A Proteção Da Intimidade Na Correspondência Eletrônica - Extensão Da Tutela Da Correspondência Tradicional

DOI: 10.12818/P.0304-2340.
2012v61p355
A PROTEO DA INTIMIDADE NA CORRESPONDNCIA ELETRNICA: EXTENSO DA TUTELA DA CORRESPONDNCIA TRADICIONAL?

THE PROTECTION OF PRIVACY IN ELECTRONIC MAIL: AN EXTENTION OF THE PROTECTION OF TRADITIONAL MAIL?
Luiza Tngari Coelho*
RESUMO
A inviolabilidade da intimidade, direito fundamental consagrado na Constituio da Repblica, ampla, abrangendo todos os aspectos da vida da pessoa, incluindo, portanto, no s a proteo de seus atos, como tambm daquilo que escrito, caso da correspondncia, instrumento essencialmente voltado expresso da intimidade dos sujeitos. Neste contexto, tem-se que tanto as mensagens eletrnicas quanto as correspondncias tradicionais podem encerrar informaes de mbito reservado, amparadas pelo direito intimidade. fundamental, portanto, que as duas espcies de mensagens sejam juridicamente tuteladas. Prope-se o presente trabalho justamente a investigar qual o alcance da proteo do contedo da correspondncia tradicional, no que tange intimidade dos sujeitos envolvidos, e a possibilidade de sua ampliao correspondncia eletrnica, propiciando, assim, a proteo jurdica do contedo da mensagem. PALAVRAS-CHAVE: Intimidade. Privacidade Correspondncia. Carta. E-mail.
ABSTRACT
The right to privacy, a fundamental right guaranteed by the Brazilian Constitution, grants a broad protection, which includes all aspects of persons lives such what they do and write, which includes their mail, that are means essentially used for the expression of someones intimate thoughts. In this context, it is easy to see that both regular mail, such as letter, and electronic mail may contain private information which should be protected by the right to privacy. It is fundamental, therefore, that both kinds of messages are legally protected. With this paper we propose to investigate the range of the protection of the content of the traditional mail, in which concerns the privacy of the people involved, as well as the possibility of using such protection in relation to electronic mail, which would allow, as a result, the protection of the content of the e-mails. K E Y W O R D S : I n t i m a c y. P r i v a c y. Correspondence. Mail. E-mail.
Mestranda em Direito pela Universidade de Cambridge, Reino Unido. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. luizatangari@gmail.com
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 61, pp. 355 - 395, jul./dez. 2012
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A PROTEO DA INTIMIDADE NA CORRESPONDNCIA ELETRNICA
INTRODUO
A Constituio da Repblica de 1988 dispe, no artigo 1, inciso III, que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, valor que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem e trata de garantir as bases da existncia humana1. Nestas bases est a proteo da intimidade: a preservao da vida secreta que um indivduo guarda para si e no deseja ver devassada pelos outros. A importncia da parcela ntima da vida do indivduo tamanha que sua inviolabilidade foi reconhecida como direito fundamental. Tal inviolabilidade ampla, abrangendo todos os aspectos da vida da pessoa, como seus atos e aquilo que escrito, caso da correspondncia, instrumento essencialmente voltado expresso da intimidade dos sujeitos. Dificilmente podemos prender-nos proteo da correspondncia tradicional, principalmente na forma de cartas, considerando ser caracterstica marcante da sociedade contempornea a necessidade de estabelecer vias de contato mais rpidas e seguras. A difuso da Internet disseminou os meios eletrnicos de comunicao, mais econmicos e de fcil acesso, como o caso da correspondncia eletrnica, permitindo s pessoas transmitirem suas ideias de forma gil e eficaz. Tal tipo de comunicao, no entanto, carece de regulamentao especfica, o que possibilita eventuais violaes intimidade dos autores e destinatrios. Tanto as mensagens eletrnicas quanto as correspondncias tradicionais podem encerrar informaes de mbito reservado, amparadas pelo direito intimidade. fundamental, portanto, que as duas espcies sejam juridicamente tuteladas. Prope-se o presente trabalho justamente a investigar o alcance da proteo
1 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 105.
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do contedo da correspondncia tradicional, no que tange intimidade dos sujeitos envolvidos, e a possibilidade de sua ampliao correspondncia eletrnica, propiciando, assim, a proteo jurdica do contedo da mensagem.
1.
A TUTELA DA INTIMIDADE
A essncia da intimidade, nos ensinamentos de Milton Fernandes, est na excluso de ideias e fatos que dizem respeito prpria pessoa do conhecimento alheio2. Assim, proteger a intimidade de uma pessoa impedir que a vida secreta, que ela reserva para si mesma, parcela de sua vida que no gera repercusso social3, seja devassada pelos outros. O direito de todo indivduo controlar a interferncia alheia em seus assuntos privados constitui-se a partir de uma exigncia moral da personalidade de, em determinadas situaes, ser deixado em paz no que concerne aos assuntos que s a si mesmo dizem respeito4. A preservao da intimidade tem como um de seus fundamentos a aspirao natural da pessoa reserva da vida privada, que teve destaque aps as revolues liberais, quando se prosperou uma sociedade que valoriza as liberdades individuais e o direito a uma vida particular resguardada. Essa aspirao foi ainda robustecida em substancial medida pela vida moderna, com o crescente avano da tecnologia, que propiciou modernos mtodos de invaso e, consequentemente, um aumento do sentimento de ameaa por parte das pessoas5.
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FERNANDES, Milton. Proteo civil da intimidade. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 90. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, p. 680. FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos A Honra, A Intimidade, A Vida Privada e a Imagem versus A Liberdade de Expresso e Informao. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 113. FERNANDES, Milton. Op. cit., p. 98.
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A efetiva tutela da intimidade se iniciou com lei dos direitos civis de Nova York, de 1903, impondo sanes penais queles que utilizassem, para fins comerciais, o nome, retrato ou desenho de outra pessoa sem o seu consentimento. Na Europa Continental a proteo podia ser percebida em decises judiciais e na doutrina, no entanto esse direito s foi efetivamente protegido em meados do sculo XX6. No que diz respeito aos instrumentos internacionais, o primeiro texto a proteger a intimidade foi a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aprovada em Bogot em 1948, seguida pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada em Nova York pela ONU. A proteo da intimidade teve ainda maior abrangncia com a Conveno Europeia dos Direitos do Homem (1950), o Pacto Internacional das Naes Unidas relativo aos direitos civis e polticos (1966), e a Conveno Americana dos Direitos do Homem (1969), assinada em So Jos da Costa Rica.
1.1. O CONCEITO DE INTIMIDADE

O conceito de intimidade e sua exata abrangncia no so pacficos. Milton Fernandes, em obra dedicada especificamente ao estudo da intimidade, alega que a intimidade possui ingerncia em diversas e numerosas reas da vida humana e, portanto, sua proteo constitui um direito geral cujas ramificaes tendem a tornar-se cada dia mais abrangentes7, o que dificulta uma delimitao exata de seu alcance. Alm disso, a proximidade da ideia de direito intimidade a outros tipos de direitos da personalidade, principalmente o direito privacidade, tambm faz com que muitos doutrinadores no consigam estabelecer separaes concretas entre cada um desses
6 7 FERNANDES, Milton. Op. cit., p. 25. FERNANDES, Milton. Op. cit., p. 88.
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direitos. A expresso direito privacidade deve ser entendida em seu sentido amplo, abarcando todas essas manifestaes da esfera ntima, privada e da personalidade8 e consistindo em um conjunto de informao acerca do indivduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condies, sem a isso poder ser legalmente sujeito9. Este direito foi identificado em 1873 pelo Juiz americano Cooly como o direito de ser deixado tranquilo, em paz, de estar s: right to be alone10. Partindo da ideia de que o direito privacidade o gnero do qual a intimidade espcie, cumpre delimitarmos sua abrangncia diante de outras espcies desse direito. A doutrina alem, ao analisar o contedo dos direitos privacidade, vislumbra trs esferas, chamadas de crculos concntricos da vida privada: a esfera privada, a esfera da confiana e a esfera do segredo11. Milton Fernandes esclarece que a intimidade, no sentido em que atualmente entendida, se insere na menor das esferas, a esfera do segredo, que a parcela da vida de cada um que deve ser excluda do conhecimento alheio12. A diferena entre a vida privada e a intimidade , para a maioria da doutrina, uma questo de amplitude: a intimidade teria um carter mais restritivo que a vida privada, abrangendo aquilo que essencial dentro da vida privada do indivduo13. Os dois no se confundiriam por ser a intimidade mais secreta que a vida privada, dizendo respeito aos segredos pessoais do
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SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 205. Cf. PEREIRA, J. Matos. Direito de informao. Lisboa: Associao Portuguesa de Informtica, edio do autor, 1980, p. 15.
10 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 206. 11 FERNANDES, Milton. Op. cit., p. 70-71. 12 FERNANDES, Milton. Op. cit., p. 71. 13 DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e liberdade de informao. So Paulo, 1980, p. 68.
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indivduo. A vida privada, no entanto, mesmo exigindo tambm certa reserva, diria respeito vida familiar de algum, seus relacionamentos e no sua individualidade14. Outro direito da personalidade pouco diferenciado pela doutrina do direito intimidade o direito proteo da honra. Edilsom Pereira de Farias esclarece que o direito intimidade visa a assegurar uma parcela da personalidade que se reserva da indiscrio alheia para satisfazer exigncias de isolamento moral do sujeito. Ao revs, com o direito honra, procura-se preservar a personalidade de ofensas que depreciem ou ataquem sua reputao15. Tendo em vista as diferenciaes j feitas, define-se, de modo geral, a intimidade como a esfera secreta da vida do indivduo na qual ele tem o direito de evitar que haja intromisses e perturbaes de outrem. Ada Pellegrini Grinover destaca, assim, a intimidade como direito liberdade pessoal numa esfera em que as ingerncias externas seriam nfimas16. Esta esfera abrange a discrio pessoal que concerne aos acontecimentos confidenciais da vida do indivduo, lembranas de famlia, vida amorosa, sade fsica e mental, costumes particulares e dados pessoais17. Neste sentido, Adriano de Cupis declara ser a intimidade o modo de ser da pessoa que consiste na excluso do conhecimento pelos outros daquilo que se refere a ela s18. Esse pequeno mbito da vida privada abrange tambm, nesse sentido mais restrito, a inviolabilidade do domiclio, o sigilo da correspondncia e o segredo profissional19.
14 CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. cit., p. 680. 15 FARIAS, Edilsom Pereira de. Op. cit., p. 116. 16 GIANNOTTI, Edoardo. A tutela constitucional da intimidade. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 13. 17 FARIAS, Edilsom Pereira de. Op. cit., p. 114. 18 CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Lisboa: Morais, 1961, p. 129. 19 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 206-207.
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1.2. A PROTEO INTIMIDADE NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

O ordenamento jurdico brasileiro demorou um longo tempo para proteger diretamente a intimidade. At o advento da Constituio da Repblica de 1988, a proteo da privacidade, abrangendo tambm a intimidade, podia ser observada apenas indiretamente. Na Constituio de 1967 havia apenas normas inspiradoras da tutela da intimidade, como nos dispositivos referentes ao sigilo da correspondncia, das comunicaes telegrficas, telefnicas e dos domiclios. Da mesma forma a proteo indireta pode ser encontrada no Cdigo Civil de 1916, com a proteo de alguns direitos de vizinhana, onde embora a inteno dos legisladores possa ter sido proteger a propriedade, resta clara a proteo da vida privada como emanao desta20. A primeira referncia em um texto legal brasileiro intimidade como um todo veio na Lei 5.250 de 1967, a Lei de Imprensa, a qual inadmitia a excluso de responsabilidade civil emergente da liberdade de manifestao do pensamento e de informao por exceo da verdade, especificamente nos casos referentes vida privada do ofendido21. Dessa forma, a intimidade encontrava-se protegida, cabendo a responsabilizao daquele que a devassou, independente do fato divulgado ser verdadeiro ou no. A intimidade s foi efetivamente tutelada pela Constituio da Repblica de 1988, que a erigiu, no artigo 5, inciso X, juntamente com outros direitos correlatos privacidade, condio de direito individual, dispondo que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
20 FERNANDES, Milton. Op. cit., p. 261-264. 21 FERNANDES, Milton. Op. cit., p. 269.
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A intimidade abrange, no sentido mais restrito, a inviolabilidade do domiclio, o sigilo da correspondncia e o segredo profissional22. H, assim como na Constituio anterior, a proteo indireta intimidade mediante a proteo destes valores, como prev o inciso XI do artigo 5, que dispe a respeito da inviolabilidade do domiclio, e o inciso XII do mesmo artigo, que discorre sobre o sigilo da correspondncia e das comunicaes. A intimidade, atualmente, tambm resguardada no mbito do direito civil, como no caso do artigo 21 do Cdigo Civil que dispe que a vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Desta forma, h proteo direta da vida privada, que abrange tambm a proteo da intimidade. Quanto proteo penal, no sistema brasileiro ela pode ser vislumbrada de forma indireta, como nos crimes de violao de domiclio, violao de correspondncia, sonegao ou destruio de correspondncia, violao de segredos, entre outros23. Fundamentando-se nesses dispositivos, o ordenamento jurdico brasileiro coloca-se em conformidade com as tendncias internacionais da proteo da intimidade, visando a assegurar que a parcela da personalidade que cada indivduo reserva para si mesmo fique protegida da indiscrio alheia. Nesta parcela reservada inclui-se a correspondncia.
2.
A COMUNICAO ESCRITA
Comunicao, em sentido amplo, o processo pelo qual idias e sentimentos se transmitem de indivduo para indivduo,
22 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 206. 23 FARIAS, Edilsom Pereira de. Op. cit., p. 116.
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tornando possvel a interao social24. Desta forma, comunicarse exercer a prpria capacidade de trocar ou discutir idias, de dialogar, de conversar, com vista ao bom entendimento entre pessoas25, o que pode ser feito pela fala, pela escrita ou pela utilizao de sinais. A comunicao, em todas as suas formas, sempre teve fundamental importncia na vida do ser humano j que este, como um ser social, precisa relacionar-se, integrar-se sociedade e interagir com outras pessoas, o que s possvel por meio do dilogo. A comunicao escrita, por sua vez, possui especial importncia na histria da humanidade, havendo manifestaes de sua existncia antes mesmo de a fala ser desenvolvida, o que pode ser percebido pelas inmeras pinturas rupestres criadas pelos nossos antepassados. Estas manifestaes, embora arcaicas, j demonstravam claro propsito de comunicao e o desejo de que as informaes comunicadas ficassem armazenadas. Tal tipo de comunicao desenvolveu-se e tomou forma, principalmente, de correspondncia, o que permite no s o dilogo entre pessoas que se encontram fisicamente separadas, como tambm proporciona a possibilidade de arquivamento do que foi comunicado, seja para fins probatrios ou simplesmente para recordao, o que no foi, por muito tempo, passvel de acontecer com a comunicao oral.
2.1. A IMPORTNCIA DA CORRESPONDNCIA

Por correspondncia, entende-se a troca de mensagens por meio de carta, telegrama ou meios similares26, como no caso
24 Comunicao. In MICHAELIS: Moderno dicionrio da lngua portuguesa. So Paulo, Cia. Melhoramentos. Disponvel em: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/ index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=comunicao>. 25 FERREIRA, Aurlio Buarque de Hollanda. Comunicao. In Minidicionrio da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993, p. 134 26 CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. cit., p. 684.
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do e-mail. Dentre tais espcies, as cartas so as mais tradicionais e desempenham um importante papel no processo de interao social27. Seus objetivos vo alm da comunicao para se adentrarem em um mundo de declaraes e demonstraes de sentimentos. Desta forma, a correspondncia utilizada no apenas como meio de difuso de notcias e comunicados, como tambm instrumento da expresso de pensamentos e opinies de foro essencialmente ntimo. Estas opinies e ideias guardam estrita relao com os aspectos da vida pessoal dos sujeitos envolvidos, principalmente no que diz respeito aos relacionamentos interpessoais, e.g. cartas de amor ou de cartes-postais para famlias. Ao se expressarem nas correspondncias, os indivduos fazem destas um texto ntimo e revelador, divulgando seus sentimentos, suas preocupaes e possibilitando um mergulho dentro da alma de quem escreve28. Nesse sentido, alm de importante meio de comunicao, a correspondncia tem mostrado sua importncia literria. Nos ltimos anos, uma infinidade de compilaes de acervos de cartas de grandes poetas e escritores brasileiros tem sido lanada, proporcionando aos historiadores e ao pblico em geral bases para uma compreenso mais aprofundada dos artistas em questo e, consequentemente, de suas obras. Ademais, as correspondncias podem tambm possuir grande valor histrico, pois o contexto social em que so escritas tem grande influncia sobre o seu contedo. Desta maneira, as cartas assemelham-se a ensaios, nos quais o autor faz reflexes sobre movimentos sociais e literrios e critica os acontecimentos
27 PAIVA, Kelen Benfenatti. Histrias de vida e amizade: as cartas de Mrio, Drummond e Ceclia para Henriqueta Lisboa. Belo Horizonte: UFMG, 2006. 186 p. Dissertao (Mestrado) Programa de Ps-graduao em Letras, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2006, p. 27. 28 SANTOS, Matildes Demetrio. Ao sol carta farol. A correspondncia de Mrio de Andrade e outros missivistas. So Paulo: Annablume, 1998, p. 287.
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da poca. Esta postura do autor no s reflete sua personalidade, como tambm o relacionamento com o destinatrio e sua atitude perante o mundo em que vive29. Demonstra-se, assim, clara a importncia da correspondncia em inmeras esferas da realidade, da decorrendo a necessidade e a relevncia de sua proteo pelo ordenamento jurdico.
2.2. A CORRESPONDNCIA COMO EXPRESSO DA INTIMIDADE

A intimidade o mbito da vida de cada um que concerne apenas a si mesmo e que, portanto, gera a cada indivduo o direito de manter essa esfera de sua vida reservada a si ou compartilh-la apenas com quem desejar. A correspondncia, conforme visto, uma das formas de compartilhamento da intimidade, pois, no momento em que a escreve, o indivduo abre uma parcela reservada de si mesmo e a divide com aquele a quem a correspondncia destinada. Decorre disso que, considerando o seu carter subjetivo, pessoal e confidencial, faz-se imprescindvel que a correspondncia no se transforme em objeto da curiosidade e da m f de terceiros30. Deste poder de escolher com quem compartilhar parte ntima de sua vida decorre o princpio da inviolabilidade da correspondncia. Assim, no momento da escrita da correspondncia, o autor compartilha suas memrias, emoes, angstias, ansiedades e abre a porta para que possa ser conhecido o que se passava em sua mente naquele momento. A correspondncia, portanto, expressa o que privado e ntimo de seus interlocutores, de maneira que em seu contedo percebe-se a irradiao da personalidade de quem a escreveu31.
29 PAIVA, Kelen Benfenatti. Op. cit., p. 34. 30 AIETA, Vania Siciliano. A garantia da intimidade como direito fundamental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 124. 31 PONTES DE MIRANDA, Franciso Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: tomo
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Fica claro, destarte, que o que ocorre na composio de uma correspondncia um extravasamento de alma, lanado ao papel para conhecimento de destinatrio certo32 e, desta forma, a correspondncia situa-se na esfera secreta da personalidade, merecendo, portanto, toda a tutela garantida pelo ordenamento jurdico brasileiro no que diz respeito intimidade. Neste sentido, Paulo Jos da Costa Jnior afirma que assim como o domiclio a projeo espacial da pessoa, a correspondncia a projeo espiritual da personalidade e, como tal, merece proteo idntica33. O carter ntimo intrnseco correspondncia no diz respeito, no entanto, apenas correspondncia tradicional. semelhana do que ocorre nas cartas, a correspondncia eletrnica tambm guarda, em seu bojo, parcela ntima da vida de seu autor.
3.
A COMUNICAO ELETRNICA
A comunicao sempre exerceu papel fundamental na vida do homem. Devido sua grande importncia, os meios utilizados para sua efetivao sofreram uma srie de atualizaes, acompanhando as tendncias e os avanos tecnolgicos da sociedade. Um dos maiores avanos foi, sem dvida, o desenvolvimento de comunicaes por meios eletrnicos.
3.1. A CORRESPONDNCIA ELETRNICA

Pode-se entender a correspondncia como a troca de mensagens por meio de carta, telegrama ou meios similares34.
VII. 2 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956, p. 127. 32 FERNANDES, Milton. Op. cit., p. 146. 33 COSTA JNIOR, Paulo Jos da. O direito de estar s Tutela penal da intimidade. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 78, citando CRESPI em La Tutela Penale Del Segreto, p. 60. 34 CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. cit., p. 684.
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Dentre estes, incluem-se os meios que, como as cartas, expressam, por meio de palavras escritas, algo que os interlocutores queiram dizer uns aos outros e que, devido separao fsica entre eles ou a algum aspecto de sua vontade, deve ser feito por meio de um instrumento a ser enviado e entregue ao seu destinatrio. A correspondncia eletrnica , ento, uma troca de mensagens escritas, assim como a correspondncia tradicional, feita por meio de circuitos ou ondas eltricas. Dentre os diversos meios de correspondncia eletrnica atualmente utilizados destaca-se o e-mail. Foram inmeras as razes que levaram o e-mail a ter tamanha importncia na sociedade contempornea, dentre elas a rapidez, convenincia, impessoalidade e a possibilidade de gravao instantnea da mensagem35. A semelhana entre a correspondncia eletrnica, principalmente na forma de e-mails, e a correspondncia tradicional, sobretudo as cartas, enorme, sendo ambas as modalidades de comunicao constitudas de mensagens escritas, direcionadas a uma ou mais pessoas. De fato, a diferena entre os dois reside em apenas dois aspectos. O primeiro relaciona-se materialidade da correspondncia, pois na correspondncia tradicional existe um objeto fsico (e.g. a carta, em si), o que inexiste na correspondncia eletrnica, na qual a comunicao feita por meio de ondas eltricas e codificaes eletrnicas, existindo apenas no mundo virtual. A outra diferena reside na forma de envio, pois enquanto os e-mails so enviados eletronicamente, as cartas so enviadas por meio do servio postal. Tais diferenas, no entanto, no alteram a essncia da correspondncia e seu carter de expresso da intimidade do autor. Assim, o contedo da correspondncia, independentemente de sua forma, reflexo da personalidade de quem a escreveu e encontra tutela na proteo intimidade.
35 LISBOA, Roberto Senise. Op. cit., p. 523 - 524.
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Tem-se, assim, indiscutvel a importncia da correspondncia eletrnica na sociedade atual, por ser um dos meios de comunicao mais utilizados pelas pessoas, e, consequentemente, v-se a grande necessidade de sua proteo, da mesma forma que feito em relao correspondncia tradicional.
3.2. O PROBLEMA DA PRESERVAO DA INTIMIDADE NA CORRESPONDNCIA ELETRNICA

O cerne do problema da proteo da intimidade na correspondncia eletrnica reside no fato de que a tecnologia de ponta vem permitindo a penetrao na intimidade da pessoa e do seu domiclio pelos mais variados meios, entre eles a invaso da correspondncia via Internet36. O que ocorre, segundo Roberto Senise Lisboa, que o e-mail no suficientemente protegido das violaes que podem ser perpetradas contra a segurana da transmisso da mensagem e, como consequncia, a intimidade e a privacidade do usurio da rede fica vulnerada, pois no h a segurana plena de que o e-mail chegar ao seu destino, sem qualquer alterao do seu contedo 37. Tal insegurana decorre, nas palavras de Angela Brasil, do fato de que o e-mail, ao ser enviado, passa por muitos caminhos, indo primeiramente para o provedor responsvel por seu envio, partindo em seguida para diversos outros servidores, at chegar ao destinatrio, o que proporciona diversas oportunidades de violao38. Acerca desse posicionamento poder-se-ia alegar que a mesma insegurana intrnseca correspondncia tradicional,
36 BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil, vol.1, So Paulo: Forense Universitria, 1994, p.277. 37 LISBOA, Roberto Senise. Op. cit., p. 523 - 524. 38 BRASIL, Angela Bittencourt. O e-mail e a prova judicial. In Academia Paulista de Direito Criminal. Disponvel em < http://www.apdcrim.com.br/app/artigos/art089. jsp >. Acesso em 30 abr. 2010.
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pois, como ela tambm intermediada pelo servio postal, haveria, outrossim, possibilidade de que ela fosse violada. No entanto, a violao de uma correspondncia tradicional, que possui um carter fsico, material, de mais fcil percepo, enquanto uma correspondncia eletrnica poderia ser violada sem que seu autor e destinatrio se tornassem cientes da violao. Desta forma, a violao de uma correspondncia eletrnica um problema que ocorre de forma muito mais sutil e camuflada, dificultando sua descoberta e, consequentemente, a sua represso. O problema agravado em virtude de os avanos tecnolgicos, principalmente a Internet e os e-mails, serem relativamente novos, no havendo, portanto, regulamentao especfica e nem mesmo posicionamento jurisprudencial pacificado acerca das relaes jurdicas decorrentes deles, o que faz com que o ordenamento jurdico deixe de levar em conta as peculiaridades destas relaes. A ausncia de regras, no entanto, no pode continuar, sob pena de comprometer a segurana jurdica e gerar um consequente caos no que concerne a um dos meios de comunicao mais utilizados no mundo.
O e-mail supera, quantitativamente, o correio tradicional como meio de comunicao interpessoal e, de certa forma, o fez tambm com o telefone. Para que se possa continuar a usufruir das imensas vantagens que proporciona, necessrio que sejam desenvolvidos remdios contra o uso abusivo desta ferramenta sem que isso implique na diminuio da sua liberdade de utilizao39.
indispensvel, portanto, que a correspondncia eletrnica, por guardar indiscutvel semelhana com a correspondncia tradicional, seja tambm tutelada pelo ordenamento jurdico brasileiro, de forma expressa ou mesmo implicitamente abrangida pelas normas que concernem correspondncia lato sensu. No apenas por ser fruto dos avanos tecnolgicos que este novo
39 DONEDA, Danilo. Perspectivas para o combate ao spam. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto (Coord.) Direito & internet volume II: aspectos jurdicos relevantes. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 274.
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meio de comunicao poder ser terreno para o desrespeito da privacidade e, mais especificamente, da intimidade dos indivduos.
4.
A PROTEO DA CORRESPONDNCIA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
A correspondncia, em sentido amplo, guarda estreita relao com a intimidade de cada indivduo e, desta forma, imperativa a sua proteo. O ordenamento jurdico brasileiro, ciente desta necessidade, tutelou o tema em diferentes diplomas. Apesar dos inmeros avanos tecnolgicos que ocorrem na sociedade atual, o tema da proteo da correspondncia ainda tratado legislativamente com foco na correspondncia tradicional, como as cartas. A tutela da correspondncia eletrnica inserese, pois, no campo reservado s analogias, fruto de um esforo doutrinrio para que esta espcie de correspondncia no reste desamparada.
4.1.
OS DIREITOS ENSEJADOS PELA CORRESPONDNCIA
Da correspondncia, devido aos vrios aspectos que englobam tanto o seu contedo como sua forma documental, decorre uma srie de direitos. Nas palavras de Pontes de Miranda:
A correspondncia epistolar (cartas, missivas, contas, etc.) d ensejo: a) ao direito de autor, que tem o emitente-autor, se a carta tem valor literrio, ou cientfico, ou artstico; b) ao direito de propriedade da coisa mvel, cujo valor pode ser nenhum, ou alto, sendo o titular dele o emitente e, aps a remessa, o destinatrio (a correspondncia enviada propriedade, in transitu, do destinatrio); c) o direito ao sigilo da correspondncia epistolar, que compete ao emitente e ao destinatrio, - s quele, at a remessa, e quele e a esse, desde a remessa40.
40 PONTES DE MIRANDA, Franciso Cavalcanti. Op. cit., tomo VII., p. 128.
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Estes direitos so tutelados principalmente pela Lei de Direitos Autorais, Cdigo Civil, Constituio da Repblica e Cdigo Penal. A preservao da intimidade faz com que exista o direito de que a correspondncia seja mantida apenas entre aqueles que a ela se relacionam, ou seja, quem a escreve e quem a deve receber, e no permite que elas sejam divulgadas ou publicadas sem o devido consentimento das partes envolvidas. Assim,
[o] direito ao sigilo epistolar deve, tambm, respeitar tanto o remetente quando o destinatrio. Nem o primeiro nem o segundo, nem tampouco uma terceira pessoa devem divulgar o contedo de uma carta sem o consentimento de ambos os sujeitos. Para Adriano de Cupis, o remetente pode ter feito na carta alguma referncia a sentimentos e opinies do destinatrio, ou a fatos que lhe dizem pessoalmente respeito. Nesse sentido, o destinatrio alcana a posio de titular do direito ao sigilo epistolar. Deve-se ressaltar que, ainda que se conhecendo legitimamente o contedo da carta, no se pode proceder publicao, sem o consentimento das pessoas envolvidas. Sem este, a publicao tornar-se-ia ilcita. Trata-se, portanto, no entender do mestre italiano De Cupis, de um direito que demanda a existncia de consentimento41.
Ainda sobre a proteo da intimidade expressada nas correspondncias pertinente o questionamento de Kellen Benfenatti:
Ao analisar a correspondncia de um escritor, deparamo-nos com informaes e confisses reveladoras da personalidade e da vida daquele que escreve, bem como de seus pensamentos e opinies sobre os diferentes assuntos e sobre fatos ocorridos na sociedade em que viveu. Atualmente, amplamente reconhecido o valor da correspondncia para os diferentes campos do saber, da encontrarmos estudos diversos que partem do objeto correspondncia para discutir questes que envolvem a filosofia, a histria, a literatura, a lingstica, as artes plsticas, a msica, entre outras. Contudo, uma questo parece no querer calar quando o assunto o estudo das cartas guardadas nos arquivos pessoais:
41 AIETA, Vania Siciliano. Op. cit., p. 124.
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a quem pertencem tais artefatos? A resposta indagao no simples: as cartas pertenceriam ao destinatrio, ao remetente e podem pertencer tambm a um terceiro. Newton Paulo Teixeira dos Santos (1994)42, ao discutir os aspectos jurdicos que envolvem a utilizao das missivas, destaca a questo da propriedade material e imaterial da carta. O direito propriedade material, ou seja, ao objeto-carta, do destinatrio. Entretanto, a propriedade imaterial, o contedo, pertence ao autor. Um terceiro sujeito ainda pode ter direito sobre o contedo da carta; isto ocorre quando a missiva diz respeito sua vida privada. Neste caso, o direito material do destinatrio e o imaterial do autor ficam limitados diante do direito de segredo do terceiro envolvido43.
A colocao de extrema importncia, na medida em que a proteo da intimidade no diz respeito apenas ao autor e ao remetente da correspondncia. O objeto de proteo primordialmente o contedo da correspondncia. Portanto, caso haja devassa intimidade de terceiros na correspondncia, claro que este terceiro tambm dever ter o seu direito intimidade protegido.
4.2. PROTEO CONSTITUCIONAL DA CORRESPONDNCIA

O sigilo da correspondncia direito que permeia o ordenamento jurdico brasileiro desde a sua primeira Constituio, porm apenas com a Constituio de 1988 a inviolabilidade do sigilo da correspondncia foi elencada como um dos direitos fundamentais, nos termos do artigo 5, inciso XII. Preliminarmente cumpre mencionar que nos termos do artigo 47 da Lei n 6.538 de 1978, que regulamenta os servios postais, a correspondncia definida, para os fins dessa lei, como
42 SANTOS, Newton Paulo Teixeira dos. A carta e as cartas de Mrio de Andrade. Rio de Janeiro: Diadorim, 1994. 43 PAIVA, Kelen Benfenatti. Op. cit., p. 31
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toda comunicao de pessoa a pessoa, por meio de carta, pela via postal, ou por telegrama44. A carta, por sua vez, tratada como o objeto de correspondncia, com ou sem envoltrio, sob a forma de comunicao escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informao de interesse especfico do destinatrio. Ao se tomarem como referncia tais definies, que so comumente utilizadas, poder-se- ter a equivocada impresso de que os novos meios de correspondncia, como o caso dos e-mails , estariam constitucionalmente desamparados. No entanto, no esse o objetivo da Constituio, pois o que ela visa, com a proteo da correspondncia, no uma mera proteo formal do invlucro em que se encontra uma mensagem, mas sim de seu contedo que, como j visto, um reflexo da intimidade de cada um.
O sigilo da correspondncia um direito que deflui de outro, qual seja: o da preservao da prpria intimidade. Mantm em conseqncia tambm ntima correo com a inviolabilidade do domiclio. Dizer que a correspondncia assim como as comunicaes telegrficas, de dados e telefnicas so inviolveis significa que a ningum lcito romper o seu sigilo, isto : penetrar-lhe o contedo. [...] Tudo se passa portanto como se a matria transmitida devesse ficar absolutamente reservada quele que a emite ou quele que a recebe45.
Percebe-se que o princpio corolrio das inviolabilidades previstas na Constituio o segredo das correspondncias e das comunicaes, que diz respeito apenas queles envolvidos no intercmbio da comunicao. Desta forma, a inviolabilidade das correspondncias probe, implicitamente, o conhecimento ilcito de seus contedos por terceiros46 e a sua divulgao, assim
44 Definio utilizada em deciso do STJ no RHC 10.537/RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, 5 Turma, jul. 13.03.2001, DJ 02.04.2001, p. 311. 45 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 70. 46 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 87.
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como a violao do invlucro da mensagem e a sua consequente devassa47. Com base nesta anlise, qualquer meio utilizado para a correspondncia pode guardar parte da intimidade de algum e merece ser protegido, no havendo, destarte, razo para que haja diferenciao entre uma carta e uma correspondncia eletrnica. Desta maneira, o preceito constitucional deve ser interpretado em sua integralidade, levando em conta a nova realidade social e, consequentemente, as novas maneiras que utilizamos para nos correspondermos.
4.3. PROTEO CIVIL DA CORRESPONDNCIA

Atualmente o direito civil tambm protege a correspondncia, porm no de forma expressa. O Cdigo Civil de 2002, diferentemente de seu antecessor, no apresenta nenhuma previso a respeito da correspondncia ou, mais especificamente, da carta. Contudo, alguns de seus dispositivos so claramente aplicveis a elas. Primeiramente deve-se enxergar a correspondncia de duas formas: em sua forma material e imaterial. Em outras palavras, existe, de um lado, o objeto correspondncia e, de outro, o seu contedo - o que est expresso no objeto, o que ele guarda. Apesar de serem vises distintas da correspondncia, essas duas vises so interligadas, e a interferncia em uma, invariavelmente, afeta a outra. A correspondncia, em sua forma material, tutelada pelo direito de propriedade da coisa mvel. Neste caso, a expresso correspondncia entendida como o conjunto de cartas, mensagens, telegramas etc. expedidas ou recebidas48
47 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Op. cit., p. 73. 48 HOUAISS, Antnio. Correspondncia. In Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Disponvel em: < http://houaiss.uol.com.br/gramatica.jhtm>.
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e, portanto, protege-se a propriedade da correspondncia em si, independente de seu contedo. O que se visa tutelar a possibilidade de o detentor legtimo desse direito, geralmente o destinatrio, ter a carta para si, guard-la, sem que outra pessoa possa injustamente a deter ou possuir. Assim, so aplicveis os dispositivos concernentes proteo da propriedade, previstos nos artigos 1.228 e seguintes do Cdigo Civil. No caso especfico da correspondncia, no entanto, o direito do proprietrio no autnomo. Como os direitos referentes correspondncia visam tambm proteo de seu contedo, atos como a sua utilizao ou sua disposio, no caso de implicarem em difuso de seu contedo e, consequentemente, na devassa da intimidade de algum, dependero do consentimento de todos os sujeitos participantes da relao jurdica decorrente da correspondncia. Do atual Cdigo Civil depreende-se tambm a proteo do contedo da correspondncia. Esta proteo decorre da interpretao do artigo 21, onde prevista a inviolabilidade da vida privada da pessoa humana, onde se insere a intimidade. Desta forma, o desrespeito intimidade de uma pessoa implicar em violao de sua vida privada, ensejando a aplicao do artigo em questo. Como o contedo da correspondncia expresso da intimidade do indivduo, a sua devassa pode gerar consequncias civis, podendo o interessado provocar a atividade jurisdicional para que sejam adotadas as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar este ato, alm de ser cabvel indenizao ao prejudicado como forma de reparao do dano causado pelo desrespeito de sua intimidade.
4.4. PROTEO DO DIREITO AUTORAL CORRESPONDNCIA

O direito autoral protege as criaes do esprito exteriorizadas por qualquer meio. O termo criaes do esprito
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origina-se do entendimento de que uma obra intelectual consiste na projeo da personalidade do seu autor. Reflexo do prolongamento, irradiao, manifestao de seu esprito criativo49. Desta maneira, este direito tutela as obras fruto de esforos intelectuais de seu autor, que representam expresso da personalidade e do esprito de quem as produz. O direito autoral propicia ao autor de uma obra literria, artstica ou cientfica, ter um privilgio temporrio sobre sua obra, para explor-la ou resguard-la. A correspondncia, produto de um esforo intelectual de seu autor, um reflexo da sua intimidade. Neste sentido, uma criao do esprito humano exteriorizada e, portanto, d ensejo ao direito de autor. Nos dizeres de Pontes de Miranda,
[] parte da significao, que tm, de veculos de comunicao de pensamento, de vontade e de sentimento, podem ter as cartas valor de ordem literria, cientfica ou artstica (e.g., contm desenhos entremeados ou margem, ou no alto, ou em baixo). Podem ter importncia que transcenda a finalidade privada que era a sua. [...] A literatura universal rica de colees de cartas que se no destinavam publicidade, mas a que se no poderia negar ou o tempo revelou valor de documentao ou de estilo, ou de enunciados, ou de esboos de desenhos e descobrimentos50.
de extrema relevncia a questo da abrangncia do direito autoral s cartas apenas em casos que tenham valor literrio, cientfico ou artstico. Para que incida a proteo do direito autoral, no basta ser uma obra intelectual, fruto do esforo mental do homem, mas sim ser uma efetiva criao do esprito, exteriorizada de alguma forma. Embora no haja nenhum tipo de previso legal que expressamente disponha que as obras, para serem protegidas pelo direito autoral, devam possuir tais valores, a prpria finalidade do direito do autor est na proteo de uma obra que possa ter
49 MORAES, Rodrigo. Os direitos morais do autor: Repersonalizando o direito Autoral. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 7. 50 PONTES DE MIRANDA, Franciso Cavalcanti. Op. cit., tomo XV. p. 20-21.
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interesse pblico. Caso o interesse venha a se exaurir no mbito privado, desnecessria a tutela do direito autoral, j que o direito da personalidade, com a tutela da intimidade, j cuida da proteo desta obra. Todavia, nos casos de obras importantes para alm da esfera do autor, cabe a proteo do direito autoral, ainda que cumulativa tutela civil da intimidade. A correspondncia pode servir de documento histrico, de contextualizao social e at de expresso literria ou artstica. Nestes casos, comumente h um interesse pblico na divulgao e publicao destas cartas, e, por isso, deve incidir a proteo do direito autoral, assim como incide em outras obras de importncia semelhante. A Lei 5.988 de 1973, continha previso expressa das cartas-missivas como obras intelectuais protegidas pelo direito autoral. No entanto, com o advento da Lei 9.610 de 1998, a proteo anteriormente dada expressamente s cartas missivas deixou de existir. O artigo 7, que traz a lista das obras protegidas pelo direito autoral, no inclui as cartas missivas, e a nica meno que se faz a elas est contida no artigo 34 que, seguindo a posio adotada pela lei anterior, dispe que a publicao das cartas missivas est condicionada permisso do autor, podendo, entretanto, ser juntadas como documento de prova em processos administrativos e judiciais. Quanto excluso das cartas missivas do artigo 7 e sua manuteno no artigo 34, Eliane Yachou Abro esclarece que
As cartas missivas, embora no constem do rol do art. 7 como obras protegidas, so a elas equiparados como textos literrios, pelo fato de o legislador autoral no art. 34 da lei condicionar as respectivas publicaes permisso do autor. Entretanto, podem ser livremente utilizadas como prova judiciria ou administrativa. Verifica-se, ento, que esses textos em virtude da presuno estabelecida pelo art. 34 so protegidos tanto pelo sigilo, pela privacidade, pela intimidade integrante dos direitos da personalidade, como pelos direitos de autor que tm as cartas como obras intelectualmente protegidas51.
51 ABRO, Eliane Yachou. Direitos autorais na internet, 2003. Disponvel em <http://
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Alm disso, o rol elencado pelo artigo 7 meramente exemplificativo. Desta forma, quaisquer outras criaes do esprito exteriorizadas podero ser protegidas pelos direitos autorais, desde que em conformidade com a finalidade dos direitos de autor. Assim, ainda que no haja meno expressa s cartas missivas no rol das obras protegidas por esta lei, a sua prpria sistemtica nos leva a entender que elas so protegidas, sim, pelo direito autoral. Ressalte-se que tambm a correspondncia eletrnica, consequentemente, est sobre a gide da proteo autoral. Desta maneira, independentemente da forma em que for veiculada (por carta ou e-mail), sempre que tal criao do esprito tiver uma importncia que transcenda a esfera meramente privada do autor caber, em relao correspondncia, a proteo do direito autoral.
4.5. PROTEO PENAL DA CORRESPONDNCIA

A correspondncia tambm objeto de proteo pelo direito penal. O Cdigo Penal de 1940, atualmente em vigor, elenca os crimes contra a inviolabilidade de correspondncia como crimes contra a liberdade individual.
Protege-se a liberdade individual, sob o aspecto, mais especificamente, da liberdade de manifestao do pensamento; garante-se, na verdade, a inviolabilidade do sigilo, particularmente o sigilo da comunicao, cujo desrespeito atingiria mortalmente a essncia da privacidade individual, que o direito de viver com o mnimo de interferncia de terceiros. O direito intimidade ou privacidade, que espcie do gnero direitos da personalidade, necessita e recebe a imediata proteo jurdico-constitucional. E a violao do sigilo da correspondncia, das comunicaes telefnicas e telegrficas, na era da informtica, o pice da transgresso desse direito, que justifica a sua criminalizao52.
www2.uol.com.br/direitoautoral/artigo211003_a.htm>. Acesso em: 26 abr. 2010. 52 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal comentado. 3 ed. atual. So Paulo:
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O diploma vigente inicia a tutela no artigo 151, dispondo sobre o crime de violao de correspondncia, que abrange tambm a posse indevida de correspondncia alheia. O artigo 152 do Cdigo Penal constitui especial extenso do artigo 151, aplicando-se especificamente correspondncia comercial. H tambm, no artigo 153, a previso de crimes contra a inviolabilidade dos segredos. Neste dispositivo protegemse os segredos que atingem aspectos da liberdade individual, preservando o sigilo de atos ou fatos secretos ou confidenciais, cuja divulgao pode causar dano a outrem; , em termos esquemticos, a inviolabilidade dos segredos, que, como nos dois artigos anteriores, representa um aspecto da liberdade individual. 53 A proteo penal, neste caso, limita-se s correspondncias confidenciais, que devem possuir contedo realmente secreto54. Merece ser ressaltado que:
O sigilo, ademais, deve recair sobre o contedo da correspondncia ou documento e no sob o seu aspecto formal. Assim, documentos ou correspondncias irrelevantes, incuas ou, por qualquer razo, incapazes de produzir dano ao sujeito passivo no so objeto da proteo legal do art. 153. No entanto, isso no significa que, enquanto correspondncias, no tenham a proteo legal, pois a inviolabilidade do seu sigilo continua bem jurdico penalmente protegido, mas j ento luz do art. 15155.
Finalmente, tem-se que a expresso correspondncia um elemento normativo do tipo e, portanto, deve ser interpretada pelo juiz de modo a abranger no s os meios tradicionais de comunicao, como tambm as novas modalidades, mormente as
Saraiva, 2005, p. 625. 53 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 639. 54 BRUNO, Anbal. Crimes contra a pessoa. 4 ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 407. 55 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 642.
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que dizem respeito correspondncia eletrnica. Nesse sentido Bittencourt aduz, num raciocnio que pode estender-se aos demais tipos penais, que ningum pode ignorar que, na atualidade, pode-se receber documento ou correspondncia confidencial das mais variadas formas, como, por exemplo, atravs de e-mail.56
5.
A EXTENSO DA PROTEO DA INTIMIDADE NA CORRESPONDNCIA TRADICIONAL CORRESPONDNCIA ELETRNICA
Conforme demonstrado, a correspondncia protegida por diversos diplomas do ordenamento jurdico brasileiro e resguardada em inmeros aspectos. Em todas as hipteses, em especial em relao previso constitucional, a expresso correspondncia deve ser entendida no sentido amplo, abrangendo, portanto, a correspondncia tradicional e a correspondncia eletrnica, em conformidade com o princpio constitucional da mxima efetividade, por entender que a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda57. Alm disso, a razo da compreenso da correspondncia como uma espcie na qual subsistem duas subespcies (a correspondncia tradicional e a eletrnica) tambm reside na enorme semelhana que h entre estas duas formas de comunicao. A mera expresso material em que se concretiza a correspondncia ou a forma como ela enviada no altera seu carter de mensagem escrita enviada a outra pessoa, ou seja, sua definio como correspondncia. neste sentido que devem ser interpretados, no s o dispositivo constitucional, como tambm os dispositivos
56 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 642. 57 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 10.
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infraconstitucionais que tutelam a correspondncia. O que se visa proteger, de forma geral, por meio da preservao do sigilo das comunicaes, a intimidade, independente do meio utilizado58. Assim, embora a correspondncia eletrnica no seja expressamente mencionada em nenhum destes diplomas, sua proteo, sem dvida, est alcanada pelos dispositivos. A proteo da correspondncia eletrnica tambm decorre de interpretao analgica do entendimento de diversos constitucionalistas acerca da inviolabilidade dos dados, prevista no artigo 5, inciso XII, da Constituio. Alexandre de Morais aduz:
O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informaes decorrentes da informtica. Essa nova garantia, necessria em virtude da existncia de uma nova forma de armazenamento e transmisso de informaes, deve coadunar-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade humanas, de forma que se impeam interceptaes ou divulgaes por meio ilcitos59.
Compartilha da mesma opinio Jos Afonso da Silva:

O intenso desenvolvimento de complexa rede de fichrios eletrnicos, especialmente sobre dados pessoais, constitui poderosa ameaa privacidade das pessoas. O amplo sistema de informaes computadorizadas gera um processo de esquadrinhamento das pessoas, que ficam com sua individualidade inteiramente devassada. O perigo to maior quanto mais a utilizao da informtica facilita a interconexo de fichrios com a possibilidade de formar grandes bancos de dados que desvendem a vida dos indivduos, sem sua autorizao e at sem seu conhecimento. A Constituio no descurou dessa ameaa, tutela a privacidade das pessoas, como vimos acima. Mais do que isso, acolheu um instituto tpico e especfico para a efetividade dessa tutela, que o habeas data.60
58 FARIAS, Cibelly. O sigilo postal na era da comunicao digital. Disponvel em <http:// www.tre-sc.gov.br/site/institucional/publicacoes/artigos-doutrinarios-publicados-naresenha-eleitoral/resenhas/v9-n2-juldez-2002/o-sigilo-postal-na-era-da-comunicacaodigital/index.html> Acesso em 30 abr. 2010. 59 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 87. 60 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 209.
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O entendimento voltado para a incluso de informaes eletrnicas como inviolveis pela proteo que a Constituio d aos dados pode ser interpretado de duas formas. Primeiramente, se a inviolabilidade dos dados, no entendimento de consagrados doutrinadores, extensvel aos meios eletrnicos, a possibilidade de se entender a correspondncia como abrangendo a correspondncia eletrnica deve tambm ser aceita. Por outro lado, caso seja a inviolabilidade dos dados extensvel correspondncia eletrnica, ela j se encontra protegida e, portanto, resguardada est a intimidade do autor expressa neste meio de comunicao. Assim, independentemente da compreenso da correspondncia eletrnica como correspondncia ou como comunicao de dados, o que resta claro que sua inviolabilidade garantida61. Nesse contexto, Tarcisio Teixeira completa:
O sigilo da correspondncia, da comunicao e dos dados so questes bem problemticas no mbito da internet, tendo em vista a grande possibilidade de serem devassados. O direito ao sigilo da correspondncia, da comunicao e dos dados est relacionado com a sua inviolabilidade. Tal inviolabilidade est diretamente ligada ao direito privacidade, pois este alberga a proteo dos dados e fatos privados de uma pessoa. A correspondncia, a comunicao e os dados das pessoas so inviolveis. Isso quer dizer que ningum pode ter acesso ao seu contedo, romper seu sigilo. O contedo deve ficar restrito quele que a emite e quele que a recebe62.
Apesar da tutela da correspondncia eletrnica estar abrangida independentemente da qualificao constitucional dada a ela, entende-se que, devido sua indiscutvel semelhana em relao correspondncia tradicional, deve ser ela entendida
61 FARIAS, Cibelly. Op. cit. 62 TEIXEIRA, Tarcisio. Os interesses das empresas e dos empregados no uso do e-mail. In DE LUCCA, Newton; SIMO FILHO, Adalberto (Coord.) Direito & internet volume II: aspectos jurdicos relevantes. 2. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 682.
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como correspondncia, e neste sentido tambm se pronuncia Cibelly Farias:

Nesse particular, parece ser a correspondncia a melhor correlao com a natureza e definio do e-mail, sendo as comunicaes de dados adstritas a outras formas de comunicao - bem mais genricas - como, por exemplo, aquelas efetuadas via satlite. que a internet trouxe apenas uma evoluo no modo de transmisso de correspondncia - via e-mail - mais gil e menos oneroso. Defende-se a adequao das normas legais vigentes para se aplicarem a este tipo de comunicao, no que couber, as regras atinentes correspondncia postal. Tal prtica fundamental para a segurana e estabilidade das relaes sociais. Pouco importa o meio utilizado, a proteo a que se refere o diploma quanto ao contedo das comunicaes e mais especialmente ao cidado emissor e receptor da mensagem. Salienta-se o contedo valorativo da norma constitucional que foi de fato a proteo privacidade, intimidade, ao sigilo postal do cidado, em ltima instncia de forma reflexa, sua liberdade e dignidade. No se concebe, num primeiro momento, que to importante norma pudesse garantir o sigilo das comunicaes telefnicas e telegrficas - em acentuado desuso -, e no o fizesse em relao s comunicaes via e-mail. E se, poca da elaborao da Carta, no houve expressa aluso ao termo, talvez por no ser ainda uma prtica amplamente difundida no Brasil, no motivo para que o mantenha margem da proteo legal63.
5.1. A NECESSIDADE DE PROTEO ESPECFICA DA CORRESPONDNCIA ELETRNICA

A proteo da correspondncia eletrnica inclui-se nos dispositivos que tutelam a correspondncia em seu sentido amplo. Desta forma, uma tutela mnima para tal meio de comunicao e, consequentemente, a proteo da intimidade expressa por meio deste instrumento, j est garantida. Cumpre, no entanto, discutir a necessidade de uma tutela especfica deste tipo de correspondncia no que diz respeito aos seus aspectos peculiares.
63 FARIAS, Cibelly. Op. cit.
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Destacam-se, aqui, duas posies doutrinrias. A primeira, nas palavras de Marcelo Cardoso Pereira, no sentido de que no h necessidade de criao de um novo direito para a proteo da intimidade [...], ante o uso das novas tecnologias, tendo em vista que o bem jurdico protegido segue sendo o mesmo, qual seja, a intimidade64. Assim, a tutela geral da correspondncia seria suficiente para a proteo da correspondncia eletrnica devido coincidncia do objeto que visa a proteger a parcela ntima da vida de um indivduo contida no bojo da correspondncia, independentemente de sua forma. A segunda posio adotada por parte da doutrina voltase para a necessidade da criao de um direito especfico para a proteo das informaes enviadas eletronicamente. Neste caso, entende-se que deve haver a proteo especfica pois a insuficincia dos instrumentos de tutela jurdica do clssico direito intimidade para a proteo dos indivduos frente aos avanos tecnolgicos; e a particularidade do bem jurdico protegido pela concepo clssica do direito intimidade 65 no corresponderiam ao bem jurdico protegido por um direito especfico das comunicaes eletrnicas. Assim, uma proteo especfica para os meios eletrnicos seria necessria em face da insuficincia da proteo tradicional para tutelar as peculiaridades da expresso de intimidade efetivada por estes meios. A questo da intimidade nos meios eletrnicos mostrase peculiar em relao sua concepo clssica devido maior facilidade de devassa. Particularmente em relao informtica no tratamento das informaes pessoais, ressalta-se o volume de dados pessoais que circulam diariamente pela Internet, fato que fomenta a possibilidade de vulnerao do direito intimidade
64 PEREIRA, Marcelo Cardoso, Direito Intimidade na Internet. Curitiba: Juru Editora, 2003, 148. 65 PEREIRA, Marcelo Cardoso, Op. cit., p. 150.
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dos usurios da Rede66. Alessandra de Azevedo acrescenta:

Sob este ponto de vista a Internet torna-se, especialmente, perigosa, pois se apresenta como um veculo de comunicao sem fronteiras, podendo as informaes e publicidades que nela navegam atingir uma pessoa em qualquer parte do globo, ou mesmo populao de todo o mundo. Por isso, as disposies legais que possam ser aplicadas, analogicamente, a tudo que envolve a Internet, especialmente aquilo que se relacione informao, publicidade, assim deve ser, enquanto no houver adaptao legislativa, daquilo se fizer necessrio, ou a criao de normas especficas67.
Apesar da intimidade j ser tradicionalmente protegida e pela abrangncia desta proteo poder ser estendida aos meios eletrnicos, as peculiaridades dos novos meios de comunicao e transmisso de dados requerem uma tutela especial, que transcenda as normas gerais, de modo que as suas particularidades, como a maior facilidade da difuso em massa de informaes e a dificuldade do controle destes meios de comunicao, sejam efetivamente protegidas. A proteo particular, que vai alm do que o ordenamento jurdico j confere genericamente, no pode ser confiada apenas aos prprios usurios e provedores de Internet, pois visam tutela de um bem cuja importncia expressamente protegida pela Constituio da Repblica como direito fundamental: a intimidade da pessoa humana. Neste sentido declara Roberto Senise Lisboa que
[a] Internet pode ser utilizada de forma indevida por algumas pessoas, impondo-se reconhecer que nesse caso, ela proporciona enormes riscos em matria de concentrao e controle social. Da porque no suficiente a autoregulao do setor. Os direitos socialmente relevantes devem ser protegidos pelo Estado, que possui o papel de agente assegurador das liberdades pblicas e do
66 PEREIRA, Marcelo Cardoso. Op. cit., p. 143. 67 DOMINGUES, Alessandra de Azevedo. Responsabilidade Civil e Direitos
de Liberdade. Disponvel em <http://www.abdi.org.br/website/artigos. asp?id=267>. Acesso em 01 maio 2010.

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mercado de consumo. No se pode negar que as novas tecnologias constituem-se um grande benefcio para a humanidade, porm os meios mais avanados de comunicao representam uma sria ameaa a alguns direitos personalssimos, dentre eles a intimidade e a privacidade68.
Assim, explcito fica que os meios de comunicao eletrnicos, surgem trazendo inmeros benefcios a seus usurios, como tambm graves preocupaes a toda a sociedade devido ausncia de regras especficas69. Resta que as posies tomadas pela doutrina em relao necessidade ou no de uma tutela especfica dos meios eletrnicos no devem, pelo menos no que diz respeito proteo da intimidade na correspondncia eletrnica, ser analisadas como contrrias umas as outras e sim como complementares. A tutela da correspondncia eletrnica abrangida pelas disposies gerais da correspondncia e, desta forma, a intimidade expressa em seu contedo est plenamente protegida, conforme afirma a primeira corrente. No entanto, os aspectos particulares desta correspondncia no esto plenamente amparados, e por isso existe tambm a necessidade de uma regulao destes aspectos, que transcenda a proteo tradicional, para que a correspondncia eletrnica se encontre plenamente protegida, em conformidade com o pensar dos partidrios da segunda corrente indicada. Percebe-se que a correspondncia eletrnica possui caractersticas para alm da correspondncia tradicional. No entanto, tais especificidades no dizem respeito intimidade que nela expressa ou a seus objetivos, mas sim ao contexto em que se encontra inserida, ou seja, a uma imensa rede de computadores onde esto interligadas uma infinidade de pessoas. V-se que uma tutela especfica da correspondncia eletrnica que ampare estes
68 LISBOA, Roberto Senise. Op. cit., p. 519. 69 SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral na internet. So Paulo: Mtodo, 2001, p. 11.
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aspectos peculiares , portanto, de extrema importncia para sua plena proteo.
5.2. SITUAO ATUAL DA PROTEO DA INTIMIDADE NA CORRESPONDNCIA ELETRNICA

Atualmente, a discusso acerca de uma regulao dos meios eletrnicos em geral possui enorme importncia e diversos setores da sociedade j se mobilizaram para que os direitos garantidos pela Constituio sejam, de fato, respeitados no mbito da Internet. Para isso, h, por exemplo, uma mobilizao em relao defesa dos direitos dos consumidores no que diz respeito ao comrcio eletrnico; proteo de dados pessoais em transaes bancrias; defesa dos direitos autorais no contedo de pginas da Internet; entre outros. Neste sentido destaca-se a iniciativa do Ministrio da Justia, por meio da Secretaria de Assuntos Legislativos (SAL/ MJ), que, juntamente com a Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas (DIREITO RIO), lanou em 2009 um projeto para a construo de um Marco Regulatrio Civil da Internet Brasileira. O diferencial deste projeto estava no seu compromisso com uma construo colaborativa de um projeto de lei que regule o meio eletrnico. Tal colaborao foi proporcionada pela possibilidade de participao efetiva da sociedade na elaborao do projeto, o que feito, principalmente, por meios eletrnicos, como comentrios na pgina eletrnica do projeto. A possibilidade de colaborao dos prprios usurios da Internet e dos provedores, obviamente alguns dos setores mais interessados nesta regulamentao, dotou o projeto de grande possibilidade de sucesso, pois ele seria reflexo das necessidades daqueles que visa proteger70. Aps a finalizao das discusses
70 Marco Civil da Internet: seus direitos e deveres em discusso. Disponvel em <http:// culturadigital.br/marcocivil/sobre/>. Acesso em 01 maio 2010.
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com a populao em geral, foi preparada uma verso final do projeto de lei, que foi encaminhada Cmara dos Deputados (Projeto de Lei 2.126/2011) e atualmente est em tramitao. Tal iniciativa parece atender aos anseios da populao na busca de soluo do problema da ausncia de regulamentao especfica no que concerne Internet por meio da participao efetiva da sociedade, o que far com que uma futura regulamentao cumpra os seus objetivos e tutele as relaes eletrnicas de forma condizente com o que realmente ocorre na Internet, evitando a criao de uma lei formalista destituda de aplicao prtica. No campo especfico da correspondncia eletrnica, as discusses apresentadas para o projeto do Marco Regulatrio Civil da Internet seguem a mesma direo dos argumentos apresentados neste trabalho e buscam afirmar que pelo fato de a proteo constitucional da correspondncia decorrer do direito proteo da intimidade, bvio que a correspondncia eletrnica est protegida constitucionalmente. Desta forma, o que a proposta de regulamentao busca alcanar o reforo do presente entendimento ao incluir um dispositivo que garanta, de forma expressa, a inviolabilidade das comunicaes pela Internet. Sabe-se, porm, que no na possibilidade de haver uma disposio expressa afirmando a inviolabilidade da correspondncia eletrnica que reside a importncia do Marco Regulatrio Civil da Internet. Sua importncia est na possibilidade de se constituir um diploma que ir regular a Internet de modo geral, criando, por exemplo, sistemas de fiscalizao e responsabilizao de provedores que venham a trazer embaraos proteo da intimidade de cada indivduo. Quanto s demais tentativas de inovaes legislativas que tutelem a correspondncia eletrnica, pode-se afirmar que inmeros projetos j foram apresentados Cmara dos Deputados. Nenhum obteve sucesso. Dentre estes destacam-se iniciativas que envolviam a necessidade de identificao dos usurios dos servios de correio eletrnico e de outros servios
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virtuais junto ao provedor e a tipificao do crime de violao de correspondncia e comunicaes eletrnicas. Apesar de poderem trazer benefcios sociedade, nenhuma dessas propostas, at hoje, foi aprovada. No entanto, o contedo das proposies demonstra que o legislador ptrio tem buscado propiciar uma facilitao da proteo do contedo da correspondncia eletrnica por meio da criao de meios de identificao daqueles que venham a desrespeitar a intimidade de outrem, alm de buscar dissipar qualquer dvida quanto proteo da correspondncia eletrnica, deixando claro em diversas propostas que a correspondncia abrange tambm a correspondncia eletrnica. Demonstra-se que o que falta e atualmente buscado a proteo do contexto no qual a correspondncia se insere, para que a intimidade da correspondncia seja efetivamente protegida e, caso violada, seus infratores possam ser responsabilizados. No que tange s decises judiciais, tem-se que, apesar de existirem decises acerca da proteo da correspondncia eletrnica, elas geralmente se limitam a questes relativas ao uso de e-mail corporativo ou ao envio de mensagens ofensivas de forma annima. Assim, pouco dizem a respeito da proteo da intimidade. Ademais, um exame da jurisprudncia de Tribunais de Justia de vrios estados do pas deixa claro que este ainda no um tema recorrentemente debatido judicialmente e, em decorrncia disso, ainda tratado pelos magistrados de forma muito tmida, sem que muitas inovaes sejam feitas. A proteo da correspondncia eletrnica, desta maneira, tem-se mantido abordada como uma extenso do direito fundamental inviolabilidade da correspondncia, abrangida, portanto, pelo inciso XII do artigo 5 da Constituio da Repblica, o que garante a proteo da intimidade dos envolvidos neste tipo de mensagem.
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CONCLUSO
O surgimento da correspondncia eletrnica, assim como a sua utilizao em larga escala, foi reflexo das necessidades sociais de uma comunicao rpida e eficaz, proporcionando a simplificao da vida das pessoas em decorrncia da possibilidade de comunicao de forma mais efetiva do que a proporcionada pela correspondncia tradicional. Apesar desta maior convenincia, tem-se que h grande semelhana entre os diferentes tipos de correspondncia, e em todas elas h a expresso da intimidade de quem a escreveu. A escrita de uma correspondncia um modo que o seu autor possui de compartilhar uma parte reservada de sua existncia com algum de sua escolha. Assim, independente deste compartilhamento se dar por meio de um e-mail, enviado eletronicamente, ou de uma carta, enviada pelo servio postal, seu contedo possui o mesmo tipo de manifestao ntima de quem a escreveu. Desta semelhana decorre entendimento predominante de que a correspondncia eletrnica um tipo de correspondncia, merecendo a mesma proteo fornecida aos demais tipos de correspondncia, como as cartas e os telegramas. Assim, a proteo fornecida pela Constituio da Repblica na forma do direito fundamental inviolabilidade da correspondncia estende-se tambm correspondncia eletrnica. Esta proteo decorre da interpretao da expresso correspondncia no texto constitucional em seu sentido amplo, por no ter feito o legislador nenhuma diferenciao. Alm disso, ela se confirma com a aplicao do princpio constitucional da mxima efetividade, que busca enxergar a Constituio pela tica de seus princpios e valores, interpretando-a como um instrumento de incluso social e defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana, o que abrange, sem dvida nenhuma, novos instrumentos que, em decorrncia do desenvolvimento da sociedade, passaram a dividir espao com aqueles que, poca da constituinte, eram
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conhecidos. A correspondncia eletrnica, desta maneira, apenas um novo instrumento para buscar os mesmos objetivos que buscava a correspondncia constitucionalmente tutelada. A interpretao ampla da expresso correspondncia no se deve dar apenas no mbito constitucional. Devido sua indiscutvel semelhana, pode-se dizer que a correspondncia eletrnica e a correspondncia tradicional so subespcies do universo da correspondncia lato sensu. Sendo assim, as menes da lei correspondncia devem ser interpretadas de modo a abranger todos os tipos de correspondncia atualmente existentes, no mbito civil, criminal ou do direito autoral. Ademais, a proteo inviolabilidade da correspondncia decorre da proteo intimidade, garantida tambm pela Constituio da Repblica. Esta proteo abarca a correspondncia eletrnica, devido sua essncia de ser um modo de expresso de esfera ntima do indivduo. O contedo das mensagens, independentemente da forma que venham a tomar, o reflexo da intimidade de quem as escreve, e por isso protegido pela inviolabilidade da intimidade. Assim, quando estas mensagens so enviadas, na forma de correspondncia eletrnica, merecem plena proteo, da mesma maneira que ocorre com os meios tradicionais de correspondncia. Em linhas gerais, nota-se que a doutrina, a jurisprudncia e os esforos legislativos atuais seguem exatamente nesta direo, ou seja, entendem que a correspondncia eletrnica deve ser protegida da mesma forma que h tanto tempo tutelada a correspondncia tradicional e, por meio disso, garantir o princpio basilar da preservao da intimidade da pessoa humana. Desta maneira, apesar de atualmente no haver meno especfica proteo da correspondncia eletrnica, o que se entende que ela, de um modo geral, includa na tutela que se dirige correspondncia em sua acepo ampla, no mbito constitucional, civil ou criminal. Para o futuro, no entanto, busca-se que as peculiaridades que envolvem a preservao da
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intimidade na correspondncia eletrnica, especialmente no que diz respeito s falhas de segurana na Internet e uma maior facilidade de que ocorram violaes, sejam especificamente tuteladas pelo direito brasileiro, pois somente assim poder ser plena e efetivamente protegido este meio de comunicao.
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REFERNCIAS
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Recebido em 19/09/2012. Aprovado em 05/11/2012.

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A Proteção Da Intimidade Na Correspondência Eletrônica - Extensão Da Tutela Da Correspondência Tradicional

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DOI: 10.12818/P.0304-2340.

A PROTEO DA INTIMIDADE NA CORRESPONDNCIA ELETRNICA: EXTENSO DA TUTELA DA CORRESPONDNCIA TRADICIONAL?

A PROTEO DA INTIMIDADE NA CORRESPONDNCIA ELETRNICA

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A PROTEO DA INTIMIDADE NA CORRESPONDNCIA ELETRNICA

1.1. O CONCEITO DE INTIMIDADE

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1.2. A PROTEO INTIMIDADE NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

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2.1. A IMPORTNCIA DA CORRESPONDNCIA

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2.2. A CORRESPONDNCIA COMO EXPRESSO DA INTIMIDADE

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3.1. A CORRESPONDNCIA ELETRNICA

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35 LISBOA, Roberto Senise. Op. cit., p. 523 - 524.

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3.2. O PROBLEMA DA PRESERVAO DA INTIMIDADE NA CORRESPONDNCIA ELETRNICA

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A PROTEO DA CORRESPONDNCIA NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

OS DIREITOS ENSEJADOS PELA CORRESPONDNCIA

40 PONTES DE MIRANDA, Franciso Cavalcanti. Op. cit., tomo VII., p. 128.

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4.2. PROTEO CONSTITUCIONAL DA CORRESPONDNCIA

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4.3. PROTEO CIVIL DA CORRESPONDNCIA

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4.4. PROTEO DO DIREITO AUTORAL CORRESPONDNCIA

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4.5. PROTEO PENAL DA CORRESPONDNCIA

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A EXTENSO DA PROTEO DA INTIMIDADE NA CORRESPONDNCIA TRADICIONAL CORRESPONDNCIA ELETRNICA

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Compartilha da mesma opinio Jos Afonso da Silva:

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como correspondncia, e neste sentido tambm se pronuncia Cibelly Farias:

5.1. A NECESSIDADE DE PROTEO ESPECFICA DA CORRESPONDNCIA ELETRNICA

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dos usurios da Rede66. Alessandra de Azevedo acrescenta:

de Liberdade. Disponvel em <http://www.abdi.org.br/website/artigos. asp?id=267>. Acesso em 01 maio 2010.

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aspectos peculiares , portanto, de extrema importncia para sua plena proteo.

5.2. SITUAO ATUAL DA PROTEO DA INTIMIDADE NA CORRESPONDNCIA ELETRNICA

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