987, p. 113),58 mas tambm em estagnao econmica e aprofundamento de toda sorte de problemas sociais.
4 O Estado social democrtico

A redemocratizao trouxe consigo as bases institucionais para um Estado social democrtico.59 Do ponto de vista propositivo, esse Estado estaria voltado prioritariamente incluso social. Ao mesmo tempo, optava-se pela via evolucionria, j que a mudana social almejada deveria ocorrer em um contexto de Estado de Direito, de rule of law. O regime jurdico da empresa privada surgia assim como um ponto de choque entre essas duas facetas do Estado social brasileiro, a que se pretendia transformadora e a que se pretendia evolucionria. A Constituio de 1988 originalmente reservara um enorme espao para a iniciativa empresarial pelo Estado. As circunstncias da dcada de 1990, no entanto, ensejaram uma substancial mudana de modelo econmico em que a empresa pblica perdia espao para a empresa privada. Nos setores em que ocorriam as privatizaes e as quebras de monoplio, houve uma separao entre o operador e o regulador da atividade econmica. Assim j no era mais possvel disciplinar as atividades econmicas de dentro da prpria empresa estatal monopolista. O amparo ao novo modelo econmico foi dado por diversas iniciativas regulatrias. Uma delas foi a criao do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), em 1990. A criao do CDC acabou por dar grande amplitude para a responsabilizao de terceiros por dvidas da empresa. Conforme o art. 28 do CDC, os elementos permissivos da desconsiderao pelo juiz so: abuso de direito, excesso de
58 Um bom exemplo pode ser encontrado na edio do Decreto-Lei n 2.065, de 1983, que ampliou as hipteses de responsabilizao de scios (e administradores) por conta de distribuio disfarada de lucros. 59 No confundir Estado social com Estado socialista. (BONAVIDES, 2001, p. 183-184)
poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contato social, falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica em razo de m administrao. Alm disso, o cdigo estabeleceu regras de responsabilidade subsidiria ou solidria para os grupos econmicos (art. 28, do 2 ao 4). A abertura maior est, entretanto, no seu 5, que estabelece: Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.60 Como se v, o legislador abriu expressamente grande espao para o juzo de convenincia por parte do Judicirio. A flexibilizao da responsabilidade societria ganhou ainda mais fora em matria civil com a edio do Cdigo Civil de 2002. Este tambm previu expressamente a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica para as relaes cveis e empresariais. De se notar que a colocao de dispositivo legal j era discutida desde o Anteprojeto de 1972 (OLIVEIRA, 1979, p. 556 e ss). Os elementos do Cdigo Civil para que possa ser desconsiderada a pessoa jurdica so abuso da personalidade jurdica, desvio de finalidade e confuso patrimonial (art. 50). Se considerarmos a amplitude que o Direito posto passou a dar ao Poder Judicirio, pode-se dizer que a responsabilizao de terceiros em matria civil tem sido bastante comedida. De modo geral, a jurisprudncia civil tem se posicionado no sentido de interpretar o Cdigo Civil como dando ensejo responsabilizao de terceiros em carter subjetivo. Isto , no sentido de verificar se no caso concreto h questes de abuso ou fraude.61 Na dcada de 1990, em especial na sua segunda metade, pesquisa de jurisprudncia nos tribunais estatuais e no Superior Tribunal de Justia demonstra que as decises passam
60 Para ver discusso na jurisprudncia sobre a amplitude na aplicao desse artigo, ver: Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 279.273. Rel. Ministro Ary Pargendler, 4/12/2003. Relatora do acrdo: Ministra Nancy Andrighi. E ainda: Recurso Especial n 63.981. Superior Tribunal de Justia. Relator: Ministro Aldir Passarinho Jr., 11/4/2000. 61 STJ, RE n 1.259.018. Rel. Ministra Nancy Andrighi, 9/8/2011. Na hiptese de fraude para desvio de patrimnio de sociedade falida, em prejuzo da massa de credores, perpetrada mediante a utilizao de complexas formas societrias, possvel utilizar a tcnica da desconsiderao da personalidade jurdica com nova roupagem, de modo a atingir o patrimnio de todos os envolvidos. TJRG, Ag. I. n 70044517563, Rel. Tasso Caubi Soares Delabary, julgado em 17/8/2011. A pretenso de desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine), medida excepcional ao princpio da personificao societria, deve ser aplicada quando concretamente demonstrados os pressupostos autorizadores, quais sejam, desvio de finalidade, dissoluo irregular da sociedade ou confuso patrimonial. Hiptese dos autos em que restaram preenchidos os referidos pressupostos, vindo a pretenso provida de suporte probatrio acerca da existncia de fraude, cuja circunstncia, aliada inexistncia de bens, autoriza a concesso da medida extrema. TJRJ, Ag.I. n 001041045.2005.8.19.0000 (2005.002.20744), 17 Cmara Cvel, Rel. Desembargador Edson Vasconcelos, julgado em 28/9/2005. Por possuir personalidade jurdica distinta da dos seus scios, e consequentemente inexistir confuso patrimonial entre eles, por diversas vezes, a pessoa jurdica utilizada como escudo para a prtica de atos tendentes a prejudicar direitos de terceiros. O ato fraudulento ensejador da aplicao da teoria da desconsiderao fica demonstrado quando a agravada, ciente da execuo, encerra suas atividades menos de um ms aps ser citada, havendo, portanto, indcios de fraude.
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a discutir diretamente a possibilidade de desconsiderao da pessoa jurdica, a partir da anlise dos fatos, sempre tentando evidenciar fraude e abusos,62 ou ento analisar a situao nos grupos econmicos.63 O STJ tem consistentemente adotado posio no sentido de que em matria civil adota-se a chamada teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica, segundo a qual no se pode responsabilizar terceiro pela mera constatao da no existncia de patrimnio social para fazer frente a obrigaes da empresa. preciso ficar configurado necessariamente o abuso, a fraude ou a confuso patrimonial.64 Em matria tributria e trabalhista, no entanto, o perodo ps-Constituio de 1988 tem aceitado em muitos casos a objetivao da responsabilidade de terceiros, especialmente scios e administradores. No Direito Tributrio, a discusso em torno de matria previdenciria ilustra bem o ponto. Em 1993, a Lei n 8.620 passou a determinar que os scios de empresas por quotas de
62 STJ, Resp n 86.502-SP, Rel. Ruy Rosado, julgado em 16/4/1996 (Fala-se em abuso e fraude, cita-se a doutrina de Rubens Requio, Lamartine Correa de Oliveira e Fbio Konder Comparato, entre outros). TTRJ, Ag.In. n 002161178.1998.8.19.0000 (1998.002.07472), Rel. Denise Levy Tredler, julgado em 7/12/1998 (Nesse caso, entende-se que o magistrado deve aplicar a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica quando a pessoa jurdica estiver sendo usada abusivamente pela pessoa dos scios. A empresa r de inmeras aes e sempre se omite pela inexistncia de fundos.). TJRJ, Ap. n 0008652-22.1991.8.19.0000 (1991.001.03911), 2 Cmara Cvel, Rel. Murilo Fabregas, julgado em 17/12/1991 (Nesse caso, entendeu-se que na prtica no se percebiam personalidades jurdicas distintas pela confuso de controladores e estabelecimentos. Aplicou-se, ento, a desconsiderao da personalidade jurdica.). TJRG20. Cmara Cvel. Ag.I. n 598126522, Rel. Ilton Carlos Dellandrea, julgado em 13/10/1998 (Havendo indcios srios de atos suspeitos praticados por ex-scio de sociedade irregularmente dissolvida visando fugir responsabilidade de pagar dvida de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, conveniente determinar a constrio sobre seus bens em processo de execuo, oportunizando-se a elucidao satisfatria da matria.). TJSP Ap. n 221.514-2/5, Rel. Nigro Conceio, julgado em 2/9/1997 (A prtica de atos sobre os mesmos bens, ora aparecendo as pessoas fsicas, ora a pessoas jurdicas, como titulares do domnio, autoriza a desconsiderao da pessoa jurdica e permite sejam responsabilizados os scios pelos prejuzos acarretados a terceiros de boa-f.). 63 STJ, Resp. n 67.237-6/MS, Rel. Fontes de Alencar, julgado em 10/3/1997 (Caso no qual se decidiu pela manuteno de empresa do mesmo grupo financeiro no polo passivo, invocando a teoria da aparncia e desconsiderao da pessoa jurdica.). TARG, 4 Cmara Cvel. Ap. n 196083018, Rel. Mrcio Oliveira Puggina, julgado em 27/6/1996 (Caso de venda ficta entre pessoas jurdicas em que a adquirente no assumiu o passivo e a alienante.). TJSP, 10 Cmara de Direito Privado, Ap. n 070.727-4/0-00, Rel. Ruy Camilo, julgado em 23/12/1997 (No caso, houve aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica para se atingirem bens de sociedade que compunham determinado grupo [sobre o qual foi decretada falncia]. As empresas executadas entenderam no poderem ser executadas por no fazerem parte do processo de falncia. Contudo, para que se evitasse falta de pagamento a terceiros, foi considerada adequada a aplicao da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica.). 64 STJ, REsp n 1200850, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 4/11/2010 (A responsabilizao dos administradores e scios pelas obrigaes imputveis pessoa jurdica, em regra, no encontra amparo to-somente na mera demonstrao de insolvncia para o cumprimento de suas obrigaes [Teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica]. Faz-se necessrio para tanto, ainda, ou a demonstrao do desvio de finalidade [este compreendido como o ato intencional dos scios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurdica], ou a demonstrao da confuso patrimonial [esta subentendida como a inexistncia, no campo dos fatos, de separao patrimonial do patrimnio da pessoa jurdica ou de seus scios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurdicas.]). No mesmo sentido: STJ, Recurso Especial n 1267232/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 1/9/2011; STJ, Recurso Especial n 279273, Rel. Min. Ary Pargendler, julgado em 4/12/2003, Relatora do acrdo: Min. Nancy Andrighi (Nesse julgado, entendeu-se a acolhida da teoria menor da desconsiderao em nosso ordenamento jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental. A desconsiderao, ento, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial.).
responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, por dbitos das empresas com dvidas perante a seguridade social.65 Ora, essas disposies na prtica eliminavam a responsabilidade limitada do scio. Por conta disso, questo surgiu nos tribunais sobre se uma lei ordinria poderia alterar a dinmica de responsabilizao de scios prevista no CTN. No STJ, j no comeo da dcada de 2000, entendeu-se que o inadimplemento do tributo no constitui infrao lei capaz de ensejar a responsabilidade solidria dos scios.66 Surgiram tambm precedentes do STJ entendendo ser
inteiramente desprovidas de validade [...] as disposies da Lei n 8620/93, ou de qualquer outra lei ordinria, que indevidamente pretenderam alargar a responsabilidade dos scios e dirigentes das pessoas jurdicas [...] o artigo 1.016 do Cdigo Civil extensivo sociedade limitadas por fora do prescrito no art. 1.053, expressando hiptese em que os administradores respondem solidariamente por culpa quando no desempenho de suas funes, o que refora o consignado no art. 135, III, do CTN.67
Em 2006, em resposta, o Executivo decidiu promover a regulamentao do dispositivo constitucional que tratava de tratamento tributrio diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte.68 F-lo por meio de lei complementar, a saber, a Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006.69 O uso de uma lei complementar serviria para
65 O mesmo dispositivo legal passou a determinar, ainda, que os acionistas controladores, administradores, gerentes e diretores responderiam solidria e subsidiariamente, com seus bens pessoais, por dvidas da empresa com a Seguridade Social, desde que tivessem agido com culpa ou dolo. Confira-se: Lei n 8.620, de 1993, art. 13: O titular da firma individual e os scios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos dbitos junto Seguridade Social. Pargrafo nico. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigaes para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa. 66 No STJ, AGA n 463.511/PR, 1 Turma, Rel. Min. Francisco Falco, julgado em 3/2/2003; AGREsp n 346.109/SC, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/8/2003; AGREsp n 389.110/RS, 2 Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 2/6/2003. 67 STJ, REsp n 717.717/SP, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 28/9/2005. O fundamento encontrado foi o art. 146, III, b, da Constituio Federal de 1988, in verbis: Art. 146. Cabe lei complementar: [...] III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: [...] b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios. O precedente tambm indicou que a Lei n 8620, de 1993, no pode se aplicar a atos ocorridos antes da sua vigncia. 68 Constituio Federal, art. 146, III, d: Cabe lei complementar: [] III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: [...] d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuies previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o art. 239. Essa alnea d foi inserida no texto constitucional atravs da Emenda Constitucional n 42, de 19/12/2003. 69 Um tratamento diferenciado para as microempresas j fora previsto ao final do perodo militar por meio da Lei n 7.256, de 27 de novembro de 1984. O art. 170, IX, da Constituio Federal determinou que [a] ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
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contornar a alegao de vcio formal de que tratara o STJ ao examinar a Lei n 8620, de 1993. O uso de lei complementar se justificava, em particular, porque o art. 78 do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, ento editado, previa a responsabilidade solidria de scios e administradores por impostos e contribuies devidos por micro e pequenas empresas que se encontravam sem movimento havia mais de trs anos.70 Nesse particular, portanto, a Lei Complementar n 123, de 2006, chocava-se com a interpretao do CTN at ento dada pelo STJ, de acordo com a qual a responsabilizao de scios e administradores dar-se-ia em carter subjetivo (isto , tendo o requisito de dolo ou culpa). Alm disso, ao determinar a responsabilidade solidria de administradores e scios de microempresas e empresas de pequeno porte, a Lei Complementar 123, de 2006, na prtica criava para essas sociedades um regime de responsabilidade tributria mais gravoso do que aquele aplicvel aos demais tipos de sociedades. Havia, portanto, um serissimo problema de isonomia.71 O tema s se resolveu definitivamente em 2008, quando uma nova lei complementar revogou o art. 78 da Lei Complementar 123, de 2006.72 Quase ao mesmo tempo, o Executivo editou uma medida provisria que revogava os dispositivos da Lei n 8.620, de 1993, em que se estabelecia a responsabilidade pessoal de scios de empresas limitadas por dvidas perante o Instituto Nacional
da justia social, observados os seguintes princpios: [...] X tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Essa redao foi dada pela Emenda Constitucional n 6, de 1995. Tambm o art. 179 da Constituio de 1988 determinou que [a] Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei. O tema foi tratado inicialmente em leis ordinrias primeiro, a Lei n 9.317, de 5 de dezembro 1996 (a chamada Lei do Simples), e a seguir, a Lei n 9.841, de 5 de outubro 1999. Ambas foram revogadas pela Lei Complementar n 123, de 2006. 70 Lei Complementar 123, de 2006, art. 78: As microempresas e as empresas de pequeno porte que se encontrem sem movimento h mais de 3 (trs) anos podero dar baixa nos registros dos rgos pblicos federais, estaduais e municipais, independente do pagamento de dbitos tributrios, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declaraes nesses perodos. [...] 3 A baixa, na hiptese prevista neste artigo ou nos demais casos em que venha a ser efetivada, inclusive naquele a que se refere o art. 9 desta Lei Complementar, no impede que, posteriormente, sejam lanados ou cobrados impostos, contribuies e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prtica, comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial, de outras irregularidades praticadas pelos empresrios, pelas microempresas, pelas empresas de pequeno porte ou por seus scios ou administradores, reputando-se como solidariamente responsveis, em qualquer das hipteses referidas neste artigo, os titulares, os scios e os administradores do perodo de ocorrncia dos respectivos fatos geradores ou em perodos posteriores. 4 Os titulares ou scios tambm so solidariamente responsveis pelos tributos ou contribuies que no tenham sido pagos ou recolhidos, inclusive multa de mora ou de ofcio, conforme o caso, e juros de mora. 71 Houve inclusive decises judiciais entendendo que se h responsabilidade solidria dos scios de uma micro ou pequena empresa, com muito mais razo deveria haver responsabilidade solidariedade para os scios de outras sociedades. 72 Lei Complementar n 128, de 19 de dezembro de 2008, art. 13, I, b.
do Seguro Social (INSS).73 Logo a seguir, esse mesmo dispositivo da Lei n 8.620, de 1993, foi apreciado pelo STF, que o considerou inconstitucional. Em seu voto, a Relatora, Min. Ellen Gracie, reconheceu no apenas o problema formal de hierarquia legal j apontado pelo STJ, mas tambm um vcio material,
porquanto no dado ao legislador estabelecer confuso entre os patrimnios das pessoas fsica e jurdica, o que, alm de impor desconsiderao ex lege e objetiva da personalidade jurdica, descaracterizando as sociedade limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5, XIII, e 170, pargrafo nico, da Constituio.74
Em paralelo s discusses sobre tributos devidos previdncia social, os tribunais superiores se depararam com inmeros outros problemas relacionados interpretao dos dispositivos legais atinentes responsabilidade de scios e administradores de empresas em dvida com o fisco. Durante os anos 1990, houve momentos em que se aceitou a tese de que o no pagamento de tributo constituiria per se um ato ilcito capaz de ensejar a responsabilidade do scio-gerente, tendo havido, inclusive, acrdos que qualificavam a responsabilidade do scio-gerente como objetiva.75 Ao longo da ltima dcada, contudo, essa tendncia se reverteu, e atualmente a jurisprudncia do STJ de um modo geral acolhe a tese de que o scio-gerente no garante da dvida da empresa. No mesmo sentido, acolhe tambm a tese de que os scios sem poderes de gesto no respondem por dvida tributria da empresa.76 Assim, foi-se afirmando no STJ em particular a distino entre sociedade irregularmente extinta e sociedade existente e inadimplente: as primeiras
73 Medida Provisria n 449, de 3 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei n 11.941, de 27 de maio de 2009, art. 79, VII. 74 STF, RE n 562.276/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 3/11/2010. 75 STJ, REsp n 33.731/MG, 1 Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, julgado em 6/2/1995 (O scio responsvel pela administrao e gerncia da sociedade limitada, por substituio, objetivamente responsvel pela dvida fiscal, contempornea ao seu gerenciamento ou administrao, constituindo violao lei o no recolhimento da dvida fiscal regularmente constituda e inscrita. No exclui a sua responsabilidade o fato de seu nome no constar na certido de dvida ativa.). Ressalte-se que o tema no era unnime. Vide STJ, REsp n 141.516/SC, 1 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 30/11/1998; EREsp n 100.739/SP, 1 Seo, Rel. Min. Jos Delgado, julgado em 6/12/1999. (scio-gerente tem que ser citado e sua responsabilidade pela dvida h que ser demonstrada pelo fisco.). 76 STJ, REsp n 238.668/MG, 2 Turma, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, julgado em 12/3/2002, EREsp n 591.954/SP, 1 Seo, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 8/6/2005. O STJ tem tambm entendido que o scio sem poder de gesto no responde tributariamente mesmo na hiptese de dissoluo irregular da sociedade. Vide REsp n 40.435/SP, 2 Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 7/11/1996; REsp. n 109.163/PR, 2 Turma, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, julgado em 6/5/1999.
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ocasionando a responsabilizao do scio-gerente, mas no as segundas.77 A dissoluo irregular da sociedade gera, na viso de diversos julgados do STJ,78 responsabilidade tributria do scio-gerente porque considerada uma infrao lei para os fins do artigo 135 do CTN. A definio do que seja a dissoluo irregular , inclusive, matria sumulada: [p]resume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente.79 Como se v, nesse particular a atual jurisprudncia do STJ afastou-se da concepo original do CTN (pois, como vimos acima, para o legislador de 1965 a infrao lei que ensejaria a responsabilidade do scio seria aquela de carter societrio, em linha com a inspirao dada pelo decreto que regia as sociedades limitadas poca). Ainda assim, preciso notar que h decises do STJ no sentido de que o scio-gerente pode se livrar da responsabilizao caso prove que no agiu com dolo, fraude ou excesso de poder.80 A afirmao do princpio da responsabilidade tributria subjetiva tem tido duas consequncias na jurisprudncia do STJ. Primeiro, a de que na execuo fiscal ajuizada contra sociedade limitada, dissolvida irregularmente, o ex-scio que detinha o gerenciamento no perodo pertinente aos dbitos responde pelas dvidas fiscais da empresa.81 Segundo, a de que o ex-scio no ser responsvel tributrio pelas dvidas da sociedade que transferiu regularmente a terceiros, continuando, com estes, a empresa;82 exceo feita, evidentemente, ao caso em que o ex-scio tenha comprovada sua responsabilidade poca do fato gerador do dbito exequendo decorrente de excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto.83
77 Conforme Acrdo do REsp n 420.663/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 9/9/2002; REsp n 260.524, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1 Turma, unnime, 1/10/2001. 78 REsp n 8.838-SP, 2 Turma, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgado em 6/5/2001; REsp n 7.745, 2 Turma, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgado em 10/4/1991; REsp n 121.021/PR, 3 Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/8/2000. 79 Smula STJ n 435/2011. 80 Conforme STJ, AgRg no REsp n 420.663/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 13/8/2002. 81 Nesse sentido, REsp. n 78.581-MG, DJ de 19/5/1997, Rel. Min. Demcrito Reinaldo. 82 REsp n 260.524, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1 Turma, unnime, 1/10/2001). No mesmo acrdo: V Executar, com fundamento em no demonstrada responsabilidade solidria as filhas do suposto devedor, j falecido abuso processual, que tangencia os limites do disparate. 83 EREsp n 100.739/SP, Rel. Ministro Jos Delgado, 1 Seo, DJ de 28/2/2000 (A presuno de dissoluo irregular da sociedade empresria, conquanto fato autorizador do redirecionamento da execuo fiscal luz do que preceitua a Smula n 435 do STJ, no serve para alcanar ex-scios, que no mais compunham o quadro social poca da dissoluo irregular e que no constam como corresponsveis da certido de dvida ativa, salvo se comprovada sua responsabilidade, poca do fato gerador do dbito exequendo, decorrente de excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, conforme dispe o art. 135 do CTN.); EAg n 1.105.993/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 1 Seo, DJe de 1/2/2011; REsp n 1.217.467/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2 Turma, DJe de 3/2/2011; REsp n 824.503/RS, Rel. Min.
A descrio acima da jurisprudncia do STJ pode sugerir um quadro de relativa rigidez no tocante possibilidade de responsabilizao de scios e administradores em matria tributria. Mas na realidade a questo mais complexa. Nossos tribunais superiores STJ e STF84 hoje reconhecem amplamente a legalidade do chamado redirecionamento fiscal.85 Em meio a uma execuo fiscal contra a empresa, o redirecionamento ocorre quando h efetivao de citao e penhora de bens de sciosgerentes ou administradores que no constavam originalmente na Certido de Dvida Ativa (CDA).86 O redirecionamento tem o efeito prtico de tornar a responsabilizao de scios e administradores de empresas mais flexvel principalmente porque vem, frequentemente, acompanhada de uma inverso do nus da prova da culpabilidade do scio ou administrador. Isto , a ele incumbe o nus de provar que no ficou caracterizada nenhuma das circunstncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, que no houve a prtica de atos com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos.87 Essa inverso de nus probatrio relevante no s porque
Eliana Calmon, 2 Turma, DJe de 13/8/2008; REsp n 728.461/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1 Turma, DJ de 19/12/2005. STF, RE n 100.920-SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 115/786 (Podem [os responsveis por substituio] ser citados e ter seus bens penhorados independentemente de processo judicial prvio para a verificao inequvoca das circunstncias de fato aludidas no art. 135, caput, do CTN, matria essa que, no entanto, poder ser discutida, amplamente, em embargos do executado.). bem verdade que existem precedentes um pouco mais antigos em sentido oposto. Vide (AgRg no AgRg no REsp n 1153333/SC [O redirecionamento da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o scio-gerente da empresa, somente cabvel quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa, no se incluindo o simples inadimplemento de obrigaes tributrias. Precedentes da Corte: ERESP n 174.532/PR, DJ de 20/8/2001; REsp n 513.555/PR, DJ de 6/10/2003; AgRg no Ag n 613.619/MG, DJ de 20/6/2005; REsp n 228.030/PR, DJ de 13/6/2005.]). Os contribuintes tm questionado (geralmente sem sucesso) o redirecionamento sob diversos argumentos, principalmente os seguintes: i) o art. 2, 5, I, da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980 (Lei de Execues Fiscais), estabelece que o Termo de Inscrio de Dvida Ativa deva conter o nome dos corresponsveis, e o art. 202, I, do CTN determina a nulidade da inscrio em que faltam requisitos do termo; e ii) o redirecionamento cerceia o exerccio do direito constitucional de ampla defesa. A Lei Execues Fiscais (Lei n 6.830, 1980), em seu art. 2, 3, determina que cabe ao rgo competente apurar a liquidez e a certeza dos crditos, qualificando a inscrio como ato de controle administrativo da legalidade. No caso da Unio, o art. 131, 3, da Constituio Federal atribui a representao da dvida ativa de natureza tributria da Unio Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). O art. 12 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, atribui PGFN competncia para apurar a liquidez e certeza da dvida ativa da Unio de natureza tributria e inscrev-la para fins de cobrana amigvel ou judicial, alm da representao privativa na execuo da dvida ativa de carter tributrio da Unio. Nesse sentido, REsp n 1104900/ES, Min. Denise Arruda. Vide tambm: REsp n 947063/RS 2007/0098508-9 (A orientao da Primeira Seo desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execuo foi ajuizada apenas contra a pessoa jurdica, mas o nome do scio consta da CDA, a ele incumbe o nus da prova de que no ficou caracterizada nenhuma das circunstncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, no houve a prtica de atos com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos.). H Diversos outros precedentes no mesmo sentido, por exemplo: Min. Castro Meira (Diante da presuno de certeza e liquidez da Certido de Dvida Ativa, no se pode inverter o nus probatrio a fim de excluir os scios da execuo fiscal. Por possuir a CDA presuno juris tantum de liquidez e certeza, seria gravame incabvel a exigncia de que o Fisco fizesse prova das hipteses previstas no art. 135 do CTN.). Mas veja REsp n 1.101.728/SP, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1 Seo, DJe de 23/3/2009; AgRg no Ag n1.265.124/SP,
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provar um fato negativo sabidamente muito difcil, mas tambm porque as medidas prticas de constrio patrimonial postas em prtica pelo fisco e por outros rgos estatais tipicamente se iniciam antes do trnsito em julgado das longussimas execues fiscais. Isso na prtica tem permitido fazenda pblica incluir todos os scios e administradores indistintamente no polo passivo das execues, mesmo que se trate apenas de ausncia de pagamento por falta de recursos da empresa. Em paralelo, no Direito do Trabalho, consolidou-se uma viso que coloca em segundo plano qualquer considerao sobre as caractersticas daquele que se aproveita do trabalho alheio. Assim ganhava fora o chamado princpio da alteridade, que passava a ser visto como inerente ao contrato de trabalho. De acordo com tal princpio, no se pode transferir ao trabalhador os riscos do negcio (DELGADO, 2010, p. 383). Seu efeito prtico o de tornar scios objetivamente responsveis pelas dvidas trabalhistas da empresa. A mudana da jurisprudncia emblemtica na influente doutrina de Maurcio Godinho Delgado. Confiram-se suas ponderaes sobre a responsabilidade de ex-scio aps alienao da empresa (2010, p. 407):
Na 1 edio da nossa obra [...] em 1995 ainda considervamos que a prova da fraude era exigncia para a responsabilizao subsidiria do antigo empregador. Contudo, o avano jurisprudencial percebido nesses ltimos anos fez-nos rever nosso anterior entendimento restritivo. Tal reviso j passou a constar da 2 edio da mencionada obra, de 1999.
Assim, na jurisprudncia, cristalizou-se viso que afirma a responsabilidade ilimitada dos scios diante das dvidas trabalhistas, numa interpretao bastante radical da ideia de que auferir ganho com o trabalho alheio implica responsabilidade pelos crditos trabalhistas. Essa posio, que deixa de lado todas mediaes pelas quais o scio vem a receber dividendos por sua participao na empresa, tornou-se praticamente hegemnica na jurisprudncia e na doutrina trabalhista. importante afirmar que tal argumentao tem
rel. Ministro Luiz Fux, 1 Turma, DJe de 25/5/2010 ( pacfico no mbito da Primeira Seo do STJ o entendimento de que o redirecionamento de execuo fiscal a scios que no constam da certido de dvida ativa como corresponsveis tributrios est vinculada comprovao, por parte da exequente, dos requisitos do art. 135 do CTN [excesso de poderes ou infrao lei.]).
servido de justificativa para decises muito questionveis, por exemplo, aquelas que responsabilizam o advogado do scio pelos crditos trabalhistas no pagos (SALAMA, 2012). Mas, a despeito disso, e a despeito da aparente irrelevncia da personalidade jurdica para fins de responsabilizao trabalhista, pode ser produtivo refletir, tambm sob a forma de hiptese, sobre a racionalidade dessa posio dogmtica to radical. Como mostram List e Pettit e em um artigo sobre a racionalidade dos entes coletivos, nem sempre tais entes possuem, de fato, uma racionalidade distinta de seus membros individuais (LIST; PETTIT, 2002, p. 89-110; PETTIT, 2007). Os autores discutem no texto quais so os pressupostos para a formao de centro de decises autnomas efetivamente funcione: seria interessante investigar empiricamente em que empresas isso de fato ocorre, ainda mais em empresas pequenas e de carter familiar. Apesar de os juzes no apresentarem justificativas desse teor em suas decises, seria interessante investigar as hipteses de responsabilizao dos scios no que diz respeito ao perfil da empresa cuja personalidade jurdica foi posta em segundo plano. Tal, no entanto, est alm do escopo da presente obra.
5 Concluso
Pouca gente rejeitaria a ideia de que o Direito produto da histria, e, no entanto, estudos que busquem reconstruir a histria so relativamente incomuns. A reconstruo aqui delineada sugere que os sistemas de responsabilizao societria, tanto na rea societria/cvel quanto em reas afins, como o Direito Trabalhista e o Tributrio, esto intimamente relacionados com o modelo poltico do pas. A sugesto aqui a de que a cada um dos trs grandes modelos polticos brasileiros oligarquia liberal, Estado social, e Estado social democrtico tem correspondido um modelo de responsabilizao societria. Em certo sentido, o que se est dizendo, ento, que, embora cada ramo do Direito siga um percurso argumentativo, doutrinrio, legislativo e jurisprudencial parcialmente independente, h uma lgica unificadora comum que se subsume ao modelo poltico.
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Essa discusso nos leva a questionar sobre at que ponto o sistema econmico brasileiro hoje se assenta sobre uma diferenciao entre patrimnio dos scios e da sociedade, ou seja, se a personificao , de fato, essencial para a reproduo de nossa economia. Essa a principal questo subjacente a este texto. certo, no mnimo, que a ausncia de diferenciao de patrimnios afeta determinados setores, como a indstria de private equity; e como se v, estamos, ento, diante de temas complicados que relacionam o arcabouo institucional com a capacidade de mobilizao de crdito para a produo e o desenvolvimento socioeconmico. Essa discusso, no entanto, no objeto do presente trabalho. De todo modo, no h como descartar por completo a ideia de que talvez a modernizao de nossa economia esteja colocando a questo em outro patamar: provvel que nosso sistema produtivo encontre, daqui em diante, um obstculo em seu desenvolvimento com a responsabilizao pessoal do scio da maneira como se encontra hoje em nosso Direito. Ser necessrio pensar sobre at que ponto a flexibilizao da responsabilidade efetivamente dificulta a combinao eficiente das foras de capital e trabalho.
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A Responsabilidade do Gestor Pblico e o Nvel de Prudncia na Preveno Lavagem de Dinheiro e no Combate ao Financiamento do Terrorismo
Mauro Salvo*
1 Introduo. 2 Base terica: economia do crime e modelo Agente-Principal. 3 A preveno lavagem de dinheiro. 4 Mensurando a prudncia-lenincia do Estado. 5 Consideraes finais.
Resumo Objetiva apresentar um modelo capaz de avaliar a eficincia dos gastos pblicos na preveno lavagem de dinheiro e no combate ao financiamento do terrorismo. O modelo est baseado na anlise de custo-benefcio e busca criar uma ferramenta que auxilie as polticas pblicas na direo da otimizao dos gastos. Paralelamente apresenta-se um ndice com intuito de medir o nvel de prudncia das polticas adotadas. Esse ndice foi elaborado a partir dos conceitos atribudos pelo Financial Action Task Force/Groupe dAction Financire (FATF/GAFI) quando das avaliaes das polticas antilavagem de dinheiro adotadas por cada jurisdio. Trata-se de uma abordagem preliminar, porm inovadora e que contribui na tentativa de mensurar parte do problema da lavagem de dinheiro e do financiamento do terrorismo.
Doutor em economia.
Mauro Salvo
Palavras-chave: Lavagem de dinheiro. Prudncia. Gastos pblicos. Eficincia. Abstract The aim of this paper is to present a model capable of evaluating the efficiency of public spending on prevention of money laundering and combating financing of terrorism. The model is based on cost-benefit and seeks to create a tool that helps public policies toward the optimization of expenses. At the same time presents an index designed to measure the level of prudence of the taked policies. This index was developed from the concepts assigned by the FATF/GAFI (Financial Action Task Force/Groupe dAction Financire) when assessments of anti-money laundering policies adopted by each jurisdiction.This is a preliminary approach, however innovative and contributes in an attempt to measure part of the problem of the fighting against money laundering and financing of terrorism. Keywords: Money laundering. Prudence. Public expenditure. Efficiency.
1 Introduo
O objetivo deste artigo desenvolver uma anlise de custo-benefcio de combater a lavagem de dinheiro. Trata-se de uma tentativa embrionria de elaborar um modelo formal cuja finalidade obter um instrumento capaz de sinalizar diretrizes para a elaborao de polticas pblicas de preveno lavagem de dinheiro e de combate ao financiamento do terrorismo (PLD/CFT). Neste artigo, chega-se a um modelo simplificado que contribui de forma inovadora para avaliao da gesto pblica tanto nos mbitos administrativo, financeiro e normativo. Os resultados alcanados ajudam a preencher parte de uma lacuna fundamental na preveno e combate lavagem de dinheiro referente aos rgos reguladores e fiscalizadores: garantia de segurana sobre se esto implementando boas polticas. A motivao para a realizao deste trabalho foi responder se as autoridades brasileiras tm sido suficientemente prudentes na preveno lavagem de dinheiro. Da mesma forma que as autoridades cobram da iniciativa privada
medidas de controle sobre as atividades de seus clientes e sobre os procedimentos de seus funcionrios, cabe perguntar se o setor pblico tem feito a sua parte. A preocupao deriva do temor de que, talvez, o crescente volume de recursos que tm ingressado na economia brasileira fosse oriundo de atividades ilcitas. Tambm o crescimento econmico que tem dinamizado alguns setores pode facilitar a colocao e ocultao de recursos obtidos ilegalmente. Os detentores desses recursos poderiam estar tendo a percepo de que h baixo nvel de prudncia nos controles prudenciais brasileiros. Essa preocupao encontra respaldo em alguns estudos, como o de Brada et al. (2009), no qual os autores defendem que outros fatores no tradicionais determinam os fluxos de capitais e, portanto, deveriam ser integrados nas teorias de investimento estrangeiro, incluindo lavagem de dinheiro e fuga de capitais. A atividade de administrao considerada regra geral como sendo uma obrigao de meio. As obrigaes de meio so assim denominadas em contraposio com as obrigaes de resultado. A nomenclatura bastante intuitiva, mas cumpre tecer algumas consideraes. Nas obrigaes de resultado, discutir-se- se o fim prometido pelo devedor da obrigao foi efetivamente cumprido, de tal sorte que o resultado vai implicar satisfao ou no da obrigao assumida, ou seja, para aferio do adimplemento necessrio verificar se o sujeito alcanou o resultado prometido. Ainda que o devedor tenha utilizado toda sua tcnica de diligncia, o inadimplemento ocorrer diante da ausncia do resultado esperado. Nas obrigaes de meio, o que se vai averiguar a conduta do devedor da obrigao, visto que o sujeito assume apenas a obrigao de empenhar seus melhores esforos no cumprimento da obrigao, sempre almejando o melhor resultado. Mas sua consecuo, ou no, no implicar adimplemento ou inadimplemento da obrigao, respectivamente. Assim, considerando-se que a obrigao de administrar uma sociedade tida como de meio, usualmente se considera na anlise da responsabilidade civil o nvel de precauo/prudncia do indivduo no exerccio de suas funes. A ocorrncia do dano um acidente, cuja probabilidade seria determinada pelas precaues tomadas pelos indivduos (PEREIRA, 1993, p. 214). O clculo do nvel timo de precauo tambm segue a regra do custo marginal, ou seja, para cada incremento deve existir um benefcio igual ou superior na preveno do acidente ou na reduo
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de seu montante (COOTER, 2010, p. 332-333). Neste artigo, busca-se aplicar o conceito de responsabilidade aos administradores pblicos incumbidos de gerir o monitoramento e a aplicao de punies no que diz respeito s instituies obrigadas por lei a implantar controles internos para preveno lavagem de dinheiro e combate ao financiamento do terrorismo. Em termos genricos, os lavadores de dinheiro procuram setores com falhas nas reas de regulao-monitoramento/fiscalizao-punio. Nesse sentido, os setores que oferecem melhores condies para que criminosos reciclem os ativos obtidos ilegalmente apresentam caractersticas como: i) algum grau de informalidade; ii) possibilidade de forte oscilao dos preos (como caracterstica inerente ao setor ou devido a qualidade no padronizada do ativo); iii) regulamentao inexistente ou frgil; iv) fiscalizao inexistente ou frgil; v) difcil avaliao quanto ao preo e qualidade dos bens negociados (parmetros subjetivos); vi) raras punies. Todavia, isso no exclui nenhum setor da possibilidade de ser utilizado para tal propsito. Algumas teorias econmicas so especialmente teis para tratar desse assunto, embora ainda no exista uma teoria especfica. Os trabalhos mais recentes tm utilizado a teoria econmica do crime e a abordagem agente-principal. Todavia, a preocupao, principalmente desses trabalhos, tem sido estimar a lavagem de dinheiro em nvel global. Os principais autores tem tido avanos tmidos e reconhecem as limitaes quando se trata de variveis da economia subterrnea. Nesse estgio do conhecimento, o mais importante ter uma questo de pesquisa pertinente e a base terica mais adequada e encontrar os melhores dados quantitativos disponveis. Mesmo que no se chegue a uma concluso definitiva, avana-se marginalmente ou, no mnimo, gera-se o debate. A ideia principal do artigo apresentar um ndice bastante simples que pode servir como importante ferramenta de avaliao da eficincia dos gastos pblicos. O intuito tornar os conceitos subjetivos atribudos durante as avaliaes mtuas do Financial Action Task Force/Group dAction Financire (FATF/GAFI), para cada jurisdio em um nico nmero um pouco mais objetivo. Utilizaram-se os gastos pblicos e as comunicaes1 efetuadas unidade de inteligncia financeira
A legislao determina que alguns setores considerados como mais vulnerveis ocorrncia de lavagem de dinheiro, tanto do setor financeiro como do no financeiro, comuniquem transaes realizadas com seus clientes que sejam classificadas como suspeitas ou atpicas.
(no Brasil, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras [Coaf]) para complementar a anlise. Na prxima seo, apresentar-se- a base terica que sustenta a anlise; em seguida, ser feita uma breve resenha de como a lavagem de dinheiro costuma ocorrer e quais so suas motivaes; a seo 4 detalhar a construo do modelo.
2 Base terica: economia do crime e modelo Agente-Principal

As pessoas respondem por incentivos, ou seja, tomam decises comparando custos e benefcios, assim seu comportamento pode mudar quando essa relao se altera. Esse pensamento pode ser utilizado para qualquer ao humana, inclusive para aes criminosas, visto tratar-se de atividades humanas. Gary Becker (1968), com o artigo seminal Crime and punishment: an economic approach imps um marco abordagem sobre os determinantes da criminalidade ao desenvolver um modelo formal em que o ato criminoso decorreria de uma avaliao racional em torno dos benefcios e custos esperados nele envolvidos, comparados aos resultados da alocao do seu tempo no mercado de trabalho legal. Basicamente, a deciso de cometer ou no o crime resultaria de um processo de maximizao de utilidade esperada, em que o indivduo confrontaria, de um lado, os potenciais ganhos resultantes da ao criminosa, o valor da punio e as probabilidades de deteno e aprisionamento associadas e, de outro, o custo de oportunidade de cometer o crime, traduzido pelo salrio alternativo no mercado de trabalho. A partir de Gary Becker, os economistas vm ficando cada vez mais convencidos de que incentivos de ordem econmica podem ser fatores determinantes no envolvimento dos indivduos com o crime (ao menos no que diz respeito aos delitos contra a propriedade). Burdett (1999), na tradio de pesquisa de Gary Becker, traz baila o conceito de custo-benefcio do crime, fazendo-o central em suas formulaes. A ideia central a de que as aes ilcitas dos criminosos de carreira subentenda uma avaliao individual, da parte deles, da relao custo-benefcio em delinquir. Segundo a teoria em exame, o cometimento da ao criminosa, na avaliao do potencial delinquente, dependeria de trs fatores: o tamanho da recompensa proporcionada pelo cometimento do crime (na suposio de que a ao criminosa fosse bem sucedida); a probabilidade de
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ser preso e condenado; e o rigor da pena a cumprir (na suposio de que a ao criminosa fosse malograda). Ou seja, quanto maior o tamanho da recompensa potencial em delinquir, maiores sero os ndices de criminalidade, enquanto que, ao contrrio, quanto maiores as probabilidades de priso e de apenamento rigoroso, menores sero os ndices de criminalidade. Na perspectiva da teoria econmica do crime, em sua esmagadora maioria, o criminoso uma pessoa normal que pondera e decide dentro de uma determinada estrutura de incentivos ou condicionantes. Portanto, o evento crime visto como uma deciso na qual so ponderados os benefcios e os custos e, tambm, como uma troca intertemporal, entre o benefcio imediato e um custo provvel no futuro (punio). Os benefcios consistem nos ganhos monetrios e psicolgicos proporcionados pelo crime. Por sua vez, os custos englobam a probabilidade de o indivduo que comete o crime ser preso, as perdas de renda futura decorrentes do tempo em que estiver detido, os custos diretos do ato criminoso (tempo de planejamento, instrumentos, etc.) e os custos associados reprovao moral do grupo e da comunidade em que vive. Uma notao possvel dessa equao seria: Crime = b p . c, em que b o benefcio do crime, p a probabilidade de priso e c os custos medidos pela perda de renda durante o tempo de priso mais os custos diretos e morais. Dessa forma, quanto maior for a percepo sobre a probabilidade de o indivduo ser preso e condenado, mais elevado ser o custo do crime. O fundamento a dissuaso dos crimes por meio do efeito incapacitante e simblico exercido pela certeza, celeridade e severidade na aplicao das penas. O efeito dissuaso ocorre quando a punio sinaliza para os demais indivduos que, caso cometam crimes, sero tambm punidos. A proposio que maior percepo do risco aumenta a varivel p da equao, elevando o lado dos custos. Em suma, devem-se implementar polticas de reduo dos benefcios dos crimes e aumentos dos seus custos. A abordagem do modelo Agente-Principal tem se mostrado muito produtiva no entendimento dos resultados obtidos por meio de uma interao de relacionamentos entre grupos. Um grupo, o principal, coloca um conjunto de incentivos, e o outro, o agente, responde a esses incentivos. Na teoria econmica da criminalidade, o governo faz o papel de principal, ao colocar os incentivos para o agente, via P (probabilidade de ser pego e punido), S (severidade da pena), etc., enquanto o agente o criminoso, que responde praticando crimes que so uma
resposta lgica aos incentivos existentes na sociedade. O governo determina a severidade das penas e a intensidade dos esforos de combater o crime. O nvel desse ltimo ser fator determinante da probabilidade de identificar e punir criminosos (BRENNER, 2009, p. 50). No modelo Agente-Principal, o governo busca alcanar dois objetivos: i) manter a criminalidade em nvel baixo; e ii) minimizar as despesas dos rgos de combate ao crime. Pode parecer estranho considerar a responsabilidade civil como incentivo, contudo vale lembrar que para a teoria da agncia os incentivos podem ser tanto positivos quanto negativos, ou seja, tanto a expectativa de remunerao quanto a de punio servem para incentivar o comportamento esperado. De acordo com John Rawls (2002, p. 15), no se deve dizer que os indivduos objetivam prejudicar os interesses alheios; na verdade, os interesses de terceiros, na maioria das vezes, sequer so considerados, ou seja, trata-se to somente de decises tomadas pelos indivduos com base em interesses deles prprios, que agem para maximizar o seu bem-estar, sem se interessar pelo dos demais. A teoria da agncia serve, portanto, para identificar a questo e apontar solues para que os interesses convirjam ao mximo possvel, evitando que os agentes ajam de forma oportunista, sobretudo quando possurem informaes melhores quantidade e qualidade que as dos principais. importante notar que quanto maior for a discricionariedade permitida ao agente, maior ser o risco enfrentado pelo principal. Com efeito, sempre que observamos a substituio dos agentes ou produtos timos pelos de menor qualidade em razo de uma falha no mercado ( o que ocorre com o problema da lavagem de dinheiro), estamos diante da seleo adversa, usualmente causada pela assimetria de informaes (AKERLOF, 1970). O acesso informao no processo produtivo do lado do agente incrementado, e o do principal diminui progressivamente em relao ao primeiro. Dessa feita, no caso de o agente combinar informao privada (ou especfica) com novas tecnologias, cujo resultado desconhecido ou no mensurvel pelo principal, a custos de oportunidade recm-identificados pelo agente com sua habilidade especfica de lidar com essa tecnologia e o conjunto de informaes resultantes do processo, ocorre um tpico problema de assimetria de informao, que encontra na literatura do Agente-Principal respaldo terico para a formulao das propostas contidas neste estudo. Para evitar, ou diminuir, a probabilidade
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de o agente se apropriar do excedente que ele cria em nome do principal, uma estrutura de incentivos requerida no processo. Espera-se que, com a introduo de incentivos positivos e punitivos, os indivduos sejam motivados a permanecer comprometidos com os objetivos institucionais e a no romper com as regras estabelecidas dentro e fora das instituies. Sendo assim, podemos afirmar que por meio da instituio (NORTH, 1990) que os contratos so regulados, as regras so acordadas e as incertezas so reduzidas, provendo estrutura e ordem ao quotidiano das sociedades, desenhando novas formas de atuao e coibindo comportamentos antiticos das partes e por que no? diminuindo os custos de transao econmicos e sociais. A regulao contratual ou econmica visa coibir, por exemplo, o no cumprimento de uma obrigao por qualquer das partes, a no entrega do produto ou prestao do servio (inadimplncia), o benefcio adquirido sem a devida contrapartida (free rider) ou a incorporao de benefcios no constantes no acordo (rent seeking), ou, ainda, as distores causadas pelo descasamento entre a conduta do gestor e do acionista decorrente da assimetria de informao existente entre ambos (principal-agent problem). A teoria dos incentivos procura conformar um arcabouo que considere basicamente trs problemas gerados pela informao assimtrica: a seleo adversa, o moral hazard e a impossibilidade de verificao. Um problema de moral hazard existe quando a ao do agente no verificvel ou quando o agente recebe uma informao privada depois de a relao ter se iniciado. Arrow (1985) classificou os problemas de moral hazard como do tipo hidden action (ao oculta) que so aes que no podem ser completamente observadas ou inferidas por outros, sendo, portanto, impossvel estabelecermos ou condicionarmos contratos completos sobre tais aes. A regulamentao pode e deve ter tambm o intuito de aumentar a informao. Nela deve estar prevista a obrigatoriedade de prestar informaes periodicamente. Uma vez que o governo tem um incentivo para tentar reduzir o problema de moral hazard criado pela informao assimtrica, deve estabelecer leis para forar as firmas a aderirem a princpios e manterem controles internos que ajudem a verificao de sua conduta. O monitoramento uma das maneiras de o principal reduzir o problema de agncia engajando-se na produo de informao por meio de um maior
monitoramento das atividades dos agentes, como mediante auditorias frequentes para constatar a robustez das informaes. O problema com esse mtodo que o processo de monitoramento pode ser dispendioso em termos de recursos financeiros e tempo, isto , os custos de verificao so elevados. Resolver o problema de falha informacional ajudaria a melhorar os resultados, conhecendo melhor (leia-se, mensurando) a atividade criminosa, ou atpica/suspeita, seus custos e benefcios. Ato contnuo seria adequar a regulamentao e o monitoramento, alm de elevar o custo de transao dos criminosos e sua percepo da probabilidade de ser punido. Ferwerda (2008) demonstra num modelo terico que a probabilidade de ser pego, a sentena por lavagem de dinheiro, a probabilidade de ser condenado pelo crime precedente e os custos de transao da lavagem de dinheiro so negativamente relacionados com o valor do crime. O objetivo do governo no modelo seria maximizar a prudncia, representada pela legislao, regulamentao, monitoramento, fiscalizao e punio, conformando o que ser chamado de ndice de prudncia, o qual ser mais bem explicado em seo posterior. O rendimento seria representado pelas comunicaes que resultam do nvel de prudncia, e o custo de produo seria representado por gastos do governo na produo de prudncia. A maximizao do resultado final lucro, na teoria microeconmica viria quando o rendimento marginal se iguala com o custo marginal (RMg = CMg). Em outras palavras, para este artigo, dir-se-ia que a maximizao ocorreria quando o gasto adicional na produo de prudncia fosse igual variao das comunicaes.
3 A preveno lavagem de dinheiro

A lavagem de dinheiro pode ir da simplicidade absoluta maior das complexidades. Qualquer um pode lavar dinheiro (JORDO, 2000, p. 23). A lavagem de dinheiro envolve dissimular os ativos de modo que possam ser usados sem que se possa identificar a atividade criminosa que os produziu. A necessidade de lavar o dinheiro deriva de sua origem ilcita. Quando falamos em lavagem de dinheiro, est implcita a ideia de crime precedente.
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Basicamente a lavagem de dinheiro envolve trs etapas. So elas: a) Colocao Nessa etapa, utilizam-se as atividades comerciais e as instituies financeiras, tanto bancrias como no bancrias, para introduzir montantes em espcie, geralmente divididos em pequenas somas, no circuito financeiro legal. O objetivo incorporar os recursos economia formal de modo que no suscitem suspeitas, minimizando o risco de deteco. b) Ocultao Aps a colocao, faz-se necessrio efetuar diversas operaes, cujo objetivo cortar a cadeia de evidncias, ante a possibilidade de eventuais investigaes/rastreamento sobre a origem do dinheiro. c) Integrao Nessa ltima etapa, o dinheiro incorporado formalmente aos setores regulares da economia. Podem ser utilizadas para esse fim: empresas de fachada, faturas falsas, emprstimos fictcios, etc. No procedimento de lavagem de dinheiro, podem-se observar alguns indicadores que no implicam necessariamente ilcito, porm devem chamar a ateno dos responsveis pela preveno; so eles: i) grandes movimentaes em espcie; ii) movimentao atpica para o exterior; iii) transao ou atividade comercial estranha; iv) movimentaes grandes e/ou rpidas; v) riqueza incompatvel com o perfil do cliente; vi) atitude defensiva em relao a perguntas, quando questionados pelos agentes intermedirios ou pelos rgos supervisores sobre a origem dos recursos ou sobre a motivao econmica da transao. Os mtodos normalmente empregados para calcular os efeitos da lavagem de dinheiro sobre o Produto Interno Bruto (PIB) incluem a verificao das seguintes discrepncias: i) as medidas de rendas e os gastos do PIB reportadas nas contas nacionais; ii) a fora de trabalho oficial e a real; iii) a demanda real ou excessiva de dinheiro e a demanda de dinheiro que possa ser explicada por fatores normais ou convencionais; iv) o PIB oficial e o real; v) o PIB oficial e o PIB nominal total (BID, 2005, p. 254). O FATF/GAFI grupo de ao financeira criado pelo G-7 (grupo que rene os sete pases mais industrializados do mundo) em 1989 elaborou 49 recomendaes (nove delas referem-se ao combate ao financiamento do terrorismo) para auxiliar aos pases definirem as normas mnimas para a preveno e o combate lavagem de dinheiro. Basicamente, essas recomendaes
podem ser resumidas da seguinte maneira: i) definir lavagem de dinheiro como crime; ii) determinar que as instituies financeiras identifiquem seus clientes; iii) determinar que as instituies financeiras dediquem maior ateno a transaes atpicas; iv) fiscalizar controles internos das instituies financeiras. Alm disso, recomenda-se que cada pas institua Unidades de Inteligncia Financeira (FIU Financial Intelligence Units) que sejam as responsveis nacionais por receber, requerer, analisar e distribuir s autoridades competentes as denncias sobre as informaes financeiras com respeito a procedimentos criminosos para impedir a lavagem de dinheiro, que, no caso do Brasil, o Coaf. Apesar de a lavagem de dinheiro poder se dar em qualquer setor, h aqueles que so mais vulnerveis, tais como bancos de qualquer espcie, distribuidoras de valores, corretoras de cmbio e valores, sociedades de crditos, administradoras de cartes de crdito, cooperativas de crdito, bolsas (valores, mercadorias e futuros), seguradoras, administradoras de consrcios, previdncia complementar, empresas do mercado imobilirio, factoring de arte, de joias e jogos. Os casos de lavagem de dinheiro podem ser classificados em cinco tipologias: a) Ocultao dentro de estruturas empresariais caracterizada por esquemas de lavagem que procuram ocultar os recursos de origem criminosa dentro das atividades normais de empresas controladas pela organizao criminosa. Refere-se tentativa de transferir recursos dentro do sistema financeiro, misturando-os com as transaes de uma empresa controlada. b) Utilizao indevida de empresas legtimas Caracteriza-se pela tentativa de usar uma empresa existente sem que esta esteja ciente da origem criminosa dos recursos. A principal vantagem de se usar uma empresa, sem que ela o saiba, que os recursos ilegais sero vistos por outras organizaes como tendo sua origem naquela empresa, e no no proprietrio criminoso. c) Uso de documentos falsos e laranjas Tem como caracterstica a tentativa de ocultar a origem criminosa do dinheiro e/ou seu proprietrio. d) Explorao de questes jurisdicionais internacionais O lavador tenta dificultar a tarefa do investigador impondo-lhes barreiras de idioma, legislao, obteno de informaes e de custos elevados.
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Uso de ativos ao portador Alguns ativos so impossveis de ter determinada sua propriedade, titularidade ou fonte, a menos que as autoridades apanhem o criminoso interagindo com o ativo. O FATF/GAFI sustenta que, por meio da implementao de suas recomendaes, os pases podem efetivamente proceder da seguinte forma: a) Salvaguardar a integridade do setor pblico A corrupo floresce num ambiente no qual as autoridades e os servidores pblicos se aproveitam de suas posies para obter ganhos privados. O FATF/GAFI recomenda que os principais agentes estatais sejam providos de adequado oramento a fim de desempenhar suas funes de forma completa e efetiva. Adicionalmente, faz-se necessrio que seus servidores tenham capacitao apropriada, recebam treinamento adequando e mantenham alto padro profissional. b) Proteger de abusos instituies do setor privado Instituies do setor privado so locais atrativos para lavar os ganhos obtidos por meio da corrupo, particularmente quando so propriedades de pessoas corruptas ou esto infiltradas por elas e adotam medidas frgeis de preveno. Por esse motivo, as instituies designadas do setor privado devem implantar sistemas de controles internos e de auditoria para assegurar que as medidas antilavagem de dinheiro estejam sendo aplicadas. Alm disso, as autoridades supervisoras devem manter robusta superviso e o monitoramento das instituies privadas. c) Aumentar a transparncia do setor financeiro Os provedores de servios financeiros devem adotar sistemas de gerenciamento de riscos apropriados para determinar se um (potencial) cliente ou o indivduo que possui ascendncia sobre ele ou o controla uma pessoa politicamente exposta. Essas precaues aumentam a transparncia por dificultar aos corruptos conduzir negcios anonimamente ou esconder seus negcios e relacionamentos por trs de outras pessoas, estruturas corporativas ou arranjos legais complexos. Essas medidas fazem parte da poltica Conhea Seu Cliente (KYC know your client). d) Detectar, investigar, acusar, recuperar ativos roubados O crime de corrupo pode ser analisado luz da teoria econmica do crime. Dessa maneira, os pases podem reduzir o incentivo para o engajamento na
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corrupo diminuindo os benefcios de tais crimes. Para isso, os pases devem legislar e proceder no sentido de congelar, bloquear e confiscar os ativos roubados, protegendo os direitos de terceiros de boa-f. Apesar dos progressos, resta ainda uma srie de desafios a serem superados para a minimizao desse tipo de crime. Num mbito mais geral, o desafio seria aperfeioar a regulamentao/legislao sem prejudicar as operaes lcitas e a eficincia econmica como um todo, tanto nacional como internacionalmente. Outro desafio seria conseguir um nvel de cooperao global que envolvesse rgos estatais de todos os pases, assim como os dirigentes das instituies financeiras e seus funcionrios e demais setores da economia. No mbito microeconmico, tambm h diversos desafios. Inicialmente preciso aumentar o nvel de conhecimento das pessoas (empresrios, dirigentes e funcionrios) quanto s vrias possibilidades de lavagem de dinheiro. Pode-se lavar dinheiro em praticamente todos os setores econmicos, e, como a fiscalizao no uniforme, os criminosos migram para setores menos fiscalizados. Esse desconhecimento deixa a sensao de imunidade, ou seja, muitos acreditam no ser possvel que suas instituies estejam sendo usadas para lavagem de dinheiro. Outra dificuldade desenvolver controles internos baratos, porm capazes de detectar, de forma eficiente, operaes suspeitas em meio a milhes de transaes dirias, para que sejam analisadas mais detalhadamente. Esse problema decorre de fatores como a falta de preparo tcnico e a dificuldade de se estabelecerem critrios objetivos para a deteco de operaes atpicas, tornando imprescindvel a interveno humana qualificada na anlise. Tambm se faz necessrio atentar para ativos cujos preos so naturalmente volteis, que facilitam a ao delituosa, como gado, imveis, aes, obras de arte, passes de atletas, etc. Disso decorre que as instituies se detm muito nos limites monetrios legais, objetivamente estabelecidos, porm os criminosos tambm conhecem as normas, que so pblicas, e conseguem ludibriar facilmente tais parmetros. A participao das pessoas fundamental, porque, quando se conseguir um sistema timo se isso acontecer , os criminosos acharo novos meios de lavar dinheiro e consequentemente os sistemas de controles devero ser readequados. H ainda o conflito entre o interesse comercial e a deteco de operaes atpicas. Os controles, para serem eficientes, necessitam de informaes precisas sobre os clientes, o que pressupe a exigncia de que estes prestem
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vrios esclarecimentos e apresentem documentos comprobatrios. Quando o cliente est solicitando crdito, fcil obter tais informaes, porm no nada simptico exigi-las quando se trata de credores. Por isso importantssimo que todas as instituies procedam no sentido de obter tais informaes, caso contrrio aquelas que o fizerem podem perder clientes para as que no o fizerem. H tambm o obstculo da dificuldade de se detectarem operaes suspeitas de pessoas fsicas e jurdicas que atuam tanto de forma lcita como ilcita. Por tudo isso que o foco da preveno e do combate ao crime de lavagem de dinheiro deve ser as polticas KYC e Conhea Seu Funcionrio (KYE know your employee). Em outras palavras, conhecer a conduta deles, se eles agem de forma lcita ou no. Alguns autores defendem que h uma relao direta entre a economia informal e a necessidade de lavar dinheiro, todavia essa relao no paritria. Embora seja aceitvel que parte do dinheiro que circula na economia informal necessita em algum momento ser legalizado, tambm se deve aceitar que parte no necessitar. Esse fato dificulta a estimao da magnitude dos recursos lavados. Alm disso, parte dos recursos lavada sem que se saiba que sua origem foi criminosa, devido difcil deteco do ato criminoso, como so os casos de corrupo e sub/superfaturamento.2 Quanto mais sofisticada for a economia subterrnea, no sentido de complexidade, ou seja, se o sistema de trocas for eficiente na informalidade, menor a necessidade de se recorrer ao mercado formal, e portanto menor a necessidade de lavar o dinheiro. Sendo assim, alm da importncia de se estimar a economia informal, faz-se necessrio estabelecer uma medida de sua complexidade e um fator de reduo da necessidade de lavar dinheiro. Seguindo o raciocnio de Masciandaro (2008) acerca do valor da lavagem de dinheiro para as organizaes criminosas, o consenso que a nica soluo disponvel seria o correto desenho da regulao antilavagem de dinheiro, a fim de prover o correto alinhamento dos incentivos para os atores relevantes, tanto em nvel nacional como internacional. Apesar de defender esse ponto, Masciandaro adianta que de fato a literatura ainda no nos prov de estudos empricos robustos sobre as atividades de lavagem de dinheiro, alm disso no existem estimativas
Para uma anlise mais detalhada, veja Bartlett (2002).
sobre a anlise de custo-benefcio do atual arranjo da regulao para combater a lavagem de dinheiro. Nesse sentido, este trabalho busca contribuir como um pequeno avano nessa direo.
4 Mensurando a prudncia-lenincia do Estado

O objetivo desta seo apresentar um modelo capaz de aferir o nvel de prudncia-lenincia do Estado no que concerne s suas polticas de PLD/CFT. O problema maior encontrar dados para a mensurao exata da varivel que se quer medir. Por isso, optou-se por um modelo simplificado que, em vez de tentar estimar valores monetrios respondendo pergunta quanto?, buscou com os dados, variveis e proxies disponveis indicar a direo mais adequada. Neste artigo, optou-se por um modelo simplificado, porm com a virtude de ter aplicao imediata e possibilidade de aprimoramento futuro, assim que mais dados forem sendo disponibilizados, e servir como base para um modelo ampliado quando os dados estatsticos necessrios forem coletados, o que no ocorre no momento. Tendo em mente as consideraes apontadas acima, alguns pressupostos sero assumidos para o prosseguimento da anlise. Primeiramente, parte-se do pressuposto de que, se uma jurisdio for totalmente aderente s recomendaes, no haver lavagem de dinheiro em sua economia. O segundo pressuposto que parte das comunicaes feitas s unidades de inteligncia financeira (no Brasil, o Coaf) realmente se refere lavagem de dinheiro, e essas comunicaes so de boa qualidade (ou seja, so reportadas transaes atpicas com real possibilidade de ser movimentao oriunda de atividade criminosa, mesmo que no seja). O terceiro pressuposto que, se o nvel de precauo cresce, aumentam as comunicaes e consequentemente aumenta a probabilidade de deteco de ilicitudes, punio dos criminosos e reduo do crime, nos moldes do que apregoado por BECKER (1968). Desta forma temos o seguinte modelo: R : f (G; P) Sendo: G: gastos executados pelo Coaf;
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P: nvel de precauo/lenincia; R: quantidade de comunicaes recebidas pelo Coaf. O propsito do modelo apontar para a adequao do nvel de gastos vis--vis o nvel de precauo no momento e seus resultados em termos de comunicaes de transaes atpicas. Os gastos do Coaf (G) foram escolhidos como proxy de gastos de preveno, tendo em vista que o referido rgo trabalha exclusivamente com o tema PLD/CFT, enquanto outros rgos tm essa atividade como uma de suas atribuies, e os dados sobre gastos no esto discriminados, pelo menos publicamente. O nvel de precauo (P) seria obtido por meio dos conceitos atribudos durante as avaliaes mtuas do FATF/GAFI. Embora qualitativas, so a nica varivel disponvel para aferir e comparar as polticas de PLD/CFT para todos os pases. Na ausncia de boas estimativas de quanto dinheiro lavado na economia brasileira, considerou-se como proxy as comunicaes de operaes atpicas para o Coaf (R)3 ponderando-se que nem todas devem ser consideradas como lavagem de dinheiro, mas com certeza parte delas o so. Dessa forma, mesmo no sendo possvel encontrar um valor monetrio para a lavagem de dinheiro, essa proxy pode indicar se h aumento ou diminuio desse tipo de atividade criminosa. Deve-se esclarecer mais detalhadamente como se chegou varivel nvel de precauo (P). Inicialmente vale informar que o FATF/GAFI realiza de tempos em tempos uma avaliao a respeito do nvel de aderncia de cada pas referente implementao das recomendaes que elaborou para a PDL/CFT. Uma equipe de especialistas composta por membros de vrios pases, incluindo do prprio pas, avalia se as autoridades do pas puseram em prtica medidas para detectar, punir e dissuadir a lavagem de dinheiro. Ao final, a equipe do FATF/GAFI atribui conceitos a cada uma das recomendaes (so quarenta recomendaes de PLD e nove de CFT). So quatro conceitos possveis, quais sejam, aderente (compliant [C]), quase aderente (largelly compliant [LC]), parcialmente aderente (partially compliant [PC]) e no aderente (non compliant [NC]). H ainda o conceito de no aplicvel, todavia
Os agentes que operam em determinados setores devem reportar ao Coaf as operaes que considerarem atpicas e eventualmente poderiam estar vinculadas lavagem de dinheiro. Os setores obrigados a realizar tais comunicaes esto listados em lei.
ele no foi considerado para a elaborao (ponderao) do ndice de aderncia proposto neste artigo. Com base em trabalho de Verdugo (2011), o Fundo Monetrio Internacional (FMI) publicou relatrio que compara todos os pases submetidos avaliao mtua concernente adequao s recomendaes de PLD/CFT. O estudo permite ter uma ideia dos pases que esto mais aderentes s recomendaes. Essa informao tem sua importncia, porm no suficiente (FMI, 2011). A sua relevncia reside na possibilidade de se compartilharem experincias. Todavia, cabe destacar algumas limitaes nesses indicadores. Primeiramente, os conceitos C = 1, LC = 0,66, PC = 0,33 e NC = 0. Porm, ponderando-se os conceitos de maneira diversa, obtm-se resultados diferentes. Por exemplo, considerando-se C = 10, LC = 5, PC = 2 e NC = 0, mudar-se-ia a posio relativa dos pases num ranking de prudncia-lenincia. Outra questo importante a ser destacada que o estudo considera que cada recomendao do FATF/GAFI tem o mesmo impacto na PLD/CFT, o que no necessariamente verdade. Alm disso, muitas das recomendaes somente sero efetivas quando combinadas com outras; em outras palavras, caso uma jurisdio tenha conceito C numa recomendao e conceito NC numa recomendao altamente correlacionada com a primeira, a efetividade de ambas estaria comprometida. Ainda vale comentar que as avaliaes foram efetuadas por equipes diferentes, em momentos diferentes, e, portanto, os conceitos carregam algum nvel de subjetividade que no pode ser eliminado com a tentativa de objetivizao do mtodo empregado pelo FMI e que est sendo utilizado neste artigo. Possveis resultados e suas interpretaes: a) Gasto aumenta precauo aumenta comunicaes aumentam = gasto eficiente. Isso deve ocorrer no estgio inicial do processo, quando a estrutural legal e institucional ainda est em processo de aprimoramento. b) Gasto aumenta precauo aumenta comunicaes diminuem = possvel ndice de alto nvel de precauo. Isso pode ocorrer quando a jurisdio j atingiu o patamar de dissuaso da lavagem de dinheiro. c) Gasto aumenta precauo diminui comunicaes aumentam = avaliao de possveis falhas na aderncia s recomendaes. Essa seria uma situao decorrente do fato de que as recomendaes mesmo se
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totalmente aplicadas no teriam o mesmo impacto ou efetividade sobre a dissuaso. d) Gasto aumenta precauo diminui comunicaes diminuem = gasto ineficiente. Nesse caso, ou se estaria gastando mais do que se deveria, ou se estaria gastando em atividades sem efetividade. Outra possibilidade seria que, por algum motivo, os lavadores de dinheiro tivessem migrado para outras jurisdies ou teria havido uma reduo na necessidade de lavar dinheiro. e) Gasto diminui precauo aumenta comunicaes aumentam = possvel ndice de alto nvel de precauo. Poderia ser o caso em que as estruturas legais e institucionais estariam num nvel de maturidade que no demandasse gastos adicionais. f) Gasto diminui precauo aumenta comunicaes diminuem = possvel ndice de alto nvel de precauo. Semelhante ao caso acima, porm com uma estrutura j madura e capaz de dissuadir a lavagem de dinheiro. g) Gasto diminui precauo diminui comunicaes aumentam = avaliao de possveis falhas na aderncia a recomendaes especficas. Talvez haja a percepo por parte dos criminosos de que a precauo elevada, mesmo que no seja. h) Gasto diminui precauo diminui comunicaes diminuem = gasto ineficiente. Nesse caso, os gastos so ineficientes e a lenincia elevada, ou estaria ocorrendo algo parecido com o descrito na situao d. Os resultados intermedirios podem ocorrer devido ao fato, j mencionado, de que uma jurisdio pode estar completamente aderente em muitas recomendaes com baixo impacto na efetividade do combate/preveno. Ou, alternativamente, estar completamente aderente em poucas, mas efetivas recomendaes. Isso ocorre porque os conceitos consideram igualmente todas as recomendaes, ou o modus operandi dos lavadores de dinheiro em determinada jurisdio mais sensvel a recomendaes nas quais h plena aderncia. Tenhase em mente que a lavagem de dinheiro pode ocorrer de diversas formas, extenso, complexidade e intensidade. Portanto, esses resultados indicariam a necessidade avaliao mais detalhada. O grfico 1 mostra o caso brasileiro. Nele, pode-se observar que a quantidade de comunicaes aumentou continuamente apesar de os gastos terem se mantido
praticamente estveis nas primeiras observaes, inclusive apresentando reduo em 2009. O ano de 2011 mostra acentuada elevao dos gastos do Coaf. Levando-se em conta alguma defasagem de tempo entre os gastos e seu impacto nas comunicaes, de se esperar que estas aumentem nas prximas observaes que forem sendo disponibilizadas. Caso contrrio, dever-se- considerar as outras situaes possveis.
Grfico 1 Relao entre gastos com preveno e comunicaes
Fontes: FATF/GAFI e Coaf Obs.: Os valores dos gastos foram atualizados pelo ndice de Preos ao Consumidor Amplo.
Quanto ao nvel de precauo-lenincia, baseando-se na ltima avaliao mtua qual o Brasil foi submetido, o pas obteve um conceito geral intermedirio. Convertendo em nmeros, o Brasil obteve, das 49 recomendaes, 3 conceitos totalmente aderente, 21 altamente aderente, 16 parcialmente aderente, 7 no aderente e 2 recomendaes no aplicveis. Aplicando a ponderao sugerida no relatrio do FMI (2011), a mdia foi de 1,42 de um grau mximo de trs. Transformando essa nota em um ndice que varia entre 0 e 1, no qual 0 representa total lenincia e 1 mxima prudncia, o ndice do Brasil seria 0,471. Esse resultado demonstra que os rgos pblicos brasileiros envolvidos tm muito por fazer, tendo em vista a comparao com a Colmbia, por exemplo, que obteve um ndice de 0,733.
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Utilizando-se o critrio do FMI, o Brasil situou-se na 60 posio do ranking, com o score de 24,33 de um mximo possvel de 49, empatado com outros quatro pases (trs economias avanadas e uma em desenvolvimento). Dos 59 pases sua frente, 32 so economias avanadas e 27 em desenvolvimento. Por outro lado, outros 96 pases obtiveram score abaixo do brasileiro, entre eles doze so economias avanadas e 84 em desenvolvimento. Neste artigo, no foi apresentado um modelo completo devido s dificuldades de se obterem dados estatsticos para as variveis que poderiam responder de forma mais efetiva questo proposta. O modelo ampliado incluiria como varivel gastos todos os dispndios efetuados no combate e preveno lavagem de dinheiro. Nessa varivel estariam includo os gastos de todos os rgos que direta ou indiretamente tm entre suas atribuies atividades ligadas PLD/CFT. No Brasil, os principais rgos seriam o Coaf, o Banco Central (Bacen), a Controladoria-Geral da Unio (CGU), a Secretaria da Receita Federal, a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), a Superintendncia de Seguros Privados (Susepe), o Departamento de Polcia Federal, o Servio de Proteo ao Crdito (SPC), as justias Federal e estaduais, entre outros. As outras variveis deveriam incluir, quando possvel, boas estimativas da probabilidade de ocorrer a lavagem de dinheiro que implicaria boas estimativas de quanto dinheiro efetivamente lavado na economia brasileira. Algumas consideraes sobre as virtudes e limitaes do modelo simplificado apresentado so necessrias. As principais virtudes so primeiramente a sua fcil compreenso, seguida da facilidade de aplicao e sua utilidade para traar diretrizes de polticas pblicas, pois possibilitam avaliar as polticas adotadas e indica a direo que deve ser tomada para o seu aprimoramento. Entre as limitaes esto a no incluso de todas as variveis e sua incapacidade de estimao. O problema reside na indisponibilidade de dados estatsticos suficientes para uma formalizao mais sofisticada do modelo. Algumas variveis no so medidas e no h proxies razoveis para substitu-las, enquanto as variveis que esto sendo medidas ainda so incipientes, dado que a legislao ainda muito recente (1998). O modelo ideal incluiria mais variveis, principalmente aquelas ligadas ao custo de preveno e combate e estimativas confiveis de quanto dinheiro lavado na economia brasileira.
5 Consideraes finais
Sinteticamente, a primeira ideia a fixar a importncia da preveno lavagem de dinheiro no auxlio ao combate criminalidade e economia subterrnea. Como decorrncia disso, h a necessidade de se estabelecer um aparato legal, infralegal e institucional que sustente a legislao, a fiscalizao e a punio, bem como de se atentar para a importncia de que haja aes coordenadas entre os diversos rgos nacionais, tais como Bacen, CGU, Ministrio Pblico, Receita Federal do Brasil, Polcia Federal, Tribunal de Contas da Unio, CVM, superintendncias de Previdncia Complementar e de Previdncia Privada, Poder Judicirio, Tribunal Superior Eleitoral, rgos estaduais e municipais e Coaf. Se o grande problema para a tomada de decises a insuficincia ou inexistncia de estatsticas para embas-las, ento cabe ao regulador e ao fiscalizador obrigar os agentes a produzirem as informaes quantitativas e/ou qualitativas necessrias para solucionar o problema de assimetria de informao. Um segundo grupo de conceitos fundamentais abrange a implementao de controles internos, tanto no setor privado como no pblico, como forma de identificar e rastrear as operaes atpicas e suspeitas em geral. No se pode negligenciar o aumento dos custos concernentes implementao da estrutura de controles internos, treinamento e aes exigidas na preveno e combate lavagem de dinheiro, tanto para o principal (Estado) quanto para os agentes (instituies autorizadas). Melhores controles possibilitariam detectar mais casos e puni-los de forma a aumentar a percepo dos criminosos da probabilidade de ser pegos e punidos, elevando consequentemente a dissuaso do ato criminoso. Em algum momento, seria pertinente avaliar se a aderncia completa s recomendaes resultaria em mxima eficcia e consequente dissuaso da prtica da lavagem de dinheiro e reduo do crime que origina tais recursos. Finalmente, destaca-se a necessidade da coleta de dados estatsticos padronizados entre as instituies envolvidas, a fim de se constiturem sries temporais e de cross section que possibilitem a construo e a utilizao de modelos economtricos que alimentem e possibilitem aperfeioar o esboo de modelo proposto neste artigo, com o intuito de guiar a formulao de polticas pblicas e at mesmo ajustar os diplomas legais para o combate criminalidade em geral e lavagem de dinheiro em especfico, levando-se em conta seus custos
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e benefcios sociedade. A prpria falta de estatsticas para mensurao do problema pode ser considerada um indcio de lenincia. A legislao brasileira sobre lavagem de dinheiro data de 1998, e mais de uma dcada depois ainda no se iniciou a formao de sries estatsticas consistentes. Afinal, h ou no lenincia por parte dos rgos estatais incumbidos da regulao/superviso? O Estado est ou no est sendo prudente no combate lavagem de dinheiro? Sem a produo das informaes adequadas e suficientes, no se pode responder nem afirmativa nem negativamente. Todavia, os dados apresentados neste trabalho mostram que algo mais tem de ser feito nesse sentido. Em suma, as polticas nessa rea e sua execuo devem ser melhoradas.
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Incidente de Recursos Repetitivos sobre Direito do Consumidor no mbito do Superior Tribunal de Justia
Fernanda Tatari Frazo de Vasconcelos Bressane*
1 Introduo. 2 A garantia constitucional da razovel durao do processo. 3 Da evoluo da lei processual com vistas a atenuar a inflao recursal: 3.1 Do abuso do direito de recorrer. 4 Do dano marginal. 5 Do procedimento para julgamento dos recursos repetitivos: 5.1 Justificativa. 6. Dos recursos representativos julgados relativos s relaes de consumo: 6.1 Da validade da comisso de permanncia nos contratos bancrios; 6.2 Da no incidncia do prazo decadencial do artigo 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor nas aes de prestao de contas, visando esclarecer a cobrana de tarifas em contrato bancrio, reputadas como indevidas pelo consumidor; 6.3 Responsabilidade civil de fornecedores de servios ou produtos por incluso indevida do nome de consumidores em cadastros de proteo ao crdito em decorrncia de fraude praticada por terceiros; 6.4 Juros remuneratrios e contrato de mtuo bancrio; 6.5 Desistncia e restituio das parcelas pagas de consrcio; 6.6 Cadastro de proteo ao crdito e comprovante de notificao; 6.7 Detalhamento gratuito das chamadas de telefone fixo; 6.8 Ilegalidade da tarifa mnima, multiplicada pelo nmero de economias, em hidrmetro nico. 7 Do incidente de resoluo de demandas repetitivas no anteprojeto do Cdigo de Processo Civil. 8 Concluso.
Defensora Pblica do Estado de So Paulo e mestranda em Direitos Difusos e Coletivos na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. E-mail: fernandatfv@uol.com.br.
Fernanda Tatari Frazo de Vasconcelos Bressane
Resumo Dado os desafios enfrentados atualmente pelo Poder Judicirio, decorrentes da multiplicidade de recursos em trmite, tanto nos colegiados de segundo grau quanto nos tribunais superiores, o presente trabalho objetiva identificar os fatores que ensejaram o congestionamento dos rgos julgadores, que no conseguem dar cabo dos processos pendentes de forma clere e eficiente, em prejuzo visvel ao jurisdicionado, bem como avaliar a aplicao prtica da inovao legislativa no ordenamento processual, com a insero recente do art. 543C no Cdigo de Processo Civil, que prev o incidente para julgamento de recursos que versam sobre matrias repetitivas, ou sobre as quais j exista jurisprudncia dominante. Pretende-se, tambm, sopesar os prejuzos causados pela suspenso dos recursos especiais que disponham sobre o mesmo assunto da controvrsia representativa. Ao final, com o escopo de restringir a matria para anlise dos julgados proferidos pelo Superior Tribunal de Justia, com a adoo do novo procedimento, focou-se primordialmente no que tange s questes relativas a relaes de consumo. Palavras-chave: Demandas repetitivas. Recurso especial. Direito do Consumidor. Dano marginal.
Incidence of Repetitive Appeals about Consumers Affairs in the Superior Court of Justice
Abstract Due to the challenges currently faced by the Judiciary, deriving from the multiplicity of appeals waiting to be processed, both in the States Courts of Justice as in the Superior Courts, this paper aims to identify the factors that gave cause to this congestion, as well as point the reasons why the jurisdictions authorities can not
give appropriate answers swiftly and efficiently to the pending cases, significantly jeopardizing their jurisdiction. Still, this work tries to evaluate the practical application of an innovation in legislative procedural law, with the recent inclusion of Article 543C in the Code of Civil Procedure, which provides the incident to trial appeals that deal with repetitives matters, or on which there is already dominant precedent. It is intended to also balance the loss caused by the suspension of the special appeals that are provided on the same subject of the representatives controversy. Finally, in order to limit the subject of analysis, about the results already given by the Superior Court with the adoption of the new procedure, it is focused primarily in appeals regarding consumerism issues. Keywords: Repetitive demands. Special resource. Consumer law. Marginal damage.
1 Introduo
O presente artigo aborda o procedimento para julgamento de recursos repetitivos sob a tica do Direito Constitucional, especialmente no que concerne garantia de razovel durao do processo. Pretendeu-se diagnosticar as causas e reflexos da morosidade dos julgamentos, dando especial realce ao abuso do direito de recorrer e ao dano marginal, promovendo-se breve cronologia das recentes alteraes processuais efetuadas para minimizar as perdas experimentadas pelos jurisdicionados, bem como avaliao das estatsticas provenientes dos tribunais superiores. Foram relatados, com breves comentrios, os principais julgados do Superior Tribunal de Justia em sede de recursos repetitivos, na seara de Direito do Consumidor. Finalmente, destacaram-se as novidades existentes no anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, atualmente em trmite no Senado Federal, no ponto que concernem ao julgamento de demandas repetitivas.
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2 A garantia constitucional da razovel durao do processo

A Constituio Federal preconiza, no art. 5, XXXV, a inafastabilidade do controle jurisdicional, cabendo ao Estado assegurar o exerccio do direito de ao pelos cidados. O mero acesso ao Judicirio, todavia, no basta para cumprir o comando constitucional, sendo indispensvel que a prestao jurisdicional seja efetiva, em observncia aos princpios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditrio, sem descurar da celeridade, a fim de evitar o perecimento do direito. A obra de Marcos Destefenni (2002, p. 34) bem delineia essa funo estatal e suas caractersticas inerentes:
Nestes termos, o cidado no dotado apenas de um direito de acesso ao Judicirio. dotado do poder de exigir a prestao jurisdicional. E mais do que isso, do poder de exigir e cobrar eficincia do rgo jurisdicional competente. Por isso, a funo jurisdicional, alm de um poder, um dever do Estado, ao qual corresponde o direito pblico subjetivo do cidado de exigir que essa atividade seja efetiva, tempestiva e adequada.
A discusso acerca dos riscos decorrentes da demora dos desfechos dos processos judiciais no novidade na realidade processual, constituindo uma dificuldade vivida no s no Brasil, pelo que a Conveno Americana Sobre Direitos Humanos, datada de 22 de novembro de 1969, preceitua em seu artigo 25, 1:
toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzos ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que estejam atuando no exerccios de suas funes oficiais.
A par do entendimento de que a celeridade processual seria desdobramento do devido processo legal, sobreveio a Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, que explicitou como garantia fundamental a razovel durao do processo, nas searas administrativa e judicial, por meio da insero do inciso LXXVIII ao art. 5 da Constituio Federal.
Considerando-se que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, por fora do 1 do art. 5 do texto constitucional, verifica-se que o novo ditame instantaneamente exigvel. Gilmar Ferreira Mendes (2002, p. 545-546) define a garantia constitucional e seus reflexos:
A durao indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta no apenas e de forma direta a ideia de proteo judicial efetiva, como compromete de modo decisivo a proteo, na medida em que permite a transformao do ser humano em objeto dos processos estatais. [...] O reconhecimento de um direito subjetivo a um processo clere ou com durao razovel impe ao Poder Pblico em geral e ao Poder Judicirio, em particular, a adoo de medidas destinadas a realizar esse objetivo. Nesse cenrio, abre-se um campo institucional destinado ao planejamento, controle e fiscalizao de polticas pblicas de prestao jurisdicional que dizem respeito prpria legitimidade de intervenes estatais que importem, ao menos potencialmente, leso ou ameaa a direitos fundamentais.
A chamada reforma do Judicirio passou a prever, ainda, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, atendida uma srie de formalidades, emanar smulas com efeito vinculante para determinar a interpretao constitucional sobre controvrsias geradoras de graves inseguranas jurdicas, nos termos do art. 103-A da Constituio Federal. Nesse esprito, objetivando a desburocratizao da atividade jurisdicional, foram inseridos continuamente dispositivos ao Cdigo de Processo Civil, para conferir maior rapidez e efetividade aos processos judiciais e dar cumprimento garantia constitucional citada.
3 Da evoluo da lei processual com vistas a atenuar a inflao recursal

A preocupao com a proliferao cada vez maior de recursos anterior reforma do Judicirio. A figura do prequestionamento como exigncia para a
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admissibilidade do recurso especial reflete essa postura, culminando na Smula n 211 do Superior Tribunal de Justia. Luiz Fux (in FERES; CARVALHO, 2006, p. 223-229) assinala como forma de minimizar a sobrecarga dos tribunais a inovao havida pela alterao do art. 557 do Cdigo de Processo Civil, com a redao inserida pela Lei federal n 9.756, de 17 de dezembro de 1998, permitindo ao Relator julgar por deciso monocrtica recursos cuja matria j tenha sido objeto de reiteradas decises, ou da qual j haja smula a respeito.
A represso ao abuso do direito de recorrer decorre do poder de que dotado o relator, e a fortiori o colegiado, para negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, improcedente ou contrrio ao entendimento predominante dos tribunais, mxime se consubstanciado em smulas. Sob essa tica, por via oblqua o legislador propicia uma rpida soluo judicial, obstando que uma parte fique merc da outra, privilegiando o princpio isonmico-processual e a conduta coram judicem no atuar jurisdicionalmente. A fuso desses dois novos instrumentos viabilizou algo que outrora se observava com mais frequncia na instncia a quo, qual seja, a concesso de liminares pelo ad quem. Deveras, com o mesmo escopo de efetividade a recente reforma, no art. 558 do CPC, passou a admitir a concesso de suspensividade ope judieis a recursos dotados de dupla eficcia toda vez que se vislumbre risco de dano irreparvel. Sob esse ngulo, num primeiro momento a praxe revelou a aplicao literal do novo dispositivo, por isso que os rgos fracionrios dos tribunais limitaram-se a sustar decises passveis de reviso. Posteriormente, atravs do papel criativo da jurisprudncia consagrou-se o efeito ativo dos provimentos de segundo grau diante da irresignao quanto aos atos omissivos da primeira instncia. Hodiernamente, nossos tribunais praticam os novis institutos com largueza, ora sustando efeitos das decises recorrveis, ora concedendo efeito ativo aos recursos.
As leis federais n 10.352, de 26 de dezembro de 2001, e n 11.187, de 19 de outubro de 2005, ao alterarem a forma de julgamento dos recursos, primeiramente permitindo o conhecimento ou a negativa de seguimento por deciso monocrtica do Relator, quando j existente entendimento
jurisprudencial consolidado a respeito do tema, e, em um segundo momento, ao restringir as hipteses de interposio do agravo por instrumento, viabilizando a apresentao de agravo de forma oral na audincia, por meio da consignao no termo, de forma a priorizar ao mximo a maneira retida, evitando interrupes marcha processual na primeira instncia, so exemplos categricos da inteno do legislador de reduzir a interposio desenfreada de recursos. Por seu turno, a Lei federal n 11.232, de 22 de dezembro de 2005, estabelece a fase de cumprimento das sentenas no processo de conhecimento, em vez de ajuizamento de nova demanda executria, inaugurando, assim, o chamado processo sincrtico, em que as fases de conhecimento e execuo so resolvidas nos mesmos autos. A Lei federal n 11.672, de 8 de maio de 2008, integra a Terceira Fase da Reforma Processual Civil, direcionada a viabilizar a celeridade processual. O anteprojeto do Cdigo de Processo Civil que tramita no Senado Federal altera de forma substancial a sistemtica recursal, determinando em apertada sntese: i) o efeito devolutivo como regra, conferindo-se o efeito suspensivo apenas na hiptese de verificao de alta probabilidade de futuro provimento (art. 908, 1); ii) a supresso dos recursos de embargos infringentes, hoje admissveis para os casos de julgamentos por maioria proferidos por rgo colegiado, de agravo retido, prevendo-se, contudo, a inocorrncia da precluso quanto s decises interlocutrias (art. 929, pargrafo nico); iii) a permisso da sustentao oral em sede de agravo de instrumento; iv) a no previso do recebimento de recurso especial na forma retida; v) certa fungibilidade entre os recursos especial e extraordinrio, cabendo ao Supremo Tribunal Federal a remessa do expediente ao Superior Tribunal de Justia quando constatar tratar-se de questo legal federal a mesma regra se aplica de maneira inversa em caso de verificao de existncia de matria constitucional.
3.1 Do abuso do direito de recorrer

O direito de recorrer no absoluto e comporta algumas limitaes, tanto pela norma legal processual, que delimita as hipteses de cabimento de recurso, quanto pela tica e lealdade que devem reger todas as relaes processuais.
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Destaque-se que uma das hipteses em que a lei autoriza a concesso de tutela antecipada a do art. 273, II, do Cdigo de Processo Civil, ou seja, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. O Supremo Tribunal Federal vem emanando sucessivas decises justamente reconhecendo o abuso no manejo recursal como conduta antijurdica, passvel de imposio de multa. Confira-se:
EMENTA: QUARTO RECURSO DE AGRAVO RECURSO MANIFESTAMENTE INFUNDADO ABUSO DO DIREITO DE RECORRER IMPOSIO DE MULTA PARTE RECORRENTE (CPC, ART. 557, 2) DEVOLUO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAO DO RESPECTIVO ACRDO RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A possibilidade de imposio de multa, quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, encontra fundamento em razes de carter tico-jurdico, pois, alm de privilegiar o postulado da lealdade processual, busca imprimir maior celeridade ao processo de administrao da justia, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a conferir efetividade resposta jurisdicional do Estado. A multa a que se refere o art. 557, 2, do CPC, possui inquestionvel funo inibitria, eis que visa a impedir, nas hipteses referidas nesse preceito legal, o exerccio irresponsvel do direito de recorrer, neutralizando, dessa maneira, a atuao processual do improbus litigator. O ordenamento jurdico brasileiro repele prticas incompatveis com o postulado tico-jurdico da lealdade processual. O processo no pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa uma ideia que se revela frontalmente contrria ao dever de probidade que se impe observncia das partes. O litigante de mf trate-se de parte pblica ou de parte privada deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuao jurisdicional dos juzes e dos tribunais, que no podem tolerar o abuso processual como prtica descaracterizadora da essncia tica do processo. A norma inscrita no art. 557, 2, do CPC, na redao dada pela Lei n 9.756/98, especialmente quando analisada na perspectiva dos recursos manifestados perante o Supremo Tribunal Federal, no importa em frustrao do direito de acesso ao Poder Judicirio, mesmo porque tem por nica finalidade coibir os excessos, os abusos e os desvios de carter tico-jurdico nos quais incidiu o improbus litigator. Precedentes.
(AI 801247 AgR-AgR-AgR-AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/10/2011, DJe-209 DIVULG 28-10-2011 PUBLIC 03-11-2011 EMENT VOL-02618-01 PP-00158. <http://www.stf. jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AI%24%2 ESCLA%2E+E+801247%2ENUME%2E%29+OU+%28AI%2EACMS%2 E+ADJ2+801247%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em 27/11/11.)
De fato, a norma contida nos incisos do art. 14 da Lei federal n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Cdigo de Processo Civil, pontua como deveres das partes a lealdade processual, a boa-f, a necessidade de expor os fatos conforme a verdade e no produzir ou praticar atos inteis, cumprir as ordens judiciais, definitivas ou no, entre outros. Ao final, o pargrafo nico do referido comando estabelece a possibilidade de imposio de multa acaso os deveres previstos no inciso V forem descumpridos. Adiante, o art. 17 do Cdigo de Processo Civil reputa como litigante de m-f a parte que obstaculiza desmotivadamente o regular andamento do feito, ou mesmo apresenta recurso com carter manifestamente protelatrio. Ao comentarem o artigo sobredito, Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Jnior (2010, p. 227-228) estabelecem a definio de recurso infundado:
O direito de recorrer constitucionalmente garantido (CF 5 LV). No entanto, o abuso desse direito no pode ser tolerado pelo sistema. Esta a razo pela qual correta e constitucional a previso do CPC 17 VII. Entendamos que a interposio de recurso manifestamente infundado j se encontrava prevista no CPC 17 VI, conforme comentrio a este dispositivo, acima. O recurso manifestamente infundado quando o recorrente tiver a inteno deliberada de retardar o trnsito em julgado da deciso, por esprito procrastinatrio. tambm manifestamente infundado quando destitudo de fundamentao razovel ou apresentado sem as imprescindveis razes do inconformismo. O recurso , ainda, manifestamente infundado quando interposto sob fundamento contrrio a texto expresso de lei ou a princpio sedimentado pela doutrina e jurisprudncia.
No ponto, insta salientar o contedo de trecho do voto emanado em julgamento do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que reconhece a
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existncia de dano marginal na litigncia de m-f e lhe impe sano de forma irreprochvel. Confira-se a transcrio abaixo:
Registre-se que direito fundamental da autora, de acordo com o artigo 5, LXXVIII, CF/88, confirmado pelo Pacto de So Jos da Costa Rica (artigo 8), do qual o Brasil signatrio, a razovel durao do processo, o que no alcanou por culpa do ru, que procrastinou o feito (a ao foi proposta e sentenciada em 2005), com o nico objetivo de retardar o pagamento, j que ele mesmo admite o dever de pagar. O processo deve servir como instrumento para incentivar cumprimento espontneo das obrigaes e no o contrrio, atitude tomada explicitamente pelo ru. Pois certo que o simples aguardar do provimento jurisdicional, causou autora o chamado, pela doutrina, de dano marginal. E que no se culpe, no caso fluente, o Poder Judicirio do Estado de So Paulo: o processo aguardava o seu julgamento na fila respectiva e na ordem prpria. Como afirmava Carnelutti o tempo o inimigo contra o qual o juiz luta sem descanso. Ainda, conforme Marinoni, a defesa direito nos limites em que exercida de forma razovel ou nos limites em que no retarda, indevidamente, a realizao do direito do autor. Nesse sentido tambm j se manifestou Dinamarco: H demoras razoveis, ditadas pelo carter formal inerente ao processo (no formalista) e h demoras acrescidas pelo comportamento desleal do demandado. As condutas aqui conducentes antecipao, consideram-se litigncia de m-f. A defesa exercida com o palpvel intuito de retardar o direito da autora deve ser coibida pelo Poder Judicirio, em face do comando do art. 5, LXVIII, da Constituio Federal. Assim, o ru condenado ao pagamento de multa por litigncia de m-f arbitrada em um por cento do valor causa (art. 18 do CPC) e a indenizar a autora pelos danos marginais sofridos pela demora injustificada do processo, arbitrada essa indenizao em dez por cento do valor da causa ( 2 do art. 18 do CPC). Diante do exposto, nego provimento ao apelo e condeno o ru ao pagamento das penas por litigncia de m-f, segundo o acima estabelecido. (TJSP, Apelao Cvel n 0094692-21.2005.8.26.0000, 9 Cmara de Direito Privado, Des. Rel. Antnio Vilenilson, j. 12/7/2011, v.u., publicado em 13/7/2011. Disponvel em: <http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/resultadoCompleta. do;jsessionid=C7E7D8824975226B5F01A68A2910D3E1>. Acesso em: 9 jan. 2013.)
O art. 83, VII, do Projeto de Cdigo de Processo Civil, atualmente em anlise pelo Senado Federal, repete a redao do art. 17, VII, mantendo a hiptese de litigncia de m-f, elevando textualmente no art. 84, contudo, o patamar mnimo da multa para 2% do valor da causa, ressalvando a possibilidade de arbitramento de multa at dez salrios mnimos quando o valor da causa for irrisrio. Reforando a afirmativa de que o direito de recorrer no absoluto, o Supremo Tribunal Federal j proferiu decises contnuas no sentido de que o duplo grau de jurisdio no constitui garantia constitucional.1 Destaca-se que uma das hipteses em que a lei autoriza a concesso de tutela antecipada a do art. 273, II, do Cdigo de Processo Civil, ou seja, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
4 Do dano marginal
O jurista italiano Ugo Rocco (1966, p. 46) define o dano da seguinte forma:
a) che il danno consiste nella sotrazione o diminuzione di un bene, ovvero nella abolizione o restrizione di un interesse, b) che tale perdita o privazione o sacrifcio consiste nella modificazione del mondo esterno e pu essere prodotta tanto da un fatto naturale, o di un essere nin umano (animale), quanto dal fatto duomo; c) che quando debba attribuirse a fatto deluomo pu consistere tanto nella volontaria produzione (azione positiva), quanto nel volontario nom impedimento (azione negativa, omissione) di un resultadi, che si concreta in una modificazione del mondo esterno; d) che, Nei diversi casi, Il risultado apare come effeto dannoso di una causa, derivante da un evento naturale, o da un fatto non umano, ovvero da un fatto volontario (azione od omissione), che producono la perdita o la diminuzione di un bene o il sacrifcio o la restrizione di un interesse.2
AI 513044 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/2/2005, DJ 8-4-2005 PP-00031 EMENTA VOL-02186-08 PP-01496 <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP= AC&docID =363730>. Acesso em: 27 nov. 2011. Em traduo livre, a) o dano consiste na subtrao ou diminuio de um bem, ou na abolio ou restrio de um interesse; b) a perda, privao ou sacrifcio a modificao do mundo exterior e pode ser produzido tanto por uma pessoa singular ou um ser no humano (animal) e pelo ato de um homem, c) a atribuio do dano a um fato humano pode existir quer na produo voluntria (ao positiva), como involuntria (ao negativa, omisso) de um resultado, que assume a forma de uma modificao do mundo exterior; d) em muitos casos, o resultado que aparece como efeito prejudicial normalmente
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A morosidade para conferir ao jurisdicionado julgamento definitivo configura modalidade de dano denominado pela doutrina como dano marginal. O conceito de dano marginal pode ser extrado da lio do autor italiano Italo Andolina (1983, p. 20), como:
Questo peculiare tipo di danno pu essere indicato come danno marginale in senso stretto, oppure come danno marginale di induzione processuale, appunto in quanto esso specificamente causatto, e non soltanto genericamente occasionato dalla distensione temporale del processo.3
Luiz Guilherme Marinoni (1999, p. 182-183) destaca as mazelas do Poder Judicirio brasileiro, ao descrever o dano marginal:
O processo, como j foi dito, ainda que atribua ao autor o bem da vida perseguido, acarreta-lhe sempre um dano marginal, provocado, principalmente, pela indisponibilidade do bem ou do capital durante o curso do processo, ou durante o tempo em que o bem no esteve disponvel para o autor por estar nas mos do ru. O dano que imposto quele que reivindica o bem e o benefcio que gerado parte que o mantm indevidamente em seu patrimnio so proporcionais demora da justia. exatamente por isso que o atual processo civil brasileiro um timo negcio, ou um excelente investimento econmico, para o ru que no tem razo.
Logo, a insero pelo legislador do art. 543-C no Cdigo de Processo Civil, com inspirao na doutrina alem, busca justamente evitar ao mximo a verificao de dano marginal, promovendo no s o julgamento conjunto de recursos sobre matrias idnticas, como tambm a uniformizao de forma definitiva do entendimento do Superior Tribunal de Justia acerca da matria.
esperado de uma ao resultante de um evento natural, ou um fato no humano, ou pela ausncia de um (ao ou ou omisso) voluntrio, que produzem a perda ou reduo de um ativo ou o sacrifcio, ou a restrio de um interesse. Em traduo livre, Esse tipo peculiar de dano pode ser referido como dano marginal em sentido estrito, ou como dano marginal de induo processual do caso, precisamente porque especificamente causado, no s ocasionado por um tempo de distenso geral do processo.
5 Do procedimento para julgamento dos recursos repetitivos

A Lei federal n 11.672, de 2008, criou novo incidente dirigido ao Superior Tribunal de Justia, por meio da insero no Cdigo de Processo Civil do art. 543-C. Esse dispositivo foi regulamentado por meio da Resoluo n 8, de 7 de agosto de 2008, emanada pelo Presidente do Superior Tribunal de Justia altura, Ministro Csar Asfor Rocha. No segundo grau, o prprio tribunal de origem, por intermdio de seu Presidente ou Vice-Presidente, ao identificar a interposio de recursos especiais veiculando a mesma questo de direito, poder valer-se do art. 541 do Cdigo de Processo Civil, para admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia, remetendo-os ao Superior Tribunal de Justia, restando suspensos os demais recursos, no aguardo do desfecho daqueles feitos encaminhados. O sobrestamento indevido do recurso especial pelo Presidente ou Vice-Presidente do tribunal a quo enseja a interposio de agravo de instrumento, com base no art. 544 do Cdigo de Processo Civil, cabendo ao agravante demonstrar que as razes recursais no se subsumem controvrsia representativa. O Relator poder solicitar informaes ao tribunal de origem, bem como se faculta sua iniciativa para a instaurao direta do incidente, a depender da matria veiculada na minuta recursal representativa. No que concerne coeso das teses relativas controvrsia representativa, Teresa Arruda Alvim Wambier (2008, p. 308) adverte que
Os recursos devem ser relacionados a um determinado problema jurdico, no se exigindo que tenham sido todos interpostos para que se acolha uma mesma tese. importante, no entanto, que, havendo recursos em sentido favorvel e contrrio a uma dada orientao, sejam selecionados recursos que exponham, por inteiro, ambos os pontos de vista.
Aps o recebimento, pelo Relator, do recurso especial representativo, poder haver o encaminhamento para julgamento Seo ou Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, a depender se a matria transcender ou no a competncia da Seo da qual o Ministro integrante, em consonncia com o art. 2 da Resoluo n 8, de 2008.
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Caso o Ministro Relator, que recebeu o recurso representativo da controvrsia, entenda que esto ausentes os requisitos de admissibilidade extrnsecos ou intrnsecos, sobrevir o no conhecimento do feito. Salienta-se que o recurso especial representativo, assim que admitido, passar a ter preferncia para julgamento em relao aos demais feitos sub judice, exceo dos habeas corpus impetrados e daqueles expedientes que abarquem ru preso. A afetao do recurso especial como caso-piloto acarreta a impossibilidade de homologao pelo rgo julgador do pedido de desistncia da parte recorrente. Os doutrinadores Marco Aurlio Serau Junior e Silas Mendes dos Reis (2009, p. 55), em sua obra publicada que versa especificamente sobre os recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justia, alertam quanto ao rito:
Anote-se que no h direito subjetivo da parte escolha de seu recurso especial como representativo da controvrsia, tampouco recurso cabvel contra o ato de escolha do recurso especial como recurso paradigma (MARINONI; MITIDIERO, 2008, p. 572). A suspenso dos demais recursos especiais que versem sobre a questo de direito tratada no recurso representativo abrange tambm os recursos interpostos adesivamente aos recursos que fiquem suspensos. De acordo com a regra contida no art. 500 do Cdigo de Processo Civil, ao recurso adesivo se aplicam as mesmas regras previstas para o recurso independentemente interposto, quanto s condies de admissibilidade, preparo e julgamento.
No mbito do recurso especial, quando existentes recursos repetitivos sobre a mesma matria, tambm se vislumbra a possibilidade de interveno do amicus curiae, por inteligncia do art. 543-C, 4, do Cdigo de Processo Civil (CPC). O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia (RISTJ) omisso quanto recorribilidade da deciso que determina ou denega a participao do terceiro, pelo que se conclui pelo cabimento do agravo interno, enquanto no houver disciplina especfica. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia decidiu que os processos julgados pela Lei dos Recursos Repetitivos devero ser reapreciados pelos tribunais de origem, sendo necessria nova fundamentao para aquelas decises
que contrariem o posicionamento do tribunal superior exarado no acrdo, em ateno ao art. 543-C, 7, do Cdigo de Processo Civil.4
5.1 Justificativa
A sociedade de massa origina questes que transcendem o cunho individual, passando a ser comuns a uma coletividade. Uma malfadada ao governamental, um dano cujas consequncias afetem uma gama de pessoas ou mesmo clusulas abusivas presentes em um sem nmero de contratos de consumo, resultam no ajuizamento de demandas idnticas ou muito similares. Ademais, vivemos um tempo de intensa criao legislativa, fato que no raro ocasiona o ajuizamento de aes judiciais desafiando as novas leis. Mauro Cappelletti (2008, p. 388-389) pontua a existncia de uma orgia legiferante ou poluio legislativa, ao mencionar o crescimento do nmero de leis e o gigantismo jurisdicional, culminando na crescente atividade judiciria:
Temos feito referncia ao fenmeno do gigantismo jurisdicional. Este mesmo consequncia direta dos renovados e ampliados deveres sociais, recentemente descritos, da funo judicial, mas e tambm, derivao indireta do dilatado acesso aos rgos jurisdicionais pretendidos e, mais ou menos, cumpridamente realizados pelas duas ondas do movimento em prol do acesso justia. E descritas no pargrafo precedente. Tal fenmeno, por outra parte, tornou-se particularmente preocupante, no tanto ou no somente por razes numrico-quantitativas a sobrecarga dos rgos judiciais que pode at lev-los a uma paralisao seno tambm e sobretudo, por razes qualitativas. A carga excessiva de trabalho pode, amide, traduzir-se, de fato, num declnio da qualidade dos procedimentos e das decises judiciais. Ademais, quando a questo levada a juzo concerne no j a relaes jurdicas tradicionais inter-individuais, seno a mais vastos problemas sociais como o caso de certos pleitos que, frequentemente, envolvem inteiros grupos e categorias, em matria de trabalho, assistncia e previdncia social, direitos civis, a tutela dos
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.estilo=0&tmp.area=448&tmp.texto=95193> Acesso em: 29 nov. 2011.
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consumidores e meio ambiente ento, tambm, a figura tradicional (por mais ilusria que seja) do juiz como mero, passivo, neutro tcnico do direito fica completamente alterada. A administrao surge, assim, ela mesma, como outro ramo de government e uma certa politizao do juiz desse modo politizado.
O acmulo de trabalho existente nos tribunais superiores desafio dos operadores do Direito. Com vistas a maximizar o resultado em menor tempo, houve a insero do dispositivo em comento, com o julgamento em bloco dos feitos semelhantes. Vejamos no grfico 1 e na tabela 1, referentes respectivamente ao nmero de feitos distribudos e julgados e a evoluo anual do numero de julgamentos por ano desde 1989, extrados do Boletim Estatstico do exerccio de 2011, publicado no portal eletrnico do Superior Tribunal de Justia,5 que o tribunal est visivelmente sobejado de processos em trmite, em razo numrica muito superior sua capacidade de trabalho: Das estatsticas trazidas na tabela, verifica-se que houve em 2009, 2010 e 2011 reduo e estabilizao da quantidade de julgamentos, realidade que certamente deriva da inovao legal em comento. A quantidade de feitos julgados sempre superior aos distribudos em virtude dos incidentes como agravos internos, embargos de declarao entre outros. Os recursos dirigidos aos tribunais superiores, em regra, no so caracterizados pelo efeito suspensivo, muito embora no exista na prtica a cultura de promoo da execuo provisria.
<http://www.stj.gov.br/webstj/Processo/Boletim/sumario.asp>. Acesso em: 9 jan. 2013.
Grfico 1 Estatstica de processos julgados na ltima dcada, em relao ao ano precedente Processos julgados no perodo de 7/4/1989 a 31/12/2011, com percentual em relao ao ano anterior
1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Fontes: Nupre; coordenadorias: Corte Especial, sees e turmas; gabinetes de ministros; Sistema Justia Notas: Nos processos julgados, esto includos os 423.464 agravos regimentais e os 210.504 embargos de declarao, totalizando 633.968 feitos. Processos julgados: 3.793.050.
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Tabela 1 Relaco entre processos recebidos pelo Superior Tribunal de Justia e processos julgados Dados apurados pelo Ncleo de Procedimentos Especiais da Presidncia e demais rgos De 7/4/1989 a 31/12/2011
Fontes: Secretaria Judiciria; Nupre; Coordenadorias: Corte Especial, sees e turmas; gabinetes de ministros; Sistema Justia. Notas: Total de distribudos no perodo: 3.394.548. Total de julgados no perodo: 3.793.050. No total de julgados esto includos os agravos regimentais e os embargos de declarao, em nmero de 633.968. Sinais convencionais utilizados: .. No de aplica dado numrico. ... Dado numrico no disponvel. (1) Processos referentes ao perodo de abril a junho/89.
6 Dos recursos representativos julgados relativos s relaes de consumo 6.1 Da validade da comisso de permanncia nos contratos bancrios
Recentemente, o Superior Tribunal de Justia, por maioria, julgou a validade de clusula de comisso de permanncia nos contratos bancrios, assentando a tese nos princpios da boa-f objetiva e da preservao dos contratos, vencida a Ministra Relatora Nancy Andrighi, conforme se conclui da ementa colacionada:
DIREITO COMERCIAL E BANCRIO. CONTRATOS BANCRIOS SUJEITOS AO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA. COMISSO DE PERMANNCIA. VALIDADE DA CLUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCPIO DA CONSERVAO DOS NEGCIOS JURDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CDIGO CIVIL ALEMO. ARTIGO 170 DO CDIGO CIVIL BRASILEIRO. 1. O princpio da boa-f objetiva se aplica a todos os partcipes da relao obrigacional, inclusive daquela originada de relao de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa a de que cumpra, no vencimento, a sua prestao. 2. Nos contratos bancrios sujeitos ao Cdigo de Defesa do Consumidor, vlida a clusula que institui comisso de permanncia para viger aps o vencimento da dvida. 3. A importncia cobrada a ttulo de comisso de permanncia no poder ultrapassar a soma dos encargos remuneratrios e moratrios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratrios taxa mdia de mercado, no podendo ultrapassar o percentual contratado para o perodo de normalidade da operao; b) juros moratrios at o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestao, nos termos do art. 52, 1, do CDC. 4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na clusula de comisso de permanncia, dever o juiz decot-los, preservando, tanto quanto possvel, a vontade das partes manifestada na celebrao do contrato, em homenagem ao princpio da conservao dos negcios jurdicos
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consagrado nos arts. 139 e 140 do Cdigo Civil alemo e reproduzido no art. 170 do Cdigo Civil brasileiro. 5. A decretao de nulidade de clusula contratual medida excepcional, somente adotada se impossvel o seu aproveitamento. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1058114/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acrdo Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEO, julgado em 12/8/2009, DJe 16/11/2010. <http://www.stj.jus.br/SCON/ jurisprudencia/doc.jsp?livre=1058114&&b=ACOR&p=true&t=&l=10 &i=7#>. Acesso em 27/11/11.)
A Ministra Relatora designada originalmente considerava nula de pleno direito a clusula impositiva da comisso de permanncia, ressalvando a possibilidade de atribuio de multa moratria de 2% e de correo monetria, com arrimo no art. 52, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Com relao comisso de permanncia, foram editadas trs smulas pelo Superior Tribunal de Justia, com o seguinte teor:
Smula n 30: A comisso de permanncia e a correo monetria so inacumulveis. Smula n 294: No potestativa a clusula contratual que prev a comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada taxa do contrato. Smula n 296: Os juros remuneratrios, no cumulveis com a comisso de permanncia, so devidos no perodo de inadimplncia, taxa mdia de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.
Justamente porque a matria j era objeto de entendimento jurisprudencial pelo Superior Tribunal de Justia, houve a afetao para julgamento como recurso repetitivo.
6.2 Da no incidncia do prazo decadencial do artigo 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor nas aes de prestao de contas, visando esclarecer a cobrana de tarifas em contrato bancrio, reputadas como indevidas pelo consumidor
Julgado em agosto do ano passado, cuida-se de hiptese de no incidncia do prazo decadencial de noventa dias, previsto no Cdigo de Defesa do Consumidor. Destaque-se que o julgamento bastante benfico ao consumidor, uma vez que vigora, por conseguinte, o art. 206, 3, IV, do Cdigo Civil, que assinala o prazo prescricional de trs anos para a pretenso de ressarcimento do enriquecimento sem causa:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE PRESTAO DE CONTAS. PRAZO DECADENCIAL. ART. 26 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NO INCIDNCIA. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA. 1. O art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe sobre o prazo decadencial para a reclamao por vcios em produtos ou servios prestados ao consumidor, no sendo aplicvel ao de prestao de contas ajuizada pelo correntista com o escopo de obter esclarecimentos acerca da cobrana de taxas, tarifas e/ou encargos bancrios. 2. Julgamento afetado Segunda Seo, com base no procedimento estabelecido pela Lei n 11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos) e pela Resoluo/STJ n 8/2008. 3. Recurso especial provido. (REsp 1117614/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEO, julgado em 10/08/2011, DJe 10/10/2011. <http:// www.stj.jus.br/SCON/ pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao= RESUMO&b=ACOR&livre=1117614>. Acesso em 30/11/2011.)
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6.3 Responsabilidade civil de fornecedores de servios ou produtos por incluso indevida do nome de consumidores em cadastros de proteo ao crdito em decorrncia de fraude praticada por terceiros
O acordo tambm confere interpretao favorvel ao consumidor, na medida em que estabelece a responsabilidade objetiva das instituies financeiras pela incluso indevida do nome do correntista no Servio de Proteo ao Crdito (SPC), arbitrando danos morais no valor de R$ 15 mil. Veja-se:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIES BANCRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituies bancrias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de emprstimos mediante fraude ou utilizao de documentos falsos , porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso especial provido. (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA SEO, julgado em 24/8/2011, DJe 12/9/2011. <http://www.stj.jus.br/ SCON/ jurisprudencia/doc.jsp?livre=1199782&&b=ACOR&p=true&t=& l=10&i=2#>. Acesso em 30/11/2011.)
6.4 Juros remuneratrios e contrato de mtuo bancrio

O acrdo definiu a impossibilidade de cobrana de juros remuneratrios na ausncia de previso contratual expressa:
BANCRIO. RECURSO ESPECIAL. AO REVISIONAL DE CLUSULAS DE CONTRATO BANCRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATRIOS. CONTRATO
QUE NO PREV O PERCENTUAL DE JUROS REMUNERATRIOS A SER OBSERVADO. I JULGAMENTO DAS QUESTES IDNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE. ORIENTAO JUROS REMUNERATRIOS. 1 Nos contratos de mtuo em que a disponibilizao do capital imediata, o montante dos juros remuneratrios praticados deve ser consignado no respectivo instrumento. Ausente a fixao da taxa no contrato, o juiz deve limitar os juros mdia de mercado nas operaes da espcie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente. 2 Em qualquer hiptese, possvel a correo para a taxa mdia se for verificada abusividade nos juros remuneratrios praticados. II JULGAMENTO DO RECURSO REPRESENTATIVO Consignada, no acrdo recorrido, a abusividade na cobrana da taxa de juros, impe-se a adoo da taxa mdia de mercado, nos termos do entendimento consolidado neste julgamento. Nos contratos de mtuo bancrio, celebrados aps a edio da MP n 1.963-17/00 (reeditada sob o n 2.170-36/01), admite-se a capitalizao mensal de juros, desde que expressamente pactuada. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. nus sucumbenciais redistribudos. (REsp 1112879/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, julgado em 12/5/2010, DJe 19/5/2010. <http://www.stj.jus.br/ SCON/ jurisprudencia/doc.jsp?livre=1112879&&b=ACOR&p=true&t=& l=10&i=5> Acesso em 30/11/2011.)
6.5 Desistncia e restituio das parcelas pagas de consrcio

O colegiado componente da 2 Seo, por maioria, acatou a tese de possibilidade de restiuio das parcelas pagas, vencido o voto do Ministro Aldir Passarinho Jnior, que considerava a Lei Federal n 11.795, de 8 de outubro de 2008, inaplicvel aos contratos de consrcio pactuados antes de sua vigncia. Confira-se:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. JULGAMENTO NOS MOLDES DO ART. 543-C DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONSRCIO. DESISTNCIA. DEVOLUO DAS PARCELAS PAGAS PELO CONSORCIADO. PRAZO. TRINTA DIAS APS O ENCERRAMENTO DO GRUPO.
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1. Para efeitos do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil: devida a restituio de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consrcio, mas no de imediato, e sim em at trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano. 2. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1119300/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA SEO, julgado em 14/4/2010, DJe 27/8/2010. <http://www.stj.jus.br/ SCON/ jurisprudencia/doc.jsp?livre=1119300&&b=ACOR&p=true&t=& l=10&i=8#> Acesso em 30/11/2011.)
6.6 Cadastro de proteo ao crdito e comprovante de notificao

O precedente colacionado preconiza a exigncia de notificao do consumidor, anterior inscrio em cadastro de proteo ao credito, determinando:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCRIO. RECURSO ESPECIAL. AO DE COMPENSAO POR DANOS MORAIS. INSCRIO EM CADASTRO DE PROTEO AO CRDITO SEM PRVIA NOTIFICAO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO RGO MANTENEDOR DO CADASTRO RESTRITIVO. DANO MORAL RECONHECIDO, SALVO QUANDO J EXISTENTE INSCRIO DESABONADORA REGULARMENTE REALIZADA, TAL COMO OCORRE NA HIPTESE DOS AUTOS. I Julgamento com efeitos do art. 543-C, 7, do CPC. Orientao 1: Os rgos mantenedores de cadastros possuem legitimidade passiva para as aes que buscam a reparao dos danos morais e materiais decorrentes da inscrio, sem prvia notificao, do nome de devedor em seus cadastros restritivos, inclusive quando os dados utilizados para a negativao so oriundos do CCF do Banco Central ou de outros cadastros mantidos por entidades diversas. Orientao 2: A ausncia de prvia comunicao ao consumidor da inscrio do seu nome em cadastros de proteo ao crdito, prevista no art. 43 , 2, do CDC, enseja o direito compensao por danos morais, salvo quando preexista inscrio desabonadora regularmente realizada. Vencida a Min. Relatora quanto ao ponto. II Julgamento do recurso representativo.
ilegal e sempre deve ser cancelada a inscrio do nome do devedor em cadastros de proteo ao crdito realizada sem a prvia notificao exigida pelo art. 43, 2, do CDC. No se conhece do recurso especial quando o entendimento firmado no acrdo recorrido se ajusta ao posicionamento do STJ quanto ao tema. Smula n 83/STJ. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para determinar o cancelamento da inscrio do nome do recorrente realizada sem prvia notificao. nus sucumbenciais redistribudos. (REsp 1061134/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, julgado em 10/12/2008, DJe 1/4/2009. <http://www.stj.jus.br/ SCON/ jurisprudencia/doc.jsp?livre=1061134&&b=ACOR&p=true&t=& l=10&i=16#> Acesso em 30/11/2011.)
A Smula n 404 do Superior Tribunal de Justia versa sobre o mesmo assunto, ao dispor que dispensvel o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicao ao consumidor sobre a negativao de seu nome em bancos de dados e cadastros.
6.7 Detalhamento gratuito das chamadas de telefone fixo

O julgamento do recurso representativo acarretou o cancelamento da Smula n 357 do Superior Tribunal de Justia, que estabelecia que a pedido do assinante, que responder pelos custos, obrigatria, a partir de 1 de janeiro de 2006, a discriminao dos pulsos excedentes e ligaes de telefone fixo para celular. Do julgado adiante, verifica-se a determinao de fornecimento dos extratos de consumo pormenorizados de forma gratuita:
TELEFONIA FIXA. DETALHAMENTO DAS CHAMADAS. OBRIGATORIEDADE. TERMO INICIAL. SOLICITAO DO USURIO. GRATUIDADE. EMBARGOS DE DECLARAO TIDOS COMO PROTELATRIOS. MULTA. AFASTAMENTO. SMULA 98/STJ. I O Estado, com a edio do Decreto n 4.733/2003, entre outras medidas necessrias para a alterao do sistema de tarifao de pulsos para tempo
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de utilizao, determinou o detalhamento de todas as ligaes locais e de longa distncia. II O prazo para a converso do sistema, inicialmente previsto para 31 de julho de 2006 pela Resoluo 423/2005, foi ampliado em doze meses pela Resoluo 432/2006, para no prejudicar os usurios da internet discada, os quais, neste prazo, foram atendidos com plano alternativo apresentado na Resoluo 450/2006. III Assim, a partir de 1 de Agosto de 2007, data da implementao total do sistema, passou a ser exigido das concessionrias o detalhamento de todas as ligaes na modalidade local, independentemente de ser dentro ou fora da franquia contratada, por inexistir qualquer restrio a respeito, conforme se observa do constante do artigo 83 do anexo Resoluo 426/2005, que regulamentou o sistema de telefonia fixa. IV Tambm no artigo 83 do anexo Resoluo 426/2005, restou reafirmada a determinao para que a concessionria fornea, mediante solicitao do assinante, documento de cobrana contendo o detalhamento das chamadas locais, entretanto ficou consignado que o fornecimento do detalhamento seria gratuito para o assinante, modificando, neste ponto, o constante do artigo 7, X, do Decreto n 4.733/2003. V A solicitao do fornecimento das faturas discriminadas, sem nus para o assinante, basta ser feita uma nica vez, marcando para a concessionria o momento a partir do qual o consumidor pretende obter suas faturas com detalhamento. VI Revogao da smula 357/STJ que se impe. VII Recurso especial parcialmente provido (Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08). (REsp 1074799/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA SEO, julgado em 27/5/2009, DJe 8/6/2009. <http://www.stj.jus.br/ SCON/jurisprudencia/ doc.jsp?livre=1074799&&b=ACOR&p=true&t=& l=10&i=23>. Acesso em 30/11/2011)
6.8 Ilegalidade da tarifa mnima, multiplicada pelo nmero de economias, em hidrmetro nico
Busca-se, nesse recurso especial, compelir as concessionrias de servios pblicos a deixar de praticar a cobrana pelo consumo estimado em faixas e a faz-la apenas pelo efetivamente utilizado:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. FORNECIMENTO DE GUA. TARIFA MNIMA MULTIPLICADA PELO NMERO DE UNIDADES AUTNOMAS (ECONOMIAS). EXISTNCIA DE NICO HIDRMETRO NO CONDOMNIO. 1. A cobrana pelo fornecimento de gua aos condomnios em que o consumo total de gua medido por nico hidrmetro deve se dar pelo consumo real aferido. 2. O Superior Tribunal de Justia firmou j entendimento de no ser lcita a cobrana de tarifa de gua no valor do consumo mnimo multiplicado pelo nmero de economias existentes no imvel, quando houver nico hidrmetro no local. 3. Recurso especial improvido. Acrdo sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil. (REsp 1166561/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEO, julgado em 25/8/2010, DJe 5/10/2010. <http://www. stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((RESP. clas.)+e+@num=1166561)+ou+(RESP+adj+1166561.suce.)>. Acesso em 30/11/2011.)
7 Do incidente de resoluo de demandas repetitivas no anteprojeto do Cdigo de Processo Civil

O Presidente da Comisso de Juristas, que se desincumbiu da tarefa rdua de redigir o anteprojeto de um novo Cdigo de Processo Civil, Ministro Luiz Fux, descreveu na exposio de motivos respectiva o instituto em comento, da seguinte maneira:
Com os mesmos objetivos, criou-se, com inspirao no direito alemo, o j referido incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas, que consiste na identificao de processos que contenham a mesma questo de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdio, para deciso conjunta. O incidente de resoluo de demandas repetitivas admissvel quando identificada, em primeiro grau, controvrsia com potencial de gerar multiplicao expressiva de demandas e o correlato risco da coexistncia de decises conflitantes. instaurado perante o Tribunal local, por iniciativa do juiz, do MP, das partes, da Defensoria Pblica ou pelo prprio Relator. O juzo de
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admissibilidade e de mrito cabero (sic) ao tribunal pleno ou ao rgo especial, onde houver, e a extenso da eficcia da deciso acerca da tese jurdica limita-se rea de competncia territorial do tribunal, salvo deciso em contrrio do STF ou dos Tribunais superiores, pleiteada pelas partes, interessados, MP ou Defensoria Pblica. H a possibilidade de interveno de amici curiae. O incidente deve ser julgado no prazo de seis meses, tendo preferncia sobre os demais feitos, salvo os que envolvam ru preso ou pedido de habeas corpus. O recurso especial e o recurso extraordinrio, eventualmente interpostos da deciso do incidente, tm efeito suspensivo e se considera presumida a repercusso geral, de questo constitucional eventualmente discutida. Enfim, no observada a tese firmada, caber reclamao ao tribunal competente. As hipteses de cabimento dos embargos de divergncia agora se baseiam exclusivamente na existncia de teses contrapostas, no importando o veculo que as tenha levado ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia. Assim, so possveis de confronto teses contidas em recursos e aes, sejam as decises de mrito ou relativas ao juzo de admissibilidade. Est-se, aqui, diante de poderoso instrumento, agora tornado ainda mais eficiente, cuja finalidade a de uniformizar a jurisprudncia dos Tribunais superiores, interna corporis.6
Deveras, o art. 930 e seguintes do anteprojeto do Cdigo de Processo Civil que tramita atualmente no Senado Federal estabelece a possibilidade de ajuizamento de incidente de demandas coletivas diretamente no tribunal de segundo grau, suspendendo, a partir de sua admisso, os processos pendentes acerca da mesma matria, nos primeiro e segundo graus de jurisdio. Apesar da suspenso dos processos repetitivos na origem, o Juzo poder conceder medidas de urgncia, nos termos do art. 934, pargrafo nico, do projeto, em obedincia inafastabilidade da jurisdio e tutela adequada. prevista a figura da interveno de terceiros interessados, na qualidade de amicus curiae. V-se, portanto, que o projeto ampliou a premissa que rege os
<http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf> Acesso em: 27 nov. 2011.
atuais recursos repetitivos, a fim de j solucionar as questes de direito reiteradas antes mesmo de o jurisdicionado se valer dos recursos aos tribunais superiores. Segundo o art. 938 do projeto, julgado o incidente, a tese jurdica ser aplicada a todos os processos que versem idntica questo de direito. Na mesma esteira, o art. 483, 3, III, do projeto determina que a sentena que tiver como fundamento entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas produzir efeitos imediatos, bem como que a cauo ser dispensada na execuo provisria de sentena fundamentada em entendimento fixado em incidente de resoluo de demandas repetitivas, consoante o art. 507. Por fim, o art. 941 do projeto prev que, no caso de no ser observada a tese jurdica fixada no incidente, caber reclamao para o tribunal competente; ademais, a repercusso geral ser presumida nos recursos extraordinrios que questionem caso resolvido em sede de incidente de demandas repetitivas.
8 Concluso
O crescente nmero de demandas semelhantes e a falta de uniformidade das decises judiciais levaram criao do incidente de recursos repetitivos. Por se tratar de modificao legal bastante recente, ainda no possvel avaliar concretamente seus frutos de forma completa, porm, a introduo j foi objeto de julgamentos em seus moldes pelo Superior Tribunal de Justia, especialmente nos casos objeto de jurisprudncia dominante. Fato que existe forte tendncia, tambm verificada pela introduo do intituto da smula vinculante em nosso ordenamento jurdico, de fortalecimento dos precedentes jurisprudenciais. O entendimento do Supremo Tribunal Federal caminha na mesma direo, ao propugnar a abstrativizao do controle difuso de constitucionalidade. O Projeto do Cdigo de Processo Civil permeado por essa necessidade de uniformizao dos julgamentos, criando o incidente de demandas repetitivas no tribunal de segundo grau.
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Parecer PGBC-76/2012
Parecer que analisa o interesse do Banco Central do Brasil em atuar na qualidade de amicus curiae em recurso especial no qual se discute a adequao da ao de prestao de contas para veicular pretenso relacionada com contrato de financiamento de automvel com clusula de alienao fiduciria.
Fernando Jos Sakayo de Oliveira Procurador Erasto Villa-Verde Filho Procurador-Chefe Luiz Ribeiro de Andrade Subprocurador-Geral Isaac Sidney Menezes Ferreira Procurador-Geral
Braslia, 15 de maro de 2012.
Ementa: Superior Tribunal de Justia Recursos Especiais Repetitivos Rito previsto no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil e na Resoluo n 8, de 7 de agosto de 2008, do STJ Recurso Especial n 1.293.689/PR Rel. Min. Luiz Felipe Salomo Afetao da questo relativa adequao da ao de prestao de contas originada de financiamento de veculo com clusula de alienao fiduciria Amicus Curiae Interesse Institucional Representatividade Adequada Anlise da questo na perspectiva dos normativos editados pelo Conselho Monetrio Nacional O dever das instituies financeiras de informar os custos do contrato Possibilidade da utilizao da ao de prestao de contas Minuta de ofcio em resposta ao mandado de intimao.
Senhor Procurador-Chefe,
ASSUNTO O Ministro Luiz Felipe Salomo, do Superior Tribunal de Justia, relator do Recurso Especial n 1.293.689/PR, por meio do Mandado de Intimao n 44-2012-CORD2S, datado de 27.2.2012, intima o Banco Central de deciso proferida no bojo do referido processo, a qual faculta a esta autarquia a manifestao nos mencionados autos, na qualidade de amicus curiae, nos termos do 4 do art. 543-C,do Cdigo de Processo Civil,1 c/c art. 3, I, da Resoluo STJ n 8/2008.2
1 2 Art. 543-C [...] 4 O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia. Art. 3 Antes do julgamento do recurso, o Relator: I poder solicitar informaes aos tribunais estaduais ou federais a respeito da controvrsia e autorizar, ante a relevncia da matria, a manifestao escrita de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia, a serem prestadas no prazo de quinze dias.
Pronunciamentos 229
Fernando Jos Sakayo de Oliveira, Erasto Villa-Verde Filho, Luiz Ribeiro de Andrade e Isaac Sidney Menezes Ferreira
2. O referido mandado de intimao veio acompanhado de cpia da deciso de afetao ao procedimento de julgamento de recursos repetitivos. No recurso especial, discute-se a adequao da ao de prestao de contas para veicular pretenso relacionada com contrato de financiamento de automvel com clusula de alienao fiduciria. Trecho da deciso de afetao est vazado nos seguintes termos, verbis:
1. Jos Eudes Cordeiro ajuizou ao de prestao de contas em face de Aymor Crdito Financiamento e Investimento S/A, objetivando buscar informaes acerca da evoluo do dbito em contrato de financiamento de veculo com clusula de alienao fiduciria. A sentena julgou extinto o processo, sem resoluo de mrito, ao fundamento de ausncia de interesse de agir. Interposta apelao, o Tribunal de Justia do Estado do Paran negou-lhe provimento e manteve a sentena, consignando que no h qualquer alegao quanto a inadimplemento, busca e apreenso ou venda extrajudicial do bem, no havendo falar-se em administrao de bens, crditos ou dbitos por parte da instituio financeira. Ressaltou que somente na hiptese de apreenso do veculo e leilo extrajudicial, cabe a ao de prestao de contas, pois caracterizada a administrao de crditos do consumidor, o que no ocorre na hiptese. Concluiu no ser a ao de prestao de contas adequada ao intento do autor, falecendo-lhe o interesse de agir, em acrdo assim ementado: APELAO CVEL. AO DE PRESTAO DE CONTAS. FINANCIAMENTO GARANTIDO POR CLUSULA DE ALIENAO FIDUCIRIA. AUSNCIA DE INTERESSE DE AGIR. CONSTATAO. CARNCIA DE AO. ATOS DE GESTO. INEXISTNCIA. EXTINO DO FEITO, SEM RESOLUO DO MRITO. SENTENA MANTIDA. RECURSO NO PROVIDO. Irresignando-se, o consumidor alega, nas razes do recurso especial, dissdio jurisprudencial com precedente desta Corte (REsp 828.350/RS). Sustenta que h entendimento majoritrio acerca do dever das instituies financeiras em prestar contas, no caso de dvidas existentes em contratos de mtuo bancrio ou financiamento, revelando-se ntido o seu interesse de agir. o relatrio.
2. Verifico que h multiplicidade de recursos que ascendem a esta Corte a versar sobre: existncia de interesse de agir do consumidor para propor ao de prestao de contas, a fim de obter esclarecimentos a respeito da evoluo do dbito, assim tambm quanto a certificao tocante correo dos valores lanados e ainda apurao de eventual crdito a seu favor. Dessa forma, afeto o julgamento do presente recurso especial e. Segunda Seo, nos temos do art. 543-C do CPC, bem como nada Resoluo n 08/2008.
APRECIAO
O amicus curiae: interesse institucional e representatividade adequada 3. Com a edio da Emenda Constitucional n 45, de 2004, nova era foi inaugurada na funo jurisdicional do Estado, com a finalidade de se buscar a eficincia e a celeridade na atividade judicante. 4. A partir da referida modificao do texto constitucional, deflagrou-se processo de adequao da legislao processual, no sentido de se concretizar as diretrizes fixadas no Texto Maior. Novos institutos e procedimentos foram criados a fim de que o Poder Judicirio possa atuar de forma eficiente e clere. A smula vinculante, a repercusso geral no recurso extraordinrio e o procedimento de julgamento de recursos repetitivos no recurso especial so trs paradigmas dessa nova era, todos com o objetivo comum de se racionalizar a atividade jurisdicional. 5. No mbito desses novos institutos e procedimentos, ganhou destaque a figura do amicus curiae, expresso do latim que significa amigo da Corte ou colaborador da Corte. Note-se que a participao do amicus curiae foi prevista no procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, 3 na anlise da existncia da repercusso
Lei n 11.417, de 2006, art. 3, 2: No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
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geral4 e no julgamento do recurso especial representativo da controvrsia. 5 Portanto, inegvel a relevncia do amicus curiae nesse novo ambiente constitucional e processual. 6. O amicus curiae um auxiliar do juzo, cujo objetivo o de aprimorar as decises proferidas pelo Poder Judicirio, sendo a participao deste terceiro consubstanciada em apoio tcnico ao magistrado.6 7. Nesse contexto, o que enseja a participao deste terceiro no processo a circunstncia de ser ele legtimo portador de interesse institucional, assim entendido aquele interesse que ultrapassa a esfera jurdica de um indivduo, sendo um interesse metaindividual, tpico de uma sociedade pluralista e democrtica.7 Ademais, a atuao do amicus curiae pressupe sua representatividade adequada, consubstanciada na pertinncia temtica entre as finalidades institucionais do interveniente e a matria contida no processo em que se faculta o auxlio do colaborador da Corte.8 8. No caso em tela, em que se discute a adequao da ao de prestao de contas decorrente de controvrsia originada em contrato bancrio (mtuo), verifica-se que esta autarquia possui interesse institucional e goza de representatividade adequada, especialmente, conforme ser visto, em razo da existncia de normas relacionadas ao caso editadas pelo Conselho Monetrio Nacional e divulgadas pelo Banco Central,9 nos termo da Lei n 4.595, de 1964.
6 7
Art. 543-A, 6, do Cdigo de Processo Civil: O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). Art. 543-C, 4, do Cdigo de Processo Civil: O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia. Nesse sentido: DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Aspectos processuais da ADIN e da ADC. In Aes Constitucionais. DIDIER JR, Fredie (org.). Salvador, Juspodivm, 2006, p. 393-401. Nesse sentido: CASSIO SCARPINELLA BUENO. Amicus Curiae: Uma Homenagem a Athos Gusmo Carneiro. In O Terceiro no Processo Civil Brasileiro e Assuntos Correlatos. Estudos em Homenagem ao Professor Athos Gusmo Carneiro/coordenao Fredie Didier Jr. [et al.]. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 160. Ensina NELSON RODRIGUES NETTO que no processo coletivo, entre outras exigncias para que o legitimado seja um representante adequado para o interesse ou direito coletivo, pode-se apontar: um bom conhecimento dos fatos envolvendo a demanda; possua credibilidade em virtude de demonstrar ter um bom carter e ser honesto; NELSON RODRIGUES NETTO. A Interveno de Terceiros nos Julgamentos da Repercusso Geral do Recurso Extraordinrio e do Recurso Especial Paradigmtico. In O Terceiro no Processo Civil Brasileiro e Assuntos Correlatos. Estudos em Homenagem ao Professor Athos Gusmo Carneiro/coordenao Fredie Didier Jr. [et al.]. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 160. As resolues editadas pelo Conselho Monetrio Nacional podem ser acessadas na ntegra no stio eletrnico do Banco Central: <http://www.bcb.gov.br/?legislacao>.
O dever das instituies financeiras de fornecer informaes contratuais determinaes constantes das resolues editadas pelo Conselho Monetrio Nacional dever de clareza na pactuao a necessidade de preveno de riscos na contratao pelas instituies financeiras 9. Inicialmente, necessrio deixar expresso que obrigao das instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central, desde a fase pr-contratual, informar ao cliente bancrio, de forma clara e objetiva, os aspectos do contrato. Esse dever de informao perdura na concluso da contratao e durante sua execuo. 10. Esta Coordenao-Geral de Processo Judiciais Relevantes (Cojud), para subsidiar a presente manifestao, ouviu antes a rea tcnica do Banco Central, que, a propsito, consignou que o Conselho Monetrio Nacional e o Banco Central tm adotado, nos ltimos anos, diversas medidas visando ao aumento da transparncia das informaes na relao entre instituies financeiras e seus clientes.10 11. Em decorrncia desse dever de informao, obrigao das instituies fornecer cpia do contrato, conforme bem lanado no Parecer PGBC-307/2009.11 E esse dever no estabelecido apenas em favor do tomador, mas da prpria instituio financeira de modo a prevenir os riscos da contratao. O Conselho Monetrio Nacional, por Resoluo divulgada pelo Banco Central, determina s instituies financeiras, entre outras obrigaes, que forneam cpia do contrato, empreguem linguagem clara e identifiquem o valor da operao. No apenas imaginando a proteo do cliente bancrio, mas com a finalidade de evitar justamente questionamentos sobre a validade desses ativos, os contratos. Essas so as determinaes contidas na Resoluo CMN n 3.694, de 26 de maro de 2009, cujo art. 1 tem a seguinte redao:
10 Nota 00112/2012-DENOR/DINIC, de 6 de maro de 2012, com a ementa: Direitos do Consumidor Prestao de informaes aos clientes por parte das instituies financeiras Superior Tribunal de Justia PE 2321. 11 Parecer da lavra do Procurador Flvio Jos Roman, aprovado pelo Subprocurador-Geral Luiz Ribeiro de Andrade, encaminhado ao egrgio Superior Tribunal de Justia a ttulo de informaes nos autos do recurso especial representativo de controvrsia (REsp n 1.112.879/PR e REsp n 1.112.880/PR), em que o Banco Central funcionou como amicus curiae.
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RESOLUO 3.694 Dispe sobre a preveno de riscos na contratao de operaes e na prestao de servios por parte de instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. ............................................................... Art. 1 As instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil devem contemplar, em seus sistemas de controles internos e de preveno de riscos previstos na regulamentao vigente, a adoo e a verificao de procedimentos, na contratao de operaes e na prestao de servios, que assegurem: I a prestao das informaes necessrias livre escolha e tomada de decises por parte de seus clientes e usurios, explicitando, inclusive, as clusulas contratuais ou prticas que impliquem deveres, responsabilidades e penalidades e fornecendo tempestivamente cpia de contratos, recibos, extratos, comprovantes e outros documentos relativos a operaes e a servios prestados; II a utilizao em contratos e documentos de redao clara, objetiva e adequada natureza e complexidade da operao ou do servio prestado, de forma a permitir o entendimento do contedo e a identificao de prazos, valores, encargos, multas, datas, locais e demais condies. (Os grifos no so do original.)
12. Importante assinalar que determinao semelhante j constava do art. 1, inciso IV, da revogada Resoluo CMN n 2.878, de 26 de julho de 2001, tanto em sua redao original, quanto na reformada pela Resoluo CMN n 2.892, de 27 de novembro de 2001. Cabe a transcrio:
Art. 1 Estabelecer que as instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratao de operaes e na prestao de servios aos clientes e ao pblico em geral, sem prejuzo da observncia das demais disposies legais e regulamentares vigentes e aplicveis ao Sistema Financeiro Nacional, devem adotar medidas que objetivem assegurar: ............................................................... IV recepo pelos clientes de cpia, impressa ou em meio eletrnico, dos contratos assim que formalizados, bem como recibos, comprovantes de pagamentos e outros documentos pertinentes s operaes realizadas;. (Trecho da Resoluo CMN n 2.878, de 2001) ...............................................................
Art. 1 Alterar os dispositivos abaixo especificados da Resoluo 2.878, de 26 de julho de 2001, que passam a vigorar com a seguinte redao: I o art. 1, inciso IV: Art. 1 Estabelecer que as instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratao de operaes e na prestao de servios aos clientes e ao pblico em geral, sem prejuzo da observncia das demais disposies legais e regulamentares vigentes e aplicveis ao Sistema Financeiro Nacional, devem adotar medidas que objetivem assegurar: ............................................................... IV fornecimento aos clientes de cpia impressa, na dependncia em que celebrada a operao, ou em meio eletrnico, dos contratos, aps formalizao e adoo de outras providncias que se fizerem necessrias, bem como de recibos, comprovantes de pagamentos e outros documentos pertinentes s operaes realizadas; . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (NR);. (Trecho da Resoluo CMN n 2.892, de 2001.)
13. No que tange especificamente aos contratos de concesso de crdito, a Circular 2.905, de 30 de junho de 1999, em seu art. 8, estabelece que os contratos de concesso de crdito devem conter informaes a respeito de todos os encargos e despesas incidentes no curso normal da operao, discriminando (i) a taxa efetiva mensal e anual equivalente aos juros, (ii) o ndice de preos ou a base de remunerao, caso pactuado, (iii) os tributos e contribuies e os respectivos valores e (iv) as tarifas e demais despesas e os respectivos valores, verbis:
Art. 8 Os contratos de concesso de crdito devem conter informaes a respeito de todos os encargos e despesas incidentes no curso normal da operao, discriminando: I a taxa efetiva mensal e anual equivalente aos juros; II o ndice de preos ou a base de remunerao, caso pactuado; III os tributos e contribuies e os respectivos valores; IV as tarifas e demais despesas e os respectivos valores. Pargrafo 1 No caso de operaes nas quais o valor de qualquer encargo ou despesa seja definido apenas por ocasio da liberao ou da colocao dos recursos disposio do contratante, a clusula contratual que expresse essa condio deve informar o veculo a ser utilizado para a comunicao desse valor.
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Pargrafo 2 No caso de contratos prevendo a possibilidade de majorao do valor de qualquer encargo ou despesa, obrigatria a incluso de clusula estipulando que o contratante ser previamente informado da elevao respectiva, por meio do veculo de comunicao previsto contratualmente. (Redao dada pela Circular 2.936, de 14/10/1999.)
14. No cabe, pois, qualquer dvida sobre a imprescindibilidade de as instituies financeiras fornecerem ao cliente informaes contratuais, alm de cpia do contrato, sob pena de infringncia, de forma direta, das resolues editadas pelo Conselho Monetrio Nacional e divulgadas pelo Banco Central, alm de infringncia, de forma indireta, da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, art. 4, inciso VIII, segundo o qual compete ao Conselho Monetrio Nacional regular o funcionamento das instituies cujas atividades esto subordinadas a esta Lei. 15. Cabe, ainda, acrescentar que, especificamente quanto ao custo do contrato, cumpre s instituies financeiras, alm da obrigao constante do inciso II do art. 1 da Resoluo CMN n 3.694, de 2009, informar, previamente contratao, o custo efetivo total da operao. Estabelece, ademais, que a instituio deve cuidar para que o cliente fique ciente dessas condies, fornecendo cpia da planilha utilizada para o clculo. Essas so as determinaes constantes da Resoluo CMN n 3.517, de 6 de dezembro de 2007, cujo teor o seguinte:
Art. 1 As instituies financeiras e as sociedades de arrendamento mercantil, previamente contratao de operaes de crdito e de arrendamento mercantil financeiro com pessoas naturais e com microempresas e empresas de pequeno porte de que trata a Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, devem informar o custo total da operao, expresso na forma de taxa percentual anual, calculada de acordo com a frmula constante do anexo a esta resoluo. (Redao dada pela Resoluo n 3.909, de 30/9/2010) 1 O custo total da operao mencionado no caput ser denominado Custo Efetivo Total (CET). 2 O CET deve ser calculado considerando os fluxos referentes s liberaes e aos pagamentos previstos, incluindo taxa de juros a ser pactuada no contrato, tributos, tarifas, seguros e outras despesas cobradas do cliente, mesmo que relativas ao pagamento de servios de
terceiros contratados pela instituio, inclusive quando essas despesas forem objeto de financiamento. 3 No clculo do CET no devem ser consideradas, se utilizados, taxas flutuantes, ndice de preos ou outros referenciais de remunerao cujo valor se altere no decorrer do prazo da operao, os quais devem ser divulgados junto com o CET. 4 O CET ser divulgado com duas casas decimais, utilizando-se as Regras de Arredondamento na Numerao Decimal (NBR5891), estabelecidas pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT). 5 No caso de operaes de adiantamento a depositantes, de desconto, de cheque especial e de crdito rotativo, devem ser considerados os seguintes parmetros: (Redao dada pela Resoluo n 3.909, de 30/9/2010.) I o prazo de trinta dias; (Redao dada pela Resoluo n 3.909, de 30/9/2010.) II o valor do limite de crdito pactuado. (Redao dada pela Resoluo n 3.909, Resoluo n 3.517, de 6 de dezembro de 2007. de 30/9/2010.) 6 Nas operaes em que houver previso de mais de uma data de liberao de recursos para o tomador de crdito, deve ser calculada uma taxa para cada liberao, com base no cronograma inicialmente previsto. 7 O CET deve ser calculado a qualquer tempo pelas instituies financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, a pedido do cliente. 8 As informaes histricas relativas taxa de que trata o caput devem permanecer disposio do Banco Central do Brasil pelo prazo mnimo de cinco anos. Art. 2 A instituio deve assegurar-se de que o tomador, na data da contratao, ficou ciente dos fluxos considerados no clculo do CET, bem como de que essa taxa percentual anual representa as condies vigentes na data do clculo. Pargrafo nico. A planilha utilizada para o clculo do CET deve ser fornecida ao tomador, explicitando os fluxos considerados e os referenciais de remunerao de que trata o art. 1, 3. (Grifou-se)
16. Da se concluir, portanto, que tambm dever da instituio financeira ser clara na indicao dos custos e valores referentes ao contrato, bem como tomar o cuidado de fornecer ao tomador cpia da planilha utilizada para o clculo do denominado Custo Efetivo Total. Alm disso, este deve ser, a qualquer tempo, calculado pelas instituies financeiras, a pedido do cliente.
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17. Cabe destacar que tais obrigaes no se restringem ao nvel infralegal da regulamentao incidente no Sistema Financeiro Nacional. mister relembrar, nesse passo, as disposies contidas na Medida Provisria n 2.170-36, 23 de agosto de 2001, art. 5, pargrafo nico, vigente por fora do art. 2 da Emenda Constitucional n 32, de 11 de setembro de 2001, que, para alm de autorizar a capitalizao de juros, estabelece regras bastantes sobre o dever de clareza e de prestar informaes ao tomador nas operaes realizadas pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional:
Art. 5 Nas operaes realizadas pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, admissvel a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano. Pargrafo nico. Sempre que necessrio ou quando solicitado pelo devedor, a apurao do valor exato da obrigao, ou de seu saldo devedor, ser feita pelo credor por meio de planilha de clculo que evidencie de modo claro, preciso e de fcil entendimento e compreenso, o valor principal da dvida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critrios de sua incidncia, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais.
18. Em face do exposto, analisada a questo luz dos normativos editados pelo Conselho Monetrio Nacional e da Medida Provisria n 2.170-36, de 2001, cumpre s instituies financeiras fornecer cpia do contrato firmado e, a qualquer tempo, sempre que necessrio ou solicitado pelo devedor, indicar o valor exato da obrigao ou de seu saldo devedor, por meio de planilha de clculo que evidencie de modo claro, preciso e de fcil entendimento e compreenso, o valor principal da dvida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critrios de sua incidncia, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais.
A ao de prestao de contas contrato de mtuo adequao precedentes do Superior Tribunal de Justia 19. A ao de prestao de contas procedimento especial previsto nos artigos 914 a 919 do Cdigo de Processo Civil. Esse rito especial ser adequado
sempre que houver necessidade de se solucionar controvrsia referente prestao de contas originada de relao jurdica em que um determinado sujeito confia a outrem a administrao de bens, interesses, valores ou negcios.12 20. Ao tratar da ao de prestao de contas, Adroaldo Furtado Fabrcio13 ensina que prestar contas significa fazer algum a outrem, pormenorizadamente, parcela por parcela, a exposio dos componentes do dbito e crdito resultantes de determinada relao jurdica concluindo pela apurao aritmtica do saldo credor ou devedor ou de sua inexistncia. 21. No caso em tela, verifica-se que a presente ao foi ajuizada em decorrncia de controvrsia originada em contrato de financiamento de veculo com clusula de alienao fiduciria, na qual afirmado que a dvida acerca da validade, ou invalidade, das cobranas se faz presente porque as faturas no traduzem de forma eficiente os valores cobrados da autora, s fazem mostrar os valores nominais dos encargos, sem explicitar as respectivas formas de clculo das taxas, impostos, percentuais de juros e tarifa. 22. Conforme consignado na deciso de afetao do presente recurso especial ao procedimento dos recursos repetitivos, a sentena julgou extinto o processo, sem resoluo de mrito, ao fundamento de ausncia de interesse de agir. Interposta apelao, o Tribunal de Justia do Estado do Paran negou-lhe provimento e manteve a sentena, consignando que no h qualquer alegao quanto a inadimplemento, busca e apreenso ou venda extrajudicial do bem, no havendo falar-se em administrao de bens, crditos ou dbitos por parte da instituio financeira. 23. Nesse contexto, impende ressaltar que, para a constatao da adequao da ao de prestao de contas, imprescindvel a anlise do interesse de agir sob a perspectiva do binmio necessidade-adequao, com necessria visita ao direito substancial, a fim de que seja verificada se tutela jurisdicional pretendida pode ser alcanada, com efetividade, por intermdio daquele procedimento. 24. No que tange ao interesse-necessidade, este entendido como a necessidade da jurisdio como ltima forma de soluo do conflito, verifica-se
12 Nesse sentido: MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 101; ASSUMPO NEVES, Daniel Amorim. Manual de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2010, p. 1.273. 13 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. VIII, t. III, n. 249, p. 387 e 388.
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que o autor da presente ao afirmou ter buscado extrajudicialmente a prestao de contas perante a instituio financeira mutuante, contudo no obteve xito. Assim, nesse aspecto, presente a necessidade de se buscar a jurisdio para a soluo da controvrsia. Impende ressaltar que doutrina majoritria, ao tratar da ao de prestao de contas, afirma que o autor da demanda de exigir contas dever demonstrar que houve recusa ou mora na prestao extrajudicial das contas, sob pena de extino do processo sem resoluo do mrito.14 25. J para a verificao da existncia do interesse-adequao, associado ideia de compatibilidade entre a tutela jurisdicional pretendida e o procedimento adotado, necessria a visita ao direito material e ao prprio rito da ao de prestao de contas. Alis, ao tratar de meios processuais adequados, Dinamarco15 ensina que a instituio de procedimentos especiais tem a finalidade de adequar s peculiaridades de certas situaes regidas pelo direito material o iter a ser percorrido entre a demanda inicial e a sentena que julgar a pretenso do autor. 26. No entanto, antes de ingressar propriamente na anlise da adequao, necessrio fixar, conforme ensina Marinoni,16 a premissa de que a ao, muito mais do que um simples direito de pedir a prestao jurisdicional, um direito de agir diante da jurisdio para obter a tutela do direito. Acrescenta o ilustre processualista, ao comentar a regra processual insculpida no art. 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor,17 que a estruturao tcnica da ao depende da espcie da tutela de direito desejada, j que a tutela do direito que influi sobre a estrutura da ao. As aes so tantas quantas forem as necessidades do direito material, uma vez que devem se diferenciar na medida dos resultados que so objetivados no plano do direito material. 27. Nesse contexto, no que tange ao direito substancial, conforme j dito anteriormente, a instituio financeira, credora no contrato de mtuo, possui dever de informao ao muturio, devendo fornecer cpia do contrato firmado e, a qualquer tempo, sempre que necessrio ou solicitado pelo devedor, indicar o valor exato da obrigao ou de seu saldo devedor, por meio de planilha de clculo que evidencie de modo claro, preciso e de fcil entendimento e compreenso,
14 Nesse sentido: MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 103; ASSUMPO NEVES, Daniel Amorim. Manual de Direito Processual Civil. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2010, p. 1.275. 15 Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2003, v. 1, p. 159. Ainda 16 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 290 e 295. 17 Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
o valor principal da dvida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critrios de sua incidncia, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais. 28. A partir dessas obrigaes, verifica-se a caracterizao de verdadeira gesto de interesses do tomador do crdito, uma vez que, alm de possuir as necessrias informaes, o mutuante atua unilateralmente na realizao dos lanamentos e apurao do valor da obrigao ou do saldo devedor. Nesse contexto, o muturio possui legtimo interesse na correo dos lanamentos a fim de que o valor das obrigaes e do saldo devedor seja obtido em conformidade com as disposies contratuais e legais. 29. Da, partindo-se dessa premissa, j possvel afirmar, nos termos das normas substanciais, que o muturio possui o direito de exigir contas. 30. O art. 914 do Cdigo de Processo Civil, que inaugura o procedimento de prestao de contas, define aqueles que podero figurar como autores da ao de prestao de contas, verbis:
Art. 914. A ao de prestao de contas competir a quem tiver: I o direito de exigi-las; II a obrigao de prest-las.
31. Ora, no tocante legitimidade para a propositura da ao, perceptvel que o direito material encontra correspondncia no procedimento especial de prestao de contas. 32. Por outro lado, no que tange tutela jurisdicional pretendida, fica claro na petio inicial da presente ao, que a autora pretende, antes de tudo, que lhe seja apresentada a composio de seu dbito e a forma de evoluo deste. Somente aps a apresentao das contas que a autora, em pedido sucessivo, requer a determinao de eventual saldo. 33. Nesse contexto, impende destacar que a ao de exigir contas possui duas fases distintas e sucessivas. Na primeira, se discute to somente o dever de prestao de contas, na qual, caso julgado procedente o pedido autoral, o juiz condenar o ru a prestar contas no prazo de 48 horas. Na segunda fase, discutida a existncia de eventual saldo devedor. Assim estabelece o art. 915 e respectivos pargrafos, os quais prescrevem a existncia de duas fases e de duas sentenas, verbis:
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Art. 915. Aquele que pretender exigir a prestao de contas requerer a citao do ru para, no prazo de 5 (cinco) dias, as apresentar ou contestar a ao. 1 Prestadas as contas, ter o autor 5 (cinco) dias para dizer sobre elas; havendo necessidade de produzir provas, o juiz designar audincia de instruo e julgamento; em caso contrrio, proferir desde logo a sentena. 2 Se o ru no contestar a ao ou no negar a obrigao de prestar contas, observar-se- o disposto no art. 330; a sentena, que julgar procedente a ao, condenar o ru a prestar as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de no Ihe ser lcito impugnar as que o autor apresentar. 3 Se o ru apresentar as contas dentro do prazo estabelecido no pargrafo anterior, seguir-se- o procedimento do 1 deste artigo; em caso contrrio, apresent-las- o autor dentro em 10 (dez) dias, sendo as contas julgadas segundo o prudente arbtrio do juiz, que poder determinar, se necessrio, a realizao do exame pericial contbil.
34. No caso em tela, a primeira tutela jurisdicional pretendida pelo cliente bancrio est consubstanciada, em suma, na obteno de esclarecimento sobre os custos do contrato de mtuo e a evoluo do saldo devedor. Ora, essa tutela est em total consonncia com o procedimento especial ora analisado, que prev justamente uma fase destinada apresentao das contas. 35. Verifica-se, portanto, que as normas de direito material e a tutela jurisdicional buscada na presente ao se compatibilizam com o procedimento especial da ao de prestao de contas, o qual exige que o autor seja credor das contas e que, em um primeiro momento (1 fase), apenas tenha como objetivo obter as contas provenientes do ru. Portanto, a ao de prestao de contas revela-se adequada para amparar, com efetividade, a tutela jurisdicional pretendida pela autora da presente ao. 36. De outro giro, se no fosse adequada a via processual da ao de prestao de contas, afigura-se desarrazoada a alternativa processual disposio do cliente bancrio, aventada no acrdo recorrido (REsp n 1293558 e-STJ FL. 1.670), verbis:
Diante de tal quadro, se a autora, ora Apelante, pretende obter informaes sobre o emprstimo contratado, especialmente as taxas, tarifas, impostos,
juros e forma de clculo, alternativa no lhe resta seno o ajuizamento de ao prpria para a exibio do contrato, documento em que esto especificadas as condies do mtuo. Depois disso, se houver alguma divergncia quanto s clusulas pactuadas, por reputar as condies do negcio excessivamente onerosas, poder ajuizar ao revisional do contrato.
37. A interpretao, data venia, ofende a um s tempo os princpios da razovel durao do processo, da economia e da celeridade processual, bem como o da efetividade e da instrumentalidade do processo. 38. Uma vez assentado que (i) o cliente de servios bancrios tem o direito material informao pormenorizada sobre suas operaes financeiras com clareza e objetividade, como estabelecem os normativos do Conselho Monetrio Nacional e do Banco Central , e (ii) fixada a premissa de que o direito de ao, hodiernamente, no pode ser visto simplesmente como o direito tutela jurisdicional sob o aspecto formal, mas aponta para a efetiva tutela do direito material postulado, (iii) foroso concluir que a via processual mais adequada na espcie a ao de prestao de contas, sob pena de se impor ao cliente bancrio desnecessria atuao para satisfazer seu direito substancial informao sobre suas operaes bancrias. 39. Impende ressaltar que no mbito desse eg. Superior Tribunal de Justia h sedimentado entendimento no sentido da existncia de adequao da ao de prestao de contas para veicular o tipo de pretenso deduzida nos presentes autos, originada de contrato de mtuo bancrio. Nesse particular, possvel citar representativos julgados, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VECULO. AO DE PRESTAO DE CONTAS. INTERESSE DE AGIR. 1. Apesar de no contrato de financiamento j estarem prefixados valores, taxas e demais parmetros para cobrana de encargos, remanesce o interesse processual do muturio para o ajuizamento da ao de prestao de contas em havendo dvida sobre os critrios aplicados na evoluo do dbito. 2. Uma vez comprovado o vnculo jurdico entre o cliente e a instituio financeira, basta a especificao, na petio inicial, do perodo que a parte entende necessrios os esclarecimentos, dispensada uma pormenorizao
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rigorosa dos pontos que se lhe apresentam duvidosos. (cf. REsp 1.105.747/PR, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe 20.11.2009) 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1193716/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 18/04/2011 grifou-se) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DECISO QUE SE MANTM POR SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS. PRESTAO DE CONTAS. INTERESSE DE AGIR DO MUTURIO. 1. Deciso agravada mantida por seus prprios fundamentos. 2. O STJ pacificou entendimento de que, nos contratos de emprstimo, o interesse de agir do muturio decorre da necessidade de obter esclarecimentos a respeito da evoluo do dbito, da certificao quanto correo dos valores lanados e da apurao de eventual crdito a seu favor. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1188402/PR, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 03/05/2011 grifou-se.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AO DE PRESTAO DE CONTAS. CONTRATO DE MTUO OU FINANCIAMENTO. POSSIBILIDADE. PEDIDO GENRICO. INEXISTNCIA. Nos contratos de mtuo ou financiamento, lcito ao devedor pedir contas, para obter esclarecimentos a respeito da evoluo do dbito. No h se falar em pedido genrico de prestao de contas, quando o autor aponta o vnculo jurdico existente com o ru e especifica o perodo digno de esclarecimentos. Agravo no provido. (AgRg no REsp 1185278/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 23/02/2011 grifou-se.) PROCESSO CIVIL. AO DE PRESTAO DE CONTAS. ALIENAO FIDUCIRIA. INTERESSE PROCESSUAL. Nos contratos de mtuo ou financiamento, lcito ao devedor pedir contas, para obter esclarecimentos a respeito da evoluo do dbito. O ajuizamento de ao de busca e apreenso e a inadimplncia contratual do devedor, no retira o interesse processual de o devedor pedir contas.
Tal interesse independe da existncia de dbito. Reclama apenas um vnculo jurdico capaz de obrigar uma das partes a prestar contas outra. (REsp 828.350/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/04/2007, DJ 13/08/2007, p. 366 grifou-se)
40. Dessa forma, diante do exposto, percebe-se a adequao da ao de prestao de contas ao caso, devendo a jurisprudncia consolidada desse eg. Superior Tribunal de Justia sobre o tema ser ratificada, no sentido da existncia de interesse de agir do muturio para o ajuizamento da mencionada ao para veicular a pretenso de obter esclarecimentos a respeito da evoluo do dbito, assim tambm no tocante a certificao quanto correo dos valores lanados e tambm apurao de eventual crdito a seu favor.
CONCLUSO 41. Em face das razes expostas, conclui-se que: a) Esta autarquia possui interesse institucional e goza de representatividade adequada para atuar nos presentes autos na qualidade de amicus curiae; b) Cumpre s instituies financeiras fornecer cpia do contrato firmado e, a qualquer tempo, sempre que necessrio ou solicitado pelo devedor, indicar o valor exato da obrigao ou de seu saldo devedor, por meio de planilha de clculo que evidencie de modo claro, preciso e de fcil entendimento e compreenso, o valor principal da dvida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critrios de sua incidncia, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais; e c) Adequada a ao de prestao de contas para a busca da tutela jurisdicional pretendida na presente lide, cuja ao foi ajuizada por cliente bancrio para obteno de esclarecimentos a respeito da evoluo do dbito, assim tambm no tocante certificao a respeito da correo dos valores lanados e tambm apurao de eventual crdito a seu favor.
Pronunciamentos 245
Este o parecer, que se submete considerao de Vossa Senhoria e que, se aprovado, poder ser remetido ao colendo Superior Tribunal de Justia a ttulo de subsdio para o julgamento do Recurso Especial n 1.293.689/PR.
Fernando Jos Sakayo de Oliveira Procurador
De acordo. Ao Senhor Subprocurador-Geral titular da CC2PG.

Erasto Villa-Verde Filho Procurador-Chefe
Aprovo. Ao Senhor Procurador-Geral.

Luiz Ribeiro de Andrade Subprocurador-Geral
(segue despacho) Acolho a manifestao da lavra do Dr. Fernando Jos Sakayo de Oliveira, aprovada pelo Procurador-Chefe da Coordenao-Geral de Processos Judiciais Relevantes (Cojud) e pelo Subprocurador-Geral da Cmara de Contencioso Judicial e Execues Fiscais (CC2PG), que bem equaciona a matria em debate.
2. Remeta-se o presente parecer, por peticionamento eletrnico, anexo ao Oficio PGBC-2131/2012, que subscrevo, ao eminente relator do Recurso Especial n 1.293.689/PR. 3. Aps, transitem os autos pelo Gabinete da Presidncia para conhecimento da providncia adotada.
Isaac Sidney Menezes Ferreira Procurador-Geral
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Parecer que analisa o Projeto de Lei n 4.152, de 2008, que prope a revogao integral da Lei n 11.382, de 2006, que instituiu a modalidade de penhora por meio eletrnico.
Fernando Jos Sakayo de Oliveira Procurador Erasto Villa-Verde Filho, Procurador-Chefe Luiz Ribeiro de Andrade Subprocurador-Geral Isaac Sidney Menezes Ferreira Procurador-Geral
Braslia, 4 de abril de 2012.
Ementa: Projeto de Lei de n 4.152, de 2008, de autoria do Senhor Deputado Laercio Oliveira. Prope revogao integral da Lei n 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que instituiu a modalidade de penhora por meio eletrnico Remessa pela Assessoria Parlamentar (Aspar) para verificao do interesse da Procuradoria-Geral do Banco Central no assunto. Existncia de Interesse. BacenJud. Sistema gerido pelo Banco Central. Legalidade e Constitucionalidade da penhora por meio eletrnico e do BacenJud. Princpio constitucional da razovel durao do processo. Princpio da celeridade e economia processual. Desconformidade da proposta legislativa com a Constituio Federal.
Senhor Procurador-Chefe,
ASSUNTO A Assessoria Parlamentar do Banco Central (Aspar) encaminha os presentes autos Procuradoria-Geral a fim de que esta se pronuncie sobre seu interesse na abertura de processo para acompanhamento da tramitao do Projeto de Lei n 4.152, de 2008, de autoria do Senhor Deputado Laercio Oliveira, que prope revogao integral da Lei n 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que instituiu a modalidade de penhora por meio eletrnico. 2. Estes autos tramitaram pelo Gabinete da Procuradoria-Geral do Banco Central (fl. 4), no qual foi reconhecido o interesse no acompanhamento do mencionado projeto de lei, destacando-se a participao desta ProcuradoriaGeral nos estudos do assunto no mbito do Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Civil. Assim, foi determinado o trnsito dos autos pelo Departamento de
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Preveno a Ilcitos Financeiros e de Atendimento de Demandas de Informaes do Sistema Financeiro (Decic). 3. O Decic, por sua vez, em anlise tcnica da justificativa da proposta legislativa, entendeu que os fundamentos ali contidos no procedem. Assim, manifestou pela manuteno da penhora de dinheiro por meio eletrnico. 4. Os autos retornaram ao Gabinete desta Procuradoria-Geral, momento em que foi determinada a remessa Cmara do Contencioso Judicial e Execuo Fiscal (CC2PG) para pronunciamento, vista da notria especializao da referida cmara temtica na matria objeto do Projeto de Lei n 4.152, de 2008. 5. Assim, vieram os autos a esta Coordenao-Geral de Processos Relevantes (Cojud) para elaborao de parecer relativo matria.
O Projeto de Lei n 4.152, de 2008 6. O Projeto de Lei n 4.152, de 2008, prope a revogao integral da Lei n 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que alterou dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, relativos ao processo de execuo e a outros assuntos. O mencionado projeto de lei apresenta a seguinte justificativa para a revogao total do referido diploma legal, verbis:
O Congresso Nacional decretou e o Presidente da Repblica sancionou, em 6 de dezembro de 2006, a Lei n. 11.382 que alterou substancialmente o processo de execuo brasileiro. Concedeu ao judicirio o instrumento conhecido como Penhora on-line, que lhe possibilita garantir a execuo judicial promovida pelos credores. Dessa forma, o magistrado, a requerimento do exeqente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade. Ocorre que tal instrumento vem sendo utilizado de maneira indiscriminada e com excessos. Arbitrariamente, os juzes oficiam autoridade competente determinando o bloqueio dos valores constantes de conta e depsitos em nome dos executados, antes mesmo de garantir-lhes o direito de indicar bens penhora. Com esse procedimento, o executado no ouvido e o seu direito de apresentao de bens suficientes penhora aviltado.
Ou seja, o devido processo legal desrespeitado aleatoriamente, caracterizando iminente violao ao direito social constante do artigo 5, inciso LIV, da Constituio Federal. Ademais, h ainda a violao do disposto no inciso LV do referido artigo, por deixar de conceder s partes integrantes da lide o direito ao contraditrio e ampla defesa. Portanto, visando extinguir tamanha atrocidade, apresento o presente projeto de lei revogando integralmente a referida lei que permite tamanha violao s garantias fundamentais do povo brasileiro.
7. O projeto de lei foi distribudo pela Presidncia da Cmara dos Deputados para anlise e parecer da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania (CCJC), nos termos do que dispem os artigos 24, caput e inciso II, e 54 do Regimento Interno daquela Casa, onde cursa em regime de tramitao ordinria, dispensando-se apreciao pelo Plenrio. 8. Nesse contexto, o projeto recebeu parecer pela aprovao na CCJC, contudo na forma do substitutivo apresentado pelo Senhor Deputado Joo Magalhes, relator, que props apenas a revogao do art. 655-A do Cdigo de Processo Civil,1 o qual trata da penhora por meio eletrnico. Trecho do parecer da CCJC assim estabelece, verbis:
de se verificar, todavia, que a proposta legislativa sob anlise no resiste a um crivo rigoroso quanto ao aspecto de juridicidade. Isto porque se busca por seu intermdio a revogao das inovaes legislativas incorporadas ao Cdigo de Processo Civil pela Lei no 11.382, de 6 de dezembro de 2006, sem que se d tratamento alternativo matria nelas versada, o que acarretaria o surgimento de grave lacuna no direito processual civil em vigor, posto que no ocorreria em tal hiptese a repristinao. De outra parte, detecta-se bices pertinentes tcnica legislativa empregada no projeto de lei em tela, visto que, alm da ausncia indevida em seu texto de um artigo inaugural que deveria enunciar o objeto da lei pretendida, a modificao legislativa desejada se volta equivocadamente para a revogao do texto de uma lei que se limitou a alterar e revogar dispositivos do Cdigo de Processo Civil quando deveria ter como alvo
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exeqente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
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a revogao destes ltimos ou ainda a alterao da nova redao que lhes fora conferida. Quanto ao mrito, assinale-se que a medida proposta no projeto de lei sob exame (revogao integral da lei nele referida) no se afigura judiciosa pelos motivos j expostos no tocante aos aspectos de juridicidade e tcnica legislativa. Releva notar, entretanto, que a abolio da modalidade de penhora ou indisponibilidade de bens on-line prevista no ordenamento processual civil vigente se revela adequada, uma vez que tal mecanismo, contra o qual se volta o autor da proposio sob exame na justificao respectiva, j vem sendo alvo de crticas pelos operadores do direito, visto que a sua utilizao, que ocorre de forma indiscriminada, avilta a possibilidade de o executado oferecer outros bens para a garantia do juzo, alm de permitir que se torne frequente a situao em que o bloqueio realizado em diversas contas bancrias do executado, independentemente de o somatrio das quantias penhoradas ou tornadas indisponveis ser superior ao valor indicado na ordem judicial, cujo limite mximo aquele indicado na execuo (art. 655-A, caput, do Cdigo de Processo Civil), o que implica, em ltima anlise, verdadeiro excesso de execuo. Assim, vale propor nesta oportunidade a revogao integral do art. 655-A do Cdigo de Processo Civil mediante a oferta de substitutivo matria em tela. Diante do exposto, vota-se pela constitucionalidade, juridicidade, adequada tcnica legislativa e, no mrito, pela aprovao do Projeto de Lei n 4.152, de 2008, nos termos do substitutivo ora oferecido cujo teor segue em anexo.
9. Aps a apresentao do substitutivo, o Senhor Deputado Flix Mendona Jnior apresentou voto em separado, no sentido da rejeio do projeto de lei. Com relao ao mrito projeto, assim disps o voto em separado, verbis:
Quanto ao aspecto de mrito, assinale-se que a medida proposta no projeto de lei sob exame (revogao integral da lei nele referida) no se afigura judiciosa pelos motivos j expostos no tocante aos aspectos de juridicidade e tcnica legislativa. Cabe assinalar que at mesmo a simples supresso da modalidade de penhora ou indisponibilidade de bens conhecida como penhora on-line prevista no ordenamento processual civil vigente e defendida pelo relator da matria no mbito deste Colegiado no se revela apropriada, visto que a medida
referida sabidamente tem oferecido larga contribuio para a celeridade e efetividade dos feitos de execuo, dada a agilidade e eficcia dos meios empregados, e no h qualquer outra forma de indisponibilidade e penhora de bens e direitos que possa substitu-la com as mesmas qualidades e grau de sucesso j obtido. Lembre-se ainda que, havendo abusos ou excessos na utilizao de tal medida, o que estaria fomentando crticas formuladas por operadores do direito, tais situaes podero ser revertidas com razovel brevidade por novos provimentos judiciais. Vale registrar, finalmente, que esta Casa por intermdio de Comisso Especial instalada e em funcionamento tem se debruado em anlise sobre projeto de novo cdigo de processo civil (Projeto de Lei no 8.046, de 2010) e certamente se dedicar a aprofundar estudos sobre o mecanismo da penhora on-line a fim de oferecer o aperfeioamento de sua disciplina no diploma aludido a ser erigido para que abusos e excessos de indisponibilidade e penhora on-line de bens se tornem cada vez mais raros. Diante do exposto, vota-se pela constitucionalidade, injuridicidade, inadequada tcnica legislativa e, no mrito, pela rejeio do Projeto de Lei no 4.152, de 2008.
10. O Projeto de Lei n 4.152, de 2008, ainda tramita na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados, onde foi encerrado, em 3.5.2011, o prazo para emendas ao substitutivo, sem apresentao de qualquer nova proposta de modificao do texto. 11. Aps as breves consideraes sobre o contedo e a tramitao do Projeto de Lei n 4.152, de 2008, passa-se a apreciao da constitucionalidade e no mrito da proposta.
Anlise da constitucionalidade e do mrito do Projeto de Lei n 4.152/2008 A Emenda Constitucional 45/2004 As reformas processuais O BacenJud 12. Com a edio da Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como Reforma do Judicirio, novos paradigmas e diretrizes foram institudos para a funo jurisdicional do Estado, com a finalidade de se buscar a eficincia e a celeridade na atividade judicante. Entre esses novos
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paradigmas, destaca-se a incluso do direito do cidado razovel durao do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitao, nos ternos do art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal.2 13. A partir da referida modificao do texto constitucional, deflagrou-se processo de adequao da legislao processual, no sentido de se concretizar as diretrizes fixadas no Texto Maior. Novos institutos e procedimentos foram criados a fim de que o Poder Judicirio pudesse atuar de forma eficiente e clere. Nessa nova onda de reformas processuais, foram editados os seguintes diplomas legais: Lei n 11.187, de 2005, Lei n 11.232, de 2005, Lei n 11.276, de 2006, Lei n 11.277, de 2006, Lei n 11.280, de 2006, Lei n 11.382, de 2006, e Lei n 11.341, de 2006. 14. Verifica-se, portanto, que o projeto de lei em anlise pretende revogar integralmente um dos citados diplomas legais, a saber, a Lei n 11.382, de 2006. 15. No que tange constitucionalidade formal, o Projeto de Lei n 4.152/2008 guarda compatibilidade com a Constituio Federal. A propsito, foi apresentado por membro da Cmara dos Deputados, nos termos do art. 61, caput, da Constituio Federal,3 versando sobre direito processual civil, matria de competncia privativa da Unio, a teor do art. 22, I, do Texto Maior.4 Por fim, impende ressaltar que no se trata de matria reservada lei complementar. 16. Contudo, no mrito, o projeto de lei em exame no segue as diretrizes traadas pela Emenda Constitucional n 45, de 2004, bem como vai de encontro aos princpios da celeridade e economia processual. 17. Inicialmente, necessrio esclarecer que o Projeto de Lei n 4.152, de 2008, em que pese pretender a ab-rogao da mencionada lei, se insurge unicamente contra a realizao de penhora por meio eletrnico, mais conhecida como penhora on-line. Nesse mesmo sentido tambm o substitutivo apresentado, que prope to somente a revogao do art. 655-A do Cdigo de Processo Civil, dispositivo que trata da penhora por meio eletrnico. Dessa forma, necessrio
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Art. 5 [...] LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;.
tratar minuciosamente do sistema denominado BacenJud, gerido por esta Autarquia, o qual possibilita a realizao da penhora por meio eletrnico. 18. Conforme bem lanado em manifestao jurdica desta Procuradoria-Geral,5 o Poder Judicirio brasileiro, h muito tempo, tem se beneficiado da facilidade e da rapidez com que o Banco Central, ente supervisor do Sistema Financeiro Nacional, comunica-se com as instituies por ele supervisionadas. Assim, para tornar mais clere a comunicao de determinados atos judiciais dirigidos s instituies financeiras, o Judicirio tem se socorrido da infra-estrutura desta Autarquia. Em parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, publicado na Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, j se consignou a esse respeito o que segue:
Os juzes podem enviar suas determinaes diretamente s instituies financeiras. Todavia, pela facilidade de comunicao do Banco Central do Brasil com o Sistema Financeiro Nacional (especialmente por intermdio do chamado Sisbacen6), o Poder Judicirio, em regra, encaminha a ordem ao Banco Central, que providencia sua transmisso aos integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Basicamente, o Banco Central converte os ofcios encaminhados pelo Poder Judicirio em correios eletrnicos do Sisbacen e os remete s instituies financeiras destinatrias. Assim, o Banco Central do Brasil, desde os anos 80, vem prestando um importante servio Justia, traduzido pelo repasse, s instituies do Sistema Financeiro Nacional, das solicitaes remetidas pelo Poder Judicirio, tais como comunicao e extino de falncia, bem como bloqueios e desbloqueios de aplicaes e movimentaes financeiras de pessoas fsicas e jurdicas.7
19. Contudo, essas requisies do Poder Judicirio, no passado, somente podiam ser feitas ao Banco Central por meio de ofcios em papel. Sucede que, em poucos anos, o volume de ofcios enviados Autarquia cresceu extraordinariamente. Consoante informa o site do Banco Central do Brasil, em
5 Petio PGBC-6805/2010, de autoria do Procurador Felipe de Vasconcelos Pedrosa, aprovada pelo ento Coordenador-Geral da Cojud, Flvio Jos Roman, e pelo Subprocurador-Geral da rea do Contencioso, Luiz Ribeiro de Andrade. Essa petio foi acostada aos autos do Recurso Especial n 1.184.765/PA, no qual o Superior Tribunal de Justia convidou o Banco Central a se manifestar na qualidade de amicus curiae. Publicada na Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, Braslia, vol. 4, n. 2, dez.2010, p. 239 e 257. Sistema de Informaes do Banco Central do Brasil. Parecer-2003/00514/Dejur/Gabin, da lavra do Subprocurador-Geral do Banco Central Luiz Ribeiro de Andrade e despacho do ento Procurador-Geral do Banco Central, Francisco Jos de Siqueira. Publicado na Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, Braslia, vol. 1, n. 1, dez. 2007, p. 313 e 314.
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dez anos (de 1998 a 2008), o volume de solicitaes recebidas pela Autarquia passou de 6.384 para 3.671.735.8 Essa demanda do Poder Judicirio acabaria por tornar impossvel o atendimento, em tempo hbil, das requisies, pois necessrio um enorme trabalho de triagem, classificao, conferncia, digitao e reenvio das determinaes judiciais s instituies bancrias. 20. Assim, com o crescimento dessa demanda e com o objetivo de prestar as informaes ao Judicirio de forma eficaz, esta Autarquia implementou, em 2001, a primeira verso de um sistema informatizado denominado BacenJud 1.0. 21. Esse sistema permitiu que os juzes encaminhassem ao Banco Central, por meio da rede mundial de computadores, de forma segura e econmica, ordens judiciais de solicitaes de informaes sobre existncias de contas e aplicaes financeiras de clientes do Sistema Financeiro Nacional, saldos, extratos, endereos, determinaes de bloqueio e desbloqueio de valores, bem como comunicao e extino de falncia. 22. O sistema informatizado BacenJud no importou na alterao das regras processuais preexistentes, mas apenas informatizou um procedimento antes utilizado pelos magistrados por meio de ofcio em papel. 23. Uma inegvel vantagem do sistema, bem lembrada no referido Parecer-2003/00514/Dejur/Gabin, consiste em que:
a interpretao das ordens judiciais pelos analistas do Banco Central, leigos em questes jurdicas, pode ser equivocada; outras vezes, as ordens judiciais omitem dados essenciais sua circularizao; podem, ainda, mostrar-se no muito claras para entendimento de leigos. Com o BacenJud foi possvel uma padronizao das determinaes encaminhadas ao Banco Central, que seguem layouts predeterminados.9
24. Diante do contnuo processo de aperfeioamento do sistema e das atuais necessidades do Poder Judicirio, o Banco Central, juntamente com representantes dos tribunais superiores e entidades de classe do Sistema Financeiro Nacional, decidiram desenvolver o sistema BacenJud 2.0, com um novo aplicativo que melhorasse as funcionalidades do sistema BacenJud 1.0 e, ao mesmo tempo, criasse novas funcionalidades requeridas pelo Judicirio.
8 9 <http://www.bcb.gov.br/?RED-BCJUDESTATISTICAS>. Acessado em 28 de julho de 2010. Op. cit., p. 315.
25. As grandes inovaes do BacenJud 2.0, implementadas a partir de 2005, foram o retorno de respostas das instituies financeiras para os magistrados pelo prprio sistema e o respectivo controle pelas autoridades judicirias, bem como a transferncia de valores bloqueados para conta de depsito judicial.10 26. Os benefcios advindos da implantao e da larga utilizao do BacenJud, no que diz respeito celeridade e efetividade do provimento jurisdicional, tiveram o reconhecimento do legislador, quer no mbito da execuo fiscal de tributos, quer na esfera mais ampla do processo civil. Primeiro, positivaram-se as normas inscritas no art. 185-A, caput, 1 e 2, do Cdigo Tributrio Nacional. Depois, aquelas constantes do art. 655-A, caput, 1 e 2, do Cdigo de Processo Civil.11 Os referidos dispositivos ratificaram a possibilidade de realizao de penhora por meio eletrnico, verbis:
Art. 185-A. Na hiptese de o devedor tributrio, devidamente citado, no pagar nem apresentar bens penhora no prazo legal e no forem encontrados bens penhorveis, o juiz determinar a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a deciso, preferencialmente por meio eletrnico, aos rgos e entidades que promovem registros de transferncia de bens, especialmente ao registro pblico de imveis e s autoridades supervisoras do mercado bancrio e do mercado de capitais, a fim de que, no mbito de suas atribuies, faam cumprir a ordem judicial. (Includo pela Lcp n 118, de 2005) 1 A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se- ao valor total exigvel, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. (Includo pela Lcp n 118, de 2005) 2 Os rgos e entidades aos quais se fizer a comunicao de que trata o caput deste artigo enviaro imediatamente ao juzo a relao discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido. (Includo pela Lcp n 118, de 2005). (Cdigo Tributrio Nacional). Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exeqente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do
10 Informaes extradas do site do Banco Central: <http://www.bcb.gov.br/?BCJUDINTRO>. Acessado em 23 de maro de 2009. 11 Atos normativos infralegais trataram do BacenJud antes mesmo de sua positivao em nvel legal. Por exemplo, os Provimentos n 1, de 25.6.1993, e n 3, de 23.9.2003, ambos Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho.
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executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006). 1 As informaes limitar-se-o existncia ou no de depsito ou aplicao at o valor indicado na execuo. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006). 2 Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006). (Cdigo de Processo Civil).
27. importante observar que tais regras modificaram apenas o meio utilizado pelo magistrado para a realizao de penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira. Em vez de determinar a um oficial de justia a constrio de certa quantia de numerrio, o juiz determina diretamente s instituies financeiras, por meio do sistema BacenJud, que tornem indisponveis os valores necessrios satisfao da execuo. 28. Portanto, no h falar em afronta aos princpios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditrio, eis que apenas o meio para a realizao da penhora foi modificado, passando do meio material para o meio eletrnico. Alis, ferramentas como a penhora por meio eletrnico concretizam o direito de todos razovel durao do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 29. Noutro giro, necessrio destacar que, nos termos do art. 655 do Cdigo de Processo Civil, o dinheiro, em espcie ou na forma de ativo financeiro, ocupa posio de prioridade na ordem de penhora. Embora seja relativa essa prioridade, esta estipulada em favor do exequente, no do executado. Tanto que, no art. 612 do Cdigo de Processo Civil, enuncia-se que realiza-se a execuo no interesse do credor. No art. 475-J, 3, do Cdigo de Processo Civil, prev-se que, frustrado o pagamento pelo executado, o exequente poder, ao requerer a expedio de mandado de penhora e avaliao, indicar desde logo os bens a serem penhorados. No art. 655-A, 2, do Cdigo de Processo Civil, preceitua-se expressamente que compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade (destaquei). No art. 656 do Cdigo de Processo Civil,
estatui-se que poder haver substituio da penhora se no houver obedincia ordem legal (inciso I), ou se a penhora incidir sobre bens de baixa liquidez (inciso V). 30. Marinoni e Arenhart, porquanto lecionem que o juiz pode deixar de aplicar a ordem prevista no art. 655, do Cdigo de Processo Civil, mediante a devida e adequada justificativa, diante de outra realidade social e de mercado e das particularidades presentes no caso concreto,12 e reconheam que a eleio dos bens penhorveis deve atender aos princpios do resultado da execuo pelo qual a execuo deve ocorrer da forma mais proveitosa para o credor e do menor sacrifcio do executado em razo da qual a execuo no deve ir alm do estritamente necessrio para a satisfao do crdito, tambm ensinam que:
o executado apenas pode fugir da ordem legal do art. 655 mediante a adequada justificativa, a ser analisada pelo juiz. A falta de justificativa caracteriza violao do art. 600, IV.13 no h qualquer racionalidade em supor que o executado pode indicar a penhora um bem que no seja idneo satisfao da execuo, apenas por ser o que lhe traz a menor restrio. A menor restrio apenas importa quando existem dois bens igualmente idneos realizao do direito do exequente.14 agora o exequente tem o direito de indicar bens penhora (art. 475-J, 3), no existindo mais a previso de que o executado deve ser citado para pagar ou nomear bens penhora. O real significado desta mudana est em evidenciar que o executado tem apenas e to somente o dever de pagar embora possa apresentar impugnao para tentar demonstrar a inexistncia deste dever e no o direito de nomear bens penhora como, por exemplo, imvel situado em outra localidade caso no deseje pagar imediatamente.15
31. Verifica-se, portanto, que a penhora de dinheiro significa apenas o cumprimento do mandamento legal, caso o devedor no efetue o pagamento. Assim, no procede a justificativa do projeto de lei em exame, a qual afirma que
12 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil. vol. 3: Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 265. 13 Idem. Ibidem, p. 268. 14 Idem. Ibidem, p. 270. 15 Idem. Ibidem, p. 271.
Pronunciamentos 261
com esse procedimento, o executado no ouvido e o seu direito de apresentao de bens suficientes penhora aviltrado. 32. Por outro lado, no se pode olvidar que o executado poder se insurgir contra eventual incorreo da penhora, realizada por meio material ou por meio eletrnico, em sede de impugnao ao cumprimento de sentena ou embargos execuo. Os artigos 475-L, III, e 745, II, ambos do Cdigo de Processo Civil, estabelecem que um dos fundamentos para a defesa do executado justamente a incorreo da penhora, verbis:
Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre: (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) [...] III penhora incorreta ou avaliao errnea; (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) Art. 745. Nos embargos, poder o executado alegar: (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006). [...] II penhora incorreta ou avaliao errnea; (Includo pela Lei n 11.382, de 2006).
33. Imprescindvel destacar que o texto do Novo Cdigo de Processo Civil, j aprovado pelo Senado Federal e encaminhado Cmara dos Deputados (Projeto de Lei n 8.046, de 2010), contemplou e aperfeioou a penhora por meio eletrnico.16 O texto aprovado no Senado assim dispe, verbis:
Art. 810. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou em aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exequente, sem dar cincia prvia do ato ao executado, determinar s instituies financeiras, por meio de sistema eletrnico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execuo. 1 No prazo de vinte e quatro horas a contar da resposta, de ofcio, o juiz determinar o cancelamento de eventual indisponibilidade excessiva, o que dever ser cumprido pela instituio financeira em igual prazo.
16 O texto aprovado no Senado Federal adotou, em grande medida, as diretrizes traadas no Parecer PGBC-174/2010, da lavra do Procurador Jder Amaral Brilhante, aprovado pelo Subprocurador-Geral da rea do Contencioso, Luiz Ribeiro de Andrade, e pela ento Procuradora-Geral Interina, Marusa Vasconcelos Freire.
2 Tornados indisponveis os ativos financeiros do executado, este ser intimado na pessoa de seu advogado ou, no o tendo, pessoalmente. 3 Incumbe ao executado, no prazo de cinco dias, comprovar que: I as quantias indisponibilizadas so impenhorveis; II ainda remanesce indisponibilidade excessiva de ativos financeiros. 4 Acolhida qualquer das arguies dos incisos I e II do 3, o juiz determinar o cancelamento de eventual indisponibilidade excessiva, o que dever ser cumprido pela instituio financeira em vinte e quatro horas. 5 Rejeitada ou no apresentada a manifestao do executado, converter-se- a indisponibilidade em penhora, e lavrar-se- o respectivo termo, devendo o juiz da execuo determinar instituio financeira depositria que, no prazo de vinte e quatro horas, transfira o montante indisponvel para conta vinculada ao juzo da execuo. 6 Realizado o pagamento da dvida por outro meio, o juiz determinar, imediatamente, autoridade supervisora, a notificao da instituio financeira para que cancele a indisponibilidade, que dever ser realizada em at vinte e quatro horas. 7 As transmisses das ordens de indisponibilidade, de seu cancelamento e de determinao de penhora, previstas neste artigo far-se-o por meio de sistema eletrnico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional. 8 A instituio financeira ser responsvel pelos prejuzos causados ao executado em decorrncia da indisponibilidade de ativos financeiros em valor superior ao indicado na execuo ou pelo juiz, bem como na hiptese de no cancelamento da indisponibilidade no prazo de vinte e quatro horas, quando assim determinar o juiz. 9 Quando se tratar de execuo contra partido poltico, o juiz, a requerimento do exequente, determinar s instituies financeiras, por meio de sistema eletrnico gerido por autoridade supervisora do sistema bancrio, que torne indisponveis ativos financeiros somente em nome do rgo partidrio que tenha contrado a dvida executada ou que tenha dado causa violao de direito ou ao dano, ao qual cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos praticados, na forma da lei.
34. Assim, a revogao da Lei n 11.382, de 2006, tal como postula o projeto de lei em exame, ou to somente do art. 655-A do Cdigo de Processo Civil, conforme proposto no substitutivo, representaria flagrante retrocesso para o processo de execuo, porquanto a extino da penhora por meio eletrnico implicaria,
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necessariamente, retorno do arcaico sistema de utilizao de papel, prejudicando a celeridade e aumentando o custo do processo. Nesse particular, cabe destacar trecho do parecer da lavra do ento Procurador-Geral da Repblica, Professor Claudio Fonteles, que, com preciso cirrgica, manifestou-se pela constitucionalidade do BacenJud nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.091-4/DF, verbis:
15. Assim, como enfatiza o Banco Central, da mesma forma como vinha ocorrendo nos ltimos 20 anos, com a implantao do BacenJud, continuam os dados sendo transmitidos com segurana aos bancos, que cumprem as ordens judiciais e retornam as informaes aos juzes. Ou seja, o sistema apenas permite que um ofcio que antes era encaminhado em papel, agora, seja encaminhado pela internet, racionalizando os servios no mbito do Banco Central do Brasil, dos demais integrantes do Sistema Financeiro Nacional e do prprio Poder Judicirio (grifo nosso). 16. Cumpre ressaltar que semelhante convnio de cooperao tcnico-institucional j foi celebrado entre o Banco Central, o Superior Tribunal de Justia e o Conselho da Justia Federal, e, atualmTribunais Regionais Federais e os 27 Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal j firmaram adeso ao Convnio Bacen/STJ/CJF/2001. Segundo informa o Banco Central, hoje, a maioria das ordens judiciais dirigidas ao Sistema Financeiro Nacional so viabilizadas pelo BacenJud. 17. No existe, portanto, qualquer inovao na ordem jurdica apta a gerar uma inconstitucionalidade. A criao do Sistema BacenJud apenas visou facilitar o processo de solicitao de informaes pelos juzes s instituies do Sistema Financeiro Nacional, que, se antes era realizado mediante ofcio em papel, agora se faz por meio eletrnico. No h criao de norma processual ou trabalhista, que possa ser aferida em face do art. 22, I, da Carta da Repblica. Como bem salientou o E. Presidente do TST, em suas informaes, na verdade, no se legislou sobre instituto novo de processo ou de direito do trabalho. Apenas atentou-se viabilizar a penhora sobre dinheiro, j que o art. 882 da CLT alude expressamente ordem preferencial estabelecida no art. 655 do Cdigo de Processo Civil, que prioriza o dinheiro como bem preferencial a ser penhorado. Recusada a nomeao de bens feita sem a obedincia ordem preferencial, pode a parte requerer ou juiz determinar de ofcio a penhora sobre dinheiro, passando sua busca mediante o Sistema BacenJud. Como j enfatizado anteriormente, o Sistema BacenJud no outra forma de penhora. simples busca de dinheiro em conta bancria do devedor recalcitrante.
[...] 28. O Sistema BacenJud vai ao encontro das novas tecnologias a servio do um novo processo judicial, que tem como princpios norteadores a celeridade, a economicidade e a mxima eficcia, e que vem ganhando corpo com a implementao de sistemas de peticionamento on-line, dos interrogatrios por meio de videoconferncia, dos sites dos tribunais, da pesquisa via internet da jurisprudncia, da autenticao eletrnica de documentos etc. Lembre-se que esse Supremo Tribunal Federal, por meio da Resoluo n 287, de 14 de abril de 2004, instituiu o chamado e-STF, sistema que permite o uso de correio eletrnico para a prtica de atos processuais no mbito dessa Colenda Suprema Corte. (autos da ADI 3091-4/DF, fls. 185/193, grifou-se.)
35. Por fim, impende ressaltar que a alterao legislativa ora proposta dificultaria, e muito, a atividade desta Autarquia em colaborar com o Poder Judicirio no cumprimento de suas ordens, uma vez que, conforme j dito, as comunicaes dirigidas s instituies financeiras aumentaram extraordinariamente ao longo do tempo. 36. Dessa forma, verifica-se que o projeto de lei em anlise est em desconformidade com os parmetros e diretrizes fixados pela Constituio Federal, que assegura a todos a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Ademais, a proposio em exame afronta os princpios da celeridade e da economia processual.
CONCLUSO 37. Ante todo o exposto, possvel concluir que: a) a implantao do sistema informatizado BacenJud no implicou alterao das regras processuais preexistentes, mas apenas informatizou um procedimento antes utilizado pelos magistrados por meio de ofcio em papel; b) a regra do art. 655-A do Cdigo de Processo Civil modificou apenas o meio utilizado pelo magistrado para a realizao de penhora de dinheiro em depsito ou em aplicao financeira;
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c)
d)
a revogao total da Lei n 11.382, de 2006, ou to somente do art. 655-A do Cdigo de Processo Civil, representaria flagrante retrocesso para o processo de execuo, com prejuzo da celeridade e aumento de custos do processo; o projeto de lei em anlise est em desconformidade com os parmetros e diretrizes fixados pela Constituio Federal, que assegura a todos a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. A proposio afronta os princpios da celeridade e da economia processual.
considerao de Vossa Senhoria.

Fernando Jos Sakayo de Oliveira Procurador
De pleno acordo. 2. Como bem demonstrado no judicioso pronunciamento do Procurador Fernando Jos Sakayo de Oliveira, o sistema BacenJud em nada contraria os princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, ao contrrio do quanto alegado na Justificao do projeto de lei em exame. 3. Ao contrrio, a proposio legislativa ora apreciada , data venia, materialmente inconstitucional, na medida em que sua aprovao iria de encontro ao princpio constitucional da razovel durao do processo. considerao do Senhor Subprocurador-Geral titular da CC2PG.
ErastoVilla Verde Filho Procurador-Chefe
Acolho, nos termos do despacho do procurador-chefe da Cojud, o bem lanado parecer do procurador Fernando Jos Sakayo de Oliveira, forte em suas slidas razes de fato e de direito.
2. Registro, por relevante, que, sobretudo na execuo ou cumprimento de sentena por quantia certa contra devedor solvente, o mais pblico dos processos, cuja efetividade interessa diretamente ao Estado-Juiz, o objetivo excutir bens do devedor, que, alis, responde com todo o seu patrimnio para cumprimento das obrigaes por ele assumidas ou que lhes tenham sido impostas pelo Poder Judicirio. 3. Deciso judicial sem efetividade redundaria em consagrao de um direito puramente terico, sem nenhum significado na realidade da vida. Assim que a lei processual classifica o dinheiro em primeiro lugar, no rol dos bens penhorveis (art. 655 do Cdigo de Processo Civil). 4. E mais, o CPC dispe que se o devedor fechar as portas de sua casa ou estabelecimento, o juiz pode determinar o arrombamento em busca de bens penhorveis, podendo valer-se, inclusive, de fora policial (artigos 660, 661, 662, 663). 5. dizer, a efetividade da execuo ou do cumprimento de sentena um dever do Estado, faz-se em benefcio do credor e as suas consequncias recaem sobre o patrimnio do devedor, sendo o dinheiro, na gradao legal, o bem classificado em primeiro lugar. 6. Assim, a proposta de revogao do artigo 655-A do Cdigo de Processo Civil, alm de afrontar os princpios da celeridade e da economia processual, como sustenta o parecerista, atenta contra as regras fixadas pelo Cdigo de Processo Civil que estruturam o processo de execuo e o cumprimento de sentena. Ao senhor Procurador-Geral, em razo da matria.
Luiz Ribeiro de Andrade Subprocurador-Geral
(segue Despacho PGBC-2845/2012)
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Despacho PGBC-2845/2012
Braslia, 23 de maio de 2012.
Ementa: Projeto de Lei de n 4.152, de 2008, de autoria do Senhor Deputado Laercio Oliveira. Prope revogao integral da Lei n 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que instituiu a modalidade de penhora por meio eletrnico Remessa pela Assessoria Parlamentar (Aspar) para verificao do interesse da ProcuradoriaGeral do Banco Central no assunto. Existncia de Interesse. BacenJud. Sistema gerido pelo Banco Central. Legalidade e constitucionalidade da penhora por meio eletrnico e da comunicao realizada por meio do sistema BacenJud. Princpio constitucional da razovel durao do processo. Princpio da celeridade e economia processual. Desconformidade da proposta legislativa com a Constituio Federal. Aprovao do Parecer PGBC-103, de 4 de abril de 2012, da Cmara de Contencioso Judicial e Execuo Fiscal (CC2PG).
Tenho por adequado o Parecer PGBC-103, de 4 de abril de 2012, da Cmara de Contencioso Judicial e Execuo Fiscal (CC2PG), que bem demonstra o alinhamento da Lei n 11.382, de 2006, com a Constituio, em especial aps a Reforma do Poder Judicirio, objeto da Emenda Constitucional n 45, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu novos paradigmas e diretrizes para a funo jurisdicional do Estado. 2. Assim, em que pese o Projeto de Lei n 4.152, de 2008, at se apresente formalmente regular, inegvel que, do ponto de vista material, a proposio legislativa, em sua concepo inicial ou em seu substitutivo, afronta diretamente preceitos fundamentais do ordenamento brasileiro, a exemplo da efetividade e da celeridade do processo judicial, que defluem do art. 5, incisos XXXV e LXXVIII, da Constituio. 3. Vale registrar, a propsito, que a adoo da penhora online surgiu de anseios legtimos de julgadores e jurisdicionados, tendo o Banco Central atuado em colaborao com o Poder Judicirio desenvolvendo o sistema BacenJud para facilitar a comunicao de juzes com as instituies financeiras. Tais esforos foram bem acolhidos pelo prprio Poder Legislativo, que, alm do art. 655-A do Cdigo de Processo Civil, includo pela Lei que ora se pretende revogar, previu
medida semelhante para a cobrana judicial de crditos fazendrios, na forma do art. 185-A do Cdigo Tributrio Nacional. 4. Assim, a revogao da Lei n 11.382, de 2006, tal como postula o projeto de lei em exame, ou to somente do art. 655-A do Cdigo de Processo Civil, conforme proposto no substitutivo, representaria flagrante retrocesso para o processo de execuo. E mais: ainda implicaria retorno do arcaico sistema de expedio de ordens de bloqueio por meio de ofcios em papel, que, no s afetaria a celeridade do processo, mas aumentaria as despesas do Poder Judicirio, do Banco Central e do sistema financeiro com o tratamento dessas informaes sem o padro de automao hoje obtido. 5. Por fim, cumpre salientar que a proposio legislativa em referncia revela-se dissonante no s do ordenamento em vigor, mas tambm de outras iniciativas do Congresso Nacional, que, no bojo da elaborao de um Novo Cdigo de Processo Civil, j aprovado pelo Senado Federal e encaminhado Cmara dos Deputados (Projeto de Lei n 8.046, de 2010), buscou aperfeioar o mecanismo de penhora por meio eletrnico, acolhendo em grande parte as sugestes contidas no Parecer PGBC-174, de 2010. 6. vista de todo o exposto, esta Procuradoria-Geral orienta o Banco Central a adotar postura contrria aprovao do Projeto de Lei n 4.152, de 2008, de seu substitutivo ou de qualquer emenda nessa proposio legislativa que vise revogao da Lei n 11.382, de 2006, ou do art. 655-A do Cdigo de Processo Civil. Assim posta a questo, dirijam-se os autos Assessoria Parlamentar, para cincia da orientao firmada e adoo das providncias a seu cargo, incluindo a expedio de comunicao ao Ministrio da Fazenda sobre o assunto.
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Parecer que responde a consulta do Departamento de Controle de Gesto e de Planejamento da Superviso do Banco Central do Brasil acerca da interpretao de dispositivos da Resoluo n 4.019, de 2011.
Jos Augusto Sansoni Soares Procurador Eliane Coelho Mendona Procuradora-Chefe Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira Subprocuradora-Geral Cristiano de Oliveira Lopes Cozer Procurador-Geral Adjunto Isaac Sidney Menezes Ferreira Procurador-Geral
Ementa: Consulta do Departamento de Controle de Gesto e de Planejamento da Superviso (Decop). Medidas Prudenciais Preventivas. Interpretao dos dispositivos da Resoluo n 4.019, de 29 de setembro de 2011. Direito a recurso administrativo e seu procedimento. Definio de competncia. Obrigatoriedade de convocao de representantes da instituio financeira para apresentao de plano. Liberao de depsito em conta vinculada. Vedao de distribuio de resultados. Senhora Procuradora-Chefe,
ASSUNTO Trata-se de consulta formulada pelo Departamento de Controle de Gesto e de Planejamento da Superviso (Decop), a respeito de aspectos procedimentais da Resoluo n 4.019, de 29 de setembro de 2011, que dispe sobre medidas prudenciais preventivas destinadas a assegurar a solidez, a estabilidade e o regular funcionamento do Sistema Financeiro Nacional. 2. Para melhor sistematizar a consulta, passo a sumariar as questes postas para anlise da Procuradoria-Geral, lembrando que os dispositivos legais abaixo citados se referem Resoluo n 4.019, de 2011: a) cabe recurso administrativo da deciso do Banco Central do Brasil que aplicar as medidas prudenciais previstas no art. 3? b) em caso positivo, qual o procedimento a ser seguido e a autoridade competente para decidir esse recurso administrativo? c) correta a interpretao de que o art. 4 no prev a obrigatoriedade da convocao de representantes ou da elaborao de planos em vista da presena de uma das situaes elencadas no art. 2 e que no h
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Jos Augusto Sansoni Soares, Eliane Coelho Mendona, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
vinculao entre a utilizao desses procedimentos e uma eventual imposio de medidas prudenciais preventivas? d) procede a interpretao de que os incisos I a III do art. 5 se aplicam somente quando h o exerccio da faculdade prevista no art. 4? e) quem a autoridade competente para determinar as medidas facultadas pelo art. 4, quando no houver sido aplicada uma medida prudencial preventiva? f) o disposto no pargrafo nico do art. 7 autnomo, devendo ser observado em toda e qualquer distribuio de resultados, ou est subordinado ao caput do artigo, de modo que o requisito nele expresso est vinculado existncia de determinao, pelo Banco Central do Brasil, de medidas prudenciais preventivas ou exigncia de elaborao do plano prevista no art. 4? g) quem a autoridade competente para autorizar a liberao do depsito, previsto no art. 6? h) h necessidade de previso de competncia regimental para a adoo de medidas preventivas previstas em outras normas? 3. o relatrio. Passo a opinar, abordando, na apreciao a seguir, cada um dos quesitos acima expostos.
APRECIAO
a) Cabe recurso administrativo1 da deciso do Banco Central do Brasil que aplicar as medidas prudenciais previstas no art. 3? 4. Dispe a Resoluo n 4.019, de 2011, que o Banco Central do Brasil poder adotar as medidas prudenciais preventivas previstas no art. 3 sempre que verificar, por meio de avaliao discricionria, a ocorrncia das situaes previstas no art. 2, que comprometam ou possam comprometer o regular
1 O termo recurso administrativo utilizado nessa manifestao com o significado que lhe d a doutrina: Recursos administrativos so os meios formais de controle administrativo, atravs dos quais o interessado postula, junto aos rgos da administrao, a reviso de determinado ato administrativo. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 846).
funcionamento do Sistema Financeiro Nacional ou das instituies autorizadas a funcionar por esta Autarquia. 5. Depreende-se que as medidas prudenciais preventivas so um instrumento posto disposio do Banco Central do Brasil com vistas a proteger, em ltima anlise, a higidez do Sistema Financeiro Nacional. 6. O art. 3 da resoluo em comento traz o elenco das medidas prudenciais preventivas que podem ser adotadas para alcanar aquele desiderato. Da anlise dessas medidas, vislumbra-se que todas interferem na rbita jurdica de seus destinatrios, impondo algum tipo de obrigao. 7. Nesse contexto, verifica-se que as medidas prudenciais preventivas so uma manifestao do poder de polcia administrativo, que se consubstancia na prerrogativa conferida ao Poder Pblico de restringir o direito do administrado em favor do interesse pblico. Nesse sentido a doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho, segundo a qual o poder de polcia a prerrogativa de direito pblico que, calcada em lei, autoriza a Administrao Pblica a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade.2 8. Por sua vez, o exerccio do poder de polcia, como qualquer outro comportamento estatal ou privado, deve ser exercido obedecendo aos ditames do nosso ordenamento jurdico. Nessa linha o magistrio de Toshio Mukai:
Os limites do exerccio do poder de polcia esto determinados na Constituio e nos princpios fundamentais, e, ainda, nos princpios gerais do direito pblico e de Direito Administrativo. Os limites constantes na Constituio so impostos pelos direitos e garantias individuais nela consagrados. No concebvel, pois, que o exerccio do poder de polcia desrespeite esses direitos e garantias.3
9. Desse modo, em que pese o fato de as medidas prudenciais preventivas no ostentarem natureza punitiva,4 sua adoo se submete aos princpios do
2 3 4 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 68. MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 95. Nesse sentido, trecho do Voto 229/2011 BCB, que fundamentou a edio da Resoluo 4.019, de 2011, em que ficou assentado: Um dos principais objetivos considerados na proposta apresentada refere-se necessidade de tornar mais clara distino entre medidas preventivas e medidas punitivas. Ambas as espcies de medidas representam atos do poder de polcia e decorrem de processo avaliativo conduzido pela Administrao Pblica. Os atos punitivos so vinculados, adstritos ao que determina a lei, de forma que no h margem de liberdade por ocasio se sua prtica. Em oposio, os atos ditos preventivos decorrem de certa margem de liberdade conferida pela disciplina legal ao administrador para decidir em face de circunstncias concretas.
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contraditrio e da ampla defesa, fundados no devido processo legal, porquanto tais atos podem vir a limitar a atuao da instituio financeira destinatria ou mesmo os direitos de seus administradores e acionistas. 10. Os princpios em referncia se encontram positivados no art. 5, LV, da Constituio da Repblica, nos seguintes termos:
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
11. Comentando a amplitude dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, Raquel Melo Urbano de Carvalho assevera:
Contudo, mister observar que inadmissvel, hodiernamente, restringir as garantias do contraditrio e da ampla defesa aos processos administrativos em que h risco de punio ou em que h manifesta controvrsia instalada entre a Administrao e terceiro. Na verdade, basta que os interesses sejam contraditrios, mesmo sem acusao ou confronto j presente, para ser necessria a observncia da ampla defesa e do contraditrio.
12. Em razo do que foi dito at aqui, entendo que a instituio financeira destinatria de uma medida prudencial preventiva possui o direito de se insurgir contra sua aplicao. Corroborando esse entendimento, invoco o direito fundamental de petio, previsto no art. 5, inciso XXXIV, alnea a, da Constituio da Repblica, que consiste na faculdade que tem o indivduo de formular aos rgos pblicos qualquer tipo de postulao, tudo como decorrncia da prpria cidadania.5 13. A questo que se coloca diz respeito ao momento em que se deve garantir instituio financeira o direito ao contraditrio e ampla defesa. Na seara administrativa, em regra, deve-se abrir oportunidade para o administrado se manifestar antes da prolao da deciso estatal, porquanto esses direitos tm por escopo garantir aos administrados meios de influir no contedo da deciso.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 843.
14. No entanto, em alguns casos, ser justificvel a postergao do contraditrio, com a adoo imediata da medida restritiva determinada na deciso administrativa. Nessa hiptese, o direito do administrado de se insurgir contra a deciso dever ser exercido em momento posterior. Isto porque, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, os princpios aludidos [princpios do contraditrio e da ampla defesa] no devem ser tomados de maneira to desatada que impeam a adoo imediata de providncias da mais extrema urgncia requeridas insubstituivelmente para salvaguardar interesses pblicos relevantes que, de outra sorte, ficariam comprometidos.6 15. Assim, ser permitida ao Poder Pblico, quando este estiver diante de uma situao que demande a adoo de providncia urgente e que no comporte as delongas naturais advindas da observncia do contraditrio em ampla defesa, a aplicao imediata da medida administrativa, sem a oitiva prvia do administrado, permitindo-se, depois, a sua insurgncia. 16. Verifico que esse entendimento se aplica ao caso em anlise. A ocorrncia de uma das situaes previstas no art. 2 da Resoluo n 4.019, de 2011, indica a necessidade de atuao imediata do Banco Central do Brasil, porquanto os fatos ali descritos so idneos a comprometer o regular funcionamento do Sistema Financeiro Nacional ou das instituies autorizadas a funcionar por esta Autarquia. Desse modo, uma vez verificada uma daquelas situaes, esta Autarquia est autorizada a diligenciar, de maneira urgente, no sentido de pr cabo situao de anormalidade. 17. Entendo, portanto, que deve ser garantido o direito de a instituio destinatria da medida prudencial preventiva se insurgir contra sua adoo. No entanto, cabe consignar que tal direito no obsta a aplicao imediata da medida.
b) Qual o procedimento a ser seguido e a autoridade competente para conhecer desse recurso administrativo? 18. A Resoluo n 4.019, de 2011, no disciplinou de maneira exaustiva o procedimento para a aplicao das medidas prudenciais preventivas estabelecidas
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23. ed. So Paulo: Malheiros. p. 111.
Pronunciamentos 277
em seu art. 3, de modo que, se a autoridade supervisora estiver diante de uma situao no prevista na norma em questo, dever se valer da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal. 19. O art. 5 da Resoluo n 4.019, de 2011, traz um procedimento mnimo a ser seguido quando da aplicao de uma medida prudencial preventiva.7 Dispe o artigo em apreo:
Art. 5 Aplica-se s medidas prudenciais preventivas de que trata esta Resoluo o seguinte procedimento: I o comparecimento dos representantes dever ocorrer no prazo mximo de cinco dias contados da data da convocao, que poder ser formalizado em termo especfico lavrado pelo Banco Central do Brasil; II o plano dever ser apresentado ao Banco Central do Brasil no prazo por ele estabelecido, o qual no dever ser superior a sessenta dias, contado da data da convocao referida no inciso anterior; III o plano dever ser executado no prazo aprovado pelo Banco Central do Brasil, no podendo superar seis meses, prorrogveis diante de motivos relevantes, a critrio do Banco Central do Brasil, por no mximo igual perodo.
20. Da leitura desse dispositivo, verifico que, uma vez aplicada uma das medidas previstas no art. 3, os representantes da instituio devero comparecer, no prazo de 5 (cinco) dias contados da data de convocao, ao Banco Central do Brasil, oportunidade na qual ser fixado prazo para apresentao de plano. 21. Em que pese o dispositivo no fazer referncia ao contedo desse plano, entendo possvel utilizar, por meio de uma interpretao sistemtica, o disposto no art. 4, II, da norma em anlise.8 Assim, o plano a ser apresentado deve conter a soluo da situao que ensejou a adoo das medidas prudenciais preventivas, com a indicao de metas quantitativas e qualitativas a serem atingidas, a
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Conforme se ver, sustento que, na verdade, a aplicao de uma medida do art. 3 deve obedecer ao previsto nos arts. 4 e 5. Art. 4 Sem prejuzo da adoo das medidas prudenciais preventivas previstas no art. 3, o Banco Central do Brasil, em vista de uma das situaes previstas no art. 2, poder convocar os representantes legais da instituio e seus controladores para: [...] II apresentar plano para a soluo da situao que ensejou a adoo das medidas prudenciais preventivas, com a indicao de metas quantitativas e qualitativas a serem atingidas, a anuncia de todas as partes envolvidas na consecuo do plano e o estabelecimento de cronograma para sua execuo. [...]
anuncia de todas as partes envolvidas na sua consecuo e o estabelecimento de cronograma para sua execuo. 22. Uma vez que se admite o direito da instituio de se insurgir contra a aplicao da medida prudencial, poder ela apresentar, alm desse plano de regularizao, uma impugnao, pedindo a revogao da medida imposta. Por sua vez, do reconhecimento desse direito decorre a necessidade de se intimar a instituio para exerc-lo, se quiser. A esse respeito, entendo que o momento mais adequado para proceder a essa intimao, por uma questo de economia processual, do comparecimento previsto no art. 5, I, da Resoluo n 4.019, de 2011, quando a instituio tambm ser notificada para apresentar o plano de regularizao. 23. Dito isto, surge a seguinte indagao: qual seria prazo para o administrado impugnar a deciso que aplicou a medida prudencial? Como no h prazo fixado para a apresentao da insurgncia, pode-se invocar a regra supletiva prevista no caput do art. 24 da Lei n 9.784, de 1999,9 de modo que o prazo ser de cinco dias a contar da assinatura do termo de comparecimento. Tendo em conta que esse prazo pode se mostrar exguo no caso concreto, entendo que a autoridade supervisora pode conceder um prazo maior para a apresentao da impugnao, limitado, no entanto, a 60 (sessenta) dias, que o prazo que a instituio tem para apresentar o plano de regularizao. 24. Registro, nesse passo, que a impugnao dever ser dirigida ao Diretor de Fiscalizao, que, nos termos do art. 1 da Portaria n 68.076, de 25 de novembro de 2011,10 a autoridade competente para aplicar as medidas do art. 3 da Resoluo n 4.019, de 2011. 25. Aps anlise dos argumentos esgrimidos na impugnao, o Diretor de Fiscalizao decidir a respeito do pleito, mantendo a aplicao da medida prudencial ou revogando-a, devendo a instituio ser intimada a respeito dessa deciso. No se deve olvidar que da deciso do Diretor de Fiscalizao caber recurso administrativo para a Diretoria Colegiada, no prazo de dez dias, com
Art. 24. Inexistindo disposio especfica, os atos do rgo ou autoridade responsvel pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de fora maior. 10 Art. 1 Fica atribuda competncia ao Diretor de Fiscalizao para adotar as medidas previstas no art. 3 da Resoluo n 4.019, de 29 de setembro de 2011.
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fundamento nos arts. 56 e 59 da Lei n 9.784, de 1999,11 e no art. 11, XVII, do Regimento Interno do Banco Central do Brasil.12 importante consignar que a possibilidade de recurso Diretoria Colegiada deve estar expressamente consignada na intimao expedida pelo Banco Central ao interessado, para efeito de comunic-lo a respeito da deciso do Diretor de Fiscalizao sobre a impugnao por ele apresentada. 26. O recurso Diretoria Colegiada, em conformidade com o 1 do art. 56 da Lei n 9.784, de 1999,13 dever transitar previamente pelo Diretor de Fiscalizao (por ser a autoridade que proferiu a deciso), ao qual se abre, pelo prazo de cinco dias, a oportunidade de reconsiderar a imposio da medida prudencial preventiva.14 Caso no haja reconsiderao no referido prazo, deve o Diretor de Fiscalizao submeter o recurso apreciao da Diretoria Colegiada, mediante Voto de sua autoria. 27. Registro que o recurso em questo, tendo em vista a ausncia de previso legal, no ter efeito suspensivo. Isto porque, no mbito federal, a Lei n 9.784, de 1999, dispe, em seu art. 61, que, salvo disposio legal em contrrio, o recurso no tem efeito suspensivo. 28. Desse modo, a autoridade competente para decidir eventual impugnao dirigida contra a aplicao da medida ser o Diretor de Fiscalizao, salientando-se que dessa deciso cabe recurso administrativo para a Diretoria Colegiada.
11 Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de razes de legalidade e de mrito. [...] Art. 59. Salvo disposio legal especfica, de dez dias o prazo para interposio de recurso administrativo, contado a partir da cincia ou divulgao oficial da deciso recorrida. 12 Art. 11. Compete Diretoria Colegiada: [...] XVII decidir, em ltima instncia, ressalvada a competncia do CMN e do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), bem como os recursos de servidores contra decises do Diretor de Administrao, recursos contra atos da competncia originria do Presidente ou dos Diretores; [...] 13 Art. 56. [...] 1 O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhar autoridade superior. 14 Como bem anotado por Jos Carvalho dos Santos Filho, o pedido de reconsiderao se caracteriza pelo fato de ser dirigido mesma autoridade que praticou o ato contra o qual se insurge o recorrente. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 852.
c) correta a interpretao de que o art. 4 no prev a obrigatoriedade da convocao de representantes ou da elaborao de planos em vista da presena de uma das situaes elencadas no art. 2; e que, no h vinculao entre a utilizao desses procedimentos e uma eventual imposio de medidas prudenciais preventivas? 29. Inicio registrando que os arts. 4 e 5 da Resoluo n 4.019, de 2011, devem ser interpretados conjuntamente, sob pena de se chegar a solues interpretativas insubsistentes. Eis o teor dos dispositivos em comento, na parte em que nos interessa para a elaborao da presente manifestao:
Art. 4 Sem prejuzo da adoo das medidas prudenciais preventivas previstas no art. 3, o Banco Central do Brasil, em vista de uma das situaes previstas no art. 2, poder convocar os representantes legais da instituio e seus controladores para: I prestar esclarecimentos sobre as causas da situao que ensejou a adoo de medidas prudenciais preventivas; II apresentar plano para a soluo da situao que ensejou a adoo das medidas prudenciais preventivas, com a indicao de metas quantitativas e qualitativas a serem atingidas, a anuncia de todas as partes envolvidas na consecuo do plano e o estabelecimento de cronograma para sua execuo. [...] Art. 5 Aplica-se s medidas prudenciais preventivas de que trata esta Resoluo o seguinte procedimento: I o comparecimento dos representantes dever ocorrer no prazo mximo de cinco dias contados da data da convocao, que poder ser formalizado em termo especfico lavrado pelo Banco Central do Brasil; II o plano dever ser apresentado ao Banco Central do Brasil no prazo por ele estabelecido, o qual no dever ser superior a sessenta dias, contado da data da convocao referida no inciso anterior; III o plano dever ser executado no prazo aprovado pelo Banco Central do Brasil, no podendo superar seis meses, prorrogveis diante de motivos relevantes, a critrio do Banco Central do Brasil, por no mximo igual perodo.
30. Ao utilizar as expresses sem prejuzo da adoo das medidas prudenciais preventivas previstas no art. 3 e poder, o caput do art. 4 nos d a
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falsa impresso de que a convocao dos representantes da instituio financeira uma faculdade posta disposio do Banco Central do Brasil quando da aplicao de uma medida prudencial preventiva. Mas assim no o . 31. Os incisos I e II do art. 4 asseveram que os representantes legais da instituio e seus controladores podero ser convocados para prestar esclarecimentos sobre as causas da situao que ensejou a adoo de medidas prudenciais preventivas e apresentar plano para a soluo da situao que ensejou a adoo das medidas prudenciais preventivas. Desse modo, resta claro que as medidas previstas no art. 4 sero levadas a cabo quando tiver sido aplicada uma das medidas do art. 3. 32. Por outro lado, dispe o art. 5 que, uma vez aplicada uma medida prudencial preventiva prevista no art. 3, dever ser observado o procedimento nele previsto. Isso me leva a crer que, na verdade, esses dispositivos se complementam. 33. Desse modo, sustento o entendimento de que o Banco Central do Brasil quando aplicar uma medida prudencial preventiva dever observar, obrigatoriamente, o disposto nos arts. 4 e 5 da Resoluo n 4.019, de 2011.
d) Procede a interpretao de que os incisos I a III do art. 5 se aplicam somente quando h o exerccio da faculdade prevista no art. 4? 34. Como salientado, entendo que a interpretao correta a ser dada no sentido de que a aplicao de uma medida prudencial atrai a aplicao dos arts. 4 e 5 da Resoluo em comento. 35. Desse modo, ambos os artigos sempre sero aplicados conjuntamente quando da aplicao de uma medida prevista no art. 3.
e) Quem a autoridade competente para determinar as medidas facultadas pelo art. 4, quando no houver sido aplicada uma medida prudencial preventiva? 36. Conforme consignado na presente manifestao, as providncias estabelecidas nos arts. 4 e 5 somente devero ser adotadas na hiptese de aplicao das medidas prudenciais preventivas de que trata o art. 3. 37. Feitos esse registro, cumpre destacar que o art. 2 da Portaria n 68.076, de 2011, assim dispe:
Art. 2 Fica atribuda competncia ao Chefe do Departamento de Superviso de Bancos e de Conglomerados Bancrios (Desup), ao Chefe do Departamento de Superviso de Cooperativas e de Instituies No Bancrias (Desuc), ao Chefe do Departamento de Monitoramento do Sistema Financeiro e de Gesto da Informao (Desig) e ao Chefe do Departamento de Preveno a Ilcitos Financeiros e de Atendimento de Demandas de Informaes do Sistema Financeiro (Decic) para adotarem, no mbito das respectivas unidades, as medidas previstas no art. 4 da Resoluo n 4.019, de 2011.
38. Desse modo, a autoridade competente para convocar os representantes da instituio financeira e para adotar as providncias necessrias aprovao do plano a ser apresentado na hiptese de aplicao de medida prudencial preventiva ser um dos chefes dos departamentos elencados no dispositivo acima transcrito, observado o mbito regimental de atuao de cada qual.
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f) O disposto no pargrafo nico do art. 7 autnomo, devendo ser observado em toda e qualquer distribuio de resultados, ou est subordinado ao caput do artigo, de modo que o requisito nele expresso est vinculado existncia de determinao, pelo Banco Central do Brasil, de medidas prudenciais preventivas ou exigncia de elaborao do plano previsto no art. 4? 39. Para responder a essa indagao, inicio transcrevendo o art. 7 da Resoluo n 4.019, de 2011:
Art. 7 A instituio somente poder distribuir resultados, a qualquer ttulo, em montante superior ao mnimo legal, nas situaes em que essa distribuio no venha a comprometer o cumprimento das medidas determinadas pelo Banco Central do Brasil nos termos do art. 3 ou do plano referido no art. 4. Pargrafo nico. A deliberao sobre a distribuio de resultados em montante superior ao mnimo legal deve, ainda, levar em considerao o impacto presente e futuro no cumprimento dos requerimentos mnimos de capital e dos demais limites operacionais mencionados.
40. Compreendo da leitura do caput do dispositivo, que, na hiptese de aplicao das medidas previstas no art. 3,15 incidir a limitao de distribuio dos resultados sociais acima do mnimo legal na instituio destinatria da determinao, desde que essa distribuio possa comprometer o cumprimento das medidas impostas pelo Banco Central do Brasil ou estabelecidas no plano de regularizao de que trata o art. 4 da Resoluo n 4.019, de 2011. 41. No que diz respeito ao comando insculpido no pargrafo nico do artigo em comento, regra de interpretao que o pargrafo deve ser interpretado em consonncia com a cabea do artigo. Nesse sentido o disposto no art. 11, III, c, da Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998,16 que estabelece que, nos
15 Com exceo quela prevista na alnea c do inciso VII do art. 3 da Resoluo 4.019, de 2011, porquanto essa medida j consubstancia uma limitao na distribuio de resultados sociais. 16 Art. 11. As disposies normativas sero redigidas com clareza, preciso e ordem lgica, observadas, para esse propsito, as seguintes normas: [...] III para a obteno de ordem lgica: [...] c) expressar por meio dos pargrafos os aspectos complementares norma enunciada no caput do artigo e as excees regra por este estabelecida; [...].
atos normativos, os pargrafos devem expressar os aspectos complementares enunciados no caput do artigo, bem com as excees regra por este estabelecida. 42. Assim, possvel concluir que a observncia do comando previsto no pargrafo nico, referente deliberao para distribuio de resultados em montante superior ao mnimo legal, s se far obrigatria quando a instituio for destinatria de uma medida prudencial preventiva ou quando a distribuio for prejudicial ao cumprimento das metas constantes ao plano de regularizao, previsto no inciso II do art. 4 da Resoluo n 4.019, de 2011. 43. No obstante esse entendimento, importante esclarecer que se a distribuio de resultados em montante superior ao mnimo legal impactar, de alguma forma, o cumprimento dos requisitos mnimos de capital e dos demais limites operacionais, pode restar caracterizada uma das situaes previstas no art. 2 da Resoluo n 4.019, de 2011, o que autoriza a fiscalizao a adotar as medidas descritas na referida resoluo.
g) Quem a autoridade competente para autorizar a liberao do depsito previsto no art. 6? 44. Eis o art. 6 da Resoluo n 4.019, de 2011:
Art. 6 Nas situaes que configurarem desenquadramento nos requerimentos mnimos de capital, admite-se a manuteno de depsito em conta vinculada, em montante suficiente para o reenquadramento da instituio, observado que este depsito: I ser considerado para fins de apurao do PR da instituio pelo prazo mximo de noventa dias; II poder ser realizado em espcie ou em ttulos pblicos federais, entre aqueles aceitos nas operaes de redesconto no Banco Central do Brasil; III dever ser mantido em conta especfica de custdia no Banco Central do Brasil; IV ter sua liberao sujeita previa autorizao do Banco Central do Brasil.
45. Esse dispositivo faculta s instituies fiscalizadas pelo Banco Central do Brasil efetuar, quando verificada uma situao de desenquadramento de capital, depsito em montante suficiente para o seu adequado reenquadramento aos
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limites que lhe so impostos, cujo valor ser considerado para fins de apurao do patrimnio de referncia (PR) pelo prazo mximo de 90 (noventa) dias. 46. Fazendo uma interpretao sistemtica desse dispositivo, concluo que, se a medida prudencial preventiva tiver sido imposta a uma instituio tendo em vista uma situao de desenquadramento de capital, a destinatria poder lanar mo da faculdade prevista no art. 6, com o objetivo de sustar a sua aplicao. Registro, no entanto, que, caso o desenquadramento de capital seja somente um dos motivos invocados para a aplicao da medida prudencial preventiva, o depsito no ser capaz de suspender a sua imposio, uma vez que os outros fundamentos continuaro a embasar a adoo da medida. 47. A princpio, como tal regra encontra-se inserida no mbito da Resoluo n 4.019, de 2011, conclui-se que o depsito ser efetuado em decorrncia da adoo de uma das medidas do art. 3, razo pela qual a autoridade competente para autorizar o seu levantamento ser a mesma que aplicou a medida, ou seja, o Diretor de Fiscalizao, nos termos do art. 1 da Portaria n 68.076, de 2011. 48. No obstante, considerando-se a natureza da medida, que busca a regularidade de funcionamento da instituio, nada impede que o Banco Central do Brasil admita a manuteno de depsito em conta vinculada em montante suficiente para o reenquadramento da instituio independentemente da aplicao das medidas prudenciais previstas na Resoluo n 4.019, de 2011. Nesse caso, a autoridade competente para efetuar a liberao dos recursos dever ser a mesma que determinou o reenquadramento, em conformidade com a partilha regimental de atribuies no mbito do Banco Central do Brasil.
h) H necessidade de previso de competncia regimental para a adoo de medidas preventivas previstas em outras normas? 49. Na seara administrativa, a competncia requisito de validade para a prtica do ato administrativo, sendo ela conceituada como o crculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade.17
17 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 97.
possvel inferir que a atividade estatal s ser legtima quando levada a efeito por um agente pblico a quem a lei18 conferiu competncia para sua prtica. 50. No mbito do Banco Central do Brasil, as competncias so determinadas por meio do seu regimento interno. Nesse contexto, considerando que a aplicao de medidas prudenciais configura o exerccio de uma atividade administrativa, imprescindvel a previso de competncia regimental para seu exerccio.
CONCLUSO 51. Em razo do exposto, respondo, objetivamente, s questes postas pelo componente tcnico nos seguintes termos: a) a instituio destinatria da medida prudencial preventiva tem o direito de impugnar sua aplicao, observando-se que tal impugnao no obsta a aplicao imediata da medida; b) a autoridade competente para decidir a impugnao ser o Diretor de Fiscalizao, salientando-se que dessa deciso caber recurso administrativo, sem efeito suspensivo, para a Diretoria Colegiada; c) a imposio de medida prudencial preventiva estabelecida no art. 3 da Resoluo n 4.019, de 2011, acarreta a aplicao conjunta do disposto nos arts. 4 e 5 da referida resoluo; d) a observncia do comando previsto no pargrafo nico do art. 7 da Resoluo n 4.019, de 2011, somente se far obrigatria quando a instituio for destinatria de uma medida prudencial preventiva; e) a autoridade competente para autorizar o levantamento do depsito previsto no art. 6 da Resoluo n 4.019, de 2011, o Diretor de Fiscalizao, nos termos do art. 1 da Portaria n 68.076, de 2011; f) necessria a previso de competncia regimental para a adoo de medidas preventivas previstas em outras normas.
18 A expresso lei deve ser entendida em sentido amplo, de modo que esto includos a lei em sentido formal, decretos, resolues, portarias etc.
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considerao de Vossa Senhoria.

Jos Augusto Sansoni Soares Procurador
De acordo. 2. Sobre a necessidade de previso de competncia regimental especfica para adoo de medidas previstas em outras normas (alnea f da Concluso do parecer), registro que, sempre que possvel, a competncia deve ser estabelecida de forma expressa, com o objetivo de evitar questionamentos quanto legitimidade para a prtica do ato. 3. Atualmente, o Regimento Interno do Banco Central fixa a competncia do Diretor de Fiscalizao para responder pelos assuntos relativos rea de fiscalizao (art. 17, VII), bem como a competncia dos chefes do Desuc e do Desup para responder pela atividade de superviso nas instituies sob a sua fiscalizao (art. 75, IX, e art. 77, VII). 4. A Portaria n 68.076, de 2011, foi editada no intuito de delimitar as aladas para aplicao dos dispositivos da Resoluo n 4.019, de 2011. Nesse contexto, definiu ser atribuio do Diretor de Fiscalizao a aplicao das medidas prudenciais preventivas arroladas no art. 3 do ato normativo. Isso porque a resoluo em referncia deve ser utilizada em situaes graves, que indicam o comprometimento do regular funcionamento do sistema financeiro ou da prpria instituio financeira. 5. Por outro lado, a portaria afirmou ser dos chefes das unidades da rea de fiscalizao, de acordo com a competncia regimental, a responsabilidade de conduzir o procedimento previsto no art. 4 da mesma resoluo, dado o carter eminentemente tcnico dessas medidas. 6. No h, todavia, partilha de competncias para as outras resolues citadas na consulta formulada pelo Decop. importante registrar que a aplicao das medidas ali previstas no pressupe a ocorrncia do qualificador comprometimento do regular funcionamento do sistema financeiro ou da prpria instituio financeira utilizado na Resoluo n 4.019, de 2011, razo pela qual no vejo impedimento de ordem jurdica utilizao das competncias previstas
nos arts. 75 e 77 do regimento interno como fundamento para a aplicao das determinaes elencadas nas resolues listadas pelo departamento consulente. 7. No obstante a concluso sustentada no item anterior, considero conveniente o aprimoramento do texto do regimento interno nesse ponto especfico, com o objetivo de se evitar a utilizao de redao ampla e genrica, especialmente para a prtica de atos que geram obrigaes adicionais s instituies financeiras. Sra. Subprocuradora-Geral, em razo da matria.
Eliane Coelho Mendona Procuradora-Chefe
(seguem despachos)
De acordo com a manifestao do Procurador Jos Augusto Sansoni Soares e com o despacho da Procuradora-Chefe da Coorf que a aprova e complementa. 2. Resta evidente o carter acautelatrio das medidas dispostas na Resoluo n 4.019, de 2011, autorizando a aplicao por este Banco Central sem prvia manifestao do interessado, em harmonia com o disposto no art. 45 da Lei n 9.784, de 1999. 3. Importante salientar que, na linha do presente trabalho, adotada a medida sob comento, caber Administrao, em obedincia ao contraditrio e ampla defesa, instar o interessado a se manifestar, competindo a este Banco Central proferir, aps a aludida manifestao, deciso sobre a manuteno ou no da medida. Dessa deciso, poder o interessado recorrer, observado o rito apresentado nesta oportunidade. apreciao do Procurador-Geral Adjunto, haja vista a proposta de fixao de procedimento para os casos da espcie.
Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira Subprocuradora-Geral
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(seguem despachos)
Senhor Procurador-Geral, Pronuncio, neste ato, minha adeso ao percuciente parecer da lavra do Procurador Jos Augusto Sansoni Soares, com os acrscimos aduzidos pela Procuradora-Chefe Eliane Coelho Mendona e pela Subprocuradora-Geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira. 2. Em reunies realizadas no mbito desta Autarquia com representantes da rea de Fiscalizao, logo aps haver sido editada a Resoluo n 4.019, de 2011, j emiti juzo preliminar no sentido de que a adoo do procedimento previsto no art. 4 do aludido ato normativo seria facultativa, impressionado, ocasio, pelo emprego do verbo poder. Agora, havendo ponderado a questo, revejo minha orientao inicial. De fato, como expe o parecerista, impe-se a interpretao conjunta dos art. 4 e 5 da Resoluo,19 devendo-se seguir aplicao da medida prudencial preventiva, obrigatoriamente, o procedimento conjuntamente indicado em tais preceitos regulamentares. 3. O verbo poder, nesse contexto, precisa ser interpretado como o exerccio de poder-dever do Banco Central do Brasil, relacionado responsabilidade legal desta Autarquia pela manuteno da estabilidade financeira. Afinal, a motivao para a aplicao de uma medida prudencial preventiva ampara-se, nos termos do art. 2 da Resoluo n 4.019, de 2011, na existncia de risco de comprometimento do regular funcionamento do Sistema Financeiro Nacional ou das instituies que o integram. Ora, no faria sentido que o Banco Central do Brasil, ao identificar algum dos problemas de carter estrutural referidos no art. 2, simplesmente impusesse a determinada instituio uma medida prudencial preventiva (de carter conjuntural) e deixasse de demandar a elaborao e execuo de plano orientado soluo dos problemas estruturais nela identificados. 4. Esse argumento de matiz teleolgico vem, portanto, reforar o entendimento sustentado no parecer, no sentido de que, aplicao de
19 A indic-lo est o fato de que o plano referido no inciso II do art. 5 s pode ser o plano para a soluo da situao que ensejou a adoo das medidas prudenciais preventivas a que alude o inciso II do art. 4.
medida prudencial preventiva (prevista no art. 3 da Resoluo n 4.019, de 2011), deve-se seguir necessariamente o procedimento de convocao dos representantes da instituio para prestao de esclarecimentos e elaborao de plano de saneamento dos problemas (na forma prescrita nos art. 4 e 5 da mesma Resoluo). Nesses termos, submeto a sua considerao, pela relevncia da temtica nela versada, a manifestao legal proferida pela Cmara de Consultoria Geral.
Cristiano de Oliveira Lopes Cozer Procurador-Geral Adjunto
(segue despacho)
Tenho por juridicamente hgidas as concluses apresentadas pela Cmara de Consultoria Geral e corroboradas pelo Procurador-Geral Adjunto, em resposta s indagaes declinadas pela rea de Fiscalizao a respeito do procedimento para aplicao da Resoluo n 4.019, de 2011. 2. A orientao delineada pelo parecer prestigia a atuao prudencial do Banco Central do Brasil sem, no entanto, perder de vista a posio de preeminncia ocupada, em nosso ordenamento jurdico, pelos princpios constitucionais orientadores da atividade administrativa, em especial aqueles que consagram o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa. 3. Verifica-se, portanto, que, conquanto o interesse pblico na estabilidade financeira sistmica demande atuao clere e resoluta do Banco Central do Brasil, a impor eficcia imediata s medidas prudenciais elencadas na Resoluo n 4.019, de 2011, tem a instituio regulada direito a ver apreciadas suas objees imposio das constries, em conformidade com a disciplina encartada na Lei n 9.784, de 1999, luz das normas constitucionais de regncia da matria. Dirijam-se os autos, destarte, ao senhor Diretor de Fiscalizao, para conhecimento da orientao legal ora acolhida, com a recomendao de que
Pronunciamentos 291
dela se sirva a rea de superviso para a conduo dos procedimentos concretos de aplicao da Resoluo n 4.019, de 2011.
Parecer que analisa a possibilidade de o Banco Central do Brasil atribuir ao Fundo Garantidor de Crdito (FGC) a conduo do Regime de Administrao Especial Temporria (Raet).
Lucas Alves Freire Procurador-Chefe Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira Subprocuradora-Geral Cristiano de Oliveira Lopes Cozer Procurador-Geral Adjunto Isaac Sidney Menezes Ferreira Procurador-Geral
Ementa: Departamento de Liquidaes Extrajudiciais (Deliq). Regime de Administrao Especial Temporria (Raet). Legitimidade de se atribuir ao Fundo Garantidor de Crditos (FGC) a conduo do regime especial. Art. 8 do Decreto n 2.321, de 15 de fevereiro de 1987. Inexistncia de bices de cunho jurdico adoo da medida. Senhora Subprocuradora-Geral,
ASSUNTO Cuida-se de consulta formulada pelo Departamento de Liquidaes Extrajudiciais (Deliq) sobre a possibilidade de o Banco Central do Brasil (BCB) atribuir ao Fundo Garantidor de Crdito (FGC) a conduo do Regime de Administrao Especial Temporria (Raet) de que trata o Decreto-Lei n 2.321, de 15 de fevereiro de 1987.
APRECIAO 2. No intuito de responder consulta formulada pelo Deliq, iniciarei por breves consideraes sobre o Raet, explorando dispositivos do Decreto-Lei n 2.321, de 1987, que julgo relevantes para o inteiro entendimento da matria em discusso, em especial a regra que permite atribuir a conduo do regime a pessoa jurdica. Em seguida, lanarei os olhos sobre o cerne o problema, avaliando se o FGC, luz das normas legais e de seu estatuto, est legitimado a assumir semelhante atribuio.
Pronunciamentos 295
Lucas Alves Freire, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes
3. O Raet um dos instrumentos de que dispe o BCB para intervir em instituies por ele supervisionadas com vistas a evitar a continuidade da prtica de irregularidades ou o agravamento da situao patrimonial da entidade, fatos capazes de pr em risco a poupana popular e a estabilidade financeira. Previsto no Decreto-Lei n 2.321, de 1987, o regime exige que a instituio a ele submetida continue em funcionamento, marca que o diferencia da interveno e da liquidao extrajudicial, regimes especiais estatudos na Lei n 6.024, de 13 de maro de 1974. 4. Instaurado o Raet, perdem o mandato os administradores e membros do conselho fiscal da sociedade (art. 2 do decreto), passando sua gesto a um conselho diretor, designado pelo BCB, com plenos poderes de administrativos e constitudo por tantos membros quantos forem necessrios para a conduo dos negcios sociais (art. 3, caput). Dentre as competncias do conselho, encontram-se aquelas comumente a cargo dos rgos de administrao das pessoas jurdicas, como a convocao de assembleia geral (art. 3, 1) e a prtica de atos ordinrios de gesto (art. 3, 3, contrario sensu). Alm disso, ao colegiado incumbe adotar as medidas tpicas de condutor de um regime de insolvncia, tais como a arrecadao de documentos, o exame minucioso da situao patrimonial da instituio, a identificao de atos fraudulentos etc. (art. 5, alnea c) e a apresentao de relatrio autoridade pblica competente para zelar pelo processo (art. 11). 5. Necessrio lanar os olhos, ainda, sobre o contedo do art. 8 do Decreto-Lei n 2.321, de 1987, o qual confere ao BCB a prerrogativa de confiar a administrao do regime a pessoa jurdica com especializao na rea. A despeito de constituir um comando isolado, logo se verifica que a regra nele encartada est em aparente contradio com diversas parcelas do decreto. Isso porque, conquanto estabelea a possibilidade de o Raet ser gerido por pessoa jurdica, vrios outros artigos disciplinam, com algum detalhamento, a atuao de um conselho diretor composto por pessoas naturais indicadas pelo BCB. Como se poderia, por exemplo, pensar na eleio de um presidente (art. 5, a) ou no estabelecimento de atribuies e poderes de cada um dos membros do colegiado (art. 5, b) estando o regime sob o comando de uma entidade personalizada? A prpria entidade escolheria os integrantes do conselho? Mas neste caso no haveria violao ao poder-dever desta Autarquia de nomear os membros do colegiado?
6. Pois bem, com vistas a conciliar as aparentes antinomias existentes entre um isolado artigo e diferentes dispositivos do decreto que tratam do conselho diretor, deve o intrprete realizar uma leitura sistemtica dos comandos em conflito, de modo a conferir a cada um deles adequada eficcia jurdica. Nesse passo, tenho que, do ponto de vista hermenutico, a melhor soluo para o problema est em (i) entender plenamente eficaz o comando carregado no art. 8, afirmando a legitimidade de o BCB eleger pessoa jurdica para gerir o Raet, e, em hipteses que tais, (ii) aplicar apenas no que couber as regras relativas ao conselho diretor. Com isso, todas as previses que digam respeito a determinada pessoa integrante do conselho devem ser entendidas como se fizessem referncia pessoa jurdica responsvel por dirigir o processo. 7. Fixadas essas premissas, adentro no exame da consulta formulada PGBC e verifico, de partida, que existe no Decreto-Lei n 2.321, de 1987, regra a permitir, em princpio, que o Raet seja atribudo ao FGC. Isso porque, constituindo o fundo uma pessoa jurdica (trata-se de associao civil sem fins lucrativos, conforme disposto no art. 1 de seu Estatuto1), incidente se faria no caso o comando do art. 8 do muito citado decreto. Contudo, semelhante concluso permite apenas romper barreira preliminar rumo a uma resposta positiva ao questionamento do Deliq. Para que se conclua, efetivamente, pela legitimidade ou no de escolha do FGC, imprescindvel avaliar, ainda, (i) se a instituio preenche o segundo requisito previsto no artigo em questo, ou seja, cumpre saber se o fundo possui a especializao na rea a que faz referncia o texto; e (ii) se as regras legais e estatutrias de regncia do fundo permitem que assuma semelhante mister. 8. Debruando-me sobre o primeiro requisito, entendo que a expresso especializao na rea, segundo uma leitura literal, h de significar capacidade tcnica especfica (especializao) para gerir um regime especial temporrio (na rea). A um s tempo, pois, deve o encarregado de administrar o Raet ser detentor das competncias necessrias para conduzir os negcios ordinrios da sociedade (como se disse acima, o Raet no suspende as atividades da instituio), bem como para realizar atividades tpicas de um gestor de regime
O atual Estatuto do FGC foi aprovado pelo Conselho Monetrio Nacional (CMN) e consta do anexo I Resoluo n 4.087, de 24 de maio de 2012.
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falimentar (minucioso levantamento da situao da entidade, apresentao de relatrio ao Banco Central do Brasil etc.). 9. Como se sabe, o FGC constitui entidade privada, sem fins lucrativos, destinada precipuamente a proteger depositantes e investidores no mbito do sistema financeiro e contribuir para a manuteno da estabilidade do Sistema Financeiro Nacional.2 Para fazer frente s suas obrigaes como garantidor de depsitos, a entidade conta com significativo montante de recursos (atualmente patrimnio lquido soma mais de trinta bilhes de reais3), estando seus ativos financeiros investidos em instrumentos financeiros diversos, como operaes compromissadas, cotas de fundos de investimento, valores mobilirios, instrumentos de dvida emitidos por instituies financeiras etc. Assegurar o valor de mercado e a liquidez desse patrimnio essencial para que o fundo possa cumprir suas finalidades. Nesse sentido, a gesto da carteira do FGC h de ser conduzida de modo profissional, segundo estratgias de investimento prprias que permitam a alocao e o manejo adequado dos ativos que a compem. 10. Dito isso, no se pode duvidar que o FGC seja dotado de staff profissional e capacitado para praticar transaes no mercado financeiro. Gerir uma carteira de dezenas de bilhes de reais por meio da celebrao de negcios variados exige capacidade tcnica e vasto conhecimento das vicissitudes no sistema financeiro, competncias tipicamente observveis em um agente econmico que atua nesse segmento. 11. Ademais, recordo que o fundo conta com conselho consultivo integrado por at cinco membros titulares e cinco suplentes, todos pessoas naturais com reconhecidos conhecimentos e experincia em negcios, operaes e atividades desenvolvidas no sistema financeiro (art. 29, 1, do Estatuto). J a Assembleia Geral, rgo de deliberao mximo do FGC, integrada pelos scios da entidade, dizer, por instituies financeiras captadoras de poupana popular, como os bancos mltiplos, os bancos comerciais, os bancos de investimento etc. (art. 11 do Estatuto). 12. vista desses fatos, tenho que o FGC possui capacidade tcnica suficiente para gerir uma sociedade submetida ao Raet. A administrao de uma carteira superior a vinte e sete bilhes de reais aliada composio tcnica dos
2 3 Art. 2 do Estatuto do FGC (Anexo I Resoluo n 4.087, de 24 de maio de 2012). Vide balancete disponvel em <http://www.fgc.org.br/upload/balancete_p.pdf>.
rgos da entidade no me permitem atingir concluso distinta. Trata-se, de fato, de pessoa jurdica competente para cuidar dos negcios a cargo de uma instituio financeira. 13. Quanto aptido para executar tarefas tpicas de um gestor de processos de insolvncia concursal, vislumbro que o fundo, como instituio garantidora de depsitos, est habituado a tomar parte do desenvolvimento de diversos regimes especiais instalados em entidades por ele seguradas. Aps efetuar o pagamento dos depositantes, o fundo se sub-roga nos crditos contra a entidade e tem de zelar pelo recebimento de seus direitos, acompanhando atentamente o desenrolar do regime. Em verdade, possvel dizer que a maior parcela das liquidaes e falncias impostas s entidades captadoras de poupana popular aps a criao do FGC contaram com sua presena no rol dos credores. 14. Note-se, ainda, que, na qualidade de componente da rede de segurana do sistema financeiro nacional, o FGC exerce de modo peculiar o papel de credor. No lhe cabe apenas perseguir, a todo custo, a satisfao de seus crditos, seno zelar por que o regime no transcorra de modo traumtico. Nesse contexto, legtimo afirmar que o fundo instituio vocacionada a participar ativamente da conduo de um regime especial. 15. Alm disso, no se pode dizer que o FGC desconhea as atribuies a cargo de um liquidante, interventor ou administrador judicial, as quais guardam alguma simetria com as do encarregado pelo Raet. Em verdade, as responsabilidades desses agentes esto listadas especificamente em lei, no se exigindo percucientes conhecimentos ou tcnicas especiais para sua execuo. A especializao na rea a que se refere o decreto diz mais respeito conduo dos negcios ordinrios da sociedade do que expertise em processos de insolvncia. 16. De qualquer modo, penso que, dado o profissionalismo de seus quadros e a participao corrente em inmeras liquidaes extrajudiciais e de falncias de instituies seguradas, o FGC preenche tambm o segundo requisito mencionado no item 8, ut supra, ou seja, est apto a realizar atividades tpicas de um gestor de processos de insolvncia. 17. Posto isso, examinando apenas os pressupostos encartados no art. 8 do Decreto n 2.321, de 1987, percebo que o FGC, constituindo pessoa jurdica (associao civil) dotada de especializao na rea, pode ser validamente
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designado pelo Banco Central do Brasil para gerir Raet imposto a instituio supervisionada por esta autarquia. Vencida, pois, essa barreira preliminar, cabe perquirir se os atos normativos que do sustentculo ao fundo admitem que a entidade exera semelhante mister. 18. Com efeito, a Lei Complementar n 101, de 2000, ao redefinir o paradigma sobre o qual se estruturavam as finanas pblicas nacionais e instituir o princpio da responsabilidade fiscal como norma balizadora de toda a aplicao de recursos pblicos, houve por bem imputar esfera privada a responsabilidade pelos riscos assumidos no mbito do sistema financeiro. Nessa linha, a norma incumbiu s instituies financeiras a tarefa de administrar mecanismos de proteo aos crditos dos poupadores, retirando do Estado o nus de arcar com o elevado custo oriundo da derrocada de entidades que operam nesse segmento econmico. Surgiu, assim, a base legal para a criao do FGC, conforme se v no art. 28, 1, do estatuto complementar:
1 A preveno de insolvncia e outros riscos ficar a cargo de fundos, e outros mecanismos, constitudos pelas instituies do Sistema Financeiro Nacional, na forma de lei.
19. Perceba-se que, alm de prevenir a insolvncia das instituies financeiras, os agentes econmicos ficaram incumbidos de mitigar, por intermdio de fundos por eles constitudos (hoje, o FGC), outros riscos que recaem sobre a parcela do mercado na qual atuam. Fato que, em decorrncia da prtica especulativa da intermediao de recursos, as entidades que operam em um sistema financeiro organizado tendem a acumular riscos de diferentes espcies, como os de crdito e operacional, os quais, se no devidamente geridos e supervisionados, podem colocar em risco a liquidez e a solvncia de outros participantes do mercado, dando potencialmente origem s chamadas crises sistmicas. 20. Atuar para prevenir riscos acumulados no sistema, em especial o risco associado s crises sistmicas, , assim, um dos mandatos legais conferidos ao FGC, como mecanismo privado de preveno de insolvncia. No por outra razo que o Estatuto do Fundo, em seu art. 2, inciso III, expressamente prev como finalidade da instituio contribuir para a preveno de crise bancria sistmica. Nesse sentido, parece-me intuitivo reconhecer que a administrao
de Raet aplicado a instituio financeira segurada vai ao encontro desse objetivo. Basta lembrar que a m conduo de regime como o que est em destaque, em que a sociedade permanece operando ordinariamente no mercado, pode render ensejo a implicaes negativas para todos os envolvidos no segmento, contagiando suas contrapartes ou lanando dvidas quanto solvncia de instituies similares. 21. Demais disso, observo que, dentre as finalidades estatutrias do FGC, encontra-se, tambm, a de contribuir para manuteno da estabilidade do Sistema Financeiro. Consoante defendem especialistas no assunto, a estabilidade do sistema financeiro traz consigo a ideia de intermedirios financeiros capazes de exercer regulamente sua funo essencial, qual seja, prover crdito com eficincia e segurana e alocar adequadamente os recursos financeiros de determinada economia, bem como de dissipar, sem consequncias traumticas, choques e desequilbrios adversos que se abatem sobre o sistema.4 22. A meu sentir, contribui para o alcance da estabilidade financeira, tendo em vista a amplitude semntica do conceito, a administrao escorreita e eficaz de regimes de resoluo voltados ao saneamento do mercado. Os desequilbrios e as distores advindas de incertezas quanto ao destino de entidades submetidas interveno direta do Poder Pblico podem contaminar o sistema, abalando sua aptido para suprir recursos aos agentes econmicos deficitrios e para suportar choques adversos. Ao conduzir um Raet, portanto, o FGC estaria prestando contribuio direta manuteno da estabilidade do Sistema Financeiro, nos termos descritos em seu Estatuto. 23. Posto isso, concluo que, caso o Banco Central do Brasil avalie que, em face da relevncia e da potencial repercusso sistmica de determinado caso, o regime de administrao temporria deva ser confiado a pessoa jurdica com especializao na rea, entendo que o FGC poder ser chamado a exercer esse papel. A autorizao legal para a expedio do ato estaria estampada no art. 8 do Decreto-Lei n 2.321, de 1987, e a medida contaria ainda com o respaldo do art. 28, 1, da Lei Complementar n 101, de 2000, e do art. 2, inciso III, do Estatuto do FGC, aprovado pela Resoluo n 4.087, de 2012 (Anexo I).
Sobre o assunto, vale conferir o artigo Defining Financial Stability, de Garry J. Schiniasi, constante da srie IMF Working Papers (WP/04/187), disponvel em <http://cdi.mecon.gov.ar/biblio/docelec/fmi/wp/wp04187.pdf>.
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CONCLUSO 24. Por todo o exposto, apresento as seguintes concluses: a) o art. 8 do Decreto-Lei n 2.321, de 1987, autoriza o Banco Central do Brasil a atribuir a gesto do Raet a pessoa jurdica com especializao na rea. b) uma leitura sistemtica dos comandos contidos no referido decreto-lei leva o intrprete a concluir que, adotada a medida prevista no art. 8, os dispositivos que tratam do conselho diretor aplicam-se, no que couber, pessoa jurdica designada pelo Banco Central do Brasil para conduzir o Raet; c) por se subsumir ao conceito de pessoa jurdica com especializao na rea, bem como por estar respaldado nos atos normativos de regncia da entidade, o FGC pode ser validamente designado pelo Banco Central do Brasil para conduzir Raet imposto a instituio por ele segurada. considerao de Vossa Senhoria.
Lucas Alves Freire Procurador-Chefe
(Seguem despachos.)
De acordo. Ao Procurador-Geral Adjunto, nos termos do art. 9, 2, inciso I, da Ordem de Servio n 4.747, de 19 de abril de 2012.
Aprovo o parecer da lavra do Procurador-Chefe da Coordenao-Geral de Processos de Consultoria Internacional e Monetria, endossado pela Subprocuradora-Geral titular da Cmara de Consultoria Geral (CC1PG). Submeta-se o parecer considerao do Procurador-Geral, em vista da relevncia da matria nele versada.
(Segue despacho.)
Corroboro a anlise jurdica levada a efeito pela Cmara de Consultoria Geral e endossada pelo Procurador-Geral Adjunto, cujo teor bem demonstra que a designao do Fundo Garantidor de Crditos para o desempenho do mister indicado no art. 8 do Decreto-Lei n 2.321, de 1987, constitui medida regularmente encartada na esfera de competncia discricionria do Banco Central do Brasil, tendo em vista a legislao de regncia. 2. Vistos os judiciosos argumentos acima deduzidos, adoto o presente parecer como orientao jurdica de carter vinculante no mbito do Banco Central do Brasil, com supedneo na competncia prevista no art. 37, VII, do Regimento Interno. 3. Dirijam-se os autos, destarte, ao senhor Diretor de Organizao do Sistema Financeiro, para conhecimento do entendimento legal ora fixado e, por seu efeito, conduo das medidas de alada. Em acrscimo, d-se cincia do parecer aos demais integrantes da Diretoria Colegiada, tendo em vista a atribuio prescrita no art. 11, VI, m, do Regimento Interno do Banco Central do Brasil.
Pronunciamentos 303
Parecer PGBC-179.001/2012
Parecer que examina minuta de resoluo que dispe sobre o funcionamento de instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central e sobre o exerccio de cargos estatutrios das referidas instituies.
Alexandre Forte Maia Assessor Jurdico Danilo Takasaki Carvalho Procurador-Chefe Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira Subprocuradora-Geral Cristiano de Oliveira Lopes Cozer Procurador-Geral Adjunto Isaac Sidney Menezes Ferreira Procurador-Geral
Parecer PGBC-179.001/2012 S/Proc.
Braslia, 17 de julho de 2012.
Ementa: Consultoria em Regulao do Sistema Financeiro. Proposta de consolidao e modificao das regras atualmente disciplinadas nas Resolues 3.040 e 3.041, ambas de 28 de novembro de 2002. Requisitos e procedimentos para a constituio, a autorizao para funcionamento, a transferncia de controle societrio e a reorganizao societria, bem como para o cancelamento da autorizao para funcionamento. Condies para o exerccio de cargos em rgos estatutrios de instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Aspectos jurdicos relacionados s principais e relevantes novidades contida na proposta. Sugestes de adequao.
ASSUNTO Cuida-se de exame da proposta de consolidao e modificao das regras atualmente disciplinadas nas Resolues 3.040 e 3.041, ambas de 28 de novembro de 2002. 2. A Resoluo n 3.040, de 2002, dispe sobre os requisitos e procedimentos para a constituio, a autorizao para funcionamento, a transferncia de controle societrio e a reorganizao societria, bem como para o cancelamento da autorizao para funcionamento de bancos mltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento, sociedades de crdito, financiamento e investimento, sociedades de crdito imobilirio, companhias hipotecrias, agncias de fomento, sociedades de arrendamento mercantil, sociedades corretoras de ttulos e valores mobilirios, sociedades distribuidoras de ttulos e valores mobilirios e sociedades corretoras de cmbio.
Pronunciamentos 307
Alexandre Forte Maia, Danilo Takasaki Carvalho, Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e Isaac Sidney Menezes Ferreira
3. A Resoluo n 3.041, de 2002, estabelece condies para o exerccio de cargos em rgos estatutrios de instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. 4. A proposta reproduz as regras em vigor constantes das referidas resolues e apresenta inovaes. 5. A elaborao da minuta contou com a colaborao desta Procuradoria-Geral, do Departamento de Normas do Sistema Financeiro (Denor), do Departamento de Organizao do Sistema Financeiro (Deorf), do Departamento de Superviso de Cooperativas e de Instituies No Bancrias (Desuc) e do Departamento de Superviso de Bancos e de Conglomerados Bancrios (Desup). 6. As principais inovaes foram apresentadas ao senhor Procurador-Geral, que solicitou a elaborao de parecer a abordar os aspectos jurdicos relevantes da minuta de ato normativo. 7. Esse o relatrio do essencial. Adiante, o exame jurdico.
APRECIAO 8. Inicialmente, cumpre frisar que no h necessidade de se emitir opinio legal sobre as regras trasladadas da regulamentao em vigor e sobre os dispositivos que, embora inditos, expressam mero ajuste de forma ou preceito sem relevante repercusso jurdica. Sendo assim, o presente trabalho ter o escopo de apreciar os aspectos jurdicos relacionados s principais e relevantes novidades,1 como sugerido pelo senhor Procurador-Geral. 9. Para facilitar a abordagem, decompe-se a apreciao em dez partes, de forma que em cada uma delas sero examinados separadamente aspectos especficos das principais inovaes. Os pontos que sero abordados so estes:
Duas inovaes no levantam, conquanto importantes, dvidas jurdicas, a justificar especifico exame neste trabalho, de modo que se faz aqui apenas o registro sobre elas. A primeira inovao se reporta participao de supervisor estrangeiro em processo de organizao. A autorizao fica condicionada ausncia de objeo por parte do supervisor do pas de origem nas seguintes hipteses: a) a constituio, no Pas, de subsidiria de instituio financeira sediada no exterior; e b) o ingresso de instituio financeira sediada no exterior no grupo de controle direto ou indireto de instituio mencionada no art. 1, inciso I, da Resoluo. A segunda diz respeito obrigao de todos os integrantes do grupo de controle e detentores de participao qualificada autorizarem expressamente o Banco Central do Brasil a acessar informaes constantes de processos e procedimentos judiciais ou administrativos e inquritos policiais.
(i) estrutura da proposta e tcnica legislativa; (ii) contornos do procedimento de autorizao de constituio e funcionamento; (iii) participao qualificada: definio e aprovao pela autarquia; (iv) definio de grupo de controle em sociedade limitada; (v) exigncia de acordo de acionistas ou quotistas; (vi) reputao ilibada; (vii) cancelamento de ofcio de autorizao; (viii) arquivamento de pedido sem exame de mrito; (ix) devido processo legal em processo que implique restrio a direito de administrados; e (x) ajustes finais apresentados pela rea tcnica.
I Estrutura da proposta: tcnica legislativa 10. Inicie-se com o exame da tcnica legislativa empregada na proposta submetida a esta Procuradoria-Geral, designada adiante simplesmente de proposta original, cujo teor compe o Anexo I deste parecer. 11. Em regra, cada diploma normativo deve dispor sobre um nico objeto, tendo em conta o disposto no inciso I2 do art. 7 da Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998, de forma que o texto normativo apresente maior coeso e clareza, facilitando a interpretao e compreenso da norma por seus destinatrios. 12. A proposta original consolida num s diploma as matrias hoje disciplinadas nas Resolues n 3.040 e 3.041, ambas de 2002. Essa juno, contudo, no conveniente, sob a perspectiva da tcnica legislativa, porquanto rene dois conjuntos de regras com mbitos de incidncia distintos: um alcana as cooperativas de crdito e o outro, no.3 13. A fim de suplantar esse empecilho, prope-se a reorganizao da proposta original em dois anexos: um para tratar da matria hoje contida na Resoluo n 3.040, de 2002, no aplicvel s cooperativas de crdito, e outro para disciplinar o assunto retratado na Resoluo n 3.041, de 2002, que alcana as referidas sociedades.
2 3 Art. 7 O primeiro artigo do texto indicar o objeto da lei e o respectivo mbito de aplicao, observados os seguintes princpios: I - excetuadas as codificaes, cada lei tratar de um nico objeto; [...]. As cooperativas de crdito so regidas pela Resoluo n 3.859, de 27 de maio de 2010, que dispe sobre a constituio e funcionamento dessas instituies. Assim, porque se submetem a regulamentao especfica, os preceitos da Resoluo n 3.040, de 2002, no se lhes aplicam. Por outro lado, a resoluo que disciplina as cooperativas de crdito no estabelece requisitos para a eleio de membros de rgos estatutrios. Sendo assim, incidem as regras constantes da Resoluo n 3.041, de 2002, que alcana todas as instituies financeiras.
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14. O Anexo II deste parecer contm o texto normativo ajustado conforme a sugesto lanada no item anterior: Resoluo (regras gerais), Anexo I Resoluo (regras que no atingem as cooperativas de crdito) e Anexo II Resoluo (regras que recaem sobre as cooperativas de crdito).
II Procedimento de autorizao para constituio e funcionamento 15. O procedimento proposto escalonado e comporta duas fases consecutivas: (i) autorizao para constituio e (ii) autorizao para funcionamento. Est disciplinado no Captulo I do Anexo I Resoluo. 16. O processo de constituio segue praticamente as mesmas fases j previstas na regulamentao em vigor. As novidades de maior relevo so a entrevista tcnica (art. 5 do Anexo I Resoluo), na qual se apresenta proposta de empreendimento, espcie de sntese do plano de negcio, e a inspeo (art. 8 do Anexo I Resoluo) realizada pelo Banco Central do Brasil na instituio antes de autorizar o seu funcionamento, a fim de constatar a compatibilidade entre a estrutura organizacional existente e aquela prevista no plano de negcios. 17. A nova disposio aprofunda a distino entre as fases de autorizao para constituio e para funcionamento, alm de permitir a averiguao presencial pela autarquia da estrutura prometida na fase de constituio. possvel, assim, evitar a entrada no sistema financeiro de instituio que revele imperfeio ainda na fase pr-operacional. No modelo atual, a instituio ingressa no sistema financeiro e a verificao sobre a sua adequao com o plano de negcio assunto tpico da rea de fiscalizao, e no da rea de organizao, como proposto. 18. O modelo se alinha com o princpio constitucional da eficincia,4 de observncia obrigatria pela Administrao, diminuindo o risco legal inerente ao assunto. Obsta, ainda no processo de organizao, o ingresso de instituio claudicante no sistema financeiro. Dessa forma, evita as contingncias inerentes ao encerramento por ato5 do Poder Pblico de instituio em funcionamento, como,
Conferir, a propsito, o art. 37 da Constituio Federal (CF): a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (G.n.). Cancelamento, cassao ou liquidao extrajudicial.
por exemplo, risco de litigiosidade, custos e demora do processo de fiscalizao e repercusso no sistema financeiro. Logo se v, pois, que o risco legal de se impedir o ingresso no sistema financeiro menor do que o de se retirar.
III Participao qualificada 19. A participao qualificada ganha novo conceito. Agora definida (art. 6, I, da Resoluo) como a participao, direta ou indireta, detida por pessoas naturais ou jurdicas, equivalente a quinze por cento ou mais de aes ou quotas representativas do capital total de acordo com a regulamentao em vigor, o percentual equivale a cinco por cento.6 20. Outras duas inovaes importantes esto relacionadas participao qualificada: o exame da reputao de detentores de participao qualificada, nos termos do art. 6, V, do Anexo I Resoluo, e a necessidade de se aprovarem operaes societrias que impliquem modificao na participao qualificada, nos moldes do art. 16 do aludido anexo. 21. Atualmente, no se exige o requisito da reputao ilibada, previsto no inciso VI do art. 5 do Regulamento anexo Resoluo n 3.040, de 2002, de detentor de participao qualificada, tendo em vista os argumentos expostos no Parecer PGBC-279,7 de 2011. De modo distinto, a proposta em estudo impe o referido requisito, seja na constituio de instituio, seja em decorrncia de operao societria. A alterao juridicamente possvel, porquanto o entendimento consignado no citado parecer estribou-se apenas na falta de previso regulamentar; no foram invocados outros argumentos, legais, constitucionais ou doutrinrios. Portanto, adequando-se a base regulamentar, nada obstar o exame da reputao de detentor de participao qualificada.
Conferir o art. 4 do Regulamento anexo Res. 3.040, de 2002: para fins do disposto neste regulamento entende-se como qualificada a participao, direta ou indireta, por pessoas fsicas ou jurdicas, equivalente a 5% (cinco por cento) ou mais de aes ou quotas representativas do capital total das instituies referidas no art. 1. Do procurador Filognio Moreira Jnior, aprovado pela coordenadora-geral substituta Eliane Coelho Mendona e pelo subprocurador-geral Ailton Cesar dos Santos.
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22. Alm disso, de acordo com a regulamentao em vigor,8 diversamente do que ocorre em relao transferncia do poder de controle, a aquisio de participao qualificada em instituio financeira no submetida, para aprovao, ao Banco Central do Brasil. Determina-se, to somente, que a operao seja comunicada a esta Autarquia, para adoo das providncias cabveis. Agora, com a nova proposta, a aquisio dever ser submetida autarquia, que avaliar a regularidade da operao (inclusive origem dos recursos e reputao), podendo, at mesmo, requerer informaes sobre a operao e, se for o caso, determinar a sua regularizao, mediante o seu desfazimento ou a alienao da participao qualificada. 23. Alm da reputao e da origem dos recursos, a autarquia dever averiguar se a operao est, de fato, de acordo com a ordem jurdica vigente. Entende-se, pois, que, alm das exigncias expressamente mencionadas, a nova proposta exige da autarquia o exame dos aspectos formais relacionadas operao. 24. Aplica-se aqui, com adaptao, a tese defendida no Parecer PGBC-365, de 2011,9 segundo o qual compete autarquia verificar se o ato objeto do seu exame cumpre todas as formalidades legais, sob pena de chancelar ato inexistente ou invlido.
IV Grupo de controle 25. O art. 4, II, da proposta original define, para os fins da resoluo, o grupo de controle em termos quantitativos, isto , como a pessoa, ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de votos ou sob controle comum, que detenha
Ver o art. 13 do Regulamento anexo Resoluo n 3.040, de 2002: o Banco Central do Brasil, na ocorrncia das situaes a seguir descritas, poder exigir o cumprimento de condies estabelecidas nos arts. 5 e 7, a saber: I aplicao dos incisos IV e V do art. 5 e pargrafo nico do art. 7, na hiptese de expanso da participao detida por acionista controlador, em percentual igual ou superior a 5% (cinco por cento) do capital, de forma acumulada ou no; II aplicao do inciso V do art. 5 e pargrafo nico do art. 7 nos casos abaixo especificados: a) ingresso de acionista ou quotista com participao qualificada ou com direitos correspondentes a participao qualificada, decorrentes de atos jurdicos formalizados, direta ou indiretamente, com outros scios ou acionistas da instituio; b) expanso da participao qualificada detida por acionista ou quotista em percentual igual ou superior a 5% (cinco por cento) do capital da instituio, de forma acumulada ou no; c) assuno da condio de acionista ou quotista detentor de participao qualificada. Pargrafo 1 A ocorrncia dos eventos de que trata este artigo dever ser comunicada ao Banco Central do Brasil, no prazo a ser por ele estabelecido. Pargrafo 2 A partir do recebimento das informaes referidas no pargrafo 1, o Banco Central do Brasil ter prazo de sessenta dias para adoo das providncias de que trata este artigo. De minha autoria, aprovado pela procuradora-chefe Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira e pelo subprocurador-geral Ailton Cesar dos Santos.
direitos de scio correspondentes a, no mnimo, 75%10 do capital social, em sociedade limitada, e 50%, em sociedade annima. 26. A definio legal de poder de controle encontra-se nos arts. 11611 e 243, 2,12 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a Lei das Sociedades Annimas (LSA). Cotejando-se o contedo dos referidos dispositivos com os apontamentos da doutrina, concluiu-se no Parecer PGBC-120, de 2004,13 que, alm da titularidade dos direitos de scio e da efetividade na conduo dos negcios sociais, o controlador deve ter assegurado de modo permanente os seguintes atributos de poder: (a) maioria de votos nas deliberaes da assembleia geral e (b) poder de eleger a maioria dos administradores. 27. Considerando-se que o controle pressupe poder de fato, entende-se que uma definio abstrata, geral e baseada em critrios quantitativos tende a limitar a capacidade da autoridade supervisora e a embaraar o trabalho da rea de organizao da autarquia. Vejam-se as razes. 28. O controle um fenmeno passvel de ser medido na realidade da sociedade, e no uma fico jurdica sem conexo com fatos reais. Emerge da efetiva dinmica de poder presente na instituio, no estando ligado de modo permanente e geral a percentual especfico de titularidade do capital social. Nessa perspectiva, qualquer pressuposio inserida abstratamente em regulamento pode prejudicar ou, at mesmo, impedir sua averiguao e, eventualmente, tolher a ao da autarquia. 29. Refora a opinio assentada no item anterior a constatao de que, de acordo com a doutrina e precedente14 desta Procuradoria-Geral, as formas de controle no se limitam s tradicionalmente exercidas de modo totalitrio ou majoritrio por scios. Citem-se, por exemplo, o controle minoritrio, que
10 Nos termos do Cdigo Civil, com o quorum correspondente a trs quartos do capital social, delibera-se acerca de praticamente todos os atos que interessam vida de uma sociedade limitada (art. 1.076), a exemplo da designao de administradores no scios, se o contrato social assim o permitir e o capital ainda no estiver integralizado (art. 1.061). 11 Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberaes da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da companhia. 12 2 Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou atravs de outras controladas, titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. 13 Do procurador Jader Amaral Brilhante, aprovado pelo coordenador-geral Nelson Alves de Aguiar Jnior, pelo subprocurador-geral Ailton Csar dos santos e pelo procurador-geral Francisco Jos de Siqueira. 14 Conferir, a propsito, o Parecer PGBC-217, de 2010, da assessora jurdica Eliane Coelho Mendona, aprovado pelo subprocurador-geral Ailton Csar dos Santos.
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ocorre na hiptese de detentor de menos da metade das aes com direito a voto dirigir os negcios sociais e eleger a maioria dos administradores; o controle gerencial, que se faz presente quando, em razo da elevada disperso do capital, os administradores acabam por controlar os negcios sociais; e o controle externo, exercido por pessoas fsicas ou jurdicas que no compem quaisquer rgos da sociedade. 30. Diante do exposto, sugere-se a incluso de pargrafo nico no art. 6 da Resoluo (art. 4 da proposta original) com esta redao:
Pargrafo nico. Nos casos em que o controle da sociedade no seja identificado segundo os critrios mencionados no inciso II do caput, o Banco Central do Brasil poder utilizar outros elementos para identificar o grupo de controle.
31. Com isso, as modalidades de controle mais sutis ou inovadoras ficaro submetidas Resoluo, de forma que a autarquia calcada na razoabilidade, naturalmente ter poder para, em situaes no convencionais, apreciar a estrutura de comando imperante em sociedade no controlada de modo totalitrio ou majoritrio por determinados scios.
V Exigncia de acordo de acionistas ou quotistas 32. A alnea b do 1 do art. 6 do Anexo I Resoluo autoriza a autarquia a exigir o compromisso de celebrao de acordo de acionista ou quotista para expressa definio do grupo de controle. E a alnea b do 1 do art. 7 do referido anexo estabelece a necessidade de se prever em estatuto social de sociedade limitada a regncia supletiva pela LSA, vista do exposto no pargrafo nico15 do art. 1.053 do Cdigo Civil Brasileiro (CCB). 33. As inovaes reproduzem o entendimento firmado no Parecer PGBC-663,16 de 2004, segundo o qual o Conselho Monetrio Nacional (CMN)
15 Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omisses deste Captulo, pelas normas da sociedade simples. Pargrafo nico. O contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade annima. 16 Do procurador Francisco Ponte de Almeida Jnior, aprovado pelo coordenador-geral Nelson Alves de Aguiar Jnior e pelo subprocurador-geral Ailton Csar dos santos.
pode, com fundamento no art. 4, VIII,17 e no 118 do art. 10, ambos da Lei n 4.595, de 1964, autorizar o Banco Central do Brasil a exigir tanto a celebrao de acordo de acionistas ou quotistas quanto a regncia supletiva pela LSA das instituies que pretendem operar ou j operam no sistema financeiro.
VI Reputao 34. O art. 22 da proposta original indica de modo objetivo quais situaes podem ser consideradas no exame reputacional:
I Processo crime, inqurito policial, protesto de ttulos, ao de execuo ou emisso de cheques sem fundos a que esteja respondendo o eleito ou o nomeado, ou qualquer sociedade de que seja ou tenha sido, poca dos fatos, controlador ou administrador; II Declarao de falncia ou de insolvncia do eleito ou do nomeado, ou declarao de insolvncia, liquidao, interveno, falncia ou reorganizao judicial de firma ou sociedade de que o eleito ou nomeado seja ou tenha sido, nos dois anos que antecederam os fatos, controlador ou administrador; III Processo judicial ou administrativo que tenha relao com o Sistema Financeiro Nacional; IV Outras situaes, ocorrncias ou circunstncias anlogas julgadas relevantes pelo Banco Central do Brasil.
35. Atualmente, de acordo com o inciso I do art. 219 da Resoluo n 3.041, de 2002, e o inciso VI do art. 5 do Regulamento anexo Resoluo n 3.040, de 2002, a reputao ilibada condio bsica para a posse e o exerccio de cargos em rgos estatutrios de instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.
17 Art. 4 Compete ao Conselho Monetrio Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da Repblica: [...] VIII Regular a constituio, funcionamento e fiscalizao dos que exercerem atividades subordinadas a esta lei, bem como a aplicao das penalidades previstas; [...]. 18 1 No exerccio das atribuies a que se refere o inciso IX deste artigo, com base nas normas estabelecidas pelo Conselho Monetrio Nacional, o Banco Central da Repblica do Brasil, estudar os pedidos que lhe sejam formulados e resolver conceder ou recusar a autorizao pleiteada, podendo incluir as clusulas que reputar convenientes ao interesse pblico. 19 Art. 2 Constituem condies bsicas para o exerccio dos cargos referidos no art. 1, alm de outras exigidas na forma da legislao e da regulamentao em vigor: I ter reputao ilibada; [...].
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36. A reputao ilibada configura conceito jurdico indeterminado, que, portanto, permite avaliao das caractersticas de cada caso concreto por parte da Administrao, que deve se orientar pelo princpio da proporcionalidade, em sua faceta de adequao entre meios e fins, como salientado nos Pareceres PGBC 120,20 26521 e 341,22 todos de 2011. 37. Protesto de ttulos, ao de execuo ou emisso de cheques sem fundos no repercutem, necessariamente, na reputao, ainda mais quando sopesados vista do princpio da proporcionalidade. J se afirmou no Parecer PGBC-127,23 de 2010, que pendncias financeiras no devem ser vistas como fatos passveis de enodoar o patrimnio moral daqueles que almejam constituir e administrar instituio fiscalizada por este Banco Central, a no ser que a inadimplncia seja comprovadamente habitual, contumaz e utilizada como meio para promover o locupletamento ilcito do devedor. 38. Pelas mesmas razes, no maculam necessariamente a reputao a declarao de falncia ou de insolvncia, liquidao, interveno ou recuperao judicial de firma ou sociedade de que o eleito ou nomeado seja ou tenha sido, nos dois anos que antecederam os fatos, controlador ou administrador. 39. Sendo assim, mais adequado classificar as situaes mencionadas nos itens anteriores como condies bsicas para o exerccio de cargo estatutrio sem relao direta com a questo reputacional. Esse, alis, o modelo adotado na regulamentao em vigor, nomeadamente no art. 224 da Resoluo n 3.041, de 2002. 40. vista disso, sugere-se a seguinte redao para os arts. 2 e 3 do Anexo II Resoluo (arts. 21 e 22 da proposta original):
Art. 2 So condies para o exerccio dos cargos referidos no art. 1, alm de outras exigidas pela legislao e pela regulamentao em vigor:
20 Do procurador Filognio Moreira Jnior, aprovado pela coordenadora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, pelo subprocurador-geral Ailton Cesar dos Santos e pelo procurador-geral Isaac Sidney Menezes Ferreira. 21 De minha autoria, aprovado pela coordenadora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, pelo subprocurador-geral Ailton Cesar dos Santos e pelo procurador-geral Isaac Sidney Menezes Ferreira. 22 De minha autoria, aprovado pela coordenadora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, pelo subprocurador-geral Ailton Cesar dos Santos e pelo procurador-geral Isaac Sidney Menezes Ferreira. 23 De minha autoria, aprovado pela coordenadora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira. 24 Art. 2 Constituem condies bsicas para o exerccio dos cargos referidos no art. 1, alm de outras exigidas na forma da legislao e da regulamentao em vigor: [...] V no responder, nem qualquer empresa da qual seja controlador ou administrador, por pendncias relativas a protesto de ttulos, cobranas judiciais, emisso de cheques sem fundos, inadimplemento de obrigaes e outras ocorrncias ou circunstncias anlogas; e VI no estar declarado falido ou insolvente, nem ter participado da administrao ou ter controlado firma ou sociedade concordatria ou insolvente.
[...] V no responder, nem qualquer empresa da qual seja controlador ou administrador, por pendncias relativas a protesto de ttulos, cobranas judiciais, emisso de cheques sem fundos, inadimplemento de obrigaes e outras ocorrncias ou circunstncias anlogas; VI no estar declarado falido ou insolvente; VII no ter controlado ou administrado, nos dois anos que antecedem os fatos, firma ou sociedade objeto de declarao de insolvncia, liquidao, interveno, falncia ou recuperao judicial. Art. 3 Para avaliar o cumprimento, pelo eleito ou pelo nomeado, do requisito estabelecido no art. 2, inciso I, o Banco Central do Brasil poder levar em conta as seguintes situaes e ocorrncias: I processo crime, inqurito policial, a que esteja respondendo o eleito ou o nomeado, ou qualquer sociedade de que seja ou tenha sido, poca dos fatos, controlador ou administrador; II processo judicial ou administrativo que tenha relao com o Sistema Financeiro Nacional; III outras situaes, ocorrncias ou circunstncias anlogas julgadas relevantes pelo Banco Central do Brasil.
41. Prope-se, ademais, a incluso de pargrafo nico no art. 3 do Anexo II Resoluo, com o escopo de esclarecer que a Administrao tem discricionariedade para formar sua opinio sobre a reputao, podendo, em princpio, tendo em vista o interesse pblico, relevar determinados fatos nesse juzo. Eis a redao proposta:
Pargrafo nico. Na anlise quanto aos parmetros estipulados neste artigo, o Banco Central do Brasil considerar as circunstncias de cada caso, bem como o contexto em que ocorrer a eleio dos pretendentes, com vistas a avaliar a possibilidade de aceitar ou recusar seus nomes, tendo em vista o interesse pblico.
42. Alm disso, o art. 425 da Resoluo (art. 36 da proposta original) refora a possibilidade de a autarquia relevar, em situaes excepcionais e diante do interesse
25 Art. 36. O Banco Central do Brasil, na anlise dos processos de que trata esta resoluo, considerando as circunstncias de cada caso concreto e o contexto dos fatos, poder, quando cabvel, dispensar, excepcionalmente e diante de interesse pblico devidamente justificado, o cumprimento das condies estabelecidas para o ingresso no grupo de controle das instituies de que trata o art. 1, inciso I ou para o exerccio dos cargos previstos no art. 1, inciso II. (G.n.)
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pblico devidamente justificado, o cumprimento das condies, especialmente as relacionadas reputao, estabelecidas para o ingresso em grupo de controle ou para o exerccio de cargos estatutrios. Naturalmente, a dispensa deve ser cabvel, ou seja, no vedada por dispositivo legal, conforme assentado no Despacho PGBC-6513,26 de 2011. A propsito, frise-se que existem elementos reproduzidos no regulamento proposto que no podem ser relevados pela autarquia, pois so impostos por lei.27 Citem-se, por exemplo, as inelegibilidades arroladas no 128 do art. 147 da LSA e no 129 do art. 1.011 do CCB.
VII Cancelamento de ofcio de autorizao 43. O art. 31 da proposta original mantm a possibilidade de cancelamento de ofcio na hiptese de extino de sociedade autorizada a funcionar no sistema financeiro. 44. No entanto, entende-se mais adequado o cancelamento na hiptese de dissoluo, e no de extino, como originalmente proposto. 45. A finalidade da liquidao ordinria extinguir a sociedade. De fato, salvo se no possuir patrimnio e dvidas a resgatar, a sociedade se extingue com o encerramento da liquidao, que, em sntese, representa a desativao operacional da pessoa jurdica e a consequente apurao do ativo, para ulterior pagamento das dvidas sociais e partilha do patrimnio remanescente entre seus scios. Assim dispem os arts. 1.10930 do CCB e 219, I,31 da LSA. 46. A dissoluo precede a liquidao. Dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante, procede-se, ento, sua liquidao. As hipteses de dissoluo esto
26 Do procurador-geral Isaac Sidney Menezes Ferreira, que aprovou, com ressalvas, o Parecer PGBC-298, de 2011, de minha autoria, aprovada pela coordenadora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira e pelo subprocurador-geral Ailton Cesar dos Santos. 27 Conferir, a propsito, o Parecer PGBC-298, de 2011. 28 1 So inelegveis para os cargos de administrao da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato, contra a economia popular, a f pblica ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos. 29 1 No podem ser administradores, alm das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos; ou por crime falimentar, de prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao. 30 Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidao, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro prprio a ata da assembleia. 31 Art. 219. Extingue-se a companhia: I pelo encerramento da liquidao; [...].
previstas principalmente nos arts. 1.03332 do CCB e 206, I,33 da LSA. A forma mais usual e frequente de dissoluo a que decorre de deliberao dos scios. 47. O cancelamento de autorizao, mesmo pendente procedimento de liquidao ordinria, juridicamente possvel e recomendvel, contanto que as circunstncias revelem que a medida esteja em conformidade com o interesse pblico. Nessa perspectiva, o ato formal de extino da sociedade seria dispensado, sendo suficiente para o cancelamento (i) a dissoluo, (ii) a existncia de liquidao e (iii) a verificao de que o procedimento de encerramento recebe o devido encaminhamento, sem prejuzo para o sistema financeiro. 48. Desse modo, prope-se a seguinte redao para o art. 19 do Anexo I Resoluo (art. 31 da proposta original):
Art. 19. A dissoluo da sociedade ou a mudana de seu objeto social, que resulte na sua descaracterizao como sociedade integrante do sistema financeiro, implicar o cancelamento da respectiva autorizao para funcionamento.
49. Outro ponto demanda apreciao. No art. 33 da proposta original constam novas hipteses de cancelamento de ofcio: (i) desenvolvimento de atividades em desacordo com o objeto social; (ii) descumprimento do plano de negcios; (iii) atuao considerada insuficiente, pelo Banco Central do Brasil, para justificar o funcionamento no sistema financeiro; e (iv) descumprimento de condies para o regular funcionamento. 50. A primeira hiptese consiste na inadequao das operaes da instituio com as diretrizes fixadas no seu objeto social. 51. A segunda hiptese expressa o descumprimento, nos primeiros anos de funcionamento da instituio, da estrutura prometida no processo de constituio. A instituio autorizada a funcionar submete-se a uma espcie de
32 Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e sem oposio de scio, no entrar a sociedade em liquidao, caso em que se prorrogar por tempo indeterminado; II o consenso unnime dos scios; III a deliberao dos scios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV a falta de pluralidade de scios, no reconstituda no prazo de cento e oitenta dias; V a extino, na forma da lei, de autorizao para funcionar. 33 Art. 206. Dissolve-se a companhia: I de pleno direito: a) pelo trmino do prazo de durao; b) nos casos previstos no estatuto; c) por deliberao da assembleia-geral (art. 136, X); d) pela existncia de 1 (um) nico acionista, verificada em assembleia-geral ordinria, se o mnimo de 2 (dois) no for reconstitudo at do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251; e) pela extino, na forma da lei, da autorizao para funcionar.
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perodo de averiguao, nos termos do art. 11 c/c art. 6, 2, ambos do Anexo I Resoluo. Nesse perodo, definido pelo Banco Central do Brasil, a instituio deve encaminhar relatrios, semestralmente, demonstrando a adequao de suas operaes com os objetivos estratgicos estabelecidos no plano de negcio de que trata o inciso II do art. 6 do aludido anexo. Se a instituio no cumprir os requisitos estabelecidos, surge a opo do cancelamento de ofcio. 52. A terceira hiptese se faz presente quando a instituio no cumpre o papel que dela se espera no sistema financeiro, conquanto esteja observando os limites operacionais34 e seu objeto social. 53. A quarta hiptese consiste no descumprimento de qualquer dos limites operacionais a que est sujeita a instituio autorizada. 54. Pois bem. A primeira e a quarta hipteses contm elementos caractersticos da cassao, que, conforme orientao35 desta Procuradoria-Geral, no se confunde com o cancelamento. A cassao detm natureza sancionatria e constitui ato tipicamente vinculado, expedido em processo instaurado especificamente para apurar e punir ilcito. Diversamente, o cancelamento no possui carter punitivo e decorre do poder discricionrio da Administrao. O descumprimento do objeto social ou de condies para o regular funcionamento contrariam a regulamentao que disciplina o sistema financeiro, caracterizando, dessa forma, infrao punvel, no extremo, com a pena de cassao. De fato, o art. 136 do Decreto-lei n 448, de 3 de fevereiro de 1969, estabelece que o descumprimento de normas legais ou regulamentares pelas instituies financeiras punido com a inabilitao dos administradores ou responsveis, e o art. 237 do mesmo diploma apena a reincidncia com a cassao da autorizao de funcionamento. De modo
34 Sobre assunto, conferir as Resolues 2.283, de 5 de junho de 1996, e 3.490, de 29 de agosto de 2007. 35 A distino entre cancelamento e cassao h muito tem sido sustentada nesta Procuradoria-Geral. Conferir, a propsito, o Parecer PGBC-185, de 1993, de autoria da procuradora Norma do Rgo Monteiro Ferreira, aprovado pelo procuradorchefe Carlos Lauro Correa de Castro Paz, e o Parecer PGBC-369, de 2000, de autoria da procuradora Maria ngela Furtado Laurentino, aprovado pela coordenadora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira. 36 Art. 1 O descumprimento de normas legais ou regulamentares pelas instituies financeiras, sociedades e empresas integrantes do sistema de distribuio de titulo ou valores mobilirios, ou pelos seus agentes autnomos, contribuindo para gerar indisciplina ou para afetar a normalidade do mercado financeiro e de capitais ser por deciso do Banco Central do Brasil, considerado falta grave e por ele punido com a inabilidade temporria ou permanente dos administradores ou responsveis, independentemente da aplicao da pena de advertncia e outras, capituladas nas Leis nmeros 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e 4.728 de 14 de julho de 1965. 37 Art. 2 A reincidncia em falta grave punida na forma do artigo anterior, sujeita a pessoa fsica ou a empresa infratora a processo sumrio de cassao do registro ou da carta-patente, e consequente liquidao extrajudicial, no caso de instituio financeira, independentemente da observncia do que dispe o 9 do artigo 44 da Lei n 4.595 de 31 de dezembro de 1964, o 1 do artigo 4 da Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, sem prejuzo de outras sanes previstas na legislao em vigor.
semelhante, o 938 do art. 44 da Lei n 4.595, de 1964, fixa a pena de cassao para os casos de reincidncia especfica de infraes anteriormente punidas com as penas de inabilitao temporria ou permanente. Como se v, a proposta original pretende instituir hipteses de cassao, com simulacros de cancelamento, conflitando, dessa maneira, com a legislao em vigor. Sugere-se, portanto, a excluso desses preceitos. 55. Cumpre esclarecer que as consideraes registradas no item anterior no se aplicam segunda hiptese de cancelamento: descumprimento, nos primeiros anos de funcionamento da instituio (perodo de averiguao fixado pela autarquia), da estrutura prometida no processo de constituio. Isso porque, a rigor, no se trata de infrao a regra que disciplina o sistema financeiro, e, sim, de perda superveniente dos requisitos que fundamentaram o ato administrativo de autorizao. 56. O art. 33 da proposta original demanda mais um ajuste. O inciso V precisa ser alterado com o escopo de (i) prever perodo mnimo de interrupo na remessa de demonstrativos financeiros e (ii) excluir a possibilidade de cancelamento no caso de impreciso dos dados encaminhados. A primeira modificao est em consonncia com o princpio da proporcionalidade, pois afasta a possibilidade de se empregar o cancelamento de modo precipitado, motivado em interrupo insignificante. Na minuta veiculada como Anexo II ao presente Parecer, optou-se por adotar o perodo j previsto na regulamentao em vigor (art. 18, III, do Regulamento anexo Resoluo n 3.040, de 2001), quatro meses, que parece razovel. A segunda alterao necessria, visto que informaes imprecisas sobre realidade econmico-financeira devem ensejar medidas corretivas com vistas a verificar e, se necessrio, aperfeioar a higidez da instituio, com a utilizao dos instrumentos regulamentares disponveis. 57. Ademais, ajusta-se a redao do inciso I do art. 33 da proposta original para auxiliar o supervisor a identificar, com base em critrios, indicadores e parmetros contidos nos textos normativos atinentes ao tema, se a instituio autorizada pratica com habitualidade as atividades que lhe so inerentes ou essenciais. Com isso, assenta-se o preceito nos elementos atividade essencial e
38 9 A pena de cassao, referida no inciso V, deste artigo, ser aplicada pelo Conselho Monetrio Nacional, por proposta do Banco Central da Repblica do Brasil, nos casos de reincidncia especfica de infraes anteriormente punidas com as penas previstas nos incisos III [suspenso do exerccio de cargos] e IV [inabilitao temporria ou permanente para o exerccio de cargos de direo na administrao ou gerncia em instituies financeiras] deste artigo.
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habitualidade, restringindo-lhe a amplitude e, por conseguinte, conferindo-lhe maior efetividade. Frise-se, afinal, que a hiptese de cancelamento em discusso no pressupe a violao de regra do sistema financeiro, distinguindo-se, neste ponto, da cassao. 58. Com base nas consideraes at aqui assentadas, sugere-se a seguinte redao para o art. 21 do Anexo I Resoluo (art. 33 da proposta original):
Art. 21. O Banco Central do Brasil poder cancelar a autorizao para funcionamento das instituies de que trata esta resoluo, quando constatada, a qualquer tempo, uma ou mais das seguintes situaes: I falta de prtica habitual de operaes consideradas essenciais, nos termos das normas aplicveis, para as espcies de instituies mencionadas no art. 1; II inatividade operacional; III no localizao da instituio no endereo informado ao Banco Central do Brasil; IV interrupo, por mais de quatro meses, sem justificativa, do envio ao Banco Central do Brasil dos demonstrativos exigidos pela regulamentao em vigor; V descumprimento injustificado do plano de negcios previsto no inciso II do art. 6, considerando o perodo de averiguao de que trata o art. 11.
59. Nas hipteses de cancelamento listadas, existe, em tese, a possibilidade de cancelamento de autorizao de instituio detentora de credores operacionais39 de toda sorte, inclusive depositantes. Portanto, necessrio considerar o tratamento a ser conferido a tais credores aps o cancelamento, assim como perquirir a estrutura legal e regulamentar em vigor com vistas a identificar mecanismos capazes de assegurar o direito desses credores, especialmente dos depositantes. 60. Com o cancelamento da autorizao, a sociedade deixa de integrar o sistema financeiro e, por conseguinte, segundo entendimento40 sedimentado nesta Procuradoria-Geral, no mais se submete ao poder de fiscalizao da autarquia, que, por isso, fica impedida de adotar medidas para preservar
39 Detentores de crditos relacionados a operaes passivas tpicas de instituio financeira, como, por exemplo, depsito a vista, depsito de poupana, depsito interfinanceiro e recursos de letras imobiliria, hipotecria e financeira. Sobre o assunto, consultar o Parecer PGBC-411, de 2011, da procuradora Amanda Favre, aprovado pela procuradora-chefe Walkyria de Paula R. de Oliveira e pelo subprocurador-geral Ailton Cesar dos Santos. 40 Nesse sentido, os Pareceres PGBC-98, de 1978, 288, de 1994, 298, de 2010, e 141, de 2011.
interesses de depositantes, demais credores operacionais e, de modo geral, da poupana popular. 61. No se ignora que, aps o cancelamento, eventual liquidao ordinria, com a realizao dos ativos e o pagamento do passivo, pode redundar na satisfao de todos os credores, inclusive depositantes. Entretanto, no h mecanismo legal a autorizar a autarquia a determinar a dissoluo de sociedade que j no integra o sistema financeiro e sua posterior liquidao ou intervir no seu processo de encerramento. Ademais, no possvel assegurar que o resultado da apurao de ativos ser suficiente para pagar todos os depositantes. 62. Acrescente-se ao j exposto o fato de que, segundo a regulamentao em vigor, os crditos de depositantes, at o limite de R$ 70.000,00, no so garantidos pelo Fundo Garantidor de Crditos (FGC) na hiptese de cancelamento41 de ofcio de autorizao de funcionamento de instituio associado ao fundo. 63. Cumpre alertar, ainda, que, ao se visitar a regulamentao em vigor, no se identifica instrumento com vocao especfica para assegurar interesses de depositantes previamente ao cancelamento de ofcio. Em regra, os instrumentos preventivos disponveis42 tm a finalidade de sanear instituio em dificuldade e, no, de ultimar a sua autorizao de funcionamento. Parece, portanto, que o assunto demanda regulamentao especfica a ser expedida pelo rgo normativo competente, o CMN, nos termos do art. 4, VIII, da Lei n 4.595, de 1964. 64. Note-se como o cancelamento de ofcio capaz de expor o depositante e outros credores operacionais a risco incompatvel com a confiana e segurana que se espera das relaes jurdicas entabuladas no sistema financeiro. Nessa perspectiva, antev-se que a aplicao das novas hipteses de cancelamento sem considerar a situao de eventuais credores operacionais parece, em princpio, no se harmonizar com o interesse pblico na preservao de um sistema financeiro que sirva aos interesses da coletividade, previsto no art. 19243 da Constituio Federal.
41 Conferir o art. 3 do Anexo I Resoluo n 4.087, de 24 de maio de 2012 (Estatuto do FGC): O FGC tem por objeto prestar garantia de crditos contra as instituies associadas, referidas no art. 11 deste estatuto, nas situaes de: I decretao da interveno ou da liquidao extrajudicial de instituio associada; II reconhecimento, pelo Banco Central do Brasil, do estado de insolvncia de instituio associada que, nos termos da legislao em vigor, no estiver sujeita aos regimes referidos no inciso I. 42 A maioria desses instrumentos consta na Resoluo n 4.019, de 29 de setembro de 2011. 43 O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram.
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65. A preocupao descrita no item anterior foi repassada, em reunio realizada em 10 de maio do corrente ano, aos Diretores de Fiscalizao e de Organizao do Sistema Financeiro e Controle de Operaes de Crdito Rural e a membros do Deorf, Desuc e Decop. Na ocasio, os participantes concordaram neste ponto: temeridade de se cancelar autorizao de instituio com passivo operacional. 66. Diante disso, com o fito de assegurar, na linha do exposto no Parecer PGBC-53, de 2012,44 que a autarquia levar em conta no processo administrativo instaurado para cancelar autorizao os riscos do cancelamento para a estabilidade do sistema financeiro nacional, para a poupana popular e para os credores operacionais da instituio, insere-se a seguinte alnea no 1 do art. 21 do Anexo I Resoluo (art. 33 da proposta original):
Art. 21. [ ...] 1 O Banco Central do Brasil, previamente ao cancelamento de que trata o caput, dever: [...] c) considerar os riscos do cancelamento para a estabilidade do sistema financeiro nacional, para a poupana popular e para os credores operacionais da instituio.
VIII Previso de arquivamento 67. Os incisos III e IV do art. 37 da proposta original estabelecem a possibilidade de o Banco Central do Brasil arquivar, sem exame de mrito, pedidos relacionados ao assunto contido na regulamentao sob comento nestas situaes: a) se o interessado for instituio autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil e estiver desenquadrada em limites operacionais ou existirem restries apontadas em aes de fiscalizao promovidas pela referida Autarquia; e
44 Da procuradora Flvia Albertin de Moraes, aprovado pela procuradora-chefe Eliane Coelho Mendona, pela subprocuradora-geral Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira, pelo procurador-geral adjunto Cristiano de Oliveira Lopes Cozer e pelo procurador-geral Isaac Sidney Menezes Ferreira.
se o interessado for integrante do grupo de controle de instituio autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil e esta estiver desenquadrada em limites operacionais ou existirem restries apontadas em aes de fiscalizao promovidas pela referida Autarquia. 68. Parece que as duas hipteses carecem de respaldo constitucional. Em princpio, a impossibilidade de se instaurar e concluir processo de controle por conta de irregularidade apurada em outro processo parece desarrazoada. 69. A prevalecer a proposta, instituio financeira que, por exemplo, estiver desenquadrada em limites operacionais no ter apreciados pela autarquia pedidos de homologao ou autorizao para praticar qualquer ato societrio, desde os mais comezinhos, como eleio de administrador ou conselheiro fiscal, at os mais complexos, como fuso, ciso ou incorporao. No haver sequer exame do pleito. Fatos que no tm relao direta com o assunto impediro a apreciao, causando prejuzo ao supervisionado. 70. vista disso, infere-se que as disposies ferem o devido processo legal, pois impedem que as razes do administrado sejam conhecidas e apreciadas pela autoridade administrativa competente. A propsito, no debalde lembrar que a Constituio Federal exige um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administrao Pblica, antes de tomar as decises gravosas a um dado sujeito, oferea-lhe a possibilidade de contraditrio e ampla defesa.45 71. Desse modo, sugere-se a supresso das hipteses de arquivamento em questo. Em consequncia, o art. 7 da Resoluo (art. 37 da proposta original) fica com esta redao:
Art. 7 O Banco Central do Brasil poder arquivar os pedidos relacionados com os assuntos de que trata esta Resoluo quando: I houver descumprimento de quaisquer dos prazos previstos nesta Resoluo; ou II no forem atendidas solicitaes de apresentao de documentos adicionais, de prestao de informaes, de comparecimento para a realizao de entrevistas ou outras solicitaes relacionadas ao processo, no prazo assinalado.
b)
45 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
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IX Devido processo legal 72. Tendo em vista ainda o devido processo legal, inserem-se nos arts. 8 da Resoluo (art. 39 da proposta original) e 21 do Anexo I Resoluo (art. 33 da proposta original) dispositivos com o objetivo de assegurar o contraditrio em procedimentos de anulao ou cancelamento de autorizao.
X Ajustes finais sugeridos pela rea tcnica 73. Encerrado o exame da proposta, submeteu-se, para conhecimento e ltimas consideraes, a minuta de resoluo revisada rea tcnica, que, em seguida, encaminhou sugestes de ajuste, a maioria relacionada a aspectos tcnicos. Aps avaliao, foram incorporadas46 ao texto as sugestes consideradas adequadas, sob a perspectiva jurdica.
CONCLUSO 74. Desse modo, com base nas consideraes expostas, no se vislumbra bice jurdico a impedir a submisso da proposta contida no Anexo II deste parecer Diretoria Colegiada, para deliberao e encaminhamento do assunto ao CMN. considerao de Vossa Senhoria.
Alexandre Forte Maia Assessor Jurdico
46 Alm de ajustes de forma, os seguintes dispositivos foram incorporados ou alterados, por solicitao da rea tcnica: i) Resoluo: arts. 4, 6, inciso II, e 8; ii) Regulamento Anexo I Resoluo: art. 4, incisos III, V e VI e 1, art. 6, inciso II, alnea c, item 3, art. 6, inciso III, art. 7, incisos I e II, art. 13, 2, e art. 21, inciso I; e iii) Regulamento Anexo II Resoluo: art. 6.
De acordo com o bem elaborado parecer que, luz da legislao aplicvel e dos precedentes da Procuradoria-Geral, examina, com percucincia, a proposta de consolidao e alterao das regras em vigor nas Resolues nos 3.040 e 3.041, ambas de 2002, em ateno s finalidades buscadas pelo setor tcnico da autarquia e sem descuidar dos aspectos que revelam risco legal para o Banco Central do Brasil e para o sistema financeiro nacional. 2. Dentre as consideraes acima, cumpre destacar que a redao sugerida para o inciso I do art. 21 do Regulamento Anexo I minuta de resoluo ora examinada (v. pargrafos 57 e 58) tem por fim traar limites objetivos a um poder que, em abstrato, tem significativa capacidade de causar leses livre iniciativa das pessoas envolvidas na atividade financeira, bem como ao direito de propriedade de poupadores e investidores. De acordo com o texto sugerido para o dispositivo, a ttulo de exemplo, o Banco Central do Brasil poder iniciar o procedimento de cancelamento de ofcio da autorizao de uma instituio que tenha praticado, de maneira incipiente e durante razovel perodo de tempo (leia-se: falta de prtica habitual), operaes de crdito com seus clientes (leia-se: operaes consideradas essenciais), embora estivesse investindo os recursos captados dos poupadores em ttulos da dvida pblica mobiliria federal ou em outros ativos. A necessidade de previsibilidade, corolrio do princpio da segurana jurdica, para o empreendedor e para o poupador que faz uso do sistema financeiro, torna recomendvel que a Autarquia tome por base textos normativos que prvia e explicitamente tratem das operaes cuja prtica habitual considerada essencial para cada tipo ou espcie de instituio financeira, para que essas continuem a ostentar a autorizao para funcionamento e a participar do universo de superviso do Banco Central do Brasil. 3. Adicionalmente, a Autarquia dever ter em conta os riscos do cancelamento para a estabilidade do sistema financeiro nacional, para a poupana popular e para os credores operacionais da instituio (v. pargrafos 59 a 66, acima), previamente adoo dessa medida. 4. No que tange aos interesses de credores operacionais, mister ressaltar que a Procuradoria-Geral sempre balizou a atuao do Banco Central do Brasil com o rigor de que o cancelamento de ofcio da autorizao no se fizesse em prejuzo desses credores. No precedente citado pelo parecerista (Parecer PGBC-53, de 2012), examinou-se a possibilidade de promover
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o cancelamento de ofcio da autorizao de uma cooperativa de crdito que, segundo informaes do Deorf, apresentava depsitos de R$ 7,2 mil e obrigaes por emprstimos e repasses de R$ 58,2 mil. No obstante a presena desses passivos operacionais, foi considerado no parecer que no havia notcia da existncia de credores insatisfeitos, j passados cerca de quatro anos do encaminhamento do ltimo documento contbil entregue pela cooperativa (maio de 2007) e da publicao do Comunicado n 15.528, de 30 de maro de 2007 (fl. 75), que divulgou a eventuais interessados o propsito de efetuar o cancelamento da cooperativa. Diante dessas consideraes sobre a aparente ausncia de interesse dos credores operacionais da cooperativa, foi firmado que no havia bice ao pretendido cancelamento ex officio, como se depreende dos despachos que aprovaram a manifestao jurdica. 5. Contudo, importante perceber que o Parecer PGBC-53, de 2012, no indica que o cancelamento de ofcio pode ocorrer em qualquer situao em que haja credores operacionais, mas apenas naquelas em que haja aparncia de desinteresse desses credores em reaver seus recursos, tendo em vista, dentre outras situaes, a ausncia de movimentao dos valores depositados por longo tempo ou de manifestao contrria ao cancelamento, aps o decurso do prazo para resposta declarao de propsito publicada pela Autarquia. Sra. Subprocuradora-Geral titular da CC1PG, em razo da matria.
Danilo Takasaki Carvalho Procurador-Chefe
De acordo com a manifestao do Procurador Alexandre Forte Maia e com o despacho do Procurador-Chefe da Coordenao-Geral de Consultoria em Regulao do Sistema Financeiro, que a aprova e complementa. 2. Acreso, s consideraes j expendidas, a sugesto de incluir, no pargrafo nico do art. 2 do Anexo II Resoluo, a possibilidade de o Banco Central do Brasil analisar tambm a situao individual dos pretendentes, para avaliar a aprovao ou no de nomes tambm na hiptese prevista no inciso VII. 3. Verifico que a norma proposta prev, no art. 2 do Anexo II Resoluo, a
possibilidade de o Banco Central avaliar os nomes eleitos ou nomeados mesmo na hiptese de no atenderem ao disposto no caput, incisos V e VI, que estabelecem:
V no responder, nem qualquer empresa da qual seja controlador ou administrador, por pendncias relativas a protesto de ttulos, cobranas judiciais, emisso de cheques sem fundos, inadimplemento de obrigaes e outras ocorrncias ou circunstncias anlogas; VI no estar declarado falido ou insolvente;
4. Por coerncia, haja vista a disposio do inciso VII, qual seja no ter controlado ou administrado, nos dois anos que antecedem os fatos, firma ou sociedade objeto de declarao de insolvncia, liquidao, interveno, falncia ou reorganizao judicial, sugiro que, tambm nessa situao, possa o Banco Central avaliar a convenincia de desconsiderar tal requisito tendo em vista o interesse pblico. apreciao do Sr. Procurador-Geral Adjunto.
(Seguem despachos.)
Aprovo o Parecer da Cmara de Consultoria Geral, que bem examina a minuta de Resoluo que dispe sobre o funcionamento de instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem como sobre o exerccio de cargos nos rgos estatutrios das referidas instituies. Submeta-se o pronunciamento considerao do Procurador-Geral.
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Endosso, por seus judiciosos argumentos, o pronunciamento legal elaborado pela Cmara de Consultoria Geral e aprovado pelo Procurador-Geral Adjunto, que, em seu conjunto, bem analisa a proposta de consolidao e aprimoramento dos preceitos regulamentares aplicveis ao procedimento de constituio, funcionamento, transferncia de controle societrio, reorganizao societria e cancelamento de autorizao para funcionamento de instituies sujeitas superviso do Banco Central do Brasil, bem como s condies para o exerccio de cargos em rgos estatutrios nas referidas instituies. Consigno que a proposio normativa revisada (Anexo II ao vertente Parecer), cujo teor neste ato corroboro, reflete o trabalho conjunto realizado por representantes das reas de Regulao, Organizao e Fiscalizao e da Procuradoria-Geral do Banco Central, adotando solues que harmonizam as necessidades da superviso e o interesse pblico na eficincia da atuao administrativa com os imperativos da legalidade. Dirija-se a presente opinio legal aos Diretores de Regulao, Organizao e Fiscalizao, com cpia aos demais integrantes da Diretoria Colegiada, para efeito do encaminhamento das providncias relacionadas submisso da proposta ao rgo de cpula do Banco Central do Brasil e, na sequncia, ao Conselho Monetrio Nacional.
Anexo I
PROPOSTA ORIGINAL
Estabelece requisitos e procedimentos para constituio, autorizao para funcionamento, cancelamento de autorizao, alteraes de controle, reorganizaes societrias e condies para o exerccio de cargos em rgos estatutrios ou contratuais das instituies que especifica.
O Banco Central do Brasil, na forma do art. 9 da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, torna pblico que o Conselho Monetrio Nacional, em sesso realizada em ........de .................... de 2011, com base no art. 4, inciso VIII, e artigo 10, inciso XI, da referida lei, na Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, no art. 20, pargrafo 1, da Lei n 4.864, de 29 de novembro de 1965, na Lei n 6.099, de 12 de setembro de 1974, com as alteraes introduzidas pela Lei n 7.132, de 26 de outubro de 1983 e no art. 1 da Medida Provisria n 2.192-70, de 24 de agosto de 2001, RESOLVEU: Captulo I DA CONSTITUIO E DA AUTORIZAO PARA FUNCIONAMENTO Art. 1 Esta Resoluo estabelece: I Requisitos e procedimentos para a autorizao de constituio e funcionamento, o cancelamento da autorizao e as alteraes de controle e reorganizaes societrias de bancos mltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento, bancos de cmbio, sociedades de crdito, financiamento e investimento, sociedades de crdito imobilirio, companhias hipotecrias, agncias de fomento, sociedades de arrendamento mercantil, sociedades corretoras de ttulos e valores mobilirios, sociedades distribuidoras de ttulos e valores mobilirios e sociedades corretoras de cmbio; e II condies para o exerccio de cargos em rgos estatutrios ou contratuais das instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Art. 2 O funcionamento das instituies de que trata o art. 1, inciso I, pressupe: I constituio, conforme as normas legais, esta resoluo e demais disposies regulamentares vigentes; II autorizao para funcionamento. Art. 3 No processo de constituio, deve ser indicado o responsvel, tecnicamente capacitado, pela conduo do projeto no Banco Central do Brasil,
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bem como identificado o grupo organizador da instituio, do qual devero participar representantes do futuro grupo de controle e dos futuros detentores de participao qualificada. Art. 4 Para fins do disposto nesta resoluo, entende-se como: I Participao qualificada: a participao, direta ou indireta, detida por pessoas naturais ou jurdicas, equivalente a quinze por cento ou mais de aes ou quotas representativas do capital total das instituies referidas no art. 1, inciso I; II Grupo de Controle: pessoa, ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de votos ou sob controle comum, que detenha direitos de scio correspondentes maioria do capital social de sociedade annima ou a 75% do capital social de sociedade limitada. Art. 5 O processo de constituio das instituies referidas no art. 1, inciso I, ter incio com a apresentao, ao Banco Central do Brasil, de: I minuta da declarao de propsito prevista no inciso I do art. 7; II sumrio executivo do plano de negcios previsto no inciso II do art. 7, cujo contedo mnimo ser definido pelo Banco Central do Brasil; III identificao do grupo de controle da instituio e respectiva participao societria; IV indicao das pessoas fsicas e jurdicas que compem o grupo econmico do qual far parte a instituio e que possam vir a exercer influncia direta ou indireta nos seus negcios; e V autorizao expressa, por todos os integrantes do grupo de controle e por todos os detentores de participao qualificada: a) Secretaria da Receita Federal do Brasil, para fornecimento ao Banco Central do Brasil de cpia da declarao de rendimentos, de bens e direitos e de dvidas e nus reais, relativa aos trs ltimos exerccios fiscais, para uso exclusivo no respectivo processo de autorizao; b) ao Banco Central do Brasil, para acesso a informaes a seu respeito constantes de qualquer sistema pblico ou privado de cadastro e informaes, inclusive processos e procedimentos judiciais ou administrativos e inquritos policiais.
Art. 6 Recebida a documentao, elaborada em conformidade com o art. 5, o Banco Central do Brasil convocar os futuros controladores e administradores, se for o caso, da instituio para entrevista tcnica, a fim de que os entrevistados apresentem a proposta do empreendimento. 1 Se o Banco Central do Brasil entender necessria a realizao de alteraes na proposta do empreendimento apresentada durante a entrevista tcnica, aquela Autarquia comunicar tal fato aos interessados, convocando-os para uma segunda entrevista tcnica para apresentao da proposta devidamente ajustada. 2 Se, aps a segunda entrevista tcnica, o Banco Central do Brasil mantiver seu entendimento desfavorvel proposta do empreendimento apresentada, o pedido ser indeferido. 3 O Banco Central do Brasil dispor sobre os casos em que a entrevista tcnica poder ser dispensada. Art. 7 Devero os interessados, no prazo de sessenta dias contados da manifestao favorvel do Banco Central do Brasil proposta do empreendimento, atender s seguintes condies: I publicao de declarao de propsito por parte das pessoas naturais ou jurdicas que no integrem grupo de controle de instituio mencionada no art. 1, nos termos e condies estabelecidos pelo Banco Central do Brasil, que tambm dever divulg-la, utilizando, para tanto, o meio que julgar mais adequado; II apresentao de plano de negcios composto pelos seguintes documentos, abrangendo o perodo estipulado pelo Banco Central do Brasil na forma do 2 deste artigo: a) plano financeiro, que deve demonstrar a viabilidade econmico-financeira do projeto e do qual devem constar: 1. premissas econmicas; 2. premissas do projeto; 3. metodologia utilizada para a avaliao do negcio; 4. projeo, elaborada em periodicidade mensal, das demonstraes financeiras e do fluxo de caixa; 5. estrutura de capital e fontes de financiamento; 6. estimativa da taxa de desconto, calculada com base em metodologia amplamente aceita de clculo de custo de capital prprio;
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7. clculo do Valor Presente Lquido (VPL) do projeto com base no Fluxo de Caixa Disponvel ao Acionista; 8. descrio das variveis crticas para o sucesso do empreendimento, assim como a construo de trs cenrios (base, conservador e ideal), em que seja possvel verificar o impacto gerado por mudanas dessas variveis nos resultados obtidos; b) plano mercadolgico, que deve contemplar os seguintes tpicos: 1. objetivos estratgicos do empreendimento; 2. descrio do mercado em que a instituio pretende atuar, contemplando os riscos nele existentes e os decorrentes de eventual concentrao de negcios; 3. pblico-alvo; 4. principais produtos e servios a serem ofertados; 5. anlise da concorrncia; 6. tecnologias a serem utilizadas na colocao dos produtos e dimensionamento da estrutura de atendimento; c) plano operacional, detalhando os seguintes aspectos: 1. a composio societria prpria e do grupo econmico a que pertence a instituio, explicitando, em todos os nveis de participao, os integrantes do grupo de controle, os detentores de participao qualificada, os participantes estrangeiros, se houver, bem como as respectivas quantidades e espcies de aes ou de quotas detidas, at que fique evidenciado quem so os controladores finais; 2. o relacionamento que a instituio pretende manter com as demais pessoas fsicas ou jurdicas que compem o grupo econmico do qual ela faz parte; 3. os padres de governana corporativa; 4. o organograma da instituio e a poltica de pessoal; 5. a estrutura fsica; 6. os controles internos, a estrutura a ser utilizada no gerenciamento de riscos, os planos de contingncia a serem adotados e a indicao dos sistemas, procedimentos e controles a serem utilizados para a deteco e a preveno de operaes cujas caractersticas possam indicar a existncia dos crimes tipificados na Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998; 7. a estrutura prevista para atender as exigncias do Banco Central do Brasil no que se refere ao fornecimento de informaes para fins estatsticos e de superviso e divulgao de demonstraes contbeis nos padres estabelecidos.
III demonstrao de capacidade econmico-financeira compatvel com o porte, a natureza e o objetivo do empreendimento, a ser atendida, a critrio do Banco Central do Brasil, pelo grupo de controle ou, individualmente, por cada integrante do grupo de controle; IV indicao da origem dos recursos a serem utilizados no empreendimento; V inexistncia de restries que possam, a juzo do Banco Central do Brasil, afetar a reputao dos controladores e dos detentores de participao qualificada, aplicando-se, no que couber, os requisitos estabelecidos nos artigos 21 e 22 desta Resoluo. 1 O Banco Central do Brasil, nos casos que julgar necessrio, poder exigir: I publicao de declarao de propsito por parte das pessoas naturais ou jurdicas que integrem grupo de controle de instituio mencionada no art. 1, inciso I; II compromisso de celebrao de acordo de acionistas ou quotistas contemplando expressa definio do grupo de controle da instituio objeto do processo. 2 Com referncia aos documentos de que trata o inciso II do caput, o Banco Central do Brasil, levando em conta a natureza e o porte da instituio, poder: I - estipular perodo mnimo de abrangncia a ser considerado na elaborao desses documentos; II adequar o atendimento dos requisitos estabelecidos. 3 Fica dispensada: I a publicao da declarao de propsito referida no inciso I do caput, nos casos de constituio de agncias de fomento; II a remessa do plano financeiro a que se refere o inciso II, alnea a, do caput, nos casos de constituio de sociedades corretoras de ttulos e valores mobilirios, de sociedades distribuidoras de ttulos e valores mobilirios e de sociedades corretoras de cmbio. 4 Na hiptese do inciso II do pargrafo anterior, o plano financeiro deve permanecer na sede da sociedade durante o perodo estipulado nos termos do 2, podendo o Banco Central do Brasil exigir sua apresentao a qualquer tempo durante esse perodo.
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Art. 8 No prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar do recebimento da manifestao favorvel do Banco Central do Brasil a respeito do cumprimento das condies previstas no art. 7, os interessados devero: I formalizar os atos societrios de constituio da pessoa jurdica a ser objeto da autorizao para funcionamento pelo Banco Central do Brasil, levando-os a arquivamento no Registro de Comrcio; II implementar a estrutura organizacional, contemplando as estruturas de controles internos e de gerenciamento de riscos, a contratao dos sistemas eletrnicos e da mo de obra, a aquisio de equipamentos e a adoo de todas as demais providncias previstas no plano de negcios e necessrias s atividades da instituio; III apresentar ao Banco Central do Brasil cpia dos atos constitutivos da pessoa jurdica mencionada no inciso I, juntamente com requerimento solicitando a realizao de inspeo a fim de verificar a estrutura organizacional implementada. 1 O estatuto ou contrato social da pessoa jurdica de que trata o inciso I dever conter, expressamente, clusula estabelecendo que: a) at a expedio da autorizao para funcionamento da instituio, vedada a realizao de qualquer atividade, especialmente operaes privativas das instituies de que trata o art. 1, inciso I, permitidas somente aquelas necessrias ao cumprimento do disposto neste artigo; b) a sociedade ser regida subsidiariamente pela lei das sociedades annimas, nos termos do art. 1.053, pargrafo nico, da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil), quando no organizada sob a forma de sociedade annima. 2 O capital social da sociedade prevista no caput, inciso I, dever ser integralizado exclusivamente em moeda corrente. 3 Enquanto a pessoa jurdica de que trata o caput, inciso I, mantiver, em seu estatuto ou contrato social, a clusula restritiva mencionada no 1, alnea a, seu capital integralizado poder ficar restrito a montante suficiente para adoo das providncias previstas no caput, inciso II. 4 At a expedio da autorizao para funcionamento pelo Banco Central do Brasil, a pessoa jurdica de que trata o caput, inciso I, no ser considerada pela referida Autarquia, para quaisquer fins, como uma das instituies de que trata o art. 1, inciso I.
Art. 9 No prazo de 60 (sessenta) dias a contar do recebimento dos documentos previstos no inciso III do art. 8, o Banco Central do Brasil realizar inspeo na instituio, a fim de constatar a compatibilidade entre a estrutura organizacional existente e aquela prevista no plano de negcios. Pargrafo nico. Constatada incompatibilidade entre a estrutura organizacional existente e a prevista no plano de negcios, o Banco Central do Brasil determinar prazo para correo, aps o qual, em caso de desatendimento, indeferir o pedido. Art. 10. Constatada a adequao da estrutura organizacional, a autorizao para funcionamento depender da apresentao, ao Banco Central do Brasil, no prazo de 90 (noventa) dias, de documentao comprobatria da adoo das seguintes providncias: I alterao do estatuto ou contrato social da pessoa jurdica a que se refere o inciso I do art. 8, a fim de adequar seu capital social ao montante previsto no plano de negcios e remover a restrio prevista no 1, alnea a, do art. 8; II eleio dos administradores e demais membros dos rgos estatutrios ou contratuais da instituio; III comprovao da origem dos recursos utilizados no empreendimento. Art. 11. Verificado, pelo Banco Central do Brasil, o atendimento das condies previstas no artigo anterior, ser expedida autorizao para funcionamento da instituio. Pargrafo nico. Expedida a autorizao referida no caput, a instituio ser considerada em funcionamento, para efeitos de aplicao e observncia da regulamentao em vigor. Art. 12. Iniciadas as atividades, a instituio dever, durante o perodo estipulado pelo Banco Central do Brasil nos termos do 2 do art. 7, evidenciar, no relatrio de administrao que acompanha as demonstraes financeiras semestrais, a adequao das operaes realizadas com os objetivos estratgicos estabelecidos no plano de negcios. Pargrafo nico. Verificada, durante o perodo referido no caput, a no adequao das operaes com o plano de negcios, a instituio dever
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apresentar justificativas fundamentadas, as quais sero objeto de exame por parte do Banco Central do Brasil, que poder estabelecer condies adicionais para o funcionamento da instituio, fixando prazo para seu atendimento. Art. 13. No caso de pedidos de autorizao para funcionamento formulados por instituio mencionada no art. 1, inciso I, ou por pessoas naturais ou jurdicas que integrem grupo de controle de instituio mencionada no art. 1, inciso I, os requisitos estabelecidos no inciso II do art. 8 podero ser supridos por meio de convnio operacional para compartilhamento de estruturas organizacionais entre a pessoa jurdica a ser objeto da autorizao para funcionamento de que trata o art. 8, inciso I e outra sociedade integrante do mesmo grupo econmico. Captulo II DA AUTORIZAO PARA TRANSFERNCIA DO CONTROLE SOCIETRIO E PARA REORGANIZAO Art. 14. Dependem de autorizao do Banco Central do Brasil a transferncia de controle societrio e qualquer mudana, direta ou indireta, no grupo de controle, que possa implicar alterao do quadro de pessoas que exercem a efetiva gesto dos negcios da instituio, decorrentes de: I acordo de acionistas ou quotistas; II herana e atos de disposio de vontade, a exemplo de doao, adiantamento da legtima e constituio de usufruto; III ato, isolado ou em conjunto, de qualquer pessoa, natural ou jurdica, ou grupo de pessoas representando interesse comum. Pargrafo nico. As disposies deste artigo no se aplicam s transferncias de controle societrio para pessoas jurdicas em que no ocorra ingresso de novas pessoas naturais no quadro de controladores finais da instituio. Art. 15. Dependem igualmente da autorizao do Banco Central do Brasil: I mudana de objeto social, observado o disposto no art. 31; II criao ou cancelamento de carteira operacional, por banco mltiplo; III fuso, ciso ou incorporao; IV transformao societria.
Art. 16. Os pedidos de que tratam os arts. 14 e 15 devem observar as seguintes condies: I nos casos previstos no art. 14, devem ser apresentados os documentos e atendidas as condies previstas nos incisos I, III, IV e V do art. 5 e nos incisos I, III, IV e V do art. 7, bem como a comprovao da origem dos recursos utilizados na operao; II nos casos previstos no art. 15, deve ser apresentada justificativa fundamentada para a operao. Pargrafo nico. O Banco Central do Brasil, na anlise dos processos de que trata o caput, poder convocar os interessados para a realizao de entrevista tcnica, exigir a apresentao de documentos complementares e o cumprimento de outros requisitos previstos nos arts. 5 a 9. Art. 17. As seguintes operaes devem ser submetidas ao Banco Central do Brasil, nas condies a serem por ele estabelecidas: I ingresso de acionista ou quotista com participao qualificada ou com direitos correspondentes a participao qualificada; II assuno da condio de acionista ou quotista detentor de participao qualificada; III expanso da participao qualificada em percentual igual ou superior a quinze por cento do capital da instituio, de forma acumulada ou no. 1 O Banco Central do Brasil poder solicitar documentos e informaes julgadas necessrias ao perfeito esclarecimento da operao, inclusive quanto origem dos recursos nela utilizados e reputao dos envolvidos. 2 Examinados os aspectos da operao a que se refere o 1 e constatada qualquer irregularidade, o Banco Central do Brasil poder determinar que a operao seja regularizada, mediante o seu desfazimento ou a alienao da participao qualificada. Captulo III DA ESTRUTURA DE CONTROLE SOCIETRIO Art. 18. A participao societria direta que implique controle de instituies referidas no art. 1, inciso I somente pode ser exercida por:
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I pessoas naturais; II instituies financeiras sediadas no pas ou no exterior e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil; III outras pessoas jurdicas sediadas no pas que tenham por objeto social exclusivo a participao societria em instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. 1 O disposto no caput deste artigo no se aplica: I s agncias de fomento; II s instituies constitudas antes de 28 de novembro de 2002, enquanto perdurar a estrutura de controle existente naquela data. 2 O ingresso de scio ou quotista na condio de integrante do grupo de controle requer o atendimento ao disposto no caput. 3 O Banco Central do Brasil poder exigir a celebrao de acordo de acionistas ou quotistas, contemplando a expressa definio do controle societrio, nos casos em que julgar necessrio. Art. 19. Fica condicionada ausncia de objeo por parte do supervisor do pas de origem: I a constituio, no Pas, de subsidiria de instituio financeira sediada no exterior; II o ingresso de instituio financeira sediada no exterior no grupo de controle direto ou indireto de instituio mencionada no art. 1, inciso I. Captulo IV DAS CONDIES PARA O EXERCCIO DE CARGOS EM RGOS ESTATUTRIOS OU CONTRATUAIS Art. 20. A posse e o exerccio de cargos em rgos estatutrios ou contratuais de instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil so privativos de pessoas cuja eleio ou nomeao tenha sido aceita pela referida Autarquia, a quem compete analisar os respectivos processos e tomar as decises que considerar convenientes ao interesse pblico. 1 A eleio ou a nomeao de membros de rgos estatutrios ou contratuais deve ser submetida aprovao do Banco Central do Brasil, no prazo mximo
de quinze dias de sua ocorrncia, devidamente instruda com a documentao definida pela referida Autarquia. 2 Ressalvam-se das disposies desta resoluo as instituies financeiras pblicas federais, cujos membros de rgos estatutrios so investidos nos respectivos cargos na forma da legislao em vigor, sem prejuzo da obrigatoriedade de comunicao dos respectivos atos de eleio ou de nomeao ao Banco Central do Brasil no prazo mximo de quinze dias de sua ocorrncia. Art. 21. So condies para o exerccio dos cargos referidos no art. 20, alm de outras exigidas pela legislao e pela regulamentao em vigor: I ter reputao ilibada; II Ser residente no Pas, nos casos de diretor, de scio-administrador e de conselheiro fiscal; III - No estar impedido por lei especial, nem condenado por crime falimentar, de sonegao fiscal, de prevaricao, de corrupo ativa ou passiva, de concusso, de peculato, contra a economia popular, a f pblica, a propriedade ou o Sistema Financeiro Nacional, ou condenado a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos; IV - No estar declarado, por deciso definitiva, inabilitado ou suspenso para o exerccio de cargos de conselheiro fiscal, de conselheiro de administrao, de diretor ou de scio-administrador nas instituies referidas no art. 1 ou em entidades de previdncia complementar, sociedades seguradoras, sociedades de capitalizao, companhias abertas ou entidades sujeitas superviso da Comisso de Valores Mobilirios. Art. 22. Para avaliar o cumprimento, pelo eleito ou pelo nomeado, do requisito estabelecido no art. 21, inciso I, o Banco Central do Brasil levar em conta as seguintes situaes e ocorrncias: I Processo crime, inqurito policial, protesto de ttulos, ao de execuo ou emisso de cheques sem fundos a que esteja respondendo o eleito ou o nomeado, ou qualquer sociedade de que seja ou tenha sido, poca dos fatos, controlador ou administrador; II Declarao de falncia ou de insolvncia do eleito ou do nomeado, ou declarao de insolvncia, liquidao, interveno, falncia ou reorganizao
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judicial de firma ou sociedade de que o eleito ou nomeado seja ou tenha sido, nos dois anos que antecederam os fatos, controlador ou administrador; III Processo judicial ou administrativo que tenha relao com o Sistema Financeiro Nacional; IV Outras situaes, ocorrncias ou circunstncias anlogas julgadas relevantes pelo Banco Central do Brasil. Art. 23. Sem prejuzo dos demais documentos necessrios instruo do processo, os eleitos ou nomeados para cargos em rgos estatutrios ou contratuais das instituies referidas no art. 1 devero apresentar, ao Banco Central do Brasil, as autorizaes descritas no artigo 5, inciso V, e declarao acerca de seu eventual enquadramento em quaisquer das situaes previstas nos artigos 21 e 22, na forma a ser definida por aquela Autarquia, observado o disposto no art. 38. 1. Caso o eleito ou nomeado se enquadre em quaisquer das situaes previstas no artigo 22, incisos I a III desta resoluo, tal circunstncia dever ser informada na declarao a que se refere o caput, que dever vir acompanhada de documentos que permitam aferir a natureza e o estgio em que se encontrem as ocorrncias relatadas. 2. A aceitao, por parte do Banco Central do Brasil, de nomes para o exerccio dos cargos referidos no art. 20 no exime de responsabilidade os eleitos ou nomeados, a instituio, seus controladores e administradores, pela veracidade das informaes prestadas quela Autarquia. Art. 24. tambm condio para o exerccio dos cargos de membro do conselho de administrao, de diretor ou de scio-administrador das instituies referidas no art. 1 possuir capacitao tcnica compatvel com as atribuies do cargo para o qual foi eleito ou nomeado. 1 A capacitao tcnica de que trata o caput deve ser comprovada com base na formao acadmica, experincia profissional ou em outros quesitos julgados relevantes, por intermdio de declarao, justificada e firmada pelas instituies referidas no art. 1, submetida avaliao do Banco Central do Brasil concomitantemente documentao prevista no art. 23. 2 A declarao referida no 1 dispensada nos casos de eleio de
conselheiro de administrao, de diretor e de scio-administrador com mandato em vigor na prpria instituio ou em outra integrante do respectivo conglomerado financeiro. Art. 25. Nos casos de eleitos ou nomeados para cargos de conselheiro de administrao, de diretor ou de scio-administrador, cujos nomes no tenham sido anteriormente aceitos para referidos cargos pelo Banco Central do Brasil, ou tenham sido aceitos para cargos em cooperativas de crdito ou em sociedades de crdito ao microempreendedor, deve ser publicada declarao de propsito, com vistas ao exerccio do cargo pretendido. 1 So dispensados da publicao referida no caput os eleitos ou nomeados para cargos de conselheiro de administrao, de diretor ou de scioadministrador em: I cooperativas de crdito singulares, exceto aquelas obrigatoriamente filiadas a cooperativas centrais de crdito; II sociedades de crdito ao microempreendedor. 2 O Banco Central do Brasil pode, caso julgue necessrio, adotar as seguintes medidas relativamente declarao de propsito referida no caput, tanto em casos isolados quanto por meio de normas e procedimentos gerais: I Determinar sua publicao no caso de eleitos ou nomeados para cargos de membro do conselho de administrao, de diretor ou de scio-administrador e, ainda, no caso daqueles cujos nomes j tenham sido anteriormente aceitos pela referida Autarquia; II Estabelecer a forma e o prazo de sua publicao, bem como o prazo de recepo de objees por parte do pblico, com vistas ao andamento do processo respectivo; III Proceder sua divulgao por meio que julgar mais adequado. Art. 26. O prazo de sessenta dias a que se refere o art. 33, pargrafo 1, da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964, deve ser contado a partir da data em que estiverem reunidas nos autos todas as informaes necessrias para que o Banco Central do Brasil possa decidir o processo. Pargrafo nico. Nos casos em que for exigida a publicao da declarao de propsito referida no art. 25, condio para que se considere instrudo o
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processo o decurso do prazo estabelecido pelo Banco Central do Brasil para o recebimento de objees por parte do pblico. Art. 27. O afastamento temporrio de membro de rgo estatutrio das instituies referidas no art. 1, determinado por ocasio de processo instaurado na forma da legislao em vigor, no exclui o afastado do alcance das vedaes aplicveis aos membros em exerccio. Art. 28. O Banco Central do Brasil deve divulgar os nomes dos eleitos ou nomeados aceitos por aquela Autarquia, utilizando, para tanto, o meio que julgar mais adequado. Art. 29. Os estatutos ou contratos sociais das instituies a que se refere o art. 1 devero conter clusula explicitando que o mandato dos ocupantes de cargos em seus rgos estatutrios ou contratuais, exceo do conselho fiscal, estender-se- at a posse dos seus substitutos. Pargrafo nico. As instituies que, na data da publicao desta Resoluo, no tenham a clusula a que se refere o caput em seus estatutos ou contratos sociais devero providenciar a incluso de tal dispositivo na primeira reforma estatutaria ou alterao contratual que realizar aps a edio desta resoluo. Art. 30. Caso o nome de eleito ou nomeado para os cargos a que se refere o art. 20 seja rejeitado pelo Banco Central do Brasil, a instituio dever, no prazo de trinta dias contados da data em que a deciso de indeferimento tornar-se definitiva, realizar a eleio ou a nomeao do substituto do nome no aprovado. Captulo V DO CANCELAMENTO DA AUTORIZAO PARA FUNCIONAMENTO Art. 31. A extino da sociedade ou a mudana de seu objeto social, que resulte na sua descaracterizao como sociedade integrante do sistema financeiro, poder implicar o cancelamento da respectiva autorizao para funcionamento.
Art. 32. So requisitos indispensveis para o cancelamento, a pedido, da autorizao para funcionamento das instituies referidas no art. 1, inciso I: I publicao de declarao de propsito nos termos e condies estabelecidos pelo Banco Central do Brasil, que tambm dever divulg-la, utilizando, para tanto, o meio que julgar mais adequado; II deliberao em assembleia geral ou em reunio de quotistas, conforme o caso; III instruo do respectivo processo junto ao Banco Central do Brasil nos termos e condies por ele estabelecidos. 1 Adicionalmente aos requisitos estabelecidos neste artigo, o Banco Central do Brasil poder condicionar o cancelamento liquidao de operaes passivas privativas das instituies referidas no art. 1, inciso I. 2 As disposies deste artigo no se aplicam extino da sociedade decorrente de fuso, ciso total ou incorporao, desde que a instituio resultante ou sucessora seja autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Art. 33. O Banco Central do Brasil poder cancelar a autorizao para funcionamento das instituies de que trata esta resoluo, quando constatada, a qualquer tempo, uma ou mais das seguintes situaes: I atuao considerada insuficiente, pelo Banco Central do Brasil, para justificar seu funcionamento no sistema financeiro nacional; II inatividade operacional; III desenvolvimento de atividades em desacordo com o objeto social; IV no localizao da instituio no endereo informado ao Banco Central do Brasil; V interrupo no envio ao Banco Central do Brasil dos demonstrativos exigidos pela regulamentao em vigor ou, ainda, a elaborao desses demonstrativos sem representar, com propriedade, a realidade econmicofinanceira da instituio e sua exposio a riscos; VI descumprimento do plano de negcios previsto no inciso II do art. 7; VII deixar de cumprir as condies para o regular funcionamento. Pargrafo nico. O Banco Central do Brasil, previamente ao cancelamento de que trata o caput, dever:
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I divulgar ao pblico, por meio que julgar mais adequado, sua inteno de cancelar a autorizao de que se trata, com vistas eventual apresentao de objees no prazo de trinta dias; II notificar a instituio no endereo fornecido ao Banco Central do Brasil para se manifestar sobre a inteno de cancelamento. Captulo VI DAS DISPOSIES GERAIS Art. 34. O Banco Central do Brasil dever dispor sobre: I os documentos necessrios instruo dos processos relativos aos assuntos de que trata esta resoluo; II os prazos a serem observados na instruo dos processos. Art. 35. O Banco Central do Brasil, no curso da anlise dos assuntos tratados nesta resoluo, poder: I solicitar quaisquer documentos e informaes adicionais que julgar necessrios deciso acerca da pretenso, inclusive a autoridades no exterior; II convocar para entrevista os integrantes do grupo de controle, os detentores de participao qualificada e os indicados, eleitos ou nomeados para o exerccio de cargos em rgos estatutrios ou contratuais da instituio. Art. 36. O Banco Central do Brasil, na anlise dos processos de que trata esta resoluo, considerando as circunstncias de cada caso concreto e o contexto dos fatos, poder, quando cabvel, dispensar, excepcionalmente e diante de interesse pblico devidamente justificado, o cumprimento das condies estabelecidas para o ingresso no grupo de controle das instituies de que trata o art. 1, inciso I ou para o exerccio dos cargos previstos no art. 20. Art. 37. O Banco Central do Brasil poder indeferir os pedidos relacionados com os assuntos de que trata esta resoluo, caso venha a ser apurada: I circunstncia que possa afetar a reputao dos administradores, dos integrantes do grupo de controle, dos detentores de participao qualificada; II falsidade nas declaraes ou nos documentos apresentados na instruo do processo. Pargrafo nico. Nos casos de que trata este artigo, o Banco Central
do Brasil conceder prazo aos interessados para que as irregularidades sejam sanadas ou para a apresentao das justificativas que entender cabveis. Art. 38. O Banco Central do Brasil poder arquivar os pedidos relacionados com os assuntos de que trata esta resoluo quando: I houver descumprimento de quaisquer dos prazos previstos nesta resoluo; II no forem atendidas solicitaes de apresentao de documentos adicionais, de prestao de informaes, de comparecimento para a realizao de entrevistas ou outras solicitaes relacionadas ao processo, no prazo assinalado; III se o interessado for instituio autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil e estiver desenquadrada em limites operacionais ou existirem restries apontadas em aes de fiscalizao promovidas pela referida Autarquia; IV se o interessado for integrante do grupo de controle de instituio autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil e esta estiver desenquadrada em limites operacionais ou existirem restries apontadas em aes de fiscalizao promovidas pela referida Autarquia. Art. 39. Constatada, a qualquer tempo, falsidade nas declaraes ou documentos apresentados na instruo dos processos previstos nesta resoluo, o Banco Central do Brasil poder, a seu critrio, considerando a gravidade e relevncia dos fatos omitidos: I no caso de processos de constituio e autorizao para funcionamento, revogar a autorizao para funcionamento da instituio; II nos casos de alterao de controle, de reorganizao societria ou de aquisio de participao qualificada, determinar que a operao seja regularizada; III nos casos de eleio ou nomeao para o exerccio de cargo em rgos estatutrios ou contratuais das instituies a que se refere o art. 1, revogar a deciso que aprovou a eleio ou nomeao. Pargrafo nico. As medidas previstas neste artigo podero tambm ser adotadas caso sejam constatadas, a qualquer tempo, circunstncias preexistentes eleio ou nomeao, que possam afetar a reputao dos eleitos ou nomeados para os cargos de que trata o art. 20.
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Art. 40. Fica o Banco Central do Brasil autorizado a baixar os atos necessrios execuo do disposto nesta resoluo. Art. 41. Esta resoluo entra em vigor na data de sua publicao. Art. 42. Ficam revogados a Resoluo n 3.040, de 28 de novembro de 2002, a Resoluo n 3.041, de 28 de novembro de 2002, a Resoluo n 3.141, de 27 de novembro de 2003, e o art. 2 da Resoluo n 3.661, de 17 de dezembro de 2008, exceto no que tange aos pleitos ingressados no Banco Central do Brasil at 31 de dezembro de 2011, que continuaro a ser disciplinados por essas resolues.
Alexandre Antonio Tombini Presidente
Anexo II
RESOLUO
Estabelece requisitos e procedimentos para constituio, autorizao para funcionamento, cancelamento de autorizao, alteraes de controle, reorganizaes societrias e condies para o exerccio de cargos em rgos estatutrios ou contratuais das instituies que especifica.
O Banco Central do Brasil, na forma do art. 9 da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, torna pblico que o Conselho Monetrio Nacional, em sesso realizada em ........de .................... de 2011, com base no art. 4, inciso VIII, e art. 10, inciso XI, da referida lei, na Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, no art. 20, 1, da Lei n 4.864, de 29 de novembro de 1965, na Lei n 6.099, de 12 de setembro de 1974, e no art. 1 da Medida Provisria n 2.192-70, de 24 de agosto de 2001,
RESOLVEU: Art. 1 Esta Resoluo estabelece, nos termos dos Regulamentos Anexos I e II, respectivamente: I requisitos e procedimentos para a autorizao de constituio e funcionamento, o cancelamento da autorizao e as alteraes de controle e reorganizaes societrias de bancos mltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento, bancos de cmbio, sociedades de crdito, financiamento e investimento, sociedades de crdito imobilirio, companhias hipotecrias, agncias de fomento, sociedades de arrendamento mercantil, sociedades corretoras de ttulos e valores mobilirios, sociedades distribuidoras de ttulos e valores mobilirios e sociedades corretoras de cmbio; e II condies para o exerccio de cargos em rgos estatutrios ou contratuais das instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Art. 2 O Banco Central do Brasil dever dispor sobre: I os documentos necessrios instruo dos processos relativos aos assuntos de que trata esta Resoluo; II os prazos a serem observados na instruo dos processos. Art. 3 O Banco Central do Brasil, no curso da anlise dos assuntos tratados nesta Resoluo, poder: I solicitar quaisquer documentos e informaes adicionais que julgar necessrios deciso acerca da pretenso, inclusive a autoridades no exterior; II convocar para entrevista tcnica os integrantes do grupo de controle, os detentores de participao qualificada e os indicados, eleitos ou nomeados para o exerccio de cargos em rgos estatutrios ou contratuais da instituio. Art. 4 O Banco Central do Brasil, na anlise dos processos de que trata esta Resoluo, considerando as circunstncias de cada caso concreto e o contexto dos fatos, poder dispensar, excepcionalmente e diante de interesse pblico devidamente justificado, o cumprimento das condies estabelecidas para o
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ingresso no grupo de controle das instituies de que trata o art. 1, inciso I, ou para o exerccio dos cargos previstos no art. 1, inciso II. Art. 5 O Banco Central do Brasil poder indeferir os pedidos relacionados com os assuntos de que trata esta Resoluo, caso venha a ser apurada: I circunstncia que possa afetar a reputao dos administradores, dos integrantes do grupo de controle, dos detentores de participao qualificada; II falsidade nas declaraes ou nos documentos apresentados na instruo do processo. Pargrafo nico. Nos casos de que trata este artigo, o Banco Central do Brasil conceder prazo aos interessados para a apresentao de justificativas. Art. 6 Para fins do disposto nesta Resoluo, entende-se como: I participao qualificada: a participao, direta ou indireta, detida por pessoas naturais ou jurdicas, equivalente a quinze por cento ou mais de aes ou quotas representativas do capital total das instituies referidas no art. 1, inciso I; II grupo de controle: pessoa, ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de votos ou sob controle comum, que detenha direitos de scio correspondentes maioria do capital social de sociedade annima ou a 75% do capital social de sociedade limitada. Pargrafo nico. Nos casos em que o controle da sociedade no seja identificado segundo os critrios mencionados no inciso II do caput, o Banco Central do Brasil poder utilizar outros elementos para identificar o grupo de controle. Art. 7 O Banco Central do Brasil poder arquivar os pedidos relacionados com os assuntos de que trata esta Resoluo quando: I houver descumprimento de quaisquer dos prazos previstos nesta Resoluo; ou II no forem atendidas solicitaes de apresentao de documentos adicionais, de prestao de informaes, de comparecimento para a realizao de entrevistas tcnicas ou outras solicitaes relacionadas ao processo, no prazo assinalado.
Art. 8 Verificada, a qualquer tempo, falsidade nas declaraes ou nos documentos apresentados na instruo dos processos previstos nesta Resoluo e considerando a relevncia dos fatos omitidos ou distorcidos, tendo por base as circunstncias de cada caso e o interesse pblico, o Banco Central do Brasil poder: I no caso de processos de autorizao para constituio e funcionamento, rever a deciso que autorizou o funcionamento da instituio; II no caso de alterao de controle, de reorganizao societria ou de aquisio de participao qualificada, determinar que a operao seja regularizada;
III no caso de eleio ou nomeao para o exerccio de cargo em rgo estatutrio ou contratual da instituio, rever a deciso que aprovou a eleio ou nomeao. 1 Nas hipteses descritas no caput, o Banco Central do Brasil dever instaurar processo administrativo, notificando o interessado no endereo fornecido Autarquia para se manifestar sobre a irregularidade apurada.
2 O interessado ser notificado por edital, caso no seja encontrado no endereo fornecido ao Banco Central do Brasil. 3 As medidas previstas neste artigo podero tambm ser adotadas caso sejam constatadas, a qualquer tempo, circunstncias preexistentes ou posteriores eleio ou nomeao, que possam afetar a reputao dos eleitos ou nomeados para os cargos estatutrios ou contratuais. 4 O rgo de registro pertinente ser comunicado da medida adotada pelo Banco Central do Brasil. Art. 9 Fica o Banco Central do Brasil autorizado a baixar os atos necessrios execuo do disposto nesta Resoluo. Art. 10. Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao. Art. 11. Ficam revogadas a Resoluo n 3.040, de 28 de novembro de 2002, a Resoluo n 3.041, de 28 de novembro de 2002, e a Resoluo n 3.141, de 27 de novembro de 2003, exceto no que tange aos pleitos ingressados no Banco Central do Brasil at a publicao desta Resoluo, que continuaro a ser disciplinados pelo disposto nas mencionadas resolues.
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Braslia,
Alexandre Antonio Tombini Presidente do Banco Central do Brasil
Regulamento Anexo I Resoluo n
Disciplina os requisitos e procedimentos para a autorizao de constituio e funcionamento, o cancelamento da autorizao e as alteraes de controle e reorganizaes societrias das instituies que especifica.
Art. 1 Sujeitam-se s disposies deste Regulamento os bancos mltiplos, bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento, sociedades de crdito, financiamento e investimento, sociedades de crdito imobilirio, companhias hipotecrias, agncias de fomento, sociedades de arrendamento mercantil, sociedades corretoras de ttulos e valores mobilirios, sociedades distribuidoras de ttulos e valores mobilirios e sociedades corretoras de cmbio. Captulo I DA CONSTITUIO E DA AUTORIZAO PARA FUNCIONAMENTO Art. 2 O funcionamento das instituies de que trata o art. 1 pressupe: I constituio, conforme as normas legais, esta Resoluo e as demais disposies regulamentares vigentes; II autorizao para funcionamento. Art. 3 No processo de constituio, deve ser indicado o responsvel, tecnicamente capacitado, pela conduo do projeto no Banco Central do Brasil, bem como identificado o grupo organizador da instituio, do qual devero
participar representantes do futuro grupo de controle e dos futuros detentores de participao qualificada. Art. 4 O processo de constituio das instituies referidas no art. 1 ter incio com a apresentao, ao Banco Central do Brasil, de: I minuta da declarao de propsito prevista no inciso I do art. 6; II sumrio executivo do plano de negcios previsto no inciso II do art. 6, cujo contedo mnimo ser definido pelo Banco Central do Brasil; III identificao dos integrantes do grupo de controle da instituio e dos detentores de participao qualificada na instituio, com as respectivas participaes societrias, acompanhada da declarao de que trata o art. 4 do Anexo II desta Resoluo; IV identificao das pessoas naturais e jurdicas que compem o grupo econmico do qual far parte a instituio e que possam vir a exercer influncia direta ou indireta nos seus negcios; V declaraes e documentos que demonstrem que os integrantes do grupo de controle detm conhecimento sobre o ramo de negcio e sobre o segmento em que a instituio pretende operar, inclusive sobre os aspectos relacionados dinmica de mercado, s fontes de recursos operacionais, ao gerenciamento e aos riscos associados s operaes; VI identificao da origem dos recursos a serem utilizados no empreendimento; VII autorizao expressa, por todos os integrantes do grupo de controle e por todos os detentores de participao qualificada: a) Secretaria da Receita Federal do Brasil, para fornecimento ao Banco Central do Brasil de cpia da declarao de rendimentos, de bens e direitos e de dvidas e nus reais, relativa aos trs ltimos exerccios fiscais, para uso exclusivo no respectivo processo de autorizao; b) ao Banco Central do Brasil, para acesso a informaes a seu respeito constantes de qualquer sistema pblico ou privado de cadastro e informaes, inclusive processos e procedimentos judiciais ou administrativos e inquritos policiais. Art. 5 Recebida a documentao, elaborada em conformidade com o art. 4, o Banco Central do Brasil convocar os futuros controladores da instituio para entrevista tcnica, a fim de que apresentem a proposta do empreendimento.
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1 Se o Banco Central do Brasil julgar inadequada a proposta do empreendimento apresentada, comunicar essa deciso aos interessados, podendo convoc-los para uma nova entrevista tcnica, caso reapresentem a proposta, com os ajustes necessrios. 2 Se, aps a segunda entrevista tcnica, o Banco Central do Brasil mantiver seu entendimento desfavorvel proposta do empreendimento apresentada, comunicar o indeferimento do pedido. 3 O Banco Central do Brasil dispor sobre os casos em que a entrevista tcnica poder ser dispensada. Art. 6 Devero os interessados, no prazo de sessenta dias contados da manifestao favorvel do Banco Central do Brasil proposta do empreendimento, atender s seguintes condies: I publicao de declarao de propsito por parte das pessoas naturais ou jurdicas que no integrem grupo de controle de instituio mencionada no art. 1, nos termos e condies estabelecidos pelo Banco Central do Brasil, que tambm dever divulg-la, utilizando, para tanto, o meio que julgar mais adequado; II apresentao de plano de negcios composto pelos seguintes documentos, abrangendo o perodo estipulado pelo Banco Central do Brasil na forma do 2 deste artigo: a) plano financeiro, que deve demonstrar a viabilidade econmico-financeira do projeto e do qual devem constar: 1. premissas econmicas; 2. premissas do projeto; 3. metodologia utilizada para a avaliao do negcio; 4. projeo, elaborada em periodicidade mensal, das demonstraes financeiras e do fluxo de caixa; 5. estrutura de capital e fontes de financiamento; 6. estimativa da taxa de desconto, calculada com base em metodologia amplamente aceita de clculo de custo de capital prprio; 7. clculo do Valor Presente Lquido (VPL) do projeto com base no Fluxo de Caixa Disponvel ao Acionista;
8. descrio das variveis crticas para o sucesso do empreendimento, assim como a construo de trs cenrios (base, conservador e ideal), em que seja possvel verificar o impacto gerado por mudanas dessas variveis nos resultados obtidos; b) plano mercadolgico, que deve contemplar os seguintes tpicos: 1. objetivos estratgicos do empreendimento; 2. descrio do mercado em que a instituio pretende atuar, contemplando os riscos nele existentes e os decorrentes de eventual concentrao de negcios; 3. pblico-alvo; 4. principais produtos e servios a serem ofertados; 5. anlise da concorrncia; 6. tecnologias a serem utilizadas na colocao dos produtos e dimensionamento da estrutura de atendimento; c) plano operacional, detalhando os seguintes aspectos: 1. a composio societria prpria e do grupo econmico a que pertence a instituio, explicitando, em todos os nveis de participao, os integrantes do grupo de controle, os detentores de participao qualificada, os participantes estrangeiros, se houver, bem como as respectivas quantidades e espcies de aes ou de quotas detidas, at que fique evidenciado quem so os controladores finais; 2. o relacionamento que a instituio pretende manter com as demais pessoas naturais ou jurdicas que compem o grupo econmico do qual ela faz parte; 3. os padres de governana corporativa e a estrutura de gerenciamento do negcio; 4. o organograma da instituio e a poltica de pessoal; 5. a estrutura fsica; 6. os controles internos, a estrutura a ser utilizada no gerenciamento de riscos, os planos de contingncia a serem adotados e a indicao dos sistemas, procedimentos e controles a serem utilizados para a deteco e a preveno de operaes cujas caractersticas possam indicar a existncia dos crimes tipificados na Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998; 7. a estrutura prevista para atender as exigncias do Banco Central do Brasil no que se refere ao fornecimento de informaes para fins estatsticos e de superviso e divulgao de demonstraes contbeis nos padres estabelecidos. III apresentao das minutas dos atos societrios de constituio da pessoa jurdica objeto da autorizao para funcionamento;
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IV demonstrao de capacidade econmico-financeira compatvel com o porte, a natureza e o objetivo do empreendimento, a ser atendida, a critrio do Banco Central do Brasil, pelo grupo de controle ou, individualmente, por cada integrante do grupo de controle; V inexistncia de restries que possam, a juzo do Banco Central do Brasil, afetar a reputao dos controladores e dos detentores de participao qualificada, aplicando-se, no que couber, os requisitos estabelecidos nos artigos 2 e 3 do Anexo II desta Resoluo. 1 O Banco Central do Brasil, nos casos que julgar necessrio, poder exigir: a) publicao de declarao de propsito por parte das pessoas naturais ou jurdicas que integrem grupo de controle de instituio mencionada no art. 1; b) compromisso de celebrao de acordo de acionistas ou quotistas contemplando expressa definio do grupo de controle da instituio objeto do processo. 2 Com referncia aos documentos de que trata o inciso II do caput, o Banco Central do Brasil, levando em conta a natureza e o porte da instituio, poder: a) estipular perodo mnimo de abrangncia a ser considerado na elaborao desses documentos; b) adequar o atendimento dos requisitos estabelecidos. 3 Fica dispensada: a) a publicao da declarao de propsito referida no inciso I do caput, nos casos de constituio de agncias de fomento; b) a remessa do plano financeiro a que se refere o inciso II, alnea a, do caput, nos casos de constituio de sociedades corretoras de ttulos e valores mobilirios, de sociedades distribuidoras de ttulos e valores mobilirios e de sociedades corretoras de cmbio. 4 Na hiptese da alnea b do 3, o plano financeiro deve permanecer na sede da sociedade durante o perodo estipulado nos termos do 2, podendo o Banco Central do Brasil exigir sua apresentao a qualquer tempo durante esse perodo. Art. 7 No prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar do recebimento da manifestao favorvel do Banco Central do Brasil a respeito do cumprimento das condies previstas no art. 6, os interessados devero:
I formalizar os atos societrios de constituio da pessoa jurdica a ser objeto da autorizao para funcionamento pelo Banco Central do Brasil, levando-os, aps a aprovao da autarquia, a arquivamento no Registro de Comrcio; II implementar a estrutura organizacional, contemplando as estruturas de governana corporativa, de gerenciamento do negcio, de controles internos e de gerenciamento de riscos, a contratao dos sistemas eletrnicos e da mo de obra, a aquisio de equipamentos e a adoo de todas as demais providncias previstas no plano de negcios e necessrias s atividades da instituio; III apresentar ao Banco Central do Brasil requerimento solicitando a realizao de inspeo a fim de verificar a estrutura organizacional implementada. 1 O estatuto ou contrato social da pessoa jurdica de que trata o inciso I dever conter, expressamente, clusula estabelecendo que: a) at a expedio da autorizao para funcionamento da instituio, vedada a realizao de qualquer atividade, especialmente operaes privativas das instituies de que trata o art. 1, permitidas somente aquelas necessrias ao cumprimento do disposto neste artigo; b) a sociedade ser regida subsidiariamente pela lei das sociedades annimas, nos termos do art. 1.053, pargrafo nico, da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil), quando no organizada sob a forma de sociedade annima. 2 O capital social da sociedade prevista no caput, inciso I, dever ser integralizado exclusivamente em moeda corrente. 3 Enquanto a pessoa jurdica de que trata o caput, inciso I, mantiver, em seu estatuto ou contrato social, a clusula restritiva mencionada no 1, alnea a, seu capital integralizado poder ficar restrito a montante suficiente para adoo das providncias previstas no caput, inciso II. 4 At a expedio da autorizao para funcionamento pelo Banco Central do Brasil, a pessoa jurdica de que trata o caput, inciso I, no ser considerada pela Autarquia, para quaisquer fins, como uma das instituies de que trata o art. 1. Art. 8 No prazo de 60 (sessenta) dias a contar do recebimento do documento previsto no inciso III do art. 7, o Banco Central do Brasil realizar inspeo na instituio, a fim de avaliar a compatibilidade entre a estrutura organizacional implementada e aquela prevista no plano de negcios.
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Pargrafo nico. Constatada incompatibilidade entre a estrutura organizacional existente e a prevista no plano de negcios, o Banco Central do Brasil determinar prazo para correo, aps o qual, em caso de desatendimento, indeferir o pedido. Art. 9 Constatada a adequao da estrutura organizacional, a autorizao para funcionamento depender da apresentao, ao Banco Central do Brasil, no prazo de 90 (noventa) dias, de documentao comprobatria da adoo das seguintes providncias: I alterao do estatuto ou contrato social da pessoa jurdica a que se refere o inciso I do art. 7, a fim de adequar seu capital social ao montante previsto no plano de negcios; II eleio dos administradores e demais membros dos rgos estatutrios ou contratuais da instituio; III comprovao da origem dos recursos utilizados no empreendimento. Art. 10. Verificado, pelo Banco Central do Brasil, o atendimento das condies previstas no art. 9, ser expedida autorizao para funcionamento da instituio. Pargrafo nico. Expedida a autorizao referida no caput, a instituio ser considerada em funcionamento, para efeitos de aplicao e observncia da regulamentao em vigor. Art. 11. Iniciadas as atividades, a instituio dever, durante o perodo estipulado pelo Banco Central do Brasil nos termos do 2 do art. 6, evidenciar, no relatrio de administrao que acompanha as demonstraes financeiras semestrais, a adequao das operaes realizadas com os objetivos estratgicos estabelecidos no plano de negcios. Pargrafo nico. Verificada, durante o perodo referido no caput, a no adequao das operaes com o plano de negcios, a instituio dever apresentar razes fundamentadas, as quais sero objeto de exame por parte do Banco Central do Brasil, que poder estabelecer condies adicionais para o funcionamento da instituio, fixando prazo para seu atendimento.
Art. 12. No caso de pedidos de autorizao para funcionamento formulados por instituio mencionada no art. 1 ou por pessoas naturais ou jurdicas que integrem grupo de controle de instituio referida no art. 1, os requisitos estabelecidos no inciso II do art. 7 podero ser supridos por meio de convnio operacional para compartilhamento de estruturas organizacionais entre a pessoa jurdica a ser objeto da autorizao para funcionamento de que trata o inciso I do art. 7 e outra sociedade integrante do mesmo grupo econmico. Captulo II DA AUTORIZAO PARA TRANSFERNCIA DO CONTROLE SOCIETRIO E PARA REORGANIZAO Art. 13. Dependem de autorizao do Banco Central do Brasil a transferncia de controle societrio e qualquer mudana, direta ou indireta, no grupo de controle, que possa implicar alterao do quadro de pessoas que exercem a efetiva gesto dos negcios da instituio, decorrentes de: I acordo de acionistas ou quotistas; II herana e atos de disposio de vontade, a exemplo de doao, adiantamento da legtima e constituio de usufruto; III ato, isolado ou em conjunto, de qualquer pessoa, natural ou jurdica, ou grupo de pessoas representando interesse comum. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s transferncias de controle societrio para pessoas jurdicas em que no ocorra alterao no quadro de controladores finais da instituio. Art. 14. Dependem igualmente da autorizao do Banco Central do Brasil: I mudana de objeto social, observado o disposto no art. 19; II criao ou cancelamento de carteira operacional, por banco mltiplo; III fuso, ciso ou incorporao; IV transformao societria. Art. 15. Os pedidos de que tratam os arts. 13 e 14 devem observar as seguintes condies: I nos casos previstos no art. 13, devem ser apresentados os documentos e atendidas as condies previstas nos incisos I, III, IV, V e VII do art. 4 e nos
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incisos I, IV e V do art. 6, bem como a comprovao da origem dos recursos utilizados na operao; II nos casos previstos no art. 14, deve ser apresentada justificativa fundamentada para a operao. Pargrafo nico. O Banco Central do Brasil, na anlise dos processos de que trata o caput, poder convocar os interessados para a realizao de entrevista tcnica, exigir a apresentao de documentos complementares e o cumprimento de outros requisitos previstos nos arts. 4 a 8. Art. 16. As seguintes operaes devem ser submetidas ao Banco Central do Brasil, nas condies que estabelecer: I ingresso de acionista ou quotista com participao qualificada ou com direitos correspondentes a participao qualificada; II assuno da condio de acionista ou quotista detentor de participao qualificada; III expanso da participao qualificada em percentual igual ou superior a quinze por cento do capital da instituio, de forma acumulada ou no. 1 O Banco Central do Brasil poder solicitar informaes e documentos julgados necessrios ao perfeito esclarecimento da operao, inclusive quanto origem dos recursos nela utilizados e reputao dos envolvidos. 2 Examinados os aspectos da operao a que se refere o 1 e constatada qualquer irregularidade, o Banco Central do Brasil poder determinar que a operao seja regularizada, mediante o seu desfazimento ou a alienao da participao qualificada. Captulo III DA ESTRUTURA DE CONTROLE SOCIETRIO Art. 17. A participao societria direta que implique controle de instituies referidas no art. 1 somente pode ser exercida por: I pessoas naturais; II instituies financeiras sediadas no pas ou no exterior e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil;
III outras pessoas jurdicas sediadas no pas que tenham por objeto social exclusivo a participao societria em instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. 1 O disposto no caput deste artigo no se aplica: a) s agncias de fomento; b) s instituies constitudas antes de 28 de novembro de 2002, enquanto perdurar a estrutura de controle existente naquela data. 2 O ingresso de scio ou quotista na condio de integrante do grupo de controle requer o atendimento ao disposto no caput. 3 O Banco Central do Brasil poder exigir a celebrao de acordo de acionistas ou quotistas, contemplando a expressa definio do controle societrio, nos casos em que julgar necessrio. Art. 18. Fica condicionada ausncia de objeo por parte do supervisor do pas de origem: I a constituio, no Pas, de subsidiria de instituio financeira sediada no exterior; II o ingresso de instituio financeira sediada no exterior no grupo de controle direto ou indireto de instituio mencionada no art. 1. Captulo IV DO CANCELAMENTO DA AUTORIZAO PARA FUNCIONAMENTO Art. 19. A dissoluo da sociedade ou a mudana de seu objeto social, que resulte na sua descaracterizao como sociedade integrante do sistema financeiro, implica o cancelamento da respectiva autorizao para funcionamento. Art. 20. So requisitos indispensveis para o cancelamento, a pedido, da autorizao para funcionamento das instituies referidas no art. 1: I publicao de declarao de propsito nos termos e condies estabelecidos pelo Banco Central do Brasil, que tambm dever divulg-la, utilizando, para tanto, o meio que julgar mais adequado; II deliberao em assembleia geral ou em reunio de quotistas, conforme o caso;
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III instruo do respectivo processo junto ao Banco Central do Brasil nos termos e condies por ele estabelecidos. 1 Adicionalmente aos requisitos estabelecidos neste artigo, o Banco Central do Brasil poder condicionar o cancelamento liquidao de operaes passivas privativas das instituies referidas no art. 1. 2 As disposies deste artigo no se aplicam extino da sociedade decorrente de fuso, ciso total ou incorporao, desde que a instituio resultante ou sucessora seja autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Art. 21. O Banco Central do Brasil poder cancelar a autorizao para funcionamento das instituies de que trata esta Resoluo, quando constatada, a qualquer tempo, uma ou mais das seguintes situaes: I falta de prtica habitual de operaes consideradas essenciais, nos termos das normas aplicveis, para as espcies de instituies mencionadas no art. 1 deste Regulamento; II inatividade operacional; III no localizao da instituio no endereo informado ao Banco Central do Brasil; IV interrupo, por mais de quatro meses, sem justificativa, do envio ao Banco Central do Brasil dos demonstrativos exigidos pela regulamentao em vigor; V descumprimento do plano de negcios previsto no inciso II do art. 6, considerando o perodo de averiguao de que trata o art. 11. 1 O Banco Central do Brasil, previamente ao cancelamento de que trata o caput, dever: a) divulgar ao pblico, por meio que julgar mais adequado, sua inteno de cancelar a autorizao de que se trata, com vistas eventual apresentao de objees no prazo de trinta dias; b) instaurar processo administrativo, notificando a instituio no endereo fornecido ao Banco Central do Brasil para se manifestar sobre a inteno de cancelamento; c) considerar os riscos do cancelamento para a estabilidade do sistema financeiro nacional, para a poupana popular e para os credores operacionais da instituio.
2 Na hiptese do inciso III do caput, ou no sendo encontrado o interessado, a notificao de que trata a alnea b do 1 ser realizada por meio de edital. 3 Efetivado o cancelamento de que trata o caput, o Banco Central do Brasil comunicar o fato Junta Comercial ou ao rgo de registro competente.
Regulamento Anexo II Resoluo n
Disciplina as condies para o exerccio de cargos em rgos estatutrios ou contratuais das instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil.
Art. 1 A posse e o exerccio de cargos em rgos estatutrios ou contratuais de instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil so privativos de pessoas cuja eleio ou nomeao tenha sido aceita pela Autarquia, a quem compete analisar os respectivos processos e tomar as decises que considerar convenientes ao interesse pblico. 1 A eleio ou a nomeao de membros de rgos estatutrios ou contratuais deve ser submetida aprovao do Banco Central do Brasil, no prazo mximo de quinze dias de sua ocorrncia, devidamente instruda com a documentao definida pela Autarquia. 2 Ressalvam-se das disposies desta Resoluo as instituies financeiras pblicas federais, cujos membros de rgos estatutrios so investidos nos respectivos cargos na forma da legislao em vigor, sem prejuzo da obrigatoriedade de comunicao dos respectivos atos de eleio ou de nomeao ao Banco Central do Brasil no prazo mximo de quinze dias de sua ocorrncia. Art. 2 So condies para o exerccio dos cargos referidos no art. 1, alm de outras exigidas pela legislao e pela regulamentao em vigor: I ter reputao ilibada; II ser residente no Pas, nos casos de diretor, de scio-administrador e de conselheiro fiscal;
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III no estar impedido por lei especial, nem condenado por crime falimentar, de sonegao fiscal, de prevaricao, de corrupo ativa ou passiva, de concusso, de peculato, contra a economia popular, a f pblica, a propriedade ou o Sistema Financeiro Nacional, ou condenado a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos; IV no estar declarado inabilitado ou suspenso para o exerccio de cargos de conselheiro fiscal, de conselheiro de administrao, de diretor ou de scioadministrador nas instituies referidas no art. 1 ou em entidades de previdncia complementar, sociedades seguradoras, sociedades de capitalizao, companhias abertas ou entidades sujeitas superviso da Comisso de Valores Mobilirios; V no responder, nem qualquer empresa da qual seja controlador ou administrador, por pendncias relativas a protesto de ttulos, cobranas judiciais, emisso de cheques sem fundos, inadimplemento de obrigaes e outras ocorrncias ou circunstncias anlogas; VI no estar declarado falido ou insolvente; VII no ter controlado ou administrado, nos dois anos que antecedem a eleio ou nomeao, firma ou sociedade objeto de declarao de insolvncia, liquidao, interveno, falncia ou recuperao judicial. Pargrafo nico. Nos casos de eleitos ou nomeados que no atendam ao disposto no caput, incisos V a VII, o Banco Central do Brasil poder analisar a situao individual dos pretendentes, com vistas a avaliar a possibilidade de aceitar a homologao de seus nomes. Art. 3 Para avaliar o cumprimento, pelo eleito ou pelo nomeado, do requisito estabelecido no art. 2, inciso I, o Banco Central do Brasil poder levar em conta as seguintes situaes e ocorrncias: I processo crime ou inqurito policial a que esteja respondendo o eleito ou o nomeado, ou qualquer sociedade de que seja ou tenha sido, poca dos fatos, controlador ou administrador; II processo judicial ou administrativo que tenha relao com o Sistema Financeiro Nacional; III outras situaes, ocorrncias ou circunstncias anlogas julgadas relevantes pelo Banco Central do Brasil.
Pargrafo nico. Na anlise quanto aos parmetros estipulados neste artigo, o Banco Central do Brasil considerar as circunstncias de cada caso, bem como o contexto em que ocorrer a eleio dos pretendentes, com vistas a avaliar a possibilidade de aceitar ou recusar seus nomes, tendo em vista o interesse pblico. Art. 4 Sem prejuzo dos demais documentos necessrios instruo do processo, os eleitos ou nomeados para cargos em rgos estatutrios ou contratuais das instituies referidas no art. 1 devero apresentar ao Banco Central do Brasil as autorizaes descritas no art. 4, inciso VII, do Anexo I desta Resoluo e declarao acerca de seu eventual enquadramento em quaisquer das situaes previstas nos artigos 2 e 3, na forma a ser definida pela Autarquia, observado o disposto no art. 8 desta Resoluo. 1 Caso o eleito ou nomeado se enquadre em quaisquer das situaes previstas no art. 3, tal circunstncia dever ser informada na declarao a que se refere o caput, que dever vir acompanhada de documentos que permitam aferir a natureza e o estgio em que se encontram as ocorrncias relatadas. 2 A aceitao, por parte do Banco Central do Brasil, de nomes para o exerccio dos cargos referidos no art. 1 no exime os eleitos ou nomeados, a instituio, seus controladores e administradores da responsabilidade pela veracidade das informaes prestadas Autarquia. Art. 5 tambm condio para o exerccio dos cargos de membro do conselho de administrao, de diretor ou de scio-administrador das instituies referidas no art. 1 possuir capacitao tcnica compatvel com as atribuies do cargo para o qual foi eleito ou nomeado. 1 A capacitao tcnica de que trata o caput deve ser comprovada com base na formao acadmica, experincia profissional ou em outros quesitos julgados relevantes, por intermdio de documentos e declarao firmada pelas instituies referidas no art. 1, submetidos avaliao do Banco Central do Brasil concomitantemente documentao prevista no art. 4. 2 A declarao referida no 1 dispensada nos casos de eleio de conselheiro de administrao, de diretor e de scio-administrador com mandato em vigor na prpria instituio ou em outra integrante do respectivo conglomerado financeiro.
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Art. 6 Deve ser publicada declarao de propsitos, com vistas ao exerccio de cargos de conselheiro de administrao, de diretor ou de scio administrador das instituies de que trata o Anexo I desta Resoluo e das cooperativas de crdito de livre admisso de associados, em relao aos eleitos ou aos nomeados, cujos nomes no tenham sido anteriormente aprovados pelo Banco Central do Brasil para o exerccio de tais cargos nas referidas instituies. Pargrafo nico. O Banco Central do Brasil pode, caso julgue necessrio, adotar as seguintes medidas relativamente declarao de propsito referida no caput, tanto em casos isolados quanto por meio de normas e procedimentos gerais: a) determinar sua publicao, no caso de eleitos ou nomeados para cargos de membro do conselho de administrao, de diretor ou de scioadministrador e, ainda, no caso daqueles cujos nomes j tenham sido anteriormente aceitos pela Autarquia; b) estabelecer a forma e o prazo de sua publicao, bem como o prazo de recepo de objees por parte do pblico, com vistas ao andamento do processo respectivo; c) proceder sua divulgao por meio que julgar mais adequado. Art. 7 O prazo de sessenta dias a que se refere o art. 33, 1, da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, deve ser contado a partir da data em que estiverem reunidas nos autos todas as informaes necessrias para que o Banco Central do Brasil possa decidir o processo. Pargrafo nico. Nos casos em que for exigida a publicao da declarao de propsito referida no art. 6, condio para que se considere instrudo o processo o decurso do prazo estabelecido pelo Banco Central do Brasil para o recebimento de objees por parte do pblico. Art. 8 O afastamento temporrio de membro de rgo estatutrio das instituies referidas no art. 1, determinado por ocasio de processo instaurado na forma da legislao em vigor, no exclui o afastado do alcance das vedaes aplicveis aos membros em exerccio. Art. 9 O Banco Central do Brasil deve divulgar os nomes dos eleitos ou nomeados por ele aceitos, utilizando, para tanto, o meio que julgar mais adequado.
Art. 10. Os estatutos ou contratos sociais das instituies a que se refere o art. 1 devero conter clusula explicitando que o mandato dos ocupantes de cargos em seus rgos estatutrios ou contratuais, exceo do conselho fiscal, estender-se- at a posse dos seus substitutos. Pargrafo nico. As instituies que, na data da publicao desta Resoluo, no tenham a clusula a que se refere o caput em seus estatutos ou contratos sociais devero providenciar a incluso de tal dispositivo na primeira reforma estatutria ou alterao contratual que realizar aps a edio desta Resoluo. Art. 11. Caso o nome de eleito ou nomeado para os cargos a que se refere o art. 1 seja rejeitado pelo Banco Central do Brasil, a instituio dever, no prazo de trinta dias contados da data em que a deciso de indeferimento tornar-se definitiva, realizar a eleio ou a nomeao do substituto do nome no aprovado.
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Normas de submisso de trabalhos Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central
1. Os trabalhos devem ser encaminhados ao Conselho Editorial da Revista da PGBC, pelo endereo revista.pgbc@bcb.gov.br, em arquivo Word ou RTF, observando-se as normas de publicao e os parmetros de editorao adiante estabelecidos. 2. Os autores podem encaminhar trabalhos redigidos em portugus, em ingls ou em espanhol. 3. Os autores de trabalhos publicados na Revista da PGBC no fazem jus aos direitos patrimoniais pertinentes a sua criao ou a remunerao de qualquer natureza, sendo, contudo, detentores dos direitos morais de seus trabalhos. 4. Configurao dos trabalhos Os trabalhos enviados devem ser compostos de dez a vinte pginas, redigidas em fonte Times New Roman tamanho 12, com espaamento entre linhas simples. Variaes para mais ou para menos sero analisadas pelo Conselho Editorial da Revista da PGBC. A configurao das pginas deve observar os seguintes parmetros. a) MARGENS: superior 3cm; inferior 2cm; esquerda 3cm; direita 2cm; b) TAMANHO: 210mm x 297mm (folha A4); c) NUMERAO: a partir da segunda pgina (considerada a primeira), na margem superior direita. 5. Ttulo O ttulo do trabalho deve ser escrito no topo da pgina, com apenas a primeira letra de cada palavra em maiscula, salvo nos casos em que o uso de letra minscula seja obrigatrio. O subttulo do trabalho deve ser escrito com todas as letras em minscula, salvo nos casos em que o uso de letra maiscula seja obrigatrio (exemplo: Governana Cooperativa: as funes estratgicas e executivas em cooperativas de crdito no Brasil). Ttulo e subttulo do trabalho devem ser escritos na mesma linha, alinhados direita, com fonte 16 e negrito. 6. Identificao e Titulao do Autor O nome do autor deve figurar um espao duplo depois do ttulo do trabalho, alinhado direita, com fonte 11 e negrito, seguido de asterisco que remeta para nota de rodap que apresente a formao acadmica do autor e suas principais atividades.
7. Sumrio O sumrio reproduz nmero e nome das sees e das subsees que compem o trabalho. Deve posicionar-se um espao duplo depois do nome do autor e apresentar nmero e nome das sees e das subsees que compem o trabalho, at trs nveis, alinhado direita, a 6cm da margem esquerda, com fonte 10 e itlico. Veja-se o exemplo a seguir.
1 Introduo. 2 Atividade bancria no contexto da Unio Europeia. 3 Concorrncia no setor bancrio: 3.1 Sujeio dos bancos s regras de concorrncia comunitrias; 3.2 Atuao da Comisso Europeia e da Rede Europeia de Concorrncia; 3.3 Aes da Comisso Europeia para o fortalecimento da concorrncia na rea bancria. 4 Concluso.
8. Resumo O trabalho deve conter um resumo em portugus e um em ingls (abstract), de 100 a 250 palavras, ressaltando o objetivo, o mtodo, os resultados e as concluses no deve discorrer sobre o assunto do trabalho. O resumo deve ser composto de uma sequncia de frases concisas e afirmativas, e no de enumerao de tpicos. Sua primeira frase deve explicar o tema principal do trabalho. Deve-se utilizar a terceira pessoa do singular. Devem-se evitar smbolos e contraes cujo uso no seja corrente e frmulas, equaes e diagramas, a menos que extremamente necessrios. O resumo em ingls (abstract) deve acompanhar-se do ttulo do trabalho, tambm em ingls, figurando um espao duplo depois das palavras-chave em portugus. 9. Palavras-chave Devem ser indicadas de quatro a seis palavras, representativas do contedo do trabalho, separadas entre si por ponto. As palavras-chave em portugus devem figurar um espao duplo depois do resumo. As palavras-chave em ingls (keywords) apresentam-se um espao duplo depois do abstract. 10. Texto Obedecido o limite de pginas j fixado, o texto deve ser redigido de acordo com os seguintes parmetros: a) Ttulos e subttulos de sees: devem ser escritos em fonte Times New Roman tamanho 14, em negrito, posicionados um espao duplo depois das keywords, alinhados esquerda, com recuo de 1,5cm esquerda. Escrevem-se apenas com a primeira letra da primeira palavra em maiscula, salvo nos casos em que o uso de letra maiscula nas demais palavras seja obrigatrio. Devem ser numerados com algarismos arbicos. O nmero e o nome das sees e das subsees devem ser separados apenas por espao. Vejam-se exemplos.
3 Concorrncia no setor bancrio 3.1 Sujeio dos bancos s regras de concorrncia comunitrias
b) Pargrafos: devem ser redigidos em fonte Times New Roman tamanho 12, sem negrito ou itlico, um espao duplo depois do ttulo da seo ou da subseo, com espaamento entre linhas simples, com alinhamento justificado e recuo de entrada de 1,5cm da margem esquerda. c) Destaques: destaques em trechos do texto devem ocorrer conforme as seguintes especificaes: Expresses em lngua estrangeira: itlico (em trechos em itlico, as expresses estrangeiras devem ficar sem itlico); nfase, realce de expresses: negrito; Duplo realce de expresses: negrito e sublinhado (quando necessrio destacar texto j destacado). d) Citaes: as citaes devem apresentar-se conforme sua extenso. Citaes com at trs linhas: devem permanecer no corpo do pargrafo, entre aspas (apenas aspas, sem itlico); Citaes com mais de trs linhas: devem compor bloco independente do pargrafo, a um espao duplo do texto antecedente e a um espao duplo do texto subsequente, alinhado a 4cm da margem esquerda, com fonte 10, sem aspas e sem itlico; Destaques nas citaes: os destaques nas citaes devem ser informados como constantes do original ou como inseridos pelo copista. > Destaques do original: aps a transcrio da citao, empregar a expresso grifo(s) do autor, entre parnteses. > Destaque do copista: aps a transcrio da citao, empregar a expresso grifei ou grifamos, entre parnteses. Sistema de chamada das citaes: o sistema de chamada das citaes deve ser o sistema autor-data. Por esse meio de chamada, em vez de nmero que remeta a nota do rodap com os dados bibliogrficos da publicao citada e, ainda, em vez de toda a referncia entre parnteses, emprega-se o sobrenome do autor ou o nome da entidade, a data e a(s) pgina(s) da publicao de onde se retirou o trecho transcrito. Vejam-se os exemplos: > Citao direta com at trs linhas sem o nome do autor expresso no texto:
[...] O 1 do citado art. 47 d poderes aos estatutos para criar outros rgos necessrios administrao, e o art. 48 prev a possibilidade de que os rgos de administrao contratem gerentes tcnicos ou comerciais que no pertenam ao quadro de associados. (BRASIL, 1971).
> Citao direta com at trs linhas com o nome do autor expresso no texto:
[...] nas palavras do prprio Serick (apud COELHO, 2003, p. 36): [...] aplicam-se pessoa jurdica as normas sobre capacidade ou valor humano, se no houver contradio entre os objetivos destas e a funo daquela.
> Citao direta com mais de trs linhas sem o nome do autor expresso no texto:
[...] Em relao aos rgos de administrao, a Lei Cooperativa prev, em seu art. 47:
A sociedade ser administrada por uma Diretoria ou Conselho de Administrao, composto exclusivamente de associados eleitos pela Assembleia Geral, com mandato nunca superior a 4 (quatro) anos, sendo obrigatria a renovao de, no mnimo, 1/3 (um tero) do Conselho de Administrao. (BRASIL, 1971).
Dessa forma, as cooperativas de crdito no Brasil devem optar por serem administradas por uma [...]
> Citao direta com mais de trs linhas com o nome do autor expresso no texto:
[...] Nas palavras de Martins (2001, p. 135), a sociedade comercial pode ser conceituada como
[...] a entidade resultante de um acordo de duas ou mais pessoas, [sic] que se comprometeram a reunir capitais e trabalho para a realizao de operaes com fim lucrativo. A sociedade pode surgir de um contrato ou de um ato equivalente a um contrato; uma vez criada, e adquirindo personalidade jurdica, a sociedade se autonomiza, separando-se das pessoas que a constituram.
Essa reunio social, conhecida pelos nomes empresa, firma, sociedade, entidade societria etc., [...]
> Citao indireta sem o nome do autor expresso no texto (no se aplica o critrio de nmero de linhas):
[...] Crticos a esse modelo argumentam que os administradores podem atribuir a essa busca por atender expectativas dos stakeholders
a responsabilidade por eventuais resultados negativos do negcio, mas reconhecem sua capacidade em agregar os esforos das partes interessadas em torno de objetivos de longo prazo e o sucesso da empresa. (MAHER, 1999, p. 13).
> Citao indireta com o nome do autor expresso no texto (no se aplica o critrio de nmero de linhas):
[...] Cornforth (2003, p. 30-31), na tentativa de estabelecer um modelo de anlise apropriado para organizaes sem fins lucrativos e tomando por base a taxonomia proposta por Hung (1998, p. 69), foca a ateno nos papis que o conselho desempenha, relacionando sua significncia com as teorias associadas a cada papel na busca de uma abordagem multiterica capaz de melhor explicar os diferentes papis do conselho.
11. Referncias Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas Referncias, que devem posicionar-se um espao duplo depois do fim do texto. O destaque no nome do documento ou do evento no qual o documento foi apresentado deve ser negrito. Ressalte-se que, no caso de publicaes eletrnicas, devem ser informados o local de disponibilidade do documento e a data do acesso a ele. Vejam-se exemplos:
FLORENZANO, Vincenzo Demtrio. Sistema Financeiro e Responsabilidade Social: uma proposta de regulao fundada na teoria da justia e na anlise econmica do direito. So Paulo: Textonovo, 2004. ROMAN, Flvio Jos. A Funo Regulamentar da Administrao Pblica e a Regulao do Sistema Financeiro Nacional. In: JANTALIA, Fabiano. A Regulao Jurdica do Sistema Financeiro Nacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. BRASIL. Congresso Nacional. Lei n 11.795, de 8 de outubro de 2008. Dispe sobre o Sistema de Consrcio. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 9 de outubro de 2008. Seo 1. p. 3. Disponvel em: <http://www.in.gov.br>. Acesso em: 15 abr. 2009. SEMINRIO BRASILEIRO SOBRE A ADVOCACIA PBLICA FEDERAL, 2., 2008, Braslia. Anais... Braslia: Escola da AGU, 2008, 300 p. CARVALHO, Danilo Takasaki. Sistema de Pagamentos em Moeda Local: aspectos jurdicos da nova alternativa para remessas de valores
entre o Brasil e a Argentina. Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, Braslia, v. 2, n. 2, dez. p. 199-224, 2008.
12. Os trabalhos que no estiverem conforme as normas de publicao e os demais parmetros relativos editorao da revista sero devolvidos a seus autores, que podero reenvi-los, desde que efetuadas as modificaes necessrias, no prazo estabelecido. 13. A seleo dos trabalhos para publicao ser feita pelos membros do Conselho Editorial da Revista da PGBC, conforme previsto em regulamento prprio.

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Revista Revista da da Procuradoria-Geral Procuradoria-Geral do do Banco Banco Central Central l

Volume 6 Nmero 2 Dezembro 2012

Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central

Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central

Volume 6 Nmero 2 Dezembro 2012

Procuradoria-Geral do Banco Central

Walkyria de Paula Ribeiro de Oliveira

14 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Rosely Palaro Di Pietro

16 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

1 Natureza, fundamentos e teleologia da fraude execuo

20 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

2 A inafastabilidade da jurisdio como cnone hermenutico das hipteses de fraude execuo

22 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

A lio de Maximiliano (2009, p. 292) sobre sucesso de leis de todo pertinente:

24 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

26 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

28 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

3 A fraude execuo e a boa-f

Pablo Bezerra Luciano

30 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

32 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

34 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

4 A fraude execuo na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia

36 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

4.1 Os precedentes pioneiros

Pablo Bezerra Luciano

38 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

4.2 Os precedentes mais recentes

40 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

42 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

44 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

4.3 Apreciao crtica do processo de formao do verbete

46 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

Pablo Bezerra Luciano

50 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Pablo Bezerra Luciano

52 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Humberto Cestaro Teixeira Mendes

54 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

2 O dever constitucional de atuao social

Humberto Cestaro Teixeira Mendes

56 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Humberto Cestaro Teixeira Mendes

4 Mobilidade e desenvolvimento social em decorrncia de polticas econmicas

58 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

Humberto Cestaro Teixeira Mendes

60 Revista da PGBC v. 6 n. 2 dez. 2012

ao atendimento de segmentos especficos, em geral excludos do sistema bancrio tradicional.

5 O vis social da atuao regulatria do Banco Central do Brasil