Globalizacin y crimen organizado 1

Por Eugenio Ral Zaffaroni

I. El poder en la globalizacin El poder planetario est marcado por tres revoluciones (la mercantil, la industrial y la tecnolgica)2, que dieron lugar a tres momentos: el colonialismo, el neocolonialismo y ahora a la globalizacin 3. Este ltimo lo marca una revolucin tcnica en las comunicaciones que provoc mayor concentracin de capital, prdida de poder de los estados, desplazamientos migratorios, incremento de las disparidades tecnolgicas, desempleo, exclusin social y guerras4. Tambin aument la informacin disponible, las posibilidades de democratizacin del conocimiento y la integracin de pases en bloques econmicos5. El crimen organizado es un concepto de origen periodstico6, que nunca alcanz una satisfactoria definicin criminolgica7, pero que se traslad a la legislacin penal y

Conferencia de clausura de la Primera Conferencia Mundial de Derecho Penal, organizada por la Asociacin Internacional de Derecho Penal (AIDP) en Guadalajara, Jalisco, Mxico, pronunciada el 22 de noviembre de 2007. El texto est destinado al libro homenaje al querido colega Prof. Dr. Esteban Righi, con todo el afecto y la admiracin que se ha ganado a lo largo de muchos aos de amistad. 2 Entre muchos, Darcy Riberiro, O processo civilizatrio. Estudos de antropologia da civilizacao, Petrpolis, 1987, pgs. 129 y sgts.; como una continuidad los interpreta Immanuel Wallerstein, Utopstica o las opciones histricas del siglo XXI, Mxico, 1998. 3 Es imposible sintetizar la inmensa bibliografa acerca de este concepto. Entre la ms corriente consultada, adems de la que se cita infra: Ulrich Beck, Che cos la globalizzazione. Rischi e prospettive della societ planetaria, Roma, 1999; Ignacio Ramonet, Un mundo sin rumbo, Crisis de fin de siglo, Madrid, 1997; Octavio Ianni, A era do globalismo, Rio de Janeiro, 1997; Ernesto Lpez, Globalizacin y democracia, Buenos Aires, 1998; Eduardo Galeano, Patas arriba, La escuela del mundo al revs, Montevideo, 1998; Noam Chomsky-Heinz Dieterich, La sociedad global, Educacin, mercado y democracia, Santiago de Chile, 1996; Emir Sader (Organizador), O mundo depois da queda, Rio de Janeiro, 1995; Carlos Alonso Zaldvar, Variaciones sobre un mundo en cambio, Madrid, 1996; Anthony King, Global Cities, London, 1991; Scott Lash-John Urry, The end of organized capitalism, Madison, 1987; Rdiger Safranski, Cunta globalizacin podemos soportar?, Buenos Aires, 2005. 4 En particular sobre el desempleo alcanz difusin hace aos el libro de Viviane Forrester, El horror econmico, Buenos Aires, 1997; tambin Jeremy Rifkin, El fin del trabajo, Buenos Aires, 1997; sobre las barreras al desplazamiento poblacional: Jean-Christophe Rufin, Lempire et les nouveaux barbares, Pars, 1991. Como es notorio, stas se agudizaron en los aos posteriores, con frecuentes consecuencias dramticas. La globalizacin agilit la libre circulacin de capitales, pero no de personas. 5 Como todo momento de poder mundial tiene detractores y entusiastas, lo que en la terminologa de Umberto Eco se llamaran apocalpticos e integrados (Apocalittici e integrati. Communicazioni di massa e teorie della cultura di massa, Milano, 1995). 6 Esta idea responde a una visin conspirativa, que despierta siempre gran inters, originariamente vinculada a la organizacin secreta del comunismo en tiempos del macarthismo (ver: Richard H. Rovere, El senador Joe MacCarthy, Mxico, 1987; Seymour Martin Lipset/ Earl Raab, La poltica de la sinrazn, El extremismo de derecha en los Estados Unidos 1790-1977, Mxico, 1981)), fue funcional para generar un enemigo externo que operaba en el interior (modelo mafioso), dio motivo a vari as comisiones investigadoras que impulsaron a polticos a altas candidaturas (cfr. August Bequai, Organized Crime. The fifth State, Lexington Books, 1979; Timothy S. Bynum, Controversias in the study of Organized Crime, en Organized Crime in America: Concepts and Controversies, edit. by T. S. Bynum, New York, 1987). Antes de la actual explosion del pseudoconcepto un comit asesor de gobierno concluy que no serva para nada porque no estaba definido (National Advisory Committe on Crime Justice Standards and Goals, Report on the Task Force on Organizad Crime, Washington, 1976). 7 De alguna manera el periodismo, las cpulas policiales y los polticos, en un ensamble con alto impacto publicitario impusieron a los criminlogos la elaboracin de un pretendido concepto. Los esfuerzos ms ambiciosos
1

www.cienciaspenales.net procesal penal para aumentar el ejercicio del poder punitivo respecto de un conjunto de delitos no bien delimitado8, lo que pretende configurar un derecho penal diferenciado y con menores garantas para un mbito delictivo sin delimitacin. Su idea ms aproximada est dada por la criminalidad de mercado9, abarcando desde todos los trficos prohibidos hasta el juego, la prostitucin, las diferentes formas de comercio sexual, la falsificacin de moneda y los secuestros extorsivos10. No faltan leyes que incluyen al terrorismo en su concepto legal11. Los fenmenos criminales de mercado y especialmente las prohibiciones penales que pretenden prevenirlos o erradicarlos, no se pueden analizar sin tomar en cuenta su dimensin econmica. No se trata de caer en un reduccionismo economicista marxista o de cualquier otro marco- sino de aproximarse a una criminalidad econmica y a los efectos de la prohibicin tomando en cuenta su naturaleza, o sea, de reconocer una dimensin elemental de la realidad, lo que con frecuencia y xito se ha hecho en el derecho bien lejos de cualquier reduccionismo12. La moderna tecnologa y la supresin de barreras agilita el desplazamiento de capitales13 en procura de ms renta en menor tiempo, manejados por tecncratas que no son sus dueos14. Esto reduce el poder de los estados sobre los capitales e incluso su control15. El objetivo de mayor renta en menor tiempo va venciendo todos los obstculos ticos y legales, o sea, que produce una peligrosa desviacin hacia lo ilcito16. Los estados debilitados son incapaces de controlar las actividades del capital aligerado de obstculos ticos, pero adems ste corrompe sus instituciones. La corrupcin institucional en ocasiones descalabra economas nacionales al descontrolar
los llev a cabo Donald D. Cressey, Theft of the Nation: The Structure and Operations of Organizad Crime in America, New York, 1969. 8 Pese al impresionante material internacional (ver: M. Cherif Bassiouni/Eduardo Vetere, Organized Crime. A Compilation of U.N. Documents 1995-1998, New York, 1998) y a otros esfuerzos (por ejemplo, Enrique Anarte Borrallo, Conjeturas sobre criminalidad organizada, en Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminolgicos, edit. por J. C. Ferr Oliv y E. Anarte Borrallo, Huelva, 1999) no puede dejar de ser un neb uloso pseudoconcepto. Las definiciones contenidas en el artculo 2 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional configuran una habilitacin que prcticamente no dejan fuera ninguna actividad ilcita no individual con animo de lucro. 9 Cfr. Peter Reuter, Disorganized Crime. The Economics of the Visible Hand, The MIT Press, 1983. 10 Cfr. Bequai, op. cit. pg. 6; Dwight Smith, Paragons , pariahs and pirates: A Spectrum based Theory of Enterprise, en Crime and Delinquency, 1980, pg. 358. En lengua castellana puede verse la enorme heterogeneidad abarcada por Luis Alonso Bruccet Anaya, El crimen organizado (Origen, evolucin situacin y configuracin de la delincuencia organizada en Mxico), Mxico, 2001. 11 El terrorismo el otro concepto difuso, que no logra una definicin aceptable en el derecho internacional, ni siquiera en los ltimos instrumentos (Ver: International Commission of Jurists, Terrorismo y derechos humanos (2), Nuevos retos y viejos peligros, Ginebra, marzo de 2003). En cuanto a esta carencia de definicin: Helen Duffy, The War on Terror and the Framework of Internacional Law, Cambridge, 2006, pgs. 41-42. 12 Ver por ej. los estudios de Rudolf Stammler en que parte del materialismo histrico en sentido crtico, pero incorporando la dimensin econmica (Economa y derecho segn la concepcin materialista de la historia, Madrid, 1929), por no mencionar las famossimas investigaciones de Max Weber (sobre su vida y obra: Marianne Weber, Biografa de Max Weber, Mxico, 1995, en especial la introduccin de Gnther Roth). 13 Sobre el comercio mundial: Lori Wallach/Michelle Sforza, WTO Tutto quello che non vi hanno mai detto sul commercio globale, Feltrinelli, 2001. 14 Esta es la razn por la cual los estados pierden poder, porque al no poder terciar entre las fuerzas productivas, dada la ausencia de representacin por parte del capital, pierden su poder regulador; sobre ello Celso Furtado, O capitalismo global, Rio de Janeiro, 1998. 15 Ver: Susan Strange, Dinero loco. El descontrol del sistema financiero global , Barcelona, 1999. 16 En alguna medida advirti sobre esto hace aos George Soros, La crisis del capitalismo global, La sociedad abierta en peligro, Buenos Aires, 1999; mucho antes, Robert K. Merton sostuvo la imposibilidad de distinguir econmicamente entre crimen organizado, corrupcin poltica y negocios ilcitos ( Teora y estructura sociales, Mxico, 1970, pg. 152).

ZAFFARONI: Globalizacin y crimen organizado sus cuatro pilares bsicos: la importacin, el crdito, la recaudacin fiscal y los organismos reguladores de servicios monopolizados. El gasto pblico se incrementa y dilapida. Estos fenmenos acentan la estratificacin social, promueven el hundimiento de los sectores medios, polarizan la distribucin de la renta17, desbaratan la previsin social18, reducen la inversin en programas sociales19, impiden que estos lleguen a sus destinatarios20 y fortalecen la vigencia de ideologas polticas autoritarias y discriminadoras21. Este proceso se observa con mucha mayor claridad en los pases subdesarrollados o perifricos, pero son inocultables a estas alturas sntomas anlogos en los pases centrales22, aunque sus lderes polticos -imitando a sus colegas perifricos- lo nieguen obstinadamente, siendo an algo crebles dada la menor obviedad del fenmeno. La creciente pauperizacin de la periferia del poder mundial y los conflictos vio23 lentos impulsan a grandes masas de poblacin a la emigracin interna y externa24. Esto genera otro trfico ilcito y provoca un fenmeno de acumulacin de riqueza y miseria en los limitados espacios urbanos, anlogo al de la revolucin industrial25, con altos niveles de violencia criminal26, sumada a la discriminacin de los nuevos habitantes con peligroso renacimiento de ideologas racistas27.

Los datos indican con claridad que desde que la globalizacin se ha acelerado en el ltimo siglo, las de sigualdades de la renta y la riqueza han aumentado de forma considerable (con cita del Banco Mundial: Harold R. Kerbo, Estratificacin social y desigualdad. El conflicto de clase en perspectiva histrica, comparada y global, Madrid, 2004, pg. 394) 18 El desempleo disminuye las contribuciones provisionales y las administraciones corruptas echan mano de sus fondos o los dilapidan. 19 Cfr. Bruno Amoroso, Lapartheid globale, Roma, 1999. 20 Es ampliamente conocida en los organismos internacionales la inutilidad de los aportes para planes sociales en pases perifricos con alta corrupcin, pues los fondos se desvan hacia cuentas privadas o quedan en las redes del clientelismo poltico. 21 Por ejemplo ver:, Asseuer, Thomas Sakowicz, Hans, Rechtsradikale in Deutschland. Di alte und die neue Rechte, Mnchen, 1992. 22 Aunque se la considere slo parcialmente verdadera, es muy significativa la denuncia de John W. Dean, Conservatives without consciente, New York, 2006. 23 La violencia en la periferia latinoamericana es considerable; no obstante, parece ser mucho ms despiadada en Africa; ver: Carlos Comitini, frica arde. Lutas dos povos africanos pela liberdade, Rio de Janeiro, 1980; datos ms actuales en Martin Meredith, The state of Africa. A history of fifty years of independence, Londres, 2005. 24 Ver: R. Bergalli (coord.), Flujos migratorios y su (des)control, Puntos de vista pluridisciplinarios, Barcelona, 2006. 25 Entre el Bloody Code y la situacin real actual en las urbes perifricas, con numerosas ejecuciones policiales y la pretensin de criminalizar adolescentes, existen grandes similitudes, pero si se hiciese lugar a todos los reclamos del segurismo interno, sera idntica (ver: Michael Ignatieff, Le origini del penitenziario. Sistema carcerario e rivoluzione industriale inglese 1750-1850, Mondadori, 1982, especialmente pgs. 17 y sgts.) 26 Sobre esta conflictividad, autores varios en: R. Bergalli/I.Rivera Beiras, Emergencias urbanas, Barcelona, 2006. 27 No es meramente anecdtico el renacimiento del antisemitismo, cfr. Bettelheim-Prohinig-Streibel (Hg.), Antisemitismus in Osteuropa. Aspeckte einer historischen Kontinuitt, Viena, 1992. Slo se trata de un aspecto en Europa, en Amrica Latina se producen brotes en todos los pases que reciben inmigracin de sus vecinos, sin contar con las propias tradiciones racistas (ver: Teun A. van Dijk (coord), Racismo y discurso en Amrica Latina, Barcelona, 2007; antes: Patricia R. Pessar (ed.), Fronteras permeables. Migracin laboral y movimientos de refugiados en Amrica, Bs. Aires, 1991). En Espaa se registraron violencias contra los inmigrantes americanos. Colombia registra un 10% de su poblacin en situacin de desplazamiento interno forzado por la violencia. El panorama africano es devastador. Hoy se las pretende encubrir tambin como choque civilizatorio, pervirtiendo en alguna medida el discurso democrtico del viejo culturalismo de Franz Boas (Cuestiones fundamentales de antropologa cultural, Buenos Aires, 1965): puede verse el publicitado libro de Samuel P. Huntington, El choque de civilizaciones y la reconfiguracin del orden mundial, Barcelona, 1997. No obstante, en la ltima dcada del siglo pasado se desempolv el racismo biologista sin vergenza alguna en el best seller de Rchard J. Herrnstein y Charles Murris, The Bell Curve. Intelligence and Class Structure in American Life, New York, 1994.
17

www.cienciaspenales.net Las clases medias empobrecidas y las subordinadas que sufren la peor victimizacin coinciden en el reclamo de mayor represin, alimentado por la publicidad vindicativa del discurso nico de medios, planetarizado por efecto de la propaganda del sistema penal de los Estados Unidos28, convertido en empresa demandante de servicios y en variable contra el desempleo desde los aos ochenta, en contra de toda su anterior tradicin29. Los polticos sin poder para proveer soluciones estructurales a causa del debilitamiento de los estados nacionales30-, por temor, por incapacidad o por oportunismo, optan por reducir su discurso a propuestas de mayor represin o segurismo interno, apostando a la destruccin de toda racionalidad en la legislacin penal y vendiendo la ilusin de soluciones mediante tipos penales nuevos, penas ms largas, menores garantas frente al poder punitivo estatal y, sobre todo, menores controles sobre las agencias policiales y de inmigracin31. Esta manipulacin publicitaria de la opinin pblica32 -fomentada por organizaciones emergentes con gran espacio publicitario33es el actual segurismo interno o ideologa de la seguridad urbana 34. El resultado no es otro que una mayor selectividad discriminatoria en el ejercicio del poder punitivo35 y la acelerada autonomizacin de las policas36, con el consiguiente deterioro por corrupcin de la eficacia del servicio de seguridad, con riesgo
Sobre sus dimensiones: Nils Christie, Crime control as industry, Towards Gulags, Western Style, Londres, 2000. El sistema se publicita mundialmente mediante: (a) el bombardeo contnuo de noticias policiales sangrientas; (b) comunicafdores sociales con discurso segurista vindicativo; (c) series que se exportan al mundo y se doblan a todas las lenguas (comunicacin de entretenimientos) que instalan que los mejores son policas psicpatas que hacen caso omiso de formalidades y que todo conflicto se resuelve por represin o por vi olencia eliminatoria. 29 Cfr. Christie, op. cit., pg. 93, el grfico que muestra cmo se dispara la curva de presos a partir de fines de la dcada de los aos setenta del siglo pasado; Loc Wacquant, The great penal leap backward: incarceration in America from Nixon to Clinton, en John Pratt y otros, The New Punitiveness, trends, theories, perspectives, Devon, 2005, pgs. 3 y sgts. 30 Cfr. Richard Falk, La globalizacin depredadora. Una crtica , Madrid, 2002, pg. 51. 31 Sobre esto: Roberto Bergalli, Libertad y seguridad: un equilibrio extraviado en la modernidad tarda, en Losano/Muoz Conde, El derecho ante la globalizacin y el terrorismo, Valencia, 2004, pags. 72 y sgts.; Francisco Muoz Conde, El nuevo derecho penal autoritario, en el mismo, pg. 177. 32 El poder manipulador se maneja con las tcnicas de publicidad (ver: Eric Clark, La publicidad y su poder, Las tcnicas de provocacin del consumo, Mxico, 1989), que cobran particular importancia a partir de la conversin de la poltica en un espectculo (ver el libro pionero de Roger-Grard Schwartzenberg, O Estado espetculo, Sao Paulo, 1978). La proyeccin de la violencia en los medios no es inofensiva, reconoce un aspecto reproductor al menos por banalizacin y su dimensin es brutal (ver:C. Fernndez Villanueva/J.C. Revilla (coord.), Violencia en los medios de comunicacin, ed. castellana de Politiques Sociales, febrero de 2007. El poder de los medios como instrumento de dominacin es algo que se estudia desde hace dcadas; por todoa: Javier Esteinou Madrid, Los medios de comunicacin y la construccin de la hegemona, Mxico, 1983. 33 Los emergentes publicitados extorsionan a los legisladores y polticos. Sobre el fenmeno Blumberg en la Argentina: Carlos Alberto Elbert (Director), Inseguridad, vctimas y victimarios, Argentina 2001-2007, Montevideo-Buenos Aires, 2007; en Chile: Marcela Ramos A./Juan A. Guzmn De Luigi, La guerra y la Paz Ciudadana, Sgo. de Chile, 2000; en Mxico, Vctor A. Pay, Vida y muerte en las prisiones. Estudio sobre la situacin institucional de los prisioneros, Mxico, 2006, pgina 117, nota 17. 34 Importa un desplazamiento de poder de las Fuerzas Armadas (ideologa de la seguridad nacional) a las fuerzas policiales (ideologa de la seguridad urbana o segurismo interno). La autonomizacin de las policas acaba en situaciones semejantes a las de seguridad nacional, con ejecuciones sin proceso de personas molestas, que son proyectadas como enfrentamientos, dando con ello una imagen claramente blica, que se corresponde con la guerra sucia de la ideologa de la seguridad nacional (ver la investigacin llevada a cabo en el IIDH y publicada por Temis, Bogot, 1994, Muertes anunciadas). 35 Ver: Ana Josefina lvarez, Escenario global y polticas de seguridad , en Alter, Mxico, 2006, 2; en el propio centro como no puede ser de otro modo- el modelo de exportacin norteamericano provoca anlogas consecuencias (Ver: Loc Wacquant, Punir os pobres, A nova gestao da misria nos Estados Unidos, Rio de Janeiro, 2007). 36 El problema del control de las policas es uno de los fundamentales en el momento actual; sobre ello:Julita Lembruger Leonarda Musumeci Ignacio Cano, Quem vigia os vigias? Um estudo sobre controle da polica no Brasil, Rio de Janeiro, 2003; Norberto R. Tavosnaska, Seguridad y poltica criminal, Buenos Aires, 2006.
28

ZAFFARONI: Globalizacin y crimen organizado para las instituciones democrticas por participacin en la corrupcin del aparato penal37 y con peligro de golpes de estado38. El control urbano de la exclusin social parece orientarse hacia una profundizacin de contradicciones violentas entre los propios excluidos39, que proveen el ejrcito de criminalizados, victimizados y policizados. La violencia entre personas de los mismos sectores subalternos, al tiempo que por eliminacin disminuye su nmero40, impide el dilogo, la toma de conciencia y la coalicin y, por ende, hace que se autoexcluyan de todo protagonismo poltico. La neutralizacin y autodestruccin fsica y cultural de los excluidos como consecuencia de la poltica del segurismo interno puede denominarse endocidio. La ilusin de que las leyes penales sean la solucin mgica en este panorama, lentamente se va convirtiendo en una peligrosa alucinacin funcional a la concentracin de riqueza en medio de la crisis del estado social de derecho, en creciente transformacin hacia un estado elitista de polica, que en la periferia asume una marcada tendencia genocida de eliminacin de excluidos41. Las leyes penales nunca eliminan los fenmenos, pues stos no se evitan con papeles, pero habilitan un poder punitivo que se ejerce -por razones estructurales- en forma selectiva sobre los disidentes y los ms vulnerables42. De este modo, las leyes que pretenden erradicar la criminalidad de mercado slo consiguen dificultar los servicios y la circulacin que ofrece esta criminalidad, con lo cual conforme a las propias leyes del mercado: a mayores riesgos mayores costos- provocan la eliminacin de las organizaciones ms endebles y la concentracin en las ms poderosas y sofisticadas, al mismo tiempo que encarecen el servicio criminal. En la prctica aumentan los ingresos de las organizaciones criminales y potencian su capacidad organizativa y tecnolgica y,

Se trata de la distribucin de los cnones ilcitos percibidos por las agencias ejecutivas con dirigentes o caciques polticos, empleados con fines electorales, en general en el interior de las agrupaciones polticas en las contiendas por la seleccin de candidatos. Sobre la escasa investigacin social respecto de las policas en Amrica Latina y sobre sus caractersticas: Peter Waldmann, El Estado anmico. Derecho, seguridad pblica y vida cotidiana en Amrica Latina, Caracas, 2003, pgs. 111 y sgts. 38 Algunos golpes de estado africanos fueron dados por fuerzas policiales; en Amrica Latina la produccin de situaciones de caos pblico por la polica provoc la cada de gobiernos locales; en algn pas de la regin hubo abierta participacin en golpes de estado nacionales y en varios provocaron hechos de sangre en momentos de crisis polticas. Las policas que sienten amenazadas sus fuentes de recaudacin por el poder poltico provocan hechos delictivos crueles para convulsionar a la opinin pblica y desprestigiar a los polticos considerados blandos en la represin. 39 La exclusin social no debe confundirse con la explotacin. El explotado es necesario para el explotador, existe una dialctica. El excluido no es necesario para el incluido, pues forma parte de un proyecto de sociedad que se planifica con un 30% de incluidos y un 70% de excluidos (cfr. Hans-Peter MartinHarald Schumann, Die Globalisierungsfalle, Hamburg, 1996). 40 De este modo los excluidos disminuyen su molestia, pero no dejan de ser descartables por innecesarios y por potencialmente molestos, con lo cual cabe pensar que las muertes violentas entre ellos constituye un sustituto de la funcin que Malthus asignaba a las epidemias en la eliminacin de los pobres (T.R.Malthus, Ensayos sobre el principio de poblacin, Buenos Aires, 1945, captulo III pgina 41). 41 Si bien es notorio el aumento de ndices de prisionizacin en todo el mundo llamado occidental (cfr. Emilio Santoro, Carcere e societ liberale, Torino, 2004), no es menos cierto que en Amrica Latina- las terribles condiciones carcelarias, por la multiplicacin de efectos letales, la prisionizacin importa una pena de muerte por sorteo o azar, sin contar con que la prisionizacin, en el 70% de los casos, no obedece a penas formales sino a prisiones preventivas o cautelares, es decir, a penas sin condena (ver: Carranza/Mora/Houed/Zaffaroni, El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe, San Jos, 1983; hay posteriores versiones con datos actualizados que muestran el agravamiento de la situacin). 42 Es demasiado obvia la selectividad estructural del poder punitivo, no as sus variables; sobre ello, los trabajos de Pedro Fraile y Julio Zino Torraza en Roberto Bergalli, Sistemas penales y problemas sociales, Valencia, 2003, pgs. 169 y sgts.
37

www.cienciaspenales.net por consiguiente, su poder corruptor que involucra con frecuencia a los ms altos niveles de autoridades estatales. Se cae en un crculo vicioso que conduce a que cada vez sea ms difcil acceder y ejercer cualquier poder poltico o econmico sin participar en alguna medida por accin o por omisin- de la corrupcin. Esto hace vulnerables a todos los participantes del poder, que quedan en cierta forma involucrados. Como en las viejas tcnicas dictatoriales, se verticaliza y disciplina mediante corrupcin. La pretendida lucha contra el crimen organizado reducida o limitada exclusivamente a la represin penal, que obliga a los pases a sancionar leyes penales so pena de sanciones econmicas, no parece responder a un objetivo serio, como lo prueba la existencia de refugios en que se oculta el dinero que es producto del crimen organizado en el mundo y que hasta el presente nadie ha tocado, aunque todos saben donde se encuentran. Por otra parte, la eliminacin de las pymes criminales concentra la renta criminal en las grandes empresas transnacionales, o sea, que va a dar a los pases centrales43. Es algo ms que una hiptesis neokeynesiana que la economa mundial sufrira una grave crisis recesiva si se la privase sbitamente de la inyeccin anual de cifras astronmicas que son resultado de encarecimiento artificial de servicios prestados por el crimen organizado a travs de la plusvala inslita que la prohibicin otorga a todos sus trficos. Desde la perspectiva del fundamentalismo de mercado se sostiene que esa renta sin produccin se convertira en ahorro, pero no parecen confiar en eso los responsables de la economa mundial, lo que es razonable, porque incluso en el supuesto de resultar verdadera, es difcil imaginar el equipo necesario para convertirla en produccin y menos an sus efectos sobre el medio ambiente. La presin internacional cambia de tema con cierta periodicidad, insistiendo sucesivamente en distintas formas de criminalidad organizada, aunque ninguna sea nueva. Esas mudanzas de enemigo obedecen a luchas de agencias44 que operan internacionalmente por la hegemona discursiva, que se traduce en transferencia de grandes recursos presupuestarios45, lo que repercute sobre los organismos internacionales, que sufren una crnica carencia de recursos genuinos. La lucha contra la corrupcin da lugar a la creacin de complicadas burocracias nacionales e internacionales muy poco eficaces, que por lo regular molestan con formalidades y centran su actividad en delitos de poca monta. En ocasiones se tiene la impresin de que la presin internacional obedece a los mayores costos que para sus inversores implica la corrupcin en los pases subdesarrollados, pues para nada se presiona por la elevacin de los niveles de calidad institucional y democrtica que, como se sabe, son el nico remedio para ese mal.

Con lo cual se confirma la tendencia centrpeta del capitalismo central observada hace casi tres dcadas (cfr. Ral Prebisch, Capitalismo perifrico. Crsis y transformacin, Mxico, 1981). 44 Todas la pugnas por hegemonizar el discurso criminal han respondido a luchas de poder entre agencias, desde que los jesuitas le arrebataron la inquisicin a los dominicos en el siglo XVI en adelante: ver Giovanni Romeo, Inquisitori, esorcisti e streghe nellItalia della Controriforma, Firenze, 1990; del mismo, Ricerche su confessione dei peccati e inquisizione nellItalia del cinquecento, Napoli, 1997. 45 El presupuesto del FBI ha superado los cuatro mil millones de dlares, triplicando el de la DEA (cfr. John A. Vervaele, La legislacin Antiterrorista en Estados Unidos, Buenos Aires, 2007, pg. 6.
43

ZAFFARONI: Globalizacin y crimen organizado Se han cometido macrodefraudaciones internacionales protagonizadas por capital golondrina mediante ardides grosersimos46, sin que sus perpetradores ni sus cmplices locales ubicados en las ms altas esferas del poder poltico- sufriesen la menor molestia por parte de estos organismos ni del sistema penal, pese a haber provocado la quiebra de enteras economas nacionales y con sospechosa complicidad de tecncratas internacionales. En este ltimo sentido, puede afirmarse que ha surgido una macrocriminalidad econmica que es la ms alta manifestacin de criminalidad organizada, inconcebible sin la participacin por accin u omisin de los ms altos niveles polticos de algunos estados, especialmente durante la ltima dcada del siglo pasado, encubierta con un discurso de fundamentalismo de mercado47, con lo que se llega a la conclusin de que la ms grave manifestacin del crimen organizado es el crimen econmico de estado, que destruye sus propios aparatos productivos y despilfarra el patrimonio estatal. Debe sealarse que, como consecuencia de los crmenes antes mencionados, se agudizan las tensiones sociales y la violencia urbana, lo que es aprovechado por los propios macrocriminales -y sus cmplices, encubridores y beneficiarios- impetrando leyes penales draconianas y escuadrones de la muerte en la versin del mencionado segurismo interno, o sea, fomentando el endocidio y desacreditando a las fuerzas polticas democrticas y moderadas. Para todo eso disponen de inmensos aparatos de publicidad, no raramente vinculados a empresas proveedoras de armamento policial y de seguridad. Lo cierto es que todo el nebuloso conjunto de actividad criminal que se acumula en el pseudoconcepto de crimen organizado se contina practicando en gran escala, mientras se insiste con nuevas leyes penales y con mayores mbitos de arbitrario poder selectivo por parte de las agencias policiales. Este arbitrio mayor abre un espacio de injerencia de esas agencias en el mercado ilcito que, combinado con su propia corrupcin producto del mismo arbitrio que afloja los controles sobre ella-, termina operando un efecto proteccionista en beneficio de algunos prestadores de servicios criminales y en detrimento de otros. Cuando se agrega al pseudoconcepto de crimen organizado el terrorismo que es otra nebulosa conceptual48- la legislacin represiva corre el riesgo de fomentar -y a veces producir- los crmenes de destruccin masiva que se pretenden evitar, por efecto de la criminalizacin de una entera colectividad que se siente injustamente agredida, no siendo raro que jvenes con problemas de identidad por pertenecer a una subcultura injertada, desven su conducta identificndose segn los parmetros criminales49. Todo ello sin contar con que la guerra al terrorismo degenera rpidamente en

Algunos ejemplos se encuentran en el difundido libro de Joseph E. Stiglitz, El malestar en la globalizacin, Madrid, 2002. 47 Ver: Eric Toussaint, La bolsa o la vida. Las finanzas contra los pueblos , Buenos Aires, 2004, pg. 57. 48 Comparando las legislaciones nacionales se tiene la sensacin de que se trata de una caja vaca en la que se colocan indefectiblemente- los crmenes destruccin masiva indiscriminada, pero seguidamente se introducen en la caja toda clase de elementos segn quin sea el disidente, el enemigo o el estigmatizado. 49 Es lo que podra pasar en Gran Bretaa con motivo de la legislacin antiterrorista. Ver: Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001 Review: Report, The House of Commons, December 2003 ; David Feldman, Human Rights, Terrorism and Risk: The Roles of Politicians and Judges, en [2006] P. L. Summer Sweet & Maxwell and Contributors; ICJ, documentos del Eminent Jurists Panel.
46

www.cienciaspenales.net terrorismo de estado50, que es una incuestionable manifestacin de crimen organizado, esta vez desde las propias cpulas del poder estatal. En el plano internacional se ha pretendido emprender una guerra preventiva contra el terrorismo, tomando prestado el trmino del derecho penal. El catastrfico resultado de esta intervencin, el caso omiso a los ms altos organismos internacionales, la falsedad de los motivos determinantes y la pretensin de un simulacro de proceso culminado en ejecuciones arbitrarias, han tenido el penoso efecto de desprestigiar a las organizaciones internacionales y echar sombras sobre los largos y costosos esfuerzos realizados desde la ltima posguerra para establecer una justicia penal internacional51. Ante la impotencia de los organismos internacionales y la relativa indiferencia de demasiados gobiernos, se ha instalado por mero imperio del poder no tanto militar como econmico- algo anlogo a la llamada doctrina de la seguridad nacional vigente en las dictaduras genocidas del cono sur americano hace tres dcadas 52. En efecto: se triplic el sistema penal53, pues se mont un sistema penal paralelo con detenciones masivas prolongadas y sin proceso, y tambin lo que es an mucho ms graveotro subterrneo, con desapariciones forzadas de personas recluidas en centros de detencin clandestinos (campos de concentracin) en territorio europeo y con inevitable conocimiento de los gobiernos54, que ahora obstaculizan la investigacin de la complicidad de sus agentes invocando el secreto de estado55. Conforme a la mencionada doctrina de la seguridad nacional, se confunden los conceptos de guerra y poder punitivo, para dar por resultado una guerra sucia 56, que por ser tal no respeta las reglas de Ginebra, y que por ser guerra impone penas sin respectar las garantas del derecho penal y procesal penal57, o sea, que consagra un espacio liberado para la prctica de crmenes estatales de lesa humanidad 58.
Cfr. Juan Bustos Ramrez, In-seguridad y lucha contra el terrorismo, en Losano/Muoz Conde, El derecho ante loa globalizacin y el terrorismo, Actas del Coloquio Internacional Humboldt, Montevideo, abril de 2003, Valencia, 2004, pg. 407. 51 Se la ha caracterizado como manifestacin del derecho penal del enemigo (As Jakobs en Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad. castellana en Gnther Jakobs/Manuel Cancio Meli, Derecho Penal del enemigo, Cuadernos Civitas, Madrid, 2003; Daniel R. Pastor, El derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional , en Cancio Meli, Manuel/Gmez-Jara Dez, Carlos (eds.),"El derecho Penal del enemigo", Madrid 2006; los aberrantes procesos y ejecuciones en Irak han permitido deslegitimar toda la justicia penal internacional como de los vencedores, equiparando Nrnberg a Irak: Danilo Zolo, La justicia de los vencedores. De Nuremberg a Bagdad, Barcelona, 2006. 52 Ver Marie-Monique Robin, Escuadrones de la muerte. La escuela francesa, Buenos Aires, 2005; SELADOC, Iglesia y seguridad nacional, Salamanca, 1980; Joseph Comblin, Le pouvoir militaire en Amerique Latine, Pars, 1977 (traduccin: Dos ensayos sobre seguridad nacional, Sgo. de Chile, 1979). . 53 Aniyar de Castro, Lola, Derechos humanos, modelo integral de la ciencia penal, y sistema penal subterrneo, en Rev. del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, Cali, 1985. 54 Sobre los campos de detencin ilegal en Polonia y Rumania: Parliamentary Assembly, Council of Europe, Doc. 11302 rev. 11 June 2007, Secret detentions and illegal transfers of detainees involving Council of Europe member states: second report (http://assembly.coe.int). 55 Ver: Consiglio Superiore della Magistratura, Incontro sul tema Terrorismo e crimine internazionale: aspetti giuridici e premesse socio organizzative del fenomeno, Roma 5 -7 marzo 2007, Relazione di Armando Spataro; la Suprema Corte de los Estados Unidos rechaz el caso de un ciudadano alemn secuestrado en una extraordinary rendition.porque violara secretos de estado (cfr. Reuters, 10 de octubre de 2007, La Nacin, San Jos, Costa Rica. 56 Fue teorizada en defensa del jefe del terrorismo colonialista francs de Argelia por Carl Schmitt, Theorie des Partisanen. Zwischenbemerkung zum Begriff des Politischen (trad. castellana en El concepto de lo poltico, Mxico, 1985; trad. Italiana: Teoria del partigiano. Integrazione al concetto del poltico , Milano, 2005). 57 Su teorizacin penal en Sudamrica fue poco frecuente. No obstante, ver: Bayardo Bengoa, Fernando, Los Derechos del Hombre y la defensa de la Nacin, Montevideo, 1979; ms general y de menor nivel: Mrio Pessoa, O direito da segurana nacional, Biblioteca do Exrcito, Rio de Janeiro, 1981. 58 Dentro de esta lgica se relegitima la tortura como coercive interrogation, siguiendo las lnea del colonialismo
50

ZAFFARONI: Globalizacin y crimen organizado Por supuesto que todo esto no ha tenido ningn efecto preventivo respecto de los crmenes masivos indiscriminados. De este modo se verifica como nunca antes la tendencia del poder punitivo a desinteresarse de su objetivo manifiesto para centrarse en la forma de ejercicio de su poder59 que, por su selectividad y desplazamiento estructurales60 se convierte en inquisitorial al ordinarizar la excepcin, lo que le permite su ejercicio arbitrario sobre disidentes, obstaculizadores y molestos (no as sobre los excluidos porque stos se controlan con la sealada promocin del endocidio). En sntesis, la pretendida guerra contra el crimen organizado y su consorte (la corrupcin) se pretende llevar a cabo slo mediante el uso del poder punitivo, habilitando mayores mbitos de discrecin policial, con efectos claramente paradojales y en ningn caso con eficacia preventiva, como lo muestra el creciente perfeccionamiento de las organizaciones que practican todas las formas de criminalidad de mercado y la impotencia frente a los crmenes de destruccin masiva e indiscriminada propios del vulgarmente llamado terrorismo. No obstante, se hace caso omiso de este nulo efecto preventivo y se insiste en eliminar los lmites del poder punitivo mediante un absurdo discurso de eficientismo penal 61 que, con aparente y casi natural indiferencia, ignora los cadveres. El efecto paradojal de este segurismo internacional o externo respecto de sus fines manifiestos, que resulta funcional a la macrocriminalidad organizada y al consiguiente empobrecimiento de las economas perifricas, se complementa con el segurismo interno como nica respuesta a sus violentos efectos sociales de exclusin en los centros urbanos de los pases subdesarrollados. II. Las leyes penales en la globalizacin Corresponde ahora echar una mirada sobre la legislacin penal que se sanciona en estas circunstancias y sus perspectivas, respondiendo a la tendencia segurista, tanto interna como internacional. En general, se trata de una nueva legislacin penal de emergencia62 que, como todas las anteriores, invoca la excepcin y la necesidad de remover obstculos para la lucha o la guerra contra tal o cual manifestacin criminal organizada o comn. Al igual que todas las anteriores legislaciones de emergencia desde el siglo XIII hasta la fecha- asume los caracteres propios de un derecho penal inquisitorial63 y hace renacer todas sus instituciones. Los principales elementos inquisitoriales a considerar son los que mencionamos a continuacin.
francs de hace medio siglo, magistralmente descripta en sus consecuencias por Franz Fanon, Los condenados de la tierra, Mxico, 1965, con el famoso prlogo de Jean Paul Sartre. Sobre la relegitimacin actual: Kenneth Roth, Justifying Torture, en Roth/Worden, Torture. Does it make us sufer? Is it ever ok?, Human Rights Watch, New York, 2005, pgs. 184 y sgts. 59 Cfr. Michel Foucault, Bisogna difendere la societ, Feltrinelli, Milano, 1998, pg. 36. 60 No hay forma de aislar el poder punitivo extraordinario (violacin de garantas ordinarias) limitndolo a ciertos delitos, pues queda a discrecin de las agencias ejecutivas; una denuncia por terrorismo permite usar el poder extraordinario; la denuncia resulta infundada, pero accidentalmente se descubre otro delito ordin ario: la expansin es inevitable. 61 Sobre el eficientismo del derecho penal globalizado, Ferna ndo Velsquez V., Globalizacin y derecho penal, en Losano/Muoz Conde, El derecho ante la globalizacin y el terrorismo, Valencia, 2004, pgs. 185 y sgts. 62 Sobre el concepto de emergencia, Sergio Moccia, La perenne emergenza, Tendenze autoritarie nel sistema penale, Napoli, 1997. 63 Se hallan en los manuales corrientes para el uso de inquisidores: Krmer-J.Sprenger, El martillo de las brujas para golpear a las brujas con poderosa masa, traduccin de Miguel Jimnez Montesern, Valladolid, 2004 ( Il martello delle streghe, Venecia, 1995); Bernard Gui, Manuale dellinquisitore, Milano, 1998; Nicolau Emrico, O Manual dos Inquisidores, Lisboa, 1972.

www.cienciaspenales.net Tipificaciones de peligro presunto, llamado tambin abstracto, o sea, poder punitivo sin peligro ni lesin a ningn bien jurdico, vale decir, delitos de pura infraccin del deber. Tipificacin de actos preparatorios, con pretendido efecto preventivo. Cabe recordar que en la Roma imperial se haba prohibido la fabricacin de cualquier tela de color prpura, pues poda estarse preparando un golpe de estado contra el emperador64. Son meros delitos de sospecha. Introduccin de la analoga in malam partem y de la responsabilidad objetiva mediante figuras nebulosas como la conspiracy, para cuya inclusin en las legislaciones nacionales se est haciendo una fuerte presin internacional65. Creacin de tipos de omisiones sospechosas, generando deberes de garanta que paulatinamente se extienden a todos los ciudadanos para convertirlos en delatores forzados. Penas absolutamente desproporcionadas en relacin con los bienes jurdicos afectados y con las expectativas de vida de las personas. Reintroduccin indirecta de la pena de muerte mediante la reclusin efectivamente perpetua. Descodificacin de la legislacin penal, sea por destruccin de la arquitectura de los cdigos o por la enorme legislacin penal especial y por disposiciones penales en leyes no penales. Tipificaciones mltiples, como consecuencia de presiones de organismos econmicos internacionales, cuyos tecncratas exigen la sancin de leyes penales para exhibir su pretendida eficacia. Esto introduce graves confusiones en la legislacin penal de los pases presionados, con el riesgo de efectos paradojales de impunidad66. Figuras procesales contrarias a la ms elemental tica estatal, como los agentes encubiertos (delincuentes por mandato estatal), agentes provocadores (instigadores al delito por mandato estatal), arrepentidos (el estado encubre crmenes con impunidad negociando con delincuentes). El estado se convierte en autor mediato de delitos o en autor directo de encubrimiento para ejercer su poder punitivo. Se ampla el mbito de las detenciones sin proceso, por simple averiguacin o sospecha, sin derecho a habeas corpus ni a intervencin judicial, por puro arbitrio policial. Del mismo modo se procede a la expulsin de extranjeros sospechosos 67.

Cfr. Mariano Ruiz Funes, Evolucin del delito poltico, Mxico, 1944. El origen de la conspiracy en el derecho comn era una falta menor consistente en un acuerdo para cometer un acto ilcito o un acto lcito por medios ilcitos (cfr. Smith & Hogan, Criminal Law, Londres, 1992, pg. 269). En otras palabras, es un acuerdo para cometer algo ilcito, sea que l a cosa acordada lo tenga como objetivo o solamente como medio para un fin lcito o ilcito (James Fitzjames Stephen, A History of the Criminal Law of England, New York, 1973 [1883], II, pg. 227); la ilicitud puede ser frente a cualquier ley, sea penal o civil (cfr. Joel Prentis Bishop, New Commentaries on the Criminal Law, Chicago, 1892, II, pg. 174 ; en igual sentido: C.M.V. Clarkson and H.M. Keating, Criminal Law: Text and Materials, Londres, 1990, pg. 484), con lo que no queda duda alguna acerca de que se trata de una introduccin de la analoga. 66 Basta la lectura de las leyes penales antidroga en Amrica Latina, para verificar que la pluralidad de verbos empleados responde a un modelo penal que no conoce la participacin criminal en la forma tradicional del derecho europeo continental. Fuera de eso, se ignora que los tratados internacionales exigen slo que la conducta sea penada y no que se vuelva a tipificar cuando est tipificada. La tipificacin casuista genera serios peligros de impunidad. 67 Ver: Manuel Cancio Meli, La expulsin de ciudadanos extranjeros sin residencia legal (art. 89 CP) , en Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Madrid, 2005; Hctor C. Silveira, Inmigracin y derecho: la institucionalizacin de un sistema dual de ciudadana, en Roberto Bergalli, Sistema penal y problemas sociales, Valencia, 2003, pgs. 539 y sgts.; se trata de legislacin represiva que fue usada hace ms de un siglo en ocasin del terrorismo anrquico. Para el caso argentino: Cirilo Pavn, La defensa social. Medios preventivos y
64 65

10

ZAFFARONI: Globalizacin y crimen organizado Se admiten como prueba sin control de la defensa los informes policiales de inteligencia. Se ampla el mbito del secreto procesal y de las pruebas a las que la defensa no tiene acceso. Se limita por otros medios la intervencin de la defensa y se vuelven sospechosos los propios defensores. Se habilita a los servicios de inteligencia para que procedan a escuchas y controles cuya moderna tecnologa acaba con cualquier residuo de privacidad. Renace el viejo fantasma de los jueces y fiscales sin rostro. El mbito de la pena sin condena, o sea, de la prisin preventiva, se ampla considerablemente y el juicio propiamente dicho tiende a suprimirse, reemplazado por la negociacin, que no es ms que una extorsin para que el vulnerable al poder punitivo acepte una pena bajo amenaza de imponerle otra mayor. Crece en proporcin geomtrica la informacin de que disponen los estados acerca de cada habitante, con datos que ni siquiera el propio ciudadano podra proporcionar. El potencial de informacin que sobre la vida de cada habitante rene el estado en la actualidad es infinitamente mayor que el de las peores agencias criminales de los totalitarismos de entreguerras. El potencial de control actual es realmente aterrador. III. Las tendencias del saber criminolgico y jurdico Si pasamos un instante a lo cientfico, cabe observar en el plano criminolgico una marcada subestimacin de la investigacin y teorizacin sociolgica en beneficio del privilegio de un peligroso renacimiento de la biologa criminal, de la mano de la neurocriminologa y de la gentica68, renovando los viejos temas de la tenebrosa eugenesia con imprevisibles consecuencias. Por lo pronto, la conclusin provisoria es la misma que la del siglo XIX: se subestiman los factores sociales del delito69. Poco importaron en su momento las protestas de Galton acerca de que sus trabajos eran hiptesis necesitadas de confirmacin a los veterinarios norteamericanos que los aplicaron co-

represivos, Buenos Aires, 1913; Carlos Snchez Viamonte, Biografa de una ley antiargentina, Ley 4144 , Buenos Aires, 1956. 68 Ver: Lola Aniyar de Castro, El regreso triunfal de Darwin y Lombroso. Las diferencias humanas en la criminologa anglosajona (paper en multicopiador); diferencias cerebrales indicaran la disposicin conservadora o liberal de una persona segn cientficos de la New York University (Los Angeles Times, 10 de setiembre de 2007). . 69 Tales eran las consecuencias que en su tiempo extraa el inefable Garofalo, al que le respondan W. Bonger (Criminality and Economic Conditions, New York, 1916 [reprinted 1967]) y Michelangelo Vaccaro, Genesi e funzione delle leggi penali, Roma, 1889; Saggi critici di sociologia e criminologia, Torino, 1903.

11

www.cienciaspenales.net mo dogmas a los humanos70 y financiaron los primeros estudios de lo que luego seran los laboratorios de los maestros del Dr. Mengele71. En el plano jurdico penal, esto es, en la ciencia jurdica, se observa el riesgoso desarrollo de una tendencia dentro de la tradicin anglosajona de estructuracin del saber conforme a principios, que debilita la vigencia plena de tales principios, admitiendo aunque sea limitadamente- la vigencia de una situacin extraordinaria de emergencia72, como lmite a la jurisprudencia de los ltimos aos que tolera hasta cierto punto el desdoblamiento del sistema penal73. Dentro de la tradicin continental europea, se mueve en paralelo la propuesta de un derecho penal del enemigo74, al par de una dogmtica jurdico penal que se desentiende de las consecuencias polticas75 y se desplaza hacia un idealismo normativizante con capacidad para racionalizar toda la legislacin a que hemos hecho referencia y toda la que pueda sancionarse en el futuro, aunque en abierta contradiccin con la ciencia del derecho constitucional, que considera las garantas como el logro de un nivel de realizacin cultural76. Por cierto, afortunadamente no faltan fuertes tendencias crticas en ambas culturas jurdicas77. IV. Civilizacin en peligro La legislacin a que nos referimos y la ciencia jurdico penal que la racionaliza se hallan en abierta contradiccin con las posiciones que en la temprana posguerra reinsFrancis Galton desautoriz la aplicacin de sus hiptesis como dogmas, pero los veterinarios norteamericanos Charles V. Davenport y Harry H. Laughlin fueron financiados por fundaciones importantes alguna an existente- para llevar adelante una campaa que logr la esterilizacin de muchos miles de personas discapacitadas y la prohibicin de matrimonios mixtos (en 1907 se sancion la primera ley de esterilizacin en Indiana). La campaa de los criadores norteamericanos se extendi a Europa y sus fundaciones Mecenas hicieron aportes financieros para los primeros estudios eugnicos alemanes, pero en Estado Unidos consigui la sancin de leyes de esterilizacin forzada, no slo de delincuentes sino tambin de discapacitados (ciegos, sordomudos, indios, etc.), infect la poltica migratoria de entreguerras calificada por Hitler con inteligente en Mein Kampf- y leyes de prohibicin de matrimonios interraciales. La Suprema Corte legitim la esterilizacin en 1927, con primer voto del famoso juez Oliver Wendell Holmes; apenas en 1957 declar la inconstitucionalidad de la punicin de matrimonios interraciales. Esto est totalmente olvidado bajo la impresin de que la biologa racista fue producto de un pasajero delirio alemn, sin que se reflexione tampoco acerca de que el genocidio no slo consiste en el asesinato masivo, sino tambin en impedir los nacimientos (sobre todo esto en detalle, Edwin Black, War Against the Weak, Eugenics and Americas Campaign to Create a Master Race, Thunders Mouth Press, New York, 2004; sobre el famoso juez Holmes, William H. Rehnquist, The Supreme Court, New York, 2004, pgs. 101 y sgts.). 71 Se trata del Dr. Otmar Freiherr von Verschuer, a quien la fundacin norteamericana asisti financieramente durante largo tiempo ya con el nacionalsocialismo en el poder- en sus investigaciones sobre mellizos univitelinos, uno de los deportes favoritos del siniestro Mengele. Verschuer nunca fue molestado y muri en 1969 en un accidente de trnsito (cfr.Edwin Black, op. cit., pgs. 380). 72 V. Bruce Ackerman, Before the next attack, Preserving civil liberties in an age of terrorism , Yale University Press, 2006. 73 Ver el anlisis crtico de George P. Fletcher, Ciudadanos o personas? Anlisis de las sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos en los casos Hamdi, Padilla y los prisioneros de Guantnamo, en Revista Penal, La Ley, n 16, Madrid, julio de 2005. 74 Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en HRRS, marzo de 2004, trad. castellana en Gnther Jakobs/Manuel Cancio Meli, Derecho Penal del enemigo, Cuadernos Civitas, Madrid, 2003. 75 En sentido crtico: Prittwitz, Cornelius, Derecho penal del enemigo Anlisis crtico o programa de Derecho penal?, en Santiago Mir Puig-M. Corcoy Bidasolo (Directores), V. Gmez Martn (coord..), La poltica criminal en Europa, Barcelona, 2004; Vormbaum, Thomas, Politisches Strafrecht, en ZStW, 107 (1995). 76 Entre otros importantes trabajos jurdicos de Peter Hberle, Europische Rechtskultur, Baden-Baden, 1997; El Estado Constitucional, Buenos Aires, 2007; Europische Verfassungslehre, Nomos, 2006. 77 Por ejemplo la clara sentencia britnica: The United Kingdom Parliament, Judgements A (FC) and others (FC)(Appellants) v. Secretary of State for theHome Department (Respondent), Opiniopns of the Lords of Appeal on thursday 16 December 2004, en The United Kingdom Parliament, Publications on the Internet; Opinions of the Lords of Appeal on thursday 16 December 2004, prrafos 95 y 97, en The United Kingdom Parliament, Publications on the Internet.
70

12

ZAFFARONI: Globalizacin y crimen organizado talaron humanitas, es decir, el respeto a la dignidad de la persona en el centro de las preocupaciones penales de ese momento, apelando a elementos realistas e incluso jusnaturalistas 78. La regresin cientfica actual al menos en cuanto a su tendencia idealista- no deja de guardar cierta similitud con la metodologa valorativa que impeda cualquier introduccin de datos de la realidad en el perodo de entreguerras79. Mucho antes de la positivizacin de los derechos humanos en el plano internacional e incluso constitucional europeo, los fundadores de la inmediata predecesora de nuestra Asociacin (Franz von Liszt, Gerard Anton van Hamel y Adolphe Prins), pese a actuar a fines del siglo XIX en pleno clima positivista, reivindicaban las garantas como lmites indispensables al poder punitivo de los estados80 y escapaban del desprecio a stas y de la invocacin de la emergencia permanente, de singular xito en su tiempo81. Los esfuerzos valiossimos llevados a cabo en la dcada pasada por la AIDP y dirigidos especialmente por el Presidente Bassiouni, para establecer una justicia penal internacional que, con todos sus defectos pone orden en el caos del uso discrecional del principio universal82, reconocen el precedente dentro de la propia AIDP de los realizados en aos lejanos bajo la direccin del Presidente Pella83. Las garantas penales y procesales penales no son producto de un capricho, sino el resultado de la experiencia de la Humanidad acumulada en casi un milenio, en lucha constante contra el ejercicio inquisitorial del poder punitivo, propio de todas las invocaciones de emergencias conocidas en todos estos siglos, en que el poder punitivo descontrolado emprendiendo empresas genocidas caus ms muertes y dolor que las propias guerras84.

Por ejemplo: Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, hg. von Erik Wolf, Stuttgart, 1970; Hans Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin, 1975; Introduccin a la filosofa del derecho, Madrid, 1971; Giuseppe Bettiol, Scritti Giuridici, Padova 1966; las primeras sentencias del Tribunal Constitucional Alemn. 79 Nos referimos al neokantismo de Baden, especialmente empleado en la obra de Mezger, que elabor un derecho penal de corte autoritario aparentemente asptico y funcional a la burocracia judicial de su tiempo (cfr. Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal del Nacionalsocialismo, 4 ed., Valencia, 2003), por oposicin a la versin liberal de Max Ernst Mayer, slo recientemente aparecida en castellano (Derecho Penal, Parte General, trad. de Sergio Politoff, Montevideo-Buenos Aires, 2007). La variable actual es ms radicalmente idealista, pues se nutre del neokantismo de Marburgo y del hegelianismo. Sobre estos problemas: Sergio Moccia, Il diritto penale tra essere e valore, Napoli, 1992; ErnstJoachim Lampe, La dogmtica jurdico-penal entre la ontologa social y el funcionalismo, Lima, 2003; Bernd Schnemann, Aspectos puntuales de la dogmtica jurdico-penal, Bogot, 2007; desde una perspectiva ms general: Wolfgang Naucke/Regina Harzer, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, Mnchen, 2005. 80 Ver: G.A. van Hamel, Inleideing tot de studie van het Nederlansche Strafrecht, Haarlem, 1927, especialmente pginas 16-18; Adolphe Prins, Science Pnale et Droit Positif, Pars-Bruselas, 1899, especialmente pg. 31; Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Berlin, 1891, pg.s 1-6. 81 Representado al mximo por Rafael Garofalo, Criminologa, 2 ed. italiana, Torino, 1891 ( La criminologa. Estudio sobre el delito y sobre la teora de la represin, trad. de Pedro Dorado, Madrid, s.f.). 82 Casi ninguna institucin conocida naci histricamente perfecta: hasta la democracia naci limitada y los derechos se proclamaron para algunos y no para todos (ver por ejemplo la ampliacin del derecho de sufragio en la democracia britnica: Simon Schama, Auge y cada del Imperio Britnico 1776-2000, Barcelona, 2004). Nada nace como los juristas prefieren conforme a una lgica pura, sino polticamente condicionado. Es incuestionable que el esfuerzo ha valido la pena, por mucho que quede por andar. Sobre el estado actual: Kai Ambos, La Corte Penal Internacional, Buenos Aires, 2007; La Parte General del Derecho Penal Internacional, Montevideo, 2005; Werle, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, Valencia, 2005. 83 Ver: Vespasiano V. Pella, La criminalidad colectiva de los Estados y el derecho penal del porvenir , (prlogo de Quintiliano Saldaa), Madrid, 1931. 84 Es poco cuestionable que los genocidios no fueron actos de guerra, sino acciones punitivas masivas. Sobre los millones de vctimas en el siglo pasado y su omisin sistemtica en las estadsticas criminales: Wayne Mo78

13

www.cienciaspenales.net Se trata del producto cultural ms importante de nuestra civilizacin, su conquista ms preciada, que es la que permite un estado laico en el que se garantiza un mbito de autonoma moral al ser humano, es decir, se le reconoce su carcter de persona y se le concede el espacio social necesario para su realizacin. La conquista de estas garantas import inmensos esfuerzos y en el siglo pasado su defensa cost a los Estados Unidos y a Europa millones de muertos. Nadie osara poner en duda el carcter atroz de los crmenes de destruccin masiva e indiscriminada, que deben considerarse crmenes de lesa humanidad85. Pero los crmenes que cuestan la vida de cientos y hasta de algunos miles de personas no pueden en modo alguno- servir de pretexto para borrar lo que ha costado millones de vidas humanas, y menos cuando todos saben aunque no parece importar mucho- que cada da mueren en el mundo unas sesenta mil personas de hambre, incluyendo treinta y cinco mil nios86. El producto cultural cuyo logro y conservacin ha costado millones de muertos y que constituye la base de nuestra civilizacin y el soporte cultural de nuestro derecho, no puede ahora ser aniquilado porque existen crmenes que cuestan algunos cientos de vidas. Si as procediese nuestra civilizacin, se estara suicidando y proclamando que millones de personas han muerto en vano. El crimen de lesa humanidad lo estara cometiendo nuestra propia civilizacin contra s misma, asumiendo como propios los objetivos de los criminales. Europa y Estados Unidos son vistos por los pases perifricos y subdesarrollados como ejemplares en muchos aspectos, lo que es correcto, porque quienes sacrificaron millones de vidas para sostener la dignidad de la persona merecen respeto y consideracin ejemplar. La quiebra de esos valores, el desprecio al derecho penal de garantas, el impulso hacia un nuevo modelo inquisitorial en Europa y en los Estados Unidos, en una palabra, el segurismo interno e internacional, no afecta slo a esos pases, sino que representara el hundimiento de los modelos ejemplares para todo el planeta. Los polticos de esos pases cargan con una responsabilidad mundial y los penalistas no estamos exentos de una buena parte de sta, porque tenemos el deber de usar el poder del discurso para denunciar las debilidades y traiciones inquisitoriales de los polticos, aunque sepamos que esto nos puede acarrear dificultades y, entre otras, la enemistad de las burocracias nacionales y a veces internacionales. Estas dificultades no sern mayores que las que sufrieron nuestros padres fundadores, puesto que el derecho penal polticamente liberal no naci acunado por las burocracias ni por los poderosos de su tiempo, sino en abierta contradiccin con stos. La actual no es hora de complacencias, sino de lucha por la reafirmacin de los principios que consagran nuestras constituciones y el derecho internacional de los derechos humanos. Las complacencias cientficas son actos de complicidad contra nuesrrison, Criminology, Civilization and the New World Order, Routledge-Cavendish, 2006, especialmente la tabla de pg. 93. 85 Cfr. Kai Ambos, Los crmenes ms graves en el derecho penal internacional , Mxico, 2005, pginas 39 y sgts. 86 En los ltimos aos se ha escrito mucho acerca de la indiferencia frente a estas cifras y datos aterradores. Ver: Simon Pemberton, A theory of moral indifference: Understanding the production of harm by capitalist society, en Beyond Criminolgy. Taking harm seriously, editado por Paddy Hillyard, Christina Pantazis, Steve Tombs and Dave Gordon, Londres, 2004, p. 67; Stanley Cohen, Human Rights and crimes of the State: the culture of denial, en Australian and New Zealand Journal of Criminology, 1993, p. 97; reproducido en Crimin ological Perspectives. Essential Readings, editado por MacLaughlin, Muncie, Hughes, Londres, 2005, p. 542; del mismo, States of Denial.Knowing about Atrocities and Suffering, Polity Press, Oxford, 2001 (hay traduccin castellana: Estados de negacin. Ensayo sobre atrocidades y sufrimientos, Buenos Aires, 2001).

14

ZAFFARONI: Globalizacin y crimen organizado tra civilizacin. Lentamente, el crimen organizado, en esta hora de globalizacin, va asumiendo la forma de crimen de estado, cometido en ejercicio del poder punitivo e invocando su prevencin y represin como pretexto. La actual sociedad es, ciertamente, una sociedad de riesgo87, pero no de los riesgos que manipula el discurso nico de medios planetarizado88, sino de los verdaderos riesgos, que son los provenientes del ejercicio arbitrario del poder punitivo y de vigilancia de los propios estados y del poder de un capital concentrado y descontrolado, lanzado slo a obtener mayores rentas en menor tiempo sin reparar en obstculo alguno. El mayor nmero de vctimas que ha causado la criminalidad organizada en las ltimas dcadas ha sido como producto de la macrocriminalidad de estado, econmica o terrorista. La mscara de la lucha contra el terrorismo ha causado muchos ms muertos que las vctimas del terrorismo, las macrodefraudaciones han causado perjuicios patrimoniales infinitamente mayores que toda la criminalidad ordinaria contra la propiedad y ha desencadenado una fuerte violencia mortfera en los centros urbanos. Y todo eso no es otra cosa que poder punitivo descontrolado. El escndalo no puede ser mayor y nuestra reaccin como estudiosos del derecho debe ser proporcional. No est en nuestras manos slo una cuestin menor, parcial o de detalle, sino la disyuntiva entre permanecer indiferentes, refugiarnos en un mundo normativo pletrico de dogmas desmentidos por la realidad cotidiana y resultar funcionales a las burocracias dominantes, o asumir realmente la responsabilidad de defender a nuestra civilizacin, en consonancia con el respeto a la persona y a nuestra mejor y ms brillante tradicin.

E. Ral Zaffaroni
Vicepresidente de la AIDP

Ver: Mary Douglas, Risk Acceptability according to the Social Sciences, Londres, 1985. En general el riesgo es algo manipulado en la globalizacin para centrar la atencin sobre la criminalidad urbana comn (ver: Estella Baker and Julian V. Roberts, Globalization and the new punitiveness, en John Pratt y otros, The New Punitiveness, trends, theories, perspectives, Devon, 2005, pg. 128 . En el campo jurdico penal se toma como garante a Niklas Luhmann (Sociologa del riesgo, Guadalajara, 1992) para legitimar la extensin de las prohibiciones a actos preparatorios y otras expansiones anlogas. Creemos que Luhmann no es el garante adecuado de este autoritarismo controlador, de puro cuo segurista y sin base sociolgica alguna 88 Sobre la manipulacin de la inseguridad: F. Barata, Las nuevas fbricas del miedo: los mass media ante la inseguridad ciudadana, en La proteccin de la seguridad ciudadana, Oati Proceedings 18, Oati, 1995, pgs. 83 y sgts.; del mismo, Mass media y criminalidad en la sociedad de riesgo, en Alter, Revista Internac. de teora filosofa y sociologa del derecho, Mxico, 2006, 2; Richard Ericsson, Crime in an insecure World, Cambridge, 2007.
87

15