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Causa N 1-55808-2011 "SUCESORES DE RODRIGUEZ DORA RAQUEL C/ SUCESORES DE GERAGHTY JUAN CARLOS S/ DAOS Y PERJUICIOS" JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL - OLAVARRIA (EX JUZGADO DE PAZ) N Reg. ............ N Folio ..........

En la Ciudad de Azul, a los 15 das del mes de Noviembre de 2012 reunidos en Acuerdo Ordinario los Seores Jueces de la Excma. Cmara de Apelaciones Departamental -Sala I- Doctores Ricardo Csar Bag, Esteban Louge Emiliozzi y Lucrecia Ins Comparato, para dictar

sentencia en los autos caratulados: "SUCESORES DE RODRIGUEZ DORA RAQUEL C/ SUCESORES DE GERAGHTY JUAN CARLOS S/ DAOS Y PERJUICIOS ", (Causa N 1-55808-2011), se procedi a practicar la desinsaculacin prescripta por los arts. 168 de la Constitucin Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que deban votar en el siguiente orden: Doctores COMPARATO - LOUGE EMILIOZZI - BAGU .Estudiados los autos, el Tribunal resolvi plantear y votar las

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siguientes: CUESTIONES 1ra.- Es justa la sentencia de fs. 960/969vta.? 2da.- Qu pronunciamiento corresponde dictar? VOTACION A LA PRIMERA CUESTION: COMPARATO dijo: I.a) El presente proceso fue iniciado por los Sres. Dora Raquel Rodriguez, Rodolfo Castellano (por si y por su hija menor Graciela Lujn Castellano), Rodolfo Silverio Castellano y Walter Daniel Castellano, promoviendo demanda por daos y perjuicios por la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y UNO ($ la Seora Juez Doctora

371.151), o lo que se fije en el juicio, con ms intereses, costas y costos, en contra de Clnica y Maternidad Mara Auxiliadora S.A, Carlos Geragthy, Alfredo Colom, la Obra Social de la Actividad Minera (O.S.A.M.), e Iter Medicina S.A. Resean en el escrito de inicio (fs. 17/25), que la Sra. Rodriguez, esposa y madre de los dems coactores, el da 9 de noviembre de 1999 ingres a la Clnica Mara Auxiliadora, con el objetivo de realizarse una ciruga previamente programada de vrices, la que fue efectuada por el Dr. Alfredo Colom, con anestesia peridural suministrada por el Dr. Carlos Geragthy.

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Refieren que durante la intervencin, la misma tuvo que ser suspendida por una falla respiratoria y hemodinmica de la paciente, sufriendo la misma un episodio de hipoxia y un paro cardiorespiratorio, que deriva en un estado de coma, siendo derivada a terapia intensiva con asistencia respiratoria mecnica, sin haberse efectuado la operacin dispuesta. Sealan que durante 25 das estuvo en terapia, donde se determin que la Sra. Rodriguez sufri un cuadro de ataxia (perturbacin en el funcionamiento del sistema nervioso), quedando con un severo dao neurolgico que hasta la actualidad le impide bastarse a si misma, no pudiendo llevar adelante funciones cotidianas. Que, luego de los das que permaneci en terapia intensiva, fue alojada en una habitacin de la mencionada Clnica, siendo dada de alta el 22 de marzo de 2000, 4 meses despus. Que a pesar de los tratamientos neurolgicos y kinsicos a los que fue sometida, la actora sigue dependiendo totalmente de terceras personas para cualquier actividad, estimando en principio una incapacidad del 75%. Resean la responsabilidad que consideran le corresponde a cada uno de los codemandados.Atento a la personalidad de los actores, edad de la Sra. Rodriguez, estado de salud y actividades que desarrollaba, reclaman los

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siguientes montos indemnizatorios: 1)Dao patrimonial: $ 151.441, 2) Dao moral: $ 150.000.Ofrecen prueba, fundan en derecho.b) A fs. 26 el Sr. Juez de la instancia de origen, impuso al trmite normas del proceso sumario. c) A fs. 163/170vta. se present a contestar la demanda la Clnica y Maternidad Mara Auxiliadora, solicitando su rechazo, solicitando adems se cite en garanta a Vanguardia Ca. De Seguros. Niega todos y cada uno de los hechos relatados en la demanda y realiza una exposicin de lo ocurrido. Refiere que la Sra. Rodriguez ha sido paciente de larga data del Dr. Colom, habindola atendido en una ciruga anterior de caractersticas similares. Que, la paciente suscribi el consentimiento expreso y recibi las explicaciones propias de la intervencin a la que sera sometida. Afirma en su presentacin, que no existe dao neurolgico de la actora y que la ataxia puede deberse a mltiples aspectos, tales como un virus, etc. A su vez, seala que la rehabilitacin es constante y que si bien, tuvo una perdida temporal de la memoria, ya ha sido reparado. Funda en derecho, ofrece prueba. A fs. 175/183, hizo lo propio el codemandado Dr. Geraghty, rechazando la misma con expresa imposicin de costas a los actores. En la

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misma, interpuso excepcin de falta de legitimacin para obrar en los accionantes. Manifiesta haber efectuado a la Sra. Rodriguez anestesia peridural, en la ciruga de vrices referida ut-supra. Que la misma, present un cuadro de bradicardia e hipotensin, por lo que se le realizaron maniobras de asistencia cardiorrespiratorias, suspendindose la intervencin y derivada la paciente a la Unidad de Terapia intensiva, recuperndose a los pocos das. Refiere que la bradicardia se produjo, como suele suceder en determinados organismos, por la accin de la anestesia, estando al tanto de esta posibilidad la paciente. Que, tanto la bradicardia como la hipotensin sufrida por la demandante no fue un paro, sino una reaccin del organismo imprevisible e inevitable. Solicita se cite en garanta a Cspide Compaa Argentina de Seguros S.A por ser su aseguradora al momento del evento. Funda en derecho y ofrece prueba. A su turno, a fs. 239/248, se presenta a contestar la demanda la Obra Social de la Actividad Minera, pidiendo el rechazo de la misma. Niega todos y cada uno de los hechos que no sean materia de expreso reconocimiento. Reconoce que la Sra. Rodriguez es afiliada a dicha obra social y que en noviembre de 1999 ingres a la Clnica co-demandada a efectos de

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someterse a una intervencin quirrgica. Niega que la misma haya tenido que ser suspendida por una falla respiratoria y hemodinmica, como as tambin niega las

consecuencias mdicas sufridas. Refiere que a fin de procurar la efectiva prestacin de los servicios mdicos contrat los servicios de Iter Medicina SA y que la Clnica demandada, integra la red de prestadores contratada por sta ltima. Que no resulta procedente la hipottica extensin de responsabilidad a la Obra Social toda vez, que la Clnica Mara Auxiliadora es un establecimiento que carece de relacin directa con ella, efectuando tambin la impugnacin de los diversos daos reclamados. Ofrece prueba. En tanto, a fs. 239/248vta., se presenta a contestar la accin Iter Medicina Sociedad Annima, solicitando el rechazo de la misma con expresa imposicin de costas. Expresa no haber intervenido en el acto mdico y no ser titular del establecimiento en que habra ocurrido el hecho daoso, por lo que no le cabe ninguna responsabilidad. Remarca que cada trabajador puede adherirse libremente a la obra social que prefiera, sin estar obligado a afiliarse a la relacionada con la actividad que realiza. Que, la nica obligacin de la obra social y/ o de quien ella contrata es brindar un listado de profesionales y establecimientos habilitados

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por los organismos de control, por lo que no puede responsabilizarse a la Obra social por los hechos sucedidos como consecuencia de la prctica mdica o por lo que suceda en el establecimiento sanatorial. Funda en derecho, y ofrece prueba. A fs. 280/287vta., contesta la demanda el Dr. Colom solicitando el rechazo de la misma y negando los hechos alegados, el dao patrimonial y moral reclamado y sus montos. Seala que el 16 de noviembre de 1999 la Sra. Rodriguez, ingres a la Clnica a efectos de someterse a una ciruga venosa. Que la misma, se desarroll normalmente durante los primeros cinco minutos hasta que el anestesista alerta que la paciente tena inconvenientes y se suspende la misma, derivando a la actora a Terapia intensiva. Destaca que la Sra. Rodriguez haba sufrido una falla hemodinmica y tuvo una rpida respuesta a la reanimacin cardiorrespiratoria aunque requiri de un largo tratamiento para su recuperacin. Funda en derecho y ofrece prueba. A fs. 355/364 se presenta Provincia Seguros S.A a contestar la citacin en garanta cursada a pedido de la Clnica cuestionada, solicitando el rechazo de la misma. En la misma interpone excepcin de falta de legitimacin activa con referencia a los rubros dao patrimonial, gastos teraputicos y dao moral pretendidos por los familiares de la paciente, basndose en que eventualmente la nica titular del resarcimiento es la Sra.

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Rodriguez. Funda en derecho y ofrece prueba. A fs. 648 se denuncia la defuncin de la coactora Sra. Rodriguez, aceptndose como partes a fs. 658 a los herederos Rodolfo Castellano (cnyuge), Rodolfo Silverio, Walter Daniel y Graciela Lujn Castellano (hijos). d) A fs. 373 y 380 los actores desisten de la accin y del derecho respecto de la co-demandada Clnica y Maternidad Mara Auxiliadora y su Compaa aseguradora, a fs. 408 desisten respecto de Compaa Argentina de Seguros Cspide S.A. y a fs. 916 y 918 desisten del proceso respecto del Dr. Geraghty, quien es representado por sus herederos en virtud de su fallecimiento.e)Luego de producida la prueba, la Sra. Juez de grado a fs. 960/969vta. resolvi rechazar la demanda de daos y perjuicios contra el Dr. Alfredo Colom, la Obra Social de la Actividad Minera e Iter Medicina SA, imponiendo las costas a la parte actora y regulando los honorarios de los profesionales intervinientes. La sentencia es recurrida por los actores a fs. 975/975vta., habiendo sido concedido en forma libre a fs. 976, y por el Sr. Rodolfo Castellano y el Dr. P. como apoderado de los co-actores a fs. 1001, concedido el recurso libremente a fs. 1002.- En relacin al primero de los recursos, y luego que fueran los autos devueltos a Primera Instancia a

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efectos de proceder a la aclaracin respecto de los apelantes y su letrado patrocinante, a fs. 1111 se desprende que el escrito que conserva virtualidad como apelacin de la sentencia dictada en autos es el obrante a fs. 1001.Asimismo, son recurridos los honorarios regulados. Por una parte a fs. 972/973vta. por la Obra Social de la Actividad Minera por considerarlos elevados, y por su propio derecho el Dr. E. por reducidos. Y a fs. 975 hace lo propio el Dr. Lpez, aclarando posteriormente a fs. 1016, que lo ha sido en razn de considerar bajos sus honorarios. A fs. 1126/1146, los actores presentaron el memorial, sin recibir responde de la contraparte. En forma sucinta los agravios se refieren: 1) al rechazo de la pretensin de daos y perjuicios solicitada por los accionantes; 2) a la no acreditacin por parte de la sentenciante de la mala Praxis mdica de los codemandados Dres. Geraghty, en su rol de anestesista y el Dr. Colom Jefe de equipo mdico y cirujano; 3) 4) La valoracin de la prueba rendida en autos; La valoracin de la pericia mdica realizada tiempo despus, con la Sra. Rodriguez ya fallecida y solo con las constancias de la Historia Clnica elaborada por los demandados; 5) La no valoracin de la acreditacin del nexo de causalidad entre el dao y la antijuricidad del acto mdico con la atribucin de culpa de

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los demandados, que los daos no hayan sido probados, y que no se atribuya por culpa la responsabilidad de los demandados, al exigir la carga de la prueba solo al actor y que no se haya valorado que los galenos no hayan aportado probadamente el no haber tenido la culpa u omisin de aquellas diligencias exigidas por su arte y su profesin.Solicitan se revise y ordene dictar nueva sentencia haciendo lugar a la accin por daos y perjuicios contra los demandados revocando la sentencia en crisis.II) Con el objeto de un mejor anlisis del recurso interpuesto, estimo necesario hacer una breve resea de lo acontecido en autos.Inicia demanda de daos y perjuicios la Sra. Dora Rodrguez, su cnyuge e hijos, contra la Clnica y Maternidad Maria Auxiliadora, el Dr. Geraghty, el Dr. Colom, la obra social O.S.A.M. e Iter Medicina S.A.- A posteriori y tal como se sealara, los actores desisten de la accin y el derecho respecto de la Clnica y Maternidad Maria Auxiliadora y de la compaa aseguradora y del proceso respecto del Dr. Geraghty.Es dable aclarar que al contestar demanda el Dr. Geraghty opone excepcin de falta de legitimacin activa respecto del cnyuge e hijos de la Sra. Rodrguez, mas all de haberse desistido el proceso respecto del mismo, es lo cierto que en su caso debi analizarse de oficio.- Ahora bien, fallecida la Sra. Rodriguez es indudable que sus herederos tienen derecho a

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proseguir la accin en dicho carcter; y en cuanto a los rubros que por su propio derecho reclamaron el tema debera ser analizado en caso de revocarse lo decidido en Primera Instancia, en funcin de cada rubro en particular(doctr. Arts. 1078, 1079, 1086 C.Civil). Resulta as que se dicta sentencia rechazando la accin contra el Dr. Colom y la Obra Social O.S.A.M. e Iter Medicina.- Respecto de stos dos ltimos co-demandados la Sra. Juez funda la sentencia en cuanto no resultaran responsables de los actos o negligencias mdicas en el presente imputados toda vez que no se trata de un rgimen cerrado de eleccin de mdicos y establecimientos asistenciales sino de un sistema semi-abierto.Apelada la resolucin en la expresin de agravios nada dicen los apelantes al respecto, no se agravian del fundamento expuesto por la Sra. Juez A-quo en cuanto a la eximicin de responsabilidad de los co-demandados sealados eximicin que conforme los fundamentos de la sentencia no queda subsumida a aquello que se resuelva en cuanto a la actuacin del Dr. Colom- por lo que la sentencia rechazada a su respecto ha devenido firme (arts. 260, 261 in fine cpcc).De modo tal que esta Alzada solo debe analizar el recurso interpuesto contra la sentencia de fs. 960/969 vta. en cuanto a la responsabilidad del Dr. Colom, a quien se le enrostra su responsabilidad en forma directa y a su vez como jefe de equipo por la negligencia de los colaboradores a su cargo.-

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Al iniciar la demanda y, en cuanto a aquello que se imputa al Dr. Colom, la actora y luego sus sucesores expresan que su responsabilidad deriva en cuanto: a) ante la emergencia la paciente fue asistida tardamente, b) como jefe de equipo por las deficiencias de los aparatos utilizados y por la negligencia de sus colaboradores, entre los que sita al anestesista.- Al agraviarse y a modo de resumen- entienden que el Dr. Colom como jefe del equipo es responsable de la negligencia del Sr. Geraghty, por haberse omitido el seguimiento en el control de signos vitales, porque faltaron controles previos, porque los aparatos a los que se encontraba conectada la paciente no funcionaban correctamente, por resultar tardo el intento de reanimacin lo que le provoc las secuelas y daos reclamados, que no se inform debidamente a la paciente de los riesgos de la anestesia y de la ciruga.Atento la extensin y diversidad de cuestiones planteadas en la expresin de agravios he de decir que solo me referir a las cuestiones esenciales y por el principio de congruencia respecto de las que han sido oportunamente planteadas ante el Juez de la instancia de origen.- Al respecto esta Sala tiene dicho: Los jueces no tienen obligacin de seguir a las partes en todas sus argumentaciones en apoyo de las pretensiones, siendo suficiente que se pronuncien sobre las cuestiones esenciales objeto de la litis (Causa n 53.188 del 11-06-2009 Municipalidad de Benito Jurez..., entre otras).-

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III-a) Comenzar por referirme a la responsabilidad que directamente pueda adjudicarse al Dr. Colom conforme lo normado por los arts. 512, 1.109 y cctes. del Cdigo Civil, es sabido que la obligacin del mdico (salvo excepciones) es de medios, es decir que solo se impone empeo y dedicacin, como asimismo aptitud e idoneidad para adoptar y cumplimentar aquellas diligencias o medidas que habitualmente conducen a un resultado, pero sin asegurar la obtencin del mismo (conf. BueresHighton Cdigo..., T 4-B, pg. 183); de all que en autos ha de analizarse si obr con la debida diligencia y conforme sus obligaciones como profesional de la medicina y en su caso si existe una relacin de causalidad adecuada entre su obrar y los daos que dice haber sufrido la actora.Especficamente en lo que atae al sub-lite podemos mencionar si efectu los controles debidos a la paciente a fin de someterla a la ciruga en ciernes, si le inform debidamente respecto de las vicisitudes y contingencias del acto quirrgico, si obr diligentemente y conforme su saber durante el acto quirrgico y luego en la emergencia.Respecto de este primer tpico, esto es la responsabilidad directa del Dr. Colom, he de decir conforme lo resuelto por esta Sala en causa n 54.980 que: Tal como lo tiene reiteradamente resuelto la

Excelentsima Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires: Liminarmente corresponde sealar que la responsabilidad profesional es aqulla en la que se incurre al faltar a los deberes especiales que la

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actividad impone. Por lo tanto, para su configuracin juegan los elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que se configura cuando el mdico incurre en la omisin de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestacin asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligacin y se coloca en la posicin de deudor culpable (art. 512, C.C.; Ac. 62.097, sent. del 10-III-1998; Ac. 65.802, sent. del 13-IV-1999; Ac. 71.581, sent. del 8-III-2000; Ac. 84.869, sent. del 1-IV2004). Esta Sala en su anterior composicin ha resuelto: Para que se configure la responsabilidad profesional debe establecerse la conexin causal entre una accin u omisin y el dao.- La jurisprudencia ha sealado que para establecer la causa de un dao es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aqul se halla en conexin causal adecuada con el acto ilcito o sea que el efecto daoso es el que deba resultar normalmente de la accin u omisin antijurdica, segn el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del C.C.), vale decir que el vnculo de causalidad exige una relacin efectiva y adecuada (normal) entre una accin u omisin y el dao; este debe haber sido originado u ocasionado por aquella (art. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 del Cdigo citado (Conf. Ac. 68799 del 26/10/99; Ac. 73.652 del 2/8/2000; Ac. 76.198 del 7/2/2001; esta Sala causas 46476 "Mondini c/ Lapenta del 1/7/2004; N 50657 "Abait, Ana Mara y otro c/ Maglione, Pablo Roberto s/ Daos y Perjuicios"; Causa

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N 51863 "Miranda, Mara Rosa c/Del Castillo, Julio y otros s/ Daos y Perjuicios"; N 52814 del 8-4-2009, Mastoy de Urdiroz, Alida y otra c/ Hospital Municipal Dr. Pedro Solanet y otro s/ Daos y perjuicios).En este orden de ideas, determinar la existencia de relacin de causalidad entre el obrar y el dao -en el caso entre la mala praxis mdica atribuida al profesional demandado y el dao producido al paciente constituye una cuestin de prueba, resultando aplicable a la responsabilidad profesional mdica los principios generales de la

responsabilidad civil, asumiendo la actora la carga de la prueba (mas all de las flexibilizaciones que requieran las circunstancias del caso) de la culpa del mdico por defecto del diagnstico o de tratamiento y de la relacin causal entre esa conducta y el resultado final (conf. esta Cmara Sala II causa n 50.199 del 10.5.07 Vulcano).Se ha resuelto en nuestros tribunales que en el campo de la actividad mdica, debe regir el principio de la discrecionalidad, el cual se manifiesta en la eleccin que debe reconocerse al mdico para la adaptacin de los sistemas teraputicos conocidos a las particularidades del caso, por lo que la carga de la prueba corresponde a quien la invoca, con mas razn si quien pretende una reparacin se basa en el mal desempeo del facultativo.Adems que solo se promete diligencia y aptitud para cumplir las medidas que normalmente procuren un resultado, o actuar con las diligencias especficas que emanen de la calidad necesaria para llevar normalmente a

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buen trmino la actividad (conf. Elena Highton- Sandra Wierzba La relacin mdico-paciente: el consentimiento informado, pg. 232).A la luz de lo expuesto he de decir que, de la prueba producida y de los mismos dichos de los actores, Dora Rodrguez se encontraba apta para ser intervenida quirrgicamente, que asimismo y en cuanto a la eleccin del procedimiento a seguir conforme su patologa, con anterioridad haba sido sometida a una intervencin similar por lo que se entiende que voluntariamente y con su conformidad se someti nuevamente a la intervencin en ciernes y que la anestesia peridural era la que corresponda utilizar para la ciruga.As es que de la pericia mdica obrante a fs. 823/831 vta., puede extraerse: (respuesta al punto a) de la actora) De acuerdo a Historia Clnica N 34390, anterior a la intervencin quirrgica del 16/11/99 el estado clnico de su sistema respiratorio, cardiovascular, gnitourinario, neurolgico, incluidos los sentidos como el habla y la vista se encontraban sin particularidades al examen fsico. Con respecto a sus miembros inferiores, en especial el izquierdo, presentaba una patologa flebolgica por complejo varicoso y alteraciones trficas superficiales (fs. 43 y 44). Posterior a la intervencin la paciente no recupera los parmetros fisiolgicos normales, presentando un cuadro de encefalopata hipxica isqumica, derivada a UTI, que en 26 das de tratamiento retrograda con buena evolucin, respondiendo adecuadamente, se sienta con ayuda, se alimenta sin dificultad,

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hemodinmicamente estable. Rehabilitacin intensiva. (fs. 85). Realiza rehabilitacin en CORPI y es dada de alta sanatorial el da 15/03/00, con control por consultorio externo(fs.14). Segn examen neurolgico realizado por el Dr. Macrina, la paciente se encuentra lcida, orientada en tiempo y espacio, Romberg negativo, con una leve inestabilidad en la marcha, fuerza conservada, prueba ndice nariz e ndice normales. Lenguaje conservado, memoria reconoce a personas, controla esfnteres, evolucin favorable en condiciones de alta neurolgica y control por consultorio externo (fs. 13); Pregunta h)Respecto de la intervencin, informe a estos autos sobre la evaluacin prequirrgica general y cardiolgica efectuada a la paciente: La evaluacin prequirrgica general se realiz das previos a la internacin. En fs. 45 consta: Laboratorio realizado el 08/11/99. Informe: Hemograma, coagulograma y recuento de plaquetas dentro de los parmetros normales. Electrocardiograma: normal. Frecuencia cardaca:76. Tensin arterial: 135/65. Control de laboratorio: heptico, renal y cido base, normal. Respecto de la evaluacin cardiolgica en particular, la realiz el Dr. Ylarri el da, 10/11/99 informando, paciente en condiciones de ciruga, riesgo quirrgico habitual(fs. 47); Pregunta i):Evaluacin prequirrgica efectuada por el anestesista: De acuerdo a la ficha de control anestsico consta ECG normal, frecuencia cardaca de 76. Tensin arterial 135/65. Rendimiento cardaco normal. Con un riesgo quirrgico de clase II. LA evaluacin preanestsica otorg 4 puntos ASA II para la paciente, esto se traduce como

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paciente con enfermedad general leve y surge de la sumatoria de quince tems que figuran en el parte, teniendo en consideracin adems los signos vitales de inicio y estudios prequirrgicos (fs. 67). Dicha evaluacin fue realizada por el anestesista quien consider a la pacientes en condiciones de recibir la anestesia peridural (el subrayado me pertenece).- De la contestacin de puntos de pericia de la demandada: De acuerdo a los estudios y a la evaluacin preanestsica, se consideraba una paciente en condiciones de ser intervenida quirrgicamente (punto 3); La anestesia peridural, es una forma popular de anestesia regional, es la que se adopta frecuentemente en ciruga de extremidades....Asimismo expresan los apelantes a fs. 1127 que Est acreditado que la paciente estaba en buen estado de salud al momento de la operacin, surgen de los datos de anlisis prequirrgicos efectuados sin riesgos (HC) y del aparente examen pre-anestsico realizado in situ (fs. cit. prrafo 4 de la expresin de agravios).He de agregar igualmente y mas all del propio

reconocimiento que realizan los apelantes en cuanto al estado de salud y condiciones aptas de la paciente para ser intervenida quirrgicamente que ello surge a su vez de la pericia mdica, la que no fue objetada en la oportunidad del art. 473 del Cpcc, tampoco se solicit ampliacin o explicacin de algn punto de dicha pericia.- Las desinteligencias de los litigantes con las opiniones del perito son insuficientes si no se arriman las

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evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto.La doctrina y jurisprudencia que impera en materia de apreciacin de prueba pericial se ha pronunciado diciendo que "si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carcter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciacin especfica del campo del saber del perito -tcnicamente ajena al hombre de derecho- para desvirtuarla es imprescindible traer elementos de juicio que le permitan fehacientemente concluir en el error o el inadecuado uso que en el caso el perito ha hecho de los conocimientos cientficos de los que, por su profesin o ttulo habilitante ha de suponerse dotado, ya que la sana crtica aconseja cuando no existe otra prueba de parejo tenor que lo desvirte, aceptar las conclusiones periciales (CN.Civ., Sala F,2/9/83; ED.T.106,p.487;Palacio Lino E., "Derecho Procesal Civil", T.II,p.720; sta Sala Causas Nro.28243 del 27/11/86, 36209 del 29/3/96, 47937 del 18/11/2004 entre otras; Sala II, Causa 37084,"Lundbye de Pedersen c/ Suc. Lundbye de Pedersen s/ Escrituracin" RSD.54 del 30/5/96).La materia sometida a peritacin por su naturaleza netamente tcnica- excede los conocimientos propios de un juez, el apartamiento de sus conclusiones requiere razones serias, elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos.-

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No se trata de exponer meras discrepancias con la opinin del experto o de formular consideraciones genricas que pongan en duda sus conclusiones sino de demostrar, con fundamentos apropiados y esto debe ser hecho de modo muy convincente, porque el juez carece de conocimientos especficos sobre el tpico- que el peritaje es equivocado (conf. fallos citado en Revista de Derecho Procesal-2005-2, Prueba, ed. Rubinzal Culzoni, pg. 509/510).En el mismo sentido se ha dicho: En cuanto el informe comporta la necesidad de una apreciacin cientfica del campo del saber del perito, tcnicamente ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir

fehacientemente el error en que pudiere haber incurrido (conf. Cm.Nac. Com. Sala D Argentoil S.A., del 13.05.08 public. en JA 2009 -IV, pg. 322).De modo tal que, estimando que no he de apartarme de lo que surge de la pericia, que asimismo lo all informado se encuentra corroborado con la documentacin adjuntada a los autos conforme cita la perito en su informe y que lo manifiesta la misma paciente al iniciar el presente juicio tal como surge de fs. 19 anteltimo prrafo donde dice. paciente de bajo riesgo (evaluacin prequirrgica ASA II), y de fs. 1127 citada, he de concluir que el Dr. Colom actu con la debida diligencia y no es posible considerar que cometi falta alguna en lo que respecta a la preparacin de la paciente para la ciruga y en la eleccin del mtodo

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quirrgico, no siendo posible determinar el nexo causal entre ste proceder y la situacin que luego se present durante la anestesia (arts. 512, 1.109, 1113 y cctes. C.C.).III-b) De la atencin del Dr. Colom ante la emergencia

suscitada en el transcurso de la anestesia.- La Sra. Juez al resolver realiza un minucioso anlisis de la prueba producida y concluye por un lado que no hubo negligencia por parte del Dr. Colom en cuanto a las tareas de reanimacin y por otra parte, con fundamento en un fallo emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por cuanto la ley atribuye el control de todo el acto anestsico al especialista es decir al anestesista-.- De ello nada dijeron los apelantes, sino que el agravio se centr entiendo- en que no advirtieron a tiempo el anestesista y el cirujano la descompensacin que sufra la paciente, especificando que no funcionaban los aparatos a los que se encontraba conectada y que deban dar la alarma pertinente.- Tal cuestin, por no tratarse de una responsabilidad directa del Dr. Colom, sino del actuar del anestesista y de los elementos que estaban bajo su supervisin, ha de evaluarse en el acpite de la responsabilidad indirecta como luego se expondr.III-c) En cuanto a la falta de informacin de la paciente respecto de los riesgos que revesta la ciruga, ello no fue introducido en la demanda en lo que al Dr. Colom respecta, sino que all se manifest la falta de informacin por parte del anestesista quien como vimos ha sido

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desistido de la presente accin-, de modo tal que no puede tratarse ello en la Alzada, toda vez que en su caso se vera vulnerado el principio de congruencia, y con ste el debido derecho de defensa en juicio.El proceso civil est gobernado por el principio dispositivo, de lo que se sigue que a las partes incumbe fijar el alcance y contenido de la pretensin y oposicin, allegando los datos que conforman sus elementos (sujeto, causa y objeto). Esta actividad concurre a delimitar el thema decidendum, al que debe ajustarse el rgano judicial. La sujecin de marras se denomina congruencia, y cabe definirla como la conformidad que media entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto contornean ese objeto. Ese acople que exige el principio de congruencia debe observarse respecto de la totalidad de los elementos definidores de la pretensin y oposicin; es decir, la sentencia debe amoldarse de modo estricto a las personas, a la calidad de las partes que intervinieron en el proceso, al objeto del litigio y a la causa o vnculo puesto en discusin (Azpelicueta Tessone La Alzada. Poderes y Deberes, pg. 157 y sig.). Es sabido que en la Cmara de Apelaciones el principio de congruencia se torna ms exigente, ya que sta debe examinar las cuestiones de hecho y de derecho sometidas al juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios (art. 266 del C.P.C.C.). Por ello, y volviendo a la obra de Azpelicueta - Tessone, estos autores sealan que el

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principio de congruencia exige a la Alzada prestar especialsima atencin a dos estados procedimentales, cuales son el de la traba de la litis, y el de interposicin y fundamentacin del recurso de apelacin, pues sus potestades decisorias sufren una doble restriccin: la que resulta de la relacin procesal y la que el apelante voluntariamente imponga a travs del escrito de interposicin del recurso y de la pieza que contiene el desarrollo de los agravios. Ninguna parcela del decisorio recurrido podr revisar si la impugnacin no est contenida en estos ltimos actos procesales; pero tampoco podr resolver cuestiones novedosas o sorpresivas, introducidas por primera vez en la instancia de apelacin (La Alzada..., cit., pg. 163, con cita de fallos de la S.C.B.A., Ac. 30.409, 33.462, 42.243, 43.417).Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento, he de decir que la Sra. Juez A-quo al fundar la sentencia seal que la paciente se encontraba debidamente informada conforme a la prueba all mencionada, entre las que se puede nombrar el documento de fs. 42, respecto de ello nada dijeron los apelantes, manifestando solo que no tena una debida informacin.IV) De la responsabilidad del Dr. Colom como jefe de ciruga o de equipo.- Que no ha sido posible, conforme el relato hasta aqu expuesto, endilgarse negligencia en el actuar del Dr. Colom en lo que a l directamente corresponda atender en el acto mdico en ciernes, por lo que resta analizar si resulta responsable de los actos llevados a cabo por sus colaboradores en

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su calidad de cirujano y jefe de equipo.Por equipo mdico se entiende: al conjunto de facultativos galenos, que desempean sus actividades en forma guiada, coordinada y dirigida por un mdico principal o jefe de equipo. Es decir, estamos frente a un verdadero equipo mdico cuando existe una coordinacin jerrquica, a la cabeza de la cual est el jefe de equipo. En cuanto a los participantes o miembros componentes del equipo mdico, corresponde efectuar la siguiente distincin: Generalmente intervienen adems del cirujano jefe del equipo, uno o dos mdicos asistentes de ste, y otros mdicos de distintas especialidades clnicas. Los asistentes llamados tambin auxiliares son los que acompaan al cirujano jefe en el acto propiamente operatorio. Los colaboradores del acto quirrgico son los mdicos que tienen determinada especializacin y concurren a apoyar el acto quirrgico formando equipo con el cirujano. Lo que caracteriza al equipo mdico como tal, es la presencia de un mdico jefe o principal, que acta conjuntamente con sus galenos auxiliares o paramdicos coordinndolos, como as tambin con la participacin de especialistas con autonoma cientfica y tcnica, orientando, supervisando y coordinando la actividad mdica prometida, siendo esto la caracterstica que distingue a este tipo de actuacin de sujetos mltiples con la de carcter meramente colectiva La cantidad de galenos intervinientes en un equipo mdico, como as tambin las especialidades de los distintos facultativos con autonoma cientfica y tcnica, estar dada por

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la complejidad de la actividad profesional que desarrollen. Los equipos, en casos relativamente simples clnicamente, se componen de un jefe de equipo, dos ayudantes dependientes y una auxiliar instrumentadora;en los casos con mayor riesgo o mayor complicacin, actan con autonoma cientfica el anestesista con su personal, el hemoterapeuta con su personal y material, el cardilogo con su instrumental de monitoreo y reanimacin, etc (Bueres-Higthon Cdigo..., T 4-B, pg. 306/307).La responsabilidad de quien es jefe del equipo puede resultar contractual o extracontractual, ubicndose en la rbita del primer prrafo del art. 1113 del Cdigo Civil.- Mas all del encuadre o la tipificacin en contractual o extracontractual los autores y jurisprudencia resultan contestes en determinar que: Por nuestra parte consideramos que el fundamento de esta responsabilidad se encuentra en la existencia de una obligacin tcita de seguridad, por la cual el jefe de de equipo se compromete por el hecho de sus auxiliares. Ahora bien, esa obligacin de seguridad que asume el jefe de equipo garantiza slo aquellas prestaciones que realizan sus

dependientes y que ha tenido la posibilidad de controlar o efectivamente ha controlado o supervisado. No es que el fundamento sea la culpa in vigilando, sino que en realidad no est en condiciones de garantizar un resultado que sea ajeno a su posibilidad de actuacin. Esto ltimo tiene importancia suprema cuando el perjuicio es cometido por un profesional con autonoma tal es el caso del anestesista. Aunque generalmente cuando se trata de un

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profesional con cierta autonoma, como el caso del anestesista, estamos frente a contrataciones individuales por lo que el jefe de equipo no asume esa obligacin de seguridad de la que hablamos, sin perjuicio, claro est, de su responsabilidad directa por su propia culpa de haber causado el dao en coparticipacin con el profesional autnomo. En esta hiptesis se encuentra tambin presente la idea de garanta que da fundamento a esta responsabilidad.Efectivamente, como regla general los miembros del equipo mdico pueden ser juzgados como dependientes del cirujano jefe y por ello responsabilizan a ste cuando cometen un perjuicio injustificado. Pero la responsabilidad del jefe de equipo slo puede extenderse hasta donde ste efectivamente pudo ejercer algn control o supervisin. As, por ejemplo, ninguna duda cabe de que existe relacin de dependencia cuando el cirujano jefe permite que parte de la intervencin quirrgica sea realizada por un mdico auxiliar. Pero pensamos que en los casos en los cuales el cirujano jefe no puede realizar dicho control por tratarse de una prestacin que requiere conocimientos especiales, y que quien la practica posee autonoma suficiente como para decidir el camino a seguir; la

responsabilidad indirecta que tratamos no puede alcanzarlo. Es lo que sucede respecto al suministro de una anestesia, el cirujano podr ser responsable en tanto y en cuanto haya podido supervisar al anestesista, as, por ejemplo, controlar que haya visitado previamente al paciente para realizar los exmenes de rigor, que est presente durante toda la operacin,

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que preste atencin a su funcin, etc. Es decir, tareas que el jefe de equipo puede controlar y dirigir. Pero pensamos que si la droga utilizada no era la correcta, en este caso no puede hablarse de dependencia porque se trata de una materia que escapa al control del cirujano jefe. En el caso la responsabilidad como regla general slo puede alcanzar al anestesista. (Conf. Roberto Vazquez Ferreyra, Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina, pgs. 61,63 y 64).

En el mismo sentido Zavala de Gonzalez seala: Como en muchos otros mbitos de ejercicio de la medicina, la realizacin de una intervencin quirrgica supone, de ordinario, una actividad plural de profesionales del arte de curar. A diferencia de los casos de actuacin meramente colectiva(varios profesionales que atienden al mismo paciente de modo ms o menos simultneo, pero independientemente) existe equi po mdico cuando, al frente del grupo, hay un jefe que orienta, supervisa y coordina la actividad, con la colaboracin de otros profesionales. Estos ltimos pueden tener autonoma cientfica, en el mbito de su especialidad (anestesistas) o bien, ser auxiliares, sujetos a las directivas del cirujano jefe (mdicos asistentes, enfermeras). Aquellas son hiptesis de relaciones igualitarias, en un plano de horizontalidad, mientras que estas otras implican un orden jerrquico, donde el jefe del equipo mdico se desempea de manera similar a un capitn de barco o director de orquesta, segn expresiones ya tradicionales. El jefe del equipo mdico responde si es quien

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ha ejecutado directamente el acto daoso, de manera negligente, imprudente o imperita. En tal hiptesis, no es relevante su calidad de jefe sino de mdico autor del perjuicio, con sujecin a los principios generales sobre culpa(arts. 1109 y 512, Cd. Civ.). Igualmente responde, en cuanto jefe, por el hecho de sus colaboradores, si ha ejerci do incorrectamente su poder de supervisin sobre los restantes integrantes del equipo. Aunque entonces uno de stos sea el autor material del dao, el defectuoso desempeo del jefe, por accin o por omisin, constituye una concausa que posibilita responsabilizarlo. En rigor, tambin es responsabilidad por hecho propio culpable (art. 1109), concurrente con el hecho culpable ajeno. Son requisitos tradicionales de la responsabilidad objetiva del principal (art. 1113, primer prrafo, primer supuesto, Cd. Civil) la dependencia del agente y el cumplimiento de una funcin por aquel en inters del comitente, y en cuyo desenvolvimiento u ocasin se produce el dao. Aunque modernamente flexibilizados, dichos recaudos subsisten. Cuando dentro del equipo quirrgico intervienen profesionales con autonoma cientfica en muchsimos casos no es posible que sean controlados por el cirujano, precisamente porque obran con independencia y bajo su propio criterio, dentro del mbito de su especialidad. No cabe entonces calificar al jefe de equipo como

principal de esos mdicos, por defecto de subordinacin(autora citada, Responsabilidad del jefe de un equipo mdico, pub. La Ley 1996 -B, 358).De lo expuesto podemos inferir tal como lo resuelve la Sra.

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Juez A-quo con cita de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que solo puede responsabilizarse al Dr. Colom en cuanto a aquello que se encontraba bajo su rbita de control, esto es que la paciente se encontrara apta para ser intervenida quirrgicamente (ello fue analizado utsupra), la presencia del anestesista durante todo el acto quirrgico, la suspensin de la ciruga ante la descompensacin de la paciente, y asimismo que los monitores funcionaran debidamente.- Ahora bien, de todo ello no se ha demostrado en autos que no se diera el debido cumplimiento.Si el anestesista observ y reaccion tardamente que la paciente haba sufrido una bradicardia e hipotensin extrema con posible paro

cardiorespiratorio no resulta de su responsabilidad, toda vez que como vimos ello resulta funcin del especialista, dado que el cirujano debe estar atento al campo quirrgico.Es dable sealar que, por otra parte, la reaccin que sufri la paciente debido al suministro de la anestesia, se encuentra entre los posibles efectos normales e indeseados de la anestesia.- Al respecto he de decir que; el riesgo emergente de las intervenciones quirrgicas o riesgo quirrgico- ha sido considerado por la jurisprudencia como una circunstancia fctica que configura un caso fortuito de la actividad mdica, al afirmar nuestros tribunales que: en toda profesin concerniente a la salud, existen siempre riesgos o leas que excediendo ciertos lmites no sera justo ni razonable transferirlos al profesional, ubicndolos en el mbito de su

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responsabilidad. Aun cuando el cirujano observe rigurosamente las reglas de su arte y ponga todos sus conocimientos y habilidad al servicio del paciente, puede presentarse un riesgo quirrgico imposible de prevenir y controlar... Tambin, reconociendo el riesgo quirrgico como un caso fortuito eximente de responsabilidad, en cuanto al riesgo que implica el empleo de la anestesia en una intervencin quirrgica, se ha decidido lo siguiente: Juzgo, en sntesis, que la bradicardia extrema intraoperatoria constituye un riesgo a lea propia de la intervencin quirrgica, o de la misma anestesia; que suele presentarse en circunstancias imprevisibles an en individuos con examen preoperatorio normal y que, en definitiva, no se halla claro el motivo que lleva aquella condicin (conf. Bueres Highton, Contratos.

Responsabilidades profesionales, pgs. 268/269 y jurisprudencia all citada y a la que me remito). Ello es a su vez afirmado por la Perito Mdica conforme respuesta a los puntos de pericia 21 y 22 obrantes a fs. 831.Es as que, producido el hecho daoso, y podemos decir en orden a la respuesta de la paciente a la anestesia, no se ha demostrado que se hubiera atendido tardamente a la misma, toda vez que no ha sido materia de prueba.- A tal fin, cabra preguntarnos en una paciente sana, como lo era la Sra. Rodrguez a los fines de la ciruga, producida la reaccin de bradicardia e hipotensin extrema ante la anestesia, cual sera la diferencia entre una atencin inmediata o una atencin tarda?? Que efectos

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o consecuencias diferiran?? Que se hubiera podido evitar??, o ante tal reaccin a la anestesia el curso normal es aquello que le sucedi a quien era la actora??.- Nada de ello fue materia de prueba, de modo tal que no podemos inferirlo, y por otra parte solo sera responsabilidad vuelvo a reiterar del anestesista.- Vale decir que no puede aseverarse siquiera como una chance, que intenta tener como probable el actor. Arribar a una conclusin por va de presunciones significara apoyar el razonamiento sobre un juicio de probabilidad extremadamente presuntivo, sin sostn mdico que lo avale, asignando una relacin matemtica de causa y efecto que no siempre es trasladable a los criterios mdicos (doct. SCBA, Ac. 81311 del 4/8/2004, V.M.A. c/Hospital de Berisso y Otro Ordinario. Daos y Perjuicios. Beneficio de litigar sin gastos).En cuanto a los monitores y su funcionamiento.- En la sentencia de grado se resolvi que conforme lo probado, se puede considerar que los mismos funcionaban.-Si bien existe alguna discordancia entre los testimonios, es dable pensar que, ante una situacin de emergencia como la que se present con la Sra. Rodrguez, no se puede exigir a los testigos una memoria exacta de lo que sucedi.- No se ha practicado ninguna pericia de ingeniera para determinar el estado de los monitores, no se ha demostrado que los mismos sufrieran algn desperfecto y que en consecuencia se enviaran a fin de ser reparados.- As mas all de los testimonios, la perito mdica expresa que los monitores funcionan

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correctamente (fs. 825, punto j) de pericia solicitado por los actores), de modo tal que no he de apartarme de lo all dicho.- Sin perjuicio de ello he de decir por otra parte que tal cuestin tendra relevancia si se hubiera demostrado que se atendi tardamente a la paciente al sufrir la descompensacin.Por lo hasta aqu expuesto propongo al acuerdo desestimar los agravios de los apelantes de fs. 1001.V) En otro orden result materia de apelacin la regulacin de honorarios practicada en la sentencia en crisis, a fs. 972/973vta. por la Obra Social de la Actividad Minera por considerarlos elevados, y por su propio derecho el Dr. E. por reducidos. Y a fs. 975 hace lo propio el Dr. Lpez, aclarando posteriormente a fs. 1016, que lo ha sido en razn de considerar bajos sus honorarios. En relacin a la apelacin interpuesta por la codemandada O.S.A.M. respecto de la regulacin de honorarios practicada por considerarla alta, he de aclarar que solo se encuentra legitimada para cuestionar los honorarios regulados a su letrado por no resultar condenada en costas.Respecto de la apelacin del Dr. L. por derecho propio en relacin a sus honorarios, como vimos fue interpuesta a fs. 975, sin especificar all si los consideraba altos o bajos.- El art. 57 de la ley 8904 prev como facultativa la fundamentacin del recurso, debiendo sealar si el gravamen es por alto o por bajo, segn corresponda. De no indicarse esto

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ltimo ello impide a la Cmara conocer la medida del supuesto agravio causado.En el mismo sentido sealan Hiters-Cairo en la obra Honorarios de Abogados y Procuradores, que: el art. 57 LHP, prev como facultativa la fundamentacin del recurso, siendo que el apelante slo tiene la carga de interponerlo en trmino, debiendo sealar si el gravamen lo es por alto o por bajo, segn corresponda. De no indicarse esto ltimo ello impide a la Cmara conocer la medida del supuesto agravio causado. Ahora bien, no proceder el recurso de apelacin si los honorarios no se reprochan por elevados o magros; salvo que se demuestre la incorrecta aplicacin de las escalas previstas segn el tipo de proceso para la cuantificacin de los mismos, o que se cuestionen las normas legales aplicables, o la base tendida en cuenta para determinarlo. (En el mismo sentido, esta Sala, causa N 47867, Bianco del 8/9/04). De modo tal que corresponde declarar mal concedido el recurso interpuesto por el Dr. L. en relacin a sus honorarios.Las restantes apelaciones se vern reflejadas en la parte resolutiva.As lo voto Los Seores Jueces Doctores LOUGE EMILIOZZI y BAGU, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos. A LA SEGUNDA CUESTION: COMPARATO dijo: Atento lo acordado al tratar la cuestin anterior, propongo al la Seora Juez Doctora

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acuerdo: 1) Desestimar la apelacin de fs. 1001 y, en consecuencia confirmar la sentencia dictada a fs. 960/969 vta.; 2) Con costas a los apelantes vencidos (art. 68 cpcc); 3) Declarar mal concedido el recurso de apelacin impetrado a fs. 975 por el Dr. L. por derecho propio, 4) La regulacin de honorarios de Alzada y la revisin de los honorarios regulados en la instancia de origen en orden a las apelaciones se ver reflejada en la parte resolutiva.Asi lo voto.Los Seores Jueces Doctores LOUGE EMILIOZZI y BAGU, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos. Con lo que termin el acuerdo dictndose la siguiente: SENTENCIA

POR LO EXPUESTO, dems fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se RESUELVE:1) Desestimar la apelacin de fs. 1001 y, en consecuencia confirmar la sentencia dictada a fs. 960/969 vta.; 2) Con costas a los apelantes vencidos (art. 68 cpcc); 3) Declarar mal concedido el recurso de apelacin impetrado a fs. 975 por el Dr. L. por derecho propio, 4) En atencin a la cuanta, valor y mrito de los trabajos realizados en autos y de acuerdo a lo normado por los arts. 13, 14, 16, 21, 28, 31 y 47 de la ley 8904, modificar los honorarios regulados a fs. 960/969vta. por los trabajos realizados en Primera Instancia, al Dr. JUAN A. E., en la suma de PESOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS

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CUARENTA ($ 24.740.-), y regular por los trabajos en esta instancia de la siguiente manera: Por el principal: al Dr. OSCAR A. P., en la suma de PESOS DIEZ MIL TRESCIENTOS NOVENTA ($ 10.390.-), y por la incidencia resuelta a fs. 1151: al Dr. OSCAR A. P., en la suma de PESOS DOS MIL NOVECIENTOS ($ 2.900.-), y al Dr. JUAN A. E., en la suma de PESOS CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA ($ 4.150.-), todos ms la adicin de Ley (Arts. 12 y 14 Leyes 8455 y 10268 e I.V.A. en caso de profesionales inscriptos). Notifquese y regstrese.- En cuanto a la regulacin de los honorarios practicadas, las notificaciones del caso debern ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripcin prevista por el art. 54 de la ley 8904.Ricardo Csar Bag Juez -Sala 1-Cm.Civ.AzulEsteban Louge Emiliozzi Juez -Sala 1-Cm.Civ.AzulLucrecia Ins Comparato Juez -Sala 1-Cm.Civ.Azul-

Ante m Yamila Carrasco Secretaria -Sala 1-Cm.Civ.Azul-

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