NOTAS SOBRE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

Luis Prieto Sanchs

Universidad de Castilla-La Mancha

I. ALGUNAS PECULIARIDADES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Hace algo ms de quince aos M. Troper se lamentaba de la escassima atencin que merecan los problemas relativos a la interpretacin constitucional y de la indiferencia que los constitucionalistas mostraban ante esta cuestin'. No s si la observacin era muy acertada entonces, pero, desde luego, no parece serlo hoy en da, cuando no slo se han multiplicado los anlisis y reflexiones tericas sobre las peculiaridades del razonamiento jurdico en el mbito constitucional, sino cuando incluso la actividad de los rganos jurisdiccionales competentes se convierte con cierta frecuencia en el centro del debate poltico y del inters periodstico. Tal vez an no se ha mantenido seriamente que la Constitucin no es ms que aquello que el Tribunal Constitucional dice que es, o al menos no se ha mantenido en los ltimos aos, pero nos acercamos bastante a un realismo moderado o metodolgico que quiere hacer de la doctrina constitucional el centro del Derecho constitucional2. Ciertamente, esta relevancia del captulo hermenetico descansa en una concepcin constitucional implcita o que no siempre se subraya con suficiente nfasis, pero que resulta indispensable para que pueda desarrollarse una autntica labor interpretativa. Me refiero a la idea de la Constitucin como verdadera norma jurdica, como fuente de derechos y obligaciones susceptibles de generar controversias que han de ser dirimidas por un rgano
1 M. TROPER, Le probleme de l'interpretation et la theorie de la supralgalit constituionnelle, en Recueil d'etudes en hommage a Charles Eisenmann. Cujas, Pars, 1975, p. 133 y s. La misma opinin expresaba A. E. PREZ LUSO en su ms reciente trabajo sobre La interpretacin constitucional, en el volumen de obligada consulta Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos, Madrid, 1984, p. 250. 2 Entre nosotros se hace eco de esta idea F. RUBIO LLRENTE, Problemas de la interpretacin constitucional, en Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, n. 3-4, 1988, p. 40.

Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nm. 9. Mayo-agosto 1991

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jurisdiccional. Como es obvio, si la Constitucin siguiera siendo un documento poltico en manos del legislador y carente de garanta jurisdiccional difcilmente podra hablarse de problemas hermenticos, pues slo en un sentido muy lato cabe decir que el desarrollo legislativo constituya un acto de interpretacin constitucional3. La interpretacin constitucional constituye una modalidad de la interpretacin jurdica y, por tanto, comparte muchas de las dificultades y tcnicas que caracterizan a una doctrina general de la interpretacin. Sin embargo, presenta algunas dificultades particulares, unas derivadas de la propia naturalezade su objeto normativo, y otras que responden a la peculiar funcin de los rganos jurisdiccionales competentes o a las tambin especiales consecuencias que se atribuyen a sus decisiones. As, en primer trmino, es bien sabido que las normas constitucionales resultan en general esquemticas, abstractas, indeterminadas y elsticas4 o, lo que es lo mismo, sin discutir en ningn caso el valor normativo, sus perfiles se adecan ms a la idea de principios que a la de reglas*. Aun cuando estos ltimos tampoco se hallan ausentes de los documentos constitucionales, s parece evidente que en muchos casos sus prescripciones aparecen como estndares dbiles o simples razones para decidir cuyo peso es diferente en cada caso*; y no slo esto, sino que, como escribe M. Taruffo, con frecuencia la aplicacin de esos estndares no es posible con los criterios que suministra el propio ordenamiento, sino que exige acudir a valores extrajurdicos que, segn opinin comn, existiran en la sociedad \ Por ello, quiz sea el Derecho Constitucional el que presenta una mayor necesidad de interpretacin, pues, si hemos de atender la sugerencia de Hesse, precisamente lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitucin es lo que debe ser interpretado8. En suma, si toda norma ofrece un ncleo de certeza y una zona de penumbra, las de naturaleza constitucional parecen ampliar esta ltima en detrimento de aquel. Ahora bien, la diferencia entre la interpretacin legal y la constitucional no reside slo en las peculiaridades del objeto9, sino tambin en la funcin que generalmente se atribuye a los rganos encargados de realizarla. En este aspecto, una de las caractersticas del juez ordinario es lo que pudiera
3 Un acertado anlisis de las dificultades que para una teora de la interpretacin derivan de la consideracin meramente poltica del texto constitucional puede verse en A. E. PREZ LUNO, La interpretacin constitucional, citado, p. 2SI. * F. RUBIO LLRENTE, La Constitucin como fuente del Derecho, en La Constitucin espaola y las fuentes del Derecho. I, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, p. 63. 5 Vid. L. GIANFORMAGIO, Llnterpretazione della Costituzione tra applicazione di regle ed argomentazione bsala su principi, en Studi sulla giustificazione giuridica, Giappichelli, Torino, 1986, p. 97 y s. 6 Vid. la caracterizacin que hace R. DWORKIN de los principios en Los derechos en serio (1977), trad. de M. Gustavino, Ariel, Barcelona, 1984, p. 72 y s. 7 M. TARUFFO, La giustificazione delle decisioni fondate su standar, en L'analisi del ragionamento giuridico. a cura di P. Comanducci y R. Guaslini, Giappichelli, Torino, 1989, p. 313. 8 K. HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, trad. de P. Cruz Villaln, C.E.C , Madrid, 1983, p. 43. Coincido, no obstante, con la observacin critica de Prez Luo en el sentido de que la interpretacin entendida como atribucin de significado siempre es necesaria, pues en otro caso habra que admitir que existe un nico y autentico significado de las normas constitucionales, La interpretacin constitucional, citado, p. 257. 9 En todo caso, sta seria una diferencia cuantitativa, pues ni el Derecho ordinario desconoce las clusulas elsticas, ni el constitucional carece de mandatos precisos y concluyentes.

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llamarse unidad de solucin justa10, esto es, la exigencia institucional de que, en presencia de un caso concreto, slo cabe una interpretacin correcta, mientras que, en cambio, la misin de la justicia constitucional no es tanto la de precisar la mejor o la nica respuesta posible, sino ms bien la de indicar qu interpretaciones resultan intolerables. En otras palabras, el intrprete constitucional ha de asumir que se halla en presencia de un sujeto libre, el legislador", y, por tanto, que su tarea ha de ser ms bien delimitar el camino dentro del cual la interpretacin poltica resulta admisible o no arbitraria. Como ha dicho el propio Tribunal Constitucional, la Constitucin es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de l quepan opciones polticas de muy diferente signo, de manera que la labor de integracin de la Constitucin no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo arbitrariamente una de ellas12. A mi juicio, esta distinta funcin, unida al hecho de que en la hermentica constitucional se carece a veces de un supuesto de hecho o se rehusa el anlisis y ponderacin de todos sus aspectos, contribuye tambin a entender de modo diferente la responsabilidad de la decisin. As, y aunque se trate sin duda de una ficcin, el juez ordinario puede endosar el sentido del fallo al propio legislador: ante un cierto caso, slo cabe una solucin justa o adecuada, y esa es precisamente la prevista por el autor de la norma, que desempea el papel de premisa mayor. En cambio, el intrprete constitucional no busca en realidad una solucin al caso, sino la delimitacin de un campo de licitud dentro del cual otros operadores jurdicos adoptarn la solucin con arreglo a criterios polticos (legislador) o jurdicos (juez); por eso, su modo de argumentar no puede ajustarse a los cnones de la subsuncin13, sino a los de la razonabilidad, que implican necesariamente un juicio valorativo y prudencial del que slo puede ser responsable el propio intrprete. Dicho de otro modo, el tipo de razonamiento de un juez ordinario supone concebir la decisin como si derivase del legislador, mientras que el modelo de razonamiento del juez constitucional, al tener que definir el mbito ms o menos extenso de la licitud, reclama del intrprete la asuncin de una mayor responsabilidad en la decisin. En este sentido, creo que tiene razn. A. Carrasco cuando escribe que el mtodo caracterstico de la interpretacin constitucional se sita a medio camino entre lo que l llama la deduccin estricta propia de la justicia ordinaria y el juicio de optimizacin poltica14; de un lado, y por la misma naturaleza de su actuacin, el Tribunal Constitucional no est en condiciones de verificar una mera labor de subsuncin, pues generalmente ni aquello que ha de ser enjuiciado se asemeja a un supuesto de hecho, ni los parmetros
Vid. mi trabajo ideologa e interpretacin juridicam Tccnos,-Madrid, 1987, p. 114 y s. " Vid. F. RUBIO LLRENTE, Problemas de la interpretacin constitucional, citado, p. 37. 12 STC 11/1981, de 8 de abril. 13 Ni que decir tiene que, en la prctica, dichos cnones tampoco resultan eficaces en la interpretacin legal, aun cuando algunos juristas y operadores jurdicos sigan confiando en ello. Vid. mi Ideologa e interpretacin judicial, citado, p. 82 y s. " Vid. A. CARRASCO PERERA, El juicio de razonabilidad en la Justicia constitucional, en Revista , Espaola de Derecho Constitucional. 11, 1984, p. 46 y s.
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para el enjuiciamiento pueden dejar de ponderar conjuntamente principios y reglas; y, de otra parte, ha de autocontenerse tambin a fin de no realizar un juicio de optimizacin que implicara decidir cual es la mejor interpretacin del texto constitucional y, consiguientemente, asfixiar el margen de apreciacin del Parlamento. Tal vez el Tribunal no siempre se ajuste a este punto medio y sin duda difcil del juicio de razonabilidad, pero parece que su observancia es cuanto cabe esperar del mximo intrprete de la Constitucin15. Segn creo, las dos circunstancias que acabamos de enunciar contribuyen a forjar una imagen de la justicia constitucional muy cercana a lo que comnmente se denomina interpretacin creativa, en el sentido de interpretacin, no libre, pero s poco condicionada por los elementos normativos. La abundancia de principios entre los criterios de enjuiciamiento y el modelo de razonabilidad que viene exigido por la posicin institucional del intrprete de la Constitucin alientan un gnero de argumentacin abierto a las consideraciones valorativas, finalistas y prudenciales que alejan este gnero de interpretacin de aquel ingenuo ideal positivista segn el cual la decisin jurdica equivaldra a una conclusin lgica independiente por completo de la voluntad, donde no tendran cabida elementos tales como las concepciones morales y polticas del intrprete, el clculo sobre las consecuencias sociales y econmicas de la decisin, el contexto cultural, la presin de la opinin pblica, etc. Con todo, me parece que no son stas las nicas peculiaridades de la interpretacin constitucional; cabra aadir algunas otras, como su acusado carcter poltico, que obedece no slo a la naturaleza poltica de los sujetos que participan en los procedimientos que se siguen ante el Tribunal, sino tambin a las consecuencias que se deriban de sus decisiones, en ocasiones de enorme trascendencia econmica recuroese la expropiacin de Rumasa o que afecta a la propia legitimidad del-sistema. Pero hay un ltimo rasgo que, a mi juicio, merece ser especialmente subrayado y que se refiere a lo que pudiramos llamar la fuerza jurdica de las decisiones, esto es, al impacto que sobre el ordenamiento jurdico ejerce la interpretacin constitucional. Es bien sabido que un Tribunal Constitucional como el espaol desempea dos tareas principales: un control abstracto de normas a travs de los procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad y un control concreto en defensa de los derechos fundamentales a travs del recurso de amparo. Dicho de forma resumida, la primera tarea erige al Tribunal en legislador negativo, esto es, le dota de competencia, no para desarrollar la Constitucin o para legislar, sino para expulsar del ordenamiento aquellas normas que resulten incompatibles con los preceptos constitucionales16; mientras que la segunda tarea hace del Tribunal algo muy parecido a un juez ordinario, si bien limitando sus parmetros de enjuiciamiento a las normas
15 En realidad, estamos pensando en la interpretacin de principios y clusulas elsticas, pero la Constitucin recoge tambin reglas donde, a mi modo de ver, el margen de licitud, y por tanto de discrecionalidad en favor de otros operadores jurdicos, es menor 16 Este es el clsico diseo del tribunal Constitucional concebido por Kelsen. Vid. una recopilacin de sus trabajos sobre la materia en H. KELSEN, Lagiusiizia costituzionale, a cura di C. Geraci, Giuffr, Milano, 1981.

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que reconocen derechos fundamentales. En estas condiciones, resultara que la fuerza o virtualidad de las decisiones del Tribunal sera en uno y otro caso de muy distinta naturaleza: all donde el tribunal no puede orientar la actuacin de otros operadores jurdicos, pues ha de limitarse a responder con un s o con un no a la pregunta sobre la inconstitucionalidad de una ley, sus decisiones seran en todo equiparables a las del legislador; y, en cambio, all donde resuelve un recurso de amparo, declarando si cierta actuacin pblica es compatible con el sentido de los derechos fundamentales, su interpretacin no tendra ms fuerza que la de un precedente judicial autorizado. Trivializando la cuestin: o el Tribunal legisla, y entonces no interpreta, como tampoco determina el Parlamento la interpretacin de sus propias leyes; o el Tribunal interpreta y entonces no legisla, de modo que los operadores jurdicos slo estn vinculados en virtud de la doctrina del precedente ". Sin embargo, todo parece indicar que por distintos motivos, polticos unos y jurdicos otros, esa doble naturaleza se ha mezclado de manera que las sentencias del Tribunal ostentan fuerza legisladora y operan directamente sobre el ordenamiento jurdico, pero no slo en lo que tienen de declaracin abstracta de inconstitucionalidad, sino tambin en lo que tienen y tienen mucho de interpretacin de normas. En otras palabras, lo que vincula a los operadores jurdicos no es slo el fallo que declara la nulidad o la legitimidad de una ley, sino tambin la fundamentacin o sea, la interpretacin que conduce a dicho resultado, as como la fundamentacin que sirve de soporte a las sentencias de amparo; y los vincula, no como la jurisprudencia de un Tribunal Supremo vincula a los jueces inferiores, sino mas bien como lo hacen las normas del legislador. Si puede decirse as, las interpretaciones del Tribunal Constitucional no se presentan como argumentaciones externas sobre un objeto cierto, sino como argumentaciones que desde dentro conforman ese objeto. Me parece que nuestro sistema constitucional confirma con alguna claridad esta conclusin'8. Es verdad que el propsito de disear un control de constitucionalidad de la jurisprudencia qued frustrado ", pero de aquel intento se mantuvo un residuo no tan vaco como pudiera parece a primera vista20: el artculo 161,1 a) establece, en efecto, que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta, y como sera una perogrullada
11 Quiero decir que, al margen de su motivacin, el fallo de inconstitucionalidad no contiene propiamente un acto de interpretacin operativa: es una ley. Mientras que el fallo de amparo si puede calificarse de un acto de interpretacin, pues consiste en el enjuiciamiento de una conducta del poder pblico a la luz de una norma relativa a derechos fundamentales. 18 Vid. un punto de vista bastante distinto y, si se quiere, ms ortodoxo, en R. CANOSA USERA, Interpretacin constitucional y frmula poltica. C.E.E., Madrid, 1988, p. 43 y s. " Un propsito que dio lugar a cierto escndalo en algunos parlamentarios de las Cortes Constituyentes, asi como en algn sector doctrinal. Vid., por ejemplo, la intervencin del senador Gutirrez Rubio, en Constitucin espaola. Trabajos parlamentarios, Cortes Generales, Madrid, 1980, vol. IV, p. 4.123 y s. Una opinin favorable en G. PECES-BARBAS, en colaboracin con L PRIETO, La Constitucin espaola de 1978. Un estudio de Derecho y Poltica. F Torres, Valencia, p. 221 y s. M As fue calificado por F. RUBIO LLRENTE Y M. ARAGN REVS, Enunciados aparentemente vacos en la regulacin constitucional del control de conslitucionalidad, en Revista de Estudios Polticos, n. 7, 1979, p. 163 y s.

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suponer que aquello que afectar a la jurisprudencia existente sobre una ley es tan slo el fallo que establece su inconstitucionalidad pues ello es obvio, parece ms razonable suponer que la fuerza vinculante nace justamente de la motivacin del fallo, es decir, de su argumentacin!l. El artculo 40,2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional refuerza esta conclusin: la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia habr de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, y ntese la amplitud de la frmula, que no habla de fallos que declaren la inconstitucionalidad de una ley, sino de doctrina derivada, lo que exige incluir tanto el decisum como la ratio decidendi. Finalmente, creo que el art. 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial se muestra an ms categrico al establecer que los Jueces y tribunales interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, o sea, ya no slo en los procesos de inconstitucionalidad, sino tambin en los de amparo; parece evidente, por lo dems, que la interpretacin que resulte es algo ms que el fallo, pues de ste puede no resultar ninguna interpretacin si no se incluyen sus fundamentos. Esta particular fuerza conformadora de la jurisprudencia constitucional hace de su responsable el Tribunal un sujeto especialmente cualificado desde el punto de vista de la interpretacin o de la argumentacin jurdica. F.n primer lugar, porque, a diferencia del legislador cuyo poder es indiscutible para dictar normas, pero no para razonar sobre ellas", el Tribunal acta como un autntico rgano jurisdiccional, es decir, acta a instancia de parte, conecta su actividad a casos y controversias y, sobre todo, ha de fundar su decisin en una motivacin que se extiende no slo al estricto enunciado normativo sino tambin a los preceptos que derivan de la interpretacin de ese enunciado. Y, en segundo lugar, a diferencia del juez ordinario cuyas decisiones slo se despliegan hacia el futuro en cuanto que precedentes, las del Tribunal tienen la fuerza propia de las normas del legislador, operando directamente sobre el ordenamiento que habr de proporcionar la premisa mayor de los futuros actos de interpretacin. En suma, el Tribunal Constitucional se muestra como un intrprete creador del Derecho, no ya en el sentido de que proyecte su subjetividad o sus concepciones morales sobre la concreta decisin que adopta, sino en el sentido ms fuerte de que hace de su razonamiento un elemento ms del orden jurdico en su conjunto. As pues, nos hallamos ante un intrprete del Derecho y, sin duda, ello sera bastante para interrogarnos sobre su ideologa, pero ante un intrprete peculiar. Peculiar por el objeto que tiene ante s, normas que en
21 Esta es la explicacin que hoy ofrece F. RUBIO LLRENTE, y que sigo en lo fundamental, La jurisdicciin constitucional como forma de creacin del Derecho, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n" 22, 1988, p i y s. 22 Pinsese en la escasa importancia de las Exposiciones de Motivos, ausentes por lo dems en numerosas leyes.

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ocasiones son reglas pero que en no pocos casos se muestran como principios elsticos que por su enunciado no ofrecen una respuesta categrica, aun cuando de hecho pueden ser usados como parmetros exclusivos de un enjuiciamiento concreto". Peculiar tambin por la funcin que desempea que, al menos en los procesos de inconstitucionalidad, no consiste en obtener un resultado ptimo o el mejor resultado, sino tan slo un resultado razonable y abierto a la controversia. Y, en fin, peculiar asimismo por la fuerza conformadora que sobre el ordenamiento jurdico ejerce la jurisprudencia constitucional.

II.

IDEOLOGA E INTERPRETACIN DEL DERECHO. ENTRE LA FILOSOFA POLTICA Y LA JUSTIFICACIN RACIONAL

Relacionar la interpretacin constitucional con el concepto de ideologa puede ser un ejercicio interesante, cualquiera que sea el significado que atribuyamos a esta anfibolgica expresin. Por ideologa, en efecto, cabe entender cosas diferentes, algunas ms relevantes que otras desde la ptica de la interpretacin jurdica"; por ejemplo, es obvio que no aludimos aqu a la nocin peyorativa de ideologa como conocimiento falso o imagen deformada de la realidad". Pero, aun dentro de un campo semntico ms relacionado con la actividad de los jueces, la referencia a la ideologa puede desempear papeles diferentes. Es bastante corriente referirse a la ideologa judicial o, mejor, a las ideologas judiciales para aludir al sistema de opiniones y de valores susceptibles de influenciar o condicionar el comportamiento de los jueces56 o, si se refiere, al conjunto de postulados y valoraciones que determinan cmo debe tomar el juez sus decisiones". Cada ideologa expresa, pues, un modelo de juez y, por tanto, un paradigma de interpretacin; se habla as, como posiciones extremas, de una ideologa de la codificacin o del juez vinculado, que se asentaba en la primaca del Derecho civil y en la asuncin acrtica de la idea de certeza jurdica; y de una ideologa sociolgica o de la libre decisin judicial, abiertamente decidida a la ponderacin de intereses sociales y a la bsqueda de la justicia concreta; pero es indudable que caben
23 La lesis de DWORKIN de que los principios, a diferencia de las normas, no pueden ser aplicados a la manera de todo o nada quiz sugiera que en el razonamiento jurdico un principio nunca pueda erigirse en parmetro exclusivo del enjuiciamiento, sino que su ponderacin habr de hacerse conjuntamente con otros principios o reglas. No sucede asi, sin embargo, o, al menos, no sucede con los principios de la Constitucin espaola, pues all donde su oposicin con las leyes sea irreductible participan de fuerza plena, STC de 2 de febrero de 1981. De DWORKIS vid. Los derechos en serio, citado, p. 78 y s. He tratado ms extensamente este aspecto en Teora del Derecho y filosofa poltica en Ronald Dworkini;, en Revista Espaola de Derecho Constitucional. n. 14, 1985, p. 356 y s. 24 Sobre las distintas acepciones vid. E Di ROBILANT, Teora e ideologa nella dottrina della giustizia. Giappichelli, Torino, 1984. 25 En este sentido vid. p o r ejemplo C . M A R X V F. E N C E L S , IM ideologa alen.una. t r a d . de W. R o c e s , Grijalbo, Barcelona, 4 a ed., 1972, p. 26-27. 26 G. REBUFA, La funzione giudiziaria. Giappichelli, Torino, 1986, p. 81. 27 J. WROBLEWSKI, Sentido y hecho en el Derecho, Universidad del Pas Vasco, San Sebastin, 1989, p. 55.

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posiciones intermedias y ms matizadas, cada una de las cuales podra dar lugar a una ideologa judicial. Concretamente, hoy parece postularse una de esas posiciones moderadas, la ideologa legal racional en palabras de Wroblewski, respetuosa con la legalidad y con la distincin entre creacin y aplicacin de normas, pero consciente del peso que ejercen las valoraciones y, en general, los elementos extrasistemticos: en ese contexto, por racionalidad se entiende la justificacin de la decisin a travs de la norma aplicada, de los hechos probados, de los razonamientos y de las valoracionesM. Ahora bien, en estas acepciones la ideologa presenta un carcter prescriptivo, pues se trata de postular un cierto modelo de interpretacin y de organizacin judicial. Ms adelante volveremos sobre este punto, pero antes conviene sealar que junto a la ideologa de la interpretacin existe tambin una ideologa en la interpretacin, esto es, un conjunto de valores morales y polticos, de juicios de oportunidad y de elecciones cuya naturaleza y legitimidad no difiere, en mi opinin, de la que tienen esos mismos valores y juicios en el trabajo legislativo. La presencia de los que llamaremos elementos extrasistemticos en la interpretacin del Derecho me parece que resulta hoy casi umversalmente aceptada, mxime tratndose de un texto jurdico como la Constitucin y de un Tribunal con las funciones que tiene asignadas el Constitucional; basta pensar en la jurisprudencia sobre el contenido esencial de unos derechos fundamentales cuya definicin no siempre resulta concluyente a partir del texto constitucional y que, en ocasiones, ni siquiera forman parte de nuestra tradicin jurdica2*; sobre la necesidad de ponderar entre bienes, valores y derechos constitucionales, cuyo resultado es cualquier cosa menos previsible en abstracto, dada la igual importancia de los mismos30; sobre lo que son las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles31; o, en fin, sobre lo que son las bases de un determinado sector normativo. Aqu la ideologa no es un elemento accidental que se sume a la tcnica jurdica, sino un componente indispensable del razonamiento que reclama la propia Constitucin; y por ideologa tanto puede entenderse una cierta cosmovisin o conviccin moral, necesarias para responder a algunos interrogantes constitucionales, como el argumento consecuencialista sobre los efectos sociales o econmicos de una decisin, como tambin la bsqueda del aplauso o del consenso social.
J. WROBLEWSKI, sentido y hecho..., citado, p. 6 2 . El Tribunal Constitucional abord por vez primera la cuestin del contenido esencial en su sentencia a propsito del derecho d e huelga, la 11/ 1981, de 11 de abril, formulando u n a doctrina que luego se repetira con frecuencia. C o n razn se ha visto en esa clausula un reclamo a nociones extraconstitucionales, fundadas en el Derecho preexistente, en la tradicin jurdica o e n las convicciones sociales. Vid. m s ampliamente mis Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, p. 143 y s. 30 As, S T C 1 0 4 / 1 9 8 6 , d e 17 d e julio, 159/1986, d e 12 de diciembre. C o m o dijera I. DE O T T O en relacin c o n los derechos fundamentales, la limitacin de las libertades a partir d e los valores s l o es posible mediante una ponderacin de valores e n la q u e cualquier postura puede sostenerse, La regulacin del ejercicio d e los derechos y libertades. L a garanta de su contenido esencial e n el artculo 53,1 de la Constitucin, en L. MARTIN-RETORTILLO E I. DE O T T O , Derechos fundamentales y Constitucin, Civitas, Madrid, 1988, p. 117. 31 Esta exigencia, e n verdad algo elstica, contenida en el articulo 149,1,1 de la Constitucin, es el parmetro q u e utiliza el Tribunal para definir los limites d e la posible interferencia d e las leyes d e las C o m u n i d a d e s A u t n o m a s en el rgimen de los derechos fundamentales, S T C 3 7 / 1 9 8 1 , de 16 de diciembre.
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Ahora bien, cul es el estatus y la legitimidad de este gnero de consideraciones extrasistemticas que convencional y, sin duda, toscamente hemos querido resumir bajo la rbrica de ideologa? El intento de responder a este interrogante creo que nos sita ante dos filosofas o concepciones de la interpretacin jurdica: aquella que, al menos en ltimo trmino, considera al juez como un rgano creador de Derecho y, en esa medida, como un sujeto moral y no slo tcnicamente responsable de la decisin; y aquella otra que, aveces por caminos muy diferentes, hace del juez del buen juez si se prefiere un rgano de mera aplicacin de un Derecho que, con las complejidades que se quiera, encierra siempre una respuesta correcta. Segn creo, la primera es la filosofa caracterstica del positivismo de Kelsen o de Hart: las leyes y los precedentes proporcionan buena parte de los materiales que han de conformar el razonamiento jurdico, pero, ms all, en la llamada zona de penumbra y all donde los conceptos normativos se abren a las concepciones de moralidad, el intrprete acta propiamente como legislador, es decir, como sujeto poltico que ha de hacerse responsable de las decisiones, porque en ellas se encierran principios polticos, opciones y clculos de utilidad no muy distintos de los que estn presentes en la ley. La segunda de las filosofas enunciadas viene a sostener, por el contrario, que aun en los casos ms difciles, el intrprete habla con palabras ajenas, ya sea con las palabras de un sistema jurdico al que se le supone la plenitud lgica, ya con las de algn sistema de justicia latente en la sociedad o en sus miembros ms esclarecidos; en mi opinin y por paradjico que parezca, esta es la filosofa que encontramos en la exgesis ms mecanicista, pero tambin en algunos exponentes de las corrientes tpicas y hermenticas". Desde luego, no se trata de negar que en un sistema jurdico, y especialmente en su Constitucin, existen principios morales y aun, si se quiere, el diseo bsico y ms o menos coherente de una cierta filosofa poltica; ni tampoco que su ponderacin puede ser crucial en el trabajo hermentico. Si no me equivoco, esta es la constatacin que sirve de principal fundamento a la construccin dworkiana sobre el juez Hrcules y la interpretacin constitucional: no slo carece de sentido la tajante separacin positivista entre Derecho y moral, sino que, al contrario, aqul descansa siempre en una determinada concepcin de la moralidad que el juez habr de tener en cuenta para responder correctamente a los problemas, sobre todo en los casos difciles; justamente de aqu nace la famosa y un tanto sorprendente exigencia de fusionar el Derecho Constitucional y la teora de la tica; exigencia ante la que no sabemos si preguntar primero por el tipo de Constitucin o por el tipo de teora tica". En verdad, el empeo de Dworkin por subrayar las dimensiones morales
32 De todo ello me he ocupado ms ampliamente en mi libro Ideologa e interpretacin jurdica, citado, p. 54 y s. )! DWORKIN sugiere que esa teora tica ha de ser la formulada por RAWLS y, naturalmente, la Constitucin no es otra que la norteamericana. Vid. Los derechos en serio, citado, p. 233. Vid. tambin J. C. BAYON, La interpretacin constitucional en la reciente doctrina norteamericana, en Revista de las Cortes Generales, n. 4, 1985, p. 143 y s., asi como mi trabajo sobre DWORKIN, ya citado, p. 369 y s.

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del razonamiento jurdico y constitucional no tendra mayor transcendencia sin minusvalorar desde luego su indudable inters de no ser porque, ante la evidente disparidad de soluciones morales, todas ellas presuntamente integradas en el Derecho, nuestro autor viene a sostener la existencia en cada caso de una intrnsecamente ms correcta; al igual que ocurra con el modelo de juez vinculado del siglo XIX, tambin Hrcules est en condiciones de ofrecernos la respuesta ms justa en cada caso, aunque para ello haya de ampliar los horizontes de la normatividad bastante ms all del Cdigo civil. Con lo cual, la inocente imagen del juez irresponsable arrojada por la puerta de la crtica a la jurisprudencia exegtica, regresa por la ventana abierta del juez Hrcules; ste, que conoce su falta de legitimidad para crear normas, y menos aun normas constitucionales, emprende al parecer con xito la sobrehumana tarea de hallar algo que tambin al parecer existe, a saber: la mejor respuesta jurdica y moral al dilema planteado. De nuevo, pues, se incurre en ese malabarismo verbal de que la vinculacin sigue siendo vinculacin all donde se desarrolla la creatividad34, y ello merced'a que los criterios ideolgicos que intervienen en la decisin no son obra del intrprete, sino en este caso de una moral objetiva y cristalizada en la Constitucin. Creo que Dworkin acierta al subrayar la irremediable dimensin moral del razonamiento jurdico" y el importante papel que en ste desempea la filosofa poltica. Ciertamente, su construccin deja algunos puntos oscuros y otros parecen abiertamente discutibles; as, por qu la construccin de esa mejor teora del Derecho donde se confunden Constitucin y filosofa poltica ha de corresponder al juez y no al legislador; de qu tipo de moralidad hablamos ante una Constitucin injusta o que no respete los derecho humanos; qu solucin adoptar cuando la respuesta que nos proporciona esa moral difiere manifiestamente de las prescripciones del Derecho positivo; por qu, en fin, las directrices polticas que pueden traducirse en derecho36 no juegan ningn papel en la argumentacin del juez Hrcules, etc. A mi modo de ver, sin embargo, el problema fundamental reside en que, aun cuando pudiramos responder satisfactoriamente esas y otras objeciones, no quedara demostrado que el recurso a la mejor teora moral despejase siempre todos los interrogantes y garantizara una y slo una solucin correcta en la aplicacin de los preceptos constitucionales. No me parece muy aventurado decir que Dworkin mantiene una concepcin bastante objetivista de la moral, con lo que pudiera hacerse acreedor a las crticas que se han dirigido contra los sucesivos intentos de fundar un orden objetivo de valores. Pero incluso es posible prescindir ahora del origen ltimo de esos valores y aceptar, por ejemplo, que pudieran obtenerse a partir de las
54 La expresin es de D. SIMN, La independencia del juez, (1975), trad. de C Ximenez-Carrillo, Ariel, Barcelona, 1985, p. 78 y 82. 15 Por lo dems, el razonamiento jurdico puede ser entendido como un razonamiento moral especialmente cualificado, vid. N MC.CORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendom Press, Oxford, 1978, p. 265 y s. Tampoco es casual que el razonamiento jurdico aparezca en los ltimos aos como el banco de pruebas de las teoras sobre argumentacin prctica; vid., por ejemplo, A. AARNIO, R. ALEXY, A. PECZENIK, The Foundation of Legal Reasoning, en Rechtstheorie, 12, 1981, p. 133 y s., 257 y s. y 423 y s. 36 Ciertamente, esta posibilidad sera negada por DWORKIS, Los derechos en serio, citado, p. 491 y s.

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convicciones sociales o incluso directamente del ordenamiento jurdico. El fondo de la cuestin es que, como observa Alexy, estas fuentes generadoras de valores, ni separada ni conjuntamente, pueden asegurar la fundamentacin de las decisiones jurdicas: en las sociedades modernas hay concepciones plurales para casi todos los problemas prcticos, los consensos fcticos son raros, en el ordenamiento se pueden siempre encontrar valoraciones divergentes y, en fin, la apelacin a la evidencia parece un procedimiento extremadamente dudoso". As pues, completar el horizonte de la normatividad jurdica con una filosofa poltica que suministra estndares morales, no logra salvar la insatisfaccin que nos dej el positivismo al rechazar la existencia siempre y en todo caso de una nica respuesta correcta, pues, a partir de un cierto momento de la argumentacin, el juez y sobre todo el juez constitucional puede verse obligado a dar un salto sin red, o sea, sin la seguridad que proporciona ese complejo entramado jurdico y moral a un tiempo que hoy se nos propone; y es entonces cuando, a mi juicio, el intrprete rene todas las condiciones para ser calificado como sujeto plenamente responsable de la decisin que adopta. Tal vez la conciencia de esta realidad sea uno de los motivos que explique el enorme desarrollo que han cobrado los estudios sobre el razonamiento jurdico como procedimiento especfico de justificacin de las resoluciones judiciales. Suele decirse que slo necesita justificacin aquello que no es evidente ni arbitrario38; si el sentido de las decisiones judiciales ya no se muestra evidente y esto es hoy un lugar comn y sus autores ni quieren ni pueden mostrarse arbitrarios39, parece lgico que hayan de ganar la legitimidad a travs de su actuacin, es decir, en el iter que conduce desde la inicial informacin fctica y normativa a la resolucin o fallo; un iter que se resuelve en un intento de justificacin tanto de las premisas como de su desarrollo. Como escribe Taruffo, en la aplicacin de valores el juez asume un papel creativo extraordinariamente ms importante que el que desarrolla normalmente en la aplicacin de las normas jurdicas; y de ah la imperiosa necesidad de justificacin, pues el ejercicio de ese poder slo es aceptable si el juez proporciona una justificacin racional de las opciones adoptadas40. Ciertamente, la necesidad de justificar las decisiones, que desde un punto de vista jurdico se traduce en la exigencia de motivacin, constituye un rasgo, si no indeleble41, s al menos comn al modelo judicial del Estado de
" Vid. R. ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica. (1978), trad. de M. Atienza c I. Espejo, C.E.C., Madrid, 1989, pp. 33-34. 38 J. WROBLF.WSKI recuerda esta afirmacin de Perelman en Sentido y hecho en el Derecho, citado, p. 35. J * No quiero decir con ello que las decisiones legislativas no requieran justificacin y de hecho hoy este es un capitulo en pleno desarrollo; lo que ocurre es que el legislador puede ser arbitrario, no en el peor sentido de la palabra, sino en el sentido de que goza de legitimidad para conformar la realidad social segn sus postulados polticos; mientras que, por su posicin institucional, del juez se espera un fallo fundado en el Derecho o, cuando menos, fundado en algo ms que en su particular visin de lo justo. Vid. M. CAPPELETTI, Giudici legislatori?, Giuffr, Milano. 1984, p. 63 y c 40 M. T A R U F F O , La giustifcazione delle decisioni fondate su standars, citado, p p . 314-15. 41 Recurdese q u e la motivacin de las sentencias fue desconocida en muchas culturas jurdicas y q u e todava Carlos III o r d e n a b a a los jueces de A r a g n q u e cesaran en dicha prctica, Real Cdula d e 23 de j u n i o d e 1778.

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Derecho. Ahora bien, en la teora jurdica tradicional se haca hincapi sobre todo en la justificacin tcnica o interna dirigida a mostrar que la decisin puede inferirse de las premisas, pero dando por hecho que stas eran proporcionadas sin mayor dificultad por el ordenamiento jurdico. Sin embargo, y justamente porque este razonamiento interno pone de relieve que algunas de las premisas no pueden ser extradas del Derecho, esto es, porque acredita la presencia de elementos extrasistemticos, se hace necesaria y adquiere una particular importancia y complejidad la fundamentacin externa, que tiene por objeto la justificacin de las propias premisas adoptadas como base del razonamiento; como observa Alexy, el aspecto ms importante de la justificacin interna es que permite que las premisas no extradas del Derecho positivo aparezcan claramente en toda su extensin42. Como es lgico, no procede discutir aqu el alcance y los problemas de la justificacin de las decisiones jurdicas, ni las reglas y argumentos que pueden aparecer tanto en la fundamentacin de las premisas, como en el proceso de inferencia de las conclusiones; tampoco, naturalmente, si las tcnicas de motivacin jurdica que hoy se practican satisfacen las exigencias de una justificacin racional. Lo que s me interesa subrayar es que la justificacin puede representar el elemento clave para definir la posicin institucional del intrprete o aplicador del Derecho, donde la actuacin racional constituya su principal fuente de legitimidad. El control social de la actividad de interpretacin y aplicacin se manifiesta slo en aquella sociedad en que existe una distincin de funciones entre quien formula la norma y quien la aplica; la distincin no es absoluta, pero se expresa en que, as como al legislador se le exige principalmente autoridad, el juez debe responder ante todo de la forma en que ejerce su actividad43. El Parlamento se legitima ms por su origen que por su comportamiento, mientras que, a la inversa, el intrprete se justifica preferentemente por el modo de ejercer su funcin; al primero se le controla a travs de su eleccin y al segundo mediante la crtica de su comportamiento, y para que esa crtica pueda verificarse es necesario que sus decisiones aparezcan en trminos racionales y comunicables. Como observa Taruffo, cualquier gnero de control sobre la actividad de los jueces tiene como condicin que stos motiven las decisiones, haciendo explcita, y justificndola racionalmente, la opcin que las fundamenta44. En resumen, es verdad que existen elementos ideolgicos en el trabajo hermentico, pero su legitimidad no procede de la previa aceptacin de un sistema de valores, sea ste el Derecho natural, el consenso social o la filosofa poltica ms o menos coherente incorporada a la Constitucin, sino ms bien de su posibilidad de justificacin racional. Desde luego, cualquier fuente de moralidad puede ser consultada y, en particular, aquella que cristaliza en el propio sistema jurdico, pero, en ltimo trmino, cuando el intrprete ha de dar cuenta de los valores y de las opciones elegidos, tan slo
*7 Vid. R . ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica, citado, p. 220 Vid. G . T A R E L L O , L'imerprelazione dea legge. Giuffr Milano, 1980, p 67 y s. 44 M . T A R U F F O , Responsabilit poltica del giudicc e stile della motivazione, en Citi-Regione.
43

3, 1977,

p.42.

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posee el bagaje de su argumentacin racional. Y precisamente la vieja idea o anhelo de hallar siempre una nica respuesta correcta45 creo que puede ser recuperada a travs de esa argumentacin, pero no ya recurriendo a la ficcin de que el Derecho o la moral ofrecen de verdad una nica respuesta, sino como modelo o idea regulativa que impulsa y obliga al intrprete a presentar su decisin como la mejor expresin de la razn prctica. III. LA ARGUMENTACIN COMO FUENTE DE LEGITIMIDAD EN LA INTERPRETACIN

1. La justificacin de las decisiones y el respeto al precedente, especialmente en la interpretacin constitucional. Naturalmente, de asumirse esta ideologa de la interpretacin, sera necesario reformar bastantes aspectos de los procedimientos y tcnicas judiciales; tal vez demasiados como para siquiera enumerarlos aqu. Sin embargo, hay un aspecto que me parece fundamental para poder empezar a hablar de justificacin racional; se trata de la sinceridad y transparencia de las motivaciones. Sinceridad entendida como plenitud razonadora, esto es, como abierta exposicin de todos los criterios relevantes al caso, de su origen e implicaciones, as como de los distintos argumentos que permiten inferir la decisin a partir de las premisas; y transparencia como necesidad de utilizar un lenguaje y una construccin gramatical inteligible y capaz de persuadir, pues, en palabras de Perelman, el Derecho que se quiere democrtico, fruto de la persuasin y de la razn, ha de obtener mediante la motivacin una adhesin razonada46. Como es sabido, tanto la Constitucin (art. 120,3) como la Ley Orgnica del Poder Judicial (arts. 247 y 248) imponen la obligacin de motivar las sentencias y en algunas ocasiones el Tribunal Constitucional ha otorgado el amparo por violacin del art. 24 al considerar que esa exigencia forma parte del derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho47. Sin embargo, no creo que pueda decirse que el trabajo de fundamentacin, tal y como hoy se practica, resulte satisfactorio, ni tampoco que el Tribunal Constitucional se muestre muy exigente, pues no le corresponde enjuiciar o censurar la parquedad de una fundamentacin48, ni es exigible una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni enjuiciar o censurar cuantitativamente la interpretacin y aplicacin del Derecho, ni, en fin, calificar la forma o estructura de una resolucin judicial4'. En realidad, es difcil calibrar el grado de rigor que el Tribunal Constitucional viene requiriendo en la actuacin motivadora, pues junto a pronunciamientos
45 Sobre este punto que constituye u n o d e los aspectos del debate entre H a n y Dworkin vid. las interesantes sugerencias de J. Ruiz M A E R O , Jurisdiccin y normas. C.E.C., Madrid, 1990, p. 181 y s. 46 C H . PERELMAN, Eihique el Droit, Ed. d e L'Universit d e Bruxelles, 1990, p. 6 7 9 . 47 STC 61/1983, de 14 de julio y 55/1987, de 13 de mayo. 48 S T C 13/1987, d e 5 de febrero. 49 STC 56/1987, de 14 de mayo.

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como el transcrito, otros parecen ir algo ms all; por ejemplo, cuando afirma que las motivaciones deben mostrar que la aplicacin del Derecho se hace libre de toda arbitrariedad, o que el ciudadano tiene derecho a conocer las razones del fallo, lo cual exige, por lo menos, en algunos casos, ir ms all de lo que es una simple y escueta calificacin o encaje de los hechos declarados probados en una norma jurdica, puesto que con ello las razones de la decisin pueden mantenerse todava desconocidas**. Ciertamente, es posible que el tribunal Constitucional no deba ejercer un control excesivo sobre el estilo y los argumentos de las motivaciones, pero, sea como fuera, creo que nos hallamos an lejos de aquel modelo de razonamiento propuesto por Wechsler en el que absolutamente todas las cuestiones habran de ser explicadas y fundamentadas, y habran de serlo adems con arreglo a principios neutrales y generales51. Me parece que las motivaciones de nuestros Tribunales siguen siendo incompletas, porque omiten la justificacin y a veces la explicacin de sus premisas bsicas, sobre todo en aquellos casos donde es preciso recurrir a la ponderacin de estndares sociales de comportamiento, haciendo aparecer como deducciones lgicas a partir de normas lo que son ms bien opciones valorativas; y, desde luego, siguen presentando un estilo farragoso que, en el fondo, es un modo de seleccionar a sus destnanos, los juristas". Acabamos de recordar la sugerencia de Wechsler a propsito de unos principios neutrales y generales y ello nos sita en el camino de un segundo elemento de la argumentacin racional, tal vez uno de los ms importantes desde el punto de vista formal; me refiero al respeto por el precedente, al menos por el propio precedente. Como es sabido, el fundamento de ese respeto se halla en un principio de universalizacin que ordena tratar de igual modo las cosas o situaciones iguales; dicho en trminos ms kantianos, el buen juez sera aquel que dicta una decisin que estara dispuesto a suscribir en otro supuesto diferente que presente caracteres anlogos, y que efectivamente lo hace. Desde luego, no es ste el nico camino que cabe seguir para justificar las premisas del razonamiento jurdico, ni el respeto al precedente debe prevalecer frente a cualesquiera otras consideraciones, pues, al margen de que ello conducira a la petrificacin del ordenamiento, puede ocurrir un cambio en las circunstancias o en su valoracin que justifique el apartamiento de la doctrina establecida; pero no cabe duda que la observancia del precedente constituye una presuncin de rectitud y de justicia", que slo se puede superar mediante unafundamentacin especfica,
50 S T C 5 5 / 1 9 8 7 , d e 13 de m a y o . Se trataba concretamente de un delito de imprudencia q u e elpropio Tribunal califica de tipo abierto, por lo que aqu parece exigirse una justificacin externa, es decir, n o basta mostrar el encaje o la inferencia de la decisin, sino explicar tambin el propio fundamento de las premisas. El subrayado es nuestro. 51 Las tesis d e WESCHSLER se enmarcan en la polmica sobre la jurisprudencia del Tribunal Warren y d e ellas se hace e c o entre nosotros E. ALONSO GARCA, IM interpretacin de la Constitucin, C . E . C . , Madrid, 1984, p. 32 y s. 52 Vid. las interesantes consideraciones de M. TARUFFO, Responsabili poltica..., citado, p. 43 y s. 53 A mi juicio, el fundamento de esa presuncin seria q u e bien est q u e los jueces proyecten en las decisiones sus concepciones de la moralidad y sus clculos consecucnciales, pero, al menos, que lo hagan siempre en el m i s m o sentido.

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en la que, adems de explicar el por qu del fallo, se d cuenta tambin de los motivos del cambio de opinin*1. Tal vez por ello el Tribunal Constitucional acenta su rigor en la censura de las justificaciones cuando las sentencias se apartan del precedente. Aqu ya no estamos en presencia de una violacin del artculo 24, sino del artculo 14, es decir, de la igualdad en la aplicacin de la ley y, por consiguiente, de la seguridad jurdica y de la interdiccin de la arbitrariedad. Naturalmente, ello no significa la prohibicin de todo cambio en la orientacin de la jurisprudencia, ni convierte al precedente en un criterio sacrosanto del razonamiento; lo que ocurre es que, al igual que sucede cuando estamos en presencia de una norma o decisin relevante desde el punto de vista del principio de igualdad o de cualquier derecho fundamental, la motivacin no puede omitir una justificacin razonada que explique y fundamente la excepcin al principio de igualdad o la interferencia en el mbito de la libertad". El principio de igualdad en la aplicacin de la ley dice el Tribunal lo que impone es la prohibicin de diferencias de tratamiento arbitrarias por no justificadas.... En consecuencia, es necesario que el cambio de criterios aparezca suficientemente motivado lo que ha de hacerse con carcter general mediante una expresa referencia al criterio anterior y las aportaciones de las razones que han justificado el apartamiento de los precedentes y la estructuracin de una nueva respuesta al problema planteado, pues ello constituye la garanta tanto de la evitacin de la arbitrariedad como de la promocin de la seguridad jurdica5*. Es interesante subrayar que la exigencia de motivacin no se circunscribe a la justificacin del cambio de criterio, no se trata simplemente de exponer las razones, sino que es preciso hacerlo adems con carcter general; es decir, se requiere que el cambio de criterio pueda reconocerse como solucin genrica conscientemente diferenciada de lo que anteriormente se vena manteniendo y no como respuesta individualizada57. Esta solucin genrica me parece que puede identificarse con una solucin universalizable y constituye as la plasmacin jurisprudencial de uno de los elementos bsicos del modelo de fundamentacin racional.
54 En palabras d e Ai.r.xv, aparece c o m o cuestin d e principio la exigencia del respeto a los precedentes, admitiendo el apartarse de ellos, pero e n d o s a n d o en tal caso la carga de la argumentacin a quien quiera apartarse, Teora de la argumentacin, citado, p. 263. ss Segn la mejor* doctrina del Tribunal Constitucional, q u e n o siempre observa c o n t o d o rigor, la actuacin limitadora d e un derecho fundamental debe reunir dos condiciones: respeto absoluto a su contenido esencial o mnimo, y justificacin adecuada d e la necesidad y proporcionalidad d e la medida limitadora. Dicha justificacin, que se traduce en un ejercicio ponderativo d e los bienes en juego y d e las normativas en colisin, ha de ser realizado por el juez ordinario, sin q u e , en principio, el Tribunal pueda sustituirlo e n su apreciacin, pero resulta indispensable q u e se plantee la cuestin en trminos de conflicto y, por tanto, criticamente. Vid. mis Estudios sobre derechos fundamentales, citado, p. 146 y s. 56 S T C 6 3 / 1 9 8 4 , de 21 de m a y o . Sobre el respeto al precedente a la luz del principio de igualdad ante la ley existe una amplsima jurisprudencia. As, S T C 2 / 1 9 8 3 , d e 24 d e enero; 2 5 / 1 9 8 7 , de 26 d e febrero; 101/1987, de 25 d e junio; 2 4 1 / 1 9 8 8 , d e 19 de diciembre; 8 2 / 1 9 9 0 , de 4 de mayo. Alguna, sin e m b a r g o , contiene importantes matizaciones, c o m o la 144/1988, d e 12 de julio, d o n d e se sostiene que el mero c a m b i o de jurisprudencia n o es en si m i s m o reprochable, salvo q u e se acredite q u e se han t o m a d o en consideracin circunstancias personales o sociales de las partes, incluso simplemente su propia identidad, que n o debieron serlo; es decir, aqu no se censura ya la simple falta de respeto al precedente de una decisin por lo dems constitucionalmente legtima, sino slo la discriminacin c u a n d o sta efectivamente se produzca. 57 STC 120/1987, de 10 de julio.

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Ahora bien, las consideraciones que venimos haciendo sin descuidar las orientaciones del Tribunal Constitucional creo que resultan especialmente recomendables para el propio Tribunal, y ello no slo por una elemental coherencia con su doctrina. En primer lugar, porque si es cierto, segn vimos al principio, que muchas normas constitucionales se configuran ms como principios que como reglas y que los casos constitucionales son con frecuencia casos difciles, parece tambin que la importancia de la justificacin se acenta notablemente, pues no slo ha de perfilar los contornos de preceptos abstractos y elsticos, recurriendo desde luego a estndares extraconstitucionales, sino que ha de transitar un largo camino para mostrar el proceso de inferencia que va desde esa norma a la decisin o fallo. En suma, en la argumentacin constitucional es posible que ni la eleccin de las premisas, ni su contenido, ni la deduccin correspondiente, sean aspectos que se justifiquen por s solos. En segundo lugar, hemos observado tambin que el mtodo constitucional responde a ese juicio de razonabilidad que se sita a medio camino entre el juicio ordinario de subsuncin y el juicio de optimizacin poltica. Es dudoso que el Tribunal acte siempre de este modo, pero, en cualquier caso, cuando as lo hace conviene tener en cuenta, de un lado, que lo caracterstico del factor de razonabilidad consiste en que no hay ningn otro concepto o institucin que pueda servirle de referencia. No puede ser determinado ulteriormente en virtud de otro concepto constitucional definido58; y, de otro, que la razonabilidad misma es un reconocimiento implcito de que la subsuncin del supuesto de hecho en la norma fundamental no es automtica". Si todo esto es as, si la razonabilidad es dibujada en cada caso por el intrprete y si la subsuncin no es automtica lo que, en verdad, nunca es, con mayor motivo se requiere una fundamentacin detallada de las opciones elegidas. A todo ello debe aadirse que si en la justicia ordinaria la justificacin serva ante todo para permitir el control de la decisin por los rganos superiores, para eliminar la sospecha de arbitrariedad y para la propia satisfaccin del ciudadano, en la jurisprudencia constitucional reviste una trascendencia muy superior por cuanto si estamos en lo cierto la ratio decidendi no es una operacin que se realice a partir del Derecho, sino que es Derecho. En otras palabras, la argumentacin del Tribunal no constituye un ejercicio acadmico ni de cortesa, ni tampoco obedece obviamente a la existencia de una fiscalizacin superior, sino que representa una actuacin directa y vinculante sobre el contenido de las normas. Por ello, la fundamentacin de la sentencia no desempea el papel de una exposicin de motivos de la decisin o fallo, sino ms bien una reconstruccin de algn aspecto o sector del sistema jurdico. En consecuencia, pues, una razn suplementaria para cuidar la justificacin de las decisiones. Finalmente, y en parte por las mismas razones, creo que el respeto al precedente es una virtud ms apreciable en la justicia constitucional que en
58 s

A CARRASCO, El juicio de razonabilidad..., citado, p. 55. lbidem, lbidf-m p. n 48.

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la ordinaria. Esto no slo obedece a la vocacin de estabilidad de la Constitucin, que es el parmetro de enjuiciamiento, sino tambin a que, en mi opinin, el respeto al precedente se hace tanto ms necesario cuanto ms libre se desenvuelve la interpretacin o, si se prefiere, cuanto ms limitadas se muestran las dems reglas del discurso en orden a definir una solucin correcta. Del mismo modo que no siempre es posible alcanzar un acuerdo en las cuestiones prcticas, as tambin en el trabajo hermentico con frecuencia queda un considerable espacio de lo discursivamente posible. El llenar este espacio con soluciones cambiantes e incompatibles entre s contradice la exigencia de consistencia y el principio de universalidad60. Me parece evidente que, por la propia naturaleza del texto constitucional y de su funcin poltica, las posibilidades de no hallar una nica respuesta correcta son aqu mayores y, por tanto, tambin son mayores las razones en favor del precedente y de la necesidad de justificar su inobservancia. 2. Luces y sombras de la jurisprudencia constitucional. Algunos casos ejemplares.

Pues bien, en qu medida la actuacin del Tribunal Constitucional se muestra fiel a su propia doctrina acerca de la justificacin de las decisiones y del respeto al precedente?, cabe decir que el fundamento de sus sentencias representa un buen ejemplo de argumentacin racional? Sin duda, la respuesta a estas preguntas excede la ms modesta finalidad de este trabajo y, por lo dems, tampoco est al alcance de nuestras fuerzas, pues, entre otras cosas, la empresa requerira un repaso bastante exhaustivo de los ms de diez aos de jurisprudencia constitucional. No obstante, y aun cuando creo que lamentablemente no abundan los anlisis sobre el modo de razonar del Tribunal61, tal vez sea posible aventurar alguna observacin general. Ante todo, y para quien est medianamente familiarizado con la jurisprudencia ordinaria, hay un rasgo que destaca a primera vista, y es que las sentencias del Tribunal Constitucional se entienden bastante mejor; y si es verdad que el Derecho es lenguaje y, por tanto, que le resulta esencial la comunicabilidad, ello no es poca virtud. El Tribunal, en efecto, renunci desde el principio a esa arcaica frmula de los resultandos y considerandos que, unida a una especie de horror a los signos de puntuacin, parecen querer asfixiar al lector no avisado, adoptando en su lugar un lenguaje ms natural y gramaticalmente mejor ordenado. Ciertamente, an no se han abandonado los tecnicismos ni el cultivo de la criptografa jurdica, pero con toda probabilidad ello es imposible y si algn da ocurriese sera el verdadero anuncio del fin del Derecho y de la extincin de los juristas. Un segundo rasgo formal que merece destacarse en las resoluciones del
R. ALEXY, Teora de la argumentacin, citado, p. 264. Por fortuna, la jurisprudencia del Tribuna) se halla muy presente en todas tas elaboraciones doctrinales y recibe una atencin suficiente Lo que quiero decir es que tal vez falta una teora general sobre el modo de razonar de) Tribunal o, quiz mejor, sobre los modos de razonar. Vid , sin embargo, el muy estimable trabajo de A. CARRASCO, El juicio de razonabilidad..., citado. Anlisis de inters en los ya citados libros, de E. ALONSO GARCA, La interpretacin de la Constitucin, y R. CANOSA USERA, Interpretacin constitucional y frmula poltica.
61 60

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Tribunal es la presencia frecuente de votos particulares. Con ello no slo se acredita la pluralidad de opciones hermenticas, sino que, simblicamente, se destruye el mito de la justicia uniforme cuyos fallos representaran una suerte de deduccin cuasi matemtica; pues, si as fuera, parece que las disidencias resultaran imposibles o, cuando menos, muy poco usuales. En suma, la prctica de los votos particulares pone de relieve que en los casos constitucionales hay que reconocer bastante peso a las concepciones morales y polticas y, en general, a la ponderacin de estndares o argumentos que permiten el desacuerdo, pues slo as se explica que expertos juristas no logren la unanimidad. Creo que ello constituye un elemento ms de la dimensin intersubjetiva del razonamiento constitucional que subraya el carcter del Tribunal como marco institucional de un discurso prctico. Por otro lado, y en una aproximacin ms sustantiva o de fondo, me parece que tambin es de justicia reconocer que las sentencias constitucionales son bastante complejas, en el sentido ya indicado de mostrar abiertamente los distintos pasos del proceso de inferencia y, sobre todo, las premisas que sirven de base a sus razonamientos; y ello no slo porque formalmente citen la norma o la doctrina que observan, sino porque tampoco rehusan discutir los valores y la filosofa poltica que constituyen su transfondo. Tal vez la muy frecuente invocacin de los valores y principios constitucionales o el desarrollo de reflexiones polticas pudiera hacer pensar en una jurisprudencia excesivamente activista o ideolgicamente comprometida62. No lo creo: los valores y las ideologas no dejaran de estar presentes aun cuando se omitiese su consideracin y aun cuando se dictase una sentencia contraria; confesar su relevancia supone, en cambio, hacer transparente la argumentacin y esto, como ya he dicho, contribuye a legitimarla63. Naturalmente, en esta dcada no han faltado sentencias constitucionales donde la crtica especializada e incluso la inaprensible opinin pblica han querido ver un arrinconamiento de la argumentacin racional en favor de otras consideraciones; en la mente de todos estn asuntos como los de Rumasa o la ley del aborto, y la misma divisin que se produjo entonces en el seno del Tribunal es buena prueba del punto critico que se alcanz, tal vez ms por tener la vista puesta en otra parte que por autnticas razones jurdicas. Cabe registrar, sin embargo, otros casos menos espectaculares donde, por unas causas u otras, la motivacin del Tribunal no contribuye a mostrar la razn ltima de su decisin; en ocasiones, porque acaso esa razn comporta un compromiso fuerte de interpretacin constitucional que el Tribunal no desea asumir y entonces arropa su decisin en consideraciones ms triviales o circunstanciales, eludiendo un pronunciamiento sobre el autntico problema de fondo; y en otras ocasiones, a la inversa, porque se aducen argumentos de muy distintos valor o de consecuencias ltimas diferentes, de
62 A titulo de ejemplo puede verse lo que dice el Tribunal a propsito de la interaccin entre el Estado y la Sociedad, STC 18/1984, de 7 de febrero. 65 De este aspecto me ocup en el trabajo, ya un poco envejecido por el propio desarrollo de la jurisprudencia constitucional, Los valores superiores del ordenamiento y el Tribunal Constitucional, Poder Judicial. II, 1984, p. 83 y s

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modo que al final tampoco se reconoce bien el motivo fundamental de la decisin. Si se quiere, en unos casos se peca por defecto y en otros por exceso. Un ejemplo de lo primero creo que puede encontrarse en la jurisprudencia a propsito de la frmula de juramento de los parlamentarios. La obligacin de jurar encuentra muy mala cobertura constitucional en un sistema que pretende limitar su interferencia a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales64, y entre lneas se puede vislumbrar que el Tribunal siente muy poco entusiasmo por esta institucin. Sin embargo, inicialmente y dado que la Constitucin no impone ni prohibe esa prctica, considerar aceptable que el legislador la exija y, en lugar de discutir abiertamente si el modelo poltico plasmado en la Constitucin es o no compatible con el juramento, lo que hace es desactivar o desvirtuar su alcance, reducindolo a una frmula ritual de respeto a las reglas del juego, donde ya no aparece esa especie de vnculo religioso o sobrenatural con el texto que se jura y que sera origen de un compromiso absoluto o inmutable. Dicho de un modo si se quiere superficial, el Tribunal rehusa contestar a una pregunta sobre la base de no tomrsela en serio". Una estrategia ligeramente distinta se seguir con los parlamentarios de Herri Batusuna, que no se negaban a jurar, pero que deseaban usar una frmula propia. Aqu incluso el Tribunal se permite decir que el juramento es una supervivencia de otros momentos culturales y de otros sistemas jurdicos a los que era inherente el empleo de ritos o frmulas verbales ritualizadas como fuentes de creacin de deberes jurdicos y de compromisos sobrenaturales; supervivencia que parece poco compatible con el Estado democrtico que relativiza las creencias y protege la libertad ideolgica y que entroniza como uno de sus valores superiores el pluralismo poltico. Sin embargo, en lugar de fundar su decisin en este argumento, que es el fundamental y el nico que poda servir de base a una doctrina general, la sentencia prefiere invocar motivos menos comprometedores y ms circunstanciales, a saber: que, en realidad, la frmula utilizada por los parlamentarios por imperativo legal no tiene valor condicionante o limitativo de la promesa; y que el ritual impuesto por la Presidencia del Congreso careca de respaldo legal y no se aplic a todos los diputados66. En suma cabe obtener alguna conclusiin general acerca de la constitucionalidad del juramento?, la reflexin transcrita sobre esa arcaica supervivencia, forma parte o no de la ratio decidendl Otro captulo donde tampoco sabemos a qu atenernos es el de ciertos deberes paternalistas relativos a la conservacin de la propia vida, donde confluyen problemas como el auxilio al suicidio, la eutanasia voluntaria, etc. La cuestin se ha planteado indirectamente con motivo de la huelga de hambre seguida por los reclusos pertenecientes a los GRAPO y la respuesta del Tribunal ha sido siempre categrica: la alimentacin forzosa, incluso
64 Vid. mi c a p i t u l o sobre L a objecin d e conciencia en I.C. IBAN, A . M o l ILLA V L. P R I E T O , Curso Je Derecho Eclesistico, (en prensa). 65 Vid. STC 101/1983, de 18 de noviembre y 122/1983, de 16 de diciembre. * STC 119/1990, de 21 de junio

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utilizando una mnima coaccin constituye una prctica legtima cuando llega a ponerse en peligro la vida. Ahora bien, para alcanzar esa conclusin se utilizan dos argumentos de muy distinto tono: de un lado, la relacin de sujecin especial en que se hallan los internos y la consiguiente obligacin de la administracin penitenciaria de velar por su salud; y, de otro, que el derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte67. Ratio decidendi u obiter dictum?, hemos de considerar que el Tribunal ha resuelto de un plumazo el moral y jurdicamente intrincado problema de la eutanasia voluntaria?68. Comprensiblemente, es muy probable que el juicio que nos merezcan las justificaciones del Tribunal est condicionado por nuestra conformidad o disconformidad con sus fallos. En este sentido y dado que, dentro de ciertos lmites, los casos constitucionales pueden recibir respuestas distintas, no me parece que la elegida por el Tribunal haya de ser ms reprochable que cualquiera otra. Quiero decir con ello que, cuando nos aproximamos al mundo de las motivaciones y del razonamiento jurdico realizado por el Tribunal, casi lo que menos importancia tienen son los fallos en s, pues se trata de ver ms bien la consistencia de la argumentacin y sus posibilidades de universalizacin. Por ejemplo, el Tribunal ha decidido que la ley orgnica se refiere slo a los derechos de la Seccin Ia del Captulo II69, o que el Decreto Ley s puede afectar a un derecho fundamental siempre que no proceda a la regulacin de su rgimen general70; pudo haber decidido lo contrario y seguramente contaba con buenos motivos para respaldar tanto una opcin como la otra. Demos por buenas las decisiones y sus fundamentos, pero acaban aqu las exigencias de una argumentacin racional? Al menos en el caso de la interpretacin constitucional, creo que es justamente entonces cuando hace su aparicin la exigencia ms importante que le impone el discurso racional, esto es, la exigencia de universalizacin, de respeto al precedente: all donde no es posible encontrar una solucin en las cuestiones prcticas, all donde queda un amplio espacio a lo discursivamente posible, el principio de universalizacin representa la mejor garanta de racionalidad; y esto es precisamente lo que ocurre en muchas ocasiones con los problemas constitucionales, que dejan un ancho margen a lo discursivamente posible. Retomando un ejemplo anterior, el mbito de la ley orgnica es algo que la Constitucin no dibuja con total nitidez; el Tribunal ha sido llamado a precisarlo y ha adoptado una decisin tan buena como cualquier otra, incluso mejor que cualquier otra, pero una solucin cuya racionalidad no reside tanto en su fidelidad a la premisa constitucional que no es concluyente, sino en resolver un problema con vocacin de
STC 120/1990, de 27 de junio. A mi juicio, y por los m o l i v o s que n o procede exponer ahora, el pronunciamiento c o m e n t a d o debe circunscribirse exclusivamente al c a s o d e los reclusos en huelga de hambre. Me remito al ya citado capitulo sobre La objecin d e conciencia. w Vid. S T C 5 / 1 9 8 1 , d e 13 de febrero y 7 6 / 1 9 8 3 , de 5 de agosto, entre otras muchas. 70 Vid. S T C 111/1983, de 2 de diciembre y 6 0 / 1 9 8 6 , de 20 d e mayo
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universalidad. En otras palabras, la aceptacin de la decisin no nace slo de su buena fundamentacin, sino principalmente de la seguridad jurdica que proporciona en la medida en que el Tribunal est dispuesto a mantenerla en el futuro. Por ello, estimo que una de las conductas que ms daan el discurso racional del Tribunal es el cambio de jurisprudencia, en especial cuando no aparece suficientemente justificada. Ciertamente, en ocasiones ms que de cambio cabe hablar de evolucin o matizacin; as ha ocurrido, como hemos visto, en la propia jurisprudencia sobre el precedente y la igualdad ante la ley, donde alguna sentencia parece haber querido moderar la doctrina anterior, introduciendo nuevas exigencias para la concesin del amparo, y que acaso pudiera dar origen a una nueva interpretacin del problema. Otras veces, lo que sucede es que una sentencia decide aplicar algn precepto constitucional hasta entonces en invernacin o no suficientemente ponderado, lo que puede dar lugar en efecto a una nueva doctrina, pero cuya novedad obedece a que viene a colmar una laguna ms que a modificar una tendencia doctrinal. Sin embargo, en la breve pero intensa historia de nuestra justicia constitucional se registran casos de palmaria y no siempre justificada separacin del precedente. As, en 1981 el Tribunal declar inadmisible por falta de legitimacin un recurso del Parlamento vasco contra la ley antiterrorista 11/1980"; en cambio, seis aos ms tarde no slo admite los recursos de los Parlamentos vasco y cataln, sino que estima en parte sus pretensiones72. Para ello alega que en los ltimos aos se ha producido una evolucin notoria en cuanto al ejercicio efectivo y el desarrollo normativo de las competencias de las Comunidades Autnomas, que incide de manera relevante en la interpretacin de los preceptos que regulan su legitimacin.... Pero, realmente fue ste el nico motivo, por lo dems no muy convincente, o tuvo alguna influencia el cambio de opinin de otras instituciones a propsito de la normativa antiterrorista?". La decisin formal de admisibilidad, estuvo en algn caso condicionada por un juicio sobre la conveniencia o no de pronunciarse sobre el fondo? Es difcil sustraerse a la sospecha. Seguramente, uno de los casos ms clamorosos y peor justificados de cambio de doctrina jurisprudencial tuvo lugar a propsito de las leyes orgnicas y de su discutible competencia en el mbito penal". En sntesis, el Tribunal comenz declarando, a propsito de la Ley de control de cambios, que en principio las normas penales no deban adoptar la forma de ley orgnica, pues tal exigencia no se deduca de la conexin entre los artculos 81,1" y 25,1o". Dos aos ms tarde76, en cambio, viene a sostener
STC de 14 de julio de 1981. " STC 119/1987, de 16 de diciembre. 71 Un dalo significativo el 16 de diciembre de 1987 se fallaba la semencia comentada y al da siguiente se aprob el Proyecto de reforma de la legislacin antiterrorista, cuyos criterios no se apartaban sustancialmentede los sostenidos en el fallo. 74 Vid. el d o c u m e n t a d o c inteligente trabajo d e C. LAMARCA, Legalidad penal y reserva d e ley e n la Constitucin espaola, en Revista Espaola de Derecho Constitucional. n. 7, 1987, p 9 9 y s. 75 S T C 2 5 / 1 9 8 4 , de 23 de febrero 76 S T C 140/1986, de II de noviembre.
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diametralmente lo contrario, con la mala fortuna aadida de que el objeto del enjuiciamiento era de nuevo una Ley de control de cambios. Y para ello tuvo que negar no una, sino dos veces su propio precedente: primero, admitiendo un recurso de amparo por violacin del rango de ley, es decir, no en defensa del contenido sustantivo de un derecho, sino de su garanta formal"; y segundo, afirmando que toda norma que prevea penas de privacin de libertad ha de ser una ley orgnica, pero claro est no porque lo exija el art. 25,1, sino porque lo requiere el artculo 17,1. Qu es lo que ha hecho el Tribunal?; pues, sencillamente, cambiar el parmetro de enjuiciamiento. A pesar de que es manifiesto que la garanta penal se halla en el art. 25 y no en el 17, creo que la sentencia recurre a este ltimo con el nico propsito (engaoso) de dar la impresin de que estamos ante un caso distinto, es decir, con el propsito de no tener que justificar con mejores y ms claras razones su cambio de posicin. Finalmente, otro caso de abandono del precedente, ste con mayor trascendencia social, se ha producido en relacin con la objecin de conciencia. Aqu el Tribunal haba declarado que la objecin de conciencia constituye una especificacin de la libertad de conciencia y que por tanto goza en nuestro ordenamiento de un doble reconocimiento, explcito en el artculo 30,2 en relacin con el servicio militar, e implcito en el artculo 16, Ten relacin con otras posibles modalidades78; y justamente por virtud de ese reconocimiento implcito pudo considerar que la objecin al aborto contaba con respaldo constitucional. Inesperadamente, sin embargo, el Tribunal cambiara de opinin, viniendo a mantener que la objecin al servicio militar era la nica viable en nuestro Derecho, pues el art. 16,1 no permite articular otras modalidades de objecin, y que adems se configuraba como un derecho constitucional autnomo y no como un derecho fundamental80. Aunque, en apariencia, todo el debate se contrae a si la ley de objecin de conciencia debe o no ser orgnica, sta fue la consecuencia menos importante; el verdadero efecto de esta nueva doctrina, y tal vez lo que la estimul, fue un notable debilitamiento del vigor jurdico del derecho a la objecin, que era precisamente lo que haba querido el legislador81.

IV.

REFLEXIN FINAL SOBRE LA LEGITIMACIN DEL DERECHO JUDICIAL

De cuantos trabajos se han publicado en los ltimos aos acerca de la interpretacin del Derecho creo que muy pocos son capaces de evitar en el
77 Por ejemplo, en el Auto 87/1984, de 15 de febrero, se dice que el derecho al rango de ley (si es una diferencia de rango lo que media entre la ley orgnica y la ordinaria) no figura, en modo alguno, entre los derechos que puedan hacerse valer a travs del recurso de amparo constitucional. 78 STC 15/1982, de 23 de abril. 79 STC 53/1985, de II de abril. 80 STC 160 y 161 /1987, de 27 de octubre. 81 Me he ocupado ms detenidamente del asunto en el trabajo en colaboracin con M. Gascn, Los derechos fundamentales, la objecin de conciencia y el Tribunal Constitucional, en Anuario de Derechos Humanos. n. 5, 1988-89, p. 97 y s.

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jurista una cierta sensacin de frustracin o amargura. Este, al menos en Espaa, ha sido formado en la doctrina codificadora y de la subsuncin y de pronto se encuentra, en el mejor de los casos, con las barrocas construcciones hermenticas que parecen querer hacer difcil lo fcil, o con las prolijas y casusticas teoras norteamericanas que pretenden mostrar la sencillez de lo imposible, cuando no abiertamente ante los epgonos del normativismo entre los que modestamente me encuentro, siempre dispuestos a calificar la interpretacin como acto creativo y a los jueces como rganos polticos. Si adems estamos hablando de Tribunales Constitucionales la cuestin se agrava considerablemente: para empezar y entre nosotros, la naturaleza jurdica de la Constitucin es un hallazgo reciente y, por tanto, lo es tambin la necesidad de su interpretacin; adase la peculiar estructura de los preceptos constitucionales y la especial funcin que desempea su intrprete; no se olviden las inevitables consecuencias polticas o econmicas de las decisiones del Tribunal y cirrese el cuadro con el atipico sistema arbitrado para el reclutamiento de sus magistrados. Me parece que desde la perspectiva del jurista tradicional el panorama no puede ser precisamente reconfortante, pues aquello que aprendi y sigue aprendiendo en las Facultades de Derecho tiene muy poco que ver con estas enseanzas; ahora resulta que ni la interpretacin es una ciencia, ni la justicia tiene vendados sus ojos, y para colmo el depositario de las esencias jurdicas ya no es la cspide de la jurisdiccin ordinaria, sino un rgano especial con las caractersticas que ya conocemos y donde adems hay muy pocos jueces de carrera. A mi modo de ver, sin embargo, tampoco hay por qu rasgarse las vestiduras. Si en el peor de los casos resultase que los jueces en general y los constitucionales en particular son como yo pienso rganos polticos, sujetos revestidos de poder para conformar la vida de los ciudadanos segn cierto Derecho, pero tambin segn sus ideas y pasiones, qu les distinguira del legislador? Pues creo que les diferenciara principalmente dos cosas: su carencia de legitimidad democrtica y su especial modo de proceder para crear Derecho. De acuerdo con una opinin compartida, lo primero constituye un defecto y lo segundo una virtud. Comenzar por el defecto. Sin duda es cierto que los jueces que dictan justicia en nombre del pueblo no son elegidos por el pueblo e incluso aquellos que son elegidos por sus representantes, como los magistrados del Tribunal Constitucional, tienen el buen gusto de no exhibir este ttulo en el curso de sus argumentaciones82. Pero, realmente, cuando se habla de la falta de legitimidad democrtica de los jueces, en qu se est pensando?, en el modelo rousseauniano recreado por la comunidad de dilogo o en la pobre imagen de nuestros sistemas representativos? Desde luego, acepto que nuestro sistema ser el mejor de los posibles, pero espero que se acepte tambin que se halla lejos del ideal crtico de una comunicacin sin restricciones; en consecuencia, defecto s, pero menos. Por otra parte, resulta muy dudoso que dar entrada a mecanismos democrticos rindiese buenos
82 Cosa, por cierto, que si suele hacer el poltico, quien como ltima razn de sus decisiones generalmente invoca el apoyo social expresado en las urnas o intuido en las encuestas de opinin.

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resultados: seguimos viviendo en el ideal del intrprete pasivo y, aun cuando esto represente un mito, no deja de ser un mito operativo que pudiera quedar definitivamente arrumbado si el juez pasa a considerarse un sujeto representativo; y todo ello sin que la eleccin garantice ni una mejor tcnica jurdica, ni acaso tampoco una myor plausibilidad moral o poltica en las decisiones. Seguir con la virtud. En este trabajo y, con mucha mayor clarividencia, en los dems que aqu se citan, aparecen algunas peculiaridades de la interpretacin operativa; por ejemplo, actuar a instancia de parte y, por tanto, perseguir la satisfaccin de pretensiones que se formulan no como meros intereses polticos, sino como derechos83; escuchar argumentaciones contradictorias y, en consecuencia, asumir institucionalmente un papel de imparcialidad; y, sobre todo, intentar desarrollar una argumentacin racional con todo lo que ello significa de respeto a unas reglas y modos de justificar la decisin; una decisin cuya eficacia se circunscribe normalmente a las partes en el proceso, pero cuya vocacin de universalidad como base del precedente no puede invocar el carcter de la autoridad que la dicta, sino los buenos argumentos que la fundamentan. No se si todo ello compensa esa falta de legitimidad democrtica, pero de cualquier forma habr que cargarlo en el haber de la creacin judicial del Derecho. Tal vez, nuestro jurista seguir intranquilo y no le faltan motivos, pues el sistema de fuentes del Ttulo Preliminar del Cdigo civil proporcionaba ms seguridad que cualquier argumentacin racional, pero quiz tambin comienzc a pensar que las decisiones de los Tribunales no son el resultado de misteriosos y contundentes procesos de deduccin cientfica, sino de una ms accesible razn prctica donde todos tenemos algo que decir y, por supuesto, algo de qu responder. La responsabilidad de los operadores jurdicos es un problema que excede de los propsitos de este trabajo, pero cuando menos nos sugiere una conclusin final: que, sin olvidar los lmites y la forma especial de proceder de la jurisdiccin, las argumentaciones y decisiones de los jueces se hallan tan sometidas al debate como las opciones legislativas y que en ese debate todos tenemos derecho a participar, pues ninguna propuesta o concepcin poltica o moral est excluida por principio. Lo dicho vale, con mucha mayor razn, para un Tribunal Constitucional que necesariamente ha de transitar con frecuencia entre la ideologa y el Derecho.

83 Sobre esto, sin embargo, habra que hacer hoy algunas matizaciones, pues el juez tiende a convertirse a veces en un componedor de intereses

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