TEMA 1** El concepto del Derecho del Trabajo. 1.- El Derecho del trabajo, un derecho estatutario.

Los derechos que solo regulan las relaciones en que intervienen determinadas clases de persona se les denomina derechos estatuarios. El Derecho del Trabajo es un tpico estatuario, pues es el Derecho que regula las relaciones jurdicas en que intervienen los trabajadores dependientes. La heterogeneidad de los posibles tipos de trabajo no permite el establecimiento de unas reglas lo suficiente homogneas y particulares para todos los supuestos de trabajo, de aqu que el Derecho tenga que tratar de forma diferente a unos y otros tipos de trabajo. Las personas que prestan sus servicios a los dems se dividen en: trabajadores dependientes y trabajadores autnomos. El Derecho del Trabajo regula las relaciones jurdicas en que intervienen los trabajadores dependientes en cuanto tales. Que el Derecho del Trabajo sea estatuario sirve para explicar dos de sus caractersticas: la historicidad y la tendencia expansiva que hasta ahora ha venido demostrando.

2.- Las claves del Derecho del Trabajo. 2.1. Relevancia de la persona del trabajador. A diferencia de lo que sucede en otras relaciones jurdicas, el trabajador empea su vida, salud y energas en la prestacin de sus servicios (que no en el uso de los servicios, pues en esto es en lo que pone su vida, salud y sobretodo sus energas). El trabajador es el hombre mismo. La idea de seguridad fsica se halla en el mismo centro del Derecho del Trabajo aparece en el origen histrico de todos los Derechos del Trabajo europeos y constituye una parte irreductible del Derecho impuesto por el Estado. En nuestro pas, en 1834 se establece la libertad del trabajador. A partir de este momento, la relacin del trabajador se rigi conforme a la libertad contractual de las partes, as en su nacimiento, contenido, desarrollo y extincin. As cabe deducir que la misin esencial del Derecho del Trabajo es la de asegurar el respeto de la dignidad del trabajador.

2.2. Limitacin y control del poder colectivo. La limitacin y el control del poder son tareas ineludibles del Estado de Derecho. Para limitar el poder y prevenir los posibles abusos en el ejercicio del mismo, el Derecho ha de establecer ciertos controles. Limitacin y control del poder se coordinan as mutuamente. As, el Derecho es una tcnica de regulacin del poder social. La autotutela privada es el poder concreto, reconocido expresamente por la ley, que habilita a defender el propio inters mediante un acto o negocio jurdico unilateral y extrajudicial. En el plano colectivo, trabajadores y empresarios pueden tutelar unilateralmente sus propios intereses, mediante la huelga, la paralizacin de actividades en caso de riesgo inminente de accidente y el cierre patronal. La huelga es una tpica forma de autotutela privada.

El empresario defiende sus intereses contractuales mediante el ius variandi y el poder disciplinario, constituyen actos de autotutela privada todas aquellas decisiones empresariales, amparadas en el ejercicio del ius variandi y en el poder disciplinario, ya determine la imposicin de una sancin o de un despido. El Derecho del Trabajo ha de controlar y limitar poderes antagnicos de ndole colectiva, que modulan la relacin individual de trabajo: los poderes del empresario y los de las organizaciones sindicales. Son pues tareas del Derecho del Trabajo: la juridificacin de los poderes empresariales y la limitacin del poder colectivo de las organizaciones de los trabajadores.

3.- Lmites de aplicacin del Derecho del Trabajo. 3.1.- El trabajo personal, libre, remunerado y por cuenta ajena. El Derecho del Trabajo se ocupa de algunas relaciones jurdicas en que intervienen los trabajadores. En este Derecho la figura del sujeto individual posee una importancia capital. No es posible dar un concepto universal del trabajador, ni una definicin de trabajo que se base en la participacin de este en una relacin jurdica concreta como el contrato de trabajo. Trabajador es quien suscribe en contrato de trabajo, pero tambin quien pudiendo y queriendo trabajar, no encuentra trabajo, o ha perdido el que tena. El concepto de trabajador no es esttico.

3.2.- El trabajador, sujeto del contrato de trabajo. El concepto de trabajador es ms amplio que el de parte de un contrato de trabajo. As el ET da por supuesto que se puede ser trabajador sin haber firmado un contrato de trabajo. En nuestro Derecho los presupuestos sustantivos son cuatro: la libertad, remunerabilidad, ajenidad y la dependencia. Presupuestos sustantivos: - Libertad: La libertad no solo ha de existir al tiempo de la celebracin del contrato, sino durante toda la vida de ste. - Remunerabilidad: El trabajador presta sus servicios a cambio de una remuneracin o salario que constituye el objeto de la obligacin principal del empresario. - Ajenidad: El trabajador al que se aplica el ET presta sus servicios por cuenta ajena. El trabajo realizado por cuenta propia no estar sometido a la legislacin laboral, menos en casos que se disponga expresamente. - Dependencia: Es trabajador sujeto de un contrato de trabajo quien aparece en la prestacin de servicios dependiente de un empresario. Estamos ante una relacin jurdica de trabajo subordinado cuando existe una subordinacin tcnica: cuando el trabajador tiene que cumplir tcnicamente como el empresario diga. Cuando hay una subordinacin econmica: el trabajador tiene una dependencia econmica con respecto al empresario. Actualmente tambin se ha dicho que hay subordinacin cuando el presunto trabajador incorpora su trabajo al mbito productivo del empresario.

Presupuestos adjetivos: Son inclusiones o exclusiones expresas que realiza el ordenamiento. Las inclusiones pueden ser tcitas o expresas, las tcitas son ms numerosas que las expresas. Las expresas pueden ser constitutivas si suplen la carencia de algn presupuesto sustantivo, o declarativas si recaen en actividades laborales. El art. 1 ET contiene las siguientes exclusiones declarativas: - Prestaciones personales obligatorias. - Benevolencia o buena vecindad. - Trabajos familiares - Operaciones mercantiles 3.3.- El trabajador, sujeto de otras relaciones jurdicas distintas al contrato de trabajo. Partes del Derecho del Trabajo. No slo son trabajadores los que sean sujetos de una relacin laboral, sino tambin los que lo sean de una relacin de carcter administrativo, en resumidas cuentas el que lleva a cabo una prestacin de servicios retribuidos con independencia de la relacin jurdica de cobertura. Nuestra disciplina estudia 3 bloques normativos: El Derecho individual del trabajo que se ocupa de la relacin laboral. El Derecho colectivo del trabajo que estudia la libertad sindical y los cauces en que se manifiesta. El intervencionismo del Estado en las relaciones laborales se lleva acabo a travs del ejercicio de los poderes legislativos y jurisdiccional.

TEMA 3** Los sujetos colectivos con poder normativo

1.- Introduccin. Conforme al art. 28.1 CE, todos tienen derecho a sindicarse libremente; la CE considera a la libertad sindical un derecho fundamental; ello implica que su regulacin ha de llevarse a cabo por medio de una ley orgnica.

2.- Titulares de la libertad sindical. La libertad sindical parece reconocerse a todo ciudadano, con independencia de su situacin profesional. Algunos trabajadores sufren alguna restriccin ene el ejercicio de la libertad sindical. As sucede con los trabajadores extranjeros, a los que la ley les reconoce el derecho a filiarse libremente al sindicato que ellos quieran, de modo que no pueden constituir sindicatos propios, aunque s otras asociaciones de defensa de sus intereses. El personal laboral que trabaja para las Administraciones Pblicas sufre tambin ciertas limitaciones por lo que hace al desarrollo y alcance de la negociacin colectiva. Como la titularidad de la libertad sindical recae en los trabajadores por cuenta ajena, el art. 3.1 LOLS prohibe a los trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio, a los trabajadores en paro y a los que hayan cesado en su actividad laboral, como consecuencia de su incapacidad o jubilacin, fundar sindicatos que tengan precisamente por objeto la tutela de sus intereses singulares. Este artculo permite a tales grupos afiliarse a las organizaciones sindicales constituidas con arreglo a la LOLS. El art. 1.2 LOLS considera trabajadores a los efectos de esa ley, a quienes son titulares de una relacin de carcter administrativo o estatuario al servicio de las Administraciones Pblicas. Los funcionarios son tambin titulares de la libertad sindical. La propia CE reconoce diferencias al prohibir que los jueces, magistrados y fiscales pertenezcan a sindicatos artculo 127.1. Por su parte el art. 1.3 LOLS declara que quedan exceptuados del ejercicio de la libertad sindical los miembros de las fuerzas armadas y de los institutos armados de carcter militar. Tambin el art. 1.4 dice de los jueces mientras se hallen en servicio activo.

3.- Contenido de la libertad sindical. El reconocimiento de la libertad sindical se traduce en un conjunto de poderes que pueden agruparse en torno a dos rubricas: la actividad sindical y la representacin de intereses. Tres aspectos comprende la actividad sindical: el poder de autoorganizacin del grupo, el poder de fijacin autnoma de las condiciones laborales y el poder de autotutela (huelga). 3.1. Derecho de fundacin y constitucin de sindicatos La libertad sindical se traduce en el derecho a crear sindicatos y en el derecho de stos a establecer libremente su funcionamiento interno y a constituir federaciones.

a) Creacin de sindicatos y deposito de estatutos: El sindicato nace de un acto negocial en que la pluralidad de sujetos manifiesta su voluntad de asociarse para el logro de un fin comn. Mediante dicho acto se crea y da vida a la correspondiente organizacin. El art. 4 LOLS dice que para la adquisicin de personalidad jurdica y capacidad de obrar, los sindicatos debern depositar sus estatutos en la oficina pblica. El depsito de los estatutos permite su control de legalidad. Primero la Administracin Pblica lleva a cabo un control meramente formal; luego la oficina habr de dar publicidad a los estatutos por su publicacin en el boletn correspondiente. Una vez publicados los estatutos, se puede llevar a cabo un control de fondo de los mismos. Cualquier persona esta legitimada para examinarlos y la oficina esta obligada a facilitar a quien lo solicite una copia de los mismos. b) Adquisicin de personalidad jurdica: Transcurridos 20 das hbiles desde el deposito de los estatutos el sindicato adquirir personalidad jurdica y plena capacidad de obrar (art. 4.7 LOLS). c) Estructura y funcionamiento interno: La libertad sindical incluye el derecho del sindicato a redactar sus estatutos y sus reglamentos a organizar su administracin interna y sus actividades y a formular su programa de accin. La libertad de organizacin del sindicato se halla sometida a un limite: la estructura y el funcionamiento interno de la organizacin sindical han de ser democrticos (art. 7 CE). 3.2. Derecho de afiliacin y pertenencia La libertad sindical conlleva el derecho del trabajador a filiarse al sindicato de su eleccin, as, son nulas las reglas legales y las decisiones empresariales que condicionen el empleo o el disfrute de determinadas condiciones de trabajo a la no afiliacin, ya en general o a un sindicato en concreto. Si no existe causa justificada, la denegacin de la afiliacin puede lesionar la libertad sindical. La libertad sindical tambin posee una dimensin negativa que se traduce en el derecho del trabajador a no afiliarse y a separarse del sindicato a que pertenezca; as carecen de validez los pactos de seguridad sindical, que pretenden reforzar la sindicacin y las organizaciones sindicales. 3.3. Actividad sindical a) Dimensin individual y colectiva de la actividad sindical: La actividad sindical es un componente necesario de la libertad sindical, tanto en el plano individual como en el colectivo. En el plano individual la actividad sindical comprende el derecho a desarrollar acciones de defensa y promocin de intereses laborales, a participar en las actividades convocadas y promovidas por la actividad sindical, y el derecho a no ser discriminado, perjudicado por dicha actividad. La actividad sindical comprende muchas facultades como las expuestas en el art. 2.2.d) LOLS. b) Financiacin del sindicato: La principal fuente de financiacin del sindicato son las cuotas de los afiliados; segn el art. 11.2 LOLS se permite la denominada clusula de descuento en la que el empresario, mediante acuerdo con el sindicato, se compromete al descuento de la cuota sindical y a su transferencia al sindicato siempre que se cuente con la solicitud y conformidad del trabajador. Dada la escasa afiliacin a los sindicatos, otra va de financiacin viene constituida por las subvenciones a cargo del estado.

c) Responsabilidad del sindicato: La responsabilidad se regula por las normas generales. La responsabilidad de carcter patrimonial se regula por los arts. 1.101, 1.902 CC para los supuestos de responsabilidad extracontractual. Tambin el art. 5 LOLS establece una regulacin especifica aplicable a los sindicatos constituidos al amparo de la presente ley y que tiene como objetivo fundamental, establecer una distribucin de responsabilidades en materia civil o administrativa, entre la organizacin sindical y las personas fsicas que ocupan cargos de gobierno dentro de la misma. La primera regla del artculo 5 atribuye responsabilidad a la organizacin sindical por los actos adoptados por sus rganos estatuarios en la esfera de sus respectivas competencias. La segunda regla excluye la responsabilidad del sindicato por actos individuales de sus afiliados.

4.- Representatividad de sindicatos y asociaciones empresariales. 4.1. Sindicatos ms representativos El art. 6.2 LOLS atribuye el carcter ms representativos a nivel estatal a los sindicatos que acrediten una especial audiencia en la obtencin, en dicho mbito del 10% o ms del total de delegados de personal de los miembros de comit de empresa. La cualidad de sindicato ms representativo no solo se atribuye a la organizacin sindical que acredita directamente dichos resultados electorales, tambin a los sindicatos que formen parte de la misma por vnculos de afiliacin, federacin o confederacin. 4.2. Sindicatos de representatividad suficiente. El art. 7.2 LOLS concede ciertas facultades a los sindicatos que sin alcanzar la mayor representatividad, obtengan como mnimo 10% de los representantes de los trabajadores elegidos en un determinado mbito funcional y territorial. A tales sindicatos se le suele denominar representativos o suficientemente representativos. 4.3. Representatividad de las asociaciones empresariales. Las asociaciones empresariales que sin alcanzar la condicin de asociaciones ms representativas, acrediten en una determinada unidad de negociacin o empresarial. que tengan a su servicio trabajadores asalariados y siempre que estos den ocupacin a igual porcentaje de los trabajadores afectados, estn legitimados para negociar los convenios colectivos correspondientes a ese mbito territorial y funcional.

5.- La tutela de la libertad sindical. 5.1. Prohibicin de discriminaciones y conductas antisindicales. Son nulos y carecen de efecto los preceptos reglamentarios, las clusulas de los convenios colectivos y las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminacin en el empleo o en las condiciones de trabajo. En la mayora de los casos la lesin de la libertad sindical se producir en el ambiente empresarial (arts. 13.1 14 y 15 LOLS, sean favorables o adversas).

LA REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA

1.- La participacin de los trabajadores en la empresa. Este es uno de los temas clave en el Derecho del trabajo. Fundamentalmente han sido 3 formas de concretarse esta presencia de los trabajadores en la empresa: a) La colaboracin: (la ms extendida y aceptada entre los pases occidentales). Es el derecho fundamental a informar y ser informado, de colaborar en la gestin y de otorgar en ocasiones el derecho del empresario del ius variandi. Esta forma ha resultado ms positiva y eficaz que la forma revolucionaria empleada por algunos pases de carcter comunista. b) La cogestin: Direccin conjunta de la empresa por empresario y trabajadores por la formacin de un rgano paritario de gestin empresarial. En Alemania se aplica a empresas mineras y siderrgicas grandes. c) La autogestin: Es ms mito que realidad, por ser imposible en la prctica esta forma de participacin, ya que siempre habr un poder que limite por algn lado, mas o menos amplio, pero lo habr. Aun as se ha dado a lo largo de la historia: Catalua (1936-1939) y la Yugoslavia comunista, por ejemplo.

2.- La participacin de los trabajadores en Espaa. El sistema aplicado en Espaa es el de colaboracin-confrontacin, regulado por una serie de leyes que regulan determinados sectores empresariales de nuestra sociedad, como la ley de 1985 de cajas de ahorros, e instituciones, como las del INE, el INSS En Espaa nos encontramos con una doble representacin: la sindical y la unitaria, reguladas por LOLS y por la ET respectivamente, textos que marcan los mnimos de derechos en materia de participacin, con la posibilidad de ser desarrollados, modificados por negociacin colectiva. Por encima de estas leyes se encuentra la CE (192.2), e importantes textos internacionales ratificados por Espaa, como el Convenio 135 OIT.

3.- La representacin unitaria de los trabajadores en la empresa. Definicin: es la integrada por los rganos representativos de todo el personal que trabaja en la empresa o en sus centros de trabajo. Es la forma de participacin que aparece en el ET en el que se les reconoce el derecho a la participacin en la empresa. Tiene 2 rganos encargados a tal fin: los comits de empresa y los delegados de personal. 3.1. Comits de empresa. a) mbito de la representacin: El ET configura a tal fin el centro de trabajo o el establecimiento, as podemos ver que no se constituye un comit en cada empresa, sino uno en cada sucursal de la misma, con mas de 50 trabajadores. Como excepciones, tenemos aquellas empresas que sin tener un centro de mas de 50 trabajadores, si los tienen en conjunto, as como aquellas que tienen centros con mas

de 50 trabajadores y otros con menos de 50, se establecern en ambos tipos. Tambin se prev la posibilidad de constituirse un rgano de representacin para todos los centros, el comit intercentros, cuyo funcionamiento se pactar en el convenio colectivo. Este se compondr de 13 miembros elegidos entre los miembros sindicados de los comits de centro. b) Composicin del comit de empresa: El nmero de miembros ser proporcional al nmero de trabajadores de la empresa, hasta un mximo de 75. El nmero puede variar si hay fluctuaciones en la empresa, pero no para menos, ya que si esto pasa en la plantilla, el comit permanecer con esos miembros hasta el fin del periodo de 4 aos que han de estar. Si se tiene que aumentar, se harn elecciones parciales para nombrar a los miembros nuevos. Es un rgano estrictamente obrero y no mixto, compuesto por un presidente y un secretario obligatorios, elegidos segn los preceptos del ET a tal fin. El comit debe elaborar un reglamento conforme a la ley y remitir dos copias, una a la autoridad laboral y otra al empresario. Sin este reglamento el comit no puede tomar acuerdos, pero si en cambio constituirse. c) Duracin del mandato: 2 aos (ET de1980), aunque se ha prorrogado a 4, entendindose que se prorroga si en ese periodo no se convocan nuevas elecciones. Durante la prrroga los miembros seguirn ejerciendo sus competencias de manera normal y legtima, aunque no se computan los plazos al objeto de determinar la capacidad representativa de cada sindicato. La revocacin slo puede darse por decisin de los trabajadores en asamblea, a instancia de un tercero, mediante mayora absoluta en una votacin libre, secreta y personal. Una vez revocado el trabajador, su plaza ser ocupada por el siguiente en la lista. d) Procedimiento de eleccin: (arts. 67-69 ET) Las elecciones sern promovidas por las organizaciones sindicales ms representativas, y por aquellas que ostenten un mnimo del 10% de los trabajadores de la empresa. Votaran todos aquellos trabajadores mayores de 16 aos con mas de 1 mes en la empresa, y podrn presentarse los mayores de 18 con mas de 6 meses. El acto de votacin se realizara en el centro de trabajo y durante la jornada laboral, debiendo facilitar esto el empresario. Al levantar acta se entregarn copias al empresario, a los interventores de las mesas y a los representantes electos, llevndose el original en tres das a la oficina dependiente de la autoridad laboral competente. Las reclamaciones se efectuarn por procedimiento arbitral, siendo solamente posible el acudir a la jurisdiccin social si se deneg el registro. Los laudos arbitrales podrn ser impugnados ante la jurisdiccin social. 3.2. Delegados de personal. Ostentan la representacin de los trabajadores en las empresas o centros de trabajo que tengan menos de 50 y ms de 10 trabajadores, si bien cabe esta figura en centros de entre 6 y 10. Se elige por sufragio libre, directo y secreto, siendo su nmero de 1 en empresas de hasta 30 trabajadores y 3 en las dems (arts. 31-49 ET). En caso de ser 3, actuaran personalmente, pero respondern de sus actuaciones mancomunadamente. Respecto a las obligaciones, garantas, duracin de su mandato, tienen el mismo rgimen que los miembros del comit de empresa.

3.3. Competencias del comit de empresa y de los delegados de personal. Son muy numerosas pero de poca intensidad, como las elecciones de Txusda. Aparecen dispersas en el art. 64 ET y en otros textos legales, como el Decreto Ley de relaciones de trabajo de 1977. Entre las ms destacables, tenemos las siguientes: a) Informacin: derecho ser informados, en materias como la evolucin general de la empresa, en particular y en el sector, situacin de la produccin y ventas, del balance, memoria y dems documentos de los accionistas, de la situacin de los contratos por tiempo definido y sus condiciones de terminacin, sanciones impuestas por faltas muy graves, estadsticas, causas de absentismo, accidentes laborales, cambios de titular en la empresa, traslados de trabajadores, locales, extincin de contratos por causa mayor b) Emisin de poderes: derecho a emitir informes no vinculantes sobre las siguientes materias: reestructuracin de plantilla, ceses totales, parciales o temporales, modificacin sustantiva de las condiciones de trabajo, reducciones de la jornada, traslados de la empresa, planes de formacin de la empresa, estudio de tiempos, primas, incentivos, valoracin de puestos de trabajo, fusin, absorcin o modificacin del status jurdico de la empresa y reclamaciones de los empleados en materia de movilidad funcional. c) Vigilancia y control: Funciones: vigilancia de las condiciones laborales en seguridad y salubridad, de normas en materia laboral, seguridad social y empleo, y asistencia a los registros de los efectos personales del trabajadores cuando se proceda a efectuarlos con arreglo a la Ley. d) Participacin y colaboracin: derecho a participar en la gestin de obras sociales establecidas en la empresa, tal como se pacte en el convenio colectivo, y a colaborar con la direccin de la empresa para que se adopten las medidas para incrementar la productividad de la empresa. e) Negociacin colectiva: Capacidad para llegar a acuerdos con el empresario en materias como los sistemas de clasificacin profesional, ascenso, distribucin diaria de la jornada de trabajo y a lo largo del ao, traslados colectivos, modificaciones colectivas de las condiciones de trabajo, etc. 3.4. Sigilo profesional. El comit de empresa y los delegados de personal tienen la obligacin de guardar secreto sobre determinados aspectos de la direccin empresarial, por encima de su deber de informacin. Se guardara secreto sobre materias lcitas y conforme a la buena fe, aqu no se habla de encubrir delitos, sino aspectos de la empresa que conviene ocultar a los trabajadores. 3.5. Garantas y prerrogativas de los miembros del comit de empresa y delegados de personal. Se les conceden estas garantas para el correcto funcionamiento de sus funciones y para asegurarles su independencia. Estn en el art. 68 ET y en otras normas laborales, ya que su enumeracin es muy extensa, aun as las ms importantes son: a) Derecho a la apertura de expediente disciplinario antes de imponerles sanciones o ser despedidos.

b) Derecho a permanecer en la empresa en supuestos de suspensin de actividades o extincin de contratos por causas tcnicas, econmicas, organizativas o de produccin. c) En caso de despido improcedente tienen derecho a ser indemnizados o readmitidos, lo que quieran. d) No pueden ser despedidos ni sancionados durante el ejercicio de sus funciones ni al ao siguiente al fin de su mandato. e) No pueden ser discriminados en su produccin laboral y econmica por atender a su cargo (antigedad y dems historias). Aparte de estas garantas, la legislacin laboral les concede una serie de prerrogativas, que se sintetizan en las siguientes: a) Derecho a expresar sus opiniones en la esfera de sus competencias, e incluso repartir publicaciones con las mismas, comunicndolo previamente al empresario. b) Derecho a tener un tiempo liberado para el ejercicio de su cargo (crdito de horas). Este tiempo se le pagar como si estuviera trabajando. c) Derecho a tener un local para el ejercicio de sus funciones y la comunicacin con sus representados.

4.- La asamblea de trabajadores. (arts. 77-80 ET). Esto es una manifestacin del derecho de reunin dentro del mbito empresarial. Se diferencia de lo anteriormente visto en que la ley no les concede competencias ni funciones especificas, aunque si le concede la facultad de revocar el mandato de los representantes legales. Puede ser convocada por los representantes de los trabajadores o por ellos directamente, si lo solicita el 33% de los trabajadores. La presidencia la ostentar el comit de empresa o los delegados de personal. La reunin ha de comunicarse con un mnimo de 48 horas antes al empresario, que tiene deber de colaboracin, deber que puede ser revocado en caso de que no se le comunique en ese tiempo, no cumpla con los requisitos legales, cuando se haya convocado otra en 2 meses, o cuando se haya procedido al cierre legal de la empresa.

5. La representacin sindical de la empresa. 5.1. Representacin sindical y representacin unitaria. La representacin unitaria tiende a garantizar la participacin de los trabajadores en la gestin de la empresa por lo que se asienta en los intereses de estos. La representacin sindical tiende a garantizar la participacin del sindicato en la empresa y se asienta sobre los intereses de los trabajadores como categora. As, los primeros defienden al trabajador y los segundos los intereses del sindicato y de manera mediata al trabajador. Las relaciones entre ambas responden a 3 modelos bsicos: a) Separacin. b) Control de los sindicatos sobre la unitaria. c) Identificacin.

En Espaa rige el primero, si bien cada vez es mas fuerte el control indirecto que ejercen los sindicatos sobre los unitarios, a travs de la concurrencia organizada de los sindicatos a las elecciones a miembros de comit y delegados de personal. 5.2. Las secciones sindicales. Es el rgano que agrupa a todos los miembros del sindicato que trabajen en una misma empresa o centro de trabajo. Puede haber una seccin sindical por cada sindicato en cada centro de trabajo. No tienen personalidad jurdica. No todas tiene el mismo rango; pueden tener niveles: a) El 1 nivel lo constituyen las secciones sindicales de cualquier sindicato, y tiene como funciones convocar reuniones, previa notificacin al empresario, distribuir informacin sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar el funcionamiento de la empresa (art. 8.1 LOLS). En la ley no se deduce el nmero mximo de miembros, ni sus lugares de reunin. Tienen una regulacin muy amplia y difusa. b) El 2 nivel lo forman las secciones sindicales de los sindicatos ms representativos y de los que tengan representacin en los comits de empresa. Tienen como derechos mnimos (art. 8.2 LOLS): - Derecho a tener un tabln de anuncios para facilitar la difusin de mensajes a los trabajadores y a los afiliados. - Derecho a negociar colectivamente de conformidad con lo establecido en el ET. - En caso de que la empresa tenga mas de 250 trabajadores, han de tener un local adecuado para el ejercicio de sus funciones (por ejemplo, reuniones). c) El 3 nivel lo forman los sindicatos con presencia en empresas de ms de 250 trabajadores. Tiene derecho a elegir uno o varios delegados sindicales para representarlos. 5.3. Los delegados sindicales. Sern elegidos por y entre los afiliados al sindicato y en la forma que se establezca en sus estatutos. El mbito de eleccin ser la empresa o centro de trabajo, con lo que cabe la figura del delegado intercentros. Lo que no es posible es que un delegado represente a varios sindicatos. El delegado deber identificarse ante el empresario y este a su vez tiene derecho a comprobar que ha sido elegido de forma correcta y que es afiliado al sindicato que representa. El nmero de delegados varia en funcin del nmero de empleados de la empresa; eso s, los sindicatos han de superar el 10% del nmero de votos para tener un delegado. Competencias: a) Acceso a la misma informacin que el comit de empresa, con sigilo profesional en los mismos casos. b) Asistir a reuniones de los comits de empresa y de los rganos de la empresa en materia de salud y seguridad, con voz pero sin voto. c) Ser odos por la empresa en materias que afecten a los trabajadores y a los afiliados en general. d) Tiene las mismas garantas que los comits de empresa y los delegados de personal.

6.- Los comits de empresa europeos. Con la proliferacin de empresas multinacionales que engloban varios pases, surge la necesidad de una representacin sindical que las englobe. La directiva 94/45/CEE, del consejo de 22 de septiembre, se ocupa de empresas que tengan 1.000 o ms trabajadores en la empresa y estn situados en diferentes pases, siempre que haya un mnimo de 150 en un pas. Se quiere garantizar el derecho de los trabajadores a ser informados a las decisiones que tome la empresa matriz y que puedan afectarles. Esa directiva ha sido desarrollada por la ley 10/97, de 24 de abril, sobre Derecho de informacin y consulta de trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensin comunitaria.

TEMA 4** Fuentes del Derecho del Trabajo 1.- Observaciones generales. La expresin fuentes del Derecho alude a las fuentes de produccin de las normas jurdicas, designa tanto a personas, grupos sociales o a la forma en que se manifiestan las normas. El art. 3.1 ET contempla tanto las fuentes de produccin como las de conocimiento, a estas fuentes hay que aadirlas los Principios Generales del Derecho ya que lo establece el art. 1 Cc. Pese a la mencin del art. 3.1 ET, el contrato no es fuente del Derecho, sino fuente de obligaciones para las partes.

2.- Disposiciones legales y reglamentarias del Estado. 2.1.- Constitucin espaola. La CE es la ley suprema del Estado. Contiene el cuadro general de las fuentes del Derecho, con las reglas bsicas de articulacin de las mismas, y determina los derechos y deberes fundamentales de los individuos y grupos sociales. La CE crea un modelo democrtico de relaciones laborales basado en la libertad sindical y en la libertad de empresa, as como en el reconocimiento de la negociacin colectiva y el Derecho huelga. Podemos reducir a dos los principios en que se fundamenta el Derecho del trabajo en la CE: la tutela de la dignidad del trabajador (art. 10.1 CE) y la proteccin de la libertad de empresa (art. 38 CE). Tutela de la dignidad del trabajador: La tutela de la dignidad del trabajador encuentra su apoyo constitucional no slo en el art. 10.1 CE, sino tambin en la clusula del Estado social (art. 1.1 CE) y en el principio de igualdad real (art. 9.2 CE). El ordenamiento tiene que proteger a la parte ms dbil, por medio de preceptos de Derecho imperativo o de prohibiciones semicoactivas. El caso de inferioridad del trabajador en la suscripcin del contrato se equilibra por medio de la fijacin colectiva de las condiciones laborales mediante Convenio Colectivo, y por las disposiciones que protegen, por ejemplo, a los jvenes, a las madres o a los mutilados. Las previsiones que establece la CE para proteger la dignidad del trabajador, tanto en las esferas individual y colectiva, como en el mbito de la Seguridad Social. En la esfera individual: En la lista del art. 35.1 CE slo figuran la libertad profesional, el derecho al trabajo, el derecho a la promocin a travs del trabajo y el derecho a una remuneracin suficiente. El art. 40.2 CE contempla como deberes de los poderes pblicos algunas instituciones tradicionales del Derecho del trabajo, como la seguridad e higiene, la limitacin de la jornada laboral y las vacaciones peridicas. La impresin de parquedad de la CE se compensa con el encargo al legislador de elaborar un Estatuto de los Trabajadores (art. 35.2 CE) que concrete los derechos profesionales de los trabajadores. En la esfera colectiva: Los fundamentos del modelo constitucional de relaciones de trabajo son la autonoma colectiva como pieza esencial del sistema normativo, la concepcin dialctica de las relaciones laborales y la atribucin al conflicto de un rol funcional en el esquema constitucional. El modelo de relaciones colectivas de trabajo que instaura la Constitucin reposa en la funcin reguladora de las condiciones de

trabajo sobre las que actan los interlocutores sociales, en virtud de la autonoma colectiva (art. 37.1 CE). La autonoma normativa de los interlocutores sociales reemplaza al rol normativo del Estado como fuente exclusiva o preponderante de las relaciones laborales. Cambia el sistema de fuentes jurdicas del trabajo. Dos consecuencias inmediatas se desprenden de se desprenden de la concepcin dialctica de las relaciones laborales, y de la atribucin al conflicto de un rol funcional en el esquema constitucional. - Definicin de los actores indispensables para la defensa y la representacin de los intereses contrapuestos: representacin de clase (art. 7 CE). - Definicin de los derechos fundamentales en materia de conflicto (art. 28 CE). Seguridad Social: La CE expresa reiteradamente el propsito de garantizar a los ciudadanos medios de vida para atender a sus necesidades en las distintas situaciones en que pueden encontrarse; dichos medios de vida han de alcanzar el nivel de la suficiencia econmica. Si quienes trabajan tiene derecho a una remuneracin suficiente (art. 35.1 CE), quienes no pueden trabajar, por incapacidad o falta de oportunidades de empleo, tienen derecho a prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad (art. 41 CE). A las personas de la tercera edad se les garantiza la suficiencia econmica por medio de pensiones adecuadas y peridicamente actualizadas (art. 50 CE). Las normas dictadas son principios rectores de la poltica social y econmica que gozan de un grado de proteccin mnimo en la sistemtica del art. 53 CE. Proteccin de la libertad de empresa. El Derecho del trabajo tradicional se caracteriza por unos principios de clara proteccin al trabajador: los principios pro operario y de estabilidad en el empleo. La tradicional funcin protectora del ordenamiento laboral se transforma, porque ha de compatibilizarse con otra funcin no secundaria: asegurar al mismo tiempo la eficacia econmica de la empresa y del sistema de empresa. El Derecho del trabajo est constituido por reglas e instituciones de doble sentido y carcter reversible, que pueden coincidir con los intereses de las empresas o de los trabajadores segn se las presente de un modo u otro. El Derecho del trabajo ha pasado a ser bidireccional, por que ya no slo protege el principio pro operario, sino tambin el principio pro empresario. Desde un punto de vista constitucional, no ofrece dudas que el Derecho del trabajo debe respetar el contenido esencial de la libertad de empresa. De dicho principio se desprende una triple tutela: La liberta de empresa debe ser respetada por todos los poderes pblicos (art. 53 CE). El ejercicio del derecho slo puede limitarse por medio de ley (art. 53.1 CE). Cualquier violacin legal del derecho de libertad de empresa puede combatirse mediante el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (arts. 53.1 y 161 CE).

El contenido esencial de la libertad de empresa se descompone en tres aspectos principales: libertad de acceso al mercado, libertad de ejercicio o gestin de la empresa y libertad de cesacin en el mercado. Para respetar el contenido esencial de la libertad de empresa, ha de existir un mbito mnimo, pero absoluto, de libertad. El reducto mnimo de la libertad de empresa debe respetarse tanto en los momentos de acceso y abandono, como en

los de ejercicio de la libertad. En cuanto al acceso, el reducto de libertad infranqueable es probablemente mnimo: no prohibicin absoluta y no imposicin forzosa. En lo que hace al abandono, tambin ese reducto sera mnimo: no imposicin de continuar. En lo que mira al ejercicio, el mbito absoluto de libertad sera mayor: el empresario ha de gozar de un mnimo irreductible de autonoma en la direccin de empresa, sin la que no sera empresa privada sino empresa pblica. El Derecho del trabajo ha de lograr un difcil equilibrio entre la tutela de la dignidad del trabajador y el respeto del contenido esencial de la libertad de empresa.

NORMAS DE ORIGEN INTERNACIONAL. Forman parte de la legislacin del Estado espaol los tratados de la OIT ratificados por Espaa y las normas de Derecho comunitario. Normas de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Los convenios de la OIT son tratados internacionales que elabora y adopta la OIT en materias de su competencia. Una vez ratificado el convenio y publicado en el BOE, se produce una recepcin automtica, con lo que al tratado deja de tener el valor de mandato para el Estado de convertirlo en legislacin interna, para ser ya norma directamente obligatoria y aplicable. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados, o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional. Derecho social comunitario. Fuentes del Derecho comunitario: Dentro de las fuentes del Derecho comunitario, puede distinguirse entre el llamado Derecho originario, constituido principalmente por los tratados fundacionales de las Comunidades, y el Derecho derivado, procedente de los actos emanados de las instituciones en virtud de los poderes y competencias otorgados a stas por los Tratados. Podemos distinguir, dentro del Derecho derivado, las normas en funcin de su carcter vinculante o no vinculante y, dentro de las vinculantes, el reglamento y la directiva. El reglamento tiene un alcance general, y es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada est. miembro (art. 189 CEE); no necesita de ninguna norma nacional para su desarrollo. Produce efectos inmediatos de forma simultnea y uniforme en todos los pases comunitarios. La consecuencia ms elemental de su eficacia directa es la prevalencia respecto de cualquier otra disposicin general interna que obstaculice, perturbe o disminuya su aplicacin. La originalidad del Derecho comunitario estriba en que sus normas poseen efecto directo y priman sobre las de Derecho interno. Tales principio generales del efecto directo y de la primaca del Derecho comunitario encuentran su apoyo en los fines de la Comunidad y, de modo especfico, en los arts. 189 y 191 CEE. La directiva obliga el Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios (art. 189 CEE). La finalidad de la directiva es la de armonizar las legislaciones. Con carcter excepcional admite la aplicabilidad directa de una directiva cuando se den dos circunstancias:

Que la directiva contenga disposiciones que aparezcan, desde el punto de vista de su contenido, como incondicionables y suficientemente precisas, es decir, que se trate de una regulacin autosuficiente y que puedan aplicar los tribunales, por lo detallado de los derechos que establece. - Que la directiva haya fijado un plazo para adaptar el ordenamiento estatal al comunitario y el Estado, o no haya hecho la adaptacin, o la haya hecho contrariando la directiva. La libertad de circulacin de trabajadores: El Tratado Constitutivo de la CEE protege la libre circulacin de los trabajadores, es decir, de quienes aportan con su movimiento consecuencias econmicas (arts. 48-51 Tdo. CEE). La libertad de circulacin de trabajadores es un derecho subjetivo de sus beneficiarios frente a las instituciones comunitarias, frente a los Estados miembros y frente a los entes privados. Puede hablarse de un derecho a la movilidad territorial en tanto que debe permitirse la libre salida del pas de residencia y la entrada en otro Estado miembro con el fin de aceptar una oferta de trabajo efectiva. Se ha hablado adems de un derecho a la movilidad profesional que consiste en el derecho a una igualdad de trato con respecto a los trabajadores nacionales en el acceso al puesto de trabajo y en el establecimiento y aplicacin de las condiciones de trabajo. La libre circulacin de trabajadores abarca una serie de posibilidades que pueden agruparse en tres grupos de derechos: a responder a los empleos efectivamente ofrecidos; a desplazarse libremente, a efectos de responder a los empleos efectivamente ofrecidos, y a residir en uno de los Estados miembros para ejercer all un empleo conforme a las disposiciones legislativas. Para entender lo que se entiende por trabajador por cuenta ajena: - Son irrelevantes la medida y duracin del trabajo prestado, as como la naturaleza jurdica de la relacin de empleo. - No se necesita una relacin laboral actual. Basta con que el ciudadano comunitario se prepare para ser trabajador (prcticas y aprendizaje), o que lo haya sido y permanezca en el pas en que trabaj desarrollando estudios relacionados con su experiencia anterior. Objetivos de la poltica social comunitaria: a) Realizacin de una poltica comn en materia de empleo: Encontramos en los Tratados comunitarios elementos que han permitido a las instituciones dar pasos concretos en la elaboracin de una poltica comn del empleo. Hay una movilidad de la mano de obra que se halla presente en los tratados. El Fondo Social Europeo tiene la misin de promover en el interior de la Comunidad las facilidades de empleo y la movilidad geogrfica y profesional de los trabajadores (art. 123 CEE). El elevado nivel de empleo que han de tratar de alcanzar los Estados miembros cuenta con unos elementos de apoyo que identificamos con la ideal liberal de movilidad que inspira el conjunto de la construccin comunitaria: el mecanismo de la libre circulacin de trabajadores, el Fondo Social Europeo y la poltica comn de formacin profesional. La UE ha tratado de llevar a cabo una concertacin de las polticas nacionales de empleo, y acciones para combatir el desempleo. El Consejo CEE est encargado del establecimiento de los principios generales para la puesta en marcha de una

poltica comn de formacin profesional que pueda contribuir al desarrollo armnico, tanto de las economas nacionales, como del mercado comn (art. 128 CEE). Los instrumentos financieros para llevar a cabo esta poltica comn en materia de empleo son la accin de la CECA y el Fondo Social Europeo. b) Mejora de las condiciones de vida: Tanto del Tratado CECA como el de la CEE contienen una declaracin general sobre la necesidad de promover la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de la mano de obra, que permita su igualacin en el progreso, los que supone el mandato de aproximar o, en su caso, armonizar las disposiciones legislativas hacia arriba. Los redactores de los Tratados incluyeron, tambin, una serie de instrumentos que las instituciones haban de utilizar para conseguir la armonizacin de los sistemas sociales: aproximacin de disposiciones legislativas, elaboracin de estudios, reunin de informaciones, redaccin de publicaciones y establecimiento de consultas o dictmenes. a) Igualdad de trato entre trabajadores de distinto sexo. b) Las directivas estructurales. c) Seguridad, salud e higiene en el trabajo. d) Otros aspectos de las relaciones laborales: ordenacin del tiempo de trabajo, proteccin de los trabajadores jvenes, informacin sobre las condiciones aplicables al contrato, desplazamientos, trabajo a tiempo parcial, o concertacin en materia de Seguridad Social. e) Carta Social de los derechos de los trabajadores. c) Participacin de las fuerzas sociales en la construccin comunitaria: Tiene 2 vertientes: la participacin de los trabajadores en la vida de la empresa y la participacin de las fuerzas sociales en el proceso de toma de decisiones comunitarias. Esto implica, aparte del aumento de relevancia del comit permanente de empleo y del Consejo Econmico y Social, 3 orientaciones: la negociacin colectiva fuera del mbito nacional, la representacin de los trabajadores en las sociedades europeas y la informacin de los trabajadores en las sociedades transnacionales. El dilogo social acta como sustitucin de la negociacin colectiva europea; es la forma ms rudimentaria de discusin entre interlocutores sociales: se lleva a cabo tanto a nivel profesional como a nivel interprofesional (mediante las confederaciones europeas de sindicatos y asociaciones patronales).

2.2.- Leyes del Estado. La Ley es el modo de exteriorizacin del poder normativo del Estado. El trmino leyes, aparece en el art. 3.1 ET se refiere a las leyes en sentido formal, sean orgnicas u ordinarias, y a las normas con rango de ley, esto es, los decretos leyes y las leyes delegadas. Las principales leyes estatales que se hallan en vigor: RD legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los trabajadores (ET). Ley Orgnica de libertad sindical (LOLS). Ley de procedimiento laboral (LPL). Ley general de la Seguridad Social (LGSS). Consejo econmico y social (CES).

Ley de prevencin de riesgos laborales (LPRL).

2.3.- Reglamentos del Estado. El art. 97 CE atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria. Por Gobierno entendemos tanto al Consejo de Ministros como a sus comisiones delegadas, al Presidente del Consejo de Ministros y a cada uno de los Ministros que componen el mismo. As las disposiciones reglamentarias a que se refiere el art. 3.1 son las emanadas por el Gobierno, sus comisiones delegadas y Ministros; actualmente se hallan en vigor reglamentos relativos a las relaciones laborales de carcter especial, a las Empresas de Trabajo Temporal, a las jornadas especiales de trabajo, materia de modificacin, suspensin y extincin del contrato de trabajo, y en el mbito de negociacin colectiva.

2.4.- Potestad normativa de las Comunidades Autnomas. La CE realiza una distribucin de competencias entre el Estado y las CC.AA. en sus arts. 148 y 149, distribucin que se cierra con una clusula favorable a la competencia estatal, la contenida en el art. 149.3. La competencia normativa en materia laboral no es residual, sino que atribuye expresamente al Estado. (art. 149.1.7 CE). El propio texto constitucional, en cuanto quiere otorgar potestad reglamentaria, lo indica expresamente, atribuyendo a las CC.AA. competencia para proceder al desarrollo y ejecucin de la legislacin estatal, como vemos en el artculo anterior. A su vez, el art. 150.2 CE prev que el Estado pueda transferir o delegar en las CC.AA., mediante ley orgnica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. Pero la doctrina mayoritaria ha rechazado que sean posibles delegacin o la transferencia, porque no se pueden englobar facultades legislativas y porque de esta prctica podra derivarse el desconocimiento de lo dispuesto en el art. 139.1 CE.

2.5.- Reglamentaciones de Trabajo y Ordenanzas Laborales. Su vigencia. Posean tambin carcter reglamentario las viejas reglamentaciones nacionales de trabajo y ordenanzas laborales dictadas en 1942. Las ordenanzas y reglamentaciones que se hallasen en vigor, continuaban siendo de aplicacin como Derecho dispositivo, en tanto no se sustituyeran por el convenio colectivo, hasta el 31 de diciembre de 1994. Se prorrog hasta 1995; a partir de esta fecha, quedaron derogadas las ordenanzas laborales y reglamentaciones de trabajo, para cubrir su vaco legal se hizo un acuerdo entre CEOE, CEPYME, CCOO, UGT.

3.- Convenios colectivos. El Derecho de Estado reconoce el carcter normativo del convenio colectivo (art.3.1 ET). La peculiaridad del convenio estriba en que un acuerdo de sujetos privados tiene vocacin de ley de la profesin o de la empresa o sector; es un acto de naturaleza contractual,

pero de estructura normativa; opera al modo de ley, aun cuando se halle dotado de eficacia formalmente negocial. En nuestro ordenamiento se declara la naturaleza normativa del convenio que implica una limitacin y control de la autonoma colectiva. El convenio ha de coordinarse con el resto de fuentes del Derecho del trabajo, y el principio de jerarqua es el bsico en la materia (art. 3.3 ET). Esta claro que hay supremaca de la norma estatal sobre el convenio colectivo, aunque tenemos otras relaciones entre la ley y el convenio colectivo como complementariedad, supletoriedad y suplementariedad. La relacin de supletoriedad entre normas se da cuando el contenido normativo de una disposicin solo se aplica a falta o en defecto de regulacin o previsin normativa del mismo supuesto de hecho en otra disposicin distinta. El convenio cumple una funcin de normalizacin del mercado; dicha funcin se logra mediante la imposicin de una norma comn, que determina los mnimos por los que han de regirse las relaciones individuales de trabajo. Para que el convenio pueda servir con eficacia a la funcin de normalizar el mercado, ha de hallarse dotado de una amplia esfera de eficacia.

4.- La costumbre. La costumbre es una norma creada e impuesta por el uso social; se trata de un derecho extraestatal. La costumbre es, segn el art. 1 Cc., una fuente del ordenamiento jurdico espaol. Dicha norma rechaza la costumbre contra legem. Caben las costumbres secundum legem o interpretativas y las costumbres praeter legem. Al no regir el principio iura novit curia, la costumbre ha de probarse. Segn el ET, solo ser fuente la costumbre que exista realmente en la localidad en que quiera aplicarse. La costumbre debe ser una costumbre profesional. Ha de afectar a los empresarios y trabajadores de una determinada rama de la produccin o de un concreto oficio o profesin. Un tipo de costumbre es la de remisin expresa, y a ella se refiere el art. 3.4 ET: cuando se trate de una remisin expresa, es muy limitada la aplicacin de la costumbre en el Derecho laboral, como consecuencia del carcter imperativo ordinario de sus leyes y porque tanto estas como los pactos colectivos o individuales pueden excluirla.

5.- Los principios generales del Derecho. Junto a la ley y la costumbre, constituyen tambin una fuente de nuestro ordenamiento los Principios Generales del Derecho. Estos desempean una triple funcin; son fundamento del ordenamiento jurdico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de ley y de la costumbre. As hay que distinguir entre las reglas y los principios. La doctrina ms moderna admite que tanto unas como otros son verdaderas normas, y discute cual es el criterio de distincin entre esos dos tipos de normas. En general, se considera que los principios son normas de mayor nivel de abstraccin. Quien dota de valor a los Principios Generales del Derecho es la conviccin social, que los crea y mantiene.

No cabe confundir los Principios Generales del Derecho con los principios de aplicacin del Derecho del trabajo. Mientras que los primeros tienen un carcter necesariamente general, principios como el de norma ms favorable poseen un carcter especial y estn ntimamente ligados a la aplicacin de la normativa laboral.

TEMA 6 Los convenios colectivos.

El convenio colectivo es el cauce por el que los empresarios y los trabajadores defienden los intereses que les son propios. El fundamento se encuentra en el art. 37.1 CE: La ley garantizar el derecho a la negociacin colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, as como la fuerza vinculante de los convenios . Le da un valor especial, porque le da fuerza vinculante, tiene efectos sobre empresarios y trabajadores fuera de la mesa de negociacin, eficacia erga omnes. Tiene alma de Ley porque su contenido es normativo. Quin puede negociar un convenio colectivo en nuestro sistema? la representacin legal y sindical. Comits de empresa o delegados de personal y sindicatos ms representativos. Capacidad para negociar Art. 87 ET - Sindicatos mayoritarios - Comit de empresa - Delegados de personal Empresarial Supraempresarial Unidad de contratacin
Legitimacin

Cul es el mbito que se da al convenio? la legitimacin la da el art. 87 ET: Legitimacin. __Estarn legitimados para negociar: 1. En los convenios de empresa o mbito inferior: el comit de empresa, delegados de personal, en su caso, o las representaciones sindicales si las hubiere. En los convenios que afecten a la totalidad de los trabajadores de la empresa ser necesario que tales representaciones sindicales, en su conjunto, sumen la mayora de los miembros del comit. En los dems convenios ser necesario que los trabajadores incluidos en su mbito hubiesen adoptado un acuerdo expreso, con los requisitos del artculo 80 de esta Ley, de designacin, a efectos de negociacin, de las representaciones sindicales con implantacin en tal mbito. En todo caso ser necesario que ambas partes se reconozcan como interlocutores. 2. En los convenios de mbito superior a los anteriores: a) Los sindicatos que tengan la consideracin de ms representativos a nivel estatal, as como, en sus respectivos mbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados de los mismos. b) Los sindicatos que tengan la consideracin de ms representativos a nivel de Comunidad Autnoma respecto de los convenios que no trasciendan de dicho mbito territorial, as como, y en sus respectivos mbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos. c) Los sindicatos que cuenten con un mnimo del 10 por 100 de los miembros de

los comits de empresa o delegados de personal en el mbito geogrfico y funcional al que se refiera el convenio. 3. En los convenios a que se hace referencia en el nmero anterior, las asociaciones empresariales que en el mbito geogrfico y funcional del convenio cuenten con el 10 por 100 de los empresarios, en el sentido del artculo 1.2 de esta Ley, y siempre que stas den ocupacin a igual porcentaje de los trabajadores afectados. 4. Asimismo estarn legitimados en los convenios de mbito estatal: los sindicatos de Comunidad Autnoma que tengan la consideracin de ms representativos conforme a lo previsto en el apartado 1 del artculo 7 de la Ley Orgnica de Libertad Sindical y las asociaciones empresariales de la Comunidad Autnoma que renan los requisitos sealados en la disposicin adicional sexta de esta Ley. 5. Todo sindicato, federacin o confederacin sindical, y toda asociacin empresarial que rena el requisito de legitimacin, tendr derecho a formar parte de la comisin negociadora. Si las negociaciones no estn amparadas por la Ley (Tit. III), no tendr fuerza vinculante, erga omnes, sino slo para los firmantes, tendr fuerza contractual, de puro contrato. Art. 92 ET: Adhesin y extensin. __1. En las respectivas unidades de negociacin, las partes legitimadas para negociar podrn adherirse, de comn acuerdo, a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, siempre que no estuvieran afectadas por otro, comunicndolo a la autoridad laboral competente a efectos de registro. 2. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, o el rgano correspondiente de las Comunidades Autnomas con competencia en la materia, podrn extender, con los efectos previstos en el artculo 82.3 de esta Ley, las disposiciones de un convenio colectivo en vigor a una pluralidad de empresas y trabajadores o a un sector o subsector de actividad, por los perjuicios derivados para los mismos de la imposibilidad de suscribir en dicho mbito un convenio colectivo de los previstos en este Ttulo III, debida a la ausencia de partes legitimadas para ello. La decisin de extensin se adoptar siempre a instancia de parte y mediante la tramitacin del procedimiento que reglamentariamente se determine, cuya duracin no podr exceder de tres meses, teniendo la ausencia de resolucin expresa en el plazo establecido efectos desestimatorios de la solicitud. Tendrn capacidad para iniciar el procedimiento de extensin quienes se hallen legitimados para promover la negociacin colectiva en el mbito correspondiente conforme a lo dispuesto en los artculos 87.2 y 3 de esta Ley. Disposicin adicional sexta ET: Representacin institucional de los empresarios. __A efectos de ostentar representacin institucional en defensa de intereses generales de los empresarios ante las Administraciones Pblicas y otras entidades u organismos de carcter estatal o de Comunidad Autnoma que la tengan prevista, se entender que gozan de esta capacidad representativa las asociaciones empresariales que cuenten con el 10 por 100 o ms de las empresas y trabajadores en el mbito estatal. Asimismo, podrn tambin estar representadas las asociaciones empresariales de

Comunidad Autnoma que cuenten en sta con un mnimo del 15 por 100 de los empresarios y trabajadores. No estarn comprendidas en este supuesto las asociaciones empresariales que estn integradas en federaciones o confederaciones de mbito estatal. Las organizaciones empresariales que tengan la condicin de ms representativas con arreglo a esta disposicin adicional gozarn de capacidad para obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales pblicos en los trminos que se establezcan legalmente. Disposicin adicional sptima ET: Regulacin de condiciones por rama de actividad. __La regulacin de condiciones de trabajo por rama de actividad para los sectores econmicos de la produccin y demarcaciones territoriales en que no exista convenio colectivo podr realizarse por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previas las consultas que considere oportunas a las asociaciones empresariales y organizaciones sindicales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 92 de esta Ley, que ser siempre de procedimiento prioritario.

La concertacin social. Los acuerdos marco interprofesionales: tipos y naturaleza jurdica. La concertacin social: la legislacin laboral negociada. Art. 83 ET: Unidades de negociacin. __1. Los convenios tendrn el mbito de aplicacin que las partes acuerden. 2. Mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos las organizaciones sindicales y asociaciones patronales ms representativas, de carcter estatal o de Comunidad Autnoma, podrn establecer la estructura de la negociacin colectiva, as como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto mbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratacin, fijndose siempre en este ltimo supuesto las materias que no podrn ser objeto de negociacin en mbitos inferiores. 3. Dichas organizaciones de trabajadores y empresarios podrn igualmente elaborar acuerdos sobre materias concretas. Estos acuerdos, as como los acuerdos interprofesionales a que se refiere el apartado 2 de este artculo, tendrn el tratamiento de esta Ley para los convenios colectivos.

El contenido del convenio colectivo. El Convenio Colectivo slo podr tener un contenido acorde con las partes que lo negocian, por el principio de congruencia, con el lmite del respeto a la norma superior. Art. 82 ET: Concepto y eficacia. __1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociacin desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresin del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonoma colectiva. 2. Mediante los convenios colectivos, y en su mbito correspondiente. Los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrn regular la paz laboral a travs de las obligaciones que se pacten. 3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios

y trabajadores incluidos dentro de su mbito de aplicacin y durante todo el tiempo de su vigencia. Sin perjuicio de lo anterior, los convenios colectivos de mbito superior a la empresa establecern las condiciones y procedimientos por los que podra no aplicarse el rgimen salarial del mismo a las empresas cuya estabilidad econmica pudiera verse daada como consecuencia de tal aplicacin. Si dichos convenios colectivos no contienen la citada clusula de inaplicacin, esta ltima slo podr producirse por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores cuando as lo requiera la situacin econmica de la empresa. De no existir acuerdo, la discrepancia ser solventada por la comisin paritaria del convenio. La determinacin de las nuevas condiciones salariales se producir mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y, en su defecto, podrn encomendarla a la comisin paritaria del convenio. 4. El convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aqul. En dicho supuesto se aplicar, ntegramente, lo regulado en el nuevo convenio. Se trata de un contenido puramente obligacional, no normativo. La obligacin por excelencia es el pacto de paz laboral, que es algo inmanente al Convenio durante la vigencia del mismo. Art. 85 ET: Contenido. __1. Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrn regular materias de ndole econmica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al mbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los perodos de consulta previstos en los artculos 40, 41, 47 y 51 de esta Ley; los laudos arbitrales que a estos efectos puedan dictarse tendrn la misma eficacia y tramitacin que los acuerdos en el perodo de consultas, siendo susceptibles de impugnacin en los mismos trminos que los laudos dictados para la solucin de las controversias derivadas de la aplicacin de los convenios. 2. A travs de la negociacin colectiva se podrn articular procedimientos de informacin y seguimiento de los despidos objetivos, en el mbito correspondiente: a) Determinacin de las partes que los conciertan. b) mbito personal, funcional, territorial y temporal. c) Condiciones y procedimientos para la no aplicacin del rgimen salarial que establezca el mismo, respecto de las empresas incluidas en el mbito del convenio cuando ste sea superior al de empresa, de conformidad con lo establecido en el artculo 82.3. d) Forma y condiciones de denuncia del convenio, as como plazo de preaviso para dicha denuncia. e) Designacin de una comisin paritaria de la representacin de las partes negociadoras para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas, y determinacin de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha comisin.

La elaboracin del convenio colectivo. Art. 89 ET: Tramitacin. __1. La representacin de los trabajadores, o de los empresarios, que promueva la negociacin, lo comunicar a la otra parte, expresando detalladamente en la comunicacin, que deber hacerse por escrito, la legitimacin que ostenta de conformidad con los artculos anteriores, los mbitos del convenio y las materias objeto de negociacin. De esta comunicacin se enviar copia, a efectos de registro, a la autoridad laboral correspondiente en funcin del mbito territorial del convenio. La parte receptora de la comunicacin slo podr negarse a la iniciacin de las negociaciones por causa legal o convencionalmente establecida, o cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido, sin perjuicio de lo establecido en los artculos 83 y 84; en cualquier caso se deber contestar por escrito y motivadamente. Ambas partes estarn obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe. En los supuestos de que se produjeran violencias, tanto sobre las personas como sobre los bienes y ambas partes comprobaran su existencia, quedar suspendida de inmediato la negociacin en curso hasta la desaparicin de aqullas. 2. En al plazo mximo de un mes a partir de la recepcin de la comunicacin se proceder a constituir la comisin negociadora; la parte receptora de la comunicacin deber responder a la propuesta de negociacin y ambas partes podrn ya establecer un calendario o plan de negociacin. 3. Los acuerdos de la comisin requerirn, en cualquier caso, el voto favorable de la mayora de cada una de las dos representaciones. 4. En cualquier momento de las deliberaciones, las partes podrn acordar la intervencin de un mediador designado por ellas. Art. 82.4 ET: El convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aqul. En dicho supuesto se aplicar, ntegramente, lo regulado en el nuevo convenio. Art. 86.4 ET: El convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este ltimo, salvo los aspectos que expresamente se mantengan.

La comisin negociadora: composicin y funcionamiento. Art. 88 ET: Comisin negociadora. __1. En los convenios de mbito empresarial, o inferior, la comisin negociadora se constituir por el empresario o sus representantes, de un lado, y de otro, por los representantes de los trabajadores, segn lo dispuesto en el artculo 87, apartado 1. En los de mbito superior a la empresa, la comisin negociadora quedar vlidamente constituida, sin perjuicio del derecho de todos los sujetos legitimados a participar en ella en proporcin a su representatividad, cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el artculo anterior representen como mnimo, respectivamente, a la mayora absoluta de los miembros de los comits de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayora de los trabajadores afectados por el convenio. 2. La designacin de los componentes de la comisin corresponder a las partes negociadoras, quienes de mutuo acuerdo podrn designar un presidente y contar con la

asistencia en las deliberaciones de asesores, que intervendrn con voz, pero sin voto. 3. En los convenios de mbito empresarial, ninguna de las partes superar el nmero de doce miembros; en los de mbito superior, el nmero de representantes de cada parte no exceder de quince. 4. La comisin negociadora podr tener un presidente con voz, pero sin voto, designado libremente por aqulla. En el supuesto de que se optara por la no eleccin, las partes debern consignar en el acta de la sesin constitutiva de la comisin los procedimientos a emplear para moderar las sesiones y signar las actas que correspondan a las mismas un representante de cada una de ellas. junto con el secretario. Art. 83 ET: Unidades de negociacin. __1. Los convenios colectivos tendrn el mbito de aplicacin que las partes acuerden. 2. Mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos las organizaciones sindicales y asociaciones patronales ms representativas, de carcter estatal o de Comunidad Autnoma, podrn establecer la estructura de la negociacin colectiva, as como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto mbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratacin, fijndose siempre en este ltimo supuesto las materias que no podrn ser objeto de negociacin en mbitos inferiores. 3. Dichas organizaciones de trabajadores y empresarios podrn igualmente elaborar acuerdos sobre materias concretas. Estos acuerdos, as como los acuerdos interprofesionales a que se refiere el apartado 2 de este artculo, tendrn el tratamiento de esta Ley para los convenios colectivos. El no respeto a los artculos 87 y 88 ET supone que el convenio colectivo que nace no es un convenio colectivo del Ttulo III, sino de carcter extraestatutario sin efectos erga omnes y slo con efectos privados sobre las partes. Art. 90 ET: Validez. __1. Los convenios colectivos a que se refiere esta Ley han de efectuarse por escrito, bajo sancin de nulidad. 2. Los convenios debern ser presentados ante la autoridad laboral competente, a los solos efectos de registro, dentro del plazo de quince das a partir del momento en que las partes negociadoras lo firmen. Una vez registrado, ser remitido al rgano pblico de mediacin, arbitraje y conciliacin competente para su depsito. 3. En el plazo mximo de diez das desde la presentacin del convenio en el registro se dispondr por la autoridad laboral su publicacin obligatoria y gratuita en el Boletn Oficial del Estado o, en funcin del mbito territorial del mismo, en el Boletn Oficial de la Comunidad Autnoma o en el Boletn Oficial de la provincia correspondiente. 4. El convenio entrar en vigor en la fecha en que acuerden las partes. 5. Si la autoridad laboral estimase que algn convenio colectivo conculca la legalidad vigente, o lesiona gravemente el inters de terceros, se dirigir de oficio a la jurisdiccin competente, la cual adoptar las medidas que procedan al objeto de subsanar supuestas anomalas, previa audiencia de las partes. La autoridad laboral competente es la autoridad de la Comunidad Autnoma que tiene transferidas sus competencias. La autoridad laboral no puede modificar el convenio colectivo, pero s llamar a las partes si piensa que algo del convenio est mal.

Art. 84 ET: Concurrencia. __Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podr ser afectado por lo dispuesto en convenios de mbito distinto, salvo pacto en contrario, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artculo 83 y salvo lo previsto en el apartado siguiente. En todo caso, a pesar de lo establecido en el artculo anterior, los sindicatos y las asociaciones empresariales que renan los requisitos de legitimacin de los artculos 87 y 88 de esta Ley podrn, en un mbito determinado que sea superior al de empresa, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de mbito superior siempre que dicha decisin obtenga el respaldo de las mayoras exigidas para constituir la comisin negociadora en la correspondiente unidad de negociacin. En el supuesto previsto en el prrafo anterior se considerarn materias no negociables en mbitos inferiores el perodo de prueba, las modalidades de contratacin, excepto en los aspectos de adaptacin al mbito de la empresa, los grupos profesionales, el rgimen disciplinario y las normas mnimas en materia de seguridad e higiene en el trabajo y movilidad geogrfica. Se trata de la imposibilidad de concurrencia de dos convenios en un mismo mbito. No es posible su aplicacin. Esto llega en 1997. Determinadas materias no pueden negociarse si ya lo estn en la cspide, en convenios de mbito estatal.

Procedimientos de aplicacin e interpretacin del convenio colectivo. Art. 91 ET: Aplicacin e interpretacin. __Con independencia de las atribuciones fijadas por las partes a las comisiones paritarias, de conocimiento y resolucin de los conflictos derivados de la aplicacin e interpretacin con carcter general de los convenios colectivos, se resolver por la jurisdiccin competente. No obstante lo anterior, en los convenios colectivos y en los acuerdos a que se refiere el artculo 83.2 y 3 de esta Ley, se podrn establecer procedimientos, como la mediacin y el arbitraje, para la solucin de las controversias colectivas derivadas de la aplicacin e interpretacin de los convenios colectivos. El acuerdo logrado a travs de la mediacin y el laudo arbitral tendrn la eficacia jurdica y tramitacin de los convenios colectivos regulados en la presente Ley, siempre que quienes hubiesen adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimacin que les permita acordar, en el mbito del conflicto, un convenio colectivo conforme a lo previsto en los artculos 87, 88 y 89 de esta Ley. Estos acuerdos y laudos sern susceptibles de impugnacin por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos. Especficamente cabr el recurso contra el laudo arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuacin arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisin. Estos procedimientos sern, asimismo, utilizables en las controversias de carcter individual, cuando las partes expresamente se sometan a ellos. Se encuentra en relacin con el artculo 85.3 e) ET, que es el requisito mnimo de configuracin de la comisin paritaria. Se crea el acuerdo extrajudicial de conflictos (ASEC). El acuerdo o laudo arbitral puede ser impugnado por determinados motivos (resuelve temas

que no se le han planteado o no cumple los requisitos establecidos). Este artculo es de 1996, reformado en 1997 y se quiere volver a reformar para seguir impulsndolo. Hay desconfianza sobre los rbitros, se prefiere acudir directamente a un Juez, que inspira ms confianza.

TEMA 7 Los principios de aplicacin del Derecho del Trabajo.

El artculo bsico es el 3 del Estatuto: Fuentes de la relacin laboral. 1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relacin laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lcito y sin que en ningn caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales. 2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarn con sujecin estricta al principio de jerarqua normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarn los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrn establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar. 3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o ms normas laborales, tanto estatales como pactadas que debern respetar en todo caso los mnimos de derecho necesario, se resolvern mediante la aplicacin de lo ms favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cmputo anual, respecto de los conceptos cuantificables. 4. Los usos y costumbres slo se aplicarn en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepcin o remisin expresa. 5. Los trabajadores no podrn disponer vlidamente, antes o despus de su adquisicin, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrn disponer vlidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. En l encontramos cules son los principios de aplicacin e interpretacin, si bien hay que apoyarse en otros artculos e incluso en la Constitucin. La razn de ser del ordenamiento laboral responde a la proteccin de unas de las partes de la relacin laboral. La base es la limitacin de las partes para negociar, limitar la autonoma de la voluntad. Aparece el principio pro-operario, a favor del obrero. El Estado ha pasado de defender al trabajador mediante la legislacin, a permitir que se defienda solo. Este principio ha regido con fuerza en el Derecho del Trabajo y se ha manifestado por esa compensacin de las partes en la relacin laboral. Es un principio difuso. Se manifiesta a travs de la autonoma de las partes. El Estado ya no se preocupa por el trabajador como centro, sino que ahora su mayor preocupacin es el desempleo. El principio pro-operario tiene una serie de derivaciones que s aparecen en la legislacin: 1.- Principio de norma mnima: la norma de rango inferior debe contener los mnimos establecidos por la norma superior. No puede ser menos favorable que la superior. 2.- Principio de irrenunciabilidad de los Derechos: art. 3.5 ET. 3.- Principio de norma ms favorable: (art. 3.3 ET). Obliga a aplicar la norma ms favorable al trabajador (menos cuando varias normas tienen distinta regulacin). La idea de justicia social es algo que tiende a avanzar pero sin retroceder. Cualquier tipo de norma pactada o estatal puede afectar a los derechos adquiridos.

Los contratos muchas veces mejoran al convenio colectivo. La condicin ms favorable adquirida es la que se adquiere por pacto, donde la norma estatal o el convenio no puede entrar. En caso de duda, opera el principio in dubio pro operario, siempre en caso de duda en la interpretacin de una norma, se interpretar siempre a favor del trabajador. El principio pro-operario se manifiesta como una regla de interpretacin.

TEMA 8

Los sujetos del contrato de trabajo. El art. 1.1 ET establece una primera definicin de trabajador. Art. 1.1 ET: ... aqullos que presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario. Existen determinados trabajos excluidos de la regulacin laboral: Art. 1.3 ET: Se excluyen del mbito regulado por la presente Ley: a) La relacin de servicio de los funcionarios pblicos, que se regular por el Estatuto de la Funcin Pblica, as como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades pblicas autnomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relacin se regule por normas administrativas o estatutarias. b) Las prestaciones personales obligatorias. c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeo del cargo de consejero o miembro de los rganos de administracin en las empresas que revistan la forma jurdica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa slo comporte la realizacin de cometidos inherentes a tal cargo. d) Los trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad. e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condicin de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarn familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cnyuge, los descendientes, ascendientes y dems parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopcin. f) La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operacin asumiendo el riesgo y ventura de la misma. g) En general, todo trabajo que se efecte en desarrollo de relacin distinta de la que define el apartado 1 de este artculo. Los trabajadores sujetos a relaciones especiales de trabajo. Art. 2 ET: Relaciones laborales de carcter especial. __1. Se considerarn relaciones laborales de carcter especial: a) La del personal de alta direccin no incluido en el artculo 1.3.c). b) La del servicio del hogar familiar. c) La de los penados en las instituciones penitenciarias. d) La de los deportistas profesionales. e) La de los artistas en espectculos pblicos. f) La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aqullas. g) La de los trabajadores minusvlidos que presten sus servicios en los centros especiales de empleo.

h) La de los estribadores portuarios que presten servicios a travs de sociedades estatales o de los sujetos que desempeen las mismas funciones que stas en los puertos gestionados por las Comunidades Autnomas. i) Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relacin laboral de carcter especial por una Ley. 2. En todos los supuestos sealados en el apartado anterior, la regulacin de dichas relaciones laborales respetar los derechos bsicos reconocidos por la Constitucin. Trabajador es aquella persona fsica que va a prestar servicios, una obligacin personalsima, voluntariamente a cambio de una retribucin, para el empresario, siempre que no est excluido por el artculo 1.3 y que pueda estar modalizado por el art. 1.2 ET. El Estatuto de los Trabajadores no contempla todo el Derecho del Trabajo. El concepto est limitado al Estatuto de los Trabajadores, pero no de manera exclusiva.

El empresario o empleador. Es un trmino ius privatista, es un trmino mal empleado. Es el titular de una empresa. Art. 1.2 ET: A los efectos de esta Ley, sern empresarios todas las personas, fsicas o jurdicas, o comunidades de bienes que reciban la prestacin de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, as como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas. Pueden ser fsicas o jurdicas, porque la obligacin que delimita al empresario es simplemente pagar (obligacin no personalsima), no prestar un servicio. Para poder contratar laboralmente hay que tener 18 aos. Pero la legislacin permite a los 16 con una proteccin especial y cuya proteccin especial aparece en el art. 6 ET.

TEMA 9** Tipologa de los contratos. Los contratos temporales y otros.

1.- El contrato por tiempo indefinido. Al hablar de estos contratos solemos pensar en los que se conciertan sin duracin precisa, a jornada completa y ajustndose por completo a lo dispuesto en el ET. Pero hay 2 tipos de contratos indefinidos: el comn y el contrato para el fomento de la contratacin indefinida. Este ltimo est regulado por la Ley 63/1997 de 26/12. Tiene un rgimen especial de extincin por causas ajenas a la voluntad del trabajador: cuando se produzca un despido por motivos objetivos y sea declarado improcedente, la indemnizacin ser de 33 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los periodos inferiores a 1 ao y con un mximo de 24 mensualidades. Se contemplan en la ley, unas reducciones de las cuotas de la Seguridad Social que ha de pagar el empresario. Este tipo de contrato no se puede realizar con cualquier trabajador, ha de cumplir unos requisitos. Son potenciales sujetos del vnculo estudiado: Los desempleados que tengan entre 18 y 29 aos inscritos en el INEM. Los desempleados que lleven un ao al menos inscritos en el INEM, cualquiera que sea su edad. Desempleados mayores de 45 aos. Empleados con contratos temporales existentes desde mayo de 1997 o concertados con posterioridad.

Las empresas tambin deben cumplir algunos requisitos: solo podrn aquellas que no hayan intentado o conseguido reducciones de plantilla por motivos independientes a la voluntad del trabajador. Este tipo de contrato, es un contrato experimental y se proceder a su revisin, para declarar su continuidad o proceder a su anulacin cuando cumpla 4 aos. Existen otros tipos de contratos especiales que se caracterizan precisamente por su apartamiento de lo que es su rgimen comn: son los contratos temporales.

2.- Contratos temporales. Son temporales por la ndole del trabajo que debe llevar a cabo el trabajador o porque la temporalidad se utiliza como acicate para que los empresarios contraten por verse liberados de empleos fijos. Contratos temporales por la ndole del trabajo a realizar. 2.1.- Contratos temporales por la ndole del trabajo a realizar a) Contrato para obra o servicio determinado: Regulado en el ET [art. 15.1.a)] y en RD 2546/94 de 29 de diciembre. Es aquel cuyo objeto consiste en llevar a cabo una obra o servicio cuya culminacin marca el fin de la relacin laboral. En ausencia de regulacin entre empresario y trabajador, el primero decidir que tareas pueden ser ejecutadas por trabajos contratados de sta forma. Ha de pactarse por escrito en el que se har constar la obra o servicio que se trata y opcionalmente cualquier otra cuestin. Las partes deben denunciar la consecucin del objeto del contrato para que se extinga. Si la realizacin de la obra o servicio se demora ms de 1 ao, el empresario o el trabajador estn obligados a notificarse la

denuncia con 15 das de antelacin. Si realizada la obra no hubiera denuncia y el trabajador siguiera trabajando se entender que el contrato se prorroga por tiempo indefinido, salvo que se pruebe la naturaleza temporal de la prestacin. b) Contrato eventual por circunstancias de la produccin: Regulado en el art. 15.1.b) ET y en el RD anterior. Su objeto es atender a la actividad derivada de especiales circunstancias del mercado, acumulacin de tareas o exceso de mercado que pueda sufrir la empresa. Tiene una duracin mxima de 6 meses a contar desde que se producen las circunstancias anteriores. La duracin mxima se podr modificar por el contenido de un convenio colectivo de mbito sectorial, con un lmite de 18 meses. Cuando sea superior a 4 semanas se formalizar por escrito y se har constar su causa. Si al extinguirse el vinculo jurdico el trabajador sigue trabajando se entender que ha sido contratado por tiempo indefinido, a no ser que se demuestre la naturaleza temporal de su actividad. c) Contrato de interinidad: Regulado en el art. 15.1.c) ET y en el RD anterior. Permite la incorporacin de un trabajador a la empresa para sustituir a otro que est de baja y tiene derecho a reserva de puesto mientras esta dure. Se utiliza para cubrir el puesto o como promocin para su cobertura definitiva. Siempre se ha pensado que es un contrato sometido a condicin resolutoria puesto que se extingue con la incorporacin del que est de baja, pero tras el ET se piensa que ms bien es un contrato sometido a trmino. Causas de extincin: - Reincorporacin del trabajador. - Vencimiento del plazo para la reincorporacin. - Extincin de la causa de reserva de puesto de trabajo, pese a que no haya reincorporacin. El sustituto se har fijo de la plantilla cuando, pese a haberse reincorporado el otro, o se hubiese extinguido el plazo para volver, o desaparezca la causa de reserva de plaza, el trabajador sigue trabajando. Respecto a la forma del contrato, ste debe ser escrito e indicar el nombre del sustituido, el motivo, y la funcin a desempear en la empresa. Los contratos de interinidad por causa parental reducirn las cotizaciones en la Seguridad Social. d) Normas comunes a los contratos temporales por la ndole del trabajo a realizar: El empresario registrar en la oficina de empleo al trabajador y las prrrogas expresas en 10 das despus de la contratacin. Lo notificar a los representantes de los trabajadores en esos 10 das. Se podr pactar un perodo de prueba (art. 14 ET). Se presumen indefinidos los contratos en fraude de ley, se harn fijos los trabajadores que no fueren dados de alta en la Seguridad Social, siempre que transcurra un plazo igual al de prueba fijado por ley, y que del contrato se deduzca su naturaleza temporal.

2.2.- Contratos temporales de fomento de empleo. Los contratos formativos. El contrato de fomento de empleo de trabajadores desempleados.

a) Contrato en prcticas: Regulado en el art. 11 ET y en el RD 488/98 de 27/3. Se permite el acceso a ste tipo de contrato a quienes estn en posesin de ttulo universitario o de FP de grado medio o superior ttulos oficialmente equivalentes. Se consideran ttulos habilitantes los de diplomado universitario, ingeniero tcnico, arquitecto tcnico, licenciado, ingeniero, arquitecto y tcnico, as como los oficialmente como equivalentes. El fin de ste contrato es posibilitar a stas personas la prctica profesional adecuada al nivel de estudios. El contrato slo puede concertarse por: - Escrito. - Dentro de los 6 aos siguientes a la terminacin de los estudios en caso de ser minusvlido. - Dentro de los 4 aos siguientes a la terminacin de los estudios en los dems casos. - El tiempo se puede suspender para la terminacin de la mili o del servicio sustitutorio. La duracin del contrato no puede exceder de 2 aos ni ser inferior a 6 meses. No se podr estar contratado por una o ms empresas ms de 2 aos o ms all de lo que establezca el convenio del sector, con base en la misma titulacin. Eso s, ttulos diferentes abren la posibilidad de ser contratado en prcticas de manera sucesiva. Se le podr dar un periodo de prueba que ser de 1 mes para los titulares de grado medio y de 2 meses para los que tengan el grado superior. Respecto al salario ser el establecido en el convenio colectivo, sin que pueda bajar del 60% o 75% durante el primer o segundo ao del salario de un trabajador que desempee el mismo puesto u otra cuanta, siempre que sa cantidad no sea inferior al Salario Mnimo Interprofesional. Al acabar el contrato, el empresario est obligado a entregar un certificado en el que conste la duracin de las prcticas, el puesto ocupado y las tareas realizadas. b) Contrato de formacin: Regulado en el art. 11 ET y en el RD anterior. Dirigido a quienes no puedan concertar contratos en prcticas por no tener ttulo habilitante o porque an tenindolo no le da acceso al puesto. El objeto es posibilitar que el trabajador adquiera la formacin terica y prctica necesaria para el desempeo adecuado que requiera un determinado nivel de cualificacin. Est dirigido a mayores de 16 aos y menores de 21 aos; para los minusvlidos no rige ste tope. Las empresas tienen un tope mximo de trabajadores de este tipo. Su nmero vara en funcin del tamao de la plantilla y los puestos de trabajo objeto de ese contrato (no se puede incorporar ms de un 4% a la plantilla). Duracin: ni inferior a 6 meses ni superior a 2 aos; 3 o 4 aos si es minusvlido. Al acabar el contrato, la empresa puede incorporar al trabajador a la plantilla o terminar la relacin laboral; lo que no puede hacer es contratarle nuevamente en formacin. El empresario est obligado a instruir al trabajador en el oficio, sobre la base del Derecho del Trabajo, a recibir formacin junto con el trabajo efectivo. Se encargar personalmente o pondr un tutor que no podr tener ms de 3 pupilos. El tiempo de formacin no ser inferior al 15% de la jornada prevista en el convenio colectivo. Este requisito de formacin se puede ver exceptuado si el trabajador demuestra haber recibido ya la formacin adecuada por certificado expedido por la Administracin. Esto se tendr en cuenta para la remuneracin.

Si la empresa incumple este deber de formacin: incurrir en falta grave (art. 95.6 ET) y adems tendr que indemnizar al trabajador por el tiempo de la formacin terica. A su vez, si el trabajador incumple con sus deberes de formacin puede ser sancionado e incluso despedido. La retribucin del trabajo ser la pactada en el convenio y no ser inferior al Salario Mnimo Interprofesional. Al acabar el contrato, el empresario entregar un certificado en el que conste duracin del aprendizaje y el nivel de formacin adquirida. A su vez el aprendiz puede solicitar a la Administracin. un certificado de profesionalidad. La Seguridad Social protege al trabajador de las contingencias profesionales, le da asistencia sanitaria en caso de contingencias comunes y maternidad, prestaciones econmicas por incapacidad temporal, pensiones y derecho a la cobertura del fondo de garanta salarial. c) Disposiciones comunes a los contratos comunes de practicas y de formacin: Las causas de suspensin del contrato no amplan la duracin pactada, salvo acuerdo expreso o al contrario. Se presumirn celebrado por tiempo indefinido si no han sido hechos por escrito, y se harn fijos los trabajadores que no hubieran sido dado de alta en la Seguridad Social, salvo que la naturaleza de las actividades realizadas se deduzca su duracin temporal. d) Contratos temporales de fomento de empleo para grupos con particulares problemas de colocacin: Art. 17.2 ET. Slo puede concertar con trabajadores minusvlidos. No podr ser inferior a 12 meses ni superior a 3 aos. Puede prorrogarse. En las empresas que contraten por este medio, se dar derecho a reducciones en las cuotas de la Seguridad Social por contingencias comunes. e) Derechos de los representantes de los trabajadores y contratacin temporal: Art. 15.4 ET. Los empresarios deben notificar a los representantes los contratos hechos para obra o servicio determinado, eventuales por circunstanciales de la produccin y de interinidad. ET: obligacin del empresario a dar a conocer a los representantes una copia de todos los contratos que deben hacerse por escrito, que suelen ser los temporales, ya que para los indefinidos hay libertad de formas (art. 8.1 ET).

3.- Nota sobre las medidas de fomento de la contratacin por tiempo indefinido y temporal. En diversos textos legales y reglamentarios se fomenta este tipo de contrataciones por tiempo indefinido a travs de beneficios a la empresa. As se conceden bonificaciones a la cuota de la Seguridad Social por contingencias comunes por contratar jvenes, personas en paro, mujeres y minusvlidos. Los incentivos en el mbito de contratacin temporal son menores por el hecho de que realizarlos ya constituye una ventaja al empresario. Respecto los contratos formativos, se prevn las siguientes ventajas: Reducciones en la cuota del 50% para contingencias comunes. Misma cantidad por contratar minusvlidos. Se subvencionar a empresas que contraten grupos especficos de personas con dificultad para encontrar empleo (art. 17.2 ET).

4.- Contratos de trabajo con jornada reducida: los contratos a tiempo parcial y de relevo. Son modos de fomentar el empleo. Las empresas cubren puestos que no requieren dedicacin plena o que no se planteen todo el ao. 4.1.- Contrato a tiempo parcial. Regulado en el art. 12 ET y en el RD 2317/1993 de 29/12. Se da cuando un trabajador trabaja menos horas al da, mes, ao de las que corresponden al tipo de trabajo. Pueden ser indefinidos y temporales, y dentro de esto ltimos, para obra o servicio determinado, interino, eventual Deber ser indefinido cuando: Se perfeccione para atender trabajos fijos y peridicos dentro del volumen normal de la actividad de la empresa. Para realizar trabajos fijos discontinuos dentro del volumen normal de la empresa.

Han de realizarse por escrito y registrarse en el INEM. Si no se hace as se presume indefinido y a tiempo completo, si no se prueba su naturaleza. El empresario slo cotizar a la Seguridad Social por las horas de trabajo. Esto tiene una pega: slo se proteger al trabajador segn el tiempo cotizado y lo ingresado por cotizaciones. 4.2.- Contrato de relevo. ET art.12.5 ET y RD 1991/1984 de 31/10. Es el contrato por el que se sustituye la jornada dejada vacante por el trabajador que reduce su jornada, que reduce esta por tener 62 o ms aos y el empresario, en vez de despedirle, le reduce las horas de trabajo. La retribucin que obtenga el semijubilado ser compatible con la pensin de Seguridad Social que se le reconozca (es decir, que no se le va a dejar menos pensin por aceptar esta reduccin de trabajo). El trabajador que haya aceptado la jubilacin parcial podr solicitar la ordinaria teniendo en cuenta que en el periodo entre una y otra se le computar el 100% de su valor y se le contar como cotizado. El empresario se comprometer a cubrir la vacante dejada por el semijubilado por medio de estos contratos, hagan falta los que sean.

5.- El contrato de grupo. Es utilizado cuando la prestacin de servicios slo puede llevarse a cabo de manera colectiva. Por ejemplo: circos, teatro, ballet, (art. 10.2 ET). El jefe del grupo asumir la representacin de ste, respondiendo de lo pactado y las obligaciones nacidas del contrato. El empresario conservar frente a cada miembro en particular sus derechos y deberes. 6.- El contrato de trabajo a domicilio.

Art. 13.1 ET: es aquel en el que la prestacin se realice en el hogar del trabajador o en otro elegido por ste sin la vigilancia del empresario. El art. 13.4 ET dice que el empresario har constar en un escrito el nombre del trabajador, la tarea a realizar, la cantidad de trabajo a realizar cada da, materias primas entregadas, y todo aquello susceptible de ser acordado. El art. 13.5 ET defiende la representacin del colectivo frente al empresario, con la excepcin de la familia. El contrato se formalizar por escrito y recibir el visado de la oficina de empleo. Se har constar el lugar elegido para trabajar, para controlar los aspectos de seguridad e higiene.

TEMA 11 Ingreso al trabajo. Art. 16 ET: Ingreso al trabajo. __1. Los empresarios estn obligados a registrar en la oficina pblica de empleo, en el plazo de los diez das siguientes a su concertacin, los contratos que deban celebrarse por escrito o a comunicar, en igual plazo, las contrataciones efectuadas, aunque no exista obligacin legal de formalizarlas por escrito. 2. Se prohibe la existencia de agencias de colocacin con fines lucrativos. El Servicio Pblico de Empleo podr autorizar, en las condiciones que se determinen en el correspondiente convenio de colaboracin y previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de Empleo, la existencia de agencias de colocacin sin fines lucrativos, siempre que la remuneracin que reciban del empresario o del trabajador se limite exclusivamente a los gastos ocasionados por los servicios prestados. Dichas agencias debern garantizar, en su mbito de actuacin, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminacin alguna basada en motivos de raza, sexo, edad estado civil, religin, opinin poltica, afiliacin sindical, origen, condicin social y lengua dentro del Estado. Las empresas de Trabajo Temporal. Las empresas de trabajo temporal son un factor desencadenante para crear un empleo precario, no sometido a un contrato de trabajo clsico. Estn reguladas por la Ley 14/1994 de 1 de junio. Nacieron al amparo de la Expo y Barcelona 92. Se prefiere que se trabaje y se cotice a la seguridad social antes que no trabajar y caer en las drogas, alcoholismo... La ETT puede contratar por tiempo temporal o indefinido, aunque el trabajador presta los servicios al empresario, no a la ETT. El poder de direccin lo ejerce el empresario, aunque el trabajador pertenezca a la ETT. Las relaciones laborales en la ETT la ETT puede tener en nmina a un trabajador, puede contratar al trabajador (tenerlo en nmina), aunque no encuentren trabajo para ellos. La direccin y el control laboral lo ejerce la empresa usuaria, pero la ETT paga al trabajador. Si a la finalizacin del plazo de puesta a disposicin el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerar vinculado a la misma por un contrato indefinido. La ETT no apareca en sus inicios ni controladas por los sindicatos, ni con representacin de los trabajadores. La ETT no est sometida al Convenio Colectivo, por lo que el trabajador de la ETT cobrar menos siempre. La diferencia se la lleva la ETT. En 1999 se reforma, por la cual por lo menos se debe cobrar como mnimo el salario convenido en el Convenio Colectivo.

TEMA 12** Derechos y deberes del empresario.

4.- Deber de ocupacin efectiva. Promocin y ascensos. 4.1.- Deber de ocupacin efectiva. Los trabajadores tienen derecho a la ocupacin efectiva. La obligacin correlativa de dar ocupacin efectiva es una excepcin al principio contractual de que el acreedor no est obligado a recibir y aceptar la prestacin del deudor. Pero halla su fundamento en la dignidad de la persona y en el derecho del trabajador al libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE). La falta de ocupacin efectiva habilita al trabajador a pedir la resolucin judicial del contrato cuyo caso percibir una indemnizacin equivalente a la del despido improcedente. Pero el trabajador podr recibir tambin el salario sin contraprestacin: aunque el empresario no exija al trabajador la prestacin de sus servicios, sigue debiendo a ste el salario.

4.2.- Promocin y ascensos. El art. 35.1 CE dispone que todos los espaoles tienen el derecho a la promocin a travs del trabajo. La legislacin ordinaria contempla el mismo derecho en el art. 4.2 b) ET. El art. 25 ET nos recuerda que el trabajador, en funcin, del trabajo desarrollado, tiene derecho a una promocin econmica en los trminos fijados en el convenio colectivo o contrato individual. Los trminos en que tal promocin debe llevarse a cabo queda a la voluntad de las partes, que normalmente tender a expresarse a travs del acceso del trabajador a la jerarqua empresarial o, lo que es lo mismo, a travs de los ascensos. Se deben asentar asimismo los criterios generales por los que deben referirse los ascensos. Los ascensos dentro del sistema de clasificacin profesional se producirn conforme a lo que se establezca en convenio, o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso los ascensos se producirn teniendo en cuenta la formacin, mritos, antigedad del trabajador, as como las facultades organizativas del empresario. Los criterios de ascenso en la empresa se acomodarn a las reglas comunes para los trabajadores de uno y otro sexo. Debe sealarse, para terminar, que la negativa de la promocin econmica o profesional del trabajador sin motivo aparente puede conllevar la tacha de discriminacin y el ejercicio de acciones judiciales.

5.- Salud laboral. Prevencin de Riesgos Laborales. Un derecho bsico es el de una adecuada poltica de Seguridad e Higiene. El ET dice que el trabajador, en la prestacin de sus servicios, tendr derecho a una proteccin eficaz en materia de seguridad e higiene. Los poderes pblicos velarn por la seguridad e higiene en el trabajo. Prefiere la nueva Ley la expresin de seguridad y salud de los trabajadores. De la proteccin de la seguridad y la salud de los trabajadores puede analizarse desde dos perspectivas: una, ms tradicional y limitada, que se centra en la seguridad y salubridad de los centros de trabajo, y otra, ms moderna y amplia, que pone el acento en la proteccin integral de la salud de los trabajadores, la prevencin de los riesgos, la mejora del medio ambiente de trabajo y la adaptacin del trabajo a la persona del trabajador a fin de reducir sus efectos sobre la salud. Basta pensar, por ejemplo, en el derecho del trabajador a no ser

empleado en puestos de trabajo en que, por sus caractersticas personales, an transitorias, pueda poner en peligro su vida o la vida de sus compaeros. La normativa sobre la materia que nos ocupa tiene relevancia contractual, en cuanto de ella se derivan derechos y deberes a cargo de cada una de las partes contratantes; pero, tal normativa impone ciertas garantas de carcter administrativo, que el empresario debe cumplimentar, y que escapan al estricto marco contractual (cules pueden ser la adopcin de medidas en prevencin de accidentes, la instalacin de servicios higinicos, etc.). En definitiva, como se ha dicho, la seguridad y la salud laboral ha de ser considerada como obligacin contractual y como deber pblico. Las previsiones de la LPRL se aplican a los trabajadores y a las relaciones de carcter administrativo o estatutario del personal civil al servicio de las Administraciones Pblicas, as como a los socios trabajadores de las cooperativas excepto en materias como polica, seguridad y similares. No se aplica esta norma a la relacin laboral de carcter especial del servicio del hogar familiar. Constituye igualmente una excepcin el trabajo en minas, canteras y tneles que exija la aplicacin de tcnica minera, as como los que impliquen fabricacin, transporte, almacenamiento, manipulacin y utilizacin de explosivos o el empleo de la energa nuclear, que se regulan y desarrollan por los rganos especficos contemplados en su normativa reguladora. En la consecucin de los objetivos de la seguridad y salud en el trabajo tiene especial importancia la actuacin del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo y Seguridad Social as como la Comisin Nacional de Seguridad y Salud en el trabajo. a) Medidas que ha de adoptar el empresario: El captulo III de la LPRL recoge los riesgos y obligaciones de las partes. Tal derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de proteccin de los trabajadores frente a los riesgos laborales. El empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, mediante las acciones de prevencin, adopcin de medidas y acciones de perfeccionamiento permanentes que sean necesarias, tendentes a evitar los riesgos, evaluar los que sean inevitables, combatirlos en su origen, adaptar el trabajo a la persona (en particular atenuando el trabajo montono y repetitivo para reducir sus efectos en la salud), tener en cuenta la evolucin de la tcnica, sustituir lo peligroso, planificar la prevencin, anteponer la proteccin colectiva a la individual y dar las debidas instrucciones a los trabajadores. Las medidas preventivas debern tener en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Pueden concertarse operaciones de seguro para garantizar la previsin de riesgos derivados del trabajo. Los deberes del empresario son: en primer trmino, el empresario est obligado a evaluar los riesgos, teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, estableciendo las actividades de prevencin que sean precisas y realizando controles peridicos si as lo hiciera necesario el resultado de la evaluacin. Debe el empresario proporcionar a sus trabajadores equipos de proteccin individual adecuado para el desempeo de sus funciones, y velar por su uso efectivo. Si en la empresa existen representantes, la informacin sobre los riesgos generales, no as los especficos de cada puesto o funcin, podr ser proporcionada a travs de ellos,

permitiendo en cualquier caso la participacin de los trabajadores y consultndoles en las cuestiones de seguridad y salud que les afecten. El empresario debe formar tericamente y de forma prctica a cada trabajador en la materia y se impartir dentro de la jornada laboral o en otras horas, con descuento en la jornada del tiempo invertido en ella. El coste de la formacin en ningn caso recaer sobre el trabajador. El empresario ha de analizar las posibles situaciones de emergencia y adoptar las medidas necesarias en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuacin, designando para ello personal encargado, con la suficiente formacin y comprobando peridicamente el correcto funcionamiento de las medidas adoptadas. El acceso a la informacin mdica de carcter personal se limitar al personal mdico y las autoridades sanitarias encargadas de la vigilancia de la salud de los trabajadores. b) El derecho de resistencia de los trabajadores: El trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo cuando considere que la actividad entraa un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. Si el empresario no adoptase las medidas necesarias en los casos de riesgo grave e inminente, la paralizacin puede acordarse por los representantes legales de los trabajadores es, o por los delegados de prevencin, si no fuera posible reunir con urgencia a la representacin del personal, en ambos casos por mayora. c) Los servicios de prevencin: Para el cumplimiento del deber de prevencin, el empresario designar uno o varios trabajadores, constituir un servicio de prevencin o lo concertar con una entidad especializada. El empresario puede asumir personalmente las funciones de prevencin, siempre que desarrolle su actividad habitualmente en el centro de trabajo y tenga la capacidad necesaria en funcin de riesgos. Los trabajadores designados habrn de tener capacidad necesaria, disponer del tiempo y de los medios precisos y ser suficientes en nmero. Dichos trabajadores debern guardar sigilo profesional. Se entender como servicio de prevencin el conjunto de medios humanos y materiales necesarios para realizar las actividades preventivas a fin de garantizar la adecuada proteccin de la seguridad y la salud de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, a los trabajadores y a sus representantes y a los rganos de representacin especializados. Deber constituirse un servicio de prevencin propio cuando la empresa cuente con ms de 500 trabajadores. d) Consulta y participacin de los trabajadores: El captulo V de la LPRL en su art. 33.1 establece que el empresario debe consultar con los trabajadores, cuando no aparezcan representados por delegados de personal o comits de empresa, la adopcin de las decisiones relativas a la planificacin y organizacin del trabajo e introduccin de nuevas tecnologas, cuando se pueda derivar de ellas alguna consecuencia para la seguridad y salud de los trabajadores. El rgano ms importante de participacin de los trabajadores en la empresa es el delegado de prevencin, que se designa por y entre los representantes del personal en la empresa. En aquellos otros que tengan varios delegados, stos habrn de elegir entre ellos a uno que lo sea. Podr haber entre 2 y 8 delegados de prevencin. Son competencias de los delegados de prevencin: colaborar con la direccin de la empresa en la mejora de la accin preventiva ; promover y fomentar la cooperacin de los trabajadores en la materia; ser consultados por el empresario en las materias en que ste debe hacerlo, en cuyo caso debern emitir su informe en el plazo de 15 das o

en el tiempo imprescindible; vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa de prevencin, y asumir las competencias del comit de seguridad y salud en las empresas en que no exista. El comit de seguridad y salud tiene, como competencias, participar en la elaboracin, puesta en prctica y evaluacin de los planes y programas de prevencin de riesgos en la empresa, y promover iniciativas sobre los mtodos y procedimientos para la efectiva prevencin de los riesgos, mediante la propuesta a la empresa de la mejora de las condiciones o la correccin da las deficiencias. Los delegados sindicales tienen derecho a recibir, con las mismas condiciones, la misma informacin que los comits de empresa, a asistir a las reuniones en materia de seguridad y salud, con voz pero sin voto, y a ser odos por las empresas antes de adoptar medidas de carcter colectivo que afecten a los trabajadores. e) Responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo: La responsabilidad del empresario deriva del deber de seguridad que tiene para con sus trabajadores, y se articula a travs de las normas del Derecho del trabajo y de la Seguridad Social. El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevencin de riesgos laborales dar lugar a responsabilidades administrativas, as como en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daos y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento. Los arts. 45 y siguientes de la LPRL detallan las infracciones administrativas en que puede incurrirse, y el art. 49 establece la escala de las sanciones.

TEMA 13** Del trabajador.

1.- La obediencia laboral. Es deber bsico del trabajador cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de las facultades directivas. El trabajador estar obligado a realizar el trabajo convenido bajo la direccin del empresario o persona en quien ste delegue. Conforme al ltimo, se considera incumplimiento contractual que justifica el despido, la indisciplina o desobediencia en el trabajo. En el contrato de trabajo, existe una relacin de jerarqua, pero en modo alguno puede ste cubrir acciones u omisiones que impliquen la comisin de un delito. La desobediencia tcnica significa que se pueden dar casos de empleados y trabajadores muy cualificados a quienes podra desacreditar profesionalmente el cumplimiento de unas rdenes contrarias a la lgica o a la razn o a la tcnica de su especialidad (mdico al que se le ordena que siga un tratamiento inadecuado). En tales supuestos, el trabajador no se niega a trabajar, sino que no quiere que su trabajo resulte infecundo o daoso. Existe un derecho de resistencia si se puede causar daos a personas o bienes cuya conservacin excede del inters de la propia empresa, como sucede, por ejemplo, con la orden de que trabajase sin las condiciones de seguridad necesarias o de que conduzca a una velocidad excesiva en una zona escolar.

2.- El rendimiento y la diligencia. El ET dispone que los trabajadores tienen el deber de cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la diligencia, y de contribuir a la mejora de la productividad. El rendimiento mnimo exigible se establece a travs de las disposiciones legales, los Convenios Colectivos, en las rdenes o instrucciones adoptadas por el empresario en el ejercicio regular de sus facultades de direccin y, en su defecto, por los usos y costumbres locales y profesionales. Para determinar el rendimiento exigible, intervienen tanto las circunstancias personales del trabajador como el tipo de trabajo que realice. En el momento de contratar, ha de tenerse en cuenta, de modo particular, la capacidad real de los trabajadores disminuidos. El establecimiento de unos rendimientos mnimos tiene una doble finalidad: fijar unos lmites por debajo de los cuales el trabajador incurre en un incumplimiento contractual, o en su caso, en una ineptitud sobrevenida, y establecer las primas o incentivos que corresponden a rendimientos superiores. El deber de diligencia significa que se obliga al pago de la retribucin aun en los casos de rendimiento defectuoso. La empresa podr despedir al trabajador, pero no dejar de abonarle ni reducirle su remuneracin, salvo en la parte proporcional al resultado. Contrarias a la diligencia son la negligencia (descuido cuantitativo o cualitativo) y la imprudencia (accin peligrosa).

TEMA 14** El tiempo de trabajo.

1.- El ordenamiento sobre el tiempo de trabajo y sus fines. El tiempo de trabajo es un elemento fundamental de la relacin de trabajo (trabajo). La jornada laboral es determinante y lmite de la prestacin debida por el trabajador: el trabajador debe al empresario el trabajo prestado durante un cierto tiempo. La determinacin del cunto y el cundo qued durante el periodo de vigencia del Derecho liberal a la voluntad del trabajador y del empresario que concertaban un contrato (art. 1583 Cc.). Se ha pasado hoy a un conjunto sistemtico de normas heternomas que limitan los pactos sobre el tiempo de trabajo, organizan una distribucin para hacer de l un elemento til de la gestin empresarial. La limitacin del tiempo de trabajo se justifica por varios motivos. El ordenamiento del tiempo de trabajo tiene como primera finalidad impedir que las personas se enajenen o se alienen; de acuerdo con esto, el art.. 1583 Cc.: el arrendamiento de servicios hecho por toda la vida es nulo. En segundo lugar, el ordenamiento se ocupa del tiempo de trabajo porque es necesario para preservar bienes dignos de proteccin, como la salud del trabajador (art. 43 CE); las jornadas excesivas ponen en peligro la integridad de las personas. En tercer lugar, el ordenamiento se ocupa de reducir el tiempo de trabajo porque ste es un bien escaso, dado que no hay trabajo para todos aquellos que lo solicitan y debe procederse a su reparto mediante diversas tcnicas.

2.- La jornada ordinaria de trabajo. 2.1. La jornada ordinaria y sus fuentes. Quien quiera conocer la ordenacin del tiempo de trabajo en Espaa ha de acudir, aparte del contrato, a un conjunto de normas: Art. 40.2 CE. Arts. 34, 35, 36 ET. Derecho comunitario y, en particular, la Directiva 93/104/CEE (implementado por la legislacin interna). Los Convenio de la OIT. RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo. RD 2001/1983 sobre fiestas laborales. Convenios Colectivos.

Los poderes pblicos garantizarn el descanso necesario, mediante la limitacin de la jornada laboral y las vacaciones peridicas retribuidas (art. 40.2 CE): estamos ante materia reservada a la Ley (art. 53 CE) o del reglamento que ejecute la Ley o lo complemente. La duracin mxima de la jornada de trabajo es de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cmputo anual, aunque puede ser reducida por negociacin colectiva y contrato (art. 34.1 ET).

Las 40 horas semanales son de trabajo efectivo: empiezan a contarse cuando el trabajador llega a su puesto. El tiempo de trabajo se computar de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo (art. 34.5 ET). Esta regla tiene sus excepciones, como en el trabajo en el interior de las minas o los textos reglamentarios sobre seguridad y salud en el trabajo. La jornada mxima ser de 40 horas semanales de promedio en cmputo anual; es posible que unas semanas se presten servicios por ms de 40 horas y otras por menos. Esta regla general est sometida a importantes lmites. a) Para establecer la distribucin irregular de la jornada a lo largo del ao habr que acudir a al Convenio Colectivo o, en su defecto, al acuerdo de empresa (art. 34.2 ET). b) Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarn, como mnimo, 12 horas (art. 34.3 ET), salvo casas excepcionalsimos. c) El nmero de horas ordinarias de trabajo efectivo no podr ser superior a 9 diarias (art. 34.3 ET), por lo que todas las que rebasen tal cifra tendrn el tratamiento de extraordinarias. La legislacin espaola se ajusta al art. 2 Convenio 1 OIT: la duracin del trabajo del personal no podr exceder de 8 horas por da, pero cuando en virtud de una norma o costumbre se trabaje menos de las 8 horas durante uno o varios das de la semana, se podr autorizar, tambin por norma, que se sobre pase en los restantes el tiempo mximo de trabajo, aunque nunca ms de 60 minutos. Los menores de 18 aos no podrn realizar generalmente ms de 88 horas de trabajo efectivo, incluyendo las horas dedicadas a la formacin (art. 35.3 ET). Este lmite se aplica incluso al pluriempleo (art. 34.3 ET). 2.2. La distribucin de la jornada diaria. Pueden existir diversas distribuciones del tiempo diario de trabajo. Se puede trabajar en jornada continuada o en jornada partida. La jornada continuada es aquella en que no se interrumpe sensiblemente la actividad diaria. Las interrupciones pueden explicarse como lgicas incidencias que han de concederse, por motivos varios, a quien dedica su tiempo intensamente al trabajo, y no duran ms que algunos instantes. Cuando la jornada diaria continuada exceda de 6 horas debe establecerse un descanso de ella (art. 34.4. ET), al menos de 15 minutos (podr pactarse por los medios indicados). Slo es posible la transaccin pero no la renuncia al descanso (debe recibir una contraprestacin por renunciar a su derecho legal. El art. 34.4. ET contiene un rgimen especial de descansos para los menores, cuando la duracin de la jornada diaria exceda de 4 horas y 30 minutos. La ley no se ocupa de la jornada partida: el tiempo de trabajo diario se interrumpe de manera que queda dividido en 2 tramos.

2.3. Horario y calendario laboral. Con el horario laboral se organiza el tiempo de prestacin de servicios; en l se determinan las horas de entrada y salida del trabajo. El horario lo fija el empleador, pero no libremente, pues se encuentra sometido a varios condicionantes: a) El que le impone el mercado: La fijacin del horario no puede ser nunca caprichosa pues ha de adaptarse a las costumbres del sector en que se encuentra la empresa y su clientela. b) La normativa laboral: Se limitan los tiempos de trabajo y se prevn descansos obligatorios. c) El art. 36.5 ET: El empresario que organice el trabajo en la empresa segn un cierto ritmo deber tener en cuenta el principio general de adaptacin del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo montono y repetitivo en funcin del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores. Dichas exigencias debern ser tenidas particularmente en cuenta a la hora de determinar los periodos de descanso durante la jornada de trabajo. d) Cuando el empresario fije el horario y lo comunique a los trabajadores, la distribucin del trabajo en l contenida se convertir en condicin de los contratos. Se exige que cuando sea conveniente cambiar el horario se demuestre que concurren causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin que lo justifican (art. 41 ET). El horario se recoge en el calendario laboral; a travs de l se da a conocer a los trabajadores el rgimen de descansos a que tienen derecho. Los representantes de los trabajadores deben ser consultados por el empresario y emitir informe con carcter previo a su confeccin.

3.- Jornadas especiales y reducciones de la jornada. 3.1. Limitaciones y ampliaciones de la jornada. El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo, y previa consulta de las organizaciones sindicales y empresariales ms representativas, podr establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenacin y duracin de la jornada de trabajo que, por sus peculiaridades as lo requieran. Las ampliaciones modifican el rgimen general de la jornada porque: Para establecer la duracin de la actividad, se distingue en algunos casos entre trabajo efectivo y el denominado tiempo de presencia del trabajador. Porque, en otros supuestos, se excepcionan los tiempos diarios de descansos entre jornadas. Porque, cuando es necesario o conveniente para la produccin, se hace posible que se distribuya el descanso semanal de forma distinta a lo que es la regla.

Tambin se contemplan las limitaciones de jornada para aquellas actividades en las que la aplicacin de la legislacin general podra poner en peligro la salud e incluso la vida del trabajador: riesgos ambientales, faenas que exijan especial esfuerzo fsico en el campo,

trabajo en el interior de las minas, trabajos subterrneos de construccin y cajones de aire comprimido, trabajo en cmaras frigorficas y de congelacin. 3.2. Jornada nocturna. De ella pueden derivarse perjuicios para la salud de los trabajadores por trabajo nocturno se entiende el realizado entre las 10 de la noche y las 6 de la maana (art. 36.1 ET). Por trabajo nocturno se entiende aquel que realice en periodo nocturno una parte no inferior a 3 horas de su jornada diaria de trabajo, as como aquel que se prevea que puede realizar en tal periodo una parte no inferior a una tercera parte de su jornada de trabajo normal (art. 36.1 ET). Tanto al trabajador nocturno como al trabajo nocturno se les aplica un conjunto de normas que convierten en especial esta modalidad de la prestacin laboral: a) El empresario que acuda con regularidad al trabajo nocturno debe informar a la autoridad laboral (art. 36.1 ET). b) Est prohibido que los menores de edad realicen trabajos nocturnos (art. 6.2 ET). c) La jornada nocturna no puede rebasar las 8 horas diarias de promedio, en un periodo de referencia de 15 das (art. 36.1 ET). d) Queda prohibido que los trabajadores nocturnos realicen horas extraordinarias (art. 36.1 ET). La superacin del periodo de 15 das anterior y la realizacin de horas extraordinarias. Es posible en varios supuestos: - Ampliaciones de jornada previstas. - Cuando resulte necesario para reparar y prevenir siniestro u otros daos extraordinarias o urgentes. - En el trabajo a turnos. e) El Gob. puede establecer por medio de reglamento ampliaciones o limitaciones en la ordenacin y duracin de la jornada nocturna y de los descansos para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades lo requieran (art. 34.7 ET). f) Los trabajadores nocturnos deben gozar de un nivel de proteccin de su salud y seguridad adecuado a la ndole de su trabajo (art. 36.4 ET). g) Antes de ser destinados a un trabajo nocturno, los trabajadores debern disponer de la posibilidad de ser sometidos a una evaluacin gratuita de su salud (art. 36.4 ET). h) Los trabajadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tendrn derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos (art. 36.4 ET). i) Cuando el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, deber tener una retribucin superior a la normal del trabajador diurno, que habra de pactarse a travs de la negociacin colectiva o, en su defecto, por medio del contrato de trabajo. 3.3. El trabajo a turnos. La prestacin del trabajo de conjunto de los trabajadores puede organizarse a travs de turnos. Se considera trabajo a turnos toda forma de organizacin del trabajo en equipo segn la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos, segn un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de das o semanas (art.. 36.3 ET).

Dadas las molestias que para los trabajadores pueden derivarse en ciertos casos de trabajar en turnos, el ordenamiento ha previsto que: En las empresas con procesos productivos continuos durante las 24 horas del da, se tenga en cuenta la rotacin de los turnos (art. 36.3 ET). Ningn trabajador est en el turno de noche ms de dos semanas consecutivas, salvo que as lo decida l libremente (art. 36.3 ET). Si se trabaja en equipo, poder acumular por periodos de hasta 4 semanas el medio da de descanso semanal o separarlo al da completo para su disfrute en otro da de la semana (art. 19.1 DJ). Cuando cambie el trabajador de turno, entre jornadas, se pueda reducir el mismo hasta un mnimo de 7 horas, pero compensando la diferencia de hasta 12 en los das inmediatamente siguientes (art. 19.2 DJ). Se garantice a los trabajadores a turnos proteccin en materia de salud y seguridad (art. 36.4 ET).

Si el empresario pretende modificarlos, debe justificar que existen para ello causas econmicas, tcnicas, organizativas, y de produccin, y ajustarse al que se llama procedimiento de modificacin sustancial en condiciones de trabajo. El trabajador tiene derecho a una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el rgimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtencin de un ttulo acadmico o profesional (art. 23.1.a ET). 3.4. Reducciones voluntarias de la jornada. La jornada diaria puede reducirse, por voluntad del trabajador, en ciertos supuestos que la Ley contempla. Quienes, por razones de guarda legal (patria potestad, adopcin) tengan un menor de 6 aos a su cuidado directo, tienen derecho a una reduccin de su jornada de entre, al menos, un tercio y un mximo de la mitad de la duracin de aqulla. El mismo derecho se reconoce a quienes por razones de guarda legal tengan a su cuidado un disminuido fsico o psquico. Se proceder a reducir proporcionalmente el sueldo del trabajador (art. 37.5 ET). Las trabas, por lactancia de un hijo menor de 9 meses, tienen derecho. a una hora de ausencia del trabajo, que pueden dividir en dos fracciones (art. 2 Convenio 103 OIT). Pero este derecho puede ser sustituido por una reduccin de la jornada normal en media hora con la misma finalidad. Si el padre y la madre trabajan pueden, uno y otro, solicitar el beneficio descrito (art. 37.4 ET). A la reduccin de la jornada no seguir la disminucin del salario.

4.- La jornada extraordinaria de trabajo. 4.1. Concepto de hora extraordinaria.

La Ley se ocupa de la jornada extraordinaria por, al menos, dos motivos: para impedir que el trabajador ponga en peligro su salud y para distribuir el trabajo escaso entre los trabajadores. Las horas extraordinarias son aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo (art.. 35.1 ET). Horas extraordinarias sern las que excedan de la jornada pactada en el contrato de trabajo o en el Convenio Colectivo o, en defecto de ellos, en la Ley. Se permite que, mediante Convenio Colectivo o acuerdo de empresa, se establezca una distribucin irregular de la jornada a lo largo del ao, por lo que si tal sucede habra que concluir que horas extraordinarias sern aquellas que superen la jornada anual acordada (art.. 34.2 ET). 4.2. Pactos sobre las horas extraordinarias: sus lmites. En principio, la prestacin del trabajo en horas extraordinaria es voluntaria, salvo que su realizacin se haya pactado en Convenio Colectivo o contrato individual (art. 35.4 ET). El realizar o no la jornada extraordinaria queda siempre a la voluntad del trabajador y el empresario; si nada se ha pactado en el contrato de trabajo, el empleador, en cada momento que surja la necesidad, deber proponer a su empleado que trabaje ms all de lo inicialmente previsto; por el contrario, si en el contrato se pact la realizacin de horas extraordinarias, cuando se presente la situacin, hay que cumplir con lo dispuesto en la clusula correspondiente. Si no se cumple con lo acordado en el contrato o con lo dispuesto en el Convenio Colectivo, el trabajador incurre en incumplimiento contractual y de las normas laborales, por lo que puede ser sancionado o despedido por desobediencia a las rdenes del empresario (art. 54.2.b ET). La Ley establece un nmero mximo de horas extraordinarias que puede reducirse, pero nunca superarse. Este nmero se adopta en funcin de los varios fines que se propone conseguir la regulacin de la jornada extraordinaria. En principio, el nmero de horas extraordinarias no podr ser superior a 80 al ao (art. 35.2 ET). Esta regla general conoce varias excepciones. No se tienen en cuenta las horas trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daos extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensacin con moras extraordinarias (art. 35.3 ET). Tampoco las que hayan sido compensadas mediante descansos dentro de los 4 meses siguientes a su realizacin (art. 35.2 ET). Queda prohibida a los menores de edad la realizacin de horas extraordinarias (art. 6.3 ET). El Gobierno, por Real Decreto, puede suprimir o reducir el nmero mximo de las horas extraordinarias, sujeto a ciertas reglas (art. 35.2 ET): Por tiempo determinado. Para incrementar las oportunidades de colocacin de los trabajadores en paro forzoso.

4.3. Retribucin de las horas extraordinarias.

En el art. 6.2 Convenio 1 OIT se impone que la tasa del salario de dichas horas extraordinarias ser aumentada, por lo menos, en un 25 % con relacin al salario normal. En la actualidad las horas extraordinarias deben ser compensadas por dos medios alternativos. La opcin por uno u otro deber hacerse mediante Convenio Colectivo o, en su defecto, contrato individual (art. 35.1 ET). Es posible abonar las horas extraordinarias en la cuanta que se fije, que en ningn caso podr ser inferior al valor de la hora ordinaria. Es posible compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido (art. 35.1 ET). Se ha dispuesto que no se computen las que se hayan remunerado mediante descanso dentro de los 4 meses siguientes a su realizacin (art. 35.2 ET). 4.4. Control sobre la realizacin de las horas extraordinarias. La Ley ha establecido un sistema de controles para evitar las irregularidades en el trabajo extraordinario. El empresario debe registrar da a da la jornada de cada uno de sus trabajadores y totalizarla en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente (art. 35.5 ET). En segundo lugar, el empresario debe informar mensualmente a los representantes de los trabajadores de las horas extraordinarias realizadas (), cualquiera qu e sea su forma de compensacin.

5. El descanso semanal y las fiestas. 5.1. El descanso semanal. En la regulacin del descanso semanal, observamos la proteccin de un doble inters: el del trabajador a gozar de un tiempo de asueto para recuperar las fuerzas empeadas durante la actividad de la semana y, por otro lado, el de la sociedad, que para organizar su funcionamiento reclama que las personas dispongan, con una cierta regularidad y permanencia, de un perodo adecuado de tiempo libre para reunirse, analizar actividades comunes y participar en iniciativas y manifestaciones colectivas. En el art. 37.1 ET se contiene el rgimen jurdico del descanso semanal: El perodo mnimo de reposo semanal es de da y medio. En principio, el descanso se disfrutar ininterrumpidamente. Coincidir con la tarde del sbado o la maana del lunes y el da completo del domingo.

Hay que establecer ciertas especialidades: a) Puede aumentarse por negociacin colectiva o contrato de trabajo. Los menores de edad tienen derecho, como mnimo, a un descanso semanal de 2 das ininterrumpidos (art. 37.1 ET). b) El carcter semanal no puede ser una acumulacin de todos los das debidos por descanso semanal en los ltimos meses del ao, o a su suma a las vacaciones anuales, o proceder a esperar a que transcurran tantos que se pueda gozar de un ao sabtico.

c) El descanso semanal es una institucin secular y laboral, que si comprende el domingo como regla de descanso semanal es porque este da de la semana es el consagrado por la tradicin Es este el da tradicional y generalizado del descanso (Convenios 14 y 106 OIT). Cabe que por Convenio Colectivo o por contrato de trabajo se pacte una regulacin distinta. d) En la Ley se ordena que el da y medio de descanso semanal sea ininterrumpido. La no interrupcin debe predicarse del da completo, no de la tarde o de la maana que se le aade. e) El descanso semanal es, en principio, retribuido. f) La Ley apodera al Gobierno para que ample o reduzca o fije regmenes de descanso alternativos para actividades concretas (art. 37.1 ET). 5.2. Las fiestas no recuperables. Las fiestas satisfacen slo el inters social: el ordenamiento jurdico se ocupa de ellas porque, con independencia de que sirven para que los trabajadores gocen de un reposo, algunos acontecimientos hay que celebrarlos conjuntamente, por todos los ciudadanos, a los que debe concederse ocio para tal fin. La regulacin de las fiestas laborales aparece en el art. 37.2 ET. Las fiestas laborales: Tienen carcter retribuido. No son recuperables. No pueden exceder de 14 al ao. Dos de ellas tendrn que ser locales.

Por lo que respecta a la retribucin de las fiestas, hay que aplicar las mismas reglas que se aplican al descanso semanal. En cualquier caso tienen que respetarse como fiestas de mbito nacional las siguientes: da de Navidad, Ao Nuevo, Fiesta del Trabajo y da de la Hispanidad. Respetando las expresadas en el ET, el Gobierno: Puede trasladar al lunes todas las fiestas nacionales que tengan lugar entre semana. Debe trasladar al lunes inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo. Las CC.AA. tienen la facultad de sealar aquellas fiestas que por tradicin les sean propias, sustituyendo para ello las de mbito nacional que se determinen reglamentariamente. Cuando una CC.AA. no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por no coincidir con domingo un suficiente nmero de fiestas nacionales, podr, en el ao que as ocurra, aadir una fiesta ms, con carcter de recuperable al mximo de 14 (art. 37.2 ET).

6.- Las vacaciones anuales. La promesa de las vacaciones peridica retribuidas, que se encuentra en el art. 40.2 CE, se ha traducido por el art. 38 ET. Las vacaciones son obligatorias, y por eso no es posible comprarlas. El periodo mnimo legal de vacaciones es de 30 das naturales (art. 38.1 ET), por lo que se cuentan como parte de l los domingos y das festivos. Para disfrutar de

esos 30 das hay que trabajar durante los 11 meses anteriores, ya que en nuestro ordenamiento los das de vacaciones se vinculan al tiempo de trabajo. Esta regla tiene unas excepciones importantes: - Se considera tiempo asimilado al de actividad, al efecto de la progresiva conquista de las vacaciones, las ausencias del trabajador debidas a motivos independientes de su voluntad como enfermedad, accidente o maternidad (art. 5.4 Convenio 132 OIT). Tambin se considera tiempo asimilado al de actividad a los efectos apuntados el de huelga legal. Asimismo el invertido en permisos retribuidos.

Los sindicatos, los representantes de los trabajadores y los empresarios, a travs de la negociacin colectiva o por contrato, pueden incrementar el nmero de das de vacaciones que aparecen en la Ley (art. 38.1 ET). El carcter peridico de las vacaciones, a que la CE se refiere, se convierte en anual en el ET. La anualidad significa que se tiene derecho a disfrutarlas tras un ao de trabajo precedente, el empresario tiene el deber de concederlas al trabajador y de no aceptar su oferta de seguir trabajando, sino quiere incurrir en infraccin (art. 95.4 ET). La regla de la anualidad el disfrute de las vacaciones puede exceptuarse que consiente el aplazamiento de algunos das de vacaciones, su desplazamiento al ao siguiente de aquel en que se causaron, pero siempre que en su debido momento se disfrute, al menos, de dos semanas ininterrumpidas de descanso. La anualidad es una caracterstica de la institucin vacaciones. La posibilidad de que el empresario y el trabajador pacten el momento y el fraccionamiento de las vacaciones aparece siempre condicionada por lo dispuesto a travs de la negociacin colectiva, pues hay que tener en cuenta que el hecho de que el trabajador preste sus servicios en una empresa en la que tambin trabajan otros. El empresario tiene obligacin de fijar, con la debida antelacin, el llamado calendario de vacaciones (art. 38,3 ET), en la empresa. Si el empresario y el trabajador discrepan sobre el momento y la forma del disfrute de las vacaciones, el juez las fijar (art. 38.3 ET). Las vacaciones son retribuidas (art. 38.1 ET). El art. 7.1 Convenio 132 OIT ofrece unas reglas que deben seguirse: La persona que tome vacaciones percibir por lo menos su remuneracin normal o media. Incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneracin que se pague en especia. Salvo si se trata de prestaciones permanentes que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas.

En esa remuneracin normal o media con toda seguridad hay que incluir el salario base, los complementos fijados en funcin de las condiciones personales del trabajador, y los vinculados a la situacin y resultado de la empresa. La parte proporcional de las pagas extraordinarias, si estn prorrateadas, hay que abonarlas siempre.

7.- Los permisos retribuidos. En el art. 37.3 ET se contemplan los llamados permisos retribuidos, esto es, exenciones de jornada que son consideradas como trabajo efectivo al efecto del devengo del salario y de la adquisicin de algunos otros derechos (antigedad, vacaciones). Para hacer uso de los permisos referidos, el trabajador debe avisar previamente de las ausencias, lo que en algunos casos podr llevarse a cabo (contraer matrimonio) y en otros no (muerte de parientes cercanos). Debe justificar con posterioridad al permiso que se debi a uno de los motivos que la Ley establece, aunque en este punto hay que hacer una salvedad. Las cantidades que deben recibir los que gocen los permisos son las mismas a las que tendran derecho de estar cumpliendo su cometido, incluidas las primas e incentivos; la nica exclusin afecta a los complementos por trabajo extraordinario. Los permisos retribuidos que el art. 37.3 ET reconoce son los siguientes: 15 das naturales en caso de matrimonio. 2 das en caso de nacimiento de hijo o enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando el trabajador necesite hacer un desplazamiento, el plazo ser de 4 das. 1 da por traslado del domicilio habitual. Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carcter pblico y personal. Cuando el cumplimiento del deber referido suponga la imposibilidad de la prestacin del trabajo debido en ms del 20 % de las horas laborables en un periodo de 3 meses, podr la empresa pasar al trabajador afectado a la situacin de excedencia. Para realizar funciones sindicales o de representacin de los trabajadores. Por el tiempo indispensable para realizar exmenes prenatales y para acudir a clases de tcnicas de preparacin al parto, cuando unos y otros hayan de tener lugar durante la jornada de trabajo.

Los trabajadores que acudan a exmenes cuando cursen con regularidad estudios para la obtencin de un ttulo acadmico o profesional (art. 23.1 ET).

TEMA 15** El salario.

1.- Concepto de salario. Se considera salario la totalidad de las percepciones econmicas de los trabajadores, en dinero o en especia, por la prestacin profesional de los servicios laborales por cuanta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneracin, o los perodos de descanso computables como de trabajo. (art. 26.1 ET). El salario es la contraprestacin por el trabajo realizado por o contratado con el trabajador. Sin salario, no hay contrato; el salario es el medio por el que el trabajador atiende a sus necesidades y a las de su familia. Tiene tal consideracin la totalidad de las percepciones econmicas de los trabajadores. No tienen tal carcter de salario (art. 26.2 ET): Las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral. Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social. Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

No son salario las propinas, porque no provienen del empresario. Tampoco lo son las cantidades con las que el empresario compense al trabajador por llevar a cabo los desplazamientos necesarios para entrevistarse con l con vistas a ser contratado. Los conceptos extrasalariales mantienen en muchos casos conexin con los salarios. El salario retribuye el trabajo efectivo y los perodos de descanso computables como de trabajo. Es tambin salario lo que recibe el trabajador por descanso semanal, por vacaciones o en los casos en que tenga derecho a disfrutar de los que se llama un permiso retribuido (art. 37.3 ET). Si el trabajador no pudiera prestar sus servicio una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, ste conservar el derecho a su salario, sin que pueda hacrsele compensar el que perdi con otro trabajo realizado en otro tiempo (art. 30 ET). El salario debe abonarse al trabajador en aquellos casos en los que no pueda emplersele por motivos relacionados con la entidad productiva. Modernamente las leyes permiten que el empresario que no pueda generar trabajo durante un tiempo ms o menos dilatado traslade, parcialmente, el riesgo de empresa a sus trabajadores, que podrn ser despedidos o ver suspendidos sus contratos por lo que modernamente se llaman causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin (arts. 47, 51, 52 ET). El salario puede revestir diversas formas: cualquiera que sea la forma de su remuneracin. Puede ser en dinero o en especie, o por tiempo o unidad de obra, o por tarea, Las fuentes del salario. La Ley no impide que la cuanta del salario pueda pactarse libremente entre empresario y trabajador o entre empresario y representantes (sindicales) de los trabajadores Nuestro ordenamiento jurdico se pronuncia por un sistema, de pluralidad de fuentes de determinacin del salario. La libertad de determinacin del salario est sometida a lmites importantes. Rige el principio de a igual trabajo o a trabajo de igual valor, igual salario. Slo la efectiva diferencia entre los trabajos prestados, valorados de forma no

discriminatoria, permitir diferenciar a efectos retributivos como se desprende de la esencial vinculacin entre el salario y el trabajo, del que aquel resulta ser la contraprestacin (STC 145/1991). En la medida () en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad (STC 34/1984). El principio de igualdad no tiene efectos en el nivel de la autonoma individual. Segn el art. 28 ET el empresario est obligado a pagar por la prestacin de un trabajo de igual valor el mismo salario, tanto por salario base como por los complementos salariales, sin discriminacin alguna por razn de sexo. Condena tanto las llamadas discriminaciones directas como las indirectas. Por discriminacin directa se entiende un tratamiento diferenciado perjudicial en razn del sexo donde el sexo sea objeto de consideracin directa; discriminacin indirecta es un tratamiento formalmente no discriminatorio pero del que se deriva, por las diferencias de hecho que tienen lugar entre los trabajadores de los dos sexos, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable de tratamientos formalmente iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre los trabajadores de uno y de otro sexo a causa de la diferencia de sexo.

2.- Clases de salario y su estructura. 2.1. Salario en metlico y salario en especie. El salario metlico deber abonarlo en moneda de curso legal; mediante taln u otra modalidad de pago similar a travs de entidades de crdito. Lo que tiene derecho a percibir el trabajador es lo pactado en el contrato o en el Convenio Colectivo. Tambin puede abonarse en especie una parte del salario: en ningn caso el salario en especia podr superar el 30 % de las percepciones salariales del trabajador (art. 26.1 ET). Como alojamiento, manutencin, casa-habitacin y similares. 2.2. Salario por unidad de tiempo y por unidad de obra. La Ley no dice que es el salario por unidad de tiempo ni por unidad de obra. a) Cuando se retribuya al trabajador por unidad de tiempo, debe atenerse a la duracin del servicio, con independencia de la cantidad de obra realizada. b) Cuando se retribuya por unidad de obra, debe atenderse a la calidad y cantidad de la obra y servicio realizados, pagndose por piezas, medidas, trozos o conjuntos determinados, con independencia del tiempo invertido. El salario por unidad de obra se denomina tambin destajo. En el salario por unidad de tiempo el trabajador debe diligencia (art. 20.2 ET). En el salario por unidad de obra el empresario y el trabajador se ven sometidos a las limitaciones del tiempo de trabajo que aparecen en la Ley: topes diarios de jornada, descansos entre jornadas. El salario a percibir por el destajista no podr ser nunca inferior al mnimo interprofesional. La unidad de tiempo que se tome como base permite hablar de jornales

(el mdulo es la hora o el da), y de sueldos (el mdulo es el mes o el ao, pero el pago se har normalmente por meses). Finalmente, se ha distinguido el que se llama el salario a tarea. Se retribuye al trabajador por llevar a cabo una determinada cantidad de obra o trabajo en la jornada, que se entiende cumplida cuando se haya finalizado la tarea. Quien cumple con su obligacin antes del tiempo fijado puede abandonar su puesto, a no ser que el empresario pacte con l que permanezca la totalidad de la jornada a cambio de retribuirle como si estuviese trabajando horas extraordinarias. LA ESTRUCTURA DEL SALARIO. La regulacin por Ley del marco de la estructura del salario. El contrato individual determinar la estructura del salario, que deber comprender el salario base, en su caso, complementos salariales fijados en funcin de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situacin y resultados de la empresa, que se calcularn conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente, se pactarn el carcter consolidable o no de dichos complementos salariales (art. 26.3 ET). La divisin del salario en base y complementos est muy extendida. La estructura del salario ser regulada: Por Convenio estatutario o con eficacia erga omnes. Por Convenio extraestatutario o por acuerdo de empresa. Por contrato de trabajo.

El salario base. El salario base es una partida de la retribucin del trabajador que debe obligatoriamente figurar en los Convenios Colectivos o, en su defecto, en el contrato de trabajo. El salario base: a) Se vincula estrechamente a la actividad del individuo que trabaja o a las funciones que a l se le encomiendan. b) Se fija sin referencia a las circunstancias especiales en que se lleva a cabo la prestacin. c) Retribuye el rendimiento normal o mnimo del trabajador, y no otros superiores. d) Compensa al trabajador por su exclusin del reparto de la productividad y beneficios de la empresa. Los complementos salariales. Los complementos salariales se abonan bien porque el trabajador ha sobrepasado en un momento dado el rendimiento normal, bien porque se ve sometido a circunstancias que hacen ms penosa y dura la realizacin de su trabajo, Pueden ser de 3 tipos:

Fijados en funcin de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador. En funcin del trabajo realizado. Con base en la situacin y resultados de la empresa.

Los complementos personales retribuyen especiales condiciones del trabajador que no se tuvieron en cuenta al fijar el salario base (por ejemplo: antigedad). Los complementos personales suelen ser consolidables, pero no hay que olvidar que la Ley permite que pueda pactarse su no consolidacin. Los complementos por trabajo realizado compensan al trabajador por el mayor o el menor trabajo realizado o por las circunstancias en que se realiz el trabajo (por ejemplo: penosidad, peligrosidad,). Esta retribucin especfica cu ya existencia es obligatoria se ordena por el legislador. Los complementos fijados en funcin de las circunstancias y resultados de la empresa son muy diferentes de los anteriores porque reflejan la vinculacin de los salarios a la efectiva realidad econmica de cada empresa y a su competitividad en el mercado. En este grupo se incluirn las partidas que se establezcan en funcin de la evolucin econmica de la empresa o del cumplimiento de objetivos prefijados Entre estos complementos se encuentra la denominada paga de beneficios. Las pagas extraordinarias. Las denominadas gratificaciones extraordinarias: Sern, al menos, dos al ao. Una de ellas se percibir por Navidad.

La doctrina cientfica ha venido discutiendo si las gratificaciones extraordinarias tienen o no naturaleza de complementos salariales. Descuentos por tributos y Seguridad Social. La Ley establece que todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador sean satisfechas por l mismo, siendo nulo todo pacto en contrario (art.. 26.4 ET). Todos contribuirn al sostenimiento de los gastos pblicos de acuerdo con su capacidad econmica mediante un sistema tributario justo (art. 31.1 CE).

5.- El salario mnimo interprofesional. El salario es la contraprestacin del trabajo y el medio de vida del trabajador. La suficiencia de la retribucin y el salario mnimo. Todos los espaoles tienen derecho a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia (art. 35.1 CE). La suficiencia retributiva obliga al ordenamiento jurdico a establecer los medios necesarios para que el salario sea de cuanta tal que garantice a los trabajadores y a sus familiares la posibilidad de vivir dignamente. Los medios a los que se acude para garantizarlo son la negociacin colectiva y el salario mnimo

interprofesional (SMI); las Cortes y el Gobierno participan en la garanta de la suficiencia a travs del llamado SMI, cuya fijacin anual les compete (STC 31/1984).

El salario mnimo en el ET. Procedimiento a seguir para su fijacin por el Gobierno. Los salarios mnimos tendrn fuerza de ley, no podrn reducirse y la persona /-s que no los apliquen estarn sujetas a sanciones apropiadas de carcter penal o de otra naturaleza (art. 2.1 Convenio 131 OIT). El trabajador que preste sus servicios durante una jornada completa no puede recibir por su trabajo una cantidad inferior al SMI; el que trabaje a tiempo parcial, percibir lo que le corresponde en funcin del tiempo de actividad. El procedimiento de determinacin del SMI se establece en el art. 27 ET a travs de la delegacin legislativa (remisin normativa): la Ley se reserva enunciar los principios y caracteres generales de la institucin que un reglamento debe desarrollar. La fijacin del SMI compete al Gobierno de acuerdo con lo que dispone la Ley. El SMI debe ser determinado anualmente (art. 27.1 ET). Los criterios que el Gobierno debe tener en cuenta para fijar el SMI son: El IPC. La productividad media nacional alcanzada. El incremento de la participacin del trabajo en la renta nacional. La coyuntura econmica general.

El Gobierno ha de consultar con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales ms significativas. Deber disponerse que para el establecimiento, aplicacin y modificacin (de los SMI) se consulte exhaustivamente con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores interesadas (art. 4.2 Convenio 131 OIT). Relacin entre el salario mnimo y los salarios profesionales. La revisin del SMI no afectar ni a la estructura ni a la cuanta de los salarios profesionales cuando stos, en su conjunto y cmputo anual, fueran superiores a aqul (art. 27.1 ET). Cuando los salarios pactados no lleguen al mnimo interprofesional, sern sustituidos por ste. para averiguar si sucede tal, hay que tener en cuanta que: a) La comparacin deber hacerse entre el SMI y la suma del salario base y los complementos salariales. b) La comparacin ha de hacerse considerando las retribuciones en su conjunto y cmputo anual (art. 3.3 ET).

6.- Absorcin y compensacin de salarios. Salario mnimo y absorcin y compensacin. Los SMI son compensables con los ingresos que por todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cmputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales y convencionales, laudos arbitrales y contratos de trabajo en vigor en la fecha de

promulgacin del reglamento anual sobre sueldos retributivos. Los aumentos de los SMI que se producen cada ao producirn una subida retributiva cuando, en cmputo anual, signifiquen una superacin de los ingresos efectivos por todos los conceptos del trabajador; en otro caso, no habr elevacin alguna de los salarios reales. La absorcin y compensacin: formulacin general en el ET. Operar la compensacin y absorcin cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cmputo anual sean ms favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia (art. 26.5 ET). Esta tcnica significa que si el trabajador percibe realmente una retribucin superior a la que se deduce de las normas legales y convencionales que entren en vigor en un momento dado y en las que se prevea un incremento retributivo, seguir percibiendo su remuneracin superior, y tal incremento legal o convencional quedar neutralizado. La absorcin y compensacin, tcnica al servicio del empresario. Esta tcnica se pone por el ordenamiento a disposicin del empresario. De ello se derivan varias consecuencias: a) La absorcin y compensacin exige un acto o conducta del empresario demostrativo de su voluntad de absorber. b) Estamos ante un derecho renunciable de forma expresa o tcita. c) El ejercicio de la absorcin y compensacin no puede ser demorado en el tiempo, dado que entonces se crea una expectativa que, poco despus, genera una condicin ms beneficiosa a favor del trabajador. Reglas para practicar la absorcin y la compensacin La comparacin entre salarios debe hacerse colocando la suma de la retribucin anual que se establece por la nueva norma junto a la retribucin anual que viniera percibiendo el trabajador. Adems, hay que tener en cuanta que la comparacin con fines de absorcin y compensacin nicamente podr llevarse a cabo entre partidas salariales con finalidad anloga.

7.- Liquidacin y pago. Tiempo de pago. El trabajador tiene derecho a la percepcin puntual de la remuneracin pactada o legalmente establecida (art. 4.2.f ET). La liquidacin y pago del salario ha de hacerse puntualmente en la fecha convenida y conforma a los usos y costumbres (art. 29.1 ET). Si ese abono no se lleva a cabo se producen ciertas consecuencias jurdicas: El incumplidor incurre en infraccin administrativa (art. 96.1 ET). El trabajador puede solicitar la extincin del contrato de trabajo con derecho a indemnizacin.

La mora en el pago del salario se sanciona por la Ley con un inters que asciende al 10% de lo adeudado (art. 29.3 ET); este recargo se refiere al periodo anual. El lapso de tiempo a que se refiere el abono de aquellas retribuciones peridicas no puede exceder de un

mes (art. 29.1 ET); las nicas partidas que es posible abonar con una periodicidad superior son las pagas extraordinarias. En esta materia rige la regla de la pos-remuneracin: lo que se remunere sean el tiempo y los rendimientos del trabajo ya prestado. Es posible que el trabajador o sus representantes legales soliciten anticipos a cuenta del trabajo ya realizado (art. 29.1 ET). El RD 3084/1974 regula los lmites de los anticipos ofrecido al trabajador para inducirle a aceptar un empleo. Lugar de pago. Es el lugar convenido por el trabajador y empresario o por medio de negociacin colectiva o, en defecto, segn la costumbre (art. 29.1 ET). Lo normal ser abonar el salario en el lugar de trabajo o en otro prximo a l (art. 13.1 Convenio 95 OIT). Queda prohibido pagarlo en tabernas u otros establecimientos similares y, cuando ello fuere necesario para prevenir abusos, en las tiendas de venta al por menor y en los centros de distraccin, excepto en el caso de personas empleadas en dichos establecimientos (art. 13.2 Convenio 95 OIT). Forma de pago. Debe pagarse en moneda de curso legal o mediante taln o modalidad de pago similar a travs de entidades de crdito, previo informe al comit de empresa y delegados de personal (art. 29.4 ET). Al trabajador debe entregrsele un recibo individual y justificativo del pago de salarios; se ajustar a un modelo aprobado por el Ministro de Trabajo. Constituye infraccin no entregar al trabajador puntualmente el recibo de salarios o utilizar sin previa autorizacin recibos de salarios distintos al modelo oficial (art. 94.3 ET), al igual que no consignar en el recibo de salarios las cantidades realmente abonadas al trabajador (art. 95.2 ET). La firma del trabajador no significa: Que las cantidades asignadas y percibidas sean todas las debidas. Que no haya recibido otras cantidades distintas adems de las consignadas.

9.- Garantas del pago. Inembargabilidad del salario. En la Ley (art. 32 ET) se han establecido a favor del salario: a) Superprivilegio (art. 32.1 ET): Los crditos por los salarios de los ltimos 30 das trabajados, y en cuanta que no supere el doble del SMI, gozarn de preferencia sobre cualquier otro crdito, aunque ste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca. b) Privilegio especial refaccionario (art. 32.2 ET): Dispone que los crditos que no hayan sido satisfechos acudiendo al superprivilegio, gozarn de preferencia frente a cualquier otro crdito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores. c) Privilegio general ordinario (art. 32.3 ET): Los crditos por los salarios no protegidos por los dos anteriores privilegios tendrn la condicin de singularmente privilegiados en la cuanta que resulte de multiplicar el triple del SMI por el nmero de das de salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crdito, exceptuando los crditos con derecho real, en los supuestos que sos sean preferentes.

En cuanto a los procedimientos para hacer efectivos los crditos, deben hacerse precisiones: El trabajador es quien puede ejercitar el derecho al crdito privilegiado, al igual que sus herederos. El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crdito salarial es de 1 ao (art. 32.6 ET). La tramitacin de un procedimiento concursal no suspende las acciones que puedan ejercitar los trabajadores para el cobro de sus crditos (art. 32.5 ET). Las preferencias examinadas sern de aplicacin tanto en el supuesto de que el empresario haya iniciado un procedimiento concursal como cualquier otro en el que concurra con otro /-s crditos sobre bienes del empresario (art. 32.4 ET).

10.- El Fondo de Garanta Salarial. El FOGASA es un organismo que asegura, con limitaciones, el pago de los salarios y otras cantidades debidas por el empresario al trabajador. Su constitucin es obligatoria para desarrollar lo dispuesto en el Derecho Comunitario. Es un organismo autnomo que se integra en el Ministerio de Trabajo, del cual depende. Est dotado de personalidad jurdica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. En su actuacin frente a los tribunales goza del beneficio de pobreza. Se financia por los empresarios. El FOGASA abonar a los trabajadores, pero slo en casos de insolvencia (art. 33.6 ET), suspensin de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios (art. 33.1 ET): a) Los salarios pendientes de pago, siempre que no superen la cantidad resultante de multiplicar el duplo del SMI diario por el nmero de das de salario debidos, con un mximo de 120 das. b) Los salarios de tramitacin (que se pagan al trabajador improcedentemente despedido: art. 56.1 ET) acordados por la jurisdiccin competente, con el lmite anterior. c) Las indemnizaciones reconocidas a favor de los trabajadores como consecuencia de sentencia o resolucin administrativa a causa de despido disciplinario (art. 54 ET), de despido colectivo (art. 51 ET), de despido objetivo por causas econmicas, tcnicas, organizativas y de produccin (art. 52 ET) o extincin del contrato por voluntad del trabajador por incumplimiento del empresario (art. 50 ET), pero con el lmite mximo de una anualidad, sin que el salario diario pueda exceder del duplo del SMI (art. 33.2 ET). El derecho a solicitar del FOGASA el pago de las prestaciones () prescribir al ao de la fecha del acto de conciliacin, sentencia o resolucin de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones (art. 33.7 ET).

TEMA 16** Vicisitudes del contrato (I). Ius variandi. Modificacin sustancial de condiciones de trabajo. Traslados y desplazamientos. 1.- Movilidad funcional. 1.1.- Concepto y lmites. Se conoce con el nombre de ius variandi empresarial el poder que el ordenamiento jurdico concede al empresario para que vare las condiciones de trabajo inicialmente pactadas con el trabajador. La doctrina no se pone de acuerdo sobre los lmites de tal poder. Nosotros consideramos el ius variandi con lo que en el ET se denomina movilidad funcional. El rgimen de la movilidad funcional aparece en los arts. 22 y 39 ET. De su lectura se puede deducir que el silencio en un Convenio sobre cules sean en un sector o empresa determinados los grupos profesionales (a falta de la definicin de grupos profesionales) tal falta resaltamos no supone que el empresario pierda la posibilidad de cambiar las funciones de sus trabajadores: el cambio siempre puede realizarse entre las categoras equivalentes (art. 39 ET). Los grupos profesionales aparecen en la Ley en el art. 22.2 ET. La interpretacin conjunta ordinaria obliga a establecer unos lmites adicionales a lo efectivamente dispuesto en la norma. Por motivos de orden pblico impide en ciertos casos llevar a cabo ciertas funciones a personas que carecen de titulacin. La movilidad funcional debe efectuarse sin menoscabo de la dignidad del trabajador. El cambio no podr perjudicar al empleado en su formacin y promocin profesional. El cambio no puede aprovecharse para situar al trabajador en un puesto de trabajo cuyas tareas no pueda cumplir y proceder a su posterior despido objetivo.

1.2.- Variables. La movilidad funcional puede ser horizontal o vertical. Si la movilidad se lleva a cabo entre categoras del mismo nivel, la Ley dispone que la retribucin del trabajo deber adaptarse en todo caso, a las funciones efectivamente realizadas, lo que significa que deber retribursele de acuerdo con el salario fijado para la categora profesional que actualmente tenga. En el caso de movilidad ascendente, esto es, la que da paso a una categora inferior a otra superior, se aplica tambin lo ya dicho pero adems la Ley fija un plazo temporal de duracin del cambio de categora: si el trabajador realiza funciones superiores a las de su grupo profesional o a las categoras equivalentes por un perodo superior a 6 meses durante 1 ao o a 8 meses durante 2 aos, o por el perodo alternativo que se fije en Convenio Colectivo o acuerdo de empresas el trabajador podr reclamar el ascenso al empresario y las diferencias salariales si procediere. En caso de movilidad descendente, que se da cuando el trabajador cambia de una categora superior a una inferior, la Ley establece en favor suyo los siguientes derechos: debe abonrsele el salario correspondiente a la categora de origen. La variacin deber estar justificada por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva, por lo que

hay que pensar que cuando stas desaparezcan, el trabajador deber ser reintegrado a su puesto de trabajo habitual.

2.- La modificacin sustancial de condiciones de trabajo. 2.1. Concepto y justificacin. El procedimiento a llevar a cabo aparece en el art. 41 ET. El poder de modificar sustancialmente condiciones de trabajo es un verdadero derecho potestativo concedido al empleador que excede los lmites del ius variandi empresarial o desde la perspectiva legal espaola de la movilidad funcional. A ttulo ejemplificativo dice la Ley que entre otras cosas tendrn la consideracin de modificacin sustancial de condiciones de trabajo las que afecten a la jornada de trabajo, el horario, el rgimen de trabajo a turnos, los sistemas de remuneracin, el sistema de trabajo y rendimiento y las funciones de los trabajadores siempre que en ste ltimo supuesto, la novacin contractual no se pueda llevar a cabo recurriendo a lo dispuesto en el art. 39 ET. Por lo pronto, el legislador, si bien no ha procedido a definir los motivos econmicos, tcnicos, organizativos o de produccin si ha precisado que cualquier modificacin que traiga de ellos causa deber contribuir a mejorar la situacin de la empresa a travs de una ms adecuada organizacin de sus recursos, que favorezca su posicin competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. En segundo lugar, hay que entender que el poder de modificar sustancialmente condiciones de trabajo es una derivacin en el mbito laboral de la libertad de la empresa, que aparece reconocida en la CE. La Ley distingue 2 tipos de modificaciones segn los sujetos que por ellas se ven afectados: las individuales y las de carcter colectivo.

2.2.- Modificaciones sustanciales individuales de condiciones de trabajo. Para operar la modificacin y como nicos requisitos, el empresario deber notificrsela a los trabajadores afectados con una antelacin de al menos 30 das a su puesta en prctica, dndoles a conocer los motivos objetivos en que se basa su decisin y comunicrsela a sus representantes legales. El ET dispone a continuacin que no se aplicar nunca el rgimen jurdico caracterstico de las modificaciones colectivas en los casos en que se cambio el horario de los trabajadores y las funciones que realizan, y siempre que el cambio no afecte, dentro de un perodo de 90 das a 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores, el 10 % del nmero de trabajadores de la empresa en aqullas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores y 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o ms trabajadores.

2.3.- Modificaciones sustanciales colectivas de condiciones de trabajo. Se diferencian de las individuales porque, al contrario de lo que en ellas sucede, en este caso el empleador que quiere adoptarlas se ve obligado a seguir un procedimiento

complejo, en el que intervienen los representantes de los trabajadores. Son las modificaciones colectivas las que afectan a condiciones de trabajo que fueron reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo, o por ellos disfrutadas en virtud de una decisin unilateral del empresario de efectos colectivos. Aparecen, asimismo, sujetas al procedimiento de modificacin sustancial de carcter colectivo los cambios de horario y jornada de trabajo, cuanto tales condiciones no aparezcan especificadas en un Convenio Colectivo y afecten en un perodo de 90 das a ms de 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores, a ms del 10 % del nmero de trabajadores de las empresas en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores y a ms de 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o ms trabajadores. La decisin empresarial de modificar condiciones de trabajo con carcter colectivo debe ir precedida de un perodo de consultas con los representantes de los trabajadores, Comits de empresa y delegados de personal, o secciones sindicales que representen a la mayora de aquellos, as como de la audiencia del delegado o delegados sindicales si los hubiera. Durante un perodo de consulta las partes debern negociar de buena fe e intentar conseguir acuerdos que para ser vlidos tendrn que ser aprobados por la mayora de los miembros del Comit o Comits de empresa, de los delegados de personal o de las representaciones sindicales. Si se logra acuerdo, y aunque la Ley no lo diga, el empresario debe atenerse a l; si no se logra, el empresario podr verse forzado a acudir a una mediacin o a un arbitraje.

2.4.- Modificaciones de condiciones de trabajo determinadas en Convenio Colectivo. En cierto casos, los trabajadores de la empresa y el empresario pueden modificar sustancialmente, bien con carcter individual o colectivo; condiciones de trabajo pactadas en Convenio estatutario. Ahora bien, el cambio de condiciones de trabajo fijadas en Convenio Colectivo aparece sujeto a ciertas limitaciones. En primer lugar, slo puede operarse con respecto al horario, rgimen de trabajo a turnos, sistemas de remuneracin y sistemas de trabajo y rendimiento. En segundo lugar, la modificacin sustancial de condiciones de trabajo slo podr llevarse a cabo por acuerdo de los representantes de los trabajadores con el empresario.

2.5.- Oposicin del trabajador a la modificacin sustancial de condiciones de trabajo. La Ley ha arbitrado un sistema de reclamacin del trabajador contra la modificacin, que puede activarse tanto en casos de cambios individuales como colectivos: existe en la LPL (art.137 bis) un denominado proceso especial de movilidad geogrfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que se caracteriza por ser urgente y de tramitacin preferente. La reclamacin debe producirse dentro del plazo de caducidad de 20 das a que se refieran los arts. 59.4 ET y 137 bis,1 LPL, cuyo dies a quo se sita en el siguiente a la fecha de la notificacin de cambio. Recordar que de la letra del ET se deduce que el trabajador debe obedecer a la orden correspondiente.

El juez puede asimismo, declarar la nulidad de la modificacin por fraude de ley, que se dar cuando, a travs de modificaciones efectuadas individualmente a lo largo del tiempo, el empleador intente sortear la negociacin con los representantes de los trabajadores, que es obligatoria en los cambios de carcter colectivo. Pero an es ms: el trabajador que no se muestre dispuesto a aceptar la modificacin siempre que incida sobre la jornada, horario o rgimen de trabajo a turnos puede rescindir su contrato y en compensacin tiene derecho a percibir una indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos inferiores a un ao y con un mximo de 9 meses.

3.- Movilidad geogrfica. 3.1.- Traslados y desplazamientos. Este precepto concede al empleador el poder unilateral de cambiar de centro de trabajo al trabajador dentro de la misma empresa. Por tratarse de un derecho potestativo otorgado al empresario, el trabajador afectado por la orden de traslado o desplazamiento tiene el de obedecer primero, y oponerse despus, si encuentra injustificado el mandato. La diferencia entre el traslado y el desplazamiento se sita en su duracin: el primero supone el cambio para siempre del domicilio habitual o al menos por un perodo superior al que la Ley establece para el desplazamiento. Por su parte, el desplazamiento es temporal, no puede exceder de 12 meses dentro de un perodo de 3 aos de prestacin de servicios, perodo el ltimo que, parece, debe comenzar a computarse desde el momento en que el trabajador reciba la primera orden de mudanza; aunque en este punto la doctrina mantiene opiniones diferentes: se llega a decir que el cmputo del primer trienio debe hacerse desde el inicio de la relacin laboral. Slo pueden verse afectados los trabajadores que presten servicios en centros de trabajo fijos pues los que lo hagan en centros mviles en realidad aceptan la movilidad continua como condicin contractual.

3.2.- Rgimen jurdico del desplazamiento. El trabajador debe ser informado del desplazamiento con una antelacin suficiente y nunca inferior a 5 das laborables cuando la ausencia deba prolongarse ms de 3 meses. Para facilitar el viaje y la estancia en el nuevo lugar de trabajo, la Ley ordena que se abonen por la empresa aparte de los salarios, los gastos de viaje y las dietas que si no aparecen fijadas en el Convenio Colectivo o acuerdo de empresas, deben ser suficientes para mantener una existencia digna. Cuando el desplazamiento sea de larga duracin se reconoce al trabajador el derecho de un permiso retribuido de 4 das cada 3 meses, permiso que gozar en su domicilio de origen o donde l quiera con o sin su familia. No se computa como parte de los 4 das el tiempo invertido en el viaje correspondiente cuyo gasto corre por cuenta del empleador.

3.3.- Rgimen jurdico del traslado. La Ley distingue entre los traslados individuales y colectivos. En el caso de los primeros, el empresario debe dar a conocer al trabajador los motivos objetivos por los que se

la cambia de lugar de trabajo al menos con una antelacin de 30 das a que tal cambio tenga lugar. El traslado individual debe ser notificado a los representantes legales de los trabajadores. El trabajador debe obedecer la orden empresarial y tendr derecho a percibir lo que la Ley llama una compensacin de gastos, que comprender tanto los propios como los de sus familiares a cargo, en las cuantas que entre las partes se convengan, pero siempre sin desconocer los lmites mnimos que se establezcan en los Convenios. El traslado tambin puede ser colectivo, y lo ser cuando afecte al menos a 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores, al 10% de la plantilla en aquellas que ocupen entre 100 y 300 y a 30 empleados en las que den trabajo a ms de 300 trabajadores. Slo en el caso de los trabajos colectivos, la Administracin laboral se reserva una importante competencia ms o menos reglada, de acuerdo con lo que estatuye la ley: a la vista de las posiciones de las partes, y siempre que las consecuencias econmicas o sociales de la medida as lo justifiquen, podr ordenar la ampliacin del plazo legal de incorporacin de 30 das y la consiguiente paralizacin de la efectividad del traslado por un perodo de tiempo que en ningn caso podr ser superior a 6 meses.

3.4.- Oposicin del trabajador al traslado o al desplazamiento. Dispone la Ley que el trabajador que no opte por la extincin del vnculo jurdico, pero que se muestre disconforme con la decisin empresarial, podr impugnarla ante la jurisdiccin laboral que declarar, mediante sentencia, justificada o injustificada la medida empresarial y en ltimo caso reconocer el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen. Si el empresario se niega a cumplir la sentencia, el trabajador podr accionar contra l de acuerdo con lo dispuesto en el art. 50 ET y solicitar una indemnizacin compensatoria por extincin de su contrato de 45 das de salario por ao de servicio, con un tope de 42 mensualidades. Tal solucin, sin embargo, perjudica al trabajador en cuanto permite que la decisin empresarial se perpete en el tiempo. Por otra parte, y aun cuando aparezca justificada la decisin empresarial, podr el trabajador solicitar la extincin de su contrato y, de ser procedente, consolidar el derecho a percibo de una indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores al ao, y con un mximo de 12 mensualidades. El ejercicio de las acciones descritas en los prrafos anteriores aparece sometido a un plazo de caducidad de 20 das, que se computar desde el siguiente a la fecha de notificacin individual del traslado o desplazamiento (art. 59.4 ET).

3.5.- Preferencias en materia de traslados y desplazamientos. Dispone la Ley una prioridad de traslado por motivos familiares cuando establece que, cuando los dos cnyuges trabajen en la misma empresa, y uno sea trasladado, el otro gozar de preferencia para ocupar un puesto de trabajo en la misma localidad de destino de su marido o mujer, naturalmente siempre que exista vacante.

TEMA 17** Vicisitudes del contrato (II). Sucesin de empresa y subcontratacin.

1.- La sucesin de empresa. El art. 44 ET establece que el cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autnoma de ella no extingue por s mismo la relacin laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. La norma aade que cuando tal acto tenga lugar por acto inter vivos el cedente y el cesionario respondern solidariamente durante 3 aos de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisin y que no se hubieran satisfecho o incluso de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisin cuando sea declarado delito. Nuestro ordenamiento interno (art. 44) ofrece cuando se le compara con otros, o con la Directiva comunitaria, ciertas peculiaridades: a) Se deduce que el cambio de empresario provoca 3 efectos concretos: - La conservacin del contrato de trabajo. - Por disposicin de la ley se produce la subrogacin del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales del anterior. - Cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos, el cedente y el cesionario son responsables solidarios, durante 3 aos de las obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisin de la entidad productiva, e incluso de las obligaciones nacidas con posterioridad, cuando la cesin sea declarada delito. Quien adquiere la empresa es responsable, tambin de las obligaciones pendientes en favor de los trabajadores con contrato suspendido, o quienes fueron trabajadores y ya no lo son porque por ejemplo se han jubilado o han sido despedidos. Los derechos y las obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relacin laboral existente en la fecha del traspaso... sern transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso. b) El mantenimiento de la relacin laboral de subrogacin del nuevo empresario en las obligaciones del anterior y la responsabilidad solidaria del cedente y cesionario por deudas anteriores a la transmisin se producen, por lo dems, en todos los supuestos reconducibles a lo que el ET denomina cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de unidad productiva autnoma de la misma. c) Finalmente el ET (art. 44) ordena que, cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos, el cedente o cesionario notifiquen dicho cambio a los representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida. Tal notificacin slo es obligatoria en casos de sucesin inter vivos, quiz porque el conocimiento del hecho de la sucesin se produce automticamente en otros supuestos ms dramticos: fallecimiento del empresario, por ejemplo. Por lo dems, la falta de notificacin no impide el hecho de la transmisin porque la solucin ira contra lo dispuesto en el art. 38 CE, pero s puede justificar la imposicin al empresario de sanciones administrativas.

2.- La subcontratacin en el Derecho del Trabajo. 2.1. Consideraciones generales. La exigibilidad de las responsabilidades legalmente previstas al empresario principal est condicionada a la concurrencia de las circunstancias siguientes:

2.2 Circunstancias delimitadoras del supuesto hecho. a) Contrata o subcontrata correspondiente a la propia actividad del empresario principal. b) Obligaciones contradas durante el perodo de vigencia de la subcontrata slo con respecto de los trabajadores ocupados por el subcontratista en el centro de trabajo de la empresa principal, nicos vinculados de modo directo y exclusivo a la ejecucin de los trabajadores subcontratados. c) Devengos correspondientes al personal del empresario principal. La responsabilidad solidaria del empresario principal no puede sobrepasar lo que el correspondera de haberse tratado de su personal fijo en la misma categora y puesto de trabajo. d) Caducidad de 1 ao. El ET establece un plazo de caducidad de dicha responsabilidad cifrado en un ao computable desde la terminacin del encargo. Transcurrido el trmino el empresario principal queda exonerado, por lo que la reclamacin del trabajador solamente puede ir dirigida frente al contratista o subcontratista.

2.3 Responsabilidad solidaria del supuesto derecho. a) En el mbito del contrato de trabajo: comprende las obligaciones laborales de naturaleza salarial contradas por el contratista o subcontratista con sus trabajadores y no satisfechas. El hecho de que la Ley aluda expresamente a la naturaleza salarial de la obligacin supone que se excluyen del mbito de responsabilidad los conceptos que tienen la consideracin jurdica de extrasalariales, tales como gastos y suplidos (pluses de distancia y transporte, gastos de viaje y manutencin, dietas) o indemnizaciones por traslados o despidos. b) En el mbito de la Seguridad Social: se trata del campo donde la responsabilidad del empresario principal adquiere en la prctica mayor trascendencia y donde es aconsejable un especial cuidado en cuanto se refiere al control sobre el contratista. La responsabilidad solidaria se extiende a los siguientes supuestos: - Cuotas de Seguridad Social. - Responsabilidad empresarial en el pago de las prestaciones, en caso de incumplimiento por el empresario de sus obligaciones de afiliacin, alta o cotizacin. c) En el mbito de las sanciones administrativas. La ley 8/ 1998 de 7 de Abril, sobre infracciones y sanciones en el orden social, regula las infracciones entre otros campos en materia laboral, de Seguridad Social y de seguridad e higiene en el trabajo, estableciendo multas que pueden alcanzar la cuanta mxima, en caso de faltas calificadas como muy graves, de 15 millones de pesetas. Del pago de dichas sanciones es responsable solidario el empresario principal.

3.- La cesin de trabajadores. 3.1 Consideraciones generales. Antes de nada debe decirse que la cesin de trabajadores que se efecta a travs de las ETTs no es un supuesto trfico ilegal de mano de obra. La cesin de los trabajadores o prestamismo laboral se encuentra prohibida y sancionada en el art. 43 ET, que establece los siguientes requisitos para que se produzca esta figura: Reclutamiento del trabajador, entendindose por tal su aislamiento para encontrar posterior colocacin. Contratacin o formalizacin de una relacin contractual. Cesin o prstamo, trminos de significado semejante que hacen referencia a una actividad de proporcin o suministro a otra empresa distinta. Desde el punto de vista del cesionario es preciso, adems, que se produzca la utilizacin de los trabajadores sin incorporarlos a la plantilla. Si se efecta la incorporacin, evidentemente desaparece el fenmeno interpositorio.

3.2 Consecuencias jurdicas de la cesin de trabajadores. Los efectos de la cesin de mano de obra pueden ser los siguientes : a) En el orden laboral y de la Seguridad Social: Responsabilidad solidaria por las obligaciones contradas con los trabajadores y con la Seguridad Social. Los trabajadores tienen derecho, a su eleccin, a adquirir la condicin de fijos de plantilla en la empresa cedente o cesionaria una vez transcurrido el perodo de prueba. b) Responsabilidad administrativa: La Ley 8/1998 de 7/4, considera la infraccin del art. 43 ET como falta muy grave susceptible de ser sancionada como multa de 500.000 a 15.000.000 pts. c) Responsabilidad penal: El propio ET, al determinar las sanciones por cesin de mano de obra a salvo expresamente las responsables, incluso penales, que procedan, las cuales estn determinadas en el art. 499 bis CP.

TEMA 18** Suspensin del contrato de trabajo.

1.- Planteamiento general.

2.- Causas de suspensin. Las causas de suspensin del contrato de trabajo aparecen al principio tasadas en la Ley. Por ello, se dice en la Ley que el contrato de trabajo podr suspenderse por mutuo acuerdo de las partes o por las causas consignadas vlidamente en el contrato. Por supuesto, es nulo todo pacto abusivo o en fraude de ley (arts. 6.4 y 7.2 CC). Es difcil establecer un criterio para la clasificacin de las causas suspensivas que se contienen en la Ley, y que tienen en cada caso efectos diferentes. Sin embargo, en las lneas que siguen vamos a intentar ordenarlas fijndonos en uno de ellos: la reserva de puesto de trabajo.

3.- Causas suspensivas que obligan a la reserva del puesto de trabajo. Pueden existir causas suspensivas pactadas en contrato o Convenio Colectivo que obligan, cuando cesan, a reintegrar al trabajador en su puesto de trabajo. La Ley por su parte se refiere a las siguientes: La incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional de los trabajadores. El ET no admite como causas suspensivas la enfermedad o el accidente, sin ms, sino que considera tal declaracin oficial que, como consecuencia de la existencia de aqullas, puedan emitir un mdico de la Seguridad Social o asimilado. Durante la ausencia por la ILT el trabajador tiene derecho a percibir durante algn tiempo su prestacin salarial y hasta que cesa la causa el subsidio por ILT. La maternidad de la mujer trabajadora. En el supuesto de parto, dice la Ley, la mujer, casada o no (art. 2 del Convenio103) tiene derecho a disfrutar de un descanso de 16 semanas ininterrumpidas ampliables, por parto mltiple a 18 semanas. Este perodo de descanso debe distribuirse del modo siguiente: en todo caso, 6 de las semanas referidas debern ser disfrutadas con inmediata posterioridad al parto. El resto del tramo temporal de inactividad podr tomarse por la trabajadora, bien antes de la fecha presunta del parto, bien despus de la fecha en que expire el perodo obligatorio. En caso de fallecimiento de la madre, el padre puede disfrutar del perodo de 6 semanas posteriores al parto, con el objeto de cuidar a su hijo. Al descanso por la maternidad asimila el legislador el descanso por adopcin, al que tambin se refiere en concreto en ET (art. 48.4). Los perodos de descanso en este supuesto son ms breves que en el anterior, y dependen en su duracin de la edad del hijo adoptado: - Si es menor de 9 meses la suspensin la suspensin tendr una duracin de 8 semanas. - Si es mayor de 9 meses y menor de 5 aos se extender a 6 semanas. Como es lgico, del permiso, en su totalidad, y sin posibilidad de fraccin, pueden beneficiarse tanto el padre como la madre y comenzar a contarse, a eleccin del trabajador, bien a partir de la decisin de acogimiento o bien a partir de la resolucin judicial por medio

de la que se constituya la adopcin; por supuesto, y dada la presunta finalidad del permiso lo primero debera ser lo ms normal. Atencin al cuidado del recin nacido. La Ley establece la posibilidad de que los trabajadores se beneficien de la reserva de su puesto de trabajo, y del cmputo de la antigedad, durante un ao cuando se ausenten para cuidar del hijo recin nacido o recin adoptado. Por supuesto, se entiende que el ao comienza a contarse desde la finalizacin del descanso por maternidad. Los sucesivos hijos dan derecho a un nuevo perodo de excedencia, que pone fin al que se vengan disfrutando, si tal viene sucediendo. El ET contempla que el perodo de ausencia para cuidado del hijo se extienda hasta 3 aos, pero si se sobrepasa el ao, el trabajador pierde su derecho de reserva de su puesto de trabajo, y slo conserva un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categora a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Salvo pacto en contrato o en convenio, el padre o la madre no reciben salario alguno durante la ausencia; tampoco la legislacin de Seguridad Social prev nada al respecto. Cumplimiento de servicio militar, obligatorio o voluntario, o servicio social sustitutorio. Al servicio militar obligatorio, a la Prestacin Social Sustitutoria y al Servicio Civil para el cumplimiento de fines de inters general se refiere al art. 30.1.2 y 3 CE. La Ley concede al trabajador un plazo de 30 das naturales para que se reincorpore al trabajo cuando, en cualquiera de los supuestos anteriores, sea licenciado. En fin, como en el caso anterior, el trabajador no tiene, en principio, derecho a percibir retribucin alguna de su empresario. En particular, ejercicio de cargo pblico representativo y, en general, excedencia forzosa. La solucin es la siguiente: el permiso retribuido al que nos referimos primero suele concederse para ejercer funciones que no absorben la totalidad de la jornada del trabajador (prestar testimonio en un juicio, por ejemplo). Por el contrario, la excedencia forzosa est pensada para el desempeo de cargos que generan suficiente trabajo como para mantenerle ocupado largas horas. Precisamente por ello, en el mismo artculo en el que se regulan los permisos retribuidos se dispone que cuando el cumplimiento del deber de carcter pblico y personal suponga la imposibilidad de prestar el trabajo debido en ms del 20% de las horas laborales pactadas en un perodo de 3 meses, el empresario puede pasar al trabajador o lo que es lo mismo, obligar al trabajador a pasar a la situacin de excedencia forzosa. El trabajador deber incorporarse a la empresa en el plazo mximo de 30 das naturales a partir de que tal suceda. Ejercicio de funciones en cargos sindicales de mbito provincial o superior. Se contempla por Ley el caso de quienes ejerzan cargos sindicales, electivos o no, de mbito provincial, interprovincial, de CC.AA. o nacional o incluso internacional. La Ley se muestra extremadamente generosa al reconocer el derecho a reserva de puesto de trabajo a cualquier lder sindical de cualquier sindicato al margen de la representatividad que pueda acreditar.

Privacin de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria. El trabajador puede verse sin libertad por haber incurrido en su vida privada en actos delictivos, pero de los que en ninguna manera se deriva perjuicio alguno para la empresa. En tales casos el empleador no podr despedirle. Pero si los actos por los cuales fue detenido y puesto en prisin s afectan a su trabajo, caso por ejemplo del profesor del colegio religioso detenido por escndalo pblico, del contable por estafa, o si los hechos delictivos se produjeron en relacin con la empresa (agresiones al empresario o a otros compaeros, robo) es obvio ante causa suspensiva alguna sino ante un motivo de resolucin unilateral del contrato por el empleador. Causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. Si el empresario no puede cumplir temporalmente su prestacin salarial por situaciones coyunturales de la actividad de la empresa, puede solicitar a la Administracin que le autorice a suspender los contratos de la totalidad o de algunos de sus trabajadores. La solicitud de autorizacin procede tanto cuando se quiere suspender el contrato de un solo trabajador como cuando se pretende hacerlo con varios. Fuerza mayor temporal. La Ley establece en este caso que la fuerza mayor cuando coloque al empresario en imposibilidad temporal de cumplir con su prestacin, justificar que el empresario acuda ante la autoridad laboral para que constate su existencia. Si tal constatacin se produce, se origina la suspensin de los contratos de trabajo, pero, como en el caso anterior, por decisin del empresario, pues cabe pensar que la fuerza mayor tan solo obligue a prescindir temporalmente de parte y no de la totalidad de los trabajadores, caso este en el que el empleador tendr que decidir discrecionalmente a quines afecta. El procedimiento a seguir para solicitar la constatacin apuntada es el mismo que se describe para proceder a la extincin de los contratos por fuerza mayor. Superada la situacin provocada por la fuerza mayor, la empresa deber invitar a los trabajadores afectados por la suspensin a que se incorporen a su puesto de trabajo. Huelga legal y cierre patronal. Cuando la huelga se ajuste a la legalidad vigente es tambin causa suspensiva. Incluso por imposicin jurisprudencial, puede decirse que lo que es la huelga ilegal con respecto a quienes no tomen parte activa de ella. En ambos casos, el trabajador tiene derecho a reingresar en la empresa cuando termine el paro convocado. El cierre legal es tambin causa suspensiva. El empresario se ve exonerado a pagar los salarios durante la huelga y cierre legal. Por el contrario, si la huelga es ilegal, y slo si el trabajador toma parte activa de ella, el empleador puede ejercitar su poder disciplinario. Si el cierre es ilegal, el empresario no se ver exonerado de abonar salarios a los trabajadores; es pensable, incluso, que puedan reclamrsele daos y perjuicios. Todo ello con independencia de que pueda incurrir en infraccin laboral grave y ser por ello sancionado.

Suspensin de empleo y sueldo por razones disciplinarias.

Terminada la pena, la reincorporacin del trabajador a la empresa debe ser inmediata, inmediatez que se justifica si consideramos que la situacin procede de una libre decisin empresarial (poder disciplinario: poder de autotutela).

TEMA 19** La extincin del contrato de trabajo (I). El art. 49.1 ET establece las causas de extincin del contrato de trabajo. Es esta materia de la que, histricamente, se ha venido ocupando la legislacin laboral, con la finalidad de evitar que la subsistencia del vnculo jurdico se haga depender de la nuda voluntad del empresario.

1.- Extincin del contrato de trabajo por causas pactadas en contrato o convenio colectivo. Establece el art. 49.1.a y b ET que el contrato de trabajo puede extinguirse por mutuo acuerdo de las partes, en cualquier momento, y por las causas consignadas en el contrato en el momento de su perfeccin, salvo que constituyan abuso manifiesto de derecho por parte del empresario. Nada impide que se pacten causas de extincin del contrato de trabajo en los Convenios Colectivos, aunque la ley nada diga sobre este particular.

2.- Extincin del contrato de trabajo por concurrencia de trmino final o por cumplimiento de su objeto. Tambin acaba el contrato cuando se ha cumplido su objeto o ha llegado el da que se pact para su terminacin. Por ello dice el art. 49.1.c ET que el contrato de trabajo se extinguir por expiracin del tiempo convenido o realizacin de la obra o servicio objeto del contrato. Sin embargo, el legislador no ha querido que el cumplimiento del objeto contractual opere como causa de extincin automtica, y ha dispuesto por ello que cuando se haya realizado una obra o servicio pactados, deber denunciarse el hecho, y, si no hay denuncia, se continuar en la prestacin laboral por el trabajador, y el contrato se considerar prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestacin. Tambin permite la ley que el contrato se extinga cuando llegue determinada fecha; pero la fijacin por las partes de fechas de extincin no es, sin embargo, absolutamente libre: normalmente los contratos con trmino final vienen dados por el ordenamiento jurdico: tal sucede en el caso de los formativos, en el temporal de fomento de empleo. Ahora bien, es pensable que se pacte un contrato de trabajo sujeto a condicin resolutoria, siempre que sta no sea abusiva (tal sucede cuando se dice que la prestacin de servicios terminar en la fecha en que expire, por ejemplo, una condicin administrativa). El ET ordena que, cuando el contrato de duracin determinada sea superior a un ao, la parte que formule su denuncia la notifique a la otra con una antelacin mnima de 15 das, o de los das que falten para los 15 das, si el preaviso se hizo en menor plazo.

3.- Extincin del contrato de trabajo por dimisin del trabajador. El art. 1.256 Cc. dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; pero tal principio conoce una excepcin en el marco del contrato de trabajo, donde se admite que el trabajador extinga el contrato por dimisin, y sin alegar causa (art. 49.1.d) ET). La libertad, valor sobre el que se basa nuestra convivencia (art. 1.1 CE) exige que el trabajador pueda ofrecer su fuerza de trabajo sin trabas en un mercado que supone tambin libre. As, podemos entender que se repugna por el ordenamiento laboral que, como consecuencia de un pacto entre partes de desigual fuerza (empresario y trabajador), la ms dbil pueda ser obligada a enajenarse (pues la fuerza de trabajo es inherente a la propia persona del trabajador) hasta el momento de su desaparicin fsica; el arrendamiento de servicios hecho por toda la vida es nulo (art. 1538 Cc.). Para hacer eficaz la libertad apuntada se suele impedir por el ordenamiento que, salvo en supuestos excepcionales, el empleador pueda demandar al trabajador dimisionario una indemnizacin por daos y perjuicios. Por otra parte, el trabajador que dimite no puede exigir al empresario indemnizacin o compensacin alguna. Quin abandona el trabajo slo tiene derecho a los salarios causados por la prestacin de servicios, a la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas. El ordenamiento nicamente obliga al dimisionario a que comunique su cesin en el trabajo con la antelacin que se fije en el correspondiente Convenio Colectivo, o por la costumbre del lugar. En ausencia de disposicin expresa o costumbre, puede entenderse aplicable a este supuesto el plazo de 15 das.

4.- Extincin del contrato de trabajo por muerte o incapacidad del trabajador. La muerte del trabajador extingue el contrato de trabajo (art. 49.1.e ET). Tambin se extingue el contrato por incapacidad del trabajador. El ET, sin embargo, ha admitido tal posibilidad pero a travs de dos diferentes vas: la ineptitud sobrevenida justifica el despido indemnizado del empleado; por otro lado, la incapacidad que ocasiona la declaracin de gran invalidez (caso de Gabri en el ftbol) o invalidez permanente o total o absoluta (caso de Txusda para ligar) del trabajador tambin origina la extincin automtica de la relacin laboral. La declaracin de incapacidad permanente parcial, otro de los grados de incapacidad recogidos en la LGSS, no es motivo suficiente de extincin del contrato, a diferencia de la gran invalidez y la invalidez permanente total o absoluta. Dado que la declaracin de incapacidad del trabajador puede ser revisada si mejora su salud, el ordenamiento ha arbitrado a favor del declarado incapaz sistemas para su reinsercin profesional. El primer lugar, los trabajadores que hubieran cesado en la empresa por haberles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y, despus de haber recibido prestaciones de recuperacin profesional, hubieran recobrado su plena capacidad laboral, tendrn preferencia para su readmisin en la ltima empresa en que trabajaron, en la primera vacante que se produzca en su categora o grupo profesional. Por otro lado, los trabajadores

que hubieran cesado en la empresa por haberles reconocido una invalidez permanente y, despus de haber recibido las prestaciones de recuperacin profesional, continuaran afectos de una incapacidad permanente parcial, tendrn preferencia absoluta para su readmisin en la ltima empresa en que trabajaron en la primera vacante que se produzca y que resulte adecuada a su capacidad laboral. Los trabajadores que tengan derecho a ser indemnizados, deber, comunicarlo a la empresa y a sus representantes en el plazo de un mes, contando a partir de la declaracin de aptitud por el rgano correspondiente. La empresa deber darles a conocer entonces las vacantes que existan de igual o inferior categora a la suya, y quedarn liberadas de su obligacin cuando el trabajador rechace un puesto de trabajo de igual categora a la que ostentaba antes de la declaracin de invalidez, o de inferior categora, si no hubiese obtenido la plena recuperacin para su profesin habitual. Cuando la empresa tenga varios centros de trabajo y la vacante que exista implique cambio de residencia, el trabajador podr optar por ocuparla o por esperar a que exista plaza en el centro de trabajo del lugar en que tenga establecida su residencia habitual. Las readmisiones que lleven a cabo la empresa darn derecho a reducciones del 50 % de la cuota patronal por contingencias comunes de la Seguridad Social, pero slo durante un perodo de 2 aos. En fin, la incapacidad permanente parcial no extingue el contrato de trabajo y, por tanto, el trabajador tiene derecho a reincorporarse a la empresa, aunque el empresario, atendiendo a la posible disminucin del rendimiento operada, podr asignarle un cometido laboral distinto al que vena desarrollando y ajustar las condiciones de trabajo (incluido el salario) al nuevo cometido; si el trabajador se ha recuperado completamente, debe ser reintegrado a su puesto de trabajo originario.

5.- Extincin del contrato de trabajo por jubilacin del trabajador. Los trabajadores deben ser afiliados y dados de alta en el sistema de la Seguridad Social, una de cuyas prestaciones es la pensin de jubilacin. Quienes renan los requisitos para causarla, pueden resolver el contrato de trabajo por tal motivo (art. 49.1.e) ET). La jubilacin es un derecho, por el que el trabajador puede o no hacer uso de l; en el segundo caso, la jubilacin no puede configurarse como causa de despido. No obstante lo anterior, la Disposicin Adicional Dcima ET permite que el Gobierno fije un lmite de duracin mximo del contrato de trabajo. Por lo dems, tambin pueden fijarse edades mximas de jubilacin en los Convenios Colectivos, con respecto en todo caso de lo dispuesto en la normativa de la Seguridad Social.

6.- Extincin del contrato de trabajo por muerte, incapacidad o jubilacin del empresario. La muerte del empresario extingue el contrato de trabajo, pero nicamente cuando su sucesor no se subrogue en su posicin, pues en este caso es de aplicacin lo dispuesto en el

art. 44 ET. Y lo mismo puede decirse de los casos de cesacin del empleador por jubilacin o incapacidad (art. 49.1.g ET). La jubilacin del empleador, para ser eficaz como causa extintiva, debe derivarse del Rgimen de Seguridad Social al que cotice en su condicin de empresario, que normalmente sern bajo las normas que regulan el Rgimen de los Trabajadores Autnomos. Por supuesto, hay que recordar aqu que la jubilacin es un derecho y, por tanto, nadie puede ser obligado a retirarse de su actividad. La incapacidad del empleador, que extingue el contrato de trabajo, puede derivar o no derivar (al contrario de lo que sucede en la incapacidad del trabajador) de la declaracin por organismo oficial de la situacin de invalidez permanente: este requisito (la constatacin oficial de la inhabilidad para proseguir con las actividades empresariales que se venan realizando) no es fundamental en el supuesto que nos ocupa. En los casos de muerte, jubilacin o incapacidad del empresario, el trabajador tiene derecho al abono de una indemnizacin que asciende a un mes de salario.

8.- Extincin del contrato de trabajo por fuerza mayor. La fuerza mayor que imposibilite la continuacin del trabajo tambin puede originar la extincin del contrato (arts. 49.1.h y 51.12 ET y 17-19 RD 43/19996, de 19 de enero). Para que la fuerza mayor pueda ser alegada por el empresario como causa de extincin contractual, dice la Ley que deber ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el nmero de trabajadores afectados. Para que se lleve a cabo tal constatacin, la empresa deber solicitar la apertura de un expediente administrativo, y aportar los medios de prueba que estime necesarios para hacer patente la concurrencia de la tan citada fuerza mayor. Simultneamente a la apertura del expediente, la empresa debe comunicar sus intenciones a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarn la condicin de parte interesada en la totalidad de la tramitacin del expediente. La autoridad laboral podr practicar todas las actuaciones que considere pertinentes para constatar la existencia de la causa imposibilitante, y podr solicitar los informes que estime necesarios, tanto a las otras Administraciones Pblicas, como a los particulares. Finalmente dictar resolucin en el plazo de 5 das desde la solicitud del empresario, aunque el acto administrativo surtir efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. En su resolucin, la autoridad podr acordar que la totalidad o una parte de la indemnizacin que corresponda a los trabajadores afectados por la extincin de sus contratos, sea satisfecha por el FOGASA, sin perjuicio del derecho de ste a resarcirse del empresario.

Extincin del contrato de trabajo a peticin del trabajador basada en incumplimiento del empresario. Los incumplimientos contractuales del empresario siempre que sean graves y culpables, legitiman al trabajador para pedir la resolucin del vnculo. Si tales incumplimientos son ciertos, y si se prueba ante el juez, el trabajador percibir una

indemnizacin, cuyo montante coincide con el que fija la ley para el despido improcedente (art. 50.2 ET). A esta modalidad extintiva se refieren los arts. 49.1 j) y 50 ET. Segn el primero, el contrato de trabajo se extinguir por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. El art. 50.1 ET precisa la forma de extincin contractual, y tipifica (ad exemplum) las causas que justifican su demanda por el trabajador por el incumplimiento del empleador, y slo cuando renan las notas de gravedad y culpabilidad, pueden justificar la resolucin de del contrato de trabajo. Se dice en primer lugar que, con base en el incumplimiento empresarial, el trabajador puede solicitar la extincin del contrato, lo que, en sentido contrario, significa que la mera inasistencia al trabajo, aun cuando venga originada por el incumplimiento, debe ser calificada como dimisin sin derecho a indemnizacin; salvo que la continuacin en la prestacin de servicios sea, dadas las circunstancias, razonablemente inexigible. Justifican la extincin del contrato de trabajo las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su (del trabajador) formacin profesional o menoscabo de su dignidad. Esta modalidad resolutoria debe distinguirse de la descrita en los arts. 40. 1 y 41.3 ET (rescisin del contrato de trabajo por modificacin sustancial de sus condiciones), porque aqu el supuesto de hecho de la norma exige dos requisitos: una efectiva modificacin de condiciones laborales, que tenga carcter sustancial, y, por otra parte, que la modificacin perjudique la formacin del trabajador o atente contra su dignidad (por supuesto, de forma grave e intencionada). Tambin constituye ttulo bastante para solicitar la extincin contractual la falta de pago o retraso en el abono del salario acordado. As, por todo ello, y para finalizar, cuando quien incumple es el empleador, el criterio adoptado por la Ley consiste en reservar al juez la calificacin de incumplimiento. Con ello se hace patente que la ley laboral sirve, adems de para proteger la dignidad de los trabajadores, para garantizar al empresario el ejercicio de ciertos poderes desconocidos en el marco del Derecho general de los contratos.

TEMA 20 La extincin del contrato de trabajo (II) 1.- Extincin del contrato de trabajo por causas objetivas. En el art. 49 ET se encuentran las causas objetivas. A stas se refiere el art. 52 ET y el procedimiento de despido por stas en el art. 53 ET. Los efectos de este despido estn en el art. 55 ET. Es una extincin del contrato por voluntad de la empresa. El despido es causal, debe obedecer a una justificacin que se contempla legalmente. Se denominan objetivos a estos despidos porque la decisin del empresario no obedece a un incumplimiento contractual del trabajador ni tampoco este despido tiene una finalidad represiva o preventiva de disciplina, sino que se trata por el contrario de un despido que trata de garantizar genricamente el buen funcionamiento de la empresa. Desde este despido se convierten en causas justificativas de la extincin situaciones o circunstancias que no son imputables al trabajador a ttulo de dolo o culpa, pero que pueden estar algunas relacionadas con la persona del trabajador, y otras totalmente desvinculadas de la persona del trabajador.

1.1.- Causas de despido objetivo. 1.1.1.- Ineptitud sobrevenida. Conocida con posterioridad a la contratacin (prdida de habilidades del trabajador para ejecutar las funciones para las que ha sido contratado). La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del periodo de prueba no podr ser alegada una vez que haya finalizado este periodo. No se puede confundir esta causa de despido con los supuestos de gran invalidez, incapacidad permanente total o absoluta, ya que estas causas de por s extinguen el contrato (como la jubilacin). Tampoco hablamos de la incapacidad temporal porque sta suspende y no extingue el contrato. La incapacidad permanente parcial no extingue por s sola el contrato. La jurisprudencia entiende que en los supuestos de incapacidad permanente parcial, el empresario puede recurrir a esta causa de despido, si bien el hecho de que exista sta no determina automticamente la ineptitud del trabajador como causa del despido, sino que el empresario ha de probar que existe dicha ineptitud. Dentro de esta causa se encuentran las situaciones en las que la imposibilidad de la ejecucin del contrato se deriva de la ausencia de un requisito administrativo para desarrollar la prestacin, como puede ser la prdida del permiso de trabajo o la falta de la titulacin exigida para ejecutarla. Si esa falta de titulacin se produce desde el principio, se tratara de una causa de nulidad del contrato de trabajo y no una causa de extincin (se tiene que tratar de una titulacin legal, establecida por la legislacin). Esta causa de despido no podr ser alegada cuando el trabajador desarrolle funciones distintas a las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

1.1.2.- Inadaptacin. Se trata de la extincin del contrato por inadaptacin del trabajador a las modificaciones tcnicas operadas en el puesto de trabajo.

Este despido es similar al anterior. Aqu, el entorno tcnico va hacia delante, y las habilidades del trabajador no pueden con ellas (no disminuyen, se quedan igual). 1.- Siempre que la modificacin tcnica sea razonable y hayan transcurrido al menos 2 meses desde que se introdujo la modificacin, el empresario est facultado para despedir al trabajador si ste no se adapta a las modificaciones. La modificacin tiene que ser razonable. 2.- Tambin existe la prohibicin de acudir al despido objetivo cuando el trabajador desarrolla tareas distintas a las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. El art. 52 b ET contempla la posibilidad de que el trabajador desarrolle un curso de reconversin durante el que el empresario est obligado a abonarle el salario que vena percibiendo. 3.- Ausencias al trabajo injustificadas (absentismo laboral). Art. 52 ET: el empresario podr proceder al despido del trabajador en caso de ausencias, aun justificadas, que renan las siguientes caractersticas: a.- que sean intermitentes. b.- que alcancen el 20% de las jornadas de trabajo durante 2 meses o el 25% durante un perodo no consecutivo de 4 meses dentro de un perodo de referencia de 12 meses. c.- que el ndice total de absentismo en la empresa durante el/los mencionados perodos de referencia supere el 5%. d.- que la ausencia del trabajador no se deba a la huelga legal, actividades de representacin colectiva, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, parto, lactancia, guarda legal, vacaciones y enfermedad o accidente no laboral siempre que la baja tenga una duracin de ms de 20 das consecutivos. Las ausencias que justifican este despido pueden ser justificadas o injustificadas.

1.1.3.- Amortizacin de puestos. Por causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas. El art. 52 c ET seala que el despido del trabajador podr producirse por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo. Amortizar aqu es sinnimo de suprimir, porque ya no es imprescindible mantener ese puesto de trabajo. Este despido no podr afectar a un nmero de trabajadores superior al que establece el art. 51 ET, porque si se rebasa ese nmero se tratara de un despido colectivo. Concurren causas econmicas cuando la amortizacin del puesto contribuye a superar una situacin econmica negativa. Concurren causas tcnicas, organizativas o productivas cuando la extincin contribuye a superar dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posicin competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda. No es estrictamente necesario que desaparezcan las funciones del trabajador en la empresa. Estas causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas no son causas que en el mbito del Derecho civil justificaran la extincin del vnculo. Son unas causas relacionadas con el buen funcionamiento de la empresa y que juegan en beneficio del propio empresario y del trabajador. Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en el puesto de trabajo.

Prdida de dotacin presupuestaria. Es una causa introducida por la Ley 12/2001 y que slo juega respecto del personal laboral contratado de forma indefinida por las Administraciones Pblicas o entidades sin nimo de lucro para ejecutar un programa o plan determinado que no cuenta con dotacin presupuestaria estable. Si desaparece la dotacin presupuestaria, entra en juego esta causa. No se deba rebasar el nmero de trabajadores que se establece para el despido colectivo.

1.2.- El procedimiento. 1.- El empresario debe notificar por escrito al trabajador su decisin extintiva reflejando en la Carta de Despido, con cierta precisin, la causa que justifica el despido. 2.- El empresario debe poner a disposicin del trabajador en el momento en que se entrega esta Carta una indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio con un mximo de 12 mensualidades. 3.- La Carta de Despido y la puesta a disposicin de la indemnizacin son fundamentales, y si estos requisitos son incumplidos, el despido es nulo. Slo ocurre con las causas objetivas de despido la nulidad del despido si hay ausencia de Carta. El despido objetivo conlleva una indemnizacin. El nico que no lo conlleva es el despido disciplinario. El plazo de preaviso es de 30 das, aunque no es solemnitatem, pero lleva el abono de tantos das de salario como de preaviso incumplidos. Durante esos 30 das de preaviso, el trabajador dispone de 6 horas semanales libres para encontrar un nuevo empleo.

2.- Extincin del contrato de trabajo por desaparicin de la personalidad jurdica del empresario. Esta causa origina la extincin del contrato de trabajo, a no ser que tal desaparicin venga como consecuencia de una fusin de sociedades, y, en este caso, se aplicar la normativa subrogatoria contenida en el ET. En este supuesto deben seguirse los trmites del expediente de regulacin de empleo.

TEMA 21 La extincin del contrato de trabajo (III)

1.- Extincin colectiva de contratos de trabajo por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin. Al despido colectivo se hace referencia en el art. 49.1 i) ET, desarrollado en el art. 51 ET y en el RD 43/1996 de 19 de enero. Esta regulacin nacional incorpora las pautas de la Directiva 9859 CEE, Convenio de la OIT 158 sobre despido por causas tecnolgicas, econmicas, productivas. Se compone de: a.- Supuesto de hecho. b.- Causa. c.- Procedimiento. a.- Supuesto de hecho: se determina legalmente a travs de un criterio numrico y otro temporal. Es aquel que en un perodo de 90 das afecta a: - 10 trabajadores en empresa de menos de 100. - 10% de trabajadores en empresas de entre 100 y 300 trabajadores. - A 30 trabajadores en empresas de ms de 300 trabajadores. - Adicionalmente, tambin es despido colectivo el cierre total de la empresa siempre que ste tenga ms de 5 trabajadores. En el cmputo de los despidos se tienen tambin en cuenta otras extinciones del contrato distintas al despido colectivo no inherentes a la persona del trabajador ni derivadas del cumplimiento del trmino en caso de contratacin temporal, siempre que estas extinciones sean iguales o superiores a 5 en ese perodo de 90 das. b.- Causa: Econmicas, tcnicas u organizativas. No es una causa equiparable a las que se contienen en el Derecho civil. Se exige que la medida sea razonable en orden a superar una situacin econmica negativa de la empresa y, en general, a permitir la viabilidad de la empresa mediante una ms adecuada organizacin de los recursos. El despido colectivo (y tambin el despido objetivo por amortizacin) es la ltima ratio, es decir, la medida ms drstica que puede adoptar el empresario. Antes de esta medida existen otras: - Por causas tcnicas y organizativas el empresario puede recurrir a la movilidad funcional. - Tambin puede recurrir por estas causas al traslado y a las modificaciones sustanciales. - Tambin por estas causas puede recurrir a la suspensin temporal del contrato. - En ltima instancia, el empresario puede acordar un despido.

1.3.- Procedimiento de despido colectivo. El empresario que pretenda despedir en 90 das a un nmero de trabajadores superior al fijado legalmente, debe comunicar la decisin a la Autoridad Laboral, al tiempo que ha de comunicar a los representantes de los trabajadores el inicio de un perodo de consultas. En esta comunicacin a la Autoridad Laboral, ha de acompaar una justificacin de las causas que motivan su decisin o su proyecto de llevar a cabo un despido colectivo. Respecto de los representantes de los trabajadores, les debe llegar tambin esta informacin de las causas, y durante un perodo de 15 das (en empresas con menos de 50

trabajadores) o de 30 (si tiene ms de 50), ha de negociar de buena fe con estos representantes con vistas a lograr un acuerdo y sobre las siguientes materias: a.- Sobre las causas que motivan el expediente. b.- Sobre la posibilidad de reducir los despidos que hayan de ser pronunciados. c.- Si hay que llevar a cabo algn despido, se ha de negociar sobre las medidas que atenen las consecuencias del despido sobre los trabajadores afectados. Medidas: - Cursos de formacin. - Recolocaciones - Mejora de las indemnizaciones legales previstas en estos casos (generalmente viene a ser la nica medida). Si la empresa tiene ms de 50 trabajadores, estas medidas se incluyen en un plan social que debe ser presentado por el empresario. Se lleva a cabo esta negociacin, y puede terminar con acuerdo o sin acuerdo. Si hay acuerdo, la autoridad laboral autoriza casi automticamente las extinciones. Slo controla si ha existido dolo, coaccin; e incluso puede controlar si ha existido simulacin en orden a que los trabajadores cobren las prestaciones por desempleo. El hecho de que exista acuerdo no impide que cada trabajador individual plantee demanda individual contra dicho despido. Si no hay acuerdo, el papel de la Autoridad Laboral es mucho ms importante, pues a ella le compete analizar si existe o no causa y decidir autorizar o no los despidos. Si los autoriza, puede hacerlo total o parcialmente. Una vez que exista autorizacin, los despidos no se producen de forma automtica, sino que permite al empresario despedir dentro de los plazos que se hacen constar en las propias autorizaciones de forma expresa o implcita. Tiene que existir una Carta de Despido con relacin precisa de la causa que justifica el despido, y adems, se tiene que poner a disposicin del trabajador la indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio con un mximo de 12 mensualidades, o bien aquella indemnizacin superior que haya podido ser negociada.

TEMA 22** La extincin del contrato de trabajo (IV).

1.- Concepto de despido disciplinario. En el Derecho espaol, el trmino designa la resolucin del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario. Para que sea vlida la resolucin del contrato en que consiste el despido, la decisin del empresario ha de fundarse en una de las causas que prev el ordenamiento, y no en su puro capricho o arbitrio. El Derecho espaol no admite, pues, el despido ad nutum o sin causa. El ordenamiento atribuye al trabajador un contrapoder: el impugnar el despido. Ha de ejercitarse en un plazo fugaz de tan slo 20 das de caducidad. Producida la impugnacin, el juez declarar la ineficacia o nulidad del despido; o bien acordar una indemnizacin al trabajador. Salvo los supuestos de despido nulo, en general por discriminacin o atentado a los derechos fundamentales o libertades pblicas del trabajador, el Derecho espaol no impone al empresario la readmisin obligatoria del trabajador injustamente despedido. Ha de subrayarse tambin que le despido constituye un acto de autotutela privada, en la medida que el empresario resuelve el contrato de forma unilateral, sin necesidad de acudir al juez. El ET regula es despido disciplinario en los arts. 49.11 y 54 a 57. Puede definirse ste como la resolucin unilateral del contrato de trabajo por decisin del empresario fundada en un incumplimiento previo del trabajador. De la propia definicin se deduce que el incumplimiento del trabajador no extingue, por s slo, el contrato.

2.- Causas de despido. El enunciado general del prrafo primero del art. 54 ET establece que el despido pueda fundarse en un incumplimiento contractual, grave y culpable del trabajador. Ante todo, el trabajador ha de incumplir las obligaciones derivadas del contrato. La falta de gravedad no justifica la resolucin del vnculo jurdico, sino, a lo sumo, una sancin inferior al despido. La reiteracin de las faltas de asistencia al trabajo, la continuidad en la disminucin del rendimiento del trabajo pactado, o la habitualidad en la embriaguez. En cualquier caso, no parece que las previsiones de la Ley resuelvan muchos problemas: el juez ha de indagar, en cada caso concreto, la gravedad de los incumplimientos y faltas laborales. As pues, y siguiendo a la jurisprudencia, se puede incurrir en las causas de despido tanto de forma intencional, dolosa, con nimo deliberado y consciente, como por imprudencia, negligencia o descuido imputable al trabajador. No obstante, hay que advertir que una parte de la jurisprudencia ha venido identificando la culpabilidad en el incumplimiento con el dolo penal. Tal asimilacin puede conducir a resultados tan absurdos como que no sea posible despedir al cajero cleptmano de un banco. Las causas son tan amplias, que engloban las conductas que no puedan incluirse en otros en los otros incumplimientos contractuales; tal sucede, en particular, con la transgresin de la buena fe contractual y con la indisciplina o la desobediencia. Una clasificacin de las causas que mencionan el art. 54.2 ET permite distinguir entre: defectos en cuanto a la prestacin bsica, defectos de disciplina y defectos de conducta. Defectos en cuanto a la prestacin bsica.

Son defectos en cuanto a la prestacin bsica las faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al trabajo (art. 54.2 a) ET). Y la disminucin continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado (art. 54.2 e) ET). Por lo que hace a la disminucin en el rendimiento, la misma ha de ser continuada y voluntaria o, dicho de otro modo, grave y culpable. El trabajador ha de provocar de forma dolosa la disminucin del rendimiento: en caso contrario, slo cabe la resolucin del vnculo por la ineptitud a que se refiere el art. 52 a) ET. Defectos de disciplina. La nica causa en que se contempla un defecto de disciplina es la indisciplina o desobediencia en el trabajo. El trabajador se halla sujeto a las rdenes generales y particulares que dicte el empresario, en el ejercicio regular de su poder directivo, en cuanto al lugar, tiempo y modo de ejecutarse el trabajo. Al violarlas, incumple las obligaciones que derivan del contrato de trabajo. Las rdenes del empresario han de ser regulares y legtimas. Han de referirse asimismo a la prestacin laboral, y no a aspectos de la vida privada del trabajador. La indisciplina tambin se produce por el no atenimiento a las normas legales, convencionales o acostumbradas que presidan la prestacin del trabajo de que se trate. Slo con carcter restrictivo admite el llamado derecho de resistencia. En general, cuando la orden del empresario contrara manifiestamente el ordenamiento penal, o perjudica el prestigio profesional del trabajador, o entraa un grave riesgo para la integridad fsica del trabajador. Alguna sentencia ha admitido el derecho de resistencia en los casos de peligrosidad, ilegalidad u otros anlogos que razonablemente justifiquen la negativa de obedecer. Defectos de conducta (art. 54.2). a) Las ofensas verbales o fsicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos: Puede conllevar tambin una responsabilidad penal. b) La transgresin de la buena fe contractual, as como el abuso de confianza en el desempeo del trabajo: La jurisprudencia ha considerado que violan la buena fe contractual conductas tales como las que ocasionan un dao material al patrimonio del empresario; las que causan daos al buen nombre, seriedad o prestigio comercial del empresario, especialmente frente a clientes y a terceros; las que consisten en engaos, fraude u ocultamiento de datos; la concurrencia desleal o la realizacin por parte del trabajador de alguna actividad durante la suspensin de la relacin por incapacidad temporal. c) La embriaguez habitual o toxicomana si repercuten negativamente en el trabajo: En esta causa, es dudosa la concurrencia de culpabilidad del trabajador. La jurisprudencia ha restado importancia al requisito legal de que los hechos repercutan negativamente en el trabajo, por considerar que la reiterada presentacin en la empresa en estado de embriaguez atenta contra la diligencia y la buena fe exigibles.

3-. Forma y procedimiento para realizar el despido. En la jurisprudencia espaola existen una serie de requisitos comunes a los trabajadores en general, y otros especiales, aplicados a ciertas categoras de trabajadores.

Tales formalidades tienen carcter mnimo, y pueden ser contempladas por Convenio Colectivo o contrato individual. a) Los requisitos comunes: El empresario, segn el art. 7 del Convenio 158 OIT, no deber dar por terminada la relacin de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que le hayan ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra l, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad. El despido deber ser notificado por escrito al trabajador, haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendr efectos. El ET pide que en la carta figure la enunciacin o descripcin breve de la falta laboral. La fecha a la que la Ley se refiere es aquella a partir de la cual tendr efecto la decisin extintiva, y puede coincidir o no con la de la carta. Novedad introducida por la Ley 11/1994 es la previsin de que a un despido irregular pueda seguir un nuevo despido, en el que el empresario observe los requisitos formales omitidos en el precedente (art. 55.2 ET). El nuevo despido, que slo surtir efectos desde su fecha, deber realizarlo en el plazo de 20 das, a contar desde el siguiente al primer despido. El empresario ha de poner a disposicin del trabajador los salarios devengados en los das intermedios, con mantenimiento del alta en la Seguridad Social: as pues, el empresario habr de solicitar el alta con efectos desde la fecha del primer despido, si hubo baja, y baja simultnea en aquella en que se produzca el segundo despido. Finalmente, el empresario debe comunicar el despido al comit de empresa o delegados de personal. b) Requisitos aplicables a ciertas categoras de trabajadores: Son los casos de trabajadores afiliados a un sindicato y con respecto a los representantes legales de los trabajadores. En el primero de los casos, cuando el trabajador est afiliado a un sindicato y al empresario le conste, ste ha de dar audiencia previa a los delegados sindicales de la seccin sindical correspondiente al sindicato a que pertenezca en trabajador. En el segundo caso, el de extincin contractual de los representantes de los trabajadores o de los delegados sindicales el empresario deber incoar expediente contradictorio en el que sern odos, adems del interesado, los restantes miembros de la representacin a que pertenece, si los hubiere.

4.- Calificacin y efectos del despido. El despido, como es un acto causal, puede ser controlado judicialmente. El Juez puede adoptar tres tipos de decisiones: a.- El despido ser nulo si se han incumplido los trmites de la Carta de Despido o la puesta a disposicin de la indemnizacin. - Tambin ser nulo si trama un mvil antisindical, discriminatorio o que vulnera los Derechos Fundamentales del trabajador. - Ser nulo cuando se despida a una trabajadora embarazada o que haya dado ya a luz, durante el disfrute de las distintas medidas de reduccin de jornada, permiso o excedencia. Consecuencias de la nulidad el empresario est obligado a readmitir al trabajador y abonarle los salarios de tramitacin.

b.- El despido ser improcedente cuando el Juez constata que no existe ninguna de las anteriores causas, sino que no existe causa o que alega causa inadecuada o insuficiente para justificar el despido. Consecuencias de la improcedencia el empresario puede optar por readmitir al trabajador, abonando los salarios de tramitacin, o por confirmar la extincin del contrato abonando tambin los salarios de tramitacin, y adems una indemnizacin de 45 das de salario por ao de servicio, con un mximo de 42 mensualidades, prorratendose por meses los perodos inferiores al ao. Si el trabajador ha sido contratado a travs de la modalidad del fomento de la contratacin indefinida, la indemnizacin de 45 das ser de un mximo de 33 das si el despido obedece a la causa de la amortizacin objetivamente acreditada de un puesto de trabajo (art. 52 c) ET). Si se trata de un representante legal de los trabajadores, tendra l la opcin (el trabajador, no el empresario). c.- El despido ser procedente cuando el empresario ha cumplido los trmites formales, hay causa, y el despido no persigue ningn mvil antisindical o discriminatorio.

5.- Tramitacin de los recursos. Una de la circunstancias que ms disuadan a los empresarios, a la hora de recurrir las sentencias por despido, era el pago de los salarios mientras se tramitaba el recurso. Cuando el empresario opte por le indemnizacin, tanto en el supuesto de que en recurso fuere interpuesto por ste como por el trabajador, no proceder la ejecucin provisional de la sentencia, si bien durante la tramitacin del recurso el trabajador se considerar en situacin legal de desempleo involuntario. Si el recurso lo interpone el trabajador y la sentencia que lo resuelva eleva la cuanta de la indemnizacin, el empresario puede cambiar el sentido de su opcin. En tal caso, la readmisin retrotraer sus efectos econmicos a la facha en que tuvo lugar la primera eleccin, por lo que deber abonar los salarios de tramitacin, deducindose las cantidades que por tal concepto se abonen las que en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestacin por desempleo. La citada cantidad, as como la correspondiente a la aportacin empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajo, habr de ser ingresada por el empresario en la Entidad Gestora. Mientras dure la tramitacin del recurso, el empresario est obligado a abonar el mismo salario que el trabajador vena percibiendo con anterioridad. El trabajador continuar prestando sus servicios, a menos que el empresario prefiera pagar tales salarios sin utilizar los servicios del trabajador.

TEMA 24** La prescripcin y la caducidad. Todos los derechos que derivan del contrato de trabajo, prescriben o caducan con el transcurso del tiempo. En los arts. 59, 60 ET aparecen plazos de prescripcin y caducidad. La caducidad y la prescripcin son dos modos de ser de un mismo fenmeno jurdico. 1.- Prescripcin. 1.1.- Prescripcin ordinaria. Segn el art. 59.1 ET las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan sealado plazo especial prescribirn al ao de su terminacin. Segn el ET el plazo no empieza a correr hasta la terminacin del contrato de trabajo y ello aunque la accin pudiera ejercitarse con anterioridad. En suma, el dies a quo no es el nacimiento de la accin, sino el del cese efectivo y real en la prestacin de servicios. Las acciones derivadas del contrato de trabajo no prescriben, mientras ste se halle en vigor. Pueden ejercitarse, mientras subsista el contrato de trabajo, acciones como las de reconocimiento de antigedad o reclamacin y en general cualquiera otra que se refiera a hechos persistentes mientras subsista el contrato. La jurisprudencia ha considerado aplicable el plazo de 1 ao del art. 59.1 ET a la accin para reclamar al estado el pago de los salarios de tramitacin que excedan de 60 das.

1.2.- Prescripcin del crdito salarial. Cuando la accin se ejercita para exigir percepciones econmicas, el plazo de 1 ao se computa desde el da en que la accin pudo ejercitarse. Dado que el salario por unidad de tiempo se entrega con una periodicidad determinada, ser el vencimiento de cada uno de estos periodos el punto de arranque del plazo prescriptivo de 1 ao. El plazo correr a partir de cada vencimiento de salario; cada una de las mensualidades prescribir de forma aislada. En los salarios por unidad de obra el dies a quo del plazo de prescripcin lo constituir aquel en que el empresario se hallaba obligado a retribuir al trabajador cada una de las unidades de obra. Del mismo modo, el dies a quo de las primas o incentivos ser aquel en que el empresario deba haber remunerado las cantidades devengadas por tales conceptos. La interrupcin del cmputo por ejercicio de la accin ante los tribunales que se produce con la presentacin de la demanda, posee efectos permanentes respecto a las cantidades reclamadas, y dura mientras dure el proceso. No se da la interrupcin con relacin a los salarios que se devenguen con posterioridad. Por lo que hace a la reclamacin extrajudicial, se exigen tan solo 2 requisitos: a) Que suponga un ndice de la vitalidad del derecho. b) Que el empresario llegue a conocer la afirmacin del derecho. El art. 65.3 LPL interrumpe los plazos de prescripcin la suscripcin de un compromiso arbitral, celebrado en virtud de los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos a que se refiere el artculo 83 ET. La simple suspensin del contrato de trabajo no

produce una suspensin correlativa del computo del plazo de 1 ao para exigir las prestaciones de carcter econmico. Los acuerdos individuales o colectivos tan solo podrn alargar, pero nunca abreviar la duracin mxima de los plazos establecidos en el art. 59.2 ET; asimismo, podrn pactar causas de suspensin.

1.3.- Prescripcin de obligaciones de tracto nico que no pueden tener lugar despus de extinguido el contrato. Tambin para ellas corre el plazo desde que la accin pudo ejercitarse. Por lo que hace a la reclamacin del derecho a las vacaciones, considera que esta sometida en un plazo de caducidad y no de prescripcin. La jurisprudencia no ha sido tan restrictiva en la aplicacin del inciso que alude a las obligaciones de tracto nico. As, ha considerado que el plazo de 1 ao empieza a contar desde el momento en que la empresa incumple una obligacin, consistente en acordar al trabajador una determinada categora profesional.

1.4. Prescripcin de las faltas laborales. Son plazos de prescripcin y no de caducidad, los que establece el art. 60.2 ET con respecto a las faltas laborales. La prescripcin se ha aplicado a una forma de autotutela privada y los poderes de autotutela privada son uno de los terrenos ms propicios para el empleo del principio de la buena fe. El principio de la buena fe gozar de un protagonismo especial a la hora de establecer unos lmites que debe respetar el ejercicio del poder disciplinario. Existen 3 plazos de prescripcin corta, de 10, 20 y 60 das, segn que la falta sea leve, grave o muy grave, y cuyo dies a quo es la fecha en que la empresa conoce las faltas. La prescripcin larga limita el periodo a que puede retrotraerse la imputacin de incumplimientos por parte del empresario. El art. 60.2 ET significa que al sancionar o despedir al trabajador, el empresario slo puede invocar, como causas de la sancin o despido, incumplimientos cometidos en los 6 meses anteriores. La prescripcin slo puede interrumpirse cuando existe una voluntad seria de ejercitar el derecho o el poder o cuando existe un ndice de la vitalidad del poder de hecho o de Derecho. El empresario no puede dilatar injustificadamente el procedimiento disciplinario. La prescripcin larga se interrumpir cuando concurra un acto que constituya un ndice de la vitalidad del poder disciplinario. No suceder lo mismo con la prescripcin corta, ya que al conocimiento de los hechos debe seguir una respuesta inmediata por parte del empresario. Los plazos de la prescripcin corta se computaran en la prctica como si fuesen de caducidad.

2.- Caducidad. Tres son los rasgos que caracterizan a los plazos de caducidad: no ser interrumpibles, ser irrenunciables y aplicables de oficio. Cuando la caducidad afecta e un derecho disponible, la nica diferencia apreciable entre la caducidad y la prescripcin estriba en que la primera no puede interrumpirse y solo se suspende cuando as lo prev la ley, mientras que la prescripcin admite actos interruptivos.

2.1.- Caducidad de la accin de despido. El art. 59.3 ET establece un plazo de caducidad de 20 das para impugnar el despido de los contratos temporales. El plazo de caducidad se aplica a cualquier clase de resolucin que se produzca en virtud de decisin unilateral del empresario. La caducidad juega en los supuestos de ejercicio de la accin contra la resolucin de los contratos temporales. As, existiendo un contrato temporal habr que impugnar la resolucin en el plazo de caducidad de 20 das cuando se entienda indebida, por ejemplo, por no haber mediado la denuncia que exige el art. 49.3 ET o cuando se resuelva sin causa antes de tiempo. La jurisprudencia exige que el despido improcedente o nulo se impugne en el riguroso plazo de caducidad que establece la ley. El comienzo del plazo de caducidad no ha de computarse a partir de la fecha de la carta de despido, sino desde la fecha en que el interesado la reciba; es la Teora de la recepcin. En caso de discrepancia entre fecha de conocimiento del despido y la de ejecucin material del mismo, habr que diferenciar dos supuestos: si la fecha de efectos o ejecucin material es anterior a la de la notificacin, hay que atender a esta ultima para iniciar el computo del plazo de caducidad, pero si la fecha de ejecucin material del despido es posterior a la de la notificacin, el dies a quo lo constituye el cese efectivo del trabajo. Para el computo de los das, estos han de ser hbiles se excluyen los domingos, los das de fiesta. La caducidad slo sufre suspensiones cuando as lo dispone expresamente la ley, no admite actos de interrupcin. En definitiva, el cmputo comienza al da siguiente a aquel en que se produce el despido y se suspende el da en que se presentan la papeleta de conciliacin o la reclamacin administrativa previa. El cmputo se reanuda al da siguiente de celebrarse la conciliacin. La suspensin slo dura 15 das como mximo en los casos de conciliacin y un mes en los de reclamacin administrativa previa.

2.2.- Caducidad de la accin para impugnar las decisiones del empresario en materia de movilidad geogrfica y modificacin sustancial de condiciones de trabajo. Segn el art. 59.4 ET: Ser de aplicacin a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geogrfica y modificacin sustancial de condiciones de trabajo. La norma nos dice cul es el dies a quo, e indica que el plazo se computar desde el da siguiente a la fecha de notificacin de la decisin empresarial, tras la finalizacin, en su caso, del periodo de consultas.

TEMA 24 (DE ESTE AO) La prescripcin y la caducidad en el contrato de trabajo 1.- Prescripcin y caducidad. Los derechos y las acciones laborales prescriben o caducan. Los derechos mueren por el paso del tiempo en virtud de la prescripcin y la caducidad. Ambas son especies de un mismo fenmeno, la muerte de derechos. La diferencia entre ambas est en el rgimen jurdico de cada una. La prescripcin, con carcter general, puede suspenderse o interrumpirse, y slo es apreciada en los Tribunales a instancia de parte, y por tanto es renunciable. La caducidad slo puede suspenderse. Se aprecia de oficio por los Tribunales y es irrenunciable. Segn el art. 59 ET, los derechos laborales no caducan, sino que prescriben. Segn el art. 59.1 ET, las acciones laborales prescriben al ao de la terminacin del contrato laboral. Como excepcin, el art. 59.2 ET indica que las acciones de contenido econmico o que no puedan ejercitarse una vez extinguido el contrato, prescribirn al ao desde que pudieron ejercitarse. Un supuesto general de caducidad es la accin de despido. El trabajador cuenta con 20 das hbiles de caducidad para reclamar contra la decisin extintiva del empresario, y estos 20 das cuentan desde el momento en que la extincin es efectiva. Tambin cuenta con 20 das de caducidad para reclamar contra una decisin de traslado o desplazamiento, contra una modificacin sustancial de sus condiciones de trabajo. La suspensin de la caducidad ocurre en el planteamiento de demanda judicial o de papeleta de conciliacin, que siempre ha de intentarse antes de acudir a la va judicial.. Tambin son supuestos de caducidad los que afectan a los plazos del empresario para sancionar incumplimientos contractuales del trabajador. Aqu hay tres plazos: a.- 10 das para las infracciones leves del trabajador. b.- 20 das para las infracciones graves del trabajador. c.- 60 das para las infracciones muy graves del trabajador. Estos plazos son desde que el empresario tiene conocimiento de la infraccin, o 6 meses tenga conocimiento o no de la infraccin.

TEMA 25 Los conflictos colectivos

1.- Concepto. Un conflicto es una desavenencia, una discrepancia, un desacuerdo. Si es en el mbito del Derecho laboral sera relativo a las relaciones de trabajo. Si son as los sujetos de esos conflictos seran el empresario o las asociaciones de empresarios y, del lado de los trabajadores, estaran los sujetos colectivos (sindicatos y representantes de los trabajadores en la empresa). Deja fuera a asociaciones eventuales de trabajadores. Diferencias entre conflictos colectivos y conflictos individuales. El conflicto colectivo se caracteriza por dos elementos: a.- Objetivo: el conflicto colectivo se refiere a un inters genrico de un grupo de trabajadores, mientras que el conflicto individual se refiere a los trabajadores, o trabajadores pero singularmente considerados. Lo que distingue a un conflicto de otro no es que el conflicto afecte a muchos trabajadores, sino que afecten a un inters genrico. Incluso un conflicto que afecte a muchos trabajadores puede ser individual. b.- Subjetivo: el conflicto colectivo y el inters genrico tiene por titulares, no a los trabajadores, sino a los sujetos colectivos (organizaciones sindicales y representantes de los trabajadores). Diferencia entre inters genrico y el individual. La diferencia fundamental est en cmo se concreta la pretensin de los sujetos. En los conflictos colectivos esa pretensin o inters no se individualiza en relacin con cada trabajador, sino que se plantea de forma abstracta, como si se tratara de interpretar una norma, un precepto sin proyeccin directa en cada trabajador. Por el contrario, en los conflictos individuales la pretensin (proteccin que se esgrime contra la otra parte) est perfectamente definido e identificado en relacin con cada sujeto individual (cada trabajador).
Ejemplo: empresa sujeta al Convenio de Traccin Mecnica para Reparto de Mercancas. Esta empresa que se utilizaba para realizar una actividad muy parecida, entr en vigor el Convenio, que era de dudosa aplicacin respecto a esa empresa, estableciendo mejoras para los trabajadores, y el empresario se negaba a aplicarlo. Esta discrepancia podra considerarse conflicto individual o colectivo. Sera individual cuando trabajador por trabajador presentan una demanda reclamando cada salario, incluso aunque presentaran una demanda conjunta. Sera colectivo cuando el conflicto fuese presentado por los representantes de los trabajadores demandando la aplicacin del Convenio Colectivo. Ejemplo: empresa que decide suprimir la lnea de autobs que... (lo del examen). Cabra pensar en demandas individuales, pero sera muy difcil (no se establecera una lnea de autobs para un nico trabajador). Es un beneficio difcilmente individualizable.

Diferencia (dentro de los conflictos colectivos) entre conflictos jurdicos o de interpretacin y conflictos de inters o econmicos o de regulacin. En los conflictos jurdicos se plantea un conflicto sobre la interpretacin y aplicacin de normas, lo que necesariamente presupone que existe una norma que permita resolver el problema. En los conflictos econmicos, a travs de ellos se trata de introducir una nueva norma, bien cuando no exista regulacin o bien modificando la regulacin existente, o bien alterando, de algn modo, la realidad jurdica preexistente. Se crea o se intenta crear Derecho

dando una solucin jurdica innovadora. Conflicto econmico sera la subida de salarios no reconocida por otra norma. Estas distinciones son importantes porque son utilizadas para definir cules son las vas ms apropiadas de resolucin de esos conflictos (colectivos o individuales, econmicos o jurdicos). Procedimientos que permiten resolver. Existen dos grupos o categoras bsicas de procedimientos de solucin de conflictos colectivos, pero tambin son mecanismos de exteriorizacin de esos conflictos (determinan la existencia de los mismos): 1.- Presin 1.a.- Huelga. 1.b.- Boicots. 1.c.- Sentadas. 1.d.- Caceroladas. ... Manifestaciones, encierros o, por empresarios, cierre patronal (aunque no debiera ser una medida de presin). 2.- Medios pacficos de solucin de conflictos. 2.a.- Procedimiento judicial de solucin de conflictos conlleva un juicio, en trminos procesales estrictos, y una sentencia. 2.b.- Procedimientos extrajudiciales negociacin, conciliacin, mediacin y el arbitraje. Normativa reguladora de los conflictos colectivos. Art. 28.2 CE: reconoce el derecho de huelga a los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule su ejercicio (del derecho de huelga) establecer las garantas precisas para el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. El derecho de huelga es un derecho individual de ejercicio colectivo. Art. 37.2 CE: se reconoce el derecho de los trabajadores y los empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La Ley que regule este derecho establecer las garantas precisas. Art. 2.2 LOLS: se reconoce el derecho de los sindicatos al ejercicio del derecho de huelga y al planteamiento de conflictos colectivos. Tambin hay varios artculos del RD Legislativo de Relaciones de Trabajo de 1977 (preconstitucional) que se refieren a conflictos colectivos, al procedimiento administrativo de solucin de conflictos.

Procedimientos de solucin de conflictos. Procedimientos extrajudiciales: a.- Va de solucin tpica: negociacin colectiva, ms que al medio debemos referirnos al resultado de la negociacin que es el Convenio Colectivo. La solucin del conflicto se lleva a cabo por las partes enfrentadas sin intervencin de ningn tercero. Tambin es una va de solucin que trata de lograrse a travs de los otros o los restantes procedimientos de solucin de conflictos. b.- Conciliacin: acto formal en virtud del cual las partes tratan de alcanzar un acuerdo y, en su caso, lo alcanzan, ante un tercero que es mero observador. Son tambin las partes enfrentadas en el conflicto las que resuelven mediante la negociacin y el acuerdo dicho conflicto. En este caso el acto se formaliza ante un tercero que es ante quien se realiza la negociacin. Puede ser facultativa, libre para las partes u obligatoria, en el sentido de que su intento es un requisito indispensable para poder adoptar otra medida u otro procedimiento de solucin del conflicto. As, en el mbito de la regulacin del proceso judicial de solucin de conflictos: - Art. 154 LPL: exige que las partes hayan intentado la conciliacin antes de tramitar la demanda judicial. Si se alcanza un acuerdo, ste tendr la misma eficacia que la atribuida a los Convenios Colectivos siempre que las partes que adopten el acuerdo ostenten la legitimacin para negociar exigida por el Estatuto de los Trabajadores. La conciliacin se desarrolla generalmente ante servicios administrativos dependientes, casi siempre de las CC.AA. que tienen asumidas competencias en materia laboral. c.- Mediacin: procedimiento de solucin de conflictos en el que se produce la intervencin de un tercero que no se limita a verificar que las partes intentan llegar a un acuerdo, sino que adems trata de acercar a las partes, proponiendo una solucin al conflicto o bien, punto por punto, proponiendo soluciones parciales. Pero son las partes quienes deciden libremente alcanzar o no un acuerdo en esos trminos. Con carcter general es un procedimiento de carcter facultativo y existen diversos rganos a los que las partes se pueden dirigir para que lleven a cabo esta mediacin, por ejemplo a la Inspeccin de Trabajo, tambin ante la autoridad laboral conforme al procedimiento administrativo regulado en el RD Ley de Relaciones de Trabajo 17/1977 y tambin los Convenios colectivos pueden establecer rganos de mediacin (p. ej. la Comisin Paritaria). d.- Arbitraje: supone la intervencin de un tercero ajeno a las partes, pero ese tercero ni se limita a observar a las partes ni a proponer, tiene un poder dirimente. Le corresponde adoptar una decisin por la que se resuelve el conflicto al que se denomina laudo. Tiene facultades similares a los jueces. Puede hacerlo tanto una persona privada como una pblica, pero siempre es un procedimiento extrajudicial. Bsicamente, hay tres modalidades:

d.1.- Arbitraje voluntarios privado: es voluntario porque la decisin de someterse a arbitraje corresponde a ambas partes. La intervencin del rbitro presupone un acuerdo entre ambas partes. Es privado porque la facultad dirimente se da a un tercero o varios terceros privados. d.2.- Arbitraje voluntario institucional pblico: ambas partes deciden someter su voluntad a un tercero, pero este tercero es una persona pblica. Se confiere a la Administracin la facultad de someter un conflicto de forma vinculante y adems obligatoria a arbitraje STC 8/4/81. d.3.- Arbitraje obligatorio de carcter pblico: (u otros supuestos de arbitraje): art. 10 RD Ley RT. El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y teniendo en cuenta la duracin o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave para la economa nacional, podr ordenar la reanudacin de la actividad laboral en el plazo que determine por un perodo mximo de dos meses o bien de manera definitiva mediante el establecimiento de un arbitraje obligatorio. Relativo especficamente a conflictos colectivos que han dado lugar a una huelga. Los rbitros deben ser imparciales. No se declara inconstitucional porque se ponen en peligro intereses generales. Es una forma excepcional. Otros supuestos de arbitraje obligatorio: art. 76 ET en relacin con los conflictos surgidos en relacin con las elecciones sindicales a Delegados de Personal y Miembros de Comit de Empresa. Se obliga al rbitro frente a la solucin judicial directa. Se trata de un arbitraje de carcter jurdico (conflicto en interpretacin y aplicacin de la norma). Todos estos mecanismos son extrajudiciales. Procedimiento judicial de conflictos colectivos: Es una modalidad procesal contemplada en la LPL que introduce determinadas especialidades frente al proceso ordinario. El tercero es un juez. Se resuelven conflictos colectivos de carcter interpretativos y no de intereses (esos otros deben ser resueltos por las partes enfrentadas). Los conflictos jurdicos pueden resolverse a travs de procedimientos extrajudiciales pero siempre judicialmente. Son conflictos de interpretacin pero tambin de una interpretacin especfica, han de ser conflictos colectivos. Art. 151 LPL: A travs de este procedimiento se resolvern las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genrico de trabajadores y que versen en la aplicacin o interpretacin de una norma estatal, de un Convenio colectivo cualquiera que sea su eficacia o decisin o prctica de empresa. Legitimacin: Del lado de los trabajadores (art. 152 LPL): a.- Los sindicatos cuyo mbito de actuacin se corresponda o sea ms amplio que el del conflicto. Estos sindicatos pueden plantear la demanda, pero los sindicatos ms representativos previstos en los arts. 6 y 7 LOLS adems pueden personarse como parte en

los procesos de conflictos iniciados por otros sujetos legitimados siempre que su mbito de actuacin se corresponda o sea ms amplio que el del conflicto. b.- Los rganos de representacin legal en la empresa: delegados, comits de empresa, secciones sindicales o delegados sindicales y, adems, pueden personarse en un conflicto promovido por otro sujeto legitimado sobre el que vaya a recaer los efectos del procedimiento de conflictos colectivos. Del lado de los empresarios (art. 152 LPL): conflictos de mbito superior a la empresa: a.- Asociaciones empresariales cuyo mbito de actuacin se corresponda o sea ms amplio que el del conflicto, adems las asociaciones que renan la representatividad exigida en el art. 87 para negociar un convenio podr personarse como parte en los procesos de conflicto iniciados por otros sujetos legitimados siempre que su mbito de actuacin sea igual o superior al del conflicto. b.- El empresario: conflicto de mbito de la empresa o inferior. Tambin se puede iniciar el proceso de conflictos colectivos por comunicacin de la autoridad laboral, si bien la autoridad laboral acta a instancia de los sujetos legitimados para promover el conflicto. La demanda, adems de cumplir los requisitos del art. 80 LPL, ha de determinar los trabajadores y empresas afectadas por el conflicto. Tambin ha de acompaarse de una certificacin de haberse intentado la conciliacin. El procedimiento de conflicto tiene carcter urgente y se tramita con preferencia sobre cualquier otro asunto, salvo en las demandas de tutela de libertad sindical y dems derechos fundamentales, siendo ejecutiva la sentencia que se dicte aunque sea susceptible de recurso. Los efectos de la sentencia de conflictos colectivos: El art. 158.3 LPL dice que la sentencia firme (contra la que no cabe recurso) producir efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolucin o que puedan plantearse, que versen sobre idntico objeto. De esto se derivan unas consecuencias muy importantes: a.- A pesar de que la sentencia de conflictos colectivos son ejecutivas, la jurisprudencia entiende que estas sentencias son meramente declarativas, que obliga a los sujetos afectados por la declaracin a someterse al contenido del fallo, pero que no es susceptible de ejecucin directa a travs del proceso de ejecucin judicial. b.- El planteamiento de una demanda de conflictos colectivos impide que los trabajadores puedan plantear pretensiones que tengan la misma finalidad que la del proceso de conflictos una vez planteada una demanda de conflictos colectivos, lo que se impide es que se dicten sentencias en procedimientos individuales que se estn tramitando o se tramiten posteriormente sobre un objeto similar hasta que no recaiga sentencia firme en el proceso de conflictos. c.- De otra parte, una vez dictada la sentencia de conflictos colectivos, los procesos individuales que se planteen posteriormente o que estn pendientes de resolucin, quedan

vinculados por el fallo de la Sentencia de conflictos colectivos, en tanto interpretan una norma, y esta interpretacin vincula a los procesos individuales que se planteen con una similar finalidad. Las sentencias individuales han de limitarse a concretar las consecuencias de la interpretacin genrica que se contiene en la Sentencia de conflictos. Este valor ha sido cuestionado por el propio TC que en su Sentencia 3/1994 ha considerado que el Juez, en el mbito de los procedimientos individuales, puede apartarse de la interpretacin normativa que realiza la Sentencia de conflictos, al menos cuando se trata de interpretar una Ley o norma de origen estatal. Al margen de esas reglas de los mrgenes de aplicacin (anteriores) en los distintos mbitos, habra que estudiarse si resulta aplicable a los conflictos colectivos. La respuesta es que slo se aplica en el sector de la empresa cuando las partes legitimadas se hayan adherido al convenio colectivo, al ASEC.

TEMA 26 La huelga y el cierre patronal

1.- La huelga. 1.1.- Generalidades. Es un mecanismo de conflicto colectivo. sta puede considerarse un mecanismo de autotutela de los derechos o intereses de los trabajadores. Es uno de los principales mecanismos de presin y reivindicacin de los trabajadores. La huelga ha pasado histricamente por tres estadios: - Desde ser considerada un delito, - pasando a ser un acto admitido o tolerado por el Derecho y, - llegando a ser en la actualidad un acto o medida protegida por el Derecho, en algunos casos reconociendo su carcter de Derecho Fundamental. En los ordenamientos continentales, en general, las Constituciones no reconocen expresamente el derecho de huelga, aunque s indirectamente en dichos ordenamientos se ha terminado por reconocer el carcter fundamental de este derecho. La regulacin del Derecho de huelga aparece en el art. 28.2 CE, en el que se reconoce el derecho de huelga para la defensa de sus intereses aadiendo que la Ley que regule su ejercicio habr de establecer las garantas necesarias para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. A estas alturas no hay Ley Orgnica que lo regule; as, la regulacin con la que contamos es el Real Decreto de Relaciones de Trabajo 17/1977 de 4 de marzo y la STC de 8 de abril de 1981, Sentencia que declara algunos extremos del Real Decreto inconstitucional, y en otros casos realiza una interpretacin del Real Decreto en un sentido conforme a la Constitucin. Segn esta Sentencia, los intereses que defiende la huelga son de carcter contractual en el sentido de que la huelga es un medio que utilizan los trabajadores para lograr imponer o alcanzar sus objetivos frente a sus empresarios y durante el desarrollo de la negociacin colectiva. Esta nocin del Tribunal Constitucional de la huelga contractual no ha sido seguida por la doctrina ni la jurisprudencia porque es posible hacer huelga contra los poderes pblicos que no son ilegales. As, la explicacin que se da para la huelga profesional es que los intereses de los trabajadores no slo se manifiestan o se explican en relacin con el empresario, sino tambin en relacin con otras instancias como son los poderes pblicos. Por tanto, la huelga puede ser una medida de presin contra los poderes pblicos. El modelo de huelga que se reconoce en nuestro ordenamiento es un derecho de huelga profesional.

1.2.- Titularidad del Derecho y requisitos de la convocatoria. No nos lo dice una Ley Orgnica, y de la Constitucin deducimos que son los trabajadores, impresin que se confirma si analizamos el desarrollo anterior a la Constitucin que lleva el Real Decreto de Relaciones Laborales, en el que se reconoce un derecho individual de los trabajadores a la huelga, si bien se exige que el ejercicio de la huelga sea colectivo. Modelos: a.- El derecho individual, que sera un modelo mixto de ejercicio colectivo.

b.- Habra un segundo modelo, que sera un derecho individual de ejercicio individual (modelo individualista). c.- Un tercer modelo que sera el del derecho individual y el derecho colectivo. Hay derechos colectivos frente a los individuales. d.- Un cuarto modelo, que sera el del derecho colectivo de ejercicio individual. Los titulares aqu son nicamente los sindicatos y una vez convocada por el sindicato la ejerceran los trabajadores individuales. En el ASEC se contempla perfectamente la obligacin de que las partes que convocan la huelga con una antelacin entre la convocatoria formal y la solicitud de al menos 72 horas salvo que las partes de mutuo acuerdo prolonguen dicho plazo, intenten la mediacin; es decir, antes de convocar una huelga (antes de la declaracin formal de huelga) con 72 horas hay que intentar la mediacin. Esto es preceptivo. Tambin es preceptivo que la otra parte comparezca ante el servicio de mediacin (la comparecencia tiene que ser antes de la huelga). Quin puede declarar la huelga? los representantes y los trabajadores directamente. - Representantes pueden convocarla el Comit de Empresa o los Delegados de Personal mediante decisin mayoritaria, o bien los Delegados Sindicales o bien los Sindicatos que tengan implantacin. El Real Decreto de Relaciones Laborales exiga acuerdo mayoritario de todos los centros de trabajo afectados por la misma, pero esto fue declarado inconstitucional. - Trabajadores se exige acuerdo por los propios trabajadores del centro de trabajo afectado por el conflicto por mayora simple a travs de votacin secreta que habr que reflejarse en acta. Adems de estos titulares, deben cumplir unos requisitos: - Avisar la huelga. - Fundamentar el motivo de la huelga. Se ha de preavisar con al menos 5 das de antelacin al empresario y a la Autoridad laboral y en esa comunicacin previa se hacen constar los motivos de la huelga, las gestiones realizadas para resolver el conflicto que determina la huelga, la fecha de su inicio y la composicin del denominado Comit de Huelga. Este preaviso en caso de huelgas sectoriales no debe dirigirse a todos los empresarios, sino slo a quien los represente (por ejemplo, asociaciones de empresarios de ese sector). El incumplimiento de estos requisitos supone que la huelga se considere ilcita, segn el RD. Esta consecuencia, si embargo, no es automtica. Por el contrario, la jurisprudencia ha admitido el incumplimiento de estos plazos de preaviso atendiendo a la gravedad de los motivos o circunstancias concurrentes en la huelga. De tratarse de servicios pblicos, el preaviso ha de ser de 10 das; adems, este preaviso debe dirigirse tambin a los usuarios de los servicios pblicos.

1.3.- La dinmica de la huelga.

Dentro de la dinmica, dos cuestiones relacionadas: - Comit de Huelga. - Deberes de conducta que incumben a las partes durante la huelga. a.- Los que convocan la huelga han de designar un Comit de Huelga que no puede tener ms de 12 miembros, que han de ser nombrados entre los trabajadores afectados por la huelga. Sus funciones son, con carcter general, participar en todas las acciones administrativas judiciales tendentes a la resolucin del conflicto. Adems debe garantizar, durante la huelga, la seguridad de las personas y de las cosas en la empresa, as como de la maquinaria, materias primas, locales..., con la finalidad de que una vez concluida la huelga pueda reanudarse la actividad productiva. Estos servicios se denominan de mantenimiento, de seguridad o de seguridad y mantenimiento. No hay que confundirlos con los servicios mnimos o esenciales. Quin decide cules han de ser estos servicios de seguridad y mantenimiento? han de ser identificados o determinados por el propio empresario, si bien no puede realizar una designacin arbitraria o desproporcionada (por ejemplo, mantener funcionando unos altos hornos, pero sin continuar con la produccin). Los trabajadores que han de prestar estos servicios, la jurisprudencia entiende que han de ser designados por el empresario y el Comit de Huelga de mutuo acuerdo. En caso de desacuerdo la jurisprudencia ha admitido que sea el empresario el que designe a los trabajadores y entre los trabajadores designados puede que, incluso, aparezcan afiliados al sindicato que convoca la huelga, lo que no es sinnimo automticamente de vulneracin del derecho a la huelga, pero podra serlo. Si la decisin del empresario se ajusta a la finalidad de los servicios de seguridad y mantenimiento habr de ser cumplida por los trabajadores. Si es desproporcionada, desde el punto de vista de la doctrina, la oposicin del trabajador a prestarlos ser lcita. Generalmente el empresario lo hace desproporcionadamente. b.- Deberes de conducta. Durante el desarrollo de la huelga permanece el deber de buena fe de las partes en conflicto y este deber de buena fe se manifiesta en el RDL de Relaciones de Trabajo a travs de diversas normas de conducta: Fomenta el logro de un acuerdo desde el que se resuelva el conflicto que ha generado la huelga. Se propicia: - Afirmando que en los convenios colectivos pueden establecerse normas de solucin de conflictos colectivos. Se prev la posible renuncia al derecho de huelga durante la vigencia del convenio colectivo. El Tribunal Constitucional ha establecido que cabe la renuncia colectiva al derecho pero slo temporalmente. - Obligacin que incumbe al empresario y al Comit de Huelga de negociar para llegar a un acuerdo. El RDL dice que el acuerdo que pone fin a la huelga tendr la misma eficacia que lo acordado en convenio colectivo cuando los que negocian cumplen los requisitos del Estatuto.

Otros deberes: - El derecho o ejercicio de huelga ha de respetar el derecho al trabajo de los trabajadores no huelguistas (art. 6.6 RDL): Los convocantes podrn dar publicidad a la huelga y podrn recaudar fondos para posibilitar esa huelga, pero esa publicidad no puede llegar a la coaccin. - El empresario no puede, durante la huelga, sustituir a los trabajadores huelguistas por otros que no estuvieren vinculados previamente a la huelga. Esta regla concreta se concreta ms an en las ETTs en que las empresas usuarias no pueden utilizar a trabajadores puestos a su disposicin para sustituir a los trabajadores huelguistas. Cuando lo que existe es una empresa que contrata en otra en su conjunto hay jurisprudencia: el Tribunal Supremo ha entendido recientemente que el desvo de clientes de la empresa a otras, vinculadas, no supone una vulneracin del derecho de huelga. Es una sentencia muy discutible.

1.4.- El ejercicio del derecho de huelga y sus desviaciones. Para el RDL de Relaciones de Trabajo (art. 7.1), la huelga consiste en la cesacin del trabajo sin ocupacin (de los locales de la empresa) del centro de trabajo. Para el Tribunal Constitucional la huelga est dirigida a causar un dao al empresario (el dao es el medio de presin para conseguir otros intereses), pero ese dao no puede ser ni ilimitado ni irrazonable. Por el contrario, ha de existir una relacin de proporcionalidad entre los sacrificios que asumen los trabajadores cesando en su trabajo y el dao que producen al empresario. Si no existe esa relacin de proporcionalidad se considera que la huelga es abusiva.
Ejemplo: seran huelgas abusivas las estratgicas, las intermitentes, las rotatorias, las de celo o las de reglamento.

El sacrificio de los trabajadores es que como dejan de trabajar, dejan de cobrar. Sobre estas huelgas existe una presuncin: no son por s mismas necesariamente abusivas, pueden no ser abusivas. Junto a las huelgas abusivas, el RDL, en el art. 11, contempla las huelgas ilcitas. Son huelgas ilcitas las huelgas de solidaridad (con un compaero), salvo que exista un inters profesional del conjunto de los trabajadores que la revisan. Tambin son ilcitas las huelgas con carcter general que se realicen contraviniendo el RDL. Tambin lo son las huelgas novatorias, que son las huelgas destinadas a modificar lo dispuesto en un convenio colectivo en vigor (aunque no lo diga el convenio colectivo, debe ser respetado por las partes que lo firman y que para modificarlo nunca se puede hacer huelga; es una paz implcita); salvo que exista en ese deber implcito de paz laboral que se pueda hacer huelga para modificar, regular un tema no previsto en el convenio colectivo o bien para exigir su aplicacin.

1.5.- Huelgas ilcitas, abusivas e ilegales. Las huelgas ilcitas son los siguientes supuestos: - El supuesto concreto es cuando se persigue la modificacin del convenio colectivo que est vigente (huelga novatoria). S se puede hacer la huelga cuando el convenio colectivo deja de ser observado por el empresario, o cuando gira en

torno a una materia no tratada en l. La huelga no puede suponer la ocupacin de los centros de trabajo. Es ilegal la ilegal entrada en el centro de trabajo o la negativa frente a una orden legtima de abandono.

1.6.- La huelga y los servicios esenciales de la comunidad. Dice la Ley (artculo 28.2 CE) que se deber garantizar los servicios esenciales de la comunidad. No existe una ley que establezca los servicios esenciales, y su regulacin vuelve a ser el RDL del 77 junto con la interpretacin de este RDL que hizo la STC 11/1981. Artculo 10 RDL lo regul, si bien algunos extremos del artculo han sido declarados inconstitucionales. Servicios esenciales de la comunidad no se puede confundir los servicios esenciales de la comunidad con los servicios de seguridad y mantenimiento (artculo 6.7 RDL de Relaciones de Trabajo). Los servicios de seguridad y mantenimiento son los que deben desarrollarse durante la huelga para garantizar la supervivencia de las materias primas (instalaciones) para que una vez finalizada la huelga pueda reiniciarse la produccin. Tratan de garantizar los intereses bsicamente del empresario. En los servicios esenciales no es el inters empresarial, sino lo que se busca es el inters de la comunidad. Suponen un lmite al derecho de huelga, y esta limitacin no es ilgica porque todos los Derechos Fundamentales tienen limitaciones, en conexin con otros Derechos Fundamentales o con otros bienes o intereses constitucionalmente protegidos. El Tribunal Constitucional considera que estos servicios esenciales, en cuanto que responden a intereses vitales de la comunidad, priman sobre el derecho de huelga; por lo que este derecho no es ilimitado. Qu son los servicios esenciales? no existe una definicin legal, sino que sta es jurisprudencial. Entiende aqullos destinados a satisfacer Derechos Fundamentales y libertades pblicas, as como otros bienes institucionalmente protegidos. No existe una actividad que por s misma sea esencial, sino que lo es por el inters que satisface, y si ese inters ha sido acogido constitucionalmente, hace que se convierta en esencial. Por ejemplo, en la medida en que el transporte satisface el derecho a la libertad de circulacin, lo convierte en servicio esencial. Ejemplos de servicios esenciales: transporte (protege el derecho a la libre circulacin), asistencia sanitaria (derecho a la asistencia sanitaria), la educacin y Universidad (derecho a la educacin), recogida de basuras (derecho a la salud) Es una frmula genrica que no aporta un catlogo de actividades productivas que puedan considerarse como servicios esenciales, lo que da lugar a una extrema litigiosidad. De esta definicin se deduce tambin que son slo los servicios pblicos servicios esenciales? no necesariamente, por ejemplo en la periferia de Madrid no sirve el transporte una empresa pblica del Ayuntamiento, sino que son empresas privadas (Auto Periferia, Sepulvedana). Para lograr satisfacer estos servicios esenciales se pueden fijar, por parte d ella autoridad gubernativa (a nivel nacional si el conflicto rebasa el mbito de Comunidad Autnoma). Los servicios mnimos implican la prestacin de los trabajos necesarios para garantizar una cobertura mnima de esos intereses, derechos y libertades fundamentales, no un funcionamiento normal o un rendimiento habitual en el servicio. Estos servicios mnimos que garantizan los servicios esenciales de la comunidad en un mnimo son fijados a travs de un procedimiento caracterizado por dos notas bsicas:

1.- La autoridad gubernativa ha de justificar, motivar la decisin adoptada sobre los servicios mnimos. 2.- Formalmente, los servicios mnimos son: a.- designados por los denominados Decretos sobre servicios mnimos, y b.- luego, concretados por distintos sujetos o autoridades con audiencia e incluso negociacin con los representantes de los trabajadores. Los trabajadores designados para prestar estos servicios mnimos estn obligados a acatarlos, si bien, en muchas ocasiones, la jurisdiccin contencioso-administrativa ha declarado ilegal la fijacin por la autoridad laboral de dichos servicios mnimos por considerar que se haba extralimitado en su establecimiento. Si no se acatan los servicios mnimos, la huelga no deviene ilegal, porque los servicios mnimos no los ejecutan los sindicatos que convocan la huelga, sino los trabajadores sealados, por lo que la responsabilidad es individual. Por ejemplo, los 800 trabajadores expedientados por las empresas son los que incumplieron los servicios mnimos durante la huelga de autobuses en Madrid. Adems de estos servicios mnimos, la Administracin puede adoptar otras soluciones: 1.- La Administracin puede asumir la prestacin del servicios (por ejemplo, recurriendo a personal militar, contratacin de personal externo a la empresa esquirolaje). 2.- Tambin puede recurrir a imponer un arbitraje obligatorio que ponga fin a la huelga, siempre que los rbitros sean imparciales. 3.- El Gobierno puede incluso militarizar a los trabajadores, pero en supuestos muy especiales y excepcionales, slo en estado de alarma, excepcin y de sitio, conforme a la LO 4/1981. En todas estas medidas, salvo en el estado de sitio, la autoridad laboral ha de tener en cuenta que se ha de dejar a la huelga una capacidad de presin suficiente como para lograr la consecucin de los objetivos perseguidos por los trabajadores.

1.7.- Los efectos de la huelga. Se agrupan segn el carcter legal o ilegal de la huelga. De otra parte, tambin cabe distinguir en funcin de si los trabajadores se han adherido o no a la huelga. Los efectos bsicos son: Dependiendo de si la huelga es legal o ilegal: a.- Si la huelga es legal, el contrato se suspende, pero slo el de los trabajadores que hacen huelga. El trabajador se encuentra en situacin asimilada al alta, y desaparece la obligacin de cotizar tanto del trabajador como del empresario. b.- Si es ilegal, el contrato no se suspende, sino que se produce una infraccin laboral, falta que puede justificar una sancin disciplinaria al trabajador. Si la huelga es legal o ilegal no se sabe hasta mucho tiempo despus de celebrada la huelga Dependiendo del grupo de trabajadores que se unen a la huelga: a.- Respecto del grupo de trabajadores que no participan en la huelga, no van a ver alterada su relacin laboral como consecuencia de la misma. No se produce la suspensin

incluso si los trabajadores no huelguistas no prestan sus servicios si es el empresario el que decide no darles ocupacin (por ejemplo, con el cierre del centro de trabajo). No obstante, si la huelga ocasiona graves irregularidades o el volumen de inasistencia altera gravemente el proceso productivo, el artculo 12 RDL de Relaciones de Trabajo permite al empresario decidir el cierre patronal, y en estos casos s que se produce una suspensin contractual tanto de los trabajadores que han hecho huelga como de los que no lo han hecho. b.- Respecto de los trabajadores huelguistas, se dejan de abonar los salarios correspondientes a los das dejados de trabajar, segn un principio de proporcionalidad. La reduccin proporcional afecta a todos los conceptos salariales, tanto al salario base como a los complementos. Algn tipo de salario (en especie) plantea una problemtica especial dando lugar a una excepcin. Por ejemplo, si el trabajador se beneficia de una vivienda puesta a disposicin por la empresa, la huelga de ese trabajador no justifica el desalojo de la vivienda los das que haga huelga. Las primas antihuelga y complementos de absentismo, puntualidad o asistencia han planteado una gran problemtica en los Tribunales. Se trataba de determinar si en virtud de convenio colectivo o bien mediante contrato individual cabe admitir que se pacten primas salariales que desincentiven el ejercicio del derecho de huelga, o bien si cabe admitir que otro tipo de primas o complementos (puntualidad o asistencia) puedan vincularse tambin junto a otras circunstancias, al no ejercicio del derecho de huelga. Para el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 14 de junio de 1993, las primas antihuelga son inconstitucionales por vulnerar el derecho fundamental a la huelga. Otras primas pueden ser constitucionales siempre que otras ausencias justificadas al trabajo reciban igual tratamiento que la huelga. El artculo 6.3 RDL de Relaciones de Trabajo aade que el trabajador no tendr derecho a la prestacin por desempleo ni a la prestacin por IT. Excepciones: 1.- En caso de que el trabajador no se adhiera a la huelga, la regla general es que su situacin es de alta ordinaria, no de alta especial. 2.- En caso de que la IT haya sido declarada con anterioridad a la huelga, se tendr derecho a las prestaciones. 3.- Para que se produzca la situacin asimilada al alta especial es imprescindible que el empresario comunique a las Entidades Gestoras la lista de trabajadores huelguistas. Si esto no se produce, se mantiene el alta ordinaria La huelga ilegal justifica una falta laboral y justifica la imposicin de sanciones disciplinarias al trabajador. Los Tribunales, la jurisdiccin social, entiende que por el simple hecho de participar en una huelga ilegal no queda justificado el despido disciplinario del trabajador. S se justifica cuando instiga, promociona o induce a otros trabajadores a sumarse a una huelga ilegal. Tambin se justifica en el supuesto en que los trabajadores incurran en coacciones, violencia o amenazas al objeto de promover, difundir o conseguir una mayor audiencia en la huelga, sin necesidad de que sea una huelga ilegal, pudiendo incurrir en un delito de coacciones o amenazas.

2.- El cierre patronal. 2.1.- Reconocimiento constitucional de derecho al cierre patronal.

Tambin se denomina Lock Out. Tiene poco de medida de conflicto. Parece ser mencionado en el artculo 37.2 CE , donde se reconoce el derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, y se aade que la ley que regule el ejercicio de estas medidas de conflicto, al margen de las limitaciones que pueda establecer, garantizar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad. Se distinguen distintos tipos de cierre patronal: a.- Cierre ofensivo: el empresario cierra el centro de trabajo tomando la iniciativa para imponer las condiciones de trabajo ms afines a l. b.- Cierre defensivo: el empresario responde mediante el cierre a una medida de conflicto adoptada por los trabajadores, como puede ser la huelga, al objeto tambin de lograr imponer sus intereses en la regulacin de las condiciones de trabajo. c.- Cierre por solidaridad: un empresario, frente al trato injustificado a otro empresario, cierra la empresa. Se ha suscitado una gran polmica sobre el reconocimiento constitucional del cierre patronal: 1.- Teora conservadora: el artculo 37 CE, al aludir a las medidas de conflicto, estara consagrando el cierre patronal como un derecho constitucional. 2.- Teora radical: el cierre patronal no aparece ni regulado ni reconocido en el artculo 37 CE, y por tanto es una medida que no se reconoce a los empresarios, que pueden adoptar otros tipos de conflictos colectivos. 3.- Teora: el cierre patronal es un derecho amparado por la Constitucin, correspondiendo al legislador delimitar su contenido e incluso establecer las limitaciones que estime oportunas. Esta posicin es la que asumi la STC 11/1981 de 8 de abril. Para esta Sentencia, el cierre patronal queda amparado en el artculo 37.2 CE, pero no se trata de un derecho que tenga el mismo valor que la huelga. La huelga es un Derecho Fundamental cuyo contenido esencial no admite limitaciones. El cierre patronal no es un Derecho Fundamental, y la Constitucin dice que admite limitaciones. Aade la Sentencia que nuestro Derecho no reconoce el principio de paridad de armas, es decir, no reconoce las mismas facultades de conflicto a empresarios y trabajadores porque: a.- La huelga es una facultad o derecho libre, que slo vincula a los sujetos que deciden adherirse a la misma. b.- Adems, es un contrapeso con el que cuentan los trabajadores para lograr reequilibrar la situacin de desigualdad inicial de poder frente a los empresarios. El cierre patronal: a.- Determina que los sujetos que no han decidido libremente dejar de trabajar se vean impedidos de trabajar como consecuencia de la decisin del empresario. b.- El cierre patronal no es un contrapeso, sino una medida que da ms poder a quien ya tiene el poder (los empresarios). La Sentencia aade que el cierre patronal slo puede considerarse constitucionalmente lcita en tanto que como medida de polica. El empresario, en cuanto titular de la empresa, est obligado a garantizar el orden y la seguridad de las personas y de las instalaciones en la empresa. El cierre patronal no es contrario a la Constitucin, entendido como poder de polica, para asegurar la integridad de personas y cosas en situaciones de

irregularidades colectivas, y siempre que exista una voluntad decidida del empresario a proceder a la apertura del cierre. Cul es la regulacin del cierre? arts. 12 a 15 RDL. Artculo 12.1 solamente se podr decidir el cierre patronal en caso de huelga o de otra irregularidad colectiva en las siguientes circunstancias: a.- Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de dao para las cosas. Lo importante no es que la huelga sea o no legal, sino que se ponga en peligro a las personas o cosas. El cierre puede decidirse en caso de que sea legal o ilegal. No es necesario que se hayan producido ya daos, basta con que sean inminentes. b.- Ocupacin ilegal del centro de trabajo. Condicin sine qua non es que la ocupacin sea sin permiso del empresario. c.- Cuando el volumen de inasistencia provocado por la huelga o las irregularidades existentes impidan gravemente el proceso normal de produccin. El empresario slo puede recurrir al cierre patronal cuando se ponga en peligro a las personas y a las cosas. Esto debe ir unido a la situacin de volumen de inasistencia tal que ponga en peligro el proceso de produccin. Aunque no exista el peligro, cabe recurrir al cierre patronal. En el caso de este apartado, el cierre slo podr durar el tiempo indispensable para remover las causas que lo motivaron.

2.3.- Procedimientos y efectos del cierre patronal. El empresario que decide llevar a cabo el cierre patronal de su empresa, instalaciones... est obligado a comunicar esta decisin a posteriori a la autoridad laboral en las 12 horas siguientes al cierre. Se trata de una mera comunicacin y no de una solicitud de autorizacin. Una vez esto, el empresario estar obligado a proceder a la reapertura del centro una vez que desaparezcan las situaciones legales que lo motivaron (violencia...). Esta apertura se puede pedir tambin a solicitud de los trabajadores y de la propia autoridad laboral, si bien no existen mecanismos para imponer esta reapertura para el empresario ms all de las eventuales sanciones administrativas.

2.4.- Efectos. a.- Efectos naturales: el cierre legal provoca la suspensin del contrato de trabajo. Desaparece la obligacin de trabajar del trabajador, con situacin asimilada al alta. b.- Efectos patolgicos: cuando el cierre es ilegal. Aqu nace la responsabilidad contractual del empresario, es decir, debe los salarios a los trabajadores por el tiempo que deban trabajar; tambin la responsabilidad con la Seguridad Social; puede nacer tambin la responsabilidad administrativa; incluso en determinadas situaciones el empresario puede ser sujeto activo de un delito penal.

TEMA 27 Los rganos jurisdiccionales del orden social y el proceso laboral.

Con el franquismo se crearon las Magistraturas de Trabajo. A partir de los aos 50, nuestro sistema jurdico conoce un procedimiento especial en razn de la materia. La jurisdiccin social nace apoyada en esa Magistratura de Trabajo. A partir de la Ley Orgnica del Poder Judicial pasa a llamarse Juzgado de lo Social. Contra sus resoluciones caben recursos de suplicacin, y cuando un Tribunal Superior de Justicia dicta sentencias dispares en relacin a otro Tribunal, cabe el recurso de casacin para la unificacin de la doctrina. La Ley de Procedimiento Laboral (LPL) es consecuencia directa de un nuevo sistema de relaciones laborales. Dura hasta 1990 (10 aos). La LPL de 1990 se adapta a la nueva estructura del Procedimiento Laboral. Hasta 1980 el Tribunal Constitucional va dando forma a todos los recovecos de la LPL conforme a los preceptos constitucionales. Los Juzgados de lo Social conocen: Art. 1 LPL: "los rganos jurisdiccionales del orden social conocern de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho en conflictos tanto individuales como colectivos". Art. 2 LPL: "Los rganos jurisdiccionales del orden social conocern de las cuestiones litigiosas que se promuevan: a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo. b) En materia de Seguridad Social, incluida la proteccin por desempleo. c) En la aplicacin de los sistemas de mejoras de la accin protectora de la Seguridad Social incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro siempre que su causa derive de un contrato de trabajo o convenio colectivo. d) Entre los asociados y las Mutualidades, excepto las establecidas por los Colegios Profesionales, en los trminos previstos en los artculos 64 y siguientes y en la disposicin adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, as como entre las fundaciones laborales o entre stas y sus beneficiarios, sobre su cumplimiento, existencia o declaracin de sus obligaciones especficas y derechos de carcter patrimonial, relacionados con los fines y obligaciones propios de esas entidades. e) Contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislacin laboral. f) Contra el Fondo de Garanta Salarial, en los casos en que le atribuya responsabilidad la legislacin laboral. g) Sobre constitucin y reconocimiento de la personalidad jurdica de los sindicatos, impugnacin de sus estatutos y su modificacin. h) En materia de rgimen jurdico especfico de los sindicatos tanto legal como estatutario, en lo relativo a su funcionamiento interno y a las relaciones con sus afiliados. i) Sobre constitucin y reconocimiento de la personalidad jurdica de las asociaciones empresariales en los trminos referidos en la disposicin derogatoria de la Ley Orgnica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, impugnacin de sus estatutos y su modificacin. j) Sobre la responsabilidad de los sindicatos y de las asociaciones empresariales por infraccin de normas de la rama social del Derecho. k) Sobre tutela de los derechos de libertad sindical. l) En procesos de conflictos colectivos.

m) Sobre impugnacin de convenios colectivos. n) En procesos sobre materias electorales, incluida la denegacin de registro de actas electorales, tambin cuando se refieran a elecciones a rganos de representacin del personal al servicio de las Administraciones pblicas. ) Entre las sociedades cooperativas de trabajo asociado o annimas laborales y sus socios trabajadores, por su condicin de tales. o) Entre los empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de puesta a disposicin. p) Respecto de cualesquiera otras cuestiones que les sean atribuidas por normas con rango de Ley". Art. 3 LPL: "1. No conocern los rganos Jurisdiccionales del Orden Social: a) De la tutela de los derechos de libertad sindical y del derecho a huelga relativa a los funcionarios pblicos y al personal al que se refiere el artculo 1.3.a) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. b) De las resoluciones dictadas por la Tesorera General de la Seguridad Social en materia de gestin recaudatoria o, en su caso, por las Entidades Gestoras en el supuesto de cuotas de recaudacin conjunta, as como de las relativas a las actas de liquidacin y de infraccin. c) De las pretensiones que versen sobre la impugnacin de las disposiciones generales y actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral, salvo los que se expresan en el apartado siguiente. 2. Los rganos Jurisdiccionales del Orden Social conocern de las pretensiones sobre: a) Las resoluciones administrativas relativas a la imposicin de cualesquiera sanciones por todo tipo de infracciones de orden social, con las excepciones previstas en la letra b) del apartado 1 de este artculo. b) Las resoluciones administrativas relativas a regulacin de empleo y actuacin administrativa en materia de traslados colectivos. 3. En al plazo de nueve meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitir a las cortes Generales un Proyecto de Ley para incorporar a la Ley de Procedimiento Laboral las modalidades y especialidades procesales correspondientes a los supuestos del anterior nmero 2. Dicha Ley determinar la fecha de entrada en vigor de la atribucin a la Jurisdiccin del Orden Social de las materias comprendidas en el nmero 2 de este artculo". La materia del Orden Social es el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. El problema de la competencia de la jurisdiccin laboral est en las dificultades que surgen al delimitar el contrato de trabajo de arrendamiento de servicios, por confundirse con el orden civil. Los actos administrativos en materia laboral (expedientes de infracciones...), son recurribles por va contencioso administrativa o frente al Orden Social?. Esa es la lucha. Caracteres generales del proceso de trabajo. El proceso laboral es un proceso regido por el principio de oralidad, salvo en lo concerniente a la presentacin de la demanda.

Al regir el procedimiento oral, rige el principio de inmediacin porque el Juez o Secretario va a tener que estar delante de todos los actos procesales que se hagan. Estos principios se concretan en el principio de concentracin para que se de el principio de celeridad. Los plazos no son prorrogables.

A tenor de estos cuatro principios se configura el proceso laboral, presidido por El principio de gratuidad. El proceso laboral es un proceso gratuito en la fase de instancia, donde no va a ser preciso, si las partes as lo quieren, la presencia de Abogados y Procuradores, y el Magistrado va a tener una gran capacidad de direccin del proceso. Estos principios tratan de dar respuesta a esa garanta que el trabajador necesita. Estos principios se resumen en el principio pro operario, que es de interpretacin de la norma, en virtud del cual si una norma tiene varias interpretaciones, habr que interpretarla siempre a favor del trabajador, buscndose as el equilibrio de las partes en la relacin jurdico-laboral.

La conciliacin preprocesal. Nuestra jurisdiccin social se extiende a travs de la mxima "ms vale un acuerdo que un mal pleito". El legislador trata de que el pleito no llegue a formalizarse, poniendo para ello unas medidas (conciliacin preprocesal y la reclamacin administrativa previa). Art. 63 LPL: "Ser requisito previo par ala tramitacin del proceso el intento de conciliacin ante el servicio administrativo correspondiente o ante el rgano que asuma estas funciones, que podr constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a que se refiere el artculo 83 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores". El servicio de mediacin llama a las partes, intentando evitar el proceso pactando. Art. 64 LPL: "1. Se exceptan de este requisito los procesos que exijan la reclamacin previa en va administrativa, los que versen sobre Seguridad Social, los relativos al disfrute de vacaciones y a materia electoral, los iniciados de oficio, los de impugnacin de convenios colectivos, los de impugnacin de los estatutos de los sindicatos o de su modificacin y los de tutela de la libertad sindical. 2. Igualmente, quedan exceptuados: a) Aquellos procesos en los que siendo parte demandada el Estado u otro ente pblico tambin lo fueren personas privadas, siempre que la pretensin hubiera de someterse al trmite de reclamacin previa y en ste pudiera decidirse el asunto litigioso. b) Los supuestos en que, iniciado el proceso, fuere necesario dirigir la demanda frente a personas distintas de las inicialmente demandadas". La reclamacin administrativa previa. El artculo anterior se encuentra en estrecha relacin con el artculo 69 LPL: "1. Para poder demandar al Estado, Comunidades Autnomas, Entidades locales u Organismos autnomos dependientes de los mismos ser requisito previo haber reclamado en va administrativa en la forma establecida en las leyes. 2. Denegada la reclamacin o transcurrido un mes sin haber sido notificada la resolucin, el interesado podr formalizar la demanda ante el Juzgado o la Sala competente, a la que acompaar copia de la resolucin denegatoria o documento

acreditativo de la presentacin de la reclamacin uniendo copia de todo ello para la entidad demandada. 3. No surtir efecto la reclamacin si la resolucin fuese denegatoria y el interesado no presentare la demanda ante el Juzgado en el plazo de dos meses, a contar de la notificacin o desde el transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada, salvo en las acciones derivadas de despido, en las que el plazo de interposicin de la demanda ser de veinte das". Si no se satisface las pretensiones del trabajador, se puede acudir al proceso ordinario, copiado de la LEC. Se presenta la demanda, sin fundamentos jurdicos. Responde a la mxima "dame los hechos que yo te dar el Derecho".

Art. 74 LPL: "1. Los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional social interpretarn y aplicarn las normas reguladoras del proceso laboral ordinario segn los principios de inmediacin, oralidad, concentracin y celeridad. 2. Los principios indicados en el nmero anterior orientarn la interpretacin y aplicacin de las normas procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la presente Ley". La demanda debe ser por escrito, y en ella se debe determinar la competencia del Tribunal al que se dirige.

La forma y contenido del escrito de la demanda. Art. 80 LPL: "1. La demanda se formular por escrito y habr de contener los siguientes requisitos generales: a) La designacin del rgano ante quien se presente. b) La designacin del demandante, con expresin del nmero del documento nacional de identidad, y de aquellos otros interesados, que deban ser llamados al proceso y sus domicilios, indicando el nombre y apellidos de las personas fsicas y la denominacin social de las personas jurdicas. Si la demanda se dirigiese contra un grupo carente de personalidad, habr de hacerse constar el nombre y apellidos de quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores de aqul, y sus domicilios. c) La enumeracin clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensin y de todos aquellos que, segn la legislacin sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningn caso podrn alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliacin o en la reclamacin administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciacin de aqullas. d) La splica correspondiente, en los trminos adecuados al contenido de la pretensin ejercitada. e) Si el demandante litigase por s mismo designar un domicilio en la localidad donde resida el juzgado o Tribunal, en el que se practicarn todas las diligencias que hayan de entenderse con l. f) Fecha y firma. 2. De la demanda y documentos que la acompaasen se presentarn por el

actor tantas copias como demandados y dems interesados en el proceso haya, as como para el Ministerio Fiscal, en los casos en que legalmente deba intervenir".

Subsanacin de defectos. Art. 81 LPL: "1. El rgano judicial advertir a la parte de los defectos, omisiones o imprecisiones en que haya incurrido al redactar la demanda, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro das, con apercibimiento de que, si no lo efectuase, se ordenar su archivo. 2. El Juez admitir provisionalmente toda demanda aunque no se acompae certificacin del acto de conciliacin previa. Deber, no obstante, advertir al demandante que ha de acreditar la celebracin o el intento del expresado acto en el plazo de quince das, contados a partir del da siguiente a la recepcin de la notificacin, bajo apercibimiento de que de no hacerse as se archivar la demanda sin ms trmite". La defensa por abogado y representacin por procurador es potestativa en el proceso laboral. Si uno de las partes concurre con letrado o graduado social, debe poner en conocimiento del Juzgado para que lo comunique a la otra parte. Si no se avisa, se produce la indefensin de la otra parte. El Magistrado pregunta a las partes si quieren un arreglo antes de que se inicie el proceso. La conciliacin va a tener valor de cosa juzgada, y su no cumplimiento va a tener ttulo ejecutivo.

La conciliacin ante el rgano judicial. Art. 84 LPL: "1. El rgano judicial, constituido en audiencia pblica, intentar la conciliacin, advirtiendo a las partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles, sin prejuzgar el contenido de la eventual sentencia. Si el rgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesin grave para alguna de las partes, de fraude de ley o de abuso de derecho, no aprobar el acuerdo. 2. Se podr aprobar la avenencia en cualquier momento antes de dictar sentencia. 3. Del acto de conciliacin se extender la correspondiente acta. 4. El acuerdo se llevar a efecto por los trmites de la ejecucin de sentencias. 5. La accin para impugnar la validez de la avenencia se ejercitar ante el mismo Juzgado o Tribunal, por los trmites y con los recursos establecidos en esta Ley. La accin caducar a los quince das de la fecha de su celebracin". El Magistrado ha de velar por los rganos del Estado que puedan intervenir en el proceso, como el Fondo de Garanta Salarial (FOGASA), y la Seguridad Social. La avenencia de las partes: efectos. En la avenencia el legislador trata de evitar el proceso por todos los medios: Mediante la conciliacin preprocesal. Trata de meter al Magistrado por en medio. Luego otorga juicio. Esa avenencia es un acuerdo entre las partes, no delante del Juez y con efectos

contractuales. Se llega a un pacto antes de que el Magistrado dicte sentencia.

El juicio oral. El juicio es la concentracin de todos los actos procesales denominados "juicio" (principio de concentracin). La demanda no se contesta por escrito, sino en el acto del juicio. Una vez presentada la demanda, no puede hacer ampliaciones sustanciales. El demandante puede alegar todas las excepciones procedentes, y se puede oponer a la demanda por el fondo de la misma. El juicio no se para por motivo alguno. Las excepciones son examinadas por el Juez en la sentencia, no antes. Si se alega excepciones, el demandante puede rebatirlas en el acto del juicio. El demandado puede allanarse, pero no vincula al Juez si ste observa que puede haber fraude o dao a terceros. Terminadas las alegaciones de las partes, solicitan el recibimiento a prueba [igual que en el ordenamiento civil (LEC)], con una particularidad, siempre que pueden son ejercitadas en el acto del juicio. El Magistrado va a determinar qu pruebas van a realizarse, en qu extensin y en qu medida. Si se rechaza una prueba a una parte, lo ms que puede hacer es protestar y alegar que se le ha causado indefensin. Si la sentencia es recurrida por l, puede alegar vicios del procedimiento. Las pruebas han de practicarse delante del Magistrado. El dictamen pericial no tiene valor alguno si la parte contraria o el magistrado no puede interrogar al perito. Practicada la prueba delante del Magistrado, las partes elevan a definitivas sus conclusiones, todo de forma oral. El Secretario elevar un recordatorio del juicio para ayudar al Magistrado, y se forma por todos los intervinientes. Dentro del plazo, el Magistrado dicta sentencia que no puede diferir del contenido y estructura de la sentencia civil antecedentes de hecho (con relacin de probados: hechos probados que el Magistrado entiende como tal y que son la base de la sentencia), fundamentos jurdicos y acuerdo. Se debe incluir si el fallo es recurrible y ante qu rganos.

Proceso en materia de despidos El rgimen procesal de los despidos se distribuye entre la ordenacin del proceso por despido disciplinario y la ordenacin de estos otros procesos (por despidos basados en causas objetivas) El despido disciplinario comn. Se rige por las normas contenidas en la LPL, en lo previsto se aplica la normativa del proceso laboral ordinario. Las particularidades que ofrece la regulacin especial del proceso por despido disciplinario son las siguientes: a.- Especialidades de la demanda: la demanda ha de presentarse en el plazo de 20 das hbiles. Debe consignar, adems de los requisitos generales ciertos requisitos particulares: lugar y caractersticas del trabajo, categora profesional, salario, tiempo y forma de pago, fecha de efectividad del despido y hechos en que se funda, consignacin de la

antigedad del despido, y de si ste ostenta o ha ostentado en el ao anterior al despido la cualidad de representante del personal o si est afiliado a un sindicato. b.- Especialidades en la oposicin a la demanda: tras la ratificacin de la demanda, corresponde al empresario exponer sus posiciones en primer lugar, as como soportar la carga de la prueba de la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido. c.- Especialidades de la sentencia; ejecucin provisional de la sentencia: en los antecedentes de hecho de la sentencia han de expresarse: fecha de despido, salario del trabajador, lugar de trabajo, categora profesional que ostentaba el trabajador afectado, antigedad, si el despedido era o haba sido durante el ao anterior representante del personal o delegado sindical. El fallo de la sentencia ha de pronunciarse sobre la validez y/o procedencia del despido. La ejecucin provisional de la sentencia se plantea en el caso de recurso frente a ella, y en tanto ste se tramite. La sentencia declarando nulo el despido, en caso de ser recurrida, ser ejecutada provisionalmente: el trabajador continuar percibiendo su salario y prestando sus servicios salvo que el empresario prefiera abonar salarios sin recibir a cambio la prestacin laboral. La sentencia declarando improcedente el despido, tras lo cual el empresario hubiera optado por la readmisin, en caso de ser recurrida ser ejecutada provisionalmente. Por el contrario, si el empresario hubiera optado por la indemnizacin, no proceder la ejecucin provisional, si bien el trabajador despedido quedar en situacin legal de desempleo. Si, en este supuesto de opcin empresarial a favor de la indemnizacin, la sentencia resolutoria del recurso elevar la indemnizacin, el empresario podr revisar su opcin y optar por la readmisin. En caso de despido de representantes de los trabajadores, si el despido hubiera optado por la readmisin, proceder la ejecucin provisional; si optara por la indemnizacin y la sentencia resolutoria del recurso disminuyera su cuanta, podr ejercitar nueva opcin a favor de la readmisin, deducindose de los salarios de tramitacin las prestaciones por desempleo percibidas. En caso de que la sentencia favorable al trabajador fuese revocada, ste no estar obligado a la devolucin de los salarios percibidos mediante la ejecucin provisional de la sentencia. d.- Ejecucin provisional de la sentencia: si, habiendo optado el empresario por la readmisin del trabajador despedido, el empresario no la cumpliera, el trabajador podr solicitar la ejecucin del fallo ante el juzgado de lo Social. El Juez citar a las partes, que aportarn las pruebas que aqul estime pertinentes y sern examinadas. Comprobada por el Juez la ausencia o irregularidad de la readmisin, dictar auto en el que declarar extinguida la relacin laboral y condenar al empresario al pago de una indemnizacin de 45 das de salario por ao de servicio hasta un mximo de 42 mensualidades. A esta indemnizacin adiciona otra complementaria destinada a reparar el perjuicio por la no readmisin o readmisin irregular. Junto a esta modalidad de ejecucin existe otra consistente en que la sentencia ha de ser cumplida en sus propios trminos. La LPL relaciona dos supuestos en los que procede dicha ejecucin: a.- despido improcedente de trabajador con cargo representativo o sindical en la empresa, que hubiera optado por la readmisin.

b.- despido declarado nulo. Si el empresario incumpliera la readmisin, el Juez podr ordenar la reincorporacin del despedido en el plazo de cinco das; incumplida de nuevo la readmisin, el Juez acordar las siguientes medidas: 1.- que el trabajador mantenga su salario, percibiendo los aumentos que puedan corresponderle, hasta que sea readmitido. 2.- que contine en alta y cotizando a la Seguridad Social. 3.- que si el despedido es representante de los trabajadores mantenga sus funciones representativas.

Procesos sobre sanciones distintas del despido. No tienen otras especialidades procesales que: a.- la impugnacin de la sancin ha de efectuarse en el mismo plazo previsto para reclamar contra el despido. b.- la sentencia recada en este tipo de procesos es irrecurrible, salvo que la sancin fuera por falta muy grave y la sentencia la confirmara. La agravacin por el Juez de la sancin propuesta por el empresario abre la va del recurso de amparo, en cuanto que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Los procesos de referencia pueden concluir con sentencia que confirme, revoque total o parcialmente o anule la sancin impuesta. Despidos por causas objetivas. Se rigen por las mismas normas que los de despidos disciplinarios, a las que se superponen ciertas especialidades: a.- La accin frente al despido no queda enervada mediante la aceptacin por el trabajador de la indemnizacin y la licencia para bsqueda de nuevo empleo. Tal aceptacin no supone conformidad con la decisin empresarial de despedir. b.- La accin frente al despido puede ejercitarse por el trabajador desde el momento en que el empresario le preavise el despido. c.- Ciertas reglas especficas sobre los efectos de la declaracin judicial del despido como procedente, improcedente y nulo. d.- El rgimen de ejecucin de sentencia previsto para el despido disciplinario se extiende al despido por causas objetivas

Procesos de Seguridad Social. La jurisdiccin de trabajo se extiende a los litigios sobre Seguridad Social. Los procesos sobre Seguridad Social siguen un rgimen jurdico especial que se explica en funcin tanto de la particular materia litigiosa como de la normal preexistencia de pronunciamientos de entes pblicos que son objeto de impugnacin jurisdiccional. Los litigios sobre Seguridad Social no se ajustan al molde tpico del proceso mantenido entre particulares. La regla general es la de que la jurisdiccin laboral conoce todos los litigios sobre prestaciones de la Seguridad Social, as como sobre afiliacin, altas, bajas y cotizacin. Tal regla general tiene diversas excepciones. De un lado, existen Regmenes Especiales cuya legislacin ordenadora atribuye el conocimiento de los conflictos de ellos derivados a un orden jurisdiccional distinto del trabajo. De otro lado, estn excluidos del conocimiento jurisdiccional laboral los litigios en que hayan recado decisiones de carcter discrecional, as como la impugnacin de los actos de gestin recaudatoria de la Tesorera General de la Seguridad Social. Las reclamaciones por daos causados por gestin defectuosa de los servicios de la Seguridad Social se han venido atribuyendo tanto al Orden contencioso-administrativo como al Orden social. Recientemente, el Auto Tribunal Supremo/Confl. 27.10.1994 ha estimado que a partir de la LRJAP la competencia es del Orden contencioso-administrativo. Como normas comunes a todos los procesos especiales sobre Seguridad Social pueden citarse las siguientes: a.- Va previa ante la Entidad gestora: se acreditar necesariamente haber interpuesto la reclamacin previa. b.- Improcedencia de la conciliacin: excluye de la conciliacin extrajudicial a los pleitos de Seguridad Social. c.- Postulacin: en los procesos sobre Seguridad Social, la Tesorera General y las entidades Gestoras han de actuar, como regla general, representadas y defendidas por los Letrados de la Administracin de la Seguridad Social. d.- Reclamacin de expedientes: al admitir la demanda, el Juzgado de lo Social debe reclamar de oficio a la Entidad gestora o servicio comn la remisin del expediente relativo a la demanda. Debe existir congruencia entre la demanda y las alegaciones y lo alegado en el expediente administrativo, sin que quepa introducir variaciones sustanciales. e.- Sentencia: en los procesos sobre prestaciones de pago peridico de la Seguridad Social el Juzgado debe remitir copia de la sentencia que condena a constituir capital a la Entidad gestora, o servicio comn. Existen normas sobre la ejecucin de sentencia en los procesos sobre prestaciones peridicas de la Seguridad Social: - Cuando el condenado a constituir un capital del que hayan de derivarse dichas prestaciones no lo haga en el plazo legal de 10 das, se proceder a la ejecucin a instancia de quien obtuviera en su favor la ejecutoria. - Las sentencias condenatorias al pago de prestaciones peridicas de la Seguridad Social son ejecutivas aunque contra ellas se interponga recurso. La LPL dicta normas sobre ejecucin provisional en los procesos relativos a prestaciones de Seguridad Social:

a.- si la sentencia favorable al beneficio fuera revocada, ste no vendr obligado al reintegro de las cantidades percibidas y tendr derecho a las devengadas durante la tramitacin del recurso. b.- si la sentencia (recurrida) reconoce el derecho a la prestacin de pago nico, el beneficiario tendr derecho a su ejecucin provisional, mediante anticipo reintegrable. c.- si la sentencia condena a hacer o no hacer, es tambin ejecutable provisionalmente. Como normas especiales para los procesos sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, pueden citarse las siguientes: a.- Demanda: un solo requisito: la consignacin de la Entidad gestora o Mutua de Accidentes, cuya inclusin debe exigir el Juez en caso de omisin por el demandante. Demandados en estos pleitos son conjuntamente la Entidad Gestora y el empresario as como el INSS y la Tesorera General de la Seguridad Social, como subrogada en la posicin del extinguido Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo, los cuales constituyen un litisconsorcio pasivo necesario. b.- Informe de la Inspeccin de Trabajo: el juzgador debe instar de la Inspeccin Provincial de Trabajo informe relativo a las circunstancias en que sobrevino el accidente, trabajo que realizaba el accidentado, salario que perciba y base de cotizacin.

Proceso de conflictos colectivos. La Jurisdiccin laboral es competente con una importante limitacin: tal competencia slo se extiende a los conflictos sobre interpretacin del Derecho, no alcanzando a los conflictos normativos. Los conflictos que se sustancian a travs de este proceso son los que afectan a intereses generales de grupos genricos de trabajadores, y versan sobre la aplicacin e interpretacin de un convenio colectivo o de una decisin o prctica de empresa. Estn legitimados para promover estos conflictos: a.- sindicatos, cuando el mbito del conflicto sea igual o menor que el de actuacin del sindicato. b.- asociaciones empresariales, cuando el mbito del conflicto sea superior al de la empresa pero no exceda del de actuacin de la asociacin. c.- rganos de representacin unitaria o sindical del personal as como empresariosen el mbito de la empresa o inferior. Los sindicatos y asociaciones empresariales ms representativos y los rganos de representacin unitaria y sindical en la empresa pueden personarse como partes aun cuando no hayan promovido el proceso. La tramitacin de estos procesos se rige por las siguientes reglas: - Requisito previo es el intento de conciliacin ante el correspondiente servicio administrativo u rgano conciliador. Obtenida conciliacin, sta surte los efectos de un convenio colectivo. - La iniciacin del proceso puede tener lugar por demanda al Juzgado, Tribunal Superior de Justicia o AN, o por comunicacin de la Administracin laboral a dichos rganos, a instancia de las representaciones interesadas. - Tanto la demanda como la comunicacin han de contener, adems de los requisitos generales de toda demanda, la designacin general de los trabajadores y

empresas afectados por el conflicto y una sucinta referencia a los fundamentos jurdicos de la pretensin, debiendo acompaar certificacin de haberse celebrado la conciliacin previa. El proceso se configura como urgente y preferente frente a cualesquiera otros, salvo los de tutela de la libertad sindical y dems derechos fundamentales. El juicio se ha de celebrar dentro de los cinco das siguientes a la admisin de la demanda y la sentencia se dictar dentro de los tres das siguientes, siendo ejecutiva aunque sea recurrida. La sentencia colectiva, en tanto sea meramente declarativa, no es susceptible de ejecucin. En el momento en que el rgano judicial reciba comunicacin de haberse resuelto el conflicto, proceder a archivar las actuaciones.

Procesos de impugnacin de convenios colectivos. Doble va de iniciacin del proceso. Este puede promoverse: a.- Por la Administracin laboral, cuando sta estime la posible ilegalidad o lesividad del pacto colectivo, en cuyo caso remitir copia del convenio al rgano judicial, comunicndole la presunta conculcacin legal y sus fundamentos jurdicos, as como las representaciones integrantes de la comisin negociadora del convenio, y, en caso de supuesta lesividad, esta ltima referencia ms la relacin de terceros reclamantes y su inters; tal actuacin administrativa puede ser de oficio directamente, o a iniciativa de terceros interesados, siempre que el convenio no estuviera an registrado. b.- Directamente por los interesados (sindicatos, asociaciones empresariales o empresarios, representaciones unitarias, terceros lesionados) a travs del proceso de conflicto colectivo, siempre que el convenio estuviese registrado o, sin estarlo, los interesados en obtener la declaracin de ilegalidad o lesividad del convenio hubieren instado, sin lograrlo, que la Administracin promoviese el proceso. El trabajador singular carece de legitimacin para demandar la nulidad de clusulas de un convenio, pero si la tiene para ejercitar acciones precisas contra aquellas normas del convenio que le causan lesin concreta de sus derechos o intereses. En este proceso, en el que siempre es parte el Ministerio Fiscal, ostentan legitimacin pasiva las representaciones integrantes de la comisin negociadora del convenio. La sentencia, ejecutiva pese a posible recurso, puede desestimar la impugnacin del convenio o anular ste total o parcialmente.

Proceso sobre tutela de los derechos de libertad sindical. Legitimados para instar la tutela judicial lo estn los trabajadores y los sindicatos que entiendan lesionada la libertad sindical. El sindicato puede actuar como parte principal, o bien como coadyuvante. El Ministerio Fiscal es siempre parte. La demanda deber incluir, aparte de los requisitos generales, mencin de los hechos contrarios a tal libertad. Admitida la demanda a trmite, el rgano judicial, previa citacin a las partes para conciliacin y juicio, indagar la concurrencia de indicios de que se ha producido violacin de la libertad sindical, en cuyo caso pesar sobre el demandado la carga de probar

que las medidas presuntamente antisindicales tienen justificacin objetiva y razonable, y no son desproporcionadas. Si el juzgador estima que ha habido vulneracin de la libertad sindical, la sentencia ordenar: a.- el cese de la accin antisindical. b.- la retroaccin de la situacin al momento anterior a la violacin antisindical. c.- la condena a las indemnizaciones y dems actos reparadores que procedieran. La LPL extiende el procedimiento de tutela de la libertad sindical a la proteccin de los dems derechos fundamentales que se suscite en el mbito de las relaciones laborales, con ciertas sealadas exclusiones: los litigios sobre despidos, disfrute de vacaciones, elecciones, y los de impugnacin de estatutos sindicales y convenios colectivos se tramitarn por sus procedimientos especiales propios.

El recurso de suplicacin. Se configura como un recurso extraordinario que no permite volver a valorar toda la prueba obrante en autos. Obliga al Tribunal a limitar sus facultades revisoras a aquellas cuestiones que de manera expresa se denuncian por la parte recurrente no pudiendo entrar a conocer de las violaciones no acusadas, salvo que trasciendan, conculcndolo, al orden pblico procesal. Es un recurso supremo, en el sentido de que, si bien no es decidido por el rgano ms elevado de la Jurisdiccin (el Tribunal Supremo), es resuelto por sentencia inatacable ante ninguna otra instancia judicial. Las decisiones de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia a las que se encomienda el conocimiento y resolucin en suplicacin, son inimpugnables, a no ser a travs del singular recurso de casacin para la unificacin de la doctrina. Decisiones impugnables. a.- sentencias cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo las declaradas por Ley irrecurribles, y con excepcin tambin de las reclamaciones no superiores a 300.000 pesetas. b.- sentencias, cualquiera que sea la cantidad litigiosa, sobre despidos, reclamaciones que afecten de modo notorio o probado a gran nmero de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social. c.- sentencias que reconozcan o denieguen el derecho a prestaciones de la Seguridad Social y desempleo, y las que declaren grados de invalidez. d.- sentencias recadas en reclamaciones sobre faltas esenciales del procedimiento. e.- sentencias que decidan sobre la competencia ratione materiae del Juzgado, as como sobre la competencia por razn del lugar cuando el asunto est comprendido, por razn de fondo, en el mbito del recurso. f.- sentencias sobre conflictos colectivos, impugnacin de convenios y de estatutos sindicales y sobre tutela de la libertad sindical y dems derechos fundamentales. g.- autos dictados en materia de ejecucin de sentencia, de declaracin de incompetencia por razn de la materia o de requerimiento de inhibicin. Finalidad del recurso.

Tiene tres objetivos. a.- reponer los autos al estado en que se encontraran en el momento de producirse infracciones del procedimiento originadoras de indefensin. b.- revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. c.- examinar las infracciones del Derecho sustantivo, incluida la jurisprudencia. Tramitacin del recurso. El recurso debe anunciarse por la parte interesada, su Abogado o representante. Anunciado el recurso en tiempo y forma, asegurndose la cantidad objeto de condena y hacindose efectivo el depsito legal, el Juez pondr los autos a disposicin del Abogado con el fin de que interponga el recurso en el plazo de diez das. Se presentar ante el Juzgado que dict la resolucin impugnada, consignando sus motivos y fundamentos de los mismos y las normas o jurisprudencia que se consideren violadas, as como los documentos o pericias pertinentes para la revisin de los hechos declarados probados. El Juzgado, despus de haber trasladado el escrito de interposicin del recurso a la parte o las partes recurridas, elevar los autos a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia competente. Dicha Sala podr declarar la inadmisin del recurso, previa audiencia del recurrente, cuando la Sala hubiere desestimado recursos sustancialmente iguales, o podr admitirlo, caso en el que dictar sentencia, de cuya ejecucin se encargar el Juzgado a quo.

El recurso de casacin para la unificacin de la doctrina. Consecuencia posible de la existencia de una multiplicidad de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia es la existencia de una diversidad de doctrinas jurisprudenciales de ellas emanadas, que puede dar lugar a contradicciones. Su finalidad es la de alcanzar la unidad de doctrina en aquellos casos en que existiera contradiccin, fuera entre sentencias dictadas en suplicacin por una misma Sala del Tribunal Superior de Justicia, fuera entre sentencias de distintas Salas de lo Social, fuera entre sentencias de una Sala del Tribunal Superior de Justicia y del Tribunal Supremo, siempre que las sentencias contradictorias versaren sobre los mismos litigantes (u otros en idntica situacin) y sobre hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Puede ser preparado, mediante escrito dirigido a la Sala del Tribunal Superior de Justicia que dictara la sentencia de suplicacin, por cualquiera de las partes o por el Ministerio Fiscal, debiendo ir firmado por el Abogado. El escrito se limitar a exponer sucintamente el propsito de formalizar el recurso y la finalidad de obtener la unificacin de doctrina ante la existencia de contradiccin entre la sentencia impugnada y otra u otras del Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia , que no es necesario especificar en el escrito de preparacin del recurso. A la parte que prepar el recurso corresponde su formalizacin ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, exponiendo la contradiccin de doctrinas judiciales denunciada, y razonando el carcter ilegal y daoso del contenido de la sentencia impugnada; al tiempo, aportar certificacin de la sentencia o sentencias contradichas por la impugnada. La Sala del Tribunal Supremo podr decidir la inadmisin del recurso cuando

ste adolezca de vicios procesales insubsanables o la pretensin en l deducida sea ajena a la finalidad del recurso. En caso contrario, admitido el recurso, la Sala trasladar el escrito de interposicin a la otra u potras partes personadas, para que formalicen su impugnacin; igual traslado y por el mismo tiempo se dar al Ministerio Fiscal si no fuera recurrente. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando aprecie quebrantamiento de la unidad de doctrina jurisprudencial, casar y anular la sentencia impugnada, afectando este pronunciamiento a las situaciones jurdicas concretas creadas por la sentencia anulada. La anulacin de la sentencia recurrida no implicar la alteracin de las situaciones jurdicas creadas por sentencias precedentes (y anlogas) a la anulada.

Laboral (parte Seguridad Social)

LECCIN 31 La gestin y financiacin del sistema de seguridad social. 2.- Las entidades gestoras de la Seguridad Social y los servicios comunes. rganos de gestin y recaudacin: MTAS: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. MISC: Ministerio de Sanidad y Consumo. El primero tiene encomendado la propuesta y ejecucin de las directrices del Gobierno en materia de poltica laboral y de Seguridad Social, salvo en lo relacionado con las competencias del MISC en materia sanitaria. Dentro de ambos Ministerios existen distintos rganos que tienen atribuidas distintas funciones entidades gestoras y servicios comunes. Las entidades gestoras son: INSALUD: adscrito al MISC. Sus competencias son, en el mbito de las CC.AA. que no las hayan asumido, la gestin y administracin de asistencia sanitaria de los servicios sanitarios en general, de las prestaciones de carcter sanitario. INEM: adscrito al Ministerio de Trabajo, y entre medias se encuentra la Secretara General de Empleo. Es un rgano pblico con personalidad jurdica al que se encomienda la gestin de las prestaciones por desempleo y tambin la gestin del servicio pblico de empleo en concurrencia con las agencias no lucrativas de colocacin, desde 1994. IMSERSO: Instituto de Migraciones y Servicios Sociales. Est vinculado a la Secretara General de Asuntos Sociales, y a su vez al MTAS. Sus funciones son la gestin y administracin de las pensiones de invalidez y jubilacin en la modalidad no contributiva. Tiene competencias en materia de servicios complementarios para invlidos y jubilados (residencias...) y para la integracin de migrantes, asilados, refugiados... desplazados en general. INSS: Instituto Nacional de la Seguridad Social. Adscrito a la Secretara de Estado de la Seguridad Social. Su funcin es la administracin y gestin de las prestaciones econmicas del sistema de Seguridad Social, salvo prestaciones econmicas de desempleo y pensiones de jubilacin e invalidez en su modalidad no contributiva.

Existen otras entidades gestoras, como el ISM, ISFAS, Colegios profesionales (mutua del Colegio de Abogados, mutua de Funcionarios Civiles del Estado, mutua del Poder Judicial...). Junto a las entidades gestoras, hay unos servicios comunes, adscritos tambin a la Secretara General de la Seguridad Social, pero funcionalmente se dirigen a todas las entidades gestoras: TGSS: Tesorera General de la Seguridad Social. Es el rgano en el que se unifican todos los recursos econmicos del sistema. Gestiona dichos recursos y recauda a travs de la gestin de los actos de encuadramiento de las empresas y de los trabajadores (altas, bajas y recaudacin peridica de cuotas). GISS: Gerencia Informtica de la Seguridad Social. Organismo adscrito a la Tesorera General de la Seguridad Social. Gestiona los sistema de informacin de la Seguridad Social.

MTAS SC SESS SGAS EG SGE EG

MISC EG INSALUD

TGSS INSS GISS

IMSERSO INEM

3.- La colaboracin en la gestin del sistema de Seguridad Social. Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades de trabajo: son asociaciones de empresarios autorizados por el Ministerio de Trabajo que se constituyen sin nimo de lucro y asumiendo cada empresario la responsabilidad subsidiaria y mancomunada con el objetivo de colaborar en la gestin del sistema de Seguridad Social. Tiene naturaleza privada porque su creacin se debe a una iniciativa privada, y su gestin tambin se rige en general en rgimen de Derecho privado, aunque tambin concurren notas de organismos de carcter pblico. Para que puedan actuar las mutuas han de ser autorizadas por el Ministerio de Trabajo y se inscriben en el registro. Su rgimen econmico ha de ajustarse a unas directrices que tambin fija el Ministerio de Trabajo. Sus recursos y patrimonio est vinculado a la realizacin de un fin pblico y de inters general (la gestin en rgimen de colaboracin en el sistema pblico de Seguridad Social). Los recursos de la mutua derivan de las aportaciones que hacen los empresarios asociados a travs del ingreso de las cuotas correspondientes. La responsabilidad de los empresarios asociados a las mutuas es subsidiaria porque responde en primer trmino la mutua, y tambin es mancomunada porque cada empresario va a responder por la parte que le corresponde a la deuda de la mutua.

Requisitos: 1.- Como mnimo, la mutua habr de agrupar a 50 empresarios y 30.000 trabajadores, y adems, las cuotas correspondientes a contingencias profesionales habrn de alcanzar como mnimo la cantidad establecida (hoy es de 1.500 millones). Si no se cumple alguno de estos requisitos no se puede constituir una mutua de accidentes de trabajo. 2.- Las mutuas han de alcanzar las contingencias de carcter profesional (accidentes surgidos con ocasin del trabajo), tanto respecto de la proteccin sanitaria como respecto de las prestaciones econmicas. Tambin cabe la posibilidad de que la mutua gestione y se haga cargo de la prestacin econmica derivada de incapacidad temporal por contingencias comunes. 3.- Han de elaborar unos estatutos en el que se identifiquen y han de justificar tambin que disponen de las instalaciones y servicios necesarios para hacer frente a su colaboracin. 4.- Han de prestar tambin una fianza al Ministerio de Trabajo. 5.- Han de obtener la autorizacin del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social.

mbito de actuacin de la Mutua: Pueden extenderse a todo el Estado, ha de ser delimitado por la propia mutua, y la mutua debe aceptar obligatoriamente toda proposicin de asociacin que formule todo empresario dentro de su mbito de actuacin. Deben proteger a la totalidad de los trabajadores de los empresarios asociados, adscritos o que presten sus servicios, en los centros de trabajo de una misma provincia. Las mutuas han de alcanzar las contingencias de carcter profesional (accidentes surgidos con ocasin del trabajo), tanto respecto de la proteccin sanitaria como respecto de las prestaciones econmicas. Tambin cabe la posibilidad de que la mutua gestione y se haga cargo de la prestacin econmica derivada de incapacidad temporal por contingencias comunes.

Colaboracin de las empresas: Art. 77 LGSS: Las empresas pueden, y en algunos casos deben, colaborar individualmente consideradas en el sistema de Seguridad Social, y esta colaboracin puede ser voluntaria y obligatoria: Voluntaria: 1.- Las empresas pueden gestionar la prestacin econmica derivada de IT (incapacidad temporal) por contingencias o riesgos profesionales. Las empresas que opten por hacerlo voluntariamente dejan de cotizar la parte correspondiente de las cuotas correspondientes a la prestacin econmica.

2.- Tambin se puede extender a la prestacin econmica y sanitaria en supuestos de IT derivada de contingencias comunes. Este tipo de colaboracin no se reconoce a toda empresa. Para llevar a cabo esta colaboracin voluntaria es necesario que la empresa cuente con al menos 250 trabajadores fijos y posea instalaciones sanitarias propias. Estos 250 trabajadores pueden convertirse en 100 si la empresa se dedica exclusivamente a la prestacin de asistencia sanitaria.

Obligatoria: Supuestos en los que necesariamente las empresas han de colaborar todas y cada una en la gestin de las prestaciones: 1.- En el abono en pago delegado del subsidio o prestacin econmica de IT cualquiera que sea la causa. 2.- Supuestos de desempleo parcial por reduccin de la jornada de trabajo de al menos 1/3 parte. Los empresarios estn obligados a abonar la prestacin de desempleo al trabajador con cargo a la Seguridad Social. 3.- Abono por las empresas de las mejoras voluntarias pactadas en Convenio Colectivo.

4.- El papel de la Inspeccin de Trabajo. La labor de vigilancia del cumplimiento de la normativa sobre Seguridad Social se encomienda a la inspeccin de trabajo (cuerpo de inspectores y subinspectores de la Seguridad Social). Funciones: 1.- Vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas de seguridad social en materia como campo de aplicacin del sistema, inscripcin de empresas, altas y bajas de trabajadores y recaudacin de cuotas. 2.- Vigilar y exigir el cumplimiento de las normas sobre la obtencin y disfrute de prestaciones del sistema de Seguridad Social. 3.- Control de la gestin de las entidades gestoras de la Seguridad Social (INEM, INSALUD, INSS...) y de los servicios comunes (TGSS, GISS), y del resto de entidades gestoras de la Seguridad Social. 4.- Asistencia tcnica a las distintas entidades y organismos de la Seguridad Social. 5.- Propuesta de sanciones por el incumplimiento de las normas de Seguridad Social por parte de empresarios, trabajadores, beneficiarios del sistema (jubilados...) y mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

5.- La participacin de los interesados en el Sistema de Seguridad Social. Art. 129 CE: corresponde a la Ley establecer las formas de participacin de los interesados en la Seguridad Social.

Art. 60 LGSS: establece esta participacin estableciendo la intervencin de sindicatos, asociaciones empresariales y de la propia Administracin en los distintos rganos de control y vigilancia de las entidades gestoras estudiadas. Esta participacin se produce en los rganos de control y vigilancia, y ms en concreto en los consejos Generales de cada una de las entidades y en las Comisiones Ejecutivas de las entidades gestoras tanto centrales como provinciales. Adems de sindicatos y asociaciones empresariales tambin se prev la participacin de asociaciones de comunidades y usuarios en los organismos de control del INSALUD.

6.- La financiacin del sistema de Seguridad Social. Art. 86 LGSS: define cules son los recursos y, en general, el patrimonio de la Seguridad Social: 1.- Recursos que proceden del Estado a travs de impuestos. 2.- Cuotas a la Seguridad Social que realizan las personas obligadas (empresario y trabajadores). 3.- Recargos que se imponen cuando no se cumple la obligacin de cotizar y las sanciones impuestas por incumplimiento de la normativa de la Seguridad Social. 4.- Renta o inters que produzcan sus bienes muebles o inmuebles. 5.- Cualquier otro tipo de ingreso. La Seguridad Social cuenta con un patrimonio separado del patrimonio del Estado, y su titular es la TGSS.

Sistema de financiacin: La LGSS y otras normas sealan que las prestaciones contributivas del sistema habrn de financiarse bsicamente a travs de las cuotas de empresarios y trabajadores mientras que las prestaciones asistenciales o no contributivas se financiarn a travs de impuestos (aportacin directa del Estado). Se habla aqu de un sistema de separacin: Prestaciones asistenciales (no contributivas): a.- Las prestaciones y servicios sanitarios, salvo que se trate de prestaciones que deriven de un accidente de trabajo, de una enfermedad profesional. b.- Las pensiones de jubilacin y de invalidez en sus versiones no contributivas. c.- Tambin lo son los complementos de mnimos de las pensiones del sistema de Seguridad Social. d.- Las prestaciones que reconoce la Seguridad Social por hijo a cargo (mnima y ridcula). Prestaciones contributivas: Prestaciones econmicas salvo los supuestos ya mencionados de jubilacin e invalidez no contributiva. Con carcter general son contributivas todas las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional. Nuestro sistema econmico de la Seguridad Social tiene un sistema mixto (se financia de cuotas e impuestos aportaciones del Estado). Nuestro sistema es de reparto y no de

capitalizacin, lo que quiere decir que los gastos de la Seguridad Social que se realizan cada ao se financian con los recursos obtenidos por la Seguridad Social durante ese ao o perodos superiores, mientras que en el sistema de capitalizacin la financiacin se produce con cargo a los recursos atesorados por los trabajadores en general durante su vida activa. El art. 91.1 LGSS establece el fondo de reserva fondo que se constituye con cargo a los excedentes de las cotizaciones sociales que pueden resultar de las liquidaciones de presupuestos de cada ao, con la finalidad de atender a las necesidades futuras de la Seguridad Social.

TEMA 32 Sujetos protegidos y actos de encuadramiento.

1.- Sujetos protegidos. Campo de aplicacin del sistema de Seguridad Social. El art. 7 LGSS distingue entre los sujetos protegidos en el nivel contributivo y no contributivo. Nivel contributivo: estarn comprendidos los espaoles que residan en Espaa y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en Espaa, siempre, en ambos casos, que ejerzan su actividad en Espaa y se incluyan dentro de algunos de los supuestos que contempla la Ley: a.- Criterio de la Nacionalidad: es relativo, la nacionalidad espaola no es un requisito indispensable, siempre que el extranjero resida legalmente en Espaa. Al margen de su situacin administrativa, los extranjeros en Espaa tienen derecho a determinados servicios y prestaciones sociales bsicas, y entre ellos la asistencia sanitaria en urgencias derivadas de accidentes o enfermedad grave, menores de 18 aos o se encuentren inscritos en el padrn municipal. Tambin tienen derecho en supuestos de embarazo y parto. Tambin se equiparan a los nacionales en el mbito contributivo los refugiados, asilados y aptridas. b.- El elemento de la edad: en el nivel contributivo, es de 16 aos para ser incluido en el sistema sanitario. Si es trabajo autnomo, la edad mnima es de 18 aos. c.- Elemento profesional: el trabajador tiene que desarrollar su actividad. Trabajador por cuenta ajena. Tambin trabajador por cuenta propia o autnomos, socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociados, estudiantes, funcionarios pblicos, civiles y militares. Basta la realizacin de cualquiera de estas actividades para que el sujeto est incluido en el sistema. Tambin se asimilan los clrigos de la Iglesia Catlica y Ministros de cualquier otra confesin. d.- Elemento territorial: es preciso que la actividad profesional se lleve a cabo en Espaa. El espaol no residente no es sujeto protegido, salvo las medidas que pueda adoptar el Gobierno a favor de los espaoles que residan en el extranjero atendiendo a las caractersticas de la proteccin que se les dispense en el pas en el que residan. Estos supuestos en los que el Gobierno ha tenido en cuenta para la aplicacin del sistema son: a.- Trabajadores trasladados por la empresa fuera de Espaa. b.- Funcionarios espaoles al servicio de organizaciones internacionales en el extranjero. c.- Funcionarios espaoles que presten sus servicios en el mbito de la Administracin espaola en el extranjero (diplomticos...). Tambin son los espaoles que se desplazan de forma ocasional y breve al extranjero y en todos los supuestos previstos por el Reglamento comunitario 1408/71 y 574/72. Nivel no contributivo o asistencial: Art. 7.3 LGSS. Estarn comprendidos en el campo de aplicacin del sistema a efectos no contributivos. Todos los espaoles residentes en territorio nacional (con carencia de rentas o insuficiencia de las mismas).

a.- Requisito de la Nacionalidad: es un requisito indispensable. Tambin se puede tener acceso, en condiciones ms restrictivas, sin ser espaol en funcin del art. 7.5 LGSS, de la Ley 4/2000 y de los anteriores Reglamentos comunitarios (1408/71 y 574/72). Grupo de extranjeros formado por hispanoamericanos, portugueses, andorranos, brasileos o filipinos que se consideran equiparados a los espaoles a todos los efectos, aptridas, asilados y refugiados, nacionales de pases comunitarios, el resto de extranjeros que tengan la condicin de residentes legales o, en caso contrario, los extranjeros no regulados tendrn los derechos que se determinen adems de los comentados respecto de la asistencia sanitaria, sin perjuicio de la inclusin de otros sujetos en virtud de tratados, convenios o acuerdos internacionales o de la aplicacin del principio de reciprocidad. b.- Requisito de la residencia: se exige la residencia legal en territorio nacional y una especie de antigedad en la residencia. A efectos de ser beneficiario de la pensin de jubilacin no contributiva, se exige 10 aos, y para la pensin de invalidez no contributiva, 5 aos. Con carcter general respecto de estas prestaciones, la doctrina viene entendiendo que no cabe su exportacin en las prestaciones no contributivas, pero s en las contributivas.

Otros sujetos que tambin estn protegidos por el sistema pese a no reunir las anteriores caractersticas: a.- Los familiares del sujeto protegido. b.- Los pensionistas y beneficiarios de prestaciones peridicas del sistema. c.- Las personas que han cesado temporalmente en la prestacin de sus servicios, a travs de la asimilacin al alta (personas que cumplen el servicio militar, p. ej.). d.- Los sujetos que cesan de forma definitiva en sus prestaciones de servicios y suscriben, si ello es posible, un convenio especial con la Seguridad Social.

2.- Campo de aplicacin del RGSS. 2.1.- Inclusiones. Art. 7 RGSS 1.- Los trabajadores por cuenta ajena, socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, con ciertas peculiaridades. Socios trabajadores de sociedades capitalistas en los trminos previstos por la Disposicin adicional 27 de la LGSS. 2.- Personal civil no funcionario dependiente de los servicios y organismos del Estado, de la Administracin local (si no estn incluidos en otros regmenes) y tambin los funcionarios en prcticas y los funcionarios del Estado transferidos a las Comunidades Autnomas que se hayan integrado en un cuerpo o una escala funcionarial propia de la Comunidad Autnoma. 3.- Las personas que presten servicios retribuidos en entidades benficas y los laicos o seglares que presten servicios retribuidos a favor de confesiones religiosas. 4.- Personal contratado de las notaras y registros. stos fueron incluidos despus de un largo debate.

2.2.- Exclusiones. a.- Una exclusin general es la que afecta a los familiares del empresario. No se consideran trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: cnyuge, descendientes, ascendientes o, en general, parientes del empresario por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, cuando estn ocupados por el empresario, convivan con l y estn a su cargo. Esta misma exclusin se contiene en el Estatuto de los Trabajadores en su art. 1. b.- Tambin excluidos los trabajos ocasionales que se desarrollen mediante los denominados servicios amistosos, benvolos o de buena vecindad. Tambin el trabajo desarrollado o los servicios que se prestan a las empresas de tendencia (las que tienen como finalidad propagar una ideologa llamado voluntariado).

3.- Actos de encuadramiento. La proteccin que dispensa el sistema de Seguridad Social se encuentra supeditada a la previa constitucin de la denominada relacin jurdica de la Seguridad Social, es decir, aquella relacin compleja que se establece entre el sujeto incluido en el mbito de aplicacin del sistema de Seguridad Social y las entidades encargadas de recaudar cotizaciones o recursos y dispensar la proteccin. Cuando hablamos de actos de encuadramiento nos referimos a los actos formales necesarios para la constitucin, el desarrollo y la extincin de esa relacin jurdica. Esta relacin jurdica en el nivel contributivo deriva directamente de la realizacin de una actividad profesional y por tanto los actos de encuadramiento son obligatorios en todos los supuestos en los que se desarrolle una actividad profesional. Los actos de encuadramiento son necesarios y obligatorios. Dentro de estos actos tenemos: inscripcin de empresas o empresarios: Primer acto de encuadramiento: * INSCRIPCIN DE EMPRESARIOS acto de encuadramiento, indispensable para que ste pueda iniciar su actividad. Deben solicitar de esta forma la inscripcin en el rgimen que les corresponda. A travs de este acto de inscripcin se consigue identificar al sujeto que, al menos en el Rgimen General, es responsable del cumplimiento del conjunto de obligaciones econmicas respecto del sistema y, adems, se posibilita el cumplimiento de todos los actos de encuadramiento sucesivos que, en Rgimen General, tambin incumben al empresario. Contenido: se produce mediante solicitud en modelo oficial en la que ha de constar el nombre y apellidos del interesado o la razn social (si es persona jurdica), datos sobre el domicilio, la denominacin de la empresa, acompaados del DNI o de la escritura de constitucin de la persona jurdica o certificado del registro correspondiente. Tambin se ha de hacer constar la eleccin del empresario sobre la entidad que va a prestar la cobertura de las contingencias profesionales y de la prestacin por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes. Es la opcin entre la Seguridad Social y las Mutuas.

Caracteres: la inscripcin del empresario es nica y vlida en todos los Regmenes que legal o reglamentariamente se determinen para todo el territorio espaol y durante toda la vida de la persona jurdica o fsica. Por ello, en el momento de la inscripcin la Tesorera General de la Seguridad Social asigna al empresario un nmero de inscripcin para su identificacin e individualizacin en el sistema, que adems ser considerado como el principal cdigo de cuenta de cotizacin. Adems de ste cdigo principal tambin se le podrn asignar otros cdigos adicionales que estarn asimilados a ese cdigo principal. No inscripcin: en caso de incumplimiento de esta obligacin (la de inscribirse), la TGSS si le consta que el empresario debera estar inscrito, o bien si esta obligacin le consta a la Inspeccin de Trabajo y de Seguridad Social podr proceder de oficio a dar de alta o inscribir al empresario de forma obligatoria. En sentido inverso tambin se le puede dar de baja de oficio al empresario que haya cesado en el desarrollo de su actividad empresarial. Toda modificacin en los datos facilitados por el empresario a la TGSS debe ser comunicada en un plazo general de 6 das desde el momento en que se han producido los cambios. Hay obligacin de comunicar: - Cambio de nombre de la persona fsica o cambio de denominacin de la persona jurdica. - Cambio del domicilio de la empresa. - Cambio en la entidad que presta cobertura en materia de enfermedades y accidentes de trabajo y la prestacin econmica de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes - Extincin de la empresa si es persona jurdica o el cese temporal o definitivo de la actividad si es persona jurdica. - Los supuestos de sucesin de empresas (cambios de la titularidad de la empresa).

2 Acto de encuadramiento: * LIBRO DE MATRCULA Incumbe al empresario llevarlo al da. En l se han de inscribir todos los trabajadores de la empresa. Se trata de un libro que distribuye la Inspeccin de trabajo y que es visado por ella misma. Tambin deben constar los cambios de categora profesional del trabajador, as tambin la baja; con carcter general el empresario est obligado a conservar los libros de matrcula al menos durante 5 aos.

3er Acto de encuadramiento: La afiliacin, altas y bajas como actos de encuadramiento: * AFILIACIN acto administrativo por el que la TGSS reconoce la condicin de la persona fsica de incluida en el sistema de Seguridad Social a la persona que realiza por primera vez una actividad que determina la inclusin dentro de dicho campo de aplicacin. La afiliacin exige que al trabajador se le ha reconocido o identificado respecto de la Seguridad Social a travs de un nmero de Seguridad Social que ha de constar tanto en la solicitud de afiliacin como en la solicitud de alta, como seala el Rgimen General de

Inscripcin de Empresas, Altas y Bajas (Reglamento 84/1996). Si en el momento de la afiliacin el trabajador no dispone de este nmero de Seguridad Social se habr de solicitar con carcter previo ala Direccin Provincial de la TGSS u otra Administracin de la Tesorera. Este nmero consta en el denominado Documento Identificativo de Situaciones de la Seguridad Social Caractersticas de la afiliacin: a.- Se trata de un acto obligatorio para todas las personas comprendidas en el campo de aplicacin del nivel contributivo de la Seguridad Social (todas las personas que realizan una actividad profesional por cuenta ajena o propia). b.- Es un acto vitalicio. Slo lo hace una vez. c.- Es nico y general para todo el sistema de Seguridad Social. d.- Es un acto exclusivo. Formalizacin: Art. 132 LGSS. La afiliacin podr practicarse a peticin de la persona o entidades obligadas a dicho acto, bien a instancia de los interesados o de oficio por parte de la Administracin de la Seguridad Social. Dentro de estos supuestos: - Afiliacin por parte del empresario: Tratndose de trabajo por cuenta ajena, tanto en el Rgimen general como en cualquier otro Rgimen, pesa sobre el empresario la afiliacin del trabajador ante la TGSS siempre que el trabajador no se hubiese afiliado previamente al realizar otra actividad profesional. En caso de que el empresario no cumpla, la afiliacin podr instarse por el propio trabajador o bien de oficio. El empresario debe solicitar esta afiliacin a travs del modelo oficial o por medios informticos o telemticos, y deber acompaar en este modelo el DNI del trabajador y del nmero de la Seguridad Social. La solicitud de afiliacin implica la solicitud del alta del trabajador. - Afiliacin por parte del trabajador: En todos los supuestos en que se desarrolle una actividad por cuenta propia (autnomo), siempre que no haya desarrollado antes una actividad profesional. Tambin los trabajadores por cuenta ajena si se afilian o lo solicitan en caso de que el empresario incumpla su obligacin de afiliar. Se le puede exigir responsabilidades al trabajador, incluso penales. - Afiliacin de oficio por la TGSS: Mediante al Inspeccin de Trabajo o mediante los datos que consten en las distintas entidades de la Seguridad Social y se tenga conocimiento de la obligacin incumplida de afiliacin. Cundo y donde se afilia: Como regla general, la solicitud de afiliacin debe presentarse por el sujeto obligado (empresario) antes de que se inicie la prestacin de servicios del trabajador, en la Direccin Provincial de la TGSS en que se halle domiciliada la empresa o bien, si es autnomo, el lugar donde ste tenga su establecimiento, o si no lo tuviera, donde tenga su domicilio.

Efecto de la afiliacin: Supone la inclusin del trabajador en el campo de aplicacin del sistema de Seguridad Social, y convierte al trabajador de un lado en deudor del sistema en el sentido de que se obliga l y el empresario a cotizar, y de otro lado le convierte en acreedor potencial del conjunto de prestaciones del sistema. Formalmente la afiliacin supone tambin atribuir al trabajador un nmero de afiliacin que coincide con el nmero de identificacin de la Seguridad Social, e igualmente supone tambin la entrega al trabajador de un documento de afiliacin del la Seguridad Social (Cartilla de la Seguridad Social). La TGSS puede desestimar la solicitud de afiliacin mediante resolucin motivada (art. 33 el Reglamento 84/1996). Esta resolucin puede ser objeto de recurso ante la jurisdiccin social previo agotamiento de la va administrativa. Igualmente, si la TGSS observa que la afiliacin que ya ha reconocido no resulta finalmente a Derecho podr adoptar todas las medidas necesarias para la adecuacin a las normas establecidas, incluyndose la posibilidad de la revisin de oficio de sus propios actos. La TGSS y ninguna otra entidad gestora podr revisar de oficio sus propios actos declarativos de derechos (que reconozcan derechos) en perjuicio de los beneficiarios, sino que est obligado a plantear una reclamacin a travs del procedimiento judicial (proceso contemplado en el art. 145 LPL). * EL ALTA es un acto administrativo por el que la TGSS reconoce a la persona que inicia una actividad o se encuentra en una situacin conexa su condicin de comprendida o incluida en el campo de aplicacin del Rgimen de la Seguridad Social que corresponda en funcin de la actividad desarrollada y con los derechos y obligaciones correspondientes (art. 7 Reglamento 84/1996). El alta del trabajador es un acto administrativo obligatorio, pero a diferencia de la afiliacin, es un acto que se encuentra vinculado a la actividad concreta que desarrolla el trabajador, por lo que no es un acto nico ni vitalicio, ni un acto general para todo el sistema. Si realiza una actividad por cuenta propia, el alta se produce en el Rgimen que corresponda (RETA), si es por cuenta ajena, en el Rgimen General. El alta es un presupuesto aplicable para la proteccin de los trabajadores por parte del sistema, si bien, en los supuestos de enfermedad profesional, accidentes de trabajo o bien, de otra parte, respecto de la prestacin sanitaria en el mbito de las contingencias comunes o maternidad, se entender que el trabajador se encuentra en situacin de alta de pleno derecho aunque el empresario haya incumplido su obligacin de dar de alta (art. 125.3 LGSS). El alta, al igual que la afiliacin, ha de solicitarse por parte de las personas o entidades obligadas a realizar dicho acto, o por parte del trabajador o bien por parte de las entidades de la Seguridad Social (de oficio por parte de la Seguridad Social). Art. 29 RD 84/96 en el Rgimen General esta obligacin corresponder al empresario. El incumplimiento permite a la Administracin (a la TGSS) acordar de oficio el alta, as como a los trabajadores por cuenta ajena interesados solicitarla.

Formalizacin:

En modelo oficial ante la TGSS, bien ante las Direcciones Provinciales o ante otros rganos de la Tesorera. En este modelo constan determinados datos que identifican a empresario y trabajador. Para el empresario son: a.- Nombre o Razn social. b.- Cdigo de Cuenta de Cotizacin. Para el trabajador son: a.- Nmero de la Seguridad Social o de afiliacin (es el mismo). b.- DNI o igual documento. c.- Domicilio. d.- Grupo profesional de cotizacin. Plazo y lugar: Los lugares coinciden con los vistos en la afiliacin: TGSS y excepcionalmente en los Registros de cualquier rgano administrativo. En cuanto al plazo, siempre con anterioridad al inicio de la prestacin, pero nunca con una antelacin superior a 60 das naturales respecto del inicio de la prestacin. Si no ha podido preverse el inicio de la prestacin y el da/-s anteriores a dicho inicio son inhbiles, o bien en el momento en que se inicie la prestacin se corresponda con un da inhbil, la solicitud se podr presentar a travs de fax, telegrama o cualquier otro medio telemtico o informtico, y si no se dispone del modelo oficial, podrn remitirse por estos medios directamente los datos que son determinados reglamentariamente. Efectos del alta: a.- Inclusin o encuadramiento del trabajador en el Rgimen de la Seguridad Social que corresponda en razn de la concreta actividad que desarrolle el trabajador y con los derechos y obligaciones inherentes a dicha situacin. El alta es condicin necesaria, aunque no suficiente, para ser titular de estos derechos y obligaciones del sistema. b.- Es el titular en virtud del cual nace la obligacin de cotizar, que existe en todo caso desde el momento en que se inicia la prestacin. Si se incumple la obligacin de dar el alta, no se incumple la obligacin de cotizar. El alta nunca surtir efectos antes de que se inicie la prestacin de servicios. Las altas solicitadas fuera de plazo por el empresario o bien por el propio trabajador slo tendrn efectos desde el da en que se promueva o presente la solicitud, salvo que las cuotas correspondientes a la cotizacin se ingresen dentro del plazo reglamentariamente, en cuyo caso los efectos del alta se retrotraern al perodo correspondiente a las primeras cuotas ingresadas. Si la solicitud es defectuosa, slo producir efectos a partir del da en que se subsanen los defectos o se aporten los documentos requeridos por la Seguridad Social. Por otra parte, si el alta se promueve de oficio, sus efectos se retrotraern al momento en que la Administracin tuvo conocimiento de los hechos que motivan el alta de oficio o de la intervencin de la inspeccin de trabajo. Con carcter general, cuando se reconoce el alta, la TGSS aporta al empresario un justificante que ste ha de conservar durante todo el tiempo en el que el trabajador sigue

prestando sus servicios (hasta la baja del trabajador), y en todo caso, por un perodo no inferior a 5 aos. Si la Administracin entiende que el trabajador no rene los requisitos para ser dado de alta, podr desestimar la solicitud de alta por escrito y motivadamente, y esta resolucin desestimatoria es impugnable ante la jurisdiccin social previo planteamiento de reclamacin previa. En relacin con los efectos del alta, es necesario atender a los supuestos de: a.- Alta indebida, donde no se desarrolla una actividad por el trabajador y la Administracin ha reconocido el alta. Cabe distinguir dos situaciones: a.1.- Alta indebida de quien no debera figurar en ninguno de los regmenes de la Seguridad Social. Los efectos son iguales que si se tratara de una afiliacin indebida: a.1.1.- se retrotrae la situacin al momento anterior al que se ha producido el alta. a.1.2.- las cotizaciones efectuadas no surten ningn efecto, son ineficaces. a.1.3.- el empresario y trabajador tendrn derecho a la devolucin de las cuotas ingresadas salvo que hayan actuado maliciosamente, y siempre descontando de las devoluciones el valor de las prestaciones de las que se haya beneficiado el trabajador. b.- Alta indebida en un Rgimen de la Seguridad Social de personas que deberan estar en otro Rgimen de la Seguridad Social. El alta se considerar vlida hasta la fecha en que la resolucin administrativa determine el Rgimen de la Seguridad Social pertinente, si bien en este ltimo Rgimen de la Seguridad Social podrn computarse las cotizaciones realizadas en el Rgimen anterior. En algunos supuestos especiales de alta en el mbito del Rgimen General de la Seguridad Social junto con el ms especial de todos, que es el de la situacin asimilada al alta: a.- Si el trabajador es trasladado a otro centro de trabajo de la empresa situada en otra provincia, el empresario estar obligado a dar de baja al trabajador en el centro anterior y a darlo de alta en el centro de trabajo posterior. Lo mismo suceder cuando el trabajador sea trasladado a un centro de trabajo de la misma provincia pero que suponga la variacin del Cdigo de Cuenta de Cotizacin. b.- Supuestos en los que el trabajador desarrolla actividades que dan lugar al alta en distintos regmenes de la Seguridad Social (pluriactividad), y aquellos supuestos tambin especiales en que el trabajador desarrolla distintas actividades que dan lugar a una inclusin mltiple en el mbito de un mismo rgimen. En todos estos casos estas actividades darn lugar a un encuadramiento mltiple del trabajador. Junto a estas situaciones especiales de encuadramiento nos encontramos con la situacin asimilada al alta, que es una situacin en la que no se produce la prestacin de servicios, que es un presupuesto indispensable para que haya alta. El sistema considera que el trabajador que se encuentra en determinadas circunstancias debe beneficiarse de la proteccin del sistema y tambin seguir cotizando a la Seguridad Social. La situacin asimilada al alta puede definirse como el mantenimiento de la inclusin en el campo de aplicacin del rgimen de la Seguridad Social en el que los trabajadores

estuvieron encuadrados, que habiendo cesado temporal o definitivamente en la prestacin de servicios se encuentran en uno de los sistemas definidos legalmente que les permite el acceso a todas o a algunas de las prestaciones contributivas del sistema. Supuestos de situaciones asimiladas al alta. - Situacin legal de desempleo total y subsidiado y tambin la de paro involuntario, una vez agotada la prestacin contributiva o asistencial siempre que el trabajador mantenga la inscripcin en la Oficina de Empleo. Se tiene derecho a la asistencia sanitaria y tambin a la prestacin de jubilacin o de incapacidad permanente. - Excedencia forzosa a efectos de prestaciones por desempleo, incapacidad permanente, jubilacin, muerte y supervivencia. Hay derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria. - Excedencia para el cuidado de hijos con reserva del puesto de trabajo. Se pueden reconocer la totalidad de prestaciones contributivas del sistema, salvo incapacidad temporal y maternidad. Durante el primer ao, adems, la trabajadora se beneficia de la presuncin de que ese ao se ha cotizado. - Suspensin del contrato de trabajo por servicio militar obligatorio o prestacin social sustitutoria (a extinguir). - Traslado del trabajador de la empresa fuera del territorio nacional. El trabajador se mantiene asimilado al alta a todos los efectos, tanto en cotizacin como en prestaciones. - Suscripcin de un convenio especial. Lo suscribe cualquier trabajador con la Seguridad Social para acceder a determinadas prestaciones (las ms importantes la de incapacidad permanente, jubilacin y, opcionalmente, asistencia sanitaria) cuando cesen en su actividad y no renan los perodos de cotizacin exigidos para acceder a las prestaciones anteriores. - Huelga y cierre patronal. - Incapacidad temporal y maternidad. Se produce una suspensin del contrato, pero subsiste la obligacin de cotizar, y estas cotizaciones sirven para consolidar el derecho a prestaciones. Concurre otro supuesto que es ms propiamente de alta, que sera el alta de pleno derecho respecto de todas las contingencias profesionales en supuestos en que el empresario haya incumplido la obligacin de afiliar, dar de alta y/o cotizar. Tambin hay alta de pleno derecho en tales supuestos de incumplimiento respecto del desempleo y de la asistencia sanitaria derivada de enfermedades comunes o accidentes no laborales. * LA BAJA se define como el acto administrativo en virtud del cual la TGSS excluye a una persona del campo de aplicacin del Rgimen de Seguridad Social en el que el trabajador se encontraba encuadrado. Se trata de un acto obligatorio que extingue la relacin jurdica de Seguridad Social desde el momento en que el trabajador cesa en la prestacin de sus servicios. Con carcter general la baja en el sistema determina la desproteccin del trabajador y correlativamente la desaparicin de la obligacin de cotizar. Para que desaparezca esta obligacin, no slo es necesario el cese de la actividad, sino tambin que se consigne formalmente en tiempo y forma a la Tesorera la cesacin de la

actividad. Sujetos, formalizacin y plazos: Los sujetos obligados son los mismos obligados a afiliar y a dar el alta: el empresario (trabajadores por cuenta ajena del Rgimen General) y el propio trabajador (autnomos). Tambin se puede producir a instancia del trabajador por cuenta ajena interesado si el empresario incumple su obligacin y tambin puede llevarse a cabo de oficio por parte de la TGSS en caso de que llegue a su conocimiento la efectiva cesacin de sus servicios. En cuanto al plazo, la baja se debe comunicar dentro del plazo de los 6 das naturales posteriores a la cesacin de la actividad mediante comunicacin en modelo oficial a la TGSS junto con los mismos documentos que se aportaron con el alta, o bien mediante los medios informticos o telemticos establecidos legalmente. Efectos: 1.- El sujeto deja de ser acreedor como regla general de las prestaciones del sistema. 2.- Desaparece la obligacin de cotizar, pero si no se comunica en los 6 das la cesacin, la obligacin subsiste hasta que la TGSS tenga conocimiento efectivo de la cesacin de servicios o bien desde el momento en que se produjo la intervencin de la Inspeccin de Trabajo que determine la baja de oficio. Una vez producida la baja, los documentos se han de conservar durante 5 aos. Cabe tambin que la TGSS desestime la solicitud de baja. La decisin ha de ser motivada y puede ser recurrida en va judicial ante la jurisdiccin social. Tambin cabe la revisin de oficio de las bajas indebidas con las mismas limitaciones expuestas en las afiliaciones y altas de oficio. La variacin de datos: Con carcter general, el empresario, y a veces el trabajador, estn obligados a comunicar a la TGSS las variaciones relativas o que afecten a los datos que se contienen en las actas de afiliacin y alta. Esta obligacin incumbe a los mismos que aparecen como tales en la afiliacin, alta y baja, y como la propia baja las variaciones han de comunicarse en los 6 das naturales desde que se produzca. En caso de que las variaciones afecten al Rgimen de Cotizacin, las variaciones se regirn, respecto del Rgimen de prestaciones, por las mismas normas de altas y bajas. TEMA 33 Cotizacin a la Seguridad Social y recaudacin de cuotas.

1.- Cotizacin a la Seguridad Social. 1.1.- mbito objetivo y subjetivo de la obligacin de cotizar. La cotizacin es una obligacin de carcter pblico, irrenunciable e indisponible que consiste en la aportacin por parte del trabajador y empresario de una cantidad peridica calculada sobre las remuneraciones que percibe el trabajador. Constituye la principal va de financiacin del sistema de Seguridad Social. En el mbito de la cotizacin se recoge expresamente la distincin que aparece en la determinacin de las prestaciones del sistema contributivo entre contingencias comunes y contingencias profesionales. En un plano formal, las aportaciones realizadas por contingencias comunes

con denominadas cuotas, mientras que las cotizaciones por contingencias profesionales son denominadas primas. Tambin se distingue entre los sujetos obligados al pago. En las contingencias comunes estn obligados el empresario y el trabajador, mientras que en las profesionales slo es el empresario el sujeto obligado a cotizar. El sujeto activo de la obligacin de cotizar es la Seguridad Social, y ms concretamente la TGSS, y los sujetos pasivos cabe distinguir entre sujetos obligados a satisfacer las cuotas y sujetos responsables del pago. En el Rgimen General son sujetos obligados a cotizar el empresario y el trabajador. Sin embargo, sujeto responsable es slo el empresario, que debe ingresar tanto las aportaciones propias como la de sus trabajadores, y para aportar esas cotizaciones debe descontar a stos, en el momento de hacer efectiva la retribucin, la parte de la cuota que en cada caso corresponda. Si no descuenta el empresario en el momento de hacer efectiva la retribucin, el empresario pasar a ser el nico obligado a ingresar las cuotas, y stas son a su exclusivo cargo. Se considera nulo todo pacto individual o colectivo por el cual uno de los sujetos obligados asume a su cargo la obligacin total o parcial del pago de la cuota del otro (art. 106 LGSS y 26.4 ET). Es nula la renuncia a las cotizaciones realizada por uno de los sujetos obligados o por ambos.

En caso de incumplimiento por parte del sujeto responsable de la obligacin de cotizar, se derivan los siguientes efectos: a.- Nace la responsabilidad del empresario por las prestaciones de las que se haya beneficiado el trabajador por las contingencias que se produzcan durante el perodo de descubierto de cotizacin. b.- El empresario puede incurrir en responsabilidad administrativa conforme al art. 23 y ss. de la LISOS (Ley 5/2000). c.- Puede incurrir tambin en responsabilidad penal (art. 307 Cp.). d.- Posible extensin de la responsabilidad a otros sujetos distintos del empresario en los siguientes supuestos: d.1.- en caso de subcontratacin el empresario principal responder solidariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social durante el perodo de la vigencia de la contrata siempre que la subcontratacin se refiera a la propia actividad de la empresa principal (art. 42.2 ET). Tambin en supuestos de subcontratacin el art. 127.1 LGSS establece una responsabilidad subsidiaria de la empresa principal por las obligaciones de Seguridad Social del contratista en caso de insolvencia de ste ltimo. d.2.- Sucesin de empresas (cambio de titularidad de la propia empresa). En este supuesto el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones del anterior empresario y, en virtud de esto, responde el nuevo empresario solidariamente con el anterior empresario de las obligaciones contradas por el anterior con la Seguridad Social tanto respecto de las cuotas como de las prestaciones acaecidas con anterioridad a la transmisin. d.3.- Cesin ilegal de trabajadores (prestamismo laboral). En este supuesto el cedente y el cesionario responden solidariamente de las obligaciones de Seguridad Social (art. 43 ET y 127.2 LGSS).

d.4.- Supuestos de contratacin a travs de ETTs. Se establece una responsabilidad subsidiaria de la empresa usuaria por las obligaciones de Seguridad Social durante la vigencia del contrato; responsabilidad que se convierte en solidaria en caso de que el contrato sea ilegal.

1.2.- El papel de la Administracin del Estado. Estructura de la obligacin de cotizar. El objeto de la obligacin de cotizar es la cuota de la Seguridad Social (el importe que se ha de ingresar a la Tesorera General de la Seguridad Social), y ese importe se ha de ingresar en un momento determinado al que se denomina perodo de liquidacin. Este importe lo obtenemos aplicando un porcentaje (tipo de cotizacin) sobre una cantidad calculada en funcin de las remuneraciones del trabajador (base de cotizacin). Cmo se calcula la base de cotizacin? la base de cotizacin se calcula conforme a unos criterios generales y otros especficos: a.- Generales: a.1.- Se calcula sobre la totalidad de las remuneraciones que perciba el trabajador con carcter mensual que tenga derecho a percibirlas o bien las que efectivamente perciba de ser superiores por razn del trabajo realizado por cuenta ajena, prorratendose las percepciones de vencimiento superior al mes a lo largo de los 12 meses del ao (art. 109 LGSS). Remuneraciones totales, en metlico o especie. Obtencin de bienes, derechos o servicios con carcter gratuito o con un precio inferior al de mercado que percibe el trabajador aunque no supongan coste alguno para la empresa. La legislacin de Seguridad Social excluye determinadas partidas de la base de cotizacin, y no computan para determinar las cuotas de Seguridad Social. Las partidas excluidas tienden a ser las mismas que desde un punto de vista laboral no tienen reconocidas la condicin de salario, si bien no coinciden siempre. Las partidas excluidas tienden a coincidir con las cantidades exentas de tributacin en el IRPF. Estas partidas son: a.- No cotizan las indemnizaciones fijadas legalmente en caso de extincin del contrato por traslado, modificacin sustancial, despido improcedente, despido objetivo y suspensin contractual. b.- Indemnizaciones por fallecimiento del trabajador fijadas por Convenio Colectivo. c.- Prestaciones de Seguridad Social y sus mejoras. d.- Percepciones de carcter extrasalarial si no superan los topes fijados para cada una de ellas cotizando el exceso sobre dichos topes. Estas cantidades extrasalariales son: d.1.- Dietas y asignaciones por gastos de viaje en caso de desplazamiento del trabajador a municipio distinto y fuera del centro habitual de trabajo. d.2.- Gastos de locomocin. d.3.- Plus de quebranto de moneda. d.4.- Plus de transporte urbano o distancia. d.5.- Plus de desgaste de tiles y herramientas. d.6.- Plus de adquisicin de prendas de trabajo por el trabajador. Es necesario, a la hora de determinar la cotizacin, el saber los topes mximos y mnimos de cotizacin.

Topes mximos y mnimos absolutos. Una vez determinadas las percepciones que se han de computar en la base de cotizacin, hemos de comprobar si la remuneracin se encuentra dentro de los topes mnimos y mximos absolutos que se establecen cada ao en la Ley de Presupuestos Generales del Estado (LPGE). El tope mximo absoluto establecido para este ao es de 415.950 pesetas/mes. El tope mnimo absoluto es la cuanta ntegra del salario mnimo interprofesional sin inclusin de pagas extras incrementado en 1/6 84.150 pesetas/mes. Si la remuneracin obtenida de aplicar partidas que cotizan y no cotizan supera el tope mximo, slo cotiza lo que sobra. Tambin hay unos topes mximos y mnimos relativos, que se utilizan especficamente en la cotizacin por contingencias comunes. Todos los trabajadores del Rgimen General quedan incluidos en uno de los 11 grupos de cotizacin establecidos legalmente segn su categora profesional. Cada uno de estos grupos tiene asignado un tope o base mxima o relativa y un tope o base mnima relativa. Estas bases tambin se fijan cada ao por la LPGE y se desarrolla por Orden Ministerial.

Grupo cotizacin

Categoras de profesionales

Bases mnimas Bases mximas Pesetas/Mes Pesetas/Mes

2 3

Ingenieros y Licenciados. Personal de Alta 125.430 Direccin no incluido en el art. 1.3 c) del ET. Ingenieros Tcnicos, Peritos y Ayudantes 104.040 titulados. Jefes 90.450

415.950

415.950 415.950

4 5 6 7

Administrativos y de Taller. Ayudantes no titulados. Oficiales Administrativos. Subalternos. Auxiliares Administrativos.

84.150 84.150 84.150 84.150

Pesetas / Da

415.950 396.060 396.060 396.060

Pesetas / Da

8 9 10 11

Oficiales de primera y segunda. Oficiales de tercera y Especialistas. Peones. Trabajadores menores de 18 aos, cualquiera que sea su categora profesional.

2805 2.805 2.805 2.805

13.202 13.202 13.202 13.202

El exceso en el tope o base mxima relativa o el defecto respecto del tope mnimo relativo determinar respectivamente la cotizacin por la base mxima o bien la cotizacin por la base mnima relativa. A pesar de que estos topes mximos y mnimos son relativos segn el grupo profesional del trabajador, existe un compromiso del Gobierno de unificar todos los topes haciendo desaparecer la distincin entre grupos profesionales. En realidad nos encontramos con tres bases de cotizacin: Base de contingencias comunes no se tiene en cuenta las horas extraordinarias. Se aplican los topes mximos y mnimos relativos. Base de cotizacin por contingencias profesionales se refiere a desempleo, formacin profesional y FOGASA. S se computan las horas extraordinarias. Sobre esta base slo juegan los topes mximos y mnimos absolutos. Base de horas extraordinarias slo est constituida por lo que el trabajador ha percibido ese mes por horas extraordinarias.

Una vez aplicados estos porcentajes, hay que aplicar unos topes de cotizacin. El tipo que se aplica sobre las bases de cotizacin vara en funcin de las diversas contingencias. Tipos: Tipo de contingencias comunes: se aplica sobre la base de contingencias comunes. En el 2000 este tipo fue del 283%, del que el 236% corresponde al empresario y el 47% al trabajador.

Tipo de contingencias profesionales: se aplica sobre la base de contingencias profesionales y slo es sujeto obligado el empresario. Este tipo no es nico, sino que vara en funcin de la actividad profesional de la empresa y del trabajador. El RD 2930/1979 asigna a cada actividad un epgrafe que va del 1 al 131 al que corresponde un tipo o prima que oscila entre el 15% del personal de vuelo y el 11% del personal de oficina. Desde 1985 hasta la actualidad estas primas o tipos son objeto de una reduccin lineal del 10%.

Estas divisiones se subdividen en epgrafes. RD 1979 ILT IMS Desde 1985 Total ILT IMS Total

Epgrafe

Descripcin de trabajos

DIVISIN VIII

113

114

Personal directivo y tcnico de trabajos exclusivos de oficinas y empleados de oficinas en general, no especificados en otros epgrafes. Personal directivo y tcnicos de trabajos mixtos de oficina y explotacin. Porteros y encargados de servicio de ascensores, calefaccin, 070 personal subalterno de oficinas y establecimientos mercantiles.............................. ..........

040

110

063

036

099

115

Personal directivo y tcnico en trabajos exclusivos de explotacin: 30 por ciento de las primas correspondientes a los trabajadores. 070 DIVISIN IX Empleados de los Servicios de Correos, Telgrafos, Telfonos y Radiotelefona. 130 200 063 117 180

Tipos de contingencias comunes y de contingencias profesionales. Las contingencias profesionales son variables en funcin de la peligrosidad. Tipos de cotizacin por desempleo: en la actualidad no existe un tipo nico de cotizacin, sino bsicamente 3 categoras en funcin del tipo de contrato celebrado por el trabajador: a.- Supuesto de contratacin indefinida a la que hay que sumar la contratacin en prcticas, de interinidad, de relevo y cualesquiera contratos celebrados con trabajadores discapacitados. En estos supuestos, el tipo que se aplica es el 755%, del que el 6% es a cargo de la empresa y el 155 a cargo del trabajador. b.- Contratacin de duracin determinada si es a tiempo completo el tipo ser del 83%, del que el 67 es a cargo del empresario y el 16 a cargo del trabajador. c.- Contratacin de duracin determinada a tiempo parcial y contrataciones realizadas a travs de ETTs el tipo ser del 93%, del que el 77% ser a cargo del empresario y el 16 a cargo del trabajador. Tipos del Fondo de Garanta Salarial (FOGASA).

Las cotizaciones al FOGASA slo han de abonarse por el empresario. El tipo del FOGASA es del 04%, que corresponde al empresario. Tipo de Formacin Profesional. Ser del 07 %, del que el 06% corresponde al empresario y el 01 al trabajador. Todos estos tipos se aplican sobre las bases. El tipo de contingencias comunes se aplica sobre la base de contingencias comunes, mientras que los tipos de contingencias profesionales, desempleo, FOGASA y Formacin Profesional se aplican sobre la base de contingencias profesionales. Respecto de la base adicional de cotizacin por horas extraordinarias se aplicarn los siguientes tipos: a.- En caso de tratarse de horas extraordinarias por fuerza mayor, el tipo ser del 14%, correspondiendo el 12% al empresario y el 2% al trabajador. Horas extraordinarias (horas que rebasan la jornada segn su cmputo) por fuerza mayor (destinadas a prevenir o reparar siniestros por causas ajenas a la empresa, generalmente causas naturales). b.- Si no son horas extraordinarias por fuerza mayor, se les aplican el mismo tipo de las contingencias comunes, del 283%, siendo el 236% del empresario y el 47% del trabajador. Este importe de la cuota que obtenemos de aplicar el tipo sobre las bases puede ser objeto de reduccin o incremento o bonificacin. La reduccin se produce o puede producirse en aquellos supuestos en que la empresa se distingue por el empleo de medidas eficaces de prevencin de riesgos laborales; y esta reduccin afecta a la cotizacin por contingencias profesionales. Cabr incremento de la cuota de cotizacin por contingencias profesionales a aquellas empresas que incumplan las observaciones en materia de prevencin de riesgos laborales. Bonificacin en la cuota. Existen multiplicidad de supuestos de bonificaciones que con carcter general son utilizadas como medio de incentivacin del empleo y que suele presentarse sobre la contratacin de trabajadores desempleados que pertenecen a determinados colectivos, entre ellos los menores de 30 aos, mayores de 45 aos o mujeres en sectores productivos en los que se encuentren subrepresentados.

1.3.- Dinmica de la obligacin de cotizar. La obligacin de cotizar nace desde el momento en que se produce el inicio de la actividad profesional, resumindose segn indica el art. 15 LGSS que ese comienzo coincide con la fecha que se hizo constar en la solicitud de afiliacin y/o alta. Si no se presenta esta solicitud de afiliacin se entiende que la obligacin nace desde el mismo momento de la prestacin de servicios pudindose probar esta prestacin por cualquiera de los medios admitidos en Derecho.

Duracin la obligacin de cotizar se mantiene durante todo el tiempo que perviva la prestacin de servicios, y aunque no se mantenga el alta si se acredita la continuidad de servicios. Hay supuestos en los que la obligacin de cotizar se mantiene aunque no se presten servicios como p. ej. casos de maternidad, de incapacidad temporal, desempleo contributivo o asistencial entre otros. Extincin la regla es que la obligacin de cotizar se extingue cuando se produce el cese en la actividad laboral siempre que se acompae de la correspondiente solicitud. En caso de que no se presente la solicitud, la obligacin de cotizar se mantendr hasta que la Tesorera General de la Seguridad Social conozca el cese en el trabajo y curse la baja de oficio. No obstante se permite que los interesados puedan probar, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho, que el cese se produjo con anterioridad. El plazo que se tiene para reclamar es de 5 aos.

1.5.- En especial, la cotizacin en los contratos a tiempo parcial. Peculiaridades: la base de cotizacin est constituida por la remuneracin efectivamente percibida en funcin de las horas trabajadas en el mes que se considere. Para el clculo de la base de cotizacin por contingencias comunes se tienen en cuenta la retribucin de ese mes por horas ordinarias y horas complementarias. Junto a estas sumamos las pagas extraordinarias, descanso semanal y festivos. En la base de contingencias profesionales se agregan las horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor. La base mnima o tope mnimo de las contingencias comunes se calcula multiplicando la base mnima por ***** profesional establecida legalmente por el nmero de horas efectivamente trabajadas. La misma operacin ha de realizarse para determinar la base mnima absoluta de cotizacin por contingencias profesionales. Las bases mximas absolutas y relativas con las generales.

TEMA 34 Las prestaciones sanitarias.

1.- Concepto y objeto.

El art. 43 CE reconoce el derecho a la proteccin de la salud y encomienda a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. El desarrollo de este derecho no se realiza por la LGSS, sino esencialmente por la Ley General de Sanidad de 1996, la cual reconoce el derecho del ciudadano a la salud. La proteccin social de la salud se lleva a cabo a travs de 3 tipos bsicos de medidas: a.- los servicios mdicos y sanitarios precisos para el restablecimiento de la salud. b.- los servicios farmacuticos a travs de la dispensacin de medicamentos. c.- a travs de medidas de rehabilitacin y de recuperacin profesional de las personas. Junto a estas medidas aparecen las medidas de prevencin de accidentes y enfermedades. La prestacin de la asistencia sanitaria se organiza a travs de 2 modalidades bsicas: a.- una contributiva. b.- una asistencial, en virtud de la cual la asistencia sanitaria se reconoce a los ncleos de poblacin que carezcan de medios suficientes para sufragar los gastos de la asistencia sanitaria.

2.- Beneficiarios. La LGS en su art. 1.2 parte del principio de universalidad de la asistencia sanitaria al considerar que son titulares del derecho a tal asistencia los espaoles o los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en territorio espaol. A pesar de esta declaracin general se exige todava que el sujeto se encuentre en una de las situaciones concretas que se definen legalmente para ser considerado beneficiario. Situaciones: se distingue entre: Contingencias comunes. Contingencias profesionales. Maternidad.

2.1.- Por contingencias comunes. Por contingencias comunes dentro del Rgimen General de la Seguridad Social son beneficiarios el asegurado en condicin de titular y de forma derivada los familiares que estn a su cargo. Al asegurado se le exige encontrarse afiliado en alta y al corriente de la cotizacin, si bien en caso de incumplimiento de sus obligaciones a estos efectos del empresario se entiende que el trabajador se encuentra en situacin de alta de pleno derecho y rige el principio de la automaticidad de las prestaciones. Respecto de los familiares se encuentran incluidos el cnyuge y en supuestos todava excepcionales la pareja de hecho, los descendientes no emancipados de ambos cnyuges, sus hijos adoptivos o hermanos y sus ascendientes. Para que estos sean beneficiarios deben vivir con el titular del derecho y a sus expensas, no realizar trabajo remunerado alguno ni percibir rentas o pensiones superiores al doble del salario mnimo interprofesional, ni tener derecho a recibir la asistencia sanitaria por ttulo distinto.

2.2.- Por contingencias profesionales. Por contingencias profesionales son beneficiarios todos los trabajadores dados de alta o en caso de incumplimiento de las obligaciones de afiliacin y/o alta y cotizacin, el trabajador se entiende asimilado al alta por contingencias comunes de pleno derecho. Tambin lo son con carcter derivado los familiares del beneficiario que ha sufrido la contingencia profesional.

2.3.- Beneficiarios por maternidad. Por maternidad son beneficiarias todas las mujeres trabajadoras cualquiera que sea su nacionalidad que trabajen para empresas en Espaa, determinando su inclusin en un Rgimen de la Seguridad Social.

4.- Contenido de la prestacin sanitaria. Contenido de la prestacin: la asistencia concede tres tipos de prestaciones: 4.1.- Prestaciones mdicas. - Asistencia mdica o prestaciones mdicas, que consiste en la asistencia mdica al beneficiario enfermo desde que se solicita hasta que permanece la necesidad y que comprende las siguientes prestaciones: - medicina general, especialidades e intervenciones quirrgicas, - atencin de urgencia, - estancia en centros sanitarios, - asistencia al parto... Quedan excluidas las actividades de ocio, descanso, balnearios, residencias y la asistencia de tipo cosmtico. Estas prestaciones se prestan a travs de tres modalidades de asistencia bsica: a.- La asistencia en el domicilio del paciente. b.- La asistencia en rgimen ambulatorio. c.- La asistencia en rgimen de internado (ordinario o extraordinario). A la vez estas modalidades se clasifican en atencin primaria y atencin de especialidades. Dentro de estas prestaciones se reconoce el derecho del beneficiario a elegir mdico segn se determina reglamentariamente; en todo caso a la eleccin de cualquiera de los facultativos existentes en los ncleos urbanos de ms de 250.000 habitantes. En cuanto a los gastos, su reintegro, por asistencia privada la regla general es que las entidades gestoras de la Seguridad Social no abonarn los gastos sanitarios del beneficiario ocasionados por la utilizacin de servicios distintos a los indicados por la entidad gestora, salvo: a.- supuestos de urgencia vital. b.- cuando la entidad gestora indique a la entidad privada a estos efectos. 4.2.- La asistencia farmacutica. - La asistencia farmacutica comprende las frmulas magistrales, especialidades y efectos o accesorios que prescriben los facultativos de la Seguridad Social. Con carcter

general los facultativos tienen libertad de eleccin del medicamento que consideren adecuado para la recuperacin de la salud. No obstante, quedan excluidos por no ser medicamentos los cosmticos, dietticos, elixires, ungentos... Tambin se excluyen las especialidades farmacuticas ( de las que se haga publicidad hacia el pblico y las vitaminas, suplementos alimenticios o anabolizantes). Tambin por el RD 1663/98, se excluyen una serie de especialidades farmacuticas al objeto de un uso racional de los conocimientos cientficos y de la contencin del gasto pblico. Rgimen de dispensacin de estas especialidades farmacuticas: hay dos tipos: a.- Dispensacin gratuita (pensionistas, invlidos permanentes y grandes invlidos, accidentados y enfermos profesionales, beneficiarios del sistema especial de minusvlidos...) b.- Implica la participacin del beneficiario. Hay dos modalidades: b.1.- el beneficiario abona el 40% del PVP. b.2.- los beneficiarios , en determinadas enfermedades crnicas u otras reflejadas expresamente, abonan el 10% del PVP del medicamento. 4.3.- Prestaciones de rehabilitacin.

TEMA 35 Incapacidad temporal y maternidad.

1.- La Incapacidad Temporal. 1.1.- Concepto y situaciones protegidas.

No existe una definicin legal. Puede decirse que es aquella situacin de alteracin de la salud del trabajador cualquiera que sea su causa que le imposibilita temporalmente para prestar servicios al empresario y requiriendo la oportuna asistencia sanitaria. Tres notas: a.- Es necesaria la alteracin de la salud. Puede producirse por cualquier causa, tanto por contingencias comunes, accidente o enfermedad no laboral, como por contingencias profesionales, accidente o enfermedad profesional, y se incluye cualquier afeccin fsica o somtica o psquica, y tambin sus variantes, que sea objeto de valoracin individualizada en el trabajador. b.- Necesaria prestacin de asistencia sanitaria. El cumplimiento del tratamiento facultativo en orden a la recuperacin es condicin indispensable para hacerse acreedor de la prestacin de Incapacidad Temporal. c.- La alteracin de la salud debe impedir temporalmente que el trabajador desempee sus funciones. Esta nota incluye dos ideas: c.1.- no vale cualquier alteracin de la salud, debe imposibilitar para el trabajo. c.2.- esa imposibilidad ha de ser temporal, pero se parte de que la incapacidad para el trabajo es previsiblemente temporal, existiendo posibilidades de recuperacin en un plazo ms o menos breve. El art. 128 LGSS considera situaciones determinantes de Incapacidad Temporal las siguientes: a.- Las debidas a enfermedad comn, profesional, accidente laboral y no laboral; mientras el trabajador requiera asistencia sanitaria est impedido para el trabajo. b.- Los perodos de observacin de enfermedad profesional en los que se prescribe la baja para el estudio y diagnstico de la enfermedad. En estos casos cabe la posibilidad de que el trabajador se beneficie de la prestacin aun cuando no est imposibilitado ni fsica no psquicamente para trabajar.

1.2.- Los requisitos del hecho causante. Se exige que el trabajador se encuentre en situacin de alta o en situacin asimilada al alta. En las contingencias comunes, el requisito del alta es imprescindible, quedando asimilados al alta los desempleados con carcter total durante el perodo en que perciben la prestacin. Respecto de las contingencias profesionales tambin se exige el alta o situacin asimilada, si bien aqu, en caso de incumplimiento de la obligacin del empresario en materia de afiliacin, alta y cotizacin, se entiende que el trabajador est de alta de pleno derecho, lo que supondr el anticipo de las prestaciones por parte de la Seguridad Social que incumbe abonar en ltima instancia al empresario. Si la incapacidad temporal deriva de contingencias comunes el trabajador no percibir ninguna prestacin de la Seguridad Social. Se entiende que el trabajador est de alta de pleno derecho, por lo que si la incapacidad temporal deriva de contingencias profesionales la Seguridad Social adelantar la prestacin sin perjuicio de reclamar el subsidio entregado al empresario que no haba cumplido con su obligacin. La huelga y cierre patronal: la LGSS dice que no existe derecho a prestacin por incapacidad temporal por el simple hecho de convocarse y adherirse un trabajador a la huelga; ste no cobra el subsidio por incapacidad temporal ni desempleo.

Si estaba en incapacidad temporal antes de la huelga, s tiene derecho. Si la huelga slo ocupa parte de la jornada, por el resto de la jornada s se cobra el subsidio de incapacidad temporal. Junto al requisito del alta, la Ley tambin exige el requisito de la cotizacin mnima o perodo de carencia mnimo. Slo se exige cuando la situacin de incapacidad temporal deriva de enfermedad comn, luego si la incapacidad temporal deriva de un accidente de trabajo o enfermedad profesional e incluso de un accidente no laboral, no se exige ningn perodo de cotizacin previo al trabajador. Ese perodo de cotizacin previa es de 180 das de cotizacin (6 meses) en los 5 aos inmediatamente anteriores a la baja por incapacidad temporal. En supuestos especficos de enfermedad comn que no se cumple estos das, no habr derecho a la prestacin econmica, pero s a la prestacin sanitaria.

1.3.- Objeto y contenido de la prestacin por incapacidad temporal. La prestacin econmica por incapacidad temporal es un subsidio peridico y de carcter temporal cuya finalidad es sustituir o intentarlo los salarios dejados de percibir por el trabajador durante la baja. Cmo se calcula: teniendo en cuenta tres elementos bsicos: a.- La base reguladora: como idea general, la base reguladora del subsidio se determina atendiendo al promedio diario de las remuneraciones cotizables del mes anterior a la baja, si bien existe una diferencia en la base reguladora en funcin de la contingencia que determina la situacin de incapacidad temporal. As, si se trata de contingencias comunes no se tiene en cuenta la cotizacin por horas extraordinarias. Si la incapacidad temporal deriva una contingencia profesional s se tienen en cuenta las horas extraordinarias cotizadas. Puede decirse, concretando, que la base reguladora est constituida por las cotizaciones del mes anterior. Si el trabajador percibe una remuneracin de carcter mensual, las cotizaciones del mes anterior se divide entre 30, obteniendo la base reguladora diaria. Si el trabajador percibe retribucin diaria, las cotizaciones del mes anterior se dividen bien entre 28, 29, 30 31, segn los das que tenga el mes anterior. Tanto en uno como en otro supuesto, se tienen en cuenta las cotizaciones realizadas por las pagas extraordinarias que se hayan prorrateado a efectos de cotizacin. En el supuesto de incapacidad temporal por contingencias profesionales, a la base de cotizacin se agregan las horas extraordinarias. Sin embargo, stas no van a ser las del mes anterior a la baja, sino las que se hayan percibido en el ao anterior a la baja. As, las horas extraordinarias remuneradas se dividen bien entre 365 das si la retribucin es diaria, o bien entre 12 meses y luego entre 30 das si la retribucin es mensual. Junto a esta base reguladora existen otros supuestos, como el de cotizacin slo durante 4 meses, u otros en los que no hay cotizacin en el mes anterior... b.- Porcentaje, tipo o coeficiente: Coeficiente de contingencias profesionales en estos casos el subsidio se cobra desde el da siguiente al de la baja, partiendo de que el da de la baja, aun no habiendo trabajado, ha de ser abonado por el empresario. La cuanta o porcentaje es, en todo momento, el 75% de la base reguladora. El otro 25% se esfuma.

Coeficiente de contingencias comunes del 1 al 3er da de la baja no existe ningn coeficiente porque no se cobra prestacin. Del 4 al 20 da se cobra el 60% de la base reguladora. Del 20 en adelante se cobra el 75% de la base reguladora. Cuando la prestacin por incapacidad temporal deriva de contingencias comunes, cabe distinguir tres tramos (los anteriores). Tambin cabe distinguir distintos tramos dentro de las contingencias comunes atendiendo al sujeto obligado al pago: - Del 1 al 3er da no hay nadie obligado porque no hay prestacin. - Del 4 al 15 es el empresario directamente el que est obligado a pagar la prestacin de incapacidad temporal (el 60%). No va a participar la Seguridad Social. - Del 16 en adelante el sujeto obligado a la prestacin es la entidad gestora de la Seguridad Social (INSS) o bien la entidad colaboradora (la Mutua cuando el empresario lo haya concertado), si bien el empresario debe anticipar el subsidio en rgimen de pago delegado, pudiendo luego repercutirla sobre la entidad gestora o colaboradora. En las contingencias profesionales, desde el da siguiente de la baja son obligadas las entidades gestoras o colaboradoras sin perjuicio del pago delegado. c.- Los perodos de ausencia de prestacin:

1.4.- La duracin de la prestacin. - Finalizacin de su duracin mxima. - Extincin de la prestacin econmica por alta mdica con o sin declaracin de invalidez permanente. Respecto de la invalidez permanente, si se estima que las secuelas que sufre el trabajador van a ser definitivas, se instruye expediente a estos efectos. - Por haber sido reconocido el derecho a pensin de jubilacin. - Por fallecimiento del beneficiario. a.- Finalizacin de su duracin mxima: la duracin mxima de la incapacidad temporal es, en principio, de 18 meses que se dividen en 2 perodos: uno de 12 meses y otro de 6 de prrroga ordinaria, y esta prrroga ordinaria se reconoce siempre que se presuma o se prevea que durante la misma el trabajador puede ser dado de alta mdica por curacin, segn dispone el art. 128 LGSS. No obstante, ms all de estos 18 meses, cabra el reconocimiento de 2 prrrogas adicionales, segn dispone el art. 131 LGSS, una de 3 meses y otra de 9 meses, hasta alcanzar un perodo mximo de 30 meses. Ms all de 30 meses no hay prestacin de incapacidad temporal. La finalidad de esta prrroga de 3 meses es analizar el estado del incapacitado, en orden a reconocer una incapacidad permanente, y la prrroga de 9 meses tambin es para analizarlo, pero se prev que para ese perodo adicional de 9 meses puede existir recuperacin con alta mdica. Recadas.

La LGSS seala que si a un perodo de incapacidad temporal sigue otro de actividad laboral superior a 6 meses, la incapacidad temporal que se produzca despus de estos 6 meses iniciar de nuevo el cmputo de la duracin mxima. Al margen de que esta nueva situacin de incapacidad temporal derive o no de la misma enfermedad o del mismo proceso patolgico o accidente. Sin embargo, cuando el perodo de actividad laboral del trabajador tras una incapacidad temporal es inferior a 6 meses, la duracin de una nueva situacin de incapacidad temporal podr ser: a.- De perodo completo si la nueva incapacidad temporal deriva de enfermedad o accidente diferente, es decir, si no se trata de una recada. b.- El perodo ser el que reste para agotar la duracin mxima, computando el perodo agotado en la incapacidad temporal anterior si se debe al mismo proceso patolgico, a la misma enfermedad...

2.- La prestacin por maternidad. La prestacin por maternidad es regulada en el art. 133 LGSS. Desde la Ley 24/1994 se trata de una contingencia y de una prestacin independientes. Antes de 1994, sin embargo, la maternidad se reflejaba como una causa especfica de incapacidad temporal. La prestacin de maternidad ha sufrido desde la Ley 24/1994 alguna modificacin y, entre ellas, la principal, la de la Ley 39/1999 para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral. 2.1.- Situaciones protegidas. La situacin protegida a travs de la prestacin por maternidad coincide con los perodos de descanso por maternidad, adopcin o acogimiento, que se reconoce a las trabajadoras y trabajadores por cuenta ajena (art. 48 ET), as como a los funcionarios (Ley 30/1984). Conforme a estos artculos, la maternidad, adopcin y el acogimiento determinan la suspensin del contrato de trabajo. En relacin con la adopcin y el acogimiento, siempre que se trate de menores de 5 aos. Esta suspensin es con reserva del puesto de trabajo y, a su vez, la duracin de la duracin de la suspensin del contrato de trabajo coincide con la duracin de la prestacin econmica. En relacin especficamente con los supuestos de maternidad natural, la duracin de la suspensin y del subsidio es de 16 semanas, ampliables en supuestos de partos mltiples en 2 semanas ms por cada hijo, a partir del 2. Y esas 16 semanas pueden ser distribuidas a opcin de la madre, conforme a las siguientes reglas: a.- Las primeras 6 semanas inmediatamente posteriores al parto han de ser disfrutadas por la madre trabajadora. b.- Si padre y madre trabajan, ambos, a opcin de la madre, pueden compartir de forma simultnea o sucesiva el descanso, y consecuentemente, tambin el subsidio. El padre puede disfrutar, como mximo, de 10 semanas. En caso de que se produzca el fallecimiento de la madre, el padre s podr disfrutar de las 16 semanas. En relacin con el acogimiento y la adopcin, en el caso de que el hijo adoptado sea menor de 5 aos, el descanso y el subsidio ser tambin de 16 semanas y 2 semanas ms por cada hijo adoptado o acogido a partir del 2, pudiendo producirse tambin aqu una

distribucin entre ambos padres si la madre trabaja que, en este caso, no tiene el lmite de las 6 semanas ya visto. Y esa distribucin se realiza por padre y madre de mutuo acuerdo.

2.2.- Requisitos del hecho causante y duracin de la prestacin por maternidad. Adems del hecho de la maternidad, adopcin y acogimiento, se exige que los beneficiarios estn dados de alta (madre y, en su caso, padre) y hayan cotizado al menos 180 das, dentro de los 5 aos anteriores al parto, o bien a la decisin administrativa o judicial de acogimiento o adopcin. La prestacin econmica durante los perodos de descanso por maternidad o paternidad, se calcula conforme a las reglas que determinan la prestacin de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, con la excepcin de que el porcentaje aplicable es el 100% de la remuneracin. Prestacin por riesgo durante el embarazo. Hay un supuesto especfico en el que se reconoce una prestacin previa y similar a la de maternidad en caso de riesgo durante el embarazo. El art. 48 LPRL recoge la suspensin por maternidad o incapacidad temporal. Conforme a la LPRL, durante el perodo de embarazo, si las condiciones del puesto de trabajo de la trabajadora puede generar un riesgo para su salud o la salud del feto, el empresario est obligado a: a.- Eliminar esas condiciones del puesto que genera el riesgo, o b.- asignar a la trabajadora un puesto compatible con su estado, y en el caso de que por motivos objetivos y justificados no sea posible ni lo primero ni lo segundo, c.- proceder a la suspensin del contrato (por riesgo durante el embarazo). Reconocida esta suspensin la trabajadora va a tener derecho a una prestacin econmica (subsidio) en los mismos trminos y condiciones que en los supuestos de incapacidad temporal derivados de contingencias comunes. Dura hasta que la mujer accede a la prestacin por maternidad en sentido estricto. Cabe la posibilidad de que la mujer se encuentre en situacin de suspensin y que si no ha cotizado 180 das en los ltimos 5 aos tampoco tenga derecho a la prestacin.

TEMA 36 La incapacidad permanente.

1.- Aspectos generales. La incapacidad permanente supone la existencia de reducciones anatmicas o funcionales del trabajador que disminuyen su capacidad de trabajo de manera definitiva o previsiblemente definitiva. La LGSS regula las incapacidades permanentes del Rgimen General de la Seguridad Social. Hay dos modalidades de incapacidad permanente:

a.- Incapacidad permanente contributiva: se reconoce a los trabajadores del Rgimen General en sentido estricto y atendiendo a, dems de a la disminucin de la capacidad en el trabajo, a la contribucin del trabajador para con el sistema a travs de cotizaciones. b.- Incapacidad permanente no contributiva: no se atiende tanto a las cotizaciones como a la carencia de rentas del sujeto. Esta modalidad de incapacidad permanente no slo tiene que ver con el Rgimen General, sino tambin con otros Regmenes.

2.- La incapacidad permanente en su modalidad contributiva. 2.1.- Concepto. El art. 136 LGSS contempla una definicin. Es la situacin del trabajador que despus de haber estado sometido a tratamiento mdico y haber sido dado de alta mdica presenta reducciones anatmicas o funcionales graves susceptibles de determinacin objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyen o anulan la capacidad para el trabajo. No obstante, no ser necesario el requisito del alta mdica cuando concurran secuelas definitivas. De esto se deducen varias notas: a.- Las reducciones anatmicas o funcionales deben ser susceptibles de constatacin objetiva. b.- Estas reducciones han de proyectarse sobre la capacidad profesional del trabajador. Esta proyeccin es subjetiva. No se va a valorar en abstracto si una lesin reduce ms o menos el tipo de actividades que podra llegar a desarrollar el trabajador, sino la forma en que influye esa reduccin en la actividad que en ese momento desarrolla el trabajador. c.- Se trata de una disminucin de la capacidad del trabajo de carcter definitivo o previsiblemente definitivo, por lo que esta contingencia no es incompatible con la previsibilidad de recuperacin a largo plazo y por tanto tampoco es incompatible con la posibilidad de que se revise la incapacidad.

2.2.- Grados de incapacidad permanente. Existen diferentes grados de incapacidad permanente en funcin de la gravedad de la disminucin de la capacidad profesional que produce la patologa. Esta apreciacin de los grados depende de las circunstancias laborales y personales de cada trabajador. Enumerando estos grados en orden de menor a mayor gravedad tenemos: a.- Lesiones permanentes no invalidantes: no es estrictamente una incapacidad permanente. b.- La incapacidad permanente parcial: es la que determina una disminucin del rendimiento normal del trabajador para su profesin habitual no inferior al 33%. La incapacidad no impide al trabajador realizar tareas fundamentales de su profesin habitual. c.- La incapacidad permanente total: es la que inhabilita para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesin habitual, siempre que pueda dedicarse a otra profesin distinta d.- La incapacidad permanente absoluta: supone la inhabilitacin del trabajador para el ejercicio de toda profesin u oficio. e.- La gran invalidez: aquella situacin que determina una incapacidad permanente y, adicionalmente, la necesidad de que el trabajador reciba asistencia de otra persona para realizar los actos ms esenciales, tales como comer, vestirse o desplazarse.

Estos grados de incapacidad, su contenido, el tipo de lesiones o disfunciones que incluyen han de ser objeto de desarrollo reglamentario. La Ley fija unos principios generales, porque ese desarrollo reglamentario no se ha producido todava, por lo que se sigue la legislacin anterior.

2.3.- Requisitos del hecho causante. Es necesario sufrir la situacin, y: a.- Afiliacin y alta en el momento de sufrir la contingencia. No obstante, en las contingencias comunes cabe la incapacidad permanente sin alta o situacin asimilada al alta siempre que el trabajador haya cotizado al menos 15 aos y 3 de estos 15 aos se encuentren en los 10 inmediatamente anteriores. b.- El perodo de carencia. Este perodo slo se exige para las contingencias comunes, accidente no laboral y enfermedad comn. Las reglas aqu son complejas. El perodo no es fijo, sino que depende de la edad del trabajador: - Menos de 26, al menos igual a la mitad del tiempo transcurrido desde que el trabajador cumpli los 16 aos hasta el momento en que se produce la contingencia. - Si ha cumplido los 26 aos, es del tiempo entre los 20 aos y el momento de la contingencia. Adems, al menos 1/5 parte del perodo de cotizacin ha de estar comprendido en los 10 aos anteriores al hecho causante. Imposibilidad de acceder a la prestacin de incapacidad permanente cuando el sujeto haya cumplido la edad ordinaria de jubilacin (65 aos) y rena los requisitos para acceder a la pensin de jubilacin contributiva.

2.4.- Contenido de la prestacin. Es una pensin de incapacidad. El objeto es igual a la incapacidad temporal, sustituir las rentas del trabajo dejadas de percibir. Si nos encontramos ante una incapacidad permanente parcial, esa cantidad sera a tanto alzado. En los dems supuestos, la prestacin econmica consiste en una pensin vitalicia. En el supuesto de incapacidad permanente total, siempre que el trabajador tenga menos de 60 aos, se permite que la pensin sea sustituida por una cantidad a tanto alzado que es superior en la medida en que el trabajador tiene menos edad. La pensin en s se calcula en funcin de dos criterios: la base reguladora y un tipo o coeficiente. En la incapacidad permanente parcial, la base reguladora de la indemnizacin es la misma que la establecida en supuestos de incapacidad temporal. En supuestos de incapacidad permanente total, es ms complejo. Si nos encontramos ante un accidente o enfermedad profesional con alta mdica, se toman en cuenta las retribuciones fijas diarias, pagas extraordinarias, pluses y retribuciones variables percibidas el ao anterior, y se obtiene una base reguladora de carcter mensual. No calculamos la base reguladora diaria porque es previsiblemente definitiva. En al caso de accidente o enfermedad profesional sin alta, la base reguladora se haya dividiendo entre 28 la suma de las bases de cotizacin de 24 meses elegidos entre los 7 aos anteriores a la baja.

En el resto de los casos (contingencias comunes) se divide entre 112 la base de cotizacin del interesado de los 96 meses anteriores al hecho causante. Sobre estas bases se aplican tipos o multiplicadores. En relacin con la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, se multiplica por 24. Respecto de la incapacidad permanente total, el tipo es del 55%. Dentro de la incapacidad permanente total, existe un supuesto en el que el porcentaje aplicable se incrementa, que es la incapacidad permanente total cualificada. Supone reconocer al trabajador un 20% adicional junto con el 55% ordinario (en total el 75% de la base reguladora). Es cualificada cuando el trabajador, por su edad, falta de preparacin o por sus circunstancias sociales o laborales va a encontrarse con especiales dificultades para encontrar empleo en una actividad distinta a la actividad anterior. No es un grado adicional de incapacidad. En el supuesto de la incapacidad permanente absoluta, la base reguladora es del 100%, y en el supuesto de gran invalidez nos encontramos con el 100% de la incapacidad permanente absoluta ms el 50% de la prestacin. Ese 50% adicional tiene como fin el remunerar a la otra persona que ayuda al incapacitado a realizar las tareas ms elementales de su vida, tales como comer, vestirse... Incompatibilidades. La incapacidad permanente no es incompatible con ninguna prestacin o remuneracin que perciba el trabajador. La incapacidad permanente total tambin es compatible con el salario que puede percibir el trabajador en la misma empresa u otra distinta siempre que ello no indique un cambio de capacidad para su profesin habitual (siempre que ello no indique la recuperacin del trabajador). En los supuestos de gran invalidez e incapacidad permanente absoluta, la prestacin es compatible con las rentas percibidas del trabajo. La revisin de la incapacidad permanente. En la resolucin administrativa que reconoce la incapacidad, salvo en el supuesto de incapacidad permanente parcial, se fija un plazo a partir del cual el sujeto beneficiado puede instar la revisin de su grado de incapacidad. Se solicita porque: a.- el trabajador se haya recuperado y quiera desarrollar un trabajo remunerado. b.- el sujeto le interese en caso de que sus disfunciones se hayan agravado y su invalidez sea de un grado superior. No obstante, si el invlido desarrolla cualquier trabajo autnomo o por cuenta ajena de los que se derive o deduzca la recuperacin del trabajador, el INSS puede, de oficio, revisar la incapacidad sin esperar a que transcurra el plazo. En caso de error en la declaracin de incapacidad, puede revisarse de oficio dicho error por parte del INSS.

5.- Lesiones permanentes no invalidantes. Es un estadio previo a la incapacidad. El sistema no protege la disminucin de la capacidad laboral, y tampoco, por tanto, se trata de una proteccin que trate de sustituir ninguna renta de trabajo, sino que se trata de indemnizar el dao sufrido en la integridad fsica del trabajador.

Se indemnizan las lesiones, mutilaciones o deformidades que no renan los requisitos de la incapacidad permanente. Las cantidades se fijan en un baremo. Requisitos del hecho causante. Slo estar dado de alta (arts. 150 y 151 LGSS).

TEMA 37 La pensin de jubilacin.

1.- Introduccin. Es una medida de proteccin de la situacin de necesidad generada por la ausencia de rentas del trabajo de la persona que deja de estar en la poblacin activa como consecuencia de su avanzada edad. Esta prestacin parte de la consagracin constitucional (art. 50 CE) de la obligacin de los poderes pblicos de garantizar, mediante pensiones adecuadas y peridicamente actualizadas, la suficiencia econmica de los ciudadanos durante la tercera edad. No existe un concepto legal de jubilacin, pero lo que s contempla el art. 160 LGSS es un concepto de la prestacin; en este sentido este artculo seala que la pensin de jubilacin ser nica para cada ciudadano y consistir en una pensin (cantidad econmica que se entrega con carcter peridico) de carcter vitalicio que ser reconocida segn los

mecanismos y requisitos que se determinen cuando se alcance una determinada edad y se cese o se haya cesado en el trabajo, por parte de los trabajadores por cuenta ajena. Adems, hay que partir que, segn el art. 49.1.f ET, La jubilacin del trabajador es causa de extincin del contrato de trabajo, aunque en realidad, la causa es la voluntad del trabajador de extinguir el contrato. La legislacin contempla dos modalidades de pensin de jubilacin (una contributiva y otra no contributiva) y las diferencias, genricamente, coinciden con las ya vistas.

2.- La pensin de jubilacin del nivel contributivo. 2.3.- Requisitos para la pensin. El art. 161 LGSS exige (salvo excepciones) que concurran acumulativamente los siguientes requisitos para acceder a la pensin: a.- Afiliacin y alta en la Seguridad Social. b.- Cumplimiento de un perodo de cotizacin (perodo de carencia). c.- Cumplimiento de una determinada edad. d.- Cese en el trabajo. Momento en que se accede a la pensin. a.- Para quien no est dado de alta o en situacin asimilada al alta, el hecho causante se produce el da en que se presenta la solicitud de la prestacin. b.- Para quien desarrolla efectivamente una actividad laboral y est en situacin de alta, el hecho causante coincide con el da del cese en el trabajo. c.- Cuando se est en una situacin asimilada al alta de un modo normal, el hecho causante se produce cuando finaliza la situacin asimilada. Si el sujeto se encuentra en situacin de incapacidad permanente, la pensin que recibe se transforma en pensin de jubilacin automticamente en el momento en que se cumple la edad de jubilacin.

Explicacin de los requisitos. a.- Afiliacin y alta o situacin asimilada: como se deduce de lo anterior, el beneficiario de la prestacin debe estar dado de alta o en situacin asimilada al alta. Cualquiera de las modalidades asimiladas al alta permiten acceder a esta prestacin, si bien en estos casos es importante sealar: a.1.- Es situacin asimilada al alta el perodo de empleo subsidiado, pero tambin una vez agotadas las prestaciones siempre que el trabajador permanezca inscrito como demandante de empleo. a.2.- Cabe tambin acceder en situacin de incapacidad temporal, incluyendo las prrrogas extraordinarias. De un modo general se admite, en ltima instancia, acceder a la pensin de jubilacin aunque los interesados no se encuentren dados de alta, siempre que se renan los dems requisitos del hecho causante. b.- Perodo de carencia: es de 15 aos de cotizacin, de los cuales 2 aos han de estar comprendidos en los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante. En este mbito la

jurisprudencia, de manera consolidada, entiende que han de cotizarse tambin las cotizaciones realizadas por pagas extraordinarias, mediante la doctrina de los das-cuota, siempre que estos das-cuota sean necesarios para cumplir el perodo de carencia y a estos solos efectos. En los contratos a tiempo parcial se computan las horas efectivamente trabajadas y se transforman en das tericos de cotizacin, dividiendo estas horas entre 5. Este nmero resultante de das tericos cotizados se multiplica por 15 a efectos de que se pueda acceder a la prestacin. No es una medida discriminatoria para los trabajadores de contrato ordinario, porque repercute en la cuanta total cotizada. No obstante, el trabajador a tiempo parcial no puede beneficiarse por ms de lo que hubiera dado trabajando a tiempo completo. c.- Edad: la edad ordinaria de jubilacin es de 65 aos, y cumplidos los 65 cualquier trabajador por cuenta ajena que rena los restantes requisitos tiene derecho, pero no obligacin, de jubilarse. No obstante, la edad de jubilacin puede rebajarse por el Gobierno en el mbito de actividades especialmente penosas, txicas o peligrosas, en cuyo caso la edad de jubilacin ser la fijada. Adems de estos supuestos, existen otros de jubilacin anticipada (antes de la edad ordinaria). Como regla general para acceder a la jubilacin hay que estar dado de alta, y esta jubilacin anticipada puede producirse en distintas situaciones: c.1.- Supuestos de reconversin industrial de empresas en crisis: en estos casos, aunque no se trata de una jubilacin anticipada, el trabajador puede percibir el 75% de su salario, a partir de los 60 aos cesando en su actividad laboral y reconociendo a la empresa ayudas pblicas. c.2.- Cabe la jubilacin a los 64 aos cuando empresa y trabajador estn de acuerdo, como medida de fomento del empleo. Junto a estas dos situaciones, las que nos interesan son las siguientes: c.3.- Posibilidad de que cualquier trabajador que hubiera cotizado a 1 de enero de 1967 tenga la condicin de mutualista, puede jubilarse a los 60 aos y en los aos sucesivos (entre 61 y 65), pero si se jubila pierde un 8% de la jubilacin por cada ao que anticipe la jubilacin (p. Ej., a los 61 aos pierde un 32%). No obstante, si el trabajador acredita ms de 30 aos de cotizacin, el porcentaje de reduccin de la cuanta ser: - Si ha cotizado entre 31 y 34 75%. - Entre 35 y 37 7%. - Entre 38 y 39 65%. - Si ha cotizado 40 aos o ms 6%. A esta medida ms favorable slo pueden acogerse los trabajadores que pierden de forma involuntaria su empleo. Esta medida se contempla antes de la entrada en vigor del decreto 16/2001. Cualquier trabajador sin necesidad de ser mutualista a 1 de enero de 1967 puede jubilarse anticipadamente en unos trminos similares a los ya vistos: a.- La jubilacin puede producirse a partir de los 61 aos. b.- Estos trabajadores han debido de perder su empleo de forma involuntaria. c.- Siempre que se hayan cotizado al menos 30 aos. La escala de coeficientes que se aplica empieza a partir de los 30 aos.

Si se cotizado 30 aos se aplica el 8%. Entre 31 y 34 75%. Entre 38 y 39 65%. Si ha cotizado 40 aos o ms 6%.

La jubilacin parcial. Cualquier trabajador que rena los requisitos para acceder a la pensin, salvo el de la edad, que no podr ser inferior a 5 aos respecto de la edad ordinaria , podr acceder a la jubilacin parcial, reduciendo su jornada de trabajo entre un mnimo del 15% y un mximo del 85% (art. 12.6 ET) debiendo celebrar el empresario un contrato (contrato de relevo) con un trabajador desempleado o contratado temporalmente bien con carcter temporal al objeto de sustituir al trabajador jubilado parcialmente y hasta que se jubile totalmente, o bien a travs de un contrato indefinido, segn los trminos del art. 12.6 ET. Adems de este supuesto, se permite la jubilacin parcial incluso una vez cumplida la edad ordinaria de jubilacin (65 aos). A diferencia del supuesto de jubilacin parcial anticipada, aqu no es necesario celebrar un contrato de relevo. La jubilacin forzosa. El RD 5/2001 suprimi la autorizacin que se fijaba en el ET para que el Gobierno fijara edades mximas de jubilacin como medida de fomento del empleo. Esta supresin puede ser interpretada no slo en sus propios trminos, sino incluso tambin como una imposibilidad de que los convenios colectivos fijen edades obligatorias de jubilacin. Antes de la reforma del RD 5/2001 se entenda que caba que los convenios fijaran una edad obligatoria de jubilacin siempre que: a.- El trabajador, al cumplir esa edad, tuviera derecho a acceder a la pensin de jubilacin. b.- Que la empresa compensara la minoracin de la pensin, que poda producirse por la jubilacin obligatoria. c.- Que esa jubilacin obligatoria se utilizase como una medida de fomento del empleo.

2.4.- Contenido de las prestaciones. Se calcula teniendo en cuenta la base reguladora y aos cotizados. La base reguladora es el cociente que resulta de dividir por 210 las bases de cotizacin de contingencias comunes del interesado de los 180 meses (15 aos) inmediatamente anteriores al hecho causante. Las bases de los 2 ltimos aos (24 meses) anteriores al hecho causante, se computan en su valor nominal. Los restantes se toman en su valor nominal actualizndose segn la evolucin que experimente el IPC. Aos cotizados el 100% de la base reguladora se obtiene habiendo cotizado 35 aos, y el 50% habiendo cotizado 15 aos. De 16 a 25 aos, incremento de 3%/ao. De 26 a 35 aos, incremento del 2%/ao. A la pensin as calculada se le aplican unos topes mximos y mnimos.

Para el ao 2002, el tope mximo de la pensin, mensualmente es de 1.95310 . Anualmente, la pensin no podr ser superior a 27.34340 . Pensin mnima. Hay que distinguir si se tiene cnyuge a cargo o no se tiene. Con cnyuge a cargo, 6.35572 . Sin cnyuge, 5.397 .

2.5.- Dinmica de la prestacin y rgimen de incompatibilidades. El reconocimiento del derecho a la pensin de jubilacin es imprescriptible, si bien la pensin se solicita en un momento posterior a aqul en que se produjo el hecho causante, los efectos retroactivos del reconocimiento de la pensin slo se retrotraen 3 meses.

4.- La pensin de jubilacin en la modalidad no contributiva. Implica que para acceder a ella slo se exigen: a.- La edad de 65 aos. b.- Residir en territorio espaol al menos 10 aos y 2 de estos 10 inmediatamente anteriores a la jubilacin. c.- Necesidad econmica del beneficiario, cuando el beneficiario posea rentas inferiores al importe fijado para la pensin (ms o menos 600.000 pesetas). Esta pensin se incrementa en un 70% del importe mnimo por cada familiar a cargo del beneficiario; pero tambin puede disminuir en proporcin a las rentas o ingresos que tenga el sujeto o los sujetos beneficiarios, si bien nunca podr ser inferior al 25% de la cuanta mnima.

TEMA 38 Las prestaciones familiares por hijo a cargo y las prestaciones por muerte y supervivencia.

2.- Las prestaciones por muerte y supervivencia. LA PENSIN DE VIUDEDAD. El presupuesto de estas prestaciones es la muerte de un sujeto incluido en el sistema de Seguridad Social (en el RGSS), sujeto que no es el beneficiario de la prestacin obviamente, sino que el/los beneficiario/s son los parientes o familiares. El causante (fallecido) haba de estar dado de alta en el sistema de Seguridad Social, aunque si no estaba dado de alta en el momento del fallecimiento tambin habr derecho a la pensin si el causante haba cotizado 15 aos. Si hay alta y la muerte deriva de contingencia comn, el causante debe cumplir una cotizacin de 500 das en los 5 aos anteriores al fallecimiento. Si deriva de contingencias profesionales no se exige perodo de carencia. El requisito del matrimonio es condicin sine qua non, un matrimonio con efectos civiles. No vale una simple pareja de hecho.

La cuanta de la pensin es del 45%, aunque puede incrementarse segn las cargas familiares y las rentas del cnyuge suprstite (superviviente). En caso de separacin, divorcio o nulidad del matrimonio, la cuanta de la pensin se divide y se atribuye en funcin y proporcin del tiempo vivido con el causante; si bien slo existe un cnyuge no tendr derecho a la cuanta mxima, sino a la parte proporcional que corresponda en funcin del tiempo de convivencia. La base reguladora depende de si deriva de riesgos comunes o riesgos profesionales. - Riesgos comunes: es el resultado de dividir por 28 las bases de cotizacin de 24 meses ininterrumpidos dentro de los 7 aos anteriores al hecho causante. Si el fallecido fuese beneficiario de la jubilacin o incapacidad permanente, la base no se calcula as, sino que es igual que para determinar la base de la pensin (incapacidad permanente o jubilacin). - Riesgos profesionales: se divide entre 12 los salarios reales del ao anterior al accidente o enfermedad que caus la muerte. Tambin la LPGE fija unas pensiones mnimas de viudedad. Si la viuda tiene 65 o ms aos, su pensin mnima es de 5397 . Puede ser inferior si la viuda es ms joven.

LA PENSIN DE ORFANDAD. * Beneficiarios: cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiacin. En caso de filiacin adoptiva, la adopcin deber haberse producido dos aos antes de la fecha del fallecimiento. Tambin pueden beneficiarse los hijos que el cnyuge suprstite hubiese llevado al matrimonio, siempre que tal matrimonio se hubiese celebrado con dos aos de antelacin a la fecha del fallecimiento, aqullos vivan con el causante y a sus expensas y no tengan derecho a otra pensin o familiares obligados a prestar pensin de alimentos. En todo caso, slo pueden ser beneficiarios los hijos que se encuentren en algunos de los siguientes supuestos: - Menores de 18 aos. - Menores o mayores de 18 aos incapacitados para el trabajo. - Menores de 22 aos que no efecten trabajo lucrativo o que efectundolo reciban ingresos inferiores al 75% del SMI, en cmputo anual. - Menores de 24 aos que no efecten trabajo lucrativo o que efectundolo reciban ingresos inferiores al 75% del SMI, en cmputo anual en caso de que no sobreviviera ninguno de los padres. * Requisitos del hecho causante: el causante debe cumplir los perodos de cotizacin exigidos en relacin con la pensin de viudedad y en los mismos trminos (art. 174.1 LGSS). * Prestacin: la prestacin consiste en una pensin que se obtiene aplicando a la base reguladora (calculada en los mismos trminos que la de la pensin de viudedad) los siguientes tipos: - 20% por cada hurfano, sin que sumadas todas las que en su caso concurran puedan superar el 100% de la base reguladora. La pensin mnima de orfandad por cada hurfano es para el ao 2002 de 1.56156 .

45% si a la muerte del causante no queda cnyuge o ste fallece durante la percepcin de la misma.

* Extincin de la prestacin: la pensin se extingue, segn los casos, al cumplir el beneficiario los 18, 22 o 24 aos, al cesar la incapacidad para el trabajo, al contraer matrimonio o estado religioso, o en caso de percepcin de ingresos superiores a los legalmente previstos.

PRESTACIN POR DESEMPLEO: Prestacin contributiva. El art. 203 LGSS define la situacin de desempleo como aqulla en que se encuentran quienes pudiendo y queriendo trabajar pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo. Conforme al art. 204 LGSS, se estructura en un doble nivel, contributivo y asistencial, ambos de carcter pblico y obligatorio. Prestacin de desempleo contributiva. Para tener derecho a la prestacin contributiva por desempleo es necesario cumplir los siguientes requisitos: a.- Alta o situacin asimilada. b.- Perodo mnimo de cotizacin previo. c.- Situacin legal de desempleo. d.- No haber alcanzado la edad ordinaria de jubilacin (salvo que el trabajador no rena los requisitos de cotizacin para jubilarse).

a.- Situaciones asimiladas al alta: - La excedencia forzosa por eleccin de un cargo pblico o sindical. - La excedencia para atender al cuidado de un hijo, adoptado o acogido menor de tres aos. - Cumplimiento del servicio militar o de la prestacin social sustitutoria. - La situacin de incapacidad temporal. - La liberacin por cumplimiento de condena o libertad condicional. - La situacin de los fijos discontinuos que no sean llamados al reiniciarse la actividad correspondiente. b.- Perodo mnimo de cotizacin: Es necesario cumplir un perodo de cotizacin mnimo de 360 das dentro de los 6 aos anteriores a la situacin legal de desempleo o al momento en que ces la obligacin de cotizar. c.- Situacin legal de desempleo: Se encuentran en situacin legal de desempleo los trabajadores incluidos en alguno de los supuestos enumerados de extincin del contrato de trabajo, supuestos en los que, con carcter general, el trabajador cesa involuntariamente en el trabajo, salvo en los supuestos de extincin causal por voluntad del trabajador. Estos supuestos son los siguientes: - Extincin en virtud de expediente de regulacin de empleo (despido colectivo).

Extincin por muerte, jubilacin o incapacidad del empresario individual cuando tales causas determinen la extincin del contrato de trabajo. Por despido disciplinario procedente, improcedente o nulo, siempre que el trabajador haya reclamado contra el mismo y no se haya producido la readmisin. Por despido basado en causas objetivas (ineptitud del trabajador, falta de adaptacin al puesto de trabajo, amortizacin o absentismo). Por finalizacin de trmino convenido, o de la obra o servicio objeto del contrato siempre que la denuncia no se haga a instancias del trabajador. Por resolucin de la relacin laboral durante el perodo de prueba a instancia del empresario, siempre que la extincin de la relacin laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos constitutivos de la situacin legal de desempleo, o haya transcurrido un plazo de 3 meses desde dicha extincin o desde la sentencia que hubiera declarado el despido procedente. Por rescisin voluntaria del trabajador en caso de traslado y modificacin sustancial del contrato que afecta a la jornada, horario o rgimen de trabajo a turnos. Por resolucin voluntaria del trabajador mediante declaracin judicial y por las causas previstas en el art. 50 ET (incumplimiento del empresario o modificaciones sustanciales que menoscaben la dignidad o la formacin profesional del trabajador). En ningn caso se producir la situacin legal cuando el trabajador cese voluntariamente en el trabajo, salvo los supuestos de extincin inducida o provocada por el empresario que acaban de ser aludidos.

Cada una de estas situaciones ha de acreditarse en la forma prevista reglamentariamente. En los supuestos de despido disciplinario es imprescindible la reclamacin del trabajador en tiempo y forma contra el despido. Tambin se acceder a la prestacin por desempleo en supuestos de suspensin contractual en virtud de expediente de regulacin de empleo, cuando se reduzca temporalmente la jornada diaria del trabajador en al menos una tercera parte en expediente de regulacin de empleo, o cuando los trabajadores retornen al Espaa por extingurseles una relacin laboral en el extranjero siempre que no obtengan prestacin por desempleo en dicho pas. * Duracin de la prestacin: la duracin de la prestacin se determina en funcin de los perodos de ocupacin cotizada en los 6 aos anteriores. La escala es progresiva inicindose con 120 das, que se corresponden con un ao de cotizacin, y acaba con una prestacin mxima de 720 das, que se corresponden con un perodo de cotizacin de 2160 o ms das. La prestacin se suspende si el trabajador desarrolla un trabajo de duracin inferior a 12 meses, pudindose reanudar una vez finalizado el trabajo. Si la duracin del trabajo es superior a 12 meses, la prestacin se extingue, pero el interesado puede optar en el caso de que se le reconozca una nueva prestacin, por reabrir el derecho inicial por el perodo que le reste y segn las bases y tipos anteriores, o percibir la prestacin generada por las nuevas cotizaciones. En el supuesto de optar por la reapertura del derecho inicial, no se computarn las cotizaciones posteriores para el reconocimiento de una prestacin sucesiva.

* Cuanta de la prestacin: la cuanta de la prestacin se determina desde la aplicacin de un porcentaje variable sobre la base reguladora. La base reguladora est constituida por el promedio de las bases de cotizacin por la contingencia de desempleo correspondientes a los ltimos 180 das cotizados precedentes al da en que se produjo la situacin legal de desempleo. La cuanta se haya aplicando los siguientes porcentajes: - 70% de la base reguladora durante los 180 primeros das. - 60% a partir del da 181. La prestacin por desempleo parcial se determina de igual modo, pero en proporcin a la reduccin de la jornada de trabajo. En mximos: ningn caso la cuanta de la prestacin podr rebasar los siguientes topes 170% del SMI, cuando el trabajador no tenga ningn hijo a cargo. 195% del SMI, cuando tenga un hijo. 220% del SMI, cuando tenga dos o ms hijos.

En sentido inverso, la cuanta de la prestacin en ningn caso podr ser inferior al 100% o al 75% del SMI, segn que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a cargo. La obligacin de cotizar se mantiene durante la percepcin de la prestacin contributiva. Caso de que la situacin legal de desempleo derive de la extincin de la relacin laboral, slo se cotizar por contingencias comunes, asumiendo el trabajador su parte de la cuota (reducida), y la entidad gestora asume la cotizacin de la parte empresarial. En caso de reduccin de la jornada o suspensin temporal, la empresa debe seguir ingresando la cotizacin que le corresponde, y la entidad gestora ingresa la del trabajador. * Solicitud y nacimiento del derecho: el derecho a la prestacin nace el da siguiente al de la situacin legal de desempleo siempre que se solicite en el plazo de 15 das. Si transcurre ese plazo, podr accederse a la prestacin pero se perdern tantos das como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse efectuado la inscripcin y la solicitud en tiempo y forma y aquella en que efectivamente se hubieran realizado, salvo casos de fuerza mayor.