RESTITUIO OU COMPENSAO DE INDBITO DO FUNRURAL FACE JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL...

RESTITUIO OU COMPENSAO DE INDBITO DO FUNRURAL FACE JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (REX. 363.852): QUEM FAZ JS? O PRODUTOR OU O ADQUIRENTE? Luiz Fernando Maia Mestre em Direito Constitucional, Especialista em Direito Tibutrio, Professor de Direito Tributrio por 17 anos, Advogado Tributarista e Scio do LFMaia Advogados Associados

SUMRIO: IA deciso do Supremo Tribunal Federal

II- Direito ao Indbito III- Histrico da Contribuio Funrural IV- A revogao da Contribuio Funrural sobre Folha de salrio para o produtor rural sujeito ao Funrural V- Anlise da sujeio passiva existente na Contribuio do Funrural VI Concluso

I A DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento no Recurso Extraordinrio n 363.852, declarou a inconstitucionalidade do artigo 1 da Lei 8.540/92, que entre vrias alteraes na Lei 8.212/91,deu nova redao aos artigos 12, incisos V e VII; 25, incisos I e II, e 30, inciso IV.

A declarao de inconstitucionalidade valer at que a nova legislao, arrimada na Emenda Constitucional n 20/98, que modifica o sistema de previdncia social, venha a reinstituir a contribuio, dentro dos limites constitucionais, impostos pelo Sistema Tributrio da Constituio Federal de 1988.

A deciso acima, embora decidida em sesso plenria do Supremo Tribunal Federal e por

unanimidade, tem carter subjetivo, afetando apenas as partes envolvidas no retro citado Recurso Extraordinrio.

No entanto, a condio consolidada da Crte Maior, face a prpria sistemtica de agilizao adotada pelo Supremo, torna-se irreversvel, pois, face a repercusso geral, fatalmente tornarse- SMULA VINCULANTE.

Neste trabalho, no pretendemos abordar o tema decidido em mrito pela nossa Corte Maior que, em suma, manifestou-se pelo seu Plenrio, no RExtr. 363.852 (Recorrida: Unio Federal, Recorrente: Frigorfico Mataboi e outros) pela inconstitucionalidade do art. 1 da Lei 8.540/92, pela falta de lei complementar, por tratar-se de uma nova lei.

Contribuio e no uma extenso da Contribuio do FUNRURAL, criada pela Lei Complementar 11/71. Ademais, decidiu-se pela ofensa ao princpio da isonomia (imposio ao produtor rural com empregados, de duas contribuies previdencirias, em detrimento aos demais empregadores que somente experimentam a contribuio do empregador sobre folha de salrio) e ainda, pela ofensa ao Princpio da Legalidade (por imposio do sistema de recolhimento e alquotas definidos por atos do Executivo).

O relator do processo foi o Ministro Marco Aurlio, sendo acompanhado, por unanimidade, pelos demais Ministros. Importante enfatizar-se que na ocasio do Julgamento, a Unio peticionou para que o Acrdo veiculasse efeito modulador (limitao de direito ao de indbitos) o que foi indeferido por deciso majoritria (o nico voto divergente foi o da Ministra Helen Grace).

A ressalva se faz oportuna, pois traz um aspecto alvissareiro ao contribuinte brasileiro, que face a ultima posio de inconstitucionalidade do Supremo em matria tributria (decadncia/prescrio de cinco e no de dez anos da contribuio previdenciria) e de repercusso significativa contra o fisco, de forma inusitada e sob discutvel juridicidade, imps quela deciso, um efeito modulador.

Indiscutivelmente, o rompimento do Supremo Tribunal com aquele precedente, vem em preservao de um direito constitucional do contribuinte; o instituto da restituio de indbito, que face posio anterior da Crte Suprema, deixou em alerta todos os doutrinadores tributaristas, quanto ao risco de ser indiretamente, via efeitos moduladores, tornado letra morta tal direito do contribuinte.

II DIREITO AO INDBITO

este exatamente, o foco pretendido neste trabalho, no tocante a deciso do Supremo tribunal Federal quanto ao FUNRURAL na testilha acima, pois considerando-se a magnitude da deciso do nosso Supremo, que potencializa a Unio experimentar aes de indbitos dos ltimos cinco ou mesmo dez anos (Lei Complementar n 118) em montante que deve superar a cifra de 11 (onze) bilhes de reais e, considerando-se ainda que a citada contribuio do FUNRURAL cobrada sobre o valor da venda do produtor rural, mas recolhida pelo efetivo adquirente desta, surgindo a possibilidade de ambos se apresentarem como respectivos titulares do indbito.

Mas afinal, a quem efetivamente, pertence o direito de pleitear a restituio ou compensao? Ao produtor rural ou o adquirente do seus produtos? Qual a verdadeira figura de sujeio passiva experimentada por cada um, nestas relaes jurdicas tributrias?

O que desde j inconteste, que a Procuradoria da Unio, j comea a entrincheirar-se no que resta a ser discutido, visando se assegurar esta volumosa possibilidade de perda de caixa, justamente nesta delicada questo que se sobressaiu daquela deciso do Supremo Tribunal Federal.

Alis, a Corte Centenria j at manifestou-se neste sentido, atravs do procurador Fabrcio Da Soller (Texto de autoria de Arthur Rosa e Luiza de Carvalho, veiculada em Valor Econmico de 23/02/2010):

Para o procurador, as empresas no tm direito de pedir a restituio dos valores recolhidos nos ltimos cinco anos, pois so apenas responsveis por reter e repassar a contribuio Unio. Seria um pedido absurdo Quem pagou de fato foram os produtores rurais, afirma Da Soller. Ele argumenta que, de acordo com o Cdigo Tributrio Nacional (CTN) e a jurisprudncia do Supremo e do Superior Tribunal de Justia (STJ), a ao de repetio de indbito aquela em que se pede de volta valores pagos indevidamente Fazenda s pode ser ajuizada pelo contribuinte. Nesse caso, o produtor rural. As empresas poderiam, no mximo, pleitear na justia o direito de no mais reter o valor do Funrural.

Com a devida vnia, parece-nos que a questo do direito a pleitear o indbito no deve ser analisada somente pelos ngulos articulados pelo Douto Procurador.

Em primeiro aspecto, a posio da PGFN exteriorizada pelo procurador, restringe-se a tratar a questo de recuperao do indbito, via restituio, esquecendo-se que o instituto mais natural a lanar mo o contribuinte atualmente, seria o da compensao. Este aspecto de suma importncia. Inicialmente porque a regra do CTN e da Jurisprudncia do STF e do STJ a que se apega a posio exarada pelo Sr. Procurador , afeta-se somente restituio do indbito. No caso, o instituto previsto nos art. 165 a 169 do CTN. O artigo 166 do Cdigo Tributrio Nacional em que se esculpiu a jurisprudncia a que possivelmente refere-se manifestao do procurador da Fazenda Nacional, atina-se a questo de restituio de indbito para tributos, no caso especifico, impostos indiretos, que comportam transferncia de encargo financeiro. De outra parte, instituto diverso o da compensao, no caso de tributos federais, trazida ao mundo jurdico efetivamente pela Lei 8.393/91 e atualmente previsto nos artigos 170 e 170-A do CTN (includo pela LC 104). Pois bem, caracterizada a distino dos institutos, e mesmo considerando-se como superada a posio da doutrina, de que o artigo 166 estaria inaplicvel pela possvel no recepo no sistema constitucional tributrio, o fato que a posio jurisprudencial do STJ e STF fundam-se no indigitado artigo 166 do CTN e a leitura deste artigo, deixa extreme de dvidas , que as restries quanto ao direito do indbito, circunscrevem-se exatamente em relao ao pleito de restituio, desafetando-se totalmente do outro instituto, o da compensao.

Desta forma, surge desde j, a concluso que a matria quando no mbito da compensao, no possui as restries e, muito menos o amparo jurisprudencial, que possivelmente alude o procurador em sua manifestao.

Esclarecida esta questo, importa-nos agora, definir a responsabilidade tributria que afeta ao produtor rural e ao adquirente de produtos deste , no sistema de recolhimento da contribuio do Funrural.

Adiantamo-nos, que no nos parece que a figura do adquirente seja a de mero responsvel em reter e repassar a contribuio Unio. Certamente a legislao traou um perfil de sujeio passiva prprio s partes envolvidas, que no a de mero responsvel obrigao acessria por parte do adquirente. Existe na relao jurdica tributria do Funrural em estudo, uma sujeio passiva que pode ser prpria de cada um, ou concomitante s partes, tal sujeio passiva decorre, certamente, do instituto da substituio tributria de que trata o artigo 128 do Cdigo Tributrio Nacional, conforme pretendemos corroborar em seqncia.

III-HISTRICO DA CONTRIBUIO DO FUNRURAL:

A concluso acima, impe que aqui seja feito um breve esboo histrico da retalhada legislao da contribuio do Funrural, desde a Lei 2.613/55 que autorizou a Unio a criar uma Fundao denominada Servio Social Rural.

O art. 2 da indigitada Lei, em seu inciso II, determinava que constituiria patrimnio do S.S.R., alm do previsto nos incisos I, III, IV e V; uma contribuio de 3% (trs por cento) e outra de 1% (um por cento) sobre a soma paga mensalmente aos seus empregados pelas pessoas naturais ou jurdicas mencionadas nos arts. 6 e 7 da lei, experimentando seguidas alteraes pela Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra), Lei 4.862/65, Lei 4.863/65, at a criao do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA) pelo Decreto Lei 1110/70 e finalmente o Decreto Lei 1.146/70 que consolidou as contribuies criadas pela Lei 2613/55 definindo as seguintes contribuies:

Art. 2. Contribuio de 2,5% sobre a soma da folha mensal dos salrios de contribuies previdencirias dos empregados de pessoas naturais e jurdicas e cooperativas, que exerciam atividade industrial de cana de acar, laticnios, beneficiamento de ch mate, uva, extrao e beneficiamento de fibras vegetais e de descaroamento de algodo, beneficiamento de cereais, caf, extrao de madeira para serraria, de resina, lenha e carvo vegetal, matadouros ou abatedouros de animais de qualquer espcie e charqueadas.

Em seu art. 3, a contribuio de um adicional de 0,4% contribuio previdenciria das empresas.

E finalmente em seu artigo 5, a contribuio de 1% devida unicamente pelos exercentes de atividade rural em imvel sujeito ao ITR (Imposto Territorial Rural), a qual era lanada juntamente com o referido imposto.

Com o advento da Lei Complementar 11/1971, que criou o chamado PR RURAL Programa de Assistncia ao Trabalhador Rural, objetivando a prestao de servios de aposentadoria a velhice, por invalidez, penso, auxlio funeral, servio de sade e social ao Trabalhador Rural, novas mudanas aconteceram nas contribuies de financiamento da previdncia rural.

Em seu art. 15, inciso I, ficou estabelecido que os recursos do Programa seriam providos por contribuies devidas pelo Produtor Rural (2%) sobre o valor comercial dos produtos rurais. J a alnea a do citado inciso I, determinava que o adquirente, o consignatrio ou

cooperativa ficavam sub-rogados, para este fim, por todas as obrigaes do produtor. Na alnea b do mesmo inciso era determinado que a contribuio seria recolhida pelo prprio produtor, na hiptese do mesmo industrializar seus produtos, vend-los a consumidor final ou ainda export-los.

De outra parte, o inciso II do mesmo artigo, mantinha em vigncia a contribuio da Lei 2613/55, com a redao dada pelo Decreto Lei 1146/70, porm majorando-a de 2,5% para 2,6%, ficando 2,4% ao Funrural e 0,2% ao INCRA.

Estas regras impositivas, mantiveram-se at o advento da Lei 8212/91 (Lei de Custeio da Previdncia Social) que dentre outras alteraes, incluiu como segurado especial, a figura da pessoa fsica residente em imvel rural ou aglomerado urbano ou rural prximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com auxlio eventual de terceiros a ttulo de mtua colaborao.

Em seguida, advm a Lei 8540 de 22 de dezembro de 1992 (D.O.U. de 23/12/92), cujo art. 1 foi objeto de Declarao de Inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (RExtr. N 363.852). Este art. 1, determinava as alteraes na Lei 8212/91, conforme seguem.

- Alterao do art. 12, inciso V da Lei 8212/91, no que nos interessa aqui, nos seus incisos a e b, determinando que a pessoa fsica de atividade agropecuria, extrao mineral, garimpo, com empregado ou no, enquadrava-se como segurado obrigatrio da Previdncia Social.

- Alterao no art. 22, acrescentando o 5, onde determinava-se a excluso do rol das contribuies das empresas, as pessoas fsicas, proprietrias ou no, com empregados ou no, que dedicavam-se a atividade agropecuria ou pesqueira, ou seja, quelas listadas na letra a do art. 12 acima.

- Alterao do art. 25, definindo a contribuio do segurado especial (inciso VII do art. 12) e da pessoa fsica (Inciso V, a) em 2% da Receita Bruta proveniente da comercializao da produo, de 0,1% sobre a mesma base de clculo para financiamento da complementao das prestaes por acidentes do trabalho.

- Alterao do art. 30 com a finalidade de determinar que o adquirente, o consignatrio ou a cooperativa fiquem sub-rogados nas obrigaes da pessoa fsica, de que trata a alnea a do

inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigaes do art. 25 desta lei, exceto no caso do inciso X do artigo, na forma estabelecida em regulamento.

- Determinou-se ainda, no inciso X, que a pessoa fsica de que trata a alnea a do inciso V do art. 12 e o segurado especial, seriam obrigados a recolher a contribuio de que trata o art. 25 desta lei no caso de comercializao de sua produo no exterior ou, diretamente, no varejo, ao consumidor.

- J o art. 2 da Lei 8.540/91, criou a contribuio para o Servio Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR) de 0,1% sobre a mesma base de clculo das demais contribuies, ao produtor rural pessoa fsica (alnea a do inciso V do art. 12 e ao segurado especial). Cite-se, pois oportuno, que a declarao de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, restringiuse ao art. 1 da Lei 8.540/92, pelo que em plena vigncia e eficcia de tal exao tributria e, por conseguinte totalmente desafetada do tema de restituio e compensao que estamos a abordar.

Considerando-se que a contribuio acima retratada, em relao ao produtor rural pessoa fsica de que trata a alnea a do inciso V do art. 12, no est prevista no artigo 195, incisos I a III da Constituio vigente desde 1988, bem como que a contribuio do produtor prevista no 8 do artigo 195 do texto Constitucional somente foi prevista ao segurado especial, presente a inconstitucionalidade decretada pela deciso de plenrio do Supremo Tribunal Federal neste trabalho focado, vez que somente poderia ser a mesma inovada, atravs de Lei Complementar.

IV A REVOGAO DA CONTRIBUIO SOBRE FOLHA DE SALRIO PARA O PRODUTOR RURAL SUJEITO AO FUNRURAL

Ainda urge enfatizar-se aqui, que o art. 6 da indigitada Lei 8.540/92 expressamente revogou as disposies em contrrio. Tal ressalva torna-se crucial, para desde j, afastar possvel interpretao de que a declarao de Inconstitucionalidade do Supremo Tribunal, restringiu-se a forma de cobrana do FUNRURAL e, por conseguinte, o direito de indbito do contribuinte limitar-se-ia, diferena entre a contribuio devida sobre a folha de salrios e aquela declarada inconstitucional.

Isto porque, dentre as disposies em contrrio revogadas pelo art. 6 da Lei 8.540/92, estaria a manuteno da cobrana da contribuio sobre folhas de salrio da pessoa fsica de que trata a alnea a, do inciso V, do art. 12, supra citado.

A Lei 8.540/92 em seu art. 1, tambm alterou o artigo 22 da Lei 8.212/91 (que trata sobre a incidncia de contribuio sobre folha de salrio), incluindo o 5, que textualmente disps:

5. O disposto neste artigo, no se aplica pessoa fsica de que trata a alnea a do inciso V do art. 12 desta Lei.

Portanto, definitivamente, a lei 8.540/92, em seu art. 6, de forma expressa, revogou a tributao na folha, em salrios da pessoa fsica, de que trata a alnea a do inciso V do art. 12, bem como a do segurado especial.

Assim, uma vez revogada a exao tributria, somente nova lei poderia recri-la todavia, obedecendo as exigncias de quorum de que trata a Constituio de 1988.

Tambm impossvel aplicar-se aqui, o argumento do instituto da repristinao, vez que inaplicvel tributao, face ao nosso Sistema Constitucional Tributrio rgido.

Neste sentido, o ensinamento sempre oportuno de Roque Carrazza (Curso de Direito Constitucional Tributrio. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 290): (...) Revogada, a lei no mais volta a vigorar, mesmo que desaparea a lei que a revogou. Noutro falar, a lei revogada no se restaura por ter a revogadora perdido vigncia (art. 2, pargrafo 3, da LICC). Em suma, no h efeito repristinatrio em nosso Direito. Queremos com esta afirmao significar que, revogada a Lei B, a Lei A desaparece do cenrio jurdico e a ele nunca mais torna, mesmo que a Lei B venha a ser revogada pela Lei C. A revogao da Lei B no faz, ipso facto, voltar a vigorar a Lei A.

Ademais, somando-se a posio do grande Mestre tributarista acima, est a vedao constitucional do art. 150, inciso I da Constituio Federal. Tambm j escrevi (Compndio de Direito Tributrio. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2009, p. 204), que o Princpio Constitucional da Legalidade, est a desautorizar qualquer perspectiva de volta vigncia do tributo revogado por derrogao de lei. Sempre h de vir ao mundo jurdico, nova lei recri-lo, e ainda, observando a lei recriadora, as condies constitucionais que autorizam sua criao, no caso

especfico da Contribuio previdenciria, seu nascimento no legislativo se d atravs de Lei Complementar.

Assim, por amor discusso preferimos antes de adentrarmos especificamente a quem tem o direito receber o indbito da contribuio em testilha, julgada inconstitucional pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal, deixar esclarecido que o direito a este indbito se d pelo total efetivamente recolhido.

V- ANLISE DA SUJEIO PASSIVA EXISTENTE NA CONTRIBUIO DO FUNRURAL

Superada as especificidades acima discorridas, passamos questo de quem efetivamente tem direito ao pleito do indbito: o Produtor Rural ou o adquirente?

Inicialmente importante saber-se qual o tipo de sujeio passiva, que na forma da legislao agora julgada inconstitucional, era atribuda ao produtor rural e ao respectivo adquirente.

O art. 30, inciso IV da Lei 8.212/91, por fora da redao dada pelo art. 1 da Lei 8.540/92 passou a ter a seguinte redao:

Art. 30 (...) IV. O adquirente, o consignatrio ou a cooperativa ficam sub-rogados nas obrigaes da pessoa fsica de que trata a alnea a do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigaes do art. 25 desta Lei, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento.

Pois bem, tratando-se de responsabilidade tributria, que somente possvel ser atribuda por lei, discipiente aqui, qualquer anlise de variaes da responsabilidade acima que possa ter experimentado o art. 30 , inciso IV por texto infra legal.

Assim, temos que o Adquirente recebeu a subrrogao das obrigaes do produtor. A figura da sub-rogao no direito tributrio, foi delargadamente utilizada, principalmente antes da entrada

e vigor do atual Cdigo Tributrio Nacional, para expressar a sujeio passiva indireta. O saudoso mestre Rubens Gomes de Souza (Compndio de Legislao Tributria. So Paulo: Pstuma, Resenha Tributria,1975) definia que esta responsabilidade indireta, dividia-se em substituio, transferncia e responsabilidade.

Na primeira e na segunda, ocorre a substituio do contribuinte, ou por prvia definio da Lei, que antes de ocorrer o Fato Gerador j define quem ser o responsvel em experimentar os efeitos da sujeio passiva (substituio por transferncia), ou por um evento posterior ao fato gerador, que transfere a outra pessoa (em geral adquirente, sucessor) a obrigao tributria (transferncia). Finalmente a responsabilidade, onde o terceiro responsvel somente chamado para pagar o tributo, quando no seja pago pelo sujeito passivo.

O tributarista Luciano Amaro (Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 296), comenta que a diviso tripartide feita por Rubens Gomes de Souza supra transcrita, no tocante a responsabilidade, tambm pode confundir-se com a solidariedade, quando o terceiro, responde, juntamente com o devedor principal, por ter faltado a um o dever de diligncia.

Realmente, parece-nos por demais procedente a observao acima. De outra parte, a meno da trilogia da sujeio passiva indireta, traada pelo saudoso mestre Rubens Gomes de Souza, resolve aqui, uma questo primeira. A figura de sub-rogao criada no inciso IV do art. 30 da Lei 8.212/91, por fora do art. 1 da Lei 8.540/92 julgado inconstitucional, somente pode ter a natureza de uma responsabilidade por transferncia ou por substituio, j que seguramente no decorre do evento sucesso. De outra parte, resta-nos, analisar as figuras de responsabilidade tributria veiculadas pelo Cdigo Tributrio Nacional, para definir que tipo de responsabilidade seria luz da vigncia do CTN.

O art. 121 do cdigo, em seu inciso II, define a figura da responsabilidade tributria como sendo sempre a de um terceiro, situado fora da relao fisco-contribuinte, eleito por lei para responder pela obrigao ou pelo crdito tributrio j constitudo. Mais adiante, o codex tributrio, define a existncia de dois tipos de responsabilidade: a de fato (interesse comum na relao jurdico-econmica) e a de direito (criada por Lei).

Debruando-nos sobre as hipteses de responsabilidade de terceiros, tratadas no Cdigo Tributrio, a concluso que emerge como nica possvel, que a responsabilidade imposta ao adquirente pela redao dada ao inciso IV do art. 30 da Lei 8.212/91, por fora do art. 1 da Lei 8.540/92, denominada de sub-rogao, decorre da substituio tributria de que trata o art. 128 do Cdigo Tributrio, at porque, todas as demais responsabilidades do CTN ou decorrem do efeito sucesso ou de descumprimento de obrigao acessria. Neste sentido, apropriado aqui trazer luz, a preocupao do tributarista Sacha Calmon Navarro Coelho

(Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional Coordenao Carlos Valter do Nascimento. Rio de Janeiro:Forense, 1998, p. 301) em que relaciona todas as demais hipteses de responsabilidade tributria atribuda a terceira pessoa pelo CTN, apartadamente daquela sujeio passiva que trata o art. 128:

A sujeio passiva indireta ou, o que d na mesma, s modalidades de transferncia no direito tributrio brasileiro, so por demais conhecidas e esto sistematizadas como transferncia ou sub-rogao passiva de obrigaes de dar (CTN, arts. 129 a 135): 1. sucesso causa mortis; 2. sucesso inter vivos: 2.1. o sucessor na aquisio imobiliria; 2.2. a pessoa jurdica adquirente de outra; 2.3. a pessoa jurdica que surge em razo de fuso, ciso, incorporao; 2.4. a massa falida; 2.5. o acervo na concordata, na pessoa do concordatrio; 3. Responsabilidade legal strictu sensu, no caso de mala fides, omisso, inadimplemento; 3.1 pai, pelos filhos menores; 3.2. os tutores e curadores, pelos tutelados e curatelados; 3.3. o sndico pela massa; 3.4. o comissrio, pelo concordatrio; 3.5. os tabelies e demais oficiais, pelos atos praticados perante eles, jurgenos, propiciadores de inadimplementos; 3.6. o inventariante pelo esplio; 3.7. os scios, na liquidao de sociedade de pessoas; 3.8. os administradores de bens de terceiros, em lugar destes; 3.9. os mandatrios, pelos mandantes, os prepostos, diretores, gerentes e representantes de pessoas jurdicas de direito privado, quando tenham agido com abuso de poder ou infrao de contrato social, estatuto ou lei

Definida a peculiariedade da sujeio passiva do art. 128, da chamada sujeio passiva indireta caracterizadora das demais responsabilidades tributrias listadas no CTN, passamos assim, a analisar o art. 128 do Cdigo Tributrio Nacional, iniciandose com sua transcrio em inteiro teor:

Art. 128. Sem prejuzo do disposto neste captulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crdito tributrio a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigao, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em carter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigao.

Saliente-se desde j, que o art. possui indiscutivelmente vrios vcios redacionais. Inicialmente a tendncia de levar o intrprete a confundir as hipteses tratadas no art. 128 com as demais formas de sujeio passiva indireta previstas nos arts. 129 a 135. Isto porque, em verdade, na substituio tributria, o substituto experimenta a condio de sujeito passivo direto. O professor e tributarista Zelmo Denri (Elementos de Direito Tributrio. So Paulo: Juriscredi, 1973, p.245) classifica, inclusive, como sujeito passivo direto o Contribuinte e o substituto e de sujeito passivo indireto, todas as demais figuras de responsabilidade tributaria previstas no CTN. Desta realidade, decorre outra falha redacional do texto do art. 128, que menciona que o substituto responde pelo crdito tributrio, quando o correto seria, pela obrigao tributria. Isto porque, sem dvida, o artigo somente pode estar a tratar de crdito tributrio ainda no lanado, pois por prvia disposio legal, antes de ocorrido o fato gerador, j

definiu-se que outra pessoa indicada por lei responderia por sua conseqncia, at porque, caso contrrio, estaramos a falar de sucesso e no substituio.

Mas a verdade que, de uma forma ou de outra, a sub-rogao aludida, envolvendo o adquirente e o produtor rural, depreende-se do instituto disposto no art. 128 do Cdigo Tributrio Nacional.

Na substituio, o dever de contribuir ou melhor dizendo, por toda a conseqncia econmicotributria da ocorrncia do fato gerador, imputado diretamente pela Lei a pessoa no envolvida ao fato gerador, mas que mantm com aquele que substitudo, relao que lhe permite ressarcimento da substituio da obrigao tributria, imposta em Lei.

Quando no caso da Contribuio do Funrural, o inciso IV do art. 30 da Lei 8.212/91, com a redao dada pelo art. 1. da Lei 8.540/92 determinou que o adquirente, o consignatrio e a cooperativa ficam sub-rogados nas obrigaes da pessoa fsica de que trata a alnea a do art.12, criou uma figura de sujeio passiva direta, na condio de substitutos para o adquirente, o consignatrio e a Cooperativa.

VI CONCLUSO:

Feita a constatao retro, resta-nos aqui, dentro do objetivo deste trabalho, delinear os efeitos econmicos que nascem entre o substituto e o substitudo, na hiptese de substituio do Funrural e, consequentemente, determinar-se a quem cabe o direito de pleitear a restituio ou compensao do indbito, face a deciso de inconstitucionalidade da contribuio do Funrural em foco.

Pois bem. A primeira concluso de que os substitutos acima mencionados, no pagam tributo de outro (no caso o substitudo). So em verdade, sujeitos passivos diretos, por fora da sujeio passiva que decorre do instituto da substituio expressamente lhes imposta por Lei.

Entre o substituto e o substitudo, deve apenas ocorrer simples regresso econmico, imposto pelo prprio mecanismo do sistema, como o abatimento no preo pago ao produtor pelo adquirente, da contribuio que por ele for paga. Pode ainda, por acordo das partes, inexistir tal condio econmica de regresso, assumindo o adquirente tambm a onerao financeira do pagamento da contribuio. Alis, a imposio da Lei para que exista pelo menos uma relao

indireta do substituto com o fato gerador, justamente para tambm facilitar os ajustes econmicos entre um e outro.

Diante disto, o pleito restituio ou compensao de forma originria do substituto (sujeito passivo direto em decorrncia da substituio). No entanto, provando o produtor, ou seja, o substitudo, que suportou o regresso econmico do valor da contribuio pago pelo adquirente ou outro dos demais substitutos, ou em outras palavras, teve ao receber o preo do adquirente, abatido do mesmo o valor da contribuio, a este lhe transfere o direito ao indbito, sob pena do substituto experimentar um enriquecimento sem causa.

BIBLIOGRAFIA: Amaro, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1997; Carrazza, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. So Paulo: Malheiros, 2001; Coelho, Sacha Calmon Navarro. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional Coordenao de Carlos Valter do Nascimento. Rio de Janeiro: Forense, 1998; Denri, Zelmo. Elementos de Direito Tributrio. So Paulo: Juriscredi, 1973; Gomes, Rubens de Souza. Compndio de Legislao Tributria. So Paulo: Pstuma, Resenha Tributria,1975; Maia, Luiz Fernando. Compndio de Direito Tributrio. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2009; Mello, Marco Aurlio. Voto de Relator em deciso submetida ao pleno do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n 363.852. Recorrido: Unio Federal, Recorrente: Frigorfico Mataboi e outros, 2010); Rosa, Arthur e Carvalho, Luza de. Artigo publicado no clipping digital do Jornal Valor Econmico de 23/02/2010.