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Wolkmer, Antonio Carlos. El humanismo en la tradicin de la cultura jurdica LatinoAmericana. Disponible en la World Wide Web: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/derecho/wolk1.

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EL HUMANISMO EN LA TRADICIN DE LA CULTURA JURDICA LATINO-AMERICANA

Antonio Carlos Wolkmer *


Contenido: Introduccin. 1. Horizontes Jurdicos en los Tiempos de la Conquista Hispnica. 2. Humanismo Jurdico, Bartolom de Las Casas y la Escuela de Salamanca. 3. Humanismo, Derecho Moderno y Cultura Jurdica en Amrica Latina. 3.1 Humanismo y Formacin de la Modernidad Jurdica Occidental. 3.2 Humanismo y Trayectoria Poltico-Jurdica Latinoamericana. Conclusin. Bibliografa Consultada.

INTRODUCCIN

El proceso de reconocimiento y de promocin de los valores humanos en cuanto principios, conocimientos, prcticas y relaciones, en la dimensin histrica del pasado y del presente, expresan el ideario que se acord en llamar humanismo . Se trata de un concepto de difcil homogeneizacin, pasible de controversias y ambigedades, ya que no hay
* Profesor Titular de Historia de las Instituciones Jurdicas de los cursos de graduacin y post-grado y Derecho de la UFSC. Doctor en Derecho y miembro del Instituto de los Abogados Brasileos (RJ). Es investigador del CNPq y consultor de la CAPES. Profesor visitante de cursos de post-grado en varias universidades de Brasil y del exterior. (Programa de Doctorado en Derechos Humanos y Desarrollo, Universidad Pablo de Olavid, Sevilla, Espaa). Autor de diversos libros, algunos de ellos son: Pluralismo jurdico Fundamentos de uma nova cultura no direito . 3 ed. So Paulo: Alfa-Omega, 2001; Histria do direito no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico.4 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

uno, sino una pluralidad de humanismos. 1 Desde las antiguas hasta las contemporneas formulaciones de humanismos, la cuestin central es el valor y la dignidad del ser humano. 2 En su etimologa, la expresin latina Humanistas (entre los griegos era el equivalente a la Paidea ) designaba, en Roma, al proceso de formacin civilizadora de la experiencia humana. Sin embargo, como explica N. Abbagnano, esta palabra puede estar asociada a dos significados distintos: a) el movimiento literario y filosfico que tuvo sus orgenes en Italia, en la segunda mitad del siglo XIV y desde Italia se difundi para los dems pases de Europa, constituyendo el origen de la cultura moderna; b) cualquier movimiento filosfico que tenga como fundamento la materia humana o los lmites e intereses del hombre. 3 Aunque el trmino humanistas haya tenido un significado especial en la antigedad clsica y en el renacimiento italiano, el vocablo humanismo es contemporneo, pues, segn las palabras de Bombassaro, surgi recin en el inicio del siglo XIX, para designar un modo de pensar lo humano, una determinada forma de comprender la experiencia humana. 4 As, el humanismo ha representado, independientemente del lugar y del tiempo, valores capaces de orientar la conducta del hombre. La necesidad histrica del humanismo se ha justificado, en diferentes momentos, como bandera de lucha y de reaccin en defensa de la humanidad: en el Renacimiento, contra la amenaza del fanatismo religioso; en el Iluminismo, contra el nacionalismo extremo y contra la esclavitud del hombre por la mquina y por los intereses econmicos 5; y, en la poca contempornea contra los efectos perversos de la globalizacin y de la destruccin del medio ambiente.

1 Cf. CAPORALE, Rocco. Algumas Reflexes Crticas sobre o Conceito de Humanismo. In: PAVIANI, J. e DAL RI JR., A. Globalizao e humanismo latino. Porto Alegre: EDIPUC / Cassamarca, 2000. p. 19. 2 Una lectura obligatoria, en ese sentido, es: MIRANDOLA, Giovanni Pico della. A dignidade do homem. 2. ed. Trad. brasilea y estudio introductorio de Luiz Feracine. Campo Grande: Solivros/Uniderp, 1999. p. 47-116. Tambin: PETRARCA y otros. Manifestos del humanismo. Barcelona: Pennsula, 2000. p. 97-133. 3 ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Mestre Jan, 1982. p. 493. 4 BOMBASSARO, Luiz Carlos. Educao e formao humana: breves consideraes sobre os aspectos filosficos do humanismo no Brasil atual. In.: DAL RI JR., Arno e PAVIANI, Jayme. Humanismo latino no Brasil de hoje. Belo Horizonte: PUC/MG, 2001. p. 68. 5 FROMM, Erich (Ed.) Humanismo socialista. Lisboa: Edies 70, 1976. p. 8.

Percibir el humanismo, hoy, es, coincidiendo con Rocco Caporale, vivenciar determinados principios, como: a) elegir al ser humano como valor central; b) afirmar la igualdad de todos los seres humanos; c) reconocer y considerar la diversidad (personal y cultural); d) valorar la libertad de ideas y creencias; e) desarrollar una conciencia que trascienda la verdad absoluta; f) repudiar toda y cualquier forma de violencia. 6 Aclarado el origen, la explicacin y algunos de sus trazos, importa, ahora, teniendo presente, la comprensin de la pluralidad de humanismos (greco-romano, renacentista, burgus-individualista, cristiano, existencialista, marxista y tantos otros), avanzar en la construccin de un concepto de humanismo autntico. No se trata de un humanismo como formulacin abstracta o conjunto genrico de intenciones, sino de valores que expresan la especificidad de nuestra praxis cotidiana 7, y busca el reconocimiento del otro, en cuanto ser humano total e histrico, forjado en el da a da econmico, social y poltico, ingredientes que conducen a la independencia y a la autonoma. 8 Reflexionar sobre estos aspectos implica superar un humanismo idealista, falso y atrofiado y, sin perder de vista las races humanistas de origen latino, hacer posible la absorcin y adecuacin de un ideario para el continente latinoamericano, que valora la dignidad de la vida humana, la libertad, la justicia y la autonoma emancipadora. A los efectos de esa reflexin, se constata la modalidad de perspectiva humanista que se hace presente en diversos momentos de la cultura jurdica 9 latinoamericana. Vase que, en la lucha cotidiana de los pueblos latinoamericanos, por sus derechos y por justicia, no siempre surgi ni se practic un humanismo autntico y emancipador, ms bien, la
6 Cf. CAPORALE, op. cit., p. 20. 7 Cf. BOMBASSARO, op. cit., p. 71. 8 Cf. LUCKESI, Cipriano Carlos. In.: NOGARE, Pedro Dalle. Humanismos e anti-humanismos. Introduccin a la antropologa filosfica. 10. ed. Petrpolis: Vozes, 1985. p. 270. 9 El significado convencional de cultura jurdica a los efectos de este artculo comprende la totalidad de la produccin y reproduccin humanas en determinado momento histrico, en lo que se refiere a las formas normativas del saber (ideas, representaciones y smbolos), de las prcticas legales de los agentes operantes y de las instancias organizativas de aplicacin de la justicia.

mayora de las veces, se manifest mucho ms como un anti-humanismo. Es lo que se percibe en los horizontes jurdicos de la conquista y de la colonizacin luso-hispnica, en las influencias humanistas sobre fundamentos jurdicos europeos modernos, y en la formacin y desarrollo de los conceptos, de las codificaciones y de las instituciones legales en Amrica Latina.

1. HORIZONTES JURDICOS EN EL TIEMPO DE LA CONQUISTA HISPNICA Exista identidad en la cultura jurdica europea, de fines de la Edad Media en cuanto al nfasis en los estudios del Derecho Cannico, aun as, el ideario del humanismo renacentista no llegaba a algunas regiones del Viejo Continente, como la Pennsula Ibrica. 10 Durante largos siglos, la Iberia conquistada y poblada por diferentes etnias (fenicios, griegos, romanos, germanos y sarracenos) constituy un rico escenario de mezcla de diferentes culturas y de pluralidad de padrones de normatividad social. En realidad, el escolasticismo ortodoxo de Espaa y de Portugal se transform en la principal defensa de sustento de la Contra-Reforma, reaccin del papado a las ambiciones renacentistas y reformistas. Frente la expansin econmica, poltica y militar de los pases ibricos en Amrica, y ante la necesidad de reglamentar y garantizar la transferencia de la riqueza extrada de las colonias conquistadas para las metrpolis, fue necesario organizar un sistema jurdico eficaz. Fue entonces fundamental, desarrollar una reglamentacin jurdica capaz de legitimar el proceso de explotacin y colonizacin, una legislacin
10 Observar, a propsito: CANNATA, Carlo A. Historia de la ciencia jurdica europea . Madrid: Tecnos, 1996. p. 148-149; COSTA, Mario J. de Almeida. Histria do direito portugus. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 319-324.

articulada a partir del viejo Derecho espaol, que incorpor dispositivos emergentes en razn de situaciones nuevas. Como se describe en otro contexto 11, cabe destacar dos momentos de la cultura jurdica hispana: el antiguo derecho difuso, influenciado por los sistemas romano, cannico, germano e islmico, que se seculariz y se unific durante el reinado de los Reyes Catlicos, y el insurgente pluralismo legislativo que rigi las relaciones entre la metrpoli y las colonias espaolas de Amrica. En la poca de la conquista, debido a la inexistencia de un Derecho especfico, se indag en la legislacin ya consagrada, representada por el Cdigo de las Siete Partidas (1256-1265), por el Ordenamiento de Alcal de Henares (1348), por los Fueros Municipales y Fuero Real y , finalmente, por la Ley de Toro . De toda esa trayectoria jurdica y sobre su impacto en las instituciones implantadas en Amrica, se seala el predominio del Cdigo de las Siete Partidas y de la Ley de Toro . Segn el historiador Ots y Capdequi, fue Siete Partidas , la obra ms importante del Derecho histrico castellano y una de las que alcanzaron mayor difusin, por su alta autoridad doctrinaria, en todos los pases del Occidente europeo. 12 Igualmente, la Ley de Toro (coleccin de 83 leyes), de 1505, que naci de una reunin de las cortes, en la ciudad de Toro, fue otra fuente jurdica extremamente importante en la formacin histrica de algunas de las instituciones legales del pueblo ibrico. 13 En cuanto a las fuentes principales del Nuevo Derecho en los territorios recin descubiertos, cabe registrar que la cultura jurdica naciente no fue producto de los administradores estatales o juristas profesionales, sino de la lucha y perseverancia de algunos telogo-juristas compenetrados con el ideario humanista y que influyeron en las llamadas Leyes de Indias . 14
11 Se trata, aqu, de las reflexiones expuestas en: WOLKMER, Antnio Carlos (Org.). Direito e justia na Amrica Indgena: da conquista colonizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 81-82. 12 OTS Y CAPDEQUI, Jos M. Historia del derecho espaol en Amrica y del derecho indiano . Madrid: Aguilar, 1968. p. 45. 13 Ibidem. p. 44-46. 14 Cf. WOLKMER, op. cit., p. 81.

As,

las

normas

especiales

para

el

Nuevo

Mundo,

que

constituyen el Derecho indiano, tenan en cuenta la diversidad geogrfica, la distincin de individuos y de grupos sociales. Ese Derecho indiano, en lo que atae a su trayectoria y aplicacin, buscaba, segn Jess A. de la Torre Rangel, atender y armonizar tres factores ntimamente interrelacionados: los intereses econmicos y polticos de la corona; la poltica de lucro y riqueza de los conquistadores; y la evangelizacin y buen trato a los indios. 15 La normatividad indiana, marcada por el frecuente cambio de reglas (cierto casuismo), a lo largo de los siglos XVI y XVII, tendr, entre sus fuentes ms destacadas, primeramente, al propio Derecho espaol aplicado a las colonias hispanas, despus, a los acuerdos contractuales representados por las capitulaciones (entre participantes o jefes de expediciones) y por las normas generales denominadas instrucciones que definan las directrices de una administracin civil y militar, con la delegacin de poderes a los descubridores y gobernantes. Ms tarde, en 1680, la sistematizacin y ampliacin de leyes protectoras formaron la Recopilacin de Leyes de los Reinos de Indias . Esta portentosa recopilacin que inclua 9 libros y 6.377 leyes, institua el tema del derecho privado, el control de las penalidades y la condicin jurdica de los indios. 16 A causa del genocidio de las poblaciones indgenas, y de las denuncias de religiosos y telogos, el Estado colonizador se vio obligado a crear una legislacin reguladora destinada a proteger y a conservar las colectividades nativas. Esa legislacin que frenaba el mpetu devastador de los conquistadores estaba configurada en las Leyes de Burgos (1512) y en las Leyes Nuevas (1542). Como seala Hctor H. Bruit, las Leyes de Burgos (contenan treinta y cinco artculos) consolidaban una reglamentacin bastante
15 TORRE RANGEL, Jess A. de la. El uso alternativo del derecho por Bartolom de Las Casas . Aguascalientes: Universidad Autnoma de Aguascalientes, 1991. p. 16-17. 16 WOLKMER, op. cit., p. 82; OTS Y CAPDEQUI, op. cit., p. 43-44.

completa y avanzada para la poca en la cual el Estado revelaba preocupacin en cumplir la finalidad religiosa de la conquista. 17 En realidad, tales proposiciones reconocan la libertad de los indios y el derecho a un tratamiento humano, definiendo la relacin ideal entre los indios y sus seores espaoles, y las grandes responsabilidades de los encomenderos. 18 Mientras tanto, aun sin lograr alcanzar totalmente sus propsitos, las Leyes de Burgos prepararon el camino para el advenimiento de las Leyes Nuevas de 1542, que no slo correspondan a los esfuerzos y a los deseos de Bartolom de Las Casas, sino, sobretodo, representaban la ms autntica victoria del humanismo cristiano de la poca. 19 Por cierto, las Leyes Nuevas sintetizaban el ltimo intento de la Corona Espaola para contener las tendencias deshumanizadoras del proceso de la conquista. Ms all de la proteccin de la vida de los indios, buscaban restringir la accin destructiva e inmoral de los colonizadores, as como, desautorizaban nuevas prcticas de conquistas privadas sin previa anuencia de la Corona. 20 Las reacciones polticas y la fuerte oposicin de las colonias hispanas hicieron inviable la aplicacin integral de esa nueva legislacin. Aunque se pueda reconocer su carcter innovador y humanstico para el Nuevo Mundo, esas Leyes Nuevas no lograron ser aplicadas con eficacia, y aunque hayan contribuido para moderar la violencia, no fueron suficientes para terminar radicalmente con sta y con la esclavitud de las poblaciones indgenas.

2. HUMANISMO JURDICO, BARTOLOM DE LAS CASAS Y LA ESCUELA DE SALAMANCA

17 BRUIT, Hector Hernan. Bartolom de Las Casas e a simulao dos vencidos . Campinas: UNICAMP/ Iluminuras, 1995. p. 27. 18 HANKE, Lewis. La lucha por la justicia en la conquista de Amrica . Madrid: Ediciones Istmo, 1988. p. 37. 19 Cf. HFFNER, Joseph. Colonizao e evangelho. tica na colonizao espanhola no sculo de ouro. 3. ed. Rio de Janeiro: Presena, 1986. p. 191. 20 Cf. BRUIT, Hector H., op. cit., p. 29.

Cabe, ahora, retratar en el escenario de fines de la Edad Media europea, cmo se presenta el humanismo jurdico cuestionador de la tradicin escolstica pero que ofrece subsidios racionales para la legitimacin ordenadora de los colonizadores ibricos frente al humanismo tico y cristiano representado por la Escuela Espaola Clsica que postula una legislacin en defensa de los inocentes aborgenes del Nuevo Mundo. Se trata de verificar las diferencias entre el humanismo jurdico que, centrado en la investigacin erudita de las fuentes antiguas, expresa el impulso individualista y se hace portador de ciertos ideales crticos a las tradiciones medievales y el espritu humanstico y renovador de matiz escolstico materializado por los juristas-telogos de Salamanca. Aunque los vientos del Humanismo y del Renacimiento no encuentran la posibilidad de libre circulacin en la pennsula ibrica, ciertamente que, ah tambin, la cultura jurdica estaba centrada en la valoracin y en la reproduccin de los estudios romnicos y cannicos. Por otra parte, como resalta Mario J. de Almeida Costa, no se debe concebir el humanismo jurdico como un simple movimiento cultural dominado por la filosofa y por la investigacin erudita de las fuentes que contenan las normas del derecho romano ( studia humanitatis ). Es conveniente analizarlo en un horizonte ms amplio, abarcando el conjunto de las corrientes espirituales e intelectuales, principalmente los impulsos racionalistas e individualistas, que definen ese perodo. El humanismo jurdico se desarroll, de hecho, bajo diversas tendencias: desde las filolgico-crticas, orientadas hacia el estudio y reconstruccin de los textos clsicos, hasta la que reivindicaba la libertad y autonoma del jurista en la interpretacin de la ley, o sea, frente a la opinin comn o interpretacin ms aceptada. 21 Ciertamente, el advenimiento del humanismo jurdico, entre los siglos XV y XVI, en Europa, y, particularmente, en Italia, surge como un contrapunto terico a la
21 COSTA, Mrio J. de Almeida. Histria do direito portugus.

tradicin

ms

prctica

de

los

intrpretes

adeptos

Brtolo

de

Sassoferrato, introduciendo, por medio de la crtica y de la erudicin, nuevas tcnicas histricas y filolgicas en el trato de la ciencia jurdica y de la recepcin del Derecho romano. 22 Ahora bien, en cuanto el humanismo jurdico favoreci la superacin de interpretaciones consideradas demasiado pragmticas y la valoracin de la investigacin crtica histrica, el humanismo cristiano influenciar y despertar aspiraciones polticas diversas a lo largo del proceso de colonizacin de las Indias y del escenario cultural, bajo el amparo del imperio espaol de Carlos V. 23 Aunque se hayan reconocido las tesis acerca del Derecho de los indgenas, y los partidarios de la esclavitud hayan sido vencidos, seala Touchard, el rgimen de la explotacin del trabajo humano no lleg a ser desterrado . En realidad, los defensores humanistas de los indios, entre los cuales se destaca Bartolom de Las Casas, no lograron cambiar por completo el curso de los acontecimientos, a pesar de algunos xitos obtenidos al principio, como, sobretodo, la promulgacin, en 1542, de las Nuevas Leyes. A pesar de que el idealismo humanista haya logrado humanizar la colonizacin de las Indias Occidentales slo parcialmente, la verdad es que no dej de estimular en esa poca, en el mbito de la vida intelectual de Espaa, el pensamiento poltico y el pensamiento religioso, estrechamente ligados. 24 Teniendo como horizonte la discusin sobre los fundamentos jurdicos de la ocupacin hispnica y la legitimidad de la Iglesia Romana para evangelizar a los aborgenes de Amrica, surge un documento jurdico denominado Requerimiento , fechado en 1514, y que oficializaba la posicin de los Reyes Catlicos. Por ese ordenamiento, se institua la intervencin espaola en las Indias y se proclamaba que la declaracin de
22 Cf. CANNATA, Carlo Augusto. Historia de la ciencia jurdica europea . Madrid: Tecos, 1996. p. 148149; SKINNER, Quentin. As fundaes do pensamento poltico moderno. So Paulo: Companhia das Letras, 1996. p. 220-227; CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado . So Paulo: Martins Fontes, 1995. p. 58-61. 23 Cf. TOUCHARD, Jean. Histria das idias polticas. v. II. Mira-Sintra: Europa-America, s/d. p. 34. 24 Cf. TOUCHARD, op. cit., p. 34.

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guerra sera considerada justa si los indgenas resistieran, y rechazaran, en sus tierras, la presencia de los conquistadores. Frente al espritu de la poca y a los argumentos consagrados en instrumentos legales como el Requerimiento , marcados por la arbitrariedad e irracionalidad, emerge el repudio y la fuerte reaccin humanista de religiosos dominicanos como Antonio de Montesinos y Bartolom de Las Casas, as tambin como, de telogo-juristas como Francisco de Vitoria, Francisco Surez y Domingo de Soto. Tales doctrinadores, compenetrados filosfica y moralmente con el humanismo de tradicin cristiana y basados, jurdicamente, en la doctrina del Derecho natural, no slo admitan la dignidad y libertad humanas a los paganos, sino que sobretodo no reconocan el poder total del Papa y la pretensin universal de jurisdiccin de los monarcas sobre los nativos. 25 Es en esa direccin humanista, que no deja de ser ardorosa e incisiva, que se presenta Bartolom de Las Casas, contrario no slo al proceso de la conquista, sino, principalmente, opositor a toda poltica de colonizacin espaola en el Nuevo Mundo. Reconocido como un incansable protector y defensor de los derechos de los indios, De Las Casas, crtico contumaz del Requerimiento , adversario del sistema de la encomienda y denunciante de las prcticas de genocidio con las poblaciones amerindias, no slo influy en la formacin de una legislacin ms humana y protectora (particularmente las Leyes Nuevas ), sino que luch para garantizar los derechos de los indios, atenuando su sufrimiento y liberndolos de las injusticias y hasta de la esclavitud. El implacable obispo de Chiapas, a veces reconocido como el vehemente y polmico apstol de los indios , retratado por sus enemigos como el autor de la leyenda negra anti-espaola, trasciende a la historicidad de su tiempo, transformndose en el paladn de una tica libertaria, no slo de base indgena, sino de dimensin adecuada a todos los pueblos

25 Cf. WOLKMER, Antnio Carlos (Org.). p. 84. Observar, igualmente: ZAVALA: Silvio. Las instituciones jurdicas en la conquista de America. 2 ed. Mxico: Porrua, 1971. p. 15-16.

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oprimidos de Amrica. 26 La fuerza doctrinaria de su mensaje y el valor de su obra expresan un proyecto de convivencia pacfica entre todos los pueblos, con respeto absoluto por la diversidad de razas, religiones, y culturas, lo que hace de l ( De Las Casas) el precursor del concepto moderno de pluralismo racial, cultural, poltico, religioso 27 y jurdico. En los siglos XVI y XVII, adems de sobrevenir una renovacin de la escolstica bajo la influencia del humanismo, el pensamiento espaol alcanza un notable florecimiento, tanto en el campo de las letras y de las artes, como en el rea de la teologa, filosofa, poltica y en lo jurdico. De esta manera, una plyade de doctrinadores utilizaron y readecuaron principios generales de la moral cristiana y del Derecho natural, herederos del pensamiento antiguo y medieval, al contexto social mutable de su tiempo. 28 Como escribe Truyol y Serra, tales telogos y juristas (los dominicanos Vitria y Soto, y los jesuitas Molina y Surez), pertenecientes al centro irradiador de Salamanca, () se convirtieron en los clsicos de la filosofa espaola, y en particular de la filosofa del Derecho y del Estado, que en ellos, por otra parte, culmina en la filosofa de la sociedad internacional como ramo de nueva relevancia doctrinal. 29 Ciertamente, la Escuela de Salamanca (colegio de San Esteban y Universidad) aunque () est directa y explcitamente unida a la escolstica y al tomismo se revel como el polo de un debate filosfico, teolgico, jurdico y poltico de mayor importancia y, en cierto sentido, se vuelve la precursora del jusnaturalismo moderno (). 30
26 Cf. WOLKMER, op. cit., p. 85. Para una lectura detallada sobre Bartolom de Las Casas, ver: BRUIT, Hctor, H. Bartolom de Las Casas e a simulao dos vencidos ; TORRE RANGEL, Jesus Antnio de La. El uso alternativo del derecho por Bartolom de Las Casas . Aguascalientes: Universidad Autnoma de Aguascalientes, 1991; VRIOS AUTORES. En el quinto centenario de Bartolom de Las Casas . Madrid: Ediciones Cultura Hispnica/Instituto de Cooperacin Iberoamericana, 1986; DUSSEL, Enrique D. Caminhos de liberao Latino Americana. t. 2. So Paulo: Paulinas, 1985. p. 135-150; HANKE, Lewis. La lucha por la justicia en la conquista espaola de Amrica. Op. cit. 27 LOSADA, Angel. Bartolom de Las Casas - O Apstolo dos ndios da Amrica Espanhola no sculo XVI. Correio da Unesco. Rio de Janeiro: FGV, p. 9. 28 TRUYOL y SERRA, Antonio. Historia de la filosofa del derecho y del estado . v. II. Madrid: Revista de Occidente, 1976. p. 51. 29 TRUYOL y SERRA, op. cit., p. 50. 30 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: Lies introdutrias. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 183.

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El ms ilustre profesor, considerado fundador de la Escuela, es Francisco de Vitria (1480-1546) que, como seala Lima Lopes, enuncia sus lecciones sobre los indios, en un perodo histrico de disputa y condena de ciertas prcticas de la conquista. () El discurso de Vitria se basa en la autoridad y en la razn. Para l, el tratamiento humanitario y justo de los seres humanos diferentes (en religin, en etnia, en cultura) ya era conocido en la evolucin de la historia espaola. Apel, tanto a argumentos de autoridad, como a una lectura histrica de la tradicin hispana. Su discusin es candente y dice respecto a la conformidad, no de textos, sino a la conformidad segn principios racionales. () Su tema central es el de la libertad natural de los indios y la cuestin de la guerra justa. 31 Basado en argumentos de base tomista, poseedor de un procedimiento metdico, de espritu humanista e independiente, Francisco de Vitria aluda a la existencia de una ley natural comn a cristianos y paganos, y a que stos no podan ser destituidos bajo el pretexto de no ser fieles. En su afn crtico y anti-imperialista, no slo cuestionaba el poder temporal del Papa (responsable tan slo por la parte espiritual) sino que defenda que el () Derecho de llevar el Evangelio al mundo entero subsista , pero con la salvedad de que los paganos pudieran rechazar la Buena Nueva sin por eso autorizar la guerra contra ellos, sobretodo cuando la revelacin cristiana les era presentada, (), por cristianos de conducta escandalosa. 32 Por cierto, la influencia de la obra de Vitria desenca den afirmaciones que posibilitaron, tanto el moderno derecho internacional, como la doctrina filosfica de una comunidad poltico-cristiana.

31 LOPES, op. cit., p. 184. 32 MAHN-LOT, Mariane. A conquista da Amrica espanhola. Campinas: Papirus, 1990. p. 118. Para profundizar sobre Francisco de Vitria y sobre la Escuela de Salamanca, ver: VITRIA, Francisco de. Doctrina sobre los indios. Salamanca: Editorial San Esteban, 1992; PRATS, Jaime Brufau. La escuela de Salamanca ante el descubrimiento del nuevo mundo . Salamanca: Editorial San Esteban, 1989; TRUYOL y SERRA, Antonio. Historia de la filosofa del derecho y del estado . p. 53-58; HFFNER, op. cit., p. 227237; PEREZ LUNO, Antonio-Henrique. La polmica sobre el nuevo mundo. Madrid: Trotta, 1992; HANKE, op. cit., p. 399-404.

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Otro colega dominicano de Vitria, en Salamanca, fue Domino de Soto (1494-1560) que alcanz notoriedad por sus interpretaciones ms radicales de tenor jus-naturalista en favor de la causa indgena. 33 Aunque haya sido profesor en diversas universidades de la poca, el jesuita Francisco Surez (1548-1617) integr, tambin, el grupo de Salamanca, expresando, en materia de filosofa jurdica y de apreciacin de la ley, la clara transicin del sistema tomista medieval hacia la nueva escolstica catlica de la contra reforma. 34

3. HUMANISMO, DERECHO MODERNO Y CULTURA JURDICA EN AMRICA LATINA 3.1 El Humanismo y la Formacin de la Modernidad Jurdica Occidental Por cierto que la cultura jurdica moderna y europea,

formalizada terica e instrumentalmente entre los siglos XVII y XVIII, tuvo, como una de sus directrices principales, un humanismo de base crtica y racionalista. En el escenario de la sociedad moderna, pueden destacarse dos momentos de revelacin de principios humanistas crticos. Primeramente, la manifestacin renovadora, secularizada y racionalista de un humanismo que se opone al modelo jurdico-penal y procesal ligado a la tradicin clerical inquisitorial y a la antigua estructura monrquica de privilegios. As, en oposicin al discurso intolerante de los procesos inquisitoriales y al absolutismo sacralizado, emerge el jus-racionalismo, como base de una nueva cultura jurdica, en cuanto expresin de la voluntad y razn humanas. Ese proceso de laicizacin del Derecho advino, en el decir de de Salo los de Carvalho, de del la praxis jurisprudencial penal y del revolucionaria magistrados, humanismo

33 WOLKMER, Antonio C. (Org.). Direito e justia na Amrica indgena. p. 84. 34 LOPES, Jos Reinaldo de L. Op. cit., p. 187. Ver tambin: FASS, Guido. Historia de la filosofa del derecho. La Edad Moderna. v. 2. Madrid: Pirmide, 1982. p. 64-66.

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racionalismo jurdico. Ahora

bien,

ese

proceso que

consolida

el

Iluminismo, en el campo del Derecho, representar


(...)un cambio central en materia de legitimidad de los sistemas jurdicos. En cuanto la Inquisicin era justificada a partir de una teora jus-naturalista de nfasis teolgica, el Iluminismo utilizar una justificativa tambin jus-naturalista, slo que de cuo humanitario, para ejercer un papel revolucionario. (). No se puede negar de manera alguna, el aspecto positivo que el Iluminismo jurdico, a travs de la jurisprudencia, del humanismo y del racionalismo, tuvo en la laicizacin del derecho y en la formulacin del estudio de los principios de garantas de libertades. 35

Otro momento en que la crtica humanista reaparece en la tradicin jurdica occidental se sita en el proceso de sistematizacin y de dogmatizacin formalista que se sucedi a las grandes codificaciones del siglo XIX. Naturalmente, la dinmica desencadenada por la Revolucin Industrial (siglo XIX) y sus consecuencias en la modernidad tecnocientfica, expresin as como del los vastos movimientos formal de codificacin o sea, y el consolidacin socio-poltica de la burguesa acabaron propiciando la mxima racionalismo moderno, positivismo. 36 La doctrina contempornea del positivismo jurdico acab desempeando una funcin de legitimacin de la cultura liberalindividualista deshumanizadora, ocultando las desigualdades socioeconmicas de la estructura capitalista de poder. Por ello, se produjo el retorno al ideario humanista en el Derecho, a travs de concepciones jusfilosficas que cuestionan los estatutos epistemolgicos de la dogmtica legalista. De ese modo, como seala Arno Dal Ri Jr, la crtica a la dictadura de la ley, la exaltacin de las estructuras anti-legalistas y del uso de la jurisprudencia son fuentes de humanizacin de la aplicacin de la esfera jurdica. 37
35 CARVALHO, Salo de. Da Desconstruo do Modelo Jurdico Inquisitorial. In: WOLKMER (Org.), Antnio C. Fundamentos de histria do direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 275. 36 WOLKMER, Antnio C. Ideologia, estado e direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 59. 37 DAL RI JNIOR, Arno. Humanismo Latino e Cultura Jurdica. In: PAVIANI, Jayme e DAL RI JNIOR, Arno (Orgs.). Globalizao e humanismo latino. Porto Alegre: EDIPUC/RS - Cassamarca, 2000.

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Fue, sin dudas, significativo ese humanismo secularizado, racionalista e iluminista predominante en la cultura jurdica moderna. Entre tanto, la utilizacin y aplicacin retrica de sus principios, en la Amrica luso-hispana colonizada, no representaron manifestaciones autnticas de transformacin y de emancipacin, sino que se revelaron expresiones abstractas, portadoras de efectos contradictorios, entre sus pretensiones y sus realizaciones. 38 Es lo que ser visto, a continuacin.

3.2 Humanismo y Trayectoria Poltico-Jurdica Latino-Americana Es innegable que Espaa y Portugal edificaron los primeros grandes imperios europeos en el Atlntico, trasladando, junto al proceso de colonizacin, formas decisivas de organizaciones socio-econmicas, poltico-jurdicas, culturales e institucionales, en sus posesiones coloniales del centro y del sur de Amrica. Importa tener presente, as, que las naciones latinoamericanas se estructuraron conforme al modelo de las metrpolis ibricas, comprendiendo caractersticas y tendencias que, alteradas en mayor o menor nivel, perduraron hasta principios del siglo XIX, cuando comienza el proceso de independencia. 39 Por cierto, un factor estratgico que debe ser considerado en la formacin de las naciones del Nuevo Mundo es el poco impacto que ejercieron, sobre las metrpolis ibricas, los grandes movimientos revolucionarios, constitutivos de la modernidad. Portugal y Espaa permanecieron distantes de procesos modernizadores y de movimientos socio-polticos (Renacimiento, Reforma Protestante, surgimiento del Capitalismo, revoluciones liberales burguesas) que se manifestaron en el resto de Europa. 40 Naturalmente, el
p. 133-134. 38 CHATELET, Franois e PISIER-KOUCHNER, velyne. As concepes polticas do sculo XX. Histria do pensamento poltico. Rio de Janeiro: Zahar, 1983. p. 84. 39 Cf. KAPLAN, Marcos. Formacin del estado nacional en Amrica Latina . Buenos Aires: Amorrortu, 1983. p. 55. 40 Cf. WIARDA, Howard J. O modelo corporativo na Amrica Latina e a latino-americanizao dos Estados Unidos. Petrpolis: Vozes, 1983. p. 17.

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legado transmitido para las colonias luso-hispanas reproduca, en las palabras de Howard J. Wiarda, (...) una cultura poltica y un orden sociopoltico esencialmente bi-clasista, autoritario, tradicional, elitista, patrimonial, catlico, estratificado, jerrquico y corporativo. 41 Tales trazos estructurales van a manifestarse duraderos y perseverantes hasta el mundo contemporneo. En realidad, aunque flujos de modernidad, se harn presentes en la evolucin de las naciones latinoamericanas, la (...) cultura poltica y las instituciones tradicionales se mostraron permeables, acomodaticias y absorbentes, cediendo al cambio sin dejarse dominar por l, preservando de esa forma en muchos aspectos su esencia (...) 42 elitista, patrimonialista y conservadora. De todas maneras, el siglo XV muestra una Espaa unificada, marcada por el proceso de Reconquista (toma de Granada en 1492) y por la expansin ultramarina en Amrica, iniciando la poltica de colonizacin y pasando de una estructura socio-productiva feudal para un capitalismo mercantil incipiente. 43 Mientras tanto, si Espaa, representada por Castilla, tuvo xito al lanzarse al Atlntico y a la conquista militar de las tierras conquistadas, acab fracasando en la edificacin y en el desarrollo de un capitalismo modernizante para el continente americano. 44 Ese carcter histrico de la anti-modernidad no es obra apenas de Castilla, pues la monarqua absolutista portuguesa, a pesar de haber tenido xito en la expansin nutica, se cerr a los vientos de una cultura ms osada y creativa. La cultura lusitana del siglo XVI, marcada por el espritu escolstico, jesutico y universalista, que fue transplantada para la colonia brasilea, se pautaba, como recuerda Cruz Costa, en la tradicin de cierto humanismo anacrnico que expresaba la fuerza de la retrica, del gramatisismo y de la erudicin libresca. 45 De cualquier forma, la aproximacin del Estado con la Iglesia era muy estrecha y la mentalidad
41 WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 17. 42 Idem. 43 KAPLAN, Marcos. Op. cit., p. 55. 44 SOTELLO, Ignacio. Sociologia da Amrica Latina. Rio de Janeiro: Pallas, 1975. p. 46. 45 CRUZ COSTA, Joo. Contribuio histria das idias no Brasil . Rio de Janeiro: Jose Olympio, 1956. p. 36.

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de la poca (...) fue preservada de influencias renovadoras a travs del uso de la censura y de la Inquisicin. 46 La cultura colonial reinante en Brasil va a reproducir el modelo luso-ibrico de la centralizacin poltica y de los valores tradicionales, concepciones que fueron objetadas por el ideario iluminista de las transformaciones culturales y polticas del despotismo ilustrado, pombalino, 47 casi dos siglos despus. En ese contexto, como seala Gizlene Neder, el pensamiento jurdico portugus del siglo XVIII descubre y recupera el humanismo renacentista del siglo XVI. 48 Entre tanto, los tres siglos de colonizacin espaola y portuguesa en Amrica desde el siglo XVI hasta inicios del siglo XIX estuvieron marcados por invasiones, masacres y diversas prcticas deshumanizadoras de opresin, favoreciendo y consagrando el desarrollo de una cultura anti-humanista. Ante esa tradicin, factores externos (invasin napolenica a la Pennsula Ibrica y la ruptura del Pacto Colonial) e internos (el crecimiento de movimientos nacionalistas) contribuyeron para que las luchas de independencia, ms all de su carcter poltico y social, no dejaron de expresar posturas plenamente humanistas. Slo que, ahora, ya no el humanismo abstracto, racional y universalista presente en la cultura hegemnica del colonizador, sino un humanismo concreto, nacido de la prctica histrica de exaltacin del nativo, en cuanto ser humano capaz de crear libremente su destino como nacin y como pueblo. 49 Ciertamente que la independencia de las naciones latinoamericanas, a comienzos del siglo XIX, no represent una ruptura total y definitiva con Espaa y Portugal, sino que constituy, como seala Howard J. Wiarda, la reformulacin de la tradicin ibero-latina clsica,

46 NEDER, Gizlene. Iluminismo jurdico-penal luso-brasileiro . Obedincia e submisso. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 59. 47 WEHLING, Arno; WEHLING, Maria Jos C. M. Formao do Brasil colonial. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 286-287. 48 Cf. NEDER, Gizlene. Op. cit., p. 75. 49 LUKESI, Cipriano C. In: NOGARE, Pedro Dalle. Humanismos e anti-humanismos. p. 272-274.

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sin un cambio expresivo en el orden social y poltico. 50 Gradualmente, se adaptaron y se destacaron principios del ideario econmico capitalista, de la doctrina del liberalismo individualista y de la filosofa positivista. En realidad, se intentaba compatibilizar tales doctrinas emergentes y nuevas fuerzas sociales, manteniendo las antiguas estructuras de carcter corporativo y patrimonialista. Esto explica porqu las formas constitucionales introducidas fueron (...) representativas y democrticas, pero en esencia la herencia no-democrtica, elitista (...), jerrquica y autoritaria 51 fue preservada. No est de ms recordar que, en Amrica Latina, tanto la cultura jurdica impuesta por las metrpolis a lo largo del perodo colonial, como las instituciones legales formadas despus del proceso de independencia (tribunales, codificaciones y operadores del Derecho) derivan de la tradicin legal europea occidental, representada por las fuentes clsicas del Derecho Romano, Germano y Cannico. Por lo tanto, en la Cultura Jurdica latinoamericana ha de tenerse en cuenta la herencia colonial luso-hispana (y sus respectivas races romano-germanas) y los procesos normativodisciplinares provenientes de la modernidad capitalista, liberal-individualista y burguesa. En ese sentido, la incorporacin del modo de produccin capitalista y la insercin del liberalismo individualista tuvieron una funcin importante en el proceso de positivizacin del Derecho estatal y en el desarrollo especfico del Derecho privado (con nfasis en el Derecho de propiedad y en el Derecho mercantil). Reconoce el jurista mexicano Jess Antonio de la Torre Rangel que el
Individualismo liberal penetr en Amrica hispana, en el siglo XIX, dentro de una sociedad fundamentalmente agraria, donde el desarrollo urbano e industrial era prcticamente nulo. Por lo tanto, la juridicidad moderna de corte liberal va a repercutir directamente sobre la propiedad de la tierra.

50 Cf. WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 22. 51 WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 22 e 25.

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As tambin, la igualdad, la generalidad y l a abstraccin del Derecho Moderno quedan definitivamente consagrados en la juridicidad(...) 52 liberal-individualista latinoamericana. Ha sido comn, en la tradicin de Amrica Latina, sea en la evolucin terica, sea en la institucionalizacin formal del Derecho, que los cdigos positivos y las constituciones polticas proclamen neutralidad cientfica, independencia de poderes, garanta liberal de derechos y la condicin imperante del Estado de Derecho. Sin embargo, en la prctica, las instituciones jurdicas estn marcadas por el control centralizado, burocrtico y poco democrtico del poder oficializado. El padrn corporativo y patrimonialista ibero-americano se expresa en los privilegios imperiales del ejecutivo, con las consecuentes (...) debilidad y falta de independencia de los tribunales y de las legislaturas (...). 53 Es menester reconocer la cotidianeidad de una tradicin jurdica que convive con una cultura poltica, marcada por una democracia excluyente, por un sistema representativo clientelista, por formas de participacin elitista y por experiencias de pluralismo limitado. 54 Como recuerda Howarda J. Wiarda, los documentos y los textos legales elaborados en Amrica Latina, en gran parte, han sido la expresin de la voluntad y del inters de sectores de las elites dominantes, formadas e influenciadas por la cultura europea o anglo-norteamericana. Pocas veces, en la historia de la regin, las constituciones y los cdigos positivos reproducen, rigurosamente, las necesidades de todos los segmentos de la sociedad civil. En general, los textos legales (...) fueron formulados y promulgados de arriba para abajo. Fueron concebidos por las elites, y no por los trabajadores. Difcilmente los documentos jurdicos pueden ser considerados neutros, equilibrados y apolticos (...). 55
52 DE LA TORRE RANGEL, Jesus Antonio. Sociologa jurdica y uso alternativo del derecho. Mxico: Instituto Cultural de Aguascalientes, 1997. p. 69-70 e 72-73. 53 WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 82. 54 Cf. WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 85-86. 55 WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 113.

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Tales aspectos de la cultura jurdica latinoamericana explican las razones del porqu de cierto perfil de algunas reas clsicas del Derecho. Si la justicia del trabajo tiene tradicin asistencialista y paternalista, la justicia criminal es represiva y discriminadora, imponindose, principalmente, contra la poblacin menos favorecida econmica y socialmente. En fin, en una perspectiva sobre los fundamentos orientadores de las grandes corrientes jus-filosficas que dominaron los horizontes del Derecho latinoamericano jus-naturalismo, positivismo y culturalismo se constatar, de hecho, la presencia del ideario humanista, pero del humanismo erudito, abstracto y racionalista, no siempre del humanismo concreto, autntico y emancipador, anhelado por grandes parcelas del pueblo excluido.

CONCLUSIN Parafraseando y recuperando antiguas reflexiones, 56 se puede aseverar que, las directrices jurdicas transpuestas para las colonias de Amrica luso-hispana advienen de las fuentes histricas romano-germanas y de la adecuacin de la herencia normativa institucional de la colonizacin ibrica. Durante el transcurso de la colonizacin de las naciones latino-americanas, predomin la reproduccin de una cultura humanista anacrnica y de un aparato jurdico corporativo, patrimonialista y represivo. El proceso de independencia de Amrica Latina y la ruptura con Espaa y Portugal, generaron las condiciones para el surgimiento de una elite local, que incorpor y difundi los principios de una tradicin jurdica, marcada por el idealismo abstracto jus-naturalista, por el formalismo dogmtico-positivista y por la retrica liberal-individualista. Naturalmente, la formacin de esa cultura jurdica latino-americana est
56 Cf. WOLKMER, Antonio C. Histria do direito no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 143.

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apoyada en un pasado econmico colonial-extractivista y a la construccin posterior humanismo de un sistema en el socio-poltico continente elitista, individualista o sea, y la deshumanizador. Es en ese sentido que se puede pensar la trayectoria del jurdico latinoamericano, inexistencia de un humanismo autntico y emancipador, de constante cultivo de un humanismo retrico y erudito, pero disociado de la plena valorizacin de la vida humana con dignidad, con libertad y con justicia. El desafo est, por consiguiente, en repensar y en trascender el humanismo de tradicin clsica y europea, edificando el nuevo humanismo, un humanismo pos-metafsico, aquel ansiado por los pueblos latinoamericanos, un humanismo del hombre concreto, que se construye de abajo hacia arriba. 57

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57 Ver, en este sentido: ZEA, Leopoldo. El pensamiento Latinoamericano. Barcelona: Ariel, 1976. p. 443; Montiel, Edgar. El Humanismo Americano. Per: Fondo de Cultura Econmica, 2000.

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