A ANTECIPAO DO PARTO EM CASO DE ANENCEFALIA E O TRANSPLANTE DE RGOS E TECIDOS DOS ANENCFALOS:

Mariana Marinho Barbalho Tavares Promotora de Justia do Estado do Rio Grande do Norte Coordenadora do Centro de Apoio Operacional s Promotorias Criminais

Sumrio: 1. Dos casos de aborto legal nos termos do Cdigo Penal 2. A questo religiosa e a realidade ftica dos crimes de aborto 3. Do aborto decorrente de estupro e a Portaria do Ministrio da Sade 4. Da ao de descumprimento de preceito fundamental (n 54/STF) 5. Da morte enceflica nos termos da Lei n 9.434/97 6. Do diagnstico da anencefalia e da atipicidade do aborto do anencfalo 7. Das resolues do Conselho Federal de Medicina (CFM Res. n 1.480/97 e n 1.752/04) relativas morte enceflica e do transplante de rgos em casos de anencefalia 8. Concluses.

No captulo referente aos crimes contra a vida das pessoas, o Cdigo Penal brasileiro tipifica o aborto. O referido diploma legal estabelece ainda que no se pune o aborto praticado por mdico, nos termos do artigo 128, quando no h outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez resulta de estupro, nesse caso havendo o consentimento prvio da gestante ou se ela for incapaz, de seu representante legal. Trata-se de casos de aborto legal, sendo o primeiro classificado como necessrio e o segundo, o aborto humanitrio ou sentimental. A jurisprudncia vem admitindo igualmente o aborto, em caso de atentado violento ao pudor que resultar em gravidez. O assunto aborto sempre relacionado a questes ticas, mas principalmente religiosas e sendo o Brasil um pas predominantemente catlico, nem sempre h a efetividade dos termos do Cdigo Penal, principalmente no que diz respeito autorizao legal quando a gestao decorre de estupro. Separar as questes estatais das religiosas nunca foi fcil, mas na bblia (Marcos 12:13; Mateus 22:15 e Lucas 20:25) est escrito Dem a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus, no entanto, decorridos tantos anos, o ser humano ainda no aprendeu alguns daqueles ensinamentos. Se fosse levar em considerao de forma to enftica a questo religiosa, os

homossexuais no teriam conquistado tantos direitos, como o de diviso de bens adquiridos durante as relaes homoafetivas, as penses previdencirias, entre outros. Muitas mulheres provocam o aborto em si e vo at o hospital serem atendidas na urgncia, para os procedimentos mdicos necessrios, como a curetagem. Essa realidade torna muitas mulheres estreis e causa da morte de tantas outras. A classe mdica de um modo geral teme a iniciativa do Ministrio Pblico quanto ao penal e nem sempre tem a clareza desse direito existente desde o ano de 1940.

Quanto ao aspecto formal, no h qualquer referncia no Cdigo Penal ou em lei extravagante, quanto a documento necessrio, expedido pela Justia ou pela Polcia, para a realizao desse procedimento mdico. Por instrumento administrativo da rea mdica, ficou estabelecida a necessidade de boletim de ocorrncia registrado na delegacia de polcia, para que a vtima pudesse realizar o aborto, o que no deixa de ser um constrangimento, visto que a maioria das delegacias so compostas de policiais do sexo masculino e abordar o assunto estupro no nenhum pouco fcil. No entanto, mesmo quando chega a ser feito, o B.O. nem sempre suficiente em muitos casos, sendo exigido pela classe mdica, autorizao judicial expressa, o que torna o procedimento inadequado, face morosidade da Justia e o lapso temporal da gestao. O Ministrio da Sade expediu a Portaria n 1.145/GM, de 07 de julho de 2005, estabelecendo um procedimento de justificao e autorizao da interrupo da gravidez decorrente de estupro no mbito do Sistema nico de Sade (SUS), adotando um mecanismo mais vivel e humano para as mulheres. O Ministrio Pblico, como autor da ao penal, em certos casos, pode dispensar o inqurito policial ou mesmo o Boletim de Ocorrncia, ao oferecer a denncia, fato esse desconhecido da maioria da populao. Os citados documentos no so imprescindveis, podendo, inclusive, serem substitudos por outros que representem a realidade dos fatos. Assim, o citado procedimento introduzido pela portaria referida, alm de ser mais completo do que os boletins de ocorrncia, pode, pois, embasar os abortos em caso de estupro da gestante, concretizando uma certa garantia ao mdico de no estar cometendo nenhum crime, em face do consentimento da gestante e das informaes por ela prestadas. O procedimento composto de quatro fases, reduzidas a termo, garantida a confidencialidade, quais sejam: o relato circunstanciado, a interveno do mdico, com os exames cabveis, a assinatura da mulher ou de seu representante legal do termo de responsabilidade quanto s declaraes prestadas e o termo de consentimento livre e esclarecido quanto vontade de interromper a gravidez. Caso a gestante preste declaraes falsas, a mesma poder ser processada por falsidade ideolgica e aborto.

Outras modalidades de aborto so os classificados pela doutrina como eugnico ou seletivo e o social, que no so admitidos pelo ordenamento jurdico brasileiro, visto que o primeiro trata-se, na verdade, da busca pelo melhoramento da raa humana, evitando-se anomalias graves e irreversveis, mentais e/ou fsicas. As consideraes do presente artigo sobre a possibilidade de aborto, alm dos dois casos previstos no CP, no se confunde com a defesa do aborto eugnico, visto que o que se busca atravs dessas breves reflexes demonstrar que sendo o feto anenceflico, portanto sem viabilidade de vida extra-uterina, no h vida a ser tutelada e no sendo uma forma de seleo legalizada da raa humana. O aborto social vem a ser aquele realizado em pessoas de baixa renda, como forma de controle de natalidade, em face das precrias condies sociais, impossibilitando de se ter uma maternidade responsvel. No Brasil, caso essa modalidade fosse admitida, seria um verdadeiro extermnio legalizado, tendo em vista a baixa renda da populao em geral, o que, no entanto, no indcio de infelicidade da futura criana, nem que a mesma no poder ser saudvel. O grande desafio nessa rea a Justia estar presente em casos em que no h norma permissiva do aborto, como o caso da anencefalia. No crime de aborto o bem protegido a vida do feto. No entanto, nos casos de permissibilidade do aborto, ou melhor,d a antecipao do parto, visto que o primeiro pressupe violncia, o que se tutela exatamente a dignidade da me, a sua liberdade e a sua autonomia da vontade Esses princpios, igualmente estabelecidos na Constituio Federal, fundamentaram a ao de descumprimento de preceito fundamental (n 54) que a Confederao Nacional dos Trabalhadores da Sade (CNTS) deu entrada no Supremo Tribunal Federal, requerendo QUE SE INTERPRETE conforme a Constituio Federal, os artigos do cdigo penal referentes ao crime de aborto, para decidir se o aborto anenceflico ou no um fato tpico. Consta na citada ao pedidos de suspenso do andamento dos processos em que os profissionais da citada classe esto sendo processados por aborto e a desnecessidade de autorizao judicial, para a antecipao do parto, ambos em caso de anencefalia. A medida liminar foi deferida em julho de 2004, pelo Ministro Marcos Aurlio, com efeito erga omnes, tendo a deciso sido cassada pelo Plenrio, em outubro do mesmo ano, no que diz respeito desnecessidade de autorizao judicial para a realizao do aborto em caso de anencefalia, considerando que a liminar era satisfativa, em face da irreversibilidade dos procedimentos mdicos realizados. Isso significa que durante quase trs meses, foi possvel o aborto, no Brasil, em caso de anencefalia, sem necessidade de autorizao judicial especfica, fato desconhecido por muitos profissionais, inclusive da rea jurdica. Algumas entidades tentaram compor a lide como terceiros

interessados, dentre eles a CNBB, no entanto, os pedidos foram indeferidos, tendo o Ministrio Pblico Federal requerido a realizao de audincia pblica, estando, portanto, ainda em discusso o mrito da prpria ao. Em abril de 2005 o Pleno do STF concluiu pela admissibilidade da ADPF, considerando inclusive que incabvel qualquer outra ao de controle da constitucionalidade para discutir o tema em anlise. Leva-se inclusive em considerao na citada ao que o conceito de sade inclui o aspecto fsico, mental e social e no apenas a ausncia de doenas, fato que vem em benefcio das mulheres que desejam antecipar o parto. Essa possibilidade existe em muitos pases desenvolvidos, dentre eles a Itlia, a Frana, a Espanha, a Sua, a Blgica e a ustria. As estatsticas em relao aos abortos realizados so preocupantes, visto que 13 % da mortalidade materna decorre daquele procedimento realizado sem acompanhamento mdico, que s realiza a curetagem posterior. Menos de 1% dos abortos que ocorrem no Brasil so os casos considerados como abortos legais, sendo que os demais ocorrem na ilegalidade, portanto sem acompanhamento mdico adequado. Existe anteprojeto para incluir o inciso III no art. 128 do CP, o que possibilitaria a antecipao do parto em caso de anencefalia, no entanto, atualmente, alguns Juzes vm deferindo e os Promotores posicionando-se a favor dos pedidos de antecipao de parto, utilizando-se da analogia, com base no art.128, inciso I, do CP. Considera-se que o perigo para a vida da gestante, podendo ser futuro (pr-eclmpsia durante a gestao ou no momento do parto, por exemplo), autoriza o aborto teraputico em caso de anencefalia do feto. O Conselho Nacional de Sade, em maro de 2005, posicionou-se a favor da antecipao dos partos em caso de anencefalia, visto que h uma m formao de crebro que impossibilita a sobrevivncia do feto fora do tero e aproximadamente 65% dos casos, h um parto prematuro, causando na me diabetes, hipertenso, risco de embolia e depresso. Um julgado do Estado de So Paulo (TJSP- MS 418.592-3/4-00- 5 C.Crim; J 12.06.2003), foi alm do caso de anencefalia, em face da detectao de cardiopatia grave e m formao de diversos rgos, caracterizada a deformao absoluta e irreversvel do feto, autorizando a interrupo da gravidez para evitar o risco de vida da me e seu sofrimento em saber que daria luz a um natimorto. Ir alm do que j foi dito no se utilizar a analogia, mas constatar que na verdade, h atipicidade do aborto em caso de antecipao do parto, ocorrendo a anencefalia, visto que se o feto no tem atividade enceflica, nem condies de sobrevida, nos termos da Lei no 9.434/97 (transplante de rgos), no h pois vida a ser tutelada. Sim, pois, se o ordenamento jurdico passou a considerar a morte enceflica como o fim da vida, possibilitando o transplante dos rgos, no poderia admitir que h vida em caso de anencefalia do feto, visto que o conceito de vida deve ser nico no ordenamento jurdico brasileiro. Existe morte enceflica, mesmo que o corpo todo ainda no esteja morto, pois h

uma impossibilidade de perspectiva de vida, nos termos dos procedimentos mdicos, pois a morte em si realmente um processo. Consta no art. 3 da Lei n 9.434/97 que a retirada post mortem de rgos, tecidos ou partes do corpo humano, destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina (CFM res. n 1.480/97). No artigo 3 da citada Resoluo consta que a morte enceflica dever ser conseqncia de processo irreversvel e de causa conhecida, sendo o anencfalo o resultado de um processo irreversvel, sem qualquer possibilidade de sobrevida, por no possuir a parte vital do crebro. O diagnstico da anencefalia, durante a gestao, realizado pelos exames de ultra-sonografia e dosagem de alfafetoprotena. No entanto, o que de defende que a mulher possa escolher entre antecipar o seu parto, sem necessidade de autorizao judicial, visto que no h vida em seu ventre, nos termos acima expostos, ou levar a gestao at o seu termo e dispor, por exemplo, dos rgos do anencfalo, para um futuro transplante. Certamente esse um gesto de grande solidariedade com inmeras crianas que necessitam de transplante de rgos em tamanho proporcional s suas respectivas idades, no entanto, poucos transplantes so realizados, nos casos dos anencfalos, visto que nos termos do processo-consulta PC/CFM/N 24/2003, que teve como interessado o Ministrio Pblico do Paran, constata-se que os critrios clnicos e tecnolgicos da resoluo citada so impossveis de serem verificados nos anencfalos. Isto porque nos anencfalos, h a ausncia do neocrtex, anormalidades da rede vascular cerebral e ausncia da calota craniana e para os parmetros clnicos, seria necessrio que o mesmo completasse sete dias de idade, para uma verificao completa. Mesmo na medicina existem limites que devem ser respeitados, no obstante as freqentes e inmeras pesquisas em diversas reas, cabendo inclusive s cincias mdicas a procura de solues diante de seus prprios limites.

No entanto, os anencfalos morrem clinicamente durante a primeira semana de vida; nesse estado, os rgos esto em franca hipoxemia, tornando-os inteis para uso em transplantes. Por esse motivo, foi editada a resoluo n 1.752/04 do CFM (Publicada no D.O.U. 13.09.04, seo I, p. 140), especfica para os casos de anencefalia, considerando que para os anencfalos, por sua inviabilidade vital em decorrncia da ausncia de crebro, so inaplicveis e desnecessrios os critrios de morte enceflica e que os mesmos podem dispor de rgos e tecidos viveis para transplantes, principalmente em crianas, sendo ainda necessria a autorizao formal dos pais.

Esses dados so desconhecidos na rea jurdica e muitas vezes so motivo de verdadeiras injustias, pela morosidade ou formalidade tpicas da Justia como um todo. Ante o exposto conclui-se que: O crime de aborto tem como bem jurdico tutelado a vida do ser humano em formao. Paralelamente, a morte do ser humano, no ordenamento jurdico brasileiro, com o advento da lei n 9.434/97, caracterizada com a morte enceflica, no havendo assim vida a ser tutelada, nesse caso; O aborto se consuma com a morte do feto, logo, a antecipao do parto em caso de anencefalia deve ser considerado fato atpico, visto que no havendo vida, nos termos da citada lei, desnecessria a autorizao judicial para realizao do procedimento mdico de retirada do anencfalo, aps os exames mdicos cabveis e Nos termos do art. 3 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que estabelece que compete ao Conselho Federal de Medicina definir os critrios para diagnstico de morte enceflica, a resoluo n 1.752/04 CFM, o meio adequado para se considerar a possibilidade de transplante dos rgos e tecidos dos anencfalos, mediante autorizao do pais, visto que os critrios mdicos existentes (res. n 1.480/97) so desnecessrios para a caracterizao da morte enceflica nos casos de anencefalia.

BIBLIOGRAFIA BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado, So Paulo: Saraiva, 2002. MARREY, Adriano; FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui. Teoria e Prtica do Jri, 7 edio, Revista dos Tribunais, 2000. TASSE, Adel El. Aborto de feto com anencefalia: ausncia de crime por atipicidade. Revista Sntese de Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre: Sntese, ano V, n 27, ago-set 2004. COUTINHO, Luiz Augusto. Anencefalia: novos rumos para a cincia jurdica. Revista Sntese de Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre: Sntese, ano V, n 29, dez-jan 2005. www.portalmedico.org.br (resolues do Conselho Federal de Medicina)