Victor Steinberg Coulais Magistre de Juriste dAffaires - DJCE

Aides dEtat et restructurations bancaires dans la crise Sous la direction de Matre Virginie Viallard

Anne universitaire 2012-2013

 L'Universit Panthon-Assas (Paris II) Droit conomie Sciences Sociales n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans ce mmoire. Ces opinions doivent tre considres comme propres leurs auteurs .

SOMMAIRE

LISTE DES ABREVIATIONS............................................................................ 4 INTRODUCTION ............................................................................................ 5 PARTIE I : LA CRISE DU DROIT .................................................................... 9 Section 1 : Lobjectif politique de sauvetage du secteur bancaire ...... 9 Section 2 : Lobjectif juridique du droit europen des aides dEtat 19 PARTIE II : LE DROIT DE LA CRISE ........................................................... 37 Section 1 : Un droit drogatoire ........................................................... 37 Section 2 : Une drogation limite ....................................................... 48 CONCLUSION .............................................................................................. 63 BIBLIOGRAPHIE ......................................................................................... 66 PLAN DETAILLE .......................................................................................... 70 ANNEXE ...................................................................................................... 72

LISTE DES ABREVIATIONS

ABE BCE CECA CJCE CJUE EURIBOR FED FESF FMI JOUE OIS MES MSU OPCVM PIB SFEF SIV SPPE TFUE TPICE UE AUTORITE BANCAIRE EUROPEENNE BANQUE CENTRALE EUROPEENNE COMMUNAUTE EUROPEENNE DU CHARBON ET DE LACIER COUR DE JUSTICE DES COMMUNAUTES EUROPEENNES COUR DE JUSTICE DE LUNION EUROPEENNE EURO INTERBANK OFFERED RATE RSERVE FDRALE AMRICAINE FONDS EUROPEEN DE STABILITE FINANCIERE FONDS MONETAIRE INTERNATIONAL JOURNAL OFFICIEL DE LUNION EUROPEENNE OVERNIGHT INDEXED SWAP MECANISME EUROPEEN DE STABILITE MECANISME DE SURVEILLANCE UNIQUE ORGANISME DE PLACEMENT COLLECTIF EN VALEURS MOBILIERES PRODUIT INTERIEUR BRUT SOCIETE DE FINANCEMENT DE LECONOMIE FRANAISE STRUCTURE INVESTMENT VEHICLE SOCIETE DE PRISE DE PARTICIPATION DE LETAT TRAITE SUR LE FONCTIONNEMENT DE LUNION EUROPEENNE TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE DES COMMUNAUTES EUROPEENNES UNION EUROPEENNE

INTRODUCTION
Quand vous tes dans lorage, il faut le traverser et surtout ne pas changer de direction cest le seul moyen den sortir bien 1. Des tulipes hollandaises de 1637 2 aux subprimes amricains de 2008, les crises semblent inhrentes au fonctionnement de l'conomie moderne. D'origines et d'intensits variables, elles constituent, avec les guerres, les facteurs habituels de circonstances les plus puissants de l'interventionnisme conomique 3 . L'analyse rvle cependant une profonde mutation du rle de lEtat depuis le 17me sicle. Si les crises sont initialement considres comme des menaces pour la stabilit politique de l'Etat la puissance publique agissant alors comme un policier conomique
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il faut attendre le 20me sicle pour que

l'interventionnisme public dans la vie conomique se renforce. Ceci rsulte de la multiplication des crises (1914-1918, 1929, 1939-1945, 1972) ainsi que du dveloppement, sous la Rpublique, de la notion de service public. Les crises ne sont alors plus considres comme un pril pour l'Etat mais, bien au contraire, comme un facteur de lgitimation. Le rle de lEtat protecteur se construit l'preuve de la crise et le droit public de l'conomie se dveloppe. Toutefois, depuis 1945, linternationalisation des changes conomiques a conduit au dveloppement de la pense conomique librale. Sous linfluence de lcole de Chicago, le rle de lEtat dans lconomie sest rduit. Linterventionnisme public est majoritairement considr comme obsolte et dangereux. Des travaux conomiques 5 ont montr que la puissance publique, qui souffre dun dficit dinformation sur les performances des entreprises, est mal place pour distribuer efficacement des aides. Le risque est alors, in fine, de faire payer ces interventions par les contribuables. Le retrait de lEtat savre en outre ncessaire afin de ne pas entraver la libert conomique des diffrents oprateurs. La libre concurrence interne et internationale devient le principe rfrent de toute rglementation publique conomique et les vertus des marchs libres et concurrentiels font lobjet dun large consensus parmi les conomistes et les gouvernants.
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Note manuscrite de Jean Monnet, non date. Lausanne, Fondation Jean Monnet pour lEurope, Archives de Jean Monnet, Fonds AMM. 2 La tulipomanie a t en Hollande la premire bulle spculative conomique et financire de lhistoire moderne. En 1642, aprs le krach, le prix de la tulipe ntait ainsi plus quau dixime de sa valeur de 1637. 3 A. de Laubadre, Trait de droit administratif. L'administration de l'conomie, Paris, LGDJ, vol. 4, 3e d., 1977, p. 15. 4 Videlin Jean-Christophe, Le droit public conomique et les crises conomiques : approche historique, RFDA, 2010, p. 727. 5 Laffont et Tirole, A theory of incentives in procurement and regulation , MIT, Cambridge, Londres, 1993.

La crise de 2008 a boulevers cet tat des lieux. En intervenant massivement au soutien des banques, et plus largement de lconomie relle, les Etats ont raffirm leur importance dans le fonctionnement de lconomie. Les mesures daide nont cependant pas toutes t dorigine gouvernementale. Les plus grandes banques centrales du monde ont, de manire coordonne, adopt une politique contracyclique1, les mesures principales consistant dans des facilits de refinancement, un recours plus facile au financement de devises et la baisse des taux directeurs. La Banque Centrale Europenne (BCE) a ainsi fix ses taux dintrts des niveaux historiquement bas2. Seulement, les Etats ne sont plus seuls. Les liberts tatiques sont dsormais encadres par des lgislations supranationales. L'Europe - et plus prcisment l'Union Europenne constitue ce titre l'ensemble juridique le plus abouti. Fonde sur un principe de concurrence libre et non fausse 3, l'Union connat un ensemble de dispositions relatives aux liberts de circulation et au droit de la concurrence dont l'objet est, notamment, de restreindre les possibilits d'interventions tatiques dans l'conomie. En effet, bien quil existe un dbat sur lappartenance au droit de la concurrence de cette composante du droit communautaire 4, les gouvernements nationaux sont soumis aux dispositions relatives au contrle des aides d'Etat. Larticle 107 du Trait sur le Fonctionnement de lUnion Europenne (TFUE) prvoit ainsi que, sauf drogations prvues par les traits, sont incompatibles avec le march intrieur, dans la mesure o elles affectent les changes entre Etats membres, les aides accordes par les Etats ou au moyen de ressources dEtat, sous quelque forme que ce soit, q ui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions . Cette disposition, qui reprend le principe de prohibition dict larticle 4 du Trait CECA de 1951, existe depuis le Trait de Rome de 1957. Si la notion daide dEtat fera lobjet dun examen dtaill dans la suite de lexpos, il convient de prciser ds prsent les obligations procdurales qui incombent en la matire aux Etats membres. En vertu de larticle

Politique conomique dont la finalit et de stimuler lconomie lorsque celle -ci tend ralentir, et la freiner lorsquelle semballe (www.leconomiepolitique.fr/Dictionnaire_fr_52__def1154.html). 2 A hauteur de 4,25% en 2008, le taux a t progressivement abaiss jusqu 0,75% en juillet 2012 puis 0,5% en mai 2013, plus bas historique. 3 Prsents larticle 3 et 4 du Trait instituant la Communaut Europenne, ces termes ont t supprims des objectifs de lUnion en 2007 par le Trait de Lisbonne. On les retrouve toutefois, sparment, dans diffrents articles du Trait (par exemple : article 119 TFUE et Protocole n27 sur le march intrieur et la concurrence). 4 S. Martin et Ch. Strasse, La p olitique communautaire des aides dEtat est-elle une politique de concurrence ?, Concurrences, n3-2005, p.52 et la rponse de Th. Kleiner et A. Alexis, Politique des aides dEtat : une analyse conomique plus fine au service de lintrt commun, Concurrences, n4-2005, p. 45.

108, paragraphe 3 TFUE 1 , reconnu deffet direct 2 et tel que prcis par le Rglement du Conseil du 22 mars 19993, les Etats ont lobligation de notifier la Commission tout projet daide envisag et de fournir toute information ncessaire permettant la Comm ission de prendre une dcision. Si la Commission a des doutes quant la validit de laide, une procdure dexamen pourra tre ouverte. En pareille situation, lEtat membre dispose en principe dun mois pour formuler ses observations4. A lissue de cette procdure de contrle, la Commission se prononce. Elle peut alors valider laide, ventuellement de faon conditionnelle5, ou prononcer son incompatibilit. Dans cette dernire hypothse, lEtat sera dans limpossibilit de mettre en place les mesures envisages. En cas de non-respect de lobligation de notification par lEtat membre concern, laide verse est automatiquement qualifie d aide illgale et devra tre recouvre. Extrmement contraignante, cette procdure limite de faon considrable les liberts tatiques. Au sens du droit europen, le secteur bancaire vise lensemble des tablissements qui reoivent des dpts, ou autres fonds remboursables du public, et qui font des crdits pour leur compte propre 6. Il fut lorigine considr que lactivit bancaire ne devait pas tre soumise au droit de la concurrence au motif selon lequel, participant la politique montaire du pays, elle rpondait une mission de service public. Etait galement avanc largument selon lequel, le droit de la concurrence impliquant un affaiblissement des marges, les banques seraient incites pour prserver leurs profits prendre des risques excessifs, ce qui porterait atteinte la stabilit du systme. Ce point de vue ne rsiste cependant pas une analyse empirique. En rduisant la taille des acteurs et, par consquent, le risque systmique, le droit de la concurrence semble au contraire ncessaire pour prvenir les crises. Lapplicabilit des articles 102 et suivants TFUE a ainsi t affirme pour la premire fois par la Cour de Justice des Communauts Europennes en 1981 dans laffaire Zchner et confirme de nombreuses reprises par la suite7. Ds lors, la question de la lgalit des interventions tatiques au soutien du secteur bancaire se pose. Les mesures adoptes par les Etats membres constituaient-elles des aides d'Etat au sens
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La Commission est informe, en temps utile pour prsenter ses informations, des projets tendant instituer ou modifier des aides . 2 CJCE, 19 juin 1973, aff. 77-72, Carmine Capolongo, Rec. CJCE, I, p. 611. 3 Rgl. Cons. CE n 659/1999, 22 mars 1999. 4 Des possibilits de prorogation du dlai sont prvues par le Rglement du 22 mars 1999. 5 La dcision de compatibilit sera alors soumise au respect de conditions et dobligations par lEtat membre 6 Cette dfinition simpose dsormais aux Etats membres et rsulte du package CRD IV adopt par le Parlement en avril 2013, pour une entre en vigueur au 1er janvier 2014. 7 CJCE, 14 juillet 1981, aff. 127/80 : Rec. CJCE 1981, p. 2012 ; D. 1982, inf. rap. p. 122

de l'article 107 TFUE ? Si oui, taient-elles compatibles avec les principes poss par la Commission ? Se confrontent ici des considrations politiques et conomiques - sauver le secteur bancaire - et des considrations juridiques - respecter le droit des aides d'Etat. Le conflit oppose les Etats membres lUnion Europenne, cest--dire les souverainets tatiques au march commun. La difficult rside dans le caractre minemment statique de la rgle de droit1. Permanent, le droit ne saurait en principe devoir cder face au fait, c'est-dire au particularisme dune situation donne. Lanalyse de la crise de 2008, des interventions tatiques et de la pratique dcisionnelle de la Commission illustre cependant le caractre profondment relatif de ce postulat. Si lampleur de la crise de 2008 a relgu le droit, cest--dire les rgles traditionnelles relatives aux aides dEtat, au second plan ( I ), la Commission a su dicter un rgime ad hoc adapt au caractre exceptionnel de la situation ( II ).

Georges Ripert, Les forces cratrices du droit, LGDJ, 1998, 2 ed.

PARTIE 1 : LA CRISE DU DROIT

La crise du droit des aides dEtat rsulte de lincompatibilit entre le politique sauver le secteur bancaire et financier (Section 1) et le juridique respecter les dispositions de larticle 107 TFUE (Section 2).

SECTION 1 : LOBJECTIF POLITIQUE DE SAUVETAGE DU SECTEUR BANCAIRE

Lampleur de la crise de 2008 (I) a exig des interventions tatiques vigoureuses au soutien des banques (II).

I.

Ncessit des interventions tatiques

Dune exceptionnelle gravit (A), la crise de 2008 a pour particularit de concerner au

premier chef les banques (B).

A. Gravit de la crise financire

La crise financire de 2008 trouve son origine dans le march immobilier amricain. Loctroi de prts immobiliers taux variable aux mnages amricains risque (crdits subprimes ) 1 et la hausse des taux dintrts de la Rserve Fdrale des Etats-Unis (FED) a conduit une augmentation considrable du nombre de dfauts des emprunteurs. Larrive massive des biens hypothqus sur le march a provoqu un clatement de la bulle immobilire et un croulement des prix, de sorte que les banques se sont retrouves dans limpossibilit de se rembourser sur la valeur du collatral. Ds fvrier 2007, HSBC connait dimportantes difficults et doit annoncer la constitution de provisions importantes. La transmission transfrontire de la crise est trs rapide. Le recours la technique de la titrisation, opration financire qui consiste transformer des prts bancaires

traditionnellement illiquides en titres plus aisment ngociables sur les marchs par

Crdits hypothcaires plus risqus pour le prteur que la catgorie prime en raison du profil de lemprunteur.

lintermdiaire dune entit ad hoc, conduit une dilution du risque vers lensemble des tablissements de crdit dtenant des crances subprimes. Lincertitude quant lexposition au risque donne lieu une dfiance gnralise entre les institutions financires et une paralysie du march interbancaire, empchant les banques de se refinancer les unes auprs des autres. En Europe, Northern Rock, institution financire spcialise dans le secteur de limmobilier, doit tre nationalise par le gouvernement britannique pour viter la faillite. En dpit de lintervention massive de fonds souverains1, les difficults saccentuent au cours du premier semestre 2008. Le 7 septembre 2008, deux agences fdrales amricaines, Freddie Mac et Fannie Mae, sont places sous administration afin de procder leur restructuration. Le 15 septembre 2008, la faillite de Lehmann Brothers marque le dbut de la plus grave crise financire depuis 1929. Les consquences de la crise financire sont considrables pour les banques dune part et pour lconomie dans son ensemble dautre part. La crise a mis en pril la solvabilit des banques travers plusieurs canaux. Tout dabord, les dprciations dactifs adosss des titres toxiques ont conduit les banques passer des provisions colossales pour compenser les pertes enregistres. Selon le FMI, la perte de valeurs lies ces dprciations aurait atteint prs de 4 000 milliards de dollars, dont les deux tiers concernant les banques2. Cette dgradation brutale des bilans a conduit la chute des cours boursiers. Ainsi, entre juin 2007 et mars 2009, la capitalisation boursire des banques a perdu 70% de sa valeur, soit plus de 4700 milliards de dollars, ce qui reprsente 8,7% du PIB mondial3. Enfin, la rcession conomique a provoqu une hausse brutale des taux de dfaut sur les crdits des mnages et des entreprises, celui-ci passant de 0,4% dbut 2008 3,5% en avril 20094. Lensemble de ces lments a eu pour consquence un effondrement des profits des banques de prs de 80% entre la fin 2008 et le dbut 2010 en Europe5. Les difficults rencontres par le secteur bancaire et financier ont eu des effets directs sur lconomie relle. En particulier, la capacit de crdit des banques stant affaiblie, linvestissement des entreprises a connu dimportantes restrictions. Par ailleurs, la dvaluation
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Le fonds Abu Dhabi Investment Authority (ADIA) sest par exemple port acqureur de 4,9% de Citigroup, premire banque mondiale, pour 7,5 milliards de dollars, le 27 novembre 2007. Des interventions similaires ont t ralises par le fonds Government of Singapore Investment Corporation (GIC) ou encore par le fonds China Investment Corporation (CIC). 2 Fonds Montaire International : Rapport sur la stabilit financire dans le monde , avril 2009. 3 V. Annexe n1 : Impact de la crise sur la capitalisation boursire des banques 4 V. Annexe n2 : Impact de la crise sur les taux de dfaut sur les obligations dentreprise 5 V. Annexe n3 : Impact de la crise sur lindice de profit des banques

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des actifs boursiers et immobiliers a eu un effet de restriction de la demande. La zone euro est ainsi passe dune croissance de 2% avant la crise une rcession de 5% en 2009. Alors que des signes de reprise sannonaient au dernier trimestre 2009, la crise des dettes souveraines est apparue au dbut de lanne 2010. Touchant principalement la Grce, lIrlande et le Portugal, elle constitue une consquence de la crise de 2008 et, en particulier, des interventions tatiques pour sauver le secteur bancaire. La gravit de la crise est accentue par le fait quelle touche en premier lieu des acteurs cls de lconomie moderne : les tablissements bancaires et financiers.

B. Particularisme du secteur bancaire

La gravit de la crise de 2008 sexplique notamment par le particularisme du secteur bancaire et, plus largement, des institutions financires. Plusieurs de leurs caractristiques permettent de comprendre pourquoi les banques ne sont pas des prestataires de services comme les autres. En premier lieu, des liens trs troits existent entre les diffrents tablissements de crdit. La smantique est ici clairante : le terme de systme - et non simplement de secteur - est frquemment employ pour dsigner cet ensemble dagents conomiques lis entre eux. Ceci rsulte de limportance des expositions symtriques existant entre les banques travers les mcanismes de refinancement interbancaires, la participation des marchs financiers communs et les commissions dinter-change lies la mise en place de systmes de paiement interconnects 1 . Ces diffrentes externalits horizontales conduisent un risque de dfaillances en chaine sur les marchs, la faillite dune banque pouvant entraner celle de toutes les autres. Ainsi, contrairement ce qui se passe traditionnellement sur les marchs de biens et de services o la dfaillance dun oprateur permet de renforcer ses concurrents, la faillite dune entreprise dans le secteur bancaire et financier est susceptible daffaiblir ses concurrents. Il sagit de la problmatique du risque systmique. En second lieu, le service rendu par les banques revt une importance dcisive dans le fonctionnement de lconomie. La confiance des marchs et des dposants envers les
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PERROT Anne, Politique de la concurrence et faillites bancaires, Revue Lamy de la concurrence, 2009, n20.

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institutions bancaires et financires autorise les banques prter plus que ce quelles nont reu en dpt : la part de dettes des banques par rapport aux fonds propres est en ainsi bien plus faible que dans les autres secteurs. Ce dsquilibre permet aux banques dalimenter la machine conomique. Ds lors, laffaiblissement du systme bancaire a des consquences immdiates sur lconomie relle : le crdit se resserre, les achats immobiliers et la consommation des mnages ralentissent, les investissements des entreprises diminuent, les fusions sont plus difficiles raliser. De plus, la perte de confiance dun nombre limit de dposants vis--vis de leur banque est susceptible de provoquer une panique gnralise vis-vis de celle-ci, se traduisant par des demandes massives de retraits de dpts et, par-l, dentrainer sa faillite. Ajoutes aux externalits verticales , ces externalits horizontales placent le secteur bancaire dans une position particulirement sensible dans un contexte de crise En outre, aucun autre secteur ne sest dvelopp aussi rapidement au cours des dernires dcennies. Les banques constituent aujourdhui, par leurs tailles, les premires socits dans le monde. A titre dexemple, alors quIBM pse entre 80 et 140 milliards deuros, les actifs de la BNP sont valoriss environ 2 500 milliards deuros. En Europe, le secteur a connu une croissance unique, passant de 25 42 milliards deuros entre 2001 et 2009, soit une augmentation de prs de 7% par an. Lensemble de ces lments gravit de la crise financire et particularisme du secteur bancaire permet de comprendre pourquoi la politique publique vis--vis de ce secteur revt une importance considrable en priode de crise.

II.

Mise en uvre des interventions tatiques

Diverses (A), les mesures de soutien adoptes par les Etats en faveur des banques ont

incontestablement permis de sauver le secteur bancaire et financier pendant la crise (B).

A. Typologie
Les interventions tatiques au soutien du secteur bancaire ont principalement pris la forme de garanties (i), de recapitalisations (ii) et de sauvetages dactifs dprcis (iii). Il
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convient de prciser que dautres mesures ont t ponctuellement adoptes par les Etats membres1. i. Loctroi de garanties

Le premier effet de la crise financire pour les banques est la difficult voire limpossibilit de se refinancer sur les marchs. Ceci rsulte de la perte de confiance entre les diffrents oprateurs des marchs financiers, chacun craignant la dfaillance de lautre. Cest pourquoi les Etats membres se sont en premier lieu employs rtablir la confiance sur les marchs en instaurant des mcanismes de garanties publiques des dettes contractes par les banques. Un tel dispositif permet de rassurer les dposants des institutions financires par une garantie de leurs dpts, vitant ainsi une vague incontrle de retraits (bankrun) et une contagion des banques saines. Dans le contexte de lasschement des prts interbancaires, les garanties ont galement pour objectif de rtablir la confiance entre les institutions financires. Des garanties ont ainsi t octroyes dans vingt Etats membres, au bnfice de 182 institutions financires. A lexception de la Slovaquie, les Etats nont octroy leur garantie qu des institutions financires solvables, afin de limiter les effets de ces interventions sur les budgets nationaux. De plus, la majorit des garanties ont t accordes pour une dure maximale de six mois compter de ladoption de la dcision. Par ailleurs , des Etats membres ont fait le choix de plafonner le montant maximum de dettes pouvant bnficier de la garantie2. Dans un objectif similaire, les gouvernements nont gnralement garanti que des dettes senior3 dune dure de cinq ans maximum. A titre dexemple, la France a mis en place une garantie au profit des titres mis par la Socit de Financement de lEconomie Franaise (SFEF), socit de droit priv dtenue 34% par lEtat et 66% par sept grandes banques franaises, dont lobjet est de consentir des prts aux tablissements de crdits4. Aujourdhui supprime, cette structure aura permis de lever 77 milliards deuros.

Certains Etats ont mis en place des facilits de trsorerie (par exemple lAllemagne au profit de la banque IKB (affaire C 10/2008) ou encore de la banque Sachsen LB (affaire C9/2008)). Par ailleurs, quatre liquidations contrles ont t dcides pendant la crise (Affaire N560/2009, Fiona Bank, JOUE C n76, 10.03.2011, p.3 ; Affaire N194/2009, Bradford and Bingley, JOUE, C n143, 02.06.2010, p.22 ; affaire NN19/2009, Dunfermline Building Society, JOUE C n101, 20.04.2010, p.7 ; Affaire N380/2009, Bank Luxembourg SA, JOUE C n247, 15.10.2009, p.3). 2 10% du PIB en Lettonie, 10% des dpenses en Slovaquie 3 Dette bnficiant de garanties spcifiques et dont le remboursement se fait prioritairement par rapport aux autres dettes, dites dettes subordonnes. 4 Loi n 2008-1061 du 16 octobre 2008 de finances rectificative pour le financement de l'conomie, art. 6.

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Au total, le montant des garanties octroyes en Europe slve prs de 3800 milliards deuros, quand 1084 milliards deuros ont fait lobjet dune utilisation effective. Le taux dutilisation, denviron 30% lchelle europenne, varie selon les Etats membres. Il est ainsi, par exemple, de 51% au Portugal et de 73% Chypre alors quil nest que de 7% en Grce. Il convient cependant de prciser que le taux dutilisation nest pas un indicateur valable du fonctionnement des rgimes : des taux faibles sont gnralement lis au fait que les montants annoncs sont suprieurs aux besoins effectivement constats par la suite. De plus, un rgime peut contribuer efficacement au rtablissement de la stabilit financire, mme si la garantie nest pas utilise : son objet premier est en effet de rtablir la confiance sur les marchs financiers. Intervenus principalement entre octobre 2008 et avril 2009 (62%), les rgimes de garanties mis en place prennent progressivement fin depuis lt 2009. Alors que les missions dobligations garanties reprsentaient une moyenne mensuelle de 30% du financement total des banques au premier trimestre 2009, ce chiffre est tomb 4% en dcembre 2009. Lincertitude persistante sur les marchs a toutefois exig la prolongation rcente de plusieurs rgimes de garantie dans diffrents Etats membres1. Cette premire forme dintervention tatique na cependant pas permis, elle seule, de rtablir la confiance sur les marchs. ii. La recapitalisation des institutions financires

La recapitalisation consiste en un ajout de capitaux propres dans ltablissement de crdit. Dans pratiquement tous les Etats2, elle a concern du tier 1 capital, partie la plus solide des capitaux propres3. Lobjectif tait ici de limiter les risques pris en cas de dfaillance du bnficiaire. Une telle intervention poursuit plusieurs objectifs4. Il sagit tout dabord de rtablir la stabilit financire et la confiance ncessaires au redmarrage des crdits interbancaires, en permettant aux banques damliorer leur ratio de fonds propres. Par ailleurs, elle vise limiter la contagion de la crise financire aux autres activits en contribuant garantir les prts en
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Par exemple, en 2013 : Chypre (SA35852), en Grce (SA35999) ou encore en Espagne (SA36020). A lexception de la Pologne et de la Lituanie qui ont inject du Tier 2 capital. 3 Le tier 1 rassemble ainsi essentiellement le capital social, les actions ordinaires, les parts sociales et les rserves. 4 Communication de la Commission concernant la recapitalisation des tablissements financiers dans le contexte de la crise financire, adopte le 5 dcembre 2008 (JO nC 2010, 15.1.2009, p.2-10), pts. 4 6.

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faveur de lconomie relle. Les banques ont en effet t tentes de sabstenir daccorder de nouveaux crdits afin de rduire leur taux dendettement. Enfin, la recapitalisation a pu constituer une mesure curative accorde des tablissements confronts des difficults endognes, quil sagisse dun soutien durgence afin dviter la dfaillance dune banque ou dune intervention de plus long terme destine renouer avec une viabilit long terme ou soutenir une liquidation ordonne. Quinze Etats membres ont eu recours ce type daides entre octobre 2008 et dcembre 2010, la majorit ayant t adoptes avant juin 2009. La crise des dettes souveraines de 2010 a cependant conduit des Etats membres introduire, renouveler ou complter des plans de recapitalisation. A titre dexemple, le Portugal a du recapitaliser lune de ses banques au dbut de lanne 20131. En France, la loi de finance rectificative du 16 octobre 2008 instaure un mcanisme de renforcement des fonds propres des tablissements de crdit travers la Socit de Prise de Participation de lEtat (SPPE) dont lEtat franais est lunique actionnaire. Au total, la SPPE a apport 20,75 milliards deuros aux banques. Adoptes dans lurgence, ces deux premires sries de mesures ont permis de parer au plus press et de restaurer une certaine stabilit sur les marchs. Nanmoins, il est rapidement apparu quelles restaient, dans certaines hypothses, insuffisantes. iii. Le traitement des actifs dprcis

La crise a rvl une sous-estimation gnrale des risques sur les marchs financiers. Cela a eu pour consquence une rduction de la valeur des actifs hauteur de 1063 milliards de dollars dont 293,7 milliards pour les banques europennes. Ces dprciations ont rduit leffet utile des mesures de recapitalisation dans la mesure o les fonds ainsi obtenus ont, le plus souvent, t employs pour absorber les pertes constates et constituer des rserves destines faire face de futures dprciations. Sest ainsi pose la question dune intervention en amont consistant en un sauvetage par les pouvoirs publics des actifs dprcis, titres de toute nature (hypothques, crdits la consommation, dettes dentreprises, etc.) qui ont fait lobjet dune rvaluation - par hypothse la baisse - suite la prise de conscience dune sous-estimation des risques lis

IP/13/31, 21.1.2013, Banif

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cet actif1. Par le biais dun rachat ou dune souscription dassurance, lobjectif tait de librer la banque bnficiaire de la ncessit denregistrer une perte et ainsi de dgager du capital rglementaire pour dautres usages. Les mesures de traitement des actifs dprcies sont principalement intervenues entre septembre 2008 et juillet 2009 (56%). Cependant, en raison de la complexit de cette modalit dintervention et des difficults relatives sa mise en uvre, trs peu dEtats 2 y ont eu recours. Diverses, les mesures de soutien adoptes par les Etats membres au bnfices des banques se sont rvles utiles.

B. Efficacit
Les interventions tatiques au soutien des banques ont t massives. A lexception de cinq Etats membres3, tous les Etats de lUnion Europenne ont adopt au moins une mesure pour supporter leurs institutions financires. La plupart ont mis en uvre la fois des mesures de garanties et de recapitalisation4. Au total, au 1er janvier 2012, 215 institutions financires prsentes en Europe avaient reu une aide dEtat lie la crise financire5. Entre le 1er octobre 2008 et le 1er octobre 2012, le montant total des aides accordes par les gouvernements europens au secteur financier slve 5058,9 milliards deuros soit 40,3% du Produit Intrieur Brut (PIB) de lUnion Europenne. Une large majorit des aides a pris la forme de garanties (75%). Viennent ensuite les recapitalisations (13%), les sauvetages dactifs dprcis (9%) et les supports de liquidit (3%). La majorit des aides octroyes nont cependant pas t utilises. Au final, 1700 milliards deuros daides ont effectivement bnficis aux tablissements concerns (13% du PIB de

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J.-L. Valens, Crise du crdit et des entreprises, Lamy, 2010 Seuls neuf Etats membres au total 3 Bulgarie, Rpublique Tchque, Estonie, Malte, Roumanie 4 A lexception de Chypre et de la Slovnie qui nont adopt que des mesures de garanties et de lItalie qui na eu recours qu des recapitalisations. 5 Dont deux ont t aides par plusieurs Etats membres (Dexia par la France, la Belgique et les Pays-Bas, Fortis par la Belgique, le Luxembourg et les Pays-Bas).

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lUE) 1 . La majorit la t sous la forme de garanties (67%) puis dinjections de capital (20%), de sauvetages dactifs (8%) et enfin dinjections de liquidit (5%). Les aides octroyes proviennent hauteur de 60% des trois plus grands marchs bancaires dEurope 2 . Ce sont cependant la Slovnie, la Lettonie, lIrlande et la Grce qui ont, en proportion de leur PIB, le plus support leurs banques 3 . A lchelle des Etats, laide a bnfici en moyenne treize tablissements diffrents. On observe cependant des variations importantes selon la structure et la concentration du secteur bancaire de chaque Etat. Ainsi, dans les marchs concentrs, le nombre de bnficiaires tend tre plus faible4 que dans les marchs plus fragments5. Si les aides ont bnfici plus de 200 tablissements diffrents, on observe toutefois, globalement, une forte concentration. Ainsi, les dix plus gros bnficiaires ont reu plus de 50% du total des aides. Par ailleurs, dans douze Etats, les trois bnficiaires majeurs ont reu plus de 80% du support total accord par lEtat membre. Si quelques Etats ont fait le choix dune intervention plus large6, les Etats membres ont majoritairement privilgi le sauvetage des institutions systmiques ( too big to fail ), dont la faillite menacerait le secteur financier dans son ensemble. Les aides ont t principalement octroyes au dbut de la crise financire : prs de 80% dentre elles sont en effet intervenues entre octobre 2008 et dcembre 2008. Le montant des aides octroyes entre juillet et dcembre 2010 a ainsi t sept fois moins important que celui octroy entre octobre et juin 20097. Ceci dmontre lefficacit des rponses tatiques. Sil est difficile de dissocier les aides dEtat des autres politiques de rponse la crise, et en particulier des interventions des banques centrales, la Commission europenne a pu souligner quen labsence dinterventions tatiques, la faillite du secteur bancaire et, avec lui,

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La Pologne, la Slovaquie et la Lituanie sont les seuls Etats nayant utilis aucune des aides adoptes. Le Royaume Uni, lAllemagne et la France. 3 V. annexe n4 : Montant daides utilises en co mparaison avec la taille du secteur bancaire dans chaque Etat membre. 4 En Finlande, Hongrie, Lituanie ou Luxembourg, les aides ont t accordes moins de trois bnficiaires. 5 En France, Espagne, Allemagne, au Royaume Uni, les aides ont t accordes plus de 15 banques (jusqu 63 au Danemark). 6 En particulier lEspagne, lAllemagne, le Danemark et la Grce 7 38 milliards contre 250 milliards deuros

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de lconomie relle, aurait t inluctable1. Plusieurs indicateurs permettent de parvenir cette conclusion. La forte baisse du montant des aides octroyes par les Etats membres entre 2008 et 2010 indique une stabilisation du secteur financier. Le cot des garanties tatiques a ainsi trs vite conduit la majorit des bnficiaires se refinancer aux conditions de march plutt quaux conditions exiges dans les plans de sauvetage. Par ailleurs, lvolution de lcart de taux entre lEuribor et lOis ( Euribor-Ois spread )2, considr comme une mesure du risque pesant sur le systme bancaire, permet de parvenir une conclusion similaire. En effet, un cart important indique une faible confiance sur les marchs. Si cet indicateur na pas retrouv son niveau de 2007, on constate que celui-ci a considrablement baiss depuis la fin de lanne 2008 et les aides publiques accordes3. En outre, les mesures de support adoptes par les Etats membres ont contribu la baisse du risque des institutions financires, tel que mesur par le Credit Default Swap spreads (CDS spreads). Une baisse de 40% a ainsi t constate au cours de lanne 2009 4. Ceci tmoigne du regain de confiance sur les marchs financiers et de la stabilisation du secteur. Deux tudes ont permis de dmontrer le lien troit entre lannonce du so utien tatique et la baisse du CDS spreads de la banque concerne5. Les recapitalisations ont galement permis damliorer la solvabilit des bnficiaires. Entre la fin 2008 et le dbut de 2009, linjection de plus de 200 milliards deuros dans le capital des banques europennes a conduit un rebond de plus de 2 points du ratio de solvabilit6. Enfin, les mesures adoptes par les Etats membres ont permis dviter le risque dun credit crunch par lequel les banques et les institutions financires nauraient plus t en mesure de financer lconomie relle, en raison dune perte de confiance et/ou de la ncessit de rduire le profil de risque afin de respecter les ratios de solvabilit. Lanalyse de lvolution des volumes de crdits octroys donne cependant lieu un rsultat contrast. La Commission
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Commission europenne, The effects of temporary state aid rules adopted in the context of the financial and economic crisis, working paper, octobre 2011, 120 pages. 2 Il sagit de la diffrence entre lEURIBOR (taux interbancaire) et lOIS ( overnight index swap rate ). 3 V. Annexe n 5: Evolution de lcart de taux entre lEuribor et lOvernight Indexed Swap rate (OIS) pendant la crise 4 V. Annexe n6 : Evolution du CDS spread des principales banques europennes pendant la crise 5 La premire tude a t conduite la Banque des Rglements Internationaux (BRI) en juillet 2009 ( BIS Papers , No 48, An assessment of financial sector rescue programmes), la seconde par le Fonds Montaire International en octobre 2009 ( Global Financial Stability Report ). 6 V. Annexe n7 : Evolution du ratio de solvabilit des banques europennes pendant la crise

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constate en particulier la persistance de difficults daccs au crdit, en particulier pour les petites entreprises. Ces diffrentes modalits dinterventions tatiques ont t dictes par la gravit de la crise financire. Elles ne rsultent en rien dun choix idologique ou politique mais dun impratif : sauver le systme bancaire et, par-l, lconomie de nombreux Etats. Satisfait, lobjectif politique de sauvetage des banques doit toutefois tre concili avec un autre impratif : le respect du droit europen des aides dEtat.

SECTION 2 : LOBJECTIF JURIDIQUE DU DROIT EUROPEEN DES AIDES DETAT

Lincompatibilit des mesures de soutien au regard du droit commun des aides dEtat (I) conduit une interrogation sur la pertinence de ce droit dans un contexte de crise (II).

I.

La violation du droit commun des aides dEtat

Pour la plupart constitutives daides dEtat au sens de larticle 107 TFUE (A), les

interventions tatiques adoptes pendant la crise ne sauraient tre autorises sur le fondement des drogations traditionnellement admises en matire de restructurations dentreprises (B).

A. Qualification des interventions tatiques

Pour tre qualifie daide dEtat au sens de larticle 107, paragraphe 1, TFUE, une intervention tatique au soutien dune entreprise doit remplir quatre sries de conditions cumulatives : laide doit tre accorde par lEtat ou au moyen de ressources dEtat, constituer un avantage, prsenter un caractre slectif et enfin fausser la concurrence et affecter le commerce entre Etats membres.

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i.

Origine tatique

Pour tre soumise au contrle de la Commission, laide doit tout dabord tre accorde par lEtat ou au moyen de ressources dEtat . Autrement dit, la mesure doit tre imputable un Etat et entrainer une charge financire pour ce dernier. En dpit dune formulation laissant penser que ces critres revtent un caractre alternatif, la jurisprudence 1 a retenu une approche tlologique (critres cumulatifs). Ainsi, seuls les avantages accords par les Etats, au moyen de ressources dEtat, sont susceptibles de constituer des aides dEtat. Le juge communautaire a progressivement prcis les contours de la notion dEtat. La dfinition retenue est trs large ; dans une dcision Steinike du 23 mars 1977, la Cour de Justice a nonc qu il ny a pas lieu de distinguer entre le cas o laide est accorde directement par lEtat ou par des organismes publics ou privs quil institue ou dsigne en vue de grer laide 2. La Cour est alle jusqu admettre que des mesures de soutien consenties par des organismes privs puissent tre considres comme tant des aides publiques si la preuve dune tutelle ou dun contrle de lEtat tait rapporte. Cette interprtation de larticle 107 1 est confirme dans le contexte de la crise financire3. Ainsi, quelles aient t mises en uvre directement ou indirectement par lEtat, les interventions au soutien des banques ont, en rgle gnrale, t inities par les gouvernements nationaux. La question sest toutefois pose de savoir si lintervention dune banque centrale dans le sauvetage dun tablissement de crdit en difficult permettait de considrer ce critre comme rempli. En effet, une banque centrale est par nature indpendante de lEtat de sorte quil existe un doute quant la satisfaction du critre d imputabilit. Dans laffaire Northern Rock la Commission a considr quune intervention effectue de la propre initiative de la banque dAngleterre et sans concertation ne constituait pas une aide dEtat. En revanche, ds lors quune ligne de crdit est dcide en concertation avec lEtat et concomitamment ladoption par ce dernier dautres mesures de sauvetage, lindpendance de la banque ne suffit pas faire chapper la mesure la qualification daide dEtat 4. Cette jurisprudence a t confirme et prennise dans la Communication du 13 octobre 2008 5. Par

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CJCE, 17 mars 1993, Sloman Neptun, aff. Jtes C-72/91 et 73/91. CJCE, 23 mars 1977, Steinike, aff. 78/76. 3 Affaire C9/2008, Restructuring aid to Sachsen LB, point 71 et s. 4 Affaire NN 70/2007, Northern Rock, point 30 et s. 5 V. infra (Partie II, Section I).

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ailleurs, de simples dclarations manant des autorits publiques peuvent constituer des aides dEtat1. ii. Octroi dun avantage

Laide doit par ailleurs confrer un avantage son bnficiaire. Ceci revient comparer la situation de lentreprise avant et aprs loctroi de laide : il sagit dune comparaison temporelle. La notion davantage est entendue trs largement par la Cour de Justice 2 . Les aides publiques octroyes pendant la crise constituent indiscutablement un avantage pour les banques aides par rapport aux banques non aides. Sur un march donn, conditions de recapitalisation quivalentes, une banque fondamentalement saine sera dsavantage par rapport une banque en difficult ou moins performante. Ceci conduit conforter des modles commerciaux non viables et soutenir artificiellement le pouvoir de march des bnficiaires. Un ala moral 3 est ainsi engendr au profit des banques aides. Le signal envoy au march est problmatique : une garantie dimpunit est implicitement reconnue aux banques, quelle que soit la rationalit de la politique mene. Les conomistes parlent ici du problme dengagement (commitment) de lEtat. Ex ante, la puissance publique a en effet intrt annoncer quelle ne sauvera pas les banques en perdition, pour les inciter se comporter de faon prudente et rationnelle. Cependant, ex post, une fois que la banque est en difficult, le risque de voir se propager la dfaillance dune banque tout le systme bancaire contraint lEtat ne pas respecter son engagement. Ce critre est traditionnellement examin au regard du test de linvestisseur priv , en vertu duquel ne remplit pas la condition davantage la mesure qui a t ralise dans des conditions comparables celle dun investisseur priv avis et prudent en conomie de march4. Lapplication de ce test en priode de crise est difficile cerner dans une priode o lon a vu les Etats les plus libraux nationaliser leur production automobile ou leur systme bancaire, sans garantie aucune dun retour rapide sur investissement. Certains Etats ont ainsi cherch se prvaloir du contexte exceptionnel afin de faire chec au test de linvestisseur
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CJUE, 19 mars 2013, aff. C-399/10 et C-401/10, France Tlcom confirmant la position de la Commission europenne. 2 Il est communment admis que laide puisse consister en loctroi de subventions, exonrations fiscales ou sociales, remises de dette, abandons de crance, octrois de garantie, prises de participation, prts, locations ou ventes des conditions plus avantageuses que celles du march. 3 Comportement dun agent qui, parce quil est assur contre un sinistre, va prendre moins de prcautions pour lviter, ce qui augmente la probabilit doccurrence de celui -ci. (http://www.financedentreprise.pearson.fr/libre/glossaire_a_berk.html) 4 Pour une application, v/ par ex. Dc. Com. 30 avril 2008, aff. NN25/2008, Allemagne, aide en faveur de WestLB, points 31 et s.

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priv. Ils se sont cependant heurts au rejet de la Commission, ainsi quen attestent les dcisions sur laide la restructuration en faveur de Fortis ou encore sur les rgimes de garanties danois et finlandais, lesquelles prcisent : dans le contexte de la crise financire, aucun investisseur priv naurait octroy de garanties de cette importance sagissant des dettes senior des banques 1. Le Tribunal de lUnion Europenne a galement fait le choix de maintenir son application et mme den largir sa porte dans une dcision Pays-Bas et ING Groep c/ Commission en date du 2 mars 2012 2. Les juges de Luxembourg consacrent ici lapplicabilit du principe de linvestisseur priv, alors mme que le contexte de la mesure examine place lEtat membre dans une situation que ne pourrait jamais connatre un investisseur priv, savoir la modification dune aide dEtat quil aurait octroy. Il en rsulte lexistence quasi-systmatique dun avantage dans la mesure o lobjet mme de lintervention tatique est de permettre une entreprise de faire face aux difficults rencontres en intervenant l o le secteur priv ne le fait plus. En consquence, la Commission examine avec une attention particulire les conditions doctroi des mesures de soutien adoptes en faveur des banques. Ainsi, dans lhypothse dune garantie octroye par lEtat, la Commission sattache la rmunration prvue. Par exemple, concernant la SFEF, la dcision de lautorit bruxelloise souligne que, en de telles circonstances, il est difficile de dterminer quel serait exactement le taux de march mais la raret des oprations laisse penser que le taux et les exigences en matire de collatral seraient sans nul doute suprieures celles exiges 3. Ds lors, lexistence dun avantage peut tre retenue. Sagissant des oprations de recapitalisation, la Commission vrifie si une entreprise prive aurait, dans une situation comparable, accept les mmes conditions. Ceci sera l encore le plus souvent le cas puisque lintervention tatique est en rgle gnrale ncessaire en raison de labsence dinvestisseurs privs. Il arrive cependant que lEtat intervienne aux cts de ces derniers lorsque lapport propos est insuffisant : alors, si lapport du priv est significatif, la condition davantage nest pas remplie : de jurisprudence constante, ceci permet de prsumer que le test de linvestisseur priv est satisfait. Il sagit du critre de concomitance .

Affaires NN 42/2008, NN46/2008 et NN53/A/2008, 3.12.2008, aide la restructuration en faveur de Fortis Banque et Fortis Banque Luxembourg 2 Affaires jointes T-29/10 et T-33/10 3 Dcision de la Commission C(2008) 6617- Aide dEtat N548/08 Rpublique Franaise, Mesure de refinancement en faveur des institutions financires, point 58

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Toutefois, la Commission considre traditionnellement quun prix dachat correspond au prix de march ds lors que la vente est organise par lintermdiaire dun appel doffre ouvert tous et que les actifs vont celui dont loffre a t la plus leve. En dpit du contexte de crise et de la perturbation du march, linstitution bruxelloise a fait le choix de confirmer cette prsomption1. iii. Caractre slectif de lavantage

En ne visant que les aides favorisant certaines entreprises ou certaines productions , larticle 107, paragraphe 1, TFUE, exige que lavantage revte un caractre slectif. Cela revient dterminer si certaines entreprises bnficient de lavantage alors que dautres nen jouissent pas : il sagit dune comparaison spatiale. Ceci permet dexclure du champ de larticle 107 les mesures gnrales dordre conomique, fiscal ou social et pouvant sappliquer tous les acteurs du march. Ces dernires, quand bien mme elles emporteraient un avantage concurrentiel en faveur des entreprises de lEtat qui les adopte, chappent la qualification daide dEtat et relvent exclusivement de la politique conomique des Etats membres. Ce critre est apprci avec rigueur par la Commission europenne. Ainsi, une aide peut tre slective, alors mme quelle concernerait tout un secteur conomique. Il en va ainsi des mesures qui, bien que de porte gnrale, ne peuvent en pratique sappliquer qu certains oprateurs. Autrement dit, une intention affiche de gnralisation est insuffisante : seul leffet des mesures est pris en compte. Cette solution est opportune : une position inverse aurait limit lefficacit du droit communautaire en autorisant un moyen trop vident de se soustraire la qualification juridique daide dEtat. Dans le contexte de la crise, deux modalits dinterventions tatiques doivent tre distingues. En premier lieu - et cest lhypothse la plus frquente - les mesures peuvent tre expressment dictes au bnfice dune entreprise. Cela a par exemple t le cas de lintervention rcente du gouvernement franais au soutien du Crdit Immobili er de France (CIF)2. Dans ce cas, laide est, par dfinition, slective. En second lieu, un plan peut tre conu de faon gnrale au profit de bnficiaires futurs, pas forcment connus lors de la mise en place du dispositif. Dans cette hypothse, le critre de slectivit sera l encore systmatiquement rempli. En effet, lanalyse dmontre quaucun plan na t accord de faon gnrale, absolue et non discriminatoire toutes les banques exerant sur le territoire de

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Affaire C9/2008, aide la restructuration en faveur de Sachsen LB, 4.6.2008, JOCE L/104/2009. Affaire SA.35389 (IP/13/148), Commission europenne, 21.3.2013.

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lEtat membre. Une telle dcision eut en effet mis en pril les finances publiques de lEtat concern. Ds lors, lexistence de restrictions - aussi lgres soient elles - conduit invitablement la reconnaissance de lexistence dun avantage spcifique. Par exemple, le plan de refinancement de lconomie franaise a t considr comme remplissant ce critre dans la mesure o seuls peuvent prtendre au bnfice des prts les tablissements de crdit agrs et contrls 1. De la mme manire, le simple fait de viser les banques exerant sur le territoire de lEtat membre et respectant le capital minimum exig par le droit national est slectif aux yeux de linstitution bruxelloise2. iv. Effets sur le march intrieur

Laide dEtat doit enfin fausser la concurrence et affecter les changes entre Etats membres. Ces critres sont interprts de faon large par la Commission europenne et la Cour de Justice. Le premier est trait comme la consquence logique de lexistence dun avantage slectif : lorsquune mesure confre un avantage une entreprise spcifiquement, elle est a priori considre comme faussant le jeu de la concurrence3. Le second est considr comme rempli partir du moment o il existe un avantage slectif faussant la concurrence, moins quil ne soit dmontr quil nexiste en la matire aucun change entre Etats membres, ce qui nest pas le cas en lespce. Lintervention tatique dans le contexte de la crise financire satisfait ces conditions en ce quelle permet le maintien en vie dune entreprise qui, selon le jeu normal de l a concurrence, aurait du disparaitre. A fortiori, des distorsions de concurrence peuvent intervenir entre deux banques aides ds lors que le montant de laide accorde diffre. De plus, les interventions tatiques ont pour risque un repli sur les marchs nationaux, chaque Etat aidant ses banques et renforant ainsi les barrires lentre sur le march national. Enfin, les diffrences entre les Etats membres en termes de ressources disponibles pour des interventions publiques nuisent incontestablement lgalit des conditions de concurrence lintrieur du march unique4.

Loi n2008-1061 du 16 octobre 2008 de finances rectificative pour le financement de lconomie, Titre III, Article 6 II A ; affaire NN548/2008, 20.11.2008. 2 Affaire N69/2009 - $ - Swedish bank recapitalisation scheme, 10.2.2009. 3 A moins quil nexiste aucune concurrence sur le march pertinent 4 Communication de la Commission sur le retour la viabilit et lapprciation des mesures de restructuration prises dans le secteur financier dans le contexte de la crise actuelle, conformment aux rgles relatives aux aides dEtat, adopte le 22 juillet 2009 (JO nC 195 du 19/08/2009 p.9 - 20) ;

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De tout ce quil prcde, il rsulte que les interventions tatiques au soutien des banques dcides par les gouvernements nationaux correspondent le plus souvent des aides dEtat au sens de larticle 107 TFUE. Ceci conduit devoir les soumettre au contrle exclusif de la Commission Europenne.

B. Insuffisance des drogations traditionnelles

Le terme mme de droit europen des aides dEtat est un paradoxe au regard de la prohibition de principe pose par le Trait de Rome. La Commission europenne et la Cour de Justice de lUnion Europenne (CJUE) ont cependant donn une importance considrable aux drogations prvues par les paragraphes 2 et 3 de larticle 107 TFUE. A lorigine marginales, ces aides autorises sont devenues une pratique courante dans lUnion. Lincompatibilit est ainsi ni absolue, ni inconditionnelle 1. Sest ainsi construit un cadre communautaire dencadrement des aides dEtat au moyen dassouplissements rguliers et, sur habilitation du conseil, de ladoption par la Commission de plusieurs rglements dexemption, notamment en matire de formation, daides lemploi ou daides accordes des petites et moyennes entreprises (PME). La drogation la plus usuelle concerne les aides destines favoriser le dveloppement de certaines activits ou de certaines rgions conomiques quand elles naltrent pas les conditions des changes dans une mesure contraire lintrt commun (article 107, paragraphe 3, point c) TFUE). Sur cette base, la Commission a adopt des lignes directrices concernant la situation spcifique des aides dEtat accordes aux entreprises en difficult 2. En labsence de dfinition communautaire, la notion dentreprise en difficult est prcise : il sagit de la situation o lentreprise est incapable, avec ses ressources propres ou avec les fonds que sont prts lui apporter ses propritaires, actionnaires ou cranciers, denrayer des pertes qui la conduisent, en labsence dune intervention extrieure des pouvoirs publics, vers une mort conomique quasi certaine court ou moyen terme 3. Il sagit dune dfinition conomique proche de la liquidation judiciaire du droit franais.

CJUE, 8 novembre 2001, Adria-Wien Pipeline et Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, Rec._p._I-8365) (cf. points 30-31)
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Lignes directrices du 1er octobre 2004 concernant les aides dEtat au sauvetage et la restructuration dentreprises en difficult, JO n244 du 1.10.2004, p. 2 -17. 3 Point 10 des lignes directrices du 1er octobre 2004

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Les lignes directrices de 2004 reposent sur une distinction fondamentale entre les aides au sauvetage et les aides la restructuration. Les premires constituent une assistance de caractre temporaire et rversible qui doivent permettre le maintien flot de lentreprise en difficult pendant le temps ncessaire llaboration dun plan de restructuration ou de liquidation . Elles ne peuvent tre accordes une entreprise en difficult que sous la forme de prts ou de garanties dune dure maximale de six mois et ne peuvent constituer des mesures structurelles. Les secondes se fondent quant elles sur un plan de restructuration raliste, cohrent et de grande envergure 1 : elles doivent permettre de rtablir la viabilit long terme de lentreprise et comporter des mesures ncessaires viter toute distorsion de concurrence indue. Dans les grandes entreprises, le bnficiaire doit contribuer au financement du plan de restructuration hauteur de 50% minimum 2 . Par ailleurs, une limitation au strict minimum des cots de restructuration ainsi que des mesures de compensation lgard des concurrents sont exiges. Enfin, ces aides sont fondes sur un principe de non rcurrence en vertu duquel une aide une entreprise en difficult ne peut tre octroye quune seule fois dans un intervalle de dix ans3. Le particularisme du secteur bancaire ne fait pas obstacle lapplication de ces dispositions. Ainsi, lorsque les premires difficults sont apparues dans le secteur bancaire, la Commission a tout naturellement commenc par apprcier la compatibilit des aides accordes par les Etats aux institutions financires en difficult au regard des lignes directrices de 2004. Il sagissait de six rgimes concernant les banques Northern Rock 4 , Sachsen LB5, IKB6 , Roskilde Bank7, WestLB8 et Hypo Real Estate9. Il convient cependant de mentionner deux particularits. Tout dabord, la notion dentreprise en difficult est entendue de faon large par la Commission europenne. Outre lapproche traditionnelle reposant sur lexistence de pertes imminentes conduisant, faute dintervention publique, la dfaillance de lentreprise 10 , la Commission retient lapplicabilit des lignes directrices de 2004 dans deux autres hypothses.

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Lignes directrices, 34-35 Lignes directrices, 38-45 3 V. point 3.3 des lignes directrices relatives aux aides au sauvetage ou la restructuration 4 Affaire NN70/2007, Northern Rock (dcision du 5.12.2007) 5 Affaire C9/2008, aide la restructuration en faveur de Sachsen LB (dcision du 4.6.2008) 6 Affaire C10/2008, aide la restructuration en faveur dIKB (dcision du 21.10/2008) 7 Affaire NN36/2008, Roskilde Bank (decision du 31.7.2008) 8 Affaire NN25/2008, WestLB (dcision du 17.7.2008) 9 Affaire NN44/2008, aide la restructuration en faveur de Hypo Real Estate (dcision du 2.10.2008) 10 Applique dans le cadre de laffaire Sachsen LB, point 96.

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Dune part, en ligne avec la pratique antrieure de la Commission, un tablissement de crdit est considr comme tant en difficult ds lors quil risque de passer sous le ratio de solvabilit minimum exig par le rgulateur bancaire national : cela peut en effet conduire une suspension partielle ou totale de lactivit dont les consquences seraient dvastatrices pour le bnficiaire1. Dautre part, une banque est en difficult au sens des lignes directrices de 2004 ds lors que sa situation la conduit courir le risque de voir sa note dgrade de plusieurs rangs: cela peut en effet mener des pertes importantes compte tenu des difficults de financement subsquentes2. Par ailleurs, le texte de 2004 prvoit, concernant le secteur bancaire exclusivement, la possibilit doctroyer des aides au sauvetage sous une autre forme que des garanties de crdits ou des crdits, condition de rpondre aux principes gnraux applicables aux aides au sauvetage et de ne pas consister en une mesure financire structurelle3. La Commission a, l encore, adopt une conception particulirement large des mesures non structurelles en assimilant un certain nombre de mesures des prts ou des garanties de crdit. Il en va ainsi de garanties sur les dpts4, sur les instruments mis par lintermdiaire dun SIV (structure investment vehicle)5 ou encore de facilits de capital6. La limite rside cependant dans le refus dapprouver comme aide au sauvetage une injection de capital. Mais la faillite de Lehmann Brothers en septembre 2008 marque un tournant : la faillite peut dsormais toucher nimporte quelle banque, quelle que soit sa taille et quelle que soit la viabilit de son modle conomique. Les plans daides se multiplient. La dcision Hypo Real Estate est particulirement intressante dans lvolution de la pratique dcisionnelle de la Commission. Se fondant sur les conditions poses par les lignes directrices de 2004, la Commission approuve le plan daide mais prcise tre alle au bout de ce quil est possible dapprouver en tant quaide au sauvetage dans le cadre des lignes directrices concernant les aides au sauvetage et la restructuration . Sa dcision est ainsi justifie au vu des tensions

La banque Bradford et Bingley a ainsi t suspendue de toute activit de rception des dpts en septembre 2008 par le rgulateur bancaire britannique. 2 Affaire West LB, point 45. 3 Note 15 des lignes directrices du 1er octobre 2004 4 Northernb Rock 44 5 Affaire West LB, point 47 : la mesure semble tre la moins structurelle possible afin de remdier aux difficults de WestLB en conformit avec la lgislation bancaire . 6 Affaire NN41/2008, aide au sauvetage en faveur de Bradford et Bingley (dcision du 1.10.2008)

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qui branlaient les marchs financiers et de la ncessit de protger les cranciers de Hypo Real Estate 1. Les instruments classiques de contrle de versements des subsides publics apparaissent en effet dpasss, la fois sur le fond et sur la forme, par lampleur de la crise. Sur le fond, plusieurs aspects des lignes directrices de 2004 sont en contrarit avec les impratifs conomiques. Des rponses globales au risque de dfaillance de pans entiers de lconomie savrent ncessaires, alors que le texte de 2004 ne permet dautoriser que des aides ad hoc au profit dentreprises envisages individuellement. Par ailleurs, la situation dilliquidit sur les marchs conduit les Etats devoir venir au soutien de banques saines et non plus seulement de banques en difficult. En outre, la situation exceptionnelle cre par la crise oblige les Etats devoir octroyer des aides de fonctionnement qui couvrent les cots de gestion courante dune entreprise, alors que de telles aides ne peuvent normalement pas tre autorises par la Commission dans la mesure o elles sont considres, par leur nature mme, comme ntant pas capables de promouvoir le dveloppement de certaines activits conomiques. Des mesures structurelles savrent galement ncessaires ds le sauvetage de lentreprise et non plus seulement, quelques mois plus tard, lors de la restructuration. De plus, le principe de non-rcurrence ne rsiste pas aux ncessits conomiques. Enfin, les dlais des plans de restructurations, en principe de trois ans, sont inadapts au regard de lincertitude quant la date de sortie de crise. Sur la forme, la gravit de la situation des banques exige des interventions rapides voire immdiates des Etats membres. Quelques heures suffisent en effet faire plonger une banque dans la faillite, ainsi que la montr la chute de Lehmann Brothers. Dans ce contexte, lexamen ad hoc auquel se livre habituellement la Commission devient trs vite impossible au regard du nombre croissant de cas quelle doit trancher. Les dlais dexamen, en principe de quelques semaines, ne sont pas envisageables au regard des ncessits conomiques. Cette incompatibilit manifeste semble avoir donn lieu la mise lcart ponctuelle du droit communautaire. Face au risque systmique bancaire, certains Etats membres ont adopt des mesures exceptionnelles pour venir en aide, au plus vite, aux institutions financires, et ce dans la plus totale illgalit communautaire 2 . Des mesures daides publiques nont ainsi fait lobjet daucune notification pralable la Commission, en violation
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Tableau de bord des aides dEtat 2009, p. 9 Jacques Derenne, Concurrences , 2008, n4, p. 105

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de larticle 108 paragraphe 3 TFUE. A titre dexemple, les autorits franaises, belges et luxembourgeoises ont adopt des mesures durgence au profit de la banque Dexia le 30 septembre 2008, avant dinformer la Commission, a posteriori et non a priori, le 1er et le 2 octobre 20081. Dans ce contexte, le droit communautaire a t, pendant quelques jours2, mis lcart des interventions tatiques, les Etats membres tant la tte du mouvement de sauvetage, sans autorit supranationale de contrle. Limpratif conomique la ainsi emport sur les principes juridiques. La notion mme de droit des aides dEtat tait menace.

II.

Le sens du droit des aides dEtat dans un contexte de crise

Si lapplication du droit de la concurrence en priode de crise est discute (A), la

Commission a choisi de sadapter au contexte sans pour autant renoncer son contrle (B).

A. Le dbat
Le droit de la concurrence - et en particulier le droit des aides dEtat - doit-il sadapter la crise ? Deux rponses sont envisageables. La notion mme de droit est en elle-mme une notion statique3. En ce quelle pose des interdits, elle ne saurait devoir sadapter selon les circonstances. Bien au contraire, cest la longue dure des lois qui en assure lobservation et lutilit 4 . Ces considrations sappliquent avec plus de force encore aux rgles dordre public, rocher sur lequel se construit la socit 5, auxquelles appartient le droit de la concurrence. Par ailleurs, des raisons intrinsques au droit de la concurrence justifient une rponse ngative. La science conomique a dmontr que toute crise a des effets positifs moyen et long terme en ce quelle pousse vers la sortie les entreprises les moins performantes. En effet, au contraire de ce qui se passe dans les priodes dexpansion o des entreprises inefficientes
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Affaire C9/2009, Dexia, 26.02.2010, Commission europenne. De faon approximative, entre la faillite de Lehmann Brothers (15 septembre 2008) et le dbut doctobre 2008. 3 Georges Ripert, Les forces cratrices du droit, LGDJ, 1998, 2 ed. 4 Georges Ripert, cf. supra. 5 Terr, F. Simler, P. Lequette, Y. (2005). Droit civil. Les obligations. Paris. Dalloz. Prcis Droit priv. 9me dition. p. 379.
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russissent survivre et croitre, une baisse rapide de la commande permet dexclure les entreprises dont le modle conomique est le plus fragile. Ce phnomne de destruction cratrice permet ainsi de rendre plus solide la base productive, de faciliter une croissance vigoureuse de la productivit long terme et de renforcer linnovation et la croissance dans les priodes ultrieures1. Autoriser lintervention publique en priode de crise peut provoquer le maintien dentreprises sous performantes et doprateurs dont les capacits de production ne correspondent plus lquilibre long terme des marchs, du fait dune modification structurelle de loffre ou de la demande 2 . Ds lors, prconiser une moindre rigueur des politiques de concurrence en temps de crise, revient, court terme, faire payer les consommateurs et, long terme, retarder la reprise plus rapide de la productivit et de la croissance. Or, du fait de leur atomisation, les consommateurs disposent de peu de moyens pour se faire entendre et souffrent, eux aussi, des chutes de revenus en cas de rcession. En somme, mettre lcart les rgles de concurrence revient, en voulant rsoudre une difficult, en crer de nouvelles (reprise plus difficile, replis sur les marchs nationaux, distorsions de concurrence). Ceci permet de comprendre la prohibition de principe des aides dEtat. Remettre en cause ce dogme en priode de crise nest rien dautre quun affaiblissement du principe mme du capitalisme qui nest, par essence, quune mthode de transformation rvolutionnant constamment de lintrieur les structures conomiques en dtruisant les lments vieillis et en crant continuellement des lments neufs 3. Par ailleurs, il convient de ne pas ngliger la nature mme du droit des aides dEtat. A la diffrence des autres pans du droit de la concurrence (ententes, abus de position dominante, concentrations), il sagit dun droit de la crise qui na en principe vocation sappliquer que dans des hypothses exceptionnelles. Certes, loctroi de fonds publics peut seffectuer en dehors de situations difficiles4, mais rares sont les exemples o des aides interviennent en priode de prosprit conomique. Ds lors, une exception fonde sur la seule existence dune crise semble difficilement envisageable.

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John Fingleton, Competition policy in troubled times, Office of Fair Trading, 20 janvier 2009 Laurent Benzoni, Les ateliers de la concurrence, Le droit de la concurrence lpreuve de la crise conomique , Paris, 27 avril 2009. 3 Joseph Schumpeter, Capitalisme, socialisme et dmocratie, 1942, Payot, dition franaise de 1951, p. 106-7 4 LEtat peut ainsi par exemple inciter de nouvelles activits ou favoriser la cohsion conomique et sociale sur son territoire

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Ces arguments incitent la rigueur lencontre des interventions tatiques et, en particulier, au maintien du test de linvestisseur priv . Cependant, l encore, la gravit exceptionnelle de la crise conomique semble devoir tre prise en compte. Si le droit de la concurrence est un droit du moyen voire du long terme, il convient de ne pas occulter les effets court terme dune crise conomique de la gravit de celle subie depuis 2008. Le dysfonctionnement de lconomie a des consquences dramatiques et immdiates sur de nombreuses entreprises : chute de la demande, difficults trouver des financements auprs des marchs ou des banques, baisse des investissements, dlocalisations, dsertification, fermetures dusines, licenciements, etc. Ceci entraine des rpercussions immdiates sur les mnages. Lanne 2009 est ainsi marque en France par la destruction de 255 000 emplois1, soit une augmentation de 1,8% du taux de chmage. En parallle, plus de 500 000 personnes sont passes sous le seuil de pauvret au cours de lanne 2009, portant leur nombre 13,5 millions de personnes. Ces cots sont bien rels et paraissent, pour ceux qui en supportent le prix, sans commune mesure avec les lointains - donc hypothtiques bnfices du retour la productivit future. Dans cette optique, la mise en uvre du droit de la concurrence devrait pouvoir tre plus limite dans les priodes de crise que dans les priodes dexpansion conomique. Une telle approche est parfaitement compatible avec une dfinition du droit de la concurrence comme un moyen de parvenir lefficacit conomique et non comme un objet de droit quil convient de protger en tant que tel2. La rgle de raison doit primer sur la rgle per se afin de permettre la prise en compte de finalits extra-concurrentielles dans un contexte de crise aige. A ce sujet, M. Schaub, ancien Directeur Gnral de la DG Concurrence, estimait que la politique communautaire de concurrence devait permettre le fonctionnement normal du march, la ralisation du march commun, mais aussi, et cela est plus original, assurer le progrs conomique et social 3. Comment par ailleurs admettre lapplication de rgles fondes sur le postulat selon lequel le march est toujours bon alors mme quil ny a plus de march ou que le march est ce point perturb quil y a une perte totale de confiance ? La volont de faire prvaloir le droit sur limprieuse ncessit de sauver le systme bancaire semble difficilement concevable dans un

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Chiffre record depuis 1954 Lefficacit conomique a t instaure comme critre de la politique de concurrence par lEcole de Chicago 3 Cit par Louis Vogel dans Les ateliers de la concurrence, Le droit de la concurrence lpreuve de la crise conomique, Paris, 27 avril 2009.

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tel contexte. Il faut voir dans cette confrontation entre lconomie et le droit, entre les gouvernements nationaux et lUnion Europenne, entre les souverainets tatiques et le march commun, une vritable crise du droit . La fin de lanne de 2008 est ainsi marque par une profonde asymtrie entre des gouvernements nationaux contraints dagir au soutien de leurs banques et une Commission europenne dont les rgles taient inadaptes la situation. Il faut ici bien comprendre que lenjeu nest plus de prserver une saine concurrence entre les banques mais plutt de sauver le secteur bancaire et les conomies nationales. Nombreux sont ainsi ceux ayant prn une approche comprhensive des critres 1 dans cette priode de rupture historique 2 . Les pressions exerces par les gouvernements nationaux sur la Commission europenne ont t considrables. Dans son discours de Toulon du 25 septembre 2008, M. Sarkozy, Prsident de la Rpublique franaise, appelle lEurope, en ces circonstances exceptionnelles o la ncessit dagir simpose tous () rflchir sur sa capacit faire face lurgence, repenser ses rgles, ses principes () et engager une rflexion collective sur sa doctrine de la concurrence qui ne doit tre quun moyen et non une fin en soi . Si ce souhait nest pas propre la France3, il nest cependant pas unanime. Ainsi, linverse de la France de lAllemagne, de la Sude ou des Pays -Bas, le Royaume-Uni et les plus petits pays de lUnion ont demand la Commission quelle agisse avec rigueur dans lexamen des aides accordes. La question de linapplication du droit de la concurrence en priode de crise nest pas nouvelle. A la suite du krach de 1929, les autorits amricaines ont suspendu lapplication du droit de la concurrence aux Etats-Unis et lont remplac par une loi instaurant un systme de codes professionnels et de contrle des prix et des quantits 4 . Si ce texte a t progressivement amend, il y a eu l une vritable mise lcart du droit de la concurrence. Des travaux ont montr que cette politique de suspension des rgles de concurrence dans le contexte du New Deal a conduit prolonger la Grande Dpression de sept ans5. Face ce risque, la Commission devait ragir, sous peine dtre dfinitivement marginalise par les politiques des Etats membres.
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D. de Bchillon, Crise : lEurope doit accepter plus daides dEtat , Les Echos, 20 oct. 2008 Franois Fillon, Premier Ministre franais, 2008. 3 Par exemple : Anders Borg, ministre sudois des Finances, a ainsi affirm : nous devons nous dbarrasser de ces lgions de bureaucrates sur les aides dEtat . 4 National Industrial Recovery Act 1933 5 D. Crane, Antitrust Enforcement During National Crises : an Unhappy History, Global Competition Review, Dcembre 2008

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B. La position mdiane de la Commission europenne

Dans ce contexte de crise mondiale, le large consensus existant au sein des autorits de concurrence et de la communaut scientifique pour affirmer la ncessit du droit de la concurrence est remarquable. Selon lanalyse, cest prcisment linsuffisance du droit de la concurrence qui a particip lavnement de la crise. Se sont en effet constitues des banques de taille systmique ( too big to fail ) dont les comportements excessivement risqus ont t adopts en considration de la garantie implicite de lEtat. Lala moral ainsi cr peut tre considr comme lorigine mme de la crise : loin dtre un problme, le droit de la concurrence constituerait alors une solution a la crise1. Ce point de vue est partag aussi bien en Europe2 quaux Etats-Unis3. Les autorits de concurrences, au premier chef desquelles la Commission, sont cependant averties de la ncessit de prendre en compte le particularisme de la situation conomique dans le contexte de lanne 2008. Lautorit bruxelloise prcise ainsi tre consciente des circonstances exceptionnelles et des risques systmiques inhrents toute crise financire 4. Deux objectifs a priori contradictoires doivent tre concilis : garantir la stabilit financire et prserver la concurrence. Ainsi quil a t prcdemment dmontr, les interventions tatiques en faveur des banques ne pourraient rsister une application des rgles traditionnellement retenues en matire daides dEtat et de restructurations. Il faut cependant bien percevoir quune approche trop stricte de la Commission aurait pour consquence immdiate une marginalisation du droit des aides dEtat. Limprativit des interventions tatiques conduirait en effet invitablement la mise lcart de facto dun droit inadapt aux ncessits de la vie conomique. Dans ce contexte, le Conseil ECOFIN du 7 octobre 2008 5 a enjoint la Commission de mettre en place un cadre gnral permettant dvaluer rapidement si les interventions tatiques sont compatibles avec les rgles en matire daides dEtat. Quelques jours plus tard, le Conseil

Lasserre B., LAutorit de la concurrence, ne sous le signe du pouvoir dachat, maintient le cap en temps de crise , RLC, 2009/19, dito 2 Mme Neelie Kroes, ancienne Commissaire la concurrence : Les rgles de concurrence constituent une partie de la solution plutt quun obstacle . 3 C. Shapiro, US Department of Justice : Keeping markets competitive is no less important during time of economic hardship than during normal times. 4 Tableau de bord des aides dEtat - Automne 2008 - COM/2008/0751 final 5 Compos des ministres de lEconomie et des Finances des Etats membres de lUnion Europenne

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europen rappelle limportance des rgles relatives la politique de concurrence 1 . Les gouvernements nationaux insistent ainsi sur la ncessit de concilier la stabilit du systme financier et la protection des intrts lgitimes des concurrents au moyen des rgles rgissant les aides dEtat. Cette situation contraint la Commission sadapter pour maintenir une application a minima des rgles de concurrence. Cest la notion de crise du droit . Le premier pas est ralis ds le 25 octobre 2008 par la publication dune Communication traduisant cette volont de compromis 2 . Une nouvelle approche, plus souple, de la compatibilit des aides dEtat est annonce. Il faut ici souligner le pragmatisme de la Commission qui, tout en maintenant les principes fondamentaux du droit des aides dEtat, refuse de sacraliser le march 3 . Le raisonnement sous-jacent repose sur lide selon laquelle lintrt du consommateur, dont le droit de la concurrence est le gardien, peut transitoirement tre mieux servi par des entreprises protges que par une concurrence parfaite. Par ce texte, la Commission coordonne ainsi les interventions tatiques, revient dans jeu et raffirme la prminence du droit, tout en consentant des assouplissements indispensables. Ce rle devait imprativement tre endoss en priode de crise afin dviter que les interventions tatiques ne sacrifient le march commun, outil indispensable en priode de difficults conomiques. Lurgence tait l : le jour mme de ladoption de cette Communication, la Commission approuvait dj des rgimes de sauvetage pour le RoyaumeUni, lIrlande et le Danemark4. La ractivit dont a fait preuve la Commission aura permis de restaurer une discipline collective lchelle de lUnion Europenne ainsi quune scurit juridique pour les Etats membres et les bnficiaires des interventions tatiques. LEurope du chacun pour soi est vite5. Suivi de trois autres Communications6, ce texte doctobre
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Conseil europen du 16 octobre 2008 Bruxelles : Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, lapplication des rgles europennes doit continuer rpondre lexigence dune action rapide et flexible. Le Conseil europen soutient la mise en uvre dans cet esprit par la Commission des rgles relatives la politique de la concurrence, notamment aux aides dEtat . 2 Comm. CE, 13 octobre 2008, Communication sur lapplication des rgles en matire daides dEtat aux mesures prises par les Etats membres en faveur des institutions financires dans le contexte actuel de la crise financire internationale, aussi appele Communication bancaire , JOUE n C 270 du 25.10.2008, p.8-14. 3 IDOT Laurence, Les mutations du droit des aides dEtat, Revue Lamy Droit des Affaires, n46, fvrier 2010, p.83-87.
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Affaire NN48/2008, Ireland/Guarantee scheme for banks in Ireland, C(2008)6059 ; NN51/2008, Denmark/Guarantee scheme for banks in Denmark, C(2008)6034 ; N507/2008, UK/Financial support measures to the banking industry, C(2008)6058. 5 Neelie Kroes, Commissaire Europen la concurrence, Bruxelles, 8.12.2008, speech 08/683. 6 Communication de la Commission concernant la recapitalisation des tablissements financiers dans le contexte de la crise financire, adopte le 5 dcembre 2008 (JO nC 2010, 15.1.2009, p.2-10) ; Communication de la Commission sur le retour la viabilit et lapprciation des mesures de restructuration prises dans le secteur financier dans le contexte de la crise actuelle, conformment aux rgles relatives aux aides dEtat, adopte le 22 juillet 2009 (JO nC 195 du 19/08/2009 p.9 - 20) ;

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2008 marque lentre en vigueur dun nouveau corpus de rgles relatives la compatibilit des aides dEtat. Cette capacit dadaptation de la Commission ne surprend pas. Ne disposant pas dun cadre juridique trs rigide, linstitution bruxelloise est habitue fonctionner de faon souple et volutive. En effet, lexception des articles du TFUE et des rglements dexemption par catgorie dvelopps partir de 2009, la Commission travaille en la matire essentiellement au moyen de textes de softlaw ( droit mou ). Cette expression vise un ensemble de dactes atypiques, dits encore actes hors nomenclature en ce sens quils ne sont pas viss par les Traits. La doctrine considre traditionnellement que ces actes (Communications, lignes directrices ou encore orientations) peuvent servir de fondement une revendication dune entreprise dans un litige qui loppose linstitution auteur de lacte 1. En ce sens, ils ont un caractre quasi normatif 2 . En outre, des recours peuvent tre forms contre des Communications de la Commission ayant des effets de droit3. Cependant, la diffrence des textes de droit dur (rglements, directives, dcisions), les actes atypiques ne revtent pas un caractre obligatoire lgard de leurs destinataires. Si, dans une situation durgence, la flexibilit de cet instrument juridique prsente dincontestables avantages, la question de sa lgitimit ne saurait tre occulte. En la matire, la Commission dispose en effet dune libert considrable. Limmense majorit du droit des aides dEtat rsulte dactes unilatraux adopts par la Commission, par ailleurs organe de contrle. Cette situation interroge au regard de limportance du droit des aides dEtat pour les Etats membres et les souverainets tatiques. De plus, la faiblesse du contrle juridictionnel doit tre souligne. Dune part, les conditions de recevabilit du recours en annulation sont extrmement restrictives, larticle 263 TFUE exigeant un intrt direct et personnel des demandeurs. Lorsquils ne sont pas les destinataires dune dcision, la Cour de Justice exige ainsi quils soient atteints en raison de certaines qualits qui leur sont particulires ou dune situation de fait qui les caractrise par rapport toute autre personne, et de ce fait les individualise de manire analogue celle du destinataire 4 . Ceci conduit admettre le recours de concurrents de lentreprise bnficiaire qu la condition dtablir que lintress
Communication de la Commission concernant le traitement des actifs dprcis dans le secteur bancaire de la Communaut, adopte le 25 fvrier 2009, (JO nC 072, 26.3.2009, p.1-22). 1 V., par ex.,, propos dune Communication, TPICE, 12 dc. 1996, AIUFFASS et AKT c/ Commission, T 380/94, Rec. p. II-2169, pts 156 162. 2 PICOD Fabrice, Cahiers du Conseil constitutionnel n21 (Dossier : la normativit), janvier 2007. 3 CJCE, 16 juin 1983, aff. C-325/91, France c/ Comm. ; Rec. CJCE 1993, I, p. 3283. 4 CJCE, 15 juillet 1963, aff. 25/62, Plaumann c/ Comm., Rec. CJCE 1963, p.199.

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jouit dun statut particulier en ce que sa position sur le march serait substantiellement affecte par laide faisant lobjet de la dcision en cause 1. Par ailleurs, supposer quun recours ait t jug recevable, le juge communautaire ne procde qu un contrle restreint. Ainsi, il nappartient pas au juge de substituer son apprciation conomique celle de la Commission et le contrle se limite ncessairement la vrification du respect des rgles de procdure, de motivation, lexactitude matrielle des faits, labsence derreur manifeste dapprciation et de dtournement de pouvoir 2. Il convient cependant de nuancer cette critique dans la mesure o, en lespce, la Commission a fait lobjet dune habilitation informelle du Conseil ECOFIN du 7 octobre 2008 et dune validation a posteriori du Parlement3. Face la crise financire, entre une rigidit dogmatique et une flexibilit excessive , la Commission a ainsi expriment une troisime voie, celle de la prise en compte, dans la mise en uvre du droit et dans le respect de ses principes, de certaines circonstances denvironnement conomique caractristique de la priode de crise 4 . Il convient cet gard de remarquer que si la premire Communication est structure par lide selon laquelle il sagit dune drogation exceptionnelle et temporaire aux rgles de droit traditionnellement applicables, les Communications suivantes, et en particulier celle de janvier 2009, largissent lampleur de la drogation en dictant des rgles nouvelles applicables aux institutions financires, dont le contenu forme un vritable droit de la crise . Ce rgime ne doit pas tre simplement peru comme une mise lcart de principes trop rigoureux en priode de crise, mais, bien plus, comme la cration de normes nouvelles adaptes au particularisme bancaire et au contexte de crise.

TPICE, 12 dc. 2006, aff. T-146/03, Asociacion de Estaciones de Servicio de Madrid et Federacion Catalana de Estaciones de Servicio c/ Comm., Rec CJCE 2006, II, p. 98. 2 Affaire T-29/10 et T-33/10, Kingdom of the Netherlands and ING Groep NB v Commission , TUE, 2.3.2012. 3 Dans une rsolution en date du 10 mars 2009, le Parlement Europen a admis la mise en uvre dun rgime drogatoire pendant la crise, tout en insistant sur la ncessit de veiller ce que les plans durgence soient compatibles avec les principes dune concurrence loyale 3. 4 F. Jenny, La crise conomique et financire, la rgulation et la concurrence, Concurrences, 2009, n2, p. 68.

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PARTIE II : LE DROIT DE LA CRISE

La Commission a mis en place un droit drogatoire (Section 1) dont la porte reste toutefois limite (Section 2).

SECTION 1: UN DROIT DEROGATOIRE

La drogation concerne aussi bien la forme (I) que le fond (II) du droit europen des aides dEtat.

I.

La drogation quant la forme

Le dernier trimestre de lanne 2008 est marqu par un afflux sans prcdent de

dossiers daides dEtat. Ceux-ci visant prvenir la faillite dun tablissement et restaurer un certain degr de confiance sur un march paralys, lurgence de leur approbation est absolue. La rorganisation interne de la Commission et lassouplissement de la procdure de contrle (A) auront permis linstitution bruxelloise de faire preuve dune ractivit accrue (B).

A. Assouplissement de la procdure de contrle

Ds dcembre 2008, la Commission a constitu une task-force dune cinquantaine de fonctionnaires europens venant toffer ses effectifs normalement ddis aux affaires daides dEtat. Par ailleurs, alors que les dcisions de la Commission doivent en principe tre adoptes collectivement par le Collge des Commissaires1, Md. Neelie Kroes, Commissaire la concurrence, a reu une habilitation exceptionnelle lui permettant de prendre seule des dcisions de compatibilit lgard des institutions financires2. Lobjectif de la Commission tait de faire face la situation exceptionnelle sur les marchs afin de prvenir les
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Articles 1 et 4 des rgles de procdure de la Commission telles que modifie le 15 novembre 2005 (JOUE L 247/83). Exemple dapplication en matire daides publiques : TPI, 27 avril 1995, AAC c/ Commission, aff. T442/93, Rec. II-1329, pts. 83 2 Minute de la 1845me reunion de la Commission, 1er octobre 2008, PV(2008) 1845 final, 10.4.

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risques de faillite du systme financier et de lconomie dans son ensemble 1. Limite trois mois (novembre 2008 janvier 2009), cette dlgation tait conditionne la certification de lurgence des mesures adopter par une lettre motive du gouverneur de la banque centrale de lEtat membre concern et lapprobation pralable des DG March intrieur et services et Affaires conomiques et financires . La Communication du 13 octobre 2008 prsente les mesures prises par la Commission pour garantir ladoption rapide des dcisions ds rception dune notification complte. Une procdure de consultation simplifie au sein de la DG concurrence est ainsi mise en place et des modalits dhabilitation temporaire dun membre de la Commission sont institues. En outre, les Etats peuvent recourir une procdure crite durgence et les exigences linguistiques sont simplifies. La Commission sest galement attache multiplier les contacts informels avec les Etats. Afin dviter une dcision dincompatibilit dont les consquences auraient t dvastatrices pour lconomie de lEtat concern, les gouvernements nationaux et la Commission ont ainsi engag des discussions ex ante sur le contenu et les modalits de mise en uvre de laide envisage. Linstitution bruxelloise a par ailleurs multipli les dcisions provisoires dautorisation pour des raisons de stabilit financire 2 . Dans laffaire SNS REAAL, il est frappant de noter que la dcision finale a t rendue plus dun an aprs la dcision provisoire3. Plus encore, du fait de lurgence, certaines mesures daides ont t mises en uvre par les Etats membres pralablement leur approbation par la Commission europenne et ce en violation des obligations procdurales classiquement applicables en la matire4. Lensemble de ces mesures auront permis la Commission de rduire les dlais dexamen des aides dEtat.

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Communication du Prsident, Temporary empowerment, SEC(2008) 2572/2. C43/2008, 12.05.2008, Aid for the restructuring of WestLB ; C/10/2008, 21.10.2008, Restructuring aid to IKB ; C9/2009, 26.02.2010, Approval of restructuring plan for Dexia 3 N611/2008, 10.12.2008 et N379/2009, 28.01.2010 4 V. supra (Introduction).

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B. Ractivit accrue

Alors que le dlai traditionnel tait de plusieurs semaines, des schmas daide ont t examins en quelques jours peine et parfois mme en moins de vingt-quatre heures1. Ainsi, entre octobre 2008 et dcembre 2012, la Commission a adopt plus de trois cent dcisions relatives des aides dEtat dans le secteur financier dont la majorit lont t dans un dlai infrieur dix jours. Sur dix-sept dcisions prononces avant mars 2009, neuf lavaient t en moins dune semaine. Cette exceptionnelle rapidit interroge au regard de leffectivit du contrle effectu. La quasi-totalit des dcisions ont t des dcisions dapprobation. Il ny a ainsi eu quune seule dcision ngative2. Par ailleurs, seuls trois appels ont t forms par les parties3. Pour certains, la crise a pouss la Commission ne pratiquer quun contrl e formel, se contentant dentriner les projets prsents par les Etats membres. Lapplication du rgime de contrle des aides dEtat aurait ainsi t de facto suspendue. Les dcisions prcites WestLB, Dexia, encore Bank of Ireland4 mettent en lumire la tolrance de la Commission confronte des interventions tatiques ralises sans notification pralable. Le contrle exerc par la Commission aurait alors relev dune volont daffichage consistant raffirmer le rle primordial de linstitution bruxelloise, en dpit de labsence de vritable examen de compatibilit de laide. Il convient cependant de contester ce point de vue. La Commission na en effet accept de ragir dans lurgence que lorsque cela tait justifi par lventuelle faillite dun tablissement et lexistence dun risque systmique. En dautres termes, les dlais raccourcis et les examens allgs nont prvalu que pour les aides au sauvetage. En revanche, la procdure normale a repris ses droits sagissant des aides la restructuration, qui ninterviennent par hypothse quune fois quil a t par au plus press via le plan de sauvetage. Ainsi, par exemple, le second plan de restructuration de Northern Rock a fait lobjet dun examen approfondi de la

La mesure de nationalisation de la banque britannique Bradford & Bingley a ainsi t notifie par le gouvernement britannique le 30 septembre 2008 et considre comme compatible avec le march commun le lendemain (affaire NN41/2008). 2 Affaire C33/2009 -$ - Restructuring of BIPP (OJ, L 159, 17.6.2011, p. 95-106) pour laquelle la Commission a ordonn la recuperation de laide octroye par le Portugal BPP. 3 Commission Europenne, 18 novembre 2009 sur laide dEtat C 10/09 octroye par les Pays-Bas au profit dING (OJ L 274, 19.10.2009, p.139) ; Commission Europenne, 12 mai 2009, sur laide accorde par lAllemagne WestLB C43/08 et C11/2009 4 Affaire N149/2009, Commission europenne, 26.3.2009, Recapitalisation of Bank of Ireland

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Commission1. Cette approche rsulte de la volont de la Commissaire la concurrence de ne pas entriner sans contrle les aides publiques dcides par les Etats membres 2. On retrouve ici la volont de conciliation entre lexigence, court terme, de stabilisation du secteur financier et celle, long terme, de mise en uvre des rgles de concurrence. Si le rgime des aides dEtat pendant la crise financire est marqu par des rgles procdurales plus flexibles, la Commission a galement opr une mutation des rgles de fond.

II.

La drogation quant au fond

La dcouverte dun nouveau fondement juridique (A) a permis la Commission de

retenir une qualification plus restreinte des interventions publiques en aides dEtat (B), dadapter les principes structurants du droit des aides dEtat en matire de restructurations (C), et de dvelopper des principes nouveaux (D). Il convient de prciser que la Commission a galement dict de nouvelles rgles en matire daccs au crdit3. Si ce nouveau dispositif est li la crise, il se distingue de la question des restructurations bancaires. Cest pourquoi il ne sera pas abord dans le cadre de cet expos.

A. Le changement de fondement juridique

Le rgime de droit commun des aides dEtat en matire de restructurations est fond sur larticle 107, paragraphe 3 c) TFUE4. Ce fondement textuel na rien de transitoire et est applicable sans limite de temps, pour peu que ses conditions soient respectes. Choisir ce fondement la drogation aurait conduit substituer au rgime prcdent un nouveau rgime plus favorable aux aides publiques. Ce nest pas le choix qua fait la Commission qui nentendait allger le rgime de compatibilit que le temps de revenir la situation normale.

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Affaire C14/2008, Commission europenne, Northern Rock Md. Neelie Kroes, 8 dcembre 2008 : Notre rapidit daction est trs bonne mais je ne suis pas le pre Nol et je ne suis pas l pour mettre des tampons sur les projets ficels par les Etats membres sans poser de questions . 3 Il sagit du Cadre communautaire temporaire pour les aides dEtat destines favoriser laccs au financement dans le contexte de la crise conomique et financire actuelle (JO C 83 du 7.4.2009, pp. 1-15). 4 V. supra (Partie I, Section II).

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Le Trait dispose en son article 107, paragraphe 3 b) que, peuvent tre considres comme compatibles avec le march commun, les aides destines remdier une perturbation grave de lconomie dun Etat membre . Cette disposition navait t utilise formellement quune seule fois, dans les annes 1980, afin dautoriser des mesures structurelles adoptes par les autorits grecques pour remdier aux graves perturbations de lconomie du pays, conscutives la dvaluation de la drachme grecque 1 . Lautorit bruxelloise avait refus de se rfrer ce texte dans le contexte des crises conomiques du milieu des annes 1970 et, en particulier, lors de la crise ptrolire de 1974. Plus rcemment, dans laffaire du Crdit Lyonnais, la Commission avait eu loccasion de prciser quelles conditions il pourrait tre recouru cette disposition. Elle avait ainsi estim que les difficults dune ou de quelques banques nentranent pas ncessairement une crise de confiance pour tout le systme mais que, toutefois, la dfaillance dune seule banque de certaine taille pouvait mettre en difficult plusieurs autres institutions de crdit qui lui sont financirement lies, causant ainsi une crise plus gnrale . Dans cette affaire, la Commission avait estim que les difficults du Crdit Lyonnais ne trouvaient leur origine que dans une mauvaise politique de contrle des risques et des valeurs acquises, excluant ainsi lapplicabilit de larticle 107, paragraphe 3 b) TFUE2. Le Tribunal de Premire Instance de lUnion Europenne (TPICE) avait confirm cette approche restrictive dans une dcision du 15 dcembre 1999 en refusant de voir dans la runification allemande un cas de perturbation grave de lconomie dun Etat membre justifiant lapplication de larticle 107, paragraphe 3 b) 3 . Aprs quelques hsitations 4 , la Commission a finalement admis lapplication de ce texte la crise financire. Le changement opr est justifi par le caractre exceptionnel du contexte conomique et par ses consquences sur lconomie relle. Le tableau de bord des aides dEtat de 2009 prcise ainsi que la crise qui traverse lEurope est lune des plus graves crises financires et conomiques depuis prs dun sicle 5. Une base juridique alternative aurait pu rsulter de lapplication de larticle 108, paragraphe 2 du TFUE, en vertu duquel une aide institue par un Etat membre, peut tre
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Commission Europenne, 7.10.1987, JOCE L 76 du 22 mars 1998 p. 18 ; Signalons par ailleurs lutilisation de cette disposition en 1974 lors de la crise ptrolire et en 1991 lors des privatisations en Grce dans le cadre de dcisions informelles de la Commission. 2 Commission Europenne, CE 20 mai 1998 concernant les aides dEtat accordes par la France au groupe Crdit Lyonnais, notifie sous le numro C (1998) 1454. 3 TPICE, 15 dc. 1999, aff. T-132/96 et T-143-96, Freistaa Sachsen, Volkswagen AG et Volkswagen Sachsen GmbH c/ Commission 4 La Commission avait, avant octobre 2008 refus dappliquer larticle 107, paragraphe 3b) la crise financire (affaires WestLB, Sachsen LB et Northern Rock, cf. supra). 5 Tableau de bord des aides dEtat 2009, COM (2009) 164 final.

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dclare comme compatible par le Conseil, si des circonstances exceptionnelles justifient une telle dcision . Cette notion est cependant entendue de faon particulirement exigeante par la Cour de Justice, un cas rare ne constituant pas ncessairement une circonstance exceptionnelle 1. Ce fondement original autorise lapplication dun rgime drogatoire dont lune des caractristiques rside dans une qualification plus restreinte des interventions tatiques en aides dEtat.

B. Une qualification plus restreinte

Le rgime drogatoire fond sur larticle 107, paragraphe 3, b) est caractris par une mthode de qualification originale des mesures daides tatiques. Sagissant des interventions dcides par des banques centrales, la Communication du 25 octobre 2008 prcise et prennise la jurisprudence Northern Rock2. Elle considre ainsi que loctroi de fonds de la banque centrale une institution financire ne constitue pas une aide lorsque la dcision est initie par la banque centrale et quun certain nombre de conditions sont remplies. Le texte fait en particulier rfrence lexigence de solvabilit du bnficiaire, dun taux dintrt pnalisateur ou encore dune suret garantissant la facilit de crdit octroye. Fonde sur une situation exceptionnelle , cette interprtation peu orthodoxe des critres de qualification dune aide Etat sinscrit dans le droit de la crise mis en place par la Commission. Par ailleurs, pour la premire fois notre connaissance, linstitution bruxelloise a explicitement indiqu aux Etats membres les moyens pour venir au soutien des oprateurs conomiques et des institutions financires victimes de la crise, tout en chappant la qualification daide dEtat. Il sagit dune approche originale par laquelle la Commission dicte une vritable grille de lecture destination des Etats membres, afin quils disposent des cls pour chapper son contrle. Dans la Communication de janvier 2009, la Commission prend ainsi soin de rappeler aux Etats membres quils peuvent dcider de mesures gnrales sans tomber sous le joug de
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Ainsi, en matire de rcupration dune aide dEtat illgale : CJCE, 11 mars 2010, aff. C-1/09, Centre dexportation du livre franais, Min. de la Culture et de la Communication c/ SIDE. 2 V. supra (Partie I, Section II).

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larticle 107 TFUE, le critre relatif lexistence dun avantage spcifique ntant pas rempli. Les Etats peuvent ds lors librement adopter des mesures applicables lensemble des entreprises sur leurs territoires de faon attnuer temporairement les problmes de financement court et moyen terme . En consquence, peuvent tre accords des dlais supplmentaires de paiement de cotisations sociales, de charges patronales, voire dimpts, condition que cela soit applicable de manire gnrale, toutes les entreprises et tous les secteurs1. La distinction entre mesures gnrales et aides publiques reste cependant difficile apprhender2. En outre, la Commission prcise que les mesures rsultant dun capitalisme public , en ce quelles ne constituent un avantage au sens de larticle 107 TFUE, ne sont pas prohibes. Cette notion suppose nanmoins lapplication dlicate du critre de linvestisseur priv en conomie de march 3. Le cur du droit de la crise rside dans lassouplissement des conditions dapprciation de la compatibilit dune aide dEtat.

C. Ladaptation des principes structurants

Les Communications publies en 2008 et 2009 conduisent une adaptation significative des principes traditionnellement applicables en matire daides dEtat et de restructurations tels qudicts dans les lignes directrices de 2004. Le domaine dapplication des rgles autorisant les aides dEtat est tout dabord largi. La Communication doctobre 2008 ouvre aux Etats membres la possibilit daider des institutions financires fondamentalement saines dont les difficults dcoulent exclusivement des conditions gnrales du march4. En consquence, la rigueur du rgime applicable aux entreprises en difficult, et en particulier lexigence dun plan de restructuration, est attnue.

Communication tablissant un cadre communautaire temporaire pour les aides d'tat destines favoriser l'accs au financement dans le contexte de la crise conomique et financire actuelle, JOUE n C 83/2, 7.4.2009, point 2. 2 V. supra (Partie I, Section II). 3 V. supra (Partie I, Section II). 4 Communication du 13.10.2008, point 14.

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Cette possibilit de venir au soutien de banques saines a t utilise par la France dans la loi de finance rectificative du 16 octobre 2008 et valide par la Commission le 30 octobre 20081. Les modalits dinterventions tatiques sont galement largies. Des mesures structurelles telles que la recapitalisation ou le sauvetage dactifs dprcis sont acceptes dans laide au sauvetage. Un principe dapprobation temporaire est ainsi introduit2. Les dlais dintervention sont par ailleurs allongs. La priode de cession dactifs, gnralement limite dix-huit mois, pourra ici tre prolonge jusqu cinq ans en raison dventuelles difficults pour trouver un acqureur3. La priode de restructuration est quant elle tendue cinq ans4. Il sagit dune prise en compte de lobjectif particulier de stabilit financire qui exige une flexibilit suffisante pour la mise en uvre de mesures de restructuration. Ce dlai est en effet plus long que la pratique habituelle qui prvoit, sur le fondement des lignes directrices de 2004, des plans de deux ou trois ans. Lexigence de participation significative du bnficiaire au plan daide est galement assouplie. Alors que le droit commun exigeait une participation de 50% au minimum pour les grandes entreprises5, la Commission, tenant compte des difficults daccs au financement et du contexte gnral dincertitude en priode de crise, a refus de fixer un seuil ex ante. Les exigences varient ainsi selon chaque bnficiaire. A titre dexemple, la dcision Commerzbank rendue le 7 mai 2009 est clairante. Aprs avoir fait rfrence au caractre irraliste de lexigence de 50% de contribution personnelle dans un contexte de crise financire , la Commission valide laide accorde par lAllemagne6. Enfin, en raison du contexte dincertitude et de la ncessit de stabiliser le systme financier, le principe fondamental de non-rcurrence ( one-time-last-time ) a t temporairement cart : les Etats membres ont la facult de cumuler sur le fondement de larticle 87, paragraphe 3, point b) TFUE plusieurs aides aux mmes bnficiaires. Par exemple, les aides au traitement des actifs toxiques peuvent sajouter celles dfinies dans la Communication

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V. supra (Partie I, Section I). Communication du 25.02.2009, annexe V 3 Communication du 22.07.2009, point 37. 4 Communication du 22.07.2009, point 15. 5 Communication du 1er octobre 2004, point 44. 6 Affaire N244/2009, 07.05.2009, Commission europenne, point 85.

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bancaire1. Ainsi, les tablissements de crdit WestLB, Dexia ou encore Bank of Ireland ont pu bnficier daides successives. Outre ces assouplissements significatifs, le droit de la crise est marqu par lintroduction de principes indits dans le contrle de compatibilit des aides dEtat.

D. Ladoption de principes nouveaux

Lanalyse des Communications et des dcisions rendues par la Commission depuis 2008 montre que le droit des aides peut permettre de poursuivre dautres finalits que celles qui lui sont habituellement assignes (le renforcement du march commun, la prservation dune saine et gale concurrence au sein de lUnion Europenne et le contrle des comportements anticoncurrentiels). Par sa pratique dcisionnelle, lautorit bruxelloise avait dj pu dans le pass forcer des pans entiers de lconomie se restructurer (par exemple, en matire dindustrie sidrurgique) ou rorienter le versement de fonds publics vers dautres priorits (formation professionnelle ou encore protection de lenvironnement). La crise financire ne droge pas cette instrumentalisation du droit des aides dEtat. Deux types de nouvelles finalits peuvent ainsi tre dgages de la pratique dcisionnelle de la Commission. Les Communications publies mettent tout dabord en avant des exigences morales, des impratifs dquit et de responsabilit la charge des bnficiaires de fonds publics, jusque-l totalement trangers au droit des aides dEtat. Tous les plans daides ont ainsi prvu des changements dans la gouvernance du bnficiaire. Si certains Etats ont impos la nomination de nouveaux membres au Conseil dadministration 2 , dautres 3 ont souhait pouvoir bnficier dun droit de vto sur les dcisions stratgiques (acquisitions, cessions, distributions de dividendes). Dune faon gnrale, la Commission a veill renforcer lindpendance des dcideurs et lutter contre

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Annexe 5 de la Communication sur les actifs dprcis. Royaume-Uni, Irlande, Portugal 3 Le plan nerlandais soumet ainsi lapprobation de lEtat les dcisions de modifications statutai res relatives des missions dactions ou dinstruments donnant accs au capital, au lancement dune procdure de dissolution, la modification de la stratgie ou toute autre modification substantielle affectant ltablissement concern.

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les conflits dintrts au sein des institutions financires, par exemple en exigeant une augmentation des administrateurs indpendants au sein du Conseil dadministration1. En outre, la Commission a cherch surveiller le montant des revenus accords aux dirigeants des socits bnficiaires. Ceci rsulte de la Communication recapitalisation qui prvoit, parmi les gardes fous imposs au bnficiaire, linclusion dune politique restrictive lgard des dividendes et la mise en place dun plafonnement de la rmunration des dirigeants ou des primes verses 2 . Ces principes sont rappels lidentique dans la Communication sur les actifs dprcis 3 . La distribution de dividendes a ainsi pu tre purement et simplement interdite4 ou limite un pourcentage des profits raliss5, pendant la priode de soutien tatique. Pragmatique, la Communication du 13 octobre 2008 souligne que ce type de restriction est surtout adapt aux banques vritablement en difficult car il peut tre important de permettre le versement de dividendes lorsque cela constitue une incitation fournir de nouveaux capitaux privs des banques fondamentalement saines 6. De surcroit, la majorit des interventions tatiques prvoyant la garantie des dettes bancaires ont t subordonnes des limitations de rmunration des dirigeants de linstitution bnficiaire7. A titre dexemple, le plan allemand limite la rmunration des dirigeants des banques aides la somme annuelle de 500 000 euros et prohibe tout versement dindemnits contractuelles de dpart et de bonus 8 . Le plan de soutien franais prvoit quant lui un encadrement des distributions de stock-options, dactions gratuites et autres formes de rmunrations variables9. En ce quil ne se rapporte en aucune faon des exigences conomiques et concurrentielles mais plutt des considrations morales, lobjectif de cette limitation des rmunrations est indit. Dans un contexte de crise aige, lampleur des plans tatiques au soutien des banques a
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Dans laffaire Sparkasse KolnBonn (C32/2009), le nombre dadministrateurs indpendants est ainsi pass de 2 4. 2 Point 45 de la Communication 3 Point 31 de la Communication 4 Royaume-Uni, Allemagne, Danemark 5 17,5% en Autriche ou encore 35% en Grce 6 Point 33 de la Communication 7 Grce, Finlande, France, Hongrie, Irlande, Lettonie, Pays-Bas, Pologne, Sude, Slovnie, Slovaquie, Allemagne. 8 Par exemple : affaire N244/2009, Commerzbank, 7.5.2009 9 Article 25 de la loi n2009-431 du 20 avril 2009 : La convention prsente les conditions dans lesquelles le conseil d'administration, le conseil de surveillance ou le directoire autorise l'attribution d'options de souscription ou d'achat d'actions ou d'actions gratuites aux prsident du conseil d'administration, directeur gnral, directeurs gnraux dlgus, membres du directoire, prsident du conseil de surveillance ou grants dans les conditions prvues aux articles L. 225-177 L. 225-186-1 et L. 225-197-1 L. 225-197-6 du code de commerce, ainsi que l'octroi des autres types de rmunration variable, des indemnits et des avantages indexs sur la performance, et des rmunrations diffres .

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en effet pu susciter critiques et incomprhensions parmi les populations des Etats membres, elles aussi touches par la crise. Exiger une baisse des rmunrations globales des dirigeants dinstitutions coupables davoir pris des risques excessifs rpond ainsi la volont de moraliser un secteur jug - en partie - responsable de la crise. Toutefois, venant de la Commission - gardienne des traits - une telle approche tonne. En dpit de lopportunit de ces mesures punitives et moralisatrices, linstitution bruxelloise, gardienne de la libre concurrence en Europe, semble ici tre sortie de son champ daction, tel que dfini par les Traits. Des exigences relatives lobligation pour les bnficiaires dencourager lconomie relle ont galement pu tre prvues travers la mise en place dun taux de croissance annuel minimal des emprunts consentis1. Ceci rsulte, avec la stabilisation du systme financier, des objectifs mme des plans de sauvetage tatiques. La France a ainsi prvu lobligation pour les bnficiaires de faire crotre leur encours de crdits lconomie relle hauteur de 3% 4% annuellement entre la date de signature de la convention et le 31 dcembre 2009. Sur la base des Communications, la Commission a galement jou un rle primordial en matire de rgulation du secteur bancaire lchelle europenne. En dfinissant et en encadrant les mesures de politique conomique gnrale susceptibles dtre utilises par les autorits nationales au soutien des institutions financires, la Commission a uvr en faveur dune coordination europenne. Pour des motifs de scurit juridique, les Etats ont en effet privilgi les modalits dinterventions vises par les diffrentes Communications publies ; trs peu de mesures ad hoc ont t adoptes. Cette approche se confirme dans lanalyse de la faon dont la compatibilit des rgimes daides a t apprcie ; des finalits extra-concurrentielles ont indiscutablement t prises en compte. Ainsi, dans une dcision du 30 octobre 2008 concernant la France, la Commission fait expressment rfrence au fait que le dispositif en question est mme de renforcer la confiance ncessaire au bon fonctionnement du systme financier et au fait quil permet un accs au refinancement pour tous les tablissements de crdit 2 . Ce rle est assum par linstitution bruxelloise. M. Almunia, Commissaire europen la Concurrence, estime ainsi que la Commission europenne a agi de fait comme une autorit de rsolution lchelle europenne . Plus encore, les rgles relatives aux aides dEtat ont
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Par exemple en France, Italie, Autriche et Chypre Affaire N548/2008, 30.10.2008

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t le seul instrument disponible pour exercer les fonctions quune autorit de rsolution lchelle europenne aurait pu exercer 1. En ajoutant une dimension macro-conomique au souci initial de protection du jeu de la concurrence, le contrle communautaire des aides dEtat est devenu un vritable instrument de rgulation conomique. De facto, la Commission sest transforme en rgulateur du secteur bancaire europen, dmontrant ainsi la ncessit dune rgulation lchelle europenne des tablissements de crdit2. Si les rgles fondes sur larticle 107, paragraphe 3, b) TFUE marquent un indiscutable assouplissement du droit des aides dEtat, la drogation reste toutefois doublement limite.

SECTION 2 : UNE DEROGATION LIMITEE

La porte de la drogation instaure par la Commission europenne est limite matriellement (I) et temporellement (II).

I.

La sauvegarde des principes

Si les conditions doctroi dune aide ont fait lobjet dun assouplissement significatif,

lexigence du respect de plusieurs conditions minimales (A) et, parfois, de la mise en uvre dun plan de restructuration (B), encadrent strictement les liberts tatiques.

A. Des conditions minimales

Les Communications de la Commission encadrent loctroi des aides par les Etats en exigeant le respect de conditions fondamentales. Certaines dentre elles sont spcifiques la forme de lintervention tatique. Ainsi, en matire de sauvetage dactifs dprcis, une exigence de transparence est requise : la banque doit informer la Commission de lampleur des problmes rencontrs en matire dactifs, de la

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Joaquin Almunia, speech 13/14, 11.01.2013 V. infra (Conclusion)

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solvabilit intrinsque de ltablissement avant loctroi de laide et de ses perspectives de retour la viabilit. En outre, la Commission harmonise les actifs ligibles aux mesures de sauvetages : lobjectif est ici dviter toute course la subvention ou tout forum shopping de la part des banques. Une classification par catgorie dactifs ( paniers ) est ainsi mise en place par la Communication du 26 mars 2009. Applicable tous les Etats membres, elle inclut les actifs dits toxiques lorigine de la crise ainsi que dautres actifs condition dune justification suffisante1. Outre ces conditions spcifiques au sauvetage dactifs dprcis, les conditions poses par la Communication peuvent tre regroupes autour de six thmes. i. Caractre cibl et appropri de laide

Laide accorde par lEtat doit tre clairement cible sur lobjet recherch - remdier une perturbation grave de lconomie de lEtat membre - et doit tre conue de manire adquate pour atteindre cet objectif. La Commission distingue ici deux types daides. Pour les rgimes daides dont peuvent bnficier la totalit des institutions financires dun Etat membre, le recours larticle 107, paragraphe 3 b) se justifie demble ds lors quil y a un risque de perturbation grave de lconomie . Ce critre est rempli dans le contexte de la crise financire de 20082. Pour les rgimes daides individuelles en faveur de certaines entreprises particulires, la Commission exige que les difficults des banques concernes soient de nature menacer le fonctionnement global des marchs financiers. Certains facteurs sont alors pris en compte : la taille de ltablissement concern, sa prsence prdominante dans certains secteurs dactivit, le contexte exceptionnel sur le march financier au moment de loctroi de laide. Ainsi, dans une dcision concernant la banque Fortis, la Commission a pu relever que la bnficiaire [dtenait] plus dun quart des dpts des mnages belges auprs des banques tablies en Belgique et [tait] de loin la plus grande banque sur le march belge , afin de conclure quil est raisonnable de supposer que sa dfaillance aggraverait sensiblement la crise de confiance des mnages belges envers le secteur bancaire et crerait une mfiance aige des

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Communication du 22 juillet 2009, point 32. V. supra (Partie II, Section I).

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banques trangres envers les banques belges, ce qui aurait pour effet de leur couper toute possibilit demprunt 1. ii. Caractre non discriminatoire des aides

Les aides doivent respecter les rgles fondamentales du march intrieur 2 . En particulier, ladmissibilit un rgime daide ne peut tre fonction de la nationalit3 et les aides doivent tre accessibles toutes les institutions financires de lEtat membre, y compris des filiales de banques dautres Etats membres qui exercent dans celui-ci des activits importantes 4. A cet gard, la Commission veille ce que les critres dligibilit des institutions financires soient objectifs et prennent en compte le rle des institutions en cause dans le systme bancaire concern et lconomie globale. Ainsi, fin septembre 2008, le ministre irlandais des Finances a annonc la dcision de son gouvernement de garantir tous les dpts et dettes de six banques irlandaises et de leurs filiales tablies ltranger. La Commission sest inquite des rpercussions ngatives qui pourraient en rsulter pour les concurrents trangers oprant en Irlande et ne bnficiant pas de la garantie. A la demande de cette dernire, le gouvernement irlandais a du affirmer que le systme de garantie tait disponible pour lensemble des banques possdant en Irlande des filiales ou succursales fortement et largement ancres dans lconomie nationale 5. Cette rgle de non-discrimination a ainsi permis des filiales de participer des rgimes de garanties trangers. Par exemple, la banque Abbey National, filiale du groupe espagnol Santander, a bnfici du rgime mis en place au Royaume-Uni. iii. Limitation des aides au minimum ncessaire

Les aides doivent, dans leur forme et dans leur montant, tre ncessaires pour atteindre lobjectif recherch. Autrement dit, si une mesure daide dun moindre montant ou entrainant une distorsion moindre de concurrence tait suffisante pour remdier la perturbation de lconomie, la mesure ne peut tre considre comme ncessaire 6 .

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Affaire N74/2008, 19.11.2008, points 34 et 35. CJCE, 22 mars 1977, Iannelli, Rec. p. 557. 3 Parmi une jurisprudence constante : 5 juin 1985, 103/84, Commission c/ Italie. 4 Point 18 de la Commission bancaire. 5 Affaire NN48/2008, Commission europenne, 13.10.2008. 6 Commission Europenne, 8 dcembre 2008, dcision relative au dispositif de refinancement des groupes bancaires en France.

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Lobjectif est dviter que les actionnaires des tablissements financiers ne profitent davantages indus au dtriment des contribuables 1. Ce principe se traduit, dans le domaine des garanties, par une interdiction de couvrir les crances subordonnes ou lensemble des lments du passif 2 . Dans lhypothse dune liquidation contrle, la Communication interdit loctroi de toute aide aux actionnaires ou aux acheteurs de linstitution liquide3. En matire de sauvetage dactifs, ce principe se retrouve dans la ncessit dune rpartition quitable des cots y affrents entre lEtat, les actionnaires et les cranciers4. Lobjectif est ici non seulement de diminuer le montant de laide, mais aussi de rduire les risques dala moral en faisant en sorte que les bnficiaires supportent les consquences de leurs erreurs. Dans cette optique, les recapitalisations ont conduit une dilution du capital et du contrle des actionnaires existants. La nationalisation a t la mesure de partage des cots la plus svre accepte par la Commission puisquelle conduit une perte totale de contrle des actionnaires sur la banque5. Cet objectif a galement conduit la Commission sassurer du contrle de la rmunration du capital. iv. Lexigence dune rmunration adquate

Les mesures daides doivent tre assorties dune contribution approprie la charge des institutions bnficiaires titre individuel et/ou du secteur financier dans son ensemble. La Commission accepte cependant de faire preuve dune certaine souplesse dans lapprciation du respect de ce critre, compte tenu des difficults de refinancement sur les marchs6. Fixe au cas par cas, la question de la rmunration a fait lobjet dpres dbats entre la Commission et les Etats membres 7. La dtermination dun taux juste dans un contexte de paralysie du march interbancaire est en effet particulirement difficile. Ainsi, pour loctroi de garanties, la Commission exige une contribution significative des bnficiaires et/ou du secteur au cot de la garantie ainsi que, le cas chant, au cot de
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Rapport de la Commission, 17 nov. 2008, Tableau de bord des aides dEtat Mise jour de lautomne 2008 (COM(2008) 751 final), p. 59. 2 Communication du 13 octobre 2008, point 23. 3 Communication doctobre 2008, point 49 de laffaire C14/2008 - $ - Restructuring aid to Northern Rock (OJ L 112, 5.5.2010, p. 38-60) 4 Communication de fvrier 2009, point 22 5 La nationalisation a ainsi t dcide pour les banques Northern Rock (affaire n C 14/2008, Northern Rock, JOUE L n0112, 5.5.2010, p.38-60) et Fortis (Affaire N255/2009, Fortis, JOUE C n178, 31.07.2009, p.2). 6 V. supra, dcision Commerzbank (Partie II, Section I). 7 Plan de recapitalisation des banques, bras de fer entre Paris et Bruxelles , Les Echos, 1er dcembre 2008

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lintervention de lEtat sil est fait appel la garantie 1. Le calcul exact de la contribution varie selon les circonstances particulires de chaque cas despce. En tout tat de cause, les frais lis loctroi du rgime doivent se rapprocher le plus possible du prix de march. En cas dactivation de la garantie, une contribution significative supplmentaire du secteur priv est ncessaire. La Commission prend cependant en compte le contexte de crise et reconnat que les bnficiaires peuvent ne pas tre immdiatement en mesure de verser lintgralit dune rmunration approprie. En consquence, les Etats sont incits insrer une clause de retour meilleure fortune, aux termes de laquelle les bnficiaires seraient tenus, ds que possible, de verser une rmunration supplmentaire ou de rembourser une partie des montants ventuellement verss par lEtat membre en cas dactivation de la garantie. En pratique, les Etats ont largement suivi les recommandations de la Banque Centrale Europenne (BCE)2. Sagissant des recapitalisations, lautorit bruxelloise a indiqu que si le secteur priv participait de manire substantielle3 lopration de recapitalisation, elle prsumera que la rmunration prvue par laccord pass entre les parties prenantes constitue une rmunration adquate. Il sagit l dune variante du critre de concomitance en vertu duquel il nexiste pas davantage, donc daide, si lEtat intervient au mme moment, de la mme manire et selon les mmes conditions que les oprateurs privs 4 . Cette disposition pose cependant des difficults. Dans bien des cas, il semble en effet quaucun acteur priv ne se serait engag sans intervention simultane de lEtat, de sorte quil nexiste en ralit pas de vritable prix de march . En labsence dune telle concomitance, la Commission fait rfrence aux recommandations de la Banque Centrale Europenne (BCE) : celle-ci a dfini une fourchette lintrieur de laquelle le niveau de rmunration pouvait tre fix, en fonction du type de capital choisi, dun taux de rfrence et du profil de risque spcifique de la banque 5. En tout tat de cause, la rmunration doit se situer en dessous des taux de march existants pendant la crise (environ 15%), jugs excessifs, et au-dessus des taux applicables antrieurement la crise, ceux-ci refltant une sous-estimation gnralise des risques. Il convient de prciser que certains Etats membres, dont la France, ont dvelopp une mthodologie propre pour fixer le

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Communication du 25 octobre 2008, point 25 Recommandations du Conseil des gouverneurs de la Banque Centrale Europenne (BCE), 20 octobre 2008. 3 30% au minimum 4 V. Partie I, Section II. 5 Points 24, 27 et 28 de la communication. Une annexe propose par ailleurs une tarification des diffrents instruments de capitaux propres et une srie dindicateurs pour la dtermination du profil de risque dune banque.

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prix, valide par la Commission. En pratique, la rmunration varie entre 7,8% et 12%1. La majorit des Etats ont par ailleurs insr des clauses daugmentation de rmunration avec le temps, le capital devenant ainsi de plus en plus cher pour le bnficiaire ( step-up clauses on remuneration rates ). Une communication de dcembre 20112 apporte des prcisions sur la rmunration des recapitalisations effectues sur la forme de titres rmunration variable 3. Lharmonisation des taux de rmunration revt ici une importance particulire afin dviter le risque de subsidy shopping grce auquel les banques transnationales pourraient choisir entre plusieurs rgimes nationaux afin dobtenir les conditions de rmunration les plus favorables. En matire dactifs dprcis, la Commission a mis laccent sur la ncessit dune valuation coordonne des actifs. Si la valorisation est par hypothse suprieure au prix de march des actifs concerns (sans quoi il nexisterait pas dlment daide), la Commission prcise quil convient de tenir compte de la valeur conomique relle long terme4. Il sagit de la valeur conomique desdits actifs, sur la base des flux de trsorerie sous-jacents et dhorizons temporels plus larges que ceux employs habituellement sur le march. Pour viter une situation dinsolvabilit technique, la Commission prcise quil est possible dexcder la valeur conomique relle des actifs concerns mais la condition que cela saccompagne dune profonde restructuration de lentreprise concerne et que soient instaures des mesures complmentaires permettant de sassurer du remboursement ultrieur de ce nouvel lment daide. A titre dexemple, la France est le pays europen dont le plan aura t le plus rmunrateur, le soutien tatique stant sold par un gain net de 2,7 milliards deuros. Il en va autrement pour le Royaume-Uni ou lAllemagne dont les pertes conscutives aux plans daides se sont respectivement leves 15 et 17 milliards deuros.

V. Annexe n8 : Taux de rmunration prvu par les Etats membres dans les plans de recapitalisation des tablissements de crdit 2 Communication de la Commission concernant lapplication, partir du 1 er janvier 2012, des rgles en matire daides dEtat aux aides accordes aux banques dans le contexte de la crise financire, JOUE n C 356 du 6.12.2011, p.7-10 3 Ainsi, la Commission apprciera la rmunration de ces injections de capital sur la base du pr ix dmission des actions. Pour les banques cotes en bourse, le prix de rfrence de laction doit tre le prix ct sur le march des titres assortis de droits quivalent ceux attachs aux actions mises. En labsence de cotation, les Etats membres doivent recourir une mthode de valorisation approprie base sur le march. Dans tous les cas, des dcotes relatives leffet de dilution devront tre ralises. 4 Communication du 22 juillet 2009, point 40

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v.

Lexistence de garde-fous pour limiter les distorsions de concurrence

Les aides accordes doivent tre conues de faon minimiser les retombes ngatives pour les concurrents, les autres secteurs et les autres Etats membres. Il sagit ici des mesures compensatrices exiges dans le cadre du rgime gnral, censes brider le comportement commercial du bnficiaire de laide. Lanalyse de la pratique dcisionnelle de la Commission pendant la crise montre une exigence particulire en la matire. Deux types de mesures compensatrices doivent tre distingues. Les premires sont structurelles et consistent en une rduction de bilan impose. Il sagit par exemple de cessions de filiales, de succursales, de portefeuilles de clients, de divisions dentreprise ou bien encore douvertures des infrastructures la concurrence. Alors quavant la crise, la Commission exigeait traditionnellement une rduction du bilan denviron un tiers (exemple : Crdit Foncier de France, Crdit Lyonnais, Banco di Napoli, Socit Marseillaise de Crdit), la rduction impose approche aujourdhui les 50%1. Il sagit ici de lun des rares domaines o le droit de la crise est plus exigeant que le droit commun. Les secondes mesures compensatrices sont des contraintes comportementales. Elles consistent le plus souvent en des interdictions dacquisition. La porte de cette interdiction, prvue dans plus de la majorit des plans daide, doit cependant tre relativise dans la mesure o linterdiction nest applicable que pendant la dure de la restructuration (quatre cinq ans), certains Etats ayant fait le choix dune dure plus courte 2 . De surcroit, linterdiction na concern en rgle gnrale que lacquisition dinstitutions financires et ne sappliquait quaudel dun certain seuil3. Dautres mesures comportementales ont pu tre prvues, telles que la limitation de lexpansion dans certains domaines dactivits ou certaines zones gographiques, ou encore linterdiction de toute campagne de publicit mettant en avant laide obtenue4. Dans certaines hypothses, la Commission a empch le bnficiaire, pendant une dure limite, de pratiquer des prix infrieurs la concurrence ( price leadership bans )5.

47,2% pour la banque IKB, 45% pour la Commerzbank, 40% pour Fortis, 50% pour WestLB, 50% pour BayernLB 2 Par exemple lAllemagne vis vis de la Commerzbank 3 5% ou 20% des fonds propres selon les cas. Concernant la banque RBS, la limitation visait les acquisitions suprieures 500 millions de livres. 4 Par exemple : Affaire NN51/2008, Danemark, rgime de garanties pour les banques, Commission europenne, 10.10.2008, point 32. 5 Aide dEtat nSA.34488, Nea Proton, JOUE nC 357/26, 20.11.2012, point 83.

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vi.

Caractre ncessairement temporaire des aides au sauvetage

Les aides au sauvetage ne sont en principe autorises que pour une dure de six mois. Pass ce dlai, toute nouvelle mesure en faveur du mme bnficiaire doit obtenir une nouvelle approbation de la Commission. Le caractre temporaire de la recapitalisation doit ainsi tre clairement tabli. En particulier, les incitations rembourser le capital au plus vite doivent tre nombreuses. Ainsi, la Commission indique dans ses Communications quelle incite pratiquer des taux de rmunration augmentant avec le temps. Outre le respect de ces conditions, un plan de restructuration du bnficiaire est frquemment exig par la Commission.

B. Lexigence dun plan de restructuration

Les aides dont la Commission autorise loctroi doivent tre accompagnes de mesures de suivi et dajustements structurels, tant pour le secteur dans son ensemble que pour les bnficiaires individuels de lintervention. Chronologiquement, le plan de restructuration succde aux mesures adoptes dans lurgence. Il sagit de faire en sorte que laide nait pas tre renouvele. Les interventions publiques ne doivent en effet pas permettre un maintien en vie artificiel dune entreprise dont le modle conomique nest pas viable. Cette exigence contraste avec la crise bancaire japonaise du milieu des annes 1990 o les banques ont t recapitalises sans faire lobjet dune restructuration immdiate, ce qui a eu pour consquence labsence de retour la viabilit. Les conditions dexigence dun plan de restructuration ont t dfinies dans les Communications de 2008 et 2009. La Commission distinguait initialement les banques saines et les banques en difficult 1 . Compte tenu du caractre exceptionnel de la crise, seules ces dernires devaient soumettre un plan de restructuration, latteinte la concurrence tant bien plus importante dans cette hypothse, laide tant lie au bnficiaire et non simplement des conditions de march dfavorables. Cependant, ds lors que la garantie tait effectivement mise en uvre, un plan de restructuration simposait systmatiquement. Le particularisme du secteur bancaire a toutefois ncessit des explications sur la notion de banque en difficult . Il semblait en
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Communication doctobre 2008, point 14

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effet difficile de se contenter de la dfinition gnrale donne dans la Communication de 20041. La Communication concernant la recapitalisation prcise ainsi que la distinction se fonde sur plusieurs indicateurs : ladquation des fonds propres, les marges des contrats dchanges sur dfaut, la note de crdit de la banque, ses perspectives ainsi que le volume de laide 2 . Sagissant de ce dernier, la Commission considre que les aides obtenues sous la forme de recapitalisation et de sauvetage dactifs qui reprsentent plus de 2% des actifs pondrs en fonction des risques constituent un bon indicateur pour distinguer une banque fondamentalement saine dune banque en difficult. Labsence de plan de restructuration nexonre pas lEtat membre de toute obligation. Celui-ci devra rendre un rapport la Commission sur lutilisation des fonds publics et lui fournir toutes les informations ncessaires pour lui permettre dapprcier la viabilit des banques. Une modification est intervenue dans le cadre dun document de travail publi le 30 avril 2010 par la Commission europenne. Compte tenu de lvolution positive des conditions de march et, en particulier, de laccs plus facile aux liquidits, linstitution bruxelloise estime justifi dtendre lexigence dun plan de restructuration aux banques dont les garanties tatiques dpassent 5% de lensemble des dettes inscrites au bilan ou bien excdent le seuil de 500 millions deuros. Dans un contexte damlioration conomique, ceci rvle en effet le manque de confiance des investisseurs envers le modle conomique de la banque bnficiaire. Cette nouvelle exigence sapplique toutes les garanties prolonges au -del du 30 juin 2010. Dans une Communication de dcembre 2010, la Commission tend lobligation de soumettre un plan de restructuration tout bnficiaire dune mesure de recapitalisation ou de sauvetage dactifs3. La distinction entre les banques saines et les banques en difficult est supprime. Ceci sinscrit dans la stratgie de sortie de crise mise en place par la Commission4. Au total, 65% des garanties ont t octroyes la condition dun plan de restructuration, contre 85% pour les recapitalisations et 100% pour les sauvetages dactifs dprcis. La Communication restructuration de juillet 2009 rappelle les principes de base applicables aux plans. Les banques aides doivent tout dabord tre rendues viables long terme sans bnficier daides supplmentaires. Ainsi, la notification de laide doit contenir un plan de restructuration complet, dtaill et fond sur un concept cohrent. Une comparaison
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V. Partie I, Section II. Communication de juillet 2009, point 4 3 Communication du 7 dcembre 2010, point 14. 4 V. Partie II, Section II.

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doit tre mene avec dautres options possibles, parmi lesquelles un dmantlement ou une absorption par une autre banque. De la sorte, la Commission pourra apprcier sil existe des solutions moins onreuses et moins susceptibles de fausser la concurrence1. Par ailleurs, les banques et leurs propritaires devront assumer une part quitable des cots de restructuration. Ainsi, afin de limiter le montant daide au minimum ncessaire, les banques doivent dabord utiliser leurs ressources propres pour financer la restructuration. Cela peut impliquer la vente dactifs 2 . Enfin, des mesures structurelles et comportementales sont exiges3. Lampleur du plan de restructuration, tabli au cas par cas, dpend ainsi de la gravit des problmes rencontrs par chaque banque. La Commission prend en compte les mmes indicateurs que ceux utiliss pour distinguer les banques saines des banques en difficult 4. En rgle gnrale, plus la dpendance du bnficiaire lgard des aides dEtat est forte, plus la restructuration devra tre importante. Llment principal consiste gnralement en la cession dune activit dficitaire 5 ou en larrt dune activit juge trop risque6. Les Etats et la Commission ont aussi mis en place des badbank ( structures de dfaisance ) afin disoler et de cder tous les actifs non rentables7. Des restrictions dinvestissements ont t imposes afin de contraindre les banques se constituer un capital suffisamment solide8. La Commission a par ailleurs eu loccasion dimposer des augmentations de prix lorsquil est apparu quune pratique de prix agressifs avait contribu aux difficults structurelles du bnficiaire 9 . Des modifications dans la gouvernance ont t exiges lorsquil est apparu que des considrations de politique locale influenaient la gestion de la socit 10. Enfin, le rle du comit de contrle des risques a gnralement t renforc afin de scuriser le profil de la banque.

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Communication du 22 juillet 2009, point 9 La Commerzbank a ainsi du vendre lune de ses branches immobilires la suite de sa seconde recapitalisation par lEtat allemand. 3 V. Partie II, Section I. 4 V. Partie II, Section I. 5 Dexia a ainsi du cder sa filiale amricaine FSA 6 La ngociation pour compte propre en particulier 7 Cest par exemple le cas de Northern Rock (C14/2008 Restructuring aid to Norther Rock (JOUE L 112, 5.5.2010, p. 38-60). 8 Cest par exemple le cas de la banque RBS (N422/2009, Restructuring of Dexia (JOUE, L 274, 19.10.2010, p. 54-95). 9 Cest par exemple le cas pour INBG (C/10/2009 ING (JOUE, L 274, 19.10.2010, p. 139-162). 10 Par exemple pour la banque LBBW (C17/2009 Recapitalisation and asset relief for LBBW (JOUE L 188, 21.7.2010, p.1-23).

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Au 8 mars 2013, 59 plans de restructurations en lien avec des institutions bancaire et la crise financire sont intervenus. Cela reprsente prs de 25% du secteur bancaire europen. Dix neufs plans ont par ailleurs donn lieu une liquidation. Concrtement, les banques qui se sont vues imposer un plan de restructuration ont reu 70% du montant total des aides dEtat accordes ce secteur de lUnion Europenne. Outre lexigence du respect dun noyau dur du droit europen des aides dEtat, lampleur de la drogation est limite quant sa porte.

II.

Une porte limite

Le changement opr par la Commission prsente un objet limit : il ne sapplique

qu lgard du secteur bancaire et financier (A) et uniquement pendant la priode de crise (B).

A. La porte matrielle
Ds la Communication du 13 octobre 2008, la Commission limite lapplicabilit de larticle 107, paragraphe 3, point b) du trait aux institutions financires galement appeles tablissements financiers 1 ou bien encore banques 2, sans pour autant prciser ce que ces termes recouvrent. La notion ne saurait lvidence dpendre des catgories des droits nationaux et doit tre entendue de faon uniforme lchelle de lUnion. Ds lors, en labsence de dfinition propre au droit de la concurrence, il semble raisonnable de se reporter vers celles donnes dans dautres domaines du droit communautaire. Tout dabord, lexpression de banque inclut lvidence les tablissements de crdit au sens de la directive de coordination bancaire du 12 dcembre 1977 3 , savoir les tablissements qui reoivent des dpts ou autres fonds remboursables du public, et qui font des crdits pour leur propre compte 4.

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Communication du 5 dcembre 2008 ( recapitalisation des tablissements financiers ). Communication du 22 juillet 2009, point 1.1. 3 Directive 77/780/CEE 4 Cette dfinition figure dsormais dans le Rglement CRD IV et simpose ainsi aux Etats membres (v. supra : introduction).

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Par ailleurs, lutilisation des termes tablissements financiers et institutions financires tmoigne dune approche plus large. En labsence de dfinition donne par le droit communautaire, il semble raisonnable dy inclure lensemble des institutions du secteur qui, bien que nappartenant pas la catgorie des tablissements de crdit, menacerait lquilibre du secteur financier en cas de dfaillance. Si lapproche est flexible et ne saurait se restreindre une dfinition prtablie, il convient de prciser quune rcente proposition de directive portant sur la taxe sur les transactions financires donne une liste particulirement large dinstitutions appartenant la catgorie des tablissements financiers. Sont ainsi notamment viss les tablissements de crdit, les entreprises dinvestissement, les OPCVM, les fonds de pension ou bien encore les entreprises dassurance 1. Lanalyse de la pratique dcisionnelle de la Commission pendant la crise rvle toutefois que la question de la dlimitation de la notion dinstitution financire ne sest pas pose. Nous pouvons estimer que ceci tient, notamment, la notion europenne de banque universelle 2 ainsi qu lapproche particulirement flexible de linstitution bruxelloise. Enfin, la Commission a exclu le recours cette disposition dans des situations de crise touchant dautres secteurs, ds lors quil nexiste pas de risque comparable pour lconomie dun Etat membre dans son ensemble . La question stait en particulier pose pour le secteur automobile. La notion de perturbation grave de lconomie de larticle 107, paragraphe 3b) TFUE fait par ailleurs lobjet dune interprtation restrictive de la Commission europenne3. Celle-ci prcise en effet que ce fondement ne peut tre accept ds lors que laide ne rsulte pas dune crise systmique mais de difficults individuelles dun oprateur4. Le Tribunal de lUnion Europenne (TUE) a galement soulign, plusieurs reprises, que cette disposition ne pouvait tre applique quen cas de perturbation grave de lconomie dun Etat membre dans son ensemble5.

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Proposition de directive en date du 14.2.2013, COM(2013)71 final, article 2 paragraphe 1 8. Les banques universelles ou globales sont des grands conglomrats financiers regroupant les diffrents mtiers des banques de dtail, des banques de financement et d'investissement et des banques de gestion d'actifs (http://www.lesechos.fr/finance-marches/vernimmen/definition_banque-universelle.html) 3 V. supra (Partie II, Section I). 4 Par exemple, la dcisions de la Commission du 30 avril 2008 dans laffaire NN 25/2008, Aide au sauvetage en faveur de WestLB, JO C 189 du 26.7.2008 p.3 5 Par exemple : arrt du 15 dcembre 1999 dans les affaires jointes T-132/96 et T-143/96, Freeistaat Sachsen et Volkswagen AG/Commission, point 167, Recueil 1999, page II-3663.

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Dfinie comme une irrgularit dans le fonctionnement dun systme 1 , une perturbation est, par essence, temporaire.

B. La porte temporelle
Le caractre provisoire du rgime drogatoire se retrouve dans chacune des quatre Communications adoptes pour les besoins de la crise financire. Ainsi, par exemple, celle doctobre 2008 dispose que les mesures tatiques peuvent tre approuves non pour une dure indtermine mais tant que la situation de crise le justifie 2. La notion de crise est cependant incertaine. Elle ne connait ni critres, ni dfinition. La Commission lidentifie par ses effets : il sagit dun trs important ralentissement des activits qui stend lconomie dans son ensemble et qui touche les mnages, les entreprises et les emplois 3. De faon plus conomique, la Commission prcise : la crise entraine un effondrement de la demande qui peut avoir un effet trs nfaste sur la situation conomique de nombreuses entreprises saines et de leurs salaris, court ou moyen terme . En consquence, les rgimes approuvs doivent tre rexamins intervalles rguliers et prendre fin ds que la situation conomique de lEtat membre le permet. A cette fin, la Commission impose aux Etats de procder tous les six mois un examen des lments justifiant la poursuite de lapplication de son rgime. Cest cette condition quun rgime de garantie peut tre autoris pour une dure suprieure six mois. La Communication sur les restructurations publie en juillet 2009 ntait quant elle prvue que pour durer jusquau 31 dcembre 2010 au plus tard4. Cette dure a cependant t proroge par deux Communications intervenues successivement en dcembre 20105 et en dcembre 20116. La Commission y estime que les conditions dapplication de larticle 107, paragraphe 3, point b), du trait sont toujours runies en raison de la persistance de tensions sur les

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Dictionnaire Le Robert, 1979. Point 12 3 Communication du 22.01.2009 4 Point 49 5 Communication de la Commission concernant lapplication, partir du 1 er janvier 2011, des rgles en matire daides dtat aux aides accordes aux banques dans le contexte de la crise financire (JOUE n C 329/7 du 7.12.2010). 6 Communication de la Commission concernant lapplication, partir du 1 er janvier 2012, des rgles en matire daides dEtat aux aides accordes aux banques dans le contexte de la crise financire ( JOUE, n C 356 du 6.12.2011).

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marchs. Ces dernires rsultent en particulier de la crise de la dette souveraine intervenue en 2010 et 2011 qui a pour effet de rendre laccs aux marchs de financement plus difficile. Ces textes ne se contentent toutefois pas de constater la prorogation ncessaire des rgles drogatoires. Ils esquissent galement un processus de sortie de crise. Si le dernier trimestre de lanne 2009 a montr des signes de redressement sur les marchs financiers, larrive de la crise des dettes souveraines en 2010 a empch la Commission de mettre fin au rgime drogatoire tabli dans le contexte de la crise de 2008-2009. Le caractre exceptionnel des rgles applicables exige cependant la mise en place dune stratgie de sortie de crise afin de prparer les diffrents oprateurs au retour des rgles de droit commun en matire daides dEtat. Une premire amorce en ce sens a t opre dans un document de travail du 30 avril 2010. La Commission a en effet estim quil y avait alors un niveau suffisant de stabilisation du secteur financier pour mettre en uvre une stratgie progressive de sortie de crise. Sans pour autant revenir aux lignes directrices de 2009, ce document instaure des rgles plus contraignantes pour les garanties octroyes postrieurement au 30 juin 2010. Ainsi, le cot de la garantie est augment de 20 40 points de base selon la notation du bnficiaire. En outre, un plan de restructuration simpose aux entreprises actionnant de manire significative les mcanismes de garantie1. Ceci signifie que les banques doivent se prparer un retour aux mcanismes normaux du march, sans support tatique, ds lors que les conditions de march le permettront. La Communication de dcembre 2010 accroit le rythme de ce processus de sortie de crise en supprimant purement et simplement la distinction entre banques saines et banques en difficult. La Commission estime en effet que le secteur bancaire dans son ensemble prouve moins de difficults se refinancer sur les marchs et peut donc rpondre ses besoins en fonds propres, sans faire appel au soutien de lEtat. Ds lors, partir du 1er janvier 2011, tout bnficiaire dune nouvelle mesure de recapitalisation ou de sauvetage dactifs dprcis doit prsenter un plan de restructuration. Cette modification permet de prparer les banques un retour aux mcanismes normaux du march et inciter les tablissements ayant encore besoin dun soutien acclrer leur ncessaire restructuration2.

La Commission prcise ainsi que le seuil simpose ds lors que plus de 5% du total du passif est garanti ou que le total de dettes garanties slve 500 millions deuros (v. supra : Partie II Section I). 2 Communication de dcembre 2010, point 16

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La sortie de crise doit tre ralise avec une attention particulire. Si, ce jour, la majorit des banques europennes ont rembours les Etats, lincertitude relative la date de sortie de crise reste totale. A titre dexemple, alors que la France navait pas octroy daide une banque depuis mai 2009, un plan de soutien en faveur du Crdit Immobilier de France (CIF) a t valid par la Commission europenne le 21 fvrier 20131. Dans sa dcision dapprobation temporaire, lautorit bruxelloise confirme lapplicabilit de larticle 107, paragraphe 3, point b) TFUE en se fondant sur la Communication prcite du 1er dcembre 2011. De mme, de rcents plans daides ont t accords ou prolongs dans dautres Etats membres 2 . Les rcentes difficults connues par les banques chypriotes constituent par ailleurs une illustration supplmentaire de linstabilit persistante sur les marchs europens.

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Affaire SA.35389 (IP/13/148). Parmi dautres : aide SA.32554 accorde par lAutriche en faveur de la banque a Hypo Group Alpe Adria (5.12.2012) ; aide SA. 35382 accorde par les Pays-Bas en faveur de la banque SNS REAAL (22.2.2013).

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CONCLUSION
A lheure o la sortie de crise se dessine, des conclusions peuvent tre tires quant aux consquences de la crise sur le secteur bancaire europen et le droit des aides dEtat. Bien que la crise ait incontestablement frein la croissance vigoureuse du secteur bancaire europen, les politiques adoptes par les Etats membres auront permis de sauver le systme bancaire et financier1. Au 1er janvier 2013, dix-neufs liquidations dtablissements de crdit auront t ordonnes dans lUnion. Ce chiffre reste bien infrieur celui connu par les Etats Unis o plusieurs centaines de banques dune taille parfois considrable ont fait faillite. Par ailleurs, la rponse pragmatique de la Commission aura produit ses effets : les aides dEtat nont semble-t-il pas port atteinte la concurrence. Deux indicateurs2 permettent de constater que la concentration sur le march bancaire europen na pas t affecte par la crise3. Il ne semble ainsi y avoir aucune relation entre les aides dEtat et lvolution de la concentration sur le march puisque des mesures vigoureuses de soutien ont pu conduire une concentration du march4 ou, au contraire, une dconcentration5. Par ailleurs, les parts de march des oprateurs europens nont t que trs peu impactes : lexception de quatre entres, le top 20 des banques europennes les plus prsentes sur le march europen na pas t modifi. La consolidation du secteur bancaire na, en rgle gnrale, pas non plus t touche par la crise. La priode 2007-2009 connait en effet un taux moyen de baisse du nombre dinstitutions financires en Europe de 2,5%, chiffre similaire la priode 2001-2007. Ce chiffre ne saurait cependant reflter la situation de chaque Etat membre6. En outre, si les aides dEtat ont permis de sauver des tablissements de crdit, elles nont pas permis aux bnficiaires den tirer profit vis--vis de leurs concurrents : aprs avoir compar lvolution

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V. supra (Partie I, Section I) Il sagit du CR5 (parts de march des cinq plus grosses institutions en Europe) et du HHI (Herfindahl Hirschmann Index, tabli en additionnant le carr des parts de march de toutes les entreprises du secteur considr ; plus lIHH dun secteur est fort, plus la production est concentre). 3 Annexe n9 : Evolution de la concentration structurelle du secteur bancaire europen 4 +13% en Irlande entre 2007 et 2009 par exemple 5 Belgique, Autriche ou Pays-Bas par exemple 6 Alors que la France a connu une acclration des consolidations pendant la crise (de 4 6%), lAllemagne a vu son taux de consolidation baisser (de 4 2%).

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des profits raliss par les banques aides par rapport aux banques non aides, la Commission a constat que les premires ont eu plus de difficults renouer avec les profits1. Cette apparente stabilit ne saurait cependant masquer les bouleversements qua entrains la crise lchelle de lUnion Europenne, lgard du droit des aides dEtat et de la rgulation des banques. En premier lieu, en relguant momentanment le droit des aides dEtat au second plan, la crise a dmontr la ncessit dun rgime spcifique aux tablissements de crdit touchs par une crise systmique. Il est en effet apparu que le droit commun des aides dEtat ntait pas adapt car trop lent et trop rigoureux la gravit de la situation. Dvelopp dans lurgence sur le fondement original de larticle 107, paragraphe 3b) TFUE, ce rgime est actuellement en cours de rvision afin de le prenniser dans un contexte daprs-crise. Selon toute vraisemblance, un rgime de crise , plus flexible, devra tre prvu afin de scuriser les interventions tatiques et in fine, dassurer la primaut du droit des aides dEtat. La Commission a ainsi indiqu dans une Communication du 8 mai 2012 la mise en place, lorsque les conditions du march le permettront , dun nouvel ensemble de rgles relatives au sauvetage et la restructuration dinstitutions financires2. En second lieu, laction ambitieuse de la Commission sur la base de larticle 107, paragraphe 3b) TFUE a mis en lumire lexigence dune meilleure rgulation du secteur bancaire. Des rgles plus exigeantes ont ainsi t adoptes ou sont en passe de ltre - en matire de capitalisation des banques 3 , de contrle des rmunrations dans le secteur bancaire 4 , de rglementation du systme bancaire parallle ( shadow banking ) 5 , de responsabilisation des agences de notation 6 ou bien encore concernant la modification de la structure des banques7.

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V. Annexe n10 : Evolution de la profitabilit des banques europennes pendant la crise Communication sur la modernisation des aides dEtat, 8 mai 2012, point 18 3 En cours dadoption, le package CRD IV transpose les nouvelles normes internationales sur les fonds propres adoptes dans le cadre de laccord de Ble III. 4 Appliquant les recommandations du Financial Stability Board (FSB), la directive CRD III du 24 novembre 2010 prvoit notamment une limitation de la part variable des rmunrations 50% ainsi que lexigence dun versement diffr de 40 60% des rmunrations variables. 5 La Commission a publi un livre vert ce sujet en avril 2012 (IP/12/253, 19.3.2012). Une nouvelle rglementation devrait tre adopte dans le courant de lanne 2013. 6 Rglement (CE) n1060/2009 du Parlement europen et du Conseil du 16 septembre 2009 sur les agences de notation de crdit, JO L 302 du 17.11.2009, ou rglement ANC I . 7 Publi le 2 octobre 2012, le rapport Liikanen prvoit ainsi la filialisation des activits de trading.

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De surcroit, la crise des dettes souveraines a montr les dangers rsultant de la proximit entre les Etats et les banques : alors que les premiers viennent au soutien des secondes en cas de difficults, ces dernires dtiennent dimportants volumes de dette publique. Dans ce contexte, a t cr en mai 2010 le Fond Europen de Stabilit Financire (FESF), remplac par le Mcanisme Europen de Stabilit (MES) en septembre 2012. Lobjectif est de permettre des Etats membres en difficult de se refinancer lorsque les marchs ne prtent plus qu des taux prohibitifs. Mais, plus encore, la crise a montr les inconvnients du dcalage entre des autorits de supervision nationales et des normes communautaires. Or, instrument efficace permettant une coordination minimale des interventions tatiques, le droit des aides dEtat ne saurait habiliter la Commission du rle de rgulateur europen. En effet, si une panoplie commune doutils dintervention a t adopte (garanties des dpts et des crdits interbancaires, recapitalisations, achats dactifs toxiques), labsence dharmonisation des plans

gouvernementaux ne saurait tre occulte. Ainsi, formellement exclue avant la crise, lexistence dun pouvoir de supervision europen au service de la stabilit financire apparait aujourdhui comme une ncessit. Dans ce contexte, lUnion avance, comme souvent, par petits pas. Face aux oppositions des Etats membres quant la cration dun rgulateur europen, un compromis a initialement t trouv avec la mise en place dun cadre de surveillance europen comprenant trois autorits europennes de surveillance (AES), dont lautorit bancaire europenne (ABE) 1. Cependant, la persistance de la crise a rapidement dmontr la ncessit de crer une vritable rgulation lchelle europenne. Dans ce contexte, un pas significatif vers lUnion bancaire a t ralis la suite dun accord doctobre 2012 tablissant un superviseur des banques de la zone euro dans le cadre dun mcanisme de surveillance unique (MSU) des tablissements bancaires europens. Si la BCE a t rcemment dsigne comme le futur rgulateur, la mise en place concrte de ce mcanisme se heurte aujourdhui des rsistances nationales2. Regrettant que les amricains aient si longtemps tard rformer leur systme bancaire aprs la crise de 1929, Jean Monnet affirmait dj : Les hommes n'acceptent le changement que dans la ncessit et ils ne voient la ncessit que dans la crise 3.

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Rglement (EC) n1093/2010 du 24 novembre 2010 Venant en particulier du Royaume-Uni et de la Sude 3 Jean Monnet, Mmoires, Fayard, Paris, 1976, p. 129

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BIBLIOGRAPHIE
TEXTES
Commission europenne, Lignes directrices concernant les aides dEtat au sauvetage et la

restructuration dentreprises en difficult, JOUE n244, 1.10.2004, p. 2-17. Commission europenne, Communication concernant lapplication des rgles en matire daides dEtat aux mesures prises en rapport avec les institutions financires dans le contexte de la crise financire mondiale, JOUE n C 270, 13.10.2008, p. 8-14. Commission europenne, Recapitalisation des tablissements financiers dans le contexte de la crise financire actuelle : limitation de laide au minimum ncessaire et garde-fous contre les distorsions indues de concurrence, JOUE n C 10, 15.01.2009, p. 2-11. Commission europenne, Communication concernant le traitement des actifs dprcis dans le secteur bancaire de la Communaut, JOUE n C 072, 26.3.2009, p.1-22. Commission europenne, Tableau de bord des aides dEtat : dition spciale consacre aux aides dEtat accordes dans le cadre de la crise conomique et financire actuelle, 8.4.2009, COM (2009) 164 final. Commission europenne, Communication sur le retour la viabilit et lapprciation des mesures de restructuration prises dans le secteur financier dans le contexte de la crise actuelle, conformment aux rgles relatives aux aides dEtat, JOUE n C 195, 19.8.2009, p.9 - 20. Commission europenne, Tableau de bord des aides dEtat, 27.5.2010, COM (2010) 255 final. Commission europenne, Document de travail sur lapplication des rgles en matire daides dEtat aux rgimes de garantie publique couvrant les dettes bancaires mises aprs le 30 juin 2010. Commission europenne, Communication concernant lapplication, partir du 1er janvier 2011, des rgles en matire daides dEtat aux aides accordes aux banques dans le contexte de la crise financire, JOUE 7.12.2010, n C 329, p. 7-11. Commission europenne, Tableau de bord des aides dEtat, 22.6.2011, COM(2011) 356 final. Commission europenne, The effects of temporary State aid rules adopted in the context of the financial and economic crises, 5 octobre 2011, 112 pages.

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Commission europenne, Communication concernant lapplication, partir du 1er janvier 2012 des rgles en matire daides dEtat aux aides accordes aux banques dans le contexte de la crise financire, JOUE, n C 356, 6.12.2011, p. 7-10. Commission Europenne, Tableau de bord des aides dEtat, 21.12.2012, COM (2012) 778 fo,am

OUVRAGES
PARTSCH Pierre-Emmanuel, Droit bancaire et financier europen, Paris, Larcier, 2009, 1086 pages. RIPERT Georges, Les forces cratrices du droit, 2me dition, Paris, LGDJ, 1994, 423 pages. VALLENS Jean-Luc, Crise du crdit et des entreprises, Paris, Lamy, 2010, 318 pages.

ARTICLES
BARBIER DE LA SERRE Eric, GERARD Damien, DORMESSON Olivier, SPILLIART Patrick, Le droit de la concurrence est-il adapt la crise, Cahiers de droit de lentreprise, n1, Janvier 2013, entretien 1. BAZEX Michel, BENZONI Laurent, ENCOUA David, MONTALCINO Caroline, VOGEL Louis, Les actes des ateliers : Le droit de la concurrence lpreuve de la crise conomique , Paris, 27 avril 2009. BERKANI Elias et GUIBERT Philippe, Prolongation conditionne des aides accordes aux banques dans le contexte de la crise financire, Revue Lamy de la Concurrence, n26, janvier 2011, p. 42. BRUNET Franois, Le droit de la concurrence face aux dfis de la crise mondiale, Revue Lamy de la Concurrence, n20, juillet 2009. CHEROT Jean-Yves, La Commission europenne approuve la garantie publique gnrale accorde par lAllemagne une banque, Concurrences, n2-2010. CHEROT Jean-Yves, Le droit et la politique de concurrence au dfi de la crise financire et conomique, RFDA, 2010, p. 745. COHEN Elie, Risque systmique et droit de la concurrence, Concurrences, n1-2009, p. 1-2. DECOCQ Georges, Le droit de la concurrence lpreuve de la crise conomique et financire, Contrat Concurrence Consommation, n2, Fvrier 2012, repre 2. DERENNE Jacques, La Commission publie une communication limitant les aides au minimum ncessaire et posant des garde-fous contre les distorsions indues de concurrence, Concurrences, n12009, p. 141-143. 67

DERENNE Jacques, La Commission europenne publie des orientations sur le traitement des actifs dprcis dans le secteur bancaire de lUnion, Concurrences, n2-2009, p. 151-152. DERENNE Jacques, La DG Comp publie des lignes directrices sur son rexamen des rgimes daides approuvs en application des communications bancaires , Concurrences, n4-2009, p. 144-145. DERENNE Jacques, Le TUE rejette le recours d'une association allemande de banques prives contre une dcision de la Commission dclarant partiellement incompatible un apport en capital en faveur dune banque rgionale au motif que la Commission na pas commis derreur manifeste dapprciation dans lapplication du test de linvestisseur priv en conomie de march, Concurrences, n2-2010, p.132-134. DERENNE Jacques, La Commission europenne prolonge jusquen 2011 les mesures temporaires pour les banques permettant aux Etats membres de soutenir leur secteur financier, Concurrences, n12011, p. 152-153. DONNEDIEU DE VABRES-TRANIE Loraine, PICOT Thomas, Aides dEtat et droit de la concurrence dans un contexte de crise, Jeantet et associs : opinions et actualits, Janvier 2009, p.1-6. DRUMMEN Jean-Bertrand, JEANNEROT Philippe, LUCAS Josselin, Les aides dEtat, le droit de la concurrence et les entreprises en difficult, Revue des procdures collectives, n3, mai 2012, entretien n2. GERARD Damien, EC competition law enforcement at grips with the financial crisis : Flexibility on the means, consistency in the principles. GIOLITO Christophe, La Commission publie dans lurgence une Communication relative lapplication des rgles en matire daides dEtat relative aux mesures prises en faveur des banques et institutions financires en situation de crise, Concurrences, 2008, n4 , p. 104-106.

IDOT Laurence, Les mutations du droit des aides dEtat, Revue Lamy Droit des Affaires, n46, fvrier 2010, p.83-87. JENNY Frdric, La crise conomique et financire, la rgulation et la concurrence, Concurrences, 2009, n2, p. 1. KARPENSCHIF Michal, Les aides publiques face la crise, RFDA, 2010, p. 750. KARPENSCHIF Michal, La crise financire : quelles implications juridiques ?, Revue Lamy de Droit des affaires, n35, fvrier 2009, p. 70.

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LENOIR Nolle, COMBET Marie-Laure, Crise et aides dEtat : Lopportune rsurgence de larticle 87-3-b CE, Concurrences, 2009, n2, p. 1. LOMBARD Martine, Le droit public conomique face la crise, RFDA, 2010, p. 764. LOWE Philip, Competition Policy and the Economic Crisis, Competition Policiy International, Volume 5, Number 2, Autumn 2009. PERROT Anne, Politique de la concurrence et faillites bancaires, Revue Lamy de la concurrence, 2009, n20. PLANE Mathieu, PUJALS Georges, Les banques dans la crise, Revue de lOFCE, juillet 2009, n110. STROMSKY Bruno, La Commission europenne approuve le plan de restructuration et le dispositif de soutien des actifs illiquides dune banque nerlandaise, Concurrences, n2-2010, p. 122-123 STROMSKY Bruno, La Commission approuve une aide au sauvetage sous forme dinjection de capital en faveur dun groupe bancaire allemand, Concurrences, n4-2010, p. 187-188. STROMSKY Bruno, La Commission approuve une aide la restructuration en faveur dune banque de dtail espagnole, Concurrences, n1-2011, p. 165-166. STROMSKY Bruno, Crise financire : La Commission tend les rgles applicables aux banques dans le contexte de crise, Concurrences, n1-2012, p. 158-159. STROMSLY Bruno, Le TUE applique le principe de linvestisseur priv en conomie de march la modification des conditions de remboursement de lapport en capital de lEat dans une banque et annule partiellement une dcision de la Commission, Concurrences, n3-2012, p. 171-174. VIDELIN Jean-Christophe, Le droit public conomique et les crises conomiques : approche historique, RFDA, 2010, p. 727. WAGNER Loc, Aides dEtat : la Commission europenne confronte au risque systmique, Europe, n1, Janvier 2009, tude 1.

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PLAN DETAILLE
SOMMAIRE .................................................................................................................................. 3 LISTE DES ABREVIATIONS ............................................................................................................ 4 INTRODUCTION ............................................................................................................................ 5 PARTIE 1 : LA CRISE DU DROIT .................................................................................................... 9 Section 1 : Lobjectif politique de sauvetage du secteur bancaire ......................................... 9 I. Ncessit des interventions tatiques .......................................................................... 9 A. Gravit de la crise financire ................................................................................... 9 B. Particularisme du secteur bancaire ......................................................................... 11 II. Mise en uvre des interventions tatiques ................................................................ 12 A. Typologie ............................................................................................................... 12 B. Efficacit ................................................................................................................ 16 Section 2 : Lobjectif juridique du droit europen des aides dEtat ..................................... 19 I. La violation du droit commun des aides dEtat ................................................... 19 A. Qualification des interventions tatiques ............................................................... 19 B. Insuffisance des drogations traditionnelles .......................................................... 25 II. Le sens du droit des aides dEtat dans un contexte de crise ...................................... 29 A. Le dbat .................................................................................................................. 29 B. La position mdiane de la Commission europenne.............................................. 33 PARTIE II : LE DROIT DE LA CRISE ............................................................................................. 37 Section 1 : Un droit drogatoire ........................................................................................... 37 I. La drogation quant la forme .................................................................................. 37 A. Assouplissement de la procdure de contrle ........................................................ 37 B. Ractivit accrue .................................................................................................... 39 II. La drogation quant au fond ...................................................................................... 40 A. Le changement de fondement juridique ................................................................. 40 B. Une qualification plus restreinte ............................................................................ 42 C. Ladaptation des principes structurants ................................................................. 43 D. Ladoption de principes nouveaux ......................................................................... 45 Section 2 : Une drogation limite ....................................................................................... 48 I. La sauvegarde des principes ...................................................................................... 48 A. Des conditions minimales ................................................................................ 48
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B. Lexigence dun plan de restructuration ................................................................ 55 II. Une porte limite ..................................................................................................... 58 A. La porte matrielle ............................................................................................... 58 B. La porte temporelle .............................................................................................. 60 CONCLUSION ............................................................................................................................. 63 BIBLIOGRAPHIE ......................................................................................................................... 66 PLAN DETAILLE ......................................................................................................................... 70 ANNEXE .................................................................................................................................... 72
Annexe n1 : Impact de la crise sur la capitalisation boursire des banques ................................ 73 Annexe n2 : Impact de la crise sur les taux de dfaut sur les obligations dentreprises .............. 74 Annexe n3 : Impact de la crise sur lindice de profit des banques............................................... 75 Annexe n4 : Montant des aides utilises en comparaison avec la taille du secteur bancaire de chaque Etat membre ...................................................................................................................... 76 Annexe n5 : Evolution de lcart de taux entre lEuribor et lOvernight Indexed Swap rate (OIS) ....................................................................................................................................................... 77 Annexe n6 : Evolution du CDS spread des principales banques europennes pendant la crise .. 78 Annexe n7: Evolution du ratio de solvabilit (tier 1 capital) des banques europennes .............. 79 Annexe n8 : Taux de rmunration prvu par les Etats membres dans les plans de recapitalisation des tablissements de crdit ................................................................................. 80 Annexe n9 : Evolution de la concentration structurelle du secteur bancaire europen ............... 81 Annexe n10 : Evolution de la profitabilit des banques europennes pendant la crise ............... 82

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ANNEXE

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Annexe n1 : Impact de la crise sur la capitalisation boursire des banques

PLANE Mathieu, PUJALS Georges, Les banques dans la crise, Revue de lOFCE, juillet 2009, n110.

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Annexe n2 : Impact de la crise sur les taux de dfaut des obligations dentreprises

PLANE Mathieu, PUJALS Georges, Les banques dans la crise, Revue de lOFCE, juillet 2009, n110.

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Annexe n3 : Impact de la crise sur lindice de profit des banques

PLANE Mathieu, PUJALS Georges, Les banques dans la crise, Revue de lOFCE, juillet 2009, n110.

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Annexe n4 : Montant des aides utilises en comparaison avec la taille du secteur bancaire de chaque Etat membre

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Annexe n5 : Evolution de lcart de taux entre lEuribor et lOvernight Indexed Swap rate (OIS)

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Annexe n6 : Evolution du CDS spread des principales banques europennes pendant la crise

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Annexe n7: Evolution du ratio de solvabilit (tier 1 capital) des banques europennes

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Annexe n8 : Taux de rmunration prvu par les Etats membres dans les plans de recapitalisation des tablissements de crdit

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Annexe n9 : Evolution de la concentration structurelle du secteur bancaire europen

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Annexe n10 : Evolution de la profitabilit des banques europennes pendant la crise

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