UNIDAD IX LAS FUENTES DEL DERECHO 1) Doctrina y teora de las fuentes del derecho.

Existe la ideologa de las fuentes del derecho, la cual es el fundamento para las predicciones de la ciencia del derecho respecto de la manera en que los jueces deben proceder para descubrir la directiva/s que son decisivas para la cuestin en debate. En el cual este debe tomar decisiones segn un proceso determinado por actitudes y conceptos, por una ideologa normativa en comn, activa y presente en el espritu de los jueces cuando actan en su calidad de tales. La doctrina de las fuentes del Derecho tiene como objeto esta ideologa, la cual refiere a la manera en que los jueces efectivamente se comportan y es descriptiva de normas no expresiva (refiere no consiste en estas). La doctrina tiene como tarea la descripcin de la ideologa de las fuentes de derecho que varan de sistema jurdico a otro. Mediante el estudio detallado de qu forma proceden de los tribunales de un pas para hallar las normas en las que basan sus decisiones. La teora de las fuentes del derecho consiste en establecer e identificar los tipos generales de fuentes de derecho que, de acuerdo con la experiencia, aparecen en todos los sistemas jurdicos maduros. Fuentes del Derecho: conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulacin de reglas en las que un juez basa su decisin; con el agregado que esta influencia puede variar, desde aquellas fuentes que proporcionan al juez una norma jurdica ya elaborada que simplemente tiene que aceptar, hasta que aquellas otras que no le ofrecen nada ms que ideas e inspiracin para que formule la norma que necesita. Las fuentes del derecho se clasifican segn el grado de objetivacin: 1. Completamente Objetivadas: las reglas del derecho legislado. Al estar definidas, ciertamente creadas por el procedimiento de la legislacin, le llegan al juez las normas listas para ser aplicadas, es decir, formulaciones revestidas de autoridad (legislacin en el sentido ms amplio).

2. . Parcialmente Objetivadas: la costumbre y precedentes. El juez tiene el material de legislacin pero debe apelar a otros elementos para dictar sentencia. 3. No Objetivadas o libre: la razn. Fuente de ideas o inspiracin para que el juez formule la norma que necesita.

2) Legislacin. Precedente: doctrina stare decisis en el Common Law. La costumbre. La tradicin de cultura. Legislacin: toda sancin en ejercicio de competencia y comprende a la Constitucin, leyes del parlamento y todo tipo de normas sancionadas (subordinadas y autnomas) cualquiera sea el nombre con el que se las designe. El derecho legislado es derecho sancionado, ha sido creado por seres humanos y, por ende, presupone normas de competencia que indican las condiciones bajo las cuales ello pueda tener lugar. La doctrina de las fuentes del derecho debe exponer y explicar estas normas de competencia. Mientras la Teora debe limitarse a elucidar ciertas notas caractersticas del derecho legislado. Una norma del derecho legislado recibe su autoridad de las normas de competencia que definen las condiciones por las cuales la sancin tendr fuerza legal. Condiciones de las normas del derecho: Condiciones Formales de Competencia: definen el procedimiento para la sancin de una norma, lo que incluye la identidad de las personas calificadas para efectuar ese procedimiento. Condiciones Materiales: definen el objeto o contenido de la norma que puede ser sancionada mediante el procedimiento indicado. Una norma sancionada tiene fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia material. La competencia para sancionar normas no est generalmente limitada a una sola autoridad. Parte del derecho que es creado mediante leyes y consiste en nuevas

normas de competencia que constituyen nuevas autoridades, las que a su vez pueden ser competentes para establecer otras autoridades Hay cierta autoridad que es suprema y que las normas que constituyen esta autoridad no pueden, por lo tanto haber sido sancionadas por ninguna otra autoridad, sino que tenan que existir como una ideologa presupuesta. sta cambia ya por revolucin o por evolucin, es decir constituyendo un hecho socio-psicolgico (fuera del mbito del procedimiento jurdico). La fuente ms importante en el derecho de Europa Continental de hoy est constituida por las normas sancionadas por las autoridades pblicas (legislatura). Los jueces se sienten obligados a sancionar segn las normas que tienen fuerza obligatoria absoluta. En los EEUU la autoridad suprema es el poder constituyente instituido por las reglas establecidas en el art. V de la Constitucin (el ms alto presupuesto ideolgico). Cualquier reforma del art. que en la prctica se lleve a cabo es un hecho a-jurdico, y no creacin del derecho por medio de un procedimiento que haya sido instituido. Para resumir, todo sistema de derecho legislado (en sentido amplio) se basa necesariamente en una hiptesis inicial que constituye la autoridad suprema, pero que no ha sido creado por ninguna autoridad. Solo existe como una ideologa poltica que forma el presupuesto del sistema. Cualquier enmienda por el procedimiento jurdico establecido es solo posible dentro del sistema, cuya identidad est determinada por la hiptesis inicial. Todo cambio en la ltima, esto es, toda transicin de un sistema a otro, es un fenmeno extra-sistemtico, un cambio factico socio-psicolgico en la ideologa poltica dominante y no puede ser descripto como creacin jurdica mediante un procedimiento. Precedente: son decisiones anteriores y han desempeado siempre un papel importante en la decisin de una controversia ante un tribunal. El hecho que en un caso anterior de carcter similar se haya elegido una cierta regla como fundamento de la decisin, constituye un fuerte motivo para que el juez funde la decisin presente en la misma regla. Est relacionado con la idea de justicia formal: la exigencia de que los casos anlogos reciban similar tratamiento, o de que cada decisin concreta este basada en una regla general. Se podra decir lo contrario particularmente bajo las condiciones sociales cambiantes y en relacin con reas del derecho en que la legislacin no ha interferido todava para actualizar las normas. En tales circunstancias, el

precedente ser considerado un formalismo, como un nfasis excesivo en las exigencias de justica formal a expensas de la equidad material. La doctrina de las fuentes del derecho se ocupa de aquellos factores que, de hecho, influyen en la conducta del juez que permitir predecir sus reacciones futuras. En el continente europeo, las decisiones de los tribunales superiores, en particular las de la Corte Suprema, deban ser respetadas; pero que ellas no posean fuerza obligatoria formal como el derecho legislado. La doctrina anglo-sajona, originariamente no entenda que el juez estuviera obligados por ellos. Se desarroll gradualmente y adquiri una forma mas definida en los siglos 17 y 18. Remedio la falta de organizacin jerarquica homognea de los tribunales y el estado de las colecciones de fallos mediante la doctrina conocida como stare decisis. Stare Decisis: esta doctrina puede ser resumida de la siguiente manera: 1. Un tribunal est obligado por las decisiones de tribunales superiores. 2. Toda decisin relevante dictada por cualquier tribunal es un fuerte argumento para que se lo tome respetuosamente en cuenta. 3. Una decisin solo es obligatoria respecto de sus caractersticas relevantes (Ratio Deciden di). 4. Un precedente no pierde vigencia, aunque los precedentes muy viejos no son, en principio, aplicables a circunstancias modernas. En el Common Law se da por admitido, en general, que los precedentes son, por s mismos, derecho vigente. Los jueces anglo-sajones dejan a un lado con frecuencia aquellos precedentes que ya no guardan armona con las nuevas condiciones. Al apreciar la fuera motivadora de las decisiones anteriores NO es posible hablar de una limitacin genuina a la libertad del juez porque: 1) Un precedente solo es considerado obligatorio en cuanto a la ratio deciden di del fallo. Pero al determinar el principio bsico de un caso el juez no est obligado por las declaraciones hechas por el juez que lo

decidi; se considera que el 2 juez tiene derecho a interpretar la decisin a la luz de su propia razn. Pero es obvio que podemos considerar a una decisin como derivada de una gran variedad de reglas generales, todo segn qu hechos del caso juzguemos relevantes. 2) Es posible distinguir el caso presente del anterior. Las circunstancias efectivas nunca son idnticas. El propio juez estima cuales de ellas son relevantes, y puede eludir un precedente invocado si sostiene que en un aspecto u otro el caso en consideracin difiere del anterior, de modo que ste no lo obliga. En consecuencia, el stare decisis es una ilusin. Es una ideologa mantenida por ciertas razones para ocultar a sus propugnadores y a los dems la libre funcin creadora de derecho que tienen los jueces, y para transmitir la impresin engaosa que estos solos aplican el derecho ya existente, que puede ser determinado por virtud de un conjunto de reglas objetivas como indica la doctrina stare decisis. Por otra parte, es tambin un hecho que aun cuando no se suponga que el precedente posee fuerza obligatoria, los jueces de Europa continental son influidos en gran medida por decisiones anteriores, y solo rara vez y a disgustos se apartan de la prctica aceptada. La diferencia entra ambos sistemas, se encuentra en el papel tradicionalmente desempeado en la evolucin del derecho por el jurista acadmico y la legislacin sistemtica. En la tradicin de Europa el derecho es en gran parte un producto acadmico y lleva por eso un grado del sello del pensamiento acadmico y su tendencia el anlisis sistemtico y a la racionalidad. Con fundamento firme en la tradicin del derecho, y mediante el pensamiento racional, se intenta llegar a principios generales que sirvan de gua, y sistematizar las normas jurdicas de conformidad con esos principios. En Inglaterra fue el juez quien influyo preponderadamente en el desarrollo del derecho, el que evoluciono as siguiendo las lneas de un mtodo experimental. En tiempos modernos ha aparecido una tendencia a sistematizar y generalizar el material jurdico desarrollado de aquella manera. Los norteamericanos han producido una serie (restatements), es decir codificaciones a la manera europea, pero desprovistas de autoridad oficial.

La costumbre: en los pueblos primitivos hay normas reguladas por las costumbres, normas en la forma de cazar, pescar, trato social, relaciones sexuales, etc. La costumbre es un modo de conducta obligatoria, cualquier forma de trasgresin lleva a la desaprobacin de la tribu y hay grupos de ancianos, consejos o algn tipo de tribunal (autoridad pblica) que decide si esa trasgresin debe ser castigada y que tipo de castigo le corresponde. Esto puede ser el principio de un poder judicial que luego se fue desarrollando hasta llegar a ser una maquinaria jurdica y un sistema de autoridades pblicas que monopoliza el ejercicio de la fuerza. El derecho y la costumbre se diferencian en: El Derecho: normas que estn respaldadas por el ejercicio organizado de la fuerza. La Costumbre: normas que se respaldan en las relaciones espontneas no violentas (desprecio, ridculo, etc.) La costumbre es el punto de partida natural de la evolucin jurdica.

La tradicin de cultura: la tradicin de cultura puede actuar tambin como una fuente de derecho directa, puede ser el elemento fundamental que inspira al juez al formular la regla en que basa su decisin. Puede surgir una situacin en la que el juez no encuentre entre, las fuentes positivas, alguna regla que pueda tomar como fundamento para su decisin. La ausencia de una norma con autoridad es una falla, un defecto o una laguna del derecho que el juez debe suplir decidiendo la correcta cuestin planteada en la forma que estime justa, tratando de justificar su decisin destacando los puntos ms relevantes del caso. As, inspirado por las ideas fundamentales de la tradicin jurdica y cultural, el juez formar una regla jurdica general.