OSKAR VON BLOW E A DIFUSO DAS IDIAS DE RELAO JURDICA E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS1 OSKAR VON BLOW Y LA DIFUSIN DE LAS

IDEAS DE RELACIN JURDICA Y PRESUPUESTOS PROCESALES

Salah H. Khaled Jr.* Universidade Federal do Rio Grande do Sul

Resumo: Este artigo discute as idias de relao jurdica e pressupostos processuais de Oskar Von Blow, a partir dos aportes tericos da histria das idias e das consideraes doutrinrias de vrios processualistas clssicos e contemporneos, como Chiovenda, Aragoneses Alonso, Gimeno Sendra, Alcal-Zamora y Castillo e Aury Lopes Jr.

Resumen: Este artculo discute las ideas de la relacin jurdica y los presupuestos procesales de Oskar von Blow, desde el marco terico de la historia de las ideas y las consideraciones doctrinales de varios autores clsicos y contemporneos, como Chiovenda, Aragoneses Alonso, Alcal-Zamora y Castillo, Gimeno Sendra y Aury Lopes Jr.

Palavras-chave: Direito Processual Penal; Palabras clave: Derecho Procesal Penal, Direito Processual Civil; Relao Jurdica; Derecho Procesal Civil, Relacin Jurdica; Pressupostos Processuais; Oskar Von Bulow. Presupuestos Procesales.

INTRODUO: HISTRIA DAS IDEIAS PROCESSUAIS O termo histria das idias processuais suscita questionamentos. Afinal, qual poderia ser o objeto de uma disciplina intitulada histria das idias processuais e qual poderia ser a sua contribuio para o desenvolvimento doutrinrio dos estudos processuais? Considerandose que todo e qualquer texto datado, ou seja, produto de uma particular convergncia de
1Este artigo foi desenvolvido a partir das discusses coordenadas pelo professor Dr. Aury Lopes Jr na disciplina Epistemologia do Direito Processual Penal Contemporneo do Doutorado em Cincias Criminais da PUCRS. * Professor assistente de Direito Penal e Criminologia da Universidade Federal do Rio Grande - FURG. Doutorando e Mestre em Cincias Criminais (PUCRS). Mestre em Histria (UFRGS). Especialista em Histria do Brasil (FAPA). Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais (PUCRS). Licenciado em Histria (FAPA). Lder do Grupo de Pesquisa Hermenutica e Cincias Criminais (FURG/CNPq). Autor de Ambio de Verdade no Processo Penal (Desconstruo Hermenutica do Mito da Verdade Real) - jusPODIVM, 2009 e Horizontes Identitrios (A Construo da Narrativa Nacional Brasileira pela Historiografia do Sculo XIX)- EDIPUCRS, 2010; professor.salah@terra.com.br.

Recebido: 14/05/2010 Aprovado: 10/10/2010

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fatores temporais (histricos) e espaciais (geogrficos) a importncia do conhecimento sobre a gnese de certas idias indiscutvel. Essa importncia se acentua na medida em que so analisadas idias que alcanaram grande difuso em um determinado campo de atuao. Um texto enquanto veculo de expresso de idias no pode ser lido de forma isolada, descolado de seus referenciais. So justamente tais referenciais que viabilizaram a sua existncia, pois simplesmente no possvel pensar o impensvel. Qualquer inovao parte de algo anteriormente estabelecido. Alm disso, justamente atravs da considerao de dimenses externas constituio do texto e da idia nele expressada que a sua leitura pode se tornar mais qualificada e, logo, suas dimenses menos evidentes tornarem-se apreensveis de decodificao. Dessa forma, limites podem ser superados e o conhecimento pode avanar. A histria das idias consiste na pretenso de narrar a biografia de uma idia. Em suma, procura determinar como certas idias surgem e circulam, como se difundem e alcanam proeminncia em um determinado campo de saber. Arthur Lovejoy foi um dos pensadores mais profcuos no que se refere a esse campo de investigao. Segundo o autor, a histria das idias interfere nos rgidos sistemas individuais e para seus prprios propsitos, desmembra-os em seus elementos componentes, naquilo que pode ser chamado de idiasunidade. Afinal, como o autor indica, o corpo de idias de um filsofo sempre algo complexo e heterogneo e de uma forma que nem mesmo ele suspeita.2 Certas idias so reproduzidas e recicladas de forma imperceptvel para os prprios (re)produtores. Na maioria das vezes, a aparente novidade de um sistema decorre de uma aplicao e ordenao diversa dos elementos que o compem.3 Considerando-se a pluralidade de posicionamentos doutrinrios divergentes na seara processual penal, a identificao e decomposio de seus elementos s possvel a partir da percepo das idias-chave que deram vazo sua constituio enquanto idias articuladas. Isso no significa que no surjam novidades, mas que elas so mais raras do que se supe. Como afirma Lovejoy, os elementos das doutrinas filosficas no so prontamente reconhecveis, pois a distribuio da nfase conduz a concluses diferentes.4 Certamente que o mesmo pode ser dito em relao ao corpo de idias que integra as diversas correntes do pensamento jurdico-penal. Os postulados da histria das idias mostram-se assim, de grande valia para o estudo da gnese de conceitos-chave do direito processual penal.

2 LOVEJOY, Arthur O. A Grande Cadeia do Ser. So Paulo: Palindromo, 2005. p.13. 3 LOVEJOY, Arthur O. A Grande Cadeia do Ser. So Paulo: Palindromo, 2005. p.14. 4 LOVEJOY, Arthur O. A Grande Cadeia do Ser. So Paulo: Palindromo, 2005. p.14.

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A histria das idias tem como um de seus mais importantes princpios o reconhecimento de que apesar de constantes reelaboraes e deslocamentos, permanecem os velhos problemas (e, logo, muitas das mesmas perguntas). Isso significa dizer que nos fatores dinmicos, persistentes, nas idias que produzem efeitos na histria do pensamento que o historiador das idias est especialmente interessado.5 Sendo assim, uma vez que a idia-problema em questo o conceito de processo como relao jurdica, a investigao aqui proposta se direciona para o sculo XIX e, em especial, para uma obra de particular interesse para a histria das idias processuais: A Teoria das Excees Processuais e os Pressupostos Processuais, de Oskar Von Blow. Embora a idia de processo como relao jurdica no possa ser considerada como a concepo mais adequada para o mbito de problemas especficos da dimenso jurdicopenal, trata-se de uma proposio que encontra grande difuso neste campo e que, portanto, deve ser devidamente decodificada. Afinal, seu autor especificamente a desenvolveu visando o processo civil, o que significa que necessariamente trata-se de uma idia de difcil transposio para o processo penal.6 O prprio Blow modestamente referiu que caso as noes apresentadas em sua obra venham a demonstrar sua eficcia, poderiam tambm ser de importncia para o direito processual penal.7 Isso indica que o autor no estava seguro da correspondncia entre os dois campos, o que no impediu, todavia, a sua disseminao na esfera jurdico-penal. Eis a um dos aspectos mais fascinantes em torno dos estudos no mbito das histria das idias. Como assinala Baumer, as idias tem uma irradiao e um desenvolvimento, uma ascendncia e uma posteridade prprias, nas quais os homens participam mais como padrinhos e madrinhas do que como pais legtimos.8 Diante desse cenrio aparentemente confuso, onde uma idia originada a partir do processo civil alcanou predominncia no processo penal, fica claro o mrito em torno da proposio de investigao no campo da histria das idias no que se refere ao conceito de relao jurdica.

5 LOVEJOY, Arthur O. A Grande Cadeia do Ser. So Paulo: Palindromo, 2005. 6 A transposio de categorias do processo civil para o processo penal sem o devido cuidado produz muitas vezes danos inaceitveis. Como assinala Coutinho, [...] a teoria geral do processo civil, a cavalo na teoria geral do processo, penetra no nosso processo penal e, ao invs de dar-lhe uma teoria geral, o reduz a um primo pobre, uma parcela, uma fatia da teoria geral. Em suma, teoria geral do processo engodo; teoria geral a do processo civil e, a partir dela, as demais. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A Lide e o Contedo do Processo Penal. 3 Edio. Curitiba: Juru, 1998. pp.122-123. 7 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.XVI. 8 BAUMER, Franklin. O Pensamento Europeu Moderno. Volume I, Sculos XVII e XVIII. Lisboa: Edies 70, 1990. p.17.

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Por fim, um alerta: a histria das idias no deve ser compreendida a partir de um enfoque que busque estabelecer uma verdade totalizante. Pelo contrrio, dois de seus maiores expoentes (Lovejoy e Baumer) so claros ao afirmar que trata-se de um empreendimento necessariamente falho e imperfeito, dada a ambio explicativa e a complexidade inerente ao objeto em questo.

1 O CONTEXTO HISTRICO-JURDICO DA POCA E A BIOGRAFIA DE OSKAR VON BLOW

At a segunda metade do sculo XIX o processo detinha na doutrina um carter meramente adjetivo, considerando-se o direito processual como mero apndice do direito civil e, portanto, negando-lhe a condio de campo de saber autnomo, dotado de caractersticas que lhe so peculiares. O rompimento dessa relao de subordinao ao mbito material se deu com a polmica entre Windscheid e Muther, nos anos de 1856 e 1857.9 O jurista italiano Pugliese afirma (na introduo que escreveu para a obra que rene os textos dos referidos autores) que o significado do embate ento travado no pode ser compreendido sem levar-se em conta o momento histrico que atravessava a cincia jurdica alem no sculo XIX.10 Dentro da realidade jurdica alem de ento, as lies do direito romano eram consideradas corretas e absolutamente incontestveis e, portanto, revestidas de universalidade.11 O direito romano de Justiniano permanecia em vigor em grande parte da Alemanha, sendo que no havia trabalho de direito civil e processual que no fizesse referncia a fontes romanas.12 Naquele momento histrico o contexto era de aceitao praticamente unnime da mxima de Celso: a ao era entendida como o prprio direito material colocado em movimento, ou seja, a ao no era compreendida como nada mais que o direito de pedir em juzo o que nos devido.13

9 WINDSCHEID, Bernard e MUTHER, Theodor. Polemica sobre la Actio. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974. 10 PUGLIESE, Giovanni. Introduccin. In: WINDSCHEID, Bernard e MUTHER, Theodor. Polemica sobre la Actio. Buenos Aires: EJEA, 1974. p.XI. 11 Giovanni Pugliese aponta que [...] ningum havia pensado em por em dvida a substancial afinidade entre a figura da actio cuja referncia a outro momento histrico e a figura moderna da ao, nem a legitimidade de reunir ambas em uma nica definio compreensiva. PUGLIESE, Giovanni. Introduccin. In: WINDSCHEID, Bernard e MUTHER, Theodor. Polemica sobre la Actio. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974. p. 12 PUGLIESE, Giovanni. Introduccin. In: WINDSCHEID, Bernard e MUTHER, Theodor. Polemica sobre la Actio. Buenos Aires: EJEA, 1974. p.XIII. 13 Mesmo dentro de um cenrio de aceitao, havia interpretaes diversas quanto ao sentido da mxima de Celso, como destaca Chiovenda: sobre la clebre definicin romana nihid aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi la doctrina teja proposiciones aparentemente diversas, pero todas incluyendo un concepto de accin que podra considerarse mixto o impuro. Algunos lo configuraban como la potestad

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Partindo dessa premissa, entendia-se que a simples ameaa ou violao a um direito fazia nascer um direito que o direito de ao. Essa compreenso vinculava-se ao conceito que havia sido estabelecido por Savigny, que sinteticamente pode ser reduzido aos seguintes elementos:

a) no h ao sem direito b) no h direito sem ao c) a ao segue a natureza do direito

Portanto, de acordo com a concepo de Savigny, o direito tutela judicial nasce da leso de um direito ou de uma ameaa a ele, sendo, portanto, o direito em que se transforma o direito lesionado (ou ameaado), o que claramente demonstra a falta de autonomia da dimenso processual no saber jurdico da poca. Naquele momento no se colocava seriamente qualquer possibilidade de divergncia entre o que os romanos entendiam por actio e o que os modernos compreendiam por ao (klagerecht).14 A polmica entre Windscheid e Muther marca justamente o rompimento com a frmula de Celso e os preceitos de Savigny, abrindo espao para o desenvolvimento da autonomia do direito processual. A importncia dessa inovao no deve ser subestimada: para Couture, a separao do direito e da ao constituiu para a cincia do processo, um fenmeno anlogo ao que representou para a fsica a diviso do tomo.15 A polmica resultou na possibilidade de criao e evoluo de uma teoria do direito processual, representando uma espcie de corte epistemolgico indireto: na verdade a questo concentrava-se no problema da actio romana e na sua correspondncia (ou no) ao (klage) no contexto alemo da segunda metade do sculo XIX.16 A discusso entre os dois autores acabou se expandindo para alm de tais fronteiras, de forma que o novo entendimento trazido por Windscheid e Muther quanto ao conceito de ao trouxe, inclusive, reflexos no processo e
inmanente al derecho de reaccionar contra la violacin, o como el derecho mismo en su tendencia a la actuacin; algunos como un derecho nuevo y por si mismo, nascido con la violacin del derecho, y teniendo por contenido la obligacin del adversrio de hacer cesar la violacin; mixtos o impuros estos conceptos, ya que si a la accin se Le da por contenido una obligacin cualquiera del sujeto pasivo del derecho, se cae fcilmente en una duplicacin intil del concepto mismo de derecho. CHIOVENDA, Giuseppe. La Accin en el Sistema de los Derechos. Bogot: Temis, 1986. p.6. 14 PUGLIESE, Giovanni. Introduccin. In: WINDSCHEID, Bernard e MUTHER, Theodor. Polemica sobre la Actio. Buenos Aires: EJEA, 1974. p. XI. 15 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1951. p.7. 16 Chiovenda esclarece a terminologia [...] Klage, entendida como Klagerecht, o derecho de querella, trmino que haba sobrevivido al proceso medioeval alemn. CHIOVENDA, Giuseppe. La Accin en el Sistema de los Derechos. Bogot: Temis, 1986. p.7.

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na jurisdio. Sem levar em conta a polmica no possvel compreender o cenrio jurdico que deu vazo s idias de Blow, perodo em que os estudos no campo processual se desenvolveram de forma verdadeiramente espetacular. Sinteticamente, as inovaes que favoreceram amplamente o desenvolvimento do direito processual foram, de um lado, o surgimento de um conceito de ao revestido de autonomia face ao direito subjetivo (Windscheid & Muther) e o estabelecimento de uma nova relao jurdica denominada processual, diversa da material (Blow). Tais desdobramentos fortaleceram o desenvolvimento do direito processual como cincia, sendo que os alemes foram os seus precursores, seguidos dos italianos e, finalmente, dos espanhis. Sem dvida, grande parte do que conhecemos hoje como direito processual se deve contribuio dos processualistas alemes.17 Como afirma Gimeno Sendra, a doutrina alem tem o mrito de ter elaborado as doutrinas modernas sobre a natureza jurdica do processo e, em certa medida, de ter reivindicado prpria autonomia do direito processual.18 Dentro dessa perspectiva, duas teses se diferenciam claramente e so revestidas da condio de doutrinas clssicas, na medida em que os autores contemporneos s seguem fielmente, ou no mnimo, as tomam como ponto de partida. Trata-se da teoria que v na essncia do processo uma relao jurdica processual e a que o configura como um conjunto de situaes jurdicas pelas quais atravessam as partes at chegar sentena definitiva.19 O artigo em questo se ocupa da primeira teoria, que foi estabelecida por Blow em sua obra
17 Os alemes foram os precursores no campo dos estudos processuais. Merecem meno, entre outros: 1) Hegel (1831) que vislumbra a concepo de processo como relao jurdica autnoma; b) Bethmann-Hollweg (1840), que sustenta a concepo de Hegel de processo como relao jurdica; c) Klein (1854-1926), Austria encabea a escola dos processualistas legisladores, alm de ser considerado o transformador da justia civil austraca, concretizada em 1895, idealizando a audincia preliminar para dirimir todas as questes processuais respeito da relao jurdica processual; d) Windscheid (1856), que concebe a ao como pretenso (anspruch) perseguivel em juzo; e) Muther (1857), que outorga carter pblico ao, ao afirmar sua direo ao Estado; f) Blow (1868) que define e desenvolve o conceito de relao jurdica como natureza do processo, que se forma pelo que ele chamou de pressupostos processuais; g) Dekengolb y Plosz (1877, 1880) precursores da teoria abstrata da ao, como um direito sentena; (h) Wach (1885), considera que a relao jurdica processual se d entre as partes assim como das partes ao juiz. A relao jurdica processual se desenvolve e se transforma atravs do processo, mas sempre mantendo a unidade. Considera a ao como direito autnomo, pblico, dirigido ao Estado, para exigir tutela concreta. Suas obras Handbuch (1885) e Pretenso de Declarao (1888) influenciam Chiovenda no que se refere ao tratamento da ao e da relao jurdica processual, como os dois pilares do sistema processual civil; i) Kholer (1891) afirma que a relao jurdica processual ocorre somente entre as partes e que considera a ao como dotada de carter privado; j) Hellwig (1901), sustenta que a relao jurdica processual se dirige das partes ao juiz; k) Kisch (1909) estabelece que a relao jurdica processual no composta de direitos e obrigaes, seno que entre as partes somente existe estados de ligamens; l) Goldschmidt (1925) concebe o processo como situao jurdica de onde extrai um conjunto de inovadoras categorias, como, por exemplo, a noo de carga; m) Rosenberg (1927), reconhecido por seus estudos em matria de carga no processo civil e sistematizao do direito processual civil alemo. FERRER, Luiz Alfredo Brodermann. Relacin Jurdica Procesal. In: Alegatos. N.62 (enero/abril 2006). Mxico.p.8. 18 GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid: Civitas, 1981. p.159. 19 GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid: Civitas, 1981. p.159.

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clssica de 1868. A posio de Goldschmidt e suas crticas ao posicionamento de Blow ficam reservadas, portanto, para outra oportunidade.20 Blow nasceu em 11 de setembro de 1837 em Wroclaw e morreu em 19 de novembro de 1907 em Heidelberg. Estudou direito em Berlin, Heidelberg e Breslau, tendo obtido seu doutorado em 1859, com o trabalho praejudicialibus formulis. Habilitou-se em 1863 com o trabalho praejudicialibus exceptionibus e tornou-se professor da Universidade de Giessen em 1865, vindo a lecionar Direito Romano e Direito Civil. Em 1872 foi para Tbingen e em 1885 tornou-se professor da Universidade de Leipzig. Aposentou-se prematuramente em 1892 aos 55 anos, devido a problemas cardacos, mas continuou dedicando-se aos estudos, publicando vrias obras de relevo.21 Para Alcal-Zamora y Castillo, Blow el fundador del moderno processualismo.22 Ainda que ele no tenha sido o primeiro a pensar na idia de relao jurdica, sua importncia inegvel, como aponta Aragoneses Alonso.23 Para o editor da edio consultada da obra de Blow, com ele que se inicia a cincia do processo, uma vez que considera que a base da cincia processual est nos pressupostos processuais. A teoria de Blow teve grandes reflexos nas obras de Wach, Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei e Liebman, entre tantos outros.24 Como referido anteriormente, pode inclusive ser considerada como predominante at mesmo em mbito jurdico-penal, apesar de ser muito questionvel a sua adequao ao processo penal.

20 Ver GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso. Mxico: Editorial Obregn y Heredia S.A, 1983. pp.35-37. 21 Seguem-se as obras de Blow, com os ttulos originais: Das Gestndnisrecht. Ein Beitrag zur allgemeinen Theorie der Rechtshandlungen. 1899; Absolute Rechtskraft des Urtheils. Separat-Abdruck 1894; Gesetz und Richteramt. 1885; Civilprozessualische Fiktionen und Wahrheiten. 1879; Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozess-Voraussetzungen. 1868 (a obra mais conhecida); Gemeines deutsches Zivilprozerecht.Vorlesungsnachschrift von L. Fechler aus dem Wintersemester 1868/69; De praejudicialibus formulis. Grassius, Vratislaviae 1859. 22 ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de Teoria General y Historia del Proceso. V.1. Mxico: UNAM, 1974. 23 O autor indica que a noo de relao j estava presente em Bethmann-Hollweg, em seu Processo Civil de Direito Comum, ainda que sem um exame preciso da mesma e sem extrair as amplas conseqncias que dela podem ser deduzidas. ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal. Madrid: Edersa, 1997. p.206. Tambm merece meno a vinculao que muitos vem entre a teoria de Blow e o trabalho de Blgaro, jurista do sculo XII, que j dizia: judicium est actum trium personarum: judicis, actoris, rei. Alcal-Zamora e Aragoneses Alonso afirmam que Blgaro era de Sassoferrato, enquanto alguns autores afirmam que era de Bolonha. Bernardo Dona tambm foi outro jurista italiano medieval que pode ser considerado como antecedente remoto da teoria. 24 Liebman foi o grande responsvel pela difuso dessa teoria no Brasil, durante sua estadia, na Segunda Guerra Mundial. A doutrina de Blow obteve mais partidrios na Alemanha do que a de Goldschmidt, destacando-se, recentemente Pohle. Merecem ainda referncia, na Itlia, Bettiol, Rocco, Massari, Leone, Redenti e nos pases de lngua espanhola, Silva Melero, Gmez Orbaneja y Herce Quemada, Morn Palomino, Alsina, Couture, De La Plaza, De Pina y Castillo Larraaga e Vlez Mariconde.

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De fato, apesar dos horizontes abertos com a polmica entre Windscheid e Muther, com Blow que propriamente pode se pensar em um direito processual. De acordo com Chiovenda, Blow desenvolveu uma noo que j havia sido concebida por Hegel e definiu o processo categoricamente como uma relao jurdica que se desenvolve entre partes e juiz: uma relao de direito pblico que fundada pela demanda judicial.25 Com Blow o direito processual atinge sua definio e autonomia, constituindo-se como ramo independente das cincias jurdicas. Lopes Jr considera que a obra de Blow foi um marco definitivo para o processo, pois estabeleceu o rompimento do direito material com o direito processual e a conseqente independncia das relaes jurdicas que se estabelecem nessas duas dimenses. o definitivo sepultamento das explicaes privatistas do processo.26 Segundo Lopes Jr, a teoria do processo como relao jurdica o marco mais relevante para o estudo do conceito de partes, principalmente porque representou uma evoluo de contedo democrtico-liberal do processo [...].27

2 SNTESE DAS PRINCIPAIS IDIAS DE BLOW Aragoneses Alonso sintetiza a contribuio de Blow, no que se refere idia de relao jurdica processual28:

a) A relao jurdica processual pblica, j que os direitos e obrigaes processuais se do entre os funcionrios do Estado e os cidados: a funo processual levada a cabo por funcionrios pblicos e a atividade das partes se tm em conta unicamente no aspecto de sua vinculao e cooperao com a atividade pblica;

b) A relao jurdica processual avana gradualmente e se desenvolve passo a passo, o que constitui uma qualidade importante do processo, mas as investigaes feitas unilateralmente a partir deste aspecto chegam a concluses que se no so falsas, acabam sendo muito limitadas;

25 CHIOVENDA, Giuseppe. La Accin en el Sistema de los Derechos. Bogot: Temis, 1986. p.12. 26 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.36. 27 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.36. 28 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal. Madrid: Edersa, 1997. p.206.

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c) No se pode confundir a relao processual com a relao litigiosa. A relao processual somente se aperfeioa com a litis contestao; o contrato de direito pblico pelo qual, de um lado, o Tribunal assume a concreta obrigao de decidir e realizar o direito deduzido em juzo e de outro lado, as partes ficam obrigadas, para isto, a prestar uma colaborao indispensvel e submeter-se aos resultados desta atividade comum;

d) Que o processo , portanto, uma relao jurdica e que assim se apresentam cincia processual problemas anlogos aos que dizem respeito s demais relaes jurdicas, dentre os quais, os requisitos a que se sujeita o nascimento destas. A esta necessidade corresponde o conceito de pressupostos processuais.

Explicitada sinteticamente a concepo do autor, interessa agora verificar como ele sustenta tais argumentos, a partir de suas prprias palavras. Afinal, sempre interessante travar contato com o que os homens do passado sustentavam atravs da sua prpria forma de expresso de idias.

3 A TEORIA DAS EXCEES PROCESSUAIS E OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE BLOW

Blow considera, no prlogo de sua obra, que a cincia processual civil ainda tem muito a crescer antes de chegar ao nvel de amadurecimento atingido pelos demais campos do direito. Mas para que isso acontea, necessrio que seja feito um esforo dogmtico livre, pois muitas das mais importantes e bsicas idias processuais tm se mantido na penumbra, obscurecidas por uma construo conceitual inadequada e por uma terminologia equivocada. Tanto a referida construo conceitual como a terminologia empregada so heranas recebidas do direito medieval e conservadas com grande fidelidade.29 Blow anuncia suas intenes de forma semelhante ao que Windscheid havia feito: se prope a estabelecer de forma clara e precisa os parmetros que devem demarcar a dinmica do direito contemporneo, rompendo com o que considera limites dados pela vinculao a noes jurdicas que pertencem ao passado. Com essa inteno em mente, Blow busca aclarar alguns dos conceitos que ele considera fundamentais. Para ele, a tarefa principal era a de afastar uma equivocada teoria sobre o processo civil, que impede que tais conceitos sejam

29 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.XV.

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vislumbrados. O autor procurou investigar os aspectos mais fundamentais da histria do processo civil, reconhecendo, no entanto, que acabou se limitando s suas caractersticas mais marcantes e que obteve resultados incompletos. Alm disso, Blow destaca que apesar de ter estudado o direito processual civil, muitas de suas contribuies se estendem ao direito comum, permitindo, inclusive, a percepo definitiva do limite entre direito civil e direito processual civil, o que evidentemente favorece em muito a autonomia deste ltimo. no captulo primeiro, intitulado de La Relacion Juridica Procesal, Los Presupuestos Procesuales y La Teoria de Las Excepciones Procesales que Blow esboa os elementos mais relevantes de seu pensamento. Os tpicos do artigo seguem a estrutura adotada pelo autor neste captulo, procurando apontar os elementos mais importantes para a discusso aqui proposta.

3.1 EL

PROCESO

COMO

RELACIN

JURDICA

ENTRE

EL

TRIBUNAL

LAS

PARTES.

UNILATERALIDAD

DEL CRITRIO TRADICIONAL SOBRE EL CONCEPTO DEL PROCESO.

LA

EXPRESIN PROCESO

Segundo Blow, nunca houve dvidas quanto ao direito processual civil determinar as faculdades e os deveres que vinculam mutuamente as partes e o tribunal. Mas dessa maneira tambm foi afirmado (ainda que isso tenha sido pouco percebido) que o processo uma relao de direitos e obrigaes recprocas, a dizer, uma relao jurdica.30 Nas palavras de Blow, trata-se de uma realidade simples, mas importantssima para a cincia do direito processual civil e que at agora no foi devidamente apreciada nem sequer compreendida. Costuma-se falar apenas em relaes de direito privado. No entanto, estas so relaes distintas das relaes processuais. As relaes de direito privado remetem a direitos e obrigaes que se do entre os funcionrios do Estado e os cidados; no processo as partes so levadas em conta unicamente no aspecto de sua vinculao e cooperao com a atividade judicial. Essa relao pertence ao direito pblico e o processo conforma, portanto, uma relao jurdica pblica.31 Como sintetiza Lopes Jr, para Blow, o processo uma relao jurdica de direito pblico, autnoma e independente da relao jurdica de direito material.32 De acordo com Blow, o processo um conjunto de direitos e obrigaes recprocos, isto ,

30 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.1. 31 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. pp.1-2. 32 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.37.

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uma relao jurdica33, ou em outros termos mas com o mesmo sentido, como aponta Gimeno Sendra, um conjunto de vinculaes jurdicas existentes entre as pessoas que participam do processo. 34 Conforme Blow, a relao jurdica processual ainda se diferencia das demais relaes de direito por outra caracterstica que lhe singular e que pode ter contribudo, em grande parte, para o desconhecimento de sua natureza de relao jurdica contnua. O autor afirma que o processo uma relao jurdica que avana gradualmente e que se desenvolve passo a passo, sendo que a sua fora motriz inicial o direito de ao.35 Segundo Gimeno Sendra, a relao jurdica processual se instaura com o exerccio da ao e se finaliza com a resoluo do conflito.36 Como refere Lopes Jr, uma relao contnua, que avana gradualmente e se desenvolve passo a passo, em uma seqncia de atos logicamente concatenados.37 Diferentemente das relaes de direito privado, apresenta uma caracterstica que lhe peculiar: seu carter evolutivo.38 Mas como indica Sendra, apesar da complexidade de vinculaes jurdicas existentes no processo, destaca-se sua unidade. H uma nica relao jurdica processual entre o julgador e as partes. Segundo Blow, a relao jurdica processual est em constante movimento e transformao.39 Para Sendra, ao dizer isso Bulow procura salvaguardar sua teoria contra qualquer gnero de crtica baseada em futuras mudanas no mbito das partes ou modificaes oportunas de objeto processual.40 Blow assinala que enquanto as relaes privadas que constituem a matria de debate judicial se apresentam como totalmente concludas, a relao jurdica processual se encontra em gestao. Ela se prepara por meio de atos particulares. Somente se concretiza por meio da litiscontestao, o contrato de direito pblico mediante o qual, de um lado, o tribunal assume a concreta obrigao de decidir e realizar o direito deduzido em juzo e de outro, as partes se tornam obrigadas a para tal, prestar uma colaborao indispensvel e submeter-se aos

33 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.2. 34 GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid: Civitas, 1981. p.159. 35 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.2. 36 GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid: Civitas, 1981. p.159. 37 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.38. 38 GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid: Civitas, 1981. p.160. 39 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.3. 40 GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid: Civitas, 1981. p.160.

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resultados dessa atividade comum. Esta atividade ulterior tambm se d atravs de uma srie de atos separados, independentes e resultantes uns dos outros. Sendra destaca em Blow a constituio da relao jurdica processual mediante o exerccio da ao e a prvia concorrncia dos pressupostos processuais, destacando sua autonomia, ou seja, sua independncia face a relao jurdica material formada entre o autor e seu adversrio, com o nascimento do litgio.41 Como refere o autor, ainda que o conflito surgido entre as partes possa ter natureza privada e ser preexistente ao processo, a relao jurdica processual sempre de natureza pblica: os direitos e obrigaes que assistem aos sujeitos processuais pertencem ao campo do Direito Pblico.42 Blow alerta que o processo no tem sido considerado como uma relao de direito pblico, que se desenvolve de modo progressivo, entre tribunal e partes; o que tem sido destacado sempre unicamente aquele aspecto da noo de processo que visvel para a maioria: sua marcha gradual, ou seja, o procedimento: unilateralidade que tem sua origem na jurisprudncia romana e na Idade Mdia e que foi favorecida pela concepo germnica de direito. Para ele, a palavra processo se tornou um monumento imperecvel e um ponto de apoio difcil de ser derrubado: quem pretenda extrair seu verdadeiro sentido ser levado, pela expresso processo a um caminho seno falso, muito estreito.43 Segundo Ferrer, Blow sustenta que o termo relao jurdica processual seria mais cientfico e mais apto a qualificar o procedimento processual do que o termo processo, usualmente empregado.44 Blow destaca que contrariamente ao que se pensa, os romanos concebiam o processo como mais do que uma idia superficial de uma srie de atos do juiz e das partes; pensaram a sua natureza como uma relao jurdica unitria. 45 Em suma, Blow estabelece o conceito de relao jurdica e desenvolve suas caractersticas, qualificando-a de autnoma (independente da relao jurdica material), pblica (dada a presena do Estado, detentor da jurisdio a quem se direciona a ao) e complexa (dada sua caracterstica de movimento e transformao), cujo contedo (direitos e

41 GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid: Civitas, 1981. p.160. 42 GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid: Civitas, 1981. p.160. Grifos do autor. 43 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.3. 44 FERRER, Luiz Alfredo Brodermann. Relacin Jurdica Procesal. In: Alegatos. N.62 (enero/abril 2006). Mxico. p.12. 45 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.4.

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obrigaes) se desenvolve em movimento (diversas etapas do processo), sob o conceito de unidade.46

3.2 LAS

CONDICIONES PARA LA CONSTITUCIN DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL O LOS PROCESALES.

PRESUPUESTOS (TATBESTAND) CONSIGUIENTE

INSTANTIA

IMPORTANCIA

DE ESTE CONCEPTO.

EL

SUPOESTO DE HECHO

DE LA RELACIN MATERIAL EM LITGIO E DE LA RELACIN PROCESAL. ESTRUCTURA DEL PROCESO.

LA

LITISCONTESTATIO Y LA ABSOLUTIO AB

Blow destaca que se o processo , portanto, uma relao jurdica, se apresentam cincia processual anlogos problemas aos que surgiriam e foram resolvidos anteriormente, respeito das demais relaes jurdicas. Uma relao jurdica tem requisitos a que se sujeita para o seu nascimento. necessrio saber entre que pessoas pode ter lugar, a que objeto se refere, que fato ou ato necessrio para seu surgimento, quem capaz ou est habilitado para realizar tal ato.47 So problemas que tambm devem se colocar na relao jurdica processual e no se mostram a esse respeito menos apropriados ou fecundos do que se mostram nas relaes jurdicas privadas. Para Blow, como aponta Lopes Jr, os elementos constitutivos da relao jurdica processual so: pessoas, matria, atos e momento em que se desenvolvem.48 Tudo isso remete a uma srie de preceitos legais que esto estreitamente unidos:

1) A competncia, capacidade e insuspeitabilidade do tribunal; a capacidade processual das partes (pessoa legtima para estar em juzo) e a legitimao de seu representante; 2) As qualidades prprias e imprescindveis de uma matria litigiosa civil; 3) A redao e comunicao (ou notificao) de demanda e a obrigao do autor pelas caues processuais; 4) A ordem entre vrios processos.

Para Blow, so prescries que devem fixar (em clara contraposio a regras que so puramente relativas ao andamento do procedimento) os requisitos de admissibilidade e as

46 FERRER, Luiz Alfredo Brodermann. Relacin Jurdica Procesal. In: Alegatos. N.62 (enero/abril 2006). Mxico.p.14. 47 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.4. 48 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.38.

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condies prvias para a tramitao de toda relao processual.49 Elas precisam entre que pessoas, sobre que matria, por meio de que atos e em que momento se pode dar um processo. Segundo ele, um defeito em qualquer das relaes indicadas impediria o surgimento do processo. Em suma, Blow aponta que nestes princpios esto contidos os elementos constitutivos da relao jurdica processual; uma idia que segundo ele to pouco tida em conta at a sua explicitao, que nem sequer foi designada com uma nomenclatura definida. Dessa forma, ele prope a expresso pressupostos processuais.50 Segundo o autor, a teoria dos pressupostos processuais surge basicamente da distino entre a relao jurdica material e a relao jurdico-processual e procura definir quais so os pressupostos de validade e existncia do processo.51 Blow sustenta que esta idia permite um ponto de vista extremamente proveitoso para a dimenso cientfica do direito processual civil, na medida em que semelhante s categorias correlativas de requisitos constitutivos de uma relao privada (civil) e delitotipo (penal). Blow insiste que no se trata da mera reunio conjunta de categorias isoladas, mas sim de um ponto de vista que se mostra mais adequado para iniciar exames mais profundos da estrutura do processo judicial e a essncia de muitos fenmenos processuais particulares que precisam ser aclarados. De acordo com Lopes Jr, foi possvel assim compreender a existncia do processo e desenvolver uma teoria das nulidades com fundamentos mais adequados.52 Com esse grupo de requisitos processuais os pressupostos processuais se acrescenta relao litigiosa substancial existente no processo uma matria de debate mais ampla e particular. Blow considera que o tribunal no deve decidir somente sobre a existncia da pretenso jurdica em questo, mas para poder faz-lo, deve tambm verificar se concorrem as condies de existncia do prprio processo.53 Trata-se, segundo ele, de um dualismo que sempre se mostrou decisivo na classificao do procedimento judicial e que

49 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.5. 50 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.6. 51 Convm referir que Manzini considerou o conceito de pressupostos processuais vago e extico e Goldschmidt tambm o atacou duramente. Merecem destaque no contexto brasileiro recente as crticas de Lopes Jr idia de pressupostos processuais. Ver LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 52 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.38. 53 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. pp.6-7.

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levou diviso do processo em dois captulos, dos quais um se dedica investigao de uma relao litigiosa material e o outro, exatamente verificao dos pressupostos processuais. Portanto, para Blow, os pressupostos processuais constituem a matria do procedimento prvio e consequentemente, entram em ntima relao com o ato final deste; final que consiste em uma litiscontestatio ou em uma absolutio ab instantia (rejeio da demanda por inadmissvel). Ambas as alternativas no so nada mais do que um exame da relao processual. A litiscontestatio a resposta positiva enquanto a rejeio a negao questo da verificao das condies de existncia da relao jurdica processual.54 Blow assinala que o exame dos pressupostos processuais tambm proveitoso para resolver a importante questo de se a carga das alegaes e da prova cabe ao autor ou ao demandado no processo preparatrio. Alm disso, ele destaca que tambm se faz necessrio investigar na relao processual que elementos dos pressupostos processuais so constitutivos e quais so impeditivos, assim como de grande valor a individualizao dos eventos extintivos. Se uma falta indicada e confirmada no incio do procedimento, este se inviabiliza. Mas e se essa falta no notada e o processo chega ao seu fim? Dever ser declarado invlido, ainda que posteriormente? Ou em outras palavras: possvel considerar-se como causa de nulidade a ausncia de um pressuposto processual? Blow considera que essas so perguntas necessrias para que a teoria das nulidades processuais encontre um fundamento seguro. Mesmo que no haja concordncia quanto s respostas a que o autor chega, a relevncia dos problemas identificados e suscitados indiscutvel, indicando questes e pontos de tenso que ainda permanecem revestidos de grande relevncia para a dinmica processual.

3.3 LA

TEORIA ACTUAL.

LAS

EXCEPCIONES DILATORIAS.

EXAMEN

DE LOS PRESUPUESTOS

PROCESALES SOLO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA EXCEPCIN. DEFECTOS DE ESTA DOCTRINA.

NECESIDAD DE ABANDONARLA. LA SOLUCIN Segundo Blow, os pontos de vista por ele sustentados no foram levados em conta at agora pela cincia processual e pela legislao. Pouco tem sido compreendido da importncia de tais prescries, que tm sido consideradas como disposies que nem sequer

54 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.8.

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pertencem ao direito processual.55 Blow desconstri esse pensamento ao sustentar que o que se conhece como excepciones procesales tem a sua matria provida pelos pressupostos processuais. As primeiras no so mais do que as ltimas expressadas negativamente, na forma de exceo, podendo ser enumeradas assim:

1) Referentes s pessoas do processo: argio de foro incompetente; preveno; juiz inbil ou suspeito; de falta de personalidade para estar em juzo; de legitimao para o processo; de falta de tutor ou sndico; 2) Correspondentes a matria do processo em si: de processo no formado de acordo com o ritual; 3) Concernentes proposio da demanda, sua comunicao ou prestao de cauo: libelo obscuro ou inepto, prazo muito curto, lugar inseguro, reconveno; 4) Relativas ordem consecutiva dos processos: exceo prejudicial; de conexo de causas, de impestividade.

O autor assinala que a doutrina vinha considerando tudo o que se vincula aos pressupostos processuais somente pela via negativa, desde o ponto de vista da exceptio.56 Blow adverte de forma incisiva que no se fala na distino entre eventos constitutivos e impeditivos do processo; somente se (re)conhece os ltimos. Para ele, a pior conseqncia desse ponto de vista o obscurecimento da verdadeira matria dos pressupostos processuais. Logo, no se trata apenas de uma linguagem inadequada, mas sim de conceitos com fundamentos falsos e viciados, que ocultam parte importante do direito processual civil e obstaculizam seu desenvolvimento, fazendo com que uma srie de problemas no sejam resolvidos, como a questo da carga da prova. Blow afirma que uma relao jurdica jamais poder ser apreciada em sua totalidade desde o ponto de vista da exceptio, ainda mais com uma idia to indeterminada delas. Uma diferenciao entre eventos processuais constitutivos, impeditivos e extintivos ser impossvel caso somente se levem em considerao os ltimos.57 O autor critica que desgraadamente permanece sendo este o caso na nova legislao alem.

55 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. pp.10-11. 56 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. pp.12-13. 57 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. pp.15-16.

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Para desconstituir essa primazia das exceptio no pensamento corrente, Blow prope um estudo de cunho histrico onde ir investigar a verdadeira natureza destas e assim eliminar os inconvenientes que se opem a uma exata compreenso dos pressupostos processuais. o que ele faz no restante da obra, fechando o raciocnio e os aspectos propositivos de suas idias nas ltimas pginas do livro.

3.4 RESULTADOS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL ALEMAN No ltimo captulo Blow retoma boa parte de seus argumentos de forma conclusiva. O autor refere (de forma semelhante ao que havia feito anteriormente Windscheid) que muitas vezes se utilizam passagens do direito romano para procurar sustentao jurdica para um princpio de direito moderno. A teoria das excees processuais que to acolhida no direito moderno erroneamente vinculada ao direito romano. E mais ainda: trata-se de uma falsa formulao conceitual, que tem feito com que os pressupostos processuais tenham sido considerados durante muito tempo sob a forma de excees processuais, um verdadeiro erro cientfico.58 Para ele, todo progresso cientfico obstaculizado pela primazia das chamadas excees processuais dilatrias. Trata-se de um esquema vazio e carente de fundamento, que provm de equvocos e conduz a grandes enganos. No deve ser dito que a exceo aquilo que o demandado pode alegar frente demanda, mas o que deve aduzir contra aquela (e tambm provar) quando deseja e quer que o tribunal a considere. Segundo Blow, esta uma idia de exceo que merece ser conservada com todo zelo e que tem um sentido exato e um timo fundamento.59 J no que se refere aos pressupostos processuais, Blow sustenta que o tribunal no deve se portar de forma passiva: no deve ser um mero espectador diante da controvrsia das partes, que suscitariam as contravenes processuais cometidas pelo adversrio mediante os recursos pertinentes. justamente essa concepo tradicional que preparou o ambiente para que a noo de exceo alcanasse uma amplitude to excessiva.60 No entanto, exatamente o

58 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. pp.288-289. 59 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.290. 60 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.291.

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contrrio: o processo e especialmente os pressupostos processuais no devem ser deixados merc da mera vontade das partes.61 Blow sustenta que a validade da relao processual uma questo que no pode ser deixada em sua totalidade livre disposio das partes, pois no se trata de um ajuste privado entre os litigantes, somente influenciado por interesses individuais, mas de um ato realizado com ativa participao e sob a autoridade do Estado, cujos requisitos so coativos e em grande parte, absolutos. Blow estabelece que no permitido estabelecer uma demanda onde no seja indicada a relao jurdica que se alega (unsubstantiirte Klage); que um processo que tramitou perante uma autoridade no judicial ou perante um tribunal incompetente, ou por uma parte incapaz de atuar, ou por meio de um representante no legitimado, a respeito de um direito que no privado, improcedente, nulo e intil. O demandado pode admiti-lo, segundo queira; mas o tribunal no tem que esperar que o ru acuse o defeito; deve considerlo sempre. Obviamente, no como se estivesse obrigado a um sistema policial de rastreamento, mas com base no que as partes expem. Porm, em relao a esse material deve aplicar, de ofcio, a norma de direito processual respectiva e examinar se o autor satisfaz os requisitos de nascimento da relao jurdica processual. Somente em caso afirmativo o juiz deve aprovar o processo e deix-lo seguir seu curso. Dessa forma, o tribunal assume diante da relao processual uma atitude cuja classe e modo no se diferencia muito da atitude que assume frente matria em litgio.62 Blow destaca que a diferena essencial entre ambas encontra-se no fato de que a constituio da relao processual no se leva a cabo fora do tribunal, seno perante ele e com a sua importante colaborao: por conseguinte, a relao processual cuida, por si mesma, em sua constituio, de um fator que exige que no seja abandonada iniciativa do demandado.63 Portanto, o complexo de pressupostos processuais no pode ser pensado a partir do ponto de vista das excees processuais, como tem sido o caso at agora. Uma noo ridcula de exceptio ou de um processo contratual puro o preo que deve se pagar pela manuteno desse entendimento sobre as excees processuais. Como sempre houve uma recusa noo de processo contratual puro, o caminho adotado sempre foi o primeiro.64

61 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.292. 62 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.293. 63 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.294. 64 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.295.

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Segundo Blow, o problema da carga da prova encontra-se em direta relao com este. A vinculao de provar uma conseqncia da vinculao de alegar; quem afirma deve provar tambm. Se as excees so afirmaes que o ru tem que formular para que cheguem cognio do tribunal, resulta disso que caso venham a ser contraditas, ele deve produzir a prova delas. J que no a afirmao seno a prova uma carga isso resulta em uma conseqncia grave da idia de exceo, pois todos os pressupostos processuais acabam entrando no conceito amplo de exceo. Blow considera que dessa conseqncia resulta que nunca se pode exigir do autor prova de um pressuposto processual, pois seria sempre assunto do demandado, enquanto demonstrao de sua negativa. Para Blow, foroso romper abertamente e sem reservas com essa teoria errnea, que deformou toda raiz do processo civil. Alm do obscurecimento dos importantssimos conceitos bsicos dos pressupostos processuais (com todas as numerosas conseqncias que derivam para a teoria da litiscontestao, da sentena e da nulidade) existem tambm os efeitos que esse obscurecimento produz na jurisprudncia e que so motivo suficiente para justificar o deslocamento necessrio.65 Blow considera que somente a partir do reconhecimento dos pressupostos processuais possvel perceber que existem elementos a cargo do autor e do demandado; que esses tm uma parte favorvel e outra desfavorvel. Considerar em cada situao a quem cabe a carga da prova tarefa difcil e complexa: s pode ser resolvida depois de uma conscienciosa investigao particular das teorias da competncia, dos poderes do tribunal, da legitimao processual, dos requisitos do objeto litigioso civil, etc. Mas a nica condio essencial prvia para tal investigao considerar tais teorias desde o ponto de vista de uma relao processual e dos pressupostos processuais e eliminar totalmente do sistema processual civil as excees processuais. Segundo ele, ningum lamentar a perda desse pomposo ornamento do precioso latim cannico.66

4 CONSIDERAES FINAIS A forma com que Blow se posiciona indica claramente sua condio de moderno, na medida em que procura superar a tradio, ou seja, buscando o rompimento com o passado. O

65 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.299. 66 BLOW, Oskar Von. La Teoria das Excepciones Procesales y Presupuestos Procesales. Buenos Aires: EJEA, 1964. p.301.

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que diferencia os modernos dos chamados antigos justamente essa distino.67 Enquanto os antigos viam no passado um modelo a ser seguido e admirado, os modernos viam o passado como algo a ser superado em busca do progresso, que a categoria chave da modernidade. 68 dentro de tal contexto, que Blow contribui para constituio e legitimao de um campo de saber, de um campo cientfico. Uma das idias-chave da cincia da modernidade era a de separabilidade. O sculo XIX foi o momento de constituio dos campos de saber, das disciplinas, das reas de atuao de cada cincia, bem como da sua autonomia face s demais. No que se refere independncia do direito processual, Blow teve papel verdadeiramente fundamental. Conforme Sendra, um balano da obra de Blow indica que lhe corresponde o mrito de ter propriamente inaugurado a era do processualismo cientfico, de ter explicado o processo a partir de categorias de Direito Pblico, de ter distinguido com clareza o procedimento do processo e de ter destacado o carter tridimensional do mesmo, em especial, a idia de contraditrio, que permanece sendo um dos postulados essenciais do processo contemporneo.69 Sendra aponta que no que se refere idia de relao jurdica e pressupostos processuais a teoria de Bulow goza de quase unanimidade entre seus defensores. O mesmo no ocorre, no entanto, na determinao dos sujeitos integrantes da relao jurdica processual.70 Para Hellwig, por exemplo, somente entre o Estado e as partes (J-A / J-R). Chiovenda fez consideraes semelhantes, apontando que h muita discordncia sobre quem efetivamente integra a relao jurdica processual, indicando que alguns afirmam que ela ocorre somente entre as partes (Kohler), enquanto outros afirmam que se d entre as partes e o juiz (Planck, Schneider) e, finalmente, quem diga que se d de um lado entre as partes e de outro, entre partes e juiz (Blow, Wach e Sintenis).71 A opinio dominante permanece sendo a de uma relao triangular, como originalmente defendida por Blow e seguida por Wach, ou seja, tanto entre as partes como isoladamente entre cada uma delas e o tribunal. Para Wach o processo uma relao de direito pblico entre partes interessadas, cujo contedo representa direitos e deveres de

67 Ver BAUMER, Franklin. O Pensamento Europeu Moderno. Volume I, Sculos XVII e XVIII. Lisboa: Edies 70, 1990. 68 Seguindo a orientao de Ruth Gauer, a modernidade aqui pensada como um modo de civilizao fundado pelo racionalismo moderno. Esse racionalismo embasou toda a concepo de cincia moderna, criou uma conscincia secularizada, uma f inabalvel na razo, uma crena no progresso o qual destruiria a tradio e criaria condies ideais para o desenvolvimento humano. GAUER, Ruth M. Chitt. O reino da estupidez e o reino da razo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.77. 69 GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid: Civitas, 1981. p.161. 70 GIMENO SENDRA, Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal. Madrid: Civitas, 1981. pp.160-161 71 CHIOVENDA, Giuseppe. La Accin en el Sistema de los Derechos. Bogot: Temis, 1986.p.14.

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natureza processual com independncia da relao jurdica material, posto que mediante o processo o direito no apenas , mas vale e adquire realidade.72 A difuso que a teoria de Blow alcanou impressionante. Como referido anteriormente, se estendeu at mesmo ao processo penal, apesar de sua insuficincia. Quanto a isso, fica o alerta de Coutinho: o autor constata que so poucas as vozes discordantes em relao dita teoria geral do processo, mas que necessrio estabelecer o lugar do discurso do processo civil, que no pode ser utilizado de forma plena no processo penal, ignorando a diferena de referencial semntico e conduzindo inevitvel legitimao do status quo.73 O maior mrito da teoria em termos de processo penal foi o reconhecimento de que o acusado no um mero objeto do processo, submetido persecuo estatal, tendo sido elevado condio de parte. Por outro lado, como salienta Lopes Jr, a obra de Blow [...] foi fundante de equivocadas noes de segurana e igualdade que brotaram da chamada relao de direitos estabelecidos entre as partes e entre as partes e o juiz. O autor destaca que o erro foi o de crer que no processo penal houvesse uma efetiva relao jurdica, com um autntico processo de partes.74 No custa lembrar mais uma vez que o prprio Blow no estabeleceu que a sua teoria abrangia tambm o processo penal, mas sim, que eventualmente poderia lhe ser de alguma valia. Alm disso, deve ser destacado que embora o desenvolvimento da autonomia processual tenha sido um avano em seu tempo, a relao entre direito penal e processo penal vem sendo repensada, no luz de uma subordinao, mas de uma conexo, como sustenta Coutinho.75 No por acaso que Hassemer e Munz Conde falam na idia de uma Cincia Totalizadora do Direito Penal que pretende reunir de forma coesa todos os instrumentos das Cincias Criminais, desde a Criminologia e a Poltica Criminal, passando pelo Direito Penal e Direito Processual Penal, at o que chamam de Direito Penitencirio, sem

72 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal. Madrid: Edersa, 1997.p.209. 73 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A Lide e o Contedo do Processo Penal. 3 Edio. Curitiba: Juru, 1998. p.123. 74 Fica registrado o alerta de Lopes Jr: Com certeza, foi muito sedutora a tese de que no processo haveria um sujeito que exercitava nele direitos subjetivos e, principalmente, que poderia exigir do juiz que efetivamente prestasse a tutela jurisdicional solicitada sob a forma de resistncia (defesa). Apaixonante, ainda, a idia de que existiria uma relao jurdica, obrigatria, do juiz com relao s partes, que teriam o direito de lograr atravs do ato final um verdadeiro clima de legalidade e restabelecimento da paz social. LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. Grifos do autor. 75 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A Lide e o Contedo do Processo Penal. 3 Edio. Curitiba: Juru, 1998. p.145. Como refere Lopes Jr, [...] a ao processual penal um direito potestativo de acusar, pblico, autnomo, abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal. LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.331. Inclusive, vale dizer, com condies que lhe so prprias e especficas.

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descuidar do mbito da Dogmtica Penal.76 Como aponta Roxin, inimaginvel um Direito Penal moderno sem estreita colaborao entre todas as disciplinas parciais que compem a Cincia Global do Direito Penal.77 preciso repensar a prpria constituio da autonomia processual em busca de um modelo de anlise integrado e conceitualmente mais rico e coerente. Isso sem falar na bvia necessidade de conformidade constitucional a que deve se submeter o instrumental processual penal. Por fim, deve ser salientado que a concepo do processo como relao jurdica genuinamente alem: so alemes Hegel, que a vislumbra; Bethmann-Hollweg, que a sustenta; Blow que pela primeira vez a desenvolve, sendo alemes tambm aqueles que a difundem, que lhe trazem retificaes e modificaes, que lhes adaptam aos distintos ramos do processo e que mais duramente a combatem e propem sua substituio (caso de Goldschmidt).78 Muito antes de penetrar na Itlia j havia sido trabalhada pelos grandes processualistas alemes (Blow, Kohler, Wach, Stein, Hellwig, etc.), tendo sido estabelecida em seus mnimos detalhes.79 Os autores citados contriburam com idias cujo impacto at hoje se faz sentir e que certamente ainda so relevantes. So autores que certamente merecem ser lidos e conhecidos diretamente na fonte e no apenas atravs de citaes indiretas ou mesmo de breves estudos como o caso do artigo em questo. Despertar esse interesse e mostrar que a histria da constituio de um campo de um campo de saber permanece relevante para a sua finalidade prtica , assim, outra contribuio que a histria das idias processuais pode prestar ao desenvolvimento do saber jurdico atual.

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76 HASSEMER, Winfried e MUNZ CONDE, Francisco. Introduccion a la Criminologia y al Derecho Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1989. Pp.143-144. 77 ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General Tomo I. Madrid: Civitas, 1997. p.47. 78 As crticas de Goldschmidt consistem em um ataque aos pressupostos da relao jurdica, na negao de direitos e obrigaes processuais (o prprio contedo da relao) e na atribuio de carter metafsico e esttico doutrina vigente nos sistemas processuais contemporneos. Para ele, os pressupostos processuais no representam pressupostos do processo: logo, deixam de condicionar o nascimento da relao jurdica processual para serem concebidos como pressupostos da deciso sobre o mrito. LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. pp.40-41. 79 A referncia importante uma vez que a autoria foi equivocadamente atribuda aos italianos por Sents Melendo, Alsina e Mercader.

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