Razones jurdicas para declarar invlida la eleccin de magistrados del Tribunal Constitucional La reciente eleccin de los magistrados del

Tribunal Constitucional (TC) y del titular de la Defensora del Pueblo (DP) por el Congreso ha generado una crisis poltica, social y jurdica, que se debe resolver en los cauces institucionales previstos en un sistema democrtico. El Congreso tiene la oportunidad de revertir la grave situacin que ha originado, para evitar apelar a un control constitucional externo va proceso de amparo, y al mismo tiempo para no estar sometido a la discrecionalidad y al capricho de quienes han sido irregularmente elegidos. A continuacin, planteamos argumentos jurdicos que sustentan la invalidez de la eleccin y la necesaria rectificacin del Congreso para un legal y satisfactorio desenlace. 1. La eleccin de los magistrados del TC debe hacerse de acuerdo a la ley, debiendo el Presidente del TC no dar posesin del cargo a los ilegalmente elegidos. El artculo 139.19 de la Constitucin, que recoge el derecho procesal al juez natural como manifestacin del debido proceso, establece La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin o la ley. Los rganos jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo responsabilidad. Advirtase que, de acuerdo a la ltima parte de esta disposicin, el Presidente del TC est obligado a no juramentar a los nuevos magistrados del TC elegidos de manera ilegal, pues estara incurriendo en responsabilidad administrativa y penal. 2. Se debi votar individualmente y no en bloque. El Congreso vot en bloque cuando lo que estableca el artculo 6 del Reglamento del Congreso era una votacin individual y por cdula. Esta votacin en bloque fue cuestionada en la propia sesin del 17 de julio, debido a que se iba a elegir a travs de un procedimiento distinto al establecido. La eleccin en bloque es sumamente cuestionable jurdicamente porque no permite analizar la trayectoria de cada uno de los candidatos y determinar si cumple cabalmente con los requisitos mnimos para postular y con el perfil que requiere un magistrado del Tribunal Constitucional. La votacin en bloque evita un debate serio sobre los candidatos, lo cual atenta con el norte de la Constitucin, que apunta a seleccionar a los mejores candidatos y no avala la repartija partidaria. 3. El Congreso ha cometido fraude a la ley y desviacin del poder. La razn subyacente del procedimiento de eleccin de los magistrados del TC, es decir, la eleccin con el voto de los 2/3 de los congresistas, tiene por finalidad elegir a magistrados que gocen del mayor

consenso y legitimidad. Sin embargo, el Congreso ha convertido esto en una repartija. De igual manera, la idea del voto individual y por cdula es para otorgarle mayor transparencia y legitimidad al proceso. Esta repartija desnaturaliza la finalidad de las normas que regulan el procedimiento de la eleccin, constituyen un fraude a la ley, reconocido por nuestro TC en jurisprudencia vinculante (STC N 000182009-AI/TC. F.j. 12). Segn la doctrina del fraude a la ley, es una conducta que aparentemente es conforme a una norma (a la llamada norma cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra u otras normas o al ordenamiento jurdico en su conjunto (norma defraudada) (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Ilcitos atpicos. Editorial Trotta, Madrid, segunda edicin 2006, p. 74). En concreto, la figura de fraude a la ley se produce mediante la utilizacin de una norma jurdica vlidamente posible, pero a la vez aparente, para lograr con ella fines contrarios a los previstos por el ordenamiento jurdico. 5. Las normas de procedimiento incumplidas por el Congreso son normas que forman parte del bloque de constitucionalidad. La votacin en bloque es inconstitucional, adems, porque viola una norma que es parte del canon constitucional. Nos referimos al artculo 6 del Reglamento Especial para la Eleccin de Magistrados del Tribunal Constitucional. La institucin jurdica del bloque de constitucionalidad ha sido recogida fundamentalmente en el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional, norma que si bien se encuentra en el Ttulo V como Disposiciones generales de los procesos de accin popular e inconstitucionalidad, va ms all y no se agota en estos procesos constitucionales. En ella se establece que las normas que regulan las competencias de los rganos del Estado son parte del canon de control constitucional. 6. Se viola el principio de interdiccin de arbitrariedad en la medida que se incumple una norma de rango legal. El incumplimiento del sistema de votacin, establecido en el Reglamento Especial para la Eleccin de Magistrados del Tribunal Constitucional, resulta incompatible con el principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad, recogido por la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional (STC 00090-2004-AA/TC, f.j. 12.). El TC es claro en reconocer que el requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. Segn ste: la exigencia de razonabilidad es la bsqueda de la solucin justa de cada caso. Una decisin arbitraria, contraria a la razn (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solucin est determinada por las normas y principios que lo integran, y no slo por principios de pura razn), es esencialmente antijurdica 1. Aade que las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfaccin del inters pblico son tambin decisiones jurdicas, cuya validez corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurdico 2. En el presente caso, no solo el Pleno del Congreso incumpli una norma de procedimiento, sino que no ha hecho el mnimo esfuerzo para motivar o dar explicaciones sobre este incumplimiento. Conclusiones: Cuando el poder de iure se convierte en un poder de facto.
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STC 00090-2004-AA/TC, f.j. 12. Ibdem.

La eleccin de los magistrados del TC permite concretar la obligacin del Estado de proteger, en forma efectiva y material, la tutela judicial de los derechos constitucionales a travs de la justicia constitucional. La discrecionalidad que se le reconoce al Congreso solo puede darse en el marco de los lmites establecidos por el ordenamiento constitucional, desconocido en este caso. En un Estado Constitucional, los funcionarios pblicos no tienen un poder absoluto sino limitado, y cuando ese poder de iure es ejercido fuera de las competencias establecidas, deviene en un poder de facto. El artculo 46 de la Constitucin seala que Nadie debe obediencia [] ni a quienes asumen funciones pblicas en violacin de la Constitucin y de las leyes. Es ms, la norma establece que Son nulos los actos de quienes usurpan funciones pblicas.