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La regulacin de la unipersonalidad societaria en la Ley General de Sociedades peruana (LGS) debe ser mejorada.

Considero que esta regulacin es innecesariamente rgida, al permitir la unipersonalidad solo en situaciones excepcionales. Esta rigidez genera, en determinadas circunstancias usuales, sobrecostos innecesarios que afectan el uso de las formas societarias para la organizacin de actividades empresariales. En lo que sigue de este artculo, explicar sucintamente la actual regulacin de la unipersonalidad societaria en el Per, la base conceptual que fundamenta esta regulacin y las razones por las que considero que debe ser modificada. La unipersonalidad, entendida como la situacin en la cual una sociedad tiene un nico socio, est permitida en el Per solo en situaciones excepcionales. La regla general es la pluralidad de socios, tanto en el acto constitutivo de la sociedad como durante la vigencia de la misma. El artculo 4 de la LGS establece dos excepciones: (i) la prdida de la pluralidad de socios luego de la constitucin de la sociedad puede mantenerse por un plazo no mayor a seis meses (de lo contrario la sociedad se disuelve de pleno derecho); y, (ii) la pluralidad de socios no es exigible a las sociedades en las que el Estado es el nico socio. El artculo 4 de la LGS tambin menciona la posibilidad de otros casos de excepcin sealados expresamente por ley. En este ltimo grupo tenemos al inciso 3 del artculo 36 de la Ley No. 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, que permite la unipersonalidad a las subsidiarias de empresas de los sistemas financiero y de seguros. Por qu la regla general proscribe la unipersonalidad? Por qu no permitir que una persona que pretenda desarrollar actividades empresariales aporte un conjunto de activos a una sociedad para emplearla con dicha finalidad, siendo el aportante el nico socio, es decir el nico titular de la participacin en dicha sociedad? Estas preguntas son especialmente relevantes porque se puede constatar que existen sociedades unipersonales de facto. En otras palabras, es fcil constatar la realizacin efectiva de actividad empresarial a travs de las llamadas sociedades de favor,sociedades que tienen un nico titular real, aunque en su estructura formal tengan que incluir otro socio para cumplir con la regla de la pluralidad de socios. Este segundo socio no mantiene un inters real en la sociedad y generalmente es titular de una participacin porcentualmente nfima de las participaciones de la sociedad. Son las sociedades de favor situaciones anmalas e indeseables que deben ser combatidas por el ordenamiento? El cimiento conceptual de la restriccin de la unipersonalidad es la naturaleza contractual de la sociedad. Si bien existen tambin algunos otros argumentos, son

claramente secundarios, por lo que me limitar a referirme a este argumento. En su concepcin tradicional la sociedad nace de un acuerdo contractual entre una pluralidad de personas que aportan activos para el desarrollo de actividades econmicas prefijadas, cuyas eventuales utilidades podrn ser repartidas entre los contratantes originales o sus sucesores. Por ello, los cdigos de comercio y los cdigos civiles previos al de 1984 la califican a la sociedad como un contrato. As, la sociedad es considerada un mecanismo contractual para la integracin de diferentes esfuerzos individuales en una empresa nica. Sobre esta base conceptual, la pluralidad de socios es imprescindible. La propia terminologa societaria recoge esta concepcin tradicional: trminos como sociedad, pacto social y socio pierden su sentido original en un contexto de unipersonalidad. Es fcil notar que esta concepcin tradicional se centra en una de las funciones de las estructuras societarias: la funcin de facilitar la coordinacinde relaciones entre una pluralidad de personas que aportan para la realizacin de actividad empresarial. Al optar por una forma societaria se elige un conjunto prefijado de reglas (muchas de ellas supletorias, que pueden ser modificadas en el estatuto respectivo) que regulan aspectos fundamentales de la relacin entre los socios y entre stos y terceros. Temas como la forma de tomar decisiones y la responsabilidad de los socios, por ejemplo, vienen prefijados por estas reglas. Sin restarle importancia a esta funcin, es evidente que en las economas modernas la funcin de coordinacin no es lanica funcin que cumplen las estructuras societarias. Las estructuras societarias sirven tambin para la segregacin de activos, a fin de generar conjuntos eficientemente ordenados que permitan: (i) limitar la responsabilidad en la actividad empresarial; y (ii) proteger (a travs de la autonoma patrimonial inherente a la personalidad jurdica) los activos de la empresa de los acreedores de los titulares de la empresa.La funcin de segregacin de activos es inherente a las economas modernas porque permite una eficiente dispersin del riesgo a travs de la formacin de grupos de activos y pasivos afectados a una actividad empresarial concreta. La dispersin de riesgo se da en diferentes niveles. Los socios, por ejemplo,a pueden limitar su riesgo al aporte (responsabilidad limitada), mientras que los terceros que contratan con la sociedad pueden tener la certeza que los activos aportados a sta y los que obtenga del desarrollo de sus actividades no podrn ser empleados por los acreedores de los socios para cobrar sus acreencias. La necesidad de las funciones de coordinacin y segregacin de activos pueden darse conjuntamente en una sociedad, con diferentes niveles de intensidad, o incluso en forma separada. La concepcin tradicional de la sociedad prioriza indebidamente la funcin de coordinacin antes mencionada. Como hemos sealado, no son extraas las sociedades que tienen realmente un nico titular,

que deben organizarse como sociedades de favor para cumplir con las normas de pluralidad de socios. En la organizacin de estas sociedades es claro que prima un inters de segregacin de activos, no existiendo (al menos en ese momento) necesidades de coordinacin. Un ordenamiento societario moderno debe reconocer la coexistencia en un mismo nivel de necesidades de coordinacin y segregacin de activos, permitiendo la unipersonalidad, tanto originaria (al momento de constitucin de la sociedad) como sobrevenida (unipersonalidad surgida luego de la constitucin de la sociedad), al menos en algunas formas societarias. Esto eliminara las trabas a la constitucin de sociedades para cubrir exclusivamente necesidades de segregacin de activos. Una regulacin permisiva de la unipersonalidad implicara reconocer que la sociedad puede nacer no solo de un acuerdo contractual, sino tambin de una declaracin de voluntad unilateral. Ello no conlleva mayores problemas conceptuales: el ordenamiento puede determinar libremente qu requisitos son necesarios para el surgimiento de una sociedad. Por otro lado, en nuestro ordenamiento ya existen supuestos en los que la sociedad se constituye por un acto distinto al acuerdo contractual. Entre estos podemos citar la excepcin de unipersonalidad a favor del Estado o de empresas de los sistemas financiero y de seguros, que permiten la constitucin de sociedades con una declaracin unilateral; o la constitucin de sociedades mineras de responsabilidad limitada a partir de la co-titularidad sobre una concesin minera (artculo 186 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera aprobado por D.S. No. 014-92-EM). En el mbito de las personas jurdicas no societarias tambin notamos que una declaracin unipersonal puede ser suficiente para la constitucin de una persona jurdica en el caso de las fundaciones y las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL). La regulacin permisiva de la unipersonalidad es un tema que dista de ser novedoso. Los ordenamientos de la tradicin jurdica del common law permiten la unipersonalidad hace dcadas. Por otro lado, los ordenamientos europeos continentales de los que nuestro ordenamiento societario es tributariocomenzaron una tendencia permisiva en la regulacin de la unipersonalidad en la dcada de los aos 80 del siglo pasado. La directiva 89/667/CEE de la Comunidad Econmica Europea dispuso en 1989 que los estados miembros deban contemplar en su ordenamiento una forma societaria en la que se permita la unipersonalidad o, en su defecto, una persona jurdica unipersonal para la realizacin de actividades empresariales. Los pases miembros de esta comunidad han optado por permitir la unipersonalidad en formas societarias especficas. Por

ejemplo, Espaa la permite en las sociedades annimas y en las sociedades de responsabilidad limitada. Un lector atento debe haberse ya preguntado si la permisibilidad de la unipersonalidad no es un asunto resuelto hace mucho tiempo en el Per con la regulacin de la EIRL (Decreto Ley No. 21621), vigente desde 1976 y de amplio uso. El siguiente cuadro, elaborado a partir de informacin publicada por la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP), muestra el nmero total de sociedades y EIRL constituidas entre los aos 2008 y 2011, para luego establecer la distribucin porcentual (redondeada con dos decimales) del nmero de entidades constituidas anualmente en los siguientes subgrupos: sociedades annimas, EIRL, sociedades comerciales de responsabilidad limitada (SRL) y otras formas societarias.

El cuadro muestra que en un conjunto compuesto por las sociedades y EIRL constituidas esos aos, casi el 30% de entidades adoptaron la forma de una EIRL. A primera vista podra concluirse que la EIRL es una solucin integral y conceptualmente coherente para la necesidad de constituir entidades unipersonales para el desarrollo de actividades empresariales. La coherencia conceptual anotada vendra dada por desarrollar una regulacin paralela a la societaria, no violentando la conceptualmente necesaria pluralidad de socios. Sin embargo, la existencia de sociedades de favor en un entorno en el que la regulacin de la EIRL es antigua nos permite entrever ciertas limitaciones de dicha regulacin. Desde nuestra perspectiva, estas limitaciones son las siguientes:

a) La EIRL est asociada, segn la propia definicin del artculo 1 del Decreto Ley No. 21621, a actividades econmicas de pequea empresa. Si bien esta asociacin no tiene un contenido regulatorio especfico al no existir normas que limiten las actividades econmicas que pueden desarrollarse a travs de una EIRL (fuera de la reserva general de realizar ciertas actividades econmicas a travs de sociedades annimas), podemos afirmar que usualmente estas entidades estn relacionadas con la organizacin de pequeas empresas. b) Una persona jurdica no puede ser titular de una EIRL, segn lo prescrito por el artculo 4 del Decreto Ley No. 21621, lo que impide que esta entidad sea empleada para la organizacin de la actividad econmica de grupos societarios. c) La integracin del inters de un socio pasa necesariamente por un proceso de transformacin, con los costos asociados al mismo.

Si bien es cierto que al menos las dos primeras limitaciones anotadas pueden ser tratada mediante modificaciones relativamente sencillas al rgimen de la EIRL que no impliquen una modificacin de la regulacin societaria, consideramos que la forma ms adecuada de regular la materia en el Per es permitiendo la unipersonalidad. Como ya se ha sealado, una regulacin permisiva de la unipersonalidad facilitara el uso de las estructuras societarias como entidades que cumplen la ya anotada funcin de segregacin de activos. La coexistencia de una regulacin permisiva de la unipersonalidad con la regulacin de la EIRL no hara ms que dar mltiples opciones de organizacin a los agentes econmicos, quienes sern los que decidirn la forma ms adecuada a sus intereses. Una nota final respecto de la regulacin de la unipersonalidad. Consideramos que la regulacin permisiva de la unipersonalidad debe alcanzar a la sociedad annima y a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, ya que son las formas ms empleadas para segregar activos. El uso de las dems formas societarias suele ir asociado a la funcin de coordinacin entre socios, en algunos casos de forma ineludible como en el caso de las sociedades en comandita y en comandita por acciones. Sobre esta base, tendra sentido mantener el requisito de la pluralidad de socios respecto de las formas societarias distintas de la sociedad annima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada.