UnivAustral - Revista de Derecho v.23 n.2 Dic. 2010. Versión Digital

Revista de Derecho
La Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile es una revista de estudios generales de Derecho que se publica en los meses de julio y diciembre de cada ao Toda solicitud de colaboracin, canje, suscripcin o compra debe dirigirse al Director de la Revista, casilla 567, Valdivia, Chile, o a revider@uach.cl El registro histrico de trabajos publicados puede consultarse en http://mingaonline.uach.cl ISSN N0716-9132 Impresin Andros Impresores Santa Elena 1955 Santiago de Chile
Volumen XXIII - N2
Diciembre 2010
REVISTA DE DERECHO RECTOR UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE Vctor Cubillos Godoy CONSEJO EDITORIAL Susan Turner Saelzer Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales (U. Austral de Chile) Presidente Andrs Bordal Salamanca (U. Austral de Chile) Director Responsable Eduardo Aldunate Lizana (U. Catlica de Valparaso, Chile) Juan Carlos Marn Gonzlez (Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico) Carlos Pea Gonzlez (U. Diego Portales, Chile) Lucas Sierra Iribarren (U. de Chile) CONSEJO ASESOR Daniela Accatino Scagliotti (U. Austral de Chile) Jos Luis Cea Egaa (U. Catlica de Chile) Juan Omar Cofr Lagos (U. Austral de Chile) Hernn Hormazbal Malare (U. de Gerona, Espaa) Humberto Nogueira Alcal (U. de Talca, Chile) Luciano Parejo Alfonso (U. Carlos III de Madrid, Espaa) Ernesto Pedraz Penalva (U. de Valladolid, Espaa) Roberto Romboli (U. de Pisa, Italia) Agustn Squella Narducci (U. de Valparaso, Chile) Michele Taruffo (U. de Pava, Italia)
NDICE
Volumen xXIII - N2 (Diciembre 2010)
investigaciones Uniones de hecho y derecho sucesorio (Libertad de testar para solteros sin hijos), Juan Andrs Varas Braun La implementacin de los crmenes de competencia de la Corte Penal Internacional en la Ley N20.357, Claudia Crdenas Aravena Evitando monstruos: Anlisis comparativo de las normas sobre sociedades extranjeras controladas, Hugo Osorio Morales El debate en el sistema educativo espaol: La implantacin de educacin para la ciudadana, Rafael Valencia Candalija Inaplicabilidad y vicios de forma. Un problema resuelto?, Sergio Verdugo Ramrez Una teora de la justicia para el cuidado sanitario: La proteccin de la salud en la Constitucin despus de la reforma AUGE, Alejandra Ziga Fajuri Delitos cometidos con ocasin de una prenda sin desplazamiento, Alejandro Guzmn Brito Homicidio de la pareja en violencia intrafamiliar. Mujeres homicidas y exencin de responsabilidad penal, Myrna Villegas Daz El control de la representatividad adecuada de las asociaciones de consumidores en el ejercicio de las acciones colectivas, Maite Aguirrezabal Grnstein Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena, Ivn Hunter Ampuero Jurisprudencia comentada Legitimacin activa del Estado para demandar la reparacin del ambiente daado y una indemnizacin de perjuicios (Corte Suprema). Comentario de Andrs Bordal Salamanca Custodia compartida, acuerdo de los padres y establecimiento de oficio: Un fallo en ausencia de ley (Corte de Apelaciones de Santiago). Comentario de Fabiola Lathrop Gmez
9 23 45 67 83 113 131 149 175 197
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Tabla de factores de la Ley de Isapres y derechos fundamentales (Tribunal Constitucional). Comentario de Pablo Marshall Barbern recensiones Gamonal Contreras, Sergio, El dao moral en el contrato de trabajo. Recensin de Boonie Guidotti Rauch Leible, Stefan y Ferrari, Franco (Eds.): Rome I Regulation: The law applicable to contractual obligations in Europe. Recensin de Jos Hernn Muriel-Ciceri Vivas Tesn, Inmaculada, La dignidad de las personas con discapacidad. Logros y retos jurdicos. Recensin de Susan Turner Saelzer
247
267 268 270
Investigaciones
Revista - N2 - de Diciembre 2010 Pginas 9-22 2010] de Derecho Vol.XXIII juan andrs varas braun: uniones hecho y derecho sucesorio 9
Uniones de Hecho y Derecho Sucesorio (Libertad de testar para solteros sin hijos)*
Juan Andrs Varas Braun**
Resumen
El texto intenta plantear soluciones posibles a la cuestin acerca de los eventuales derechos hereditarios entre convivientes que el ordenamiento jurdico debiera reconocer, realizando un ejercicio cruzado: Desde el problema de las uniones de hecho, analizar crticamente la regulacin sucesoria general y, desde el derecho sucesorio, analizar crticamente los intentos normativos para abordar las uniones de hecho. El trabajo incide tambin en un aspecto central de la discusin sobre la regulacin legal de las uniones de hecho: si el legislador debe enfocar su labor en regular la constitucin formal de las mismas para luego asignarles efectos jurdicos o si, por el contrario, debe proveer de normas que permitan acreditar ex post la existencia de la unin, de manera que sus miembros accedan a los derechos y obligaciones respectivos.
Unin de hecho constitucin derechos hereditarios
Civil unions and Inheritance Law (freedom to make a will for childless single individuals)
Abstract
The text attempts to consider the possible solutions to the matter regarding the eventual rights of inheritance between live-in partners that the legislation should recognize, carrying out a crossexercise: From the problem of civil union, critically analyze the general succession regulation; and from the Inheritance Law, critically analyze the regulatory attempts to deal with civil union. The paper also has bearing in a central aspect of the debate on legal regulations of civil union: if the legislator must focus his task on regulating the formal constitution of the aforementioned to later assign them legal effects, or to, on the contrary, if the legislator must provide regulations that allow to prove ex post the existence of the union to permit to its members obtain their respective rights and obligations.
Civil Union Constitution Hereditary rights
*El presente trabajo se enmarca dentro de las investigaciones realizadas para el Proyecto Fondecyt N1090706, caratulado Familia, matrimonio y convivencia, en que es investigadora principal la Dra. Susan Turner Saelzer. **Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Campus Isla Teja s/n, Valdivia, Chile. jvaras@uach.cl Artculo recibido el 30 de agosto de 2010 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 27 de octubre de 2010.
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1. Introduccin
n el marco de una investigacin ms general sobre uniones de hecho, el presente trabajo aborda uno de los mbitos patrimoniales importantes derivados de la convivencia de facto, cual es el de los eventuales derechos hereditarios entre los convivientes. El texto intenta plantear soluciones posibles a esta cuestin realizando un ejercicio cruzado: Desde el problema de las uniones de hecho, analizar crticamente la regulacin sucesoria general y, desde el derecho sucesorio, analizar crticamente los intentos normativos para las uniones de hecho. El trabajo incide, de esa manera y por aadidura, en un aspecto central acerca de la discusin sobre la regulacin legal de las uniones de hecho: si el legislador debe enfocar su labor en regular la constitucin formal de las uniones de hecho para poder consecuencialmente asignarle efectos jurdicos a la misma o si, por el contrario, debe proveer de normas que permitan acreditar ex post la existencia de la unin de manera que sus miembros accedan a los derechos y obligaciones respectivos. Con tal propsito, el texto toma el siguiente itinerario. Los apartados que continan plantean el problema general relativo a las uniones de hecho en Chile (2) y exponen brevemente el status quaestionis chileno en materias sucesorias aplicables a esa clase de realidad social (3). Enseguida (4) se realiza una aproximacin crtica a los intentos normativos en debate en la actualidad, que pretenden abordar el fenmeno social de la convivencia de facto, centrando esa crtica en la especfica materia sucesoria que es objeto de este trabajo. Finalmente (5) se plantea y desarrolla el problema especfico que constituye el objeto del presente trabajo, cual es la posicin de los ascendientes como legitimarios, para acabar con algunas conclusiones propositivas, todas ellas necesariamente de lege ferenda, con alguna referencia, que no pretende exhaustividad sino slo ejemplaridad, a ordenamientos comparados.
2.Marco terico y problema general

Como se sabe bien, existe en Chile una notable brecha entre la franca masividad1 de la realidad social conformada por las uniones de hecho2 y la ausencia de
1Para una aproximacin sociolgica a la abundancia estadstica del fenmeno, tngase en cuenta que el cambio de mayor significacin que se registra en el estado conyugal de las parejas, durante el perodo intercensal, corresponde al mayor peso relativo de los convivientes en el total de uniones, subiendo de 10% en 1992 a 16% en 2002. Este fenmeno se observa en distintos grupos de edad, pero con mucha mayor intensidad en la poblacin joven. Instituto Nacional de Estadsticas (INE): Mujeres Chilenas. Tendencias en la ltima dcada (Censos 19922002), Vol. II, p. 62, disponible en http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/estadisticas_sociales_culturales/ mujeres/mujeres.php. Al mismo tiempo, el ndice de nacimientos fuera del matrimonio ha venido incrementndose muy significativamente, y de una manera muy acelerada (a una tasa ligeramente superior a un 2% anual), en los ltimos aos, desde un 48% en el ao 2000 hasta un 67% en el 2009, conforme a los datos proporcionados por el Servicio de Registro Civil e Identificacin (en http://www.registrocivil.cl/f_estadisticas.html). 2Para conceptos recientes de unin de hecho en Chile, vase, ad. ex., Ramos Pazos, R., Derecho de Familia, T. II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, p. 627; Barrientos Grandn, J./ Novales Alquzar, A., Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, LexisNexis, Santiago, 2004, p. 65, o Barrientos Grandn, J., De las Uniones de Hecho, LexisNexis, Santiago, 2008, pp. 27 a 51. Slo a efectos de aligerar la redaccin, aqu utilizar indistintamente los trminos unin de hecho, concubinato, unin more uxorio, convivencia
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juan andrs varas braun: uniones de hecho y derecho sucesorio
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reconocimiento legal general del fenmeno. Existen, por cierto, y como tambin es muy conocido, una serie de intervenciones legales especficas que lo reconocen; en el mbito del Derecho Penal (como respecto de la facultad de no declarar en juicio por motivos personales o respecto del rgimen de atenuantes y de agravantes), en el campo de la seguridad social (montepos, pensin de sobrevivencia, accidentes laborales, subsidios habitacionales y un largo etc.), o en el propio Derecho de Familia (en lo relativo a la filiacin no matrimonial), pero sin llegar a una regulacin cabal3. Esta brecha ha sido advertida por la doctrina y por los legisladores. Desde el ao 2003 se vienen presentando en el Parlamento, con cierta periodicidad, iniciativas de ley que intentan, con ms o menos generalidad, pero casi siempre sobre la base de la celebracin de un contrato civil, resolver la ausencia actual de regulacin global del fenmeno. En forma previa a las propuestas actualmente vigentes, en cuyo anlisis se centrar luego este texto, y presentadas en orden cronolgico, se han planteado iniciativas por parte de los legisladores Accorsi et al. (2003, proyecto para regular exclusivamente las uniones homosexuales, archivado)4, Viera Gallo (2004, Proyecto de regulacin general, archivado)5, Ximena Vidal et al. (2006, proyecto general para uniones de hecho, con informe negativo de la Comisin respectiva)6, otra vez Accorsi et al. (2007, con un proyecto de patrimonio especial para concubinos con vnculo matrimonial, archivado en agosto 20097, al que hay que sumar una iniciativa parecida del Diputado Errzuriz)8, Bianchi (2007, con un proyecto de unin civil de gananciales)9, y finalmente, EnrquezOminami (marzo de 2008, proyecto para regular slo uniones homosexuales)10. Todas las iniciativas antes mencionadas dan cuenta de la clara percepcin de un sector significativo de legisladores en torno a la existencia de un problema de anomia respecto de las uniones de hecho y dan cuenta, asimismo, de que esa anomia es percibida como particularmente relevante respecto de las parejas homosexuales.
afectiva, parejas de hecho, unin no matrimonial, etc.; y por razones que se harn evidentes en el texto, las aplicar indistintamente a uniones afectivas heterosexuales y homosexuales, a sabiendas, desde luego, que tal asimilacin es materia por dems debatida (Vase Barrientos Grandn, J., Op. cit, pp. 133 y ss.). 3Para una revisin exhaustiva de la normativa que, en diversas sedes, se refiere a la convivencia, vase Barrientos Grandn, J., Op. cit, pp. 87 a 124. Para un anlisis de la aplicabilidad de esa normativa a las parejas homosexuales, vase De la Barra Suma de Villa, M.A., Normas legales que reconocen la calidad de conviviente en Chile y su posibilidad de aplicacin a uniones de hecho homosexuales, Tesis de grado, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, 2009. 4Boletn N3283-18, Proyecto de ley sobre fomento de la no discriminacin y contrato de unin civil entre personas del mismo sexo. 5Boletines N3473-07 y 3494-07, Proyecto de ley que establece un rgimen legal para las uniones de hecho, el segundo en compaa del Senador Nez). 6Boletn N4153-18, Proyecto de ley que establece regulacin para las uniones de hecho. 7Boletn N4875-18, Proyecto de ley que establece patrimonio especial para quienes vivan en concubinato no obstante mantener un vnculo matrimonial en sociedad conyugal. 8Boletn N4187-18, Proyecto de ley que otorga a la comunidad formada por la convivencia la propiedad de los bienes adquiridos en las condiciones que indica. 9Boletn N5623-07, Proyecto de ley que regula la celebracin del contrato de unin civil y sus consecuencias patrimoniales. 10Boletn N5774-18, Proyecto de ley que regula la unin civil entre personas del mismo sexo.
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En los ltimos tiempos han cobrado relieve dos propuestas, con un grado muy distinto de concrecin, y que sern objeto de anlisis ms detenido, en cuanto se refieren a la materia que es el tema de este trabajo. Se trata, en primer lugar, del proyecto elaborado por los profesores Carlos Pizarro, de la U. Diego Portales, y Mauricio Tapia, de la U. de Chile, encargado por el Gobierno, pero que, a falta de patrocinio formal del mismo, fuera finalmente presentado como iniciativa legislativa en octubre de 200911 por el Diputado Rossi y otros (aunque con modificaciones que lo desnaturalizaron un tanto, especialmente respecto de sus aspectos registrales. Ese proyecto propone la existencia y regulacin de un Pacto de Unin Civil en el proyecto inicial, con una inscripcin registral pblica, abierto a parejas hetero y homosexuales). La segunda es lo que podra denominarse una antepropuesta (no son ms que ideas legislativas sin formato normativo) efectuada por los Senadores Allamand y Chadwick (que proponen en octubre de 200912 legislar sobre un pacto llamado Acuerdo de Vida en Comn, tambin abierto tanto a parejas hetero como homosexuales). Las razones por las cuales sern nicamente estos los proyectos cuyo contenido normativo se analizar son sencillas. La primera, porque es la iniciativa ms completa de las presentadas hasta ahora, es la nica que fue elaborada en sede acadmica, que result de un encargo inicial del propio Gobierno y que se encuentra en actual tramitacin legislativa. La segunda, porque emana de legisladores cuyo sector poltico ha sido tradicionalmente renuente a innovar en estas materias, pero que acaba de ser electo para ocupar el Poder Ejecutivo. Siendo muy diferentes esos dos proyectos, comparten una nota esencial: Ambos sustentan la regulacin que proponen no en el hecho mismo de la convivencia afectiva, sino en la existencia de una formalidad de carcter convencional. Ahora bien, como se puede colegir mediante un simple ejercicio de lgica formal, cuando se regula la situacin de las convivencias more uxorio por la va convencional, automticamente se genera un nuevo tertium genus, porque no se hacen desaparecer las autnticas uniones de hecho residuales, que ahora podran denominarse convivencias desnudas (o, ms irnicamente, uniones de hecho de hecho o uniones de hecho de verdad). De modo, entonces, que las convivencias afectivas, que hoy pueden encontrarse en dos situaciones frente al Derecho (matrimonio y unin de hecho), pasaran a poder enmarcarse en tres situaciones: matrimonio, unin civil y unin de hecho. Antes de referirme a la cuestin especfica que constituye el objeto de estas lneas, y simplemente como una suerte de declaracin de principios en la materia, dos comentarios acerca de la juridizacin de la situacin de las convivencias de hecho por la va convencional contractual (es decir, del establecimiento de uniones civiles, en cualquiera de sus formas). Primero, me temo que es probable que en Chile las situaciones residuales sigan siendo una significativa mayora, y que, por lo mismo, una regulacin de base formal convencional deje sin solucionar un nmero igualmente significativo de casos. Y ello ocurrir, creo, porque en nuestro pas la resistencia al matrimonio es menos ideolgica
N6735-07, que establece un Pacto de Unin Civil. La Tercera, Reportajes, domingo 11 de octubre de 2009, pp. 10 y 11 (disponible en www. institutolibertad.cl/lt_11_10_09_mlb.pdf)
12Diario
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que cultural. Es decir, no se trata de que la gente no se case porque tenga algn tipo de juicio racional negativo sobre la institucin matrimonial (juicio que no se extendera sobre un pacto de unin civil, en la lgica de quienes proponen una solucin de base convencional formal), sino porque no ve en ello ningn beneficio especialmente atrayente respecto de la simple convivencia, cuyo nico requisito es el traslado fsico a un hogar comn. Y si esa posicin sicolgica cultural es as respecto del matrimonio, lo ser en igual o mayor medida respecto de un pacto de unin civil, cualquiera sea su nombre o forma. Parece demostrar este aserto el hecho de que no haya aumentado la tasa de matrimonialidad con la dictacin de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que permite el divorcio, incluso unilateral13. Explico esto ltimo. Si la resistencia al matrimonio fuese ideolgica, esa resistencia debiera haber disminuido al suprimirse legislativamente el carcter indisoluble del mismo, y ello debiera haberse manifestado en un crecimiento de la tasa de matrimonios por ao desde 2004 a la fecha. Si no ha sido as, es sencillamente porque la resistencia al matrimonio no es ideolgica, sino cultural. Existe por lo mismo el riesgo importante de que una regulacin de base convencional, que omita por lo mismo esta realidad, termine siendo una letra muerta legislativa, o una excepcionalidad utilizada apenas por unos pocos ciudadanos (como ocurre, dicho sea de paso, con el rgimen de participacin en los gananciales)14. Regular, entonces, la realidad de las uniones de hecho sobre la base de la celebracin de una convencin ms o menos solemne tiene el evidente riesgo de redundar en el problema y de infringir el principio de parsimonia o de economa conocido como la navaja de Occam. Es decir, aparte de resolver de dos maneras legales diversas lo que podra resolverse de una sola, no se soluciona verdaderamente el problema, porque subsistirn las convivencias de hecho no juridizadas. Para ellas habr que crear una tercera manera legal de resolver la cuestin? Y una vez creada, no se har otra vez necesario resolver la situacin de las parejas residuales? No ser ms sensato regular de entrada la situacin de las convivencias de hecho, sin una necesaria fase previa de juridizacin?
nmero absoluto de matrimonios en Chile, en 2003, fue de 56.659; en 2004, de 53.403; en 2005, de 53.842; en 2006, de 58.155 y en 2007, de 57.792. Por su parte, la tasa de nupcialidad por cada mil habitantes para esos mismos aos fue de 3,6; 3,3; 3,3; 3,5, y 3,5. Instituto Nacional de Estadsticas. Estadsticas Vitales, Informe Anual 2007, p. 113. Fecha de publicacin: 16 de diciembre de 2009. Disponible en http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/demografia_y_vitales/estadisticas_vitales/ estadisticas_vitales. php. Slo a modo ilustrativo, vale la pena consignar que en 1973, con la poblacin empinndose apenas por sobre los diez millones, los matrimonios celebrados fueron 83.550 (tasa de nupcialidad de 8,3 por mil), llegndose a un mximo de 103.710 matrimonios anuales para 1989 (tasa de 8,0 por mil), cuando la poblacin total estimada era de 13.963.000 personas (op. cit., pp. 41 y 42). Las estadsticas del propio Servicio de Registro Civil e Identificacin completan el cuadro para los aos 2008 y 2009. El 2008 el nmero de matrimonios baj a 57.404 y, el 2009, descendi a 52.834. Cifras disponibles en http://www.registrocivil. cl/Estadisticas_enfoque/estadisticas_enfoque_1.html. 14La tasa de utilizacin de ese rgimen legal, presentado en su poca como una panacea, ha oscilado entre el 2,2 y el 2,9 por ciento del total de matrimonios celebrados anualmente. Cifras disponibles en http:// www.registrocivil.cl/Estadisticas_enfoque/estadisticas_enfoque_1.html, a partir de las cuales pueden obtenerse los porcentajes antes aludidos. Los cambios de rgimen desde comunidad de bienes o desde separacin de bienes a comunidad de gananciales pueden contarse anualmente, de modo literal, con los dedos de las manos (Loc. cit.).
13El
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Y un segundo comentario. Como una necesaria consecuencia de lo antes expuesto, puede colegirse que la real necesidad de una regulacin contractual o convencional se presenta en verdad casi exclusivamente respecto de las parejas de hecho homosexuales, que carecen de todo instrumento jurdico-simblico respecto a la socializacin de su unin, mientras no se permita, como ocurri ya en Espaa, su acceso al contrato de matrimonio (y esa permisin parece encontrarse muy lejos de las prioridades polticas en Chile).
3.El status quaestionis en Chile respecto de las uniones de hecho y la sucesin mortis causa
La situacin actual respecto de las uniones de hecho frente a las normas del Derecho de Sucesiones puede caracterizarse, a mi juicio, sobre la base de la constatacin de tres realidades: una ausencia normativa, una imposibilidad terica y una improbabilidad jurisprudencial. En primer lugar, la ausencia. Las normas de derecho sucesorio comn, es decir, descontando las normas de seguridad social y algunas otras a que he hecho antes alusin15, carecen de toda referencia normativa a la situacin del concubino/a. El concubinato, a efectos del derecho sucesorio, no existe. Por lo mismo, en la sucesin intestada, el conviviente no lleva parte alguna de los bienes del causante; y en la sucesin testada, slo puede dejarse al conviviente la cuarta de libre disposicin. En segundo lugar, una imposibilidad. Es claro que en el estado actual de nuestra jurisprudencia es impensable que puedan llegar a aplicarse al conviviente, por analoga, las normas previstas para el cnyuge (ni an en el caso de convivencias prolongadas sin matrimonio paralelo). Y, adems, resulta probablemente muy sano, desde una perspectiva ms general de la aplicacin judicial de la ley, que as sea. En otros trminos, en Chile existe una nula posibilidad de aplicar analgicamente al concubino sobreviviente las disposiciones relativas al cnyuge sobreviviente, que es la tesis que Espada Mallorqun ha planteado para Espaa, y que carece, asimismo, de recepcin jurisprudencial16. Y finalmente, una segunda imposibilidad. Como se sabe, existe una actual tendencia jurisprudencial ms o menos consolidada que, en caso de concurrencia de cnyuge y conviviente, tiende a preferir o privilegiar la posicin del cnyuge, aunque no se encuentre respaldada por convivencia actual17. Parece, en mi opinin, muy poco probable que esa tendencia se modifique en un plazo razonable. Esa realidad normativa produce ciertos efectos que para las parejas matrimoniales no suelen plantear restricciones demasiado indeseables, pero que, en cambio, constituyen para las parejas de hecho problemas especficos que requieren, a mi juicio de modo bastante imperativo, la atencin legislativa.
Nota N5. Mallorqun, S., El reconocimiento de derechos sucesorios a las parejas de hecho en Espaa, en Revista Chilena de Derecho Privado, N12, julio de 2009, pp. 9 a 67, passim. 17Vid. Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 12 de mayo de 2005 (Grez con lvarez y otros) y comentario crtico de Turner Saelzer, S., Sentencia sobre los efectos de la terminacin de una unin more uxorio y su relacin con un rgimen patrimonial vigente (Corte Suprema), en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XVIII, N2, diciembre 2005, pp. 233 a 244.
16Espada 15Vase
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En efecto, respecto de la sucesin testada, el espacio para testar a favor del conviviente es francamente muy menor. Como se sabe, si no hay cnyuge ni descendientes, y los ascendientes ya han desaparecido, la libertad es total18 y, por lo mismo, en esa situacin el conviviente puede favorecer ampliamente a su pareja. Sin embargo, esa situacin es de hecho bien excepcional (concurren a esa excepcionalidad, entre otras circunstancias, la de que los seres humanos compartimos con los dems seres vivos una natural tendencia a reproducirnos con bastante facilidad; y el actual aumento de las expectativas de vida, que hace que la convivencia intergeneracional resulte cada vez ms prolongada) y desde luego que esa excepcionalidad se plantee respecto de los dos integrantes de la unin de facto, de manera que tengan la posibilidad de testar en forma recproca el uno a favor del otro en igualdad de condiciones, resulta estadsticamente en extremo improbable. Como tambin es sabido, habiendo cnyuge, descendientes o ascendientes, la posibilidad de favorecer a un conviviente de hecho se reduce de manera significativa, a un cuarto de los bienes (la denominada cuarta de libre disposicin) a pesar del actualmente ambiguo texto del artculo 1184 del Cdigo Civil, que parece dar a entender, errneamente, que hay casos en que puede disponerse de la mitad de los bienes. Por su parte, en caso de que resulte abierta una sucesin intestada respecto de uno de los convivientes, al concubino sobreviviente no le corresponde parte alguna en el patrimonio del causante, a menos, por cierto, que se accione judicialmente en contra de los herederos legales para obtener alguna solucin compensatoria por la va de las salidas jurisprudenciales diseadas para esos efectos, a travs, esencialmente, de los mecanismos jurdicos de la comunidad y de la sociedad de hecho19. Esta accin, sin embargo, es una alternativa a la inexistencia de derechos sucesorales, y no puede considerarse situada dentro de los lmites del derecho sucesorio. Esta situacin de mxima restriccin de la libertad de testar y de ausencia de mecanismos sucesorios para el concubino sobreviviente, como se comprende con facilidad, resulta grave en todos los casos de uniones no matrimoniales, muy grave en los casos de coexistencia con un matrimonio de alguno de los concubinos, y especialmente dura respecto de las parejas homosexuales. En efecto, en las parejas heterosexuales suele haber hijos, que desplazan automticamente a los ascendientes como legitimarios, y esos hijos suelen haberse tenido, justamente, con la pareja en cuestin, hiptesis en la que el problema subsiste, pero minimizado. Desde luego, hay numerosas hiptesis de uniones heterosexuales en que la situacin regulatoria actual es tambin grave, como ocurre cuando los descendientes se han tenido con una contraparte biolgica distinta de la pareja actual, en una unin de hecho previa o en un matrimonio anterior, a veces ya terminado y a veces subsistente. La frecuencia con que esta gravedad se produce en parejas
los artculos 1181 y 1182 del Cdigo Civil. un anlisis detenido de estas soluciones, que genricamente podran denominarse comunitarias, vase Donoso Vergara, F./Rioseco Lpez, A., El concubinato ante la jurisprudencia chilena, Lexis Nexis, Santiago, 2007. Las soluciones no comunitarias, descritas en los textos que abordan el fenmeno de las uniones de hecho, resultan en la prctica tan minoritarias que pueden reputarse inexistentes (vase Billeke Brancoli, T., Ruptura de Uniones de Hecho en Chile: Las soluciones no comunitarias, Tesis de grado, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, 2010.
19Para
18Vanse
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homosexuales es, sin embargo, superior. En muchas de ellas no existen descendientes (por razones obvias) y suele existir una relacin difcil con los ascendientes (derivadas de la dificultad social an subsistente para aceptar la homosexualidad), lo que hace particularmente complicado aceptar que los integrantes de esas uniones afectivas se encuentren obligados a testar a favor de esos ascendientes en las tres cuartas partes de sus bienes, y que slo puedan favorecer a la persona con la que comparten su vida en el cuarto restante. Como analizar en el siguiente apartado, las propuestas de modificacin legislativa en actual vigencia no resuelven este problema.
4.Las propuestas en debate, en materia sucesoral

La propuesta de regulacin Allamand-Chadwick, sobre la base de la celebracin de un Acuerdo de Vida en Comn, establece que en los casos en que tal acuerdo haya sido celebrado se producir de pleno derecho la presuncin de disposicin de la cuarta de libre disposicin a favor del conviviente. El texto dado a conocer por los legisladores apunta escuetamente que: El AVC har presumir que las partes se confieren recprocamente la cuarta parte de la herencia (cuarta de libre disposicin). Adicionalmente, se estudiar la posibilidad de adjudicarse preferentemente el uso, goce o dominio del inmueble que le serva de habitacin con cargo a su parte en la herencia. Algunos inconvenientes de la idea expuesta pueden sintetizarse en los siguientes tres problemas: Primero, la propuesta, en caso de concretarse legislativamente, no resuelve la situacin de los convivientes con recursos escasos (que son la inmensa mayora), respecto de los cuales la cuarta parte de los bienes suele ser bastante irrelevante respecto del objetivo perseguido por una norma como la que se comenta, que no es otro que velar por la situacin en que queda el conviviente ms desfavorecido luego de la ruptura de la convivencia. Por lo mismo, la idea de estudiar la solucin del tema del inmueble familiar resulta mucho ms significativa en trminos de proteccin social. Segundo, la proposicin no resuelve la situacin de los verdaderos convivientes de hecho, porque slo se aplica a las parejas que haban celebrado un Acuerdo de Vida en Comn antes de la apertura de la sucesin. Y finalmente, la propuesta no aclara la naturaleza de la presuncin que se propone legislar. Parece razonable pensar que no se trate de una presuncin de Derecho, que no pueda desvirtuarse de modo alguno. Si, como sugiere el sentido comn, se tratase de una presuncin de carcter simplemente legal, surge la duda acerca de si esa presuncin se derriba slo con disposicin testamentaria en contrario, o si, por el contrario, podra llegar a verse desvirtuada con cualquier otro medio probatorio. Por su parte, el proyecto que establece el Pacto de Unin Civil estipula, en esta materia, que el conviviente que sobrevive (que ha celebrado el pacto) tiene identidad de derechos con el cnyuge sobreviviente. La propuesta de modificacin del Cdigo Civil establece literalmente: Art. 1792-40 CC. Si el pacto de unin civil termina por muerte de una de las partes la otra gozar de todos los derechos establecidos por la ley para el cnyuge sobreviviente.
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En caso de muerte de una de las partes, causada por la accin de un tercero, la contraparte se encontrar legitimada activamente para exigir la reparacin de los perjuicios patrimoniales y morales sufridos, segn las reglas generales de la responsabilidad civil. El texto citado provee, a no dudarlo, una mucho mejor proteccin al conviviente que sobrevive y que se encuentra en situacin desmejorada, tanto respecto de la situacin actual como respecto del proyecto de Acuerdo de Vida en Comn antes revisado. Tal mejora se produce simplemente por remisin, al igualar los derechos del conviviente con los del cnyuge, para el que existe una nutrida proteccin legal en defecto y por sobre la voluntad del causante, sobre la que no es necesario abundar aqu, atenta la naturaleza de este trabajo. Sin embargo, deben hacerse notar dos problemas que la idea normativa expuesta deja pendientes de resolver, en la especfica materia que es objeto de este texto. En primer lugar (y este es un defecto comn a cualquier regulacin de la convivencia de facto que se base en la circunstancia de que, por un mecanismo convencional ms o menos formalizado, esa convivencia se juridice y deje de ser, en rigor, de facto) deja sin resolver la situacin de los verdaderos convivientes de hecho, y segn el temor que se explicit al comenzar estas lneas, es posible que estadsticamente esa realidad siga siendo muy numerosa. En segundo lugar, la proposicin no iguala cabalmente la situacin del conviviente a la del cnyuge, sino que lo hace slo a efectos de la sucesin intestada (porque la homologacin ocurre slo a la muerte de uno de los concubinos contratantes, de modo que antes el concubino no debe considerarse cnyuge a ningn efecto legal, y por lo mismo, no lo es a efectos testamentarios). Por esa razn, en la sucesin testamentaria, no hay tal homologacin. Ocurre adems que el proyecto no considera al conviviente convencional como legitimario ni como eventual asignatario de cuarta de mejoras. Esto es, se producir en muchas hiptesis la paradjica situacin de que el concubino que quisiera favorecer a su contraparte para el momento de su muerte lo mejor que puede hacer es no hacer nada. Imagnese una pareja con dos hijos, que convive y celebra un Pacto de Unin Civil conforme al proyecto en anlisis. Si quiere testar, est obligado a dejar a sus dos hijos el setenta y cinco por ciento de sus bienes (la mitad a ttulo de legtima, la cuarta a ttulo de mejora), y podr dejar a su conviviente slo la cuarta restante. Si muere intestado, en cambio, corresponder al sobreviviente el doble de lo que corresponda a cada uno de los hijos (conforme al artculo 988 del Cdigo Civil), esto es, la mitad de los bienes (amn de los dems derechos correspondientes al cnyuge, como la adjudicacin preferente del artculo 1337 regla dcima del Cdigo Civil). Por cierto, el ejemplo podr hacerse ms dramtico imaginando que los dos hijos no son comunes, sino de convivencia o matrimonio anterior. De manera, en conclusin de este apartado, que las propuestas en anlisis resultan claramente insatisfactorias en lo que se refiere a la solucin integral del tema sucesorio para los convivientes.
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5.Tesis (propuestas de lege ferenda)

Frente al panorama descrito, cabe la pregunta siguiente: Sin modificar la estructura global del Derecho de Sucesiones en Chile, lo que sera algo complejo tcnicamente y polticamente de una viabilidad muy incierta existe alguna posibilidad de mejorar la situacin de los concubinos, en especial de los convivientes homosexuales, desde el Derecho Sucesorio, de una manera tal que resulte inocua o beneficiosa para el resto de la sociedad, y sin esperar la dictacin de una normativa general para uniones more uxorio, pero que resulte compatible con la eventual promulgacin de una tal iniciativa? El propsito especfico de este artculo es apuntar que esa posibilidad existe y que, con una mnima modificacin legislativa puede producirse una situacin cercana al ptimo de Pareto, en la que todos los involucrados ganan, y nadie pierde (o, al menos, nadie pierde tanto como lo que ganan otros). Tal situacin se produce al ampliar el espacio de libertad testamentaria para personas sin hijos, lo que se logra con la simple supresin de los ascendientes como legitimarios. Algunas explicaciones. Como se sabe, y ya se ha insinuado con anterioridad, la actual deficiente redaccin del artculo 1184 del Cdigo Civil20 hace que la libre disposicin de bienes sea prcticamente binaria: O se dispone del total (cuando no hay cnyuge, descendientes ni ascendientes), o se dispone apenas de una cuarta parte de los bienes (cuando hay cualquiera de esos titulares legales de legtima). Esto quiere decir que en materia de libertad de testar se ha ido retrocediendo desde 1857, porque en la redaccin original del Cdigo Civil la cuarta de mejoras slo se formaba cuando haba descendientes y, por lo mismo, cuando haba slo cnyuge y/o ascendientes, poda efectivamente disponerse de la mitad21 (de modo que la porcin de libre disposicin estaba bastante mejor graduada que hoy). La actual regulacin, que parece bastante normal respecto de la mayora de las personas, resulta sin embargo muy poco razonable para solteros sin descendencia, que es una situacin bastante frecuente en parejas homosexuales. En efecto, para la mayora de las personas ocurre (temporalmente) que mientras son jvenes y no tienen un
20Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio. 21En su redaccin original, el artculo 1184 dispona: La mitad de los bienes, previas las deducciones i agregaciones indicadas en el art. 959 i las que enseguida se espresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos lejitimarios, segun las reglas de la sucesion intestada; lo que cupiere a cada uno en esa division ser su lejtima rigorosa. No habiendo descendientes lejtimos con derecho a suceder, la mitad restante es la porcion de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Habiendo tales descendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones i agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las lejtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a uno o ms de sus descendientes lejtimos, sean o no legitimarios; i otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
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patrimonio significativo, sus ascendientes son legitimarios, pero ello no trae ninguna consecuencia prctica, precisamente por la falta de un patrimonio significativo y/o por la ausencia de personas ms cercanas a las que se quisiera favorecer en una declaracin de ltima voluntad (las que, por otra parte, son extremadamente infrecuentes en ese segmento de la poblacin). Para esa misma mayora, en el tiempo en que han logrado acumular un patrimonio relevante, sus descendientes han desplazado a sus ascendientes como asignatarios forzosos, de modo que la posicin de estos ltimos como legitimarios no produce, en verdad, perturbaciones significativas. En cambio, para las personas sin hijos, ese desplazamiento no se produce nunca, y por lo mismo se genera la poco razonable situacin de que, al momento de testar, estn obligados a disponer del setenta y cinco por ciento de su patrimonio a favor de sus ascendientes (normalmente sus padres), y que slo pueden favorecer a terceros (en el caso que nos ocupa, su conviviente) con la cuarta de libre disposicin. Esta situacin puramente jurdica se agrava en los hechos por cuatro consideraciones de hecho cuya fundamentacin excede los marcos de un trabajo como ste, por lo que me limitar a enunciarlas: Uno, la creciente expectativa de vida de la poblacin nacional hace que la referida situacin pueda prolongarse mucho en el tiempo; dos, las parejas sin hijos (especialmente en el sector profesional) suelen tener una capacidad de ahorro superior a la media, de modo que la acumulacin patrimonial se produce con mayor facilidad; tres, normalmente la generacin de patrimonio por parte de personas cuyos ascendientes estn vivos no proviene de haber recibido ese patrimonio de sus padres, y cuatro, en el caso de las parejas homosexuales sin hijos suele (al menos en Chile) darse la paradojal situacin de que aquellos a quienes se debe la legtima son precisamente aquellos a quienes ha costado aceptar o han positivamente rechazado la homosexualidad de su descendiente. Todas estas razones hacen que parezca muy poco conveniente la actual regulacin de la situacin sucesoral de los ascendientes, que los contempla como asignatarios forzosos de legtima y de cuarta de mejoras; y por las mismas razones, resulta plausible, me parece, una propuesta de modificacin de ese estatus. El estado actual de cosas debiera, me parece, corregirse legislativamente, cambiando el estatus normativo de los ascendientes. Idealmente, creo que tal correccin debiera establecer a los ascendientes slo como alimentarios, y no como legitimarios (aunque conservando su calidad de sucesores abintestato, por cierto), y desde luego, no como asignatarios forzosos de cuarta de mejoras. Con eso, se producira un espacio mayor de ejercicio de la autonoma privada para los ciudadanos en general, que las parejas sin hijos (matrimoniales o no, heterosexuales u homosexuales) estaran en condiciones ptimas de aprovechar y, al mismo tiempo, se mantendra la obligacin de socorro que pesa sobre los hijos respecto de sus padres (y que parece, por cierto, extremadamente razonable que se preserve), y se mantendra, tambin, la actual condicin de herederos en defecto de voluntad testamentaria que hoy da tienen los ascendientes. Por cierto, tal reforma sera perfectamente compatible con otra que modulara la legtima de los descendientes segn el nmero de hijos, como ocurre en Francia, segn se ver luego. Si no se quisiera ir tan lejos, bastara con volver a la situacin que tenan los ascendientes a la poca de la dictacin del Cdigo: legitimarios, pero no asignatarios forzosos de cuarta de mejoras. Con ello, se producira una situacin mucho ms satisfactoria que la
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presente, que describ antes: Los ascendientes necesitados de auxilio filial son titulares de derecho de alimentos, y si se han decretado en vida del causante, tales alimentos siguen constituyendo una asignacin forzosa. Si no son necesarios tales alimentos, el testador es libre para disponer de su patrimonio (y desde luego, puede hacerlo a favor de sus padres, nada lo impide). Por otra parte, en caso de fallecimiento abintestato, los padres siguen siendo herederos del hijo (en el segundo orden) conforme al artculo 989 del Cdigo, sea concurriendo con el cnyuge sobreviviente, sea de modo exclusivo. Hay que apuntar que una modificacin como la propuesta se inscribe bien en una tendencia hacia la ampliacin de la libertad de testar (esto es, una tendencia contraria a la observada en la historia de Chile) que no es infrecuente en derecho comparado. Slo a ttulo arbitrariamente ejemplar puede hacerse aqu referencia a los casos de Francia, Suiza y Per. En el primero de los casos citados, la parte de libre disposicin se modula entre la totalidad, la mitad, el tercio y el cuarto de los bienes segn la existencia y el nmero de hijos (y en que los padres ya no son legitimarios)22. En Suiza se oscila entre la cuarta y la mitad, en el caso de no haber descendientes23. A la misma solucin llega el Cdigo peruano de 198424.
Code Civil. Article 913 (Mod. 2007). Les libralits, soit par actes entre vifs, soit par testament, ne pourront excder la moiti des biens du disposant, sil ne laisse son dcs quun enfant; le tiers, sil laisse deux enfants ; le quart, sil en laisse trois ou un plus grand nombre. Lenfant qui renonce la succession nest compris dans le nombre denfants laisss par le dfunt que sil est reprsent ou sil est tenu au rapport dune libralit en application des dispositions de larticle 845. Article 913-1 (Mod. 2007). Sont compris dans larticle 913, sous le nom denfants, les descendants en quelque degr que ce soit, encore quils ne doivent tre compts que pour lenfant dont ils tiennent la place dans la succession du disposant. Article 914-1 (Mod. 2007). Les libralits, par actes entre vifs ou par testament, ne pourront excder les trois quarts des biens si, dfaut de descendant, le dfunt laisse un conjoint survivant, non divorc. Article 916 (Mod. 2007). A dfaut de descendant et de conjoint survivant non divorc, les libralits par actes entre vifs ou testamentaires pourront puiser la totalit des biens. Article 1094 (Mod. 2007) Lpoux, soit par contrat de mariage, soit pendant le mariage, pourra, pour le cas o il ne laisserait point denfant ni de descendant, disposer en faveur de lautre poux en proprit, de tout ce dont il pourrait disposer en faveur dun tranger. 23Suiza. Cdigo Civil. A. Porzione disponibile. I. Limiti. Art. 470. 1. Chi muore lasciando discendenti, genitori, il coniuge o il partner registrato pu disporre per causa di morte della parte dei suoi beni eccedente la loro porzione legittima. 2. Chi non lascia eredi in questi gradi pu disporre per causa di morte di tutti i suoi beni. II. Porzione legittima. Art. 471. La porzione legittima : 1. di tre quarti della quota ereditaria per i discendenti; 2. della met per ciascuno dei genitori; 3. della met per il coniuge superstite o il partner registrato superstite. III. Riserva del diritto cantonale Art. 472 () IV. Liberalit al coniuge superstite. Art. 473. 1. Mediante disposizione a causa di morte, il disponente pu lasciare al coniuge superstite, in concorso con i discendenti comuni, lusufrutto di tutta la porzione che competerebbe a questi. 2. Questo usufrutto tien luogo della legittima del coniuge in concorso con questi discendenti. Oltre a tale usufrutto, la porzione disponibile di un quarto della successione. 3. Passando ad altre nozze, il coniuge superstite perde lusufrutto di quella parte della successione che, al momento dellaperta successione, non avrebbe potuto essere gravata di usufrutto secondo le disposizioni ordinarie sulla legittima dei discendenti. 24Per. Cdigo Civil. Artculo 723. La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.
22 Francia.
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6.Conclusiones
A modo de resumen de lo expuesto hasta aqu, la siguiente enumeracin de conclusiones: a) La masiva realidad de las convivencias de facto hace necesaria su regulacin legal, pero no parece que, al menos en Chile, la base convencional formalizada sea el mecanismo tcnico jurdico ms apropiado para estructurar esa normativa. b) Por esa razn, y por otros inconvenientes tcnicos especficos, ninguna de las propuestas en debate, que regulan la convivencia sobre el supuesto de su formalizacin convencional, resultan enteramente satisfactorias en materia sucesoral. c) Sin perjuicio de una eventual regulacin general de la convivencia, una pequea modificacin de las normas del Derecho Sucesorio puede producir un interesante espacio de libertad para solteros sin hijos, que les permitira favorecer a su conviviente, y que no perjudicara mayormente a nadie. d) Tal modificacin menor consiste simplemente en suprimir a los ascendientes como legitimarios o, al menos, como asignatarios forzosos de mejoras, mantenindolos como alimentarios, como ya se ha hecho en ordenamientos comparados.
Bibliografa
Barrientos Grandn, J./ Novales Alquzar, A., Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, Lexis Nexis, Santiago, 2004. Barrientos Grandn, J., De las Uniones de Hecho, Lexis Nexis, Santiago, 2008. Billeke Brancoli, T., Ruptura de Uniones de Hecho en Chile: Las soluciones no comunitarias, Tesis de grado, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, 2010. Boletn del Congreso Nacional N3283-18, sobre Proyecto de ley sobre fomento de la no discriminacin y contrato de unin civil entre personas del mismo sexo. Boletines del Congreso Nacional N 3473-07 y 3494-07, sobre Proyecto de ley que establece un rgimen legal para las uniones de hecho. Boletn del Congreso Nacional N4153-18, sobre Proyecto de ley que establece regulacin para las uniones de hecho. Boletn del Congreso Nacional N4875-18, sobre Proyecto de ley que establece patrimonio especial para quienes vivan en concubinato no obstante mantener un vnculo matrimonial en sociedad conyugal. Boletn del Congreso Nacional N4187-18, sobre Proyecto de ley que otorga a la comunidad formada por la convivencia la propiedad de los bienes adquiridos en las condiciones que indica.
Artculo 724. Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el cnyuge. Artculo 725. El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes. Artculo 726. El que tiene slo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes. Artculo 727. El que no tiene cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos 725 y 726, tiene la libre disposicin de la totalidad de sus bienes.
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Boletn del Congreso Nacional N5623-07, sobre Proyecto de ley que regula la celebracin del contrato de unin civil y sus consecuencias patrimoniales. Boletn del Congreso Nacional N5774-18, sobre Proyecto de ley que regula la unin civil entre personas del mismo sexo. Boletn del Congreso Nacional N6735-07, sobre Pacto de Unin Civil. De la Barra Suma de Villa, M. A., Normas legales que reconocen la calidad de conviviente en Chile y su posibilidad de aplicacin a uniones de hecho homosexuales, Tesis de grado, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, 2009. Diario La Tercera, Reportajes, domingo 11 de octubre de 2009 (disponible en www.institutolibertad.cl/lt_11_10_09_mlb.pdf) Donoso Vergara, F./ Rioseco Lpez, A., El concubinato ante la jurisprudencia chilena, Santiago, Lexis Nexis, 2007. Espada Mallorqun, S., El reconocimiento de derechos sucesorios a las parejas de hecho en Espaa, en Revista Chilena de Derecho Privado, N12, julio de 2009. Instituto Nacional de Estadsticas (INE), Mujeres Chilenas. Tendencias en la ltima dcada (Censos 1992-2002), Vol. II, disponible en http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/ estadisticas_sociales_culturales/mujeres/ mujeres.php. Instituto Nacional de Estadsticas, Estadsticas Vitales, Informe Anual 2007, fecha de publicacin: 16 de diciembre de 2009, disponible en http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/ demografia_y_vitales/estadisticas_vitales/estadisticas_vitales.php. Ramos Pazos, R., Derecho de Familia, T. II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007. Turner Saelzer, S., Sentencia sobre los efectos de la terminacin de una unin more uxorio y su relacin con un rgimen patrimonial vigente (Corte Suprema), en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XVIII, N2, diciembre 2005.
Revista - N2 - Diciembre 2010 Pginas 23-44 2010] de Derecho Vol.XXIII claudia crdenas aravena: la implementacin de los crmenes 23
La implementacin de los crmenes de competencia de la Corte Penal Internacional en la Ley N20.357*1

Claudia Crdenas Aravena**2
Resumen
El texto se dedica a la Ley N20.357, que tipifica los crmenes de lesa humanidad y genocidio y crmenes y delitos de guerra en la ley chilena. Revisa sus disposiciones, tanto las de la parte especial como las de la parte general, a fin de dilucidar si es que la ley cumple con el fin declarado al legislar, que es el de garantizar que los tribunales chilenos, en aplicacin de legislacin nacional, puedan ejercer su competencia para los crmenes contra el derecho internacional de competencia de la Corte Penal Internacional. Se concluye que si bien la implementacin es un avance muy relevante en la materia, el objetivo declarado no se cumple a cabalidad, puesto que en algunos aspectos el legislador chileno decide innovar, haciendo que el mbito de aplicacin de esta ley sea, en ms de una ocasin, ms estrecho que la competencia de la Corte Penal Internacional, sin que en la historia de la ley se encuentren justificaciones para este proceder.
Crmenes contra el derecho internacional Corte penal Internacional ley 20.357
The regulation of the crimes under the jurisdiction of the International Criminal Court in Act N20.357
Abstract
The text is focused on Act N20.357, which regulates crimes against humanity and genocide, and war crimes in Chilean legal system. It looks through its regulations, both of the general as well as the special part, with the objective of clarifying if the statute is coherent with its declared purpose, which is to guarantee that Chilean courts, in the application of national legislation, are able to exercise their jurisdiction over the same crimes against international law that are assigned to the jurisdiction of the International Criminal Court. It is concluded that albeit its implementation is a very relevant step forward in this field, the declared objective is not upheld in its entirety, due to the fact that in certain aspects the Chilean Act tend to innovate, making the scope of its application more limited than the jurisdiction of the International Penal Court, even though there is no justification for this restrictions in the Acts history.
Crimes against International Law International Criminal Court Act 20357
Este trabajo cuenta con el patrocinio de FONDECYT (Proyecto N 1080060). El texto de este artculoest basado en una ponencia presentada en el Seminario Chile y la Corte Penal Internacional, organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales el 1 de diciembre de 2009. Abogada, Magster y Doctora en Derecho, Profesora de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, cardenascl@yahoo.de Artculo recibido el 23 de febrero de 2010 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 27 de octubre de 2010.
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Introduccin
a ratificacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional tuvo un largusimo trmite en nuestro pas1. Ms de una dcada demor, y tuvo como hitos, primero, la sentencia del Tribunal Constitucional que declar que era necesaria una reforma constitucional previa a la ratificacin2 y, luego, la condicin de los partidos de la oposicin de entonces de despachar, antes de la reforma constitucional que posibilitara la ratificacin del tratado, una ley que asegurara la competencia de los tribunales chilenos sobre los crmenes contra el derecho internacional de competencia de la Corte Penal Internacional, a fin de minimizar las opciones de que ella pudiera ejercer su jurisdiccin complementaria sobre hechos ocurridos en el territorio nacional 3. Fue as que se tramit la que hoy rige como Ley N20.357, publicada en el Diario Oficial el 18 de julio de 2009, que tipifica los crmenes de lesa humanidad y genocidio y crmenes y delitos de guerra en la ley chilena. El Estatuto de la Corte Penal Internacional no es fuente, para sus Estados Partes, de una obligacin jurdica de implementar en su derecho interno a los crmenes contra el derecho internacional (conductas cuya punibilidad arranca directamente a partir del derecho internacional)4. Dicho Estatuto slo exige que los Estados Partes modifiquen su legislacin en dos reas: conforme a su artculo88 deben implementar procedimientos para todas las formas de cooperacin previstas en la parte 9 del Estatuto; y conforme a su artculo 70 prrafo 4 deben hacer extensiva su legislacin contra la integridad de su propio procedimiento de investigacin o enjuiciamiento a los delitos contra la administracin de justicia ante la Corte que sean cometidos en su territorio o por uno de sus nacionales.
enero de 1999 se envi al Congreso Nacional el primer proyecto para aprobar el Estatuto, trmite previo a su ratificacin por el Estado de Chile. Finalmente la aprobacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional por el Congreso Nacional consta en el Oficio del Senado N558/SEC/09, de 25 de junio de 2009. 2Sentencia de 8 de abril de 2002, puede ser consultada en >http://www.tribunalconstitucional.cl/ index.php/sentencias/download/pdf/274< (visitado en febrero de 2010). La sentencia gener controversia en la poca de su dictacin, y fue objeto de comentarios, tambin por parte de acadmicos. Entre ellos destacan el de Nogueira Alcal, H., Consideraciones sobre el Fallo del Tribunal Constitucional Respecto del Tratado de Roma que Establece la Corte Penal Internacional en Ius et Praxis, Universidad de Talca, 8(1): 2002, pp.563-581; y Cazor Aliste, K. / Bordal Salamanca, A., La Corte Penal Internacional ante la Constitucin de 1980 (comentarios al fallo del Tribunal Constitucional de fecha 8 de abril de 2002), en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XIII, diciembre 2002, pp.255-263. 3Mocin de los senadores Alberto Espina, Jos Antonio Gmez, Hernn Larran, Pedro Muoz, Mariano Ruiz-Esquide, de 11 de marzo de 2009. Puede ser consultada en >http://recursoslegales.bcn.cl/jspui-rl/ bitstream/10221.3/3840/2/HL20357.pdf< (visitado en febrero de 2010). La misma idea se reitera durante la tramitacin, que puede ser consultada en la misma fuente. Sobre el principio de complementariedad, cfr. Crdenas Aravena, C., La Corte Penal Internacional y su relacin con las jurisdicciones nacionales: El principio de complementariedad, en Revista de Magster y Doctorado en Derecho, Universidad de Chile. N1/2007, pp.123-138. 4Cabe sealar, a efectos aclaratorios, que en el derecho internacional se utiliza la voz crimen para referirse a todas las conductas punibles, no teniendo por lo tanto el trmino la misma acepcin que en el derecho interno chileno.
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Si bien puede argumentarse que la obligacin de implementar los crmenes contra el derecho internacional exista para Chile con fuentes diversas del Estatuto de la Corte Penal Internacional5, de la Historia de la Ley6 resulta evidente que el detonante de esta legislacin no fue principalmente el imperativo de cumplir con deberes jurdicos, sino la conveniencia jurdica de implementar, como precaucin, buscando impedir que la Corte Penal Internacional pueda ejercer su competencia complementaria sobre hechos acaecidos en Chile. Independientemente de que se salude la implementacin de crmenes contra el derecho internacional en la ley chilena7, y siendo ste el primer cuerpo legal chileno dedicado ntegramente al derecho penal internacional8, resulta pertinente examinar hasta qu punto esta legislacin cumple con los fines que motivaron su dictacin. Para ello abordaremos a la ley desde la perspectiva del Derecho Penal Internacional, sin pretender analizar todas sus aristas, sino que los aspectos que sean necesarios para determinar hasta qu punto se cumpli con la intencin declarada por los parlamentarios de gobierno y de oposicin que presentaron conjuntamente la mocin que se convirtiera luego en la ley en comento.
I.Derecho penal material

En este acpite se abordar la tipificacin chilena de los crmenes de derecho internacional, pues en algunos casos existen diferencias no del todo menores entre lo que dispone el derecho internacional y el derecho interno respecto de las conductas punibles. Se contrastarn las descripciones de la ley chilena con las del Estatuto de la Corte Penal Internacional, sin discutir en todos los casos su equivalencia exacta con el Estado actual del Derecho Penal Internacional en su conjunto, pues son los casos bajo la competencia de la Corte Penal Internacional los que la ley chilena pretende abarcar.
5Cfr. Crdenas Aravena, C. Los Crmenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional en el derecho chileno, necesidad de una implementacin, en Poltica Criminal, Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, N2/2006, pp.7 y ss. 6Puede ser consultada en >http://recursoslegales.bcn.cl/jspui-rl/bitstream/10221.3/3840/2/HL20357. pdf< (visitado en febrero de 2010). 7Respecto de la necesidad de implementar, cfr. Crdenas Aravena, C., Los Crmenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional en el derecho chileno, necesidad de una implementacin, en Poltica Criminal, Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, N2/2006, pp.1-17. 8Con esto Chile se une a la tendencia mundial de implementar crmenes contra el derecho internacional en el derecho interno. Numerosas legislaciones nacionales de implementacin pueden ser revisadas en >http://www.legal-tools.org/en/access-to-the-tools/national-implementing-legislation-database/< (visitado en febrero de 2010). Hasta antes de la entrada en vigor de esta ley, slo normas individuales en el Cdigo de Justicia Militar tipificaban algunas conductas constitutivas de crmenes contra el derecho internacional.
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I.1. Categoras de crmenes

Conforme al artculo5 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, su competencia material del tribunal abarca al genocidio, los crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y el crimen de agresin. La ley chilena se refiere solamente a las tres primeras categoras. Esto, que a primera vista pudiera parecer una omisin sustancial, en la prctica carece de significacin, puesto que la Corte no puede, a la fecha, ejercer su competencia sobre el crimen de agresin a falta de una descripcin, en el Estatuto, de aquello en lo que la conducta punible ha de consistir9. Revisaremos a continuacin separadamente las particularidades de la ley chilena respecto de las tres categoras de crmenes restantes, en el orden en que las trata la ley chilena.
I.2. Crmenes de lesa humanidad 10

La ley chilena N20.357 le dedica sus primeros artculos, desde el 1 al 10. Conforme al Estatuto de la Corte Penal Internacional, para los efectos de su competencia se entiende que son constitutivos de crmenes de lesa humanidad cualquiera de los actos que seala en un listado (artculo7 prrafo 1)11 cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque. Vale decir, en la estructura del crimen pueden reconocerse un as denominado
9Cfr.,
respecto del crimen de agresin, por todos y con ms antecedentes, Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pp.585 y ss. Vid. asimismo Cassese, A., On Some Problematical Aspects of the Crime of Aggression, en Leiden Journal of International Law 20 (2007), pp.841 y ss.; Ferencz, B., The Crime of Aggression, en Kirk McDonald, G./Swaak-Goldman, O. (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience of International and National Courts, tomo 1, Kluwer Law International, La Haya, 2000, pp.33 y ss.; Politi, M./Nesi, G. (editores), The International Criminal Court and the Crime of Aggression, Ashgate Publishing, Adlershot, 2004, pp.97y ss. 10Cfr., por todos y con ms antecedentes, Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pp.345 y ss. Vid. asimismo Bassiouni, M., Crimes Against Humanity in International Criminal Law, 2 edicin, Kluwer Law International, La Haya, 1999; Cryer, R., Prosecuting International Crimes, Selectivity and the International Criminal Law Regime, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, pp 247 y ss.; Esposito, A./Gentile, G./Trapasso, M., I Crimini Contro lUmanit, en Lattanzi, G./Monetti, V. (editores), La Corte Penale Internazionale, Giuffr, Miln, 2006, pp.600 y ss.; Hebel, H./Robinson, D., Crimes within the Jurisdiction of the Court, en Lee, R. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute, Kluwer Law International, La Haya, 1999, pp.79 y ss., 90 y ss.; Meseke, S.: Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Rmischen Startus des Internationalen Strafgerichtshofs, Berliner Wissenschaftsverlag, Berln 2004. 11 a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin; e)Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparicin forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.
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hecho global (ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil), que debe ser conocido por el agente, y los hechos particulares que se sealan en el listado12.
I.2.a)Hecho global
El Estatuto de la Corte Penal Internacional seala lo que entiende por ataque contra una poblacin civil (artculo7 prrafo 2 letra a)13. Esta descripcin comprende, como consecuencia de las negociaciones y para los efectos de la competencia de la Corte, lo que se ha dado en llamar el elemento poltico14, de acuerdo al cual el ataque debe guardar conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin de cometer ese ataque o debe realizarse para promover esa poltica. La ley chilena, adoptando tambin el elemento poltico (artculo1 N2), exige que el ataque (generalizado o sistemtico contra una poblacin civil) corresponda a una poltica, bien sea del Estado o de sus agentes o de grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando responsable, ejerzan sobre algn territorio un control tal que favorezca la impunidad de sus actos. Esta ltima variante supone un requisito ms estricto que el del Estatuto: no bastar con que la poltica emane de una organizacin cualquiera, sino que ha de emanar de grupos con ciertas caractersticas. Si la poltica emanara de otros grupos, la conducta de que se trate no sera punible como crimen de lesa humanidad conforme a la ley chilena, pero s quedara, como tal, bajo la competencia de la Corte Penal Internacional. El tenor literal de la descripcin de los grupos armados en la LeyN20.357 est tomado en parte del segundo Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 194915, que en cualquier caso se refiere al derecho internacional humanitario, cuyas violaciones graves constituyen crmenes de guerra, y no a los crmenes de lesa humanidad. Estos ltimos, ya desde los procesos en las zonas de ocupacin de lo que era Alemania despus de la Segunda Guerra Mundial, se castigan con independencia de un conflicto armado16. Es ms, incluso en la definicin que la ley chilena hace de conflicto
12Cfr., por todos y con ms antecedentes, Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pp.356 y ss. 13[U]na lnea de conducta que implique la comisin mltiple de [hechos individuales] contra una poblacin civil de conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin de cometer ese ataque o para promover esa poltica. 14Se lo incluy aunque hasta la fecha esa caracterstica no ha sido considerada como elemento del delito. Cfr. sobre el particular y con ms antecedentes Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pp.364 y ss.; Clark, R., Crimes Against Humanity and the Rome Statute of the International Criminal Court, en Politi M./Nesi G. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A challenge to impunity, Ashgate Publishing, Adlershot, 2001, p. 91. 15Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II, de 1977), artculo1. Consultado en >http://www.cicr.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/protocolo-II< (visitado en febrero de 2010). 16Conforme a la Ley N10 sobre el Castigo de Personas que sean culpables de haber cometido Crmenes de Guerra, Crmenes contra la Paz o Crmenes contra la Humanidad de 20 de diciembre de 1945 (conocida como Ley N10 del Consejo de Control Aliado).
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armado interno para los efectos de los crmenes de guerra no se rige por lo dispuesto en esta convencin, sino por parmetros ms contemporneos, siguiendo al Estatuto de la Corte Penal Internacional. La ltima parte de la norma chilena en comento, que no est tomada del Protocolo, resulta tambin curiosa, puesto que si es que se llega a juicio es que el control del grupo armado sobre el territorio no favoreci la impunidad de sus actos. Por otra parte, conforme al Estatuto de la Corte Penal Internacional, que fija la competencia de ese tribunal, los hechos individuales punibles como crmenes de lesa humanidad deben corresponder a la poltica en cuestin, o tener como fin el promoverla. El ltimo supuesto no est contemplado en la ley chilena, con lo que el mbito de punibilidad queda nuevamente constreido en el derecho nacional si se toma como parmetro de comparacin la competencia de la Corte Penal Internacional. Para finalizar con las particularidades de la ley chilena en cuanto al hecho global en los crmenes de lesa humanidad, su artculo2 contiene definiciones de lo que entiende por un ataque generalizado y uno sistemtico, sealando como elemento diferenciador que un ataque es sistemtico si se extiende por un periodo prolongado de tiempo. Esto contradice el tenor literal de la expresin y el sentido que la jurisprudencia internacional le ha dado17. En efecto, es incontestado que la prolongacin en el tiempo de un ataque ser un indicio de que obedece a un sistema o plan, pero no se divisa la necesidad de reducir la sistematicidad a ese solo indicador, como lo ha hecho nuestro legislador.
I.2.b)Hechos individuales
En cuanto a los hechos individuales, la ley chilena divide las conductas conforme a las penas que tienen asignadas. Para los efectos de este examen seguiremos el orden de los hechos individuales en el Estatuto de la Corte Penal Internacional18. El hecho individual de asesinato (homicidio) est implementado en el artculo3 de la LeyN20.357, con penas inferiores en su mximo a las de este supuesto de genocidio19. El exterminio y la esclavitud estn tipificados, respectivamente, en artculo7 N2 y en el artculo5 N6 de la LeyN20.357.
G., Tratado de derecho penal internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 363; Bantekas, I/Nash, S: Internacional Criminal Law, 3ra edicin, Routledge-Cavendish, Londres, 2007, p. 130 y ss.; Cryer, R./Friman, H./Robinson, D./Wilmshurst, E., An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, p. 195; Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, sentencia de 7 de mayo de 1997, Tadich, TC), parg. 648; Tribunal Penal Internacional para Ruanda, sentencia de 2 de septiembre de 1998, (Akayesu, TC), parg. 580; Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, sentencia de 3 de marzo de 2000 (Blaskic, TC), parg. 203; Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, sentencia de 26 de febrero de 2001 (Kordic y Cerez, TC), parg. 179; (Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, sentencia de 12 de junio de 2002 (Kunarac et al., AC), parg. 94; Tribunal Penal Internacional para Ruanda, sentencia de 21 de febrero de 2003 (Ntakirutimana, TC), parg. 804. Las sentencias pueden ser consultadas en >www.icty.org< y >www.ictr.org< (consultadas en febrero de 2010). 18Cfr. nota N12. 19Esto da luces acerca de la posicin del legislador chileno en cuanto a si alguno de los crmenes contra el derecho internacional es intrnsecamente ms grave que los dems. En el mbito internacional, si
17Werle,
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La deportacin o traslado forzoso de poblacin estn recogidos en el artculo9 de la LeyN20.357. El Estatuto de la Corte Penal Internacional seala como requisito que el desplazamiento debe ser de la zona en que la poblacin est legtimamente presente y debe realizarse sin motivos autorizados por el derecho internacional. Esto hace que el mbito de punibilidad en la ley chilena, que no contempla este requisito, sea a primera vista ms amplio que el de la conducta descrita en el Estatuto pero, en la prctica, si hubiera motivos autorizados por el derecho internacional para el desplazamiento, habra una causal de justificacin que hara que la conducta no fuera punible, por lo que los efectos de la diferencia de texto podran no ser visibles en la prctica. La encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional como hecho individual est recogido en artculo5 N7 de la LeyN20.357, con el requisito de que la privacin de libertad sea por ms de cinco das. Se regula expresamente el concurso con normas sobre secuestro (se aplica pena ms alta). La tortura est tipificada en artculo7 N1 de la ley chilena, en trminos equivalentes al Estatuto de la Corte Penal Internacional. En el inciso 2 se prevn algunos supuestos en los que se agrava la pena. En cuanto a las conductas de violencia sexual20, el embarazo forzado esta tipificado en el artculo5 inciso 1 N5 de la LeyN20.357, el aborto forzado en el N4, la esterilizacin forzada en el N3, la violacin y abuso sexual en el N8, la prostitucin forzada en el N9; abuso sexual o violacin de menores en artculo8 N3 de la LeyN20.357. La persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional21, que para que sea punible como crimen de lesa humanidad conforma al derecho penal internacional debe realizarse en conexin con cualquier crimen contra el derecho internacional, no est implementado en el derecho chileno como delito especfico, sino como agravante en el artculo39 de la Ley N20.357, de all que nos referiremos a ella al tratar las agravantes22. La desaparicin forzada de personas est recogida en el artculo6 de la ley chilena; se prev con norma de concurso aparente con el secuestro.
bien histricamente se ha considerado al genocidio the crime of crimes, no hay al da de hoy unanimidad al respecto. Tomando como indicador slo la pena del homicidio conducta punible segn los casos como genocidio, crimen de guerra o crimen de lesa humanidad para nuestra ley interna el delito ms grave sera el genocidio (que contempla para esa conducta un rango de pena de presidio mayor en su grado mximo a perpetuo calificado), mientras los crmenes de guerra y de lesa humanidad entraaran un disvalor inferior (con un marco de penas entre presidio mayor en su grado medio a perpetuo). 20Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable. 21El Estatuto resea, a ttulo ejemplar, motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero. 22Cfr. infra, II. 4. c).
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El crimen de apartheid23 no est contemplado en la ley chilena como tal, sino como circunstancia que prohbe aplicar el mnimo de la pena, en el artculo10 de la LeyN20.357. En cuanto al hecho individual de otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica (artculo7 prrafo 1 letra k) del Estatuto de la Corte Penal Internacional), la ley chilena como era esperable no lo contempla, pues su amplitud resulta opinable desde el punto de vista del principio de legalidad tal como se lo entiende para el derecho penal interno en el sistema jurdico continental24. La ley tipifica s atentados graves contra la salud fsica o mental, siguiendo la lgica de las lesiones en el Cdigo Penal. Al respecto vale revisar el artculo5 Nos1 y 2, artculo8 Nos1 y 2 de la LeyN20.357. El N2 se refiere especficamente a los experimentos biolgicos.
I.3.Genocidio25
La Ley N20.357 dedica al genocidio sus artculos desde el 11 al 15. La descripcin del aspecto subjetivo que define al genocidio26 es equivalente en el Estatuto y en la ley, lo mismo que los grupos protegidos27, basndose ambos en el artculo2 del Convenio para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 194828. En cuanto a los hechos individuales, las modificaciones que se
23Conforme al artculo7 prrafo 2 letra h) del Estatuto de la Corte Penal Internacional, [p]or el crimen de apartheid se entendern los actos inhumanos de carcter similar a los mencionados en el prrafo 1 cometidos en el contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y dominacin sistemticas de un grupo racial sobre uno o ms grupos raciales y con la intencin de mantener ese rgimen. 24Cfr. al respecto, por todos, Mir Puig. S., Derecho Penal, Parte General, 7 edicin, B de F, Buenos Aires, 2007, p. 114 y ss., y entre los penalistas nacionales Cury Urza, E., Derecho Penal, Parte General, octava edicin ampliada, 2005, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 165 y ss. 25Cfr., por todos y con ms antecedentes, Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pp.305 y ss. Vid. asimismo Fronza, E. Genocide in the Rome Statute, en Lattanzi, F./Schabas, W. (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 Il Sirente, Fagnano Alto, 1999, pp.105 y ss.; Jrgensen, N. The Definition of Genocide: Joining the Dots in the Light of Recent Practice, en 1 International Criminal Law Review (2001), pp.285 y ss.; Kittichaisaree, K., International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp.67 y ss.; Lders, B., Die Strafbarkeit von Vlkermord nach dem Rmischen Statut fr den Internationalen Strafgerichtshof, Berliner Wissenschaftsverlag, Berln, 2004; Schabas, W., Genocide in International Law, The Crime of Crimes, Cambridge University Press, Cambridge, 2000; Selbmann, F., Der Tatbestand des Genozids im Vlkerstrafrecht, Leipziger Universittsverlag, Leipzig, 2002; Zahar, A./Sluiter, G., International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford (2008), pp.155 y ss. 26La intencin de destruir, en todo o en parte, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal. 27Nacional, tnico, racial o religioso. 28Est publicado como anexo de la Resolucin 260 (III) de la Asamblea de Naciones Unidas (1948) y en 75 UNTS (1949), p. 277 y ss. Con todo, en la Historia de la Ley, op. cit., p. 92, en el informe de la Comisin de Derechos Humanos se deja constancia de una intervencin de la seora Nelly Salvo, asesora del Ministerio de Justicia, que seala que la expresin grupo nacional comprende tambin a los grupos polticos. Lo mismo dijeron varios diputados. Si bien algunos derechos nacionales los incluyen como el espaol por va interpretativa o el francs de manera expresa, su inclusin no constituye derecho penal internacional vigente. Habr que esperar el criterio de los tribunales chilenos a este respecto.
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adoptan respecto del texto del Estatuto no restringen el mbito de conductas punibles. As, donde el Estatuto seala como conducta punible la matanza de miembros del grupo, la ley chilena seala que lo es el matar a uno o ms miembros del grupo (artculo11 de la LeyN20.357), quedando ms all de toda duda de que basta la muerte de una persona. Lo mismo sucede respecto de la lesin grave. Por ello, en materia de genocidio seran punibles, conforme a la ley chilena, todas las conductas que caen bajo la competencia material de la Corte Penal Internacional, cumplindose as con el objetivo de declarado de la ley chilena. Al igual que lo que ocurre en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artculo25 prrafo 3 letra e), se castiga especialmente la instigacin directa y pblica al genocidio (artculo15 de la LeyN20.357).
I.4.Crmenes de guerra29
La ley chilena N20.357 trata los crmenes de guerra en los artculos entre el 16 y el 34, dedicndoles un ttulo especial. Fiel a la nomenclatura del Cdigo Penal, la LeyN20.357 se refiere a los crmenes y delitos de guerra. Primero se har una referencia a los elementos comunes a los crmenes de guerra30 y luego a los hechos individuales.
I.4.a)Elementos comunes
El ttulo dedicado a los crmenes de guerra se inicia con normas comunes a los delitos cometidos en conflictos armados internacionales y aquellos sin carcter internacional. La ley chilena se une as, al menos de manera nominal, a la tendencia internacional de castigar penalmente, dentro de lo posible, a las mismas conductas para los conflictos armados internacionales y aquellos sin ese carcter31. Con todo, avanzando en el articulado resulta que dicha distincin s mantiene relevancia en el derecho interno, de all que resulta interesante revisar la descripcin legal de cada una de las dos clases de conflictos (artculo17 letras a) y b) de la LeyN20.357). Entiende como conflicto
29Cfr., por todos y con ms antecedentes, Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pp.419 y ss. Vid. asimismo Abi-Saab, G./Abi-Saab, R., Les crimes de guerre, en Ascensio, H./Decaux, E./Pellet, A. (editores), Droit International Pnal, A, Pedone, Pars, 2000, pp.265 y ss.; Arnold, R./Cottier, M., Drmann, K./Viseur Sellers, P./Bennion, E./Zimmermann, A., Article8, en Triffterer, O. (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers Notes, Article by Article, 2 edicin, Beck, Munich, 2008, pp.275 y ss.; Condorelli, L., War Crimes and Internal Conflicts in the Statute of the International Criminal Court, en Politi, M./Nesi, G. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A Challenge to Impunity, Ashgate Publishing, Adlershot, 2001, pp.107 y ss.; Venturini, G., War Crimes in International Armed Conflicts, en Politi, M./Nesi, G. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A Challenge to Impunity, Ashgate Publishing, Adlershot, 2001, pp.95 y ss. 30Son crmenes de guerra las violaciones graves del derecho internacional humanitario punibles conforme a l. Para que una conducta sea constitutiva de crimen de guerra, sta debe tener una relacin funcional con el conflicto armado de que se trate, cuya existencia debe ser conocida por el sujeto activo. 31Entre las legislaciones que suelen tomarse como ejemplo en Chile, destaca esta tendencia en la alemana (Vlkestrafgesetzbuch de 2002) y Espaa (modificacin al Cdigo Penal de 2003).
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armado internacional el que surja entre dos Estados, o la ocupacin de uno por otro sin que este ltimo ofrezca resistencia. Llama la atencin que, puestos a dar una definicin, no se incluyan, para los efectos de la aplicacin del derecho internacional humanitario, las luchas contra la opresin colonial o contra un rgimen racista en el ejercicio de los pueblos a la libre determinacin de conformidad con el artculo1.4 del Primer Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949. Con ello, si se presentara este supuesto, los tribunales chilenos no podran, en aplicacin de esta ley, castigar como crmenes de guerra las conductas punibles slo en conflictos armados internacionales. La LeyN20.357 define, en cambio, al conflicto armado no internacional como aquel que tiene lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. Excluye las situaciones de tensiones internas y disturbios interiores.
I.4.b)Hechos individuales
Por el gran nmero de hechos individuales que son constitutivos de crmenes de guerra y dados los limitados fines de este texto, se referirn solamente aspectos de especial inters, partiendo por los crmenes de guerra contra las personas. El artculo19 inciso 2 contiene una definicin de actuar a traicin que no se encuentra en el Estatuto, sin embargo est tomada de los Elementos de los Crmenes32 (N1 del 8.2.b) xi) y 8.2.e) ix))33. Los artculos 20, 21 y 22 de la LeyN20. 357 remiten a hechos individuales punibles como crmenes de lesa humanidad (ataques sexuales, tortura, exterminio, etc.). El artculo20 inciso 2 agrega especficamente el secuestro extorsivo. Se homologan las conductas punibles en un conflicto armado internacional y en uno sin ese carcter. El artculo23 se refiere a los experimentos biolgicos, que tambin integran el mbito de competencia de la Corte Penal Internacional (artculo8.2.b) x) de su Estatuto para conflictos armados internacionales, e) xi) para conflictos armados sin carcter internacional). Se tipifican tambin la declaracin de que no se dar cuartel (artculo24 de la Ley N20.357), el alistar y utilizar a nios soldados (artculo26 inciso 1 de la Ley N20.357), el desplazamiento de la poblacin civil (artculo26 inciso 2 de la Ley N20.357) y las violaciones al debido proceso. Tambin entre las conductas punibles tanto en conflictos armados internacionales como en aquellos sin ese carcter, se encuentra el saquear (artculo27 inciso 3 de la Ley N20.357) y, conforme al artculo27 de la Ley N20.357, destruir o apropiarse a
32Los denominados Elementos de los Crmenes son, lo mismo que las Reglas de Procedimiento y Prueba, textos cuya existencia y alcances estn previstos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, en los artculos 9 y 51, respectivamente. Al respecto, cfr. por todos, Lee, R. (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure, Transnational Publishers, Ardsley, 2001. 33Que el autor se haya ganado la confianza de una o ms personas y les haya hecho creer que tenan derecho a proteccin o que l estaba obligado a protegerlas en virtud de las normas del derecho internacional aplicable a los conflictos armados.
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gran escala de bienes de personas protegidas o del enemigo sin necesidades militares. Para estragos remite al Cdigo Penal. El Estatuto de la Corte Penal Internacional, al describir estas conductas artculo8.2. a) iv) para conflictos armados internacionales, b)xiii), artculo8.2 e) xii) para conflictos armados sin carcter internacional no exige que la destruccin o apropiacin deban ocurrir a gran escala, sin perjuicio de la referencia general de su artculo8 prrafo 134. Se especifica luego una serie de conductas que la ley chilena castiga nicamente en caso de conflicto armado internacional. Entre ellas se incluye, a saber, el uso indebido de bandera blanca, insignia o uniforme del enemigo o de Naciones Unidas o Convenios de Ginebra (artculo28) y una serie de conductas descritas en el artculo29. Estas comprenden atacar poblados o edificios no defendidos que no son objetivos militares, atacar bienes civiles, atacar a una persona enemiga que se haya rendido, atacar monumentos histricos, obras de arte o lugares de culto. Incluyen, asimismo, atacar instalaciones que contengan fuerzas peligrosas, a sabiendas de que se causaran ciertos efectos: daos extensos, duraderos y graves al medio ambiente, no proporcionales a la ventaja militar que se prevea; muertos o heridos civiles y daos a objetos civiles. La descripcin de la conducta en el Estatuto (artculo 8.2 b) iv) para conflictos armados internacionales) no hace referencia a las fuerzas peligrosas. Si bien puede entenderse que si se acta a sabiendas de que se producirn los efectos descritos se entiende que ha de tratarse de fuerzas peligrosas, no resulta claro por qu se introdujo esa especificacin. Entre las conductas del artculo29 llama la atencin que se incluyen algunas que conforme a la ley chilena son punibles slo en conflictos armados con carcter internacional, en tanto que la Corte Penal Internacional puede conocerlas y eventualmente castigarlas tanto si tienen lugar en un conflicto armado internacional como en uno sin ese carcter. Se trata de las conductas de atacar a la poblacin civil o personas civiles (artculo8.2 b) i) del Estatuto de la Corte Penal Internacional para conflictos armados internacionales y artculo8.2 e) i) para conflictos armados sin carcter internacional) y de atacar edificios dedicados a la religin, instruccin, las artes, las ciencias, beneficencia, hospitales y donde se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares (artculo8.2 b) ix) y xxiv) del Estatuto de la Corte Penal Internacional para conflictos armados internacionales y artculo8.2 e) ii y iv) para conflictos armados sin carcter internacional). Los artculos 30 al 34 de la Ley N20.357 se refieren a otros crmenes de guerra, sin presentar particularidades relevantes desde el punto de vista de las disposiciones del Estatuto de la Corte Penal Internacional. En resumen, tratndose de conductas punibles como crmenes de guerra, si bien en general la ley chilena prev castigo penal para las conductas que estn bajo la competencia de la Corte, existen tambin algunas que la Corte puede castigar como crmenes de guerra en conflictos armados internos y que en el derecho penal interno de Chile no
34La Corte tendr competencia respecto de los crmenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o poltica o como parte de la comisin en gran escala de tales crmenes.
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tienen tal carcter. Si se cometieran y quedaran impunes, la Corte Penal Internacional podra, legtimamente, perseguirlas, haciendo uso de su jurisdiccin complementaria. Para estos casos no se logra entonces la intencin declarada al proponer la ley, sin que se haya siquiera discutido, en la historia de la ley, las razones para proceder de ese modo.
II.Disposiciones comunes y complementarias

La Ley N20.357 titula de este modo al contenido de sus artculos del 35 al 44.
II.1.Generalidades
En la LeyN20.357, las normas de parte general son escuetas, quedando atrs incluso frente al Estatuto de la Corte Penal Internacional. Se aplicar entonces, en gran medida, la parte general comn del derecho penal interno. No se incluyen, a saber, normas para excluir la responsabilidad penal de menores de 18 aos (artculo26 del Estatuto de la Corte Penal Internacional), por lo que, respecto del Estatuto, se amplia el mbito de los que pueden llegar a ser responsables por los crmenes tipificados en esta ley. Tampoco se regula la improcedencia de cargo oficial35 (artculo27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional). Si los tribunales chilenos constrieran por este motivo el mbito de los presuntamente responsables, la Corte Penal Internacional podra conocer del caso de que se trate. Continuando con las omisiones, la LeyN20.357 no limita la procedencia de las eximentes de legtima defensa (artculo31.1.c) del Estatuto de la Corte Penal Internacional) para defenderse slo frente a ciertas agresiones o ataques36. Si bien la aplicacin del estndar racionalmente necesario puede minimizar los efectos prcticos de la falta de
35Este es un principio reconocido para crmenes contra el derecho internacional. Cfr., a saber, Damgaard, C., Individual Criminal Responsibility for Core International Crimes, Selected Pertinent Issues , Springer, Berln, 2008, pp.263 y ss.; Gaeta, P., Official Capacity and Immunities, en Cassese, A./Gaeta, P./Jones, J. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1, Oxford University Press, Oxford, 2002, pp.975 y ss.; Hokema, G., Die Immunitt von Staatsoberhuptern, Lang, Frankfurt am Main, 2002; Oehler, D. Internationales Strafrecht, 2 edicin, Carl Heymann, Colonia, 1983, nmero marginal 521 y ss.; Saland, P., International Criminal Law Principles, en: Lee, R. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute, Kluwer Law International, La Haya, 1999, pp.189, 202 y ss.; Schabas, W., An Introduction to the International Criminal Court, 2 edicin, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, pp.92 y ss.. 36Cfr., al respecto, Ambos, K., La Parte General de un Derecho Penal Internacional, Fundacin Konrad Adenauer-Temis-Duncker & Humblot, Montevideo, 2005, pp.457 y ss., 466 y ss.; Bantekas, I. Defences in International Criminal Law, en McGoldrick, D./Rowe, P./Donnelly, E. (editores), The Permanent International Criminal Court, Hart Publishing, Oxford, 2004, pp.263 y 277 y ss.; Cassese, A., International Criminal Law, 2 edicin, Oxford University Press, Oxford, 2008, pg.259 y ss., 280 y ss.; Cryer, R./Friman, H./Robinson, D./Wilmshurst, E., An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, pg.337 y ss.; Eser, A., Article 31, en Triffterer, O. (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers Notes, Article by Article, 2 edicin, Beck Verlag, Munich, 2008, pp.863 y ss.
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regulacin, en principio se podra llevar adelante una conducta tipificada como crimen de guerra, por ejemplo, para protegerse de cualquier clase de agresin ilegtima. La ley chilena tampoco regula particularmente supuestos de estado de necesidad ni de coaccin (artculo31.1.d) del Estatuto de la Corte Penal Internacional). La LeyN20.357 regula la responsabilidad por ordenar la comisin de crmenes contra el derecho internacional en el artculo3637, en trminos equivalentes a los del Estatuto de la Corte Penal Internacional, en el artculo25.3.b). Lo mismo hace con la imprescriptibilidad de la accin penal y de la pena en su artculo4038. A continuacin se comentan algunas disposiciones que requieren de un anlisis ms detenido.
II.2.Responsabilidad del superior

La ley chilena N20.357 dispone en su artculo35 responsabilidad penal para el superior, civil o militar, distinguiendo dos supuestos: conforme al primero, se castiga como autor a quien, teniendo conocimiento de la comisin de un delito por otro no lo impidiera, pudiendo hacerlo. De acuerdo al segundo, se castiga al superior que, no pudiendo impedir el delito, no da aviso a la autoridad competente de que se ha cometido. En este ltimo supuesto, la pena se rebajar en uno o dos grados. Sin pretender agotar las crticas a esta disposicin, sino que solamente comparndola con el artculo28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional39, que se ocupa de
37Cfr.
el artculo25.3.b) del Estatuto de la Corte Penal Internacional: De conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de la competencia de la Corte quien: [] b) Ordene, proponga o induzca la comisin de ese crimen. 38Cfr. el artculo29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional: Los crmenes de la competencia de la Corte no prescribirn. Este es un corolario del deber de castigar, tambin vastamente reconocido para crmenes contra el derecho internacional, Schabas, W., Article 29, en Triffterer, O. (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers Notes, Article by Article, 2 edicin, Beck Verlag, Munich, 2008, pp.845 y ss.; Van den Wyngaert, C./Dugard, J., Non-Applicability of Statute of Limitations, en Cassese, A./Gaeta, P./Jones, J. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1, Oxford University Press, Oxford 2002, pp.873 y ss. 39Artculo 28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional: a) El jefe militar o el que acte efectivamente como jefe militar ser penalmente responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, segn sea el caso, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: i) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos; y ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento. b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las sealadas en el apartado a), el superior ser penalmente responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando: i)Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de informacin que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos; ii)Los crmenes guardaren relacin con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisin
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la misma materia, salta a la vista una serie de diferencias. La primera, y la ms general, consiste en que la disposicin chilena no se especifica que esta clase de responsabilidad se aplica para acciones de subalternos bajo el mando y control efectivos del superior de que se trate cuando ste no ha ejercido un control apropiado sobre ellos, sino que se expresa simplemente que las autoridades o jefes son responsables de la comisin por otro de crmenes contra el derecho internacional. En segundo lugar, como se sealara, la ley chilena prev slo dos hiptesis, partiendo ambas de la base de que el superior sabe de la comisin del delito: en la primera dispone que es responsable el jefe o superior que sabe de la comisin de un delito si no lo impide, pudiendo hacerlo. Conforme al derecho penal internacional, en cambio, el superior es responsable, en esa constelacin, si no ha adoptado todas las medidas necesarias y razonables para prevenir la comisin del delito. Se trata claramente de una forma de responsabilidad por una omisin contraria al deber40. La segunda hiptesis que prev la ley chilena es la del superior que sabe que se cometi un delito. Prev su responsabilidad penal, con una pena disminuida, slo si no pudo impedir el hecho y omiti dar aviso oportuno a la autoridad competente, en tanto que, conforme al derecho penal internacional, el superior es responsable en todos los casos en los que no haya adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para reprimir su comisin o poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes para su investigacin y su enjuiciamiento. La ley chilena no distingue entre superiores civiles y jefes militares, pues no prev las situaciones en las que para el derecho penal internacional es relevante esa distincin, que pretenden abarcar los casos de lo que en doctrina se llama wilful blindness, en los que el superior se pone voluntariamente en una posicin de no querer tomar conocimiento de los delitos, mismos que el jefe militar, si hubiera cumplido con sus deberes, hubiera debido conocer. Para los superiores civiles rige un estndar bastante menos exigente: Para ser responsables han de haber hecho, de manera deliberada, caso omiso de la informacin que indicase claramente la comisin del crimen. Los superiores, en estos casos de wilful blindness, no tendran responsabilidad penal conforme a la LeyN20.357, en tanto que la Corte Penal Internacional s podra investigar, juzgar y eventualmente sancionar estos hechos.
o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento. 40Tratndose de una forma de responsabilidad propia del derecho penal internacional, la materia ha sido objeto de acabados estudios. Cfr., a saber, Ambos, K., La Parte General de un Derecho Penal Internacional, Fundacin Konrad Adenauer-Temis-Duncker & Humblot, Montevideo, 2005, pp.295 y ss.; Cassese, A., International Criminal Law, 2 edicin, Oxford University Press, Oxford, 2008, pp.236 y ss.; Burghardt, B., Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vlkerrechtlichen Straftatsystem-Eine Untersuchung zur Rechtsprechung der Internationalen Strafgerichtshfe fr das ehemalige Jugoslawien und fr Ruanda, Berliner Wissenschaftsverlag, Berln, 2008; Cryer, R./Friman, H./Robinson, D./Wilmshurst, E., An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, pp. 320 y ss.; Zahar, A./Sluiter, G., International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2008, pp.257 y ss.
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En suma, la disposicin chilena, de aplicarse conforme a su temor literal, sin ms, resultara ms amplia que la del Estatuto en cuanto a que la calidad de superior basta para que quien la detente adquiera responsabilidad penal por delitos cometidos por otros; en tanto que su mbito de aplicacin resulta ms restringido si se tiene en cuenta que es necesario probar el conocimiento del delito, y en el caso de un delito ya consumado resulta necesario, adems, que el superior no haya podido impedirlo. La regulacin no abarca entonces a quien en cumplimiento de sus deberes de vigilancia y control debi haber sabido, y pudo impedir el hecho. Se abre as la puerta a casos de wilful blindness del superior.
II.3.Actuar en cumplimiento de rdenes bajo coaccin o error

Nuestra ley nacional no contiene supuestos en los que la obediencia de una orden en cuanto a tal exima de responsabilidad criminal, sino que slo se mencionan, en el artculo38, los supuestos que se acte cumpliendo una orden y adems bajo coaccin o error, vale decir, los eximentes parecen ser ms bien estas circunstancias que el cumplimiento de la orden. En el Estatuto de la Corte Penal Internacional se acepta la eximente de actuar bajo rdenes slo para crmenes de guerra, y siempre que el subordinado haya estado legalmente a obedecer, no supiera que la orden es ilcita y tal ilicitud no fuera manifiesta41. Tambin la coaccin (duress) est regulada en el Estatuto, pero por separado e independientemente del actuar bajo rdenes: exime de responsabilidad cuando es producto de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves continuadas o inminentes para quien la recibe o para otra persona, por la que esta persona se vea compelida a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intencin de causar un dao mayor que el que se propona evitar (artculo31.1.d) del Estatuto de la Corte Penal Internacional)42.
41Sobre la eximente de actuar bajo rdenes en derecho penal internacional, cfr., a saber, Ambos, K., La Parte General de un Derecho Penal Internacional, Fundacin Konrad Adenauer-Temis-Duncker & Humblot, Montevideo, 2005, pp.460 y ss.; Cryer, R., Prosecuting International Crimes, Selectivity and the International Criminal Law Regime, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, pp.292 y ss.; Dinstein, Y., Defences, en McDonald, G./Swaak-Goldman, O. (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience of International and National Courts, tomo1, Kluwer Law International, La Haya, 2000, pp. 369 y ss.; Triffterer, O., Article 33, en Triffterer, O (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers Notes, Article by Article, 2 edicin, Beck Verlag, Munich, 2008, pp.915 y ss.; Zimmermann, A., Superior Orders, en: Cassese, A./Gaeta, P./Jones, J. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1, Oxford University Press, Oxford, 2002, pp.957 y ss. 42Al respecto, cfr., a saber, Ambos, K., La Parte General de un Derecho Penal Internacional, Fundacin Konrad Adenauer-Temis-Duncker & Humblot, Montevideo, 2005, pp.466 y ss.; Caccamo, V., Lo stato di necesita, en Enrico A. et al. (editores), Introduzione al Diritto Penale Internazionale, Giufffr, Miln, 2006, pp.247 y ss.; Cryer, R./Friman, H./Robinson, D./Wilmshurst, E., An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, pp.339 y ss.; Saland, P. International Criminal Law Principles, en Lee, R.. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute, Kluwer Law International, La Haya, 1999, pp.189 y ss.; Scaliotti, M., Defences before the International
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Por ltimo, el error, conforme a las disposiciones del Estatuto de la Corte Penal Internacional, exime de responsabilidad criminal siempre que como consecuencia de l no est presente el elemento subjetivo del delito (artculo32 del Estatuto de la Corte Penal Internacional), explicitndose eso s la irrelevancia del error acerca de si la conducta de que se trata est bajo la competencia de la Corte Penal Internacional43. La LeyN20.357 solamente regula de manera particular el error y la coaccin en cuanto existe una orden, no al error y la coaccin en general, explicitndose que es irrelevante el error en cuanto a la orden de cometer genocidio y crmenes de lesa humanidad (artculo38 inciso 2). Ante la Corte Penal Internacional tampoco podra alegarse esta clase de error, pues se considera que estas rdenes son manifiestamente ilcitas (artculo33.2 del Estatuto de la Corte Penal Internacional). Las normas acerca del actuar bajo rdenes de la LeyN20.357 no obstan a la aplicacin de los denominados delitos de desobediencia, tipificados en el Cdigo de Justicia Militar (artculos 287 y siguientes)44, pues la LeyN20.357 se refiere slo a las rdenes de cometer crmenes contra el derecho internacional, que no coinciden con los supuestos de punibilidad del Cdigo de Justicia Militar. A saber, la comisin de crmenes contra el derecho internacional no puede considerarse como servicios de guerra por tratarse de conductas precisamente prohibidas en relacin con un conflicto armado; de igual modo, las personas protegidas por el derecho internacional humanitario malamente podran entenderse como comprendidas dentro del vocablo enemigo que emplea el Cdigo de Justicia Militar chileno. De manera ms general, la negativa de cometer crmenes contra el derecho internacional no atentara contra los deberes y el honor militares, bienes protegidos en el Cdigo de Justicia Militar, por lo que los mbitos de proteccin de ambas disposiciones no llegan a colisionar.
Criminal Court: Substantive grounds for excluding criminal responsibility, primera parte: International Criminal Law Review 1 2001, pp.111 y ss.; Venafro, E., Lo stato di necessit, en Cassese, A./Chiavario M./ Giovannangelo De Francesco, G. (editores), Problemi Attuali della Giustizia Penale Internazionale, Giappichelli, Torino, 2005, pp.103 y ss. 43Cfr. Ambos, K., La Parte General de un Derecho Penal Internacional, Fundacin Konrad AdenauerTemis-Duncker & Humblot, Montevideo, 2005, pp.433 y ss.; Cassese, Antonio: International Criminal Law (2003), pg. 251 y ss.; Scaliotti, M., Defences before the International Criminal Court: Substantive grounds for excluding criminal responsibility, segunda parte, en International Criminal Law Review 2 (2002), pp.1 y ss.; Stuckenberg, C., Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht, De Gruyter Recht, Berln, 2007; Triffterer, O., article 32, en Triffterer, O (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers Notes, Article by Article, 2 edicin, Beck Verlag, Munich, 2008, pp.895 y ss. 44El ttulo VI del Cdigo de Justicia Militar chileno, Delitos contra los deberes y el honor militares, se refiere al castigo de algunos casos de desobediencia durante conflictos armados. Las conductas descritas en los artculos 287 y siguientes del Cdigo de Justicia Militar no implican conductas constitutivas de crmenes contra el derecho internacional. Por lo dems, en el juicio que ha de preceder a la aplicacin de las penas, mal podra aplicarse una pena a un militar por negarse a cometer un delito.
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II.4.Agravantes y atenuantes
Pasaremos revista a todas las previstas en el artculo39 de la Ley N20.357.
II.4.a)Agravante de extensin considerable del nmero de personas ofendidas

Puede aplicarse para crmenes de lesa humanidad, de genocidio y crmenes y delitos de guerra. La formulacin puede considerarse poco feliz, ya que estos crmenes, por su naturaleza, ofenden a la comunidad toda, y no slo a la nacional (a saber, los crmenes de lesa humanidad se denominan tambin crmenes contra la humanidad). Con todo, buscando alguna interpretacin que haga til la norma, lo ms seguro es que la expresin personas ofendidas vaya a interpretarse incluyendo solamente a aquellas ms directamente afectadas con las conductas de que se trate.
II.4.b)Atenuante de colaboracin sustancial con el tribunal

Conforme al texto de la ley, la colaboracin sustancial con el tribunal que contribuya al esclarecimiento de los hechos, particularmente en lo que respecta al establecimiento de la responsabilidad de las dems personas que intervinieron en el acto punible, constituye una atenuante calificada. Habr que ver cmo se interpreta esta calificacin. El Cdigo Penal, en su artculo68 bis, da cuenta del tratamiento penal que ha de darse cuando concurra una atenuante muy calificada, pero no hay regulacin respecto del tratamiento que ha de darse a una atenuante calificada sin ms.
II.4.c)Agravante de obrado por motivos de discriminacin

La ley dispone que la responsabilidad penal se agrave por haber obrado discriminatoriamente en razn de nacionalidad, raza, etnia, religin, gnero o consideraciones polticas o ideolgicas. Si bien conforme al Estatuto de la Corte Penal Internacional la conducta de persecucin45 slo puede ser perseguida por ese tribunal en conexin con otro crimen de su competencia, por lo que no llama tanto la atencin que la ley nacional la contemple como agravante y no como delito autnomo, s resulta incomprensible que dicha agravante slo rija para los crmenes de lesa humanidad, sin que en la Historia de la Leyse encuentre una explicacin de por qu no se considera que existe tambin un disvalor adicional, de relevancia penal, si la discriminacin por causas contrarias al derecho internacional acompaa a conductas constitutivas de genocidio o de crmenes de guerra.
45Artculo 7 letra h) del Estatuto de la Corte Penal Internacional Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte.
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II.5.Aplicacin temporal de la ley

Conforme a su artculo44, Ley N20.357 slo regir para hechos cuyo principio de ejecucin sea posterior a su entrada en vigencia (18 de julio de 2009) Para hechos anteriores regir el derecho aplicable a ese momento. Con esta frmula, la ley no toma partido respecto a cul sera este derecho aplicable.
III. Sobre el cumplimiento de los objetivos anunciados al legislar

Existiendo como ha quedado de manifiesto ms de algn supuesto en el que la punibilidad de conductas conforme a la ley chilena no abarca casos bajo la competencia de la Corte Penal Internacional, y extendindose ellos ms all de la necesaria precisin respecto de conductas punibles y penas que el respeto del principio de legalidad impone a la tipificacin de conductas en nuestro derecho interno, resulta patente que no se ha cumplido cabalmente con el cometido poltico de la ley, cual fuera asegurar que el Estado de Chile pudiera ejercer jurisdiccin castigando como crmenes de derecho internacional, conforme a su legislacin interna, todas las conductas que conforme al Estatuto de Roma quedan bajo la competencia de la Corte Penal Internacional, a fin de asegurar que la Corte no llegue a estar jurdicamente facultada para ejercer su jurisdiccin complementaria sobre hechos acaecidos en Chile. Con todo, en los casos en los que las conductas que caen bajo la competencia de la Corte Penal Internacional no son punibles como crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad o genocidio en aplicacin de la ley chilena pero s lo son como delitos nacionales ordinarios como ocurrir frecuentemente y son perseguidos conforme a los procedimientos establecidos en el derecho interno, la Corte no podr ejercer su jurisdiccin complementaria. Si en cambio hay impunidad, la Corte podra actuar si se cumple con los requisitos del examen de admisibilidad46.
Conclusiones
No existiendo dudas respecto del nimo que motiv a legislar en materia de crmenes de guerra, de lesa humanidad y de genocidio y habindose revisado comparado la legislacin nacional con el Estatuto de la Corte Penal Internacional, cabe establecer, como conclusin general, que si bien la Ley N20.357 constituye un avance importante frente al vaco anterior a su dictacin, el objetivo declarado por el legislador no se cumple a cabalidad.
46Sobre el examen de admisibilidad, cfr. Crdenas Aravena, C., Die Zulssigkeitsprfung vor dem Internacionales Strafgerichtshof, Berliner Wissenschaftsverlag, Berln, 2005.
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As, en lo relativo a los crmenes de lesa humanidad, ya desde la descripcin de ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil, en el derecho nacional el mbito de punibilidad queda constreido si se lo compara con el derecho internacional47. En lo que respecta a los hechos individuales, la punibilidad de la persecucin como crimen de lesa humanidad est restringida en el derecho nacional respecto de los supuestos del Estatuto. La tipificacin del genocidio, en cambio, cumple con los fines de la legislacin. En cuanto a los crmenes de guerra, sin bien la mayora de los supuestos de competencia material de la Corte Penal Internacional son punibles en la ley chilena, existen conductas que la Corte puede conocer tanto en cuanto a crmenes de guerra en conflictos armados internacionales como en cuanto a crmenes de guerra en conflictos sin ese carcter, en la ley chilena slo pueden castigarse en relacin con la primera hiptesis. Respecto de la parte general, las pocas disposiciones que se incluyen en la ley dejan bastantes interrogantes abiertas. En el mbito acotado del presente estudio, llama la atencin que, existiendo un artculoreferido a la responsabilidad del superior, no se abarquen todos los supuestos en las que sta puede manifestarse. As, en los casos en los que un superior militar, en cumplimiento de su deber de vigilancia y control debi saber que personas bajo su control estaban cometiendo crmenes contra el derecho internacional, y estaba en condiciones de evitarlo, la ley chilena no lo castiga como superior responsable. Si tal conducta queda impune, la Corte Penal Internacional s podra juzgar al superior. Parece pertinente examinar en lo sucesivo ms acuciosamente los alcances de los proyectos de cuerpos legales, de modo de determinar si es efectivo que su texto sirve cabalmente a los fines especficos para los cuales se desea legislar.
Bibliografa
Ambos, K., La Parte General de un Derecho Penal Internacional, Fundacin Konrad Adenauer-Temis Duncker & Humblot, Montevideo, 2005. Ascensio, H./Decaux, E./Pellet, A. (editores), Droit International Pnal, A, Pedone, Pars, 2000. Bassiouni, M., Crimes Against Humanity in International Criminal Law, 2 edicin, Kluwer Law International, La Haya, 1999. Bantekas, I./Nash, S., Internacional Criminal Law, 3ra edicin, Routledge-Cavendish, Londres, 2007. Burghardt, B., Die Vorgesetztenverantwortlichkeit im vlkerrechtlichen Straftatsystem-Eine Untersuchung zur Rechtsprechung der Internationalen Strafgerichtshfe fr das ehemalige Jugoslawien und fr Ruanda, Berliner Wissenschaftsverlag, Berln, 2008.
en casos en los que la poltica a partir de la cual surge el ataque provenga de una organizacin sin las caractersticas que la ley chilena solicita, si las conductas de que se trate quedaren por ello sin persecucin y eventual castigo, la Corte Penal Internacional podra legtimamente actuar ejerciendo su competencia sobre ellas.
47Eventualmente
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Crdenas Aravena, C., La Corte Penal Internacional y su relacin con las jurisdicciones nacionales: El principio de complementariedad, en Revista de Magster y Doctorado en Derecho, Universidad de Chile. N 1/2007, pp. 123-138. Crdenas Aravena, C., Los Crmenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional en el derecho chileno, necesidad de una implementacin, en Poltica Criminal, Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, N2/2006, pp. 1-17. Crdenas Aravena, C., Die Zulssigkeitsprfung vor dem Internationalen Strafgerichtshof, Berliner Wissenschaftsverlag, Berln, 2005. Cassese, A., International Criminal Law, 2 edicin, Oxford University Press, Oxford, 2008. Cassese, A., On Some Problematical Aspects of the Crime of Aggression, en Leiden Journal of International Law 20 (2007), pp.841 y ss. Cassese, A./Chiavario M./Giovannangelo De Francesco, G. (editores), Problemi Attuali della Giustizia Penale Internazionale, Giappichelli, Torino, 2005. Cassese, A./Gaeta, P./Jones, J. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, tomo 1, Oxford University Press, Oxford 2002. Cazor Aliste, K. / Bordal Salamanca, A., La Corte Penal Internacional ante la Constitucin de 1980 (comentarios al fallo del Tribunal Constitucional de fecha 8 de abril de 2002), en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XIII, diciembre 2002, pp.255-263. Chile, Cdigo de Justicia Militar. Sus distintas versiones se pueden consultar desde >http:// www.leychile.cl/Navegar?idNorma=18914< (visitado en febrero de 2010). Cryer, R., Prosecuting International Crimes, Selectivity and the International Criminal Law Regime, Cambridge University Press, Cambridge, 2005. Cryer, R./Friman, H./Robinson, D./Wilmshurst, E., An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge University Press, Cambridge, 2007. Damgaard, C., Individual Criminal Responsibility for Core International Crimes, Selected Pertinent Issues, Springer, Berln, 2008. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (en la versin corregida por los procesos verbales de 10 de noviembre de 1998, de 12 de julio de 1999, de 30 de noviembre de 1999, de 8 de mayo de 2000, de 17 de enero de 2001 y de 16 de enero de 2002), A/ CONF.183/10, 17 de julio de 1998. Fronza, E., Genocide in the Rome Statute, en Lattanzi, F./Schabas, W. (editores), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, tomo 1 Il Sirente, Fagnano Alto, 1999, pp. 105 y ss. Hokema, G., Die Immunitt von Staatsoberhuptern, Lang, Frankfurt am Main, 2002. Jrgensen, N., The Definition of Genocide: Joining the Dots in the Light of Recent Practice, en 1 International Criminal Law Review (2001), pp.285 y ss. Kirk McDonald, G./Swaak-Goldman, O. (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience of International and National Courts, tomo 1, Kluwer Law International, La Haya, 2000. Kittichaisaree, K., International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2001. Lattanzi, G./Monetti, V. (editores), La Corte Penale Internazionale, Giuffr, Miln, 2006. Lee, R. (editor), The International Criminal Court, Elements of Crimes and Rules of Procedure, Transnational Publishers, Ardsley, 2001. Lee, R. (editor), The International Criminal Court, The Making of the Rome Statute, Kluwer Law International, La Haya, 1999. Lders, B., Die Strafbarkeit von Vlkermord nach dem Rmischen Statut fr den Internationalen Strafgerichtshof, Berliner Wissenschaftsverlag, Berln, 2004.
2010]
43
McGoldrick, D./Rowe, P./Donnelly, E. (editores), The Permanent International Criminal Court, Hart Publishing, Oxford, 2004. McDonald, G./Swaak-Goldman, O. (editoras), Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, The Experience of International and National Courts, tomo 1, Kluwer Law International, La Haya, 2000. Meseke, S.: Der Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach dem Rmischen Startus des Internationalen Strafgerichtshofs, Berliner Wissenschaftsverlag, Berln 2004. Nogueira Alcal, H. Consideraciones sobre el Fallo del Tribunal Constitucional Respecto del Tratado de Roma que Establece la Corte Penal Internacional en Ius et Praxis, Universidad de Talca, 8(1): 2002, pp. 563-581. Oehler, D. Internationales Strafrecht, 2 edicin, Carl Heymann, Colonia, 1983. Politi, M./Nesi, G. (editores), The International Criminal Court and the Crime of Aggression, Ashgate Publishing, Adlershot, 2004, pp. 97y ss. Politi, M./Nesi, G. (editores), The Rome Statute of the International Criminal Court, A Challenge to Impunity, Ashgate Publishing, Adlershot, 2001, pp. 107 y ss. Presidencia de la Repblica, Mensaje de S. E. el Presidente de la Repblica con el que se inicia un proyecto de acuerdo que aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado dicha ciudad el 17 de julio de 1998, contenido en el acta final de la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de la Corte Penal Internacional, de fecha 10 de noviembre de 1998, consultado en >http://sil. congreso.cl/pags/index.html< (visitado en febrero de 2010). Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II, de 1977). Consultado en >http://www.cicr.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/protocolo-II< (visitado en febrero de 2010). Scaliotti, M., Defences before the International Criminal Court: Substantive grounds for excluding criminal responsibility, primera parte: International Criminal Law Review 1 2001, pp. 111 y ss. Scaliotti, M., Defences before the International Criminal Court: Substantive grounds for excluding criminal responsibility, segunda parte, en International Criminal Law Review 2 (2002), pp. 1 y ss. Schabas, W., An Introduction to the International Criminal Court, 2 edicin, Cambridge University Press, Cambridge, 2004. Schabas, W., Genocide in International Law, The Crime of Crimes, Cambridge University Press, Cambridge, 2000. Selbmann, F., Der Tatbestand des Genozids im Vlkerstrafrecht, Leipziger Universittsverlag, Leipzig, 2002. Senado, Mocin de los senadores Alberto Espina, Jos Antonio Gmez, Hernn Larran, Pedro Muoz, Mariano Ruiz-Esquide, de 11 de marzo de 2009. Puede ser consultada en >http:// recursoslegales.bcn.cl/jspui-rl/bitstream/10221.3/3840/2/HL20357.pdf< (visitado en febrero de 2010). Senado, Oficio del Senado N558/SEC/09, de 25 de junio de 2009. consultado en >http://sil. congreso.cl/pags/index.html< (visitado en febrero de 2010). Stuckenberg, C., Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht, De Gruyter Recht, Berln, 2007. Tribunal Constitucional, sentencia de 8 de abril de 2002, puede ser consultada en >http:// www.tribunalconstitucional.cl/index.php/sentencias/download/pdf/274< (visitado en febrero de 2010).
[VOLUMEN XXIII- N2
Triffterer, O. (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers Notes, Article by Article, 2 edicin, Beck Verlag, Munich, 2008. Varios Estados, legislaciones nacionales de implementacin pueden ser revisadas en >http:// www.legal-tools.org/en/access-to-the-tools/national-implementing-legislation-database/< (visitado en febrero de 2010). Werle, G., Tratado de derecho penal internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005. Zahar, A./Sluiter, G., International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2008.
Revista Derecho Vol.XXIII - N2 - Diciembre 2010 Pginas 2010] de hugo osorio morales: evitando monstruos: anlisis comparativo 45-66 45
EVITANDO MOnSTRUOS: ANLISIS COMPARATIVO DE LAS NORMAS SOBRE SOCIEDADES EXTRANJERAS CONTROLADAS
Hugo Osorio Morales*1
Resumen
El trabajo analiza y compara el rgimen jurdico-tributario aplicable a las Sociedades Extranjeras Controladas en Estados Unidos y Nueva Zelanda. En el diseo de esta normativa, se postula un enfoque cuidadoso y realista, considerando tanto su complejidad intrnseca como su potencial impacto econmico. Tal enfoque es particularmente relevante para pases que, como Chile, se encuentran en vas de desarrollo, debido a los limitados recursos disponibles para aplicar y fiscalizar estas normas y a la reticencia a afectar los flujos internacionales de inversin. Tres aspectos fueron seleccionados para su anlisis comparado: la definicin de Sociedad Extranjera Controlada, la Excepcin de Entidad de Ingresos Activos y el tratamiento de los Pagos a Partes Relacionadas.
SOCIEDADES EXTRANJERAS CONTROLADAS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA NUEVA ZELANDA
Avoiding monsters. Comparative analysis of the regulations regarding controlled foreign companies
Abstract
The controlled foreign companies rules of the United States and New Zealand are analysed and compared. It is proposed that, considering the complexity of the matter and several particular elements that are discussed, a cautious and realistic approach in the design of the rules is advisable. Such approach is even more pertinent in the case of developing countries like Chile, due to their limited enforcement resources and natural reluctance to affect international investment. Three particular aspects are selected for the analysis: the controlled foreign companies definition, the active entity test and the related parties payments treatment.
CONTROLLED FOREIGN COMPANIES UNITED STATES OF AMERICA NEW ZEALAND
Abogado, Magster en Derecho, Profesor de Tributacin de Empresas de la Universidad Austral de Chile, Jefe Departamento Jurdico Regional del Servicio de Impuestos Internos. Casilla 152, Valdivia, Chile, hugo.osorio.morales@gmail.com Artculo recibido el 30 de agosto de 2010 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 27 de octubre de 2010.
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El sueo de la razn produce monstruos Francisco Goya
1. Introduccin
n el complejo campo tributario1, las normas relacionadas con las Sociedades Extranjeras Controladas (SECs)2 tienen el dudoso mrito de ser consideradas unnimemente una de las materias ms difciles y exigentes3. Muchos factores dan cuenta de ello. Primero, los sistemas que regulan las SECs deben prestar atencin a una serie de polticas que usualmente se encuentran en conflicto4: la neutralidad en exportacin de capital, que tiende a eliminar o limitar los aplazamientos tributarios5 con el objeto de lograr neutralidad en las decisiones de los contribuyentes nacionales sobre si invertir internamente o en el exterior6; la neutralidad en importacin de capital, que tiende a permitir el aplazamiento tributario, facilitando que las compaas puedan competir internacionalmente7, incluso al costo de subsidiarlas con recursos de los contribuyentes locales8; el costo del cumplimiento tributario, el costo de fiscalizacin y la proteccin de la base tributaria interna, entre otros. En el esfuerzo de satisfacer todas estas polticas pblicas, las normativas sobre SECs introducen matices, calificaciones y distinciones que inevitablemente llevan a niveles progresivamente mayores de complejidad. Segundo, el campo tributario se encuentra en esta materia en cambio permanente. Los aplazamientos tributarios en s mismos son debatibles9, surgiendo reiteradamente la
1Para una discusin sobre las causas de tal complejidad, vase Jones, J.A. Tax Law: Rules or Principles? en British Tax Review, 6, 1996, p.580. 2Se ha traducido de esta forma el concepto y el acrnimo de Controlled Foreign Companies y CFC. 3Vase, por ejemplo, Burns, L., Controlled Foreign Companies: Taxation of Foreign Source Income, Longman Professional, Melbourne, 1992, p. xi; Arnold, B.J., The Taxation of Controlled Foreign Corporations: an International Comparison, Canadian Tax Foundation, Toronto, 1986, p. 516; McDaniel, P.R, Ault, J.A. y Repetti, J.R., Introduction to United States International Taxation (Quinta edicin), Kluwer Law International, La Haya, 2005, p.114. 4Para un anlisis general sobre polticas tributarias en relacin con las Sociedades Extranjeras Controladas, vase Arnold B.J., op.cit., pp.52-63. 5Se ha traducido como Aplazamiento Tributario el concepto anglosajn de deferral. Consiste en la posibilidad de un grupo econmico nacional, con presencia en el extranjero, de postergar el pago de impuestos nacionales, por las utilidades generadas en el extranjero, hasta cuando tales utilidades sean remesadas al pas. En Chile semejante postergacin parece natural, precisamente porque no contamos con normativa sobre SECs. Lo que hacen estas normas es adelantar tal tributacin cuando las empresas en el extranjero son controladas por las nacionales y se cumplen otros requisitos adicionales. Estos requisitos apuntan, en general, a que se trate de sociedades con ingresos de carcter pasivo. Cuando se cumplen los requisitos mencionados, esto es, cuando las rentas de la sociedad extranjera controlada por la nacional debe tributar como renta de esta ltima, se dice que esas rentas han sido atribuidas (Attributed) a la sociedad domstica. 6McDaniel, P.R., Ault J.A. y Repetti J.R., op.cit., p.126. 7Arnold, B.J., op.cit., p.134. 8McDaniel, P.R., Ault J.A. y Repetti J.R., op.cit., pp.126-127. 9Para un exhaustivo anlisis sobre polticas tributarias en relacin con el Aplazamiento Tributario, vase Arnold B.J., op.cit. pp.83-109, 408-411.
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hugo osorio morales: evitando monstruos: anlisis comparativo
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discusin sobre la conveniencia de su completa abolicin; las Compaas Multinacionales (CMN), defensoras naturales de la neutralidad en importacin de capital, han aumentado su poder e influencia dramticamente en los ltimos 30 aos10; el consenso sobre el valor (las ventajas y desventajas) de la inversin extranjera, un elemento esencial para definir cunto aplazamiento tributario es aceptable11, vara y ciertamente ha aumentado en los ltimos 30 aos; las crisis fiscales demandan proteccin urgente para la base tributaria interna, etc. Por ende, casos como el de Australia y Nueva Zelanda12, que presentan cambios continuos y radicales de poltica tributaria en esta materia, no son excepcionales, sino la regla. Tercero, las normativas relacionadas con las SECs tienen el potencial de impactar seriamente la economa de los pases involucrados. La experiencia neozelandesa es, nuevamente, ilustrativa. El sistema de las SECs neozelands vigente desde 1988 y hasta el ao en curso trat de proteger el principio de neutralidad en exportacin de capital, limitando severamente los aplazamientos tributarios. Los efectos fueron devastadores: en un perodo muy breve, la mayora de las compaas con intereses internacionales migraron a otros pases, especialmente a Australia, y Nueva Zelanda se transform en el nico pas que, durante los aos de intensa globalizacin comprendidos entre 1990 y 2004, disminuy su inversin directa hacia el extranjero como un porcentaje de su Producto Interno Bruto13. Las normas relacionadas con las SECs presentan un desafo particular para los pases que, como Chile, se encuentran en vas de desarrollo. Estos pases no slo tienen escasos recursos para fiscalizar materias tributarias complejas, sino que tambin son reacios si bien no siempre lo reconocen abiertamente a implementar medidas que puedan ahuyentar a la inversin extranjera, la que en el comn de los casos representa una necesidad urgente para ellos14. Estos factores pueden llevar a experiencias nefastas, como ilustran las pasadas experiencias con las normas de Precios de Transferencia. Las normas sobre Precios de Transferencias, como las de SECs, involucran materias tcnicas complejas asociadas a las relaciones internacionales, afectan a los intereses de las CMNs y tienen el potencial de impactar en la inversin extranjera y la economa en general. Con reticencia, varios pases en desarrollo promulgaron o expandieron estas normas en los ltimos 10 aos, bsicamente como respuesta al informe de 1998 de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE) sobre Competencia Tributaria
10Algunos tericos polticos consideran que la influencia de la economa capitalista transnacional ha alcanzado una magnitud que amenaza o limita los elementos democrticos en la definicin de polticas pblicas. Se tratara de una situacin novedosa que, entre otros elementos, requiere o propicia un nuevo modelo democrtico, desde el tradicional liberal hacia uno deliberativo. Vase Dryzek, J.S., Deliberative Democracy and Beyond: Liberals, Critics, Contestations, Oxford University Press, Nueva York, 2002, pp. 17-29. 11Arnold, B.J., op.cit., p.102. 12Vase Ault, H.J. y Arnold, B.J., Comparative Income Taxation: A Structural Analysis (Tercera edicin), Kluwer Law International, La Haya, 2010, pp.484 ss. 13Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: A direction for Change, 2006, pp.8-12. 14Biastrocchi, E., The use and Interpretation of Tax Treaties in the emerging world: Theory and Implications, en British Tax Review, 4, 2008, p.365.
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Daina15. Sin embargo, no slo no existan incentivos reales para utilizarlas, sino que dichos pases carecan de medios humanos y materiales para aplicarlas, de manera que estas normas generalmente permanecieron inactivas. Sin embargo, cuando algunos de estos pases sufrieron crisis fiscales, la necesidad urgente de moneda dura los llev, en ciertos casos, a aplicar programas de fiscalizacin arbitrarios y abusivos16. El resultado final fue no slo un sistema de Precios de Transferencia complejo, inviable e inactivo, sino que, adems, se da la credibilidad de las Administraciones Tributarias. Por stas y otras razones similares, la doctrina especializada ha aconsejado a los pases en desarrollo que consideren alternativas ms simples de control, como normas antielusin apropiadas17 y, ms generalmente, que sus sistemas tributarios se basen principalmente en impuestos indirectos, los que son menos complejos en general y tambin desde una perspectiva internacional18. No obstante estos riesgos y costos, lo cierto es que, desde cierto nivel de desarrollo, todos los pases necesitan contar con regmenes normativos sobre SECs. Los aplazamientos tributarios ilimitados presentan, a largo plazo, un incentivo poderoso para la elusin tributaria, especialmente a travs de la planificacin tributaria agresiva y compleja y el uso de parasos impositivos, violando no slo los principios de equidad y la neutralidad en exportacin de capital, sino, adems, aportndole un carcter ilusorio a los principios de tributacin mundial que subyacen en los sistemas de la mayora de estos pases19, incluido Chile. En el largo plazo, un pas sin este tipo de normas simplemente hace voluntario el pago de tributos para las empresas nacionales con presencia en el exterior. El reciente ingreso de Chile a la OCDE implica, adems, que ms temprano que tarde se deber contar con este tipo de normas, pues, al igual que aquellas sobre Precios de Transferencia, constituyen elementos esenciales de las recomendaciones de poltica tributaria que este organismo impone a sus asociados20. En fin, y sin considerar cierta condescendencia en la recomendacin de basar los sistemas tributarios de pases en desarrollo en impuestos indirectos, lo cierto es que semejante sistema tiende a fijar niveles de desigualdad social incompatibles con las intuiciones ticas dominantes en las sociedades occidentales.
15dem.
p.366. particular, en relacin con el fenmeno de la Fuga de Capitales, vase Vann, R.J., International Aspects of Income Tax en Thuronyi V. (editor), Tax Law Design and Drafting, International Monetary Fund, Washington, 1996, p.760. 18dem, p. 810. 19Arnold, J.A. y Dibout, P., Limits on the use of low-tax regimes by multinational business: current measures and emerging trends. General Report, en Cahiers de Droit Fiscal International, LXXXVIb, 2001, p.39. 20Apenas es necesario recordar que la reciente reforma sobre secreto bancario impuesta en la ley 20.046 fue una respuesta a los requerimientos de la OCDE para ingresar a dicho organismo. El que se haya aceptado como cumplimiento una normativa con tal nivel de complejidad y limitados poderes para la administracin tributaria, al punto de hacerla nica entre pases que se refieren a s mismos como parasos fiscales, demuestra el inters de la OCDE por respetar las estrategias de sus asociados, por excntricas que resulten.
17En
16dem,
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La posicin de este trabajo es que, considerando la compleja realidad mencionada, todos los pases, y muy en especial aquellos en vas de desarrollo, deben adoptar en esta materia un enfoque que sea a un tiempo cauteloso y razonable, prctico y realista. Un diseo ambicioso, aunque en teora sea correcto, puede terminar volvindose excesivamente complejo e inoperable. Tres elementos son relevantes para este enfoque: conciencia comparada, conciencia de negocios y simpleza. Respecto a la conciencia comparada, las experiencias internacionales no slo presentan lecciones provechosas y soluciones sensatas, sino, adems, un lmite objetivo: en el actual mundo globalizado, un sistema tributario, en particular en su vertiente internacional, que no est mnimamente alineado con las tendencias generales, tiene el riesgo de desarrollar graves distorsiones econmicas21. La conciencia de los negocios, junto con la creciente movilidad del capital, es un elemento particularmente sensible para los pases en desarrollo, los cuales, en los hechos, deben competir para recibir inversin extranjera22. Por ltimo, en lo que respecta a la simpleza, los costos de cumplimiento y las reales capacidades de fiscalizacin tambin imponen lmites objetivos. Es cierto que, en materias tributarias, la complejidad es inevitable; y es cierto tambin que en estas materias la simpleza tiene un costo23, porque usualmente para lograrla se minan objetivos de polticas pblicas. Pero obviar este elemento lleva simplemente a diseos inaplicables, caros e intiles. Este trabajo presenta un anlisis comparado de la normativa sobre las SECs. Atendida la complejidad de la materia y a objeto de proporcionar una discusin en profundidad, nos hemos enfocado en tres elementos: la definicin de las SECs, la Excepcin de Entidad de Ingresos Activos24 (EEIA) y los Pagos a Partes Relacionadas. Estos elementos han sido seleccionados porque apuntan a la cuestin principal del estudio: cmo desarrollar normativas sobre SECs que sean, al mismo tiempo, simples para resultar operables, suficientemente conscientes de los negocios para encargarse de la materia sin destruir o espantar a los capitales y consistentes para ser relevantes. Se han seleccionado las experiencias de EE.UU. y Nueva Zelanda por diversas razones. Primero, por sus realidades divergentes en cuanto al tamao de sus economas.
21La reciente reforma de las normas sobre las CFC en Nueva Zelanda, por ejemplo, no fue consecuencia de un cambio en los objetivos tericos buscados, desde la neutralidad en la exportacin de capital que aseguraba el rgimen previo, a una neutralidad en la importacin de capital que podra proveer el nuevo, sino un reconocimiento de que el sistema previo, distinto a los generalmente utilizados en el derecho comparado, era en definitiva daino para la economa del pas. Al respecto, vase Gobierno de Nueva Zelanda, Explanatory Note, Taxation (International Taxation, Life Insurance, and Remedial Matters) Bill 2008 (NZ) p.66-67. 22Grandes pases en desarrollo tienen, hasta cierto punto, algunas opciones adicionales: Vase Biastrocchi, E., op.cit., p.365. 23Ault, H.J., Tax Simplification from a Comparative Point of View, en Lindencrona, G., Lodin S. y Wiman B. (editores), International Studies in Taxation: Law and Economics, Kluwer Law International, La Haya, 1999, p.44. 24Hemos traducido de esta forma el trmino y acrnimo de Active Income Entity Exception AIEE. Se trata de una excepcin general a la aplicacin de las normas de SEC. En general, el concepto es que si una empresa desarrolla actividades activas en el extranjero, se autoriza el aplazamiento tributario. La razn es que si esas actividades son activas, responden a razones de negocios reales y no a maniobras de elusin.
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Es interesante observar si los conceptos centrales de poltica tributaria discutidos en relacin a las SECs estn presentes en las normativas concretas, sin importar el tamao de las economas. Segundo, por su diversa evolucin. El sistema de Estados Unidos de Amrica se ha ido desarrollando durante casi 50 aos, variando segn la temperatura ideolgica imperante25, mientras que el neozelands fue completamente reformado el presente ao, siguiendo una reformulacin doctrinaria y terica orgnica. Finalmente, es interesante observar la experiencia de Nueva Zelanda, pues es evidente que su tamao y nivel de desarrollo lo asemejan en alguna medida a Chile y podra constituir un punto de partida en el diseo de las normas sobre SECs que, en el futuro cercano, deber dictar nuestro pas.
2.Definicin de SEC
En esta seccin, se analiza cundo una compaa extranjera se considera bajo el control de los contribuyentes nacionales. La definicin de sociedad o compaa y de su calidad de extranjera no sern abordadas aqu26.
2.1. Estados Unidos de Amrica

Bajo el sistema tributario de Estados Unidos, la definicin de las SECs sigue dos pasos o etapas sucesivos. Primero, para ser calificada como una SEC, la corporacin extranjera debe ser poseda por propietarios estadounidenses27. Segundo, la propiedad debe traspasar un cierto umbral. Las normas norteamericanas pertinentes definen a un propietario estadounidense como una persona natural o jurdica estadounidense que sea duea del 10% o ms del poder votante combinado de todas las clases de acciones con derecho a voto en dicha corporacin extranjera28. De esta forma, si ninguna persona estadounidense controla una parte superior o igual al 10% del poder votante de una corporacin extranjera, sta no ser considerada una SEC, incluso aunque todo el poder
25Sabido es, por ejemplo, que mientras Kennedy intent eliminar toda postergacin tributaria, Reagan la ampli considerablemente. 26En este punto, el sistema tributario de Estados Unidos de Amrica sigue un test formal: la compaa es domstica o extranjera dependiendo del lugar donde es creada u organizada. El lugar donde es controlada o dirigida resulta irrelevante: US Internal Revenue Code (en adelante, IRC) s 7701 (a)(4)-(5). Bajo el sistema de Nueva Zelanda, en cambio, una compaa es extranjera cuando no es residente en el pas: Income Tax Act 2007 (NZ) s YA 1; y la residencia en el extranjero es determinada bajo cualquiera de cuatro test de residencia: el lugar donde la compaa es creada, el lugar donde tiene sus oficinas principales, el lugar donde tiene su centro de control u organizacin y el lugar donde los directores ejercen control, aun si la decisin o decisiones se materializan fuera de Nueva Zelanda: Income Tax Act 2007 (NZ) s YD 2. 27La regla es la siguiente: the foreign company must be owned by United Stated shareholders En este documento se ha traducido shareholders como propietarios. Como se ver enseguida, sin embargo, en este caso el concepto es ms restringido que el equivalente castellano. 28IRC s 951 (b).
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votante est en manos de personas estadounidenses. Para evitar abusos a travs del uso de personas vinculadas y/o cadenas de sociedades, existen reglamentos sobre propiedad indirecta29 y atribucin de acciones30. El segundo paso dice que, para ser considerado una SEC, los propietarios estadounidenses deben ser dueos de ms del 50% del poder votante total combinado de todas las clases de acciones con derecho a voto o el valor total de las acciones31. Caben en este punto cuatro observaciones. Primero, este criterio, en contraste con el anterior, considera no slo el poder votante, sino tambin el valor de las acciones32. Segundo, existen las mismas reglas de proteccin que en el caos anterior: la propiedad puede ser directa o indirecta y se aplican reglas constructivas. Tercero, es suficiente alcanzar el umbral de propiedad en cualquier da durante el ao tributario de la SEC33, aunque se definen reglas de tiempo diferentes para determinar cundo opera la limitacin de aplazamiento tributario34. Finalmente, el porcentaje de ms de 50% se reduce a ms del 25% en el caso de ingresos de seguros de ciertas compaas35.
2.2. Nueva Zelanda

La compleja definicin de las SECs es uno de los pocos elementos de la normativa neozelandesa que no fue cambiado en la reciente reforma36, probablemente porque la simplificacin no fue uno de sus principios directrices y la reduccin de los costos de cumplimiento el ms cercano se logra a travs de la EEIA, que se discutir en la prxima seccin37. Nueva Zelanda utiliza tres pruebas diferentes para determinar si una corporacin extranjera es o no controlada: una prueba estricta de control de jure, una prueba objetiva de control de facto y una prueba subjetiva de control de facto38. Aunque estas reglas se proveen como alternativas, es razonable considerar la prueba
s 958 (a). s 958 (b). En general, estas reglas coinciden con las del IRC s 318(a), con algunas modificaciones. 31IRC s 957(a). 32Este elemento fue agregado en 1986 con el objeto de evitar o superar mltiples controversias que se haban presentado sobre la materia. Para un anlisis histrico sobre tales disputas, vase McDaniel, P.R, Ault, J.A. y Repetti, J.R., op.cit., p.115. 33IRC s 957(a). 34Las reglas CFC operan cuando la compaa extranjera mantiene esa situacin por 30 o ms das durante cualquier ao tributario. 35IRC s 957(b). 36Algunos cambios menores de referencia fueron introducidos en Income Tax Act 2007 (NZ) ss EX 1(2)(a), EX 1(2)(b), y EX 5(5)(c). 37Los principios fueron: en tanto sea posible, permitir a las compaas realizar sus legtimas actividades, minimizar los costos de cumplimiento tributario y mantener el nivel de proteccin de la base tributaria domstica. Vase, Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: Developing an active income exception for controlled foreign companies: An officials issues paper (2007), pp.6-7. 38La terminologa se ha tomado de Burns, L., op.cit., pp.16-75. Aunque en esta obra el autor se refiere a las reglas australianas de CFC, las de Nueva Zelanda son, en este respecto, prcticamente idnticas.
30 IRC
29IRC
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subjetiva de control de facto como subsidiaria de las otras dos, dado que sus principios, esencialmente inciertos, slo deberan usarse en la ausencia de las primeras, algo ms claras y precisas39. Bajo la primera regla, una compaa extranjera es considerada SEC si cinco o menos residentes neozelandeses controlan ms del 50% de los intereses de la compaa. Bajo la segunda, se considera SEC si solo un residente neozelands tiene el control del 40% o ms de los intereses de la compaa, a menos que una tercera persona, no-residente de Nueva Zelanda, tambin tenga el control de 40% o ms de los intereses de la compaa, en la misma categora. Bajo la tercera, se considera que se trata de una SEC si cinco o menos residentes de Nueva Zelanda controlan el ejercicio del derecho a voto para las decisiones de los accionistas o tenedores de inters de la compaa y, como resultado, controlan los asuntos de la compaa40. Los intereses generalmente se miden al final de cada trimestre41. Si cualquiera de estos test es positivo, la compaa se considera una SEC durante ese perodo fiscal42. Las primeras dos definiciones se basan en el test de control de inters, un instrumento complejo. Bsicamente43, considera cuatro categoras de inters de control directo: ser accionista en una compaa extranjera, tener derechos para la toma de decisiones de los accionistas o tenedores de inters de una compaa extranjera, tener derecho a recibir ingresos de una compaa extranjera y tener derecho a recibir distribuciones de los activos netos de la compaa44. A este control directo se le suma el control indirecto, adems de los controles directos e indirectos de personas asociadas 45. Control indirecto se refiere a situaciones en que existen intereses a travs de una persona asociada u otra SEC46. Una persona asociada es una categora tributaria en s misma, que se desarrolla a travs de diferentes tests de asociacin relacionados con los intereses de la compaa, fondos de inversiones, relaciones familiares y otros47.
39A una similar conclusin arriba Burns, L., dem., p.19. En tal caso, sin embargo, el fundamento se encuentra adems, en el Explanatory Memorandum de la propuesta legislativa australiana. 40Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 1 (1). 41 Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 26 (1). En el sistema cuatrimestral, algunas normas antielusin se introducen para evitar la manipulacin de intereses al terminar el perodo: Income Tax Act 2007 (NZ) ss GB 9-16. Asimismo, una persona puede elegir no ser medida sobre una base cuatrimestral: Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 26 (2)- (4). 42Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 1 (3). 43Para una detallada descripcin del test de control, vase New Zealand Master Tax Guide, Wolters Kluwer Business, Auckland, 2010, pp.1047-1049. 44Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 2. 45Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 3. 46Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 7. 47Antes de abril de 2009, en materias tributarias internacionales se utilizaban reglas especiales para definir el concepto de personas asociadas. A partir de dicha fecha, un nuevo concepto es utilizado en todo el mbito jurdico tributario neozelands: Income Tax Act 2007 (NZ) ss YB 1-16.
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En la tercera definicin de SEC se utiliza el concepto de control. Aunque recientemente se aboli la disposicin que defina el concepto de control48, dicha disposicin finalmente indicaba que exista control cuando un grupo de personas controlan la compaa por cualquier otro mtodo49. Por ende, en la actualidad, al igual que antes de la abolicin de dicha disposicin, el uso del test subjetivo de control de facto se abre a un nivel importante de incertidumbre, dado que la materia debe ser resuelta considerando las circunstancias de cada caso50-51.
2.3. Anlisis
El sistema estadounidense utiliza un sistema de doble porcentaje. Primero, considera un 10% para definir al propietario estadounidense y despus el 50% al definir el control. El razonamiento detrs de estas reglas es enfocar el rgimen en donde existe control efectivo y propiedad concentrada en Estados Unidos52. El uso de estos umbrales numricos objetivos tienen dos efectos naturales: certeza y fcil manipulacin. En efecto, si bien es fcil saber cundo una compaa extranjera es controlada bajo estos parmetros, tambin es fcil organizarse y planear por adelantado ciertas organizaciones societarias que eluden efectivamente la activacin de la reglamentacin de SECs53. El sistema neozelands muestra una realidad completamente diversa: un nivel alto de incertidumbre y complejidad, debido al uso de diferentes tipos de tests de control y al esfuerzo evidente de impedir la manipulacin del sistema. El razonamiento tras esta mezcla de sistemas y tests es que los umbrales de propiedad o control numricos siempre pueden ser eludidos a travs de una estructuracin o planificacin tributaria cuidadosas y, por ende, es necesario suplementar los test de control estrictos con pruebas alternativas basadas en el concepto econmico de control para que el sistema SEC sea efectivo54. El enfoque de Nueva Zelanda no slo es complejo e incierto, sino que adems es comparativamente anmalo55. Tal sistema se explica, adems, por razones histricas: Nueva Zelanda y Australia siguieron en su primitivo sistema el mismo camino en esta
48 Income Tax Act 2007 (NZ) s YC 1 NZ Act. Esta seccin fue derogada mediante la misma ley que reform las reglas sobre CFC. 49Income Tax Act 2007 (NZ) s YC 1(1)(c). 50A una conclusin similar, en relacin con las normas anlogas del sistema australiano, arriba el profesor Burns, L., op.cit,. p.55. 51Normas adicionales proveen excepciones relacionadas con Entidades de Inversin de Portafolio (Portfolio Investment Entities): Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 1(2). 52Vase Ault H.J. y Arnold B.J., op. cit,. p.479. 53Para otros ejemplos, vase Ault, H.J. y Arnold, B.J., op.cit., p.479; McDaniel, P.R., Ault, J.A. y Repetti, J.R., op. cit. p.116; Isenbergh, J., International Taxation (Segunda Edicin), Fundation Press, Nueva York, 2005, p.196. 54Burns, L., op.cit., p. 18. El anlisis, hecho en relacin a las reglas australianas sobre CFC, resultan pertinentes para las australianas. 55En un reporte de 2001, de los 16 pases analizados, slo dos complementaban el test de control de jure con uno de facto: Nueva Zelanda y Australia. Vase Arnold, J.A. y Dibout, P., op.cit., p.42.
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materia56, tratando de eliminar los aplazamientos tributarios casi por completo57. En ese contexto, el uso de una definicin exhaustiva de las SECs parece lgico. Como se puede observar, dos elementos primarios que se proponen en este trabajo para el diseo de la normativa de SECs entran en conflicto: la simplicidad, representada en este caso por el doble control numrico de los EE.UU. y rechazada por los distintos tipos de reglas que operan en Nueva Zelanda y la relevancia que, en el caso norteamericano, podra verse minada a travs de la manipulacin de porcentajes. Es interesante entonces considerar, primero, si el sistema neozelands evita la manipulacin y, segundo, si el sistema objetivo de Estados Unidos efectivamente convierte al sistema en irrelevante. Hasta cierto punto, la respuesta a la primera pregunta es negativa. Sin importar el uso de los varios tipos de reglas, todava existen posibilidades de manipulacin en el sistema de Nueva Zelanda. Por ejemplo, si dos compaas tienen el 50% de control del inters o si 6 o ms personas tienen el control de los asuntos de la compaa58. Respecto a la segunda interrogante, la respuesta pareciera ser de nuevo negativa, aunque en este caso la evidencia es ms indirecta: la presin permanente que ejercen las compaas estadounidenses, en general, y las CMN, en particular, para derogar el sistema actual. Pocos aspectos del sistema tributario de EE.UU. son tan debatidos y controversiales59. Se puede argumentar que un sistema irrelevante no recibira tal grado de atencin. Una posible respuesta a las posibilidades de manipulacin que quedan abiertas en el sistema de Nueva Zelanda podra ser promulgar nuevas reglas adicionales. Pero este camino, como demuestra en general la experiencia comparada en la lucha contra la elusin tributaria, slo lleva a alzas masivas en complejidad tributaria, con resultados limitados60. Para bien o probablemente para mal, los contribuyentes son demasiado creativos y estn demasiado motivados a evitar impuestos como para ser detenidos de esta forma. Una segunda posibilidad sera promulgar reglas simples, como las del sistema de EE.UU. Este enfoque inevitablemente da posibilidades de manipulacin, pero si se suplementa con una interpretacin jurdica que est en lnea con el propsito de la norma, los resultados pueden ser bastante razonables. Es cierto que esta solucin requiere de jueces sofisticados, que se muestren activos en la bsqueda de ese propsito jurdico al interpretar la ley tributaria cuestin a lo menos dudosa en el caso chileno, pero esa es probablemente la realidad en todas las cuestiones de elusin tributaria y no slo en la reglamentacin referente a las SECs.
56Ambos sistemas se desarrollaron en paralelo: el neozelands comenz en abril de 1988 (Income Tax Amendment Act 1988), y el australiano en julio de 1990 (Taxation Laws Amendment Act (Foreign Income) Act 1990). 57Esa era la intencin primitiva en Australia. Sin embargo, tras una intensa presin por parte de los representantes de la industria, se introdujo una excepcin de ingresos activos. Vase Burns, L., op.cit., pp.10-13, 94-95. 58Simples vas de manipulacin fueron de inmediato detectadas bajo las reglas anlogas australianas. Vase Burns, L., op.cit., p.xii. 59McDaniel, P.R, Ault, J.A. y Repetti, J.R., op.cit., p.2. 60Freedman, J., Loomer, G y Vella, J., Corporate Tax Risk and Tax Avoidance: New Approaches, en British Tax Review, 1, 2009, p.101.
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3.La Excepcin de Entidad de Ingresos Activos (EEIA)

Histricamente, el objetivo principal de la normativa sobre SECs ha sido el ingreso pasivo61-62; por esa razn, la mayora de los pases con tal reglamentacin ha mantenido algn tipo de excepcin en la que el ingreso no es atribuido cuando su origen es un negocio genuinamente activo. Esta EEIA puede seguir dos caminos. Puede ser diseada como una excepcin de entidad, o sea, puede tratar de identificar qu entidades desarrollan negocios activos, permitiendo aplazamientos tributarios de todos sus ingresos, activos o pasivos; o puede estar diseada como una excepcin de transacciones, es decir, puede intentar identificar el ingreso activo, permitiendo aplazamientos de slo ese tipo de ingreso, rechazndolo para los dems, aun cuando ambos provengan del mismo ente63. Es difcil determinar a priori qu sistema es mejor64, porque si bien el enfoque de transacciones puede ser considerado ms preciso, es tambin potencialmente ms difcil de administrar y fiscalizar65. Por tradicin, ambos sistemas fueron estudiados y discutidos como alternativos, pero de hecho ambos pueden coexistir. Bajo este enfoque hbrido se aplican dos tests. Primero, bajo el test de entidad, si la compaa se considera primordialmente un negocio activo, todos sus ingresos podran estar sujetos a aplazamiento tributario y ningn ingreso sera atribuido. Segundo, si la compaa no pasa o aprueba el test, cada unidad de ingreso ser analizado y slo aquellas unidades que se consideren ingreso pasivo quedan sujetas a atribucin. Australia fue el primer pas en utilizar este mtodo hbrido66. El actual sistema neozelands sigue el mismo enfoque. En lnea con la prctica general, ambos sistemas, el norteamericano y el de Nueva Zelanda, consideran la naturaleza del ingreso para definir cundo ste es atribuido a accionistas o propietarios domsticos. Generalmente, en el caso de Nueva Zelanda, slo el
J.A. y Dibout, P., op.cit., p.51. distincin entre ingresos activos y pasivos es ajena nuestra tradicin jurdica. Se trata de un rea con altos niveles de complejidad y controversia que amerita por s sola un estudio. En trminos muy generales, la distincin apunta a distinguir entre actividades que se realizan en determinado pas por las ventajas econmicas comparativas reales que otorga, de aquellas que slo se explican por las ventajas tributarias que se obtienen por hacerlo all. Debe recordarse que, a fin de cuenta, las normas sobre SECs son normas contra la elusin tributaria. Si una compaa invierte en un paraso fiscal, o en un pas con un tratado de doble comercio con un paraso fiscal, no porque los negocios que pretende hacer all sean rentables, sino porque las ventajas tributarias lo justifican, tales ingresos sern calificados de pasivos. Debe tenerse cuidado, sin embargo, con el concepto de paraso fiscal, porque si bien algunos pases todava utilizan listas negras de tales pases, calificando de pasivos todos los ingresos que de all provengan, es evidente que, por ejemplo la inversin en un Resort en Las Bahamas puede responder a razones de negocios reales y no a simple elusin tributaria. Remesas canalizadas a travs de un paraso fiscal, en cambio, provenientes de supermercados o fbricas en terceros pases, difcilmente tienen otra justificacin que evitar los impuestos domsticos. 63Burns, L., op.cit., pp.95-96. 64Para una discusin general sobre la materia, arribando a igualmente no conclusivas respuestas, vase Arnold, B.J., op.cit., pp.437-444, 448-450. 65 Explanatory Note, Taxation (International Taxation, Life Insurance, and Remedial Matters) Bill 2008 (NZ), p.68. 66Burns L., op.cit., p. 96.
62La
61Arnold,
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ingreso pasivo se atribuye67, incluso si la SEC no pasa la EEIA68. En el caso de EE.UU., la situacin es algo ms compleja, pero sin duda hay un esfuerzo general a distinguir entre el ingreso pasivo y el ingreso legtimo de negocios, considerando slo el primero como ingreso Subseccin F69, sujeto a atribucin70. Este trabajo enfoca su inters en la EEIA porque, si es correctamente diseada, tiene el potencial de reducir de manera significativa los costos de cumplimiento y fiscalizacin relacionados con las SECs. En consecuencia, las Administraciones Tributarias pueden centrar sus esfuerzos slo en aquellas compaas que presentan riesgos sustanciales para la hacienda pblica, o para la neutralidad en la exportacin de capital. Este enfoque es tambin consistente con la tendencia actual en las Administraciones Tributarias en el mundo en los ltimos 20 aos, abandonando el objetivo o la pretensin de auditar todo riesgo, para enfocar sus esfuerzos slo en ciertos espacios determinados de alto riesgo71. En fin, este inters parece en particular relevante para los pases en desarrollo, los que slo pueden fiscalizar una reglamentacin sobre SECs diseada de esta manera. Sin embargo, con certeza, la EEIA y el enfoque de entidades en general tienen el costo inherente de permitir aplazamientos tributarios, lo que, sujeto a abusos, puede resultar excesivo, erosionando la base tributaria interna y la poltica de neutralidad en la exportacin de capital. Por eso, al disear las EEIA resulta esencial definir el nivel que activa las reglas de atribucin y aquellas que controlan su abuso72.

El sistema sobre SECs norteamericano no contempla una EEIA general. Sin embargo, la excepcin de minimis, aunque ms limitada, tiene un objetivo similar y efectos anlogos. El sistema estadounidense tambin considera una regla de maximus peculiar y de difcil justificacin73.
Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 20B- EX 21. si una CFC no pasa el test de negocios activos, slo sus ingresos pasivos sern sujetos de impuesto en Nueva Zelanda: Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: Developing an active income exception for controlled foreign companies: An officials issues paper (2007), p.7. 69Generalmente se habla de ingreso Subseccin F, pues esta es la seccin de cdigo Tributario norteamericano que regula a las SECs. 70Ault, H.J. y Arnold, B.J., op.cit., p.478. 71Vase, por ejemplo, OECD, Forum Tax Administration Compliance Sub Group. Final Report, Monitoring Taxpayers Compliance: A Practical Guide Based on Revenue Based Experience (2008); tambin, OECD, Tax Administration in OECD and Selected Non-OECD Countries: Comparative Information series (2008). 72 Explanatory Note, Taxation (International Taxation, Life Insurance, and Remedial Matters) Bill 2008 (NZ) at 69. 73Arnold, B.J., op.cit., p.396.
68Incluso
67Vase
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Los ingresos Subseccin F incluyen varios elementos74, siendo los ingresos de Compaa Instrumental Extranjera el ms importante75 y que incluye, a su vez, varios elementos76. Si el ingreso de Compaa Instrumental Extranjera y el ingreso por concepto de seguros otro tipo dentro de la Subseccin F suman no ms del 5% del ingreso bruto77 o US$1.000.000, ninguna parte de ese ingreso ser considerado como ingreso de Compaa Instrumental Extranjera o de seguros78. sta es la regla de minimis. En cambio, si la suma de ambos ingresos excede el 70% del ingreso bruto para el ao tributario, todo el ingreso se considerar ingreso de Compaa Instrumental Extranjera o de seguros79. Esta es la regla de maximus. El resultado es que, entre los umbrales de 5% y 70% es necesario distinguir si el ingreso es parte o no de este tipo de ingresos y, en todos los otros casos, el ingreso completo es considerado uno u otro. En otras palabras, dentro de estos lmites, no se aplica ningn test y cada ingreso debe definirse individualmente. La relativa irrelevancia del test en la actualidad no es inherente a ste en s, sino una consecuencia de su evolucin. Originalmente, no haba lmites numricos y el porcentaje estaba establecido en 30%. Slo con posterioridad, bajo sucesivas reformas que tendan a limitar los aplazamientos tributarios, se introdujo el lmite numrico y el porcentaje fue reducido al 10%80, primero, y luego al presente 5%. Esto significa que, en su origen, la excepcin de minimis poda potencialmente cubrir a la mayora de las SECs y que, considerando que ambos tipos de ingresos cubran la mayora del ingreso, esta regla operaba efectivamente como una EEIA. Es interesante notar, adems, que el sistema tributario norteamericano contaba antao con una EEIA. En efecto, bajo la derogada reglamentacin de Sociedades Personales Instrumentales Extranjeras81,82, exista tal excepcin, dado que la definicin de este tipo de compaas dependa de que se tuviera un cierto porcentaje 50% generalmente, 60% el primer ao de ingresos de Compaa Instrumental Extranjera83 que era bsicamente ingreso pasivo. Si el test era activado, todo el ingreso era atribuido a los propietarios estadounidenses84. Debido a que las reglas sobre SECs en la Subseccin F fueron ex-
s 952. ha traducido de esta forma el concepto utilizado en la legislacin norteamericana de foreign-base company income. Se trata de un concepto que en general apunta a sumar a los ingresos directos de una compaa, aquellos que provienen de otras compaa bajo su control. 76IRC s 954. 77Ingreso Bruto se encuentra definido en IRC s.954 (b) (C). 78IRC s 954 (b) (3) (A). 79IRC s 954 (b) (3) (B). 80Arnold, B.J., op.cit., p.396. 81Se ha definido as el concepto de Foreign Personal Holding Companies. 82La ahora derogada s 551-558 IRC. 83Foreign-holding company income 84Arnold, B.J., op.cit., pp.396, 381.
75Se
74IRC
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pandindose en forma progresiva, la normativa de Sociedades Personales Instrumentales Extranjeras pas a ser redundante hasta que, en 2004, fue finalmente derogada85,86.
3.2. Nueva Zelanda

En un marcado contraste con EE.UU., se pretende que la EEIA sea una pieza central de la novedosa normativa SEC de Nueva Zelanda. La intencin general es clara: ningn ingreso ser atribuido cuando las SEC desarrollen negocios primariamente activos87. La disposicin es asimismo simple: una SEC activa no-atribuyente88, no atribuir ingresos o prdidas a sus propietarios89. En reglas generales, una SEC es una SEC activa no-atribuyente cuando su ingreso pasivo es menor al 5%. A estas SECs, entonces, se les permite aplazamientos tributarios ilimitados, sin atribucin alguna90. Esta excepcin y correspondiente test no slo fueron diseados como un portal que filtre a los negocios primariamente activos fuera de las reglas de atribucin91, sino tambin como herramientas que simplificaran y abarataran el cumplimiento tributario. Como es natural, si para realizar este test se requirieran los mismos clculos que el sistema general de atribucin de las SECs, cualquier reduccin en los gastos de cumplimiento sera ilusoria. Por ende, un sistema especial de clculo para el test fue diseado, buscando, por una parte, simpleza y reduccin de costos92 y, por la otra, asegurar que la informacin utilizada fuera consistente93. La solucin o el acuerdo al que se lleg fue ofrecer a los contribuyentes tres opciones bsicas para rendir el test: bajo el sistema de cuentas financieras auditadas preparadas en cumplimiento con las Normas Internacionales de Informacin Financiera (IFRS)94, o bajo su equivalente neozelands (NZ IFRS), o la reglamentacin tributaria de Nueva Zelanda95. Este ltimo es el test
J., op.cit., p.196. actual sistema de Estados Unidos de Amrica considera un muy limitado test de ingreso activo (active income test) en el caso de compaas creadas en ciertos territorios: IRC s 957(c). Adems, existen en dicho pas numerosas normas que excluyen de la atribucin (attribution) ingresos provenientes de negocios activos, pero tales normas no constituyen reales tests de ingreso activo, pues slo son usados para determinar qu ingresos son o no atribuidos, no si las reglas de CFC deben ser aplicadas en primer lugar. Vase, por ejemplo: IRC s 954 (c)(2). 87Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: Developing an active income exception for controlled foreign companies: An officials issues paper (2007), p. 11. 88Non-attributing active CFC. 89Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 18A (2) (b) (3). 90Bajo base financiera ajustada: Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 21 E (3) (a); bajo base tributaria: Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 21D (2) (a). 91Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: Developing an active income exception for controlled foreign companies: An officials issues paper (2007), p.12. 92dem, pp.9, 12. 93dem, p.12. 94International Financial Reporting Standards-IFRS. 95dem, p.13.
86 El
85Isenbergh,
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que se aplica por defecto96. Para facilitar la aplicacin y reducir los costos del test por defecto, en l se requiere calcular slo los tems brutos del ingreso97, evitando de esta manera otros pasos en el clculo tributario completo, incluyendo la determinacin de tems de gastos deducibles98. En este punto, surgi una discusin interesante relacionada con los costos del test. Bajo el sistema previo, aunque se limitaban significativamente los aplazamientos tributarios, si una SEC resida en uno de los pases de la lista gris99, no se atribua ingreso alguno a los dueos neozelandeses, sin necesidad de test alguno. Los nuevos tests reemplazaron esta lista y, en consecuencia, en todos los casos, el nuevo sistema implicaba costos adicionales para los tenedores de inters de SEC con residencia en estos pases. El gobierno consider que estos costos adicionales eran necesarios para proteger la integridad del sistema100, pero casi todas las observaciones presentadas por partes interesadas consideraban que el nuevo sistema no slo era excesivo, en relacin a los estndares requeridos, sino que adems era injusto, porque afectaba en especial a los pequeos y medianos propietarios, los que de manera usual tenan intereses en slo una SEC habitualmente residente en Australia mismos que, antes de la reforma, no deban rendir ningn test101. La irona de la situacin fue llamativa: las grandes compaas, principales beneficiarios del nuevo sistema, representaban al gobierno su falta de sensibilidad hacia los pequeos contribuyentes. La respuesta del gobierno fue, bsicamente, mantener la lista gris, pero slo en lo que respecta a Australia102, porque muchas entidades pequeas tienen SEC en Australia, e incluso la pequea carga que les significa el test de negocio activo podra ser excesiva para ellos103. Esta solucin de todas formas implic un alza en los costos de cumplimiento de pequeas SEC fuera de Australia. Sin embargo, la solucin pareci resolver el problema, considerando que slo un 20% de las SECs residan en un pas de la lista gris que no fuera Australia104 y
Tax Act 2007 (NZ) s EX 21D. Tax Act 2007 (NZ) s EX 21D (4)-(9). 98Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: Developing an active income exception for controlled foreign companies: An officials issues paper (2007), p.15. 99Los pases eran Australia, Canad, Alemania, Japn, Gran Bretaa, los Estados Unidos de Amrica y Espaa: Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 22 (substituted), s EX 23(repealed), YA 1 (substituted), Sch 24 (amended), todos de Taxation (International Taxation, Life Insurance, and Remedial Matters) Act 2009 (NZ). 100Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: Developing an active income exception for controlled foreign companies: An officials issues paper (2007), p.13. 101Vase por ejemplo, New Zealand Institute of Chartered Accountants, Submission on the Government Officials issues paper: New Zealands International Tax Review, Developing anactive income exemption for controlled foreign companies (2007); Business New Zealand, Submission on the New Zealands International Tax Review, Developing an active income exemption for controlled foreign companies (2007). 102Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 22. 103 Explanatory Note, Taxation (International Taxation, Life Insurance, and Remedial Matters) Bill 2008 (NZ) p.73. 104 Explanatory Note, Taxation (International Taxation, Life Insurance, and Remedial Matters) Bill 2008 (NZ) p.75.
97Income
96Income
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que, en cualquier caso, la mayora de ellas debera cumplir con los estndares del IFRS o el NZ-IFRS requeridos por el nuevo test de activos105. Las pruebas o tests para determinar la calidad de no-atribuyente estn sujetos a una reglamentacin completa y a ajustes, de manera de asegurar que utilicen conceptos y lleguen a resultados compatibles106. En particular, el test ajustado de cuentas financieras debe ser auditado por un contador externo, quien debe proveer una opinin incondicional, o su equivalente en el pas en el que se prepare107. Adems, la Administracin Tributaria no debe tener base razonable para dudar de dicha contabilidad o contador108. La EEIA le otorga al contribuyente la opcin de tratar diferentes SECs en la misma jurisdiccin, como una SEC nica, aceptando subconsolidaciones de las SECs ubicadas en la misma jurisdiccin109, no slo cuando las SECs son de propiedad nica, como era la intencin original del gobierno110, sino tambin cuando el contribuyente controla ms del 50% de los ingresos en cada SEC, aunque en estos casos debe hacer un ajuste que refleje al inters minoritario111. No se permiten consolidaciones cuando las SEC residen en jurisdicciones diferentes, porque tal consolidacin implicara riesgos a la hacienda pblica y entregara opciones de manipulacin que fueron consideradas inaceptables112.
3.3. Anlisis
La regla estadounidense de minimis se aplica slo a los ingresos de Compaa Instrumental Extranjera, uno de los tipos de ingresos de la Subseccin F. Esto le impide, en principio, operar como EEIA. Adems, los bajos lmites numricos y porcentuales actuales impiden que la regla opere, en los hechos, como EEIA, incluso cuando tales ingresos son los nicos que la empresa tiene. Ahora bien, dado que la regla de minimis necesariamente erosiona el principio de neutralidad de exportacin de capital y posibilita oportunidades de elusin tributaria, algn beneficio, ya sea en cuanto al costo
105 Explanatory Note, Taxation (International Taxation, Life Insurance, and Remedial Matters) Bill 2008 (NZ) p.69. 106Vase, con relacin al test por defecto: Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 21 D; y con relacin al test estndar contable: Income Tax Act 2007 (NZ) ss EX 21C, EX 21E. 107Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 21 C (8). 108Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 21 C (9). 109Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: Developing an active income exception for controlled foreign companies: An officials issues paper (2007), pp.15-16. 110Porque de otra manera es difcil determinar la naturaleza de ingresos que deberan ser atribuidos a intereses minoritarios en subsidiarias posedas parcialmente, Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: Developing an active income exception for controlled foreign companies: An officials issues paper (2007), p.16. 111Bajo el test por defecto, Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 21 D (1); bajo el test de cuenta fiscal financiera (financial account test), Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 21 E (2). 112Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: Developing an active income exception for controlled foreign companies: An officials issues paper (2007), p.16.
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de cumplimiento para los contribuyentes, o de fiscalizacin, para la Administracin Tributaria, debe existir, si se quiere justificar su existencia. Lo cierto, sin embargo, es que ningn ahorro real existe, dado que el contribuyente debe hacer todos los clculos de rutina de la subseccin F113. Paradjicamente, entonces, la norma de minimis estadounidense es, al mismo tiempo, irrelevante y daina: irrelevante, porque sus rigurosos lmites impiden su uso efectivo como EEIA; y daina, porque en cualquier caso, la renuncia a la neutralidad de exportacin de capital se hace sin ventaja alguna como intercambio. Para entender esta situacin, el desarrollo histrico de la norma es relevante. La norma original fue pensada como un instrumento que redujera los costos de cumplimiento y sirviera como EEIA. El diseo previo de la excepcin de Sociedades Personales Instrumentales Extranjeras, ahora derogado, refuerza esta conclusin. Las enmiendas inorgnicas posteriores, buscando limitar el aplazamiento tributario, erosionaron estos objetivos. Sin embargo, incluso antes de las reducciones de los lmites, el uso de los mismos clculos del sistema general para determinar el test haca que la reduccin de los costos de cumplimiento fuera ilusoria. La EEIA de Nueva Zelanda presenta la realidad opuesta: diseada para reducir los costos de cumplimiento y para actuar como un filtro que excluya a la mayora de las compaas del sistema de las SECs, esta norma debera tener un impacto importante no slo en tales costos, sino tambin en los de fiscalizacin, porque el nmero de SECs objeto de control debera reducirse significativamente114. Por supuesto, hay un costo: bajo la EEIA, el aplazamiento tributario se expandir y, consecuentemente, la base tributaria interna se ver erosionada. Cierto nivel de abuso parece inevitable: las compaas tendrn un incentivo importante para mantener y manipular sus asuntos para mantener sus pasivos bajo el umbral del 5%. Sin perjuicio de este costo, el ejemplo de Nueva Zelanda parece particularmente relevante para pases en desarrollo, porque concentrar la accin fiscalizadora en un nmero limitado, manejable, de SECs. Para pases como Chile, el enfoque neozelands, con un diseo razonable de gestin de riesgo, permite una fiscalizacin efectiva del sistema de SECs, aunque este sea un sistema tal vez ms limitado y, si se quiere, ms humilde que el Norteamericano.
4.Pagos a entidades relacionadas

Como se postul antes, una de las razones que explican la complejidad en el diseo y fiscalizacin de la normativa sobre SECs es el enorme poder y recursos de las CMN, una de las partes naturalmente interesadas en la materia. Considerando lo anterior, parece relevante discutir en forma breve una materia particular que guarda relacin especial con los intereses de las CMN: el tratamiento de los desembolsos o pagos a entidades relacionadas. Este tema muestra, hasta cierto punto, los lmites en la normativa sobre SECs entre cierta conciencia de negocios y la mera irrelevancia.
113Arnold 114En
B.J., op.cit., p.490. 2005, 846 fueron identificadas: Explanatory Note, Taxation (International Taxation, Life Insurance, and Remedial Matters) Bill 2008 (NZ) at 75.
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Las transacciones con partes vinculadas generan un evidente riesgo para la integridad de la normativa sobre SECs115. Dos objetivos propios del sistema entran en conflicto. Por una parte, la conciencia de negocios demanda una limitacin a la atribucin, considerando que en las relaciones econmicas modernas las empresas organizan sus asuntos en conglomerados que especializan sus operaciones en diferentes unidades, muchas veces, en pases diferentes. Pueden existir razones legtimas de negocios no slo tributarias para este tipo de organizacin y cualquier limitacin impuesta por la normativa de SECs no slo reduce la eficiencia del negocio, sino que, adems, resta competitividad a las SECs de una empresa domstica, frente a las SECs de una compaa extranjera, organizada de la misma manera, pero que no sufre tal atribucin en su pas de origen. Sin embargo, por otra parte, este tipo de pagos introduce un riesgo evidente a la base tributaria interna: la manipulacin de los precios en las transacciones permite transferir las ganancias entre diferentes compaas y pases. En particular, cuando las transacciones son en jurisdicciones diferentes, los riesgos son mayores y el argumento de competitividad es menos persuasivo116.

En trminos generales, bajo el sistema estadounidense, el ingreso pasivo de una SEC117 que se origina en una SEC vinculada118, es en s mismo un ingreso pasivo. En otras palabras, en principio, bajo la normativa de las SECs de Estados Unidos, los desembolsos entre SECs son considerados ingreso Subseccin F. Se proveen tres excepciones permanentes para aliviar esto: la excepcin de minimis, ya mencionada; la excepcin de tributacin alta, que permite en ciertos casos evitar la atribucin cuando las rentas se originan en pases con alta tributacin; y la excepcin del mismo pas. La excepcin del mismo pas, en trminos generales, permite que las SEC no consideren los desembolsos de dividendos e intereses de SECs vinculadas como ingreso Subseccin F cuando la SEC vinculada, junto con una parte sustancial de sus activos, estn en el mismo pas119. Tambin permite no considerar desembolsos por regalas de SECs por el uso o el privilegio de uso dentro del mismo pas120. Esta norma est sujeta a excepciones y controles antiabusos121. En suma, siguiendo estas reglas generales, cualquier ingreso pasivo de una SEC que se origine en otra SEC, incorporada en otra jurisdiccin, vinculada o no, podra considerarse ingreso Subseccin F.
B.J., op.cit., p.459. p.463. 117En particular, Ingresos de Sociedades Personales Instrumentales Extranjeras (Foreign Personal Holding Company Income), tal como son definidas en IRC s 954(c), de los cuales los ms importantes estn en IRC s 954 (c) (1) (A), dividendos, intereses, royalties, rentas y anualidades. 118La definicin se encuentra en IRC s 954 (d)(3). 119IRC s 954 (c)(3)(A) (i) en relacin con dividendos e intereses. 120IRC s 954 (c)(3)(A)(ii) en relacin con rentas y royalties. 121IRC s 954 (c)(3).
116dem,
115Arnold
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Este es el sistema general permanente bajo la normativa de las SECs de EE.UU. Sin embargo, una excepcin adicional temporal se sum en 2006122. Bajo esta nueva excepcin temporal, el ingreso pasivo de una SEC originado en una SEC vinculada en otra jurisdiccin no ser considerada ingreso Subseccin F, siempre que el dividendo, inters, renta o regala sean atribuibles a ingresos de la SEC pagadora que no constituyan ni ingreso Subseccin F ni ingreso conectado de manera efectiva a la conduccin de una transaccin o negocio dentro de los EE.UU.123. El razonamiento detrs de esta excepcin es, evidentemente, el mismo que rige a la excepcin del mismo pas: las CMN pueden organizarse bajo diferentes compaas para ser ms eficientes y no necesariamente para evitar tributacin. En el caso particular de desembolsos interjurisdiccionales, stos pueden responder a reinversin o arreglos financieros que no deberan originar desembolsos de impuestos a accionistas estadounidenses, en especial porque estos arreglos no son objeto de tributacin por otros pases y, en consecuencia, hacer tributar tales arreglos colocara a las CMN estadounidenses en desventaja para competir internacionalmente. Como es lgico, esta autorizacin ha debilitado en forma sustancial la normativa de las SECs Norteamericana y ha sido justamente criticada por ello124. En los Estados Unidos de Norteamrica las normas temporales tienden a transformarse en permanentes, en especial si son diseadas para aliviar la tributacin a las CMN125. Esta excepcin, como se ha visto, contempla lmites y reglas de proteccin, en particular cuando los ingresos de la SEC relacionada en definitiva provienen de Estados Unidos. El problema, sin embargo, es que cuando participan pases diferentes, las posibilidades de transferir las ganancias de una jurisdiccin de alta tributacin a una jurisdiccin con menor tributacin son claras; situacin ausente en el caso de desembolsos entre SECs ubicadas en el mismo pas.
4.2. Nueva Zelanda

Como se ha sealado, bajo el sistema de SECs neozelands previo al actual todo el ingreso de una SEC que no resida en un pas de la lista gris era atribuido a los dueos neozelandeses. El nuevo sistema no slo introdujo la EEIA, sino que limit la atribucin en el caso de SEC pasivas esto es, SECs que no pasaban el test de EEIA slo al ingreso pasivo. Por ende, los desembolsos de intereses, rentas y regalas recibidas por una SEC de otra SEC, generalmente son considerados ingresos pasivos126. Sin embargo, surgi la disyuntiva de una posible excepcin a la atribucin cuando los desembolsos eran
122IRC 124Ault
s 954 (c)(6). H.J. y Arnold B.J., op.cit., p.479.
123dem. 125Tal es el caso de excepciones relacionadas con Ingresos Financieros Activos (active finance income)
que ha sido prorrogado en innumerables oportunidades. Vase s 953(e)(10), 954 (h)(9). 126Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: Developing an active income exception for controlled foreign companies: An officials issues paper (2007), p.34. Las reglas para determinar los montos Attributable conforme a las reglas CFC: Income Tax Act 2007 (NZ) s EX 20B.
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hechos entre SEC vinculadas y activas. Resulta interesante que en la discusin se haya estudiado el rgimen norteamericano127. La propuesta gubernamental fue permitir la consolidacin de resultados pero slo cuando existen pagos en la misma jurisdiccin, de manera de evitar la tributacin de ingresos activos cuando las operaciones en un pas estn divididas entre un nmero de SEC diferentes128. La disposicin norteamericana que permite consolidar los desembolsos de una compaa en diferentes jurisdicciones discutida en la seccin anterior fue rechazada por cuanto esas transacciones podran llevar a transferencias ilcitas de ganancias entre jurisdicciones, de pases con tributacin alta a pases con tributacin baja129. Durante el proceso consultivo, representantes del mundo de los negocios y asesores tributarios propusieron incorporar dicha excepcin, argumentando que los inversionistas neozelandeses en el exterior podran establecer compaas financieras regionales130. Sin embargo, dicha propuesta no fue considerada.
4.3. Anlisis
El problema de los pagos entre partes relacionadas muestra las contradicciones inherentes a las polticas tributarias en que se sustenta la normativa SEC. Por un lado, la neutralidad en la importacin de capital requiere aceptar dichos desembolsos. No existe una razn a priori para ofrecer alivio en el caso de desembolsos en la misma jurisdiccin y negarlo cuando son distintas. Organizaciones legtimas de negocios, en particular aquellas vinculadas con gestin financiera regional, pueden requerir de organizaciones en jurisdicciones diferentes. Por ejemplo, un conglomerado que opera en Sudamrica podra utilizar a Chile como su oficina central regional, por sus relativamente sofisticados sistemas bancarios, de comunicaciones y de regulacin comercial, proporcionando gestin y servicios financieros a todas las operaciones del rea. Si cada una de dichas operaciones constituyen SECs activas, en principio no existen razones para no considerar el esquema completo como un negocio activo. Sin embargo, por el otro lado, dicho esquema puede utilizarse fcilmente para transferir ganancias entre jurisdicciones y manipular los tributos. Los impuestos son, en trminos comerciales, un gasto ms y, evidentemente, un esquema como ste se utilizara para reducir la carga tributaria lo ms posible, haciendo irrelevante la figura de las SEC. Se puede argumentar que la disposicin de consolidacin norteamericana pone a ese sistema una vez ms en el peor de los casos. El sistema norteamericano sobre SECs es extraordinariamente complejo, con altos costos de fiscalizacin para la Administracin Tributaria, y significativos costos de cumplimiento para los contribuyentes. Estos costos,
127Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: Developing an active income exception for controlled foreign companies: An officials issues paper (2007), pp. 35-36. 128dem, p.36. 129dem. 130New Zealand Institute of Chartered Accountants, Submission on the Government Officials issues paper: New Zealands International Tax Review, Developing an active income exemption for controlled foreign companies (2007), p.21.
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sin embargo, son menos significativos para las grandes CMN, entes que por definicin tienen ingresos en distintas jurisdicciones, las que pasan a contar con una herramienta adicional para rebajar su carga tributaria. Es el peor de los casos porque un nmero mayor de contribuyentes los pequeos pierden, pero aquellas empresas que son el objetivo principal de la normativa sobre SECs, las CMN, resultan beneficiadas. En este mbito, el enfoque neozelands parece razonable. En una economa moderna, los desembolsos entre SEC vinculadas en la misma jurisdiccin son normales y otorgan oportunidades limitadas de manipulacin.
5.Conclusiones
Doscientos aos despus que Francisco de Goya creara su famoso grabado, el sueo de la razn produce monstruos; los eruditos discuten an su significado. En el cuadro, un hombre probablemente el mismo artista duerme con su cabeza sobre una mesa, rodeado de bhos y murcilagos. Una posible interpretacin es que, cuando la razn es suprimida y la imaginacin, los sueos e ideales se desatan el resultado es la locura y la ignorancia. Parte del genio del artista, por supuesto, es que es posible la interpretacin exactamente opuesta: una razn ilimitada el sueo de esa razn produce tales males. Tal fue la contradiccin inherente de su poca, entre la ilustracin y el romanticismo, y el genio del artista al mostrrnosla. Este trabajo ha buscado compartir un anlisis comparativo de las normativas referentes a las SECs, una materia extraordinariamente compleja, tratando de identificar elementos que deberan ser considerados, en particular por los pases en desarrollo, a la hora de disear un sistema SEC relevante, razonable y fiscalizable. Las normas sobre SECs establecidas para materializar polticas inherentemente contradictorias deben seguir un enfoque realista y razonable, porque tienen el potencial de volverse inmanejables, costosas e incomprensibles. Un enfoque unilateral en cualquiera de las materias discutidas: un cuidado extremo en cubrir todas las posibilidades en la definicin de las SEC, las limitaciones en el diseo de las EEIA para evitar cualquier erosin en la base domstica o una lgica comercial excesiva en lo que respecta a los pagos entre partes relacionadas, lleva a soluciones insatisfactorias. Slo una consideracin equilibrada de las polticas y valores que conciernen al diseo de las SECs, sin dejarse llevar por los sueos de la razn o del idealismo, puede evitar sus monstruos.
Bibliografa
Arnold, B.J., The Taxation of Controlled Foreign Corporations: an International Comparison, Canadian Tax Fundation, Toronto, 1986. Arnold, J.A. y Dibout, P., Limits on the use of low-tax regimes by multinational business: current measures and emerging trends. General Report, en Cahiers de Droit Fiscal International, LXXXVIb, 2001.
[VOLUMEN XXIII- N2
Ault, H.J. y Arnold, B.J., Comparative Income Taxation: A Structural Analysis (Tercera Edicin) KluwerLaw International, La Haya, 2010. Ault, H.J., Tax Simplification from a Comparative Point of View, en Lindencrona G, Lodin S. y Wiman B. (editores), International Studies in Taxation: Law and Economics, Kluwer Law International, La Haya, 1999. Biastrocchi, E., The use and Interpretation of Tax Treaties in the emerging world: Theory and Implications, en British Tax Review, 4, 2008. Burns, L., Controlled Foreign Companies: Taxation of Foreign Source Income, Longman Professional, Melbourne, 1992. Business New Zealand, Submission on the New Zealands International Tax Review, Developing an active income exemption for controlled foreign companies (2007) < http://www.businessnz.org.nz/ submissions?page=10>, fecha de revision, 21-05-2010. Dryzek, J.S., Deliberative Democracy and Beyond: Liberals, Critics, Contestations, Oxford University Press, Nueva York, 2002. Freedman, J., Loomer, G. y Vella, J., Corporate Tax Risk and Tax Avoidance: New Approaches, en British Tax Review, 1, 2009. Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: A direction for Change, 2006. El documento puede ser consultado en la pgina web de la Inland Revenue de Nueva Zelanda, <http://taxpolicy.ird.govt.nz/publications/year/2006>, fecha de revisin, 30-082010. Gobierno de Nueva Zelanda, New Zealands International Tax Review: Developing an active income exception for controlled foreign companies: An officials issues paper (2007). El documento puede ser consultado en la pgina web de la Inland Revenue de Nueva Zelanda, <http://taxpolicy. ird.govt.nz/publications/year/2007>, fecha de revisin, 30-08-2010. Gobierno de Nueva Zelanda, Explanatory Note, Taxation (International Taxation, Life Insurance, and Remedial Matters) Bill 2008 (NZ). El texto ntegro del Bill puede ser consultado en la pgina del parlamento de Nueva Zelanda, <http://www.parliament.nz/en-NZ/PB/Legislation/ Bills/e/0/e/00DBHOH_BILL8642_1-Taxation-International-Taxation-Life-Insurance.htm>, fecha de revisin, 30-08-2010; o bien en la pgina de la Inland Revenue del mismo pas, <http://taxpolicy.ird.govt.nz/publications/2008-bill-itlirm/overview>, fecha de revisin, 30-08-2010. Isenbergh, J., International Taxation (Segunda Edicin), Fundation Press, Nueva York, 2005. Jones, J.A. Tax Law: Rules or Principles?, British Tax Review, 6, 1996. McDaniel, P.R, Ault, J.A. y Repetti, J.R., Introduction to United States International Taxation (Quinta edicin), Kluwer Law International, La Haya, 2005. New Zealand Master Tax Guide, Wolters Kluwer Business, Auckland, 2010. New Zealand Institute of Chartered Accountants, Submission on the Government Officials issues paper: New Zealands International Tax Review, Developing anactive income exemption for controlled foreign companies (2007) <http://www.nzica.com/AM/Template.cfm?Section=Tax_ Submissions_Files&Template=/CM/ContentDisplay.cfm&ContentID=10279> fecha de revision, 21-05-2010. Vann, R.J., International Aspects of Income Tax, en Thuronyi V. (editor), Tax Law Design and Drafting, International Monetary Fund, Washington, 1996.
Revista N2 - Diciembre 2010 Pginas 67-82 2010] de Derecho Vol.XXIII rafael valencia candalija: el debate en el sistema educativo 67
EL DEBATE EN EL SISTEMA EDUCATIVO ESPAOL: LA IMPLANTACIN DE EDUCACIN PARA LA CIUDADANA

Rafael Valencia Candalija*1
Resumen
La intencin de este artculo no es sino describir la situacin actual del debate generado por la disciplina de Educacin para la Ciudadana. Esta asignatura, que ha sido introducida por la vigente Ley Orgnica de Educacin, ha ocasionado una gran preocupacin en diversos sectores de la sociedad espaola, principalmente por las dudas relativas al peligro que puede representar para la supervivencia de la religin en los colegios. Por esta razn un nmero elevado de familias han planteado la objecin de conciencia a que sus hijos la reciban. En definitiva, se expondrn cules son los principales problemas que ha conllevado la implantacin de esta materia, as como la forma en que los tribunales de justicia de Espaa y en especial el Tribunal Supremo han intentado dar solucin a los mismos.
Educacin para la ciudadana Educacin Laicismo
The ongoing debate in the Spanish educational system: The introduction of civic education
Abstract
This articles intention is to describe the ongoing debate created by the subject of Civic Education (Educacin para la Ciudadana). This subject, introduced by the Organic Act of Education (Ley Orgnica de Educacin), has aroused great concern in different sectors of Spanish society, mainly because of doubts related to the danger that it may constitute to the survival of religion in schools. For this reason, a large amount of families has expressed a conscientious objection to resist that their children receive this course of study. Ultimately, the principal problems that the introduction of this subject has faced will be exposed, as well as the way in which the Spanish Courts, particularly the Supreme Court (Tribunal Supremo), have attempted to resolve them.
Civic Education Education Secularity
* Licenciado y Doctor en Derecho, Profesor colaborador en la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, Cceres, Espaa, Valencia@unex.es Artculo recibido el 30 de marzo de 2010 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 27 de octubre de 2010.
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1.Introduccin
era errneo negar que la cuestin de la implantacin de la asignatura de Educacin para la Ciudadana (EpC) en los centros docentes espaoles se ha convertido actualmente en uno de los asuntos ms debatidos tanto por las autoridades eclesisticas como por los distintos partidos polticos y por determinados sectores de la sociedad espaola. No cabe duda de que nos encontramos ante una materia sobre la que puede existir una amplia variedad de opiniones, sean desde el punto de vista doctrinal, sociolgico, poltico o filosfico. Todo ello sin olvidar las provenientes del campo estrictamente religioso, pues, las diferentes formas de interpretar o entender cmo debe regularse la EpC en los centros docentes, es equivalente al del nmero de ideologas o creencias que pudiesen exponer su punto de vista. Tradicionalmente uno de los focos del debate sobre el sistema educativo espaol se haba centrado en si era necesaria la permanencia de la enseanza religiosa en los centros docentes, en lo principal por la frrea confesionalidad catlica que a lo largo de la historia ha caracterizado a la educacin espaola y que nicamente se vio interrumpida durante la Segunda Repblica. Esta situacin pareca haberse superado desde la promulgacin de la Constitucin de 1978, cuyo artculo 27.31 ofrece a los padres, por primera vez en la historia del constitucionalismo espaol, la posibilidad de escoger para sus hijos aquella enseanza que mejor se adecue a su propia ideologa y a sus creencias religiosas, posibilidad que no podra darse sin el reconocimiento previo del derecho a la educacin, por una parte, y del derecho de libertad religiosa y de creencias, por la otra. Pero para que los padres pudieran elegir entre diferentes opciones era necesario que los centros docentes integrados en la red de enseanza pblica pudieran ofertarlas. En este sentido debemos recordar que el artculo 16.3 de la Constitucin estableci el principio de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones religiosas, concedindole a stas la posibilidad de poder suscribir acuerdos de cooperacin con el Estado que pudiesen regular las distintas materias de inters comn, entre las que podemos destacar la enseanza de la religin. Como consecuencia del principio de cooperacin, el Estado espaol y la Santa Sede firmaron el Acuerdo sobre Enseanza y Asuntos Culturales de 3 de enero de 1979, que contiene el rgimen jurdico de la enseanza de la religin catlica en los centros docentes pblicos. Asimismo, en 1992 el Estado espaol suscribi sendos Acuerdos de cooperacin con las confesiones protestante, juda y musulmana2, en los que tambin se contemplaba la posibilidad de que estas confesiones pudieran impartir su propia enseanza religiosa en los centros docentes espaoles3.
1Los poderes pblicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. 2Vid. la Ley 24/1992 de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de cooperacin del Estado con la Federacin de Entidades Evanglicas de Espaa; Ley 25/1992 de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de cooperacin del Estado con la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa y la Ley 26/1992 de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de cooperacin del Estado con la Comisin Islmica de Espaa. 3Son los respectivos artculos 10 de cada uno de los tres Acuerdos los que contienen el rgimen jurdico de la enseanza religiosa de estas confesiones.
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De esta manera parecan haberse sorteado las crticas al sistema educativo espaol. Pero aunque, todava hoy, gran parte de la sociedad espaola ha manifestado sus dudas sobre la procedencia o la improcedencia de que nuestros alumnos reciban las enseanzas propias de la asignatura de religin, parece que esa cuestin ha pasado a un segundo plano. En la actualidad, el verdadero debate radica en la preocupacin existente entre las autoridades eclesisticas y en un gran nmero de familias espaolas, ocasionada por la inclusin en los diferentes niveles educativos de una nueva disciplina denominada EpC. Esta disciplina es una de las grandes novedades que incorpora la nueva Ley Orgnica de Educacin (LOE) 4, que como tendremos ocasin de comprobar ha dotado a esta nueva rea de conocimiento de carcter obligatorio. Y es que el establecimiento de esta nueva disciplina ha hecho nacer la duda de si sta se trata de un acierto de las autoridades educativas o si, por el contrario, puede llegar a poner en peligro la permanencia de la formacin religiosa en los planes educativos. De hecho, podemos afirmar que de entre todas las manifestaciones que hayan podido realizarse sobre el nuevo sistema que contiene la LOE, la objecin de conciencia a recibir las enseanzas de EpC es la ms significativas. Cada vez es ms frecuente la creacin de asociaciones no slo de padres, sino tambin de profesionales del mundo de la enseanza, que alientan a objetar y hasta la creacin de portales web que contienen los formularios que se requieren para hacer efectiva la objecin de conciencia, situacin que ha provocado que hayan sido planteadas en los colegios e institutos espaoles un sinfn de objeciones de conciencia a recibir la mencionada asignatura. En ltimo lugar, en medio de este entramado, parece oportuno mencionar que las objeciones de conciencia a recibir Educacin para la Ciudadana han dado lugar a un altsimo nmero de recursos contencioso-administrativos que han sido resueltos de manera contradictoria por los Tribunales Superiores de Justicia y los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de las diferentes Comunidades Autnomas, provocando la intervencin del Tribunal Supremo (TS). Esta controversia en el mbito judicial se ha trasladado al panorama poltico, pues como veremos a continuacin, las autoridades educativas de las diferentes Comunidades Autnomas han concebido de maneras muy distintas cmo debe implantarse y cul debe ser el rgimen de aplicacin de Educacin para la Ciudadana.
2.Origen de la Asignatura de Educacin para la Ciudadana

Para comenzar podramos preguntarnos cul es la razn por la que se introduce EpC en el sistema educativo espaol. Es algo propio y exclusivo de Espaa o ya se est realizando en pases de su entorno? Como manifest la anterior Ministra de Educacin en una entrevista concedida al Peridico la Vanguardia, en junio de 20065, el sistema de
4Ley
5Vid.
Orgnica 2/2006, de 3 de junio, de Educacin. Entrevista a Mercedes Cabrera, La Vanguardia, domingo 11 de junio de 2006.
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EpC, sus objetivos, contenidos etc., no es algo propio de Espaa, sino que provienen de una directriz europea que se fundamenta en el propsito de educar a nios y adolescentes como ciudadanos, de brindarles los instrumentos para participar en la vida democrtica. Efectivamente, el sistema de EpC es algo que viene impulsado desde las instituciones europeas, concretamente desde el Consejo de Europa. Este rgano, desde 1997, cuenta con un grupo de trabajo que ha ido elaborando una serie de informes y dictmenes que han hecho madurar la idea de que en los centros docentes de los Estados que integran el mencionado Consejo debe impartirse una asignatura destinada a la EpC. No en vano, y as lo record el Consejo de Estado espaol, a la hora de emitir sus informes sobre los proyectos de Reales Decretos por los que se establecan las enseanzas mnimas correspondientes a la Educacin Primaria y la Educacin Secundaria Obligatoria6, la Recomendacin (2002) 12 del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, adoptada el 16 de octubre de 2002, encomienda a los Estados miembros la tarea de hacer de la Ciudadana democrtica un objetivo prioritario de su poltica educativa. En el punto segundo de esta Recomendacin, el Consejo de Europa se ocup de definir qu debe entenderse por EpC. As, seal que la EpC democrtica es aquella disciplina que abarca toda actividad educativa, formal, no formal o informal, incluida la de la familia, que permite a la persona actuar, a lo largo de toda su vida, como un ciudadano activo y responsable, respetuoso de los derechos de los dems. A ello aadi que la educacin para la ciudadana democrtica es un factor de cohesin social, de comprensin mutua, de dilogo intercultural e interreligioso, y de solidaridad, que contribuye a promover el principio de igualdad entre hombres y mujeres, y que favorece el establecimiento de relaciones armoniosas y pacficas en los pueblos y entre ellos, as como la defensa y el desarrollo de la sociedad y la cultura democrticas. Pero no termina aqu el afn del Consejo de Europa por implantar esta disciplina, que lleg a declarar el ao 2005, como el Ao Europeo de la Ciudadana a travs de la Educacin. La LOE ha querido hacerse eco de las pretensiones que provenan del Consejo de Europa y, de esta manera, ha introducido en el sistema educativo espaol el bloque de conocimiento de EpC, que ya se imparte en 19 pases de Europa, 16 de ellos miembros de la UE.
3.Regulacin en la Ley Orgnica de Educacin

La LOE ha configurado el bloque de conocimientos de EpC como un rea de carcter obligatorio que integra, de acuerdo con la LOE, cuatro asignaturas: dos con el nombre de Educacin para la Ciudadana y los derechos humanos, que se deber impartir en
referimos al Dictamen del Consejo de Estado con nmero de expediente 2234/2006, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se establecen las enseanzas mnimas de Educacin Primaria y el Dictamen (nmero de expediente 2521/2006), sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se establecen las enseanzas mnimas de Educacin Secundaria Obligatoria.
6Nos
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5 o 6 de Primaria y en uno de los tres primeros cursos de la Educacin Secundaria Obligatoria (ESO). Educacin tico-cvica, que se impartir en 4 de la ESO y Filosofa y Ciudadana, que se estudiar en 1 o 2 de Bachillerato. Como hemos anticipado, la LOE ya ha concretado que Educacin tico-cvica debe impartirse en cuarto de ESO. Sin embargo, en lo que respecta a Educacin para la Ciudadana y derechos humanos, en funcin de las transferencias en materia de educacin, sern las Comunidades Autnomas las encargadas de fijar el curso concreto en el que ser impartida en los niveles de Educacin Primara y ESO. Asimismo, corresponde a las Comunidades Autnomas decidir en cul de los dos cursos de los que se compone el Bachillerato se estudiar Filosofa y Ciudadana. En este sentido, debemos atender a lo dispuesto por el Real Decreto (RD) que contiene el calendario de aplicacin de la LOE7. El citado calendario de aplicacin ofreca la posibilidad a las Comunidades Autnomas de elegir entre impartir Educacin para la Ciudadana y derechos humanos en el curso acadmico 2007/2008, en cuyo caso la administracin autonmica deba ser impartida en 1 o 3 de ESO, o comenzar a impartirla en el curso Acadmico 2008/2009, si el curso elegido para la mencionada disciplina era 2 de ESO. En relacin con EpC y los derechos humanos que deber impartirse en Educacin Primaria, el RD 806/2006 dispone que no ser hasta el curso acadmico 2009/2010 cuando las Comunidades Autnomas tengan que optar entre impartir EpC en quinto o en sexto de Educacin Primaria. Tambin dispone el RD 806/2006 que Educacin tico Cvica debe impartirse en el presente curso escolar (208/2009) en el cuarto curso de ESO. Y, en ltimo lugar, en lo que respecta a Filosofa y Ciudadana, el calendario de aplicacin de la LOE seala que comenzar a impartirse este mismo ao, es decir, el curso 2008/2009 si es en 1 de Bachillerato o, por el contrario, durante el prximo curso 2009/2010, si se pretende impartirla en 2 de Bachillerato. Y cul ha sido la decisin que hasta el momento han tomado las Comunidades Autnomas? En el curso pasado, 2007/2008, nicamente los alumnos de 7 Comunidades Autnomas recibieron las enseanzas de EpC. Son los casos de Andaluca, Aragn, Cantabria, Catalua, Extremadura, Comunidad Foral de Navarra y Principado de Asturias, que fueron las primeras en ofertar la nueva disciplina durante el pasado curso escolar, eligiendo para ello el tercer curso de Educacin Secundaria Obligatoria. En el resto de Espaa se ha empezado a impartir en el presente curso acadmico 2008-2009. Adems, es nuestra intencin apuntar que EpC nace con una serie de objetivos que se han ido desgranando a la hora de fijar los contenidos de la EpC en los Reales Decretos (RRDD) que establecen el currculo y las enseanzas mnimas de los diferentes niveles educativos8. Entre ellos podemos destacar los siguientes:
7RD 806/2006, de 30 de junio, por el que se establece el calendario de aplicacin de la nueva ordenacin del sistema educativo, establecida por la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin. 8Se trata del RD 1630/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseanzas mnimas del segundo ciclo de Educacin infantil; el RD 1513/2006, de 7 de diciembre, por el que se establecen las enseanzas mnimas de la Educacin primaria; el RD 1631/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen
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En primer lugar, reconocer la condicin humana en su dimensin individual y social, aceptando la propia identidad, las caractersticas y experiencias personales, respetando las diferencias que pudieran existir con los dems y desarrollando la propia autoestima. En segundo lugar, identificar la pluralidad de las sociedades actuales reconociendo la diversidad como un elemento enriquecedor de la convivencia y defender la igualdad de derechos y oportunidades de todas las personas. Para ello se hace necesario inculcar el rechazo a las situaciones de injusticia y las discriminaciones existentes por razn de sexo, origen, creencias, diferencias sociales, orientacin afectivo-sexual o de cualquier otro tipo. Situaciones que deben ser concebidas por los alumnos como vulneraciones efectivas de la dignidad humana y como una causa perturbadora de la convivencia. Otro de los objetivos es el destinado a reconocer los derechos de las mujeres, valorar la diferencia de sexos y la igualdad de derechos entre ellos y rechazar los estereotipos y prejuicios que supongan discriminacin entre hombres y mujeres. Este objetivo aparece acompaado por la preocupacin de las autoridades educativas por intentar atajar el problema de la violencia de gnero desde los centros docentes. Tambin se pretende que los alumnos puedan llegar a conocer y apreciar los principios que fundamentan los sistemas democrticos y el funcionamiento del Estado espaol y de la Unin Europea, tomando conciencia del patrimonio comn y de la diversidad social y cultural. Tambin se prev el estudio de los sistemas de garantas de derechos, tanto de carcter internacional como nacional, entre los que hay que destacar el estudio de los derechos y obligaciones que se derivan de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y de la Constitucin Espaola. En ltimo lugar se persigue que los escolares puedan identificar y analizar cules son las principales teoras ticas, reconocer los principales conflictos sociales y morales del mundo actual, pero sobre todo que puedan desarrollar una actitud crtica ante los modelos que se trasmiten a travs de los medios de comunicacin. Pero una cosa son los objetivos pretendidos y otra muy diferente la forma en que stos se estn concretando en los contenidos de esta nueva disciplina. Y es que al tiempo que se est procediendo a la implantacin gradual de las reas de conocimiento que componen el bloque formativo de EpC, se est gestando, como hemos adelantado, un profundo debate sobre si ha sido acertada la procedencia de la inclusin de estas enseanzas, de sus objetivos y contenidos en el sistema educativo espaol. De hecho, ya se han producido las primeras manifestaciones tanto en contra como a favor. En contra de su establecimiento se ha pronunciado la Conferencia Episcopal (CEP) que, en palabras de su presidente, Monseor Rouco Varela, en una Conferencia celebrada en mayo de 20079, ha afirmado que no se niega a que los nios y adolescentes espaoles reciban una Educacin en Valores que permita inculcar los valores esenciales de una sociedad democrtica como la espaola, que se corresponde adems con una iniciativa
las enseanzas mnimas correspondientes a la Educacin Secundaria Obligatoria y RD 1467/2007, de 2 de noviembre, por el que se establece la estructura del bachillerato y se fijan sus enseanzas mnimas. 9Conferencia impartida en el Club Siglo XXI, en Madrid, el 30 de enero de 2007, bajo el ttulo El Derecho a la educacin y sus titulares. De nuevo en la incertidumbre histrica?.
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que proviene de Europa. Sin embargo, no est de acuerdo con que se haya configurado como una asignatura de carcter obligatorio, pues poda haberse ofertado como una materia independiente o integrada en materias tradicionales como historia, estudios sociales, geografa o filosofa. Desde la CEP se afirma adems que el Estado no puede introducir como obligatoria en los niveles de Educacin Primaria, Educacin Secundaria y Bachillerato, una asignatura cuyos principios inspiradores, objetivos pedaggicos y contenidos vayan dirigidos a la formacin moral de los alumnos; y menos an que el Estado introduzca a travs de los presupuestos antropolgicos de dicha asignatura una concepcin del hombre, de la vida y del mundo que equivalga a una doctrina o ideologa obligatoria que venga de hecho a competir con la formacin religiosa elegida libremente o que pueda llegar a suplantarla. Este razonamiento, se asevera, debe tenerse en cuenta sobre todo en los centros docentes pblicos, donde la neutralidad ideolgica cobra un papel esencial. En la misma lnea que la CEP se han manifestado todas las asociaciones y plataformas de padres y madres provenientes de distintas regiones espaolas, que han sido constituidas durante el ltimo ao y que se han mostrado contrarias a que los escolares reciban esta asignatura10. El problema de los contenidos se concreta fundamentalmente en tres protestas. En primer lugar, porque segn los detractores de esta nueva disciplina, los RRDD que desarrollan sus contenidos, identifican moral y Derecho y dan por supuesto que existe una tica cvica, distinta de la personal, que el Estado puede ensear e imponer a travs del sistema educativo y al margen del derecho de los padres a la
10Asociacin de profesores de secundaria. Castilla-La Mancha; La rosa blanca en Granada; Asociacin familiar de Baleares; Plataforma Lucentina por la Libertad de Educacin; Asociacin Familiar Viguesa; Plataforma padres por la Educacin; Asociacin mujer, familia y trabajo; Asociacin de familias objetoras de Huesca; Asociacin nacional para la defensa del derecho a la objecin de conciencia; Educacin para la Ciudadana en Aragn va ser que no!; Centro Jurdico Toms Moro; Cantabria: educacin y libertad; Cheque escolar.org; Plataforma de objetores en Canarias; Confederacin catlica nacional de padres de alumnos; Foro Ciudad Real en libertad, Confederacin de padres de alumnos; Plataforma de ciudadanos de Almagro; Confederacin espaola de centros de enseanza; Plataforma xq te callas (plataforma de padres por el respeto y la libertad de educacin); Educacin y Persona; Soria educa en libertad; Federacin de asociaciones de padres de alumnos de los colegios de fomento de centros de enseanza; Padres por la libertad, Valladolid; Federacin de movimientos familiares catlicos; Len educa libertad; Federacin espaola de familias numerosas; Associaci de pares i mares per la llibertat deducaci; Foro de laicos Asidonia; Plataforma por una educacin en libertad de Alicante; Foro espaol de la familia; Plataforma independiente de padres objetores a EpC de Cceres; Fundacin educatio servanda; Padres en accin; Fundacin Persona; Valdemoro es familia; Fundacin universitaria San Pablo Ceu - obra social de la acdp; Plataforma 27.3 padres por la libertad; Grup dentitats catalanes de la familia; Cartagena por la libertad de educacin; hazteoir.org; Navarra educa en libertad; Iniciativa ciudadana cristiana; Plataforma vasca educacin y libertad; Instituto de poltica familiar; Plataforma de abuelos, Plataforma de madres por la libertad de educacin; Observatorio para la libertad religiosa y de conciencia; Observatorio para la objecin de conciencia; Pacto por los derechos y libertades; Pacto por los derechos y libertades (Valladolid); Plataforma en defensa y promocin de la familia; Plataforma los padres eligen; Plataforma por la calidad de la escuela pblica; Presencia cristiana (Crdoba); Presencia cristiana (Toledo); Profesionales por la tica; Sos familia; Unin democrtica de estudiantes; Unin familiar espaola.
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educacin moral de sus hijos. Esta tica dimanara del ordenamiento jurdico vigente y de las declaraciones de derechos humanos11. En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, porque se presenta la tica como algo cambiante y relativo; a la vez que, coherentemente, presenta los procedimientos formales de la democracia como fuente de valor tico12. En ltimo lugar, porque a juicio de las personas que se han mostrado contrarias a la implantacin de esta nueva asignatura los RRDD que desarrollan sus contenidos utilizan la terminologa y los conceptos propios de la ideologa de gnero13. En definitiva, lo que se critica es que el Estado pueda estar persiguiendo imponer a los padres una formacin moral determinada, ya sea desde el punto de vista social o desde el punto de vista religioso. Todo lo cual est, segn la Conferencia Episcopal y todas las asociaciones que han querido hacer notar su disconformidad con esta nueva materia, en clara contradiccin con el derecho de los padres a la libre eleccin del tipo de formacin religiosa y moral que estimen ms conveniente para sus hijos, que la
11Si atendemos a la distribucin y sistematizacin del bloque formativo de EpC que realiza el Anexo I del RD 1630/2006, podemos constatar cmo este RD establece que no toda posicin personal es tica si no est basada en el respeto a principios o valores universales como los que encierra la Declaracin de los Derechos Humanos. Adems, en el Anexo II del citado RD se indica que el estudio de los Derechos Humanos desde la perspectiva tica y moral lleva al alumnado a la comprensin de los fundamentos morales de la convivencia, identificando los distintos elementos comunes que desde las diversas teoras ticas se aportan para la construccin de una tica comn, base de la convivencia en las modernas sociedades complejas. Esto permite igualmente profundizar en el sentido de la democracia y en el fundamento y funcionamiento de las instituciones democrticas, as como en los principales valores presentes en la Constitucin. 12La introduccin del Anexo II del citado RD 1630/2006, a la hora de referirse a los contenidos de EpC afirma literalmente: Ahora bien, estos contenidos no se presentan de modo cerrado y definitivo, porque un elemento sustancial de la educacin cvica es la reflexin encaminada a fortalecer la autonoma de alumnos y alumnas para analizar, valorar y decidir desde la confianza en s mismos, contribuyendo a que construyan un pensamiento y un proyecto de vida propios. Tambin son comunes el conocimiento y la reflexin sobre los derechos humanos, desde la perspectiva de su carcter histrico, favoreciendo que el alumnado valore que no estn garantizados por la existencia de una Declaracin, sino que es posible su ampliacin o su retroceso segn el contexto. El planteamiento de dilemas morales, propio de la educacin tico-cvica de cuarto curso, contribuye a que los alumnos y alumnas construyan un juicio tico propio basado en los valores y prcticas democrticas. 13Para los objetores a EpC, es especialmente significativo que el RD 1630/2006 indique que el objetivo de esta materia, entre otros es el siguiente: Identificar la pluralidad de las sociedades actuales reconociendo la diversidad como enriquecedora de la convivencia y defender la igualdad de derechos y oportunidades de todas las personas, rechazando las situaciones de injusticia y las discriminaciones existentes por razn de sexo, origen, creencias, diferencias sociales, orientacin afectivo-sexual o de cualquier otro tipo, como una vulneracin de la dignidad humana y causa perturbadora de la convivencia. Pero adems no pueden concebir que entre los contenidos de EpC pueda encontrarse el que se expone a continuacin: Valoracin crtica de la divisin social y sexual del trabajo y de los prejuicios sociales racistas, xenfobos, antisemitas, sexistas y homfobos. Por otra parte, estiman inaceptable el siguiente criterio de evaluacin que establece el referido RD: Identificar y rechazar, a partir del anlisis de hechos reales o figurados, las situaciones de discriminacin hacia personas de diferente origen, gnero, ideologa, religin, orientacin afectivo-sexual y otras, respetando las diferencias personales y mostrando autonoma de criterio.
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Constitucin espaola consagra en el artculo 27.3 de la Constitucin. Su incesante labor de protesta y apoyo a los padres que mantienen esa misma postura han provocado un fenmeno absolutamente novedoso en el panorama educativo espaol, las objeciones de conciencia a recibir una asignatura obligatoria como EpC. A finales del mes de enero de 2009, apenas unos das antes de que el propio TS se pronunciara sobre todas estas cuestiones, el nmero de recursos contencioso-administrativos planteados en Espaa ascenda a ms de 1.500. A favor de EpC y en relacin con la controversia surgida en torno a los contenidos de esta nueva asignatura y su relacin con la enseanza de religin, fuentes gubernamentales se esfuerzan en recordar que, como la Exposicin de Motivos de la propia LOE indica, los contenidos de la Educacin para la Ciudadana no pueden considerarse en ningn caso alternativos o sustitutivos de la enseanza religiosa o, dicho de otra manera, esta rea de conocimiento es obligatoria, tanto como las enseanzas de matemticas, lengua o de historia y ningn alumno a la hora de formalizar la matrcula tendr que elegir entre cursar religin o cursar EpC14. En relacin con esta cuestin, la anterior Ministra de Educacin tuvo ocasin de pronunciarse sobre la oportunidad de que los alumnos espaoles pudieran recibir esta asignatura en la Comisin de Educacin y Ciencia del Congreso de los Diputados, celebrada en fecha 19 de septiembre de 2006. En esta comparecencia la entonces Ministra apunt que entre los fines principales del Gobierno poda destacarse el de tratar de fomentar una cultura de la convivencia que ayude a eliminar la violencia de los colegios e institutos. Una cultura que en el futuro pudiera servir para que estos mismos alumnos descarten de su vida comportamientos y actitudes violentas y no protagonicen otro tipo de actos agresivos, como son los asociados a la violencia de gnero o la xenofobia. Aada, adems, que esta era una de las razones por las que se introduca en nuestro sistema educativo EpC. En palabras de la Ministra, una asignatura que pretende formar individuos plenamente conscientes de sus deberes para con la sociedad, y comprometidos con los derechos humanos y con los valores constitucionales. [Y que] Aspira, asimismo, a que nuestros estudiantes aprendan y hagan suyos los valores que sustentan la convivencia en democracia y conozcan los fundamentos y los modos de organizacin del Estado democrtico. En definitiva, con la asignatura de Educacin para la Ciudadana y los Derechos Humanos queremos que nues-
14No en vano y con motivo del XXVIII aniversario de la Constitucin, el Partido Socialista emiti un comunicado denominado Constitucin, laicidad y educacin para la ciudadana, que surgi con la firme intencin de servir de apoyo a la controvertida disciplina en un momento en el que el movimiento objetor estaba registrando unas cifras realmente elevadas. En este comunicado se sealaba expresamente que en el vigsimo octavo aniversario de la Constitucin espaola de 1978, los socialistas queremos manifestar nuestro compromiso con el fomento inobjetable de la ciudadana como eje de la democracia y por ello nos congratulamos de la creacin de una nueva materia curricular que no har sino fortalecer dicho valor. Tambin merece ser destacado en este momento el Documento denominado Educacin para la Ciudadana, elaborado conjuntamente por la Fundacin Cives y por la Universidad Carlos III, evaluando en forma positiva la decisin de introducir esta asignatura en nuestro sistema educativo, sus contenidos y sus objetivos.
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tros alumnos adquieran los conocimientos necesarios para reflexionar y actuar como ciudadanos responsables en el mbito pblico.
4.Educacin para la Ciudadana en la Jurisprudencia y en las Administraciones Autonmicas

Pero buena prueba de que estamos en un momento de gran controversia de difcil solucin unitaria es que a medida que se han ido resolviendo los diferentes recursos, las asociaciones, plataformas y los mismos padres que han decidido objetar a que sus hijos cursen esta nueva disciplina no han hecho sino obtener pronunciamientos contradictorios por parte de los Tribunales Superiores de Justicia y los Juzgados de lo ContenciosoAdministrativo de las distintas Comunidades Autnomas. Entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias desestim en febrero de 2008 siete de los 24 recursos presentados ante los tribunales de Justicia contra la resolucin de la Consejera de Educacin, que desestimaba la declaracin de objecin de conciencia para no cursar las asignaturas de EpC, Educacin tico-cvica y Filosofa y Ciudadana. Por su parte, La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra rechaz en mayo de 2008 suspender cautelarmente la obligatoriedad de cursar la asignatura de EpC, desestimando la posibilidad de que los alumnos pudieran quedar exentos de asistir a las clases de EpC temporalmente mientras se resolva el recurso presentado por sus padres contra esta asignatura, y hasta la fecha el citado recurso no ha sido resuelto. En esta lnea podemos situar tambin al Tribunal Superior de Justicia de Catalua, que no ha admitido el recurso presentado por Fundacin Abat Oliba, e-Cristians y Juristes Cristians. Tambin el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008, deneg a un estudiante de tercero de ESO la posibilidad de objetar a recibir EpC, porque podra significar, a juicio del tribunal, perjuicios irreparables. Pero tambin ha habido un amplio nmero de resoluciones que han amparado el derecho de los padres a objetar a esta nueva asignatura. De los ms de 1.500 recursos planteados, se han obtenido 159 resoluciones judiciales que han respaldado a los padres objetores. De ellas, 43 se corresponden con sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, 23 del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la Rioja, 19 del TSJ de Andaluca y 1 del TSJ de Aragn. En la mayora de ellas, los Tribunales Superiores de Justicia se limitaban a reconocer el derecho a la objecin de conciencia de los recurrentes; sin embargo, en otras, llegaron incluso a anular determinados contenidos de los decretos autonmicos que contenan los currculos de los distintos niveles educativos. Uno de los ejemplos lo constituye la Sentencia del TSJ de Andaluca de fecha 30 de abril de 2008. Pero hay algo que no debemos pasar por alto, y es que, tanto la Sentencia citada del TSJ de Andaluca como varias de las sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja estaban acompaadas de votos particulares en los que algunos magistrados haban querido hacer notar sus discordancias con el fallo de la sentencia. De esta forma, podemos observar que el debate se estaba produciendo incluso en el seno
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de los propios tribunales, que estaban registrando una serie de pronunciamientos que son una muestra de la diversidad de opiniones y posturas que pueden mantenerse ante las objeciones de conciencia planteadas. A estos nmeros haba que aadir que antes del pronunciamiento del TS, los padres objetores contaban tambin con el apoyo de los 116 autos de medidas cautelares, emitidos por los tribunales de diferentes Comunidades Autnomas como Andaluca, Aragn, Castilla y Len, Castilla-La Mancha y Extremadura, en los que se exima provisionalmente a los objetores de asistir a clase de EpC y de ser evaluados hasta que los Tribunales Superiores de Justicia dictaran sentencia. Pero las discrepancias no acaban aqu, fuera del mbito judicial, son las propias autoridades educativas de las Comunidades Autnomas las que se haban posicionado de manera diferente ante la posibilidad de que se sigan planteando objeciones de conciencia a esta signatura. De este modo, mientras Comunidades Autnomas como Madrid15 haban declarado abiertamente que permitirn que los alumnos objeten a recibir EpC. Por el contrario, otras como Extremadura han querido aclarar que los alumnos que no asistan a las clases de EpC, aunque sus padres hayan presentado un recurso, podran ser evaluados negativamente al finalizar el curso acadmico16. En ltimo lugar se hace necesario poner de manifiesto la situacin especial que se ha producido en Valencia, donde las clases de EpC se impartan en ingls17. El hecho de que las diferentes sentencias dictadas por los tribunales de las distintas Comunidades Autnomas estuvieran siendo resueltas en sentido contradictorio no haca sino acrecentar el clima de confusin surgido en torno a este asunto. Para dar solucin a esta situacin, se hacia necesaria una intervencin del TS que estableciera un criterio nico, que definitivamente pudiera despejar todos los interrogantes que estaban siendo planteados y que, al mismo tiempo, se pronunciara de manera decisiva sobre todas estas cuestiones. Y la solucin adoptada por el alto Tribunal se ha traducido en cinco sentencias que han resuelto sendos recursos de casacin18 y en las que el TS
marzo de 2008, la Consejera de Educacin de la Comunidad Autnoma de Madrid afirmaba que los alumnos de los centros educativos de la Comunidad de Madrid que objetaran a recibir para el curso 2008-2009 la asignatura de Educacin para la Ciudadana quedaran exentos de cursarla. Puede consultarse en la direccin web: http://www.elmundo.es/elmundo/2008/03/06/espana/1204818135.html?a=574feae6d5a891425936 375c5a73cbdd&t=1204823580 [consultada el 06-03-2008]. 16Segn publicaba la Edicin Digital del Diario Hoy, La Consejera de Educacin de la Junta de Extremadura considerara a estos alumnos absentistas, aunque sus padres hubiesen recurrido. Se afirmaba tambin que La Junta de Extremadura anunciaba que recurrir en los tribunales cualquier fallo judicial en contra de la asignatura de Educacin para la Ciudadana. Esta noticia poda consultarse en la direccin web http://www.hoy.es/20080328/regional/ninos-asistan-educacion-para-20080328.html [consultado el 31 de marzo de 2.008]. 17En fecha 24 de julio de 2009, el TSJ de Valencia ha dictado una sentencia por la que prohbe que los contenidos de las asignaturas que componen el bloque formativo de EpC sean impartidos en ingls. 18Nos referimos a los Recursos nmero 905/2008, 948/2008, 949/2008 y 1013/2008, que han sido resueltos a travs de cuatro sentencias dictadas en fecha 11 de febrero de 2009. Adems, a travs de la sentencia de 11 de marzo de este mismo ao tambin ha sido resuelto el Recurso nmero 4668/2009. A estos
15En
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ha resuelto los dos interrogantes principales que se planteaban. Concluyendo, por un lado, en la imposibilidad de ejercer el derecho a la objecin de conciencia a recibir las enseanzas de EpC y, por otro, en que los contenidos de los RRDD que establecen los curriculums y las enseanzas mnimas de los distintos niveles educativos, en modo alguno vulneran el derecho fundamental de los padres a elegir la formacin moral y religiosa de sus hijos. Lo primero que el TS ha querido dejar claro es que a la hora de examinar si existe un derecho a la objecin de conciencia con respecto a la materia Educacin para la Ciudadana, es conveniente comenzar por una aclaracin: la idea misma de objecin de conciencia slo tiene sentido, en principio, cuando se opone a deberes jurdicos vlidos, es decir, deberes jurdicos que emanan de una norma que no vulnera ninguna otra norma de rango superior. Si la norma que impone el deber jurdico es inconstitucional o, tratndose de un reglamento, ilegal, la respuesta no puede ser nunca la objecin de conciencia, sino la activacin de los procedimientos previstos en nuestro ordenamiento jurdico para la anulacin de normas: el recurso y la cuestin de inconstitucionalidad, frente a las normas con rango de ley; la impugnacin directa o indirecta ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, frente a las normas reglamentarias. En pocas palabras, en un Estado democrtico de derecho, es claro que la reaccin frente a la norma invlida no puede consistir en reclamar la dispensa de su observancia, sino en reclamar su anulacin19. En lo que respecta a la posible existencia de un derecho a objetar a EpC, el TS, tras determinar que la mencionada asignatura es ajustada a Derecho, ha sealado que no existe un derecho especfico a objetar a EpC. Para ello, ha afirmado, que del contenido del artculo 27.3, no puede extraerse que los padres tienen un derecho a la objecin de conciencia sobre materias como Educacin para la Ciudadana. De entrada, hay que destacar que dicho precepto constitucional slo reconoce el derecho a elegir la educacin religiosa y moral de los hijos, no sobre materias ajenas a la religin y la moral. En la medida en que Educacin para la Ciudadana abarca temas ajenos a la religin o la moral en sentido propio, como son los relativos a la organizacin y funcionamiento de la democracia constitucional, el significado de los derechos fundamentales o, incluso, usos sociales establecidos y reglas meramente tcnicas, no resulta aplicable el art. 27.3 CE. Este slo regir para aquellos aspectos de la citada materia que incidan sobre problemas morales, pues hay que entender que la religin, por ser algo ajeno a la ciudadana, ha de quedar necesariamente fuera de la referida materia. Pero, si esto no fuera suficiente, hay que recordar que los apartados segundo y tercero del art. 27 CE se limitan mutuamente: ciertamente, el Estado no puede llevar sus competencias educativas tan lejos que invada el derecho de los padres a decidir sobre la educacin religiosa y moral de los hijos; pero, paralelamente, tampoco los padres pueden llevar ste ltimo derecho tan lejos que desvirte el deber del Estado de garantizar una educacin en el respeto a los principios democrticos de convivencia y a los derechos y libertades
pronunciamientos han seguido hasta 23 sentencias dictadas por el Alto Tribunal en el mismo sentido, 9 en fecha 11 de mayo y 14 en fecha 5 de junio del presente ao. 19Vid. Fundamento Jurdico Cuarto de la Sentencia del TS de 11 de febrero de 2009, que resuelve el Recurso nmero 905/2008.
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fundamentales. El punto de equilibrio constitucionalmente adecuado puede ser a veces difcil de encontrar; pero es indiscutible que los padres no tienen, sobre la base del art. 27.3 CE, un derecho ilimitado a oponerse a la programacin de la enseanza por el Estado. El art. 27.3 CE, dicho de otro modo, permite pedir que se anulen las normas reguladoras de una asignatura obligatoria en tanto en cuanto invadan el derecho de los padres a decidir la enseanza que deben recibir sus hijos en materia religiosa o moral; pero no permite pedir dispensas o exenciones20. A todo lo anterior ha aadido que es preciso tener presente las peculiares caractersticas de una materia obligatoria cuya finalidad declarada es educar a ciudadanos. Puede naturalmente discutirse acerca de la oportunidad de tal materia; pero, una vez verificado que es ajustada a derecho, autorizar exenciones individuales de dicha materia sera tanto como poner en tela de juicio esa ciudadana para la que se aspira a educar. En un Estado democrtico de derecho, el estatuto de los ciudadanos es el mismo para todos, cualesquiera que sean sus creencias religiosas y morales; y, precisamente por ello, en la medida en que esas creencias sean respetadas, no hay serias razones constitucionales para oponerse a la existencia de una materia obligatoria cuya finalidad es formar en los rudimentos de dicha ciudadana, incluido el reconocimiento del propio derecho a la libertad ideolgica y religiosa21. Por otra parte y por lo que se refiere a las crticas realizadas a los contenidos de esta disciplina, el TS ha sealado inicialmente que en cuanto a la identificacin entre moral y Derecho que imputan a la disciplina que, tanto los fundamentos morales del ordenamiento jurdico como los de los derechos fundamentales expresan, al igual que el concepto nuclear de la dignidad humana que los sustenta y afirma el artculo 10.1 de la Constitucin y que los valores superiores enunciados por su artculo 1.1, las exigencias ticas indeclinables sobre las que descansa la convivencia civil. As, su recepcin por el constituyente, explicable bien desde planteamientos iuspositivistas, bien como manifestacin de la recepcin del Derecho natural, dota al ordenamiento jurdico de un profundo contenido tico opuesto al relativismo que se le imputa. Por eso, no admite como derecho cualesquiera prescripciones sino solamente las que sean coherentes con esos fundamentos, valores y derechos fundamentales que lo presiden22. Adems y en relacin con las opiniones que atribuan a EpC un marcado carcter relativista por difundir los valores del ordenamiento jurdico, establece que la Constitucin no es relativista en fundamentos, valores y derechos, sino comprometida con los que identifica y reconoce. Aunque sea consciente de que su plena realizacin, como la de la misma idea de justicia, es un objetivo permanente, ya que cada paso adelante en su efectividad descubre nuevas metas, nuevos retos. El artculo 9.2 lo refleja con claridad: existen obstculos que dificultan o impiden la plena libertad e igualdad de todos. Y una consideracin de la evolucin histrica de las declaraciones de derechos corrobora la idea del progresivo despliegue de las exigencias de la dignidad que distingue a todos los seres humanos y les hace acreedores de los derechos inviolables que les son inherentes23. Por tanto, los contenidos de Educacin para la Ciudadana se sitan en estos
20Vid. Fundamento Jurdico Noveno de la Sentencia del TS de 11 de febrero de 2009, que resuelve el Recurso nmero 905/2008. 21Vid. Ibdem. 22Vid. Fundamento Jurdico Dcimo de la Sentencia del TS de 11 de febrero de 2009 que resuelve el Recurso de Casacin nmero 1013/2008. 23Vid. Ibdem.
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planos bien alejados, por cuanto se ha dicho, del relativismo moral y de la tacha de totalitarismo que va asociada a la argumentacin del recurso. Tambin descartan la connotacin invalidante que atribuyen al positivismo las razones que se han dado hasta aqu. El ordenamiento positivo que sustenta la Constitucin e informan la Declaracin Universal y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por Espaa en materia de derechos no es indiferente al sentido de sus normas. Todo lo contrario, segn se acaba de recordar. Y tampoco es un precipitado arbitrario de ideas inventadas o ajenas a la sociedad: en tanto emana de ella, expresa sus valores o, si se quiere, las que hemos llamado condiciones indeclinables de la convivencia. Por ltimo, y en lo relativo a la cuestin de la posible utilizacin por parte de los RD de enseanzas mnimas de conceptos propios de la ideologa de gnero, el TS ha esgrimido que los objetores a EpC, adems de no explicar con claridad qu entienden por ella, no nos dicen en qu contenidos del Decreto o del Real Decreto se plasman los efectos negativos que le adjudican, porque no pueden tenerse por tal explicacin los comentarios entre parntesis o fuera de ellos que hacen a determinados enunciados de algunos bloques de la asignatura de tercer curso de ESO, ms arriba reproducidos o los que hacen en el motivo de casacin ni resaltar en negrita partes del Decreto. En efecto, tales contenidos de algunos bloques la autonoma personal y las relaciones interpersonales, los afectos y las emociones, la valoracin crtica de la divisin social y sexual del trabajo y de los prejuicios sociales, racistas, xenfobos, sexistas y homfobos, el respeto y la valoracin crtica de las opciones personales de los ciudadanos, la convivencia de culturas distintas ni en s mismos, ni en el contexto en el que los recoge el Decreto, merecen un juicio negativo24. No obstante y aunque el TS ha declarado ajustados a Derecho los contenidos del bloque formativo de EpC, debemos remarcar la advertencia que ha realizado, dirigida eminentemente a profesores y docentes a la hora de impartir las enseanzas y contenidos de esta disciplina. Y es que, como el propio TS ha recalcado es conveniente insistir en que el hecho de que sea ajustada a Derecho y que el deber jurdico de cursarla sea vlido no autoriza a la Administracin educativa ni tampoco a los centros docentes, ni a los concretos profesores a imponer o inculcar, ni siquiera de manera indirecta, puntos de vista determinados sobre cuestiones morales que en la sociedad espaola son controvertidas25. Se trata en ltima instancia de una llamada a la neutralidad de la escuela pblica y un intento de erradicar cualquier tipo de conducta que pudiese desembocar en hipotticos supuestos de adoctrinamiento por parte de los maestros y profesores que forman la red de la enseanza pblica espaola.
5. Conclusin
A lo largo de este trabajo hemos pretendido poner de manifiesto que la implantacin de EpC no se ha desarrollado de una manera uniforme, y es que, las diferentes
24Vid. Fundamento Jurdico Undcimo de la Sentencia del TS de 11 de febrero de 2009 que resuelve el Recurso de Casacin nmero 1013/2008. 25Vid. Fundamento Jurdico Decimoquinto de la Sentencia del TS de 11 de febrero de 2009 que resuelve el Recurso de Casacin nmero 1013/2008.
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formas de interpretar o entender cmo debe regularse la enseaza de esta materia, es equivalente al del nmero de ideologas o creencias que pudiesen exponer su punto de vista. Adems, la posible relacin de determinados contenidos de esta disciplina con la enseanza religiosa ha hecho nacer la duda de si stos pueden llegar a poner en peligro la permanencia de la formacin religiosa en los planes educativos, razn que hace ms difcil si cabe la aceptacin mayoritaria del establecimiento de esta asignatura. Y buena prueba de ello es que, a pesar de las sentencias del TS, es evidente que el debate que ha generado esta asignatura en la opinin pblica no ha terminado. Lo que si parece innegable es que el verdadero problema que se plantea estriba en los contenidos. Quizs hubiese sido deseable un mayor dilogo en aras de un mayor consenso entre las principales fuerzas polticas a la hora de desarrollar los contenidos curriculares y no que haya tenido que ser de nuevo el TS el que se haya pronunciado sobre estas cuestiones. Lamentablemente no ha sido as y, una vez ms, ha tenido que ser el TS el que ha establecido un criterio nico y uniforme, que en definitiva ha permitido despejar todos los interrogantes que estaban siendo planteados. De este modo, estimamos que, con buen criterio, el TS ha impedido objetar en bloque a EpC, pues ello podra significar sentar un precedente muy importante, sobre todo si tenemos en cuenta que estamos hablando de una asignatura que la LOE ha querido dotar de carcter obligatorio. Una decisin en otro sentido podra suponer que muchos padres se planteasen objetar a que sus hijos reciban las enseanzas propias de otras disciplinas obligatorias como Historia o Filosofa. No podemos olvidar que determinados temas que se estudian en estas disciplinas pueden ser explicados desde diferentes puntos de vista y, por ende, tambin podra dudarse de la visin que el Estado quiera ofrecer sobre esos temas especficos. De esta manera, y con estas sentencias, el TS, creemos, ha pretendido preservar el principal objetivo de todo sistema educativo, el derecho a la escolarizacin de los menores y el derecho de stos a recibir una educacin integral. En cualquier caso, no era nuestro cometido evaluar si las autoridades educativas han acertado con la inclusin de Educacin para la Ciudadana en los planes de estudios, o si los pronunciamientos de los tribunales de justicia han sabido ofrecer las soluciones adecuadas a los problemas planteados. Nuestra nica misin era ofrecer una visin global sobre el debate suscitado en torno a esta nueva disciplina, pues, probablemente, slo el futuro ser el que posibilite realizar una valoracin completa y pormenorizada, que permita examinar si los resultados cosechados por nuestros estudiantes han alcanzado los objetivos de la educacin en valores que se pretendan con esta rea de conocimiento.
Bibliografa
Dictamen del Consejo de Estado con nmero de expediente 2234/2006, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se establecen las enseanzas mnimas de Educacin Primaria y el Dictamen (nmero de expediente 2521/2006), sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se establecen las enseanzas mnimas de Educacin Secundaria Obligatoria. http://www.elmundo.es/elmundo/2008/03/06/espana/1204818135.html?a=574feae6d5a89142 5936375c5a73cbdd&t=1204823580 [consultada el 06-03-2008].
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http://www.hoy.es/20080328/regional/ninos-asistan-educacion-para-20080328.html [consultado el 31 de marzo de 2008]. Ley 24/1992 de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de cooperacin del Estado con la Federacin de Entidades Evanglicas de Espaa. Ley 25/1992 de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de cooperacin del Estado con la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa. Ley 26/1992 de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de cooperacin del Estado con la Comisin Islmica de Espaa. Ley Orgnica 2/2006, de 3 de junio, de Educacin. Real Decreto 806/2006, de 30 de junio, por el que se establece el calendario de aplicacin de la nueva ordenacin del sistema educativo, establecida por la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, de Educacin. Real Decreto 1630/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseanzas mnimas del segundo ciclo de Educacin infantil; el RD 1513/2006, de 7 de diciembre, por el que se establecen las enseanzas mnimas de la Educacin primaria. Real Decreto 1631/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseanzas mnimas correspondientes a la Educacin Secundaria Obligatoria. Real Decreto 1467/2007, de 2 de noviembre, por el que se establece la estructura del bachillerato y se fijan sus enseanzas mnimas. Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 24 de julio de 2009. Sentencia Tribunal Supremo de Espaa de fecha 11 de febrero de 2009, recado en los recursos de casacin 905/2008 y 1013/2008.
Revista - N2inaplicabilidad - Diciembre 2010 Pginas 83-112 2010] de Derecho Vol.XXIII sergio verdugo ramrez: y vicios 83
INAPLICABILIDAD Y VICIOS DE FORMA. UN PROBLEMA RESUELTO?

Sergio Verdugo Ramrez1
Resumen
La discusin acerca de la idoneidad de la accin de inaplicabilidad para revisar los vicios de forma de las leyes generados en el proceso legislativo, que exista cuando esta accin era de competencia de la Corte Suprema, an tiene asidero. El autor, luego de revisar la reaccin de la doctrina a la reforma constitucional de 2005, de la cual se muestra crtico, detecta incoherencias en las sentencias del actual Tribunal Constitucional. Luego propone un marco para solucionar el problema, el que comienza cuestionando la manera en que se ha entendido la accin de inaplicabilidad y el control concreto y finaliza proponiendo posibles soluciones alternativas.
TRIBUNAL CONSTITUTIONAL VICIO DE FORMA INAPLICABILIDAD
Unconstitutionality and procedural defects. A problem solved?

Abstract
The debate related to the capacity of the action of unconstitutionality for reviewing the procedural defects of the statutes in the law making process, existing when this action was in the jurisdiction of the Supreme Court, still should remain. The author, after critically reviewing the reaction of the legal academia to the constitutional amendment of 2005, discovers that the decisions of the current Constitutional Court are contradictory. Then, he proposes a frame for finding a solution, which begins analyzing the scope of the action of unconstitutionality and the concrete judicial review, and ends with possible alternative solutions.
CONSTITUTIONAL COURT PROCEDURAL DEFECT UNCONSTITUTIONALITY
*Abogado, Magster en Derecho, Profesor e investigador en la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, Las Condes, Santiago de Chile. sverdugor@udd.cl. Agradezco la colaboracin de los ayudantes de la Direccin de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, Natalia Fajardo y Andrs Munizaga. Agradezco los comentarios de los profesores Jos Manuel Daz de Valds, Camila Boettiger, Ignacio Covarrubias, Mayra Feddersen y Nicols Enteiche. Artculo recibido el 29 de julio de 2010 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 27 de octubre de 2010.
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Introduccin
uando en el ao 2008 el entonces presidente del Tribunal Constitucional (el TC) plante que El [nuevo] Cdigo Procesal Penal tena por lo menos 60 normas orgnicas y no vino a control preventivo1, sus palabras despertaron fuertes crticas2. Una inconstitucionalidad como esa amenazaba el xito de un conjunto de polticas pblicas en materia criminal. El Cdigo Procesal Penal tiene algunos preceptos que son de naturaleza orgnica constitucional, en tanto disponen atribuciones de los tribunales (art. 77 de la Constitucin Poltica de la Repblica la CPR) o del Ministerio Pblico (art. 84 de la CPR) y, por esa razn, dichos preceptos debieron someterse a trmites especiales en su formacin legislativa (art. 93 N 1 de la CPR). Al omitirse el trmite del control preventivo obligatorio ante el TC, el legislador habra incurrido en un vicio de forma. Tiene el TC facultades represivas para controlar la juridicidad formal de las leyes? Deberan algunos jueces constitucionales revisar los procedimientos de un grupo de polticos electos democrticamente que forman parte de un poder independiente? La realidad prctica planteaba una compleja disyuntiva: por un lado, si se dejaban sin control dichos preceptos, entonces se asumira que existen normas constitucionales que no es necesario obedecer. Y entonces el Congreso habra sido juez de sus propios actos. Por otro, si se declaraba la inaplicabilidad (y una eventual inconstitucionalidad con efectos generales) de los preceptos legales respectivos, entonces se habra originado un significativo dao al sistema de persecucin criminal y se habra invadido el procedimiento de un poder independiente del Estado. Con la reforma de 2005 la doctrina pareca estar de acuerdo en que las dificultades planteadas haban finalizado (Ley N 20.050). La situacin anterior a dicha reforma, donde la Corte Suprema se inhiba de declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de forma, haba finalizado. Ahora el TC tendra las herramientas para controlar el cumplimiento legislativo de la juridicidad formal. En este trabajo persigo demostrar que las dificultades experimentadas antes de la reforma del ao 2005 an no han finalizado. Como se ver, hoy es posible advertir la existencia de varias tendencias jurisprudenciales dentro de un mismo TC. Dichas tendencias encuentran contradicciones difciles de justificar, razn por la cual la accin de inaplicabilidad se encuentra cuestionada en este mbito. A ello se suma la existencia de una doctrina jurisprudencial del control concreto, pretendidamente cercana al caso y alejada de las consideraciones abstractas, lo que hace ms difcil la revisin del vicio de forma.
otorgada por Juan Colombo en La Segunda, 10 de septiembre de 2008, p. 4. por ejemplo, la crtica que realiz el profesor y decano de la Universidad Diego Portales, Juan Enrique Vargas: Es la primera vez que veo a un juez pidiendo casos para fallar de una determinada manera. Esto es inslito. Los jueces tienen un rol bastante ms pasivo, precisamente para darles seguridad a las partes de que fallarn con independencia y de que no tienen ideas preconcebidas y una agenda propia que quieren inculcar. Esto no lo haba visto nunca. La Segunda, 11 de septiembre de 2008, p. 4.
2Vase,
1Entrevista
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sergio verdugo ramrez: inaplicabilidad y vicios
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La doctrina no ha dedicado, en general, grandes esfuerzos por entender lo que ha sucedido con la jurisprudencia del TC en la materia. Por su parte, las diferencias anotadas en las respuestas del TC slo alimentan la incertidumbre, ya que ste no ha logrado explicar los motivos que justifican dichas diferencias. As las cosas, se hace necesario revisar las prcticas jurisprudenciales y elaborar nuevas teoras que permitan compatibilizar el respeto por la CPR y la prudencia en el ejercicio del control constitucional. Para enfrentar estos problemas, se seguir el siguiente orden. En primer lugar (I) se tratar brevemente la teora de los vicios de forma. Enseguida (II), se abordar la discusin existente antes de la reforma constitucional de 2005. Luego (III) revisar la respuesta de la doctrina frente a la reforma de 2005. Examinar (IV) la jurisprudencia del TC, dividiendo las sentencias de acuerdo al tipo de control existentes (preventivo o represivo) y revisando eventuales contradicciones. Finalmente (V) revisar la teora del control concreto y su conexin con los vicios de forma, proponiendo alternativas para responder al problema.
I. Acerca de la inconstitucionalidad de forma

El vicio de forma se configura durante el proceso legislativo al omitirse ciertos trmites indispensables para la formacin de la ley contemplados en la CPR3. En consecuencia, la inconstitucionalidad de forma no est presente en el texto o enunciado normativo, ni en la interpretacin que los autores o la jurisprudencia puedan elaborar del mismo. Por el contrario, la inconstitucionalidad de forma se encuentra en la his-
3Patricio Zapata dice que un [] proyecto de norma jurdica adolecer de un vicio de inconstitucionalidad de forma cuando en su proceso de generacin se haya omitido algunos de los requisitos de procedimiento exigidos por la Carta Fundamental para su tramitacin vlida. Zapata, P., La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Biblioteca Americana Universidad Andrs Bello, Santiago, 2002, p. 108. Esta idea la reitera en Zapata, P., Justicia Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, p. 317. Por su parte, y en un sentido similar, Mariela Rubano ha sealado que la inconstitucionalidad de forma se produce por [] no haberse elaborado [el precepto legal] a travs del procedimiento correcto. Rubano, M., Procede la inconstitucionalidad de fondo y forma, o solo la primera?, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. VII, 1996, pp. 85-98. Por otra parte, Mario Verdugo y Emilio Pfeffer han sostenido que En la generacin de las leyes se podra omitir, por cualquier causa, el cumplimiento de algunas de las formalidades que establezca la Constitucin. En este evento se produce lo que comnmente se denomina vicio formal de la norma jurdica. Verdugo et al., Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, Tomo II, p. 254. Asimismo, Francisco Vega y Francisco Ziga han sealado que La inconstitucionalidad de forma se produce cuando el precepto legal infringe normas constitucionales relativas al procedimiento de formacin de la ley o normas orgnicas relativas a los rganos colegisladores, esto es, el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional. Vega, F. y Ziga, F., El nuevo recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Teora y prctica, en Estudios Constitucionales, ao IV N 2, 2006, p. 159. Por su parte, Alejandro Silva Bascun ha sostenido que la inconstitucionalidad de forma es [] el no haberse gestado en el hecho el precepto legal ajustndose a las reglas orgnicas, de competencia, formalidad o procedimiento que debieron respetarse en su formacin. Silva, A., Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, Tomo VIII, p. 193.
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toria de creacin de la ley4, 5. Es el proyecto de norma la que adolecer del vicio, y no su disposicin normativa. Por ello, es posible advertir que un precepto legal se puede encontrar ajustado a la CPR en su contenido normativo y, al mismo tiempo, ser inconstitucional por haber sido creado sin obedecer los trmites constitucionales necesarios para su perfeccionamiento. El vicio de forma se produce antes de que el precepto legal exista, lo que lo aleja de los efectos que la norma jurdica producir una vez que entre en vigencia. El vicio de forma, entonces, no se relaciona con los casos que se presenten ante el juez6. Como se ver ms adelante, el tipo de instrumento de control se vuelve relevante para saber si los preceptos legales pueden o no ser controlados en su juridicidad formal o procedimental. Por ello, la utilizacin de un control demasiado concreto le quitar posibilidades a la accin de inaplicabilidad para transformarse en un instrumento adecuado. As, la interpretacin que el TC realice de sus propias herramientas de control resulta fundamental. En la teora de los vicios de forma en las leyes existen dos problemas elementales: en primer lugar, no resulta fcil definir cules son los trmites cuyo incumplimiento puede dar origen a una inconstitucionalidad formal7. En segundo lugar, la teora de los vicios de forma advierte la existencia de una tensin entre la autonoma del legislador
4Para Humberto Nogueira, la inconstitucionalidad de forma [] se produce cuando la norma se elabora por una autoridad diferente de la que est determinada constitucionalmente, o cuando la autoridad competente para establecer la norma en el procedimiento de su elaboracin, aprobacin, promulgacin o publicacin no se realiz de acuerdo al procedimiento contemplado en la Constitucin. Nogueira, H., La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamrica del Sur, Lexis Nexis, Santiago, 2005, pp. 233-234. En un sentido idntico se haba pronunciado Andrade, C., Elementos de Derecho Constitucional Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1971, p. 633. 5Lo anterior ha llevado a autores como Patricio Zapata a asimilar los vicios de forma con los vicios de procedimiento. Zapata, P., La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Biblioteca Americana Universidad Andrs Bello, Santiago, 2002, p. 108. Este mismo lenguaje es utilizado por Humberto Nogueira, donde seala que el vicio de procedimiento [] Consiste en que el acto, si bien emana de un rgano competente, no ha sido adoptado conforme a las condiciones y formas establecidas. Nogueira, H., La justicia constitucional como defensa de la Constitucin, en Revista Chilena de Derecho, vol. XX N 2-3, 1993, p. 427. 6En consecuencia, resulta lgico que si coexisten reparos de forma y de fondo, sean examinadas en primer lugar las de forma. As, cuando el TC constata la existencia de un vicio formal, no debiera entrar al fondo. Esto ha sido sostenido reiteradamente por la jurisprudencia del TC. A modo ejemplar, vanse: TC, sentencia rol N 132, de 9 de septiembre de 1991, considerando N 10; TC, sentencia rol N 259, de 26 de septiembre de 1997, parte resolutiva; TC, sentencia rol N 473, de 8 de mayo de 2007, considerando N 13; TC, sentencia rol N 1005, de 24 de diciembre de 2007, considerando N 8 y N 14; TC, sentencia rol N 1145, de 17 de marzo de 2009, considerando N 15. Vase tambin TC, sentencia rol N 1651, de 24 de marzo de 2010, considerando N 28 y N 29 (esta sentencia se conoce como sentencia recada en el Bono marzo). 7 Cules son las etapas de formacin de la ley que deben considerarse como indispensables? As, por ejemplo, Zapata se cuestiona si la infraccin a las normas inferiores a la CPR, como la ley orgnica del Congreso Nacional y los reglamentos de las Cmaras, puede dar origen a una inconstitucionalidad de forma. Zapata, P., La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Biblioteca Americana Universidad Andrs Bello, Santiago, 2002, p. 109.
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y las potestades de la justicia constitucional, ya que sta podra invadir el proceso legislativo8. Tratar brevemente esta discusin en el acpite siguiente.
II. Corte Suprema e inconstitucionalidad de forma

Antes de la reforma constitucional del ao 2005, la facultad de declarar la inaplicabilidad de las leyes vigentes estaba radicada en la Corte Suprema. Sin embargo, dicho tribunal evitaba declarar la inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad de forma. Ello porque durante la vigencia de la Constitucin de 1925 se pensaba que el recurso de inaplicabilidad era slo de carcter doctrinario9. Los autores contrarios a esta jurisprudencia estimaban que la inaplicabilidad debera proceder respecto de cualquier reparo constitucional, ya que el Constituyente no distingua tipos de vicio diferentes10. Estas crticas tuvieron una respuesta poltica el ao 1964, cuando el Presidente Alessandri R. present un proyecto donde propona que el recurso procediera tambin por razones de forma, va accin popular11. Con posterioridad, Alessandri insistira, dentro del Consejo de Estado, con ideas similares12. En dicho Consejo de Estado, a raz de una intervencin de Philippi, se tuvo en consideracin la crtica de los autores a la doctrina de la Corte Suprema, y se seal que la insuficiencia de la inaplicabilidad se
8Cabe hacer presente que, para Hernn Molina, el fundamento de la supremaca constitucional formal consiste en que la CPR es aprobada por el soberano y, por consiguiente [] las autoridades establecidas en la Constitucin debern ajustarse a ellas, ya que sern autoridades subordinadas al soberano. Molina, H., Instituciones Polticas, Lexis Nexis, Santiago, 2006, pp. 284-285. 9Bertelsen, R., Control de Constitucionalidad de la Ley, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969, p.159; Pfeffer, E., Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica Ediar Conosur, Santiago, 1990, p. 223; Verdugo, et al., Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, Tomo II, p. 248. Vase la jurisprudencia citada por Andrade, C., Elementos de Derecho Constitucional Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1971, pp. 634-635 y por Saenger, F., Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2003, en Estudios Constitucionales, ao I N1, 2003, pp. 429-430. 10Entre ellos, destacaba la opinin de Fernando Alessandri Rodrguez, que consta en los apuntes de sus clases. Vanse los apuntes de las clases en Urrutia, M. y Filippi, O., Curso de Procedimiento Civil. Profesado por don Fernando Alessandri R. en la Universidad de Chile, Editorial Nascimento, Santiago, 1938, p. 228. Adems, en este mismo sentido se pronunciaban Quinzio, J., Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969, p. 509 y Andrade, C., Elementos de Derecho Constitucional Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1971, p. 635. 11El proyecto dispona un plazo de 30 das para que la Corte dictara la sentencia, la que debera publicarse en el Diario Oficial y producir efectos generales hacia el futuro. Con ello, se intentaba impedir que el Congreso se extralimitara en sus facultades. Vase una reproduccin del proyecto del Presidente Alessandri en Bertelsen, R., Control de Constitucionalidad de la Ley, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969, pp.172173, quien tambin se muestra crtico respecto del mismo. 12Vase el acta correspondiente a la sesin N 86, de 21 de agosto de 1979, pp. 554-555. Una indicacin anloga sera presentada y aprobada por unanimidad de los consejeros. Vase la sesin del Consejo de Estado N 87, de 28 de agosto de 1979, p. 561. Dicha propuesta consideraba la declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales por parte de la Corte Suprema, una vez que el mismo precepto legal hubiese sido declarado inaplicable en tres oportunidades sucesivas.
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deba a que el control de la juridicidad formal era el rol del Tribunal Constitucional en su control preventivo13. Al dictarse la CPR de 1980, la doctrina mayoritaria se inclinaba por sealar que la inaplicabilidad debera proceder por razones de fondo y de forma, utilizando la misma razn entregada, consistente en que la CPR no distingue el tipo de vicio14. Sin embargo, la Corte Suprema no vari su posicin15. El argumento para rechazar la inaplicabilidad de una ley por vicio de forma consiste en que la Corte no debera inmiscuirse dentro del proceso de formacin de la ley, ya que ello es propio de otro poder del Estado16. As, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de forma podra significar una invasin de la justicia constitucional en el Poder Legislativo, infringiendo la separacin de funciones17. En esta visin, slo sera el TC, ejerciendo el control preventivo, el encargado de vigilar que se cumplan los requisitos de forma en la creacin de las leyes. Como se ver, es cierto que el control preventivo disminuye las posibilidades de que se omitan ciertos requisitos constitucionales en el proceso legislativo, pero no elimina por completo la probabilidad18.
el acta de la sesin N 86, de 21 de agosto de 1979, pp. 555-556. Sin embargo, el mismo Philippi dira enseguida que [] la facultad de desconocer una ley, cuando est viciada en los procesos de promulgacin, publicacin o cuando presenta omisiones manifiestas, corresponde a cualquier juez de la Repblica []. Sesin N 86, de 21 de agosto de 1979, p. 556. Pese a ello, la tendencia mayoritaria se inclinaba por defender el monopolio de la Corte Suprema, excluyendo la idea de que otros jueces pudieran actuar. Vase, entre otros, la argumentacin de Fandez, J., La Corte Suprema y el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, Editorial GEA, Concepcin, 1999, pp. 458-461. 14Vase, entre otros que afirman esta posicin, a: Cea, J. L., Tratado de la Constitucin de 1980: caractersticas generales, garantas constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1988, p. 321; Pfeffer, E., Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica Ediar Conosur, Santiago, 1990, p. 228; Benavente, D., Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procesales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1994, 293 p. 275; Verdugo et al., Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, Tomo II, p. 255; Bulnes, L., El recurso de inaplicabilidad y la reforma constitucional, en Actualidad Jurdica, ao VI N 12, 2005, pp.36-38; Cea, J. L., Escritos de Justicia Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Santiago, 2006, p. 111. Aunque sin referirse al asunto en profundidad, tambin se muestra crtico Bertelsen, R., Anlisis y revisin del recurso de inaplicabilidad (modelo y jurisprudencia), en Gmez, G. (edit.), La Jurisdiccin Constitucional Chilena ante la Reforma, Universidad Diego Portales, Santiago, 1999, p. 163 y p. 168. 15Saenger, F. y Bruna, G., Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2005, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 96. Vase tambin a Pfeffer, E., Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica Ediar Conosur, Santiago, 1990, p. 228; Verdugo et al., Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, Tomo II, p. 254. 16Tal vez el ejemplo ms emblemtico es la sentencia de la Corte Suprema, de 31 de marzo de 1995. Vase un completo resumen de la misma sentencia en Rubano, M., Procede la inconstitucionalidad de fondo y forma, o solo la primera?, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. VII, 1996, pp. 85-98. 17Vase, por ejemplo, la jurisprudencia citada por Saenger, F., Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2003, en Estudios Constitucionales, ao I N1, 2003, p. 430 y pp. 451-452. 18Saenger, F. y Bruna, G., Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2005, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 96-97.
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Los crticos de la primitiva Corte Suprema sostenan que dejar a las leyes vigentes sin control represivo de su juridicidad formal dejara a la CPR sin un verdadero carcter normativo19. El Congreso debe adaptar sus procesos internos a la CPR20. Otros crticos han sostenido una posicin ms extrema: si la ley adolece de un vicio de forma, entonces no es una ley. Si no es una ley, no puede proceder el recurso de inaplicabilidad, ya que este exige el presupuesto de que exista un precepto legal susceptible de ser impugnado21. Alejandro Silva, uno de los defensores de esta posicin, y fundado en las normas relativas a la nulidad de derecho pblico, ha llegado a sostener que la facultad para constatar esta inconstitucionalidad le pertenece a todos los jueces22 23. Cabe hacer presente que las crticas que dirige la doctrina hacia la Corte Suprema no se agotan en el problema de los vicios de forma, ya que este slo formaba parte de la excesiva timidez con que la Corte enfrentaba su tarea de controlar la constitucionalidad de las leyes24. Esto hizo que la reforma constitucional de 2005 privara a la Corte Suprema de la accin de inaplicabilidad y que le entregara al TC una atribucin similar.
19Partiendo del argumento de la no distincin, el carcter normativo de la CPR es reforzado por Gastn Gmez, quien profundiza algo ms en el punto. Gmez seala que la CPR es una sola, y no corresponde fracturarla en dos tipos de inconstitucionalidades diferentes. Ello sera, a su juicio, una discriminacin. Se trata de una falsa distincin, ya que todas las normas tienen fondo y forma. Realizar esta distincin le quitara el carcter obligatorio a la CPR. Como ejemplo, este autor indica que el art. de la CPR que fija el qurum a que deben someterse los proyectos de ley en su aprobacin parlamentaria, tiene un fondo y no es meramente una regla procedimental. Vase Gmez, G., La justicia constitucional en Chile, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 1997, p. 154. 20Vase Zapata, P., La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Biblioteca Americana Universidad Andrs Bello, Santiago, 2002, p. 108 y Zapata, P., Justicia Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, p. 317. 21En este sentido se pronunciaba Fernando Alessandri, ya que [] al faltar las condiciones de forma, habra inexistencia. Vase la opinin de Alessandri en los apuntes de sus clases, contenidos en Urrutia, M. y Filippi, O., Curso de Procedimiento Civil. Profesado por don Fernando Alessandri R. en la Universidad de Chile, Editorial Nascimento, Santiago, 1938, p. 228. Esta teora haba tenido algn asidero bajo la vigencia de la Constitucin de 1833. Vase Pea, M., El control de la constitucionalidad de la ley en Chile, en Cuadernos del Instituto de Derecho Pblico, 2007, p. 417, quien recuerda que el pleno de la Corte Suprema haba sostenido esta posicin frente a una disposicin legal que se haba promulgado sin la aprobacin del Senado. Se trata, como puede apreciarse, de un vicio procedimental bastante grave. 22Silva, A., Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, Tomo VIII, p. 193 y p. 196. 23Una posicin alternativa es la que sostena Fernando Atria, para quien la accin de inaplicabilidad no era idnea para responder reproches de forma, ya que se trataba de una accin de carcter concreto. As, Atria se mostraba crtico del tipo de razn que invocaba la Corte, pero no necesariamente de su consecuencia. Atria, F., Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideologa del legalismo, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XII, 2001, p. 155. Cabe hacer presente que, y como se ver, el TC actual, comparando la nueva accin de inaplicabilidad con la primitiva que ejerca la Corte Suprema, concluye frecuentemente que esta ltima era una accin abstracta, y que esa es justamente la diferencia con la inaplicabilidad introducida por la reforma constitucional de 2005. Volver sobre esta tesis cuando revise la influencia del control concreto en la revisin de la juridicidad formal. 24En efecto, y luego de examinar las cifras que muestran el bajo nmero de recursos acogidos (slo 8 casos entre 1994 y 2004) y los motivos del alto nmero de inadmisibilidades (ms de la mitad de los recursos que son fallados), Saenger y Bruna concluyen que la Corte Suprema fue, de una u otra manera, produciendo
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III. La reforma constitucional de 2005 y el vicio de forma

En los antecedentes de la historia fidedigna de la reforma constitucional aparece la idea de que el nuevo sistema de control represivo, en manos del TC, pueda examinar tanto las inconstitucionalidades de fondo como las inconstitucionalidades de forma25. Aunque sin profundizar en el problema, muchos autores coinciden en que la nueva accin de inaplicabilidad es una forma til de control en la juridicidad formal de los preceptos legales26 o simplemente asumen que dicha accin es procedente de manera tcita27. El nico autor consultado que, de manera excepcional, trata con alguna mayor profundidad el problema, es Manuel Nez28. En general, hoy el problema de los vicios de forma no representa una preocupacin especial para los autores consultados. Ninguno de ellos cuestiona la atribucin del TC
la eliminacin de facto del recurso de inaplicabilidad, que tanta importancia doctrinal y prctica tiene para el control de la supremaca constitucional. Saenger, F. y Bruna, G., Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2005, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, p. 247. Por su parte, Martnez indicaba que [] la situacin del recurso de inaplicabilidad se hizo insostenible, y es evidente que la intencin del constituyente derivado ha sido mejorarla, para volver a hacer de este instrumento un medio eficaz para velar por la supremaca constitucional. Martnez, J. I., Recurso de inaplicabilidad, Tribunal Constitucional y juez ordinario en la reforma constitucional, en Nogueira, H. (coord.), La Constitucin Reformada de 2005, Librotecnia, Santiago, 2005, p. 458. 25Del informe sobre la historia de la reforma, elaborado por la biblioteca del Congreso Nacional, pueden revisarse las siguientes pginas donde se afirma que la inaplicabilidad fue ideada para controlar ambos tipos de vicio: Intervencin del ministro Valenzuela, pp. 547-549; intervencin del senador Diez, p. 548 y p. 710; opinin del TC, p. 561; el texto literal que se propuso en un inicio, que estableca expresamente que la inaplicabilidad proceda por motivos de forma, p. 566; los principales objetivos de los proyectos de reforma, p. 683, entre otros. 26En este sentido, vase por ejemplo: Ziga, F., Control concreto de constitucionalidad: Recurso de inaplicabilidad y cuestin de constitucionalidad en la Reforma Constitucional, en Estudios Constitucionales, ao II N 1, 2004, p. 222; Bulnes, L., El recurso de inaplicabilidad y la reforma constitucional, en Actualidad Jurdica, ao VI N 12, 2005, p. 39; Gmez, G., La reforma constitucional a la jurisdiccin constitucional. El nuevo Tribunal Constitucional chileno, en Ziga, F., (coord.), Reforma Constitucional, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 675; Vega, F. y Ziga, F., El nuevo recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Teora y prctica, en Estudios Constitucionales, ao IV N 2, 2006, p. 170; Cea, J. L., Escritos de Justicia Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Santiago, 2006, p. 225; Henrquez, M. y Nez, J. I., Manual de Estudio de Derecho Constitucional , Editorial Metropolitana, Santiago, 2007, p. 427; Pea, M., El control de la constitucionalidad de la ley en Chile, en Cuadernos del Instituto de Derecho Pblico, 2007, p. 432; Cazor, K. y Pica, R., Tribunal Constitucional y control concreto en Chile: Evolucin hacia un amparo imperfecto?, en Revista General de Derecho Constitucional, nm. VII, 2009, p. 14. 27Entre otros, vase a Nogueira, H., El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad de leyes en la reforma constitucional 2005 de las competencias del Tribunal Constitucional y los efectos de sus sentencias, en Nogueira, H. (coord.), La Constitucin Reformada de 2005, Librotecnia, Santiago, p. 434; Ziga, F., La sentencia de inaplicabilidad-cuestin de inconstitucionalidad y legislacin, en Estudios Constitucionales, ao III N 1, 2005, p. 51 y p. 53. 28Este autor sostiene que el carcter concreto del recurso de inaplicabilidad se relativiza tratndose de vicios de forma. Vase Nez, M. A., El control de la igualdad en la aplicacin de la ley como factor de expansin del control concreto de constitucionalidad de las leyes, en Sentencias Destacadas 2007, Libertad y Desarrollo, 2008, p. 129 y p. 157. Sobre la interesante visin de este autor, me referir ms adelante.
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de revisar los reparos de forma que puedan tener los preceptos legales, en circunstancias que, como se ver, la jurisprudencia del TC admite varias observaciones.
IV. El tribunal constitucional y los vicios de forma

En esta seccin se revisar lo sucedido en aquellos casos en que, plantendose un problema derivado de una posible inconstitucionalidad de forma, el TC se ha visto en la necesidad de entregar una respuesta. El TC ha sostenido diferentes posiciones dependiendo del instrumento de control con que se ha actuado. Por eso, hay que distinguir, por una parte (1) los casos presentados en el control preventivo y por otra (2) los ocasionados en el control represivo. Luego (3) analizar la jurisprudencia del TC advirtiendo las tendencias observadas.
4.1. Vicios de forma en el control preventivo del Tribunal Constitucional

En el ejercicio de este instrumento de control, que opera durante el perodo de formacin del proyecto de ley y antes de que las leyes entren en vigencia (ex ante, a priori) el TC ha mantenido una doctrina razonablemente coherente, tal vez porque, y a diferencia de lo que ocurra con la Corte Suprema en el primitivo recurso de inaplicabilidad, en el control preventivo no se ha planteado la posibilidad de que el TC no pueda revisar los eventuales vicios de forma en los proyectos de ley29. De hecho, y como ya se revis, algunos incluso son partidarios de que el control preventivo sea el nico instrumento encargado de evaluar la juridicidad formal de las leyes. Como el control preventivo opera durante el procedimiento de formacin de las leyes, y dicho control es un trmite que forma parte de dicho procedimiento, el TC se transforma en un buen observador de los vicios de forma. En consecuencia, se han producido varios casos en que el TC ha declarado la inconstitucionalidad de un precepto legal por razones de forma, tanto en el control eventual que opera a requerimiento facultativo (art. 93, N 3 de la CPR) como en el control obligatorio que se produce cuando el proyecto de ley pertenece a una materia que deba ser controlada por mandato constitucional (art. 93, N 1 de la CPR). En materia de control eventual se han declarado inconstitucionales preceptos legales por diversas razones: no haber sido aprobados con la mayora correspondiente a la ley
29Lo propio ha ocurrido en la doctrina, donde no se ha cuestionado que el TC tenga esta facultad en materia de control preventivo. Por ejemplo, vase a Bertelsen, R., Anlisis y revisin del recurso de inaplicabilidad (modelo y jurisprudencia), en Gmez, G. (edit.), La Jurisdiccin Constitucional Chilena ante la Reforma, Universidad Diego Portales, Santiago, 1999, p. 162; Gmez, G., Algunas ideas crticas sobre la jurisdiccin constitucional en Chile, en Gmez, G., (edit.), La Jurisdiccin Constitucional Chilena ante la Reforma, Universidad Diego Portales, Santiago, 1999, p. 96 y Pea, M., Cuatro estudios de Justicia Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Santiago, 2007, pp. 35-36.
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orgnica constitucional (vulnera el art. 66 de la CPR)30; no haber sido oda la Corte Suprema infringiendo el mandato constitucional (art. 77 de la CPR); ambas razones anteriores en su conjunto31; indicaciones que exceden la idea matriz del proyecto de ley (vulnera el art. 69 de la CPR)32 33. Las razones no son muy distintas tratndose del control obligatorio, donde el TC tambin ha declarado la inconstitucionalidad de preceptos legales por razones de forma. Los motivos son similares: no haber sido oda la Corte Suprema34; faltar las mayoras que la CPR exige para aprobar leyes de categora especial35; por la concurrencia de ambas razones anteriores operando conjuntamente36; por existir indicaciones que vulneran las ideas matrices del proyecto de ley37. Si bien existen mltiples casos en que el TC ha logrado impedir que prospere la aprobacin de un precepto legal que adolece de un vicio de forma, ello no significa necesariamente que el instrumento del control preventivo sea eficaz por completo para la proteccin de la supremaca constitucional. En efecto, existen cuatro dudas que se pueden plantear: En primer lugar, el control preventivo no puede operar dentro de cualquier etapa del procedimiento de formacin de la ley. En efecto, en el control obligatorio el TC ejerce su atribucin despus de que el proyecto de ley quede totalmente tramitado por el Congreso, luego de su remisin por parte de la Cmara de origen. Por su parte, el control eventual slo puede operar si el requerimiento ha sido formulado antes de la promulgacin en el caso de la ley, y antes de la comunicacin de aprobacin en el caso de los tratados internacionales. En consecuencia, el control preventivo no siempre proceder para examinar eventuales vicios originados en los trmites siguientes, como la promulgacin y la publicacin. En segundo lugar, el control preventivo slo opera cuando existe voluntad poltica para que se presente un requerimiento (lo que no puede asegurarse), o cuando se trata de un precepto legal que deba ser sometido al control obligatorio. Entonces, si el precepto no es de aquellos que deban ir a dicho control obligatorio, nadie garantiza que el control
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consultarse, a modo de ejemplo: TC, sentencia rol N 437, de 21 de abril de 2005. por ejemplo, puede verse: TC, sentencia rol N 115, de 3 de diciembre de 1990. 32Vase, por ejemplo: TC, sentencia rol N 259, de 26 de septiembre de 1997; TC, sentencia rol N1005, de 24 de diciembre de 2007. 33Cabe hacer presente que tambin se han rechazado requerimientos preventivos de constitucionalidad que alegan vicios de forma. Vase, por ejemplo: TC, sentencia rol N 260, de 13 de octubre de 1997. Por supuesto, hay que hacer presente que existen otras razones posibles para configurar un vicio de forma. 34Por ejemplo, puede verse: TC, sentencia rol N 132, de 9 de septiembre de 1991. Este caso (denominado Ministros Suplentes) ha sido comentado por Patricio Zapata. Vase, Zapata, P., La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Biblioteca Americana Universidad Andrs Bello, Santiago, 2002, pp. 110-111, y Zapata, P., Justicia Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, pp. 318-320. Vase tambin TC, sentencia rol N 1651, de 24 de marzo de 2010, tambin denominada como bono marzo. 35Vanse, a modo de ejemplo, las siguientes sentencias: TC, sentencia rol N 208, de 14 de marzo de 1995; TC, sentencia rol N 265, de 30 de octubre de 1997; TC, sentencia rol N 521, de 1 de agosto de 2006. 36Vase TC, sentencia rol N 1651, de 24 de marzo de 2010, tambin denominada como bono marzo. 37Por ejemplo: TC, sentencia rol N 719, de 21 de enero de 2007.
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efectivamente se ejerza. Por su parte, en el caso de los preceptos que s se sujetan al control obligatorio (leyes orgnicas constitucionales, leyes interpretativas y tratados internacionales cuando regulan materias propias de leyes orgnicas), tampoco est garantizado que ellos sean controlados por el TC. Lo anterior se debe a que, en la prctica, el control del TC slo se efectuar cuando los proyectos sean remitidos, lo que se produce cuando existe una calificacin legislativa apropiada de los mismos38. En tercer lugar, el control preventivo ha mostrado problemas prcticos de difcil solucin, especialmente cuando se ejerce de manera obligatoria, como ha ocurrido con la definicin de la autoridad encargada de la calificacin del tipo de norma que debe ser sometida39. En cuarto lugar, la existencia de mltiples leyes anteriores a la introduccin del control preventivo en nuestro sistema, deja en evidencia que una buena cantidad de preceptos legales con posibles problemas no han sido sometidos a la revisin del TC. Es cierto que esto no es un problema demasiado importante si se consideran las normas transitorias de la CPR (especialmente las actuales disposiciones segunda, tercera, cuarta y quinta), ya que ellas, en su conjunto, persiguen solucionar algunos de estos eventuales vicios. Sin embargo, estas disposiciones no se hacen cargo de todas las posibles inconstitucionalidades de forma, sino que slo de unas pocas40-41.
38As, es probable que existan casos en que proyectos de ley que debieran ser revisados obligatoriamente,
nunca sean remitidos. Un buen ejemplo de ello fue la tramitacin del Cdigo Procesal Penal, el que contiene varios preceptos que son propios de leyes orgnicas constitucionales. Vase una excelente aproximacin a este problema de la calificacin de las leyes orgnicas en Zapata, P., Justicia Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, pp. 435-448. Vase mi posicin en Verdugo, S., Control preventivo obligatorio: auge y cada de la toma de razn al legislador, en Estudios Constitucionales, ao VIII N 1, 2010, pp. 217-218. 39Sobre los problemas prcticos que ha generado el control preventivo obligatorio, vase Pfeffer, E., Algunos problemas que se derivan del Control Obligatorio de Constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional sobre las Leyes Orgnicas Constitucionales, en Ius Et Praxis, vol. 4 N 1, 1998, pp. 259268; Aldunate, E., Problemas del Control Preventivo de Constitucionalidad de las Leyes, en Estudios Constitucionales, ao N III N 1, 2005, pp. 119-126; Buchheister, A., y Soto, S., Criterios para la calificacin de normas orgnico constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Revista Chilena de Derecho, vol. XXXII N 2, 2005, pp. 253-275; Zapata, P., Justicia Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, pp. 432-448 y Verdugo, S., El sello de constitucionalidad de los preceptos legales declarados constitucionales en el control preventivo, en Revista de Derecho y Ciencias Penales, nm. XIII, 2009, 57-81. 40As, por ejemplo, la norma de la disposicin cuarta, dirigida a solucionar el problema generado por la dictacin de nuevas categoras de leyes en la Carta de 1980 (recordemos que antes de la CPR de 1980 no existan las leyes orgnicas constitucionales ni las leyes de qurum calificado, razn por la cual varias leyes simples regulaban y continan hacindolo algunas materias propias de estas leyes), no se hace cargo de problemas relacionados con las ideas matrices de los proyectos de ley, o de iniciativa exclusiva, entre otros asuntos de forma que pudieran plantearse. Otro ejemplo lo desarrollar en el apartado siguiente, donde se resumen los problemas generados por el actual art. 96 del Cdigo de Minera. 41Podra plantearse que, en quinto lugar, el control preventivo tiene un problema de diseo al que ya me he referido en otro trabajo (vase Verdugo, S., Control preventivo obligatorio: auge y cada de la toma de razn al legislador, en Estudios Constitucionales, ao VIII N 1, 2010, pp. 217-218. Vanse tambin los trabajos de Shapiro, M., Revisin judicial a priori y a posteriori: los modelos norteamericano y europeo, en Revista Chilena de Derecho, vol. XX N 2-3, 1993, pp. 475-479 y Bordal, A., Anlisis crtico del control preventivo y represivo de constitucionalidad de las normas jurdicas por los Tribunales Constitucionales, en Nogueira, H. (coord.), Jurisdiccin Constitucional en Chile y Amrica Latina: presente y prospectiva, LexisNexis,
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En conclusin, si bien el TC ha ejercido el control preventivo de manera razonablemente satisfactoria, ello no debe conducir en forma necesaria a sostener que el sistema da suficientes garantas de que no se vulnere la supremaca formal de la CPR. Los problemas detectados sugieren la posibilidad de que existan mltiples vicios de forma que no hayan sido controlados por el TC. En consecuencia, el control represivo de la juridicidad formal de las leyes vigentes (ex post, a posteriori) adquiere una importancia mayor.
4.2. Vicios de forma en el control represivo del Tribunal Constitucional

En este apartado analizar de qu manera el TC se ha enfrentado a reproches de forma sobre preceptos legales que se encuentran vigentes42. Es importante distinguir el tipo de instrumento de control: (1) la accin de inaplicabilidad (art. 93 N 6 de la CPR) y (2) la declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales (art. 93 N 7 de la CPR)43. Este trabajo se focaliza en la accin de inaplicabilidad, ya que el segundo tipo de control slo operar cuando la inaplicabilidad haya prosperado, razn por la que depende de esta ltima. Los casos en que el TC se ha pronunciado respecto a eventuales inconstitucionalidades de forma, pueden clasificarse en tres grupos: (2.1) los relativos al Cdigo de Minera; (2.2) los derivados del Cdigo Procesal Penal y (2.3) otros casos de materias diversas.
4.2.1.Vicios de forma en el Cdigo de Minera observados en el control represivo

En mayo de 2007, el TC se enfrent por primera vez, en materia de control represivo, a un problema de inconstitucionalidad de forma. Es el denominado caso Cdigo de Minera44. En este caso, algunos propietarios mineros solicitaron la inaplicabilidad de un precepto legal con el objeto de defender sus derechos45. Se trata de un problema relativo
Santiago, 2005, pp. 213-254), por el cual resulta difcil que el TC encuentre una duda de constitucionalidad. Sin embargo, la naturaleza del vicio de forma hace poco probable que esta crtica tenga una completa aceptacin. No obstante lo anterior, a lo menos se hace necesario revisar el tipo de vicio, que no aparece del texto de la norma, sino que de su historia legislativa, lo que obliga al TC a realizar un examen de oficio de la misma, la que muchas veces puede ser extensa y compleja. 42Cabe advertir que el TC, producto de la reforma constitucional de 2005, slo pudo ejercer el control represivo a partir del ao 2006, razn por la cual la historia en esta materia an es reciente. 43Entre varias diferencias que tienen estas dos clases de control, debe recordarse que el primero es un control concreto, con efectos particulares, y el segundo es un control abstracto, con efectos absolutos. Sin embargo, estos dos controles se encuentran comunicados, ya que la declaracin de inaplicabilidad es un requisito para que pueda declararse una sentencia con alcances derogatorios. Sobre una crtica a la comunicacin entre estos dos controles, vase Couso, J. La nueva ley orgnica constitucional del Tribunal Constitucional: encuentros y desencuentros, en Anuario de Derecho Pblico 2010, 2010, p. 50. 44TC, sentencia rol N 473, de 8 de mayo de 2007. 45El problema consista en que los arts. 95 y 96 de dicho Cdigo disponen la posibilidad de que las pertenencias mineras que hayan sido objeto de superposiciones, se extingan a menos que se interponga una accin de nulidad dentro de plazo. En efecto, la accin de nulidad de la concesin minera, que el Cdigo les garantiza como mecanismo de proteccin frente a eventuales superposiciones (lo que da lugar a la concurrencia de varios derechos excluyentes sobre un bien), prescribir en el plazo de cuatro aos. De esta manera, si un propietario minero no ha ejercido la accin en dicho lapso de tiempo, entonces perder, en los hechos, su
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al derecho de propiedad que garantiza la CPR en su art. 19 N 24, lo que tiene una naturaleza de fondo. Antes de responder los reproches de fondo, el TC se vio en la necesidad de hacerse cargo de un cuestionamiento de forma que se planteaba respecto de los citados artculos del Cdigo de Minera: supuestamente dichos artculos eran materia de ley orgnica constitucional, en circunstancias que no haban sido sometidos a los trmites legislativos correspondientes. Con todo, el problema era complejo porque la CPR contena (y contiene) dos disposiciones contradictorias en la materia46. El TC rechaz la duda de constitucionalidad de forma, argumentando que la disposicin no era propia de ley orgnica. As, no se configurara un vicio procedimental en el Cdigo de Minera47. Con ello, el TC modific una jurisprudencia anterior sostenida en un control preventivo eventual que le haba formulado la Junta de Gobierno el ao 198348, donde haba afirmado que estas materias eran propias de ley orgnica, por lo que los artculos del Cdigo de Minera que regulan las mismas deben ser objeto de dicha categora de ley49,50. Con ello, el fallo no se aparta mayormente, en la prctica, de la primitiva doctrina
concesin. La accin de inaplicabilidad iba dirigida en contra de las normas que establecen la prescripcin. Cabe hacer presente que Juan Luis Ossa seala que [] existe superposicin cuando sobre un mismo terreno coexisten dos o ms concesiones mineras. Ossa, J. L., Derecho de Minera, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, p. 83. Luego recuerda que la superposicin est prohibida. 46El art. 19, N 24, inc. 7 de la CPR, dispone que una ley orgnica constitucional regular, entre otras materias, la duracin, el rgimen de amparo y las causales de caducidad y de simple extincin. Agrega la norma que: En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la concesin. En consecuencia, si una ley simple regula causales de extincin, entonces adolece de una inconstitucionalidad de forma, ya que dicha ley no habra sido creada con los trmites especiales que requiere la ley orgnica constitucional. El Cdigo de Minera es una ley simple que se aparta de la ley orgnica de concesiones mineras y, por consiguiente, se plantea la duda respecto a si dicho Cdigo puede o no disponer las normas de prescripcin de la accin de nulidad que se cit ms arriba. Sobre el rgimen de superposiciones y las relaciones entre ellas bajo las normas transitorias de las leyes respectivas (ley orgnica de concesiones y Cdigo de Minera), vase Ossa, J. L., Derecho de Minera, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, pp. 83-87. 47Segn el TC, la disposicin segunda transitoria de la CPR habilit al nuevo Cdigo de Minera (de 1983) para establecer dichas causales. Lo cierto, es que existe una contradiccin de texto entre la norma del art. 19, N 24, inc. 7 y la disposicin transitoria, ya que una norma exige la regulacin por ley orgnica, y la otra no. Esta ltima regula la transicin de los derechos existentes al momento de entrar en vigencia la CPR. El inciso segundo de esta disposicin establece que: Los derechos mineros a que se refiere el inciso anterior [aquellos que pasan a tener calidad de concesionarios, y que son anteriores al nuevo Cdigo] subsistirn bajo el imperio del nuevo Cdigo, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecern las disposiciones del nuevo Cdigo de Minera. Este nuevo Cdigo deber otorgar plazo a los concesionarios para cumplir los nuevos requisitos que se establezcan para merecer amparo legal. 48Cabe hacer presente que la propia Junta de Gobierno se haba apartado y no haba respetado este fallo, promulgando el Cdigo sin atender la exigencia impuesta por el TC. Vase Gmez, G., Algunas ideas crticas sobre la jurisdiccin constitucional en Chile, en Gmez, G., (edit.), La Jurisdiccin Constitucional Chilena ante la Reforma, Universidad Diego Portales, Santiago, 1999, p. 96. 49TC, sentencia rol N 17, de 24 de agosto de 1983, considerando N 1 al N 6. 50El propio TC explica las razones de este cambio, argumentando que se trata de situaciones diferentes. Vase TC, sentencia rol N 473, de 8 de mayo de 2007, considerandos N 34 al N 44.
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de la Corte Suprema, la que, en un fallo ya citado51, se haba negado a declarar inaplicable el art. 96 del Cdigo de Minera52. Cul fue, en definitiva, el aporte de esta sentencia para el problema de la inconstitucionalidad de forma? Que el TC entr a conocer del problema de forma, y lo rechaz de manera unnime53, no obstante existir dudas razonablemente persuasivas. Con ello, se asume que la inaplicabilidad es el medio idneo para revisar eventuales inconstitucionalidades de forma54. Esta doctrina del TC se repetira en el futuro en mltiples casos adicionales que se decidiran en un sentido similar55. Algunos de ellos agregaran una nueva consideracin relevante para el problema de los vicios de forma, mediante la cual en los casos en que se presente una inconstitucionalidad de forma disminuir la importancia del caso concreto56-57. Volver sobre el problema del control concreto ms adelante.
51Corte Suprema, sentencia de 31 de marzo de 1995. Vase un completo resumen de la misma sentencia en Rubano, M., Procede la inconstitucionalidad de fondo y forma, o solo la primera?, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. VII, 1996, pp. 85-98. 52Los antecedentes anteriores de este caso haban conducido a producir incertidumbre en la consolidacin de los derechos de propiedad que se discutan. Por lo mismo, la sentencia entreg seguridad jurdica y econmica, siendo celebrada por ciertos sectores. En efecto, se ha dicho que ella () entrega certeza jurdica respecto del actual esquema de pertenencias mineras (y saneamientos de las mismas) y, por tanto, genera garantas e incentivos para los inversionistas (). Libertad y Desarrollo, Pertenencias mineras, inversin y certeza jurdica, en Fallos Pblicos, nm. XII, 2007, pp. 1-4. Por otra parte, tambin existen visiones crticas. Por ejemplo, vase a Nasser, M., Reflexiones en espera de un fallo del nuevo Tribunal Constitucional, en Revista Chilena de Derecho, vol. XXXIV N 2, 2007, p. 310, quien formul su crtica con anterioridad a la dictacin de la sentencia, anticipando la actitud del TC. Este autor agrega, citando a Alejandro Vergara, que la disposicin segunda transitoria es una traslacin improlija (sic) del artculo 16 de la Constitucin de 1925 sobre la misma materia, pero redactada en una poca donde no exista la diferencia entre leyes simples y orgnicas constitucionales. Nasser, M., Reflexiones en espera de un fallo del nuevo Tribunal Constitucional, en Revista Chilena de Derecho, vol. XXXIV N 2, 2007, p. 307. 53Vase TC, sentencia rol N 473, de 8 de mayo de 2007, considerandos N 13 al 44. 54Lo declara expresamente en TC, sentencia rol N 473, de 8 de mayo de 2007, considerando N 9. 55Vanse: TC, sentencia rol N 517, de 8 de mayo de 2007; TC, sentencia rol N 588, de 26 de julio de 2007; TC, sentencia rol N 535, de 26 de julio de 2007; TC, sentencia rol N 623, de 10 de septiembre de 2007; TC, sentencia rol N 608 (acumulada con los roles N 609, 610, 611 y 612), de 2 de octubre de 2007; TC, sentencia rol N 741, de 30 de octubre de 2007; TC, sentencia rol N 1068 (acumulada con todos los roles entre el N 1069 y N 1128), de 2 de junio de 2009; TC, sentencia rol N 1180, de 2 de junio de 2009; TC, sentencia rol N 1148, de 2 de junio de 2009. 56() el que en uno o ms casos determinados se declare un precepto legal inaplicable por inconstitucional, no significa que siempre y en cualquier caso proceder igual declaracin, caracterstica que cobra mayor importancia cuando se trata de una inconstitucionalidad de fondo y cuya trascendencia decae tratndose de defectos en la formacin del precepto impugnado, pues resulta obvio que si en determinado caso la inaplicabilidad se acoge por estimarse que el precepto impugnado adolece de inconstitucionalidad de forma, disminuir la importancia del caso concreto y la declaracin de inaplicabilidad adquirir una dimensin ms general. TC, sentencia rol N 588, de 26 de julio de 2007, considerando N 11; TC, sentencia rol N589, de 21 de agosto de 2007, considerando N 10; TC, sentencia rol N 741, de 30 de octubre de 2007, considerando N 10. 57Manuel Nez, comentando este texto reproducido, concluye que el () carcter concreto [del recurso de inaplicabilidad] disminuye cuando el vicio del precepto es formal. As, puede inferirse que la inaplicabilidad deja de ser un control concreto cuando se examina un vicio de forma. Nez, M. A., El control
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En los casos Cdigo de Minera, el TC ha logrado elaborar una doctrina jurisprudencial coherente. Si los problemas de la inconstitucionalidad de forma se agotaran en estos casos, entonces estaran resueltas las dudas que formulo en la introduccin de este trabajo. Sin embargo, y como se ver en el siguiente apartado, otros casos relativos a materias diferentes sugerirn que el TC no ha logrado extender su doctrina de Cdigo de Minera para solucionar todos los problemas de constitucionalidad formal que se le han presentado.
4.2.2.Vicios de forma en el Cdigo Procesal Penal observados en el control represivo

En octubre de 2007 el TC entr a conocer de una accin de inaplicabilidad interpuesta en contra del art. 416, inciso tercero, del Cdigo Procesal Penal58, caso que forma parte de la jurisprudencia relativa al problema del Fuero Parlamentario. En este caso se alegaban infracciones al rgimen constitucional del debido proceso, un problema de fondo. Sin embargo, antes de pronunciarse sobre esta materia, el TC realiz algunas declaraciones relativas a la naturaleza del recurso de inaplicabilidad. Entre esas declaraciones, el TC seal que [] lo que podr ser declarado inconstitucional, por motivos de forma o de fondo, es la aplicacin del precepto legal impugnado a un caso concreto []59. As, el TC parece aceptar que la inaplicabilidad sea un medio idneo para revisar los reparos de forma. Enseguida, el TC entr al fondo del asunto y rechaz la accin de inaplicabilidad. Lo curioso es que no examin en su sentencia el eventual vicio de forma que encerraba el precepto legal impugnado. Se trata de un artculo que incide en una atribucin de las Cortes de Apelaciones en orden a declarar el desafuero de parlamentarios por delitos de accin penal privada a solicitud del querellante. Esta norma, por mandato del art. 77 de la CPR, podra ser catalogada como orgnica constitucional, razn por la cual debi haberse sometido al control preventivo obligatorio ante el propio TC. El problema es que, como ya se explic, el Cdigo Procesal Penal no fue sometido a dicho trmite. Cabe hacer presente que la misma declaracin transcrita ha sido reiterada en mltiples oportunidades por el TC (incluso en los casos anteriores que cit)60 y en casi todas estas oportunidades el TC ha tenido alguna actitud similar61.
de la igualdad en la aplicacin de la ley como factor de expansin del control concreto de constitucionalidad de las leyes, en Sentencias Destacadas 2007, Libertad y Desarrollo, 2008, p. 129 y p. 157. 58TC, sentencia rol N 596, de 5 de octubre de 2007. 59TC, sentencia rol N 596, de 5 de octubre de 2007, considerando N 7. Cabe hacer presente que en una sentencia anterior a esta el TC ya haba sostenido lo mismo, aunque en conocimiento de un recurso de inaplicabilidad dirigido en contra de una norma que, aparentemente, no tiene vicios de forma, lo que lo diferencia del caso que comento. Vase TC, sentencia rol N 523, de 19 de junio de 2007, considerando N cuarto. 60Vanse los casos del Cdigo de Minera que ya comenzamos, como TC, sentencia rol N 473, de 8 de mayo de 2007, considerando N 9. 61Vanse algunos casos en que el TC, de manera similar a la sentencia que comento, ha invocado esta frase en materias relacionadas con normas del Cdigo Procesal Penal que tambin parecen ser propias de leyes orgnicas constitucionales. En todos ellos, el TC no ha entrado a analizar el eventual vicio de forma: TC, sentencia rol N 791, de 15 de enero de 2008, considerando N 27; TC, sentencia rol N 821, de 1 de
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La contradiccin del TC en el caso de Fuero Parlamentario es evidente: por un lado seala que debe conocer de inconstitucionalidades de forma, y por otro entra al fondo del asunto eludiendo considerar el vicio formal. En defensa del TC, y con el objeto de indicar que no existe un defecto formal, podra interpretarse el precepto legal de manera que no sea calificado como ley orgnica constitucional. Sin embargo, el TC tampoco realiza un anlisis en dicho sentido, como s lo haba realizado el Cdigo de Minera. Otra diferencia con el Cdigo de Minera, es que en Fuero Parlamentario el requirente no habra planteado la existencia de ese vicio. Debi el TC haber entrado a considerarlo?62 Como puede apreciarse, en este tipo de casos el TC se encuentra en una difcil disyuntiva, ya que cualquier camino que elija tendr un costo alto: o se merma el sistema de control constitucional o se daa el sistema de poltica criminal elegido por el legislador. En mltiples otras acciones de inaplicabilidad el TC se ha tenido que enfrentar con normas del Cdigo Procesal Penal que se podran haber calificado como orgnicas constitucionales. Sin embargo, y a diferencia de fuero parlamentario, en estas sentencias el TC no realiza declaracin alguna relativa a si se puede o no controlar la supremaca formal de la CPR, razn por la cual nuevamente son puestas en duda las verdaderas atribuciones del TC al respecto63. Sin embargo, esta prctica del TC de omitir cualquier referencia a la teora de la inconstitucionalidad de forma cuando conoce de algn precepto que pudiera
abril de 2008, considerando N 4; TC, sentencia rol N 1314, de 24 de septiembre de 2009, considerando N 32; TC, sentencia rol N 1445, de 21 de enero de 2010, considerando N 26. Por otra parte, vanse algunos casos que, sin tratarse de materias procesales penales, el TC ha invocado esta misma frase en circunstancias que no exista un problema de forma: TC, sentencia rol N 781, de 27 de septiembre de 2007, considerando N 4; TC, sentencia rol N 718, de 26 de noviembre de 2007, considerando N 44; TC, sentencia rol N 759, de 26 de noviembre de 2007, considerando N 44; TC, sentencia rol N 810, de 24 de enero de 2008, considerando N 7; TC, sentencia rol N 811, de 31 de enero de 2008, considerando N 3; TC, sentencia rol N 552, de 11 de marzo de 2008, considerando N 8; TC, sentencia rol N 976, de 26 de junio de 2008, considerando N 18; TC, sentencia rol N 1140, de 14 de enero de 2009, considerando N 56; TC, sentencia rol N 1273, de 20 de abril de 2010, considerando N 4. 62Desde una perspectiva diferente, podra advertirse que declarar la aplicabilidad de los preceptos legales correspondientes al Cdigo Procesal Penal podra abrir las puertas a un golpe impactante y negativo en el sistema de persecucin criminal. Son estas consideraciones jurdicamente relevantes? Ilustrativas en cuanto a la actitud del TC son las palabras de Juan Colombo, quien, siendo presidente del TC, sealaba que No se puede reformular por una sentencia todo un sistema que cost aos construir y est funcionando. Tenemos que estar claramente conscientes de los efectos que producen las sentencias del tribunal. Hasta el momento se han rechazado todos los recursos de inaplicabilidad. Por ahora no habr cambios, pero cambios puntuales s. O sea, no entraremos al macro de la reforma penal. La Segunda, 10 de septiembre de 2008, p. 4. 63En lo relativo al art. 248 del Cdigo Procesal Penal, que regula una atribucin del Ministerio Pblico, razn por la cual podra ser entendida como orgnica constitucional de acuerdo al art. 84 de la CPR, puede verse la siguiente que cito a modo ejemplar: TC, sentencia rol N 1341, de 15 de abril de 2010. En lo relativo al art. 277, inc. 2 del Cdigo Procesal Penal, que dispone que slo el Ministerio Pblico podr apelar del auto de apertura del juicio oral, que tambin puede ser entendida como orgnica constitucional, vase una sentencia que acoge el requerimiento sin referirse a los vicios de forma: TC, sentencia rol N 1535, de 28 de enero de 2010. Sobre el art. 230 del mismo Cdigo, relativo a la atribucin del fiscal de decidir la oportunidad en la formalizacin de la investigacin, el TC ha entrado al fondo del problema sin realizar ninguna alusin a eventuales conflictos de forma: TC, sentencia rol N 1467, de 29 de diciembre de 2009.
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tener algn reproche en este sentido, no siempre ha sido as. En efecto, en una sentencia de enero de 200864, que es anterior a las sentencias que omiten pronunciarse respecto de ello, el TC tuvo una posicin diferente. En este caso el TC estuvo llamado a examinar la constitucionalidad del art. 387, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal65. Este precepto dice relacin con las facultades de los tribunales superiores de justicia de conocer de recursos procesales, razn por la cual trata acerca de atribuciones de tribunales. As, de acuerdo al art. 77 de la CPR, este precepto debiera ser calificado como orgnico constitucional66. Al igual que los otros preceptos del Cdigo Procesal Penal, este tampoco pas por el trmite del control obligatorio ante el TC, debido a lo cual tiene una evidente inconstitucionalidad de forma. En este caso, que denominar Improcedencia de Recursos, y segn consta del texto de la sentencia, ninguno de los actores relevantes invoc la inconstitucionalidad de forma del precepto legal. Pese a la similitud existente con Fuero Parlamentario, en Improcedencia de Recursos el TC tuvo una actitud diferente: hizo presente expresamente que el Cdigo Procesal Penal no haba sido sometido al control previo de constitucionalidad. Luego el TC justifica la razn por la cual el precepto impugnado debe ser calificado de orgnico constitucional. Enseguida, el TC indic que [] este Tribunal razonar slo en torno a la constitucionalidad de la aplicacin de la norma cuestionada en el caso concreto y en el estricto marco del conflicto de constitucionalidad planteado, no formulando, por lo tanto, opinin acerca de la constitucionalidad en abstracto del precepto impugnado, ni tampoco de otras disposiciones de la normativa de enjuiciamiento criminal, especialmente la relativa al rgimen de recurso67-68.
sentencia rol N 986, de 30 de enero de 2008. disposicin impide la procedencia de recursos de impugnacin en contra de una sentencia dictada en un nuevo juicio oral que se realizare producto de la nulidad de un proceso penal anterior, siempre y cuando la segunda sentencia fuere condenatoria y la primera absolutoria. El legislador quiso beneficiar con un recurso al imputado que hubiere obtenido una primera sentencia favorable y una segunda sentencia que lo condene. En el proceso en cuestin, en el primer juicio el imputado haba sido condenado por homicidio simple, acogiendo la tesis ms favorable al imputado y que haba sido sostenida por la defensa. El ministerio pblico alegaba homicidio calificado. Se trataba, no obstante a beneficiar al imputado, de una sentencia condenatoria. La Corte de Apelaciones respectiva anul dicho juicio y orden repetirlo. En el segundo juicio prosper la tesis del ministerio pblico, y el imputado fue condenado por homicidio calificado, con alevosa. As las cosas, el imputado no podra impugnar la sentencia del segundo juicio, ya que la del primero fue condenatoria. Con ello, se alega, se vulnerara el rgimen del debido proceso, que reconocera el derecho a recurrir en contra de resoluciones judiciales desfavorables. 66Tambin podra decirse que este precepto es orgnico constitucional en atencin a lo dispuesto en el art. 84 de la CPR, que dispone que la ley orgnica del ministerio pblico regular el grado de independencia y responsabilidad de que tendrn los fiscales en la direccin de la investigacin y en el ejercicio de la accin penal pblica. 67Cabe hacer presente que esta sentencia fue redactada por el ministro Juan Colombo, el mismo que haba advertido en la prensa la circunstancia de que el legislador haba desobedecido la CPR al no enviar el Cdigo Procesal Penal al control previo de constitucionalidad, tal como ya lo indiqu precedentemente. 68La doctrina sentada en esta sentencia sera reiterada de manera idntica en otro fallo posterior, dictado en abril de 2008 y redactado por los ministros que la suscriben. Vase TC, sentencia rol N 821, de 1 de abril de 2008, considerandos N 8 y N 9.
65Esta
64TC,
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Mientras en Improcedencia de Recursos el TC haba realizado un breve estudio constatando la inconstitucionalidad de forma y, en seguida, haba omitido declarar la inconstitucionalidad por la naturaleza concreta de la inaplicabilidad, en Cdigo de Minera y en Fuero Parlamentario haba tenido otra actitud: haba afirmado la idoneidad de la inaplicabilidad para controlar la juridicidad formal de la ley. En Cdigo de Minera haba ido incluso ms all, analizando los eventuales vicios formales y rechazando con argumentos que ellos no se haban producido. De all que Improcedencia de Recursos contraste con las otras: el TC haba modificado su posicin. Con este fallo se pona en entredicho la aptitud del instrumento de control. Finalmente, el TC adopt la postura de no realizar declaracin alguna relativa a la idoneidad de la inaplicabilidad citada en los fallos ms recientes que ya mencion69. No obstante existir vicios de forma, y a diferencia de Cdigo de Minera el TC no los considera (ni siquiera para rechazarlos). Ms an, abandon la tendencia de Fuero Parlamentario de declarar que son de su competencia. Por su parte, tampoco advierte que no es correcto revisar reproches de forma en el control concreto, como ocurri en Improcedencia de Recursos. Simplemente el TC omite cualquier declaracin. Es difcil interpretar este silencio: significa que el vicio no existe? Significa que el TC no es competente? En un caso reciente, no obstante, en un voto disidente, el ministro Mario Fernndez abandon la pasividad con que el TC ha enfrentado ltimamente estos asuntos, y declar en una posicin minoritaria que el precepto legal impugnado en el recurso de inaplicabilidad no haba sido sometido al control preventivo obligatorio, debiendo haberlo hecho70. Lo interesante de su posicin, es que le asigna un efecto alternativo a este vicio de inconstitucionalidad de forma: [] tal circunstancia no obliga a esta magistratura a la presuncin de constitucionalidad que acompaa a toda norma sujeta a la resolucin de una accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, como es la de la especie. Esta posicin es bastante original, aunque no estn muy claras cules seran las consecuencias de que la presuncin de constitucionalidad del precepto legal impugnado no sea vinculante para el TC. Es necesario realizar ciertas precisiones para evaluar su tesis. Slo por dejar algunas preguntas en torno a ella: Se trata de desplazar la carga de la prueba argumentativa en torno a quien defiende la constitucionalidad de la norma? La norma se presume inconstitucional? Ello significa que, adems del vicio de forma, el precepto requiere de una inconstitucionalidad (o aplicacin inconstitucional) de fondo adicional? Si la respuesta a esta ltima pregunta es afirmativa, entonces la norma no tendra ningn problema constitucional al no infringir la supremaca material de la CPR, dejando igualmente a la supremaca formal en entredicho. Lo anterior lleva a cuestionarnos si el trmite del control preventivo obligatorio en el procedimiento de formacin de las leyes orgnicas constitucionales (o de otros trmites que puedan tener consecuencias similares) es o no esencial en el acto legislativo, debiendo diferenciar el tipo de vicios que infringen la juridicidad de la ley con diversas consecuencias. Es eso posible?
69Entre otras, vanse: TC, sentencia rol 1341, de 15 de abril de 2010; TC, sentencia rol N 1535, de 28 de enero de 2010; TC, sentencia rol 1467, de 29 de diciembre de 2009. 70TC, sentencia rol N 1404, de 13 de julio de 2010. Voto disidente del ministro Fernndez, puntos considerativos N 1 y N 2.
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4.2.3.Otros casos
Adems de los casos analizados vinculados al Cdigo de Minera y al Cdigo Procesal Penal, el TC ha tenido que pronunciarse sobre posibles inconstitucionalidades de forma en al menos dos oportunidades adicionales, relacionadas con materias diferentes. En diciembre de 2007, poco despus de la dictacin de las sentencias sobre Cdigo de Minera y Fuero Parlamentario, el TC dict un fallo rechazando un recurso de inaplicabilidad deducido en contra del art. 11 del Decreto Ley (D.L.) N 79971, donde tuvo que hacerse cargo de una inconstitucionalidad de forma que fue invocada por el requirente, en un caso que denominar Atribuciones de Contralora. A diferencia de los otros casos analizados antes, el requirente (Carlos Lpez, alcalde de la Municipalidad de Sierra Gorda), esta vez argument explcitamente que el D.L. en cuestin (que es de 1974 y se califica como ley comn), es inconstitucional en la forma, lo que oblig al TC a hacerse cargo de la cuestin. El argumento del requirente, no obstante, era dbil72, y fue fcilmente rechazado por el TC73. En Atribuciones de Contralora el TC no realiza una declaracin fundamentando si tiene o no competencia para declarar una inaplicabilidad por razones de forma. Sin embargo, al entrar a analizar y responder los argumentos del requirente, se podra deducir que, tcitamente, acepta que tiene competencia para resolver este tipo de problemas. Esta sentencia es de una fecha similar a los primeros casos analizados sobre Cdigo de Minera, razn por la cual no es de extraar que el TC haya entrado a analizar los eventuales vicios. Por supuesto, si se contrasta el mismo con los fallos posteriores, donde el TC dice que tiene la facultad, pero no la ejerce (Fuero Parlamentario), o donde se constata la inconstitucionalidad sin declararla (Improcedencia de Recursos) o donde el TC ni siquiera menciona la posibilidad de declararlos, fcil es advertir que la doctrina de Atribuciones de Contralora fue posteriormente abandonada. En marzo de 2009, poco ms de un ao despus de Improcedencia de Recursos y antes que el TC dictara los fallos del Cdigo Procesal Penal donde omite pronunciarse sobre eventuales inconstitucionalidades de forma, el TC se enfrent a un requerimiento donde se impugnaba, entre otros preceptos, el art. 32, inciso 2, de la ley orgnica constitucional de municipalidades74. Este caso, que denomino Arresto de Alcalde75, el requirente aleg que
sentencia rol N 796, de 11 de diciembre de 2007. razonamiento era el siguiente: Al regular atribuciones de la Contralora General de la Repblica, el D.L. regula una materia que debe ser orgnica constitucional debido al mandato del art. 98, inciso 1 y 99, inciso 4, de la CPR. Las leyes orgnicas constitucionales fueron creadas por la CPR de 1980, con posterioridad a la dictacin de este D.L., razn por la cual el mismo no pudo cumplir con los requisitos de formacin de las leyes orgnicas. 73El TC respondi acertadamente en sus considerandos N 6 al 11, sealando que la disposicin cuarta transitoria de la CPR mantuvo vigente el precepto legal, solucionando el problema derivado de la implementacin de la nueva categora de leyes. As, el precepto legal impugnado adolece de una inconstitucionalidad en la forma que la propia CPR repara, debido a lo cual el argumento debe rechazarse. 74TC, sentencia rol N 1145, de 17 de marzo de 2009. 75La razn de esta denominacin es que el precepto regula y limita esta medida de apremio que se puede generar por el no pago de deudas municipales, lo que representa, adems, evidentes reproches de fondo.
72El
71TC,
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esta norma modific la ley orgnica de municipalidades y no fue aprobada por los trmites propios de este tipo de leyes (vanse los arts. 118, 119, 120, 121 y 122 de la CPR). As, la norma adolecera de una inconstitucionalidad de forma. El TC contest el argumento en sus considerandos N 14 al 22, sealando que: (1) la inaplicabilidad es un mecanismo apto para controlar la sujecin formal de la ley a la CPR y (2) que la modificacin a la ley orgnica de municipalidades, que se impugna a travs de la accin de inaplicabilidad, no es, en realidad, materia orgnica constitucional. En consecuencia, el TC rechaz la argumentacin indicando que se trata de una ley simple que est insertada dentro del texto de la ley de municipalidades. En Arresto de Alcalde el TC contradice la jurisprudencia de Improcedencia de Recursos y los casos posteriores del Cdigo Procesal Penal, pero refuerza la tendencia de Cdigo de Minera y, en menor medida, de Atribuciones de Contralora.
5. Conclusiones
Cul es, finalmente, la doctrina del TC? Responder esta pregunta es bastante difcil, porque si bien dicha magistratura ha actuado en silencio en los casos ms recientes, no puede desconocerse que todos ellos tratan acerca de normas contenidas en el Cdigo Procesal Penal. Un ataque de inaplicabilidades en contra de preceptos de dicho Cdigo podra generar un impacto muy alto, como ya se explic, en el sistema de polticas criminales que dependen del mismo. Tal vez esta es la verdadera razn que explica lo reacio del TC. Esta razn no se encuentra presente necesariamente en las otras causas, donde el TC generalmente no ha eludido el problema. En efecto, todos los casos analizados que son de materias diferentes a las procesales penales (Cdigo de Minera, Atribuciones de la Contralora y Arresto de Alcalde) sugieren que el TC s est en condiciones de controlar la juridicidad formal de una ley, lo que contrasta con la doctrina de Improcedencia de Recursos, que relativiza el tipo de vicio que la inaplicabilidad puede conocer, asocindose al control concreto. Esta ltima doctrina, ya abandonada, parece haber dado paso a dos tendencias paralelas, coexistentes pero contradictorias: la del Cdigo Procesal Penal, que no se pronuncia sobre la inconstitucionalidad de forma; y la de los otros casos, que entra a conocer de la misma como si tuviera competencia para ello. Cabe hacer presente, no obstante, que el TC jams ha declarado inaplicable un precepto legal por razones formales, lo que resulta ser un dato desalentador para quienes pretender utilizar la accin de inaplicabilidad como mecanismo de control. As las cosas, el control preventivo parece ser ms eficaz que el represivo en esta materia, lo que nos devuelve a los cuatro problemas de este control, ya indicados. En materia de control represivo no deja de llamar la atencin el hecho de que el TC omita no explicar las razones que lo han llevado a distinguir estos grupos de casos. A lo mejor la explicacin se encuentra en argumentos de razonabilidad o de polticas pblicas, pero no es algo que pueda asegurarse. Cules son, finalmente, los fundamentos de la diferenciacin?
V. Control concreto y vicio de forma: una inconsistencia?

Como ya se ha advertido, cabe preguntarse si acaso siendo la inaplicabilidad un control concreto, entonces ella pueda no ser apta para controlar los reparos de forma. Por supuesto,
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la procedencia de este enunciado depender del concepto que tengamos del control concreto. Por ello, en primer lugar (1) examinar el concepto del control concreto. Luego (2) revisar de manera crtica lo que ha dicho la doctrina en materia de los vicios de forma. Finalmente (3) concluir advirtiendo la contradiccin y el carcter ineludible de la misma.
5.1. El control concreto

En una primera etapa de la accin de inaplicabilidad la doctrina an no haba advertido el verdadero carcter concreto de este instrumento. As, por ejemplo, Gmez indicaba que la inaplicabilidad es una [] tcnica de control de normas o preceptos legales [] funciona como control de interpretaciones o significados de los enunciados (normas) aplicables a casos76. Esta conceptualizacin se acerca ms a un examen abstracto. De hecho, el mismo Gmez despus indicaba que el TC est facultado para, mediante la declaracin de inaplicabilidad, controlar la juridicidad de forma de los preceptos legales77. En un sentido similar, Ziga sealaba que el control concreto es [] un examen de constitucionalidad de normas legales relevantes y pertinentes para fallar un conflicto o gestin seguido ante un tribunal ordinario o especial78. Por su parte, Martnez vinculaba la naturaleza del control concreto con el origen histrico del control constitucional: el modelo norteamericano. La [] principal caracterstica es que su conocimiento est entregado a todos los jueces en casos concretos de que se conocen. Por ello se dice que se trata de un mecanismo de control concreto y difuso79. Ms adelante, este autor dice no entender las razones del cambio de redaccin del nuevo texto80, y seala que, si el objeto era enfatizar el carcter concreto del control, entonces la redaccin nueva era innecesaria por cuanto la primitiva accin de inaplicabilidad tambin se refera a un control concreto81-82. Evidentemente
76Gmez, G., La reforma constitucional a la jurisdiccin constitucional. El nuevo Tribunal Constitucional
chileno, en Ziga, F., (coord.), Reforma Constitucional, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 669. 77Gmez, G., La reforma constitucional a la jurisdiccin constitucional. El nuevo Tribunal Constitucional chileno, en Ziga, F., (coord.), Reforma Constitucional, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 675. 78Ziga, F., Control concreto de constitucionalidad: Recurso de inaplicabilidad y cuestin de constitucionalidad en la Reforma Constitucional, en Estudios Constitucionales, ao II N 1, 2004, p. 210. Ms adelante agrega que este es un control que se utiliza en [] el momento en el que se aplica a un caso concreto, que usualmente cristaliza la cuestin de constitucionalidad. Ziga, F., Control concreto de constitucionalidad: Recurso de inaplicabilidad y cuestin de constitucionalidad en la Reforma Constitucional, en Estudios Constitucionales, ao II N 1, 2004, p. 217. 79Martnez, J. I., Recurso de inaplicabilidad, Tribunal Constitucional y juez ordinario en la reforma constitucional, en Nogueira, H. (coord.), La Constitucin Reformada de 2005, Librotecnia, Santiago, 2005, p. 459. 80Recurdese que a diferencia del antiguo texto constitucional, la nueva redaccin se refiere a un precepto legal cuya aplicacin sea contraria a la CPR, mientras que el primitivo se refera a los preceptos legales contrarios a la CPR. 81Martnez, J. I., Recurso de inaplicabilidad, Tribunal Constitucional y juez ordinario en la reforma constitucional, en Nogueira, H. (coord.), La Constitucin Reformada de 2005, Librotecnia, Santiago, 2005, p. 461. 82Cabe hacer presente la tesis ms provocadora de Martnez: si el juez del fondo tiene la conviccin de que un precepto legal es inconstitucional, entonces [] simplemente no debe aplicarlo. Martnez,
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que estas visiones tempranas sobre el control concreto desconocan lo que sucedera en la jurisprudencia en una segunda etapa. Por ello, la visin de Gmez, Ziga y Martnez, entre otros, contrasta fuertemente con la descripcin de los trabajos acadmicos posteriores, los que correspondan a una etapa en que la jurisprudencia del TC en la materia ya haba alcanzado cierta (relativa) madurez83-84. En una segunda etapa del control concreto, la doctrina ha llegado a coincidencias relevantes en su interpretacin de la jurisprudencia del TC. As, por ejemplo, pueden verse las opiniones de Manuel Nez85, Cazor y Pica86, Colombo87 y Saenger88. Todos ellos, observando la jurisprudencia del TC, concluyen que el juicio de inaplicabilidad es un control concreto que se opone al control abstracto. Este control concreto implicara el examen de los efectos del precepto legal impugnado en el caso particular. No se tratara, entonces, de una comparacin de normas (ley y CPR) sino que de determinar si la aplicacin especfica de la norma legal puede resultar contraria a la CPR. Sin embargo, las declaraciones que el TC realiza en sus sentencias contrastan con su prctica, donde de manera frecuente se realizan
J. I., Recurso de inaplicabilidad, Tribunal Constitucional y juez ordinario en la reforma constitucional, en Nogueira, H. (coord.), La Constitucin Reformada de 2005, Librotecnia, Santiago, 2005, p. 465. En esta visin, el juez del fondo slo est obligado a solicitar la inaplicabilidad al TC cuando tenga una duda. Lo anterior significa quebrar el monopolio de la justicia constitucional en el TC. 83As, por ejemplo, el desconocimiento de Martnez por el significado del cambio de redaccin contrasta con las palabras de Arturo Fermandois: [] el control anterior jams fue concreto, porque no se nutra de las circunstancias fcticas de la aplicacin de la norma. Fermandois, A., Inaplicabilidad y control concreto del Tribunal Constitucional: enjuiciando la arbitrariedad en la aplicacin de la ley, en Actualidad Jurdica, ao IX N 17, 2008, p. 178. 84As, y como lo describe Arturo Fermandois, las diferencias entre los conceptos de control concreto se deben a que algunos autores tienden a [] equiparar el control concreto de constitucionalidad, aquel que recae en la sentencia o anlisis de inaplicabilidad, a los efectos inter partes. Fermandois, A., Inaplicabilidad y control concreto del Tribunal Constitucional: enjuiciando la arbitrariedad en la aplicacin de la ley, en Actualidad Jurdica, ao IX N 17, 2008, p. 181. Cabe hacer presente que Fermandois cita un trabajo de Humberto Nogueira para formular su crtica. 85Para este autor, el cambio en la redaccin implic un texto nuevo que es [] claro en el nfasis puesto en la aplicacin del precepto, y no en su formulacin abstracta. Nez, M. A., El control de la igualdad en la aplicacin de la ley como factor de expansin del control concreto de constitucionalidad de las leyes, en Sentencias Destacadas 2007, Libertad y Desarrollo, 2008, p. 126. 86Ellos han sealado que para la declaracin de inaplicabilidad se [] exige un acto de aplicacin y un resultado producido por el precepto legal que se declara inconstitucional. Cazor, K. y Pica, R., Tribunal Constitucional y control concreto en Chile: Evolucin hacia un amparo imperfecto?, en Revista General de Derecho Constitucional, nm. VII, 2009. 87Este autor seala que en la inaplicabilidad [] no es el precepto legal el que ser declarado inconstitucional, sino que su aplicacin, lo que relativizar el examen abstracto de constitucionalidad que sobre el precepto se realice. Colombo, J., El requerimiento de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, en Asociacin Chilena de Derecho Constitucional (Pfeffer, E., coord.), Temas Actuales de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2009, p. 71. 88Quien indica que la inaplicabilidad es [] un medio de accionar en contra de la aplicacin de normas legales determinadas. Saenger, F., Control abstracto y concreto en la nueva inaplicabilidad, en Asociacin Chilena de Derecho Constitucional (Pfeffer, E., coord.), Temas Actuales de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2009, p. 280. Este autor agrega luego que las [] circunstancias y antecedentes de hecho o fcticas juegan un rol fundamental y esencial.
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consideraciones abstractas que se separan de la aplicacin especfica del precepto legal al caso particular, tal como lo han demostrado los mismos Cazor y Pica89. Segn esta crtica, el TC declara ejercer un control concreto, pero en los hechos no lo practica. Fuera de lo anterior, una teora distinta del control concreto ha sido elaborada por el mismo Arturo Fermandois. Segn l, el control concreto se centra en las circunstancias de hecho, vinculndose a las mismas de modo indisoluble90, constituyndose en un llamado al Tribunal Constitucional para ponderar la arbitrariedad en la aplicacin de la norma respectiva91, examinando cun razonablemente se est aplicando dicha norma ante otro tribunal92-93. Esta posicin no resulta muy satisfactoria con el diseo de la accin de inaplicabilidad: en efecto, la inaplicabilidad tiene por objetivo revisar una aplicacin judicial de la ley antes de que esta aplicacin se produzca, lo que hace que el examen de constitucionalidad sea prospectivo. Frente a ello, se hace muy difcil que el TC pueda enjuiciar una eventual arbitrariedad en la aplicacin de la ley. Por otro lado, y como se ver, esta posicin es incompatible con el control de la juridicidad formal de la ley.
5.2. Inaplicabilidad y vicios de forma en los ojos de la doctrina

Como ya lo examin, un nmero importante de autores se manifiestan favorables a que la idea de que la inaplicabilidad es idnea para revisar la juridicidad formal de la ley94. No consta que alguno de ellos se manifieste con la idea contraria. Para encontrar algn
89Cazor, K. y Pica, R., Tribunal Constitucional y control concreto en Chile: Evolucin hacia un amparo imperfecto?, en Revista General de Derecho Constitucional, nm. VII, 2009. 90Fermandois, A., Inaplicabilidad y control concreto del Tribunal Constitucional: enjuiciando la arbitrariedad en la aplicacin de la ley, en Actualidad Jurdica, ao IX N 17, 2008, p. 176. 91Fermandois, A., Inaplicabilidad y control concreto del Tribunal Constitucional: enjuiciando la arbitrariedad en la aplicacin de la ley, en Actualidad Jurdica, ao IX N 17, 2008, p. 176. 92Posiciones parecidas a esta han sido formuladas por Martnez, J. I., Inaplicabilidad y control de aplicacin de la ley, en La Semana Jurdica, nm 359, 2007, p. 3, y por Nez, M. A., El control de la igualdad en la aplicacin de la ley como factor de expansin del control concreto de constitucionalidad de las leyes, en Sentencias Destacadas 2007, Libertad y Desarrollo, 2008, pp. 158-159. Para este ltimo, la [] inaplicabilidad es un procedimiento que permite al Tribunal Constitucional revisar la arbitrariedad en la aplicacin de la ley () es posible constatar cmo el Tribunal previene, va inaplicabilidad, que la aplicacin de una ley ms all de sus fines constitucionalmente legtimos genera una discriminacin arbitraria. 93Fermandois agrega ms adelante que este control es [] indisoluble de los efectos prcticos de la norma y de su aplicacin bajo las tres mximas del principio de proporcionalidad. Fermandois, A., Inaplicabilidad y control concreto del Tribunal Constitucional: enjuiciando la arbitrariedad en la aplicacin de la ley, en Actualidad Jurdica, ao IX N 17, 2008, p. 187. 94En este sentido, vase por ejemplo: Ziga, F., Control concreto de constitucionalidad: Recurso de inaplicabilidad y cuestin de constitucionalidad en la Reforma Constitucional, en Estudios Constitucionales, ao II N 1, 2004, p. 222; Bulnes, L., El recurso de inaplicabilidad y la reforma constitucional, en Actualidad Jurdica, ao VI N 12, 2005, p. 39; Gmez, G., La reforma constitucional a la jurisdiccin constitucional. El nuevo Tribunal Constitucional chileno, en Ziga, F., (coord.), Reforma Constitucional, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 675; Vega, F. y Ziga, F., El nuevo recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Teora y prctica, en Estudios Constitucionales, ao IV N 2, 2006, p. 170; Cea, J. L., Escritos de Justicia Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Santiago, 2006, p. 225; Henrquez, M. y Nez, J. I., Manual de Estudio de Derecho Constitucional, Editorial Metropolitana, Santiago,
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contradictor, til es mirar las posiciones que se sostenan durante la vigencia de la primitiva accin de inaplicabilidad, en manos de la Corte Suprema. Tal vez una de las posiciones que puede ser relevante en el contexto actual es la que realizaba Fernando Atria. Este autor, comentando el actuar de la Corte Suprema bajo la primitiva accin de inaplicabilidad, seal que la Corte podra haberse resistido a ejercer el control de forma de los preceptos legales invocando la naturaleza concreta de la misma95. No obstante, Atria se muestra crtico de las otras razones invocadas por la Corte Suprema en aquella poca, las que, al alejarse del argumento del control concreto, parecen ser (en su opinin) oportunistas96. Pensando en la actual formulacin del control concreto, la posicin de Atria podra cobrar fuerza. En efecto, hay una similitud entre ella y lo establecido en Improcedencia de Recursos, donde el TC relativiz el control de los vicios de forma fundado en el carcter concreto de la accin de inaplicabilidad97. Sin perjuicio de que la doctrina de este caso ya parece estar abandonada en el TC, la misma resulta consistente con las declaraciones generales del TC cuando describe las caractersticas del control concreto (aunque finalmente no siempre las aplique). En respuesta a Atria y a Improcedencia de Recursos, podra sostenerse que no es constitucionalmente admisible permitir que existan normas de la CPR sin aplicacin. Por eso, podra argumentarse, una interpretacin finalista asociada al principio de supremaca constitucional sugiere la necesidad de interpretar las normas regulatorias de la inaplicabilidad de tal manera que su sentido se oriente a no dejar desprotegida la CPR en su integridad. As, el sistema de mecanismos de control de la supremaca constitucional debe conducir a entregar una solucin al problema, aceptando que existe un instrumento para poner freno a leyes vigentes que presentan una inconstitucionalidad de forma. Esta es la nica manera de que el art. 7 de la CPR tenga aplicacin completa. La pregunta, entonces, es si estamos o no dispuestos a darle mayor amplitud al recurso de inaplicabilidad y, al mismo tiempo, permitir que estructuras estatales importantes teman una merma importante, como ocurre con los casos del Cdigo Procesal Penal. La naturaleza del vicio de forma, que ya examin con anterioridad, aconseja que, si el propsito es que el TC controle la juridicidad formal de la ley, entonces se modifique
2007, p. 427; Pea, M., El control de la constitucionalidad de la ley en Chile, en Cuadernos del Instituto de Derecho Pblico, vol. XX, 2007, p. 432; Nez, M. A., El control de la igualdad en la aplicacin de la ley como factor de expansin del control concreto de constitucionalidad de las leyes, en Sentencias Destacadas 2007, Libertad y Desarrollo, 2008, p. 126 y p. 157; Cazor, K. y Pica, R., Tribunal Constitucional y control concreto en Chile: Evolucin hacia un amparo imperfecto?, en Revista General de Derecho Constitucional, nm. VII, 2009, p. 14. 95Atria, F., Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideologa del legalismo, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XII, 2001, p. 155. 96 Frente a esta posicin, podra decirse que la jurisprudencia del TC observa frecuentemente a la primitiva accin de inaplicabilidad como un control abstracto, de manera de diferenciarla de la inaplicabilidad nueva. 97TC, sentencia rol N 986, de 30 de enero de 2008. La doctrina sentada en esta sentencia sera reiterada de manera idntica en otro fallo posterior, dictado en abril de 2008 y redactado por los ministros que la suscriben. Vase TC, sentencia rol N 821, de 1 de abril de 2008, considerandos N 8 y N 9.
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la teora del control concreto, ya que ella atiende a caractersticas que alejan el examen de constitucionalidad de la historia de formacin del proyecto de ley y lo acercan a la aplicacin judicial del mismo en un caso, donde lo que importa es el contenido del precepto y no las etapas de generacin de la ley que tuvieron lugar. Frente a esta alternativa, til es la posicin de Manuel Nez, para quien el carcter concreto del recurso de inaplicabilidad simplemente no tiene lugar tratndose del examen de la juridicidad formal de un precepto legal98. Este autor no pretende modificar la teora del control concreto, sino que solamente dejar de aplicarla para ciertos casos, lo que de hecho se ha observado en algunas sentencias relativas a Cdigo de Minera. En estas causas el TC haba dicho que si el precepto legal impugnado adolece de una inconstitucionalidad de forma, entonces [] disminuir la importancia del caso concreto y la declaracin de inaplicabilidad adquirir una dimensin ms general99. La tesis de Nez y de Cdigo de Minera tiene una posible inconsistencia: no se ven razones jurdicamente admisibles para diferenciar los casos en que la teora del control concreto puede aplicarse y cules no. Ello se debe a que no est con suficiencia explicada la diferenciacin, lo que no responde en forma satisfactoria al argumento de la no distincin constitucional de vicios. Con todo, esta tesis soluciona un problema prctico. Sin embargo, si el TC elige volver a ella, debe considerarse que ella abre otros problemas: (1) la distincin con los vicios de fondo; (2) la incoherencia que representa con el resto de la jurisprudencia del TC, y (3) no se respondera de modo adecuado a la preocupacin sobre los efectos dainos de la inconstitucionalidad (como lo que ocurrira con el sistema de persecucin penal). Otra posicin que podra utilizarse hoy, aunque audaz, es la que sostuvo Alejandro Silva bajo el esquema anterior a la reforma del ao 2005100. Para este autor, los vicios de forma hacen que el precepto legal sea inexistente, cuestin que todo juez puede constatar sin la necesidad de que exista un recurso de inaplicabilidad. Esta tesis podra apoyarse en la posicin de Martnez, para quien todos los jueces pueden declarar inaplicable una ley cuando no tengan dudas respecto a su inconstitucionalidad101. Sin perjuicio de lo interesante de esta propuesta, es poco probable que ella sea exitosa en el corto plazo, ya que ella implicara modificar la manera que tiene el Poder Judicial de entender el sistema de control constitucional. Adems, si se acepta que los jueces estn facultados para constatar
98Nez, M. A., El control de la igualdad en la aplicacin de la ley como factor de expansin del control concreto de constitucionalidad de las leyes, en Sentencias Destacadas 2007, Libertad y Desarrollo, 2008, p. 129 y p. 157. 99TC, sentencia rol N 588, de 26 de julio de 2007, considerando N 11; TC, sentencia rol N 589, de 21 de agosto de 2007, considerando N 10; TC, sentencia rol N 741, de 30 de octubre de 2007, considerando N 10. 100Silva, A., Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, Tomo VIII, p. 193 y p. 196. En un sentido similar se pronunciaba muchos aos antes don Fernando Alessandri. Vase la opinin de Alessandri en los apuntes de sus clases, contenidos en Urrutia, M. y Filippi, O., Curso de Procedimiento Civil. Profesado por don Fernando Alessandri R. en la Universidad de Chile, Editorial Nascimento, Santiago, 1938, p. 228. 101Martnez, J. I., Recurso de inaplicabilidad, Tribunal Constitucional y juez ordinario en la reforma constitucional, en Nogueira, H. (coord.), La Constitucin Reformada de 2005, Librotecnia, Santiago, 2005, p. 465.
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inexistencias o declarar inaplicabilidades por vicios de forma, surgen otras preocupaciones: se haran menos predecibles las decisiones al respecto? Podra ello generar mayor inestabilidad y menor seguridad respecto de instituciones jurdicas? Por otra parte, podran los jueces controlar tambin los vicios de fondo? Martnez dira que s, Silva probablemente respondera que no. Qu sucedera si los jueces tienen interpretaciones diferentes respecto de un problema similar?102.
5.3. La contradiccin ineludible y las alternativas de solucin

En sntesis, sostener que la inaplicabilidad es un control concreto (en el significado que le han atribuido a este tipo de control los autores citados y el TC) implica reconocer que la misma no es un instrumento adecuado para controlar los vicios de forma. Por consiguiente, si lo que se quiere es que la inaplicabilidad s sea adecuada, entonces existen dos alternativas: o se modifica la teora del control concreto, o se realiza una excepcin. La primera alternativa resulta de muy difcil implementacin, ya que an no est muy claro en qu consiste, en la prctica, el control concreto. Sobre la inconveniencia de la segunda alternativa, ya me refer en el apartado anterior. Por otro lado, si lo que se quiere es que la inaplicabilidad no sea procedente, podra sostenerse una tesis similar a la de Atria, de Improcedencia de Recursos, o de la primitiva Corte Suprema. En apoyo de esta posicin, podra argumentarse que el control preventivo es suficiente, cuestin que no comparto debido a las dudas que formul antes. Si se quiere insistir en esta posicin, podran considerarse ciertas modificaciones que, conjuntamente, perfeccionen nuestro sistema: (1) eliminar el control represivo de los vicios de forma; (2) que se entienda que las leyes vigentes son constitucionales en la forma; (3) fortalecer el control preventivo del TC mediante (a) la disminucin de los requisitos para formular requerimientos que activen el control eventual, (b) el establecimiento de la facultad del TC para exigir al Congreso que le sean enviados los proyectos en que crea que existan dudas procedimentales y (c) establecer algn sistema de observatorio constitucional del proceso legislativo. Si bien una idea como esta no soluciona todas las dudas del control preventivo anotadas, a lo menos permitira entregarle ms certeza y estabilidad al sistema de fuentes103.
102Por otro lado, probablemente surgiran objeciones basadas en la democracia representativa para rechazar la tesis de la inexistencia, lo que agudizara la tensin entre la autonoma y legitimidad democrtica del legislador y el principio de supremaca constitucional apoyado en el control de los jueces. Ello obligara al sistema poltico a entregar una respuesta cuyo resultado es difcil de predecir. 103Por otra parte, no puede desconocerse que este tipo de ideas podra agudizar las acusaciones que sostienen que el TC es ilegtimo democrticamente, ya que podra fomentar su activismo. Sin embargo, un sistema como ste podra impedir un activismo mayor y ms peligroso: el de los jueces del fondo en el control represivo.
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6. Conclusiones
La doctrina parece estar conteste en que el recurso de inaplicabilidad es un mecanismo idneo para controlar la juridicidad formal de los preceptos legales. Esta visin contrasta fuertemente con la prctica del TC, donde es posible advertir varias tendencias contradictorias. Hoy, estas tendencias pueden resumirse en dos grandes grupos: el primer grupo se compone por los casos actuales relativos al Cdigo Procesal Penal, donde, despus de algunos casos algo confusos, finalmente el TC ha decidido omitir cualquier pronunciamiento de forma y entra a conocer del fondo del caso ignorando un eventual problema de juridicidad formal de la ley impugnada. El segundo grupo se relaciona con los otros casos, donde el TC ha hecho reiteradas declaraciones sealando que (1) le corresponde examinar el vicio de forma; (2) que el precepto legal examinado no tiene un vicio de forma, y (3) que se rechaza, en consecuencia, el reproche de constitucionalidad. Sin embargo, el TC nunca ha declarado inaplicable en el control represivo un precepto legal por ser inconstitucional en la forma, lo que contrasta con el activo rol que el propio TC ha desempeado en el control preventivo. Frente a ello, podra pensarse que la solucin est en dejarle al control preventivo la respuesta al problema. Esta idea encuentra dudas que sugieren que el mismo, si bien es til, es insuficiente para garantizar el respeto completo a la supremaca formal de la CPR. Por eso, una idea como sta debe estar acompaada de alguna modificacin que fortalezca las atribuciones del mismo control preventivo. La solucin del problema depender de la perspectiva que adopte, en definitiva, el TC. El problema es que su tendencia, en apariencia, est lejos de homogeneizarse en una doctrina consistente. Para ello se requiere que se revise la teora del control concreto, o que simplemente el TC se excuse de ejercer el mismo cuando existan vicios de forma. Ello se debe a que un control demasiado cercano a la causa particular y a la aplicacin judicial del precepto impugnado no se condice con la naturaleza de los vicios de forma, que se acerca ms a la historia legislativa de la ley y se aleja del contenido normativo que el juez del caso est llamado a aplicar.
Bibliografa
Aldunate, E., Problemas del Control Preventivo de Constitucionalidad de las Leyes, en Estudios Constitucionales, ao N III N 1, 2005, pp. 119-126. Andrade, C., Elementos de Derecho Constitucional Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1971, 719 p. Atria, F., Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideologa del legalismo, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XII, 2001, pp. 119-156. Benavente, D., Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procesales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1994, 293 p. Bertelsen, R., Control de Constitucionalidad de la Ley, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969, 188 p.
[VOLUMEN XXIII- N2
Bertelsen, R., Anlisis y revisin del recurso de inaplicabilidad (modelo y jurisprudencia), en Gmez, G. (edit.), La Jurisdiccin Constitucional Chilena ante la Reforma, Universidad Diego Portales, Santiago, 1999, pp. 157-179. Bordal, A., Anlisis crtico del control preventivo y represivo de constitucionalidad de las normas jurdicas por los Tribunales Constitucionales, en Nogueira, H. (coord.), Jurisdiccin Constitucional en Chile y Amrica Latina: presente y prospectiva, LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 213-254. Buchheister, A., y Soto, S., Criterios para la calificacin de normas orgnico constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Revista Chilena de Derecho, vol. XXXII N 2, 2005, pp. 253-275. Bulnes, L., El recurso de inaplicabilidad y la reforma constitucional, en Actualidad Jurdica, ao VI N 12, 2005, pp. 29-45. Cazor, K. y Pica, R., Tribunal Constitucional y control concreto en Chile: Evolucin hacia un amparo imperfecto?, en Revista General de Derecho Constitucional, nm. VII, 2009. Cea, J. L., Tratado de la Constitucin de 1980: caractersticas generales, garantas constitucionales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1988, 402 p. Cea, J. L., Escritos de Justicia Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Santiago, 2006, 247 p. Colombo, J., El requerimiento de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional, en Asociacin Chilena de Derecho Constitucional (Pfeffer, E., coord.), Temas Actuales de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2009, pp. 53-74. Couso, J. La nueva ley orgnica constitucional del Tribunal Constitucional: encuentros y desencuentros, en Anuario de Derecho Pblico 2010, 2010, pp. 38-54. Fandez, J., La Corte Suprema y el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, Editorial GEA, Concepcin, 1999, 980 p. Fermandois, A., Inaplicabilidad y control concreto del Tribunal Constitucional: enjuiciando la arbitrariedad en la aplicacin de la ley, en Actualidad Jurdica, ao IX N 17, 2008, pp. 175-192. Gmez, G., La justicia constitucional en Chile, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 1997, pp. 121-156. Gmez, G., Algunas ideas crticas sobre la jurisdiccin constitucional en Chile, en Gmez, G., (edit.), La Jurisdiccin Constitucional Chilena ante la Reforma, Universidad Diego Portales, Santiago, 1999, pp. 89-98. Gmez, G., La reforma constitucional a la jurisdiccin constitucional. El nuevo Tribunal Constitucional chileno, en Ziga, F., (coord.), Reforma Constitucional, LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 651-684. Henrquez, M. y Nez, J. I., Manual de Estudio de Derecho Constitucional, Editorial Metropolitana, Santiago, 2007, 479 p. Martnez, J. I., Recurso de inaplicabilidad, Tribunal Constitucional y juez ordinario en la reforma constitucional, en Nogueira, H. (coord.), La Constitucin Reformada de 2005, Librotecnia, Santiago, 2005, pp. 457-472. Molina, H., Instituciones Polticas, LexisNexis, Santiago, 2006, 385 p. Nasser, M., Reflexiones en espera de un fallo del nuevo Tribunal Constitucional, en Revista Chilena de Derecho, vol. XXXIV N 2, 2007, pp. 303-318. Nogueira, H., La justicia constitucional como defensa de la Constitucin, en Revista Chilena de Derecho, vol. XX N 2-3, 1993, pp. 417-439. Nogueira, H., El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad de leyes en la reforma constitucional 2005 de las competencias del Tribunal Constitucional y los efectos
2010]
111
de sus sentencias, en Nogueira, H. (coord.), La Constitucin Reformada de 2005, Librotecnia, Santiago, pp. 421-457. Nogueira, H., La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamrica del Sur, LexisNexis, Santiago, 2005, 386 p. Nez, M. A., El control de la igualdad en la aplicacin de la ley como factor de expansin del control concreto de constitucionalidad de las leyes, en Sentencias Destacadas 2007, Libertad y Desarrollo, 2008, pp. 123-161. Ossa, J. L., Derecho de Minera, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, 531 p. Pea, M., El control de la constitucionalidad de la ley en Chile, en Cuadernos del Instituto de Derecho Pblico, 2007, pp. 415-435. Pea, M., Cuatro estudios de Justicia Constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Santiago, 2007, 72 p. (2007b): Pfeffer, E., Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica Ediar Conosur, Santiago, 1990, Tomo II. Pfeffer, E., Algunos problemas que se derivan del Control Obligatorio de Constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional sobre las Leyes Orgnicas Constitucionales, en Ius Et Praxis, vol. 4 N 1, 1998, pp. 259-268. Quinzio, J., Manual de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969, 535 p. Rubano, M., Procede la inconstitucionalidad de fondo y forma, o solo la primera?, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. VII, 1996, pp. 85-98. Saenger, F., Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2003, en Estudios Constitucionales, ao I N 1, 2003, pp. 401-486. Saenger, F., Control abstracto y concreto en la nueva inaplicabilidad, en Asociacin Chilena de Derecho Constitucional (Pfeffer, E., coord.), Temas Actuales de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2009, pp. 277-303. Saenger, F. y Bruna, G., Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2005, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2006, 257 p. Silva, A., Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, Tomo VIII. Shapiro, M., Revisin judicial a priori y a posteriori: los modelos norteamericano y europeo, en Revista Chilena de Derecho, vol. XX N 2-3, 1993, pp. 475-479. Urrutia, M. y Filippi, O., Curso de Procedimiento Civil. Profesado por don Fernando Alessandri R. en la Universidad de Chile, Editorial Nascimento, Santiago, 1938, 258 p. Vega, F. y Ziga, F., El nuevo recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Teora y prctica, en Estudios Constitucionales, ao IV N 2, 2006, pp. 135-174. Verdugo, S., El sello de constitucionalidad de los preceptos legales declarados constitucionales en el control preventivo, en Revista de Derecho y Ciencias Penales, nm. XIII, 2009, 57-81. Verdugo, S., Control preventivo obligatorio: auge y cada de la toma de razn al legislador, en Estudios Constitucionales, ao VIII N 1, 2010, pp. 201-248. Verdugo, M., Pfeffer, E. y Nogueira, H., Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, Tomo II. Zapata, P., La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Biblioteca Americana Universidad Andrs Bello, Santiago, 2002, 200 p. Zapata, P., Justicia Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, 623 p. Ziga, F., Control concreto de constitucionalidad: Recurso de inaplicabilidad y cuestin de constitucionalidad en la Reforma Constitucional, en Estudios Constitucionales, ao II N 1, 2004, pp. 209-225.
[VOLUMEN XXIII- N2
Ziga, F., La sentencia de inaplicabilidad - cuestin de inconstitucionalidad y legislacin, en Estudios Constitucionales, ao III N 1, 2005, pp. 37-53.
Otros
Actas del Consejo de Estado en Chile (1976-1990): (2008) en Arancibia, J., Brah, E., e Irarrzaval, A. (edit), Ediciones Centro de Estudios Bicentenario, Santiago, 2 tomos. Biblioteca del Congreso Nacional: Historia de la Ley N 20.050. http://www.bcn.cl/histley/ histley/lfs/hdl-20050/HL20050.pdf Diario La Segunda: 10 de septiembre de 2008 y 11 de septiembre de 2008. Libertad y Desarrollo, Pertenencias mineras, inversin y certeza jurdica, en Fallos Pblicos, nm. XII, 2007, pp. 1-4. Martnez, J. I., Inaplicabilidad y control de aplicacin de la ley, en La Semana Jurdica, nm. 359, 2007. Sentencias del Tribunal Constitucional citadas se encuentran disponibles en www.tribunalconstitucional.cl
Revista Derecho Vol.XXIII - N2 - Diciembre 2010 Pginas 2010] de alejandra ziga fajuri: Una teora de la justicia para el cuidado 113-130 113
Una teora de la justicia para el cuidado sanitario: La proteccin de la salud en la Constitucin despus de la reforma AUGE*1
Alejandra Ziga Fajuri**2
Resumen
El derecho a la proteccin de la salud todava parece requerir una justificacin frente a los poderes pblicos que an se niegan a garantizarlo por igual a todas las personas. Este artculopretende, desde la Teora de la Justicia de John Rawls, insistir en los potentes argumentos morales y de justicia que existen para fundamentar que el cuidado sanitario es un derecho bsico esencial. Adems, se analizan las repercusiones constitucionales que ha tenido, en Chile, la reforma al sistema sanitario AUGE.
Equidad cuidado sanitario AUGE
A theory of justice for sanitary care: Health protection in the constituion after the auge reform
Abstract
The right to health care protection still seems to require a justification against the public powers that refuse to guarantee equally to all people. This paper tries, from the Theory of Justice of John Rawls, to insist on the powerful moral arguments that tries to found that the sanitary care is a essential basic right.
Fairness health care AUGE
*Este artculo forma parte del proyecto de investigacin N 11080005 financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Cientfico y Tecnolgico (FONDECYT), titulado Teoras de la justicia y Reforma Sanitaria AUGE. **Abogada, Doctora en derecho, Profesora de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaso, Valparaso, Chile y de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile. Alejandra. zuniga@uv.cl Artculo recibido el 26 de febrero de 2010 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 27 de octubre de 2010.
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Introduccin
l cuidado sanitario es un recurso que impacta directamente en las oportunidades de las personas al preservar su capacidad de participar en la vida poltica, social y econmica de la sociedad. Puesto de las polticas sociales son responsables de las desigualdades que producen efectos negativos en la salud, se requiere que miremos las instituciones sociales desde los principios de justicia que John Rawls desarroll con el fin de entregar respuestas plausibles a los problemas de adjudicacin de recursos escasos propios de las sociedades liberales, pluralistas y democrticas. En materia sanitaria, la Teora de la Justicia nos permite identificar al menos dos argumentos para fundamentar la tesis que defiende y reconoce el derecho a un mnimo sanitario decente. Esos argumentos se desarrollan en torno a una determinada interpretacin de sus principios de justicia y de sus presupuestos asociados, los que se despliegan en este trabajo junto con la teora desarrollada por Norman Daniels sobre cuidado sanitario justo, fundada en lo que se ha llamado el funcionamiento normal de la especie. Junto a lo anterior, se analiza cmo la legislacin chilena reconoce y garantiza el derecho a la proteccin de la salud y la manera en que la implementacin de la Reforma AUGE ha influido en el modo en que se interpreta la norma constitucional que refiere este derecho, definindole un contenido especfico y sus propios mecanismos de garanta. Lo anterior sin perjuicio de admitir que an est pendiente la concepcin de una legislacin que permita dar respuesta a los problemas de discriminacin y desigualdad vigentes tanto en el sistema pblico como en el sistema privado de salud chileno.
1.El cuidado sanitario en la Teora de la Justicia de Rawls 1.1. El lugar del mnimo sanitario en la Teora de la Justicia
La Teora de la Justicia de John Rawls responde a la problemtica del derecho a la proteccin de la salud de diversas formas segn se la interprete ms o menos igualitariamente, es decir, segn se la mire o no como una teora capaz de fundamentar, al menos, un mnimo bsico sanitario. La interpretacin ms igualitaria viene de la mano de Norman Daniels, para quien resulta claro que Rawls argumenta a favor de considerar al cuidado sanitario como un requisito indispensable para asegurar la igualdad de oportunidades que garantiza su segundo principio de justicia. Como se sabe, el segundo principio de la justicia de Rawls dispone que las desigualdades sociales y econmicas tienen que satisfacer dos requisitos para ser legtimas: a) deben estar vinculados a cargos y posiciones abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; b) deben redundar en el mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad1. Es decir, el principio contendra, a su vez, dos principios independientes
1Rawls,
John. La Justicia como equidad, una reformulacin, Paids, Barcelona, 2002, p.73.
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alejandra ziga fajuri: Una teora de la justicia para el cuidado
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aunque relacionados. Primero, el principio de igualdad equitativa de oportunidades, que asegura igual acceso a todos los cargos sociales y el principio de diferencia, que permite las desigualdades slo a condicin de que beneficien especialmente a los menos aventajados2. Considero que Rawls defiende la garanta de cuidado sanitario cuando, primero, concibe al mnimo social bsico dentro del que es posible incluir un mnimo de proteccin sanitaria como una esencia constitucional. Segundo, de un modo ms directo, lo hara al estimar que una interpretacin suficientemente flexible de su idea de bienes primarios permite concluir que, ante discapacidades que impidan a los sujetos participar como miembros permanentes de la sociedad, los bienes primarios deberan incluir un nivel de cuidado sanitario capaz de recomponer su funcionamiento normal. El segundo principio de justicia puede desmembrarse en, al menos, tres subprincipios, todos ellos considerando a la igualdad como base. Primero, uno que asegura, como punto de partida, una distribucin igual de bienes primarios, salvo que ello no sea eficiente. Segundo, uno que asegure una igualdad equitativa de oportunidades de acceso a los cargos y posiciones sociales ms destacados y mejor remunerados y, en tercer lugar, un principio que, ante la necesidad de aceptar las consecuencias de la eficiencia (es decir, la desigualdad social) permita que los menos aventajados sean compensados cada vez que las instituciones sociales les hacen responsables por circunstancias adscritas sobre las que no tienen control. De esta forma se garantiza una reparticin igual de bienes primarios para todos salvo que el principio de eficiencia justifique otro estado de cosas. Cuando se habla de desigualdades por mor de la eficiencia significa que la eficiencia podra justificar que algunos carecieran de bienes mnimos? Rawls no lo cree as y argumenta que los dos principios de justicia expresan la idea de que nadie debe tener menos de lo que recibira en una divisin equitativa de los bienes primarios y que, cuando lo fructfero de la cooperacin social permite una mejora general, entonces las desigualdades existentes deben funcionar en beneficio de aquellos cuya posicin ha mejorado menos, tomando la redistribucin igualitaria como punto de partida3. Rawls fundamenta esta idea a travs de lo que llama los elementos constitucionales esenciales o las esencias constitucionales que son definidas como aquellas cuestiones cruciales sobre las que, dado el hecho del pluralismo, es mximamente urgente lograr un acuerdo poltico4. Estas esencias seran de dos clases: primero, los principios fundamentales que especifican la estructura general de gobierno y el proceso poltico (por ejemplo, los tres poderes y la regla de la mayora) y segundo, los derechos y libertades de ciudadana iguales. De los dos principios de justicia adoptados en la posicin original
su parte, el primer principio de justicia garantiza que cada persona tenga derecho a un esquema plenamente adecuado de libertades bsicas iguales que sean compatibles con un esquema semejante de libertades para todos. Este principio tiene primaca sobre el segundo (que regula las desigualdades sociales), lo cual significa que no se pueden intercambiar libertades por mayor igualdad (Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press. 1971, p.61). 3Rawls, Liberalismo poltico, Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1995, p.265. 4Ob. cit. Rawls, 2002, p.77.
2Por
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slo el primero (el que determina los derechos y libertades bsicas en pie de igualdad) se entiende comprendido en el segundo elemento constitucional esencial, de modo que el principio de diferencia no estara incluido. Existen razones de peso para no considerar al segundo principio de justicia una esencia constitucional? Veamos. En la teora de Rawls, cuatro son los fundamentos para distinguir entre los elementos constitucionales especificados por las libertades bsicas de los principios que rigen la correccin de las desigualdades sociales y econmicas. Los dos primeros son: a) Las dos clases de principios especifican diferentes papeles para la estructura bsica; b) Es ms urgente dirimir lo relativo a los elementos esenciales vinculados a las libertades bsicas. Frente a estas primeras razones podramos, desde ya, preguntarnos: Por qu slo los primeros principios son ms apremiantes? No es acaso precisamente esto la mayor o menor urgencia de ciertos derechos lo que debiramos discutir? Los otros dos motivos mencionados por Rawls son: c) es mucho ms fcil determinar si esos elementos esenciales se han aplicado, y d) es mucho ms fcil llegar a un acuerdo sobre cules deberan ser los derechos y las libertades bsicas. Y agrega finalmente que se satisfagan o no los elementos constitucionales esenciales que abarcan las libertades bsicas es ms o menos visible frente a los convenios constitucionales y cmo se considere que funcionen en la prctica. Pero ver que se realicen los objetivos de los principios que comprenden las desigualdades sociales y econmicas es mucho ms difcil. En mi opinin, la simplicidad con que una sociedad llegue a ponerse de acuerdo respecto de uno o ms principios de justicia no puede ser un argumento moral suficiente como para fundamentar la jerarquizacin de derechos que propone Rawls. En especial cuando ha sido ampliamente reconocido que ese primer concierto social no se sustent en argumentos, sino que ms bien en una determinada situacin histrico-poltica vigente al finalizar la Segunda Guerra Mundial. El hecho de que las sociedades modernas estn ms pendientes de velar por las llamadas libertades clsicas (expresin, asociacin, libertades polticas, derecho de propiedad, etc.) que por el grado de satisfaccin de las necesidades bsicas de sus ciudadanos (derecho a la proteccin de la salud, a la vivienda, a la alimentacin, etc.) es contingente, no necesario. Sobre esta base es posible cuestionar la jerarquizacin tradicional de derechos y el armazn de argumentos que la avalan y que Rawls utiliza para clasificar sus esencias constitucionales. Ahora, volvamos a la pregunta inicial, esto es, cul es el modo en que Rawls defiende en su teora la necesidad de garantizar un mnimo sanitario? Para el autor, las caractersticas que definen una concepcin poltica liberal de la justicia no slo especifican derechos, libertades y oportunidades bsicas y su priorizacin frente a razones de inters social o a valores perfeccionistas, sino que tambin garantiza a todas las personas los medios adecuados de uso universal para que puedan utilizar efectivamente sus libertades y oportunidades, lo cual quiere decir que para asegurar el ejercicio real de las libertades reconocidas por el primer principio, la justicia como equidad no desconoce la necesidad evidente de que a las personas se les confirme su derecho a un mnimo social bsico capaz de evitar una concepcin de derechos simplemente formal, como se le ha criticado a libertaristas como Nozick. Por ello, Rawls sostuvo repetidamente (desde
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Liberalismo poltico en adelante) que el primer principio, que abarca los derechos y libertades iguales para todos: Puede ir precedido de un principio lxicamente anterior que exigiera que queden satisfechas las necesidades bsicas, al menos en la medida en que su satisfaccin es una condicin necesaria para que los ciudadanos entiendan y sean capaces de ejercer fructferamente los derechos y libertades bsicos5. El fundamento, entonces, de considerar un mnimo social como esencia constitucional est en que Rawls estimaba como razonablemente obvio que el principio de diferencia queda violado de forma bastante paladina cuando no se garantiza ese mnimo6. Luego, si bien Rawls no acepta la nocin del mnimo social como un principio de justicia, no rechaza la idea de que una sociedad justa debe garantizar un cierto estndar de vida mnimo para sus ciudadanos, estndar que debe, evidentemente, incluir un mnimo sanitario decente7. As, el mnimo social, aunque no es un principio de justicia, s tendra una importancia clave en la poltica social de cualquier sociedad en tanto esencia constitucional. Es decir, las libertades en general, y especialmente: Las libertades de movimiento, la libre eleccin de empleo y un mnimo social que cubra las necesidades bsicas de los ciudadanos cuentan como esencias o elementos constitucionales, mientras que el principio de diferencia y de igualdad de oportunidades no lo sera8. De modo que es posible sostener que Rawls s defiende la existencia de, al menos, un cuidado sanitario elemental que bien podramos incluir en su idea de mnimo social como esencia constitucional destinada a cubrir las necesidades humanas ms bsicas.
1.2 La injusticia de una distribucin igual

La primera dificultad de la teora de Rawls es que, al definir a los peor situados enteramente en trminos de cantidad de bienes primarios, se ignoran las influencias que las posesiones naturales de los individuos tienen en la distribucin final. Ello, pues el principio de diferencia de Rawls sostiene que es justo que nadie gane o pierda a consecuencia del lugar que ocupa en la arbitraria distribucin de ventajas naturales, sin que se reciba o entregue a cambio alguna compensacin. Segn Allen Buchanan, existen dos interpretaciones posibles a la idea de que las oportunidades de las personas con talentos similares no debieran ser dispares debido a las consecuencias de la lotera social. Una es la llamada tesis de la estructura social que dice que los resultados que uno obtiene en la lotera social estn significativamente influidos por los efectos continuados de unas estructuras sociales injustas. En ese sentido, Rawls escribe que quienes disfrutan del mismo nivel de talento y capacidad, y tienen la misma voluntad de usarlos, debieran tener las mismas perspectivas de xito, independientemente del lugar que ocupen
p.75. p.216. 7Para una interpretacin de las tesis de Rawls en el sentido de fundamentar la idea del mnimo social como un principio de justicia, vase Waldron. John Rawls and the Social Minimum, Liberal Rights. Collected Papers, 1981-1991. Cambridge University Press. 1993. 8Ob. cit. Rawls, 2002, p.216.
6Ibdem,
5Ibdem,
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inicialmente en el sistema social9. Esta teora hace hincapi en las limitaciones a las oportunidades originadas en unas instituciones injustas y no en las diferencias naturales entre las personas. De otra parte, Buchanan identifica siguiendo a Scanlon la tesis de la suerte bruta que se basara en la intuicin moral de que las personas no debieran tener menos oportunidades como resultado de factores que estn fuera de su control, pues ellas no los han elegido. Luego, esta posicin exige que se hagan esfuerzos por contrarrestar los efectos de todos los factores que se encuentran fuera del control de los individuos. Y si algo est fuera de la capacidad de control de la persona es la suerte que le toca en la lotera natural10. Todas estas desigualdades naturales exigen reparacin y compensacin por motivos de justicia y, segn Buchanan, si bien hay pasajes en Teora de la justicia que podran hacer pensar que Rawls respalda la tesis de la suerte bruta, una lectura ms atenta concluye que su teora slo considera como campo de la justicia el contrarrestar los efectos de las desigualdades originadas por las instituciones sociales injustas, al tiempo que seala que la operatividad de un principio como el de diferencia contribuir a mitigar las consecuencias de las desigualdades naturales11. Rawls optara, entonces, por combinar la concepcin ms restrictiva de la igualdad de oportunidades con el principio de diferencia, en lugar de intentar una interpretacin ms radical de la igualdad de oportunidades que exigiese contrarrestar los efectos de las desigualdades naturales o eliminarlas por completo, si ello fuese posible, mediante la intervencin de la medicina. Para Kymlicka, la teora de Rawls falla al considerar que dos personas estn en igual posicin si tienen la misma cantidad de bienes primarios aun cuando la segunda persona sea discapacitada fsica o mentalmente, no posea talentos o tenga problemas de salud12. Luego, sera necesario tratar la carencia de salud y la carencia de dinero de igual manera considerando que en ambos casos las personas estn peor dotadas desde el punto de vista de la distribucin social, pues todos reconoceran estar menos favorecidos si de repente se convirtieran en discapacitados, aun cuando su paquete de bienes sociales permaneciera igual. Luego, si bien el principio asegura que el discapacitado no tendr menos bienes a consecuencia de su discapacidad, la injusticia de la situacin descansa en el hecho de que la persona discapacitada, al tener muchos ms gastos en medicina y transporte, no necesita iguales recursos, sino que mayores, pues soporta una carga inmerecida causada por la suerte y no por sus elecciones. Luego, la regla debiera ser las desigualdades sociales y naturales deben ser compensadas13.
cit. Rawls, 1971. y Hessler. Specifying the Content of the Human Right to Health Care, Medicine and Social Justice. Essays on the Distribution of Health Care. Eds. Rhodes, Battin y Silvers. Oxford University Press. 2002, p.63. 11Ibdem, p.64. 12Kymlicka, Will. Contemporary Political Philosophy, an Introduction. Second Edition, Oxford University Press. 2002, p.71. 13Ibdem, pp.71-72.
10Buchanan
9Ob.
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En la misma lnea, Amartya Sen arguye que el ndice de bienes primarios es demasiado inflexible como para ser justo. Para Sen, los bienes primarios de Rawls equivalen a lo que llama medios para la libertad, es decir, se tratara de cosas que afectaran el conjunto de vidas alternativas entre las que las personas pueden elegir. Si lo que interesa es la libertad real de los sujetos, entonces no parece suficiente centrarse nicamente en los medios para la libertad en lugar de la amplitud de la libertad de la que ciertamente se goza. Por ejemplo, sostiene Sen considrese el caso de una persona que puede tener ms renta y mejor alimentacin que otra persona, pero menos libertad para vivir una existencia bien nutrida en razn de una tasa metablica basal ms alta, mayor vulnerabilidad a las enfermedades parasitarias o por estar embarazada14. Muchas de las personas que son pobres en trminos de renta y de otros bienes primarios tambin tienen caractersticas como la edad, la discapacidad, la propensin a enfermedades, etc. que les hacen ms difcil convertir bienes primarios en capacidades bsicas, por ejemplo, la capacidad para desplazarse para llevar una vida sana o para tomar parte en la vida social. Por ello este autor concluye que ni los bienes primarios ni los recursos por ms ampliamente que se les defina pueden representar la capacidad de la que realmente goza una persona15. De este modo, dar igual cantidad de bienes a un hombre y a una mujer no es justo, pues sus caractersticas biolgicas y los factores sociales asociados al embarazo, a los cuidados de los recin nacidos, a la distribucin convencional de los papeles en la familia, etc. colocan a la mujer en evidente desventaja. Para Sen, incluso cuando los diferenciales sexuales de morbilidad y mortalidad no son tan agudos, puede haber disparidades en otros funcionamientos y capacidades que conduzcan a desigualdades fundamentales en las libertades. Si bien el sesgo antifemenino en la nutricin, la morbilidad o la mortalidad aparecen mucho menos en el frica subsahariana, existen a menudo grandes diferencias de sexo en muchas otras capacidades, tales como saber leer y escribir, evitar mutilaciones, poder elegir libremente la propia carrera u ocupar posiciones de liderazgo16. Por ello, concluye, las cuestiones de desigualdades entre los sexos exigen una comparacin ms all de los meros recursos. El problema de las desigualdades entre los sexos es, en ltima instancia, una cuestin de libertades divergentes. En la misma lnea, Onora ONeill considera que las teoras de la justicia deben adaptarse a la realidad actual de las mujeres pobres insertas en economas pobres, pues ellas conviven con las peores condiciones sociales del mundo. Son, en primer lugar, seres que dependen de otros, pero carecen de la supuesta seguridad de la dependencia. Son, adems, indigentes, aunque usualmente actan como proveedoras. Finalmente carecen
Amartya. Bienestar, justicia y mercado, Paids, Barcelona. 1997, pp.114-115. pp.114-115. En el entendido del autor, su tesis supone una novedad frente a los enfoques utilitaristas y de bienestar la mtrica mental del deseo y su realizacin, y el clculo de dolor-placer es engaosa () la medida de las privaciones de una persona puede estar camuflada en la mtrica de utilidad () y esto es especialmente grave en el contexto de una diferencia arraigada de clase, gnero, casta o colectividad. Sen. Nuevo examen de la desigualdad. Alianza. Madrid. 2000, p.19. 16Ibdem, p.142.
15 Ibdem,
14Sen,
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de poder, pero deben asumir la proteccin de otros seres an ms vulnerables. Se encuentran relegadas y subordinadas a una esfera domstica donde su existencia separada y distintiva es legitimada, no por razones de justicia, sino que por una estrecha visin de la vida familiar y el honor. Se encuentran tambin con que la esfera domstica est inserta en una economa que est subordinada a distantes economas ricas. No slo cran hijos en la pobreza sino que adems se encargan de las cosechas y asumen los trabajos peor pagados y ms inseguros, cuyos beneficios se alojan en el corazn de distantes fuerzas econmicas. Esta segunda subordinacin es legitimada por discursos que abogan por un orden econmico internacional, pero slo un rgimen nacional de impuestos y polticas de bienestar17. Rawls responde con claridad a estas crticas en su ltimo libro, Justicia como equidad, una reformulacin. Se defiende sosteniendo que sus dos principios de justicia con un ndice de bienes primarios tal y como est especificado tienen una considerable flexibilidad, y para demostrarlo distingue entre dos tipos de casos. El primer tipo concierne a las diferencias en el desarrollo y ejercicio de las dos facultades morales y en las dotaciones innatas que estn por encima del mnimo esencial requerido para considerar a alguien miembro plenamente cooperativo de la sociedad. Las diferencias en las facultades morales de los ciudadanos no originan, por s solas, variaciones en la asignacin de los bienes primarios sino que, antes bien, la estructura bsica est pensada de tal forma que los ciudadanos dispongan de medios generales de uso universal para cultivar y educar sus capacidades bsicas, y tengan una oportunidad equitativa de hacer buen uso de ellas, siempre que sus capacidades caigan dentro del espectro normal de capacidades18. El segundo tipo de casos trata las diferencias en las necesidades de asistencia mdica de los ciudadanos cuando caen temporalmente por debajo del mnimo esencial de capacidades para ser miembros normales y plenamente cooperativos de la sociedad. El supuesto base es que los ciudadanos sean miembros cooperativos durante toda una vida y que slo, de vez en cuando, puedan estar seriamente enfermos o sufran graves accidentes. Rawls concluye que para cubrir esas necesidades con los bienes primarios hay que considerar tres caractersticas de este ndice: a) Primero, que los bienes primarios no quedan plenamente especificados en detalle en la posicin original sino que ello ocurre en las etapas posteriores: constitucional, legislativa y judicial. b) Segundo, el ndice de bienes primarios sera un ndice de expectativas sobre esos bienes en el transcurso de una vida completa, lo que permite que los dos principios den cabida a las diferencias de necesidades que surgen de la enfermedad y el accidente en el curso de toda una vida. c) Tercero, los bienes primarios de ingreso y riqueza no deben identificarse slo con la renta personal y la riqueza privada, pues como ciudadanos todos somos beneficiarios de derechos como el derecho a la asistencia sanitaria o a la provisin de bienes pbli-
17ONeill, Onora. Justice, Gender and International Boundaries, The Quality of life. Eds. Amartya Sen y Martha Nussbaum. Oxford University Press. 1993, pp.303-323. 18Ob. cit. Rawls, 2002, pp.226-227.
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cos. Todas estas cosas pueden ser incluidas (si fuera necesario) en el ndice de bienes primarios19. As, la Teora de la Justicia no slo garantiza una prestacin sanitaria mnima al momento de asegurar, junto con el primer principio de justicia, un mnimo social suficiente para hacer realidad el ejercicio de las libertades, sino que, adems, en un segundo momento, el cuidado sanitario mnimo estara apoyado por el conjunto de bienes primarios que se entregaran a todos por igual. Rawls insiste en que la provisin de asistencia mdica, como ocurre con los bienes primarios en general, existe para satisfacer las necesidades y las exigencias de los ciudadanos libres e iguales. Dicha asistencia est comprendida entre los medios generales necesarios para asegurar la equitativa igualdad de oportunidades y la capacidad individual de sacar provecho de nuestros derechos y libertades bsicos. La fuerza de las exigencias de asistencia mdica est ligada al mantenimiento de nuestra capacidad para ser miembro normal de la sociedad y al restablecimiento de esa capacidad cuando cae por debajo del mnimo requerido20. Finalmente, qu hacer con las personas que nacen con alguna discapacidad o que a consecuencia de un accidente sufren una invalidez que, durante toda su vida, les exigira llevar una existencia ms cara? A estos casos, que Rawls llama los casos difciles, los deja sin respuesta y sobre ellos escribe: No he considerado los casos ms extremos, lo que no significa que niegue su importancia. Considero evidente () que tenemos un deber para con todos los seres humanos, por gravemente discapacitados que estn () yo no s hasta dnde puede extenderse con xito la justicia como equidad para que cubra los tipos ms extremos de casos21.
2.El derecho al mnimo sanitario decente

Para decidir qu tipo de cuidado sanitario debe existir en una sociedad, quin debe tenerlo y cmo debe ser distribuida la carga de su financiamiento, se precisa una cierta concepcin de la justicia predefinida, pues se estn afectando cuestiones tan fundamentales como el nivel y la distribucin del riesgo de caer enfermos, la posibilidad de ser curados y el grado en que otros puedan llegar a ayudarnos cuando empeoramos o nos volvemos disfuncionales22. En este contexto, Norman Daniels desarrolla una teora de la justicia sanitaria que, sobre la base de la teora de Rawls, reconozca que la sociedad tiene, por una parte, el deber para con sus miembros de proporcionarles una parte justa y adecuada del total de los recursos sociales relacionados con el bienestar y las necesidades y, por otra, que se debe garantizar una justa asignacin de servicios sanitarios teniendo en cuenta las distintas necesidades.
19Ibdem, 20Ibdem,
p.228. pp.230-231. 21Ibdem, p.233. 22Daniels. Just Health Care. Cambridge University Press. 1985, p.2.
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Qu monto del total de los recursos sociales es adecuado para satisfacer las necesidades sanitarias? Cul es la cantidad justa de servicios sanitarios para cada persona? Decir que existe un derecho a la proteccin de la salud no responde estas preguntas sino que slo nos obliga a enfrentarnos cara a cara con ellas 23. En este contexto, el autor configura la nocin de funcionamiento normal de la especie para los efectos de determinar un mnimo sanitario. Si bien el rango normal de oportunidades en una sociedad dada es subjetivo, pues se relaciona con la formacin del plan de vida razonable que una persona desea construir para s misma y, por lo mismo, depende de las caractersticas de la sociedad de que se trate (de su desarrollo histrico, de su nivel material de bienestar y desarrollo tecnolgico y de otras caractersticas culturales importantes), existe una cierta objetividad en el concepto de funcionamiento normal de la especie que nos proveera de un parmetro claro para identificar qu lo afecta en una persona dada. Como el rango normal est determinado en gran parte por las individuales capacidades y habilidades, Daniels aclara de inmediato siguiendo a Rawls que la igualdad equitativa de oportunidades no requiere que todas las personas sean iguales. Requiere que las oportunidades sean iguales para quienes tienen habilidades y talentos similares. De modo que la teora nos dice que no debemos tratar de igualar las diferencias en este sentido, sino que basta con que se compense a los menos aventajados de otra forma24. As, la razn moral por la que el Estado debiera garantizar a todos un mnimo sanitario derivara del hecho de que las desigualdades en el funcionamiento normal debido a enfermedades y discapacidades restringen las oportunidades individuales (relativas a cierta porcin de rango normal de habilidades y talentos) que podran estar al alcance de esa persona si estuviera sana. Luego, puesto que el cuidado sanitario es un bien de especial importancia que contribuye a alcanzar la igualdad de oportunidades y capacidades, existe la obligacin de proveer a todos de servicios mdicos apropiados sobre la base de sus necesidades y no de la habilidad de pago25. Esto refuerza la justificacin tica para el acceso universal a los servicios sanitarios. En general, la mayora de las personas estn de acuerdo en que la salud es un bien que debiera distribuirse de acuerdo a las necesidades sanitarias de las personas y no conforme a su capacidad de pago, por lo que casi todos los pases desarrollados (y en vas de desarrollo) poseen sistemas universales o pblicos de cuidado sanitario. Siguiendo a Rawls, Daniels argumenta que la sociedad es responsable de garantizar a todas las personas bienes bsicos los bienes primarios necesarios para que cada cual pueda perseguir su propia concepcin del bien. Pero debemos hacer a los individuos responsables de escoger su bien de manera que les sea posible y razonable su satisfaccin bajo condiciones justas, por lo que para los propsitos de la equidad no habra injusticia alguna en no proveer a las personas de bienes para la satisfaccin de preferencias extravagantes.
23Ibdem, 24Ibdem,
pp.8-9. p.33. 25Daniels y Sabin, Setting Limits Fairly, Oxford University Press. 2000, p.17.
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Finalmente, qu niveles de proteccin sanitaria son necesarios para asegurar la igualdad de oportunidades? En el entender de Daniels, las instituciones sanitarias preventivas son el primer paso en defensa de la concepcin de persona idealizada de Rawls, pues actan para minimizar los riesgos de desviacin de una situacin normal. Ahora, no todas las desviaciones de la normalidad pueden prevenirse, por lo que ser necesaria una segunda capa o nivel de proteccin, a travs de las instituciones correctoras de desviaciones. Estas se encargan de rehabilitar y restaurar el funcionamiento normal. De la misma forma, no todos los tratamientos pueden curar las enfermedades, por lo que pasamos al tercer nivel de proteccin para los crnicamente enfermos o para la tercera edad. Por ltimo, la cuarta capa o nivel de proteccin se relacionara con la entrega de servicios sanitarios a aquellos que de ninguna forma pueden cumplir con la idealizacin de Rawls (tratamiento sanitario para los enfermos terminales o para quienes estn seriamente enfermos, fsica o mentalmente). Estos cuatro niveles, concluye, buscan mantener el normal funcionamiento, pues es mejor prevenir que curar y curar que tener que compensar por la prdida de funciones. Todas estas instituciones son necesarias si se quiere mantener la igualdad de oportunidades26. Es importante recalcar que el cuidado sanitario tiene una funcin limitada que se relaciona con eliminar las diferencias debidas exclusivamente a la enfermedad o discapacidad, lo que significa que, si bien se trata de una necesidad expansiva y cara debido a los avances tecnolgicos, de lo que se trata es de, primero, cubrir necesidades sanitarias bsicas y, segundo, comprender que el equilibrio entre bienes sociales mnimos es un problema de todos los derechos bsicos y que, si bien la cuestin de cmo lograr su satisfaccin en una sociedad puede ser discutida, ello no significa que no se est ante un derecho que debe ser satisfecho.
3.El derecho a la proteccin de la salud en la Constitucin de 1980 3.1. El derecho a cuidado sanitario antes del AUGE:
La Constitucin chilena regula el derecho a la proteccin de la salud en el artculo19 N9, estableciendo para el Estado la obligacin de resguardar el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo, as como la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la salud. Se dispone tambin que es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas en la forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias. Finalmente, se reconoce el derecho a elegir el sistema de salud, estatal o privado, al que acogerse. Este ltimo derecho es el nico que podra garantizarse por
26Ob.
cit. Daniels, 1985, p.47.
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la va judicial, a travs del Recurso de Proteccin, contemplado en el artculo20 de la Constitucin. Desde el punto de vista constitucional, entonces, puede sostenerse que se contempla a la atencin sanitaria slo como un derecho negativo que implica la mera libertad de adquirir asistencia en el mercado de la proteccin de la salud, puesto que el nico inciso que est garantizado judicialmente es aquel que reconoce el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste estatal o privado27. Ello implica que el constituyente ha priorizado, sobre la consideracin de la necesidad de atencin mdica, a la capacidad de pago como nico fundamento para acceder a los recursos sanitarios, lo que, segn vimos, contrara las pretensiones de equidad fundamentadas por el liberalismo igualitario. As, antes de la Reforma del AUGE, las normas que reglamentaban y desarrollaban el derecho a la proteccin de la salud reconocido constitucionalmente, garantizaban la entrega de prestaciones mnimas en forma exclusiva para salvaguardar la vida. El caso paradigmtico en este sentido lo constituye la Ley N 18.469 que Regula el ejercicio del derecho constitucional a la proteccin de la salud y su modificacin por la Ley N19.650, el ao 1999, que estableci para todos los centros mdicos del pas la prohibicin de exigir dinero, cheques u otros instrumentos financieros para avalar el pago o condicionar de cualquier otra forma una atencin mdica de urgencia28. Para los dems casos, la regla era la prestacin del servicio de forma limitada, de modo que las omisiones o negativas del Estado a entregar atencin mdica no se estimaban, por los tribunales, arbitrarias o ilegales puesto que la ley habra condicionado fuertemente el otorgamiento de las prestaciones de salud. En efecto la Ley N18.469, que regula el derecho constitucional a la proteccin a la salud y crea un rgimen de prestaciones de salud, seala en su artculo11 que las prestaciones comprendidas en el rgimen se concedern por esos organismos a travs de sus establecimientos, con los recursos fsicos y humanos de que dispongan29. Luego, se entiende que se trata de un derecho que no poseera contenido constitucional propio y definido, que carece de garantas y que tiene una restrictiva regulacin legal. Debido a lo anterior, se produjeron tres importantes consecuencias, dos estrictamente judiciales y una que podramos denominar socio-poltica. En primer lugar, se presentaron numerosos recursos de proteccin destinados a exigir por mor del principio de aplicacin directa de los derechos fundamentales la garanta del derecho a la proteccin de la salud contemplado en el inciso primero del artculo19 N9 que, como se explic, reconoce a todas las personas, sin ms, el derecho a la proteccin de la
19 N9 inciso final y artculo20 de la Constitucin Poltica de 1980. modificacin legal a la Ley N18. 469 dispone que en los casos de urgencias mdicas se prohbe a los prestadores exigir a los beneficiarios de esta ley, dinero, cheques u otros instrumentos financieros para garantizar el pago o condicionar de cualquier otra forma dicha atencin. 29Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago confirmada por la Corte Suprema de seis de noviembre del ao 2000. En Ziga Fajuri, Alejandra (2002): El inters pblico del derecho a la vida, Cuadernos de Anlisis Jurdico, N14. Litigio y Polticas Pblicas en Derechos Humanos, Felipe Gonzlez (ed.), Universidad Diego Portales, Santiago de Chile. Destacado agregado.
28La
27Artculo
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salud. Como se sabe, el principio de aplicacin directa de los derechos fundamentales implica, por una parte, que su eficacia y aplicacin es independiente de la existencia o no de una ley que los regule. Por otra parte, que son derechos que deben ser reconocidos de oficio por parte de los servidores pblicos, en especial, los jueces. En el Estado Constitucional, los derechos son atribuciones, facultades o potestades independientes de la legislacin comn, puesto que adquieren valor jurdico de la propia Constitucin y los instrumentos internacionales. Por ello, son perfectamente aplicables de modo directo, aun sin la existencia de normas inferiores que los regulen y desarrollen. As, se hace necesario distinguir entre la ley como regla establecida por el legislador, y los derechos humanos, como pretensiones subjetivas absolutas, vlidas por s mismas con independencia de la ley30. La segunda consecuencia judicial que se pudo observar se gener al aumentar la interposicin de demandas en busca del reconocimiento del derecho a la proteccin de la salud, ya no de modo directo sino que por medio de considerar, por ejemplo, su estrecha relacin con el derecho a la vida o el de igualdad ante la ley, que s estaran garantizados por el recurso de proteccin31. El mandato constitucional obligara a los tribunales a desarrollar una interpretacin jurisprudencial que haga reconocible y exigible este derecho por medio de una definicin amplia del mismo, dndole un contenido constitucional propio o, al menos, un reconocimiento indirecto32. Finalmente, la mencionada interpretacin del derecho a la proteccin de la salud tuvo consecuencias de tipo sociopolticas pues, sin duda, se transform en uno de los factores que influyeron en forma determinante a la consolidacin de los pobres y preocupantes resultados que Chile presentaba al ao 2000 en la materia, segn los datos de la Organizacin Mundial de la Salud. Ellos revelaban la existencia de serios problemas de discriminacin y equidad asociados a los altos ndices de desigualdad tanto en el acceso a los servicios bsicos como en los deficientes resultados de los indicadores nacionales que se expresan, entre otros, en diferencias significativas en la esperanza de vida y en la discapacidad. En efecto, en los ranking de desarrollo humano en lo que dice relacin con la equidad del sistema sanitario Chile apareca con una de las peores evaluaciones del mundo. Dicha valoracin toma en consideracin tanto la carga financiera que representa
Gustavo, El Derecho Dctil, Editorial Trotta, Madrid, 2002, p.47. anlisis de las sentencias que analizan el derecho a la proteccin de la salud y el derecho a la vida se puede observar una jurisprudencia, por cierto, desordenada y, muchas veces, incoherente, cuestin que no se justifica slo y a veces, de ningn modo por el involucramiento de grandes recursos. Ms bien los fallos parecen concentrarse en quienes son los sujetos obligados por la prohibicin de violentar el derecho a la proteccin de la salud pues, cuando el ente involucrado es un particular o, incluso, el propio paciente, se estima en general que se est violando el derecho a la vida, derecho que se considera de carcter absoluto. Si, en cambio, el ente recurrido por el recurso de proteccin es el Estado, entonces la jurisprudencia opta por considerar que slo se est ante la violacin del derecho a la proteccin de la salud el cual, como se seal, no tiene mecanismos de garanta constitucional. Ob. cit. Ziga F., Alejandra (2002). 32Sobre las estrategias judiciales que se han desarrollado en la jurisprudencia comparada para hacer justiciables, por la va de la demanda directa o indirecta, los derechos sociales, vase Abramovich y Courtis. Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002.
31Del
30Zagrebelsky,
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la salud para las familias como tambin la desigualdad en la calidad y oportunidad de respuesta que ofrece el sistema33.
3.2. El derecho a la proteccin de la salud despus de la Reforma AUGE:

La Ley AUGE, N19.966 (promulgada el 25 de agosto de 2004), estableci un Rgimen de Garantas en Salud que pretenda asegurar que toda persona residente en el territorio nacional, independiente de su edad, sexo, educacin, etnia, preferencias sexuales o ingreso, pueda contar con un mecanismo de proteccin social que le d acceso universal a una atencin de salud adecuada y oportuna para enfrentar las situaciones de enfermedad34. Hasta ese momento Chile era uno de los pases de Amrica que menos gastaba en salud (slo U$ 642 per cpita, es decir, un 5,8 del PIB), lo que, comparado con pases como Espaa, con un gasto per cpita de U$ 1.640, explica gran parte de las falencias que motivaron dicha reforma35. Pero qu implicancias tiene el AUGE desde el punto de vista constitucional? Es necesario comenzar aclarando que cuando se habla de cuidado sanitario se requiere especificar dos cosas: acceso para quin y acceso a qu. La primera pregunta suele tener una respuesta inmediata, pues se defiende siguiendo la teora de Rawls el principio que declara que todo el que tenga una necesidad mdica debe ser atendido, lo que supone no permitir que caractersticas moralmente irrelevantes, como el sexo, la raza, la edad o la capacidad de pago, determinen que slo algunos tengan derecho a atencin sanitaria. As, segn el llamado argumento de la funcin habra que concluir que, puesto que: a) la funcin de los servicios mdicos es la atencin de las necesidades mdicas, b) el nico argumento racional para distribuir un bien que tiene como funcin satisfacer unas ciertas necesidades, es en proporcin a esas necesidades y c) por tanto, el nico argumento racional para distribuir los servicios mdicos es constatar la existencia de una necesidad mdica o de un cierto estatus sanitario36. Ahora, como no todos los servicios sanitarios son igualmente importantes (una parte salva vidas mientras que otra slo mejora la calidad de vida) parece legtimo preguntarse: Debe garantizarse el acceso a todos los servicios ofrecidos por la medicina? Basta con slo garantizar un mnimo sanitario? Qu necesidades debemos cubrir cuando no podemos cubrirlas todas? Una respuesta posible y justa (avalada por la OMS y por los mejores sistemas sanitarios del mundo) es la que entrega el actual Sistema Nacional
lo que respecta a la distribucin de la carga financiera en salud, Chile estaba ubicado en el lugar 168 de entre 191 pases considerados. Informe sobre la Salud en el Mundo 2000: Mejorar el desempeo de los sistemas de salud. OMS. Ginebra. 2000. 34Mensaje presidencial N1-347 del Proyecto de Ley que establece un Rgimen de Garantas en Salud de 22 de mayo de 2002. NBoletn: 2947-11. Destacado agregado. 35Con todo, es de destacar que en el ltimo tiempo, y a pesar de la Reforma AUGE, Chile ha vuelto a disminuir el gasto en salud de 6,2%, registrado en 2006, a slo el 5,3% del PIB, segn el ltimo Reporte de Estadsticas Sanitarias 2009 publicado por la Organizacin Mundial de la Salud (Estadsticas Sanitarias Mundiales 2009. Ginebra. OMS, 2009). 36Daniels, Norman. Just Health Care, Cambridge University Press, New York, 1985, pp.11-12.
33En
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de Salud que, con la reforma del AUGE, garantiza la cobertura de un cierto nmero de patologas (definidas como prioridades sanitarias al ser los problemas de salud que causan mayor mortalidad y morbilidad en Chile) de modo universal, esto es, dispone un Rgimen de Garantas en Salud que asegura a toda persona residente en el territorio nacional (independiente de su edad, sexo, educacin, etnia o ingresos) mecanismos de proteccin social que le dan acceso a una atencin de salud adecuada y oportuna para enfrentar las situaciones de enfermedad. En lo fundamental, la Reforma a la salud iniciada con la ley AUGE pretendi exigir a los prestadores pblicos (Fondo Nacional de Salud) y privados (Instituciones de Salud Previsional) planes de salud construidos sobre la base de ciertas prioridades sanitarias con las siguientes garantas explcitas: a) Garanta de acceso, conforme a la cual todos los individuos debern recibir atencin y ser parte de una red de salud en su lugar de residencia; b) Garanta de oportunidad, segn la cual habr un lmite mximo de tiempo preestablecido para asegurar tanto la primera atencin de las personas, como la atencin posdiagnstico; c) Garanta de calidad, que asegura que las prestaciones seguirn patrones de exigencia tcnica preestablecidos y construidos a partir de pruebas de evidencia mdica, y d) Garanta de cobertura financiera, en virtud de la cual el pago de las prestaciones no ser un obstculo para recibir los servicios asociados al sistema AUGE. Adems, dispone financiamiento fiscal para la atencin de salud de los carentes de ingresos o indigentes y establece la obligatoriedad de cotizar para salud de los trabajadores independientes. Esto significa que hoy, con la Reforma AUGE, es posible reconocer en la norma constitucional que se refiere al derecho a la proteccin de la salud, un contenido especfico y mnimo, proporcionado por la nueva ley, la cual contempla garantas explcitas para un conjunto priorizado de prestaciones de salud en trminos de acceso, calidad, oportunidad y costo. Se establece un estndar mnimo para la atencin de salud de las enfermedades prioritarias con un tiempo mximo para recibir atencin y un desembolso financiero acotado para los pacientes que constituye el ncleo del derecho constitucional a la salud reconocido por la Carta Fundamental. Dicho de otro modo, en cumplimiento con la obligacin que se genera como contrapartida al derecho establecido en el artculo19 N9 de la Constitucin que, como se sabe, no slo implica deberes para los jueces, sino que tambin para el Poder Legislativo hoy los prestadores del servicio en cuestin (operadores pblicos y privados) deben ofrecer a todos sus beneficiarios un plan de salud mnimo construido sobre la base de ciertas prioridades sanitarias. Todas ellas con garantas explcitas cuya infraccin puede denunciarse por la va del reclamo ante la Superintendencia de Salud. El ncleo bsico del derecho a la proteccin de la salud, entonces, se garantiza hoy como reza el enunciado del art. 19 a todas las personas, lo que significa de entrada que se aseguran sin discriminacin y en condiciones de igualdad. La reforma, como su propio nombre lo indicaba, garantizara el Acceso Universal a Garantas Explcitas (AUGE), esto es, a ciertas prestaciones especficas que vendran a definir el mnimo sanitario decente al que tendran derecho quienes se encontraran frente a una de las necesidades sanitarias estimadas prioritarias. Luego, es posible sealar que, a consecuencia
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de esta reforma legal, hoy existe un derecho a la proteccin de la salud constitucional y legalmente determinado. Con todo, si bien la Reforma ha proporcionado, al fin, un contenido especfico y claramente identificable al derecho en comento, no puedo obviar el hecho de que al momento de especificarse las condiciones y requisitos para ser beneficiario del sistema, por medio de los reglamentos y Guas Clnicas respectivas de cada una de las patologas AUGE, la igualdad y universalidad prometida por la Reforma se fue disolviendo. En efecto, si bien la estructura GES (Garantas explcitas en salud) apuntaba eficazmente a la reduccin de barreras financieras insalvables para la mayor parte de la poblacin, al momento de su implementacin afloraron serios problemas derivados de la incorporacin de tcnicas de racionamiento sanitario de costo-beneficio propios de la economa de la salud, como por ejemplo, la exclusin de pacientes por su edad o su lugar de residencia que son claramente incompatibles con las obligaciones Constitucionales e internacionales del Estado de Chile37. Luego, aun cuando se trata de una Reforma que tiene importantes consecuencias para el derecho garantizado por la Constitucin, se trata de una legislacin que mantuvo vigente un sistema sanitario de tipo pluralista o mixto de consecuencias financieras claramente regresivas, pues las diferencias de atencin entre quienes poseen y no poseen recursos todava es muy importante. Las restricciones dispuestas por el sistema de prioridades sanitarias, sumado a los altos costos de la medicina privada, no permiten solucionar los problemas de equidad existentes. Para ello, era necesario ampliar la Reforma y aprobar el primer proyecto AUGE que se present en el Congreso y que pretenda establecer un Fondo Solidario de Salud que accediera a traspasar recursos del sistema privado al sistema pblico de salud, logrando un efecto similar al de los sistemas sanitarios pblicos universales y gratuitos, como el sistema canadiense o el sistema ingls38.
Conclusin
La propuesta igualitaria de John Rawls defiende la redistribucin de los recursos y la consecuente mantencin de un sistema de bienes bsicos para todos los ciudadanos entre los que se incluiran garantas mnimas de cuidado sanitario, pues ello sera una de las principales obligaciones de un Estado justo. Como las diferencias entre las personas, en capacidades y talentos, son enormes y junto a las actuales instituciones sociales confabulan para mantener e incluso aumentar las enormes desigualdades de bienestar y libertad, la justicia exige que los talentos o ms bien, lo que se obtiene de ellos pasen a ser un acervo comn de la sociedad. Al contrario de lo postulado por los libertaristas, Rawls considera que la redistribucin social, mediante este mecanismo, es
37Vase Ziga F. Alejandra. Justicia y racionamiento sanitario en el Plan AUGE: Dilemas bioticos asociados a la distribucin de recursos escasos. Revista Acta Bioethica de la OPS/OMS. En prensa. 38Ziga F. Alejandra. Los Sistemas Sanitarios y el AUGE. Revista Acta Bioethica de la OPS/OMS. Vol.13, no. 2, noviembre 2007.
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crucial si no se quiere afirmar la arbitrariedad de la naturaleza. Pues la arbitrariedad en la distribucin de las dotaciones innatas no es ms, en su opinin, que una perogrullada moral: Quin la negara? Realmente piensa la gente que (moralmente) se merecen haber nacido ms dotados que otros? Acaso piensa la gente que se merece (moralmente) haber nacido hombre en vez de mujer o viceversa? Piensan que se merecen haber nacido en una familia adinerada en vez de en una familia pobre? No39. Las instituciones sociales bsicas las que se encargan de distribuir los beneficios y cargas derivados de la cooperacin social deberan funcionar asegurando un principio de igualdad equitativa de oportunidades que compense a los menos aventajados. Las desigualdades sociales slo sern permitidas en cuanto redunden en su mayor beneficio al generar Estados ms eficientes, ms ricos y con ms recursos para redistribuir. En este artculohe intentado leer la teora de Rawls como una que garantiza un cuidado sanitario bsico. Ello se logr, fundamentalmente, de dos maneras. Primero, de forma indirecta, al considerar que un mnimo social bsico dentro del que es posible incluir un mnimo de proteccin sanitaria es una esencia constitucional. Entre esas esencias se incluiran los medios adecuados de uso universal para que las personas puedan utilizar efectivamente sus libertades y oportunidades. De este modo, el primer principio de justicia ira precedido de un principio lxicamente anterior que exige que queden satisfechas las necesidades bsicas, al menos en la medida en que su satisfaccin es una condicin necesaria para que los ciudadanos entiendan y sean capaces de ejercer fructferamente los derechos y libertades bsicos. En segundo lugar, la teora de Rawls garantizara el derecho al cuidado sanitario al estimar que una interpretacin suficientemente flexible de su idea de bienes primarios permite concluir que, ante discapacidades que impidan a los sujetos participar como miembros permanentes de la sociedad, los bienes primarios deberan incluir un nivel de cuidado sanitario capaz de recomponer su funcionamiento normal. Sobre esta base, se analiz el modo en que nuestra Constitucin y legislacin comn adhiere a los postulados del liberalismo igualitario apuntando a garantizar, de modo universal, un mnimo sanitario decente. Se concluy que la norma constitucional que reconoce el derecho a la proteccin de la salud poseera hoy un nuevo contenido pues, cumpliendo con las obligaciones que se generan como contrapartida al derecho establecido en el artculo19 N9 de la Constitucin, el Poder Legislativo, por medio de la Reforma AUGE, al fin ha especificado tanto el ncleo del derecho (el mnimo sanitario decente conformado por las enfermedades GES vigentes) como sus garantas asociadas. Antes del AUGE la norma constitucional era vista como meramente programtica al no disponer de un contenido claramente definido ni de mecanismo alguno de proteccin. Puesto que la ley que regulaba el derecho constitucional a la proteccin a la salud dispona que toda necesidad sanitaria se atendera con los recursos fsicos y humanos de que se dispongan, se dejaba sin contenido especfico al derecho y, en consecuencia, sin mecanismos judiciales o extrajudiciales de garanta. Hoy, en cambio,
39Ob.
cit. Rawls, 2002, p.110.
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es posible sostener que las GES garantas explcitas de acceso, calidad, oportunidad y costo para el conjunto priorizado de prestaciones sanitarias predefinidas, constituyen el ncleo del derecho constitucional a la salud reconocido por la Carta Fundamental, el cual podra hacerse exigible ante las autoridades pertinentes, en cumplimiento, no de la sola ley AUGE, sino que de la norma y mandato constitucional.
Bibliografa
Abramovich y Courtis. Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002. Buchanan y Hessler. Specifying the Content of the Human Right to Health Care, Medicine and Social Justice. Essays on the Distribution of Health Care. Eds. Rhodes, Battin y Silvers. Oxford University Press, Oxford, 2002. Daniels y Sabin, Setting Limits Fairly, Oxford University Press, Oxford, 2000. Daniels, Norman, Just Health Care, Cambridge University Press, New York, 1985. Kymlicka, Will, Contemporary Political Philosophy, an Introduction. Second Edition, Oxford University Press, Oxford, 2002. ONeill, Onora. Justice, Gender and International Boundaries, The Quality of life. Eds. Amartya Sen y Martha Nussbaum, Oxford University Press, Oxford, 1993. Organizacin Mundial de la Salud. Informe sobre la Salud en el Mundo 2000: Mejorar el desem peo de los sistemas de salud. OMS, Ginebra, 2000. Organizacin Mundial de la Salud. Estadsticas Sanitarias Mundiales 2009. OMS, Ginebra, 2009. Rawls, John. A Theory of Justice, Oxford University Press, Oxford, 1971. Rawls, John. La Justicia como equidad, una reformulacin, Paids, Barcelona, 2002. Rawls, John. Liberalismo poltico, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1995. Sen, Amartya. Bienestar, justicia y mercado, Paids, Barcelona, 1997. Sen, Amartya. Nuevo examen de la desigualdad. Alianza, Madrid, 2000. Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dctil, Editorial Trotta, Madrid, 2002. Ziga, Alejandra. El inters pblico del derecho a la vida, Cuadernos de Anlisis Jurdico, N14. Litigio y Polticas Pblicas en Derechos Humanos, Felipe Gonzlez (ed.), Universidad Diego Portales, Santiago de Chile. 2002. Ziga, Alejandra. Justicia y racionamiento sanitario en el Plan AUGE: Dilemas bioticos asociados a la distribucin de recursos escasos. Revista Acta Bioethica de la OPS/OMS. En prensa Ziga, Alejandra. Los Sistemas Sanitarios y el AUGE. Revista Acta Bioethica de la OPS/ OMS. Vol.13, no. 2, Noviembre 2007.
Revista Vol.XXIII N2 - Diciembre 2010 con ocasin Pginas 131-148 2010] de Derecho alejandro guzmn brito:- delitos cometidos 131
Delitos cometidos con ocasin de una prenda sin desplazamiento*1

Alejandro Guzmn Brito**2
Resumen
El artculo 39 de la nueva Ley de prenda sin desplazamiento contiene cinco tipos penales en que se puede incidir con ocasin de una prenda de ese gnero y que, por lo mismo, denominamos delitos prendarios. En el presente trabajo se examina su consistencia y alcance.
Prenda sin desplazamiento Delitos prendarios - contrato de prenda
Criminal offenses related with a pledge without displacement
Abstract
Article 39 of the new Pledge without displacement Act (Ley de prenda sin desplazamiento) contains five kinds of criminal offenses related with a pledge of that kind, and that, therefore, we designate as pledge offenses. The present paper analyzes its consistency and reach.
Pledge without displacement- Pledge Offenses- Pledge Contract
*Este trabajo hace parte del proyecto patrocinado por FONDECYT bajo el nmero 1095068. **Abogado, Doctor en Derecho, profesor titular de Derecho romano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, Chile. aguzman@ucv.cl Artculo recibido el 30 de junio de 2010 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 27 de octubre de 2010.
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I. Generalidades
1.
La nueva Ley de prenda sin desplazamiento, contenida en el artculo 14 de la Ley N20.1901, el cual debe entrar en vigencia noventa das despus del 23 de octubre de 2010, fecha del Diario Oficial en que fue publicado el Decreto Supremo N 722, de 8 de septiembre de 2010, del Ministerio de Justicia, que aprueba el Reglamento del Registro de Prendas sin Desplazamiento, como lo dispuso el artculo 41 de la ley, presenta un ttulo 7 rubricado: Delitos y penas, que abraza un nico artculo, el 39, en donde vienen tipificados cinco delitos que abreviativamente denominaremos prendarios, en cuanto se cometen con ocasin de una prenda, aunque no de cualquier prenda sino precisamente de aquella sin desplazamiento, que en todos los tipos es referida con el giro prenda en conformidad a esta ley. a) Los cinco delitos estn sujetos a una pena nica, la del artculo 473 del Cdigo Penal2, vale decir, a presidio o relegacin menores en sus grados mnimos y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Aquella disposicin es la ltima del 8: Estafas y otros engaos, del ttulo 9: Crmenes y simples delitos contra la propiedad del libro II CP, que tipifica la llamada estafa residual, porque cubre todo evento de defraudacin o perjuicio a otro con uso de cualquier engao que no se halle expresado en los artculos anteriores del 8. Los tipos del artculo 39 de la ley constituyen, pues, tales eventos, que aunque no existiera aquella norma igual quedaran incluidos en la generalidad del artculo 473 CP. De lo que se sigue que pueden haber otros delitos prendarios no tipificados en el artculo 39, si alguna conducta relacionada con la prenda sin desplazamiento puede ser subsumida en la estafa residual del artculo 473 CP: El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engao que no se halle expresado en los artculos anteriores de este prrafo, ser castigado []. As, por ejemplo, si alguien constituye prenda sin desplazamiento sobre un bien inexistente, dndolo por existente, no comete el delito del artculo 39 N1: El que defraudare a otro [] constituyendo prenda sobre bienes ajenos como propios, porque un bien inexistente no es ajeno (ni propio), por ms que al hacerlo aparecer como existente se lo presente como propio. Pero esa conducta s se subsume en el tipo general de la defraudacin prevista en el artculo 473 CP, supuesto que se den todos los elementos del delito. b) Pese a todo esto, el legislador ha credo oportuno configurar delitos en concreto o especialmente en el artculo 39. La tradicin de tipificar delitos prendarios proviene de las antiguas leyes de prendas especiales sin desplazamiento, vale decir, de la Ley N 4.097, de 1926: sobre Contrato de prenda agraria3 (artculos 27, 29 y 30) y de la Ley N 5.687 de 1935: sobre Contrato de prenda industrial4 (artculos 49 y 50). Ellas fueron seguidas en el punto por la Ley N18.112, de 1982: sobre Prenda sin desplazamiento5, primera ley general sobre la materia
1DO.
de 5 de junio de 2007. 39: Sern castigados con las penas sealadas en el artculo 473 del Cdigo Penal []. 3DO. de 25 de septiembre de 1926 y de 25 de agosto de 1927. 4DO. de 17 de septiembre de 1935. 5DO. de 16 de abril de 1982.
2Artculo
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alejandro guzmn brito: delitos cometidos con ocasin
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(artculo 19). Los orgenes de la nueva reglamentacin se observan incluso a travs de vestigios textuales dejados por las normas precedentes en los tipos del artculo 39. Sin embargo, la pena por reenvo a la de algn tipo del Cdigo slo sigue el ejemplo del artculo 19 de la Ley N 18.112, que la fijaba en la del artculo 467 CP, mientras que las dos leyes primeramente citadas asignaban penas directas y propias. c) En tales circunstancias, cabe preguntarse por la necesidad que hubo de tipificar estos delitos en la nueva ley, porque las figuras delictivas consideradas ah, como qued predicho, de todos modos caben en la generalidad de la descripcin contenida en el artculo 473 CP. El asunto se agrava al observar que es la misma pena de ese artculo la impuesta, as que incluso la razn de haberse credo necesario aplicar una sancin ms o menos grave hace defecto para justificar los delitos del artculo 39, por lo cual concluimos que falt una razn de legislar penalmente de manera especial en esta materia. 2. Desde cundo se cometen los delitos prendarios? Esta pregunta se justifica atendido que la pignoracin es un proceso que empieza con la celebracin del contrato prendario y normalmente acaba con la inscripcin del mismo contrato en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. En algunos casos, empero, se hacen necesarias ulteriores anotaciones, merced a lo dispuesto por el artculo 25 inciso 2 de la nueva ley: En caso de bienes sujetos a inscripcin obligatoria en algn otro registro, la prenda ser inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripcin correspondiente. No se trata, pues, de una nueva inscripcin, mas tan slo de una referencia del contrato de prenda anotada al margen de la inscripcin del bien en algn registro que exijan las leyes, con independencia de su pignoracin sin desplazamiento, siempre que sea obligatoria. Tal es, por ejemplo, el caso de los vehculos motorizados, para ofrecer uno de los muchos que hay6. De acuerdo con el artculo 39 de la Ley N18.290: del Trnsito7, al ser otorgada su patente nica a un vehculo motorizado ste deber ser inscrito en el Registro Nacional de Vehculos Motorizados8, cuya administracin y gestin est encomendada al Servicio de Registro Civil e Identificacin. Ahora bien, merced a lo dispuesto por el artculo 25 inciso 2 de la nueva ley antes citado, al pignorarse sin desplazamiento un vehculo motorizado, debe anotarse una referencia al correspondiente contrato prendario al margen de su inscripcin en el Registro Nacional de Vehculos Motorizados. No cabe duda que es imposible cometer los delitos antes de la perfeccin del contrato prendario; el cual es solemne, pues debe otorgarse por escritura pblica o por instrumento privado las firmas de cuyas partes deben ser autorizadas por un notario y
6Vase un elenco en: Guzmn Brito, A., El derecho real de prenda sin desplazamiento, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 34, 1er semestre de 2010, pp. 123-127. 7El texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley del trnsito se encuentra fijado en el Decreto con fuerza de ley N1 de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 20 de octubre de 2009 8Ley N18.290, artculo 39 inciso 3: La inscripcin de un vehculo se efectuar al otorgarse la patente nica. Los documentos que autoricen dicha inscripcin sern incorporados en el Archivo Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
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debe ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriz las firmas9. Pero, una vez perfeccionado el contrato, ya se puede cometer el delito, o todava es menester esperar la ejecucin de la inscripcin en el Registro de Prendas sin Desplazamiento; y eventualmente an la de la anotacin marginal exigida por el artculo 25 inciso 2? En nuestra opinin, es suficiente la perfeccin del contrato. En el N1 se dice: las cosas constituidas en prenda y constituyendo prenda sobre bienes ajenos la primera expresin se repite en los Nos 2 y 3; y las cosas y el instrumento idneo para constituir en prenda sin desplazamiento las cosas es precisamente el contrato prendario, como dice su definicin del artculo 1: El contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto constituir una garanta sobre una o varias cosas [], etctera. Algo semejante acontece con la calidad de deudor prendario a que se refieren los Nos 2 y 3 del artculo 39, que se genera tambin merced al perfeccionamiento del contrato prendario, no a la constitucin del derecho real mediante la inscripcin de aquel en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. Por lo dems, es del todo correcto que se proteja al pignoratario y a terceros contra las defraudaciones provenientes del pignorante, ya desde el contrato prendario, sin esperar a la constitucin del derecho real, porque el hecho es que aqullas pueden ser urdidas desde entonces. El pignorante, antes de inscribirse el contrato, podra, por ejemplo, ocultar o destruir lo que empe y defraudar as al acreedor. Por qu la ley hubiera de haber dejado impune semejante conducta? 3. De acuerdo con las definiciones de los artculos 1 y 5 de la nueva ley, la prenda sin desplazamiento puede recaer sobre cosas muebles corporales (aunque sean inmuebles por destinacin o adherencia, en los trminos del artculo 14; o no hayan an llegado al pas como prev el artculo 10) e incorporales (vale decir, derechos personales y reales). Ambas, a su vez, pueden ser cosas presentes o futuras (a las que, adems, en especial se refiere el artculo 9); y singulares o incluidas en un conjunto o universalidad de hecho (a las que en especial atae el artculo 11). Los delitos de los Nos 1 y 2 del artculo 39 de la nueva ley se pueden cometer con ocasin de prendas sin desplazamiento que recaigan sobre cualquiera de estas cosas, y siempre que su naturaleza admita la accin del correspondiente verbo rector empleado en el tipo. Pero el delito del N3 de ese artculo atae nicamente a prendas sobre crditos (en especial concernidos en el artculo 7, aunque se trate de valores emitidos sin impresin fsica del ttulo que los evidencie, a los que se refiere el artculo 8) o sobre cualquier otra clase de derechos: en otras palabras, ese delito concierne exclusivamente a cosas incorporales, lo cual no significa, repetimos, que los delitos de los nmeros 1 y 2 no puedan ataer a las mismas.
2: El contrato de prenda sin desplazamiento es solemne. El contrato, su modificacin y su alzamiento, debern otorgarse por escritura pblica o por instrumento privado, en cuyo caso las firmas de las partes concurrentes debern ser autorizadas por un notario y el instrumento deber ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En este caso, respecto de terceros la fecha del contrato ser la de su protocolizacin.
9Artculo
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II. Primer tipo: disposicin de cosas sin sealamiento de estar pignoradas

El primer delito prendario del artculo 39 de la ley aparece definido en estos trminos dentro de su N1: El que defraudare a otro disponiendo de las cosas constituidas en prenda en conformidad a esta ley, sin sealar el gravamen que las afecta.
2.1. Los verbos rectores del tipo y su alcance jurdico

El tipo contiene dos verbos rectores de accin: defraudar y disponer, en relacin de simultaneidad, indicada por el gerundio (defraudare a otro disponiendo); as que el delito se comete al defraudar disponiendo o disponiendo con defraudacin; contiene, adems, uno de omisin: sin sealar (el gravamen que afecta a los objetos pignorados); as que se trata de defraudar disponiendo sin sealar. En el tipo que examinamos, la disposicin debe recaer, por cierto, sobre las cosas constituidas en prenda en conformidad a esta ley. Eso la limita de inmediato a las muebles, porque la prenda sin desplazamiento slo es procedente sobre tales cosas (artculos 1 y 5). a) En este tipo, defraudar slo significa causar perjuicio patrimonial10; no pues, causar perjuicio patrimonial mediante engao (o abuso de confianza), porque el elemento del engao, de todos modos necesario, empero, en cualquier defraudacin, va indicado aparte y especialmente en el tipo, con el verbo rector de omisin: sin sealar (el gravamen que las afecta), porque se trata de hacer creer al adquirente de una cosa pignorada que est libre del gravamen. b) El verbo disponer denota en general la accin de aprovechar las cosas denominada disposicin, que puede ser fsica o jurdica y, en ambos casos, total o parcial. Pero en este tipo especfico la denotacin queda limitada a la disposicin jurdica. No atae, por consiguiente, a la disposicin fsica, consistente en la destruccin o en la modificacin del cuerpo material de la cosa, bien total, bien parcialmente. Apoya esta aseveracin el hecho de que el tipo exija disponer (y defraudar) sin sealar el gravamen que afecta a la cosa dispuesta; y esta ltima exigencia ms parece estar referida a un acto jurdico y resulta incomprensible cuando se entendiera tipificado el delito por la disposicin material (destruccin o modificacin) de la cosa corporal pignorada, de modo que si alguien la aniquilare, por ejemplo, declarando que ella est pignorada, eso impedira la comisin del delito, lo cual resulta un tanto absurdo.
10Una amplia discusin acerca del concepto de defraudacin se ve en: Mera Figueroa, J., Fraude civil y penal. El delito de entrega fraudulenta, 2 edicin, Santiago, LexisNexis, 1994, pp. 83-102. En general, defraudar es causar perjuicio patrimonial a otro mediante fraude. El fraude, que es, pues, un medio para el perjuicio, puede, a su vez, consistir en un engao o en un abuso de confianza. Pero, a veces, defraudar slo significa el perjuicio, si el medio para causarlo aparece tipificado en la ley misma, como es el caso de los delitos de los Nos 1 y 2 del artculo 39 que examinaremos, en donde defraudar va seguido de la descripcin de la conducta fraudulenta que lo causa. En el delito del N3, tal no acaece, sino, al revs, se describe el perjuicio, de donde que defraudar alude genricamente a algn engao o abuso de confianza que debe concurrir.
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c) Por disposicin jurdica total se entiende la enajenacin o transferencia a terceros, de cosas corporales; cuando lo transferido son cosas incorporales (derechos reales y personales), entonces el acto toma el nombre de cesin; ambas pueden ser a cualquier ttulo (compraventa, permuta, donacin, pago). La disposicin jurdica total tambin abraza el abandono de cosas corporales y la renuncia de cosas incorporales. Con disposicin jurdica parcial, en cambio, va mentada la imposicin de gravmenes reales a las cosas corporales o incorporales, como usufructos, servidumbre, prendas, hipotecas o censos, que en la tradicin lingstico-jurdica chilena suele ser denominada principio de enajenacin. Tratndose de muebles, el nico gravamen real por considerar es el usufructo que tanto puede recaer sobre muebles como sobre inmuebles; y la prenda misma, que necesariamente debe incidir sobre los primeros; los dems derechos reales tienen naturaleza inmueble. d) Por consiguiente, y en lo que concierne a la disposicin jurdica total, el delito se comete en todos los casos de una tal disposicin, vale decir: i) cuando la cosa corporal mueble que fue objeto de pignoracin sin desplazamiento despus es enajenada a terceros merced a tradicin por alguno de los antes mencionados ttulos; ii) cuando el derecho de usufructo mueble que fue objeto de prenda sin desplazamiento es cedido a terceros por algunos de esos mismos ttulos; iii) cuando el derecho personal o crdito mueble que fue objeto de prenda sin desplazamiento resulta cedido a terceros por alguno de aquellos mismos ttulos. e) Quedan excluidos los siguientes casos: i) cuando la cosa corporal mueble que fue objeto de pignoracin sin desplazamiento despus es abandonada para que la haga suya el primer ocupante (artculo 624 inciso 3 CC.); ii) cuando el derecho real de usufructo mueble que fue objeto de pignoracin sin desplazamiento es renunciado (artculo 806 inciso final CC.), y iii) cuando lo renunciado es el derecho personal o crdito que haba sido pignorado sin desplazamiento, que importa su remisin o condonacin (ttulo 16 del libro IV CC.). La exclusin del abandono y de la renuncia se fundan en que ambas conductas son incompatibles con la exigencia descrita en el tipo penal merced a la expresin a otro [] sin sealar el gravamen que las afecta, que supone tener lugar la disposicin precisamente frente a otro, al cual le es omitida una informacin sobre la existencia del gravamen. En eso precisamente consiste el engao. Pero el abandono es un acto unilateral, que no se ejecuta frente a alguien determinado, as que no cabe pensar en algn momento idneo para informar a una inexistente contraparte sobre aquel particular. En cuanto a la renuncia del derecho personal o crdito pignorado, que es una remisin extendida por el acreedor-pignorante, aunque ello puede perjudicar al pignoratario, no perjudica al tercero ante quien se renuncia, vale decir, al deudor, a quien, por el contrario favorece, sin que resulte de su inters que el derecho remitido hubiera sido previamente pignorado; as que no hay cuestin de engao a su respecto. Por otro lado, la posibilidad de que el acreedor-remitente deba recurrir a un engao al pignoratario, para merced a l remitir el crdito empeado en su favor, es remotsima de hecho y normalmente innecesaria. f) En lo que atae a la disposicin jurdica parcial quedan abrazadas por el tipo en estudio: i) la constitucin de usufructos, prendas con desplazamiento y prendas sin
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desplazamiento sobre los muebles corporales pignorados sin desplazamiento; ii) la constitucin de usufructos, prendas con desplazamiento y nuevas prendas sin desplazamiento sobre derechos personales o crditos muebles antes pignorados sin desplazamiento. Aunque la constitucin de prendas sobre lo ya empeado, con o sin desplazamiento, es lcita 11, a menos que haber sido prohibida por un pacto especial12, el delito se comete con independencia de la licitud o ilicitud de la imposicin del gravamen, pues lo nico relevante es no haberse sealado el gravamen preexistente. De esta manera, por ejemplo, si el pignorante de una cosa la vuelve a pignorar, sin advertir al segundo pignoratario que el objeto estaba empeado, comete el delito de que tratamos, aunque la pignoracin sea totalmente vlida. g) El tercer verbo rector queda descrito con la expresin legal: sin sealar el gravamen que las afecta, la cual denota la abstencin de dar a conocer que la cosa que es dispuesta se encuentra en ese momento gravada con prenda sin desplazamiento. Este elemento del delito es el que lo hace ingresar en la rbita de las estafas, porque quien se abstiene de dar a conocer a otro con quien contrata, que la cosa sobre la que recae la operacin est pignorada, lo engaa.
2.2. La vctima
El sujeto pasivo o vctima del delito, designado con otro en la ley, es el tercero a quien se transfiere la cosa corporal mueble o a quien se cede el usufructo mueble o el derecho personal o crdito del mismo carcter, en circunstancias de hallarse pignorados, pero sin ser informados de tal hecho, supuesto que haya resultado defraudado, en el sentido de perjudicado patrimonialmente. Tal acaece, por ejemplo, al comprador de la cosa que estaba pignorada, si despus resulta evicto con su realizacin, supuesto que el vendedor no le seal el gravamen. Normalmente no ser el caso, en cambio, del donatario, pues aunque el donante tampoco le haya informado sobre la prenda, por lo regular no sufre perjuicio.
2.3. El delincuente
Comete el delito del artculo 39 N1 que examinamos el que celebra el acto dispositivo de la cosa pignorada como disponente, y que es, por consiguiente, un vendedor, un permutante, un donante, un pagador, el acreedor que cede su crdito o el usufructuario que cede su usufructo. No necesariamente es el pignorante o constituyente de la prenda,
11Artculo 16 del artculo 14 de la Ley N20.190: Se podr constituir una o ms prendas sobre un mismo bien, prefirindose por el orden cronolgico de sus respectivas inscripciones en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. Por otro lado, la pignoracin con desplazamiento de lo ya pignorado sin l, no est prohibida, salvo que se haya pactado no trasladar la cosa, lo que es incompatible con la prenda con desplazamiento. 12Artculo 17: Si se ha convenido que las cosas dadas en prenda no pueden gravarse [] deber mencionarse en el registro y su infraccin dar derecho al acreedor para exigir la inmediata realizacin de la prenda, considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido. []. Este pacto puede ataer a la prenda con y sin desplazamiento.
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porque puede tratarse de su heredero o legatario, o del ulterior adquirente entre vivos o de un tercero que dispone a non domino de la cosa.
2.4. Efecto de la consulta del Registro de Prenda sin Desplazamiento u otro registro
El artculo 25 inciso 1 de la nueva ley prev la inscripcin del contrato prendario en el Registro de Prenda sin Desplazamiento, con la cual se constituye el derecho real de prenda y sin la cual no puede ser opuesta la prenda a terceros. Adicionalmente, como vimos, el inciso 2 de ese mismo artculo prescribe la anotacin de una referencia al contrato prendario al margen de la inscripcin del bien empeado, cuando, segn las leyes, ste haya debido ser objeto de inscripcin obligatoria en algn registro. Cabe entonces preguntarse si la inscripcin del contrato prendario en el Registro de Prenda sin Desplazamiento y la anotacin de una referencia al mismo en otro registro en que la cosa pignorada haya debido ser inscrita segn las leyes, excluyen el delito, porque quien haya concebido celebrar cierta operacin dispositiva de una cosa en su favor a ttulo oneroso de su parte, como por compra, permuta o recepcin de pago, siempre est en condiciones de saber si ella se encuentra pignorada merced a la consulta de los aludidos registros. La respuesta es negativa. Si la inscripcin excluyera el delito, la ley se hubiera contradicho al tipificarlo, porque entonces nunca se podra cometer. Sin embargo, la consulta a un registro competente tiene el valor de un hecho. Si, pues, se prueba que la supuesta vctima hubo de consultar algn registro en donde estaba inscrita la prenda sobre cierta cosa que habra de ser objeto de alguna operacin dispositiva en su favor, de guisa tal que conoci su previa pignoracin, aunque sta no le hubiera sido dada a conocer por su contraparte, no puede decirse haber sido vctima de un engao, y ello s que excluye el delito, pero en concreto y en el caso. Por consiguiente tal exclusin no se produce por la posibilidad de consultar (caso en el cual siempre habra exclusin), sino por la efectiva consulta.
2.5. Independencia del delito con respecto del convenio de no enajenacin, no gravamen y no traslado de la cosa pignorada
Por Derecho prendario comn, un pignorante sin desplazamiento puede: i) enajenar a cualquier ttulo la cosa pignorada; ii) gravarla tambin a cualquier ttulo, y iii) obligarla a ttulo oneroso con derechos personales que den tenencia, uso o goce a terceros (argum. ex artculo 2404 CC.), lo que supone su entrega y traslado. La nueva ley, por su lado, permite la sucesiva repignoracin de un mueble de manera indefinida13; y no prohbe la imposicin de usufructos sobre l una vez pignorado. En el lenguaje que aqu interesa, permite su disposicin jurdica parcial.
16: Se podr constituir una o ms prendas sobre un mismo bien, prefirindose por el orden cronolgico de sus respectivas inscripciones en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La posibilidad de que la cosa dada en prenda sin desplazamiento sea entregada en prenda con ella deriva de las reglas generales; en particular, de que el pignorante sin desplazamiento conserva la tenencia del objeto empeado (artculos 1 y 18).
13Artculo
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Pero el artculo 17 de la nueva ley dice: Si se ha convenido que las cosas dadas en prenda no pueden gravarse o enajenarse []; y con ello autoriza un pacto de no enajenacin de la cosa pignorada y de no imposicin de gravmenes a ella. Ambos, pues, encierran, aunque no agotan la idea de no disposicin jurdica (total y parcial). Por su lado, el artculo 19 expresa: Si se ha convenido un lugar en donde deba mantenerse la cosa empeada, sta no podr trasladarse, lo cual excluye varios actos que suponen la entrega de una cosa a terceros para que se la lleve consigo, como el depsito, el comodato, el arrendamiento, el usufructo, le prenda con desplazamiento y otros. Ahora bien, el delito cuyo tipo estudiamos ahora se comete con independencia de que existan o no los convenios antes descritos, adoptados en el contrato prendario o en acto complementario posterior, y de que, en ambos casos, se los haya mencionado en el Registro de Prendas sin Desplazamiento o no se los haya mencionado ah. Tal delito se comete por el hecho de enajenar o gravar la cosa empeada sin dar a conocer el gravamen que la afecta; y no se toma en cuenta si el disponente estaba autorizado o no a enajenar o gravar. Por lo dems, los convenios de marras slo ataen al pignorante, no a otras personas que pueden cometer el delito.
III. Segundo tipo: constitucin de prenda sobre bienes ajenos como propios
El segundo delito mencionado en el N1 del artculo 39 de la nueva ley queda descrito as: El que defraudare a otro [] constituyendo prenda sobre bienes ajenos como propios. Igual que en el caso anterior, el verbo rector defraudar significa la accin de perjudicar patrimonialmente a otro. El fraude, consistente en un engao, radica en que el pignorante haga creer al pignoratario que la cosa sobre la cual se constituye prenda en su favor es propia, en circunstancia de ser ajena. Por consiguiente, el delito lo comete precisamente el pignorante, porque es l quien constituye la prenda, segn lo exigido por el tipo. Vctimas del delito, en cuanto pueden ser los sujetos pasivos de la defraudacin, son, desde luego, el pignoratario, pero tambin el deudor cuando la prenda fue constituida por un tercero en su favor. La defraudacin para el pignoratario se genera cuando no pueda realizar la prenda sobre cosa ajena porque la reclam su verdadero dueo; y para el deudor, cuando se le acelere la deuda debido a que el acreedor-pignoratario vea extinguida la prenda o disminuida considerablemente de valor, por resultar ajena al pignorante, como en el artculo 1496 N2 CC. Se tendr presente, en consecuencia, que el delito no se comete por el slo hecho de pignorar cosa ajena como propia lo cual no es en s mismo delictual14, aunque haya intervenido engao, si no hubo perjuicio para el pignoratario o el deudor garantizado.
este punto se pronunci una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 26 de agosto de 1988, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 85, 2, mayo-agosto de 1988, 2 parte, sec. 4, pp. 95-98, slo que referida al artculo 19 N1 de la Ley N18.112: Dicta normas sobre prenda sin desplazamiento, en DO. 16 de abril de 1982, el cual, sin embargo, describe el mismo tipo que el N1 del artculo 39 en estudio.
14Sobre
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Ello es congruente con el hecho de que la ley declare vlido el contrato de prenda de cosa ajena, lo cual implica que puede ser opuesto a todos, menos al verdadero dueo de la cosa empeada15. Por consiguiente, el perjuicio slo se produce cuando el dueo de la cosa pignorada la reivindica, pues en ese momento es que el pignoratario ya no puede realizar la prenda y el deudor puede ver acelerada su deuda.
IV. Tercer tipo: alzamiento de la prenda cedida con el crdito garantizado por ella
El tercer tipo contenido en el N1 del artculo 39 reza as: El que defraudare a otro [] alzando la prenda que haya cedido. De modo preliminar advirtamos que la frmula legal hay que entenderla como si se la hubiera escrito as: alzando la prenda que garantizaba el crdito que haya cedido; porque la prenda no puede ser cedida independientemente, segn da a entender dicha frmula, sino como accesoria del crdito garantizado que es, por ende, el que se cede; y slo en ese sentido puede decirse como hace la ley haber sido ella misma la cedida. La ley, pues, piensa en la hiptesis de un acreedor (o su heredero, legatario o cesionario) cuyo crdito le haba sido garantizado con prenda sin desplazamiento, bien por su deudor, bien por un tercero a favor de aqul y, supuesto, que en cierto momento tal acreedor ceda su derecho y con l la prenda, alce despus el gravamen, a efectos de lo cual deja al cesionario del crdito nuevo acreedor y pignoratario sin garanta. La vctima es, pues, el cesionario. El perjuicio se produce si es que ste no puede satisfacerse del crdito, precisamente por la ausencia de garanta. Si se le satisface, pues, perjuicio no hay, ni, por ende, delito, como cuando el deudor se lo paga en forma oportuna. Ahora bien, el acreedor prendario, aunque es libre de ceder su crdito sin limitacin alguna, no puede ejecutar la operacin de modo que abarque la prenda, sin que se hubiera dado cumplimiento al artculo 38 de la nueva ley16, esto es, que se haya dejado constancia en el Registro de Prendas con Desplazamiento, tanto del crdito mismo17 como de la posibilidad que su cesin abrace la de la prenda18 (vale decir, propiamente,
15Artculo 13: Slo el dueo podr alegar la inexistencia del derecho real de prenda invocando su derecho de dominio sobre la cosa pignorada, sin perjuicio de la validez del contrato. Sobre la materia, vase: Guzmn Brito, A., Las prendas ordinaria y sin desplazamiento de la Ley N20.190 recadas en cosa ajena, en Mantilla Espinoza, F. - Pizarro Wilson, C. (coordinadores), Estudios de Derecho privado en homenaje a Christian Larroumet , Santiago de Chile - Bogot, Fundacin Fernando Fueyo - Universidad Diego Portales - Universidad del Rosario, 2008, pp. 401-422. 16Artculo 38: La cesin de crditos caucionados con esta prenda se sujetar a las reglas que correspondan a su naturaleza. Sin embargo, para que la cesin comprenda el derecho real de prenda, manteniendo la prenda la preferencia que gozaba en virtud del crdito cedido, en el Registro de Prendas sin Desplazamiento deben constar expresamente el crdito garantizado y la posibilidad de cesin de la prenda. 17Lo cual implica que la prenda sea en garanta especial. 18En el fondo se trata de un convenio por el cual el pignorante autoriza al pignoratario a que, si cede el crdito, la cesin abrace asimismo a la prenda.
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de cederse el crdito con la prenda)19. De lo contrario, la cesin que ejecute el acreedor no cubre la prenda que lo garantizaba. Se tendr presente que el silencio sobre los extremos dichos impide que la cesin traspase la prenda al cesionario de modo que ella se extingue si es que el acreedor cede el crdito, porque la prenda no traspasada al cesionario, no puede subsistir bajo la titularidad del cedente, que ya no tiene un crdito que garantizar con ella, en virtud de la general accesoriedad prendaria20 que sigue vigente en tema de prenda sin desplazamiento21. Los supuestos de alzamiento, pues, son stos: a) que el acreedor cedente no est habilitado para ceder la prenda con el crdito que lo garantiza, porque no se ha dado cumplimiento al artculo 38: en tal caso, la cesin no incluye la prenda y el acreedor no slo est legitimado para alzar el gravamen (ya propiamente extinguido con la cesin, debido a lo dicho antes en orden a que la prenda no puede subsistir sin un crdito que garantizar), sino obligado a alzarlo22. El cesionario no se perjudica con el alzamiento porque, hyalo habido o no, el hecho es que l carece de la garanta prendaria; b) que el acreedor cedente est habilitado para ceder la prenda con el crdito que lo garantiza, porque se ha dado cumplimiento al artculo 38, y ahora la cesin puede incluir la prenda. Si, pues, la incluye, el cedente no debe alzar el gravamen (sin el consentimiento del cesionario); pero dispone de dos perodos en que podra intentar alzarlo fraudulentamente: i) el que transcurre desde que la cesin quede consumada23 y llega hasta segundo momento, que es ii) el que empieza con la anotacin de la cesin incluyente de la prenda al margen de la inscripcin de la prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, por medio de la cual anotacin se puede conocer que ahora la prenda es del cesionario24.
19La ley exige que el crdito y la posibilidad de cesin de la prenda consten en el Registro (propiamente,
en la inscripcin); pero, en realidad, ambas cosas ya deben constar en el contrato (o en acto modificatorio posterior), porque la inscripcin es un reflejo del contrato (o de su ulterior modificacin). 20Artculo 2385 CC.: El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que accede. Esta norma se aplica a la prenda sin desplazamiento merced al artculo 1 de la nueva ley, que fija su Derecho supletorio en las reglas sobre la prenda del Cdigo Civil. 21Sobre estos puntos, vase: Guzmn Brito, A., El llamado contrato de prenda sin desplazamiento, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, 13, Santiago, diciembre de 2009, pp. 226-229. 22El artculo 27 de la nueva ley concede accin al deudor prendario para exigir a su acreedor que suscriba el acto de alzamiento efectuado que sea el pago ntegro de las obligaciones caucionadas; pero, por analoga, la misma accin debe darse cada vez que la prenda se extinga por causa distinta al pago. 23El alzamiento est sometido a la misma solemnidad que la constitucin merced al contrato, vale decir, a escritura pblica o privada cuyas firmas sean autorizadas ante notario y protocolizada, segn la exigencia del artculo 2 de la nueva ley, cuyo texto se puede ver en la nota 6. 24Sin embargo, la ley no obliga a ejecutar la anotacin, que, empero, debe ser practicada por cautela negocial.
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Alzada, por consiguiente, la prenda, durante el primer perodo y presentada la escritura de alzamiento a la inscripcin25, puesto que el Servicio de Registro Civil e Identificacin26 no tiene cmo conocer que aqulla fue otorgada por persona ilegtima, deber inscribirla, y ahora la posibilidad de un perjuicio al acreedor prendario y la del delito por ende, quedan ciertamente expeditas. Si se pretende inscribir la escritura de alzamiento durante el segundo perodo, ahora el Servicio debe negarse a cumplir el trmite, cuando verifique que la escritura cuya inscripcin le es pedida fue otorgada por persona ilegtima para alzar, como es el cedente, que con la cesin dej de ser acreedor prendario. En tales circunstancias, perjuicio para el cesionario no hay, porque el alzamiento no puede operar a su respecto. De todos modos se ofrece un problema que atae al elemento consistente en el engao: l es bien difcil de configurar. Se supone que el acreedor, original pignoratario y cedente del crdito con la prenda, debe maquinar algn engao contra el cesionario. Pero acontece que, para alzar el gravamen, el cedente ni siquiera necesita ponerse en alguna forma de contacto con su cesionario: en efecto, el alzamiento de que aqu tratamos tiene lugar natural y lcitamente a sus espaldas, entre el original pignoratario (el acreedor cedente del crdito) y el pignorante, vale decir, el deudor o el tercero que constituy prenda en favor de ste; y no se requiere la intervencin del cesionario: pero el delito exigira que fuere engaado. En estas condiciones, rara vez se cometera. Por esta razn, sostenemos que el delito de que tratamos no exige engao; y que la defraudacin s exigida innegablemente por la ley en la descripcin: El que defraudare a otro [] alzando la prenda que haya cedido, slo significa perjuicio patrimonial. La ilicitud consiste, pues, como qued dicho, en el alzamiento, para el cual el cedente del crdito carece de legitimacin.
V. Cuarto tipo: alteracin, ocultamiento, sustitucin, traslado o disposicin de la cosa constituida en prenda
El siguiente tipo penal prendario esta descrito en el N 2 del artculo 39, con estos trminos: El deudor prendario y el que tenga en su poder la cosa constituida en prenda en conformidad a esta ley que, defraudando al acreedor prendario, la altere, oculte, sustituya, traslade o disponga de ella. 1. El delito puede ser cometido, desde luego, por el deudor prendario. Ello se entiende. Es propio de la prenda sin desplazamiento que el deudor prendario conserve
25La escritura de alzamiento debe ser, en efecto, inscrita, como lo exige el artculo 24: Dentro del plazo de tres das hbiles [] contado desde la fecha de suscripcin de la escritura pblica en que consta el contrato de prenda [] o su alzamiento o, tratndose de instrumentos privados, desde su fecha de protocolizacin, el notario deber enviar para su inscripcin en el Registro de Prendas sin Desplazamiento, una copia autorizada del contrato de prenda [] o [de] su alzamiento []. 26A cuyo cargo la ley pone la gestin del Registro de Prendas sin Desplazamiento (artculo 28).
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la tenencia de la cosa pignorada27; y como, en tales circunstancias, los actos reprimidos (alteracin, ocultamiento, sustitucin, traslado o disposicin de aquella cosa) son de muy expeditiva ejecucin para l a espaldas del pignoratario, una manera eficaz de tutelar el inters de ste es precisamente penalizar tales actos. Pero acaece que la misma razn funciona para el tercero que dio prenda por deudas ajenas y que, por consiguiente, no admite ser calificado de deudor prendario. La ley hubiera obrado ms correctamente si hubiese mencionado al constituyente de la prenda o al pignorante. Cierto es que ella misma seala acto seguido al que tenga en su poder la cosa constituida en prenda; y esta diccin es apta para cubrir al pignorante no deudor, porque resulta ser verdadero que l tiene en su poder la cosa constituida en prenda. Pero tal diccin ofrece la dificultad de cubrir adems a otras personas. La expresin el que tenga en su poder la cosa constituida en prenda, en efecto, incluye tambin a cualquier tercero que, como es perfectamente posible en una prenda sin desplazamiento, haya en su poder, incluso legtimamente, la tenencia del objeto pignorado, por ejemplo, un arrendatario28, o un comodatario, o un depositario, un usufructuario, un pignoratario con desplazamiento; o que hasta tenga la posesin, como el tercer adquirente del dominio de la cosa empeada, al cual el pignorante la enajen. Todas estas personas, pues, porque ciertamente tienen en su poder la cosa pignorada, podran cometer el delito, supuesto, naturalmente, que con su conducta defrauden al acreedor prendario, y que ella consista verdaderamente en alterar, ocultar, sustituir, trasladar o disponer la cosa. Ahora bien, se podra discutir la limpidez de considerar como sujetos activos a estas personas, porque en cuanto sujetos autnomos es difcil que cometan el delito, pues normalmente carecen de inters en ejecutar las conductas que lo tipifican. Pero si se piensa en su posible colusin con el pignorante, se comprende mejor la razn de tambin penalizarlas. En todo caso, el asunto queda reconducido a una cuestin de hecho, consistente en que estas personas efectivamente hayan alterado, ocultado, sustituido, trasladado o dispuesto la cosa para defraudar al acreedor prendario. 2. El sujeto pasivo del delito es el acreedor prendario, expresamente mencionado en el tipo. Debe, con todo, tenerse presente que su heredero y su cesionario tambin son acreedores prendarios y que, por ende, pueden ser vctimas del delito.. 3. Examinemos ahora la consistencia de esas conductas. Algunas inciden en el cuerpo mismo de la cosa pignorada. Tal acaece, en primer lugar, con la de disponerla, en cuanto con tal verbo se comprende la disposicin fsica total o destruccin. Aunque en abstracto con l tambin se abraza la disposicin fsica parcial, puesto que esta consiste en alterar la cosa y atendido que la alteracin est expresamente mencionada en el elenco de conductas, en este caso, para evitar la reiteracin, entendemos que disponer no
27Artculo 18: El constituyente o el deudor prendario, en caso que fueren distintos, conservarn la tenencia, uso y goce de la cosa dada en prenda []. Cfr. el artculo 1: El contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto constituir una garanta sobre una o varias cosas [] conservando el constituyente la tenencia y uso del bien constituido en prenda. 28Cfr. el artculo 22 que discurre sobre la base del arrendatario de cosas pignoradas.
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incluye la disposicin fsica parcial. As que, en sntesis, el delito se comete al destruir completamente la cosa (disponer) o al alterarla. Otras inciden en la pertenencia de la cosa, como en la disposicin jurdica total o parcial, bajo la idea de que ambas estn comprendidas en el verbo disponer. Otras afectan la identidad de la cosa, como acontece cuando se la oculta o se la sustituye. En fin, las hay que inciden en la localizacin como cuando se la traslada. 4. Sin embargo, en contra de la apariencia, algunas de estas conductas no son ilcitas por s mismas, sino en determinadas circunstancias. Otras, por el contrario, son ilcitas por s mismas, pero dejan de serlo en ciertas circunstancias. a) El traslado de la cosa pignorada no es ilcito por s mismo, sino en cuanto se haya acordado que deba mantenerse en determinado lugar, pues slo en tal caso no puede ser trasladada. Al punto se refiere el artculo 19: Si se ha convenido un lugar en donde deba mantenerse la cosa empeada, sta no podr trasladarse. Es, por consiguiente, slo en presencia de este pacto que se comete el delito de traslado de la cosa. Si falta el pacto, el pignorante es libre de variar el lugar de su permanencia y la variacin es lcita. Su nico lmite es que el traslado no implique ocultar la cosa, pues esta conducta est expresamente sancionada en el tipo. b) La alteracin (fsica) y la disposicin (destruccin fsica) lo mismo que la sustitucin de lo pignorado por parte del pignorante son ilcitas por s mismas29, pero se hacen lcitas cuando afectan a los componentes de un grupo de bienes de una misma clase o universalidad de hecho, como existencias, inventarios, materias primas, productos elaborados o semielaborados o repuestos, o maquinarias, que fueron pignorados, porque el artculo 11 inciso 1 de la ley permite que tales componentes puedan ser reemplazados, transformados o enajenados, en todo o en parte30; y ello implica no incurrir en delito, como, por lo dems expresamente lo declara el segundo segmento del artculo 18 inciso 1 de la ley: Sus deberes y responsabilidades [sc. del pignorante] en relacin con la conservacin de la cosa dada en prenda sern los del depositario, sin perjuicio de las penas que ms adelante se establecen. Con todo, los deberes, responsabilidades y penas mencionadas no sern aplicables en el caso que legtimamente se haya procedido conforme al artculo 11 precedente; as que el pignorante que as acta se encuentra justificado31. Pero un pacto en contrario, como
29Lo cual se desprende del artculo 18 de la ley, que, al establecer una amplia libertad de tenencia, uso y goce o disfrute de la cosa pignorada a favor del pignorante, omite mencionar la disposicin: El constituyente o el deudor prendario, en caso que fueren distintos, conservarn la tenencia, uso y goce de la cosa dada en prenda, siendo de su cargo los gastos de custodia y conservacin. Sus deberes y responsabilidades en relacin con la conservacin de la cosa dada en prenda sern los del depositario, sin perjuicio de las penas que ms adelante se establecen. []. 30Artculo 11 inciso 1: En el caso de prendarse grupos de bienes de una misma clase o universalidades de hecho, tales como existencias, inventarios, materias primas, productos elaborados o semielaborados o repuestos, o maquinarias, redes o sistemas; los componentes de los mismos podrn ser utilizados, reemplazados, transformados o enajenados, en todo o en parte, salvo pacto en contrario. 31Se ve, en efecto, favorecido por la circunstancia eximente de responsabilidad descrita en el artculo 10 N10 del Cdigo Penal: Estn exentos de responsabilidad criminal:/ 10 El que obra [] en el ejercicio legtimo
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lo prev la ltima parte del inciso 1 del artculo 11, pudiere prohibir o limitar la libertad de tenencia, uso y disfrute concedida al pignorante de grupos de bienes o universalidades de hecho con respecto a sus componentes, y entonces los actos contraventores tornaran a ser delictuales. c) La enajenacin y la imposicin de gravmenes a la cosa corporal pignorada es lcita ya por Derecho prendario comn32; pero est permitido pactar su no enajenacin y no gravamen, en las condiciones fijadas por el artculo 17: Si se ha convenido que las cosas dadas en prenda no pueden gravarse o enajenarse, deber mencionarse en el registro y su infraccin dar derecho al acreedor para exigir la inmediata realizacin de la prenda, considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido []; slo entonces la conducta contraria es delictual en los trminos del artculo 39 N 2, en tanto disponer incluye la enajenacin (disposicin jurdica total) y la imposicin de gravmenes (disposicin jurdica parcial). d) El abandono una suerte de disposicin jurdica total no parece haber sido repudiado por la ley, atendido lo que seala el artculo 18 inciso 2 de la ley: Si se abandonaren las especies prendadas, el tribunal podr autorizar al acreedor, para que, a su opcin, tome la tenencia del bien prendado, designe un depositario o proceda a la realizacin de la prenda, considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido. Esta norma, en efecto, parece considerar lcito el abandono, si bien reacciona ante l concediendo la alternativa que ah se describe al acreedor. Pero el artculo 18 de la nueva ley, en el segmento final de su inciso 3 dice: []. Lo anterior es sin perjuicio de las dems responsabilidades civiles o penales que correspondan como consecuencia del abandono de las especies [], lo cual permite pensar que el abandono puede ser punible. Esto es bastante decisivo; y teniendo presente que el pignorante que abandone la cosa empeada ciertamente puede incurrir en defraudacin contra el pignoratario, no se ve por qu no haya de considerarse incluida en la expresin disponiendo del tipo penal al abandono.
de un derecho []. Se observar que la formulacin general de esta eximente en el Cdigo Penal, en orden a que sea legtimo el ejercicio del derecho coincide con la exigencia particular del artculo 18 de la ley que manda no aplicar las penas en el caso en que legtimamente se haya procedido conforme al artculo 11. Esto es sumamente importante en la especie, porque si el pignorante enajena o dispone los componentes de los grupos de bienes o universalidades de hecho pignorados para, por ejemplo, defraudar al pignoratario, su obrar ya no es en ejercicio legtimo de un derecho, en los trminos del artculo 10 N10 CPen., ni est en el caso de haber procedido legtimamente conforme con el artculo 11 de la ley, en los trminos de su artculo 18 ahora. Lo propio acaece si el pignorante transgredi alguno de los pactos permitidos por los artculos 11 inciso 1 parte final, sobre no utilizar, reemplazar, transformar o enajenar absolutamente; 17, sobre no enajenar o gravar; o 19, sobre una utilizacin especificada en el contrato. 32Argum. ex artculo 2404 inciso 1: Si el deudor vendiere la cosa empeada, el comprador tendr derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeo. [Inciso 2] Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un ttulo oneroso para el goce o la tenencia de la prenda. La licitud proviene de la primera frase: la exigencia al comprador de pagar deriva de que la entrega importa renuncia de la prenda con desplazamiento, y el pignoratario no tiene por qu proceder a tal renuncia. En la prenda sin desplazamiento no hay cuestin de entrega del pignoratario a otro. Tngase en cuenta que se concede un ttulo para el goce o tenencia de una cosa cuando se la da en prenda o en usufructo.
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e) Cuando se trata de cosas corporales futuras, la posibilidad de cometer las conductas del N2 es ms restringida, porque una cosa que no existe no puede, en s misma, ser alterada, ocultada, sustituida, traslada ni dispuesta fsicamente. Ahora bien, eso no significa que no se puede afectar la cosa futura mediante conductas que impiden que llegue a existir o hacen que llegue a existir de manera daada. Si lo pignorado es, por ejemplo, una cosecha y se arrancan los retoos sembrados o plantados, o no se los fertiliza o riega apropiada y oportunamente, es claro que se perder la cosecha o llegar a existir con defectos graves; y si lo pignorado es el conjunto de las cras de un rebao, y se hace abortar a las madres, o se las golpea, tambin habr defectos en lo nacido, etctera. Literalmente, empero, no parece que estas conductas sean subsumibles en el tipo legal; y estamos en presencia de un vaco; sin perjuicio, por cierto, de la responsabilidad civil extracontractual que afecte al que las ejecute. f) Con respecto a los derechos, en cambio, todo lo que el deudor prendario pudiere hacer en contra de ellos queda reconducido al delito del artculo 39 N3, al que nos remitimos.
VI. Quinto tipo: Ocasionar la prdida o el menoscabo de un derecho otorgado en garanta

El quinto y ltimo tipo corresponde, en efecto, al descrito en el artculo 39 N3: El deudor prendario que, tratndose de prendas de crditos o de cualquier otra clase de derechos constituidos en prenda en conformidad a esta ley, defraude al acreedor prendario, ocasionando la prdida o el menoscabo de los derechos otorgados en garanta. Como qued dicho, este delito atae tan slo a la prenda de crditos o derechos personales, expresada nominativamente en la ley, y a la del usufructo, nico derecho de cualquier otra clase que, cuando se lo constituye sobre un mueble, puede ser pignorado. El sujeto activo del delito es el deudor prendario (o su heredero), no el pignoratario si no es deudor y caucion deuda ajena, cuya inclusin se escap al legislador, porque no hay razn para haberlo eximido. El sujeto pasivo es el acreedor prendario o pignoratario, su heredero y su cesionario, pues tambin son tales en su caso. Pero se los mienta en cuanto el primero constituy prendas de crditos o de cualquier otra clase de derechos constituidos en prenda33. As que se trata del deudor prendario que confiri prenda de cosas incorporales: el primer miembro denota expresamente a los crditos o derechos personales y el segundo no puede ms que referirse a los derechos reales. El verbo rector, como en los casos anteriores, es siempre defraudar, que aqu no significa perjudicar, lesionar o daar patrimonialmente al pignoratario, sino engaarlo o abusar de su confianza. Pero
33La expresin constituidos en prenda es redundante, pues ya se haba dicho: prenda de, as que la frase era: prenda de crditos o de cualquier otra clase de derechos. La repeticin se debi al deseo de sealar que se trata de prenda constituida en conformidad a esta ley.
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debe haber un perjuicio, que se hace consistir en ocasionar una prdida o el menoscabo de los derechos otorgados en garanta al pignoratario. Con esto ltimo no se alude al derecho real de prenda sino a los derechos reales o personales que fueron objetos de la prenda, lo cual, por cierto, acarrea una lesin de la prenda. La criminalizacin de esta conducta encuentra su correlato civil en el artculo 18 inciso 3: Tratndose de derechos, el constituyente estar obligado a evitar su menoscabo o extincin. En caso de infraccin a lo dispuesto precedentemente, la obligacin caucionada se considerar como de plazo vencido. Lo anterior es sin perjuicio de las dems responsabilidades [] penales que correspondan como consecuencia [] del menoscabo o extincin de los derechos prendados. Las conductas del deudor prendario (o del pignorante, aunque no sea deudor) que sobre todo lesionan al pignoratario son aquellas que tienen por resultado la extincin total o parcial del crdito o del derecho real pignorados por l, porque correlativamente se extingue o se rebaja la prenda. Podra acaecer, en efecto, que el pignorante de un crdito suyo lo novara, transara o remitiera, o bien que resciliara el negocio jurdico del cual emana el crdito; o que lo dejara prescribir a sabiendas; o que se hiciera dolosamente deudor de su deudor a fin de compensar el crdito pignorado; o, en fin, que recibiera de su deudor el pago despus de haber sido notificada a ste la pignoracin, como ordena el artculo 7 de la ley. Tambin podra ocurrir que el pignorante de un usufructo lo renunciara o lo dejara prescribir; e incluso que destruyera o deteriorara la cosa corporal sobre la cual recae el derecho pignorado, de modo de repercutir el efecto en ste. En todos esos eventos, y en otros, acontece que el derecho empeado se pierde o se menoscaba y queda, por ende, cometido el delito.
VII. Conclusin
Los delitos del artculo 39 son deducciones o aplicaciones de la estafa residual prevista por el artculo 473 CP; as que incluso si no se los hubiera tipificado, igualmente las conductas previstas hubiesen sido punibles merced a ese artculo. Como, por otro lado, la pena aplicable a los delitos prendarios es la misma prevista por el artculo 473 CP, de ello resulta que no hubo razn para tipificar tales ilcitos, como s la hubiera habido cuando la pena fulminada hubiese sido mayor o menor. Mxime si an se pueden concebir conductas prendarias llammoslas as no subsumibles en algunos de los tipos previstos en el artculo 39 que s caen en los trminos del artculo 473 CP, merecedoras, por ende, de la sancin prevista ah mismo. De lo que se concluye que era suficiente esta ltima disposicin.
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Bibliografa
Guzmn Brito, Alejandro, El derecho real de prenda sin desplazamiento, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 34, 1er semestre de 2010. Guzmn Brito, Alejandro, El llamado contrato de prenda sin desplazamiento, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri, 13, Santiago, diciembre de 2009. Guzmn Brito, Alejandro, Las prendas ordinaria y sin desplazamiento de la Ley N20.190 recadas en cosa ajena, en Mantilla Espinoza, Fabricio - Pizarro Wilson, Carlos (coordinadores), Estudios de Derecho privado en homenaje a Christian Larroumet, Santiago de Chile - Bogot, Fundacin Fernando Fueyo - Universidad Diego Portales - Universidad del Rosario, 2008. Mera Figueroa, Jorge, Fraude civil y penal. El delito de entrega fraudulenta, 2 edicin, Santiago, LexisNexis, 1994.
Revista -N2 -Diciembre 2010 Pginas 149-174 2010] de Derecho Vol.XXIII Myrna villegas daz: homicidio de la pareja en violencia 149
HOMICIDIO DE LA PAREJA EN VIOLENCIA INTRAFAMILIAR. MUJERES HOMICIDAS Y EXENCIN DE RESPONSABILIDAD PENAL

Myrna Villegas Daz*1
Resumen
La neutralidad de gnero en el lenguaje jurdico y en la interpretacin del derecho penal dificulta la apreciacin de circunstancias bajo las cuales una mujer sometida a malos tratos en el mbito familiar puede dar muerte a su pareja, y que puedan conducir a una eventual exencin de responsabilidad penal, exencin que los tribunales son reacios a otorgar. Las vas posibles oscilan entre las causas de justificacin (legtima defensa, estado de necesidad defensivo) y las causas de inexigibilidad (miedo insuperable, fuerza irresistible) siendo preferidas por los tribunales estas ltimas, lo que impide entonces considerar que el homicidio del agresor pueda ser una conducta permitida por el derecho, prefirindose subsumir la conducta de la mujer dentro de estados mentales anormales.
Parricidio Homicidio Gnero
Couples homicide in domestic violence. Female murderers and excemption of criminal liability
Abstract
The neutrality of gender in legal language and in the interpretation of Criminal Law hinder the appreciation of certain circumstances under which a woman subdued to violence in a domestic environment can give death to a spouse or partner, and that can conduct to an eventual exemption of criminal responsibility; an exemption that courts are unlikely to grant. The possible paths to recognize them vary between the general defenses (legtimate self-defense, state of necessity) and non enforceability causes (insurmountable fear, irresistible force), being the latter the most preferential in courts, which then impedes considering that the homicide of the aggressor may be a conduct permitted by law, preferring to subsume the female conduct to abnormal mental states.
Parricide Homicide Gender
*Abogada, Doctora en Derecho, Investigadora del Centro de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Central, Santiago de Chile. myrnavillegasd@ucentral.cl Este trabajo forma parte del proyecto de investigacin Anillo en Gnero y cultura SOC 21, del que la autora es coinvestigadora. Artculo recibido el 30 de marzo de 2010 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 27 de octubre de 2010.
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I. Consideraciones generales
a neutralidad de gnero en el derecho penal, sustentada sobre categoras dogmticas que nos son enseadas en las escuelas de derecho con una ausencia notoria de consideraciones de gnero, determina que en el campo de la criminalizacin secundaria en delitos contra la vida en contexto de VIF, las interpretaciones de la ley en nombre de la igualdad se tornen discriminatorias y gravosas. Pues cuando es el hombre el que golpea a la mujer en trminos tales que pudiramos argumentar la existencia de dolo de matar, normalmente se apreciar dolo de lesionar, bajo el razonamiento de que si hubiese querido matarla la habra matado igual1. Son contados los casos en que el hombre es formalizado por parricidio u homicidio tentado o frustrado, y tienen que haber precedido una decena de agresiones anteriores y denuncias 2. En cambio, cuando es la mujer maltratada la autora de una agresin similar normalmente se apreciar en ella dolo de matar, pues o bien hubo un exceso en la defensa, o sta fue desproporcionada, o simplemente quera vengarse del marido. Se olvida que el hombre puede matar con las manos, la mujer, por inferioridad fsica, siempre deber acudir a un medio ms peligroso. Esto, por tanto, impide apreciar el nimo de defensa (por contra al dolo homicida), o la racionalidad del medio3. A mayor abundamiento, cuando la mujer espera a que el hombre se acueste o se duerma para darle muerte, como nica forma de terminar con la violencia en su contra, se argumenta la existencia de alevosa, sin considerar que en una situacin de agresin permanente, como sucede en VIF, la mujer necesariamente tiene que esperar la indefensin del hombre para atacar, pues nunca tendr xito si se defiende mientras est siendo agredida. El hombre que mata a la mujer a golpes comete parricidio u homicidio simple, en cambio la mujer que lo mata cuando se duerme, comete parricidio u homicidio calificado4. Tambin se acepta que el estado de ebriedad al momento de matar (frecuente en el agresor) afecta el elemento cognitivo del dolo, y podra llegar incluso a atenuar su responsabilidad penal. En cambio, otras alteraciones, como la rabia, el odio de la mujer hacia su agresor, no son consideradas como alteraciones capaces de
1Larrauri, E.-Verona, D. Violencia Domstica y Legtima Defensa. Edit. EUB, Barcelona, 1995, p.16. Slo para ilustrar, veamos la defensa de un imputado por el parricidio de su conviviente: nunca existi en el imputado la intencin de matar a su pareja, sino que a raz de la manipulacin del arma entre ellos, adems la vctima ve el arma poco antes, lo que elimina una actitud dolosa; el testimonio del imputado es conteste en un 90%, solo difieren de la manera de utilizar el arma [] la circunstancia de una persona presionada por los hechos, le permite establecer una duda razonable acerca del dolo del imputado. Luego minimiza o pone en duda el contexto de violencia intrafamiliar. Cabe sealar que el imputado despus de disparar contra su conviviente tras una seguidilla de aos de malos tratos, alter el sitio del suceso intentando eludir su responsabilidad. Sentencia 6 TOP de Santiago, 7-12-2009, RIT 569-2009, RUC 0800638596-7. 2Sentencia 3 TOP de Stgo, 28-03-2007, RIT 17-2007, RUC 0600435442-5. 3Se coincide en estas apreciaciones con Larrauri y Verona, ob.cit., pp. 16, 19 y ss. citando las Sentencias del Tribunal Supremo de 13-10-93; RA 1993/7709; 20-12-1989; RA 1989/9683; 9-12-1993; RA 1993/9942. 4 Tambin en esta apreciacin, Larrauri, E.-Verona, D. ob.cit., pp. 20-21. Cita Sentencia Tribunal Supremo de 29-6-1990; RA 1990/7306.
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Myrna villegas daz: homicidio de la pareja en violencia
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atenuar el conocimiento y voluntad de realizacin. Por tanto, el dolo no se excluye, y la responsabilidad penal tampoco se atena. El presente artculo intenta dar una visin panormica actual, dirigida especialmente a los operadores del sistema penal, sobre la discusin doctrinaria y jurisprudencial respecto del tratamiento jurdico penal para la mujer homicida de su pareja en contexto de VIF, a fin de argumentar a favor de la exencin de su responsabilidad penal, sumndome a los esfuerzos comenzados por otras autoras en esta rea5, y que transitan por dos vas: la una, que aprecia una causal de justificacin (legtima defensa, estado de necesidad defensivo), la otra, que aprecia la existencia de una causa de inexigibilidad en la conducta (miedo insuperable, fuerza irresistible). No est de ms recordar que la causal de justificacin determina un comportamiento que el derecho autoriza de concurrir los requisitos que la ley seala (afectacin de antijuridicidad), en cambio, la causal de inexigibilidad nicamente afecta la culpabilidad, quedando intacto el injusto penal. Se intentar demostrar que la muerte del agresor en contexto de VIF es un comportamiento justificado y no meramente exculpado.
II.Causales de justificacin II.1.Legtima defensa 1. Fundamento y concepto

Para que se pueda actuar en defensa es preciso que haya necesidad de defenderse, esto es, necesidad de hacer algo para repeler una agresin o impedir que se consume: Desde el momento que una agresin ilegtima pone en peligro un bien jurdico de un individuo, y aunque est presente la fuerza pblica y pueda intervenir (incluso suficientemente), desde ese momento surge la necesidad de defensa para el bien jurdico6. Por eso, no puede hallarse el fundamento de la legtima defensa en la imposibilidad de proteccin por parte de los rganos estatales en un momento dado7, pues ello conduce a otorgarle un carcter subsidiario frente al Estado, que la doctrina est conteste en rechazar8. Sin embargo, y como veremos ms adelante, este carcter subsidiario de la eximente es normalmente esgrimido para negar su concurrencia en casos de VIF.
5Al respecto se recomienda el trabajo ya citado de Elena Larrauri y Daniel Verona en Espaa, y el de Luz Rioseco en Chile, Rioseco, L. Culminacin de la violencia domstica: mujeres que asesinan a sus parejasdefensas penales posibles, en Facio, A. Fries, L. (Eds.), Gnero y Derecho, Coleccin contrasea, Estudios de Gnero, Serie Casandra LOM Ediciones/ La Morada, Santiago de Chile, 1999, pp.707-735. 6Luzn Pea, D. Aspectos esenciales de la legtima defensa. Bosch, Barcelona, 1978, 2 edicin 2002, p.37. 7Cury, E. Derecho Penal. Parte General, Universidad Catlica, Santiago de Chile, 2005, p.372. En el mismo sentido Bullemore, V. y otro. Curso de Derecho Penal, Tomo II. Teora del Delito, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, p.56. 8As en la doctrina chilena Cury, ob.cit., p.375, Etcheberry, A. Derecho Penal, Tomo I, Edit. Jurdica, Santiago, Chile, 1997, p.256. En la doctrina espaola, por todos, Bald Lavilla, F. Estado de necesidad y legtima defensa, Bosch, Barcelona, 1994 p.309.
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Mayoritariamente se estima que el fundamento est en la proteccin individual y en el prevalecimiento de un derecho, prevalecimiento que vendra a dar a la legtima defensa un fin de prevencin general9. Siguiendo a Luzn, pensamos que el fundamento de la legtima defensa est en la necesidad de defensa10 y que los fines preventivos generales (en cuanto reafirmacin del derecho violentado por el agresor) quedan subordinados a esta necesidad de defensa. Esta idea, unida a la relativa amplitud de los bienes jurdicos defendibles (persona o derechos, propios, del cnyuge, de parientes o extraos), pone de manifiesto que en casos de VIF hay una situacin en la que la legtima defensa puede tener asidero, pues el agresor abusando de su poder crea un verdadero clima de temor (o terror) en su familia, que lleva a la mujer y los hijos a encontrarse en una especial situacin de vulnerabilidad, no siendo posible exigir que en el momento tome otras vas de solucin (huir, llamar a carabineros), as como tampoco es necesario un acometimiento fsico in actum de parte del agresor para que pueda configurarse la legtima defensa en la mujer que lo lesiona o le mata. Bastara con una amenaza cierta que anuncie un ataque inmediatamente posterior. Tal es el caso tambin de la prostituta que se defiende del proxeneta. Desarrollemos esta idea.
2. Requisitos de la legtima defensa

Conforme al art. 10 N4 del CP, los requisitos de la legtima defensa son: a) agresin ilegtima, b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, c) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende11. De estos requisitos, los ncleos problemticos en materia de gnero son: En su parte objetiva, la actualidad e inminencia de la agresin y la necesidad racional del medio empleado. En su parte subjetiva, la falta de voluntad de defensa.
9Roxin, C. Derecho Penal. Parte General. Tomo I.: Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Trad. y notas DM. Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Colledo, Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pp.608-609. En la doctrina nacional, asumen esta postura Garrido Montt, para quien el fundamento de la legtima defensa es dual: la proteccin de los intereses individuales y la confirmacin del derecho, Garrido Montt, M. Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Nociones fundamentales de la teora del delito. 4 ed. Edit. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2005, pp.165 y s. Politoff y Ortiz, encuentran este fundamento en la necesidad racional en cuanto la reaccin autorizada por el ordenamiento jurdico es indispensable para salvar el inters del agredido y amparar al mismo tiempo al orden jurdico que lo protege, Politoff, S.-Ortiz, L. et al., Texto y Comentario al Cdigo Penal Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p.128. 10En similar sentido, Juan Bustos y Hernn Hormazbal fundamentan en la necesidad racional de defensa y en la necesidad de mantenimiento del orden jurdico y Bald Lavilla en la defensa necesaria. Bustos, J.-Hormazbal, H. Lecciones de derecho Penal. Editorial Trotta, Barcelona, 1999, p.129; Bald Lavilla, F, ob.cit., p.263. 11Estos requisitos son idnticos a los del CP espaol (art. 20.4). Una frmula interesante es la del CP alemn, el que exige directamente la necesidad de defensa a la que antes hacamos alusin. As el 32 seala en lo pertinente que: Se considera legtima la defensa que resulte necesaria para repeler una agresin antijurdica actual contra uno mismo o contra un tercero.
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a. Agresin ilegtima La ilegitimidad de la agresin del marido o cnyuge hacia su conviviente es indiscutible, y se sanciona en la Ley N20.066 como una simple falta (art. 8) o como un delito (art. 14). El problema se presenta en relacin a la actualidad de la agresin en el caso de la mujer homicida, pues normalmente para apreciar la legtima defensa se exige que ella se est produciendo en el instante en que la mujer se defiende matando. Como se ha esbozado antes, esta interpretacin, aparentemente igualitaria para todos los casos, no se ajusta a la realidad de la VIF, pues la mujer no puede defenderse con xito en el momento en que se est produciendo el ataque. Hay que tener en cuenta que una agresin ilegtima no es slo aquella que lesiona un bien jurdico, sino tambin aquella que pone en peligro un bien jurdico12, un peligro concreto13, un peligro que ex ante es objetivamente idneo para lesionar un inters legtimo propio o ajeno14. Esta idea se encuentra presente en nuestra legislacin, pues al exigirse la necesidad racional del medio empleado para defenderse, se indica claramente que es para impedir o repeler una ofensa (art. 10 N4 CP). a) Actualidad de la agresin La doctrina est conteste en que un ataque inminente es una agresin actual, entendiendo que ataque inminente no es precisamente el que se est produciendo, sino aquel cuya realizacin es prxima. Esto sucede porque parece absurdo que el ordenamiento jurdico autorice a una persona a defenderse slo cuando ya se ha iniciado el ataque. La persona no tiene que esperar a que el ataque se inicie para ejercer su accin defensiva15. Para Roxin16 la agresin ilegtima actual es: a) aquella que se est produciendo, b) La agresin inmediatamente anterior: caso en el cual se asimila a la fase final de los actos preparatorios, fase que es inmediatamente anterior a la tentativa, y c) La agresin incesante. Zaffaroni incluso va ms all, considera que los lmites temporales de la accin defensiva se extienden desde que surge una amenaza inmediata al bien jurdico hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos17. En la doctrina y jurisprudencia nacionales se entiende que agresin actual no es slo la que se est produciendo, sino tambin la inminente, la que definen como aquella que es lgicamente previsible18, no siendo necesario que alcance el grado de tentativa. Basta con que no se haya agotado la lesin al bien jurdico. De donde se deduce que no se
12Luzn Pea, ob.cit., p.35. En el mismo sentido en Chile, Garrido Montt, ob.cit., p.168. Cury, ob. cit., p.273, Politoff-Ortiz, ob.cit., p.129. 13Cobo Del Rosal, Vives Antn. Derecho Penal. Parte General, 4 edicin. Conforme al Cdigo Penal de 1996, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, pp.467-468. 14Bald Lavilla, F. ob.cit., p.264. 15En esta postura Mir Puig, S. Derecho Penal. Parte General (Fundamentos y Teora del Delito), PPU. Barcelona, 3 Ed., 1996, p. 431. Cobo del Rosal, ob.cit., p. 467. Bustos-Hormazbal, ob.cit., p. 122. Larrauri-Verona, ob.cit., p.33. 16Roxin, C. ob.cit., pp.618, 619, 621. 17Zaffaroni, E.R. Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2 edicin, 2002, p.623. 18Politoff-S. Ortiz, L. ob.cit., p.130.
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admitira como actual la agresin que ya ha cesado19. Como ha dicho la Corte Suprema: es natural que todo hombre pueda amparar su persona de muerte cuando alguno lo desea matar, y no ha de esperar que el otro lo hiera primeramente, porque podra acaecer que por el primer golpe que aquel diese pudiese morir el acometido y despus no se pudiere amparar (ley N 2, tt. 8, Partida VII) (considerando 6)20. La asuncin de una u otra interpretacin es importante si lo que se busca es amparar la accin defensiva de la mujer homicida en contexto de VIF. No hay problema cuando la agresin se est produciendo, y consiste en un acometimiento fsico. No obstante, cabe duda respecto de agresiones incesantes (si la situacin o contexto de malos tratos habituales pueden ser considerados como tales) o cuando la agresin es inminente (una amenaza de agresin puede ser presupuesto de una accin defensiva?) o en caso de agresin inmediatamente anterior, esto es, la que ya ha cesado (la mujer que acaba de ser golpeada y reacciona violentamente contra su marido). Examinemos estas posibilidades. a.1.) Agresin inminente: Agresin inminente es la que representa un peligro prximo o concreto para el bien jurdico protegido, teniendo su asidero legal en el art. 10 N 4 CP (para impedir o repeler un ataque. La jurisprudencia nacional por regla general ha sido menos restrictiva que la comparada a este respecto21, y tiende a no restringir la agresin ilegtima a un acometimiento fsico que se est produciendo. As por ejemplo, la Corte Suprema, en sentencia de 22-05-1968, acogi la legtima defensa de una mujer vctima de malos tratos, que haba sido agredida por el marido de obra y de palabra, durante un juego de cartas con un amigo. El hombre la persigui para golpearla porque no saba jugar. La mujer en su huida, desesperada, cogi un cuchillo con el que le caus la muerte22. As tambin en sentencia de 28-12-200023 acogi la legtima defensa y la inminencia de la agresin considerando tambin el contexto de violencia intrafamiliar que haba vivido la procesada: La violenta agresin de Augusto Pinochet Hiriart a Mara Vernica Molina Carrasco se realiz el da viernes 31 de julio de 1992 a causa de la negativa de esta ltima a entregarle un cheque en blanco para pagar las deudas de aqul quien arremeti fsicamente con anterioridad en un breve espacio de tiempo, y que ingres a la morada de la procesada sin su autorizacin, y que se neg a retirarse cuando fue conminado a hacerlo en la segunda oportunidad [] para que surja el derecho de defenderse no basta con las amenazas [] pero tampoco quiere decir esto que hayamos de esperar la realizacin del hecho que viene sobre nosotros, para repelerlo y remediarlo enseguida[]. Basta para autorizar el ejercicio de este derecho de que hablamos, que
este mismo sentido se manifiestan Garrido Montt, 2005, pp.170-171 y Cury, 2005, p.373. de 28-12-2000, fallo sobre Recurso de casacin en el Fondo, Rol 1282-00, Gaceta N246. Disponible tambin en Internet (www.poderjudicial.cl) 21La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, por ejemplo, tiende a restringir la agresin ilegtima a los casos de acometimiento fsico. Vase Larrauri, E.-Verona, D. ob.cit., p.34, Luzn Pea, D.M. ob.cit., p.131. 22Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXV, N3, 1968, secc. Cuarta, p.107 23Sentencia Corte Suprema de 28-12-2000, fallo sobre Recurso de casacin en el Fondo, Rol 1282-00.
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sea inminente la accin, que de hecho se nos amenace, que haya en realidad tentativa contra nosotros24. Cuando existen testigos de un acometimiento fsico in actum, no suele negarse la exencin de responsabilidad por legtima defensa. As, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaso en sentencia de 27-03-200625absolvi a una mujer maltratada por haber dado muerte a su conviviente drogadicto y alcohlico, el que la agredi con golpes de mano y le caus cortes leves con un cuchillo26. Mucho ms restrictivos han sido los Tribunales Orales en lo Penal. As, por ejemplo, el TOP de San Antonio, en sentencia de 22-07-2008, desestim la legtima defensa en el caso de una mujer de la tercera edad, que tras aos de maltrato, mat a su marido en un contexto de agresin, a nuestro juicio, inminente. Concretamente la mujer dispar desde el interior de la casa, a travs de una ventana, a su marido que amenazndola con golpearla, pateaba la puerta de entrada que se encontraba trabada con un silln, puesto por la mujer para impedir que ste entrara. El tribunal seal: [] que no existe agresin ilegtima, pues: no se ha establecido que el occiso haya agredido a la acusada en los instantes previos a suscitarse los hechos. Si bien la defensa intent acreditar lesiones que supuestamente avalaran esa agresin no fue posible concluir que correspondieran al obrar de la vctima el da de los hechos, toda vez que ningn testigo u otro medio de prueba dio cuenta de la misma, no existiendo certeza del momento en que las mismas ocurrieron27.
24Considerando cuarto. Lo subrayado es nuestro. Pareciera ser que en este caso la agresin ilegtima se encontrara en el hecho de ingresar a la morada sin autorizacin. La Corte de Apelaciones de Santiago, que en esta misma causa haba condenado a la mujer por lesiones dijo que no hubo legtima defensa por no concurrir la exigencia de haber precedido una agresin ilegtima actual, esto es una que se hubiere desarrollado inmediatamente antes de los actos de defensa, ya que todos (los testigos) se refirieron a una golpiza que tuvo lugar el da anterior. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, de 10-03-2000, Rol N29.784-98. Dictada por los Ministros Sres: Haroldo Brito, Raimundo Daz, Domingo Hernndez. En Gaceta N246. 25Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaso de 27-03-2006, Rol N7356-04. Recurso n7356/2004, Sentencia N10736. 26Dijo la Corte de Apelaciones de Valparaso: No ha de esperarse que el otro lo hiera primeramente, pues podra acaecer que por el primer golpe que aquel diese pudiere morir el acometido y despus no se pudiera amparar. As tambin la Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de 30-06-1970. acogi la legtima defensa en el caso de un hijo condenado en primera instancia por el parricidio de su padre, brutal maltratador, sealando: No es necesario que el atentado contra la persona se consume para que tenga derecho a defenderse, pues basta que tema un peligro inminente para que haga uso del medio que se juzgue ms apropiado para evitarlo. Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 67, 1970, secc. 4 pp.291-295. Cit por Campos, M.-Navea, K.-Olivos, F. Uxoricidio: una reaccin de la mujer frente a la violencia intrafamiliar. Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, dirig. por Loreley Friedman V., Fac. Derecho, Universidad de Chile, 2004, pp.100-101 27Sentencia TOP de San Antonio de 22-07-2008, RIT 49-2008, RUC 0700509932-8. En igual sentido Sentencia TOP de Castro de 5-04-2006, RIT 4-2006, RUC N0500142125-7: Reconoce la existencia de episodios de violencia intrafamiliar, pero estima que no ha logrado establecerse con certeza, ya que slo se sustenta en rumores, y adems, la acusada mantena una relacin sentimental paralela con M.C., por lo que tena otra contencin emocional. Citada en La Ley N20.066: determinacin de la violencia psicolgica, la procedencia de comisin por omisin y los presupuestos de admisibilidad de la legtima defensa. Minuta N2. Departamento de Estudios Defensora Nacional. Santiago de Chile, noviembre de 2009, p.7.
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De esta sentencia se puede observar que uno de los principales problemas se ocasiona con la prueba de la agresin, y en esto, son los Tribunales superiores los que dan la pauta. As, la Corte Suprema en un caso indic que la vctima de violencia intrafamiliar seala que desde el inicio de su relacin conyugal, fue sometida a todo tipo de apremios fsicos y squicos, tales como golpes en la cara, en el cuerpo, amenazas y requerimientos de cumplimiento de dbito conyugal durante perodos en que ella estuvo enferma, incluso con riesgo de prdidas de los nios que esperaba. No obstante lo reiterado de esta situacin, jams hizo denuncia alguna; nunca se lo comunic a sus padres ni se quej ante sus amigas28. Las Cortes de Apelaciones reproducen estos mismos razonamientos: la violencia intrafamiliar que la acusada habra sufrido solo permite presumir que hubo discusiones y agresiones mutuas y quizs golpes que la mujer haya recibido, pero de manera alguna se ha probado una violencia de la gravedad y persistencia que permita suponer la obcecacin y mucho menos si no se prob, que la acusada haya intentado otras formas de solucin del problema, que no la llevaran al crimen como la denuncia de los abusos ante las autoridades, o el abandono del hogar comn29. Otro problema es que la inminencia de la agresin para configurar la actualidad es sinnimo de agresin fsica casi instantnea. En situacin de VIF la amenaza de agresin, no es considerada agresin inminente, olvidando que en este contexto las amenazas proferidas por el agresor tienen una especial significacin en trminos de hacer peligrar la vida e integridad de la mujer. Es as que cuando el marido le seala a su cnyuge ya veremos a mi regreso, la mujer sabe exactamente el significado y contenido de esa frase, significa ya te golpear a mi regreso. Por tanto, existe a lo menos una violacin a la libertad y la seguridad individual de la mujer30. Da la impresin que el problema reside en cmo configuramos la inminencia, si se exige un espacio de tiempo medible con criterios cronolgicos o con otros. En los pocos casos en los que se acoge la inminencia es cuando la agresin se viene en el momento de la defensa. Sin embargo, no se considera igual cuando el marido amenaza, se va y vuelve tres horas despus. Si la mujer lo espera armada con un palo a fin de prevenir un ataque lgicamente previsible en el contexto que vive y le asesta un golpe y lo mata, la condena por homicidio es segura. En este sentido, se estima que el criterio para definir la inminencia no ha de ser cronolgico, sino psicolgico en el entendido de otorgar preeminencia a la subsistencia de la voluntad delictiva en el agresor, cuando regresa a la casa de su vctima despus de amenazar, hecho que pudiera comprobarse demostrando la permanencia de dicha conducta en el tiempo. a.2) Agresin incesante: La legtima defensa puede apreciarse tambin cuando la agresin es incesante, lo que suele suceder en los delitos permanentes, p. ej. la vctima de una detencin ilegal que se defiende de su captor mientras dura la privacin de
28Sentencia Corte Suprema de 28-12-2000, fallo sobre Recurso de casacin en el Fondo, Rol 1282-00, Rol 1282-00. 29Sentencia Corte de Apelaciones de Rancagua de 22-11-2004. Rol 221196. 30Larrauri, E.-Verona, D., ob. cit. pp.36 y 38.
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libertad31. Si el secuestrado puede defenderse legtimamente de su agresor, por qu no puede hacerlo la vctima de malos tratos y agresiones habituales? La escasa jurisprudencia en nuestro pas parece quedarse en el umbral y no tocar el tema. En las sentencias ya mencionadas, cuando se ha acogido la legtima defensa ha sido para reforzar una agresin in actum o inmediata. En nuestra opinin, la agresin ilegtima en contexto de VIF siempre es actual (aun cuando el bien jurdico amenazado no sea la vida o la integridad fsica), porque de forma permanente se est lesionando la libertad y la seguridad de la mujer y los hijos32. Por tanto, el delito de maltrato habitual a que se refiere el art. 14 de la Ley N20.066, es un delito permanente, y no habitual, pues en el delito habitual, p.ej. el ejercicio ilegal de profesin, una sola actividad aislada es atpica, siendo la habitualidad, esto es, la reiteracin de la conducta en el tiempo, lo que configura el tipo penal como tal. En cambio, en los malos tratos habituales, una sola accin aislada puede ser atpica o no serlo (vr.gr. lesiones, coacciones, amenazas, vas de hecho, etc.). La Ley N20.066 en ningn caso dice que los malos tratos habituales son solo psicolgicos. Los delitos permanentes se caracterizan por la creacin de un estado antijurdico, de lesin o puesta en peligro para el bien jurdico, que subsiste a la accin u omisin inicial, por lo que el sujeto sigue cometiendo ininterrumpidamente el delito. Esto es lo que ocurre en el delito del art. 14 de la Ley N20.066, pues la reiteracin de actos conectados espacio- temporalmente entre s crea un estado antijurdico de violencia inminente en el hogar, en el que la vida, la integridad, la libertad y la seguridad de la mujer y sus hijos se ven constantemente en peligro. Por ende, a su respecto cabra apreciar la existencia de una agresin incesante, una agresin latente, capaz de configurar el requisito de actualidad en la legtima defensa. a.3) Agresin que ya ha cesado: Es frecuente que la mujer para defenderse espere que la agresin se interrumpa o cese, y esto porque, como se ha dicho, en general la mujer por su inferioridad fsica no tiene reales posibilidades de defensa con xito mientras la agresin se est produciendo. El cese de la agresin llevara a considerar la inexistencia del requisito de agresin ilegtima, o bien un exceso extensivo en la defensa como indica la doctrina mayoritaria33 y reiteradamente la jurisprudencia espaola34.
31Bustos, J.-Hormazbal, H. ob.cit., p.124. En el mismo sentido Roxin, C., ob.cit., p.621, Garrido Montt, M. ob.cit., p.171. 32En esta opinin seguimos a Elena Larrauri y Daniel Verona, ob.cit., p.38. 33Silva Snchez, J. M., Bald Lavilla, F., Corcoy Bidasolo, M. Casos de jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, Bosch, Barcelona, 1997, p.252, Larrauri, E.-Verona, D. ob.cit., p.39. En doctrina nacional, por todos, Cury, E. ob.cit., p.373. 34As, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-10-1981 consider un exceso en la defensa en el siguiente caso: Francisco, profiriendo constantes amenazas contra la mujer y los dems componentes de la familia albergados en el garaje, consigui finalmente tras varios golpes, que la puerta metlica de acceso cediera []. Una vez dentro, enarbolando un martillo en cada mano se dirigi a la procesada al tiempo que deca los mato a todos; la procesada (lgicamente prevenida ante la evidente conducta agresiva del que as forz la entrada en la vivienda), con una escopeta de dos caones y a una distancia de dos metros, le dispar con nimo homicida dos tiros que alcanzaron a Francisco en el pecho y al ver que ste se movi dirigindose a las escaleras que dan acceso a la vivienda, creyendo que no se encontraba herido, dado que en aquel momento no exista luz en la habitacin y pensara que pretenda subir para coger una segunda escopeta
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La jurisprudencia en nuestro pas, en caso de una agresin que ya ha cesado, ha sido proclive a apreciar la concurrencia de una causal de inexigibilidad, el miedo insuperable en la mujer, pero no la legtima defensa. Nos parece interesente destacar en este punto la opinin de Zaffaroni, quien considera que cabe apreciar la legtima defensa en casos en que el ataque ya haya cesado pero la lesin al bien jurdico persista en el tiempo. Y pone como ejemplo, que defiende legtimamente su patrimonio el propietario de un vehculo que lo recupera directamente de manos del delincuente dos das despus de que se lo han robado35. b) Necesidad racional del medio empleado Se suele argumentar que la mujer pudo acudir a otras vas de solucin, como llamar a carabineros, o se llega a entender la racionalidad de manera matemtica. Hay que tener presente que la necesidad de defensa exige que la agresin ilegtima ponga en peligro a la persona o derechos propios o ajenos (necesidad en abstracto), y que esta necesidad de defensa en abstracto supone un lmite en los medios empleados, es decir, necesidad racional del medio (necesidad en concreto)36. Partiendo de esta base, reflexionemos sobre los problemas antes sealados: b.1) Deber de huir?, buscar otra solucin en ese momento?37: que la mujer tenga que huir en lugar de atacar a su agresor, como irse a casa de la vecina, o de parientes, no es un requisito que la ley imponga para apreciar la legtima defensa. Como seala la doctrina espaola: no es exigible al agredido que evite la agresin huyendo. Solo en casos que sta provenga de un nio, de un enfermo mental, etc., se debe evitar la agresin por un medio distinto de la defensa38, incluso cuando la huida es posible, cabr recurrir a otros medios defensivos, ms nocivos para el agresor, pues el derecho no tiene por qu ceder ante el ataque injusto39. Nuestra doctrina se manifiesta en similar sentido. La huida vergonzosa, no puede exigirse al que se encuentra en legtima defensa, pues ante el injusto de la agresin nadie est obligado a ceder40. En cuanto a buscar otras vas de solucin, tales como denunciar a carabineros, acudir al tribunal, etc. cabe indicar que hasta ahora ni la autoridad administrativa ni la judicial han demostrado eficacia en la prevencin de delitos cometidos en contra de mujeres por parte de sus cnyuges o convivientes 41. Por otra parte, el abandono de hogar
existente en aquella (en la vivienda), le sigui golpeando con una azada en la regin occipital, causndole heridas que le ocasionaron junto a las producidas por los dos disparos, la muerte casi instantneaCitada en Bald Lavilla, ob.cit., p.271. En el mismo sentido Sentencia Tribunal Supremo 25-04-1979. Citada en Silva Snchez, J.M., Baldo Lavilla, Corcoy Bidasolo, ob.cit., p.231. 35Zaffaroni, ob.cit., p.623. 36Bustos,J.-Hormazbal, H. ob.cit., pp.128-129. Tambin Cobo del Rosal-Vives Antn, ob.cit., p.469. 37En este punto nos sumamos a lo dicho por Elena Larrauri y Daniel Verona en la obra ya citada. 38Bacigalupo, E. Derecho Penal. Parte General. Hammurabi, Buenos Aires, 2. Ed. 1999, p.369. 39Cobo del Rosal-Vives Antn, ob.cit., p.470. 40Cury, E. ob.cit., p.375. En el mismo sentido, Garrido Montt, M. ob.cit., p.173. 41Rioseco, L, ob.cit., p.709.
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puede traer consecuencias nefastas de persecucin y agresividad. La polica puede no llegar a tiempo, el vecino o los parientes pueden no querer o temer involucrarse con el agresor42. Por tanto, el argumento de que la mujer pudo buscar otras vas de solucin ms parece moverse en el plano de lo terico que de lo real. En este sentido, la Corte Suprema ha sido clara: La legtima defensa propia autoriza para obrar y contraatacar al propio agredido y la esperanza de obtener la ayuda de un tercero no es un medio idneo para repeler la agresin actual y positiva43. b.2.) La racionalidad del medio empleado: la mujer agredida no tiene ms alternativa que acudir a medios que son esencialmente gravosos para poder tener una defensa exitosa. Por esto es que racionalidad del medio no debe ser interpretado como proporcionalidad, situacin que suele presentarse en la jurisprudencia comparada44, pues una cosa es la relacin entre la naturaleza de la agresin y la defensa (racionalidad), y otra cosa es la proporcin entre el dao que hubiera causado la agresin y el dao causado por la defensa (proporcionalidad)45. La jurisprudencia nacional parece haber captado esta distincin. La Corte Suprema ha dicho que en el medio empleado en la legtima defensa ser racional cuando la sana razn lo justifique atendida la calidad de la agresin, las condiciones fsicas del agresor y la naturaleza del bien jurdico que se trata de proteger. Si la cnyuge era atacada por un fornido boxeador. Agresivo, violento, celoso, y en estado de embriaguez del cual huy para evitar mayores castigos y mientras era perseguida tom un cuchillo para defenderse de la agresin [] Parece evidente que us el medio que en esa oportunidad tena al alcance para repeler la agresin que derechamente amagaba su integridad personal y concurre consiguientemente, el requisito de la necesidad racional del medio empleado46. Por ende, parece claro que la necesidad racional del medio empleado, debe apreciarse ex ante conforme a la situacin personal y circunstancias en que se encontraba el defensor al momento de defenderse, ponderando entre otros la perturbacin psicolgica del agredido y la posibilidad de elegir razonablemente el medio ms adecuado47. Por
p.72. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXV, N3, 1968, secc. Cuarta, p.107. Cit por CamposNavea-Olivos, ob.cit., pp.100-101. 44Sentencias Tribunal Supremo de 20-3-1980, 2-10-1981, 18-6-1985, 22-6-1985, 132-4-1987. Cit. por Bustos, J.-Hormazbal, H. ob.cit., p.129. 45Bacigalupo, E. ob.cit., p.369. En similar sentido la doctrina nacional para quienes la necesidad racional del medio empleado depender de la naturaleza del ataque, en el sentido que la reaccin defensiva guarde una relacin de proporcionalidad con el ataque de que se es vctima, de la naturaleza del bien jurdico, en el sentido de que exista cierta racionalidad al defender un determinado bien jurdico sacrificando otro. Bullemore, V. y otro, ob.cit., p.59. En contra de esta postura, Politoff, S.-Ortiz, L. ob.cit., p.131, para quienes la racionalidad del medio empleado en impedir o repeler la agresin no est condicionada a la naturaleza del bien atacado o la forma de agresin, pero debe respetar los lmites de proporcionalidad y racionalidad. 46Sentencia Corte Suprema de 22-05-1968. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXV, N3, 1968, secc. Cuarta, p.107. 47Puente Segura, L. Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal, Colex, Madrid, 1997, p.179.
43 Revista
42Ibdem,
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otra parte, si en el contexto concreto, a disposicin del defensor slo existe un medio objetivamente idneo para impedir o repeler la agresin, ste tendr la consideracin de medio racionalmente necesario, por ms que origine daos en la esfera de intereses del agresor mucho mayores que los que la defensa pretende evitar48. As lo ha entendido la Corte Suprema (S. de 28-12-2000)49. Luego, parece adecuado que el parmetro para medir la racionalidad de la respuesta en situaciones de VIF no ha de hacerse sobre la base del hombre medio sino de la mujer media en ese contexto50. c) El elemento subjetivo en la legtima defensa: Muchas veces, especialmente en la jurisprudencia comparada, se desestima la legtima defensa porque la mujer no tiene voluntad de defensa sino voluntad de venganza, confundiendo as el elemento subjetivo de la causa de justificacin con el mvil. Desde luego que es preciso exigir la intencin de defenderse, ya que el que acta en defensa, acta dolosamente51. Pero esto nada tiene que ver con el mvil, pues como indica la doctrina mayoritaria los motivos que guen al sujeto para nada afectan la licitud de la defensa52. Incluso ms, el actuar en defensa no es impedimento de que se haga adems, con estados anmicos vindicativos o de naturaleza anloga53. Por ende, en el caso de la mujer vctima de VIF, la presencia de mviles adicionales, tales como la venganza o el odio, no eliminan el conocimiento de la situacin de agresin ni tampoco la intencin de defenderse54.
II.2.Estado de necesidad defensivo

Una mujer, sometida a malos tratos fsicos y psicolgicos constantes por parte de su pareja durante aos, ha salido de compras sin avisar. El sujeto, excesivamente celoso, le recrimina, y tras una discusin sale a beber con los amigos, no sin antes advertir a la mujer, y en presencia del hijo mayor: ya vers cuando regrese. La mujer y el hijo saben que eso significa golpiza segura, tras aos de malos tratos han aprendido a prever las consecuencias de esas advertencias (o amenazas), conocen el contenido exacto de esas
Lavilla, ob.cit., p.310. circunstancia que segn los propios dichos del ofendido ste sea experto en artes marciales y por su preparacin militar conozca diversas conductas y formas de combate, hacen racional el medio empleado por la acusada, siendo al momento el nico medio a su alcance, y por la propia declaracin de la misma, en relacin a no producir un dao excesivo, apuntando no hacia el cuerpo del ofendido, sino derechamente hacia las extremidades inferiores del mismo. Sentencia Corte Suprema de 28-12-2000, fallo sobre Recurso de casacin en el Fondo, Rol 1282-00. 50En ese sentido, Larrauri, E.-Verona, D. ob.cit., p.49. 51En este sentido, Bustos, J.-Hormazbal, H. ob.cit., p.133, Bacigalupo, E. ob.cit., p. 371. 52Luzn Pea, D. ob.cit., p. 44, Silva Snchez-Bald Lavilla, Corcoy Bidasolo, ob.cit., p. 258. En nuestro pas, Politoff, S.-Ortiz, L. ob.cit.: slo es necesario el conocimiento de la situacin de agresin, exigencia subjetiva que puede coexistir con otros propsitos, que no sean los de enfrentar una situacin de agresin, sin que ello obste a la aceptacin de la justificante en su forma completa (p.131). 53Garrido Montt, M. ob.cit., p.175. 54En esta postura que se comparte y defiende apoyando con doctrina penal chilena, Larrauri, E.Verona, D. ob.cit., p.52.
49la 48Bald
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frases55. Deciden esperar al agresor armados con un palo. Al ingresar ste en la vivienda, tres horas despus, borracho, la mujer se abalanza sobre l y lo golpea en la cabeza, el sujeto se vuelve hacia la mujer para pegarle y el hijo asesta un segundo golpe en la cabeza con otro palo que tiene a su vez entre las manos. Ambos golpes le ocasionan la muerte por TEC. Considerando todas las dificultades que se han evidenciado con anterioridad parece complicado acreditar el haber obrado en legtima defensa para la mujer, con mayor razn en el caso del hijo, quienes probablemente sern condenados como coautores de parricidio o de homicidio calificado, con alguna atenuante. Tampoco parece plausible alegar miedo insuperable, ya que como veremos, existen serias dificultades de prueba para darlo por configurado. No obstante, puede eximirse de responsabilidad penal a ambos por la va de una causal de justificacin supralegal: el estado de necesidad defensivo56, que si bien suele identificarse en sus requisitos con la legtima defensa57, tiene con ella algunas diferencias importantes, especialmente a la luz de la doctrina penal alemana (Roxin).
1. Fundamento y Concepto
El fundamento del estado de necesidad justificante es el inters preponderante del bien jurdico salvado por sobre el afectado. Dentro del mismo se distingue entre estado de necesidad agresivo y defensivo. En el estado de necesidad agresivo, el sujeto actuante ataca el bien jurdico de otra persona no implicada para salvarse o salvar a otro de un peligro58. Es decir, el sujeto afectado no es quien origina la fuente del peligro y tolera la agresin por el deber de solidaridad que el ordenamiento jurdico impone a todas las personas. En el estado de necesidad defensivo, el sujeto se defiende frente a un peligro que es originado por el titular del bien jurdico afectado59, siendo la legtima defensa preventiva una subespecie del mismo, en virtud de la cual se impide una agresin slo en fase de preparacin con medidas preventivas, porque posteriormente ya no sera posible (o slo lo sera con mucha mayor dificultad) una defensa60. Ahora bien, la fuente de peligro puede provenir de cosas, animales, comportamientos humanos (que no configuran agresin ilegtima)61. En este ltimo caso existen restricciones, sin embargo, se permite matar o lesionar cuando lo que est en peligro es la propia vida o la integridad fsica, pues nadie est obligado a soportar peligros provenientes de fuentes ajenas, sino porque
este punto, vase: Larrauri-Verona, ob.cit., pp.23 y ss. este punto, vase Chocano Rodrguez, R. Situaciones de necesidad de las que derivan causas de justificacin: estado de necesidad agresivo y defensivo, disponible en http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2003_12.pdf (fecha consulta: 22-03-2010). 57As sucede en la legislacin espaola, art. 20.4 del CP espaol. 58Roxin, C. ob.cit., p.705. 59Chocano, R. ob.cit., p.3. 60Roxin, C. ob.cit., p.706. 61Chocano, R. ob.cit., p.7.
56Sobre
55Sobre
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a nadie se le puede imponer que tolere el peligro de muerte o lesin62. Precisamente este es el caso que nos ocupa: el maltratador en situacin de violencia intrafamiliar que al final resulta muerto por su pareja (maltratada) o incluso por sus mismos hijos, es quien origina, con su comportamiento, la fuente de peligro que finalmente desemboca en la conducta delictiva.
2. Requisitos
Requisito bsico del estado de necesidad es la existencia de una situacin de necesidad, en la que deber sacrificarse un bien jurdico para salvar otro, y que a su vez debe cumplir con dos condiciones: a) que no exista una va legtima a la que pueda recurrirse y b) que no exista una va menos lesiva63. Nos encontramos con los mismos problemas anotados respecto de la legtima defensa, y objetables de la misma forma. Respecto del primer requisito, llamar a la polica, abandonar el hogar, llamar al vecino, son vas legtimas pero improcedentes de ser exigidas cuando carecen de posibilidades reales de impedir el mal que se trataba de evitar. Respecto de la utilizacin de la va menos lesiva, se concuerda con Larrauri y Verona64, en orden a considerar que el uso de un medio que no era el menos lesivo en el caso concreto, no es suficiente para eliminar la situacin de necesidad, pues el conflicto existe de todas maneras. Ahora bien, para que exista la situacin de necesidad, o el mal o peligro que se trata de evitar debe ser inminente. Y en este punto es donde se encuentra la diferencia con la legtima defensa, ya que la inminencia del mal o peligro que se trata de evitar en el estado de necesidad defensivo puede prolongarse en el tiempo, lo que no sucede con la agresin ilegtima de la legtima defensa, salvo casos excepcionales de agresin permanente, p.ej. secuestro. Luego, cuando se trata de evitar a modo preventivo una agresin que an no es actual65, nos encontramos ante una legtima defensa incompleta, en su carcter de legtima defensa preventiva, que si bien no permite justificar completamente el comportamiento por esta va, eso no significa que no pueda ser justificado va estado de necesidad defensivo, pues en los casos en que, si la agresin llegara a la fase de agresin actual, ya no se le podra hacer frente o slo sera posible con un alto riesgo de desenlace mortal para el agresor, no sera razonable prohibir totalmente una medida preventiva anterior y ms considerada66. Incluso ms, como indica Roxin, debe apreciarse el estado de necesidad justificante en aquellos casos en que alguien no est seguro de si concurre una causa de justificacin pero esperar ms produce el peligro de que sea demasiado tarde para evitar el dao67, esto es, en casos de error. Esto porque si bien conforme al 35 Stgb slo cabra apreciar
62dem. 64dem. 65Roxin, 66dem. 67Roxin,
63Larrauri,
Sigue a Roxin, C. ob.cit., p.708. E.-Verona, D. ob.cit., p.71. C. ob.cit., p.710. C. ob.cit., p.595.
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una exculpacin frente al que se siente amenazado y empua la navaja o revlver, esta situacin no puede variar si despus se demuestra que en realidad exista una accin peligrosa, que habra otorgado a la vctima un derecho de defensa si la vctima no hubiera actuado sobre la base de una sospecha incierta para al mismo. Pero en su resultado tal exculpacin equivale en este caso a una justificacin, dado que el agresor antijurdico no puede reivindicar un derecho de defensa legtima68. Luego, en el estado de necesidad defensivo la situacin de necesidad comprende69: a) el peligro inminente, b) los peligros continuados, c) los peligros que se reproducen. Respecto del peligro inminente, en nuestro medio jurdico, la legtima defensa alcanza a cubrir esta situacin, bajo la forma de agresin ilegtima inminente. Respecto de los peligros continuados (dauergegfhar) se estima que es la figura que cubre la situacin como la descrita en nuestro ejemplo inicial, la idea de un peligro latente, que puede producirse o concretarse en cualquier momento, pero no se sabe a ciencia cierta en qu momento se convertir en agresin. Es lo que al examinar la legtima defensa hemos denominado agresin incesante y que pudiera no tener cabida en la jurisprudencia nacional en casos de malos tratos familiares. Respecto de los peligros que se reproducen, son peligros no siempre latentes pero que pueden reproducirse en el tiempo. En ambos casos, como apunta Larrauri, el fundamento del estado de necesidad estriba en que a pesar de que el peligro no se materialice directamente, el transcurso del tiempo no va a aportar una solucin menos gravosa70. Por eso es que la necesidad de defensa del bien jurdico conjuntamente con el convencimiento de que las posibilidades de defensa no van a mejorar es lo que lleva a que se acepte el estado de necesidad a pesar de que el peligro no sea inminente71. En cuanto a la ponderacin de intereses en conflicto en el estado de necesidad defensivo, sealan algunas autoras que es posible apreciar la defensa justificante aunque el inters jurdicamente protegido no sea sustancialmente preponderante 72. Y por eso, cuando el bien amenazado es la vida o la salud, es posible defenderse lesionando, y si es necesario incluso matando al causante del peligro, aunque el inters propio en la integridad y la vida no sea sustancialmente preponderante o no sea en absoluto preponderante o incluso sea inferior al inters de la vctima en los mismos bienes jurdicos73. Es decir, en esta causal supralegal de justificacin del estado de necesidad defensivo hay que acudir a un criterio de ponderacin de intereses distinto al habitual (en donde el bien sacrificado debe ser de menor valor) y, por tanto, en el estado de necesidad defensivo el dao producido puede ser mayor que el evitado y nicamente no puede ser desproporcionado con el peligro que amenaza74.
68Ibdem,
pp.595-596. E.-Verona, D. ob.cit., p.73. 70Ibdem, p.74. 71dem. 72La autora a que se hace referencia es Ortrun Lampe, NWJ 1968, 88, cit. por Roxin, C. ob.cit., p.706. 73Roxin, ob.cit., p.706. 74dem.
69Larrauri,
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En contra, Roxin resuelve esta situacin de otra manera, indicando que muchas veces el bien jurdico protegido no sea sustancialmente ms valioso que el daado, no excluye que el inters protegido sea sustancialmente preponderante sobre el daado75. Es decir, un bien jurdico ms valioso segn su rango puede ceder ante un bien jurdico menos valioso cuando el inters en proteger este ltimo sea sustancialmente preponderante frente al inters en que el otro quede intacto76, lo que a la perfeccin es aplicable al caso del ejemplo: la mujer que mata al marido cuando ste retorna a casa tras un par de horas de haberle amenazado con golpearla. El inters de la mujer en salvar su vida o integridad fsica frente a la amenaza del peligro creada por el agresor es un inters que por sus peculiares caractersticas es sustancialmente preponderante al inters que el que el agresor siga vivo, pues ella no slo protege su propia vida o integridad, sino tambin su dignidad humana, la integridad fsica y salud mental de los hijos, todo lo cual se ve amenazado por el abuso de poder que entraa el comportamiento agresivo del agente. Lo que no se comprende, y en esto se coincide plenamente con Larrauri y Verona77, es que en casos restringidos a la violencia de gnero Roxin sostenga lo contrario. Dice el autor: si en un estado de necesidad defensivo alguien ve amenazada su vida y su salud, no se le podr exigir que asuma el riesgo de sufrir la muerte o lesiones graves, por tanto, la persona en peligro, acta justificadamente si lesiona gravemente, o en un caso extremo, incluso mata al causante del peligro 78. Pero ms adelante seala: por el contrario, en el caso de que se mate mientras duerme al padre que maltrata brutal y constantemente a su familia, hay que excluir absolutamente la justificacin del 34 (estado de necesidad) incluso aunque sea imposible avisar a las autoridades o se haga sin resultado pues un derecho a matar solo puede existir dentro del marco de la legtima defensa, y en el caso de estado de necesidad defensivo, puede haberlo a lo sumo en caso de un peligro similar a la agresin, agudo e inminente para la vida o la integridad. Por consiguiente, el hecho de matar al tirano familiar slo puede a lo sumo exculparse conforme al 35 (estado de necesidad exculpante). Con lo cual en la legislacin chilena estaramos remitindonos a la causal de inexigibilidad de otra conducta, probablemente el miedo insuperable.
3. Alcance de los efectos del estado de necesidad

El texto legal no distingue entre si el que produce el dao al otro bien jurdico es el titular del bien jurdico principal amenazado por el peligro o es un tercero extrao,
75dem.
C. ob.cit., p.707. De esta forma, aunque el requisito del estado de necesidad sea que el mal causado sea mayor que el que se causa para evitarlo, es posible reinterpretar el requisito desde esta perspectiva de Roxin, para lo cual, al menos en la doctrina alemana, no se precisa una nueva causal supralegal de justificacin, pudiendo caber la hiptesis en el mismo 228 BGB. Respecto del caso chileno la nica posibilidad de acudir al estado de necesidad defensivo es transformndolo en una causal supralegal de justificacin. 77Larrauri, E.-Verona, D. ob.cit., p.79. 78Roxin, C. ob.cit., p.708.
76Roxin,
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por tanto, la causa de exencin alcanza a ambos. En palabras de Novoa: cualquiera que acte, cumple la voluntad del derecho en orden a que el bien jurdico ms valioso sea salvado79. De esta forma, el acudir al estado de necesidad defensivo como causal supralegal de justificacin, no slo puede beneficiar a la mujer vctima de malos tratos sino asimismo al hijo que coopera con ella en la muerte del maltratador.
III.Causales de inexigibilidad de otra conducta (Exculpacin)

Claramente, conforme a nuestro estudio, cuando la jurisprudencia nacional ha querido eximir de responsabilidad a la mujer que mata a su pareja en contexto de VIF, se inclina ms por la exculpacin que por la justificacin, considerando que la situacin de violencia intrafamiliar produce en la mujer un estado anmico que altera su voluntad, capaz de configurar el miedo insuperable o una vis compulsiva (fuerza irresistible). Con todo, su concurrencia ha sido tambin apreciada de manera restrictiva, y en aquellos casos en los que no se ha considerado, ha sido por falta de acreditacin de la situacin de violencia intrafamiliar (malos tratos persistentes) o porque existe una fuerte tendencia en los tribunales a asimilar la eximente de miedo insuperable con el trastorno mental, producindose as una confusin entre el contenido de las eximentes.
III.1. Miedo insuperable a) Naturaleza jurdica y Concepto

Conforme al art. 10.9 del CP, queda exento de responsabilidad penal el que obra impulsado por un miedo insuperable. La doctrina mayoritaria en nuestro pas coincide en estimar que estamos ante una causal de inexigibilidad en la conducta80. En la doctrina comparada, si bien la mayor parte de los autores coincide en atribuirle el carcter de causal de exculpacin por no exigibilidad81, la cuestin no es pacfica, pues otros la consideran una causal de justificacin82. El miedo es un estado emotivo que debe distinguirse del simple temor, aprehensin o inquietud, pero debe alcanzar una cierta intensidad que impida al sujeto ejercer libremente su voluntad. Pero tampoco al punto de alterar por completo sus facultades psquicas hasta privarlo de razn, aunque sea en
Monreal, E. Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General. Tomo I., Edit. Jurdica de Chile, 2005, p.369. 80Cury, E. ob.cit., p.458, Nquira Riveros citado en Politoff, S.-Ortiz, L. ob.cit., p.147, Prambs, J. El tipo de culpabilidad en el Cdigo Penal chileno: una visin sistemtica normativa y positiva, Metropolitana, Santiago de Chile, 2005, pp.232 y ss. 81Por todos, Mir Puig, S. ob.cit., p.613 y Cerezo Mir, Derecho Penal. Parte General. Edit. Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Madrid, 2. Ed. 2000, pp.130-131. En Chile en el mismo sentido, Cury, E. ob.cit., p.458. Politoff, S.-Ortiz, L. ob.cit., p.148. 82Por todos, Gmez Bentez, J.M. Teora Jurdica del delito. Derecho Penal. Parte General, Civitas, 1984, pp.435 y ss.
79Novoa
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forma transitoria83. El miedo insuperable no excluye la voluntariedad de la accin, sino que la priva de la normalidad necesaria para que pueda imputarse penalmente al sujeto, toda vez que opera frente a la amenaza de un mal que opera como coaccin sobre la mente del sujeto84.
b) Requisitos del miedo insuperable

Para configurarse como causal de inculpabilidad el miedo debe reunir dos requisitos: ser insuperable y que el sujeto no tenga obligacin de soportarlo. En la situacin que nos convoca, nos interesa delimitar la insuperabilidad del miedo. La doctrina nacional mayoritaria estima que ella ha de regirse o medirse con el parmetro de un hombre medio ideal colocado ex ante en la situacin del actor85, es decir, un criterio objetivo que permitira no exigirle al que lo sufre un comportamiento diverso, un miedo que lo presione psicolgicamente, de modo que una persona normal no pueda vencerlo en las condiciones que enfrent el afectado86. Esta posicin es discutible, pues en primer lugar olvida que la exigibilidad es un elemento de la culpabilidad, entendida sta como responsabilidad del sujeto por su actuar en un contexto normal; por otro lado, se olvida que el baremo para determinar la inimputabilidad o concurrencia de un error de prohibicin inevitable es de carcter personal-objetivo y, por ltimo, que el miedo insuperable es de carcter subjetivo. En consecuencia, habra que considerar la vivencia del actor que sufri el miedo, y no la hipottica del hombre medio87. En el caso que nos ocupa sera la vivencia de esa mujer concreta en contexto de VIF.
c) La situacin de violencia intrafamiliar como desencadenante del miedo insuperable

La mujer vctima de malos tratos vive un proceso psicolgico complejo que se desarrolla en el contexto de una violencia cclica. Esto determina, primero, que la mujer no slo viva en un ambiente de temor, o miedo, constante, sino que tambin pueda aprender a prever episodios de violencia88, por lo que es capaz de identificar los factores que llevan a la violencia de su marido: que la comida no est lista a la hora, que sali sin avisarle a comprar lejos de casa, que se maquill ms de lo habitual, etc. La importancia penal de este factor es importante, porque permitira comprender el por qu a pesar de que la agresin del marido no se est produciendo (fsicamente) en un
Montt, M. ob.cit., p.317. Puig, ob. cit., p.613. 85As Cury, ob.cit., p.458, Garrido Montt, M. ob.cit., pp.317-318. 86Garrido Montt, M. ob.cit., p.317. 87En esta postura, que compartimos Politoff, S.-Ortiz, L. ob.cit., pp.148-149, Prambs, J. ob.cit., p.233. 88Esto es lo que en EE.UU. se denomina sndrome de la mujer maltratada y que ha servido en ocasiones para excluir la responsabilidad penal en base a la apreciacin de un trastorno o enajenacin mental transitoria. Ampliamente Larrauri, E. Verona, D. ob.cit., pp.23 a 28.
84Mir
83Garrido
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determinado momento, la mujer la percibe como inminente. Otra de las caractersticas de este proceso psicolgico es que la mujer desarrolla un sentimiento de indefensin aprendida, sentimiento que afecta la percepcin de la realidad y que puede llegar a tener relevancia en el mbito de la culpabilidad, y en especial para no exigir a la mujer una conducta distinta. Si la mujer se sabe indefensa per se frente al marido, es ms que probable que al sentir miedo de ser golpeada, vejada o de perder la vida, reaccione de manera violenta impulsada por el miedo y no pueda superarlo. En este contexto emblemtica es la sentencia de la Corte de Apelaciones de Chilln de 195489, la que absolvi a una mujer que mat a su marido mientras ste dorma. La Corte consider el informe pericial que describi a la vctima: una constitucin paranoica desde nio, hipersensible, aprehensivo, mandn y prevalente [] bebedor compulsivo [] los incidentes ms graves se producan cuando llegaba embriagado. La torturaba fsica y moralmente. En relacin a la mujer el informe seal: su acto no fue racional, fue un impulso instintivo de defensa de s y de su hijo que curs por la locura transitoria que le produjo el maltrato y asesinato frustrado de su marido, aplazado para cuando hubiera luz su acto fue una descarga de tensiones emocionales que origin la agresin de su marido () no cabe duda de que fue presa del miedo, miedo que, atendida la certidumbre que la mujer tena de su muerte, es insuperable porque concurren en l los requisitos de la inminencia, gravedad, injusticia e inevitabilidad, estados de conmocin violenta que fue provocada por un acontecimiento externo dependiente de los hechos de un tercero, que le produjeron el raptus emocional; su instinto de conservacin e integridad fsica le privaron de su voluntad para actuar libremente en forma racional. Tambin la Corte de Apelaciones de Santiago ha acogido la eximente: Si la reo fue objeto de malos tratos por parte de su cnyuge, siendo agredida fsica y squicamente delante de testigos y aun de sus propios hijos; si la vctima se jactaba de mantener a otra mujer; si la noche de los hechos golpe a la inculpada en dos oportunidades; y si, con posterioridad, al pretender sta acostarse en el lecho comn, la vctima trat de expulsarla expresando que lo nico que puedo hacer para sacarte de mi vida es matarte, yegua, infame, desgraciada, infeliz; si posteriormente la vctima pretendi sacar un revlver, que guardaba cargado, pero la inculpada dio vuelta el arma frente a su marido y le dispar; debe concluirse que la reo est exenta de responsabilidad penal, por haber obrado impulsada por un miedo insuperable al cometer el hecho delictuoso []. Si bien la exactitud del miedo insuperable, para constituir una circunstancia eximente de responsabilidad, es de difcil determinacin, no es bice para que los tribunales la ponderen con la debida prudencia. Aunque podra alegarse que la accin agresiva de la reo fue
Corte de Apelaciones de Chilln de 10-05-1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LII, Nos. 9 y 10, 1955 (Secc. Cuarta), p.211. Cit en Alonso, A. El miedo insuperable y la fuerza o violencia moral e irresistible, Ediar Conosur. 1985, pp.65 y 66. y en Celis, L., Anlisis jurisprudencial de la eximente de responsabilidad criminal: el que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable, memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Fac. Derecho, Universidad de Talca, 2001, pp.46 y ss.
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anterior al ataque con que se le amenazaba, la conducta del marido y los malos tratos que sufri, le permitan esperar la agresin; por esto, resulta aceptable que hubiera actuado por un temor cerval90. En otra sentencia para acoger la eximente se acredit en el proceso que la mujer tena un nivel intelectual inferior y tenda a desorganizarse emocionalmente con mucha facilidad. Que el marido era un alcohlico que golpeaba a menudo a su cnyuge, existiendo procesos anteriores en su contra por lesiones en contra de su mujer: El da de los hechos el marido lleg hasta su domicilio en estado de ebriedad y comenz a insultar a su esposa, amenazando enseguida con darle muerte, por lo que ella retrocedi hasta tocar el mueble de cocinilla que le impidi seguir retrocediendo, si de l tom un cuchillo que puso en ristre azuzando a su marido a que se lanzara sobre ella, para amedrentarlo, y si el marido al abalanzarse sobre ella para tomarla del cuello sin darle tiempo para quitar el cuchillo se lo ensart en el pecho, debe decirse que la encausada obr por un impulso anormal sobre su voluntad, que le coart su libertad de decisin, reducindola de un modo tal que, jurdicamente no fue posible exigirle una conducta diversa de la adoptada91. Comn denominador en estos fallos es el traslado de la exencin de responsabilidad penal desde una autntica justificacin (legtima defensa) a una mera exculpacin (miedo insuperable), porque incluso en aquel fallo en que la mujer mata al marido mientras duerme podra llegar a sostenerse la legtima defensa (el marido haba anunciado que la matara al despertarse). Otro comn denominador es que en todos ellos ya se vislumbra el reconocimiento a las caractersticas del proceso de violencia cclica en contexto de VIF: el sentimiento de indefensin en la mujer, la previsin del episodio de violencia, etc.
d) La confusin entre el miedo insuperable y el trastorno mental transitorio

Ha sido comn en la jurisprudencia espaola y tambin en la nacional92 el hacer similares miedo insuperable con trastorno mental transitorio, olvidando la lnea fronteriza entre ambos: mientras en el trastorno mental transitorio el estado de enajenacin mental domina la voluntad, en el miedo insuperable la voluntad no queda totalmente doblegada, sino ms bien impedida de ser ejercida en condiciones normales. Como dice Mir: El miedo no tiene por qu llegar a consistir en una situacin subjetiva cuya vivencia prive al sujeto de su lucidez o fuerza de voluntad, al modo de un trastorno
90 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LV, Nos. 7 y 8, 1958, Secc. Cuarta, pg. 147. En otro caso indic: Obra impulsada por un miedo insuperable la mujer que mata a su marido, si se considera, el estado de permanente temor en que ella se encontraba como consecuencia de los insultos y reacciones fsicas de que era objeto, las amenazas de muerte repetidas y actualizadas en la frase hoy tenemos que arreglar en forma definitiva esta situacinla cual, si bien ambigua en cualquier caso, tena un significado preciso en los autos-la tentativa de consumar amenazas de muerte, cuando menos en dos oportunidades; la violencia habitual de la vctima por su temperamento alcohlico. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, 14-11-1950 (R. de C.P. Tomo XII, p.78). Cit. por Alonso, A. ob.cit., pp.69 y 70. 91Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago de 30-9-1969. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXVI, 1969 Secc. Cuarta, p.623. Reproducida en parte en Alonso, A. ob.cit., p.73. 92A este respecto, vanse sentencias citadas por Larrauri, E.-Verona, D. ob.cit., pp.97 y ss.
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mental transitorio. Miedo no ha de entenderse como terror el miedo insuperable no excluye la voluntariedad de la accin, sino que la priva de la normalidad necesaria para que pueda imputarse penalmente al sujeto93. En la doctrina nacional, los autores estn contestes en la distincin94. Sin embargo la jurisprudencia nacional desde la dcada del 50 y hasta ahora ha transitado por otros lares, de manera tal que si el informe psicolgico de la mujer dice que la mujer no tiene un trastorno de personalidad o no tuvo en el momento un trastorno mental capaz de anular su inteligencia o su voluntad, es plenamente imputable. Por el contrario, si la mujer tena el trastorno, se exime. As por ejemplo, la Corte Suprema en 1998 declar: Es un hecho de la causa que la enjuiciada reciba malos tratos fsicos y de palabra, de parte de su cnyuge. Sin embargo, no se acredit suficientemente en el proceso, que tal circunstancia, como tampoco el hecho de ser la encartada de naturaleza depresiva o tener personalidad anormal, ni todas estas situaciones en conjunto, hubiese determinado que actuara, en el momento que acaeci el hecho investigado, totalmente privada de la razn o violentada por una fuerza irresistible o impulsada por un miedo insuperable95. Tambin las Cortes de Apelaciones tienen los mismos razonamientos: Al momento de cometer su crimen la reo pasaba por un perodo de locura transitoria que le exime de responsabilidad96. El miedo puede considerarse como una fuerza moral o psicolgica, y para que obre como eximente de responsabilidad criminal, es necesario que sea insuperable, lo que significa que la persona debe aterrorizarse hasta que se produzca en ella una perturbacin psquica97. El tribunal sobre la base de informes periciales calific el hecho como resultado de una emocin violenta, de naturaleza patolgica, la cual automatiza y es casi siempre incontrolable, sin posible control voluntario y excluyendo la accin de su libre voluntad98.
e) La incorporacin de requisitos ajenos a la eximente

Otra lnea argumental utilizada por la jurisprudencia para negar la concurrencia de la eximente in comento es la de exigir requisitos que la ley no consagra. As por ejemplo, suele exigirse la concurrencia de un peligro de mal inminente o actual. Esta exigencia si bien ha sido considerada por la doctrina para poder comprender el origen del miedo tiene como contrapartida la prueba de la misma, lo que en casos de VIF es particularmente gravoso para la mujer, pues en general no hay testigos del maltrato. Esto se repite tanto
Puig, S. ob.cit., pp.615 y 613. todos, Garrido Montt, M. ob.cit., p.317. 95Sentencia Corte Suprema de 15-12-1998, Rol 4021-98 (Valparaso). Libro de Registro de Sentencias criminales de la Corte Suprema, diciembre 3-6, 1998. 96Sentencia Corte de Apelaciones de Chilln 10-05-1954, cit. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LII, Nos. 9 y 10, 1955 (Secc. Cuarta), p.211. Cit en Alonso, A. ob.cit., pp.65 y 66, y en Celis, L. ob.cit., pp.46 y ss. 97Sentencia Corte de Apelaciones de Temuco de 8-11-1958. 98Sentencia Corte de Apelaciones Santiago, 14-11-1950 (R. de C.P. Tomo XII, p.78). Cit. por Alonso, A. ob.cit., pp.69 y 70.
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93Mir
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en Cortes de Apelaciones99 como en Tribunales Orales: no se acredit que la acusada haya estado en una situacin que le haya provocado un miedo tan grande, que le causara prdida de la nocin de sus actos o el dominio de los mismos, la agresin de la que se dijo fue vctima, provocada por el ofendido, no fue acreditada. No se estableci que haya sido agredida, no se acredit que haya efectivamente sido vctima de un ilcito, por ende, no es posible concluir unvocamente que la vctima haya provocado con su actuar, alguna agresin o amenaza de tal magnitud que haya generado en la acusada este miedo insuperable, para estimar que pudo provocar daos a su vida, integridad corporal o la salud o que tema un mal inminente100. En otras ocasiones, los tribunales niegan la concurrencia de la eximente por no existir proporcionalidad en el medio empleado, requisito que si bien es exigible en la legtima defensa, no lo es en el miedo insuperable101. Por ltimo, otro de los argumentos que ha esgrimido la jurisprudencia para negar la concurrencia del miedo insuperable es atribuirle un supuesto carcter subsidiario, exigiendo por ejemplo el deber de huida o el haber acudido a otros medios102. As, la Corte de Apelaciones de Rancagua: la violencia intrafamiliar que la acusada habra sufrido solo permite presumir que hubo discusiones y agresiones mutuas y quizs golpes que la mujer haya recibido, pero de manera alguna se ha probado una violencia de la gravedad y persistencia que permita suponer la obcecacin y mucho menos si no se prob, que la acusada haya intentado otras formas de solucin del problema, que no la llevaran al crimen como la denuncia de los abusos ante las autoridades, o el abandono del hogar comn103. A este respecto, conviene tener presente que esta exigencia no deriva del texto, pues de exigirse se pierde de vista la naturaleza subjetiva de la exculpante, ya que difcilmente puede esperarse de un sujeto aterrorizado
99As por ejemplo, la Corte de Apelaciones de San Miguel: la procesada expresa que (l) siempre tomaba le daba malos tratos, la agreda cada vez que discutan. Luego de que ella hubiera intentado irse de la casa con su hija, nuevamente discutieron y se comenzaron a agredir, se tiraron el pelo, el occiso tom un cuchillo y ella se fue encima de l y se lo quit, no recuerda en qu momento se lo enterr, estaba totalmente descontrolada. Se deja constancia que la deponente presenta hematomas en ambos brazos. Insina haber actuado en defensa de su persona, argumento que el sentenciador no acepta por no encontrarse acreditado en autos, pues aparte de sus propios dichos no hay testigos presenciales que confirmen su versin. Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel de 24-04-1994, Rol N142-94. 100Sentencia TOP de San Antonio de 22 julio 2008, RIT 49-2008, RUC 0700509932-8. 101As por ejemplo, en Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de 1935: No produce miedo insuperable, ni acta una persona (la procesada) por fuerza irresistible, si reacciona a los insultos y amenazas de otro con violencia, haciendo uso de armas de fuego.. Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo I, p.213. Cit. en Alonso, A. ob.cit., p.77, y Celis, L. ob.cit., pp.61-62. 102As, la Sentencia de la Corte Suprema de 23-05-1963: si da muerte a su marido encontrndose ste dormido, y sin amenazarla ya que en ese momento no la amenazaba peligro alguno, pudiendo evitar el mal sin cometer el delito bastndole que ante las amenazas del occiso se hubiera trasladado a dormir esa noche a casa de un vecino como lo hizo despus de cometido el delito y enseguida separarse de su marido, aun cuando fuera por vas de hecho. Rev. de Derecho y Jurisprudencia. Ao 1963, Tomo LX, Secc. Cuarta, p.67. Cit. En Alonso, A. ob.cit., p.78. 103Sentencia Corte de Apelaciones de Rancagua de 22-11-2004, Rol 221196.
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que realice un anlisis de la situacin para verificar las distintas posibilidades con que cuenta a fin de escapar de la situacin que lo aterra104.
III. 2.La fuerza moral irresistible (vis compulsiva)

En otras ocasiones, las menos, la jurisprudencia ha considerado la concurrencia de la fuerza irresistible (vis compulsiva), configurndose a su respecto una causal de inexigibilidad. La vis compulsiva, o fuerza moral, se presenta en aquel que realiza una conducta tpica y antijurdica para terminar con una violencia fsica o psicolgica grave de que es objeto105. La medicin de la irresistibilidad de esta fuerza presenta la misma situacin que el miedo insuperable; la mayora de la doctrina seala que el baremo de medicin lo proporciona el hombre medio y otros estiman que la irresistibilidad debe medirse considerando el contexto en el que se presenta y las vivencias de cada sujeto. En el caso de violencia intrafamiliar la jurisprudencia en ocasiones ha acogido esta ltima postura, considerando las vivencias de la mujer maltratada. As la Corte de Apelaciones de San Miguel en delito de parricidio de una mujer en contra de sus dos hijos aprecia la concurrencia de fuerza irresistible considerando el contexto de violencia intrafamiliar que la rodeaba106.
IV.Conclusiones
El examen de las eventuales justificaciones o exculpaciones que pudieran concurrir en el caso de la mujer que mata al agresor familiar, arroja las siguientes constataciones: 1. No existen problemas, ni a nivel doctrinario ni a nivel jurisprudencial, para apreciar la existencia de una causal de exculpacin, sea estado de necesidad exculpante (Roxin) o la causal de inexigibilidad de otra conducta conocida como miedo insuperable (jurisprudencia). Los tribunales en nuestro pas tienden a acoger de
E. ob.cit., p.459. todos, Politoff, S.-Ortiz, L. ob.cit., p.148. 106 Movida por los malos tratos que le proporcionaba su marido, a ella e hijos y ante el hecho de que le haba exigido que se retirara del hogar comn, en circunstancias que dependa totalmente de l cre en ella un estado emotivo que la hizo perder la facultad de inhibicin e impidindole reflexionar en los resultados de su accin decidi intoxicarse con gas junto a sus hijos () Parece evidente que si un impulso emocional est considerado como circunstancia atenuante cuando es poderoso y acarrea una disminucin de la exigibilidad de otra conducta, pueda operar tambin como causal eximente de responsabilidad penal en el evento de significar, por su especial intensidad e irresistibilidad, una ausencia total de exigibilidad. (Vistos 15) () Por tanto, la culpabilidad se ve excluida cuando el hechor ha sido determinado en su obrar tpicamente antijurdico por una vis compulsiva, que no logr vencer, causal sta que por configurar la no exigibilidad de otro comportamiento en el concreto caso, obsta al juicio de reproche y motiva la absolucin de la mujer. Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel de 27-6-2001, Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCVIII, 2001 (abril-junio), secc. 4, pginas 88-92.
105Por
104Cury,
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manera mayoritaria esta ltima, causal que exige un estado de perturbacin en las facultades intelectuales y volitivas, estado que no necesariamente debera concurrir, y que tampoco sirve a efectos de justificar o exculpar la conducta de los hijos que concurren a la muerte del maltratador familiar, pues el miedo insuperable es una circunstancia no comunicable a los partcipes. S existen graves problemas para apreciar la concurrencia de una causal de justificacin, pues en aquellos casos en los que la legtima defensa no aparece como evidente, hay aprehensiones para admitir que la mujer que en situacin de VIF mata a su agresor, est justificada. Y que por tanto, el ordenamiento jurdico aprueba que se mate al agresor. Nosotros creemos que a la luz de lo expuesto se trata de una conducta justificada y no exculpada. 2. Se estima que el camino para argumentar esta justificacin, en nuestro derecho nacional, puede estar por dos vas: Reinterpretar los requisitos de la legtima defensa con perspectiva de gnero, o acudir al estado de necesidad defensivo, como causal supralegal de justificacin. En ambos casos, es la exigencia de la actualidad de la agresin la que ms problemas acarrea, pues la mujer que mata al marido agresor de ella y su familia, para poder actuar con xito, debe esperar a que el ataque cese, aun cuando sea momentneamente, o deber anticiparse al prximo ataque. 3. Considerando que el fundamento de la legtima defensa es la existencia de una necesidad de defenderse, cabe indicar que: a) Agresin actual no slo es la que se est produciendo, sino asimismo la inminente y la incesante. La inminencia de la agresin debe apreciarse en consideracin al contexto y los conocimientos especiales por parte del que ejerce la defensa. b) La amenaza, aun la indirecta, en contexto de VIF, es una agresin inminente dado que pone en peligro prximo al bien jurdico, al tiempo que constituye un anuncio de agresin futura. El delito de malos tratos familiares constituye una agresin incesante, al menos para la libertad y seguridad individual de la mujer y los hijos, y por ende es actual. En todo caso, conviene tener presente la necesidad de defenderse. Dar la debida importancia a la necesidad de defensa implica que en algunos casos el ataque puede no ser actual, pero la defensa es necesaria, como el caso del sujeto que tras agredir a su esposa sale para emborracharse no sin antes hacerle una advertencia, que permite a la mujer preveer un nuevo episodio de violencia prximo en el tiempo. En este sentido, la defensa no solo es para repeler sino tambin para impedir una agresin ilegtima. Y al revs, el ataque puede ser actual, pero la defensa no es necesaria, como ocurrira en caso de que la agresin consistiera en amenazas verbales de ser golpeada por parte de un agresor que ya se encuentra derribado en el suelo y sin posibilidades de levantarse para atacar. 4. Es posible tratar los supuestos de legtima defensa preventiva, como estado de necesidad justificante, dado que existe una necesidad de defensa frente a un peligro continuado cuya fuente es la conducta del maltratador. Siendo as, el estado de necesidad defensivo es la figura dogmticamente apropiada para resolver situaciones como las que nos ocupan. Sin embargo no podemos obviar que en nuestro derecho la legtima defensa preventiva no existe como causal de justificacin de la
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conducta, sino solo podra considerarse como una causa de atenuacin de responsabilidad criminal (art. 11 N1) en base a una legtima defensa incompleta, por lo que, habida consideracin de las interpretaciones tan apegadas a la exgesis a las que estamos acostumbrados, poltico criminalmente parece poco viable tratar de conseguir en un tribunal la exencin de responsabilidad penal de la mujer y los hijos por la va del estado de necesidad defensivo como causal supralegal de justificacin.
Bibliografa
Alonso, A., El miedo insuperable y la fuerza o violencia moral e irresistible, Ediar Cono Sur, Santiago de Chile, 1985. Bacigalupo, E., Derecho Penal. Parte General, Hammurabi, Buenos Aires, 2 ed. 1999, p.369. Bald Lavilla, F., Estado de necesidad y legtima defensa, Bosch, Barcelona, 1994. Bullemore, V. et al., Curso de Derecho Penal, Tomo II. Teora del Delito, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005. Bustos, J.-Hormazbal, H., Lecciones de Derecho Penal, Trotta, Barcelona, 1999. Campos, M.-Navea, K.-Olivos, F. Uxoricidio: una reaccin de la mujer frente a la violencia intrafamiliar. Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales, dirig. por Loreley Friedman V., Fac. Derecho, Universidad de Chile, 2004. Celis, L., Anlisis jurisprudencial de la eximente de responsabilidad criminal: el que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Fac. Derecho, Universidad de Talca, 2001. Cerezo Mir, Derecho Penal. Parte General. Edit. Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Madrid, 2 edicin, 2000. Chocano Rodrguez, R., Situaciones de necesidad de las que derivan causas de justificacin: estado de necesidad agresivo y defensivo, disponible en http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2003_12.pdf (fecha consulta:22 -03-2010). Cobo del Rosal, Vives Antn, Derecho Penal. Parte General, 4 edicin. Conforme al Cdigo Penal de 1996, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996. Cury, E., Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad Catlica, Santiago de Chile, 2005, Departamento de Estudios Defensora Nacional: La ley 20.066: determinacin de la violencia psicolgica, la procedencia de comisin por omisin y los presupuestos de admisibilidad de la legtima defensa. Minuta N2. Santiago de Chile, noviembre de 2009. Garrido Montt, M., Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Nociones fundamentales de la teora del delito. 4 ed. Edit. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2005. Gmez Bentez, J.M., Teora Jurdica del delito. Derecho Penal. Parte General. Civitas, Madrid, 1984. Larrauri, E.-Verona, D., Violencia Domstica y Legtima Defensa. Edit. EUB, Barcelona, 1995, p.16. Luzn Pea, D., Aspectos esenciales de la legtima defensa. Bosch, Barcelona, 1978, 2 edicin, 2002. Mir Puig, S., Derecho Penal. Parte General (Fundamentos y Teora del Delito), 3 Ed. PPU. Barcelona, 1996. Novoa Monreal, E., Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General. Tomo I., Edit. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2005. Politoff, S.-Ortiz Quiroga, L. et al., Texto y Comentario al Cdigo Penal Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1 edicin, 2003.
[VOLUMEN XXIII- N2
Prambs, J., El tipo de culpabilidad en el Cdigo Penal chileno: una visin sistemtica normativa y positiva. Metropolitana, Santiago de Chile, 2005, pp. 232 y ss. Puente Segura, L., Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal, Colex, Madrid, 1997. Rioseco, L., Culminacin de la violencia domstica: mujeres que asesinan a sus parejas-defensas penales posibles, en Facio, A-Fries, L. (Eds.), Gnero y Derecho, Coleccin contrasea, Estudios de Gnero, Serie Casandra LOM Ediciones/ La Morada, Santiago de Chile, 1999, pp. 707-735. Roxin, C., Derecho Penal. Parte General. Tomo I.: Fundamentos. La estructura de la teora del delito, Trad. y notas DM. Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Colledo, Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997. Silva Snchez, J. M.-Bald Lavilla, F.-Corcoy Bidasolo, M., Casos de jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, Bosch, Barcelona, 1997. Zaffaroni, E.R., Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2 edicin, 2002.
Revista Derecho Vol.XXIII - N2 - Diciembre 2010 Pginas 2010] de maite aguirrezabal grnstein: el control de la representatividad 175-196 175
El control de la representatividad adecuada de las asociaciones de consumidores en el ejercicio de las acciones colectivas*1
Maite Aguirrezabal Grnstein**2
Resumen
El presente trabajo tiene por objeto analizar a la luz de la doctrina y el Derecho comparado la novedosa institucin de la representatividad adecuada, propia de los procedimientos colectivos. Se estudia su regulacin en la legislacin chilena de proteccin del consumidor, en especial la representacin que corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios y se efecta un anlisis del criterio que la Corte Suprema ha sentado en fallos recientes sobre la materia.
Representacin adecuada consumidores legitimacin
Exercise of collective actions: Analysis of the recent jurisprudence of our Supreme Court
Abstract
The present paper has the objective of analyzing in light of doctrine and comparative law the innovative institution of adequate representation, peculiar to collective procedures. Its regulation in the Chilean Consumer Protection Act is studied, especially the corresponding representation of consumer and user associations, as well as the Supreme Courts criteria in the recent rulings regarding the subject.
Adequate representation consumers legitimation
*El presente trabajo se elabora en el marco del Proyecto FONDECYT n 11080052, titulado Anlisis crtico del procedimiento contemplado en la Ley N 19.496, para la defensa de los intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, del que la autora es la investigadora responsable. **Abogada, Doctora en Derecho, Profesora de Derecho Procesal en la Universidad de los Andes, Santiago de Chile, maguirrezabal@uandes.cl Artculo recibido el 1 de junio de 2010 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 27 de octubre de 2010.
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1.Introduccin
omo consecuencia del surgimiento de los intereses supraindividuales, aparecen y se desarrollan cuerpos sociales intermedios que organizadamente pueden conseguir de modo ms efectivo la satisfaccin de intereses o la consecucin de fines que el ciudadano no puede obtener de modo aislado1, porque los obstculos en el acceso a la justicia les afectan con menor intensidad, y gozan de una mayor disponibilidad frente a las exigencias de la tutela de estos intereses. El problema de la legitimacin para accionar en defensa de intereses colectivos y difusos es en lo cronolgico anterior al de la cosa juzgada, pero se encuentra estrechamente vinculada a la misma. Lo anterior se explica porque los efectos erga omnes que produce la sentencia dictada en un procedimiento colectivo requiere que los intereses hayan sido adecuadamente representados en juicio, puesto que la sentencia afectar a quienes hayan sido parte en el proceso pero tambin producir sus efectos respecto de aquellos consumidores que no hayan efectuado intervencin alguna. De ah entonces que una vez reconocida por el legislador la necesidad de proteger los intereses supraindividuales, queda pendiente la cuestin fundamental de determinar a quin se atribuye la cualidad para solicitar la proteccin jurisdiccional de dichos intereses. Sin perjuicio de que la figura de la representacin adecuada se encuentra inserta en las legislaciones de todos los pases en materia de procedimientos colectivos, se trata de una institucin de la que se tiene escasas nociones. Qu recaudos debe cumplir quien invoque actuar en nombre de quienes no participan en el proceso? Se trata de una pregunta efectivamente relevante, y la respuesta debe velar por la no afectacin de los derechos de aquellos que no han sido escuchados durante el proceso, pero que igual pueden verse afectados por una sentencia cuyos efectos sean erga omnes. Es una de las claves sobre las que un proceso colectivo se articula. Cuantas ms certezas encontremos sobre la capacidad del representante para hablar por aquellos que no intervienen directamente en el proceso, mayor ser la legitimidad de la sentencia que en dicho proceso se pronuncie. Los efectos de la sentencia que se dicte en un proceso de esta naturaleza adquiere la cualidad de cosa juzgada para el representante y todos los miembros del grupo, sin importar si el resultado obtenido es favorable o desfavorable. Esto significa que, gane o pierda el pleito, la discusin dada por el representante precluir toda posibilidad de litigar de nuevo, tanto colectiva como individualmente. Como puede advertirse, este
1Cfr. Gutirrez de Cabiedes, P., Artculo 11. Legitimacin para la Defensa de Derechos de Consumidores y Usuarios, en Cordn Moreno, F. (coord.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, Navarra, 2001, p.152. En este mismo sentido Navarro Hernn, M., Partes, legitimacin y litisconsorcio en el proceso civil, Colex, Madrid, 1998, p.140, para quien la debilidad del consumidor en las relaciones de mercado, unida a la desproporcin entre los gastos que el proceso lleva consigo y las ventajas o utilidades que puede obtener mediante el mismo, en la prctica conduce a que el consumidor individual en contadas ocasiones decida iniciar l solo un proceso. En consecuencia, el fortalecimiento de su posicin ha determinado la atribucin de la legitimacin activa a favor de las asociaciones de consumidores, en aras de una proteccin ms eficaz de los intereses de stos.
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mecanismo procesal reviste carcter excepcional, por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque su empleo implica una seria limitacin a la autonoma individual de los sujetos afectados2. En segundo lugar, porque su utilizacin implica tambin una redefinicin de la idea clsica de debido proceso legal. Este tipo de sistema procesal colectivo descansa sobre la ficcin de considerar presentes en el debate a los integrantes del grupo a travs de un representante que, como ya fue sealado, no escogieron voluntariamente. Es por ello que el derecho a ser odo por el juez se limita aqu a ser odo a travs de tal atpico gestor de intereses ajenos. As, ante un cuadro de situacin que se presenta como excepcional y que acarrea serias consecuencias a gran cantidad de personas, es evidente la necesidad de establecer algn mecanismo de control para evitar que los titulares de los derechos ejercidos por el representante (esto es, los miembros del grupo representado) puedan ver perjudicada su situacin por una sentencia judicial dictada en el marco de un proceso en el cual al menos en principio no participarn en modo alguno3.
2. Tratamiento de la representatividad adecuada en la dogmtica y en el derecho comparado 2.1. Importancia de distinguir la representacin de las situaciones legitimantes
Suele confundirse la legitimacin colectiva con situaciones de representacin, sealndose que la utilizacin de tcnicas procesales que permitan la accionabilidad conjunta de posiciones individuales hace necesaria la existencia de un ente exponencial o de un representante, porque aunque cada miembro del grupo tenga personalidad propia, la colectividad por s misma no puede actuar en el proceso por carecer de personalidad jurdica4.
2Tidmarsh, J., Rethinking Adequacy of Representation, 87 Tex. L. Rev., p.1137. Ntese que, entre otras cosas, los miembros del grupo ya no podrn escoger si llevar adelante o no su caso en sede judicial, ni mucho menos con qu abogado hacerlo, cundo ni dnde, cmo presentar sus argumentos, etc. 3 Hansberry vs. Lee, 311 US 32 1940. Al dictar sentencia en esta causa, el tribunal record el principio general de que nadie puede ser obligado personalmente por una decisin dictada en el marco de un proceso en el cual no particip, y que la eventual ejecucin de una sentencia del gnero contra un sujeto ausente en el pleito donde ella fue dictada vulnerara la garanta de debido proceso establecida en la 5 y la 14 Enmiendas de la Constitucin. Sentado ello, record la reconocida excepcin a tal principio, configurada por las decisiones tomadas en procesos representativos o de clase; y apunt que dichas sentencias slo pueden afectar a los miembros ausentes con cualidad de cosa juzgada en la medida en que: i) el procedimiento para obtenerlas est diseado y aplicado de modo que asegure que los miembros presentes son de la misma clase que los ausentes y ii) el litigio sea conducido de forma tal que asegure la completa y justa consideracin de las cuestiones comunes. Distintos anlisis y lecturas sobre los alcances del fallo pueden consultarse en Subrin, S., Civil Procedure. Doctrine, practice, and Context, Aspen Law & Bussines, New York, 2000, p.906 y ss.; Tidmarsh, Jay, Rethinking Adequacy, op.cit., p.1137. 4Cfr. Bujosa Vadell, L., La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, Bosch, Barcelona, 1995, pp.161 y ss.
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La doctrina y la jurisprudencia tambin se han referido a este tema, y se ha dicho que esta exigencia surge como consecuencia de la necesidad, sealada desde los inicios del tratamiento doctrinal de este tema, de recurrir a nuevos conceptos, estructuras y mecanismos para la defensa de los intereses que conciernen a enteras categoras o grupos de personas, superando los propios de una concepcin tradicional del proceso; y, entre ellos, el de la vieja concepcin, excesivamente restrictiva e individualista de la legitimacin para demandar5. La figura de la representatividad adecuada no queda comprendida dentro del concepto tradicional de representacin procesal, por cuanto en esta ltima la calidad de parte se predica del representado y no del representante, ya que supone una actuacin en nombre de otro, producida de manera tal que los efectos jurdicos del acto derivan siempre de modo directo en la esfera jurdica del representado y nunca en la del representante. En cambio, en la primera, la representacin adecuada coincide con la figura de la legitimacin, en el sentido que el representante es parte en el proceso por tener una posicin determinada frente al objeto litigioso y un inters en el mismo, es decir, es tambin titular de la relacin jurdica sustancial deducida en juicio. Se plantea entonces la necesidad de construir un concepto totalmente nuevo de legitimacin, ideolgica ms que jurdica: de all que surja el concepto de ideological plaintiff o demandante ideolgico, que porta el inters colectivo, de grupo o de clase, y que se funda en la necesidad de superacin del garantismo individualista y de nacimiento de un nuevo tipo, social o colectivo, concebido como salvaguardia, no slo del individuo en un proceso individualista, sino de los nuevos grupos y cuerpos intermedios. Para evitar abusos, el portador deber ser cualificado o sometido a una seleccin. Debe ostentar una representatividad adecuada6, de manera que si la parte ideolgica
5Cfr. en este sentido, Bujosa Vadell, L., Artculo 11. Legitimacin para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios, en Gmez de Liao Gonzlez, F. (coord.), La Ley de Enjuiciamiento Civl, Frum, Oviedo, 2000, p.75, para quien la solucin de la representatividad adecuada puede ir por dos caminos: en el mbito del Derecho continental se ha privilegiado la actuacin de asociaciones en defensa de los intereses de grupo, las cuales deben cumplir una serie de criterios fijos legislativamente. En el Derecho anglosajn en cambio y de manera especfica en la regulacin de los EE.UU., se produce con claridad un aumento de los poderes del juez que, no obstante, debe aplicar unos criterios establecidos en la Rule 23 (a 4) FRCP. 6Bujosa Vadell, Lorenzo, La proteccin, op. cit., p. 186 seala que esta figura se fundamenta en la no aplicacin a situaciones nuevas de carcter y relevancia colectiva soluciones referidas a situaciones individualistas de contenido esencialmente patrimonialista para agregar luego que permite valorar la representatividad de la persona que acta ante los tribunales en defensa de intereses de grupo no organizados slo parcialmente. Son muchas las legislaciones que han adoptado este principio. Famoso es el caso francs y su Loi Royer, que dispone que las asociaciones de consumidores regularmente declaradas como teniendo expreso objeto estatutario la defensa de intereses de los consumidores, si son autorizadas a tal fin pueden ejercitar acciones civiles ante cualquier jurisdiccin en todos los casos que involucren hechos que directa o indirectamente provoquen detrimento a los intereses colectivos de los consumidores, pero para ello, la asociacin debe estar debidamente certificada, teniendo el Ministerio Pblico el deber de ayudar a asegurar que esta certificacin slo se conceda a las asociaciones que son representativas de los consumidores a la luz del sistema francs. Este trmino de la representatividad adecuada nace de un equvoco conceptual, porque se construye a partir del de la adequacy of representation, concepto que emana de la institucin de las class actions, sistema adoptado por legislaciones como la brasilea o la norteamericana.
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es representativa de toda la clase o grupo a la que aquel inters corresponde, ser perfectamente legtimo que el proceso desarrolle sus efectos tambin respecto de las partes ausentes7.
2.2. La norma de representatividad adecuada en el Derecho Comparado

Esta norma ha sido recogida de legislaciones con tradicin de Civil Law y en los que los procesos colectivos se ventilan a travs de las class actions. En sistemas como el estadounidense o el brasileo, el trmino representacin no se entiende para estos efectos del modo tradicional, sino que se considera representantes a los legitimados por el derecho positivo de un pas para entablar un pleito colectivo en beneficio del grupo titular del derecho difuso, colectivo o individual homogneo, y en que representante es el portador en el juicio de los intereses del grupo8. En los Estados Unidos, los requisitos de la accin colectiva se encuentran establecidos en la Regla 23 de las Reglas Federales de Procedimientos Civiles, que exige la impractibilidad del litis consorcio, que la situacin permita una decisin unitaria, que exista tipicidad respecto de las peticiones del grupo, lo que se conoce como typicality of claims or defenses y, por ltimo, una adecuada representacin. A diferencia de lo que ocurre en Brasil, el juez ejerce un control judicial sobre la adecuacin del representante del grupo9, y esta adecuacin es exigida por la legislacin procesal civil, en lo que se conoce como el due process of law, encontrndose ntimamente ligada al derecho a un debido proceso10. El juez debe llegar a un convencimiento pleno de que el representante del grupo puede defender adecuadamente los intereses del grupo, y, sin duda, ste
7Cappelletti, M., Formaciones sociales e intereses de grupo frente a la justicia civil, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, 83, 1995, pp.1 y ss. 8Gidi, A. La representacin adecuada en las acciones colectivas brasileas y el avance del Cdigo Modelo, Gidi A., Ferrer Mac-Gregor, E. (coords.), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica, Porra, Mxico, 2003, pp.142-143. 9Se ha sealado que esta falta de control se funda en el hecho de que la sentencia que se dicte en un proceso colectivo extender sus efectos secundum eventum litis, beneficiando a todos los miembros del grupo si la sentencia es favorable y, en caso contrario, los miembros del grupo pueden iniciar acciones individuales para la proteccin de sus respectivos intereses y derechos, no pudiendo iniciar, en todo caso, un nuevo proceso colectivo. Se ha sealado tambin que el legislador ya ha hecho una calificacin jurdica previa sobre esta adecuacin del representante al momento de establecer quines son los sujetos legitimados para el ejercicio de estas acciones, y que habiendo un control legislativo previo, no sera necesario un posterior control judicial. 10Seala Gidi, A., Las acciones colectivas en los Estados Unidos, en Procesos colectivos. La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales un una perspectiva comparada, Porra, Mxico, 2003, p.6, que la adequacy of representation es un corolario de la garanta del debido proceso legal, siendo considerada suficiente para asegurar la garanta de que cada miembro del grupo sea odo individualmente en juicio. En las class actions, se considera que los miembros del grupo sern odos y estarn presentes en juicio a travs de la figura del representante, que funciona como una especie de portavoz de los intereses del grupo. El derecho de ser odo en juicio se reduce entonces al derecho de ser odo a travs del representante.
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constituye el aspecto ms importante de las class actions norteamericanas, tanto desde el punto de vista terico como prctico11. La exigencia de una adecuada representacin en el Derecho norteamericano persigue dos objetivos fundamentales: tener una visin real de los intereses del grupo e incentivar la actuacin del representante de esos intereses, asegurando de esta forma que el resultado que se obtiene en el proceso colectivo sea similar al que pudo haberse obtenido en procesos iniciados individualmente por los interesados12. El juez cumple un rol fundamental en el control de esta adecuacin y en el desarrollo del proceso colectivo. Adopta una posicin activa en relacin con el curso del proceso incluso luego de dictada la sentencia, puesto que la falta de adecuacin en la representacin implica que los miembros del grupo que no han sido representados adecuadamente no sern vinculados por dicha sentencia13. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos reconoci hace ya muchos aos la raz constitucional de la referida exigencia de proteccin justa y adecuada de los intereses del grupo y la dogmtica es conteste en que el mismo configura el pilar fundamental sobre el cual se asienta todo el sistema 14. Esto ltimo, desde dos puntos de vista: i) en trminos constitucionales, por adquirir un carcter verdaderamente esencial para que la decisin no vulnere la garanta de debido proceso legal de los miembros del grupo ausentes en el debate y ii) en trminos pragmticos, porque si tal requisito se encuentra ausente en el representante o sus abogados, la decisin ser intil para desactivar el conflicto en su totalidad, ya que no podr ser oponible a los miembros del grupo defectuosamente representados15. Dicho esto, vale subrayar que si bien el apartado (a.4) de la FRCP 23 slo se refiere a los representantes de la clase (esto es, uno o varios sujetos afectados en forma similar al resto), la jurisprudencia extendi la necesidad de controlar el requisito respecto de los abogados16.
A., La representacin, op.cit., pp.147-148. se compone de dos elementos fundamentales, constituidos por la ausencia de conflicto de intereses entre el representante y los miembros del grupo y la posibilidad de asegurar la tutela de esos intereses. 13Agrega Gidi A., La representacin, op.cit., p.149, que por esa razn, aunque pueda parecer contradictorio e irnico, es inters de la parte contraria al grupo velar por la adecuacin del representante del grupo. 14Klonoff, R., Bilich, E., Class Actions and Other Multi-Party Litigation: Cases and Materials, West Group, 2000, p.109; Wright, C., Class Actions, 47 FRD 169 1970; Gidi, A., Las acciones, op.cit., p.6; Fleming, J., Hazard, G., Leubsdorf, J., Civil Procedure, 5 ed., Ed. Foundation Press, New York, 2001, apart. 10.23. 15En este sentido, Gidi, A., Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil. Un modelo para pases de derecho civil, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004, p.76. 16Klonoff, R., The Judiciarys Flawed Application of Rule 23s adequacy of representation requirement, 2004 Mich. St. L. Rev 671, pp.699-701. La razn de tal proceder puede encontrarse en el hecho de que los representantes de la clase son, en la inmensa mayora de los casos, un mero instrumento de los estudios jurdicos que se dedican a litigar este tipo de asuntos. Es por ello que resulta comn escuchar la afirmacin de que en el sistema estadounidense el representante funciona como una llave necesaria para activar
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11Gidi
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Esta lnea jurisprudencial encontr su reflejo ms profundo en la reforma que la FRCP 23 sufri en el ao 2003. Con motivo de las modificaciones introducidas en tal oportunidad, el apartado (g) de la norma impone al juez el deber de designar a quienes sern los abogados de la clase en todas las causas que certifique como colectivas, y establece una serie de estndares para considerar a efectos de proceder a tal eleccin. En opinin de la doctrina, si bien esta reforma configur un importante avance en la materia, existe el riesgo de que sea interpretada como una seal de que los tribunales no deben preocuparse ms por la calidad del representante de la clase. En este orden, se ha criticado la reforma por considerar que mejor hubiera sido abordar el requisito de la representatividad adecuada en general, incluyendo all expresamente tanto a los abogados como a los representantes17. La situacin totalmente opuesta se produce en Brasil, en donde al juez le est prohibido calificar esta representacin, bastando con que se corresponda con alguno de los entes legitimados que contempla el artculo 82 del Cdigo del Consumidor18. As, asume una actitud pasiva frente al actuar del portavoz, y la negligencia en el actuar de este ltimo obligar al juez a dictar sentencia en contrario a los intereses del grupo al que representa. Los miembros individuales del grupo no tienen legitimacin en nombre de ese grupo, por lo que la tipicidad exigida en el Derecho norteamericano no existe en el brasileo. El legislador otorg legitimacin colectiva a entidades en reconocimiento de un inters social y no particular como en los Estados Unidos. Para asegurar una adecuada defensa de los miembros ausentes del grupo, la ley brasilea exige que el Ministerio Pblico sea notificado de la admisin de cualquier accin colectiva con el objeto de que pueda hacerse parte en dichos procedimientos. Pero, para el caso en comento, cabe distinguir situaciones en que esta inadecuacin no producir efectos tan graves, como por ejemplo si el problema se traduce en no rendir prueba suficiente, porque en este caso podr iniciarse un nuevo proceso si se ofrece nueva prueba19. La situacin es otra si la inadecuacin dice relacin con la conduccin
el mecanismo del proceso colectivo, no obstante lo cual quien verdaderamente acta en tal carcter resulta ser su abogado. Cfr. en este sentido tambin, Gidi, A., Las acciones colectivas, op.cit., pp.75 y ss. 17Klonoff, R., The Judiciarys, op.cit., pp.699 y ss.. 18El artculo confiere legitimacin exclusiva para iniciar una accin colectiva en representacin de los intereses del grupo al Ministerio Pblico, a la Repblica Federal de Brasil, los estados, los municipios y al Distrito Federal, a rganos administrativos y a asociaciones privadas no gubernamentales, que pueden actuar de modo independiente o conjunto. 19Esta solucin ha sido recogida por el Derecho Brasileo en la tutela de intereses supraindividuales. As, la cosa juzgada producir efectos erga omnes salvo en el caso en que la demanda sea rechazada por insuficiencia de pruebas, caso en el que produce efectos secundum eventum litis. Cfr., en este sentido, Pellegrini Grinover, A., El nuevo proceso brasileo del consumidor, en Estudios sobre Consumo, 25, 1992, pp.13-24. En sentido contrario, Gidi, A., Cosa juzgada en acciones colectivas, en La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales un una perspectiva comparada, Porra, Mxico, 2003, pp.273 y 274, seala que estos efectos secundum eventum litis se forman precisamente cuando la sentencia es favorable a la pretensin deducida, y no cuando es desfavorable, como suele sealar la doctrina. La sentencia tendr una extensin de sus efectos de cosa juzgada de acuerdo a esta frmula cuando la accin colectiva es acogida por el tribunal, de modo tal
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del proceso o los fundamentos de la accin, porque en estos casos no es posible iniciar un nuevo juicio. El sistema brasileo se ha encargado de regular de modo especial la legitimacin de las asociaciones privadas, porque se entiende que son representantes naturales de estos intereses supraindividuales. A diferencia de lo que sucede en la legislacin espaola, no se les exigen requisitos de carcter administrativo, sino que slo deben cumplir con dos requisitos, que consisten en que se halle legalmente establecida al menos por un ao y la correspondencia entre los derechos protegidos y los fines institucionales de la organizacin. En lo que respecta a la legislacin espaola, el apartado tercero del artculo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige a las asociaciones de consumidores, cuando los perjudicados son indeterminados o de difcil determinacin, que sean representativas. Este requisito se contradice con lo dispuesto por el apartado primero del mismo artculo, ya que ste no impone ningn tipo de restriccin en materia de legitimacin, mientras que aqul establece un criterio de representatividad, sin que se haya establecido ningn mecanismo para determinar la existencia de la misma. La finalidad de esta exigencia es asegurar, mediante el otorgamiento de legitimacin a instituciones a las que el legislador considera de mayor estabilidad o seriedad, una correcta defensa procesal de estos intereses y derechos. Pero este requisito tampoco era necesario, porque tratndose de un inters supraindividual, la asociacin de consumidores y usuarios defiende una posicin jurdica propia, aunque compartida. Y la legitimacin para instar la actuacin jurisdiccional contra actuaciones ilcitas que afectan de forma comn al inters legtimo de un grupo o categora de personas se reconoce a esas personas fsicas o jurdicas para pretender la tutela jurisdiccional de su esfera jurdica. De lo que ha de depender propiamente la legitimacin es de la afirmacin de titularidad de un derecho o inters legtimo de quien activa el proceso. En el caso de las asociaciones, es su finalidad asociativa la que determina y delimita su mbito de actuacin. Es decir, una asociacin de consumidores deber acreditar su calidad de tal para poder instar, por ejemplo, el cese de una publicidad o reaccionar de un acto de competencia desleal que afecten a los intereses difusos de aquellos20.
que dicha sentencia har cosa juzgada erga omnes o ultra partes para tutelar el bien colectivo, vinculando a la comunidad o al colectivo titular del derecho supraindividual y vinculando tambin, positivamente y en su esfera individual, a los titulares de derechos individuales homogneos que pertenecen a esa comunidad o colectivo. Ese sera el sentido, a juicio de este autor, de la extensin de los efectos de cosa juzgada secundum eventum litis. 20Cfr. Gutirrez de Cabiedes, P., La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales: colectivos y difusos, Aranzadi, Navarra, 1999, p.207 y ss. En atencin a lo sealado estima que el concepto de representacin adecuada no es necesario para la defensa de intereses supraindividuales.
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3.La exigencia de representacin adecuada en la ley chilena de proteccin del consumidor

El artculo 5121 de la ley se encarga de sealar quines estn legitimados para iniciar una demanda en defensa de esos intereses. As, expresa que el procedimiento para la proteccin de intereses colectivos y difusos se iniciar por demanda, y que sta podr ser presentada por el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC)22; por una asociacin de consumidores con una constitucin de a lo menos seis meses de anterioridad a la presentacin de la accin23 y que cuente con la debida autorizacin de su asamblea para hacerlo, o bien por un grupo de consumidores afectados en un mismo inters, que se encuentren debidamente individualizados y en un nmero que no sea inferior a 50 personas24. Al establecer el legislador ciertas exigencias para que una asociacin de consumidores pueda iniciar un procedimiento para la defensa de intereses supraindividuales y segn se desarrolla ms adelante en el presente trabajo, introduce un criterio de representatividad adecuada25 que resulta fundamental en los sistemas anglosajones de las class actions y
21Creemos tambin que hubiese sido interesante legitimar a otras entidades legalmente constituidas, distintas de las Asociaciones de Consumidores, que contemplaran entres sus fines la proteccin, educacin y defensa del consumidor. 22La calidad del SERNAC como sujeto legitimado merece algunas observaciones, por cuanto no slo se limita a la posibilidad de deducir acciones de tutela colectiva, sino que tambin el legislador le ha otorgado la posibilidad de intervenir voluntaria o forzadamente en este tipo de procesos, como se desprende de los artculos 57 letra g y 53 B, ambos de la LPC. Genera tambin problemas desde el punto de vista de la igualdad procesal, por cuanto no se le aplican las sanciones previstas para los litigantes temerarios. 23Este requisito est tambin previsto en otras legislaciones, como la brasilea. Tiene por objeto favorecer a las organizaciones que tengan una duracin efectiva en la proteccin de los derechos de los consumidores y prevenir que se produzcan abusos contra los demandados o el perjuicio de los miembros ausentes. 24La regulacin de este supuesto de legitimacin, a juicio de la doctrina, es muy poco satisfactoria e incluso, luego de la entrada en vigencia de la Ley N19.946, parte de ella sigue negndola. Lo que diferencia al grupo de las entidades legalmente constituidas es su caracterstica de aposterioridad, porque slo surge tras el acto que provoca el conflicto jurisdiccional y cobra existencia con ocasin de la afectacin ilcita y daosa de los derechos o intereses de cada uno de sus miembros, que es lo que les otorga la cohesin. En cambio, las entidades legalmente constituidas tienen existencia propia y anterior a la produccin de los hechos que motivan el proceso, actuando en el trfico por medio de ciertos sujetos que sern los que luego comparezcan por dicha entidad en juicio. Esta norma encuentra su antecedente ms prximo en el artculo 1 de la Constitucin, que reconoce y ampara a los grupos intermedios y en el derecho de asociacin, contemplado en el artculo 19 n 15 del Texto Constitucional. 25Tambin parece estar pensando en ella cuando en el artculo 8 letra e establece entre las funciones de la asociacin de consumidores el representar tanto el inters individual, como el inters colectivo y difuso de los consumidores ante la autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan. Hacemos presente esta observacin porque normalmente la asociacin actuar provista de una legitimacin ordinaria y no en representacin de un tercero, lo que quiere decir fundamentalmente que la Asociacin ser la parte en el proceso con todas las consecuencias que ello conlleva. Creemos que en este sentido resultaba ms exacta la redaccin que daba la Ley N19.496 en su artculo 8 letra d a la funcin de representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere esta ley en defensa de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato.
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de las representative actions, y que otras legislaciones como la brasilea han adoptado con xito. Sin embargo, en legislaciones pertenecientes al derecho continental, especialmente en el derecho europeo ha sido criticado con dureza. Consagra tambin la legitimacin de un grupo de 50 o ms consumidores afectados para iniciar un procedimiento de este tipo. La regulacin de este supuesto de legitimacin, a juicio de la doctrina, es muy poco satisfactoria e incluso, luego de la entrada en vigencia de la Ley N19.946, parte de ella sigue negndola26. La ley no define lo que debe entenderse por grupo de consumidores afectados, pero, siguiendo a la doctrina, entendemos que lo hay cuando un determinado acto afecte de forma global, genrica y solidaria a los intereses de una colectividad determinada o indeterminada de personas; es decir, en esta expresin deben incluirse aquellos casos en los que lo que se pretende realmente es la tutela de un inters propio de grupo, entendido ste como inters genrico comn a todos los miembros del mismo, que han sufrido una afeccin unitaria, y del cual son stos titulares slo en cuanto tales miembros del grupo27. La disposicin tampoco establece cmo se configurar la representacin del grupo, y a quin corresponde dicha representacin. As, esta exigencia plantea problemas tales como quin ser el representante del grupo, cmo se elegir a dicho representante y si es necesario que conste el consentimiento expreso de todos los que conforman el grupo en relacin con el otorgamiento del poder. El legislador en esta materia ha establecido una excepcin en relacin con la acreditacin de la legitimacin del SERNAC, al disponer en el artculo 51 n 4, que cuando se trate del Servicio Nacional del Consumidor o de una Asociacin de consumidores, la parte demandante no requerir acreditar la representacin de consumidores determinados del colectivo en cuyo inters acta.
4. La evaluacin de la representatividad adecuada en la jurisprudencia de la Corte Suprema 4.1. Antecedentes de la decisin

La Corte Suprema ha sentado el criterio sobre el control de la representatividad adecuada de las asociaciones de consumidores y usuarios en dos fallos, pronuncindose
26Creemos que la exigencia de un nmero mnimo de afectados que conformen el grupo no constituye un requisito de legitimacin, sino que de capacidad para que el grupo sea parte, y una vez cumplido este requisito de capacidad se encontrar debidamente legitimado. Tambin obedece esta exigencia a la utilizacin del criterio de la suficiencia de representacin del grupo, en atencin a que los efectos de la sentencia se extendern a quienes no hayan sido parte en el proceso. Adems deben encontrarse debidamente individualizados los miembros que conformen este grupo. 27Gutirrez de Cabiedes, P., La tutela, op.cit., pp.308-309.
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sobre los recursos de casacin en el fondo28 interpuestos por la parte demandante en los procesos iniciados en contra del Banco de Chile y en contra del Bank Boston N.A. por la Organizacin de Consumidores y Usuarios de Chile, ODECU29. En la demanda interpuesta contra el Banco de Chile30, la asociacin de consumidores solicita al tribunal de primera instancia que la accin colectiva sea admitida a tramitacin, declarndose su admisibilidad de acuerdo a lo sealado en el artculo 52 de la Ley N19.496, por haber el demandado infringido las disposiciones de la ley de proteccin al consumidor afectando el inters colectivo31. La demandada solicita se declare la inadmisibilidad de la accin intentada, en razn de que sera inaplicable la Ley N 19.496, ya que de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 2 bis, debe aplicarse al caso concreto la normativa contenida en la Ley General de Bancos, DFL 252 de 1960. En subsidio de dicha solicitud, expone que la demanda debe ser declarada inadmisible por cuanto la actora no cumple con ninguno de los requisitos que contempla el artculo 52 de la Ley N 19.49632. El fallo de primera instancia, de fecha 23 de mayo de 2007, declar la inadmisibilidad de la accin interpuesta, en atencin a que la conducta perseguida no afecta el inters colectivo de los consumidores, as como tampoco hay precisin de las consideraciones de hecho o derecho, pues la demanda se elabora en base a hiptesis y no sobre conductas concretas. Seala que esta omisin se constata de la sola lectura de la demanda, ya que no se indica en qu caso especfico se haya incurrido en las infracciones que se le imputan a la demandada, de modo tal que la relacin de hechos se limita a hacer referencias genricas en base a simulaciones. Seala el tribunal que esta omisin importa tambin la falta de legitimacin activa, ya que si no es posible determinar que los integrantes de la Asociacin demandante hayan sido afectados por los actos del Banco, la Asociacin no estara legitimada para demandar la defensa de los derechos afectados, ya que no habran derechos afectados. La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 13 de noviembre de ese mismo ao, confirm la sentencia de primera instancia, indicando que lo que debe
de Casacin en el fondo roles n 601 de 2008 y 1297 de 2008. el procedimiento para la defensa colectiva de consumidores y usuarios, vid. Aguirrezabal Grnstein, M., El procedimiento para la defensa de intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios en la ley de proteccin del consumidor, en La proteccin de los derechos de los consumidores en Chile, Cuaderno de Extensin Jurdica, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Santiago, 2006, pp.143-173. 30Juicio seguido ante el Dcimo Tercer Juzgado Civil de Santiago, causa rol 19.881-2006. 31Bsicamente, la demandante solicita: Declarar nulas ciertas clusulas contractuales que ponen de cargo del cliente los costos legales de la operacin de crdito hipotecario; declarar nula la clusula de liberacin de rendir cuenta de los dineros cobrados; declarar que el Banco infringi el artculo 28 de la ley; declarar que los clientes deben recibir la rendicin de cuenta de los dineros y condenar al Banco de Chile a pagar las correspondientes indemnizaciones; ordenar las indemnizacin sin necesidad de la comparecencia personal de los clientes y ordenar el cese de la poltica de cobros excesivos e ilegales. 32Alega como argumentos para declarar la admisibilidad de la accin el hecho que como motivo de inadmisibilidad la falta de personera, acuerdo y autorizacin para demandar 52 letra a; que la conducta no afecta el inters colectivo 52 letra b ; que no se precisan las consideraciones de hecho ni de derecho 52 letra c y porque no concurre la necesidad procesal para la aplicacin del procedimiento colectivo 52 letra d.
29Sobre
28Recursos
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analizarse en el caso en concreto es si existe o no la debida autorizacin de la asamblea para demandar. La Corte concluye que, en razn de la excepcionalidad que importa el que pueda accionarse colectivamente, la autorizacin que debe darse para tal efecto debe contar con el mayor nmero de elementos de conviccin para ponderar la conveniencia de ello; seala el tribunal que autorizacin debida es sinnimo de decisin informada y justificada y que nada de esto aconteci en la asamblea. Como consecuencia de lo anterior, si la autorizacin no es debida, no puede considerarse que la demanda interpuesta sea la manifestacin de la voluntad real de los miembros de la asociacin y, por ende, al no existir autorizacin, no hay legitimado activo. En lo que respecta a la demanda interpuesta por la ODECU en contra de Bank Boston N.A33, el actor solicita se declare admisible la accin en conformidad a lo dispuesto en el artculo 52 de la Ley N 19.49634. En este procedimiento colectivo, al igual que en la causa ODECU con BANCO de CHILE, la controversia acerca de la admisibilidad de la accin que motiva la interposicin del recurso de casacin en el fondo radica en el anlisis del requisito contemplado en la letra a) del artculo 51 de la ley de proteccin al consumidor, esto, toda vez que el demandado ha solicitado el rechazo de la accin deducida, asilndose en lo establecido en el artculo 52 en relacin con la norma del 51 letra b) de la ley en comento, es decir, la falta de legitimacin activa de la demandante, debido a que la Asociacin demandante no habra cumplido con el requisito de contar con la debida autorizacin de su asamblea, basndose en el incumplimiento de los requisitos estatutarios de qurum suficiente para sesionar, y la falta de personera del presidente de la Asociacin actora, de lo que se sigue que la demandada pretende enervar un requisito de admisibilidad de la accin. En el fallo de primera instancia, de fecha 13 de abril de 2007, y siguiendo el mismo criterio anteriormente sealado, el tribunal declar la inadmisibilidad de la accin intentada por carecer la Organizacin demandante de legitimacin activa por defectos formales en la convocatoria a la asamblea y en la legalidad de la designacin de su presidente, as como tambin seala que los derechos no han sido ejercidos por aquellos clientes vinculados con la entidad demandada, pues conforme a las declaraciones de los testigos, no se revelan en sus testimonios el compromiso y vinculacin del solicitante con la situacin expuesta en el libelo. La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 20 de noviembre de ese mismo ao, confirm el fallo de primera instancia, declarando la inadmisibilidad de la accin intentada en base a la inexistencia en el libelo del requisito consagrado en la letra a) del artculo 52. Seala este tribunal que la actora acompa la copia correspondiente al acta de la asamblea en que se adopt tal acuerdo; en dicha asamblea el presidente justific la necesidad de que los socios presentes otorguen mandato especial al Directorio
seguido ante el Trigsimo Juzgado Civil de Santiago, causa rol 19.914-2006. concreto solicita se declare: la nulidad de la clusula contractual que establece de cargo del consumidor los costos legales de la operacin de crdito hipotecario; el establecimiento del porcentaje en que debe concurrir cada cliente al soportar los gastos y la declaracin de nulidad de la clusula de liberacin de rendir cuenta de los dineros cobrados, solicitando una reparacin a favor de todos los clientes del banco.
34En
33Juicio
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para autorizar la ejecucin de eventuales acciones de clase, pero que en dicha acta se autoriza de modo genrico y, utilizando el mismo argumento que en el fallo dictado por el mismo Tribunal a propsito de la causa ODECU con BANCO DE CHILE, agrega que en razn de la excepcionalidad que importa el accionar colectivamente, la autorizacin para tales efectos debe ser otorgada con el mayor nmero de elementos de conviccin para ponderar la conveniencia en el ejercicio de la accin, concluyendo el sentenciador que la autorizacin debida debe ser informada y justificada.
4.2. Criterio aplicado por la Corte Suprema en la calificacin de la representatividad de las asociaciones de consumidores
El criterio de la Corte Suprema en este aspecto de la temtica fue similar en ambos fallos, debiendo destacarse ciertos aspectos relevantes contenidos en las decisiones de nuestro mximo tribunal para pronunciarse sobre la admisibilidad de las acciones interpuestas. En este orden de ideas, cabe destacar lo que sigue:
a) Importancia de reconocer la necesidad de controlar la calidad del representante:

La Corte Suprema, pronuncindose sobre los recursos de casacin interpuestos, ha reconocido la importancia de controlar la legitimacin del demandante en un proceso colectivo, en especial si se trata de una asociacin de consumidores, quienes resultan estar naturalmente llamados a la defensa de esta clase de intereses. La proteccin de los derechos transindividuales supone el abandono de esquemas tradicionales de proteccin jurisdiccional en que se ha exigido la existencia de un inters personal y directo en el resultado del proceso, lo que no haba permitido hasta ahora la proteccin de intereses que pertenecen a un grupo. Las reglas de la legitimacin y de la cosa juzgada se encuentran necesariamente vinculadas, y en ambas existe la necesidad de proteger los intereses de los miembros ausentes. En este sentido, si la sentencia que se pronuncia en un procedimiento colectivo resulta obligatoria incluso para aquellos que no hayan tenido intervencin en el proceso, el legislador y el rgano jurisdiccional deben estar en condiciones de determinar quin es capaz de representar adecuadamente sus intereses en el tribunal.
b) Representacin de los intereses de consumidores y usuarios por parte de las asociaciones

b.1) El rol de las asociaciones de consumidores en la proteccin de los derechos de grupo Las asociaciones de consumidores han adquirido gran importancia en la defensa de los derechos e intereses de grupos de consumidores y usuarios. Ello porque constituyen una instancia intermedia entre el Estado como protector del inters pblico y el individuo.
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Por lo mismo, la Ley de Proteccin del Consumidor establece una serie de exigencias y requisitos que dicen relacin especialmente con su finalidad y objeto. En este sentido, la asociacin de consumidores debe contar con un programa bien definido, puesto que slo se les permite la promocin de acciones de esta naturaleza cuando se trata de proteger intereses relacionados con los fines institucionales establecidos en sus estatutos. Constituyen un representante natural del grupo por cuanto la defensa de derechos transindividuales requiere de una legitimacin que vaya ms all de un individuo. b.2.) Diversas posiciones de la asociacin de consumidores en relacin con la defensa del inters difuso o colectivo Atendiendo a la naturaleza de la situacin jurdica cuya tutela se pretende y de la que depende la posicin que la organizacin ocupa en el proceso, deben distinguirse varios supuestos: algunos han considerado que para que exista legitimacin de la asociacin de consumidores y usuarios es necesario que al menos uno de sus miembros sea afectado, porque en otro caso atribuirle legitimacin no tiene sentido. Cumplida esta exigencia, puede ejercitar la accin en beneficio de sus asociados y tambin de quienes no lo sean, sin que para ello le deba ser exigido que haya procedido a configurar y determinar el grupo con la mayora de sus integrantes, como s ocurre cuando se trata de otorgarle legitimacin al grupo. Cuando la asociacin de consumidores y usuarios acta en defensa de un derecho de la propia asociacin, no se presentan mayores dificultades, porque se trata de un supuesto de legitimacin ordinaria en defensa de un derecho de naturaleza individual, privativo de la organizacin, que incluso puede no tener relacin con actos de consumo35. En segundo lugar, la asociacin de consumidores y usuarios puede actuar en defensa de un derecho individual de uno o varios de sus asociados, pero siempre tratndose de situaciones jurdicas individuales. En este caso, y aunque tampoco existe desarrollo legislativo de este supuesto podemos sealar que no estamos ante un supuesto de legitimacin para la defensa de intereses supraindividuales, puesto que lo que existe son derechos individuales que pueden incluirse en la denominacin de intereses colectivos36. Se tratara de una legitimacin ad processum, en cuanto a que la asociacin puede actuar desde luego en el proceso en defensa de tal derecho individual, pero lo hace en realidad en representacin y con el consenso del o de los concretos titulares y nicos legitimados ad causam para instar la defensa de sus derechos y disponer de ellos37.
35En este mismo sentido, Montero Aroca, J., La legitimacin en el proceso civil (intento de aclarar un concepto que resulta ms confuso cuanto ms se escribe sobre l, Civitas, Madrid, 1994, p.67, Bellido Penads, R., La tutela de los intereses de los consumidores en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tribunales de Justicia, 2002 II, p.6, y Gutirrez de Cabiedes, P., Artculo 11, op.cit., p.149. Puede decirse que la doctrina no presenta ningn tipo de conflicto en este aspecto. 36Si nos atenemos, por ejemplo, a la nomenclatura que utiliza la legislacin espaola. 37Gutirrez de Cabiedes, P., Artculo 11, op.cit., p.153. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha considerado que para una asociacin se encuentre legitimada para obrar en un procedimiento colectivo, debe demostrar que uno o ms de sus asociados ha resultado lesionado por la conducta del demandado. El mero inters propio de la organizacin es insuficiente para que pueda considerarse legitimada para actuar. Cfr. en este sentido, Sierra Club v. Morton, U.S. n. 405, 1972, p.727.
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Otros consideran que se trata de un supuesto de legitimacin extraordinaria, aunque luego ellos mismos sealan que la asociacin requiere contar con la voluntad del afectado38, lo que resultara contradictorio, porque la legitimacin por sustitucin no requiere de ninguna autorizacin, ya que se trata de un supuesto de reconocimiento legal que no depende de la autorizacin de la persona a la que se sustituye39. De este modo, la calificacin dogmtica de este supuesto depende del significado que se d a la legitimacin por sustitucin. De los supuestos mayoritariamente aceptados como de sustitucin procesal puede deducirse el comn denominador de la existencia de una relacin jurdico-material conexa entre sustituto y sustituido. Y no existe aqu tal concatenacin de relaciones jurdico-subjetivas por la que la asociacin pueda ser considerada acreedora (o algo semejante) del asociado. Slo si se entendiera la sustitucin como una cierta interdependencia de intereses y se tomara como inters de la asociacin el correcto desarrollo del consumo en general podra comprenderse tal calificacin para esta situacin. Pero no puede perderse de vista que se est aqu discutiendo sobre derechos individualizados de concretas personas y que el aludido inters genrico que pudiera existir de la asociacin en el consumo se manifiesta precisamente en otro de
esta lnea de pensamiento, por ejemplo, Lpez-Fragoso lvarez, T., Las partes, en Gimeno Sendra, V., (dir.), Proceso civil prctico, La Ley, Madrid, 2004, pp.2-107, 2-108 y 2-116, para quien ste constituye un supuesto de legitimacin extraordinaria y representativa. Representativa porque se legitima a la asociaciones de consumidores y usuarios para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados, y extraordinaria en el sentido de titularidad de un derecho procesal, puesto que constituye el reconocimiento de un derecho a intervenir en un proceso ajeno por los efectos reflejos que la sentencia puede producir sobre sus propias relaciones jurdicas. Tambin Cachn Villar, P., El acceso a la jurisdiccin civil I: la titularidad de derechos e intereses legtimos: legitimacin de las partes. Intervencin de terceros. Proteccin de intereses difusos, en Principios constitucionales en el proceso civil, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp.60-61, quien seala que se estara ante un supuesto de legitimacin por sustitucin. Debe entenderse que, en todo caso, la asociaciones de consumidores y usuarios precisa de la autorizacin del correspondiente asociado para deducir judicialmente la pretensin, De la Oliva Santos, A., Derecho procesal civil, 4 edicin, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1997, p.133, quien entiende que se trata de una legitimacin representativa porque aunque la asociacin o el grupo no sea en absoluto, tcnicamente, un representante ni material ni procesal de los consumidores y usuarios, parece poco dudoso que la ley permite el ejercicio de derechos ajenos en razn de una cierta representacin social y Garnica Martn, J., Artculo 11. Legitimacin para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios, en Fernndez-Ballesteros, M., Rif Soler, J., Valls Gombau, J. (coords), Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Iurgium, Barcelona, 2000, p.168, que seala que en cuanto a la legitimacin para la defensa de los derechos de sus asociados, se suele considerar que se est ante un supuesto de simple representacin, pero no estamos de acuerdo con que ello sea as, porque el representante acta en nombre de otro, que es quien en realidad es parte, y en estos casos no cabe la menor duda de que parte procesal es la propia asociacin y no sus miembros. En sentido impropio s cabe hablar de representacin, y as se afirma que quien ejercita la accin de grupo adquiere una representacin paraorgnica de la clase. En este sentido s podra afirmarse que la asociacin de consumidores y usuarios se convierte en representante paraorgnico de todos los integrantes de la clase, en tutela de cuyos intereses individuales acta. Pero eso no significa que se est propiamente ante una representacin, ni legal, ni voluntaria, sino que se est simplemente ante un supuesto particular de legitimacin extraordinaria. 39Por ello es que podemos hablar de representacin tcita, pero no de legitimacin presunta.
38En
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los supuestos legales de legitimacin: el otorgado para la defensa de los llamados por el legislador intereses generales de los consumidores40. El problema central radica en plantearse si se quiere atribuir a la asociacin de consumidores la facultad de actuar y disponer libremente de los derechos individuales de los consumidores. Parece una posicin peligrosa y contraria a los fines de la asociacin, puesto que sta presenta una finalidad de servicio que debe estar siempre subordinada a la decisin del sujeto individual perjudicado. En cuanto a la forma de otorgar el consentimiento por parte del asociado, se planteaban dos alternativas: exigir el correspondiente apoderamiento expreso, lo que resulta rgido y dificulta la eficaz proteccin de los intereses de los asociados41 y considerar como suficiente un otorgamiento tcito, entendiendo que el asociado ha otorgado la representacin en el acto de afiliacin a la asociacin, con lo que bastara con acreditar la calidad de asociado del consumidor o usuario perjudicado. Esta segunda alternativa presenta el problema que el asociado puede incluso desconocer el ejercicio de las acciones con las implicaciones que ello conlleva. Por eso, para parte de la doctrina, resulta preferible una forma eclctica que flexibilice la forma de conferir la representacin y garantice el conocimiento por el representado de la interposicin en su nombre de la pretensin indemnizatoria. La tercera posibilidad es que la asociacin de consumidores acte en defensa de un inters colectivo o difuso. La Ley N19.955 incorpora a su texto la terminologa de intereses difusos y colectivos atendiendo al criterio del grado de determinacin de los interesados, sin apreciar la diferencia entre estas clases de intereses supraindividuales y lo que constituyen derechos individuales, tambin denominados intereses individuales homogneos. Lo anterior es el resultado de no haber considerado la naturaleza jurdica de la posicin afectada (inters legtimo supraindividual o derecho subjetivo patrimonial a la reparacin de un perjuicio personal), ni de haber tenido en cuenta estos aspectos al momento de articular los mecanismos de tutela que no son precisos ni en su configuracin ni es su funcionamiento42. Las legislaciones ms avanzadas en materia de proteccin de consumidores s reconocen esta diferencia entre los intereses supraindividuales y los intereses individuales
de Cabiedes, P., Artculo 11, op.cit., p.154. Bellido Penads, R., La tutela de los intereses, op. cit., pp. 6-7, y del mismo autor, El proceso civil sobre competencia desleal y propiedad industrial, Civitas, Madrid, 2002, p.70, en donde tambin, y en relacin con la Ley sobre Competencia Desleal, se inclina por un apoderamiento expreso que permita acreditar el consentimiento del consumidor asociado y su voluntad de reclamar unos determinados daos o perjuicios. Seala que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil esta opcin podra alcanzarse mediante una interpretacin analgica de los artculos 11.2 y 15.1. y 2 Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de cualquier asociacin de consumidores o entidad legalmente constituida. 42Para un estudio en extenso de la nocin de inters supraindividual, vid. Aguirrezabal Grnstein, M., Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales colectivos y difusos, Revista Chilena de Derecho, volumen XVIII, n 1, 2006, pp.21-39.
41Cfr.
40Gutirrez
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homogneos o plurisubjetivos, destacando la norteamericana, la francesa y la brasilea43. Corresponden a una categora de intereses que ha sido elaborada en los pases del Common Law y principalmente por la legislacin brasilea, que como ya sealamos, la introduce en el Cdigo del Consumidor de 1990. Son derechos individuales que por efectos prcticos se hacen accidentalmente colectivos44, y que han sido definidos como una compilacin de derechos subjetivos individuales, marcados por la nota de divisibilidad, del cual es titular una comunidad de personas indeterminadas ms determinables, cuyo origen est en alegaciones de cuestiones comunes de hecho o de derecho45. Estos intereses se distinguen de los difusos y colectivos en que aquellos son verdaderos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en nmero plural y tener un origen fctico comn y un contenido sustantivo homogneo46. Presentan dos caractersticas esenciales para su tratamiento colectivo: su homogeneidad, que le viene dada por su origen comn47 y su divisibilidad, puesto que nos
es el pas que de mejor modo ha atendido al fenmeno de la proteccin de situaciones jurdicas plurisubjetivas, es decir, respecto de intereses supraindividuales tanto colectivos como difusos y tambin respecto de los intereses individuales homogneos. La distincin entre estos tipos de situaciones jurdicas es explcita y se encuentra consagrada en la Ley N8.078, de 11 de septiembre de 1990, que aprueba el Cdigo de Defensa del Consumidor. La Ley N7347, de 1985, se ocupaba de lo que ella denominaba los intereses supraindividuales, distinguiendo los intereses difusos y los intereses colectivos y luego la Ley N8.078 se preocup de regular las Acciones Colectivas para la defensa de los intereses individuales homogneos, a lo cual se dedica el Captulo II del Ttulo III, que se denomina De la defensa del consumidor en juicio. La legislacin francesa tambin apunt la referencia en la ley relativa a las acciones jurisdiccionales de las asociaciones de consumidores, en cuyo captulo II se articula lo que se ha llamado accin en representacin conjunta y luego recogida en el Cdigo Francs del Consumidor. 44Cfr. Barbosa Moreira, M., Tutela jurisdiccional dos intereses colectivos ou difusos, en Temas de direito processual, Saraiva, So Paulo, 2000, pp.195-196. Los distingue as de los supraindividuales, a los que califica como esencialmente colectivos, citado por Watanabe, K., Acciones colectivas: cuidados necesarios para la correcta fijacin del objeto litigioso del proceso, en Gidi A., Ferrer Mac-Gregor, E.; (coords.), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos . Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica, Porra, Mxico, 2003, p.3. Este mismo autor los califica como ontolgicamente individuales, pero que son tutelados colectivamente, por razones de estrategia de tratamiento de conflictos. 45Gidi, A., Derechos difusos, colectivos e individuales homogneos, en Gidi A., Ferrer Mac-Gregor, E. (coords.), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica, Porra, Mxico, 2003, p.35. 46Cfr. Gutirrez de Cabiedes, P., La tutela, op.cit., p.441. El autor seala que, por ejemplo, la difusin de una publicidad engaosa o la comercializacin de un producto defectuoso dan lugar a un inters difuso, mientras que la falta de higiene o seguridad en una fbrica dar lugar a un inters colectivo. Sern derechos individuales plurales aquellos de que son titulares quienes han adquirido un bien que no responde a las cualidades anunciadas o contratadas. 47No es requisito que entre las personas titulares de este tipo de derechos exista una relacin jurdica anterior, puesto que el vnculo con la parte contraria nacer precisamente de la lesin, relacin que adems es individual y que afectar de modo distinto la esfera jurdica de cada uno de ellos. El origen comn en todo caso puede ser ms o menos remoto. Mientras ms remoto menos homogneos sern estos derechos. Tampoco este origen comn implica necesariamente una unidad de hecho temporal, lo que significa que no es necesario que el hecho creador de los derechos sea el nico o el mismo en todos los derechos. Lo esencial ser que nos encontremos ante situaciones jurdicamente iguales, aunque los hechos sean diferentes.
43Brasil
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encontramos ante derechos que pueden ejercerse individualmente pero respecto de los cuales resulta ms conveniente su defensa colectiva48. La diferencia entre los intereses supraindividuales y los plurisubjetivos tiene mucha importancia desde el punto de vista prctico, puesto que su tratamiento procesal es distinto por tratarse los segundos de derechos subjetivos clsicos, lo que implica que en lo que respecta a la legitimacin, los lmites subjetivos de eficacia de la sentencia y la indemnizacin de los perjuicios dependern de las circunstancias personales del titular del derecho49. En cuanto a la legitimacin otorgada a la asociacin para la defensa de intereses colectivos y difusos, s constituye un caso con fundamento en la finalidad asociativa establecida en sus estatutos, ya que, cuando un acto incide en las necesidades especficas de una categora de sujetos referidas al consumo (salubridad, informacin veraz, libre concurrencia, equilibrio de las prestaciones, etc.), que es su funcin proteger, afecta a un bien jurdico en el que la organizacin est interesada, por tratarse de su finalidad estatutaria, manifestacin inequvoca de un inters legtimo. Esa finalidad de la organizacin (para la cual se ha formado y que constituye su razn de ser) sirve, en virtud del principio de especialidad inherente a las personas jurdicas, de fundamento a su inters legtimo; es el punto de conexin subjetivo-objetiva constitutivo de un inters legitimador, de una situacin jurdico-subjetiva protegida y legitimante50. No se trata, en todo caso, de un supuesto de legitimacin extraordinaria, como ha afirmado parte de la doctrina51, porque la asociacin procura la tutela de un derecho propio, y tampoco se trata de un supuesto de representacin, porque la asociacin es parte y no representante. Tampoco se trata de un caso de legitimacin popular, porque aqulla se funda en un inters legtimo, y sta en un inters en la legalidad, no siendo precisa la invocacin de una calificacin subjetiva especial; porque la primera se otorga a una determinada categora o colectividad, mientras que la segunda se otorga a todos los ciudadanos.
Pellegrini Grinover, A., I processi collettivi del consumatore nella prassi brasiliana, en Rivista di Diritto Processuale 1994, pp.106-114. Agrega que la distincin fundamental se manifiesta en que en los intereses supraindividuales la solucin del litigio es la misma para todos, debido a la indivisibilidad del objeto del proceso y en los segundos, en cambio, la solucin no es la misma para todos, precisamente porque el objeto del proceso es divisible. En sentido contrario, Gutirrez de Cabiedes, P., La tutela, cit. n. 18, p.450, quien considera que la distincin no debe basarse en el criterio de la divisibilidad, sino en la existencia o inexistencia de monopolio en la disposicin material y procesal de la situacin jurdica que se tutela. 49Hay que estar tambin a la forma en que se formula la solicitud de tutela jurisdiccional y los fundamentos de la demanda colectiva, para saber si nos encontramos ante una verdadera demanda para la tutela de intereses supraindividuales o si bien se trata de tutelar intereses individuales homogneos. 50Gutirrez de Cabiedes, P., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y los daos con mltiples afectados, en Derecho del consumo. Acceso a la justicia, responsabilidad y garanta, Instituto Nacional del Consumo, Madrid, 2001, pp.160-161. 51Cfr., en este sentido, Villar Fuentes, I., Algunas reflexiones sobre la legitimacin para la proteccin de los intereses de los consumidores y usuarios, en Justicia, 2001, p.7; Lpez-Fragoso lvarez, T., Las partes, op.cit., p.2-112 y De la Oliva Santos, A., Derecho Procesal, op. cit., p.133.
48Cfr.
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Adems, la primera existe en todos aquellos casos en que se d una afeccin de situaciones jurdicas de esta naturaleza, mientras que la segunda requiere, por su excepcionalidad, de un reconocimiento explcito, limitndose el ejercicio de la accin a los supuestos en que la ley expresamente lo permita. Tampoco se trata de un supuesto de representacin, porque la asociacin es parte y no representante. El artculo 51 n 1 de la ley reconoce legitimacin a las asociaciones de consumidores para la defensa de los intereses supraindividuales, pero luego en el nmero en comento entiende que esta Asociacin acta en representacin de consumidores determinados del colectivo por el que acta, de lo que resulta plantear dos cuestiones: una, es que si acta en representacin de consumidores determinados ntese que la ley no habla de representacin de los intereses de sus asociados, sino de consumidores pertenecientes a un colectivo, lo que quiere decir que la representacin no se limita a los asociados el sujeto legitimado y parte en el proceso no es la asociacin sino el consumidor representado. Luego, y siguiendo el criterio del legislador, la asociacin nunca estara ella misma legitimada para actuar, porque siempre actuara en representacin de un consumidor o de un conjunto de consumidores. El error proviene de la confusin entre la figura de representacin y la legitimacin, lo que ya hicimos notar. Normalmente la Asociacin actuar provista de legitimacin ordinaria y la representacin slo se producir cuando se trate de la lesin de intereses que pertenezcan a los asociados de esta asociacin legitimada para actuar. As planteada la cuestin, no resulta tan simple la acreditacin de la representacin cuando no se trata de la representacin de asociados, en que existe un otorgamiento de representacin conjunta con el momento de la afiliacin. En el resto de los casos, aunque se trate de consumidores determinados, la representacin tendr que acreditarse conforme a las reglas generales del procedimiento civil. Es importante la afirmacin anterior porque, como ya se seal, la letra b) del n1 del artculo 51 otorga legitimacin a una Asociacin de Consumidores, exigindole dos requisitos para entenderse legitimada: estar constituida a lo menos con seis meses de anterioridad a la presentacin de la accin52 y contar con la debida autorizacin de su asamblea para iniciar un procedimiento de estas caractersticas.
c) El concepto de debida autorizacin para evaluar la configuracin del requisito:

De la lectura crtica de ambos fallos se deduce que el estndar utilizado por la Corte Suprema para evaluar la calidad de la representacin adecuada (legitimacin) dice relacin con el concepto de debida autorizacin, que como ya hemos mencionado, exige como requisito el artculo 51 n1 letra b) de la Ley. En este sentido, la Corte ha procedido a establecer qu es lo que debe entenderse por debida autorizacin y las exigencias de dicho requisito.
52Nos parece errada la utilizacin del trmino accin. Debi haberse utilizado el de demanda, porque indudablemente accin y demanda no son trminos equivalentes.
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Ha sealado que en lo relativo a la autorizacin, el concepto de debida, como adjetivo, implica que no cualquier habilitacin permite la interposicin de la demanda, sino que aquella que pueda ser calificada de pertinente para tales fines. Se requiere la firme y expresa voluntad manifestada en un sentido determinado, en que se toma partido con determinacin, puesto que constituye el consentimiento para enfrentar todas las consecuencias y efectos de la medida acordada. Considera la Corte que la declaracin de la asamblea de la asociacin de consumidores y usuarios, en ambos casos, expresada bajo la frmula empleada en el acta respectiva, que se tuvo por inamoviblemente fijado, constituye la debida autorizacin a que hace referencia la ley. En otros trminos, la decisin adoptada en el caso en concreto permite ser calificada de esa forma, pues satisface las exigencias legales, tales como el hecho que la accin ha sido interpuesta por una Asociacin de Consumidores, constituida con ms de seis meses de anticipacin y a la cual su asamblea facult (procedimiento y rgano interno en que se radica la mayor representatividad). En razn de todo lo anteriormente expuesto, considera el sentenciador que no puede forzarse el contenido en trminos de requerir un mayor nmero de elementos de conviccin para ponderar la conveniencia de la interposicin de la accin53, los cuales no se especifican y lindan en la generalidad que descalifican. Agrega que el fallo de segunda instancia expresa que la autorizacin debe ser justificada e informada, pero en ningn caso se seala que debe entenderse por aquello, ni los requisitos que deben cumplirse para que la autorizacin cumpla con dichas exigencias. El concepto de debida autorizacin debe reunir determinados presupuestos, en atencin a si la finalidad es pblica o colectiva y si ha contado con los requisitos formales exigidos por la ley, esto es, los seis meses de anticipacin y la autorizacin de la asamblea, los que en la especie han concurrido. En atencin a los argumentos ya mencionados y en ambos procesos, la Corte Suprema procede a dictar sentencia de reemplazo, declarando admisible la accin colectiva y ordenando la prosecucin del juicio en primera instancia. Concordamos con el criterio de la Corte Suprema, en el sentido de que la exigencia de la representatividad adecuada se cumple a travs de los requisitos de tiempo mnimo de constitucin de la asociacin y la autorizacin de la asamblea. Dichos requisitos son fcticamente comprobables por el rgano jurisdiccional, encontrndose este ltimo impedido de requerir ms elementos de conviccin en esta etapa del proceso. Creemos tambin que el criterio asentado por nuestro Tribunal Superior refleja de mejor manera el espritu que el legislador tuvo en vista al momento de la reforma: favorecer el acceso del consumidor a la justicia.
53Considerando dcimo tercero de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema, de fecha 6 de mayo de 2009.
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Bibliografa
Barbosa Moreira, M., Tutela jurisdiccional dos intereses colectivos ou difusos, en Temas de direito processual, Saraiva, So Paulo, 2000. Bellido Penads, R., La tutela de los intereses de los consumidores en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en Tribunales de Justicia, 2002. Bonet Navarro, A., Proteccin eficaz y acceso a la justicia de los consumidores, en Estudios sobre Consumo, 16, 1989. Bujosa Vadell, L., Artculo 11. Legitimacin para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios, en Gmez de Liao Gonzlez, F. (coord.), La Ley de Enjuiciamiento Civil, Forum, Oviedo, 2000). Bujosa Vadell, L., La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, Bosch, Barcelona, 1995. Cachn Villar, P., El acceso a la jurisdiccin civil (I): la titularidad de derechos e intereses legtimos: legitimacin de las partes. Intervencin de terceros. Proteccin de intereses difusos, en Principios constitucionales en el proceso civil, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993. Cappelletti, M., Formaciones sociales e intereses de grupo frente a la justicia civil, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, 83, 1995. De la Oliva Santos, A., Derecho procesal civil, 4 edicin, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1997. Fleming, J., Hazard, G., Leubsdorf, J., Civil Procedure, 5 ed., Ed. Foundation Press, New York, 2000. Garnica Martn, J., Artculo 11. Legitimacin para la defensa de derechos e intereses de consumidores y usuarios, en Fernndez-Ballesteros, M., Rif Soler, J., Valls Gombau, J. (coords.), Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Iurgium, Barcelona, 2000. Gidi, A., Derechos difusos, colectivos e individuales homogneos, en Gidi A., Ferrer MacGregor, E. (coords.), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica, Porra, Mxico, 2003. Gidi, A., La representacin adecuada en las acciones colectivas brasileas y el avance del Cdigo Modelo, en Gidi A., Ferrer Mac-Gregor, E. (coords.), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica, Porra, Mxico, 2003. Gidi, A., Las acciones colectivas en los Estados Unidos, en Procesos colectivos. La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en una perspectiva comparada, Porra, Mxico, 2003. Gidi, A., Cosa juzgada en acciones colectivas, en Gidi A., Ferrer Mac-Gregor, E. (coords.), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica, Porra, Mxico, 2003. Gonzlez Vaqu, L., El Derecho de consumo: una disciplina jurdica autnoma?, en Estudios sobre Consumo, 22, 1991. Gutirrez de Cabiedes, P., La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales: colectivos y difusos, Aranzadi, Navarra, 1999. Gutirrez de Cabiedes, P., Artculo 11. Legitimacin para la Defensa de Derechos de Consumidores y Usuarios, en Cordn Moreno, F. (coord.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, Navarra, 2001. Gutirrez de Cabiedes, P., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y los daos con mltiples afectados, en Derecho del consumo. Acceso a la justicia, responsabilidad y garanta, Instituto Nacional del Consumo, Madrid, 2001. Klonoff, R., Bilich, E., Class Actions and Other Multi-Party Litigation: Cases and Materials, West Group, 2000.
[VOLUMEN XXIII- N2
Klonoff, R., The Judiciarys Flawed Application of Rule 23s adequacy of representation requirement, 2004 Mich. St. L. Rev 671 Lpez-Fragoso lvarez, T., Las partes, en Gimeno Sendra, V., (dir.), Proceso civil prctico, La Ley, Madrid, 2004. Montero Aroca, J., La legitimacin en el proceso civil (intento de aclarar un concepto que resulta ms confuso cuanto ms se escribe sobre l), Civitas, Madrid, 1994. Navarro Hernn, M., Partes, legitimacin y litisconsorcio en el proceso civil, Colex, Madrid, 1998. Pellegrini Grinover, A., I processi collettivi del consumatore nella prassi brasiliana, em Rivista di Diritto Processuale, 1994. Pellegrini Grinover, A., El nuevo proceso brasileo del consumidor, en Estudios sobre Consumo, 25, 1992. Rodrguez Lpez, R., Tutela jurisdiccional de los derechos de los consumidores y usuarios, en Actualidad Civil, 56, 1990. Romero Seguel, A., Algunos Aspectos Procesales de las Acciones para la Proteccin de los Consumidores, en Cuaderno de Extensin Universidad de los Andes, 7, Universidad de los Andes, Santiago, 1999. Subrin, S., Civil Procedure. Doctrine, practice, and Context, Aspen Law & Bussines, New York, 2000. Tidmarsh, J., Rethinking Adequacy of Representation, 87 Tex. L. Rev. Villar Fuentes, I., Algunas reflexiones sobre la legitimacin para la proteccin de los intereses de los consumidores y usuarios, en Justicia, 2001. Watanabe, K., Acciones colectivas: cuidados necesarios para la correcta fijacin del objeto litigioso del proceso, en Gidi A., Ferrer Mac-Gregor, E. (coords.), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica, Porra, Mxico, 2003. Wright, C., Class Actions, 47 FRD, 169, 1970.
Revista N2 - Diciembre 2010 Pginas 197-221 2010] de Derecho Vol.XXIII ivn hunter ampuero: iura- novit curia en la jurisprudencia 197
IURA NOVIT CURIA EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL CHILENA

Ivn Hunter Ampuero*1
Resumen
El presente trabajo efecta un anlisis crtico de la principal jurisprudencia nacional que se ha pronunciado en torno a la potestad de los rganos jurisdiccionales para aplicar oficiosamente el Derecho. En su primera parte se explica cmo la distribucin de roles procesales ha ido de la mano de una serie de dogmas difcilmente cuestionables y que esa reparticin tiene un ntido reflejo en la jurisprudencia nacional. Adems se ponen de relieve las principales derivaciones y consecuencias de la concepcin de la jurisprudencia que expresa que se debe entregar al juez las cuestiones de Derecho y a las partes los temas fcticos. Por ltimo, a partir de diversos fallos, se explica la necesidad de ir abandonando esta rgida separacin ante la necesidad de actuar las garantas procesales como el derecho de defensa.
IURA NOVIT CURIA APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO DERECHO DE DEFENSA
Iura novit curia in chilean private law jurisprudence

Abstract
The present paper carries out a critical analysis of the most relevant Chilean judicial decisions regarding the legal authority of the courts to decide about the legal rules that are applicable to a particular case. In its first part, it is explained how the distribution of procedural roles has responded to a series of hardly questionable dogma, and how its influence on judicial decisions is clear. Also, it deals with the most important consequences of the distinction between matters of law which determination is assigned to the courts and factual subject which determination is assigned to the parties. Lastly, based upon diverse rulings, the paper explains the need to leave that rigid separation, in the light of procedural rights as the right of defense.
IURA NOVIT CURIA JUDICIAL APPLICATION OF LAW RIGHT OF DEFENSE
*Abogado, Magster y Doctor en Derecho, profesor de Derecho Procesal de la Universidad Austral de Chile, Valdivia, Chile. ivanhunter@uach.cl Este trabajo fue realizado en el marco y con el financiamiento de la Direccin de Investigacin y Desarrollo de la Universidad Austral de Chile (DID), proyecto N2010-12 (2010-2011), titulado El rol del juez en el Proyecto de Cdigo Procesal Civil, del cual el autor de este trabajo es su investigador responsable. Artculo recibido el 30 de agosto de 2010 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el 27 de octubre de 2010.
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I. Introduccin
esde hace algn tiempo la doctrina del Derecho Procesal ha renovado una antigua discusin en torno a los roles procesales que deben asumir las partes y el tribunal en el desarrollo dinmico de la jurisdiccin. Esta disputa se ha centrado casi exclusivamente en la aportacin del material de hecho y la prueba, quedando en el olvido el otro extremo de toda cuestin litigiosa: los materiales normativos o, si se quiere, el Derecho aplicable. En el derecho nacional, en especial a nivel de la doctrina, el tratamiento que ha recibido la mxima iura novit curia como manifestacin del poder del juez para aportar el material jurdico de la controversia ha sido bastante precaria y elemental. Salvo algunas excepciones no hay obras generales o especficas que se detengan a analizar hasta qu punto el rgano jurisdiccional est facultado para desligarse de los fundamentos jurdicos de una pretensin, y qu consecuencias trae esa desvinculacin en caso de aceptarse. Ms concretamente, si puede el juez apartarse de la calificacin jurdica propuesta en una demanda y acoger una pretensin en base a una calificacin diversa, autnoma y definida por el rgano jurisdiccional. En el derecho comparado, especialmente en los ordenamientos donde se han promovido en las ltimas dcadas reformas al proceso civil, han surgido algunas aproximaciones doctrinales acerca de la correcta inteligencia del iura novit curia desde su aplicacin judicial, dando un especial nfasis a su actuacin en armona con los derechos fundamentales del justiciable. Con todo, se trata de un problema que desde un punto de vista ms general est relacionado con la reparticin de los roles procesales, y los poderes que se le van a asignar al juez. Las lneas que siguen intentan dar cuenta de tres cuestiones: en primer lugar describir, breve y sumariamente, cmo la disputa acerca del reparto de tareas en el mbito de la aplicacin del Derecho huye de las discusiones generales sobre la funcin del proceso civil, y se encaja en la aceptacin de ciertos dogmas difcilmente cuestionables en el sistema jurdico. Luego, en segundo lugar, intentar probar cmo esa visin del papel del juez en el ordenamiento est y ha estado presente en nuestra jurisprudencia nacional y las consecuencias para el proceso civil. Esta indagacin se centrar, esencialmente, en un estudio jurisprudencial. En tercer lugar, pretendo analizar los problemas que puede llevar aceptar un poder amplio de los jueces en materia de aplicacin de las normas jurdicas, en especial, con el derecho de defensa. Para finalizar quisiera ofrecer una interpretacin que permita hacer coherente los postulados sustentados hasta el momento por la jurisprudencia con el debido respeto de los derechos de los justiciables, teniendo especial referencia las disposiciones del actual Cdigo de Procedimiento Civil (en adelante CPC).
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ivn hunter ampuero: iura novit curia en la jurisprudencia
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II.Los diversos significados del iura novit curia y la distribucin de tareas procesales
Una de las disputas insolubles en la ciencia procesal es la determinacin de los papeles que deben desempear jueces y partes en el proceso civil. En el mbito de la doctrina la controversia est empapada de las convicciones acerca de la funcin del proceso civil en un Estado de Derecho. As, una postura que entienda que el proceso civil est destinado a lograr la paz social tender a excluir los poderes del juez en el mbito de la aplicacin del Derecho. Esta posicin es propia del modelo de Estado liberal del siglo XIX, en que la justicia de una decisin supuso equilibrio entre dos fuerzas iguales, similar al funcionamiento del mercado. El Estado asuma un rol pasivo, debiendo constatar si los hechos probados concordaban con la institucin jurdica invocada por el actor y que autorizaba el efecto jurdico pretendido. Por el contrario, una postura que vea al proceso civil como una forma de tutela de los derechos de los ciudadanos tender a crear herramientas para hacer efectivo ese mecanismo de tutela, aumentando las potestades del rgano jurisdiccional en orden a la aplicacin oficiosa del Derecho, autorizndolo a acoger una pretensin con arreglo a fundamentos jurdicos diversos a los sostenidos por las partes. Esta forma de enfrentar la disputa acerca de los papeles procesales no ha sido la regla general cuando se trata de abordar la libertad por parte del rgano jurisdiccional en la utilizacin de los materiales jurdicos1. El tratamiento de la mxima iura novit curia ha estado estrechamente vinculado a una serie de dogmas que parecen difciles de cuestionar. El primero de estos dogmas, quiz el ms poderoso y significativo, es aquel que entiende al juez como un conocedor del Derecho, es decir, la presuncin de que el juez conoce ntegramente la existencia y significados de los textos normativos. Esta circunstancia, en principio, eximira a las partes de la labor de alegar y probar los elementos jurdicos de una pretensin, junto con liberar al juez de las alegaciones jurdicas que las partes aducen para fundamentarlas2. El otro dogma que poco interesa para este trabajo es entender a esta mxima como un principio normativo, por el cual los tribunales y jueces deben aplicar, nicamente, el Derecho.
1Desde una primera aproximacin, como afirma Damaska, puede resultar indiferente al modelo o concepcin de proceso (como resolucin de conflictos o implementacin de polticas) la determinacin de a quin le corresponde definir los parmetros legales aplicables a la disputa, puesto que siempre sera responsabilidad del tribunal. Sin embargo continua el autor, esta impresin inicial no es tal, ya que mientras ms apoyo encuentre el tribunal en las razones jurdicas sustentadas por las partes para definir la cuestin controvertida, ese proceso se acercar en mayor grado a un ideal de resolucin de conflictos. El juez decide dentro de los lmites jurdicos estipulados por las partes. Por el contrario, una aplicacin de la mxima da mihi factum, dabo tibi ius (denme los hechos y yo, el juez, les dar el derecho) parece ms cercana a un proceso destinado a implementar polticas estatales, cuestin que permite justificar que el tribunal pueda sentenciar un caso conforme a una teora jurdica no planteada por las partes. Cfr., Damaska, M., Las caras de la justicia y del poder del Estado. Anlisis comparado del proceso legal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, p.197 a 200. 2Vid., Ezquiaga, F., Iura novit curia y aplicacin judicial del derecho, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, p.18.
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Ambas ideas estn poderosamente ancladas en una determinada funcin ideolgica del sistema jurdico, en virtud de la cual los jueces, al conocer ntegramente el ordenamiento, se limitaran a aplicar las normas jurdicas vigentes que proporcionan otros rganos del Estado, sin ningn poder creativo3. Se tratara, al igual que el postulado del legislador racional, de un principio-construccin esencial para el funcionamiento de todo sistema jurdico4. Ningn ordenamiento podra funcionar sin suponer que los jueces conocen y describen las decisiones polticas de otros rganos cuando solucionan los conflictos jurdicos. Si se asume como vlida esta presuncin de conocimiento del Derecho por parte del juez, ser fcil comprender que la distribucin de roles procesales estar fuertemente influenciada por esa proximidad a los materiales jurdicos. En consecuencia, la tarea de las partes sera simplemente la de aportar los materiales fcticos y la prueba. En estos aspectos, son las partes las que estn en una situacin de proximidad, por ende, pueden cumplir de manera ms eficiente esas tareas. Los ciudadanos no tendran ningn tipo de funcin en la determinacin de los elementos normativos de la litis, y ser el juez quien decida cules son las reglas jurdicas que amparan o desestiman la peticin de tutela del justiciable. El escenario descrito no es sino un breve esquema de una temtica bastante ms compleja. Ni el juez conoce todo el Derecho de un ordenamiento ni las partes dejan de asumir un papel relevante en la definicin de qu materiales normativos pueden servir para resolver el conflicto a su favor. Tampoco es verdadero que el juez est completamente alejado a la introduccin de algn elemento fctico, como suelen hacerlo a travs de los denominados hechos secundarios5. Por otro lado, este poder del juzgador para aplicar el Derecho tampoco es absoluto. Est sujeto a una serie de limitaciones que, al menos a nivel de la jurisprudencia nacional, parecen no estar tan asumidas. El derecho de defensa de las partes entendido como la posibilidad de contradecir e influir en la decisin puede presentarse como lmite a esa libertad del juez. En este sentido, no puede pretenderse que el juez asuma una posicin jurdica innovadora frente a los hechos, sin que haya dado a las partes la posibilidad de discutir esa nueva calificacin. Tampoco le sera lcito modificar la calificacin jurdica contenida en una demanda si con ello vulnera el principio dispositivo y afecta la causa y objeto pedido. Todos estos aspectos pretendo enfrentar en las pginas que siguen, teniendo como referencia preferente la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia.
p.19. explica Ezquiaga, haciendo referencia a la importancia capital de esta mxima en el funcionamiento del sistema jurdico, se tratara de una elaboracin de la ciencia jurdica que sistematiza el ordenamiento jurdico, articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se configura como un armazn o estructura que sostiene toda la organizacin jurdica. Ibdem. 5Taruffo, M., La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002, p.120.
4Como
3Ibd.,
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III.Aplicacin judicial del derecho, distribucin de roles y la jurisprudencia

La jurisprudencia nacional desde muy temprano fue reconociendo una determinada distribucin de roles procesales entre las partes y el juez. De particular relevancia por su claridad y sencillez es una sentencia de la Corte Suprema, de 6 de mayo de 1964, en la cual se deja establecido que en materia civil los jueces tienen nicamente iniciativa en la aplicacin de la ley; y las partes de allegar los hechos en que se basan las acciones y excepciones deducidas. Los jueces de derecho, entonces, tienen el deber inexcusable de aplicar a los hechos invocados y probados los preceptos legales pertinentes, aun cuando no los aduzcan las partes6. As entonces es posible advertir que la jurisprudencia sigue aquella tendencia casi universal de radicar en las partes las tareas de alegar los hechos jurdicamente relevantes y proponer los medios de prueba para acreditar la verdad de sus afirmaciones. En esta misin los litigantes tienen un papel relevante por medio de la accin y excepcin que son los momentos donde deben introducirse los hechos. Por el contrario, la jurisprudencia reconoce en el tribunal una funcin activa en la aplicacin de la ley al caso concreto, llegando incluso a restar toda participacin de las partes en esa misin. As lo quiere dar a entender la Corte Suprema, en sentencia de 24 de marzo de 1955, cuando afirma que es a los tribunales y no a las partes a quienes corresponde aplicar la ley pertinente en la resolucin de los asuntos litigiosos7. En este sentido, los fundamentos jurdicos en que se apoya una pretensin y que son una exigencia legal contenida en el Art. 254 N4 del CPC, no seran vinculantes para el tribunal, teniendo por finalidad nicamente proponer las normas legales que pueden favorecerle a quien invoca un derecho amagado8. Los jueces al tener la indiscutida libertad para utilizar el Derecho que estimen pertinente a la relacin controvertida, podran acoger o
6C. Suprema, 6 de mayo de 1964, R.D.J., t. 61, sec. 1, p.81. En similar sentido: C. Suprema, 25 de julio de 1958, R.D.J., t. 55, sec. 1, p.188; C. Concepcin, 29 de abril de 1963, R.D.J., t. 60, sec. 2, p.49; C. Corte, 25 de noviembre de 1963, R.D.J., t. 60, sec. 1, p.356; C. Suprema, 11 de agosto de 1965, R.D.J., t. 62, sec. 1, p.272; C. Suprema, 7 de junio de 1972, R.D.J., t. 69, sec. 1, p.75. En otra sentencia de la C. Suprema, de 11 de agosto de 1965, R.D.J., t. 62, sec. 1, p.272, se elev esta distribucin de tareas procesales al carcter de axioma jurdico, que como tal no requiere demostracin. En este fallo se da cuenta de la justificacin que suele venir precedida a la utilizacin de materiales jurdicos no invocados por las partes, al extremo de sustentar que la libertad de los jueces en la aplicacin del derecho es lo que constituye la esencia de la facultad de juzgar, la que si fuere restringida a las argumentaciones de los litigantes hara ilusoria la justicia. 7C. Suprema, 24 de marzo de 1955, R.D.J., t. 52, sec. 1, p.148. En otra sentencia de 19 de diciembre de 1954, seal que el derecho que gobierna la especie litigiosa es la que el juez debe de buscar, aun fuera de las alegaciones de las partes. C. Suprema, 19 de diciembre de 1955, R.D.J., t. 52, sec. 1, p.444. Otro fallo de la Corte Suprema, de 25 de noviembre de 1963, fue claro en sealar que los sentenciadores estn llamados fundamentalmente, atendida su misin, a interpretar y aplicar la ley C. Suprema, 25 de noviembre de 1963, R.D.J., t. 60., sec. 1, p.356. 8As, C. Santiago, 22 de julio de 1957, R.D.J., t. 54, sec. 2, p.43.
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rechazar la proposicin formulada por la parte demandante, y todo tipo de desacuerdo en ese orden de cosas no tendra consecuencia alguna9. Lo anterior, por cierto, no resulta nada novedoso. La frmula jurisprudencial recoge, consciente o inconscientemente, los grandes lineamientos de la doctrina del Derecho Procesal en orden a las facultades que se le deben asignar a las partes en los litigios civiles, y los poderes del juez en ese mismo mbito de tutela. La dismil posicin con que ambos partcipes del proceso se enfrentan al ordenamiento jurdico genera una serie de repercusiones de ndole eminentemente prcticas que se han visto reflejadas con intensidad en la jurisprudencia. A continuacin tratar de dar cuenta de esas repercusiones en el mbito de la jurisprudencia nacional, que no son ms que las consecuencias necesarias de reconocerle al juez un amplio poder en el manejo del Derecho.
1. Los jueces pueden corregir el error en la cita legal que se formula en la demanda
El mayor acercamiento del juez a las normas jurdicas ha justificado su tarea activa para enmendar los errores cometidos por el demandante en cuanto a las citas legales contenidas en la demanda. As el juez se siente desvinculado de las normas jurdicas que el actor estima que fundamentan su derecho deducido en juicio, y por tal motivo puede corregir e incluso ignorar cualquier cita legal que se haya formulado, y que implique asumir una determinada calificacin jurdica de esos hechos. Bajo esta perspectiva se hace especial hincapi en la necesidad de identificar un hecho o conjunto de hechos, ms que a una norma jurdica, como elemento identificador de una determinada pretensin. Particularmente relevante es una sentencia de la Corte Suprema de 24 de marzo de 1955, que seal: El error en que incurri la demandante en encuadrar su accin en los trminos de los artculos 271 N1 del Cdigo Civil y 4 transitorio y no en el 6 transitorio de sta, precepto que contempla la mencionada accin, carece de trascendencia para la discusin de la litis, pues la accin judicial queda configurada por la concurrencia de sus elementos integrantes y no por la citas de las leyes que pueda hacer el actor, toda vez que el Cdigo Procesal exige al efecto que la demanda contenga la exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; pero no requiere, de igual manera, que se mencionen determinados preceptos legales, puesto que es a los tribunales y no a las partes a quienes corresponde aplicar la ley pertinente en la resolucin de los asuntos litigiosos10.
C. Suprema, 7 de abril de 1981, R.D.J., t. 78, sec. 1, p.29, cuando afirma que los sentenciadores estn dotados de la indiscutida libertad para fundar sus fallos en las normas de derecho que estimen procedentes. En consecuencia, el desacuerdo entre las partes y los falladores en lo referente a las citas legales, no hace que la sentencia adolezca del vicio de falta de fundamentacin legal. 10C. Suprema, 24 de marzo de 1955, R.D.J., t. 52, sec. 1, p.148. As tambin, en forma clara y categrica, se pronunci la Corte de La Serena, al indicar la cita equivocada que haga el actor de disposiciones legales no altera lo sustancial de la demanda ni la fisonoma de la accin, error que no obliga al juez de la causa, pues es ste a quien le corresponde aplicar independientemente el derecho. C. La Serena, 19 de octubre de 1953, R.D.J., t. 52, sec. 1, p.81. As tambin: C. Suprema, 29 de abril de 1954, R.D.J., t.
9As,
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Los errores en que haya incurrido el actor al momento de plantear su pretensin son irrelevantes, desde que la fundamentacin jurdica que debe contener la demanda cumple una funcin meramente persuasiva o retrica, que va encaminada a convencer al juez acerca del fundamento de sus peticiones, ms no a calificar jurdicamente una pretensin hacindola vinculante. En este sentido, se ha fallado que las referencias a disposiciones legales determinadas no son sino alegaciones de los litigantes tendientes a convencer de los fundamentos de sus peticiones, pero no constituyen la accin misma ni sus excepciones11. Los materiales jurdicos invocados por las partes tendran un carcter discursivo y la disposicin legal sealada por el actor no servira para configurar esa pretensin, ni menos para calificarla jurdicamente12. De esta manera los tribunales tendran una libertad casi absoluta para desatender las disposiciones legales que operan como fundamento de las pretensiones y decidir el conflicto utilizando otros materiales diversos a los invocados por las partes. Incluso, esta misin lejos de ser una potestad es un verdadero deber que se traducira en una especial motivacin al momento de adoptar la decisin jurisdiccional13. Este deber tambin se ha extendido a las sentencias de segunda instancia, donde se ha exigido del tribunal de alzada determinar en forma precisa y clara el precepto legal aplicable cuando su decisin ha sido revocatorio o modificatorio del fallo de primer grado14.
51, sec. 1, p.95; C. Suprema, 30 de octubre de 1906, R.D.J., t. 6, sec. 1, p.142; C. Suprema, 2 de mayo de 1910, R.D.J., t. 7, sec. 1, p.367; C. Suprema, 19 de abril de 1927, R.D.J., t. 25, sec. 1, p.448; C. Suprema, 12 de septiembre de 1931, R.D.J., t. 30, sec. 1, p.143; C. Suprema, 14 de abril de 1932, R.D.J., t. 30, sec. 1, p.449; C. Suprema, 6 de agosto de 1992, Rol N16.065; C. Santiago, 4 de marzo de 2004, Rol N7565-2003. 11C. Santiago, 30 de diciembre de 1963, R.D.J., t. 62, sec. 2, p.1 (La cursiva es ma). 12As la Corte de La Serena decidi que el juez de la causa debe aplicar el derecho al caso que las partes sometan a su decisin sin que lo obligue la cita errada que haya hecho el actor en su demanda. Es al juez a quien le corresponde aplicar el derecho pudiendo llegar a variar la calificacin jurdica de la accin. C. La Serena, 19 de octubre de 1953, R.D.J., t. 52, sec. 1, p.81. 13Hay varios fallos que han sido particularmente rigurosos con los tribunales al exigir una cita precisa y exacta de las disposiciones legales que deciden un conflicto, cuestin que no han hecho respecto a las partes. As, por ejemplo, en un antiguo fallo, la Corte Suprema seal: La sentencia debe hacer citas concretas y especficas de las disposiciones legales que le sirven de fundamento, y no una cita vaga que no precisa el verdadero principio legal en que se apoya, y por lo tanto, no basta citar un artculo de un Cdigo o cuerpo de leyes en que se contienen disposiciones de naturaleza diversa como base de su resolucin. C. Suprema, 4 de enero de 1906, R.D.J, t. 3, sec. 1, p.287. Tambin es posible observar algunas sentencias que han relajado esta exigencia respecto al tribunal, estimando suficientes las citas legales que sirvan para resolver el pleito, aun cuando hayan existido en el fallo citas legales impertinentes (C. Suprema, 5 de octubre de 1932, R.D.J., t. 31, sec. 1, p.11), citas incongruentes con los fundamentos y resolucin de la sentencia (C. Suprema, 24 de julio de 1913, R.D.J., t. 17, sec. 1, p.313 y C. Suprema, 26 de noviembre de 1926, R.D.J., t. 27, sec. 1, p.570) e incluso que no haya existido cita legal alguna mientras sta se desprenda del contexto de los considerandos (C. Suprema, 4 de noviembre de 1919, R.D.J., t. 18, sec. 1, p.393). 14As, entre otros: C. Suprema, 6 de agosto de 1907, R.D.J., 25, sec. 1, p.447; C. Suprema, 13 de diciembre de 1915, R.D.J., t. 13, sec. 1, p.95; C. Suprema, 7 de marzo de 1928, t. 26, sec. 1, p.95 y C. Suprema, 28 de mayo de 1913, R.D.J., t. 11, sec. 1, p.391.
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2. Los jueces pueden suplir la falta de cita legal de la demanda

Otra de las consecuencias que se sigue de la proximidad que se le reconoce al juez al Derecho es la posibilidad de suplir la falta de indicacin de la norma jurdica que encuadra la accin y excepcin. No slo la errnea calificacin jurdica contenida en la demanda queda superada con la posibilidad reconocida al juez para aplicar los materiales jurdicos del caso, sino tambin la falta o ausencia de esa calificacin. Cuando en la pretensin el actor no efecta una calificacin de los hechos que expone, entonces el juez queda autorizado para vincular esos hechos a la norma jurdica que estime correcta y pertinente. En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido de manera uniforme que el hecho de fundar la sentencia en una cita legal no invocada por el demandante no justifica la causal de ultra petita como vicio de casacin en la forma. As, la Corte Suprema, en sentencia de 2 de mayo de 1955, seal que no falla ultra petita la sentencia que al hacer la enunciacin de las leyes con arreglo a las cuales se pronuncia el fallo, cita algunas no invocadas por el demandante al deducir su accin15. No obstante lo anterior, la jurisprudencia tampoco exonera completamente a la parte de su carga de situar la controversia dentro de un contexto necesariamente jurdico, y les exige sealar los principios o razones jurdicas en que se apoya16, aun cuando esta argumentacin sea equvoca o errnea. Esto implica que el tribunal puede y debe suplir ex officio la errnea o imperfecta invocacin del material jurdico que hayan efectuado las partes17. Este razonamiento es coherente con lo sustentado en otras sentencias. La carga de las partes en el mbito de la utilizacin de los materiales jurdicos es mnima. Prcticamente se les exige en forma exclusiva, que los hechos afirmados puedan justificar la tutela solicitada.
3. El juez puede complementar y separarse de la fundamentacin jurdica esgrimida por la parte

El juez en virtud de este poder de apreciar las normas aplicables a la cuestin debatida puede suplir, rectificar o complementar las explicaciones o razonamientos que sustentan las defensas de los litigantes. En otras palabras, puede acoger una pretensin en base a un razonamiento jurdico diverso al expuesto al momento de fundamentar la demanda. As lo ha dicho la Corte Suprema, en sentencia de 11 de octubre de 1966,
15C. Suprema, 2 de mayo de 1955, R.D.J., t. 52, sec. 1, p.80, y adems: C. Suprema, 9 de diciembre de 1917, R.D.J. t. 18, 2 parte, p.195, y C. Suprema, 22 de julio de 1919, R.D.J., t. 18, 2 parte, p.126. La Corte de Apelaciones de Santiago, citando al efecto algunas sentencias de la Corte Suprema, ha dicho que al juez le corresponde hallar de oficio la norma que corresponda al hecho, sin que ello pueda entenderse como ultra petita. Agrega adems que el tribunal debe calificar las argumentaciones y hechos de acuerdo al Derecho que conoce, y no a cmo sea formulado por las partes. C. Santiago, 30 de enero de 2007, Rol N1241-2006. 16C. Valparaso, 27 de noviembre de 1927, Gaceta Jurdica, 1927, 2 sem., N 151, p. 665 y C. Concepcin, 31 de julio de 1953, R.D.J., t. 50, sec. 2, p.66. 17C. Concepcin, 19 de junio de 1958, R.D.J., t. 55, sec. 2, p.32.
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al expresar que al apreciar los hechos del pleito los jueces tienen amplia facultad para agregar las explicaciones de las partes, aun las que ellas no han dado y que sirven para esclarecer la cuestin, y no incurren por eso en ultra petita18. Igual de categrico fue otro fallo de la Corte Suprema, de 4 de octubre de 1935, que decidi que no le est vedado al tribunal sentenciador consignar los razonamientos que crea conducentes siempre que no alteren las acciones y excepciones que se han opuesto en el juicio19. Lo importante es que cuando se acoge una accin o excepcin el juez respete aquello que la determina, esto es, la causa de pedir o condicin jurdica de las mismas. En este sentido, la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales no significa que el juez deba plegarse a algunas de las tesis y fundamentos esgrimidos por alguna de las partes. No le est vedado al juez aadir razonamientos diferentes e incluso contradictorios a los sustentados en una demanda. Obviamente, estas nuevas razones deben respetar el fundamento de la pretensin, entendida como aquel conjunto de hechos del cual se desprende la tutela pedida. Adems el razonamiento justificativo que haga el juez por muy libre que pueda ser debe desprenderse de la cuestin misma que se debate o de las dems piezas del proceso20. Con esto nuestra jurisprudencia parece reconocer una distincin claramente afianzada en el derecho comparado21, entre lo que es fundamento de lo pedido que coincide con la causa de pedir y que viene dado por un conjunto de hechos de los cuales se desprende el beneficio jurdico perseguido, y la fundamentacin que se tratara de un ejercicio racional destinado a dar razones para estimar o rechazar la pretensin.
18C. Suprema, 11 de octubre de 1966, R.D.J., t. 63, sec. 1, p.364; C. Suprema, 25 de abril de 1914, R.D.J., t. 16, sec. 1, p.229; C. Suprema, 27 de abril de 1931, R.D.J, 29, 2 parte, p.223; C. Suprema, 1 de diciembre de 1931, R.D.J., t. 29, 2 parte, p.236; C. Suprema, 28 de abril de 1949, R.D.J., t. 49, sec. 1, p.285; C. Suprema, 22 de septiembre de 1954, R.D.J., t. 51, sec. 1, p.446; C. Suprema, 29 de octubre de 1956, R.D.J., t. 53, sec. 1, p.297; C. Suprema, 15 de octubre de 1964, R.D.J., t. 63, sec. 2, p.10. 19C. Suprema, 4 de octubre de 1935, R.D.J., t. 33, sec. 1, p.28, y C. Suprema, 29 de octubre de 1931, Gaceta Jurdica, 1931, 2 sem., N39, p.209. Otro grupo de sentencias fueron particularmente claras en reconocer que los jueces del fondo estn autorizados para consignar en sus fallos todos los fundamentos o consideraciones de derecho referentes a la accin ejercitada, aunque las partes no los hubiere tratado. C. Suprema, 22 de septiembre de 1905, R.D.J., t. 3, sec. 1, p.125; C. Suprema, 21 de mayo de 1911, R.D.J., t. 10, sec. 1, p.571; C. Suprema, 6 de septiembre de 1919, R.D.J., t. 21, sec. 1, p.74; C. Suprema, 30 de diciembre de 1924, R.D.J., t. 24, sec. 1, p.455; C. Suprema, 14 de enero de 1928, R.D.J, t. 28, sec. 1, p.311; C. Suprema, 9 de diciembre de 1929, R.D.J., t. 9, sec. 1, p.393; C. Suprema, 11 de abril de 1931, R.D.J., t. 29, sec. 1, p.267; C. Suprema, 5 de mayo de 1995, Rol N23386-2004. 20As se dijo, entre otras: C. Suprema, 7 de octubre de 1915, Gaceta Jurdica, 1915, 2sem., N515, p.1347; C. Suprema, 27 de octubre de 1915, Gaceta Jurdica, 1915, 2sem., N535, p.1401; C. Suprema, 16 de noviembre de 1916, R.D.J., t. 16, sec. 1, p.365; C. Suprema, 19 de noviembre de 1917, Gaceta Jurdica, 1917, 2 sem., N 70, p. 210; C. Suprema, 15 de noviembre de 1924, Gaceta Jurdica, 1924, 2sem., N45, p.247. Tambin hay sentencias en contrario que estiman vlida la decisin jurisdiccional que se pronuncia con fundamentos completamente diferentes a la cuestin debatida. As, entre otras, C. Suprema, 11 de abril de 1946, R.D.J, t. 43, sec. 1, p.421; C. Suprema, 24 de septiembre de 1941, R.D.J., t. 40, sec. 1, p.54; C. Suprema, 4 de septiembre de 1940, R.D.J., t. 39, sec. 1, p.99; C. Suprema, 24 de diciembre de 1936, R.D.J., t. 36, sec. 1, p.228. 21 Vid., De la Oliva Santos, A., El objeto del proceso y la cosa juzgada en el proceso civil, Civitas, Madrid, 2005, p.69.
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As, un fallo de la Corte Santiago, de 8 de julio de 1941, seala que no se puede confundir lo que el artculos 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, define como fundamento inmediato del derecho deducido en juicio con los fundamentos de derecho en que se apoya la demanda. Se trata de cosas distintas; una dice relacin con el hecho constitutivo del derecho, que se llama causa de pedir; la otra se refiere a los raciocinios o apreciaciones de ndole jurdica que el actor aduce para calificar ese hecho22. De esta forma el fundamento de lo solicitado estara compuesto por un conjunto de hechos de los cuales se desprende lo pedido por el actor o lo resistido por el demandado. Este fundamento coincidira con la causa de pedir, y en cuanto dato fctico sera resorte exclusivo de los litigantes alegarlo. Estos hechos que identifican la pretensin se corresponden con aquello que la jurisprudencia denomina indistintamente hecho jurdico o hecho material23. El tribunal, por su parte, si bien obligado a respetar los hechos, tiene absoluta libertad para justificar jurdicamente su decisin sin necesidad de adherirse a la fundamentacin esgrimida por las partes.
4. Libertad para determinar la procedencia de las acciones y excepciones

Hay cierto consenso en la jurisprudencia al momento de sealar que el juez tiene el deber de constatar de oficio la concurrencia de todos los elementos que conforman la accin deducida, aun cuando las partes hayan sido pacficas al momento de determinar su concurrencia. En este sentido, hay diversos fallos de la Corte Suprema que reafirman la atribucin privativa de los jueces para apreciar la procedencia de las acciones y excepciones sometidas a su conocimiento y para dar las razones legales para acogerlas o no, aunque no hayan sido alegadas por las partes24. De igual forma, la jurisprudencia ha estimado que la posibilidad de actuar de oficio verificando todos los extremos de una pretensin no implica traspasar los lmites de lo deducido. As, la Corte Suprema, en fallo de 10 de julio de 1970, seal que no se extiende a puntos no sometidos a su decisin y no incurre por lo tanto en ultra petita, aquel tribunal que sin peticin de parte examina la concurrencia de los presupuestos legales para el ejercicio de la accin25-26.
Santiago, 8 de julio de 1941, R.D.J., t. 39, sec. 2, p.41. fallos que utilizan estas expresiones son abundantes. As, entre otros: C. Rancagua, 21 de agosto de 2001, Rol N16485-2000; C. Suprema, 7 de enero de 1994, Rol N1851-1993; C. Suprema, 6 de agosto de 1992, Rol N16.065; C. Suprema, 11 de octubre de 1990, Rol N12473; C. Suprema, 19 de abril de 1988, Rol N11322, y C. Santiago, 15 de diciembre de 2004, Gaceta Jurdica, 2004, N294, p.95. 24C. Suprema, 7 de enero de 1914, Gaceta Jurdica, 1914, 1er. sem., N13, p.35; C. Suprema, 28 de diciembre de 1914, Gaceta Jurdica, 1914, 2sem., N560, p.1536; C. Suprema, 29 de diciembre de 1917, Gaceta Jurdica, 1917, 2sem., N148, p.446; C. Suprema, 10 de abril de 1918, Gaceta Jurdica, 1er. sem., N41, p.122 y C. Suprema, 27 de abril de 1931, R.D.J., t. 29, sec. 1, p.223. 25C. Suprema, 10 julio de 1970, R.D.J., t. 67, sec. 1, p.248. En idntico sentido: C. Suprema 26 de mayo de 1964, R.D.J., t. 61, sec. 1, p.125; C. Suprema, 16 de junio de 1964, R.D.J., t. 61, sec. 1, p.358; C. Suprema, 17 de julio de 1964, R.D.J, t. 61, sec. 1, p.212; C. Suprema, 10 de abril de 1966, R.D.J., t.63, sec. 1, p.116; C. Suprema, 8 de junio de 1970, R.D.J., t. 67, sec. 1, p.187; C. Suprema, 9 de julio de 1970, R.D.J., t. 67, sec. 1, p.243; C. Suprema, 10 de julio de 1970, R.D.J, t. 67, sec. 1, p.248, y; C. Santiago, 2 de junio de 2000, Rol N6.648-1997. 26Si bien las sentencias no lo precisan, podra decirse que los jueces cumplen una doble funcin en este punto. En primer lugar, verificar la existencia de los hechos, lo que se trata de una tarea eminentemente
23Los 22C.
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En este aspecto el sentenciador no queda ligado a los trminos negativos del debate, esto es, no est en el deber de aceptar como jurdicamente correctos los extremos de la pretensin que las partes no han controvertido. Los puntos jurdicos aceptados por las partes no pueden considerarse puntos pacficos para el juez, quien tendra siempre el deber de verificarlos ex officio. As fue especialmente resuelto por la Corte Suprema, en fallo de 2 de septiembre de 1940, donde anul una sentencia que no se pronunci acerca de la calificacin jurdica de un determinado contrato por estar de acuerdo las partes en tal calificacin y estimar que se trataba de un punto jurdicamente pacfico27. Se puede observar aqu la clara posicin que ocupa el juez en relacin a los hechos y que lo diferencia de su posicin frente al Derecho, ya que en tal mbito no puede desconocer la existencia de un hecho pacfico, y sobre el cual hay acuerdo en su existencia. Esta libertad puede ser observada como la contrapartida del poder del juez para corregir las imperfecciones en que haya incurrido el litigante al momento de fundamentar jurdicamente sus posiciones. En sencillas palabras, una pretensin jurdicamente mal formulada puede prosperar en la medida que el juez corrige ese defecto en la invocacin del material jurdico; por el contrario, una pretensin jurdicamente pacfica (no discutida en el ingrediente jurdico) puede rechazarse si el juez estima que no cumple con el ordenamiento.
5. La aplicacin judicial del derecho es compatible con el principio dispositivo

La vinculacin entre aplicacin judicial del Derecho y principio dispositivo haba sido desconocida por nuestra jurisprudencia nacional28. Los tribunales venan legitimando una determinada visin del principio dispositivo anclado en los ideales liberales del siglo XIX, donde tal mxima era entendida como la adjudicacin a las partes del dominio del proceso en sus aspectos formales y de impulso procesal29. Obviamente, si
valorativa de la actividad probatoria. En segundo lugar, determinar si esos hechos cuadran en los supuestos de la pretensin deducida, actividad sta que es jurdica. Es esta ltima funcin a la que hago referencia en este punto. 27C. Suprema, 2 de septiembre de 1940, R.D.J., t. 38, sec. 1, p.312. 28En el mbito de la doctrina comparada esta conexin haba sido resaltada y discutida. Slo a modo de ejemplo, puede citarse: Tapia, I., El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Editorial La Ley, Madrid, 2000, p.24; Vallines, E., La preclusin en el proceso civil, Civitas, Madrid, 2004, pp.210 ss, y Prieto, L., El cambio del punto de vista jurdico en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1956, p.255. 29Especialmente relevante es la sentencia de la Corte Suprema de 25 de marzo de 2009, Rol N74912008, que seala: Considerando Cuarto: Dentro del mbito procesal, ello trasunta en el efecto del incumplimiento de una determinada actuacin o carga dentro de un lapso determinado, lo que presupone que el procedimiento respectivo se erija sobre el principio dispositivo pues slo as se explica y justifica el deber de las partes de impulsar el mismo. Para un comentario crtico de este fallo puede verse: Hunter, I., Tiene el tribunal algn deber en orden al impulso procesal en el actual proceso civil chileno?, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile Tomo XXI, Vol.1, 2009, pp.265 a 274. Otra sentencia de la Corte Suprema de 6 de junio de 2007, Rol N5702-2005, si bien reconoce que el impulso procesal puede recaer en el tribunal entiende que se trata de una situacin que hace expresa excepcin al principio dispositivo consagrado en el Art. 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales. En otros fallos derechamente se confunde el principio dispositivo con el de pasividad, y se contrapone al de
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el principio dispositivo miraba de manera esencial a las cuestiones procedimentales y no tena ninguna relacin con los bienes tutelados, careca de toda trascendencia al momento de identificar las normas jurdicas aplicables. En otras palabras, este principio no jugaba ningn papel en la actividad de aplicar las normas jurdicas a los hechos alegados, por la sencilla razn de estar vinculado a otras situaciones del proceso. Con todo, la relacin entre iura novit curia y principio dispositivo fue puesta de manifiesto en un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de octubre de 2001, rol N5621-1999. En este caso, el demandado haba opuesto a la ejecucin una excepcin de prescripcin especial y no la ordinaria, que era la prescripcin legalmente procedente. La sentencia reconociendo la plena vigencia de este principio, en cuanto sujeta al juez a los trminos de la excepcin opuesta, entiende que el principio dispositivo (), somete al tribunal a las materias que forman parte del debate, de manera que se vea impedido de tomar la iniciativa respecto de otros temas de aquellos que conforman la causae paetendi y el petitum. Lo anterior no excluye la plena vigencia de aquel otro principio, conocido como iura novit curia, segn el cual el basamento jurdico de la decisin queda radicado en el tribunal, el que es libre para fundamentar en derecho. As las cosas, se tiene que, habindose impetrado la prescripcin con determinado respaldo y conceptuacin jurdicos, la judicatura se pronuncia sobre ella, desestimando aqullos y otorgando a la resolucin una apoyatura que, en cuanto razonamiento vertido de conformidad con el numeral quinto del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, le es soberana. (Considerando noveno). Este fallo es fundamental puesto que pone de manifiesto varios extremos del problema. En primer lugar, vincula el principio dispositivo a la causa de pedir y al petitum, esto es, al fundamento del derecho deducido en juicio y al beneficio jurdico que se persigue con la pretensin. Esta relacin es exacta. El principio en cuestin impide al juez otorgar una cosa distinta a la pedida, como tambin cambiar el criterio de relevancia con que los hechos han sido introducidos al proceso. As entonces se respeta el principio dispositivo cuando el juez, en uso de la libertad que le confiere su posicin institucional, da a los hechos la calificacin que estima conveniente para conceder el efecto jurdico pretendido por el actor o demandado. Esto es lo que sucede en este caso. El tribunal no se ve compelido a seguir la tesis jurdica de la demandada que sostena que la prescripcin opuesta era una especial y no ordinaria, puesto que aun modificando esa calificacin mantiene la intangibilidad de la excepcin. Mientras se mantenga inalterado lo pedido, el juez sera libre para moverse en el mbito de las normas jurdicas que estime aplicable a los hechos. Lo importante, para esta sentencia, es que todo poder del juez para aplicar el Derecho encuentra como lmite infranqueable el petitum. Por el contrario, si el juez determina que los hechos alegados no dan origen a la excepcin opuesta (prescripcin) sino a otra, entonces no le queda otro camino que rechazarla.
oficialidad (Corte Suprema, 21 de septiembre de 2000, Rol N3789-2000). Por ende, es posible observar que a nivel de la jurisprudencia no hay claridad de qu es y qu implica el principio dispositivo.
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Llevado este razonamiento al mbito del actor, entiendo que cuando el ciudadano pretende un efecto jurdico afirma la existencia de unos hechos que integran el presupuesto de la norma que fundamenta y hace posible ese efecto. Si el ordenamiento no permite conceder la tutela en base a los hechos alegados entonces el juez queda inmediatamente restringido en el mbito de aplicacin del Derecho. Por ejemplo, si el actor califica jurdicamente su pretensin como de error esencial estimando que existe un vicio del consentimiento y solicita la nulidad de un contrato, no puede el juez estimar que esos mismos hechos determinan la existencia de un incumplimiento de contrato y resolverlo. La intangibilidad de la peticin (respeto por el petitum utilizando los trminos de la sentencia) como manifestacin del principio dispositivo, s provoca un efecto delimitador de los materiales jurdicos que se pueden utilizar para conceder la tutela pedida. Ahora bien, la inalterabilidad de lo pedido no significa que el juez no pueda remediar los errores que cometan las partes al momento de seleccionar la norma aplicable. Es perfectamente posible que los litigantes obtengan una sentencia favorable y al mismo tiempo se equivoquen en invocar el estatuto jurdico que estiman aplicable a su relacin jurdica-material. El juez puede remediar ese yerro aplicando las normas jurdicas correctas, pero debe respetar ntegramente lo pedido en la demanda y lo resistido en la contestacin. As lo resolvi de modo expreso una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 2 de diciembre de 2009, cuando rechaza un recurso de casacin en la forma fundado en el vicio de ultra petita, estimando que los tribunales estn autorizados a aplicar una norma jurdica diversa si no se altera con ello la naturaleza de lo demandado30. Esos son los lmites que impone el principio dispositivo en la utilizacin de los materiales jurdicos y quedan en cierta forma cubiertos por la prohibicin de ultra petita. Creo que este es el razonamiento que se lee cuando la jurisprudencia admite que la ultra petita se produce solamente en la parte resolutiva del fallo, por lo que no procede fundar un recurso por esta causal en la circunstancia que en los considerandos se expongan fundamentos discordantes o ajenos a la materia del juicio31. El juez tendra un amplio margen para aplicar los materiales jurdicos que estimen relevantes para los
30C. Santiago, 2 de diciembre de 2009, Rol 4247-2008. Cabe precisar, eso s, que si bien el fallo razona entendiendo que el tribunal puede aplicar una norma jurdica diversa respetando nicamente el objeto pedido, los hechos de este caso muestran ms bien que se trata de una situacin donde el juez examina de oficio el cumplimiento de todos los presupuestos o requisitos de procedencia de la pretensin interpuesta incluso en algunos extremos que no haban sido objeto de debate. 31Sobre esta materia se han pronunciado diversos fallos, y slo cito los ms relevantes: C. Suprema, 9 de diciembre de 1905, R.D.J., t. 3, sec. 1, p.259; C. Suprema, 28 de diciembre de 1914, R.D.J., t. 3, sec. 1, p.169; C. Suprema, 11 de enero de 1915, R.D.J., t. 12, sec. 1, p.568; C. Suprema, 15 de abril de 1916, R.D.J., t. 15, sec. 1, p.473; C. Suprema, 4 de enero de 1917, R.D.J., t. 14, sec. 1, p.533; C. Suprema, 10 de enero de 1919, R.D.J., t. 19, sec. 1, p.361; C. Suprema, 3 de marzo de 1921, R.D.J., t. 21, sec. 1, p.219; C. Suprema, 1 de agosto de 1924, R.D.J., t. 23, 2 parte, p.454; C. Suprema, 10 de julio de 1925, R.D.J., t. 25, 2 parte, p.245; C. Suprema, 19 de noviembre de 1927, R.D.J., t. 26, 2 parte, p.60; C. Suprema, 14 de enero de 1928, R.D.J., t. 28, 2 parte, p.311; C. Suprema, 11 de abril de 1929, R.D.J., t. 29, 2 parte, p.563; C. Suprema, 28 de julio de 1930, t. 31, 2 parte, p.551; C. Suprema, 2 de diciembre de 1931, R.D.J., t. 31, 2 parte, p.51, y; C. Suprema, 19 de abril de 1931, t. 29, 2 parte, p.411.
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hechos planteados, aun cuando no coincidan y sean incluso discordantes con los sustentados por las partes. El nico lmite es la coherencia que debe existir entre lo pedido y otorgado, es decir, que el juez no puede modificar el beneficio jurdico perseguido con la demanda. De traspasar ese lmite la sentencia incurrira en el vicio de ultra petita.
IV.Apreciacin crtica de la jurisprudencia en materia de aplicacin ex officio del derecho 1. La distribucin de tareas procesales
Hay varias cuestiones que llaman poderosamente la atencin de los razonamientos jurisprudenciales arriba expuestos y sobre los cuales vale la pena plantear algunas reflexiones. En primer lugar, la adjudicacin al juez de un rol preponderante y hasta a veces monoplico en la aplicacin del Derecho se asienta en dogmas no positivizados o que carecen de todo sustento normativo. El ordenamiento nacional no se preocupa ni menos el proceso civil de reconocer expresamente al rgano jurisdiccional un poder amplio para aplicar la norma jurdica al caso concreto, desatendiendo aquella que el actor ha fundado su pretensin. Es ms, tampoco hay una norma que autorice al juez a acoger una pretensin en base a una calificacin diversa a la propuesta por el actor, no obstante, los tribunales suelen hacerlo con bastante frecuencia32. Con todo, me parece que nuestra jurisprudencia asume que la posicin institucional en la que se inserta el juez tiene una trascendencia fundamental respecto a la funcin de aplicar el Derecho al caso concreto33. Nuestros jueces se sienten autorizados para suplir y corregir las actuaciones errneas, negligentes e insuficientes de los litigantes en la invocacin del Derecho, misin que en otro orden de actuaciones procesales, en especial
modernas han tenido que adaptar sus instituciones procesales para permitir al juez fundar sus sentencias en argumentaciones o puntos de vista jurdicos no propuestas por las partes. As ha sucedido, por ejemplo, en Alemania con la modificacin del Art. 139 N2 de la Ordenanza Procesal, que indica: El tribunal, salvo que se trate de una peticin accesoria, no puede dictar sentencia con fundamento en un punto de vista claramente ignorado o considerado irrelevante por una parte sin antes realizar a los litigantes la oportuna advertencia o indicacin y ofrecerles la oportunidad de realizar las alegaciones que crea convenientes. Lo mismo ser de aplicacin cuando el tribunal valore un punto de vista de forma diferente que ambas partes. Casi de idntico tenor es el Art. 182 de la Ordenanza Procesal Austriaca que, de igual manera, estima necesario someter a consideracin de las partes el punto de vista novedoso que quiere introducir el juez al momento de decidir. Mucho ms palmaria es la legislacin francesa, que en su artculo 16 inciso 3 expresa que el juez no podr fundar su decisin en fundamentos de derecho apreciados de oficio sin haber invitado previamente a las partes a exponer sus observaciones. 33El carcter institucional del juez como fundamento de su libertad en la aplicacin del derecho, se basa en la idea de que el derecho es un sistema normativo institucionalizado. Las normas jurdicas, como motivadoras de las conductas de los seres humanos, tienen como rasgo esencial que las diferencia de las otras normas de conductas (morales, ticas, religiosas, etc.) que estn provistas de una sancin que ha sido creada por ciertas instituciones para ser aplicadas por instituciones. Vid., Moreso, J. y Vilajosana, J., Introduccin a la teora del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp.23 y 24.
32Legislaciones
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en la alegacin de los hechos y la prueba, se han negado soterradamente a efectuar34. Es ms, hay varias sentencias que permiten al juez controlar la procedencia de la accin deducida en todos sus presupuestos, aun en situaciones donde las partes han guardado silencio o estado de acuerdo. Esta diversa postura frente a los hechos y al Derecho tiene su explicacin en la profunda conviccin de que a los jueces no les corresponde otra misin que la de aplicar las normas jurdicas al caso sometido a su decisin, tanto porque se les presume conocedores del Derecho como porque sus decisiones son legtimas en la medida que se ajusten a la ley, ms all si la alegacin jurdica de la parte haya sido o no correcta. La nica exigencia reconocible para el rgano adjudicador sera que su sentencia se base en el Derecho y nada ms que en el Derecho. De ah que sea comn reducir la participacin del juez en el desarrollo dinmico de la jurisdiccin a los aspectos netamente formales sin conferirle ningn tipo de potestad para aportar prueba. Y al contrario existe la tendencia de darle un poder amplio para enmendar todo tipo de error que haya cometido la defensa al momento de precisar los materiales jurdicos que fundamentan una pretensin35. En este sentido, es curioso observar cmo la jurisprudencia para legitimar y justificar la utilizacin de un amplio poder en la aplicacin de los materiales jurdicos y corregir la negligencia, torpeza y error de las partes, tenga que efectuar una verdadera autorreflexin acerca de cul es la funcin y responsabilidad del juez en el ordenamiento jurdico36. Reflexin que no ha efectuado cuando se trata de errores en la alegacin de un hecho o la aportacin de prueba.
34Si bien no hay sentencias que as lo dispongan expresamente, es posible observar que la idea de complementariedad que se le ha venido dando a las medidas para mejor resolver como modalidad del poder probatorio del juez, va por el camino de entender que los tribunales no estn llamados a suplir la actividad probatoria de las partes. Nuestros jueces han sido particularmente reacios en decretar una medida probatoria cuando no hay prueba destinada a acreditar el hecho. Por el contrario, fuera de todo texto legal, han ido recortando la potestad judicial exigiendo un principio de prueba sobre un hecho que sea necesario complementar o adicionar. As, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 13 de junio de 1952, reconoci que las medidas para mejor resolver slo pueden decretarse con el fin de complementar o adicionar la prueba rendida por las partes; prueba que slo puede versar sobre los hechos calificados por el tribunal como susceptibles de ser probados en la resolucin correspondiente. C. Santiago, 13 de junio de 1953, R.D.J., t. 49, sec. 2, p.144. Otro fallo de la Corte Suprema, de 31 de agosto de 1970, seala que las medidas para mejor resolver que autoriza este precepto se refiere al Art. 159 del CPC constituyen una facultad que pueden usar los tribunales cuando en autos aparezca un antecedente serio que permita esclarecer por medio de algunas de estas medidas el asunto sometido a su decisin. C. Suprema, 31 de agosto de 1970, R.D.J., t. 67, sec. 1, p.366. As tambin: C. Valdivia, 12 de julio de 1912, GJ, 1912, t. I, N 601, p.991. 35Especialmente sincero es un fallo de la Corte Suprema donde reconoci al tribunal una potestad amplia para aplicar las reglas legales atinentes al caso en la medida que la falta de una defensa adecuada en este aspecto podra traer como consecuencia la prdida o negacin de un derecho indiscutible. C. Suprema, 11 de agosto de 1965, R.D.J., t. 62, sec. 1, p.272. 36Representativo de lo dicho es un fallo de la Corte de Concepcin donde reconociendo que los actores fundaron equivocadamente su pretensin en las normas de la responsabilidad aquiliana, seala que a las partes slo le corresponde introducir los hechos al proceso y probarlos, mientras que al juez la determinacin del derecho aplicable a tales hechos. Agrega este mismo fallo que las apreciaciones y razones jurdicas que plantean las partes en apoyo de sus tesis no obligan al juez, quien es enteramente libre para acogerlas o no,
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Sin embargo, entiendo que lo que est detrs de esa autorreflexin son criterios de eficacia del proceso. En efecto, cada vez que el tribunal efecta una reflexin en torno a su posicin frente a la norma jurdica es porque el demandante ha errado en la fundamentacin de su pretensin, de manera que de no reconocerse una libertad en ese mbito esa pretensin no tendra otro camino que la de ser desechada. Desde luego que esta solucin hace del proceso un instrumento altamente ineficaz e ineficiente. Ineficaz, puesto que cuando el derecho subjetivo realmente existe y se reclama una tutela, ste queda sin proteccin frente a la imperfecta alegacin de las normas jurdicas, y el proceso se muestra intil e infructfero para cumplir su funcin esencial. Ineficiente, en la medida que tanto las partes como el Estado invierten importantes recursos por definicin escasos para llevar adelante un largo proceso sin que se arribe a una solucin adecuada. As entonces no cabe duda que la posibilidad de enmendar los yerros en que han incurrido las partes al momento de invocar el Derecho aplicable permite cumplir los objetivos que institucionalmente se han diseado para el proceso civil, esto es, ser un mecanismo de tutela y proteccin de los derechos subjetivos e intereses de los ciudadanos.
2. Es cierta la separacin propuesta por la jurisprudencia entre cuestiones de hecho y de derecho?

Uno de los tpicos donde es posible efectuar una crtica al razonamiento judicial es en la estricta separacin que han reconocido entre las cuestiones jurdicas y las cuestiones fcticas del caso, como si se tratara de fenmenos fcilmente separables y diametralmente opuestos. Este razonamiento jurisprudencial puede tener dos explicaciones: en primer lugar, entender que an nuestros jueces creen que el modelo propio de adjudicacin se aproxima al del silogismo judicial, donde la premisa mayor est conformada por la norma general y abstracta que puede ser libremente escogida por el tribunal, y la premisa menor por el supuesto de hecho que debe ser suministrado por los litigantes. Al juez, en su sentencia, le correspondera subsumir los hechos aportados por las partes en la norma general y abstracta libremente escogida por l, para luego adjudicar la consecuencia jurdica establecida en la norma37. Este modelo de adjudicacin judicial permite, sin mayor inconveniente, separar y distribuir las tareas procesales de aportar los hechos (premisa menor) y el Derecho (premisa mayor), legitimando una posicin activa del tribunal en orden a la bsqueda de la norma general que cuadre con los hechos alegados por los litigantes. Una segunda explicacin que se puede dar para entender este razonamiento judicial proviene de la vigencia y entendimiento del recurso de casacin en el fondo, que
pues, de acuerdo a un antiguo aforismo jurdico, iura novit curia, el juez conoce el derecho. C. Concepcin, 10 de agosto de 2000, Rol N1977-1999. 37De esto mucho se ha dicho en el mbito de la filosofa y teora del derecho, cuestin de la cual no me har cargo por sobrepasar los modestos lmites de este trabajo. Vid., para una panormica general: De Ass Roig, R., Jueces y normas. La decisin judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp.97 y siguientes.
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ha supuesto un poder para conocer nicamente las cuestiones jurdicas del caso, con exclusin de los hechos que quedan al margen de la casacin38. Esta distincin est afianzada en la naturaleza jurdica de la casacin como recurso destinado a controlar las cuestiones estrictamente jurdicas, y ha fortalecido esa separacin. As nuestra Corte Suprema tendra competencia para efectuar la calificacin jurdica de los hechos o actos que previamente han sido establecidos por los jueces de la instancia39, fomentando, de esta forma, el poder de los jueces para administrar las normas aplicables. Desde luego que esta visin no es correcta ni desde la pura teora ni desde la realidad prctica, o al menos de aquello que frecuentemente se ve en los tribunales. La teora ensea que es prcticamente imposible separar las cuestiones de hecho y de derecho como si se tratara de realidades sin relacin o conexin. Los datos fcticos son introducidos al proceso mediante actos de alegacin que pretenden vincular al juez para tenerlos como base de una determinada consecuencia jurdica40. No es efectivo que la parte no se posicione frente a la norma jurdica que estima aplicable para seleccionar los elementos de hecho que debe introducir para obtener el efecto jurdico deseado; la alegacin de un determinado acontecimiento no es un simple elemento dialctico destinado a convencer al juez para que dicte una sentencia favorable, sino es un elemento esencial para identificar la razn por la cual se pide una determinada tutela y un bien de la vida41. El supuesto fctico abstracto y general que viene previsto en la norma jurdica constituye entonces el criterio de seleccin y relevancia de los hechos introducidos al proceso. De esta forma, si hay un cambio en la norma que se estima aplicable tambin podra haber una modificacin en el criterio de la relevancia con que el justiciable introduce el hecho. Esto implica que del conjunto de enunciados fcticos que contiene una demanda slo algunos juegan un rol constitutivo de la pretensin, esto es, aquellos que cuadran con los presupuestos de las normas que otorgan el efecto jurdico pretendido42.
38Como afirma Guasch, S., El hecho y el derecho en la casacin civil, J.M. Bosch, Barcelona, 1998, p.179, la escisin terica entre juicio el juicio de derecho y el juicio de hecho ha servido para que el poder cognoscitivo de la casacin quedara al margen del hecho con el fundamento de la estructura prctica del silogismo judicial. 39As se ha dicho, entre otras: C. Suprema, 15 de abril de 1915, R.D.J., t. 13, sec. 1, p. 33; C. Suprema, 8 de abril de 1919, R.D.J., t. 17, sec. 1, p.19; C. Suprema, 21 de diciembre de 1937, R.D.J., t. 35, sec. 1, p.292; C. Suprema, 27 de diciembre de 1943, R.D.J., t. 41, sec. 1, p.516; C. Suprema, 22 de abril de 1946, R.D.J., t. 43, sec. 1, p.449; C. Suprema, 13 de diciembre de 1946, R.D.J., t. 44, sec. 1, p.91 y C. Suprema, 30 de julio de 1954, R.D.J., t. 51, sec. 1, p.390. 40La alegacin de un hecho consiste en la atribucin de un valor jurdico determinado a un acontecimiento para producir un efecto jurdico tambin determinado. Por ejemplo, la alegacin del dominio del actor y la posesin del demandado para pretender la restitucin de una propiedad. Esta definicin la extraigo de: Buoncristiani, D., L allegazione dei fatti nel processo civile. Profili sistematici, Giappichelli Editore, Torino, 2001, p.26. 41Vid., Gmez, E., Derecho Procesal Civil, Parte General, El Proceso Declarativo, Tomo I, Artes Grficas y Ediciones, Madrid, 1979, p.186. 42Taruffo, M., op.cit., pp.91 a 97. Tal como lo explica Taruffo, la demostracin de los hechos en el proceso no est destinada a satisfacer exigencias de conocimiento en estado puro, sino para la resolucin de controversias que versan sobre la existencia de derechos. Por ende, el proceso est dirigido a la demostracin de un hecho en cuanto es presupuesto de la aplicacin de la norma jurdica. Los hechos son identificados e
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Conforme a este razonamiento no es tan preciso que las partes hayan introducido los hechos sin mirar la norma aplicable y, por el contrario, tampoco es preciso que el juez pueda aplicar libremente el Derecho sin tener en cuenta que esos datos han sido introducidos en base a criterios jurdicos. En realidad los hechos y el derecho se limitan recprocamente. La norma jurdica es la que identifica los hechos relevantes para conseguir el efecto jurdico deseado; por ende, los hechos siempre marcarn un lmite inmanente al Derecho aplicable. Bajo esta perspectiva, aquella distribucin de roles tan acentuada en los diferentes fallos debe necesariamente relativizarse, y no slo en la forma en que se estn adoptando las decisiones jurisdiccionales sino tambin en el discurso con que el rgano judicial fundamenta su participacin en la aplicacin del Derecho. Me parece razonable que la jurisprudencia siga reconocindose poseedora de un poder amplio en orden a la utilizacin de los materiales jurdicos cuando stos no han sido invocados, o su invocacin es errnea e imperfecta, pero a su vez, es necesario que abandone esa suerte de posicin superior del rgano frente a la norma jurdica. En cierta forma, si la peticin concreta y los hechos son alegados e introducidos por las partes, son ellas tambin las que han definido qu norma puede o no ser aplicada. Por otra parte, esta separacin tambin es errada desde el plano prctico. Los litigantes, por lo general, realizan un intenso trabajo en la bsqueda de los materiales jurdicos que regulan su relacin jurdica-material. Si bien no le es exigible una completa precisin en la invocacin del Derecho tampoco es exacto decir que asumen la actividad jurdica argumentativa con indiferencia. La realidad muestra que los abogados intentan traducir a trminos jurdicos los planteamientos fcticos contenidos en la demanda, y que la investigacin e invocacin de alguna institucin jurdica es esencial para justificar el beneficio jurdico perseguido y, sobre todo, para el xito de sus defensas. Tan intenso es el trabajo que realizan las partes que muchas veces los hechos aparecen entremezclados con las cuestiones jurdicas, de manera que la distincin de dos mbitos de adjudicacin es ms bien aparente.
3. Dnde queda el derecho de defensa?

Lo dicho hasta el momento acerca del principio del iura novit curia podra llevarnos a concluir que los poderes del tribunal son ilimitados en relacin a la aplicacin del Derecho. Sin embargo, si bien los jueces pueden controlar libremente las normas jurdicas aplicables, esta actividad est limitada por la vigencia de los derechos de los justiciables y, en especial, el derecho de defensa de la parte demandada.
introducidos por los ciudadanos en base a criterios jurdicos que sirven para seleccionarlos, y esos criterios son las normas jurdicas. Con esto es claro que hecho y derecho no son realidades separables o sin implicacin; ms bien en el proceso civil los hechos son identificados, seleccionados e individualizados en base a una norma de derecho que sirve de criterio de relevancia. As tambin opina: Guasch, S., op.cit., p.194 y Garcimartn, R., El objeto de la prueba en el Proceso Civil, Cedecs Editorial, Barcelona, 1997, p.53.
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Cuando el litigio se desarrolla y resuelve alrededor de las alegaciones jurdicas y calificaciones formuladas por las partes en el curso del proceso, no hay conflicto de ningn tipo, y ah es posible afirmar que el juez tiene una libertad absoluta para la definicin y aplicacin de los materiales jurdicos. Pero, como muy bien observa Ormazabal, la desvinculacin del juez a los puntos de vista jurdicos sostenidos por las partes en el debate puede ocasionar reparos en relacin al derecho de defensa. Estos reparos se centran en lo novedoso y sorpresivo de la calificacin jurdica en que se sustenta la condena y respecto de la cual el demandado nada ha podido alegar u objetar durante el proceso43. Desde luego que nadie puede discutir la validez de la tercera opinin, puesto que no es ms que la aplicacin del Derecho al caso concreto, un ejercicio puro de jurisdiccin. El problema es determinar cmo se puede hacer valer esta opinin sin negar la contradiccin de las partes sobre esta nueva tesis44. Me parece que en el momento actual del Derecho Procesal mirar el reparto de roles bajo la exclusiva lupa de la mayor proximidad del juez al Derecho y de las partes a los hechos y la prueba, es un ejercicio de simplificacin no del todo correcto. Desde el punto de vista de los derechos constitucionales es evidente que el ciudadano que recurre a la jurisdiccin tiene consagrado una serie de derechos en el orden procesal que forman parte de la clusula constitucional de debido proceso. Dentro de esos derechos est el de defensa. En consecuencia, asumo como premisa fundamental que cualquier rol que se le pueda asignar al tribunal en el mbito que vengo hablando no puede lesionar el derecho de defensa del ciudadano. De ser esto cierto, la libertad del juez para aplicar el derecho al caso concreto no debera ser tan absoluta y la distribucin de roles en el proceso civil debera encontrar un punto de equilibrio entre eficacia y respeto a las garantas procesales del justiciable. En un sistema ideal el juez debera tener la posibilidad de provocar de oficio el debate preventivo sobre todas las cuestiones de hecho y de Derecho que sean determinantes para la resolucin de la controversia. De esta forma, las partes desde sus parciales puntos de vista pueden influir en el contenido de la decisin, ayudando a formar la conviccin del juez en los aspectos jurdicos relevantes del litigio45. Si el juez se aparta del material involucrado en el desarrollo del contradictorio y sorprende con una posicin jurdica no discutida ni tratada en el proceso, coarta el derecho de defensa al decidir sin dar la posibilidad a las partes de efectuar sus alegaciones jurdicas46.
43Cfr., Ormazabal, G., Iura novit curia. La vinculacin del juez a la calificacin jurdica de la demanda, Marcial Pons, Madrid, 2007, p.106. 44Vid., Montero, J., Derecho Jurisdiccional I, con Gmez, J., Montn, A., y Barona, S., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p.323. 45Ya lo afirmaba Couture cuando deca que la defensa era en s mismo un acto de persuasin dialctica que permite crear el convencimiento del magistrado hacia una resolucin favorable. Cfr. Couture, E., Las garantas constitucionales del proceso civil en Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, LexisNexis, Buenos Aires, 2003, p.47. 46Si la indefensin consiste en no sufrir en el seno del proceso una privacin o limitacin de las posibilidades esenciales del derecho de defensa alegacin y/o prueba (), entonces no cabe duda que una sentencia que resuelve un conflicto sin escuchar a las partes produce indefensin. Vid., DezPicazo, I.,
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Esta complicacin podra verificarse en dos casos. Primero cuando el juez cambia o modifica la calificacin jurdica contenida en la demanda no habiendo contradiccin previa entre las partes. Por ejemplo, cuando el actor plantea una demanda por responsabilidad contractual y el juez, en la sentencia, acoge la pretensin con fundamento en la responsabilidad extracontractual. No cabe duda que esa modificacin en tanto no altere el criterio de relevancia con que se introducen los hechos es perfectamente vlida. En realidad el juez corrige una imperfecta invocacin del Derecho. Sin embargo, si no ha existido discusin acerca de la naturaleza de la responsabilidad dicho fallo podra catalogarse de incongruente. Lo decidido por el juez no es congruente con lo debatido y discutido en el proceso. El segundo caso donde podra haber una lesin al derecho de defensa se produce cuando el juez se pronuncia sobre algunos de los extremos de la pretensin donde no existi contradiccin previa. Por ejemplo, ninguna de las partes discute la existencia de la mera tolerancia en un juicio de precario, pero el juez termina desestimando la demanda por considerar que no concurren dicho presupuesto. Cuando el ordenamiento impide a las partes discutir y reconsiderar los puntos de vista jurdicos iniciales el respeto por la contradiccin es til como impedimento para reconocer la libertad del juez en la aplicacin del Derecho. Al contrario, si se da la posibilidad a los litigantes de discutir la tercera tesis o la modificacin de la calificacin jurdica de los hechos que pretende hacer el juez, entonces no habra inconveniente en reconocer un poder amplio del rgano en la utilizacin de los materiales jurdicos47. Ahora bien, la jurisprudencia nacional al momento de reconocerse un poder para llenar de contenido jurdico a una pretensin no se ha planteado si ese poder puede vulnerar el derecho de defensa del litigante sorprendido con el punto de vista jurdico no debatido. En cierta forma la jurisprudencia ha ignorado completamente este problema en su real magnitud y ha entendido que sobre aquello que le pertenece queda sustrado de la contradiccin de las partes. Nuestros jueces siguen sintindose autorizados para aplicar el Derecho a la situacin concreta sin necesidad de someter a discusin su propuesta jurdica. De ah que sea comn encontrar soluciones que jams han sido sometidas al escrutinio de las partes y que se verifican nicamente en la sentencia definitiva48.
Borrajo, I., y Fernndez, G., El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo. Una reflexin sobre la jurisprudencia constitucional. Civitas, Madrid, 1995, p.100. 47Esta fue la propuesta planteada por algunos autores espaoles a la LEC 1/2000. Se estimaba por algunos que la real preocupacin del principio iura novit curia no vena dado en su alcance el autor supone que el juez debe ser libre para aplicar el derecho, pudiendo cambiar la calificacin jurdica contenida en la demanda sino ms bien la forma en que debe procederse cuando el juez pretende dar a los hechos una calificacin jurdica distinta a la expuesta en la pretensin. Vid., Garnica, J., El principio iura novit curia y la determinacin del objeto del proceso en el Proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en La Ley, tomo I, 1999, pp.1714 y 1716. 48Un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago tiene especial cuidado en sealar que, en el caso concreto, la aplicacin de normas jurdicas diversas a las invocadas, y la modificacin de la calificacin jurdica de la demanda no haba producido indefensin a la parte demandada desde que los hechos en principio irrelevantes que sirvieron para modificar la calificacin quedaron asentados en el auto de prueba. C. Santiago, 10 de julio de 2008, Rol N4594-2007. Esta sentencia es incorrecta, puesto que ac tan slo
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V.Propuesta de interpretacin: artculos 160 y 768 N4 del CPC como exigencias de congruencia
Mi propuesta de interpretacin recoge las limitaciones que actualmente contiene el CPC en orden a la posibilidad de articular un contradictorio promovido oficiosamente por el tribunal. Es incuestionable que el actual CPC no dispone ningn trmite o momento procesal para que el juez pueda requerir de las partes una discusin previa acerca de los puntos jurdicos ms relevantes de la controversia49. Por ende, no queda otra opcin que aceptar la legitimidad de las decisiones judiciales que se pronuncian sobre extremos de una pretensin que no han sido previamente discutidas por los litigantes. As, por ejemplo, si entre las partes no ha existido controversia acerca de la mera tolerancia del demandado en un juicio de precario, el juez puede rechazar la demanda cuando considere como jurdicamente inadmisible la situacin que se invoca como tal. A menos que se promueva una reforma legislativa destinada a hacer factible esa posibilidad no queda otro camino que aceptar estas decisiones jurisdiccionales. En cierta medida este poder es consustancial al ejercicio de la jurisdiccin y la falta de contradiccin previa no puede ser motivo para impedir que el juez adopte su decisin fundada en el ordenamiento jurdico. Vlida me parece tambin la sentencia que decide los trminos del debate jurdico, aun cuando pueda modificar la calificacin efectuada. Por ejemplo, el demandado sustenta su pretensin en las normas de la responsabilidad contractual y el tribunal acoge la pretensin bajo las normas de la responsabilidad extracontractual. Aqu el actor equivoca el camino jurdico e invoca normas que no son aplicables a los hechos contenidos en la pretensin. Pero si entre las partes media contradiccin sobre esos extremos, entonces no cabe duda que la decisin adoptada es plenamente legtima. Por el contrario, me parece que es posible recortar la libertad del juez para aplicar el Derecho cuando no ha existido debate sobre los puntos jurdicos. El juez no puede acoger una pretensin pero s rechazarla en base a una calificacin diversa. Si as lo hiciera estara infringiendo el derecho de defensa y siendo incongruente50. Es cierto
se evit la indefensin desde el punto de vista fctico, pero no del jurdico. Que las partes hayan podido probar los hechos objeto de la nueva calificacin no es ms que el presupuesto necesario para la aplicacin de la norma. Lo objetable es la omisin en la posibilidad de dar argumentos jurdicos. 49Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 8 de julio de 1941, acept que en el escrito de rplica se modificara la calificacin jurdica formulada por el actor en la demanda. C. Santiago, 8 de julio de 1941, R.D.J., t. 39, sec. 2, p.41. Esta posibilidad abrira la puerta para que sean las partes las llamadas a modificar una determinada calificacin, y discutir sobre la misma mientras se mantengan inalterados los hechos expuestos en la demanda. Sin embargo, el juez sigue estando atado de manos para proponer este cambio en el punto de vista jurdico. 50Hay que tener especial cuidado con la vigencia de la contradiccin en esta materia. La idea de contradiccin est en la base de la construccin terica del proceso, y se acua en la clsica definicin audiatur el altera pars, que establece que los litigantes tienen el derecho a ser escuchados en toda actuacin que afecte su posicin en el proceso. Esto llevado al mbito que nos interesa significa que cualquier decisin que se adopte y que sea favorable para el demandante debe producirse habiendo dado la posibilidad al demandado de contradecir los puntos de esa decisin.
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que esta interpretacin choca con lo sustentado por parte de la jurisprudencia que ha entendido que la ultra petita (Art. 768 N4 del CPC) se refiere nicamente a los casos donde el juez se pronuncia de oficio sobre la procedencia de pretensiones no deducidas o altera el objeto y causa de pedir51. Sin embargo, hay algunos fallos que tienden, tmidamente, a extender la ultra petita a situaciones donde el juez resolvi fuera de los trminos en que se situ el debate. As parece demostrarlo, por ejemplo, una sentencia de la Corte Suprema de 10 de noviembre de 2005, que rechaza una demanda por haberse fundado en un preciso estatuto jurdico que no resultaba aplicable y que condicion las alegaciones y defensas que pudo oponer el demandado en el juicio52. A esta sentencia puede aadirse otra de 8 de junio de 1961, que seal que el precepto del artculo 160 del Cdigo de Procedimiento Civil, en orden a establecer que toda sentencia debe conformarse con el mrito del proceso, si no es debidamente cumplido por el sentenciador, da origen a un recurso de casacin en la forma por la causal prevista en el N4 del artculo 768 del citado cuerpo legal53. Por ltimo, otros fallos de nuestro mximo tribunal han dicho de modo expreso que la libertad del juez para interpretar y aplicar el derecho, queda delimitada por el principio de congruencia, el cual le otorga el marco de su contenido, siendo la congruencia la forma de vincular a las partes y al juez al debate54. Una interpretacin armnica de los artculos 160 y 768 N4 del CPC podra abrir el camino para dar cabida en nuestro proceso civil a una exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales. Para este efecto propongo efectuar una lectura laxa de estas
51As de clara fue la Corte Suprema, que en fallo de 6 de agosto de 1992, precis que la ultra petita en su aspecto de haberse extendido la sentencia a puntos no sometidos a decisin del Tribunal, debiendo tenerse presente, en primer lugar, que el vicio se produce en lo decisorio cuando se altera el contenido de las acciones y excepciones planteada por las partes y, en segundo lugar, que esta alteracin se produzca porque se cambia o modifica el objeto o causa de pedir en tales acciones o excepciones. C. Suprema, 6 de agosto de 1992, Rol N16.065. Otro fallo de la Corte de Santiago, ratificado por la Corte Suprema, acepta que el tribunal calificara la demanda de nulidad por error esencial cuando haba sido fundamentada como falta de objeto, estimando que la causa de pedir era idntica, no incurriendo, por tanto, en ultra petita. C. Santiago, 4 de septiembre de 1998, Rol N2135-2009, y C. Suprema, 5 de diciembre de 2006, Rol N1248-2004. 52C. Suprema, 10 de noviembre de 2005, Rol N4909-2003. Otra sentencia de la Corte Suprema que parece vincular la decisin del juez al debate es la 2 de octubre de 1934 que precis: procede anular de oficio la sentencia que se pronuncia en mrito de fundamentos ajenos en absoluto a los invocados por las partes, porque extendindose a un punto extrao a los sometidos a la decisin de los jueces, falla ultra petita. C. Suprema, 2 de octubre de 1934, R.D.J., t. 32, 2 parte, p.362. 53C. Suprema, 8 de junio de 1961, R.D.J., t. 58, sec. 1, p.153, y C. Suprema, 3 de diciembre de 1915, R.D.J., t. 13, sec. 1, p.359. 54C. Suprema, 19 de octubre de 2009, Rol N 5159-2008; C. Suprema, 7 de julio de 2009, Rol N2863-2008, y C. Suprema, 11 de mayo de 2009, Rol N2313-2008. Estas sentencias son un verdadero compendio de lo dicho hasta el momento por la Corte Suprema en materia de ultra petita. Sin embargo, son particularmente confusas, puesto que de su lectura no queda claro si nuestro mximo tribunal entiende que la congruencia de las resoluciones hay que vincularlas nicamente al respeto de la causa de pedir y el objeto pedido, dndole plena libertad al juez para aplicar el Derecho, o tambin a la coherencia con el debate que ha precedido a la decisin jurisdiccional. En este ltimo caso, el juez no podra salir de los trminos de la discusin para acoger una pretensin.
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disposiciones con la finalidad de superar su tpico entendimiento como ultra petita. Esta lectura consistira en admitir que la prohibicin de no extender la sentencia a puntos no sometidos a la decisin del tribunal est haciendo alusin a la imposibilidad de que el juez se pronuncie acogiendo una pretensin en base a aspectos no debatidos55. Esta conclusin, desde luego, genera algunas consecuencias bastante significativas en la libertad del juez en la aplicacin de los materiales jurdicos. En primer lugar, no puede sin previo debate modificar la calificacin jurdica propuesta en la demanda para acoger una pretensin. Si no ha existido un debate acerca de la calificacin jurdica de los hechos no puede el juez modificarla para acoger la pretensin. En segundo lugar, puede rechazar una pretensin proponiendo una nueva calificacin jurdica diversa a la discutida en el pleito. De esta manera se respeta ntegramente el derecho de defensa
VI.Una reflexin de lege ferenda. La contradiccin como elemento legitimador de la investigacin y aplicacin de la norma jurdica por parte del juez
En un sistema eficiente de adjudicacin judicial el juez debera tener la libertad tanto para aplicar la norma jurdica al caso concreto como para investigarla cuando estime que la calificacin propuesta no es correcta. En este ltimo caso, la nueva calificacin debera ser sometida a la contradiccin de las partes, de manera de legitimar, de esa forma, la decisin que se adopte. Bajo este perfil el juez estara autorizado para acoger una pretensin en base a una calificacin diversa a la propuesta por las partes o a la originalmente discutida. Pero es claro que esta dinmica no se cumple en el actual procedimiento civil. Por ende, es dable entender que el juez pueda nicamente comprobar si los materiales jurdicos invocados por los litigantes para la tutela de una situacin jurdica son correctos, cuestin que le permitira recorrer todos los extremos de una accin o excepcin aun cuando no hayan sido discutidos por las partes. Por el contrario, parece cuestionable que pueda reconocerse un poder al juez para investigar y buscar la institucin jurdica aplicable y tomarla de base para acoger una pretensin, puesto que no tiene la posibilidad de someterla a la contradiccin de las partes56.
curioso observar que la misma jurisprudencia que se siente libre para aplicar el Derecho al caso concreto sin necesidad de ceirse a los trminos del debate, exija a los litigantes fundar el recurso de casacin en el fondo en normas jurdicas que hayan sido materia del juicio, o que hayan sido promovidas y discutidas en l. As, entre otros: C. Suprema, 21 de abril de 1954, R.D.J, t. 51, sec. 1, p.83; C. Suprema, 10 de marzo de 1954, R.D.J., t. 51, sec. 1, p.57; C. Suprema, 8 de junio de 1945, R.D.J., t. 43, sec. 1, p.18; C. Suprema, 27 de octubre de 1943, t. 41, sec. 1, p.289 y C. Suprema, 9 de diciembre de 1942, R.D.J, t.40, sec. 1, p.342. Hay ciertamente un doble discurso: para el juez el debate es irrelevante en la aplicacin del Derecho. En cambio, para los litigantes, el debate que se haya producido sobre los aspectos jurdicos los vincula al momento de formalizar el recurso de casacin en el fondo. 56La distincin entre el poder de aplicar la norma jurdica y de buscar la norma para proceder a aplicarla puede verse en: Millar, C., La incongruencia civil, Editorial Tecnos, Madrid, 1983, p.97. Con todo, el
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Entiendo que esta ltima interpretacin puede dar lugar a algunas inequidades e injusticias, adems de hacer del proceso una herramienta ineficiente y que conduce a resultados ineficaces. Si no le reconocemos al juez un poder para investigar y aplicar la norma jurdica correcta podran presentarse situaciones altamente injustas, lo que ocurrira cuando un juez rechaza una pretensin bajo un determinado fundamento jurdico, y luego cuando se vuelve a proponer en base a un fundamento jurdico diverso (seguramente invocando aquel que seala la sentencia desestimatoria como correcto), otro juez, tambin la rechaza, ya sea no estar de acuerdo con los fundamentos jurdicos, o peor an, por considerar que hay cosa juzgada. Si pensamos al proceso civil como una herramienta eficiente que se destina a dar tutela a los ciudadanos y que debe conciliar el inters de stos con los del Estado, me parece indispensable plantear la necesidad de incorporar en el CPC actual o en el Proyecto de Cdigo Procesal Civil algn momento del proceso para que el juez pueda someter al escrutinio de las partes la nueva calificacin jurdica con la que pretende resolver la controversia. Esta solucin viene siendo reconocida y propugnada en gran parte de los ordenamientos modernos, por ser una exacta conjugacin entre el respeto por las garantas procesales y eficacia del proceso.
VII.Conclusiones
En el mbito del proceso civil la distribucin de roles ha estado cimentada sobre concepciones ideolgicas acerca de la funcin del proceso. Sin embargo, cuando se trata de analizar los poderes que les corresponde a los jueces en el mbito de la utilizacin de los materiales jurdicos, esa discusin pasa a un segundo plano, y el discurso suele estructurarse en dogmas difcilmente cuestionables; uno de ellos, sin dudar, es aquel que ve en el juez un conocedor del sistema normativo. Bajo esta perspectiva es frecuente reconocer una libertad indiscriminada para que el rgano judicial aplique el Derecho al caso concreto, con la nica limitacin de ajustarse ntegramente a los hechos alegados y no conceder un beneficio jurdico diferente al pedido. A las partes se les reservara la introduccin de los hechos y la prueba. Esta reparticin de tareas tiene un fuerte correlato en la jurisprudencia nacional. Nuestros tribunales han declarado expresamente que les corresponde una funcin activa en la aplicacin del Derecho y, al contrario, que carecen de toda iniciativa en la introduccin de los hechos. Adems han extrado otras consecuencias que derivan de esta libertad, como la posibilidad de enmendar los errores en las citas legales, suplir la falta de cita legal, modificar la calificacin jurdica de los hechos, corregir la imperfecta o errnea argumentacin jurdica, etc.
mismo autor reconoce que la doctrina viene predicando hace un par de aos la necesidad de advertir a las partes la divergencia sobre el punto de vista jurdico, con el fin de evitar no slo sorpresas sino tambin la posibilidad modificar la defensa cuando hay una mutacin jurdica de la pretensin.
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Sin embargo, en esta materia sigue siendo ajena al discurso judicial la operatividad de los derechos del justiciable, en especial, del derecho de defensa del demandado. La aplicacin oficiosa del Derecho al momento de dictar sentencia merece severos reparos desde la ptica del derecho de defensa, por cuanto los litigantes no han tenido la oportunidad de discutir la nueva propuesta jurdica. En ese sentido, se hace indispensable crear los mecanismos necesarios para que nuestro actual procedimiento civil permita a las partes discutir los puntos jurdicos no debatidos. Esta posibilidad al no encontrarse reconocida en el proceso actual debe ser suplida modificando la regla en cuanto a la aplicacin del Derecho. Esto implica que el juez sigue estando facultado para utilizar todos los materiales jurdicos del caso, pero no para acoger una pretensin. Slo en la medida que la nueva calificacin pueda ser objeto de debate es posible aceptar un poder ilimitado del rgano judicial.
Bibliografa
Buoncristiani, D., L allegazione dei fatti nel processo civile. Profili sistematici, Giappichelli Editore, Torino, 2001. Couture, E., Las garantas constitucionales del proceso civil, en Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, pp. 19 a 67. Damaska, M., Las caras de la justicia y del poder del Estado. Anlisis comparado del proceso legal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000. De Ass Roig, R., Jueces y normas. La decisin judicial desde el Ordenamiento, Marcial Pons, Madrid, 1995. De la Oliva Santos, A., El objeto del proceso y la cosa juzgada en el proceso civil, Civitas, Madrid, 2005. DezPicazo, I., Borrajo, I., y Fernndez, G., El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo. Una reflexin sobre la jurisprudencia constitucional. Civitas, Madrid, 1995. Ezquiaga, F., Iura novit curia y aplicacin judicial del derecho , Editorial Lex Nova, Valladolid, 2000. Garcimartn, R., El objeto de la prueba en el Proceso Civil, Cedecs Editorial, Barcelona, 1997. Garnica, J., El principio iura novit curia y la determinacin del objeto del proceso en el Proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en La Ley, tomo I, 1999, pp. 1713 a 1716. Gmez, E., Derecho Procesal Civil, Parte General, El Proceso Declarativo, Tomo I, Artes Grficas y Ediciones, Madrid, 1979. Guasch, S., El hecho y el derecho en la casacin civil, J.M. Bosch, Barcelona, 1998. Hunter, I., Tiene el tribunal algn deber en orden al impulso procesal en el actual proceso civil chileno?, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile Tomo XXI, Vol. 1, 2009, pp. 265 a 274. Millar, C., La incongruencia civil, Editorial Tecnos, Madrid, 1983. Montero, J., Derecho Jurisdiccional I, con Gmez, J., Montn, A., y Barona, S., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001. Moreso, J., y Vilajosana, J., Introduccin a la teora del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2004. Ormazabal, G., Iura novit curia. La vinculacin del juez a la calificacin jurdica de la demanda, Marcial Pons, Madrid, 2007. Prieto, L., El cambio del punto de vista jurdico en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1956. Tapia, I., El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Editorial La Ley, Madrid, 2000. Taruffo, M., La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2002. Vallines, E., La preclusin en el proceso civil, Civitas, Madrid, 2004.
Jurisprudencia Comentada
Revista 2010] de Derecho
Vol.XXIII - N2 - Diciembre 2010 Pginas 225-235 jurisprudencia comentada 225
Legitimacin activa del Estado para demandar la reparacin del ambiente daado y una indemnizacin de perjuicios (Corte Suprema)
Comentario de Andrs Bordal Salamanca
Santiago, treinta y uno de agosto de dos mil diez. Vistos: En estos autos Rol 5027-2008 tanto la parte demandante del Fisco de Chile como los demandados Sociedad Forestal Candelaria Ro Puelo, Inversiones Piedras Moras S.A. y Mario Gonzlez Asencio interpusieron recurso de casacin en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt que revoc la sentencia de primera instancia en cuanto acoga la demanda indemnizatoria deducida por el Fisco, rechazando dicha accin y confirm el mismo fallo en cuanto por ste se condena a las sociedades demandadas a la restauracin y reparacin material del medio ambiente daado, con costas. Se trajeron los autos en relacin. CONSIDERANDO: EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO DEDUCIDO A FS. 487 POR LOS DEMANDADOS: Primero: Que el recurso denuncia que la sentencia impugnada, al rechazar su alegacin de falta de legitimacin pasiva, ha vulnerado lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil y en los artculos 3, 51 y 53 de la Ley N19.300, infraccin que se produce al realizar una interpretacin extensiva y errnea de las citadas normas de la Ley N19.300 referida. Segundo: Que al explicar la forma en que se ha producido la infraccin indica que la norma contenida en el artculo 51 de la Ley N19.300, junto con el artculo 3 de la misma ley, que constituyen la piedra angular de la responsabilidad por dao ambiental, establecen un sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa que contiene el Cdigo Civil, para lo cual es necesario acreditar la culpa o dolo del autor del dao. Aade que el artculo 52 de la misma ley establece una presuncin de responsabilidad del autor del dao en los casos que all se indican, presuncin que a su juicio slo libera de la carga de probar la culpa o dolo del autor del dao ambiental, mas no de la carga de probar la autora del mismo. Sostiene que, en consecuencia, era el Fisco quien deba acreditar la autora en los hechos que atribuye a cada uno de los demandados, pues as lo exige el artculo 1698, lo que en la especie no ha ocurrido.
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Tercero: Que en cuanto a la forma en que los errores denunciados han influido en lo dispositivo del fallo, las recurrentes indican que de haberse interpretado correctamente el mbito de aplicacin de la presuncin contenida en el artculo 52 de la Ley N19.300, junto con la carga de la prueba contenida en el artculo 1698 del Cdigo Civil, necesariamente se habra revocado la sentencia de primer grado por no haberse acreditado los actos que se imputan a cada uno de los demandados, lo que es exigido por los artculos 3 y 51 de la Ley citada. Cuarto: Que a fin de resolver el recurso resulta conveniente consignar que se han establecido como hechos de la causa los siguientes: a) Que los hechos que dieron origen a la demanda acaecieron en el predio denominado La Candelaria, de propiedad de la Sociedad de Inversiones Piedras Moras S.A., y la demandada Forestal Candelaria del Ro Puelo S.A. es titular del contrato de explotacin del bosque del mismo. b) Que se ha provocado al medio ambiente un dao significativo con motivo de las cortas ilegales de alerce verde, coihue y mao, afectando as componentes del ambiente, agua, suelo y biota. c) Que se produjo un dao irreparable respecto al corte de 25 especies de alerce declarado monumento natural y que alcanzaban un dimetro de tres metros, los que podran llegar a tener unos 3.000 aos. Quinto: Que asimismo consta que por sentencia ejecutoriada pronunciada en los autos Rol 420-2000 seguidos ante el Segundo Juzgado de Polica Local de Puerto Montt, iniciados con ocasin de los mismos hechos que motivan la presente causa, se conden a la Sociedad de Inversiones Piedras Moras S.A., por infraccin a la Ley de Bosques, a una multa de $ 22.967.200, la que fue rebajada a la mitad por la Corte de Apelaciones de esa ciudad. Sexto: Que el artculo 52 de la Ley N19.300 establece: Se presume legalmente la responsabilidad del autor del dao ambiental, si existe infraccin a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevencin o de descontaminacin, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre proteccin o conservacin ambientales, establecida en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias. Sptimo: Que habindose establecido la responsabilidad infraccional de la demanda Sociedad de Inversiones Piedras Moras S.A. respecto de las normas sobre proteccin y conservacin del medio ambiente, al producirse la tala de alerce vivo en el predio de su propiedad, cuya explotacin se encontraba a cargo y bajo la responsabilidad de la Sociedad La Candelaria Ro Puelo S.A., resulta plenamente aplicable la presuncin establecida en el artculo 52 de la Ley N19.300 trascrito en el motivo anterior, sin que se pueda cuestionar nuevamente la existencia de tal responsabilidad so pretexto
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de no haberse verificado en forma cierta la identidad del autor material de la tala indiscriminada. Octavo: Que por lo expuesto, al razonar como lo han hecho los jueces de la instancia, han dado correcta aplicacin a las normas que se dicen infringidas, por lo que el recurso de casacin en el fondo deducido por las sociedades demandadas no podr prosperar. EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO DEDUCIDO POR EL FISCO DE CHILE A FS.473. Noveno: Que la parte demandante deduce recurso de casacin en el fondo en el que denuncia que en el fallo recurrido se han vulnerado dos grupos de normas. En primer lugar, los artculos 2314, 2315 y 2329 del Cdigo Civil, con relacin a los artculos 3, 53 y 54 de la Ley N19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. En segundo trmino, los artculos 19 inciso primero, 20, 22 inciso primero y 23 parte final del Cdigo Civil. Dcimo: Que explica que la vulneracin al primer grupo de normas se produce al restringir la sentencia recurrida la titularidad del Estado de Chile para ejercer la accin indemnizatoria, en circunstancias que la ley slo limita tal accin al directamente afectado por el dao ambiental. Aade adems que ninguna de las normas legales indicadas supedita la procedencia de la indemnizacin de perjuicios a la necesidad que la vctima o afectado sea propietario o poseedor del bien daado, como lo hace la sentencia impugnada, bastando que este dao constituya una lesin a un inters jurdicamente protegido, que en el presente caso tiene el Estado de Chile sobre su patrimonio ambiental. Undcimo: Que respecto del segundo grupo de normas que indica vulneradas explica que la infraccin se produce al efectuar el tribunal de alzada una errada interpretacin de las normas decisoria litis, esto es los artculos 2314, 2315 y 2329 del Cdigo Civil y 3, 53 y 54 de la Ley N 19.300, exigiendo requisitos de procedencia de la accin indemnizatoria que la ley no establece. Duodcimo: Que al explicar la forma en que estos errores han influido en lo dispositivo del fallo, sostiene que de no haber mediado estos errores de interpretacin los sentenciadores habran concluido que la legitimacin activa del Estado de Chile para solicitar una indemnizacin de perjuicios no est dada por su calidad de propietario del predio en los que se ubican los alerces, sino por la afectacin o detrimento de su patrimonio ambiental, esto es, por la lesin a un inters jurdicamente protegido. Concluye que de haber razonado como lo sostiene, los sentenciadores habran confirmado la sentencia de primer grado, condenando a los demandados a reparar materialmente e ntegramente el dao ambiental causado y adems a indemnizar al Estado de Chile por tal dao.
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Dcimo tercero: Que para resolver el recurso se debe consignar que ha quedado establecido como un hecho de la causa que se produjo un dao irreparable respecto al corte de 25 especies de alerce declarado monumento natural y que alcanzaban un dimetro de tres metros, que podran llegar a tener unos 3.000 aos. Dcimo cuarto: Que ha de recordarse, adems, que el artculo 53 de la Ley N19.300 de Bases del Medio Ambiente autoriza el ejercicio de dos acciones diversas, a saber, la accin ambiental, que persigue la reparacin del dao ambiental causado y cuyos titulares se enumeran en el artculo 54 de la misma ley; y la accin indemnizatoria, que entrega al directamente afectado por el dao y respecto de la cual se aplican las normas de la responsabilidad delictual y cuasidelictual contenidas en el Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil. A su vez, el estatuto de la responsabilidad extracontractual exige para su procedencia la existencia de un hecho voluntario, la culpa o ilicitud de la conducta, el dao y la relacin de causalidad. En el presente caso, la legitimacin activa del Fisco para deducir la accin indemnizatoria se cuestiona por no revestir ste la calidad de propietario de las especies daadas con el actuar ilcito que se atribuye a los demandados, por lo que no tendra la calidad de directamente afectado con el dao. Dcimo quinto: Que a fin de resolver este punto se debe tener presente que por Decreto Supremo N490 del Ministerio de Agricultura, de 1 de octubre de 1976, se declar Monumento Natural a la especie forestal Alerce o Lahun, cuyo nombre cientfico corresponde al de Fitzroya cupressoides, declaracin que se sustenta en el Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores N531, de 23 de agosto de 1967, que previa aprobacin del Congreso Nacional orden cumplir como ley de la Repblica la Convencin para la Proteccin de la Flora, Fauna y las Bellezas Escnicas Naturales de Amrica, firmada en la ciudad de Washington el 12 de octubre de 1940. Tal declaracin reviste particular importancia respecto de especies vegetales en peligro de extincin o cuya densidad poblacional se encuentre evidentemente reducida o puedan calificarse como vulnerables, raras o escasamente conocidas, ya que prohbe su corta, descepadura o explotacin a fin de conservarlas en su medio ambiente natural, preservando su diversidad gentica y evitando su extincin o menoscabo por cualquier medio o alcance del hombre. La importancia de declaracin de monumento natural para una especie vegetal radica en que ella equivale a poner la especie en veda permanente, ya que la proteccin absoluta o inviolabilidad supone que ningn ejemplar de la especie, donde quiera que se encuentre, puede ser intervenido de modo alguno ni para ningn fin, excepto para realizar investigaciones cientficas. De esta manera se protege los ejemplares que se encuentren fuera de las reas de explotacin prohibida, tanto en terrenos de dominio pblico como privado. Dcimo sexto: Que continuando con el anlisis seguido hasta ahora, se debe tener presente que el dao ambiental definido en el artculo 2 letra e) de la Ley de Bases
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del Medio Ambiente puede tener efectos de carcter temporal, como en el caso que se produce contaminacin acstica por faenas que producen un ruido que sobrepasa las normas permitidas, los que llegarn a su fin cuando se concluyan las obras y que adems pueden ser mitigados con medidas tales como sistemas de aislamiento de ruido, o cuando se produce contaminacin atmosfrica por una chimenea industrial que emite determinadas partculas contaminantes, la que se evitar ordenando cesar el uso de la fuente emisora y que con condiciones climticas favorables ver disminuido su impacto. Pero tambin los efectos del dao ambiental pueden ser de carcter permanente, lo que se produce, por ejemplo, como en el caso en estudio, con la tala de alguna especie natural protegida y cuya recuperacin no resulta posible cualquiera sean las medidas que al respecto se adopten, lo que como se estableci por los sentenciadores de la instancia se tradujo en el corte de 25 especies de alerce declarado monumento natural y que alcanzaban un dimetro de tres metros, que podran llegar a tener unos 3.000 aos, especies que no ser posible recuperar ni aun por medio de la reforestacin. Dcimo sptimo: Que esta afectacin de carcter permanenteque se ha producido en el presente caso y que se traduce en la prdida definitiva e irreparable de 25 ejemplares de la especie alerce, protegido como monumento natural por el Estado de Chile, constituye una disminucin de la biomasa o biodiversidad, definida como tal en el artculo 2 letra a) de la Ley N19.300, que conforma el patrimonio ambiental de la Nacin, lo que evidentemente constituye un dao o perjuicio que otorga al Estado el derecho para solicitar a travs de los organismos correspondientes su resarcimiento compensatorio por medio de la accin indemnizatoria deducida en autos. Dcimo octavo: Que lo anterior se ve reforzado por lo que dispone el artculo 3 de la Ley N 19.300, que establece la obligacin de indemnizar el dao ambiental de conformidad a la ley. Ello, porque esa norma usa la conjuncin e, lo que implica que la reparacin ambiental y la indemnizacin son compatibles y pueden acumularse, cuando la primera no es suficiente para resarcir la dimensin del dao causado, aplicndose a este respecto el estatuto de la responsabilidad extracontractual contenido en los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil, que obligan al responsable de un delito o cuasidelito al pago de una indemnizacin. Adems, de estimarse lo contrario, implicara que la funcin de prevencin especial y general que debe cumplir la responsabilidad ambiental se vera disminuida si sus propias normas la limitaran slo a la reparacin en naturaleza, negando al Estado, que aparece como garante del patrimonio ambiental de la Nacin, solicitar la indemnizacin correspondiente por aquella parte que resulta imposible de reparar, lo que significara burlar el principio de responsabilidad contenido en la propia ley. (lvaro Vidal Olivares. Las acciones civiles derivadas del dao ambiental en la Ley N19.300. Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica de Valparaso. Ao 2007.). Dcimo Noveno: Que al no haberlo estimado as los sentenciadores de la instancia han incurrido en una infraccin a lo dispuesto en los artculos 2314, 2315 y 2329 del Cdigo Civil, en relacin con los artculos 3, 53 y 54 de la Ley N19.300, por lo que el recurso de casacin en el fondo deducido por el Fisco ser acogido.
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De conformidad asimismo con lo dispuesto en los artculos 764, 767 y 807 del Cdigo de Procedimiento Civil, se declara: I. Que se rechaza el recurso de casacin el fondo deducido en lo principal de fs. 487 por las sociedades demandadas en contra de la sentencia de catorce de julio de dos mil ocho, escrita a fs. 468. II. Que se acoge el recurso de casacin en el fondo deducido en lo principal de fs. 473 por el Fisco de Chile en contra de la misma sentencia, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta separadamente y a continuacin. Acordada en la parte que acoge el recurso de casacin en el fondo deducido por el Fisco de Chile con el voto en contrade la Ministro seora Egnem, quien estuvo por rechazar tambin ese arbitrio procesal toda vez que, en su concepto, no se ha vulnerado por los jueces del fondo las normas que en el mismo se sealan como infringidas, en virtud de las siguientes argumentaciones: Primero: Que en primer lugar, de la sola lectura del artculo 53 de la Ley 19.300 es posible apreciar el sentido de dicho texto, en cuanto, distinguiendo claramente dos acciones, reparatoria del medio ambiente e indemnizatoria, slo respecto de la primera cuid de sindicar expresamente como legitimado activo a todo evento entre otros, al Estado de Chile, en tanto reserv la segunda, esto es la indemnizatoria, al directamente afectado bajo la premisa de ser aplicables en este caso las normas generales de Cdigo Civil, lo que no ha sido cuestionado. Segundo: Que en la normativa de responsabilidad por dao antes referida del Cdigo Civil, artculo 2314 y siguientes, emerge como vctima del dao patrimonial acotado de esta forma a partir del hecho que la demanda sobre el punto se funda aludiendo al dao producido al patrimonio ambiental y particularmente de las especies ms valiosas y, por ende, como legitimado para ejercer la accin pertinente, quien ha sufrido menoscabo o detrimento en su patrimonio. Evidentemente se trata de un dao que traduce un significado econmico que es necesario compensar o resarcir, sea porque se produjo una prdida o disminucin de su haber (dao emergente) o porque se amag o disminuy la posibilidad de incremento (lucro cesante). En cualquiera de estos escenarios, quien sufre o experimenta tales detrimentos es el titular de los bienes corporales daados, en la especie declarados monumento nacional, calidad o titularidad que el Estado de Chile no tiene pues indiscutidamente no se trata de bienes fiscales ni de bienes nacionales de uso pblico, sino de especies privadas sujetas a las limitaciones del dominio para quien lo detenta, atendida la calidad ya mencionada de las especies de que se trata. Tercero: Que precisamente por estar comprometido, en la preservacin de la especie arbrea que es materia de esta causa, el inters general de la comunidad que por lo mismo corresponde al Estado cautelar y asegurar es que la ley acuerda expresamente a este ltimo legitimidad activa para incoar y llevar adelante la accin reparatoria en
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relacin con el medio ambiente. Sin embargo, ello no puede significar que se haga extensiva a favor del Estado, por esta va, la accin para cobrar perjuicios por dao patrimonial, acudiendo como lo revela el tenor de la demanda de autos a una difusa conceptualizacin de dao que se desmarca del contenido y categoras de los perjuicios ya referidos en lo que precede y que corresponden a lo que el derecho comn regula como patrimoniales. Regstrese. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Carreo y del voto disidente su autora. Rol N 5027-2008 Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Hctor Carreo, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito, Sra. Rosa Egnem y el Abogado Integrante Sr. Benito Mauriz. No firma, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo el Abogado Integrante Sr. Mauriz por estar ausente. Santiago, 31 de agosto de 2010. Autorizada por la Secretaria de esta Corte Sra. Rosa Mara Pinto Egusquiza. En Santiago, a treinta y uno de agosto de dos mil diez, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente. SENTENCIA DE REEMPLAZO Santiago, treinta y uno de agosto de dos mil diez. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 785 del Cdigo de Procedimiento Civil se dicta la siguiente sentencia de reemplazo. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepcin de su motivo sptimo, que se elimina. Y se tiene en su lugar y adems presente: Primero: Que el Consejo de Defensa del Estado ha ejercido, adems de la accin por dao ambiental, la accin de indemnizacin de perjuicios en contra de los demandados Sociedad de Inversiones Piedras Moras S.A., Forestal Candelaria de Ro Puelo S.A. y de don Mario Gonzlez Asencio, fundndola en la responsabilidad civil extracontractual. Segundo: Que las sociedades demandadas han alegado la falta de legitimacin activa del Estado para solicitar la indemnizacin que establece en su parte final el artculo 53 de la Ley N19.300, la que se encuentra reservada al directamente afectado por el dao ambiental, calidad que a su juicio no reviste el Fisco de Chile. Tercero: Que el artculo 53 de la Ley 19.300 contempla la posibilidad de solicitar indemnizacin por el dao ambiental causado al directamente afectado, calidad que no
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define, por lo que ha de estarse a la situacin particular de cada caso concreto a fin de establecer quin es el autorizado para accionar por esta va. Cuarto: Que en primer trmino se debe considerar que el estatuto de la responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil, aplicable a la accin indemnizatoria en comento, no exige para su ejercicio revestir la calidad de propietario del bien afectado por el actuar ilcito, reconociendo en su artculo 2315 la posibilidad de solicitar la indemnizacin a quienes revisten calidades diversas, como poseedor, usufructuario, usuario o habitador, bastando que quien solicita el resarcimiento se haya visto lesionado en su patrimonio. Quinto: Que tal como se razon en el fallo de casacin, el Estado de Chile reviste la calidad de directamente afectado atendida la especial situacin jurdica de la especie vegetal sobre la cual recay el dao, ya que por haberse declarado el alerce como Monumento Natural con las consecuencias que ello implica, tanto su tala como su explotacin se encuentran prohibidas. Asimismo, por tratarse de un perjuicio de carcter permanente que no admite reparacin y que constituye una disminucin en la biodiversidad que conforma el patrimonio ambiental de la Nacin, el Estado de Chile se encuentra legitimado en este caso particular para demandar la indemnizacin que solicita. Sexto: Que son requisitos para que exista responsabilidad extracontractual la existencia de un acto voluntario, la culpa o dolo del agente de esa conducta, el dao y la relacin de causalidad, elementos todos que concurren en la especie, ya que se ha determinado la responsabilidad infraccional de las sociedades demandadas, el dao sufrido por el Estado de Chile (en los trminos que se indican en los motivos que preceden) y la relacin existente entre el actuar que se reprocha a los demandados y el perjuicio producido. Por estas consideraciones y de conformidad adems con lo dispuesto en los artculos 2314, 2315, 2329 del Cdigo Civil y 186 del Cdigo de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de treinta de agosto de dos mil siete, escrita a fs. 269. Acordada con el voto en contra de la Ministro seora Egnem, quien estuvo por revocar la sentencia de primer grado y rechazar la demanda deducida por el Fisco, en razn de las consideraciones formuladas en su disidencia contenida en el fallo de casacin. Regstrese y devulvase, con sus agregados. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Carreo. Rol N5027-2008. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Hctor Carreo, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito, Sra. Rosa Egnem y el Abogado Integrante Sr. Benito Mauriz. No firma, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo el Abogado Integrante Sr. Mauriz por estar ausente. Santiago, 31 de agosto de 2010. Autorizada por la Secretaria de esta Corte Sra. Rosa Mara Pinto Egusquiza.
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En Santiago, a treinta y uno de agosto de dos mil diez, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.
Comentario
A diferencia de las leyes procesales de otros pases, las leyes chilenas utilizan generalmente la expresin son titulares de la accin para referirse a quienes estn legitimados activamente para deducir la accin o, si se quiere, para deducir la pretensin respectiva. La Ley de Bases del Medio Ambiente se inscribe en esta lnea, pues en su artculo 53 seala que Producido dao ambiental, se concede accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, lo que no obsta al ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado. Asimismo el artculo 54 de la misma Ley expresa que son titulares de la accin ambiental sealada en el artculo anterior, y con el objeto de obtener la reparacin del medio ambiente daado, las personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, que hayan sufrido el dao o perjuicio, las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas y el Estado). Sin perjuicio de que las leyes procesales chilenas vigentes, como regla general no utilizan la expresin legitimacin activa ni legitimado activo, hay que sealar que los tribunales de justicia s lo hacen y con bastante habitualidad. El fallo que comentamos es una muestra de ello. Algunas leyes chilenas ms contemporneas, como la Ley de Proteccin a los Consumidores, utilizan la expresin legitimado activo (arts. 51 3. y 52 a)). El Proyecto de Cdigo Procesal Civil tambin se refiere a la legitimacin en su artculo 245 n 9. Ahora bien, la utilizacin de la expresin legal son titulares de la accin y la utilizacin en las sentencias definitivas de los tribunales de justicia de la expresin legitimado activo, acarrean sus respectivos problemas. Si pensamos que hoy en da la accin es entendida como un derecho de carcter fundamental reconocido en las constituciones (derecho a la tutela judicial) y que pertenece, en cuanto derecho fundamental, a todas las personas, cualquier definicin restrictiva de la ley en cuanto a quines sean los titulares de este derecho fundamental podra dar lugar a problemas de constitucionalidad. Lo que se recomienda por tanto al legislador es no definir quines son los titulares de este derecho de accin. Aparece menos problemtico desde un punto de vista constitucional que el legislador utilice expresiones tales como son legitimados activos; podrn demandar, etctera, en vez de son titulares de la accin. Por otra parte, si los jueces en sus sentencias definitivas declaran que quien demand es un legitimado activo, puede ser que se le est dando una consideracin material o sustancial al trmino, lo que no se corresponde con el carcter procesal de la institucin en juego. Tambin puede ser que la connotacin que se le d al trmino legitimacin en la sentencia definitiva sea de carcter procesal, pero la sentencia definitiva no es el mejor momento ni lugar para controlar esa institucin de carcter procesal.
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En un proceso judicial hay que distinguir entre la titularidad activa o pasiva de la relacin jurdica material que se deduce en l, que forma parte del derecho material y que ser la cuestin de fondo que se plantea al tribunal y respecto de la que se pide un pronunciamiento con todos los efectos propios de la cosa juzgada y, por otra parte, como cuestin diferente, la posicin habilitante para formular la pretensin (legitimacin activa) o para que contra alguien se formule (legitimacin pasiva), en condiciones de ser examinada por el rgano jurisdiccional en cuanto al fondo, que est regulada consiguientemente por normas de naturaleza procesal. Por ello, la legitimacin resuelve slo la cuestin de quin puede pedir en juicio la actuacin del derecho objetivo en el caso concreto y contra quin puede pedirse. Cumple de esta manera un rol de presupuesto procesal. La legitimacin, de este modo, slo puede tener una naturaleza de carcter procesal y no sustantiva. Podr tener una proyeccin material, si se quiere, en cuanto tiene relacin con el asunto debatido en el juicio, pero no es una cuestin estrictamente material. En forma sustancial hablaremos del titular de un derecho o inters, por un lado, o del obligado o responsable, por el otro. Pero lo que no hace falta es llamar a esas personas legitimado activo o pasivo. Si el concepto de legitimacin es de carcter procesal, lo aconsejable es comprobar su existencia in limine litis y no en la sentencia definitiva. Los procesos colectivos en materia de consumo chilenos as lo hacen y ese debe ser el modelo a seguir. Entonces, los consejos que se pueden dar al legislador y a los jueces son los siguientes. Al primero, es que en las leyes procesales futuras contemple un control de la existencia de la legitimacin al comienzo del proceso, ya sea dentro de una fase de admisibilidad o bien conociendo de una excepcin dilatoria. A los jueces se les puede recomendar que mientras no exista una regulacin de esta materia dada por la ley, no utilicen el concepto de legitimacin con un carcter material o sustantivo. En tanto no se regule la legitimacin y su control in limine litis, mediante la ley respectiva, los jueces podrn controlarla en la sentencia definitiva, pero debern separar claramente en su decisin, si es que se ha alegado sobre el punto, si quien demand es o no legitimado activo o si quien fue demandado es o no legitimado pasivo y, luego, resolver la cuestin del fondo determinando si el que demand es titular del derecho o inters reclamado y si el demandado resulta obligado o responsable. Lo que no resulta aceptable es que para referirse a esta ltima cuestin se seale que el actor es legitimado activo o el demandado es legitimado pasivo. El fallo en cuestin no distingue claramente entre los conceptos de accin, legitimacin activa y reconocimiento de un derecho material. En el fallo de casacin se seala que se estableci en la causa el dao ambiental producto de la tala de 25 ejemplares de la especie de Alerce, lo que otorga al Estado el derecho para solicitar a travs de los organismos correspondientes su resarcimiento compensatorio por medio de la accin indemnizatoria deducida en autos. Ms correcto habra sido sealar que generado dao ambiental producto de la tala de esos 25 ejemplares de alerce que forman parte del patrimonio ambiental de la Nacin, el Estado est legitimado activamente para solicitar a travs de los organismos
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correspondientes su resarcimiento compensatorio por medio de la demanda indemnizatoria deducida en autos y, en definitiva, el Estado tiene derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le han causado los demandados. Las cosas por su nombre.
Custodia compartida, acuerdo de los padres y establecimiento de oficio: un fallo en ausencia de ley (Corte de Apelaciones de Santiago)
Comentario de Fabiola Lathrop Gmez
Santiago, veintids de mayo de dos mil nueve. VISTOS: En estos autos RIT C-3.274-06 y RUC 0620110853-3, del Cuarto Juzgado de Familia de esta ciudad, por sentencia de cuatro de febrero de dos mil nueve, la juez titular de dicho tribunal, doa Luz Adriana Celedn Bulnes, hizo lugar a la demanda deducida por don David Alejandro Abuhabda Coldrey en contra de doa Andrea Mara Moena Olgun, slo en cuanto dispuso que el cuidado personal del menor Lucas Tarek Abuhabda Moena corresponda tambin al padre, don David Alejandro Abuhabda Coldrey, estableciendo una custodia compartida, cuya implementacin deber ser supervigilada por el Instituto Chileno de terapia Familiar, la que en sus primeros dos aos, deber emitir informes trimestrales a este Juzgado de Familia. En contra de esta sentencia, la parte demandada dedujo recursos de casacin en la forma y apelacin. Se trajeron los autos en relacin. CONSIDERANDO: EN CUANTO AL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA. PRIMERO: Que la recurrente sostiene que la sentencia se encuentra viciada por la causal 9 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el N6 del artculo 67 de la Ley 19.968, o sea, en haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que no hay nulidad. Dichas faltas u omisiones, en concepto de la recurrente, son las siguientes: a) la magistrado de la causa ha fallado creando una figura que jurdicamente no existe, esto es, el cuidado personal compartido; b) legislar es una funcin entregada por ley al Poder Legislativo y existe prohibicin expresa a la Magistratura, en el artculo 70 de la Constitucin Poltica de la Repblica, de intervenir en aquella facultad; y c) se ha infringido el artculo 225 del Cdigo Civil. SEGUNDO: Que baste para rechazar el recurso el hecho que la demandada no ha relacionado la causal con ninguno de los numerales del artculo 795 del Cdigo de Procedimiento Civil. El recurso de nulidad formal es de derecho estricto y es menester sealar claramente la causal por la cual se lo deduce lo que implica que, tratndose de
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aquella contemplada en el N9 del artculo 768 del citado Cdigo, debe relacionrsela, necesariamente, con alguno de los nmeros del artculo 795 del mismo cuerpo de leyes o con otra norma que diga expresamente que hay nulidad, nada de lo cual sucede en autos, en que las disposiciones que cita la recurrente no establecen la sancin que se viene comentando. TERCERO: Que, por lo dems, la recurrente en realidad ha hecho ver los errores de derecho que contiene el fallo, materia que escapa a los lmites de la casacin en la forma que, como se sabe, forma parte del instituto de la nulidad procesal. EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIN. Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de sus motivos dcimo, decimocuarto, decimosexto, decimonoveno, vigsimo, vigsimo primero, vigsimo segundo y vigsimo tercero, que se eliminan. En su consideracin octava, se reemplaza la frase Que, a raz de un incidente respecto del cual esta sentenciadora no tiene claridad, y que no es objeto de este Juicio, pero que al parecer es presenciado por el hijo comn, se inicia la causa Rol NF-229-2004 seguida ante el 15 Juzgado Civil de Santiago, en la cual se ordena, por la siguiente: Que en causa rol F-229-2004 del 15 Juzgado Civil de Santiago, se dispuso. En el motivo undcimo, se trueca la palabra debelacin por develacin. En el considerando decimotercero, primer prrafo, se elimina el perodo que comienza con las voces y de modo y culmina con las palabras hasta el da de hoy, y la coma (,) que lo antecede. En el considerando decimosptimo se suprimen sus prrafos primero, segundo, tercero y cuarto. En su prrafo quinto se cambian las voces En efecto, por la palabra Que. En el motivo decimoctavo, se eliminan los prrafos segundo, tercero, cuarto y quinto. Y SE TIENE EN SU LUGAR Y, ADEMS, PRESENTE: CUARTO: Que el antiguo texto del artculo 223 del Cdigo Civil estableca que A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores. Sin embargo, no se le confiar el cuidado de los hijos, cuando por su depravacin sea de temer que se perviertan, disposicin que tambin se aplicaba al caso de simple separacin de hecho. Hoy en da, empero, la materia est regulada por el artculo 225 del Cdigo Civil, que en sus incisos primero y tercero, ambos transcritos en el fallo que se impugna, establece que en caso de separacin es la madre la que tiene el cuidado personal de los menores pero que, cuando el inters superior de stos lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez puede entregar dicho cuidado personal al padre. QUINTO: Que, en consecuencia, cierto es que el legislador ha variado su criterio a la hora de decidir cul de los dos progenitores, en caso de separacin, es el encargado
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del cuidado de los hijos menores. Y de aquel razonamiento por el cual se entenda que siempre era la madre la encargada de tal cuidado, por el slo hecho de ser tal, salvo depravacin de la misma, se ha pasado a ocupar el criterio del inters superior del nio reiterado en el artculo 16 de la Ley 19.968, presumiendo la ley que dicho inters est ms a salvo con la madre, sin perjuicio de entregar el cuidado al padre bastando para ello acreditar simple maltrato, descuido u otra causa calificada y sin exigir la depravacin de la progenitora. Tal criterio, el del inters superior del nio, se sustenta, adems, en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y suscrita por Chile el 26 de enero de 1990, promulgado por Decreto 830 de 14 de agosto de ese ao y publicada en el Diario Oficial de 27 de noviembre de 1990. SEXTO: Que tal como se ha sostenido por esta Corte en fallos de uno de septiembre de 2004 (causa rol 4105-04) y de 22 de junio de 2006 (causa rol 218-06), el inters del menor constituye un concepto jurdico indeterminado, de contornos imprecisos y de profusa utilizacin en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y proteccin de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonoma y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso. En consecuencia, en cada caso que se somete a la decisin jurisdiccional un asunto de esta naturaleza, se deber indagar cul es el inters superior del nio, conforme a los siguientes factores: a) las necesidades materiales, educativas y emocionales de los nios y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende la tuicin; b) la capacidad y condiciones del solicitante para asumir la tuicin; c) el efecto probable de cualquier cambio de situacin en la vida actual de los menores; y d) si existiere algn dao sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuicin, segn la doctrina sustentada en las aludidas sentencias. SPTIMO: Que, entonces, la ley, el artculo 225 del Cdigo Civil, es el que debe regular el conflicto de autos, norma por la cual el cuidado personal de Lucas Tarek Abuhabda Moena debe quedar entregado a la madre demandada salvo que, el inters superior de dicho menor haga indispensable variar tal premisa, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, caso este ltimo en que la tuicin (o cuidado personal como se ha dado en llamar ahora a dicha institucin) puede ser entregada al padre, advirtiendo la norma, eso s, que no se puede confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo, mientras estuvo bajo el cuidado del otro progenitor, pudiendo hacerlo. OCTAVO: Que de la prueba rendida en el proceso, descrita en el fallo que se revisa y apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crtica, esto es, no vulnerando las mximas de la experiencia, ni la lgica ni los conocimientos cientficamente afianzados, no se desprende dato alguno que permita convencer a esta Corte que la madre demandada haya maltratado de alguna forma a su hijo Lucas Abuhabda, o sea, que lo haya tratado
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de mala manera, de palabra u obra. Tampoco puede decirse que la madre haya tenido una conducta descuidada con su descendiente, esto es, que no se haya preocupado de su hijo en alguna forma; de hecho, el episodio aqul por el cual el referido menor habra sido objeto de abuso sexual por parte de un sujeto de 17 aos de edad, referido en el motivo duodcimo de la sentencia de primera instancia, habra ocurrido cuando estaba con su padre, el demandante, quien haca uso de su derecho a visitas (relacin directa y regular, conforme a la nomenclatura en boga). NOVENO: Que, en consecuencia, no hay razn alguna que permita al tribunal mudar el cuidado personal del menor de autos, actualmente detentado por la persona a la que naturalmente le corresponde la madre, desde que no hay pruebas que permitan concluir que el inters superior del nio haga indispensable, por maltrato, descuido u otra causa justificada, entregar la tuicin al padre demandante. DCIMO: Que la palabra sndrome significa un conjunto de sntomas caractersticos de una enfermedad o un conjunto de fenmenos que caracterizan una situacin determinada. El llamado Sndrome de Alienacin Parental, del que no se tienen noticias aparte de los dichos del psiclogo Cristin Roberto Cejas Martnez, titulado de la Universidad La Repblica en el ao 1996, no incluido en el listado de peritos de la Corte de Apelaciones de Santiago, quien public artculos de su especialidad en el sitio web de Amor de Pap, que preside el demandante, consistira en un conjunto de sntomas derivadas de la influencia de un padre o madre en su hijo con miras a que ste desprecie al otro progenitor, impidiendo as el necesario vnculo entre el menor y su padre o madre. Pues bien, dicho perito afirma que no interrog al nio de autos y su credibilidad, apreciado su testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crtica, es dbil, desde que, ya se ha dicho, se trata de una persona que coopera con el movimiento liderado por el demandante. Luego, no hay evidencias que el menor sufra algn trastorno similar a lo que dicho testigo refiere como Sndrome de Alienacin Parental, del que, se reitera, no se tiene conocimiento de su reconocimiento por la comunidad cientfica especializada. De otro lado, la seora Claudia Andrea Mery Leal, Subdirectora del colegio al que asiste Lucas Tarek Abuhabda Moena, declar en el proceso que el padre, durante un mes en el ao 2007 rondaba el colegio e irrumpa al establecimiento con periodistas y cmaras fotogrficas y era muy violento verbalmente, agregando que una vez entr con su abogado hasta la oficina del Rector, hechos estos que se sucedan todos los viernes a vista y paciencia de los apoderados. Seala la testigo que concurra personal de Carabineros. El menor, agrega, se iba a la enfermera porque no quera salir con su padre. Parece evidente, entonces, que la reticencia del menor viene dada por la conducta extraviada e imprudente de su padre, que obviamente lo avergenza y menoscaba, al hacer escndalos de esa naturaleza en su colegio, frente a sus compaeros de curso, profesores y apoderados. El rechazo del menor es una consecuencia natural y obvia de la conducta del demandante. O sea, el actor debe buscar en su propia conducta la explicacin de la reticencia de su hijo a estar con l y no en maniobras psicolgicas de la demandada.
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UNDCIMO: Que el menor de autos, nacido el 2 de septiembre de 1996, en una larga entrevista con la juez de primer grado, haciendo uso de su derecho a ser odo, manifest su voluntad en respuestas categricas, sin titubeos, con buena diccin, aprecindose extraordinariamente maduro para su edad, y esta Corte tendr muy presente su opinin para la solucin del conflicto, de acuerdo a lo regulado en el inciso segundo del artculo 16 de la Ley 19.968. DUODCIMO: Que, por ltimo, la propia sentenciadora de primer grado, en el considerando vigsimo de su sentencia, eliminado por esta Corte, seal que al demandante seor Abuhabda se le hizo una abultada liquidacin de crdito en causa por cumplimiento de alimentos, lo que desde luego impide absolutamente que la demanda pueda prosperar, desde que el inciso final del artculo 225 del Cdigo Civil seala que no puede entregarse el cuidado personal del menor al padre o madre que no ha contribuido a la manutencin del hijo, mientras estuvo bajo el cuidado del otro progenitor. DECIMOTERCERO: Que de la opinin de la Consejera Tcnica, seora Ana Mara Barahona se rescata lo que realmente interesa a la solucin de este conflicto, a saber, que la madre no tiene ninguna inhabilidad para tener el cuidado personal de su hijo nio Lucas Abuhabda Moena, de modo que conforme al artculo 225 del Cdigo Civil, tantas veces citado, la demanda no puede sino ser desechada. DECIMOCUARTO: Que al otorgrsele el cuidado personal del menor a su madre, esta Corte regular el siguiente rgimen de relacin directa y regular o derecho de visitas, a favor del padre demandante: fin de semana por medio, debiendo ser entregado el menor por su madre en casa de sus abuelos paternos el da viernes a las 19:00 horas y retirado desde el mismo inmueble, el domingo a idntica hora. Y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 67 de la Ley 19.968, se rechaza el recurso de casacin en la forma interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de cuatro de febrero de dos mil nueve, dictada por la juez seora Luz Adriana Celedn Bulnes, titular del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago. Se revoca la misma resolucin y en su lugar se decide que la demanda de cuidado personal planteada por don David Alejandro Abuhabda Coldrey respecto de su hijo Lucas Tarek Abuhabda Moena, queda rechazada ntegramente, con costas. Se regula el siguiente rgimen de relacin directa y regular en favor del padre demandante respecto de su hijo ya mencionado: fin de semana por medio, debiendo ser entregado el menor por su madre por intermedio de sus abuelos paternos el da viernes a las 19:00 horas y retirado desde el mismo inmueble, el domingo siguiente a idntica hora. Se previene que el Ministro seor Mera estuvo por, regulando el rgimen de relacin directa y regular, decidir que el padre ver a su hijo, ambos ya referidos, slo sbado por medio, entre las 15:00 y las 19:00 horas, debiendo ser entregado y retirado por su madre en el horario mencionado, por intermedio de los abuelos paternos del menor de autos.
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Complsense los antecedentes necesarios y pasen los autos al Tribunal Pleno, para conocer de la actuacin de la juez doa Luz Adriana Celedn Bulnes, de la que dan cuenta los registros de audio, y de su decisin de acoger parcialmente la demanda y otorgar una custodia compartida del menor a ambos padres, a pesar que la misma sentenciadora haba razonado que nuestra legislacin no contempla expresamente esta figura y que slo existe la idea de legislar sobre el tema por parte de algunos parlamentarios. Acordada esta ltima decisin contra el voto del Abogado Integrante seor Pfeffer, quien estuvo por no pasar estos antecedentes al Tribunal Pleno. Redaccin del Ministro seor Mera. Regstrese y devulvase. N565-2.009. Dictada por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministro doa Dobra Lusic Nadal e integrada, adems, por el Ministro seor Juan Cristbal Mera Muoz y por el Abogado Integrante don Emilio Pfeffer Urquiaga.
Comentario
El fallo que se comenta tiene su origen en sentencia del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, de cuatro de febrero de 2009, recada en demanda de cuidado personal del padre, otorgando, sin mediar peticin expresa de las partes, la custodia compartida del hijo trece aos. La madre interpone recurso de casacin en la forma, el que es rechazado, y apelacin aqu transcrita, que es acogida. El padre presenta un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 225 del Cdigo Civil, el que, a diferencia de otras ocasiones, ha sido declarado admisible por el Tribunal Constitucional el 30 de junio de 2009, sin que a la fecha de este comentario exista pronunciamiento sobre el fondo. El padre solicita tambin la casacin en el fondo, la que es rechazada por la Corte Suprema. Ms all de que este fallo haya sido dictado en ausencia de ley expresa que autorice la custodia compartida1, y frente a la posibilidad de que se legisle sobre ella en el futuro, cabe efectuar algunas consideraciones en torno al acuerdo de los progenitores como criterio determinante para establecerla. En efecto, si bien la ley no reconoce expresamente este instituto, cierta prctica evidencia que los jueces tienden a aprobar los acuerdos de los padres en que se distribuye el cuidado personal con cierta alternancia y, asimismo, a homologar los convenios en que los padres establecen un rgimen de relacin directa y regular tan amplio y flexible que, en los hechos, se configura una especie de tuicin compartida. En este sentido, cabe sealar entonces, respecto del caso en comento, que si los padres hubiesen estado de acuerdo en establecer esta forma de organizacin del cuidado personal, y siempre que
el fallo de primera instancia no se hace mayor anlisis acerca del fundamento positivo que amerite la implementacin de este sistema. Ms bien se reconoce la inexistencia de norma expresa y la sola intencin de legislar al respecto. Slo se mencionan, a mi juicio, de manera muy insuficiente, ciertas disposiciones de tratados internacionales que parecen fundarla.
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ello hubiese sido conveniente para el hijo en atencin a su inters superior, concurriendo ciertas condiciones bsicas para su funcionamiento, en principio, no se habra debido observar bice para dar lugar a este rgimen. De hecho, en pases como Francia, Espaa e Italia, antes de reconocerse en la letra de la ley esta figura, se observaba la tendencia a aceptar su introduccin cuando los mismos padres proponan esta modalidad y cuando, como hemos dicho, en atencin al favor filii y a la opinin del hijo debidamente considerada, se estimaba pertinente su introduccin en esa familia en concreto. Sin embargo, la situacin de autos distaba enormemente de esta posibilidad, pues los conflictos se arrastraban por ms de seis aos en ms de catorce juicios diversos entre las partes. La sentencia de la Corte de Apelaciones nos parece acertada en cuanto deja sin efecto el sistema establecido porque, claramente, los padres no lo haban convenido, ni era aconsejable introducirlo en una dinmica familiar tan conflictiva. La Corte razona sobre la base de que la custodia compartida no existe en el ordenamiento jurdico chileno; invoca el inters superior del hijo y la regla de atribucin preferente a la madre; aplica el art. 225 inc. 3 del CC, en cuanto no hay antecedentes de maltrato, descuido u otra causa calificada de parte de la madre que permita entregar el cuidado personal al padre, agregando que concurrira la circunstancia del inciso final de dicha norma como impedimento para la atribucin paterna (no contribucin en la manutencin del hijo); y establece, por ltimo, un rgimen tradicional de rgimen de relacin directa y regular. Esta decisin nos lleva a realizar algunas disquisiciones de carcter ms general. En efecto, una de las cuestiones ms discutidas en los pases que han establecido positivamente la custodia compartida, es si es necesario exigir el acuerdo de ambos padres para establecerla como rgimen y si es posible que el juez la decrete de oficio2. Las peculiaridades de este sistema exigiran un mnimo de entendimiento entre padre y madre y de una permanente colaboracin entre ellos para su buen funcionamiento. Ambos deben aceptar una prdida parcial del control sobre las decisiones que conciernen a la vida cotidiana de los hijos; deben estar disponibles a una constante y asidua comunicacin y ser capaces de realizar una valoracin objetiva y serena de las circunstancias3. Si bien es cierto que para un adecuado ejercicio de la custodia compartida es necesario un mnimo consenso entre los progenitores (razn por la cual entendemos que ella no puede
2 Se ha estimado que el acuerdo efectivo de los progenitores es una de las condiciones esenciales para el establecimiento de la custodia conjunta, su presupuesto de hecho. De esta exigencia se aparta el C.C. espaol, en cuanto el prrafo octavo de su artculo 92 prescribe que: excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artculo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podr acordar la guarda y custodia compartida fundamentndola en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inters superior del menor. Por el contrario, en cuanto a su establecimiento de oficio, esta posibilidad est prohibida por el legislador espaol al prescribir, en este mismo prrafo, que el juez puede decretar la custodia conjunta de los hijos sin el acuerdo de una de las partes, excepcionalmente y cumpliendo ciertos y determinados requisitos legales, pero siempre que el establecimiento de dicha modalidad haya sido solicitado a instancia de una de las partes. 3 La doctrina italiana, particularmente, ha estudiado este elemento. Cfr. Grimaldi, M., Affidamento congiunto e alternato della prole tra psicologia e diritto, en Diritto di famiglia e delle persone, 1989, p.307.
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ser impuesta en contra de la voluntad seria y manifiesta de uno de los padres), es conveniente precisar que el requisito de no conflictividad parental no puede extremarse al punto de exigir una armona que, claramente, no exista durante la situacin de normalidad matrimonial. Toda vez que la custodia compartida est precedida de la disgregacin del ambiente familiar, su funcionamiento no descansa en la concordia de las decisiones de los padres respecto de su educacin, sino sobre su recproco reconocimiento de aptitudes parentales, as como en el convencimiento de deber favorecer un equilibrado acceso al hijo4. Cierta doctrina ha rechazado la custodia conjunta afirmando que obliga a los padres a permanecer unidos, pues necesita casi reproducir la situacin familiar pre-ruptura, haciendo peligroso el incremento de intensidad de la vieja relacin, que los ex querran (se supone) dejar atrs, y dificulta la expectativa de construir una nueva vida sin la presencia del otro 5. Conforme a esta posicin, la custodia compartida requerira del consenso parental tanto al momento de su introduccin como durante su funcionamiento, elemento que podra interpretarse como una ultraactividad del matrimonio disuelto. Al respecto, creo que la exigencia de un mnimo entendimiento entre los progenitores est dirigida a que, sin necesidad de reconstruir sus relaciones personales, hagan el mximo esfuerzo para que la alternancia en el cuidado del hijo sea lo ms efectiva y eficaz posible6. Las relaciones entre los padres deben ser mnimas en lo que a ellos les involucra como ex cnyuges; su contacto debe limitarse a establecer las reglas comunes respecto de la educacin y formacin del hijo durante el desarrollo de la convivencia que cada uno de ellos corresponda. Si los padres son conscientes de los trminos del acuerdo, probablemente respetarn la esfera privada del otro y se limitarn a discutir sobre las cuestiones relativas a sus deberes como progenitores (no como cnyuges). Campuzano Tom7 seala que, si existe hostilidad entre los padres, la determinacin de la custodia exclusiva no asegura la estabilidad fsica ni emocional del hijo, ni un mejor entendimiento entre los progenitores y que, por lo tanto, dicho factor no debe significar el rechazo a priori de la custodia sucesiva. En definitiva, si por una parte la custodia unilateral no asegura una mejor comunicacin entre padre y madre, la existencia de conflictividad
4Sin embargo, algunos autores se manifiestan contrarios a la concrecin de un nico proyecto educativo, pues ello exigira una cohesin de vida y de objetivos de los progenitores y una frecuencia de relacin entre ellos que son tpicas de la unidad familiar y no de la realidad posterior a la ruptura. As, Sparpaglione, R., Affidamento congiunto re melius parpensa, en Cigoli, V.; Gulotta, G.; y Santi, G., Separazione, divorzio e affidamento dei figli, Giuffr editore, Milano, 1997, p.363. 5Cfr. Carrasco Perera, A., Custodia compartida, en Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 648, Parte Tribuna, Pamplona, Editorial Aranzadi, 2004, BIB 2004/1707, p.1. 6En este mismo sentido, en la doctrina italiana se ha sealado que a travs de la custodia compartida no puede propenderse la persistencia de algunos de los efectos de la relacin matrimonial, pues sta no puede configurarse como un instrumento necesario para mantener vivo, para prolongar e imponer artificiosamente a los mismos cnyuges una estructura que se ha deshecho. Cfr. Di Prisco, N., La comunit degli ex coniugi: note sullaffidamento congiunto dei figli, en Quadri, E. (a cura di), La riforma del divorzio, Jovene editore, Napoli, 1989, p.215. 7Cfr. Campuzano Tom, H., La custodia compartida. Doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales, en Aranzadi Civil, nm. 22/2004, Parte Estudio, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2005, BIB 2005/563, pp.13-14.
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entre ellos no tiene por qu producir, por otra, el rechazo de la custodia compartida, la que sigue siendo una situacin viable. Ante la disyuntiva de optar por uno u otro rgimen, el desacuerdo entre los progenitores no debe dirigir la decisin sino que slo es una circunstancia susceptible de valoracin.
Tabla de factores de la ley de isapres y derechos fundamentales (Tribunal Constitucional)

Comentario de Pablo Marshall Barbern
Sentencia Tribunal Constitucional (extracto), rol 1710-10 Santiago, 6 de agosto de 2010 [] III. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES AFECTADOS POR EL PRECEPTO LEGAL BAJO EXAMEN DE INCONSTITUCIONALIDAD. OCTOGESIMOCUARTO: Que los derechos que se encuentran consagrados en las disposiciones constitucionales consideradas trasgredidas por las sentencias previas de inaplicabilidad que dan sustento a este proceso, slo pueden ser descritos si se enmarcan en su sustrato normativo constitucional en la dignidad de la persona y en su pertenencia a la calidad de derechos fundamentales; [] NONAGESIMOQUINTO: Que los derechos fundamentales sociales no slo se han consolidado en su establecimiento normativo y en su garantizacin positiva, sino que en el actual debate jurisdiccional constitucional se discute su justiciabilidad, precisamente a partir de casos de revisiones judiciales del derecho a la salud acaecidos en varios pases (Rodolfo Figueroa Garca Huidobro: Justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Discusin terica, en: Revista Chilena de Derecho, 36, 3, 2009, pp. 587-620); 2. EL DERECHO DE IGUALDAD ANTE LA LEY. [] NONAGESIMOSPTIMO: Que la consagracin de la igualdad ante la ley en la Constitucin chilena, en los trminos vigentes transcritos, responde a una tradicin de nuestros textos constitucionales, incluyendo algunas referencias del nmero 1 del artculo 10 de la Carta de 1925. Sin embargo, el precepto constitucional hoy vigente contiene dos disposiciones que han ampliado y profundizado el contenido de esta garanta y que se vinculan directamente con al asunto que esta Magistratura resuelve en autos: a) La consagracin de la igualdad ante la ley de hombres y mujeres, y b) La prohibicin a la ley y a la autoridad de establecer diferencias arbitrarias;
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[] CENTSIMO: Que en el fallo Rol 1273, recado en causa de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que sirve de sustento al procedimiento de autos, esta Magistratura incorpor en su entendimiento sobre la igualdad los criterios jurisprudenciales que en el derecho comparado se han utilizado en la ltima dcada para afrontar las crecientes complejidades que presentan los casos sobre tal garanta constitucional, as como los afanes desplegados por la doctrina en la misma direccin. De estos aportes, entre otros descritos en la sentencia citada, destaca el enfoque alemn que distingue conceptualmente entre igualdades esenciales y desigualdades esenciales, de tal modo que estamos en presencia de una igualdad esencial cuando personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de un punto de partida (tertium comparationis), son comparables, de lo que, consecuentemente, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha decidido que la Ley Fundamental considera arbitrario y, por ende, inconstitucional, tratar desigualmente a las igualdades esenciales, as como tratar igualmente a las desigualdades esenciales. Adems, se agrega la denominada nueva frmula, consistente en considerar lesionada la igualdad ante la ley cuando un grupo de destinatarios de la norma, comparados con otro grupo de destinatarios de la norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no media ninguna diferencia de tal entidad o importancia que pudiera justificar un tratamiento desigual. Para poder dimensionar tales situaciones, esta frmula requiere expresamente una ponderacin en el sentido de examen de proporcionalidad, especialmente respecto de una diferencia de trato de gran intensidad, para lo cual se requiere que aqulla persiga un fin legtimo, que esa bsqueda sea necesaria y que presente una razonable relacin con el valor del fin propuesto; 4. LA IGUALDAD ENTRE EL HOMBRE Y LA MUJER. [] De todo lo expuesto es ntido que la igualdad de derechos del hombre y de la mujer es una categora estndar en las legislaciones nacionales e internacionales, segn la medida de equiparacin de los derechos de la mujer respecto de los del hombre. Esto es, impedir el menoscabo o la desventaja de la mujer respecto del hombre en la consagracin y el goce de los derechos; CENTESIMOQUINTO: Que todo lo sealado respecto de la prohibicin de discriminacin entre hombres y mujeres no significa que el ordenamiento jurdico no pueda establecer diferencias entre ambos sexos. La igualdad entre hombres y mujeres no puede ser absoluta, incluso para resguardar el propio beneficio de la mujer. Como lo seala un reciente estudio: el legislador puede establecer diferencias entre los hombres y las mujeres en el contenido de las normas, siempre y cuando existan diferencias reales y efectivas que discriminen a uno de los sexos en mbitos concretos de la realidad vital; y significa tambin que el legislador no puede establecer diferencias nicamente en razn del sexo. El ser hombre o el ser mujer, o las diferencias que otrora existieron entre los sexos, no pueden ser susceptibles de diferencias en el contenido de la norma, pues el sexo no constituye per se una diferencia objetiva ni razonable, como tampoco son objetivas y razonables las diferencias pasadas que existieron entre hombres y mujeres
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en mbitos concretos de la realidad vital. (Cristina Zoco Zabala: Igualdad de gnero en la nueva normativa nacional y estatutaria a la luz de las innovaciones del ordenamiento comunitario, en: Revista Aragonesa de Administracin Pblica, 30, junio de 2007, p.255); CENTESIMOSEXTO: Que la igualdad jurdica entre hombres y mujeres tiene expresiones muy concretas en el goce de los derechos sociales, del derecho a la salud y, especficamente, en lo relativo a las prestaciones de salud, incluyendo los denominados seguros de salud. En el mbito comunitario europeo, el Consejo de la Unin Europea adopt un acuerdo, en diciembre de 2004, sobre la ampliacin de la igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso de bienes y servicios y a su suministro, en el que se lee, en relacin a la cuestin de autos: Su mbito incluye los seguros y actividades financieras conexas siempre que sean privadas, voluntarias y ajenas a la relacin laboral. En este contexto, la igualdad de trato es un principio rector, por lo cual la inclusin del sexo como factor actuarial no debera dar pie a diferencias entre las primas y las prestaciones de los seguros, agregndose: En cualquier caso, los costes relacionados con el embarazo y la maternidad no debern crear diferencias en las primas y prestaciones. (Consejo de la Unin Europea, Comunicado de prensa c/04/350, Bruselas, 13 de diciembre de 2004); CENTESIMOSPTIMO: Que, igualmente, la doctrina comparada ha puesto hincapi en la disconformidad con el derecho fundamental constitucional de igualdad entre hombres y mujeres, de la diferencia de primas o cotizaciones en los sistemas de seguros de salud. En un artculo se sostiene que la diferencia de primas entre hombres y mujeres en los seguros privados de salud se relaciona directamente con el sexo de los asegurados, y no con la apreciacin de riesgo de hombres y mujeres, pues su monto no se calcula individualmente, sino a partir de su sexo. As los asegurados son discriminados directamente por su sexo. (Michael Wrasse y Susanne Baer: Unterschiedliche Tarife fr Mnner und Frauen in den Privaten Krankenversicherung-ein Vortoss gegen den Gleichheitssatz des Grundgesetzes (Diferentes primas para hombres y mujeres en los seguros privados de salud. Una vulneracin de la igualdad constitucional de la Ley Fundamental): NJW, 23, 2004, pp.1623-1627); CENTESIMOCTAVO: Que el artculo 38 ter de la Ley N18.933 incluye, en su inciso segundo, tres tipos de diferenciaciones o criterios para que las tablas de factores determinen los tipos de beneficiarios: sexo, condicin de cotizante o carga y los rangos de edad; CENTESIMONOVENO: Que de entre los tres criterios enunciados, debe distinguirse sexo y edad, por una parte, y condicin de cotizante o carga, por la otra. Mientras que esta ltima obedece a una situacin en la que cada persona se coloca contractualmente en el marco de la autonoma de la voluntad, el sexo y la edad son factores cuya existencia y evolucin transcurren independientemente de la voluntad de las personas. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, sexo significa condicin orgnica que distingue al
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macho de la hembra en los seres humanos, en los animales y en las plantas, mientras que edad significa tiempo que ha vivido una persona o ciertos animales y vegetales. Ambas expresiones, por lo tanto, denotan estados naturales, inimputables a las personas que los viven, especialmente para ser afectados negativamente por la ley; 5. EL DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD. [] CENTESIMODECIMOCUARTO: Que los principales derechos sociales que la Constitucin asegura a todas las personas son configurados a partir de la posibilidad de acceder a una determinada prestacin. As sucede con el derecho a la proteccin de la salud, en que se debe proteger el libre e igualitario acceso a las acciones (artculo 19, N9); lo mismo sucede con el derecho a la seguridad social, en que la accin del Estado debe estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones (artculo 19, N18); CENTESIMODECIMOQUINTO: Que la Constitucin garantiza el acceso a dichas prestaciones asignndole roles al Estado y a los particulares; CENTESIMODECIMOSEXTO: Que la Ley Fundamental le asigna al Estado un rol de control o supervigilancia. As, establece que al Estado le corresponde el control de las acciones relacionadas con la salud (artculo 19, N9) y, tratndose del derecho a la seguridad social, dispone que el Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social (artculo 19, N18); CENTESIMODECIMOSPTIMO: Que, a su vez, la Constitucin le garantiza a los particulares el derecho a elegir que las prestaciones les sean entregadas por entidades estatales o por entidades privadas. As, en el derecho a la salud esto se expresa en que cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse (artculo 19, N9). Por otra parte, la Carta Fundamental garantiza que no exista monopolio prestacional del Estado. Estas prestaciones, entonces, pueden ser entregadas por instituciones pblicas o privadas (artculo 19, Ns 9 y 18); CENTESIMODECIMOCTAVO: Que, tratndose del derecho a la salud, la Constitucin va ms all, pues establece el deber preferente del Estado de garantizar la ejecucin de las acciones de salud. Esta expresin es utilizada nicamente en este derecho (Silva Bascun, Alejandro; Tratado de Derecho Constitucional, Tomo XII, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, p. 140); la Constitucin no califica de igual manera otros deberes del Estado (Bulnes Aldunate, Luz; El derecho a la proteccin de la salud en la Constitucin de 1980; en Gaceta Jurdica N294, diciembre, 2004, p. 18); CENTESIMODECIMONOVENO: Que este deber del Estado est asociado a que la Constitucin no garantiza el derecho a la salud, sino que el derecho a la proteccin de la salud;
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CENTESIMOVIGSIMO: Que la frmula constitucional parte por sealar que es deber del Estado dicha proteccin. Los deberes se ubican entre las situaciones pasivas, junto a la sujecin, a la obligacin y a la carga. A diferencia de una obligacin, que posee un contenido determinado y concreto, la conducta o actividad en que consiste el deber aparece descrita de modo abstracto y genrico. Adems, la obligacin tiende a servir el inters de un sujeto concreto, en tanto que el deber pblico es una conducta impuesta en inters general o de la colectividad. Asimismo, la obligacin tiene como correlato un derecho subjetivo, lo que no existe en el deber pblico (Santamara Pastor, Juan Alfonso; Principios de Derecho Administrativo General, Editorial Iustel, Madrid, 2006, p. 437); CENTESIMOVIGESIMOPRIMERO: Que, en seguida, la Constitucin utiliza la expresin preferente, lo que en doctrina ha sido interpretado en el sentido de que el Estado no es el nico obligado a cumplir el deber que se le entrega, sino que l es el principal responsable (Silva Bascun, A; ob. cit., p. 140). Se trata de un deber prioritario y preeminente (Nogueira Alcal, Humberto; Derechos fundamentales y garantas constitucionales, Tomo III, Editorial Librotecnia; Santiago, 2009, p. 127). El Estado no puede jams dejar de cumplir esta funcin (Cea, Jos Luis; Derecho Constitucional chileno, tomo II; Ediciones Universidad Catlica, Santiago, 2004, p. 310). El Estado no puede siquiera poner en riesgo la ejecucin de dichas acciones respecto de la poblacin (Nancuante Almonacid, Ulises, y Sotomayor Klapp, Roberto; El derecho de la salud; Editorial Conosur, Santiago, 2001, p. 24). El establecimiento de este deber significa que el sector privado asume un rol subsidiario en relacin con la actividad estatal y no como se entiende en el contexto del orden pblico econmico que ampara la Constitucin, en que el Estado se repliega o limita ante el principio de la libre iniciativa o del derecho de toda persona de desarrollar cualquier actividad econmica, permitiendo as que los particulares asuman un rol de promotores de esta ltima (Vsquez Mrquez, Jos Ignacio; El dficit garantstico del artculo 19 N9 de la Constitucin; en XXXIV Jornadas de Derecho Pblico, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, p. 397); CENTESIMOVIGESIMOSEGUNDO: Que, a continuacin, la Constitucin utiliza la expresin garantizar. Con ello, se apunta a dar seguridad o certeza de que se ejecuten las pertinentes acciones de salud (Silva Bascun, A.; ob. cit., p. 140). Para el profesor Cea Egaa, se busca asegurar o dar certeza, a cualquier titular del derecho, que las acciones de salud le sern proporcionadas, sin discriminacin, cuando necesite acceder a una o ms de ellas (ob. cit., p. 310). Se pretende que todo titular del derecho, sin diferencias arbitrarias, podr efectivamente gozar de las prestaciones de salud (Nogueira Alcal, H.; ob. cit., p. 127); CENTESIMOVIGESIMOTERCERO: Que, conforme a la Constitucin, dicho deber preferente debe llevarse a cabo, adems, en las formas y condiciones que la ley determine. Ello, sin embargo, no implica una reserva legal absoluta o particularmente intensa, pues la Carta Fundamental establece que slo las materias bsicas relativas al rgimen
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previsional y de seguridad social son materias de ley (artculo 63, N4) y tal razonamiento debe entenderse extendido a la regulacin del derecho a la proteccin de la salud. En tal contexto, tiene cabida la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica o la que corresponde a los organismos reguladores, de acuerdo a las formas y condiciones determinadas por la ley, no por la autoridad administrativa. Por otra parte, la Constitucin encarga al Estado el control de las acciones relacionadas con la salud, siendo perfectamente legtimo, en consecuencia, que el legislador otorgue, a los efectos del ejercicio de tal deber-atribucin, una potestad normativa a la Superintendencia de Salud, en su condicin de organismo de la Administracin del Estado (artculo 106, D.F.L. N1, de Salud, 2005); 6. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. [] CENTESIMOVIGESIMONOVENO: Que cabe tener presente en este punto las Actas Oficiales de la Comisin de Estudio del Anteproyecto de la Constitucin vigente, de las cuales se extrae el pasaje siguiente, que demuestra cul fue el propsito que se tuvo para introducir la modificacin aludida, especialmente en relacin con el principio de solidaridad: El seor Ortzar (Presidente) pregunta al seor Camiruaga (Asesor de la Superintendencia de Seguridad Social) si podra definirle los principios de universalidad, uniformidad, integralidad, solidaridad y suficiencia, a que se ha hecho referencia. () El seor Camiruaga agrega que la solidaridad se manifiesta en un principio fundamental; es de la esencia de la seguridad social. Donde no existe el principio de solidaridad, acota, no se puede hablar de seguridad social, sino de algn sistema de ahorro obligatorio o de otro similar. () Es un principio totalmente opuesto al sistema del Derecho Civil que parte de la base de la conmutatividad: en una compraventa los valores deben ser equivalentes. Aqu no. (Acta de la sesin 204, pp.4 y 6);.. (Sentencia Rol 1218, C. 30). Con todo, la Comisin opt por no enumerar los principios de la seguridad social, y as qued recogido en el texto constitucional; CENTESIMOTRIGSIMO: Que, sin embargo, como lo ha sostenido esta Magistratura: la supresin, en el texto del artculo 19, N 18, de la Constitucin, de los principios rectores de la Seguridad Social, incluidos en el inciso tercero del numeral 21 del artculo 1 del Acta Constitucional N 3, carece de relevancia, pues tales principios configuran la esencia de aquel derecho, de modo que se entienden siempre absorbidos por l, pues de lo contrario perdera su identidad especfica. (Sentencia Rol 1218, C. 30); CENTESIMOTRIGESIMOPRIMERO: Que el contenido esencial de la seguridad social se revela en una interpretacin sistemtica del texto constitucional en el que se recogieron los principios de solidaridad, universalidad, igualdad y suficiencia y unidad o uniformidad, sobre todo si se ven conjuntamente el derecho a la salud (artculo 19, N9) y el derecho a la seguridad social (artculo 19, N 18). As, en primer lugar, el principio de solidaridad se expresa en el deber que tiene el Estado, es decir, la comunidad polticamente
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organizada, de garantizar econmicamente el goce de estos derechos. Las expresiones de la Constitucin son claras en este sentido, toda vez que se obliga al Estado a garantizar el goce de los derechos; asimismo, se faculta al legislador para establecer cotizaciones obligatorias (numerales 9 y 18 del artculo 19 de la Constitucin); CENTESIMOTRIGESIMOSEGUNDO: Que, por otra parte, la Constitucin incorpora el principio de universalidad subjetiva, pues estos derechos se encuentran asegurados a todas las personas, sin distinciones de ninguna especie. La expresin todas las personas no slo forma parte del encabezado del artculo 19 constitucional, sino que se refleja en el uso de los trminos cada persona, que utiliza su numeral 9, prestaciones bsicas uniformes y todos los habitantes, contenidos en su numeral 18; CENTESIMOTRIGESIMOTERCERO: Que tambin la Constitucin acoge el principio de universalidad objetiva, pues asegura estos derechos a las personas frente a un rango amplio de riesgos individuales. En el derecho a la proteccin de la salud se otorgan acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo y la ejecucin de las acciones de salud (artculo 19, N 9). En el derecho a la seguridad social, se asegura el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes (artculo 19, N 18); CENTESIMOTRIGESIMOCUARTO: Que nuestra Constitucin, a su vez, establece claramente que las prestaciones que envuelven los derechos en cuestin han de ser igualitarias y suficientes, sea que se otorguen por el Estado o por agentes privados. Las expresiones que en tal sentido emplea el texto constitucional son: libre e igualitario acceso (artculo 19, N 9) y prestaciones bsicas uniformes (artculo 19, N 18). Por su parte, por mandato de la misma Carta Fundamental, el Estado debe garantizar los derechos (artculo 19, N 9, inciso cuarto, y N 18, inciso tercero) y/o supervigilar (artculo 19, N 18, inciso cuarto), o incluso coordinar y controlar (artculo 19, N 9); CENTESIMOTRIGESIMOQUINTO: Que, finalmente, la Constitucin ha previsto normativamente la unidad del sistema de proteccin en materia de seguridad social. Dicha unidad est dada por el deber del Estado de garantizar el goce del derecho a la proteccin de la salud y a la seguridad social, sea que lo preste por s mismo o por sujetos privados (artculo 19, N 9, inciso cuarto, y N 18, inciso tercero). Su papel es el de direccin y regulacin de los privados. En materia de salud, le corresponde coordinar y controlar las prestaciones (artculo 19, N 9, inciso tercero) y en seguridad social, especficamente le compete supervigilar el sistema (artculo 19, N 18, inciso cuarto); CENTESIMOTRIGESIMOSEXTO: Que la vinculacin estrecha entre el derecho a la proteccin de la salud y el derecho a la seguridad social se ve manifestada en los propsitos de los sistemas de seguridad social, que son los de asegurar a sus beneficiarios condiciones de vida ante la ocurrencia de riesgos como la desocupacin, la vejez, la incapacidad, entre otros, que les impiden a quienes los experimentan obtener, mediante el trabajo, los medios
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indispensables para su subsistencia o la de su grupo familiar. (Mario Verdugo, Emilio Pfeffer y Humberto Nogueira: Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de Chile, 1997, Tomo I, p. 210). Como se observa, el factor edad es constituyente de ambas garantas, resultando incompatible con sus respectivos propsitos el que la desproteccin frente a los estados de necesidad aumente en la misma medida en que aumentan los aos de vida; CENTESIMOTRIGESIMOSPTIMO: Que, a mayor abundamiento, la relacin entre el derecho a la seguridad social y el derecho a la proteccin de la salud se ha visto expresada en las consagraciones jurdicas internacionales, como en el Convenio N102 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), que incluye como riesgos y contingencias sociales en el mbito de su proteccin: enfermedad, maternidad, vejez, invalidez, muerte, cesanta o desempleo, cargas familiares y riesgos profesionales (citado en: Gobierno de Chile, MINSEGPRES: Doctrina Constitucional del Presidente Ricardo Lagos Escobar (20002006), LOM, Santiago de Chile, 2010, Tomo I, p. 223); CENTESIMOTRIGESIMOCTAVO: Que, como se seal por este Tribunal en la sentencia Rol 1287, la definicin de la seguridad social ha encontrado sustancioso tratamiento en la doctrina chilena, la que ha profundizado en el detalle de sus componentes esenciales y en el alcance de los mismos. As entendida como el conjunto de principios que reconocen a todo ser humano el derecho a los bienes indispensables para prevenir sus contingencias sociales y cubrir sus efectos y que regulan las instituciones requeridas para ello (Alfredo Bowen Herrera: Introduccin a la Seguridad Social, Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1992, p. 97), la seguridad social moderna se sustenta en determinados principios que le otorgan su esencia y que la reciente doctrina nacional ha enumerado como los siguientes: i) respecto de los sujetos amparados: universalidad subjetiva, ii) respecto de las contingencias cubiertas: universalidad objetiva, iii) respecto de las prestaciones: igualdad, integridad o suficiencia, iv) respecto del financiamiento: solidaridad, y v) respecto de la administracin: unidad o descentralizacin, subsidiariedad (Hctor Humeres Noguer: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2005, Tomo III, pp. 31 y ss.); CENTESIMOTRIGESIMONOVENO: Que en la misma sentencia citada, esta Magistratura estableci la relacin existente entre el derecho a la seguridad social y el derecho a la proteccin de la salud en el derecho chileno sobre la base de constatar que en el artculo 92 del DL. N 3.500, de 1980, contempl la cotizacin del 7% de las remuneraciones imponibles de los trabajadores para contribuir al financiamiento de las prestaciones exigidas para la satisfaccin de uno y otro de esos atributos esenciales de la persona; IV. LA DILUCIDACIN DEL EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD. CENTESIMOCUADRAGSIMO: Que esta Magistratura declar en el considerando quinto del auto cabeza de este proceso: Que el artculo 38 ter transcrito
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precedentemente ha sido declarado inaplicable por este Tribunal Constitucional en cuatro sentencias recadas en las causas de roles Ns 976, 1218, 1287 y 1273. En ellas, esta Magistratura ha declarado que la aplicacin del citado precepto, en las respectivas gestiones pendientes, resulta contraria a la Constitucin, al vulnerarse los derechos asegurados en los nmeros 2, 9 y 18 de su artculo 19; CENTESIMOCUADRAGESIMOPRIMERO: Que al dilucidar la cuestin de constitucionalidad que ocupa a esta Magistratura, resulta conveniente reiterar el significado de la declaracin de inconstitucionalidad, ya descrito en el apartado I, A de esta sentencia. Los reputados catedrticos Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez han descrito la institucin con una breve formulacin: En general, es evidente, el problema de inconstitucionalidad habr que resolverlo por un simple contraste lgico de compatibilidad entre dos normas abstractas, la constitucional y la que es objeto de juicio (Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo I, Thomson Civitas, Navarra, decimocuarta edicin, 2008, p. 171); CENTESIMOCUADRAGESIMOSEGUNDO: Que tratndose de un examen abstracto, esto es, sin referencia a casos concretos, como aquel que se debe desarrollar en el juicio de inaplicabilidad, y que, adems, recae sobre derechos fundamentales, como los garantizados en los nmeros 2, 9 y 18 del artculo 19 de la Constitucin, el que se ha propuesto realizar esta Magistratura respecto del artculo 38 ter de la Ley N18.933 debe ponderarse segn el criterio de razonabilidad, teniendo presente sus dimensiones de adecuacin o idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad, a las que tambin aludi el seor Presidente de la Repblica en el informe evacuado en estos autos; CENTESIMOCUADRAGESIMOTERCERO: Que, consecuentemente con el mtodo descrito, en el caso de autos esta Magistratura ha examinado si el artculo 38 ter de la Ley N 18.933, objeto de este proceso constitucional: a) cumple con ser adecuado a los fines constitucionales de tutelar la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, de proteger la salud de las personas incorporadas al sistema privado de salud en el cual actan las Instituciones de Salud Previsional, especialmente en lo que concierne al rol preferente del Estado en garantizar la ejecucin de las acciones de salud y en proteger el libre e igualitario acceso a ellas de todas esas personas, y de asegurar que las personas accedan al goce de las de prestaciones bsicas uniformes de seguridad social, garantizadas por la accin del Estado; b) cumple con ser indispensable para alcanzar los fines sealados; y c) si guarda proporcionalidad con tales objetivos; CENTESIMOCUADRAGESIMOCUARTO: Que, como corolario del anlisis efectuado, este Tribunal ha logrado conviccin en cuanto a que los nmeros 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 no cumplen los supuestos descritos en el considerando precedente y, por consiguiente, son incompatibles con el derecho a la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres, y lesionan, asimismo, el derecho a la proteccin de la salud y el derecho a la seguridad social, en
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el sentido que todos ellos se encuentran reconocidos y asegurados en nuestra Carta Fundamental; CENTESIMOCUADRAGESIMOQUINTO: Que, en primer lugar, es dable observar que si bien las diferencias fundadas en los criterios de la edad y del sexo de las personas, no son, en s mismas, jurdicamente reprochables, ni tampoco prima facie arbitrarias, siempre que respondan a una fundamentacin razonable, s lo son aquellas que se derivan de dichos preceptos. En efecto, los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 son contrarios a la igualdad ante la ley asegurada en el numeral 2 del artculo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que admiten el establecimiento de diferencias arbitrarias al no instituir lmites idneos, necesarios, proporcionados y, por ende, razonables, respecto del ejercicio de la potestad discrecional que el mismo precepto legal le entrega a la Superintendencia del ramo para determinar, a travs de instrucciones de general aplicacin, los topes de edad, dentro de la estructura de las tablas de factores que, a su vez, deben utilizar las Isapres al elaborar los planes de salud que ofrezcan a sus afiliados y para determinar la manera cmo influir en la variacin del precio de tales contratos el aumento o la reduccin del factor que corresponda a un beneficiario del respectivo plan en razn de su edad; CENTESIMOCUADRAGESIMOSEXTO: Que, a mayor abundamiento, como ya constat esta Magistratura considerandos sexagesimoprimero y sexagesimosegundo de esta sentencia y lo reconoci el seor Presidente de la Repblica en el informe evacuado en este proceso principalmente en la afirmacin que formula la autoridad a fojas 91, con letra destacada, en el punto 3.7. del Captulo IV del documento, resulta desproporcionada y carente de razonabilidad la norma contenida en el artculo segundo transitorio de la Ley N 20.015, y con apoyo en el mismo juicio jurdico debe estimarse inconstitucional la parte del articulado permanente de la ley en examen que entrega amplia libertad de actuacin a un organismo de la Administracin en los trminos sealados, ya que esa clase de disposiciones se aparta de la razonabilidad que debe presidir la regulacin de los derechos fundamentales, como lo recuerdan la doctrina y la jurisprudencia citadas en el cuerpo de este fallo; CENTESIMOCUADRAGESIMOSPTIMO: Que la expresin arbitraria que usa nuestra Constitucin en varias de sus disposiciones, entre stas, en el numeral 2 de su artculo 19, encontr una precisin jurisprudencial en sentencia de la Corte Suprema de 15 de junio de 1988, que refuerza este parecer al admitir que la ley pueda hacer diferencias entre grupos siempre y cuando no sea una discriminacin arbitraria, esto es, contraria a la tica elemental o que no tenga una justificacin racional (citada en Alejandro Silva Bascun, ob. cit., p. 124); CENTESIMOCUADRAGESIMOCTAVO: Que, adems, como lo ha sealado esta Magistratura en sentencias recientes roles 1273 y 1348, la diferenciacin por sexo y edad que permite el artculo 38 ter de la Ley N18.933, establece un trato desigual
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para igualdades esenciales, como son: i) la igualdad en dignidad y derechos con que las personas nacen (inciso primero del artculo 1 de la Constitucin), ii) la igualdad de oportunidades como derecho de las personas en la participacin en la vida nacional (inciso quinto del artculo 1 de la Ley Fundamental), iii) la igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer (oracin final del inciso primero del nmero 2 del artculo 19 de la Constitucin), y iv) la igualdad de acceso a las acciones de salud (inciso segundo del nmero 9 del artculo 19 de la Constitucin); CENTESIMOCUADRAGESIMONOVENO: Que, en segundo lugar, en relacin al derecho a la proteccin de la salud, debe sealarse que una misma materia no puede ser regulada indistintamente por la ley y por normas administrativas y que, en consecuencia, no le corresponde al legislador legalizar o deslegalizar materias, pues eso lo define el constituyente; CENTESIMOQUINCUAGSIMO: Que, como ya se ha sealado, mientras el artculo segundo transitorio de la Ley N20.015 estableci, por el plazo de 10 aos contados desde la entrada en vigencia de dicha legislacin, la relacin mxima entre el factor de edad ms bajo y el ms alto de cada tabla, diferenciada por sexo, sealando que sta iba a ser de hasta 9 veces, en el caso de las mujeres, y de hasta 14 veces, en el caso de los hombres, el nmero 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N 18.933 le entreg tal definicin a la Superintendencia del ramo; CENTESIMOQUINCUAGESIMOPRIMERO: Que si el legislador, en el ao 2005, fij en el citado precepto transitorio la determinacin de tales mrgenes en el entendido de que stos se hallan dentro de las materias bsicas de la seguridad social, l mismo vulner la Constitucin al entregarle su definicin a un organismo regulador, esto es, a la Superintendencia del ramo, en la determinacin permanente especficamente en el numeral 4 del inciso tercero del artculo 38 ter bajo control; CENTESIMOQUINCUAGESIMOSEGUNDO: Que los primeros cuatro numerales del inciso tercero del artculo 38 ter tampoco cumplen lo dispuesto en el inciso cuarto del numeral 9 del artculo 19 de la Carta Fundamental, en orden a fijar las condiciones del deber preferente del Estado de garantizar la ejecucin de las acciones de salud y, por consiguiente, son inconstitucionales; CENTESIMOQUINCUAGESIMOTERCERO: Que, en efecto, dichos preceptos permiten la operacin de un complejo mecanismo de reajustabilidad del precio de los planes de salud que se ofrecen en el sector privado. As, el precio final del plan de salud que debe pagar el afiliado a una Isapre se determina multiplicando el precio base por el respectivo factor de edad que corresponda al afiliado o a alguno de los beneficiarios, de conformidad a la respectiva tabla de factores (artculo 170, letra m), del D.F.L. N1, de Salud, 2005). Por otra parte, el plan de salud es elaborado por la Isapre, la estructura de la tabla de factores es definida por la Superintendencia a travs de instrucciones y
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los factores de cada tabla son libremente determinados por la Isapre. A travs de este mecanismo, en consecuencia, no se han fijado directamente por la ley las condiciones que le manda establecer la Constitucin para garantizar el acceso a la prestacin, sino que lo que ha hecho el legislador es dispersar la determinacin de tales condiciones en distintos actores. Resulta claro, adems, que en tal esquema el papel del afiliado, que es el actor principal del derecho a la proteccin de la salud, prcticamente desaparece, pues queda constreido a aceptar o a rechazar lo que la entidad previsional le ofrezca; CENTESIMOQUINCUAGESIMOCUARTO: Que, en este mismo orden de consideraciones, resulta imprescindible indicar que el contrato que celebra un afiliado con una determinada Isapre no equivale a un mero seguro individual de salud, regido por el principio de autonoma de la voluntad, pues opera en relacin con un derecho garantizado constitucionalmente a las personas en el marco de la seguridad social y en que la entidad privada que otorga el seguro, tiene asegurada, por ley, una cotizacin, o sea, un ingreso garantizado. As, las normas que regulan esta relacin jurdica son de orden pblico; CENTESIMOQUINCUAGESIMOQUINTO: Que, por otra parte, el mecanismo de reajustabilidad que opera en este mbito material es exponencial, pues implica que el precio base del plan se multiplica por el factor determinado en su tabla y, de esta forma, se permite un reajuste indefinido. En efecto, de la regulacin contenida en las disposiciones bajo examen se puede concluir que la ley no ha establecido condiciones o parmetros razonables, ya que permite que el precio por el seguro de salud contratado con la Isapre aumente en una dimensin que puede ser equivalente a la confiscacin de las rentas de un afiliado. El seguro de salud que opera en este mbito tiene por objeto garantizar el acceso a las prestaciones de salud. Por lo mismo, precios desproporcionados en relacin a las rentas, determinados en base a factores como el sexo y la edad, ambos inherentes a la condicin humana, afectan el libre e igualitario acceso a las acciones de salud que el Estado est obligado a garantizar. Para ajustarse a la garanta constitucional reseada, el legislador debi establecer parmetros prudentes, dentro de latitudes razonables, al determinar las condiciones a las que debe ajustarse la fijacin del precio de un seguro de salud que se contrate con una Isapre. Por otra parte, dicho mecanismo potencia una discriminacin en contra de las mujeres, los adultos mayores y los nios menores de dos aos, que no tiene justificacin racional y, por lo tanto, no se aviene a la Constitucin; CENTESIMOQUINCUAGESIMOSEXTO: Que en el inciso cuarto del numeral 9 de su artculo 19, la Constitucin faculta a la ley para establecer cotizaciones obligatorias, las que son administradas por instituciones pblicas o privadas. Se les asegura, por tanto, a las Isapres, un ingreso constante. Frente a esa regla el legislador se encuentra obligado a ponderar la obligacin del trabajador (afiliado-cotizante) de pagar tales cotizaciones obligatorias y, al mismo tiempo, propender al cumplimiento del deber de asegurar la
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proteccin de la salud, previsto en el inciso primero de la misma disposicin constitucional. No obstante, el mecanismo de reajustabilidad definido por el legislador en esta materia genera un desequilibrio entre el cobro de las cotizaciones y la proteccin del derecho a la salud, que deja a este ltimo sin la tutela que la Constitucin exige; CENTESIMOQUINCUAGESIMOSPTIMO: Que, en sntesis, los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter de la Ley N18.933 resultan contrarios a la Constitucin, en cuanto impiden garantizar el libre e igualitario acceso de las personas a las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y el derecho que les asiste a elegir el sistema de salud al que deseen acogerse, sea ste estatal o privado, ambas garantas previstas en el nmero 9 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Adems, el aumento desmedido del precio de los planes de salud al que conduce la amplitud no razonable que la disposicin en examen permite, especialmente en los tramos de edad superiores, produce la calidad de cotizante cautivo que obliga a emigrar a un sistema al que la persona no desea pertenecer, lo que rie directamente con el texto constitucional; CENTESIMOQUINCUAGESIMOCTAVO: Que en relacin al nmero 4 citado, debe agregarse que respecto de la sola formulacin del precepto impugnado, sin vinculacin con el artculo segundo transitorio de la Ley N20.015, esto es, en su validez como norma permanente habiendo transcurrido el primer perodo de diez aos que este ltimo contempla, cabe la interrogante sobre su conformidad con la exigencia constitucional dispuesta en el inciso cuarto del numeral 9 del artculo 19 citado. Esto es, como esta Magistratura ya lo ha expuesto, apreciar si el grado de discrecionalidad que el precepto bajo control le entrega a la Superintendencia de Salud para actuar en la materia referida, corresponde a la envergadura de los bienes jurdicos que su ejercicio abarca o cubre. En efecto, la forma y condiciones como se prestan las acciones de salud, que es la materia cobijada en la reserva legal que nos ocupa, se refiere a un deber del Estado que est destinado a posibilitar que se cumpla la garanta del derecho a la proteccin de la salud de las personas. Por lo tanto, sin pretender que el legislador determine en este caso un tipo de actividad administrativa plenamente reglada, como se denomina en doctrina, las referidas forma y condiciones de la ejecucin de las acciones de salud s deben determinarse por la ley con un grado de precisin tal que impida que el ejercicio de la discrecionalidad administrativa se extienda a la vulneracin de los derechos constitucionales; CENTESIMOQUINCUAGESIMONOVENO: Que, en tercer lugar, en relacin al derecho a la seguridad social garantizado en el artculo 19, N 18, de la Constitucin, en ntima relacin con el derecho a la proteccin de la salud ya analizado, es necesario resaltar que tambin resulta infringido por los preceptos legales en anlisis. Lo anterior ocurre, toda vez que, no establecindose en la fijacin de la relacin mxima entre el ms alto y el ms bajo de los factores de cada tabla que surge del nmero 4 del inciso tercero del artculo 38 ter, ninguna precisin ni regla especial para las personas que se
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encuentran en situacin de obtener las prestaciones de seguridad social, se vulnera su propsito esencial: La Seguridad Social tiene su razn de ser en que los administrados estn sujetos a contingencias sociales. La necesidad de proteger de estas contingencias al ser humano y a los que de l dependen emana de su derecho a la existencia; de la obligacin de conservar su vida y hacerlo en un nivel digno y acorde con su condicin de tal (Hctor Humeres Noguer: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo III, ob. cit., p.23); CENTESIMOSEXAGSIMO: Que, en efecto, el aumento de los precios al amparo de la norma cuestionada puede traer consigo, y as ocurre en la realidad de muchas personas, una completa imposibilidad de costearlos, ocasionando la indignidad que ello significa para el trascurrir de sus vidas y la evidencia de la falta de concrecin de la obligacin que el texto de la Constitucin le asigna al Estado para dirigir su accin a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes; CENTESIMOSEXAGESIMOPRIMERO: Que de la vigencia de los nmeros 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter citado, se desprende una situacin contraria a los principios de solidaridad y de equidad que informan no slo la seguridad social, sino todo el conjunto de derechos fundamentales sociales garantizados en nuestra Constitucin, lo que exige de esta Magistratura declararlos como contrarios a ella; CENTESIMOSEXAGESIMOSEGUNDO: Que, consecuentemente con lo razonado hasta este punto y advirtindose el reconocimiento expreso que ha manifestado en autos el Ejecutivo-rgano colegislador, esta Magistratura constata que la formulacin de los nmeros 1, 2, 3 y 4 del inciso tercero del artculo 38 ter, cuyo correlato de este ltimo se encuentra en el artculo segundo transitorio de la Ley N20.015, como podra encontrarse en cualquiera otra norma que se expidiera al amparo del amplio mandato que entrega, es contraria a la Constitucin Poltica de la Repblica, afectando, en lo que a la causa de autos concierne, a los nmeros 2, 9 y 18 de su artculo 19, y as se declarar;
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Y VISTO, adems, lo dispuesto en los artculos 1, 6, 19, Ns. 2, 9 y 18, 63 y 93, inciso primero, N 7, e inciso decimosegundo y 94, de la Constitucin Poltica de la Repblica, as como en las disposiciones pertinentes de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional de este Tribunal Constitucional, SE RESUELVE QUE LOS NUMERALES 1, 2, 3 y 4 DEL INCISO TERCERO DEL ARTCULO 38 TER DE LA LEY N18.933, SON INCONSTITUCIONALES.
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Comentario
El presente comentario pretende abordar el razonamiento sobre derechos fundamentales del fallo del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Isapres contenido en la sentencia rol n 1710 -10 de 6 de agosto de 2010. El fallo declar inconstitucional los numerales 1, 2, 3 y 4 del inciso 3 del artculo 38 ter de la Ley de Isapres. Lo hizo fundndose en que tales disposiciones afectaban derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica. En particular el derecho de igualdad ante la ley, el de proteccin de la salud y el derecho a la seguridad social. Dos observaciones preliminares pueden hacerse sobre el razonamiento del tribunal. En primer lugar, su argumentacin en trminos extensivos fue contundente, en el sentido de que cualquiera de los razonamientos particulares de afectacin de derechos fundamentales habra bastado para declarar inconstitucional a la ley. Existan, por tanto, tres razones distintas de la inconstitucionalidad, que individualmente consideradas hubieran servido para concluir la inconstitucionalidad. En segundo lugar, el Tribunal tuvo la opcin de construir su razonamiento de inconstitucionalidad sin incorporar la afectacin sustantiva de derechos fundamentales. Ello podra haber sido logrado limitndose a la constatacin de la infraccin de la reserva de ley que tambin es mencionada. Existen, por tanto, razones basadas en distribucin de competencias entre rganos estatales que hubieran bastado, segn la concepcin del Tribunal, para justificar la inconstitucionalidad. El Tribunal, sin embargo, tom el ms difcil camino de argumentar que ciertos derechos fundamentales estaban siendo afectados por la vigencia de la Ley de Isapres. La forma en como el Tribunal construy en cada caso su argumentacin requiere un estudio pormenorizado. La afectacin de la igualdad ante la ley (art. 19 n 2 CPol) y, en particular, de la igualdad entre hombres y mujeres fue construida sobre el enunciado del inciso 1 que establece que los hombres y mujeres son iguales ante la ley y el enunciado del inciso 2 que establece la prohibicin de diferencias arbitrarias. El Tribunal concluye que de esos enunciados se derivaba un principio general de igualdad de trato y un deber del Estado de eliminar las desventajas de las mujeres respecto de los hombres en la consagracin y en el goce de los derechos. Ello acarrea, en opinin del Tribunal que la categora del sexo no pueda ser utilizada para afectar negativamente a un sujeto. El Tribunal construye sobre esta base un estndar de justificacin para las diferencias basadas en el criterio del sexo. Este estndar es designado por el Tribunal como razonabilidad. Luego, puede derivarse de la opinin del Tribunal que cuando una medida no toma en cuenta su efecto sobre el goce de los derechos y afecta negativamente a un sujeto sobre la base de distinguir sobre el criterio de sexo, estara traspasando el umbral fijado por el estndar de la razonabilidad. Eso es lo que pasa, conforme al considerando 145 en el caso de la Ley de Isapres. Cabe destacar que el Tribunal es cuidadoso en excluir de sus conclusiones la prohibicin de la utilizacin del criterio de sexo. Lo que si hace es fijar un estndar, ambiguo por cierto, para su utilizacin. En el caso de la afectacin del derecho a proteccin de la salud (art. 19 n 9 CPol) y del derecho a la seguridad social (art. 19 n 18 CPol) son construidos sobre una misma base. En primer lugar, sobre la afectacin de la reserva de ley que est establecida en
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ambos numerales (en los incisos 4 y 2, respectivamente) y que a juicio del Tribunal no se habra respetado. Sobre esa base construye, en segundo lugar, su razonamiento sobre la afectacin de estos derechos, para lo cual recurre a la idea de que estos derechos sociales pueden ser afectados, pues tienen un contenido sustantivo en cuanto derechos fundamentales, lo cual es la idea ms revolucionaria del fallo. En el caso del derecho a la salud, el Tribunal considera que se ven afectados dos aspectos del derecho: el libre e igualitario acceso a las prestaciones de salud y la libertad de elegir entre los sistemas pblicos y privados de salud. La afectacin en estos casos es sustantiva. Las consecuencias de la norma legal son tales que impiden el goce del derecho consagrado en la Constitucin. Las mujeres en edad frtil y las personas de la tercera edad no pueden tener acceso, por causa de tal disposicin, a las prestaciones de salud que necesitan y se ven obligadas, contra su voluntad, a dejar el sistema de salud privado por el alto costo que ello significa para las personas en sus condiciones. El caso del derecho a la seguridad social es en particular interesante. El razonamiento del Tribunal se basa principalmente en que la solidaridad es una caracterstica que est implcita en el concepto de seguridad social. Luego, el derecho a la seguridad social requiere, para asegurar el acceso a las prestaciones mnimas de seguridad social, tanto en un rgimen pblico como en uno privado, tener un contenido solidario. Esa es la nica forma en que el sistema no perjudicara, como actualmente lo hace, a un importante nmero de sujetos. En la medida que los precios de los planes pueden aumentar de la manera en que lo hacen, y a causa de ello muchos ciudadanos no pueden acceder a sus prestaciones de seguridad social, el derecho fundamental respectivo es afectado. Lo que ms llama la atencin de este razonamiento es que el Tribunal se aparta de la tradicional e imperante frmula interpretativa que intenta encontrar en la historia de las disposiciones su contenido y alcance. En este caso, el Tribunal no slo no recurri al mtodo histrico sino que abiertamente lo contradijo. Sostuvo que a pesar de que los redactores quisieron excluir el componente solidario de la Constitucin l era parte inmanente e inalienable del concepto de seguridad social. En conclusin, la Ley de Isapres y en particular la autorizacin a la administracin para la fijacin de la tabla de factores tal y como estaba establecida era inconstitucional: (1) por discriminar en forma no razonable; (2) por incumplir el mandato de reserva de ley; y (3) por afectar de manera sustantiva el goce de los derechos a las prestaciones de salud y a la seguridad social. La relevancia del fallo puede analizarse en dos niveles. En un primer nivel, puede sostenerse que el fallo tendr influencia en la configuracin futura del sistema de salud, en particular influenciar la decisin sobre el rol que tendrn en l las isapres y las reglas bajo las cuales la cuota del mercado que se les asigne se desenvolver. En un segundo nivel, el fallo puede analizarse desde el punto de vista de su comprensin del rol del Estado y de los derechos fundamentales en relacin con el disfrute de bienes bsicos por parte de los ciudadanos. Desde esta segunda aproximacin el fallo viene a expresar un cambio de paradigma constitucional en cuanto a reconocer los derechos sociales como verdaderos derechos fundamentales. Vale la pena una breve reflexin sobre el significado del cambio constitucional que el fallo de las isapres significa y ponerlo en relacin con
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el cambio del rol del Estado que mediante la poltica social de los ltimos veinte aos se ha llevado a cabo. El rol del Estado que fue concebido por el gobierno de la dictadura militar y que posteriormente fue heredado al gobierno democrtico fue el rol subsidiario y pasivo propio de un Estado neoliberal. Las modificaciones llevadas a cabo por polticas sociales de los gobiernos de la Concertacin de Partidos por la Democracia, llevaron a que, mediante la incorporacin del Estado como un actor relevante en la satisfaccin de las necesidades bsicas de la poblacin debamos hablar de un Estado prestacional o Estado social para describir el rol que encarna el Estado de Chile en la actualidad. Esta evaluacin poltica ha tenido un correlato en el nivel de la comprensin del rol que cabe a la Constitucin Poltica y en particular a los derechos fundamentales. La concepcin original de la Constitucin Poltica era que los derechos fundamentales fueran comprendidos como derechos liberales pensados para la defensa del statu quo. La aparicin de derechos con carcter social que exigan prestaciones de parte del Estado, como la educacin la salud o el trabajo, fueron concebidos como directivas que deban ser ejecutadas por el legislador. Sintomtico de esta comprensin de los derechos fundamentales es el hecho de que el recurso de proteccin slo protege los derechos liberales y los derechos sociales quedan fuera de su cobertura. Frente a esta concepcin tradicional nos encontramos sorpresivamente con que el fallo acoge una perspectiva diferente, la de que los derechos sociales son derechos exigibles y no slo directivas y que, por lo tanto, el legislador no es libre de configurarlos a su antojo sino que tiene que respetar ciertas exigencias constitucionales al respecto. Esta es una discusin que lleva bastante tiempo siendo desarrollada en el mbito acadmico pero que hoy se inicia, a travs de este fallo, en el mbito institucional. Respecto a esta comprensin de los derechos sociales que el Tribunal Constitucional recoge, hay dos comentarios que parecen ineludibles de cara a la discusin acadmica que ha precedido al presente fallo. El primero es que si bien el fallo reconoce a los derechos fundamentales como derechos exigibles, le concede un importante margen de libertad a las autoridades democrticas para su regulacin. El Tribunal se preocupa de no fijar el estndar de lo que es razonable concretamente, por ejemplo, sugiriendo qu regulacin habra satisfecho el estndar. Simplemente seala que la actual regulacin no satisface el estndar, abriendo la puerta a que el legislador insista en la fijacin de una tabla de factores que utilice los criterios de edad y sexo, esta vez de una manera razonable. De esta forma, el Tribunal parece responder a los crticos que adelantaban que mediante la fijacin constitucional de la actividad prestacional del Estado se producira una usurpacin de las funciones legislativas. El segundo comentario se dirige a aclarar, frente a las celebraciones anticipadas, lo limitados que son los alcances del fallo. El fallo slo beneficia a quienes pertenecen a categoras vulnerables, pero que a su vez se encuentran dentro del selecto grupo del 16% ms rico del pas que puede permitirse costear un plan privado de salud. Luego, los miembros de la tercera edad y mujeres beneficiados no sern en realidad los ms vulnerables de la sociedad, sino aquellos que teniendo un sistema de salud privilegiado
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no quieren perder ese privilegio producto del encarecimiento de los planes. La solidaridad que el Tribunal busca establecer en el sistema privado, por lo tanto, es una solidaridad entre los miembros del 16% ms rico del pas, en que las personas de altos ingresos contribuyan a financiar el aumento del riesgo de las mujeres y adultos mayores de altos ingresos. Para quienes ven en esta medida un triunfo de la justicia social y diagnostican que las polticas sociales en el mbito de la salud y la proteccin social han sido impulsadas y puestas sobre la mesa por el Tribunal Constitucional, anticipndose as a los rganos democrticos, hay que recordar lo irrelevante que significa este fallo para el 70% ms pobre de la poblacin de Chile y lo significativo que para ellos son las medidas impulsadas por las autoridades democrticas como el Plan Auge y la reforma previsional que incorpor las pensiones solidarias, en cuya impulsin, por cierto, el Tribunal no tuvo nada que ver.
Recensiones
Vol.XXIII - N2 - Diciembre 2010 recensiones
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RECENSIONES
Gamonal Contreras, Sergio, El dao moral en el contrato de trabajo, Segunda Edicin, legal Publishing, Santiago de Chile, 2007 (pp.175). El texto comentado constituye un interesante trabajo del profesor Gamonal Contreras, en el que de una forma directa y sencilla expone sistemticamente los principales mbitos del derecho del trabajo en los cuales tiene o puede tener cabida una indemnizacin por dao moral. Esta nueva edicin resulta particularmente atractiva por la incorporacin de las reformas introducidas por la Ley N 20.087, especialmente en lo referido al procedimiento de tutela de derechos fundamentales y la inclusin de una tutela resarcitoria abierta. En este contexto, la obra del profesor Gamonal se estructura en cinco captulos y si bien trata sobre aspectos que tradicionalmente han sido considerados como propios del derecho civil derecho de daos y, especialmente, dao moral, aborda el tema en estudio desde una perspectiva exclusivamente laboral, presentndose en este sentido como un estudio particularmente tcnico y especializado. Su punto de partida es claro y constituye, adems, el fundamento de la tesis sostenida por el autor. En efecto, dedica el primer captulo a explicar aquellos caracteres del contrato de trabajo que permiten constatar en l la existencia de una relacin de poder intrnseca, en la que subyace una serie de elementos personales que van ms all de lo meramente patrimonial. Sosteniendo, en definitiva, que este contenido extrapatrimonial se encuentra especialmente comprometido y susceptible de ser vulnerado por el empleador. En este contexto, justifica la reparacin del dao moral en sede laboral, en la necesidad de proteger de modo preferente la personalidad del trabajador. Para ello, hace especial nfasis en la justificacin tico-jurdica de esta proteccin y en las diversas manifestaciones de los derechos fundamentales en el contexto de un contrato de trabajo. A continuacin, realiza su tarea detenindose en los distintos momentos del ter contractual y analizando en cada uno de ellos cmo opera la reparacin del dao moral en el derecho laboral, considerando, adems, las modificaciones introducidas por la Ley N20.087 y las consecuencias que de ello pueden derivarse. Dedica el captulo Segundo a analizar el Dao Moral Precontractual y trata, especialmente, sobre dos factores que en esta etapa pueden afectar bienes personales de los trabajadores, originando el derecho a una reparacin del dao moral. Con este propsito, distingue las ofertas de trabajo, de la discriminacin laboral y los exmenes y test de seleccin de personal, dedicndose, en ambos casos, a delimitar aquellas conductas del empleador que pueden ser nocivas y atentatorias de derechos fundamentales de aquellas otras que cumplen los estndares de razonabilidad y que, por tanto, pueden considerarse comprendidas dentro del ejercicio de las libertades propias del empleador.
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Seguidamente, el autor se dedica a analizar las implicancias del dao moral causado en la ejecucin del contrato de trabajo. Aborda esta problemtica a la luz del principio de dignidad del trabajador, el que se constituye como eje del equilibrio necesario entre empleador y subordinado en el marco de la relacin laboral. En este contexto, aun cuando no ahonda mayormente y en especfico en la causacin del dao ni en su reparacin, se preocupa de tres aspectos de gran impacto en la prctica laboral, cuya violacin puede transformarse en una causa frecuente del dao moral, a saber: a) principio de no discriminacin; b) acoso sexual, y c) libertad sindical. Luego, y en lo que puede ser considerado como el ncleo central de la obra, por ser el mbito donde con mayor frecuencia surge la responsabilidad del empleador, el autor dedica el captulo Cuarto al Dao moral y trmino del contrato de trabajo. Es aqu donde se concentra a nuestro entender el mayor anlisis dogmtico de la normativa laboral vigente, especialmente en lo que refiere a las distintas indemnizaciones a las que puede dar lugar la terminacin del contrato de trabajo. Siguiendo la estructura sistemtica que caracteriza sus obras, el profesor Gamonal, distingue, razonadamente a nuestro juicio, entre: a) despido justificado; b) despido injustificado; c) despido abusivo; d) despido abusivo que deriva de un despido injustificado, y e) despido indirecto. A continuacin, siguiendo esta misma distincin se refiere a las distintas teoras existentes acerca de la naturaleza jurdica de las indemnizaciones que, en cada caso, proceden. Complementa este acpite refirindose a las distintas posiciones que, respecto de la procedencia de la indemnizacin del dao moral por trmino de contrato, han sido formuladas por la doctrina nacional e internacional. Concluye argumentando un planteamiento categrico de su posesin afirmativa al respecto. Ya en el ltimo captulo, el autor analiza brevemente el Dao moral poscontractual. Explica brevemente que dicho planteamiento ha encontrado alguna recepcin en nuestra jurisprudencia y concluye que se trata de un caso de responsabilidad extracontractual. Finalmente, es posible afirmar que el libro comentado reviste especial inters para el estudio y tambin para la prctica actual del derecho laboral, especialmente, a partir de las modificaciones introducidas por la Ley N20.087. En efecto, mediante una reinterpretacin del contrato de trabajo basada en la afectacin de bienes personales del trabajador como causa de una indemnizacin por dao moral (de naturaleza contractual o extracontractual segn el momento en el que se produzca el dao) se plantea un enfoque original, pero necesario y hasta la fecha inexistente de la procedencia de una reparacin integral del dao en sede laboral. Boonie Guidotti Rauch
Leible, Stefan y Ferrari, Franco (Eds.), Rome I Regulation: The law applicable to contractual obligations in Europe, Sellier European Law Publishers, NCTM Studio Legale Associato, Munich, 2009 (377 pp.). El Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento
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RomaI), constituye uno de los ms modernos instrumentos jurdicos, encaminado a la realizacin de un derecho europeo de colisin sobre las normas de conflicto de leyes relativas a obligaciones contractuales, y acuado como lois uniformes, sobre la base, entre otros aspectos, de seguridad jurdica y de libertad a las partes contractuales en la eleccin del derecho aplicable1. Sobre esta regulacin, en marzo de 2009 el Prof. Dr. Stefan Leible de la Universidad de Bayreuth y el Prof. Dr. Franco Ferrari de la Universidad de Verona organizaron en esa ciudad la conferencia internacional The Rome I Regulation, con la participacin de destacados acadmicos representantes de universidades diez pases. Las correspondientes ponencias son integradas en idioma ingls en la presente obra, con los siguientes ttulos: Party Autonomy, Prof. Dr. Helmut Heiss, LL.M. (Chicago), University of Zurich. II. The Draft Common Frame of Reference as an Instrument of the Autonomous Qualification in the Context of the Rome I Regulation, Prof. Dr. Fryderyk Zoll, University of Cracow. III. Article 4 Rome I Regulation: The Applicable Law in the Absence of Choice, Prof. Dr. Ulrich Magnus, University of Hamburg. IV. Contracts Concerning Intellectual Property Rights, Prof. Dr. Yuko Nishitani, Hosei University (Tokio), Hamburg/Cologne. V. Financial Instruments, Prof. Dr. Matthias Lehmann, LL.M. (Columbia), D.E.A. (Paris I), University of Halle-Wittenberg. VI. The Rome I Regulation and Contracts of Carriage, Prof. Dr. Peter Arnt Nielsen, LL.M. (Cambridge), Copenhagen Business School. VII. Insurance Contracts, Prof. Dr. Urs Peter Gruber, University of Mainz. VIII.The Law Applicable to Consumer Contracts under the Rome I Regulation, Dr. Francesca Ragno, University of Verona. IX. Employment Contracts under Article 8 of the Rome I Regulation, Prof. Dr. Peter Mankowski, University of Hamburg. X. Assignment of claims in the Rome I Regulation: Article 14, Prof. Dr. Francisco Garcimartn Alfrez, University Rey Juan Carlos. XI. Set-off, Prof. Dr. Michael Hellner, University of Uppsala. XII. Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation, Prof. Dr. Jonathan Harris, University of Birmingham. XIII. Some Remarks on the Relationship between the Rome I and Brussels I Regulations, Prof. Dr. Fausto Pocar, University of Milan. XIV.Rome I: A Comparative View, Prof. George Bermann, Columbia University. I.
Leible, Stefan, Rom I und Rom II: Neue Perspektiven im Europischen Kollisionsrecht, Referat im Rahmen der Vortragsreihe Rechtsfragen der Europischen Integration, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitt, Zentrum fr Europisches Wirtschaftsrecht, Bonn: 2009, p. 76, en lnea: http://www.zew.unibonn.de/pdf/Heft%20 173%20Leible.pdf, 28.11.2010.
1Cf.
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Se trata de una obra investigativa conjunta, que permite al lector en cada una de sus secciones un acercamiento objetivo, con un lenguaje claro, exposicin metodolgica til y detallada, presentada con praxis y cientificidad, al contenido y desarrollo del Reglamento Roma I, as como a su importancia en el mbito del derecho internacional privado contemporneo. Jos Hernn Muriel-Ciceri
Vivas Tesn, Inmaculada, La dignidad de las personas con discapacidad. Logros y retos jurdicos. Difusin Jurdica, Madrid, 2010 (219 pp.). Poniendo de relieve un tema que en nuestro pas an no ha tenido desarrollo doctrinario ni jurisprudencial, la monografa de la profesora Vivas Tesn aborda, desde un punto de vista civil, la discapacidad que puede afectar a una persona. En este sentido, el libro constituye un apronte valioso para el derecho civil nacional en la medida que entrega un anlisis claro y completo de la respuesta del ordenamiento jurdico espaol frente a la discapacidad. Frente al binomio tradicional del derecho civil persona capaz vs. persona incapaz surge, entonces, una categora intermedia de persona con discapacidad que requiere de procedimientos y herramientas de proteccin idneos. El libro se estructura sobre la base de tres captulos, adems de la introduccin y de los anexos. El primero de ellos est dedicado a los efectos civiles de la discapacidad, El segundo, a las medidas relativas a la capacidad de obrar para concluir con el captulo acerca de los instrumentos jurdico-privados de proteccin de las personas con discapacidad. En todos ellos, la autora recoge la doctrina europea ms reciente, as como tambin la incipiente jurisprudencia sobre el tema. Especialmente destacado resulta, en mi opinin, la descripcin que realizada la Prof. Vivas Tesn del surgimiento de nuevas categoras civiles al alero de la discapacidad. En efecto, la autora explica la evolucin legislativa que present Espaa influenciada por la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y cuyo hito fundamental es la ley 41/2003 sobre Proteccin Patrimonial de Personas con Discapacidad. Fruto de esta evolucin, la respuesta clsica del Derecho Civil frente a la discapacidad, esto es, la incapacitacin judicial de la persona que la sufre y su sometimiento a guarda, o la impugnacin de sus actos como medida de proteccin a posteriori, se abre a nuevas posibilidades. Sorprende la cuantificacin legal de la discapacidad que pudiere afectar a una persona, sea psquica o fsica o sensorial como parmetro de capacidad jurdica paralela al catlogo de causas de incapacitacin judicial. Asimismo, llaman la atencin nuevas manifestaciones del principio de la autonoma de la voluntad, tales como la atribucin automtica de la condicin de representante legal a una persona designada en el documento pblico constitutivo del patrimonio protegido, sin intervencin judicial alguna; la autotutela o delacin voluntaria de la tutela realizada por el propio interesado cuando an en plenitud de sus facultades, designa a la persona que desea que la represente una vez que sea declarada incapaz, adems de sealar las
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directrices para el ejercicio de la guarda; el denominado mandato preventivo que, contrariando la regla general, no termina con la incapacitacin del mandante, sino que subsiste a sta cuando as se exprese o el poder se haya dado precisamente para el supuesto de incapacidad del mandante; el contrato de alimentos, como contrato tpico y oneroso que podra operar como un verdadero seguro para la persona con discapacidad; la figura del patrimonio protegido como patrimonio de afectacin, es decir, como una masa de bienes destinada expresamente a la satisfaccin de las necesidades vitales de la persona con discapacidad, sea que est judicialmente incapacitada o no. Estas nuevas figuras irrumpen, entonces, en el Derecho Civil con el claro propsito de generar una nueva estructura de proteccin frente a la discapacidad. Tal como seala la autora, el Derecho provee de un marco de autoproteccin que permite a una persona organizar, planificar y disponer anticipadamente acerca de una posible etapa de su vida, demostrando con ello un irrestricto respeto de la libertad individual. Susan Turner Saelzer
INSTRUCCIONES A LOS AUTORES

1. La Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile es una revista de estudios generales de Derecho, que tiene por objeto contribuir al desarrollo de la ciencia jurdica, promoviendo la discusin crtica y plural sobre temas jurdicos relevantes. La Revista se compone de tres secciones: investigaciones, jurisprudencia comentada y recensiones; en cada una de ella se aceptan trabajos inditos de cualquier disciplina jurdica. Las colaboraciones debern presentarse escritas en idioma castellano, en pginas tamao carta, letra Times New Roman 12, a espacio y medio. Aqullos correspondientes a investigaciones no podrn tener una extensin superior a 25 pginas. La jurisprudencia comentada deber tener una extensin no superior a 2 pginas, excluyendo el contenido del fallo, el que tambin deber ser trascrito por el autor del comentario. Las recensiones no podrn tener una extensin superior a 3 pginas. Tratndose de investigaciones, el autor titular su trabajo de la forma ms breve posible y anotar al inicio su nombre y apellidos, grado acadmico, direccin postal, correo electrnico y la institucin a la que pertenece. El trabajo deber contener al inicio un resumen en castellano que proporcione una idea precisa de su contenido y que no sobrepase las 10 lneas, as como la enunciacin de tres palabras o conceptos clave referidos a los contenidos del trabajo. Al final, los trabajos debern contener una bibliografa de los textos consultados. Las citas bibliogrficas y notas al texto debern hacerse a pie de cada pgina. stas debern ser construidas de la manera y en el orden que a continuacin se indica: 4.1. Para citar un libro: El apellido, en minscula salvo la primera letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el ttulo del libro, en cursiva. Enseguida la editorial, lugar de la impresin (en castellano), ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s). Ejemplo: Nino, C. S., La constitucin de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, pp.22-24. 4.2. Para citar un artculo contenido en una revista: El apellido, en minscula salvo la primera letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el ttulo del artculo, entre comillas, y -tras la preposicin en- el nombre de la revista, en cursiva (agregando, si es necesario para su identificacin, el nombre de la institucin editora). Enseguida el volumen (vol.) y/o el nmero (nm.), el ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s). Ejemplo: Silva-Herzog, J., Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XIV, julio 2003, p.11. 4.3. Para citar un trabajo contenido en una obra colectiva: El apellido, en minscula salvo la primera letra que deber ser en mayscula, y la inicial del nombre del o los autores, tambin en mayscula. Luego el ttulo del trabajo, entre comillas. Enseguida tras la preposicin en- el apellido y la inicial del nombre del (o de los) editor(es) o coordinador(es), indicando esa calidad entre parntesis, y el ttulo del libro, en cursiva. Luego se indicar la editorial, lugar de la impresin (en castellano), ao de publicacin y el nmero de la(s) pgina(s) citada(s).
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REVISTA DE DERECHO
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Ejemplo: Aldunate, E., El efecto de irradiacin de los derechos fundamentales, en Ferrada, J. C. (coord.), La constitucionalizacin del derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 21.
5.
Los trabajos a ser publicados en los nmeros de julio y diciembre de cada ao, se recibirn hasta los das 30 de marzo y 30 de agosto, respectivamente. Las colaboraciones debern ser enviadas a la Direccin de la Revista y no sern devueltas. El envo debe ser realizado a Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, casilla 567, Valdivia, acompaado de disquete 3.5 en cualquier versin de Microsoft Word, o bien a la direccin electrnica revider@uach.cl. La Revista someter a arbitraje por un miembro del Consejo Editorial o Asesor (y en caso necesario por un consultor externo) los trabajos recibidos, cuyo resultado ser comunicado al autor a ms tardar el 30 de mayo y el 30 de octubre de cada ao, respectivamente. El sistema de arbitraje utilizado ser el de doble ciego, es decir, el rbitro no conocer el nombre del autor del trabajo y el autor no conocer el nombre de los rbitros. De acuerdo al resultado de ese arbitraje, la Revista se reserva el derecho de aceptar o rechazar la publicacin de los trabajos recibidos, as como de sugerir al autor cambios de forma que no impliquen alterar el fondo del trabajo. Los colaboradores recibirn gratuitamente un ejemplar de la Revista que contenga su trabajo y, en el caso de investigaciones, veinte separatas de su trabajo. Contrato de edicin y copyright. Por el hecho de enviar un trabajo (investigacin, comentario de jurisprudencia o recensin) a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, y ser publicado en definitiva ste, el Autor cede sus derechos sobre su trabajo a la Universidad Austral de Chile, la cual, como Editor, ser exclusivo titular de los derechos de autor. De este modo, se entiende que el Autor concede al Editor la autorizacin para publicar, distribuir y explotar de otras formas el trabajo en Chile y el exterior. Tal licencia incluye, sin limitacin, el derecho exclusivo de producir, reproducir, transmitir, vender, autorizar y distribuir de otras formas el trabajo en todos los medios, incluidos, sin limitacin alguna, los electrnicos, en lnea y pticos, ahora conocidos o inventados con posterioridad a la fecha de la publicacin del trabajo. La autorizacin que se seala faculta al Editor para realizar trabajos derivados en general, tales como abreviaciones o traducciones de la publicacin. Sin perjuicio de la cesin de los derechos de autor a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, sta permite al Autor la reutilizacin de su trabajo publicado con fines comerciales y no comerciales, debiendo siempre dejar constancia que el trabajo ha sido publicado previamente en la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, con indicacin precisa del volumen, nmero y pginas de la publicacin.
6.
7. 8.

UnivAustral - Revista de Derecho v.23 n.2 Dic. 2010. Versión Digital

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Revista de Derecho

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