CAPITULO I Medios de defensa tcnica

A. GENERALIDADES

En todo proceso penal en imprescindible la existencia irrestricta de recursos que hagan posible el ejercicio del derecho de defensa, consagrado en la constitucin y en los instrumentos internacionales de los derechos humanos. Estos recursos deben permitir efectuar una defensa sobre el fondo de la imputacin delictiva (autodefensa) como de la adecuada consecucin del proceso (defensa tcnica), es decir, en este ltimo caso, adecuado a sus requisitos formales y procedimentales. En ese contexto se incorporan los medios de defensa tcnica como remedios que permitirn llevar un proceso con todos los requisitos exigidos por l, subsanndolos o simplemente eliminndolos. Es ejercicio de la accin penal, como toda institucin jurdica, est sujeta a ciertas reglas, tanto para la iniciacin como para su desarrollo dentro del proceso. Por lo tanto, existen requisitos que deben cumplirse para la iniciacin, y su ausencia los convierte en obstculos. Algunos de estos obstculos son insalvables y tienen carcter absoluto, y otros pueden superarse. Los primeros determinan la devolucin de la denuncia y se declaran con carcter previo; los otros pueden proponerse en el curso del proceso ya comenzado".

B. CONCEPTO

Segn CARLOS EDUARDO B. los medios de defensa tcnica "constituyen el derecho de impugnar provisional o definitivamente la constitucin o el desarrollo de la relacin procesal, denunciando algn obstculo o deficiencia que se base directamente en una norma de derecho y no incide sobre el hecho que constituye el objeto sustancial de aquella". En resumen, los medios de defensa tcnica son los mecanismos que sirven para desvirtuar u obstaculizar la accin penal ya ejercida.

C. TIPOS

Los medios de defensa tcnica que reconoce nuestro ordenamiento jurdico, tanto en el Cdigo de Procedimientos Penales como en el Cdigo Procesal Penal son:

1. las Cuestiones Previas, 2. las Cuestiones Prejudiciales y, 3. las Excepciones.

Sin embargo, slo las dos primeras instituciones jurdicas son materia de este trabajo monogrfico; quedando en manos del siguiente grupo deexposicin, el desarrollo de la tercera. CAPITULO II Cuestiones previas

A. CONCEPTO

Es un medio de defensa tcnica que se opone a la accin penal haciendo conocer la inobservancia de un requisito de procedibilidad de esta ltima. Es decir, no se estn cumpliendo con todas aquellas causas que condicionan el ejercicio de la accin penal y, por tanto, no es posible promoverla.

"La cuestin previa se constituye as en un medio de subsanacin del Auto de Apertura de Instruccin en el que se obvi la constatacin del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la accin penal. Por ello, la ley procesal penal prev que esta cuestin previa puede ser deducida de oficio" [3]

B. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

Segn GIOVANNI LEONE son requisitos de procedibilidad todas aquellas causas que condicionan el ejercicio de la accin penal y sin cuya presencia no es posible promoverla. Algunos ejemplos de requisitos de procedibilidad de la accin penal son: 1.- En los delitos Promovidos por accin Penal Privada: La denuncia del agraviado constituye un requisito para que el Ministerio Pblico pueda promover la accin penal, tal es el caso de las lesiones culposas leves, competencia desleal y delitos contra el sistema crediticio, en este ltimo lo puede promover tambin el INDECOPI. 2.- En delitos de ejercicio mixto de la accin penal, cuando se requiere una autorizacin previa de la autoridad estatal, tal es el caso de los delitos Tributarios y cometidos por altos funcionarios; o, cuando la ley exige que una determinada autoridad emita pronunciamiento previo, en este caso tenemos los delitos contra la ecologa o los recursos naturales y el medio ambiente, delitos financieros y los delitos contra los derechos de autor y conexos, contra la propiedad industrial y contra el orden econmico. 3.- En delitos de ejercicio pblico de la accin penal, tal es el caso del delito de omisin a la asistencia familiar (se exige la resolucin judicial que establece la obligacin, junto a la notificacin debida bajo apercibimiento de ser denunciado), delito de quiebra fraudulenta (se exige la declaracin de quiebra o estado de liquidacin) y el delito de libramiento indebido (se exige que el agente sea informado de la falta de pago mediante protesto u otra forma documentada de requerimiento).

C. OPORTUNIDAD

En el Cdigo de Procedimientos Penales se seala, en el artculo 4, segundo prrafo, que las cuestiones previas "() pueden plantearse en cualquier estado del la causa o resolverse de oficio ()". Sin embargo, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nro. 959, la oportunidad para deducir este medio de defensa tcnica ha sido modificado, pues el mencionado decreto estable que "vencida la etapa de instruccin no se admitir solicitud incidental alguna, salvo las que expresamente establece la ley" Este dispositivo debe interpretarse sistemticamente con la modificacin del artculo 232 del mismo cuerpo legal, que en su numeral 2) seala: "En igual plazo (03 das antes de la realizacin de la Audiencia) las partes, siempre que no se sustenten en los mismos hechos que fueron materia de una resolucin anterior, pueden deducir cuestin previa, excepciones y cuestiones de competencia" [4]Entonces, se entiende que las cuestiones previas se pueden deducir desde la emisin del Auto de Apertura de Instruccin y hasta 03 das antes del inicio del Juicio Oral. Por su parte, el Cdigo Procesal Penal precisa, en su artculo 7, la oportunidad para deducir cuestiones previas, las mismas que pueden plantearse al iniciarse la Investigacin Preparatoria, durante el desarrollo de sta o, al contestar la querella para los casos de accin penal privada; especificando adems, que

debern ser resueltas antes de culminar la Etapa Intermedia. Esto ltimo, en opinin del grupo, es un plazo excesivo si se toma en cuenta que la finalidad de la cuestin previa es precisamente la de detener el proceso por ausencia de un requisito exigido por ley. En tal sentido, debera existir un plazo especfico de cierta cantidad de das para que la cuestin previa sea resuelta.

D. TRAMITE

El cdigo de procedimientos penales estable que las cuestiones previas pueden ser deducidas o pueden ser declaradas de oficio. En todos los casos se tramitan sin interrumpir el curso del proceso; es decir, en cuaderno incidental, y se limita a analizar si se ha cumplido o no con los requisitos de procedibilidad establecidos por ley. Todo ello conforme al texto vigente del artculo 90 del mencionado cuerpo legal, el mismo que a la letra seala:"1.- Todo incidente que requiera tramitacin se sustanciar por cuerda separada, sin interrumpir el curso del proceso principal. La solicitud incidental, si fuere el caso, deber acompaar u ofrecer los medios de prueba o investigacin pertinentes. Si sta rene las exigencias de admisibilidad y procedencia legalmente previstas, se correr traslado a las partes por el plazo de tres das. La contestacin est sometida a las mismas exigencias de la solicitud incidental. Al vencimiento del plazo, si as lo exige el petitorio, se abrir el incidente a prueba por el plazo de ocho das. 2.- Vencida la etapa de Instruccin no se admitirn solicitud incidental alguna, salvo las que expresamente establece la ley. Tampoco se admitirn nuevas incidencias que se sustenten en los mismos hechos que fueron materia de una resolucin anterior o que tuvieran el mismo objeto o finalidad que aquellos ya resueltos. 3.- Contra la resolucin que resuelva la solicitud incidental procede recurso de apelacin sin efecto suspensivo. 4.- No se correr vista fiscal sino en los casos expresamente sealados por la Ley, lo que no impide al representante del Ministerio Pblico interponer recursos impugnatorios orientados a la correcta aplicacin de la Ley". Por su parte el cdigo procesal penal establece en un solo artculo el trmite que deben seguir todos los medios de defensa tcnica. As tenemos: ARTCULO 8 Trmite de los medios de defensa.1. La cuestin previa, cuestin prejudicial y las excepciones que se deduzcan durante la Investigacin Preparatoria sern planteadas mediante solicitud debidamente fundamentada ante el Juez de la Investigacin Preparatoria que recibi lacomunicacin sealada en el artculo 3, adjuntando, de ser el caso, los elementos de conviccin que correspondan. 2. El Juez de la Investigacin Preparatoria, una vez que ha recabado informacin del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la admisin del medio de defensa deducido, dentro del tercer da sealar fecha para la realizacin de la audiencia, la que se realizar con quienes concurran a la misma. El Fiscal asistir obligatoriamente y exhibir el expediente fiscal para su examen inmediato por el Juez en ese acto. 3. Instalada la audiencia, el Juez de la Investigacin Preparatoria escuchar por su orden, al abogado defensor que propuso el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona jurdica segn lo dispuesto en el artculo 90 y del tercero civil. En el turno que les corresponde, los participantes harn mencin a los elementos de conviccin que consten

en autos o que han acompaado en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en ltimo trmino. 4. El Juez de la Investigacin Preparatoria resolver inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos das luego de celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podr retener el expediente fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se har mediante auto debidamente fundamentado. 5. Cuando el medio de defensa se deduce durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada en el artculo 350, se resolvern conforme a lo dispuesto en el artculo 352. 6. La cuestin previa, cuestin prejudicial y las excepciones deducidas a favor de uno de los imputados beneficia a los dems, siempre que se encuentren en igual situacin jurdica. E. EFECTOS El cdigo de procedimientos penales, respecto de la cuestin previa, establece en su artculo 4, segundo prrafo, parte in fine, que "() Si se declara fundada se anular lo actuado dndose por no presentada la denuncia". Lo que no significa que tenga carcter de cosa juzgada, sino todo lo contrario, nunca hubo juzgamiento, por lo que, posteriormente se podr interponer nuevamente la misma denuncia subsanando los requisitos de procedibilidad pertinentes. Por su parte, el cdigo procesal penal, en su artculo 4 seala que si se declara fundada la cuestin previa, SE ANULAR LO ACTUADO; sin embargo, seguidamente, prescribe que "La investigacin preparatoria podr reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho". En opinin del grupo aqu hay una contradiccin o por lo menos una imprecisin del legislador; pues si la cuestin previa se deduce al iniciarse la investigacin preparatoria y sta es declarada fundada, entonces, se declarara NULO TODO LO ACTUADO, que en ese momento COMPRENDERA DESDE LA INTERPOSICIN DE LA DENUNCIA HASTA LA "CONTINUACION DE LA INVESTIGACION PREPARATORIA", consecuentemente, tenemos que preguntar CMO ES QUE SE REINICIARA CON LA INVESTIGACION PREPARATORIA, SI FUE DECLARADA NULA? El grupo entiende que por seguridad jurdica, al igual que el Cdigo de Procedimientos Penales, la consecuencia lgica de la cuestin previa declarada fundada es que el proceso vuelva a fojas cero, es decir, que se tendra que dar por NO INTERPUESTA LA DENUNCIA. Y finalmente hay que sealar que a diferencia del cdigo de procedimientos penales, el cdigo procesal penal expresa taxativamente, en su artculo 8, numeral 6, que la cuestin previa deducida a favor de uno de los imputados beneficia a los dems, siempre que se encuentren en igual situacin jurdica. CAPITULO III Cuestiones prejudiciales

A. CONCEPTO

Etimolgicamente, deriva del latn "prae judicium", que significa "antes del juicio".

"Son cuestiones extrapenales de cuya apreciacin depende determinar el carcter delictuoso del acto incriminado. Tales cuestiones no integran la instruccin pero requieren ser resueltas previamente en una va diferente"[5] Entonces, se refiere a un acto previo al proceso penal necesario para que se pueda recurrir al rgano jurisdiccional; es as que, debiendo decidirse preliminarmente, es enviado por la jurisdiccin penal a la jurisdiccin civil o administrativa (en su gran mayora), suspendindose entre tanto el proceso penal.

B. PROCEDIBILIDAD

Algunos ejemplos en los que cabra deducir la cuestin prejudicial son: 1.- En el delito de bigamia o matrimonio ilegal, cuando es necesario recurrir a la va civil para determinar la validez legal del primer matrimonio. 2.- En el delito contra el estado civil, cuando se requiere la declaracin de paternidad. 3.- En delito apropiacin ilcita, cuando sea necesario establecer el derecho de propiedad o de retener. 4.- En el delito de estafa, cuando sea necesario establecer la validez del contrato.

C. OPORTUNIDAD

En el Cdigo de Procedimientos Penales se seala, en el artculo 4, tercer prrafo, que las cuestiones prejudiciales "() slo podrn deducirse despus de prestada la instructiva y hasta que se remita la instruccin al Fiscal Provincial para Dictamen Final ()". Para el caso de las cuestiones prejudiciales, el Cdigo Procesal Penal, estipula, en su artculo 7, primer pargrafo, que la oportunidad para interponer este medio de defensa tcnica es "() una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolvern necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia"

D. TRAMITE

Para el cdigo de procedimiento penales, este medio de defensa tcnico debe resolverse "() sustancindose de conformidad con el artculo 90 ",[6] el mismo que ya fue expuesto en el capitulo anterior por lo que en resumen podemos especificar que una vez deducida la cuestin prejudicial, el juez penal ordenar la formacin de un cuaderno incidental para no perturbar el desarrollo de la instruccin; luego correr traslado a las partes por el plazo de tres das para su correspondiente contestacin, y establecer termino probatorio de ocho das. As, se requerir de pronunciamiento fiscal para que el juez de la causa resuelva las cuestiones prejudiciales; adems, el representante del Ministerio Pblico puede interponer recursos impugnatorios contra las decisiones judiciales en esta materia. Finalmente, el juez puede declarar fundada o infundada la cuestin prejudicial. De ser fundada, se ordenar la suspensin del proceso a la espera de la resolucin judicial en la va extrapenal, y de ser infundada se continuar el trmite de la investigacin. Es conveniente sealar que de existir varios procesados en una misma causa por el mismo delito, la cuestin prejudicial que uno de ellos deduzca tendr el mismo efecto para todos los dems, siempre que posean la misma situacin jurdica.

Por su parte, el trmite que establece el cdigo procesal penal para las cuestiones prejudiciales se encuentra prescrito en el art. 8 del mencionado cuerpo legal, el mismo que ya fue expuesto en el capitulo anterior.

E. EFECTOS

Respecto de las cuestiones prejudiciales, el cdigo de procedimientos penales establece, en su artculo 4, tercer prrafo, parte in fine, que "Si se declara fundada, se suspender el procedimiento; si se plantea con posterioridad, ser considerada como argumento de defensa". Esto nos da a entender, en primer lugar, que a diferencia de las cuestiones previas, una cuestin prejudicial declarada fundada, no pone fin al proceso, sino que solamente lo suspende hasta que en la va extra-penal se emita resolucin firme, de la cual depender si el hecho denunciado constituye delito o no; y por ende, si el proceso penal debe continuar o no. Si efectivamente el hecho denunciado constituye delito, entonces el proceso penal continuar a partir del ltimo acto procesal realizado al momento de interpuesta la cuestin prejudicial. Por otro lado, se tiene que mencionar que en el ltimo prrafo del artculo 4, se establece que "La cuestin prejudicial en favor de uno de los procesados beneficia a los dems, siempre que se encuentren en igual situacin jurdica". En opinin del grupo esta ltima disposicin es muy acertada porque concuerda con el principio constitucional de Igualdad ante la ley. Hasta aqu, el cdigo procesal penal otorga a la cuestin previa declarada fundada los mismos efectos que el cdigo de procedimientos penales. Finalmente, el grupo considera que quedara pendiente dilucidar si las cuestiones previas, en el cdigo de procedimientos penales, pueden deducirse despus del Dictamen Final, puesto que el tercer prrafo del artculo 4, antes mencionado, as lo sugiere cuando dice ; " () si se plantea con posterioridad, ser considerada como argumento de defensa". Se entiende que "con posterioridad" se est refiriendo a deducir la cuestin prejudicial luego del DICTAMEN FINAL. Sin embargo, el artculo 90 del mismo cuerpo legal, tambin mencionado anteriormente, seala que "Vencida la etapa de Instruccin no se admitirn solicitud incidental alguna, salvo las que expresamente establece la ley". y sabemos que precisamente la Instruccin culmina con la emisin del DICTAMEN FINAL DEL FISCAL y el informe final del Juez penal. En este orden de cosas, la pregunta cae por s misma, CUL DE LOS DOS ARTICULOS SE DEBE APLICAR?