Aulas Práticas de DIP

Aulas Praticas Afonso Patro
Ana Teresa Pacheco
Direito Internacional Privado Aulas Prticas Prof. Afonso Patro
1. Noo do DIP
Para que serve o DIP? Serve para determinar as regras aplicveis a situaes privadas internacionais. Caso 0 A, francs, residente em Berlim, quer casar com B, iraniana e residente em Roma. A e B pretendem celebrar o casamento em Portugal. O conservador no sabe como vai avaliar a capacidade nupcial de A e B. Quid Iuris? Ora, temos: - relao privada (relao jurdica de DIP) - em contacto com vrios ordenamentos Porque no se aplica, por exemplo a lei espanhola? Porque no h qualquer conexo espacial com o caso! Principio da no transactividade. Nota: no apenas um principio de DIP, um principio normativo de aplicao geral. Podemos ter situaes: Puramente internas: s tem contacto com a lei do foro, ou seja, no precisamos do DIP. Relativamente internacionais: s tem contacto com uma lei mas no a lei do foro. Absolutamente internacionais: tem contacto com vrios ordenamentos jurdicos. No nosso caso pratico, estamos perante uma situao absolutamente internacional, pois o caso est em contacto com os ordenamentos jurdicos francs, alemo, iraquiano, italiano e portugus. Mtodo classico: resolve-se o problema de DIP atravs da regra de conflitos (noo: norma especial a escolher a lei aplicvel de todas as aplicveis. Porque no aplicamos sempre a lei portuguesa, isto , a lei do foro? esta ideia traduz o principio da territorialidade: cada tribunal aplica a sua lei. No aplicamos este principoio por tres motivos: 1- Com este principio uma fronteira significaria uma perda de estatuto, geraria instabilidade nas relaes jurdicas; 2- Frsustaria expectativas e a segurana jurdica; 3- frum shopping: o sujeito escolheria a lei que pretendia ver aplicada mediante a propositura de acao no foro conveniente. 4- Violaria o principio da no transactividade. Porque falamos sempre em aplicao de rgos aplicveis a relaes de DIP? Por duas razoes:
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1. Nas relaes jurdicas privadas indiferente para o Estado que no foro se aplique uma lei diferente; j nas relaes jurdicopublicas no assim, no indiferente a aplicao de um imposto portugus ou espanhol, por ex. 2. Nas relaes jurdico-privadas no pode existir um vcuo; nas relaes jurdicopublicas o estado escolhe onde quer aplicar a lei. Nota: como resolver um caso (estrutura) Caso: A , francs, B alemo, ambos residentes em Espanha, tendo propriedades confinantes no Algarve, discutiam a extenso dos respectivos direitos de propriedade, concretamente quanto a saber se podem construir ate extrema e abrir janela. Tal conduta proibida pelas leis portuguesa e espanhola, mas permitida pela lei alem. 1 os tribunais portugueses so competentes? A acao pode ser proposta em portugual? no indiferente propor a acao em Portugal ou na Alemanha, pois as leis de DIP no leis nacionais; o sistema de DIP que estudamos s se aplica se o tribunal portugus for competente. 2mobilizar o principio fundamental da no transactividade afasta todas as leis que no tenham qualquer contacto com o caso. S se poder aplicar a lei francesa, alem ou espanhola. O sistema portugus, em geral, ulitiza o mtodo classico das regras de conflitos: art.46CCiv, por exemplo. A regra de conflitos decompe-se em tres elementos: o Conceito quadro: determina o mbito de aplicao daquela regra de conflitos; (no caso, posse, propriedade e direitos reais) o Elemento de conexo: facto a que o julgador dever olhar para encontrar a lei aplicvel, o facto mais relevante. (no nosso caso, situao das coisas) o Consequencia jurdica: aplicao da lei do elemento de conexo ao conceito-quadro. (no caso: aplicao da lei do estado onde a coisa se situa posse, propriedade e demais direitos reais. No caso, pela regra do artigo 46 a lei aplicvel ser a portuguesa. Porque se diz que as regras de conflito so regras indirectas ou de 2grau? No so normas matrias que resolvem um caso, so normas sobre normas. mbito de DIP: existem 3 teses Tese minimalista (Alemanha e italia): o DIP s resolve o problema dos conflitos de leis. Dizem que o DIP so conflito de leis mas na realidade, tambm resolvem problemas de competncia internacional dos tribunais. O problema do valor das sentenas no problema de DIP, mas tambm resolve problemas de reconhecimento de sentenas estrangeiras. Tese maximilista (frana): DIP tudo aquilo que no for publico. Trata os problemas de conflitos de leis, competncia dos tribunais, valor das sentenas, nacionalidade e condenao de estrangeiros.
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Tese anglo-saxonica: so problemas de DIP os conflitos de Leis, conflitos de jurisdies e reconhecimento de sentenas estrangeiras. As questes de nacionalidade e condio dos estrangeiros seriam problemas conexos ao DIP mas no so de DIP. Justificao: so estes os tres problemas que se colocam numa situao jurdica absolutamente internacional. S nestes trs problemas que temos normas e no normas materiais (no h normas aplicveis a casos concretos). O DIP no procura a soluo material mais justa, tem um conceito de justia formal: est so se realiza quando o DIP manda aplicar a lei mais prxima do caso, a lei com que as partes contavam (expectativas) Hoje esta afirmao no total,ete verdade. H casos em que o DIP escolhe a lei que conduz a uma soluo mais justa. 1. Principio da harmonia jurdica internacional: consegue-se quando h continuidade e estabilidade nas situaes jurdicas plurilocalizadas, ou seja, quando as regras de conflitos mandarem aplicar as mesmas leis. Por exemplo: A, francs, residente na Malsia, 15 anos, casou. O casamento invalido na frana mas vlido na malsia. Se o foro for o brasil e a lei brasileira mandar aplicar a lei da residncia, o casamento vlido. Se o foro for Portugal e a lei portuguesa mandar aplicar a lei da nacionalidade o casamento invalido. Gera-se descrencia. Da que hoje decorrem movimentos de convenes para a uniformizao de DIP para harmonizar critrios de conexo. Por outro lado, a aniformizao tambm evita o frum shopping. 2. Principio da harmonia material: ao escolher a lei aplicvel ao caso, o DIP deve evitar contradies insanveis. Por exemplo: A e B tiveram um filho A nacional do E1 e B do E2 Se a regra de conflitos disser que as relaes entre pais e filhos so reguladas pelas leis das nacionalidades dos pais: - a lei do E2 diz que a mae pode opor-se visita do pais ao filho. - a lei do E1 dox que o pai tem direito de visitiar o filho No possvel aplicar as duas! que no se pretende com o DIP Como se alega o principio da harmonia material? - o artigo 52CCiv salvo o disposto no artigo seguinte, as relaes entre os cnjuges so reguladas pela lei nacional comum Assim este artigo manda aplicar a nacionalidade comum dos cnjuges: o DIP est a chamar apenas uma lei para resolver uma questo. 3. Principio da efectividade ou da melhor competncia: a justia do DIP uma justia formal aquela mais prxima, a lei com que as partes ?contavam.
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Por exemplo: A ---------- B compra e venda de imvel localizado em espanha. - nenhum dos dois alguma vez foi a Espanha - ambos residem em Portugal Assim, segundo a justia formal do DIP, as partes contam com a lei portuguesa. Mas o local onde se podero colocar problemas em Espanha. Por consequncia, uma sentena de um tribunal portugus corria o risco de no ser resolvida em Espanha, precisamente onde se queria que a sentena produzisse efeitos . Assim, este principio diz que nem sempre o DIP aplica a lei mais prxima do caso, mas sim a lei que permita reconhecer as sentenas, isto , que esta produza efeitos onde as partes pretendem que ela produzisse efeitos. 4. Principio da igualdade de tratamento: o DIP no pode considerar certas leis melhores do que outras, deve tratar as leis das varias ordens jurdicas em p de igualdade, e no deve beneficiar a lei do foro. E porqu? O DIP preocupa-se com a justia formal, logo no pode beneficiair ordenamentos. 5. Principio da Boa Administrao da justia: um principio subsidirio, isto , so olhamos para ele quando todos os outros se verificarem e no medida da sua aplicao. Por exemplo: se for indiferente qual a lei a aplicar e cumpridos todos os outros princpios, o DIP pode escolher a lei do foro pois a que o julgador melhor conhece. Nota: a matria sobre a natureza, fontes e a distino de disciplinas afins do DIP mateira importante. Questes que teremos que saber responder imperetivelmente: - pode uma regra de conflitos ser inconstitucional? - quando uma regra de conflitos manda aplicar uma lei estrangeira pode o juiz recusar a aplicao dessa lei por ela ser inconstituicional face CRP? - se a regra de conflitos indica uma lei estrangeira, pode o juiz nacional recusar a sua aplicao por a entender contrria respectiva constituio?
2.Estrutura e funo das regras de conflitos

(ver manual baptista machado, pg 57 e ss) 1 elemento: conceito-quadro - artigo 46CC: posse, propriedade e demais direitos reais -artigo 52CC: as relaes entre cnjuges - artigo 45CC: responsabilidade extra-contratual fundada em acto ilcito, risco, licito 2elemento: elemento de conexo -artigo 46: situao das coisas -artigo 52: a nacionalidade comum dos conjugues -artigo 45: local onde decorreram o principal acto causador do prejuzo 3elemento: consequncia jurdica
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Nota: o artigo 46CC uma regra de conflitos bilateral porque tanto pode mandar aplicar a lei do foro como estrangeira. Conceito-quadro: como que a hiptese da regra de conflitos. Mas so diferentes: a hiptese descreve factos da vida. O conceito-quadro descreve conceitos normativos. A que se refere o conceito-quadro? O que que indica? Temos varias teses: Savigny: o conceito quadro refere-se a uma relao jurdica determinada. Critica: ex. A viveu co B em condies anlogas s dos cnjuges. Sabemos que eles viviam em unio de facto e no em casamento porque aplicamos a lei portuguesa para chegar a esta concluso. Ou seja, uma relao jurdica so existe depois de aplicarmos a lei. Ora a regra de conflitos no nos fornece um critrio material logo o conceito quadro no se refere a relaes jurdicas. Roberto Ago: o conceito-quadro descreve um facto concreto da vida. Critica: ex. art.46: posse, propriedade e demais direitos reais, no so factos da vida! H facto da vida a que correspondem vrios conceitos-quadro. Zitelmam o conceito-quadro refere-se a um problema jurdico que emana e resulta de um facto da vida. Critica: A casa com B. qual o problema jurdico? S sabemos luz de determinada lei. Nalguns ordenamentos poder ser a idade, noutros o sexo, noutros ambos e noutros no haver problema. Baptista Machado as regras de conflitos so normas sobre normas porque o conceito-quadro refere-se a normas, isto , delimita uma serie de normas materiais. Exemplo: artigo 46 - delimita as normas sobre posse, propriedade e demais direitos reais. Assim, o conceito quadro tem duas funes: 1 delimita o mbito de aplicao da prpria regra de conflitos; 2 faz um chamamento circunscrito; Por exemplo: o artigo 46 manda aplicar no todas as normas da situao da coisa, mas s as que dizem respeito posse, propriedade e demais direitos reiais. Isto resulta do artigo 15. Elemento de conexo Facto a que o juiz deve olhar para resolver o caso, o facto que o legislador julgou ser mais relevante. Exemplo: art.46 situao das coisas; artigo 52 nacionalidade comum dos cnjuges. Conexes: Pessoais: o legislador olha aos sujeitos da situao internacional (nacionalidade, domicilio, ect) ex. art.11 vontade das partes. Reais: olha-se ao local (situao da coisa, local onde ocorreu o facto ilcito, local onde se celebrou o contrato). Mveis: so conexes que podem ser alteradas. (o local de sede, a nacionalidade, a residncia).
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Imveis: so conexes que no podem ser alteradas. (situao dos bens mveis, local onde ocorrem) Por exemplo, artigo 53 - conceito-quadro: substancia e efeitos das convenes antinupciais. Elemento de conexo: nacionalidade (mvel) ao tempo do nascimento (torna a coxenao imvel). Factuais: olha-se a dados exclusivamente da vida, no faz intervir nenhuma regra jurdica. Por exemplo: local onde ocorrem o facto, a situao dos bens Juridicas: envolve a mobilizao de normas, por exemplo, a nacionalidade. Tipos de conexo: Sistema de conexo nica/simples: uma regra de conflitos tem apenas um elemento de conexo. (art. 46 e 30) Sistema de conexo mltipla/complexa : uma regra de conflitos tem vrios elementos de conexo. -Subistemas: Sistema de conexo mltipla alternativa: aplicamos s uma lei entre os vrios elementos de coxenao, as varias leis no tem hierarquia entre elas. Exemplo: art.65: local onde o acto foi celebrado e lei pessoal do actor/nacionalidade. Qual a aplicvel? A mais conveniente ao caso, ou seja, a lei que, neste caso, considerar o testamento vlido, o juiz escolhe a que cumprir o objectivo da regra de conflitos. Outro exemplo: artigo 36 substancia do negocio ou lugar da celebrao do negocio. Aplicar a lei que permitir que o negocio jurdico seja valido. Sistema de conexo mltipla comulativa: aplicamos todas as leis chamadas, mas s vai permitir a eficcia do efeito jurdico se todos estiverem de acordo com esse efeito. Ex. art.60: a lei pessoal do adoptante e relaes entre o adoptante e os seus progenitores. Critica: o sistema promete mais do que d: promete chamar varias leis e aplicar varias leis, mas na realidade aplica apenas a lei mais restritiva. Nota: o sistema de conexo mltipla cumulativa diferente do sistema de comulaao de conexes: chamamos a lei que cumula as partes. Sistema de coneao mltipla distributiva: chamamos varias leis mas aplicamos casa lei apenas a uma parte da situao jurdica absolutamente internacional. Exart.49 nacionalidade de cada um dos nubentes. Sistema de conexo mltipla subsidiria: chama vrias leis, mas com uma relao de hierarquia, tem por objectivo evitar a falta de conexo. Ex. art.51 nacionalidade comum ou residncia comum ou onde a vida familiar tem maior conexo. Nota: o artigo 3483 CC- na falta de conexo aplica-se a lei do foro, violao do principio da transactividade ou qualquer outro principio de DIP. Por vezes o legislador ultiliza o sistema de conexo mltipla subsidiaria com o olbejctivo de conseguir determinado resultado material, em vez de ser paa evitar a falta de conexo.
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Exemplo: A foi atropelado em Portugal por B. foi transportado para um hospital espanhol, onde morreu. Nos termos do artigo 451, aplicamos a lei portuguesa (local onde decorreu a principal actividade causadora do prejuzo). Nos termos do artigo 452, se a lei do local da actividade danosa no considerar responsvel mas a lei do sitio onde se deu a produo do dano considerar responsvel ento aplicamos a lei do local da produo do dano. Aqui no se pretendeu entrar na falta de conexo mas para chegar ao resultado material pretendido: a indemnizao.
Efeitos das regras de conflitos: Podem ser: Bilaterais: tanto pode determinar a aplicao da lei do foro como de uma lei estrangeira. Ex. art.461 unilateral ou bilateral? Conceito-quadro: normas materiais sobre posse, propriedade (). Elemento de conexo: situao dos bens; pode determirnar a aplicao de normas portuguesas se os bens aqui se situar bem como a lei estrangeira se o bem a se situar. Caracteriza-se por decidir, ela prpria, qual a lei que se aplica. Unilaterais: podemos ter dois sistemas: 1- Introverso: regras de conflitos que apenas delimitam o mbito de aplicao da lei do foro (quadri) Nota: erro comum: no mandarem aplicar sempre a lei do foro 2- Extroverso: as regras de conflitos servem para introduzir direito estrangeiro no foro, ou seja, s delimitam o mbito de aplicao da lei estrangeira, em todas as outras situaes aplica-se a lei do foro (AGO) Exemplo: se o testador for estrangeiro, a capacidade para testar regula-se pela lei da sua nacionalidade. Critica: estas regras unilaterais extroversas so iguais s bilaterais: decidem sempre qual a lei a aplicar. Logo, no um verdadeiro sistema. J a regra de conflitos unilateral introversa j no assim. (questo de exame comum) transforme normas unilaterais em bilaterais, ou bilaterais em unilaterais Artigo 46: regra de conflitos bilateral unilateral: manter o conceito-quadro e manter o elemento de conexo: o regime da () das coisas situadas em Portugal regulado pela lei portuguesa a capacidade dos cidados de nacionalidade portuguesa regulada pela lei portuguesa, regra de conflitos unilateral bilateral a capacidade das pessoas regulada pela lei da sua nacionalidade.
Regra de conflitos unilateral vs bilateral Qual dos sistemas apresenta mais vantagens? Originalmente, surgiu a regra de conflitos bilateral, posteriormente surgiram teses de que seria melhor o unilateralismo.
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Argumentos contra o bilateralismo: - os estados no tem poderes para decidir a aplicao de leis estrangeiras mas apenas a sua prpria lei (seria uma invaso do estado alheio). Trata-se de uma doutrina que v o DIP como um sistema de coordenao de soberanias. A soberania exercida pelo estado que faz aplicar a lei (seja a nacional ou estrangeira), logo, nunca est em causa um conflito de soberanias. No entanto o unilateralismo pode ter virtudes: o bilaterismo tem uma serie de defeitos: 1- Exemplo: A brasileira e residente em Portugal, dirige-se conservatria do registo comercial mas no sabe se tem capacidade para constituir uma sociedade. O conservador vai olhar ao artigo 25 (regra de conflitos bilateral, que conjudado com o artigo 311 manda aplicar a lei brasileira (lei da nacionalidade). Agora vamos supor que o mesmo problema se coloca mas no Brasil, e a regra de conflitos brasileira manda aferir a capacidade pela lei da residncia, ou seja, pela lei portuguesa. Critica: as regras de conflitos mandam aplicar leis de estado diferentes, isto , mandam aplicar leis de estados sujas regras de conflitos no querem que se apliquem; escolhe-se uma lei que no quer se aplicada. 2- A prpria soluo material do exemplo anterior pode ser diferente: pode ter capacidade numa das situaes e no ter no outro Estado, ou seja, cria-se desarmonia jurdica internacional. Segundo Quadri, estes problemas resolver-se-iam se todos os Estados aplicassem regras de conflitos unilaterais introversas, ou seja, cada Estado decidia quando a sua lei seria aplicvel. Ex. a lei do foro exclui a sua aplicao, o juiz deve olhar s regras de conflitos dos estados com que a questo tem contacto (todos unilaterais) e procurar como uma regra de conflitos que determine a sua aplicao ou seja, vai-se aplicar direito estrangeiro no foro mas no foi uma regra de conflitos do foro que o determinou mas sim a lei estrangeira. Ainda assim, o bilateralismo continua a aplicar-se porque no realidade no tem este problema porque pode ser corrigido com o reenvio. O unilateralismo coloca problemas que no consegue resolver. Por exemplo, regra de conflitos: a validade de testamentos feitos por portugueses aufere-se pela lei portuguesa (regra de conflitos unilateral). PT A B C Todos os Estados determinam a sua aplicao: cumulo jurdico
Quadri lana duas solues: A, o juiz escolhe a soluo mais justa (A, B ou C).
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Critica: vai implicar um subjectivismo/caususmo na deciso, no podendo as partes prever que lei ser aplicvel. B, pode o juiz do foro criar para si mesmo uma regra de conflitos bilateral que escolha o contrato mais forte. Critica: continua a ser subjectivista e, ao levantar esta hiptese invocando o bilateralismo o prprio a assumir que o unilateralismo no funciona. Critica: continua a ser subjectivista e, ao levantar esta hiptese invocando o bilateralismo, o prprio a assumir que o unilateralismo no funciona. PT (RC) x A x B x C Quadri no se apercebe deste problema: vcuo jurdico
De Nova, seguidor de Quadri vem dizer que no caso de vcuo jurdico preciso aplicar uma lei bilateral. Concluso: mesmo os autores unilateralistas assumem que o unilateralismo no suficiente. Tese intermedia: autolimitao espacial das regras de conflitos (Francescakis) As regras de conflitos a existirem, tm que ser bilaterais, mas nem sempre o foro pode aplicar as suas regras de conflito (auto-limitao espacial). Temos dois casos: 1. O estado do foro tem um contacto qualquer com o caso o foro aplica a sua regra de conflitos (tudo se passa como um sistema puramente bilateral). 2. Se o estado do foro no tiver qualquer contacto com o caso, o foro no pode aplicar a sua regra de conflitos. Ento como sabemos que lei vai resolver o caso? Diz Francescakis: o juiz vai ver que lei j foi aplicada no caso e vai continuar a aplicala. Por exemplo: se o testamento for feito ao abrigo da lei Z, o juiz vai continuar a aplicar a lei Z. Criticas: - violao do principio da no transactividade. Por exemplo, se os ordenamentos com que o negcio jurdico tem contacto no servirem o interesse do autor, ele pode decidir aplicar ao negocio jurdico a lei de um estado que lhe convenha e ser essa que o juiz aplicar. -quando um estado escolhe o elemento de conexo no o escolhe porque acha melhor mas sim porque o elemento mais prximo do caso, o facto do estado ter ou no conexo com o caso nada influi no seu critrio de escolha. -Francescakis parte do principio de que s interessa ao foro resolver concretamente problemas de DIP quando eles tiverem contacto com o foro. Ora o foro nunca se desinteressa de aplicar a lei mais prxima.
Mtodo de resoluo de problemas de DIP (ferrer correia) Mtodo conflitual : atravs de regras de conflitos bilateriais
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O movimento que meteu em cheque este mtodo foi a revoluo americana. Tres momentos: - jurisdicional; -doutrinal; -legislativo Caso 1 principio da no transactividade: exclui, desde logo, todas as leis sem contacto com o caso. Assim ficariam a lei americana e a lei canadiana. regra de conflitos: -Bilateral - conceito-quadro: matria de danos causados () - elemento de conexo: local onde se verificou o dano - consequncia: no h qualquer direito a indemnizao, pois aplica-se a lei canadiana. (caso real: babcok vs Jackson) Problemas: so ambos americanos , ambos tem uma conexo profunda com nova Iorque e contacto com o Canad ?. Alem de que conduz a uma situao gritantemente injusta. O juiz recusou-se a aplicar a regra de conflitos! Comeou a revoluo americana: os tribunais deixaram de aplicar as regras de conflitos momento jurisdicional A doutrina veio propor regras alternativas. Cavers: as regras de conflitos no servem porque no se interessam quanto ao resultado a dar ao caso, ou seja desinteressam-se pelo resultado material. O que o juiz deve ver , no o conflito de regras de conflitos, mas o conflito de normas materiais. Ou seja, o sistema clssico olha para o caso como o conflito entre aplicar a lei americana ou a candidatura, mas devia olhar para o caso como um conflito entre normas materiais (decretar ou no a indemnizao no caso). Critica: conduz a decises subjectivistas e, cronologicamente a decises diferentes, frustrando a segurana jurdica das partes. Numa segunda fase, Cavers vem apresentar critrios-guia que servem todas as reas, dando dois exemplos: - para a responsabilidade contratual - para a responsabilidade extra-contratual -local onde se produziu o dano - local onde se praticou o dano
- manda olhar mais sancionatria (maior protecao ao lesado) - a menos que haja uma relao entre o autor e a vitima, aplicando-se essa lei (a residncia, por exemplo). Critica: ao criar estes critrios, o que acabou por fazer, foi criar regras de conflitos, ou seja, regressou ao mtoo conflitual (clssico). Que diferenas existem entre a regra de conflitos e o critrio-guia?
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No critrio guia, o critrio de escolha da lei aplicvel o resultado material. E no existem regras de conflitos que utilizam precisamente um critrio de resultado material? Sim! O artigo 45, por exemplo. H ainda um sistema de conexo mltipla alternativa (art.65) Por esta razo se chama a esta fase contra revoluo de Cavers nem sempre possvel formular um critrio de referencia, um critrio guia. Por exemplo, numa herana, o que mais justo? Deixar os bens aos herdeiros ou ao fisco? mais justo a lei que facilita ou dificulta o divorcio? Currie: se Cavers acabou por se reconciliar com as regras de conflitos, Currie absolutamente hostil a regras de conflitos! Propoe o mtodo do interesse governamental, isto , diz que o juiz deve escolher aplicar a lei cuja ratio queira aplicar ao conflito. 1passo: procurar as leis materiais em concurso (normas materiais em conexo com o caso). 2passo: identificar o objecto da politica legislativa por detrs de casa uma dessas normas. 3passo: o juiz escolhe a norma material cujo estado tem interesse em ver aplicada quela norma situao pluricolizada. Exemplo: Quid iuris se vrios estados tiverem interesse em ver aplicada a norma? Se -uma delas a do foro aplica-se a do foro - nessas normas, o foro no tem interesse governamental o juiz no tem autoridade para escolher, por isso, o melhor aplicar a lei do foro; - nenhum estado tem interesse aplica-se a lei do foro para que o conflito no fique por resolver. Imaginemos A e B, residentes em Portugal, celebram uma compra e venda de um imvel na Alemanha. Perguntam em que momento se transfere a propriedade de A para B. (Identificar as normas) 1 portuguesa e alem Artigo 408 (interesse governamental) 2 ratio do principio da consensualidade: facilitar o comercio jurdico Ratio: principio da f publica registal (so existe o que est no registo) (qual o estado que tem interesse) 3 Portugal tem interesse em facilitar o comercio jurdico? No! A Alemanha tem interesse em estabelecer a f publica registal dos negcios jurdicos na Alemanha? Sim! Criticas: 1. Este sistema viola o principio da no transactividade, porque permite aplicar a lei do foro mesmo que esta no tenha contacto com o caso; 2. Potencia o frum shopping porque redunda quase sempre na lei do foro e no prescreve a harmonia jurdica internacional;
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3. Nem sempre possvel determinasr a ratio/politica legislativa por trs dos impedimentos patrimoniais; 4. V o DIP como um conflito de soberanias, enquanto que o DIP tem por objectivo 5. Este sistema vai implicar uma aplicao expansionista de leis que invalidam o negocio jurdico. Por exemplo: se a ratio da escritura publica (requisito de forma) for a segurana jurdica e protecao das partes (mediante a melhor reflexo), imaginemos que A, nacional do pas y, residente em X e nunca teve contacto com Y. Sendo um seu nacional, Y tem interesse em aplicar-se (interesse de protecao do cidado), isso poder conduzir a uma serie de invalidaoes de contratos com o qual tem um contacto tnue. Ehaezweig: divide as situaes absolutamente internacionais em dois grupos. - lex certa ( fcil o juiz saber que lei aplicar) Dois casos casos de frum law by non choise: aplica-se a lei do foro sem necessidade de escolha normas processuais e normas de aplicao necessria e imediata. casos em que existem regras de conflitos - lex incerta (na maior parte dos casos no deve haver regra de conflitos). Mtodo: devese aplicar a lei que realize melhor a policy (ratio) da norma homologa do foro. Exemplo: A chines e residente na china, atropelou B, japons e residente no japao, na tailandia. Provou-se que A no teve culpa pois rebentara-lhe um pneu. 1passo: descobrir a norma material do foro que se aplicaria se a lei do foro fosse competente. Art. 503 mesmo sem culpa, responde pelo risco. 2passo: descobrir a ratio da norma do foco que se aplicaria, aquele que retira proveito de uma determinada actividade perigosa deve responder pelos danos dessa actividade. 3passo: descobrir, das leis em conflito, a norma que melhor realizar a ratio da norma do foro. Chinesa, japonesa ou tailandesa. Se nenhuma das leis em conflito satisfaz a ratio do foro ento aplica-se a lei do foro. Critica: 1. Viola o principio da no transactiviade: permite a aplicao da lei do foro, mesmo se no tiver conexo com o caso; 2. Nem sempre possvel aferir qual a ratio da norma do foro; 3. Potencia o frum shopping 4. Viola o principio da paridade das ordens jurdicas: trata melhor o foro do que as outras ordens. 5. Cinde e aglutina partes normas diferentes: vai ao foro buscar a ratio e aplicar normas cuja policy no a mesma, s coindice no resultado.
Momento Legislativo Aprovao do 2restruturamento: veio aprovar uma serie de normas de DIP que no so regras de conflitos. Concluso da revoluo americana Apesar de no ter apresentado um sistema alternativo por fim, levantaram alguns dos defeitos do mtodo conflitual:
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1. As regras de conflitos desinteressam-se pelo resultado material; 2. As regras de conflitos no so margens de manobra de adaptao ao caso concreto. 3. As regras de conflitos no levam em considerao a politica subjacente (a ratio). no entanto, o DIP de hoje no o DIP de Savigny: deu-se um movimento de aproximao ao sistema americano.
1momento: flexibilizao das regras de conflitos Tres aspectos: - especializao das regras de conflitos ou dpeage O DIP chamava uma lei para uma regra jurdica, por exemplo, todo o matrimonio hoje chama varias leis para vrios aspectos da relao jurdica, por exemplo: art. 49,50,52,53 e 55, vai chamar as leis mais perto dos aspectos da ordem jurdica; O artigo 52/2, in fine no tem elemento de conexo: o juiz que escolhe. Admite-se que o juiz em certos casos, escolha a lei aplicvel sem indicao da regra de conflitos. Admite-se em certos casos, que o juiz afaste a lei indicada pela regra de conflitos atravs das chamadas clausulas de excepo (permitem que o juiz no aplique as regras de conflitos. Podem ser: Gerais: aplicam-se a todas as regras de conflitos daquele pas. Particulares: est includa numa regra de conflitos e produz efeitos apenas para aquela regra de conflitos. Podem ser: Abertas: o legislador no d conexo alternativa Fechadas: o legislador que indica a conexo alternativa ao juiz. Por exemplo, arrt.50, no fim salvo se o juiz achar que a lei pessoal () Podem ser: Formais: permite ao juiz desaplicar a lei aplicada, para aplicar uma lei que esteja mais prxima do caso. Materiais: permite ao juiz escolher outra lei que atinja determinado resultado material Nota: art.45/3 uma clausula de excepao? A favor: d conexes alternativas, permite desaplicar a lei aplicada pelo artigo 45 n 1 e 2: especial, formal e fechada. Contra: as clausulas de excepao visam dar poder/liberdade ao juiz para flexibilizar o DIP, daria o poder de escolha ao juiz e no mandaria aplicar automaticamente como manda. uma regra de conflitos hibirida. 2momento: materializao O DIP passou a interessar-se pelo resultado material favor negoti (art.65 e 36) Podemos dividir as regras de conflitos em:
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- RC puramente localizadoras (o legislador escolhe aquela lei que a mais prxima do caso). - RC de conexo material (o legislador de DIP escolhe a lei aplicvel por conseguir determinado resultado material. 3momento: politizao ou publicitao um fenmeno em que se comea a preocupara com os interesses pblicos, com a ratio das normas que escolhe. O nosso sistema de qualificao olha aos objectivos/fins das normas materiais (art.15) - adaptao: precisamos de saber o que e como se faz. O dip s vezes provoca um acidente tcnico ao chamar vrias leis estrangeiras. Por vezes, a aplicao combinada delas leva a um resultado que no era querido por nenhuma das leis aplicveis. A adaptao vai olhar ao fim dos sistemas e vai tentar corrigir o acintente tcnico. O juiz tem que ter o poder de alterar as normas. Que normas? Isabel Magalhaes Colao: diz que se podiam modificar normas, seno as das regras de conflitos. O juiz vai ter que mudar o elemento de conexo do art.62 para no apontar no caso para lei sueca, para apontar para a lei inglesa. Logo, a sucesso passa a considerar B herdeiro. Ferrer Correia: diz ser intocveis as regras e conflitos, mexe-se nas normas materiais. O artigo 62continua a mandar aplicar a lei sueca, e no art.63 vai continuar a mandar aplicar a lei inglesa. - normas autolimitadas ou espacialmente limitadas: no so regras de conflitos, so normas materiais que tem a soluo do caso e delimitam o seu prprio campo de aplicao internacional. Podem ser expressas (elas prprias dizem quem casos internacionais se aplicam) Podem ser implcitas (deduz-se pela sua ratio quais so as regras internacionais a que se querem aplicar). Existem duas caractersticas: Em sentido restrito: so normas materiais em qe o interesse da lei de se aplicarem aplenas aos casos que apresentem uma conexo muito forte com aquele estado, no basta que a lei a que pertencem seja designada pela regra de conflitos, estabelecem requisitos adicionais. Caracter ampliado: (moura ramos) so de aplicao necessria e imediata; so normas que limitam o seu prprio mbito de aplicao, mas tem um caracter ampliado. Vao exigir um contacto muito tnue com o foro. Moura Ramos chama-lhes normas de aplicao (NANI): -necessria, porque se aplicam mesmo que a RC no determine a aplicao da lei do foro. - imediata, porque vo ser aplicadas antes do funcionamento da RC. Tambm se dividem em dois grupos: - expressas - implcitas H tres tipos de NANIs: a lei do foro, a lex causae e a lei terceira.
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4. Qualificaao
Noo: determinar a aplicao da regra de conflitos, sobre se determinada regra de conflitos se vai aplicar ou no. Norma material hipotese Descreve factos da vida invarivel em qualquer parte do mundo Regra de conflitos Conceito quadro Descreve conceitos jurdicos, tem por objecto normas materiais Os conceitos jurdicos no so iguais em qualquer lado
Qualificar subsumir normas materiais no conceito-quadro. Coloca-se o problema da interpretao do conceito quadro. Ex. art.55CC A. vamos interpretar o conceito-quadro de acordo com a lei material do foro. Ex. art17 cc: de acordo com esta tese, o divorcio apenas aquele que descreva o instituito com o portugus.
Critica: implica que no seja possvel subsumir no conceito-quadro qualquer norma estrangeira.
B. interpretao de acordo com a lei formar do foro (lex formalis fori), ou seja, as regras de conflitos/sistema de DIP do foro. O DIP tem uma intencionalidade prpria: encontrar regras adequadas aplicveis a situaes internacionais. Temos de interpretar o conceito-quadro de acordo com os fins das regras de conflito. Ex. art.55 o que eu a regra de conflitos quer abranger com o conceito de divorcio? A intencionalidade do DIP faz com que a interpretao do mesmo sejam mais amplo quando abrange qualquer forma de divorcio. A interpretao do conceito quadro : - autonoma (direito natural) - teolgica (leva em conta os fns do DIP)
Que normas so chamadas pelo conceito quadro? - chamamento circunscrito: s chamam as normas que subsumirem no respectivo conceito-quadro. Ex. A e B so ingleses e querem divorciar-se. Pelo art.55 aplicamos a lei inglesa (lei nacional comum). Todo o sistema jurdico? No, s as que subsumirem no conceitoquadro. - como que se subsume uma norma num conceito quadro? Art.15: olha-se ao contedo e funo que as normas desempenham no ordenamento jurdico em que se inserem.
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Caso 3 a) passos esquemticos de resposta: 1passo: fazer funcionar o principio da no transactividade: no se pode aplicar uma lei que no tenha qualquer contacto com o caso. - lei portuguesa: celebrao do contrato mais residncia - lei canadiana: nacionalidade comum 2passo: para onde apontam as regras de conflitos dadas? -art. 40- prescrio e caducidades -art.41 - obrigraoes provenientes de negcios jurdicos - lei escolhida pelas partes - art. 42 - na falta de escolha a lei da residncia habitual (lei portuguesa) -art.52 - relaes entre cnjuges - lei da nacionalidade comum 3passo: qualificao: subsumir as normas, olhando ao seu contedo e pela funo que desempenham no ordenamento jurdico, a determinado conceito- quadro. -art. 318/a: norma com fins de protecao de ncleo familiar vedando a necessidade de propor acoes entre conjuges. Subsumem-se ao conceito quadro do artigo 52, ou seja, qualifica-se no art.52. Mas o artigo 52 prev a aplicao de normas canadianas Logo o artigo 52 no se aplica. - art 309: norma de prescrio Qualifica-se o artigo 40, o artigo 40 manda aplicar a lei portuguesa logo aplica-se o art.309 A razo assiste ao senhor A porque o contrato s prescreve em 2011: foi celebrado em 1991 e o prazo de prescrio de 20 anos.
C) e se adoptasse a posio relativa qualificao, quer de Ago quer de Roberston, como resolveria esta hiptese? Doutrina de Ago: Divide a qualificao em dois passos: - qualificao primria/competncia: determina a regra de conflitos competente, serve para encontrar a regra de conflitos competente. Qualifica os factos do caso na norma material do foro que resolveria o caso. No caso aplicar-se-ia o artigo 318a Olhamos ao seu contedo e funo e subsumimos a um conceito-quadro. uma norma familiar, logo, qualifica-se no artigo 52- qualificao secundria: chamamento indiscriminado, vai olhar regra de conflitos e concluir que normas materiais ela chama.
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No caso o artigo 52 chama a lei canadiana. Todas as leis canadiana ou sou algumas? Ago diz todas! Aplica-se o artigo 318a? No, no canadiana. Aplica-se a norma canadiana de 5 anos? Sim, mas sobre a prescrio enquanto que o artigo 52 sobre relaes familiares. No interessa! Aplica-se a norma do artigo 309? No, no canadiana. J prescreveu em 1996. Doutrina de Robertson: - qualificao primria- igual de Ago: subsumir os factos do caso norma material no foro. Logo o artigo 318a subsume-se ao artigo 52. -qualificaao secundria: chamamento circunscrito: O artigo 52 chama a lei canadiana. Que normas? S as normas que pelo contedo e funo se subsumem ao conceito-quadro, isto , relaes familiares entre cnjuges. Aplica-se -artigo 318a? No, no canadiana -norma canadiana? No se subsum ao conceito-quadro da regra de conflitos, logo no se aplica. Art.309? no, no canadiana. Entao que norma se aplica? Se no houver nenhuma norma no chamamento circunscrito ento esquecemo-lo e fazemos um chamamento indiscriminado. Logo aplicamos a norma canadiana que fixa o prazo de 5 anos. Qual a diferente entre o sistema de Ago e o de Roberstson? Est na qualificao secundaria: chamamentos indiscriminado em Ago e chamamento circunscrito em Robetson. Qual a diferena entre o nosso sistema e o de Roberstson? Est na qualificao primria: subsume factos numa norma material para descobrir a regra de conflitos. Assim, s utiliza uma regra de conflitos. Ns comeamos por utilizar varias regras de conflitos porque no fazemos qualificao primria: qualificamos logo normas materiais de todas as leis que estiverem em contacto com o caso, ou seja, s fazemos a chamada qualificao secundria.
Caso 4 Problema de qualificao: subsuno de normas materiais a um conceito-quadro. 1fazer funcionar o principio da no transactividade. Em contacto com o caso : -lei alem: residncia de A; situao do prdio. -lei portuguesa: nacionalidade de A e B; lex contratus - lei austraca: residncia de B -lei italiana: local da celebrao
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2 saber para onde remeter as regras de conflitos: -art.46 - direitos reais - lei do estado em cujo territrio as coisas se encontrem: remete para a lei alem -art.3 - obrigaes provenientes de negcios jurdicos, vontade das partes remete para a lei portuguesa (que foi a lei escolhida) Ou seja, lei alem vamos buscar leis de direitos reais; e lei portuguesa vamos buscar leis sobre obrigaes provenientes do negocio jurdico. 3 qualificao: subsumir as normas, olhando ao seu contedo e funo que desempenham no seu ordenamento jurdico, a determinado conceito-quadro. (art.15CC) -artigo 408/1CC: principio da consensualidade os direitos reais constituem-se e transferem-se pelo mero acordo das partes. Norma sobre direitos reais: determina o momento de transmisso/restituio de direitos reais. Qualifica-se no art.46 que manda aplicar normas alems. Logo, o artigo 4081 no se aplica- artigo879aCC: efeitos da compra e venda: norma sobre direitos reais. Qualifica-se no artigo 46, que manda aplicar leis alems, logo o artigo 879a no se aplica. -artigo 873BGB: transmisso do direito de propriedade opera-se com o registo, norma sobre direitos reais, qualifica-se no artigo 46 que manda aplicar normas alems. Logo o artigo 873BGB aplica-se. Resposta: B tem razo, ainda proprietrio, pois ainda no se precedeu ao registo.
Caso 5 1 fazer funcionar o principio da no transactividade -lei espanhola (nacionalidade de A e B, local da adopo) -lei portuguesa (nacionalidade de C e D) 2para onde apontar as regras de conflitos? -art.56CC: filiao biolgica; lei pessoal do progenitor: art.31lei portuguesa -art.60CC:filiao adoptiva, lei pessoal do casal adoptante: lei espanhola 3qualificao: subsumir as normas materiais, olhando ao contedo e sua funo que se desempenham no ordenamento que se inserem, a determinado conceito-quadro. -art.1987CC- se verificarmos que uma norma sobre filiao aplica-se, se for sobre a adopao no se aplica. Norma sobre adopao: tem por funo proteger a adopao e no uma norma sobre filiao porque nem consagra o principio da verdade.
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Qualifica-se no art60, que mande aplicar a lei espanhola, logo no se aplicar o art.1987. Resposta: D vai poder prefilhar a criana pois a norma que proibia a filiao no aplicada.
Caso 6 a) temos 2 pedidos: - a indemnizao - a herana 1fazer aplicar o principio da no transactividade - lei inglesa (nacionalidade e residncia de A) - lei portuguesa (nacionalidade e residncia do lesante: local onde ocorreu o facto lesivo; local da produo do dano. 2para onde apontar as regras de conflitos? -art.45CC responsabilidade civil extracontratual, sitio onde ocorreu a actividade lesiva : lei portuguesa -art.62CC sucesso por morte; lei pessoal do autor: art.311-lei inglesa 3qualificao: subsumir as normas olhando ao seu contedo e fora que desempenham no ordenamento em que se inserem, ao conceito-quadro. -art.496: danos no patrimoniais (a favor dos ascendentes, ect) H aqui uma divergncia doutrinal: - h quem considere que so direitos do de cujus transmissveis por sucesso; -h quem considere que so direitos prprios dos sujeitos a designados; adoptamos esta posio. Qualifica-se no art.45, atribuio da titularidade do direito indemnizao, logo uma norma de responsabilidade extracontratual aplica-se a lei portuguesa, logo manda aplicar o art.496 - art.4953CC: igual raciocionio do art.496 -art.21612CC: legitima dos ascendentes de metade da herana, ou seja, sucesso por morte. Qualifica-se no art.62CC, que manda aplicar a lei inglesa. Logo, o art.21612 no se aplica Norma inglesa: norma sucessria, qualifica-se no art.62CC manda aplicar normas inglesas, logo aplica-se. Resposta: no que toca ao pedido de indemnizao ao lesante, esta vai caber aos pais as normas 4953 e 496 admitem a indemnizao aos pais e no atribui herdeira. No que toca herana, esta cabe na totalidade a B por fora da norma sucessria inglesa. Caso 7
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1fazer aplicar o principio da no transactividade. Lei portuguesa (nacionalidade de B, residncia de B, A e C). Lei italiana (nacionalidade de A e C). 2para onde apontar as regras de conflito? - art. 25CC: capacidade das pessoas, lei pessoal de A art.31 lei italiana -art.52CC: relaes entre cnjuges/relaes familiares: lei nacional comum lei portuguesa -art.522: relaes familiares entre os cnjuges; residncia comum lei portuguesa. -art.62CC: sucesso por morte; lei pessoal do autor 3qualificao: subsumir as normas materiais, olhando ao seu contedo e funo que deixem pertencer no ordenamento jurdico em que se inserem, a um conceito-quadro. Art.16832: repudio da herana exige consentimento de ambos os cnjuges Art.1687 sanciona o desrespeito por esta regra Normas que protegem o patrimnio familiar: normas sobre relaes familiares, qualifica-se no art.52, que manda aplicar a lei portuguesa, logo os artigos 1683 e 1687 aplicam-se. Art.59CC: capacidade jurdica em geral -qualifica-se no art.25, que manda aplicar a lei italiana -logo, os art.59ss aplicam-se. Temos um conflito positivo de qualificaes: as normas materiais chamadas pelas vrias regras, de conflitos no se coordenam. As matrias so estanques, i.e., h normas de famlia que se refletem noutras normas. Ferrer Correia: vamos tentar compatibilizar as normas chamadas. (adaptao) No caso, no possvel Vamos hierarquizar as qualificaes: uma forma de adaptao, como que o DIP pega em peas de vrios marcos para construir um caso. Critrios: 1. Prevalece a qualificao de substancia do negocio jurdico qualificao-forma: geralmente a qualificao forma chamada para que o negcio jurdico seja vlido, mas a lei mais prxima costuma ser a qualificao-substancia. No caso, o conflito no desta ndole 2. Qualificao real prefere qualificao pessoal: a ligao do caso ao Estado onde se situa mais forte do que a ligao do individul ao seu pas, a ligao real no modificvel. No caso, o conflito no desta ndole. 3. Qualificao-familia prefere qualificao-sucesso, excepto num caso: O regime da famlia mais antigo porque a sucesso s se indica com a morte. No caso, o conflito no desta ndole. 4. Se dentro do DIP continuamos sem resolver o problema, ento no resolvemos o conflito ao abrigo das regras de conflitos mas sim ao abrigo das normas materiais chamadas, utilizando princpios jurdicos, ou seja, vamos supor que as normas so todas do mesmo ordenamento. Normas em conflito:
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Art. 16832 CC Art. 59 CC italiano E se fossem as duas do mesmo ordenamento? A norma especial prevalece perante a norma geral, logo aplicamos a lei portuguesa: art.16832 R: o marido da A tem razo. Caso 8 1 fazer funcionar o principio da no transactividade -lei francesa: residncia comum, nacionalidade de B -lei portuguesa: nacionalidade de A -lei luxemburguesa: residncia comum enquanto casal 2para onde apontam as regras de conflitos? -art.25: capacidade em geral, lei pessoal lei italiana -art.47: capacidade para dispor de imoveis: Situao da coisa: lei portuguesa Lei pessoal: Portugal -art.52- relaes familiares entre os cnjuges Lei de nacionalidade comum no h Lei da residncia comum lei luxemburguesa 3qualificao: subsuno das normas, olhando ao seu contedo e sua funo que desempenham no ordenamento em que se inserem, ao conceito-quadro. -art.132, esta norma diz-nos que o menor casado emancipa-se, logo, a emancipao atribui capacidade jurdica plena. uma norma de capacidade geral. Qualifica-se no art.25 que manda aplicar a lei portuguesa, logo este art.132 aplica-se. -art.133: a emancipao atribui capacidade plena de exerccios (vale aqui o mesmo raciocnio) Resposta: A emancipou-se, logo pode dispor livremente dos seus bens. O notrio no tem razo. E se se qualificasse no artigo 52? esta manda aplicar a lei luxemburguesa, logo no se aplicava.
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Caso 9 1fazer funcionar o principio da no transactividade -lei suia nacionalidade de A -lei portuguesa local da morte 2para onde apontar a regra de conflitos? - art.25CC: capacidade em geral Lei pessoal : 311 lei suia -art.62CC: sucesses Lei da nacionalidade do autor na sucesso -art.2194 - no diminui a capacidade de testar (capacidade activa), diminui a capacidade de receber testamento do mdico e do sacerdote (capacidade passiva) Ora, no caso, o que est em questo no a capacidade do testador mas sim a capacidade de receber. Logo o art.25 no se refere capacidade do testador, mas nos mdicos. Assim, o art.25- capacidade em geral (passiva: dos mdicos), lei pessoal: lei portuguesa. 3qualificao: subsumir as normas olhando ao seu contedo e sua funo que desempenham no ordenamento em que se inserem, a conceitos-quadro. -art.2194:norma sucessria ou de capacidade? Sucessria: pretende proteger a vontade real do testador e pretende proteger os herdeiros legtimos. Capacidade: pretende restringir a capacidade passiva da herana Qualifica-se no art.62 que manda aplicar a lei suia. Logo o art.62 no se aplica e o testamento valido.
Caso 10 1fazer funcionar o principio da no transactividade -lei portuguesa: nacionalidade de A -lei italiana: nacionalidade de B, local da celebrao do casamento -lei espanhola: residncia comum, local do negocio doao 2para onde apontam as regras de conflito? -art.25- capacidade geral; lei pessoal art.31 lei portuguesa -art.52 - relaes familiares entre os cnjuges, independentemente do regime de bens -lei da nacionalidade comum: no h - residncia comum (n2): lei espanhola
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- art.53: relaes familiares entre os cnjuges que dependam do regime de bens e convenes antenupciais. Nacionalidade comum ao tempo do casamento: no h Primeira residncia conjugal: lei espanhola -art.42 reg.roma1: relaes contratuais Lei escolhida pelas partes: no h Lei da residncia do autor da doaao: lei espanhola
3qualificao: subsumir as normas, olhando ao seu contedo e funo que desempenham no ordenamento em que se inserem, o conceito-quadro. -art.1720: relaes familiares entre os cnjuges manda aplicar imperativamente o regime de separao de bens quando um dos nubentes tiver mais de 60anos. Qualificar-se-ia no artigo 53 se no existisse o 54 (norma auxiliar de qualificao. A norma do art.1762 visa acautelar o principio da imolabilidade ? dos regimes de bens, pois se os cnjuges pretendessem doar os seus bens um ao outro violariam o principio. Logo, uma norma que visa regular as modificaes dos regimes de bens. O art.54 diz-nos que o regime de bens altervel e se o art.52 o permitir, logo, manda subsumir as normas sobre a modificao do regime de bens ao art.52. O artigo 52 manda aplicar a lei espanhola, logo, no se aplicam os art.1720 e 1762 relaes familiares entre os nubentes ( nula a doao entre casados quando vigora o regime de separao de bens). -norma espanhola: so podemos excluir o art.25, pois temos pouca informao. De qualquer modo, todas as regras de conflitos apontam para a lei espanhola. Resposta: O A podia doar o jipe ao cnjuge, logo o pedido no procede.
Caso 13 a) 1fazer funcionar o principio da no transactividade - lei portuguesa (lei da nacionalidade de A, lex re sitae) -lei inglesa (lex re sitae) 2para onde apontar as regras de conflitos? -art46: direitos reais; local de situao da coisa: Portugal e Inglesa -art.62 sucesso mortis causa; lei pessoal: art.311: lei portuguesa 3qualificao: subsumir normas materiais, olhando ao seu contedo e funo que ocupam no ordenamento jurdico em que se inserem, a conceitos-quadro. -art.2152: norma sucessria Qualifica-se no art.62 que manda aplicar a lei inglesa, logo no se aplica. Norma inglesa: norma sobre direitos reais Qualifica-se no artigo46, que manda aplicar a lei portuguesa, logo no se aplica.
Ana Teresa Pacheco
Conflito negativo de qualificaes No h nenhuma norma chamada pela regra de conflitos. Soluo: adaptao: instituto que permite ao juiz adoptar o sistema conflitual para corrigir um acidente tcnico. Normas materiais ou regras de conflitos? Normas Materiais: na opinio de Ferrer Correia e Baptista Machado Como se adoptam as normas materiais? Converter normas materiais em normas idnticas que sejam chamadas pela regra de conflitos. 1passo: 2passo: o juiz vai criar uma norma exactamente igual que est na lei portuguesa mas a que o juiz vai olhar como sendo sobre direitos reais (art1252) Qualificao subsidiaria: na pratica, qualifica a mesma norma, mas noutro lado. Nota: o art.2152 vai ser aplicado de forma indirecta porque, directamente, o que vai ser aplicado o 21521. Regras de conflitos: Isabel Magalhes Colao Como? Alterando o elemento de conexo para satisfazer a vontade de aplicao da qualificao prevalente. 1passo: igual a ferrer correia: olhar hierarquia das qualificaes para perceber qual prevalece. (prevalece a real, logo a soluo dada pela lei portuguesa art46) 2passo:alterarmos o elemento de conexo do art.62 para o elemento de conexo do art.46 (no alteramos a qualificao do art.2152) Assim, o elemento de conexo do art.62 passa a ser o lugar da situao da coisa.
Conflitos de Sistemas O sistema de DIP de terminado pas no igual ao sistema de DIP de outros pases. Caso exemplo: a) A brasileira, residente em Portugal, pretende constituir uma sociedade comercial. Sabendo que a lei brasileira a considera incapaz, mas que ela capaz face lei portuguesa, pode faze-lo? Regra de conflitos: art.25 - capacidade em geral; lei pessoal: lei brasileira Logo, incapaz b) E se, perante o conservador no Brasil, se coloca a questo: o art.9 da lei de introduo ao cdigo brasileiro manda aplicar a lei da residncia? Ora a lei portuguesa que considera capaz! Conflitos negativos de sistemas: a lei desinada pela regra de conflitos do foro no se considera competente, nos temos da sua regra de conflitos. Gera desarmonia jurdica internacional!
Ana Teresa Pacheco
Uma forma de resolver estes conflitos atravs do reenvio!!! O que o reenvio? o problema de saber como interpretar a regra de conflitos do foro. Isto , se a regra de conflitos portuguesa manda se aplicar as regras de conflitos do pas indicado ou se, para alem destas, manda aplicar as regras de conflito desse pas. No caso, se a lei portuguesa mandou aplicar s a lei brasileira, ou se tambm manda aplicar as suas regras de conflitos, isto , se se aceita o reenvio da lei brasileira para a portuguesa. Tipos de conflitos negativos de sistema: Retorno ou retorno de 1grau A regra de conflitos do foro manda aplicar uma lei cujas regras de conflitos mandem aplicar a lei do foro. PT Retorno indirecto L1 L2 L3 BR
Transmisso de competncias simples
As regras de conflitos da lei do foro determinam a aplicao da L2, segundo a L2 a lei aplicvel a L3; a L3 considerase competente. L1 L2 L3
Transmissao de competncias em cadeia
As regras de conflitos L1 mandam aplicar a L2; a L2 manda aplicar a L3; a L3 manda aplicar a L4; a L4 considera-se competente L1 L2 L3 L4
H duas grandes posies sobre o reenvio:

1- referencia material 2-referencia global 2.1- devoluo simples 2.2-dupla devoluo (ou reenvio total) 2.3-regulamentaao subsidiaria 1. Referencia material: devemos interpretar a regra de conflotos do foro como determinando aplicar as normas materiais. uma tese hostil ao reenvio, anti-devolucionista. (caso do DIP brasileiro) Argumentos a favor: ento se a lei mais prxima do caso a L2 porque aplicar outra? So nos interessa a leis mais prxima; a justia formal.
Ana Teresa Pacheco
Trata-se tambm de uma questo de respeito pelas soberanias: ao aplicarmos outra lei que no apontada pelo legislador do foro, tamos a desrespeita-lo. 2. Referencia global: a regra de conflitos da L1 est a mandar aplicar as normas materiais e as regras de conflitos da L2. uma tese favorvel ao reenvio. Argumentos a favor: considera-se a harmonia jurdica internacional pois o estatuto das pessoas no varia. Ex. L1 L2 L3 Se: Em 3 L3 Em 2 L3 Em 1 L3
consegue-se sempre a harmonia jurdica internacional
- no aceitando o reenvio desobedecemos L2: normas materiais e regras de conflitos so incindveis, no se podendo aplicar uma lei cujas prprias regras de conflitos no querem v-la aplicada. Caso/problema: L1 --- RG--- L2
Conflito de retorno: se o problema se colocasse em 1, aplicava-se a L1; se o problema se colocasse em 2, aplica-se a L2 - o primeiro argumento cai por terra; - o segundo argumento tb cai por terra L1 L1 = 1 no se queria ver aplicada L2 L2 = 2 no se queria ver aplicada O sistema de referencia global subdivide-se em trs sistemas: 2.1 Devoluo simples (teoria clssica do reenvio) As normas aplicveis so as normas para onde remetem as regras de conflitos da lei indicada L1 --- DS --- L2 --- L3 | transmisso de competncias simples E se, L1 --- DS--- L2 --- DS--- L3 DS So olhamos regra de conflitos da lei indicada. 1 L3 2 L2 3 L3 desarmonia jurdica
Ana Teresa Pacheco
2.2 Dupla Devoluo Remete para as regras materiais, regras de conflitos e posio sobre o reenvio do Estado designado, aplica sempre a mesma lei que o estado designado. um juiz que adopta a dupla devoluao vai decidir como se estivesse sentado na cadeira de quem decide no estado designado L1 . DD .L2RM L3 3 L3 2 L3 harmonia juridica 1 L3 L1 ---- DD ---- L2 ---- DS----L3 ----L2 3 L3 2 L2 1 L2
A dupla devoluo consegue quase sempre a harmonia jurdica internacional
A dupla devoluo tem um problema: L1 DD ---L2 ---DDL1 Retorno. Em 2: decidiria como decidiria o juiz 1 Em 1: decidiria como decidiria o juiz 2.
2.3 Regulamentao subsidiria S vo ver a regra de conflitos se a lei chamada se considerar competente. Isto , se as suas regras de conflitos a considerarem competentes: - se se considerar competente, aplica-se a L2; - se remeter para outra lei (l3), ento desistimos da conexo, ou seja, a regra de conflitos de 1 deve conter um elemento de conexo subsidirio. Nota: esta teoria hostil ao reenvio? Verdade! Todas as regras de conflitos tm de ter conexes subsidirias, logo , um esforo, legislativo quase impossvel.
3. Reenvio coordenao (Portugal!) No uma posio dogmtica mas sim pragmtica, isto , uma posio que s aceita o reenvio nos casos em que na pratica isso seja til harmonia jurdica internacional. A doutrina alem diz que o sistema de DIP portugus altrusta. Art. 16CC: norma de base de todo o sistema de DIP. - onde diz direito interno deve ler-se direito material - logo, o sistema portugus de referencia material, hostil ao reenvio - excepo: aceita o reenvio se este conseguir a harmonia jurdica internacional - no retorno e no retorno indirecto, procuramos as excepes no art.18 - na transmisso de competncia (simples e em cadeia), procuramos as excepoes no art.17.
Ana Teresa Pacheco
Concluso: na resoluo de um caso pratico, partida no admitimos o reenvio (sistema de referencia material). Se, fazendo o esquema grfico, chegamos concluso de que h conflito negativo, vamos procurar nas excepoes. Retorno directo/1grau L1 ------ L2 -------- L1 ? depende do que disser a L2
L1-----L2---RM----L1 2:L1 1:L1 ART.181: sempre que o DIP da L2 remeter para o direito material portugus, aplica-se este. Deve aceitar-se aqui o retorno? Sim, porque til harmonia juiridica internacional. L1------L2 ---ds---L1 2:L2 1:L2
vale o art.16, logo, faz-se aqui referencia material
Deve 1 aceitar o reenvio? No, pois teramos desarmonia jurdica internacional. L1----L2 DD---L1 2:L2 1:L2
vale o art.16
Deve aceitar-se o reenvio, i., til harmonia jurdica internacional? No, no h necessidade de aceitar o reenvio porque L2 vai aplicar sempre o que a L1 mandar. Retorno Indirecto L1 --- L2 RML3 --- L1 3 L1 2 L3 1: L1 aceitando o retorno e L2 - com referencia material til aceitar o reenvio, i., til harmonia jurdica internacional? Mesmo aplicando o reenvio, no vamos conseguir harmonia, logo no admitimos o reenvio e aplicamos a norma que a nossa regra de conflitos julga ser a mais prxima do caso. L1 --- RM ----L2 ----DS --- L3 -----RM ---L1 3 L1 2 L1 1 L1 (aceitando retorno) L2 (sem retorno) o reenvio util? Sim pk conseguimos harmonia juridica internacional
Ana Teresa Pacheco
L1 --- RM ---L2 ---DD--- L3 --- RM ---L1 3 L1 2 L1 1 L1 (aceitando retorno) L2 (sem retorno) O reenvio til? Sim, porque conseguimos a harmonia jurdica internacional. O art.181 prev estas hipteses? No. Como tal necessrio fazer uma extenso teleolgica do art.181 para cumprir a sua ratio. Assim, no art.181 deve ler-se se o DIP da lei, directa ou indirectamente designada Requisitos: - que a L3 remeta para a L1 por referencia material; - que a L2 remeta para a L3 com uma posio favorvel ao reenvio
Transmisso de competncias simples O art.171 prev a situao: L1 L2 L3 L1 --- L2 --- RM --- L3 3 L3 2 L3 1 L3 (aceitando o reenvio, til, conseguimos harmonia jur. Int.) L1 --- L2 Ds ---L3 3 L3 2 L3 1 L3 (aceitando o reenvio, til) L1 --- L2 DD --- L3 3 L3 2 L3 1 L3 (aceitanto o reenvio, e til) Concluso: absolutamente indiferente a forma como a L2 remete para a L3; o nico requisito que a L3 se considere competente. Problema: L1 --- L2 --- RM --- L3 --- DS --- L2 3 L3 2 L3 1 L3 til? Sim, consegue harmonia jurdica internacional Ento o art.17 est incompleto?
Ana Teresa Pacheco
No, bem vistas as coisas a L3 considera-se competente ainda que no directamente, porque se o caso se colocasse em 3 aplicar-se-ia a L3, ou seja, considera-se competente indirectamente ou segunda volta. L1 --- L2 --- RM --- L3 --- DS --- L4 --- RM L3 4 L3 3 L3 2 L3 1 L3 (aceitando o reenvio) L2 (sem reenvio) Aceitamos o art.171 e deixamos de lado o art.16 E se: L1 L2 RM L3 DD L4 4 L4 3 L4 2 L3 1 L2 Visto que no conseguimos harmonia jurdica internacional de qualquer forma, aplicamos a lei que o 1 considera mais prxima.
Concluso: desde que a L2 remeta para a L3 com uma posio favorvel ao reenvio, til aceitar o reenvio em 1. O artigo 171 est incompleto? Vamos tentar no aplicar o art.17/2, logo aplicamos o art.16. significa que em L1 aplicamos a L2. Ora se todos consideram a L4 competente excepto ns, vamos aplicar ento a L2? No! Devemos fazer uma extenso teleolgica para cumprir a ratio do art.171: conseguir a harmonia jurdica internacional. Assim, o art.171 deve ser-se: nas transmisses de competncia em cadeira aceitamos o reenvio para a L4, se cumpridos 2 requisitos: 1 se a L4 se considerar competente ( primeira ou segunda volta) 2 que a remisso da L2 para a L3 seja favorvel ao reenvio.
Relao qualificao/ reenvio

no segundo passo da qualificao procurvamos para onde nos remetiam as varias regras de conflitos: ora aqui que vai entrar a nova varivel. Os casos de DIP que resolvem-se da mesma forma. Caso 14 De que tipo de caso se trata? A. Qualificao (caso completo/verdadeiro problema do DIP), ou B. Descobrir para onde remete a regra de conflitos? Trata-se de um caso do tipo B. - regra de conflitos: art.49 311 Sistema de conexo mltipla lei brasileira
Ana Teresa Pacheco
L1 --- L2 --- RM --- L1 O reenvio til harmonia jurdica internacional? Partimos do sistema de referencia material art.16 - 2 : L1 -1 : L1 (com reenvio) L2 (sem reenvio) O nosso sistema permite-o? Temos retorno directo, logo, olhamos no art.181: aceita o retorno face a uma referncia material para a lei portuguesa. Assim aceitamos o reenvio! Estamos perante o domnio de matria de estatuto pessoal. O estatuto pessoal refere-se, genericamente, ao estado dos indivduos, capacidade das pessoas, famlia e sucesses. Truque: sempre que a regra de conflitos resulta para a lei pessoal, ento estamos perante matria de estatulo pessoal. Quando estamos perante matria de estatuto pessoal importante que as pessoas vejam aplicada a lei que as pessoas consideram que a sua lei. Que leis uma pessoa pode considerar sua lei? Duas: - lei pessoal - lei da residncia Em geral, o legislador escolhe a lei da nacionalidade (referencia 311). Mais, o legislador quer tanto a aplicao da lei que as partescpnsideram sua, ou seja, em matria de estuto pessoal, recusa muitas vezes o reenvio. So aceita reenvio, nesta matria, se houver harmonia jurdica qualificada, ou seja, se houver acordo das duas leis mais importantes em aplicar uma outra lei. Que leis so as mais importante no estatuto pessoa? A da nacionalidade e a da residncia: se as duas leis mais prximas do sujeitos querem ver aplicada a mesma lei, ento devemos aceita-la. Para que aceitemos o retorno em matria de estatuto pessoal no basta olhar ao art.181 (referencia material para a lei portuguesa), preciso olharmos ainda ao n2: quando se verifique uma de duas coisas: - residncia em Portugal - se a lei da residncia manda aplicar a L1 (lei portuguesa) No caso residente em 1, logo aceitamos o retorno: temos harmonia jurdica internacional. E harmonia jurdica internacional qualificada? - nac L1 - resid. L2 H! Caso/problema: A residente no Bangladesh e pretende contrair casamento em Portugal. Que lei deve aplicar o conservador sabendo que a Tailndia aplica capacidade nupcial a lei do local da celebrao, utilizando um sistema de referncia material? Trata-se de um caso de tipo B L1 (pt) -------------- L2 (tai) -------- RM -------- L1
Ana Teresa Pacheco
util harmonia juridical internacional? -2 L1 -1 L1 (com retorno) ; L2 (sem retorno) til para conseguirmos harmonia jurdica internacional 2 a lei aceita o reenvio? Trata-se de um caso de retorno (directo), logo temos de olhar ao art.18: N1 quando a L2 faa referencia material para L1; Mas! Estamos em matria de estatuto pessoal, temos de olhar ao n2 exige harmonia jurdica qualificada, ou seja, que as leis da residncia e da nacionalidade acordam em aplicar a mesma lei. -nac: L1 - resid.: no sabemos
Caso 15 Caso tipo B Regra de conflitos: art.45 (como de 2007 no se aplica o reg.romaII -> 2009-12-19) Art.453 : aplica-se a lei espanhola L1 ---------- L2 ------ DS------ L1 A devoluo simples manda olhar a normas materiais e regras de conflitos; aplica-se em L2 a que se aplicar em L1. 1 til aceitar o reenvio? - 2: L2 -1: L2 (sem retorno); L1 (com retorno) No til. Mas isso no chega. O art.181 (exige uma referencia material e aqui global) tambm no se verifiva, logo adoptamos a posio do principio (art.16).
Caso 16 caso de tipo B - regra de conflitos: art.62 311 lei inglesa (matria de estatuto pessoal, logo o reenvio mais exigente). L1 ------ L2 ----- DD ----L1 Decide da mesma maneira que o juiz da lei que a regra de conflitos indica. 1 til harmonia jurdica aceitar o reenvio? - 2: espera pelo que a L1 decida aplicar - 1: ainda nao sabemos porque esta espera de 2 para chegar escolha. Problema: no dia que o nosso sistema for aplicado por todos os pases, este morre, est sempre espera que o outro decida. - se 1 escolher aplicar L2, em 2 aplica-se a L2 - se 1 escolher aplicar L1, em 2 aplica-se a L1
Ana Teresa Pacheco
Ou seja, absolutamente indiferente a harmonia jurdica internacional. Qual das duas aplicar? Posio doutrinal maioritria: devemos aplicar a L2 Argumentos: - o nosso legislador considera logo a L2 como a melhor adequada - o nosso sistema so manda aplicar o reenvio se este for til harmonia jurdica internacional, se no necessrio ento aplicamos a posio do principio do art.16 Baptista machado: devemos aceitar o retorno e aplicar L1 Argumentos: -j que podemos escolher, vamos dar relevncia ao principio da boa administrao judiciria, pois a L1 a lei que o juiz de 1 conhece melhor, prevenindo o erro judicirio. Logo aceitamos o retorno. Neste caso, estamos em maioria de estatuto pessoal, logo no basta a harmonia jurdica internacional, preciso harmanonia jurdica qualificada: Art.182 residencia habitual em 1 Ou- que a L2 remata para a L1 com referencia material. Aceitamos? Res: L1 conseguimos harmonia jurdica qualificada. Nac: L1
Caso 17 Caso do tipo B Regras de conflitos: art.62 - 311 --- lei pessoal a lei francesa L1 (pt) ------- L2 (fr) ---- DS----- L3 (br) ------- RM ---- L1 1 util o reenvio harmonia juridica qualificada? 3 L1 2: L1 1: L1 (com reenvio); L2 (sem reenvio) til harmonia jurdica internacional. Mas estamos perante um conflito de retorno indirecto. 2 a lei permite-o? Retorno indirecto: art.181 CC, fazendo uma extenso teleolgica, isto , quando a L2 remeta directa ou indirectamente para a L1. Mas! Estamos perante matria de estatulo pessoa, logo temos de olhar ao n2 - L1 seja lei da residncia - ou a lei da residncia remete para L1
Ana Teresa Pacheco
Lei nac: L1 Lei resid: L1 h um acordo entre as duas leis mais importante, logo, aceitamos o retorno.
Caso 19 Caso do tipo B Regra de conflitos: 62 --- 311 : lei brasileira L1 ------- L2 ---- RM ------ L3 Sistema de transmisso de competncias simples: art.17 1 til harmonia jurdica internacional o reenvio? 3: L3 2: L3 1: L3 (c/reenvio); L2 (s/reenvio) til! 2 a lei permite-o? Art.17 N1- se L2 remeter para L3 e esta se considerar competente. Mas estamos perante estatuto pessoal, temos de olhar ao N2 faz cessar o reenvio aceite nos ternos no n1 quando L2 for a nacionalidade e - ou L1 ser residncia - ou Lrestidencia remeter para a L2
diferente do 182 que acrescenta requisitos, no 172 no acresce requisitos, s estabelece situaes em que faz cessar o reenvio. E conseguimos harmonia jurdica qualificada? -nacionalidade: L3 - residncia: L3 Sim!
Ana Teresa Pacheco
Caso 22 Caso do tipo B - Regra de conflitos: art.62 -- 311 lei da nacionalidade L1(pt) ---------- L2 (br) --- RM ------ L3(fr)----- DS----- L4 (din)----- RM-----L3 1 o reenvio e util harmonia juridical internacional? - 4: L3 - 3: L3 - 2: L3 -1: L2 (sem reenvio); L3 (com reenvio) til o reenvio! 2 A nossa lei permite-o? Temos de olhar ao art.17 N1- a L3 tem de se considerar competende. No caso no se considera competente directamente, mas se caso se colocasse em 3 aplicar-se-ia a L3, logo considera-se indirectamente competente. Mas! Estamos perante matria de estatuto pessoal, como tal temos de olhar ao 172 N2- o reenvio cessa se: - residia em 4 ou - ou se a lei da residncia mandar aplicar a lei da nacionalidade partida, teremos sempre harmonia jurdica qualificada (99,9% dos casos)
Caso 20 Caso do tipo B - Regra de conflitos: art. 25 --- 311 lei da nacionalidade L1 --- L2 (tai) ---RM ---- L3 (md)---- RM ---- L4 (qu) ----RM --- L5 (tanz) --- L3 Transmisso de competncias em cadeia 1 til harmonia jurdica internacional? 4 L4 3 L4 2 L3 1 L2 (s/reenvio) L3 (c/reenvio) No utilo porque o reenvio no consegue a harmonia jurdica internacional. Como tal, adoptamos a posio de inicio: art.16 - L2 Mas estamos em matria de estatuto pessoal; nesta matria temos de ter em ateno as leis mais importantes para o individuo: Lnacio: L3 L resid: L3
Ana Teresa Pacheco
As duas leis mais importantes apontam para a mesma. Ferrer Correia defende que deve aceitar-se o reenvio para a L3. Mas no est previsto nem no art.17 nem no art.18. Para estes autor, a hierarquia jurdica qualificada deve ser um argumento autonomo do reenvio, mesmo no havendo harmonia juridica internacional. Argumentos: 1 se as leis de maior contacto concordam com a aplicao de determinada lei, o sistema conflitual portugus no tem autoridade para contrata-los. 3- Retira do art.182 o fundamento: o art.18 para os casos de retorno cujo requisito geral que a L2 remeta para a L1 com referencia material, ou que a lei da residncia aponte para a L1. Se neste caso, aceitamos o retorno quando nacionalidade e residncia concordam em aplicar uma lei, ento temos uma regra de que quando residncia e nacionalidade apontem para uma mesma lei, devemos aceitar a aplicao dessa lei.
Caso 21 No fundo esto aqui 4 casos prticos: - h tres lex re sitae para os imoveis - e uma para os imoveis Vamos fazer qualificao: no nos dizem directmente, logo qualificam-se no art62 -- 311 lei da nacionalidade (lei inglesa) - bens mveis L1 . L2 DD. L3 L4. RM. L2 1 til harmonia jurdica internacional? - 3: L3 - 2: L3 -1: L2 ou L3 O reenvio til 2 a lei permite-o? Temos de olhar ao art.17: N1: a L3 tem de se considerar competente. Mas estamos perante estatuto pessoal, logo temos de olhar ao N2 o reenvio cessa-se Se for a residncia x Se a lei da residncia apontar para a lei nacional x H harmonia jurdica qualificada? Sim! Aplica a L3 a lei da nacionalidade e a lei da residncia
Ana Teresa Pacheco
- bens imoveis na itlia L1 ------- L2 (ing/nacion) ---- DD --- L3 (fr/resid) ------ L4 (it/lex re sitae) ---- RM--- L2 1 util a harmonia juridical internacional? 4: L2 3: L2 2: L2 1: L2 No nos interessa aceitar o reenvio porque ao aceita-lo, significa remeter para outra lei que no a l2, isto , a que a nossa regra de conflitos (embora o reenvio aponte, igualmente, para a L2!) Temos de verficiar se no est cumprido o requisito para mandar aplicar o reenvio: se a L2 apontar para a L3 que se considere competente. Ora se no se considera, ento no aceitamos o reenvio. - bens imoveis em Portugal L1 ------ L2 --- DD ----L3 ----- L1 retorno indirecto
1 util harmonia jurdica internacional? 3: L1 2:L1 1:L2 (s/reenvio) L3 (c/reenvio) 2a lei aceita-o? Temos de olhar ao art.17 N1 aceitar-se o reenvio se L3 se considera competente ainda indirectamente. Mas! Estamos perante estatuto pessoal, logo temos de olhar ao N 2 o reenvio cessa se: L1 for a residncia x Ou se a Lresidencia remeter para a lei da nacionalidade com referencia material x E h harmonia jurdica qualificada? - nac: L3 - resid: L3 sim! Logo reenvio!
Qual a diferena entre art17 e art.18? Ferrer Correia: onde que o legislador mais exigente? No art.18. aqui, Portugal tem mais autoridade porque a lei da nacionalidade que aplicar a lei portuguesa, mesmo que seja a nica. Logo podemos insistir em aplicar o que a nossa regra de conflitos manda aplicar.
Ana Teresa Pacheco
Baptista Machado: o art.17 menos exigente, o art.18 normal. Porque? No fugimos ao principio da harmonia jurdica qualificada no art.18, j no art.17 aceita-se o reenvio se no houver harmonia jurdica qualificada. No artigo 17, o foro no tem nada a ver com o caso, logo, no pode obrigar a aplicao da L2.
Princpios
Principio da maior proximidade Duas acepoes: Restrita ou material: a lei escolhida para regular o todo (toda a regulao jurdica) cede a uma lei especifica para regular a parte. H sistemas que adoptam este principio ao domnio dos bens imveis (a lei regula toda a relao juridica, excepto no que toda os bens imoveis ; o bens imveis sero regidos pelo local da situao da coisas).
Ex: a lei reguladora da sucesso a lei da residncia, excepto a sucesso de bens imveis, cujo regime aferido pela lei da situao da coisa. Ampla ou conflitual: o principio vai funcionar atendendo ao sistema conflitual da lex rei sitae.
Ex: caso da sucesso, a regra de conflitos o art.62 -- 311 lei da nacionalidade se a lex rei sitae se considerar competente, a regra de conflitos cede perante esta. Nota: na primeira acepao, a regra geral cede sempre face lex rei sitae, na segunda acepao, a regra geral s cede se a lex rei sitae se considerar competente.
Porque da cedncia pela lex rei sitae? Para no se correr o risco de no se reconhecer a sentena no local onde se queria ver reconhecido. O principio da maior proximidade est consagrado no nosso sistema? Se no estiver, temo leis que regulam o todo (toda a sucesso, por exemplo) No vigora no nosso sistema. Estava no anteprojecto do CC mas depois o legislador mudou de ideias. Porqu? Porque o principio da mairo proximidade no necessrio, nem suficiente para o seu objectivo: garantir o reconhecimento de sentenas estrangeiras, isto , no correr o risco do estado da lex rei sitae no reconhecer a sentena estrangeira.
Ana Teresa Pacheco
- no suficiente: Estados que no reconheam sentenas estrangeiras dizem que no admitem sentenas sobre este domnio qualquer que seja a lei aplicada, mesmo que seja a lex rei sitae! Naquele domnio, s o estado da lex rei sitae pode julgar ( o caso de Portugal: art.65CPC) -no necessrio: segundo a doutrina do reconhecimento de direitos adquiridos, permite-se que em determinado pas se reconheam direitos adquiridos no estrageiro luz de uma lei estrangeira. Se em 3 adoptarem a teoria do reconhecimento de direitos adquiridos, em 3 reconhecem direitos adquiridos no estrangeiro luz do direito estrangeiro. Assim, no necessrio cedermos na lei a aplicar pela regra de conflitos porque, atravs da doutrina do reconhecimento de direitos adquiridos, o direito reconhecido de qualquer forma. No entanto, o nosso sistema tambm no ignora o principio da maior proximidade. Quatro aspectos que lhe do relevncia: 1 o nosso sistema chama a lex rei sitae para uma parte da relao jurdica: nos direitos reais, porque aplicamos todas as regras de conflitos necessrios. 2 normas de aplicao necessria indirecta: normas que, independentemente da regra de conflitos, so aplicveis mesmo sem serem chamados pela regra de conflitos, em nome de interesses polticos. 3 apuramento indirecto no sistema de reenvio (at.173) 4 Art. 47: afloramento directo do principio da maior proximidade.
Caso 23 Caso de tipo B L1 (pt)----------------- L2 (fr) ----------ds-------L3(parag)
L4 (ital)
RM
Transmisso de competncias simples 1 til o reenvio harmonia jurdica internacional? 3: L3 2:L3 1: L2ou L3 Sim, o reenvio til. 2 A lei permite-o? Temos de olhar para o art.17 N1 se a L3 se considerar competente. Mas estamos em matria de estatuto pessoal, logo temos de olhar ao N2 o reenvio cessa se L1 for a lei de residncia Ou a lei residncia mandar aplicar a lei da nacionalidade.
Ana Teresa Pacheco
Aqui a lei da residncia manda aplicar a lei da nacionalidade, logo o reenvio cessa, en nome da harmonia juridica qualificada. Nota: temos aqui presente o principio da maior proximidade em regra, aplicamos a lei pessoal (de acordo com a regra do art.25), a no ser que a lex rei sitae se considere competente na matria. Afloramento directo de acepao conflitual. L1(pt/nac) -------------- L2 (br/resid) 3 qualificaao: subsumir as normas, olhando ao seu conteudo e funo que desempenham no ordenamento em que se inserem, a um conceito-quadro. - normas portuguesas sobre sucesses: -qualificam-se no art.62, que manda aplicar a lei portuguesa - logo, aplicam-se. - normas brasileiras: se consideramos que uma norma sucessria - qualifica-se no art.62, que manda aplicar a lei portuguesa - logo no se aplicam - se considerarmos que norma sobre capacidade -qualifica-se no art.47, que manda aplicar a LRS se se considerar competente - logo aplicar-se-iam A sucesso regulada pela lei portuguesa, mas a casa de morada de famlia entregue ao cnjuge sobrevivo. Assim, se a qualificamos no art.62, a norma produziria efeitos na sucesso, distribuio dos bens por consequncia, no seria aplicvel. No entanto, pode ser uma norma de aplicao necessria imediata. Se assim for, tudo muda de figura. - no uma norma de aplicao necessria imediata do foro. -no uma norma de aplicao necessria da lex causue - mas uma norma de aplicao necessria de Estado terceiro Aplica-se? Moura ramos: aplica-se Marques dos Santos: no se aplica, mas o juiz deve olhar norma quando fizer a distribuio dos bens.
Caso 25 1 fazer funcionar o principio da no transactividade - lei canadiana - lei inglesa 2para onde apontar as regras de conflitos?
Ana Teresa Pacheco
-art.49: capacidade para celebrar convenes antenupciais lei pessoal: art.311, aplicase a lei inglesa. -art.53: substancia/efeitos da conveno antenupcial Lei pessoal comum: lei inglesa ou Lei da residncia comum ou Lei da primeira residncia conjugal L1 (pt) ------- L2 (ing/nac) ----- DD---- L3 (can/contrato) Transmissao de competencias simples 1 util harmonia juridical o reenvio? -3-L3 -2-L3 -1-L2 (s/reenvio) ou L3 (c/reenvio) Sim, til. 2 A lei aceita-o? Temos de olhar ao art.17 N1 aceita-se o reenvio se a L3 se considerar competente. Mas! Estamos perante mateira de estatuto pessoal, temos de olhar ao N2 o reenvio cessa se: - L1 for a lei residncia ou -Lei residncia considerar competente a lei da nacionalidade Neste caso o reenvio no cessa. Ento temos harmonia jurdica qualificada? Sim - nacionalidade: L3 - residncia: L3 Nota: no temos de olhar ao n3 porque no fizemos cessar o reenvio! Se aplicamos a L3 a conveno nula. Se no aceitssemos o reenvio, aplicar-se-ia a L2 e a conveno seria vlida. A validade da conveno foi afectada pelo reenvio. Art.19 (casos em que no til o reenvio): sempre que aceitar o reenvio invalida o negocio jurdico, cessa o reenvio e aplicamos a L2 (principio do favor negotti). Tem dupla face: - surge como limite ao reenvio; -surge como fundamento ao reenvio; a posio da escola de lisboa lima pinheiro Ferrer correia dz que uma atrocidade hierarquia jurdica internacional. Porque que o legislador permite violar a harmonia jurdica internacional? O art.19 s serve quando as partes contravam ? com a aplicao da L2 (proteo das expectativas). E porque contrariam as partes com a aplicao da L2?
Ana Teresa Pacheco
Estas s contariam com a sua aplicao se pegassem no CC e tomassem conhecimento da regra de conflitos (art.49) Ou seja, o artigo 19 no funciona em todos os casos, so necessrios dois requisitos condicionais: - s vale para situaes j constitudas; - tem que se ter a certeza que havia uma expectativa efectiva quanto aplicao da L2, ou seja, que tinham conhecimento da regra de conflitos. Como que se sabe que as partes tinham conhecimento da regra de conflitos? - regra objectivo: se o caso tinha uma qualquer conexo com Portugal, presume-se que tinham conhecimento da regra de conflitos e contavam com a aplicao da L2. No caso: - a conveno j estava constituda. - Portugal no tem qualquer conexo com o caso Logo no cumpre o requisito do art.19
Caso 26 a) 1 fazer funcionar o principio da no transactividade? - lei portuguesa - residencia -lei brasileira nacionalidade 2 para onde apontam as regras de conflitos? - art.56 - filiao; lei pessoal : lei brasileira L1 ------ L2 ---- RM---- L1 Retorno directo, primeiro grau 1 o reenvio til? - 2: L1 - 1: L2 (s/reenvio) / L1 (c/reenvio) Sim, ! 2 A lei permite-o? Temos de olhar ao art.18 N1 que a L2 remeta para a L1, com referencia material Mas! Estamos perante matria de estatuto pessoal, logo temos requisitos adicionais: N ou a L1 a lei da residncia ou a lei da residncia remete para L1(lei portuguesa) Aceita-se o reenvio! Pois a L1 a lei da residncia. Ento conseguimos harmonia jurdica internacional qualificada? Sim porque h acordo entre as duas leis mais importantes para o individuo. Mas, para a L1 a perfiliaao invalida, enquanto que para a L2 a perfiliaao vlida. Principio do favor negoti (art.19), que pode influir no sistema de reenvio
Ana Teresa Pacheco
Art.19 : faz cessar o reenvio Requisitos: -negocio jurdico vlido luz do art.16 -negocio jurdico torna-se invalido aceitando o reenvio. A perfiliaao um negocio jurdico? Declaraes de vontades destinadas a produzir efeitos jurdicos, no caso, negocio jurdico unilateral. Para Ferrer Correia, o artigo 19 no funciona sem mais, necessrio saber que o legislador tinha em mente com o art.191: tutelar expectitivas. Como tal, estabelece dois requisitos adicionais: - que se tratem de situaes j constitudas; - que houvesse uma expectativa de aplicao da L2, ou seja, tem que haver um contrato qualquer com a ordem jurdica portuguesa (ou seja, no contarem com o reenvio e contarem com o art.16), como se as partes tivessem lido a regra de conflitos portuguesa. Cessamos o reenvio. Logo, aplicamos a L2 por causa do art.19. A perfilhao vlida em detrimento da hierarquia jurdica internacional, favorendo o principio do favor negotti.
B) e se a perfilhao fosse anulvel luz do direito brasileiro? Situao: luz da L1 seria nula (invlida) luz da L2 seria anulvel (invlida) tambm podemos cessar o reenvio neste caso? Ou s cessamos se a L2 considerar o negocio jurdico vlido? que, neste caso, a L2 invalida menos literalmente faz cessar quando o negocio jurdico seja invalido/ineficaz (em vez de vlido/eficaz). Doutrina e jurisprudencia tm unanimemente feito cessar o reenvio e aplicado a L2. Argumentos: nulidade diferente de anulabilidade Para o juiz, a anulabilidade como se no existisse, logo como se a L2 no anulasse o negocio jurdico. Nota: nos outros ordenamentos jurdicos a anulabilidade chamada de nulidade relativa.
Notas sobre o reenvio Pag 68 e 69 das aulas passar depois

Caso 27 1passo: fazer funcionar o principio da no transactividade: - lei portuguesa
Ana Teresa Pacheco
-lei brasileira 2passo: para onde apontar as regras de conflitos? - art 53: lei nacional dos nubentes: lei portuguesa 3passo: qualificaes: subsumir normas materiais, olhando ao seu contedo e funo que ocupam no ordenamento jurdico em que se inserem, a conceitos-quadro. - art1720: esto casados sob o regime de separao de bens Qualifica-se no art.53 que manda aplicar a lei portuguesa. Logo aplica-se! -art.1762: nula a doao entre casados: igual raciocnio Ora, a L1 considera-se competente, logo, aplicvel a L1. O resultado material conduz: a doao nula. S pela L2 a doao seria vlida. E se o caso se colocasse no brasil (L1)? A L1 considerar-se-ia competente. Temos desarmonia jurdica internacional. Muda o estatuto dos sujeitos permevel ao frum shopping Porque foi gerada esta desarmonia? Temos um conflito de sistemas: Portugal e brasil remetem para leis diferentes que se consideram competentes, ou seja, temos um conflito positivo de sistemas. Soluo
Teoria do Reconhecimento dos Direitos Adquiridos: podem reconhecer-se, no foro, direitos constitudos no estrangeiro luz de uma lei relevante, mesmo que esssa lei no seja indicada pela nossa regra de conflitos. Apesar de escolhermos a lei portuguesa, podemos reconhecer o direito constitudo luz da outra lei, se a considerarmos relevante. Na doutrina do estatuto pessoal, reconhecemos direitos adquiridos, luz de uma lei relevante, que a nossa lei no reconhea. Requisitos (art.312) Domnio de estatuto pessoal : lei da nacionalidade Seja um negocio jurdico: direitos provenientes de negcio jurdico Que o negocio jurdico seja celebrado no estado da residencia Que o negocio jurdico seja vlido no estado da residncia, e que a lei residncia se considere competente. Mais dois requisitos adicionais, desenvolvidos pela doutrina e jurisprudncia: No pode haver ainda nenhuma deciso judicial sobre esse caso (seno estaramos perante o problema de reconhecimento de setenas estrangeiras). Que o direito a reconhecer esteja j sedimentado, ou seja, que j haja como expectativa das partes (caso contrario, no vamos prejudicar o nosso sistema), ter de ter passado um lapso temporal razovel.
Ana Teresa Pacheco
Assim, apesar de mandaros aplicar a L1, reconhecemos a validade do negocio luz da lei da residncia; consideramos o negocio jurdico vlido luz de uma outra lei relevante. Caso 28 1 fazer funcionar o principio da no transactividade: -lei espanhola -lei argentina -lei portuguesa -lei brasileira 2 para onde apontar as regras de conflitos? Art.53 substancia/efeitos de convenes antenupciais Lei pessoal comum: lei espanhola ou Lei da residncia comum Ou lei da primeira residncia conjugal 3qualificaao: subsumir normas, olhando ao seu contedo e funo que exercem no ordenamento jurdico, a conceitos-quadro. -art.1730: regimes de bens -qualifica.se no art.53 que manda aplicar a lei espanhola No se aplica? No temos um conflito de sistemas pois a L1 e a L2 seguem os mesmos critrios. Logo, aplica-se a L2, temos harmonia jurdica internacional. Resultados materiais: Lesp: invalido Lpt: invalido Lbra:invalido Larg: valido Principio favor negoti . art.19? no se cessou nenhum reenvio -art.65? no est em causa - teoria do reconhecimento dos direitos adquiridos? Art. 312 Requisitos: falha um No reconhecemos a validade do negocio? partida no.. mas, diz Ferrer Correia, temos de olhar ratio do art.312: reconhecer direitos adquiridos luz da Lres. Apesar de termos escolhido a Lnac, no vamos prejudicar direitos adquiridos num sistema que considere competente a Lres, negocio que cumpre as exisgencias da Lres. S interesse ao foro se o negocio jurdico respeita o negocio jurdico da residncia (a outra lei importante). Vamos flexibilizar o art. 312 atendendo sua ratio, e deixamos de exigir o terceiro requisito do art.312, porque o que interessa que o negocio jurdico seja vlido luz da Lres, no interessa para nada o local de celebrao. Assim, vamos reconhecer como vlido este negocio jurdico. Caso 29
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3qualificaao: subsumir normas, olhando ao seu contedo e funo, a conceitosquadro. Capacidade para celebrar casamento/impedimentos Qualifica-se no art.49: capacidade para contrair casamento: lei pessoal: lei peruana 1 o reenvio til harmonia jurdica internacional? -2: L2 -1: L2 (s/reenvio) L1(c/reenvio) Resultados materiais? L2: o negocio invalido L1: o negocio valido O efeito foi a invalidade do negcio

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consegue-se sempre a harmonia jurdica internacional

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