RevistaIberoamericanadeArgumentacin

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Resea: E. T. Feteris. Fundamentos de argumentacin jurdica.

Eveline T. Feteris (2007) Fundamentos de argumentacin jurdica. Revisin de las teoras sobre la justificacin de las decisiones judiciales. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 317 pp. Trad. de Alberto Supelano [ISBN 978-958-710-230-7]

Por: Mara G. Navarro

Department of Speech Communication, Argumentation Theory and Rhetoric Faculty of Humanities University of Amsterdam

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RIA 1 (2010): 1-11

ISSN: 2172-8801

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La misma serie editorial en la que aparecieron obras de Robert Walter, Hasso Hfman, Arthur Kaufmann o Robert Alexy ofrece ahora a los lectores interesados por el mundo de la argumentacin jurdica una esmerada traduccin de la obra de Eveline T. Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, editada por Kluwer Academic en 1999. En los doce captulos que componen esta obra, Feteris consigue mostrar de manera a un tiempo sustantiva y concisa los problemas tericos ms importantes de las distintas tradiciones que componen el mbito de la argumentacin jurdica. Sobre la base de esta exposicin de naturaleza histrica, la profesora holandesa examina con detalle las teoras de la justificacin de las decisiones judiciales sin perder de vista el hilo realmente vertebrador de esta investigacin, a saber, la descripcin de los componentes tericos implcitos en las distintas concepciones sobre la argumentacin jurdica. Los objetivos de la obra siguen estando de plena actualidad en el mbito de la argumentacin jurdica, por lo que su traduccin al espaol representa una aportacin de gran valor a la bibliografa existente sobre el tema. Seguramente, la vigencia de la obra de Feteris radica en el modo con el que consigue resolver la relacin entre los distintos componentes tericos que encierra no slo esta investigacin sino el mismo mbito de las teoras de la argumentacin. La concisin y claridad expositiva a la hora de consignar los problemas tericos y las tradiciones en las cuales quedaran aqullos plasmados, hacen del libro una obra valiosa para quien desee saber ms sobre la historia de las concepciones acerca de la argumentacin jurdica y la justificacin de las decisiones judiciales, as como sobre los componentes filosficos y lgicos del ms amplio mbito de las teoras de la argumentacin. El libro est compuesto de doce captulos. Los tres primeros tienen un carcter introductorio: aluden a los distintos enfoques existentes en el abordaje de la argumentacin (lgico, retrico y dialgico), los distintos componentes (filosfico, terico, analtico, emprico y prctico) y a la razn de ser de las justificaciones judiciales, as como a su compleja relacin con la argumentacin, etc. Es a partir del captulo cuarto cuando la autora conduce la atencin del lector hacia los ms importantes modelos existentes en el campo de la argumentacin jurdica, reservando el ltimo captulo, el decimosegundo, a mencionar algunos de los lineamientos presentes en la propuesta propia de la profesora holandesa que ella misma enmarca dentro de la tradicin de la lgica dialgica de la argumentacin jurdica. RevistaIberoamericanadeArgumentacin1(2010):111

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El captulo primero La investigacin sobre la argumentacin jurdica esboza las razones por las cuales el creciente inters hacia la argumentacin en el mbito del derecho se basa en una necesidad general intrnseca al propio derecho y, en particular, a la tarea de justificar las decisiones jurdicas: una actividad que no slo debe afrontar el juez puesto que en ella se emplean a fondo las partes que litigan en todo proceso legal. Aunque resulte obvio que los jueces no siempre puedan deducir su decisin a partir de la aplicacin de la norma, la mera conciencia de esta dificultad no asegura que el juez est en disposicin de interpretar las normas con objeto de elegir entre interpretaciones en pugna. Esta circunstancia conduce al hecho de que en la teora del derecho haya aumentado considerablemente el inters por la investigacin acerca de la argumentacin jurdica. Con todo, si la justificacin de las razones por las cuales el seguimiento de un modelo de argumentacin jurdica constituye un dilema terico que han afrontado los autores a los que la profesora holandesa dedica buena parte del libro, el problema de en qu consista propiamente la justificacin de las dediciones judiciales representa un conflicto que va ms all de su definicin en trminos argumentativos. Esto ltimo se ve claramente en el hecho de que la justificacin se entiende como el argumento que defiende o aconseja una decisin. Sin embargo, una argumentacin y, por tanto, una justificacin, son consistentes si en ellas rigen normas de solidez pertinentes (no slo lgica sino jurdicamente), por lo que la justificacin de las decisiones judiciales no es idntica propiamente a la argumentacin en que aqullas se amparan, sino al proceso ms general relacionado con la adecuada interpretacin de la norma jurdica tanto en los casos claros como en los difciles. En estos ltimos, los as llamados casos difciles, es precioso hacer uso de interpretaciones adicionales que justifiquen la posterior interpretacin de una norma jurdica aplicable. Es en ellos donde se observa que la justificacin de las decisiones finales no se puede identificar con la argumentacin empleada a tal fin, puesto que en los casos difciles la nocin de justificacin alude implcitamente al empleo de un mtodo o canon de interpretacin particular para establecer el significado preciso de una norma. La tarea de justificar la idoneidad del empleo de un canon de interpretacin y no otro no puede quedar solapada por la de la justificacin de la decisin judicial. As, con toda seguridad no ser la misma la decisin final a que pueda dar lugar la interpretacin de la norma ante un caso difcil si se emplea un mtodo de

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interpretacin gramtico-semntico (bsqueda del significado de un trmino en un lenguaje especfico: el cotidiano, el tcnico), histrico (bsqueda del significado histrico de una norma), sistemtico (bsqueda del significado en el complejo sistema jurdico), gentico (bsqueda del significado de acuerdo a la intencin de un juez) o teleolgico (bsqueda del significado a la luz de la reconstruccin explcita de la intencin de un legislador). De modo que cuando la autora se refiere en este captulo introductorio a que es difcil definir en qu consiste la justificacin, habra que tener a la vista estos distintos modelos de interpretacin a la que ella misma se refiere para, de seguido, advertir que la justificacin de una decisin judicial no siempre proporciona los argumentos en virtud de los cuales est justificado emplear un canon u otro de interpretacin. De hecho, como la misma autora se encarga de resaltar: La mayora de los sistemas jurdicos no tienen formulada explcitamente una doctrina sobre el peso relativo o la prioridad jerrquica de los diversos mtodos de interpretacin (pg. 27). El problema se presenta en toda su magnitud cuando se observa que la argumentacin jurdica se ocupa de los requisitos relacionados con los argumentos en el llamado contexto de justificacin; pero no analiza los requisitos relacionados con el proceso de decisin o contexto de descubrimiento relacionados con el canon de interpretacin a adoptar cuya ndole suele tildarse de psicolgica (a consecuencia precisamente de la escasa atencin que merece su justificacin?). Esta sugestiva controversia est tan slo apuntada pero no se desarrolla propiamente. La autora vuelve de nuevo sobre ella bien que superficialmente en la pg. 48, en la pg. 71 donde afirma: Una de las limitaciones inherentes al enfoque formal es que el anlisis se basa siempre en una interpretacin de la argumentacin o en la pg. 127 donde se menciona la distincin de MacCormick entre los tres problemas distintos que se presentan en la aplicacin de una norma, a saber, problemas de interpretacin, de relevancia y de clasificacin; siendo entendidos los primeros como los casos en los cuales no es claro si cierta norma es aplicable a ciertos hechos. Sin embargo, si es o no es aplicable cierta norma a ciertos hechos es algo que slo puede dilucidarse conforme a un criterio previo sobre el tipo de canon de interpretacin a seguir, lo cual no habra de quedar libre de justificacin. A mi modo de ver, esta cuestin es preliminar y en absoluto identificable con la distincin que establece Aarnio entre la justificacin interna y la justificacin externa de la interpretacin adoptada, puesto que esta distincin guarda relacin, en el caso de la justificacin interna, con las reglas de inferencia adoptadas y, en el segundo caso, con la validez de las premisas.

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Si bien es cierto que la naturaleza del modelo o canon interpretativo adoptado compromete el posterior proceso de justificacin interna y externa al que se refiere Aarnio, no es reducible a l. Igualmente, me parece importante recalcar que el conflicto descrito por MacCormick a la hora de elegir entre dos interpretaciones en pugna pone en evidencia que la eleccin de una interpretacin en lugar de otra exige retrotraernos al canon adoptado para dilucidar con respecto a qu criterio habran de ser rivales. El conflicto entre interpretaciones puede ser fruto de adoptar dos cnones distintos (el gentico y el semntico, por ejemplo) por lo que las interpretaciones resultantes no rivalizaran en el mismo sentido que si procedieran de adoptar los mismos criterios de indagacin. De no ser por esta explicacin, la dicotoma generada sera en cierto modo no slo irresoluble sino artificiosa. Si esta cuestin merece recalcarse aqu es porque el canon interpretativo no suele analizarse desde el punto de vista de las formas de argumentacin adoptadas, quedando relegada a una mera cuestin psicolgica (como se apunt lneas arriba); pero lo cierto es que el argumento teleolgico es la estructura argumentativa empleada cuando se usa un canon teleolgico para justificar la decisin judicial, y podran ponerse ms ejemplos para ilustrar la imbricacin formal de las formas argumentativas en los cnones interpretativos. En definitiva, este primer captulo recalca que la investigacin sobre la racionalidad de la argumentacin jurdica conlleva una concepcin normativamente orientada sobre la teora jurdica puesto que el objetivo es analizar los mtodos empleados en la reconstruccin y evaluacin no slo de las decisiones jurdicas, sino de las normas de racionalidad que deben seguirse. En el segundo captulo, titulado Enfoques de la investigacin sobre argumentacin jurdica, la autora distingue los tres enfoques que suelen establecerse convencionalmente, a saber, el lgico, el retrico y el dialgico. En trminos generales, puede decirse que el enfoque lgico acerca de la argumentacin jurdica es el resultado de afirmar que un argumento es lgicamente vlido cuando la decisin se sigue tanto de la norma jurdica como de los hechos. Este enfoque supone la existencia de principios de generalidad o universalidad. Feteris caracteriza el llamado enfoque lgico aludiendo al hecho de que los autores que adoptan dicho enfoque no aceptan que el anlisis de los argumentos jurdicos exija el uso de una lgica dentica en la que se utilizaran (mediante la lgica de predicados) predicados normativos del tipo obligatorio sin necesidad de postular operadores normativos como es obligatorio que.

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Mientras el enfoque lgico hace hincapi en los aspectos formales, el retrico pone el nfasis en los aspectos de contenido concernidos por la aceptabilidad y efectividad de la argumentacin para la audiencia al que se destina el argumento. Entre sus representantes destacan Toulmin, Perelman y Viehweg. A estos dos enfoques, el lgico y el retrico, se le suma uno ms reciente segn la autora, a saber, el dialgico, en el que la argumentacin jurdica se asume como un procedimiento de discusin en la cual se defiende una posicin de acuerdo con ciertas reglas de la discusin racional: [] el argumento jurdico se considera como parte de un dilogo sobre la aceptabilidad de un punto de vista legal. La racionalidad del argumento depende de que el procedimiento cumpla ciertas normas formales y materiales de aceptabilidad (pg. 44). Este ltimo enfoque, del que son representantes autores como Aarnio, Alexy, Peczenik o Habermas, es tambin el que sigue la autora junto a sus colegas holandeses especializados en argumentacin jurdica: H. Jansen, H. Kloosterhuis, J. Plug, M. Henket y P. J. Van Hoven. Para ser ms exactos, el enfoque dialgico sostenido por estos ltimos autores es pragma-dialctico; segn dicha perspectiva, que ha dado lugar tambin a la llamada Escuela de msterdam, el proceso de argumentacin jurdica habra de analizarse en funcin de un modelo ideal para la resolucin racional de disputas. Dentro de esta rpida caracterizacin sobre los tres enfoques radicales, asumidos no siempre estrictamente por cada uno de los autores que han desarrollado una modelo de argumentacin jurdica, la autora suma cuatro componentes fundamentales en el campo argumental. El componente filosfico estara destinado a proporcionar una fundamentacin normativa de la teora de la argumentacin jurdica, y, por tanto, a resolver preguntas relacionadas con la racionalidad de la argumentacin jurdica. Habra que objetar que la autora menciona a Gnther y a Habermas como ejemplos de autores preocupados por que la argumentacin jurdica se corresponda con una forma particular de argumentacin moral general por lo que no se refiere propiamente a un componente filosfico sino a un componente moral. El componente teortico se pone de manifiesto en la bsqueda de estructuras del argumento jurdico, as como en las normas y reglas para su aceptabilidad. El componente de reconstruccin se hace patente fundamentalmente en el enfoque lgico a travs del anlisis de las etapas del proceso de argumentacin, por ejemplo, en los casos de argumentos explcitos e implcitos, en los argumentos basados en RevistaIberoamericanadeArgumentacin1(2010):111

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analogas y en argumentos a contrario. El componente emprico se materializa en el estudio de los argumentos en la prctica judicial. Por ltimo, el componente prctico, ligeramente distinto del emprico, se reconoce en el uso en la prctica jurdica de todos los resultados obtenidos a travs de las anteriores dimensiones: la filosfica, la terica, la de reconstruccin o analtica y la prctica; consiguientemente, el estudio de dichos componentes y de los modelos de argumentacin jurdica habra de poder garantizar las habilidades jurdicas de los estudiantes de derecho. El captulo tercero desarrolla ms detenidamente uno de los tres enfoques mencionados, el lgico, por ser el de ms larga tradicin en opinin de la autora. A este respecto, menciona algunos de los ms importantes lugares comunes como el de la validez formal (la decisin se debe poder derivar de las razones expuestas en la justificacin), el de la evaluacin de la aceptabilidad de las premisas como un dominio que no pertenece a la lgica sino al mbito jurdico y/o moral y el de los tres sistemas lgicos para la reconstruccin de argumentos verdaderos o no verdaderos, que divide en: lgica silogstica, lgica de proposiciones y lgica de predicados. Feteris menciona el trabajo de varios autores como J.C. Hage o H. Prakken quienes tratan de desarrollar una lgica dialgica que proporcione una respuesta formal en consonancia con el proceso de ponderacin de las razones presente en la argumentacin jurdica. La autora no tiene duda alguna al afirmar que la validez de un argumento depende del sistema lgico particular que se adopte, as como de la traduccin del argumento al lenguaje adoptado por tal sistema. E incluso parece encontrar razonable el punto de vista de autores como MacCormick segn el cual la lgica no es del todo til porque no se puede usar como prueba formal para la justificacin de las elecciones morales o jurdicas. En qu sentido podra entonces seguir hablndose de la justificacin de las decisiones judiciales? Aunque no formule explcitamente esta ltima pregunta, la atencin que Feteris concede a la preocupacin de Perelman o de Toulmin por desarrollar una herramienta alternativa a la lgica formal, puede entenderse como una reaccin a la visin incorrecta del papel de la lgica en la toma de decisiones o en una estimacin imprecisa de lo que la lgica puede o no puede hacer en sintona con A. Soeteman, y su propuesta de una lgica minor que se referira a las inferencias formales en contraposicin a una lgica maior en un sentido amplio, la cual se ocupara de las clases de inferencias que se emplean en campos especializados, por lo que sera afn a la lgica informal propugnada por Perelman.

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A partir del captulo cuarto la autora dedica la obra a un anlisis de los distintos modelos de argumentacin teniendo siempre a la vista un criterio de exposicin sencillo: primero se refiere a los aspectos ms caractersticos de dicho modelo, luego busca las aplicaciones conceptuales de cada concepcin al campo de la argumentacin jurdica. Eso convierte al libro en una obra generosamente dedicada al anlisis de las distintas concepciones de la argumentacin, comenzando por el modelo de Stephen Toulmin en El modelo de argumentacin de Toulmin, el de Cham Perelman y Lucy OlbrechtsTyteca en La nueva retrica de Perelman, el de Jrgen Habermas en La teora de la racionalidad comunicativa de Habermas, el de Neil MacCormick en La teora de la justificacin de las decisiones legales de MacCormick, el de Robert Alexy en La teora procedimental de la argumentacin jurdica de Alexy, el de Aulis Aarnio en La teora de la justificacin de las interpretaciones jurdicas de Aarnio, el modelo de Alekxander Peczenik en La teora de las transformaciones de la ley de Peczenik y, finalmente, el modelo de Frans Van Eemeren y Rob Grootendorst en La teora pragma-dialctica de la argumentacin jurdica. Ocho teoras recogidas en ocho captulos diferentes y un libro que concluye con un captulo en el que asoman algunas de las posiciones que habra de defender en sucesivos trabajos la profesora holandesa titulado: Hacia una teora de la argumentacin jurdica en el contexto de una discusin crtica. El procedimiento expositivo es constante, y la autora lo aplica con rigor y simplicidad quedando tal vez nicamente desbordado en la exposicin de los modelos de Aarnio, Peczenik y en el enfoque pragmadialctico propugnado por Van Eemeren, Grootendorst y la escuela de msterdam. Es precisamente en virtud de la perspectiva adoptada por la autora como la obra continua a da de hoy siendo una contribucin de particular vigencia en el mbito no slo de la argumentacin jurdica, sino del ms amplio campo denominado teoras de la argumentacin. En este ltimo, siguen siendo necesarias investigaciones que consigan mostrar la evolucin histrica de los componentes lgicos y filosficos que daran lugar a las distintas concepciones sobre la argumentacin. Fundamentos de argumentacin jurdica es tambin, a mi juicio, una contribucin de gran valor para futuros trabajos sobre la historia de las teoras de la argumentacin an por escribir; si bien es en su especialidad donde este libro, despus de una dcada, sigue conservando una notable vigencia y una utilidad clara para el lector interesado en proyectos de aproximacin de la racionalidad de la argumentacin hacia RevistaIberoamericanadeArgumentacin1(2010):111

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la teora del derecho. La actualidad de la temtica, as como el inters de la perspectiva adoptada por la autora (ceida en todo momento al esclarecimiento y exposicin de los criterios merced a los cuales puede sostenerse cundo un argumento es racional y aceptable en la prctica legal) hacen de esta publicacin una obra de referencia no slo dentro del conjunto de la literatura escrita en ingls sino en espaol. Es cierto que, desde la fecha en la cual se public por primera vez el trabajo e incluso durante su gestacin, se publicaron obras que habran merecido formar parte en algn sentido de ese recorrido magistral por la historia de las concepciones de la norma en relacin con el problema de la argumentacin jurdica, tales como la de Manuel Atienza, Luigi Ferrajoli o Federick Schauer. No obstante, la traduccin al espaol de esta obra puede jugar un papel central a este efecto, ya que propone un hilo conductor a partir del cual considerar y analizar las aportaciones de otros investigadores y estudiosos del tema. Tal y como apuntbamos en lneas anteriores, da una idea del inters que esta publicacin reviste, la capacidad de su autora para convertir el tema de la argumentacin jurdica en una fuente de temas de investigacin que rebasan el contexto de la justificacin de las decisiones judiciales para desembocar en el ms amplio y complejo tema de la reconstruccin racional de la argumentacin del juez o en el problema de la argumentacin que se utiliza para defender una interpretacin. El enfoque lgico, retrico y dialgico en el que cada escuela y autor ha insistido de un modo diferente a la hora de concebir y justificar el sentido de la argumentacin jurdica en la teora del derecho, nos dan tambin las claves para distinguir aspectos sustantivos en toda argumentacin jurdica. Por ejemplo, en el caso del modelo de Toulmin, quien hace depender la aceptabilidad de la argumentacin jurdica de normas de solidez universales perfectamente aplicables a otros campos y de normas jurdicas especficas, no hay modo de distinguir entre los argumentos que apoyan una interpretacin de la norma o una calificacin de los hechos (pg. 83). De acuerdo con las distinciones preliminares realizadas por Feteris, el componente filosfico y el terico estaran aqu solapados. A esta crtica habra que sumar la que lanza la propia autora junto a otros crticos de Toulmin como K. Snedaker, a saber, que el modelo servira para analizar argumentos simples pero no podra analizar formas de argumento ms complejas. Un autor en el que se aprecia de modo paradigmtico la estrecha relacin entre los

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tres enfoques, el lgico, el retrico y el dialgico, es Habermas ya que en su teora de la accin comunicativa se entiende la argumentacin como producto (lgica) en el que tiene lugar un procedimiento de discusin (dialctica) con el que se busca llegar a un acuerdo haciendo uso de procesos comunicativos estratgicos (retrica). En este punto, la objecin de Feteris cae por su propio peso: la descripcin de las condiciones ideales de la discusin racional no puede proporcionar un modelo de anlisis. Por tanto, a mi juicio, de acuerdo con los lineamientos proporcionados en la primera parte de su libro mas sin comprometer a su autora, sera en los componentes emprico y prctico donde, en este caso, existira un mayor desequilibrio terico a la hora de formular un modelo de argumentacin competente. El modelo de MacCormick distingue dos formas de justificacin jurdica, hacindose eco de las limitaciones implcitas en la aplicacin estricta del enfoque lgico a los temas jurdicos. MacCormick habla de una justificacin deductiva y una justificacin de segundo orden. Esta ltima estara encaminada a resolver racionalmente la justificacin de los casos difciles para los que no existe una norma aceptada previamente. Es un ejemplo de cmo el componente filosfico (identificado crticamente en esta resea con el moral o jurdico) debe conjugarse con el enfoque lgico para resolver requisitos de racionalidad en casos especficos. La presencia de enfoques predominantes y la imbricacin entre los componentes ya mencionados se hacen notar, de un modo u otro, en cada modelo de argumentacin; y es desde estos ltimos como se define en cada caso las reglas de aceptabilidad del argumento, la reconstruccin de las etapas bien patentes, bien latentes en todo proceso argumentativo o la ndole de la racionalidad de la argumentacin. A este respecto, parece sumamente interesante el caso de Peczenik para quien es imposible establecer hasta qu punto es racional una justificacin particular, dndose el caso entonces de que la prctica de la argumentacin jurdica en su conjunto es la nica que puede satisfacer los requisitos de racionalidad (pg. 239). Feteris proporciona un punto de vista muy interesante sobre este punto; en parte fruto de la articulacin concisa y consciente de los enfoques y componentes con los cuales la autora ha ido analizando las contribuciones de otros autores. En palabras de la propia autora: En los procedimientos legales existen procedimientos y reglas que garantizan que se pueden satisfacer los requisitos de la discusin racional (pg. 296). Feteris establece brevemente las lneas maestras para una teora de la argumentacin de corte pragmadialctico cuyo programa de investigacin estara formado por un componente filosfico destinado a hacer confluir las ideas sobre la racionalidad de la RevistaIberoamericanadeArgumentacin1(2010):111

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argumentacin jurdica con las ideas sobre la racionalidad de la argumentacin. Y, a mi modo de ver, la pregunta seguira en pie: suponen un impedimento los valores morales y jurdicos presentes en la argumentacin jurdica para cualquier teora general de la argumentacin? A este componente, Feteris aade el teortico, en el que se describiran las etapas de la discusin jurdica y se armonizaran las normas jurdicas de aceptabilidad con las ideas sobre la argumentacin racional y la lgica. A ello se sumara el componente de la reconstruccin que respondera a la pregunta de cmo se puede reconstruir una interpretacin jurdica a partir de ciertos conocimientos generales y legales especficos. Y por ltimo, el componente emprico habra de investigar las relaciones entre la prctica legal y el modelo terico establecido; sin olvidar el componente prctico destinado a explorar mtodos con los cuales mejorar nuestras aptitudes de anlisis y evaluacin de la argumentacin jurdica. Como puede verse, la autora cierra la obra con todo un programa de investigacin con el que estima que habra de progresar la investigacin relacionada con la argumentacin jurdica y la prctica legal, adems de contribuir a la educacin jurdica en general. Por todo ello, un valor aadido de Fundamentos de argumentacin jurdica radica en el hecho de que su concisin a la hora de plantear problemas tericos que van ms all de una mera revisin de las teoras sobre la justificacin de las decisiones judiciales, cosechar a buen seguro lectores que busquen saber ms acerca de disciplinas colindantes, tales como la retrica, la lgica dentica, la lgica dialgica, la filosofa del derecho, la teora de la argumentacin, as como sobre temas relacionados con modelos de razonamiento.

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