Вы находитесь на странице: 1из 25

O RENASCIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

BERNARDO AUGUSTO FERREIRA DUARTE* FERNANDO JOS ARMANDO RIBEIRO**

*Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais **Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais; Professor de cursos de psgraduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais e da Faculdade de Direito Milton Campos; e Desembargador do Tribunal de Justia Militar

Resumo
O presente estudo cientfico pretende demonstrar, de forma breve e inteligvel, com base nos fundamentos bsicos do paradigma democrtico, como o Mandado de Injuno, aps anos de vilipndio e flagrante ineficcia, teve finalmente reconhecida a sua importncia pelo Supremo Tribunal Federal, rgo que, h quase 20 anos, aniquilara o instituto mediante uma interpretao que, pautada em uma pretensa defesa do princpio da separao dos poderes, acabou por suprimirlhe a utilidade como uma garantia constitucional. Palavras-chave: Mandado de Injuno; paradigma democrtico, Separao dos Poderes; interpretao; Supremo Tribunal Federal.

Abstract
The present scientific study aims to intelligibly and briefly show, based on the democratic paradigm fundamentals, how the Writ of Injunction, after years of vilification and flagrant inefficiency, had its importance
Cad. Esc. Legisl., Belo Horizonte, v. 10, n. 15, p. 131-156, jan./dez. 2008

CADERNOS DA ESCOLA DO LEGISLATIVO

finally recognized by the Supreme Court, organ which had annihilated the tool through an interpretation that, based on a supposed defense of Separation of the Powers principle, ended up suppressing its utility as a constitutional guarantee almost twenty years ago. Keywords: Writ of Injunction; democratic paradigm; interpretation, Separation of Powers; Supreme Court.

1. Introduo
Descrito no art. 5, inciso LXXI, da Constituio da Repblica de 1988, o Mandado de Injuno , com certeza, uma das garantias constitucionais mais importantes para a efetivao da nossa Lei Maior, sobretudo, no que tange ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais, alm das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Muito j se escreveu acerca desse instituto jurdico, principalmente no que diz respeito sua finalidade. Todavia, poucas foram as pesquisas cientficas que, de fato, tenderam a solucionar o problema de sua ineficcia. Diante disso, apesar de constituir uma das garantias constitucionais mais importantes para a real efetivao do Estado Democrtico de Direito no Brasil, o Mandado de Injuno, durante quase 20 anos, foi vilipendiado pelo Supremo Tribunal Federal STF , rgo que, mediante uma interpretao pretensamente pautada na defesa do princpio da separao dos Poderes, acabou por suprimir-lhe a utilidade como uma garantia constitucional. Pelo presente trabalho pretende-se demonstrar, de forma breve, porm, aprofundada, pautada nos fundamentos bsicos do paradigma democrtico, como o Mandado de Injuno, aps anos de desrespeito e flagrante ineficcia, teve finalmente reconhecida a sua importncia pelo Supremo Tribunal Federal. O estudo em epgrafe, indiscutivelmente, contribuir para a evoluo da Cincia do Direito, visto que
132

O RENASCIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

analisar criticamente os problemas das diversas posies existentes dentro do Supremo Tribunal Federal acerca dessa importante garantia constitucional denominada Mandado de Injuno.1

2. Compreenses acerca do Mandado de Injuno 2.1 Compreenses doutrinrias


Desde a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, vrios foram os juristas que se dispuseram a estudar o Mandado de Injuno, sobretudo em virtude de sua novidade2. Desde ento, inmeras foram as controvrsias doutrinrias acerca do instituto, seja no tocante sua origem, sua aplicabilidade, ou, ainda, aos efeitos da deciso concessiva da Injuno. Para Carmen Lcia Antunes Rocha (1988), o instituto seria oriundo da Inglaterra (sc. XIV), onde era utilizado como juzo de eqidade, pelo qual se podia fundamentar a outorga judicial de um direito sem a suficiente proteo legal ou pretoriana para o seu pleno exerccio. Em sua opinio, assimilado pelo sistema norte-americano, o Writ of Injunction manteve o fundamento do qual se originara a equity , servindo como remdio especial para impedir ou fazer cessar ofensas a direitos, que no tivessem outra fonte de impugnao adequada. Esse tambm o entendimento de Jos Afonso da Silva, para quem: O Mandado de Injuno um instituto que se originou na Inglaterra, sc. XIV, como essencial remdio da Equity.[...] Na injunction inglesa como no Mandado de Injuno do Artigo 5, LXXI, o juzo de eqidade no inteiramente desligado de pautas jurdicas. No tem o juiz ingls na Equity o arbtrio de criar norma de agir ex nihil, pois se orienta por pauta de valores jurdicos existentes na sociedade (princpios gerais do direito, costumes, conventions etc.). E o juiz brasileiro tambm no ter arbtrio de criar regras prprias, pois ter em primeiro lugar que se ater pauta que lhe d o ordenamento constitucional, os princpios gerais do direito, os

Recentemente, o STF alterou a sua posio majoritria acerca do Mandado de Injuno (MI 670/ ES, MI 708/PB, MI 712/DF e MI 721/DF). Nesse sentido, confira-se o tpico 2.3 do presente trabalho. 2 A ttulo de exemplo, destacamos a hoje Ministra do Supremo Tribunal Federal, Carmen Lcia Antunes Rocha (1988), ento advogada e tcnica da Procuradoria do Estado de Minas Gerais, Jos Afonso da Silva (1988), J. J. Calmon de Passos (1989) e Ivo Dantas (1988/89), que, como se v pela data de suas publicaes, iniciaram os estudos acerca do Mandado de Injuno no Brasil.

133

CADERNOS DA ESCOLA DO LEGISLATIVO

valores jurdicos que permeiam o sentir social, enfim, os vetores do justo natural que se aufere no viver social, na ndole do povo, no evolver histrico. Mas a fonte mais prxima desse instituto o writ of injunction do Direito norte-americano, onde cada vez mais tem aplicao na proteo dos direitos de pessoa humana, para impedir, por ex., violaes de liberdade de Associao e de palavra, da liberdade religiosa e contra denegao de igual oportunidade de educao por razes puramente raciais [...] (1996, p.426). Por sua vez, Ivo Dantas, na segunda edio de seu livro Mandado de Injuno: guia terico e prtico, ressalta que no Direito norte-americano a injunction possui um sentido negativo-proibitivo, de no fazer, do que exemplo o seu uso para proibir greves, piquetes e boicotes, sobretudo aps o Sherman Act, de 1890. (1994, p. 68) Em suas palavras, quando a determinao um fazer, assume a denominao de mandamus; contudo, nos EUA no se usam as duas palavras formando uma s expresso, mas cada uma em si tem um sentido-contedo prprio: Injunction negao; Mandamus positivo (1994, p. 68). Calmon de Passos (1989) j entende que a Injunction do sistema da commom law jamais teve o objetivo que o Constituinte de 1987/88 definiu para o Mandado de Injuno. Para ele, o Writ of Injunction concebido nos Estados Unidos no desempenha o papel que pretendemos dar ao nosso remdio constitucional, nem foi pensado com o objetivo a que nos propomos com a nossa injuno, nem tem histria vinculada desse instituto (1989, p. 104). Essa tambm a opinio de Manoel Gonalves Ferreira Filho (1989), para quem no h similitudes, alm do nome, entre o Mandado de Injuno e qualquer outro instituto do Direito aliengena. Idntica a posio de Francisco Antnio de Oliveira, para quem nos moldes em que fora concebido pelo constituinte brasileiro, alm do nome, pouca ou nenhuma semelhana guarda com a Injunction concebida pelos Direitos ingls, norte-americano, francs, italiano e alemo (1993, p. 19).
134

O RENASCIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

Cattoni de Oliveira, por sua vez, em estudo especfico sobre as Injunctions anglo-americanas e a origem do Mandado de Injuno (1998b), assevera o seguinte: (...) preciso desfazer o pr-conceito de alguns juristas e estudiosos brasileiros acerca do atual Direito anglo-americano, da equity e do common Law. Tanto o Direito britnico como o norte-americano so modernos, regidos por princpios formais. No so um mero emaranhado de julgados e de mximas sados da mente ou do corao de um juiz da Idade Mdia. Basta lembrar, alm do princpio da stare decisis, o princpio da supremacia da lei do Queen in Parliament e o princpio norte-americano da supremacia da Constituio. Eles realizam assim como os princpios da legalidade e da reserva da lei, estruturantes do Sistema Romano-Germnico, os princpios do Estado de Direito. Assim, o Judicature Act, de 1873, editado pelo Parlamento Ingls, aboliu a common injunction e deu poderes a todas as Divisions of the Higt Court para conceder injunctions em todos os casos nos quais se apresente corte como sendo justo e conveniente conced-los. E nos Estados norte-americanos onde a distino entre equity e Law foi abolida, levou, p. ex., impossibilidade de se distinguir a mandatory injunction do writ of mandamus, um instrumento extraordinrio, concedido pela corte para uma execuo forada e oficial de um ato ministerial que o Direito reconhece como no discricionrio. (1998b, p. 205-206) Ele ressalta a existncia de seis tipos de Injunction, a saber, as proibitrias ( prohibitory injunction ), as ordenatrias (mandatory injunction), as interlocutrias ( interlocutory injunction ), as permanentes (perpetual injunction), as quia timet injunction e a ex parte injunction3. Em suas palavras:

Essas seis modalidades, nas palavras de Cattoni de Oliveira, so concebidas por Curzon, L. B, para quem a Injunction uma ordem da corte dirigida a uma parte para conter-se de praticar ou continuar a praticar um ato censurado, ou pra reprimir uma parte por omitir-se de fazer algo. (1974, p. 64 apud CATTONI DE OLIVEIRA, 1998b, p. 204). Consoante o Dictionary of Law (2004), injunction is a court order telling someone to stop doing something or not to do something Traduo livre: Injuno uma ordem da corte proibindo algum de fazer alguma coisa ou de se abster de fazer alguma coisa.

135

CADERNOS DA ESCOLA DO LEGISLATIVO

As proibitrias probem a prtica ou continuao da prtica de um ato ilcito. As ordenatrias reprimem a continuao de uma omisso, ordenando a prtica de um ato positivo. As interlocutrias so temporary injunctions , concedidas numa aplicao interlocutria, com a finalidade de manter o status quo at o julgamento. As permanentes so concedidas aps uma ao ter sido examinada. A quia timet (porque ele teme) obtida de modo a reprimir uma ameaa onde, por enquanto (as yet), os direitos do autor no foram lesados. A ex parte concedida antes da corte ter tido a oportunidade de ouvir a outra parte, num caso de grande urgncia. (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998b, p. 207) Cattoni de Oliveira (1998b) ressalta que as Injunctions, inicialmente usadas para a proteo exclusiva dos direitos de propriedade, foram estendidas para a proteo dos mais diversos civil rights. Segundo ele, o caso Brown v. Board of Education4, de 1954, foi o leading case mais famoso da Supreme Court a tratar do tema. Nesse leading case, utilizou-se uma injunction a fim de se obter a admisso de crianas negras em escola pblica que as negava, a fim de que a tutela injuntiva pudesse viabilizar o exerccio do direito daquelas crianas educao, com base na norma definidora do direito fundamental de igualdade (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998b, p. 211). Aludida injunction foi denegada pela United States District Court for the District of Kansas e provida, em julgamento de apelao, pela United States Supreme Court. Cattoni de Oliveira (1998b) ainda explora, no mesmo estudo, as diversas sugestes de norma constitucional apresentadas, durante a Assemblia Nacional Constituinte de 1987/ 88, para a criao do Mandado de Injuno. Nessa parte de sua pesquisa, ele constata que o Mandado de Injuno teria surgido a partir da necessidade de elaborar-se uma garantia constitucional processual para a defesa do direito sade, alargando-se, aps as diversas emendas, para a proteo de
136

Nas palavras de Baracho Jnior (2000), essa foi a deciso mais importante de Earl Warren, eleito presidente da Suprema Corte norte-americana em 1953.

O RENASCIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

todos os direitos e liberdades constitucionais, alm das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. A tese defendida por Cattoni de Oliveira a de que: [...] a reconstruo do processo de justificao das normas constitucionais configuradoras do Mandado de Injuno pode ter um papel esclarecedor, assim como as investigaes no Direito estrangeiro, na medida em que se investigou acerca da prpria formao de um instituto novo no Direito Constitucional Brasileiro. As concluses de tal investigao podem, em termos paradigmticos, servir de norte para a interpretao e aplicao do Mandado de Injuno, principalmente como contra-argumentos a posies5 como a adotada pelo Supremo Tribunal Constitucional que, reduzindo, praticamente, os efeitos do Mandado de Injuno (MI) aos da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (ADIO), desconhece o processo de criao das normas constitucionais configuradoras daquele, bem como a sua correspondncia, no nvel do Direito Comparado, a outros institutos, tal como a injunction anglo-americana, que teria influenciado esse processo, como vimos. Nesse sentido, tambm Cattoni de Oliveira reconhece, pressuposta a concepo de Direito como integridade6, que as Injunctions anglo-americanas teriam influenciado no processo de criao do Mandado de Injuno brasileiro. No que concerne aplicabilidade, consoante a doutrina ptria, trs foram as compreenses que, inicialmente, se formaram. A primeira delas, defendida por Manoel Gonalves Ferreira Filho, entendia que a norma definidora do Mandado de Injuno no seria auto-aplicvel. A segunda, defendida inicialmente, a ttulo de exemplo, por Gilmar Ferreira Mendes e adotada por muitos anos pela corrente majoritria do Supremo Tribunal Federal, entendia que a norma definidora do Mandado de Injuno seria auto-aplicvel e que o referido

Que s agora, aps vinte anos da promulgao da Constituio da Repblica de 1988, comeam a ser revistas. Vide tpico 3.1.

Concebida por Ronald Dworkin, no sentido de que decises passadas contribuem para a construo e reconstruo de argumentos, da mesma forma que decises presentes contribuem para a organizao e justificao de prticas futuras. Acerca do tema, vide Dworkin (1995, p. 227). Vide, ainda, Baracho Junior (2003, p. 109-127)

137

CADERNOS DA ESCOLA DO LEGISLATIVO

Essa no mais a posio de Gilmar Ferreira Mendes, atual presidente do Supremo Tribunal Federal. Em suas palavras, na sesso de 07.06.2006, foi proposta a reviso parcial do entendimento at ento adotado pelo Tribunal. Assim, apresentamoso ministro Eros Grau (MI 712/PA) e eu (MI 670/ES) votos que recomendam a adoo de uma soluo normativa e concretizadora para a omisso verificada (MENDES, 2006, p. 16). Vide, ainda, o tpico 3.1.

instituto seria uma ao (modelo procedimental) que teria a finalidade de declarar a omisso inconstitucional de Poder, rgo ou autoridade, sem, contudo, regulamentar o caso concreto sendo, portanto, muito semelhante Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso7. A terceira, defendida, entre outros, por Cattoni de Oliveira (1998), entendia que a norma definidora do Mandado de Injuno seria auto-aplicvel. Alm disso, em contraponto s demais correntes, defendia que o instituto visaria, declarada a falta de norma regulamentadora, garantir o exerccio do direito constitucional inviabilizado, regulamentando a Constituio para o caso concreto. Ivo Dantas, que tambm defendia a auto-aplicabilidade do instituto, afirmou que seu carter de auto-aplicabilidade, determinada pelo 1 do artigo 5 do texto constitucional, no poder deixar de ser cumprido sob a alegao de inexistncia da referida regulamentao (1994, p. 69). Num momento inicial, cumpre apenas destacar que, para os defensores da primeira corrente, tornar auto-executvel uma norma incompleta (tal como a definidora do Mandado de Injuno na opinio desses doutrinadores) seria contrrio prpria natureza das coisas. Essa idia foi severamente combatida por Cattoni de Oliveira: Ora, qual a racionalidade de um argumento como esse que, alm do mais, no reconhece normatividade Constituio? At que ponto possvel apelar para uma possvel natureza em si da norma constitucional? E, mais, quando a prpria Constituio, como vimos, que estabelece e explicita a sua prpria vinculabilidade? Claro que no se pode faz-lo, at mesmo porque no possvel, com base num mnimo de conscincia hermenutica, falar em algo como natureza das coisas. (1998a, p. 103-104) A concepo de Cattoni de Oliveira est em perfeita consonncia com os princpios de interpretao constitucional8 da unidade da constituio; da concordncia prtica; e da fora normativa da constituio, idealizados por Konrad

8 Em Hermenutica Jurdica e(m) Debate, lvaro Ricardo de Souza Cruz define os princpios idealizados por Hesse como postulados jurdicos, ou seja, condies de possibilidade para o conhecimento destranscendentalizado do sistema jurdico (CRUZ, 2007, p. 269)

138

O RENASCIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

Hesse. Aludidos princpios pautam-se na moderna (psmoderna) concepo acerca da Hermenutica Jurdica (gnero), a qual defende o afastamento dos velhos mtodos de interpretao literal (gramatical), lgico, sistemtico, histrico e teleolgico9 e a criao de novos critrios interpretativos, no que toca espcie Hermenutica Constitucional, advindos da especificidade da Constituio (PEREIRA, 2001, p. 100-103). Portanto, a posio adotada por Manoel Gonalves Ferreira Filho completamente ultrapassada, porquanto no se coaduna com o esprito da Constituio da Repblica de 1988 nem com os princpios do Estado Democrtico de Direito, que balizaram a sua redao10. Nesse sentido, no mais se discute na atualidade que a norma definidora do Mandado de Injuno seja auto-aplicvel (ou norma de eficcia plena), porquanto essa foi a leitura a ela atribuda pela prpria Constituio da Repblica de 1988, no sentido de que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (Art. 5, 1, CR/88). Atualmente, o grande debate doutrinrio acerca da natureza da deciso concessiva do Mandado de Injuno, discusso que repercute, obviamente, na aplicabilidade e na efetividade desse instituto.

Acerca do tema, vide Camargo (2003, p. 65 e ss., 74 e 80).

2.2 Compreenses existentes no Supremo Tribunal Federal acerca da natureza da deciso concessiva do Mandado de Injuno11 Segundo Alexandre de Morais, dentro do Supremo Tribunal Federal existem basicamente duas correntes acerca dos efeitos da deciso concessiva do Mandado de Injuno. Essas correntes/concepes so por ele denominadas, respectivamente, concretista e no concretista. Para a posio concretista, presentes os requisitos constitucionais exigidos para o Mandado de Injuno, caberia ao Poder Judicirio, por meio de uma deciso constitutiva, declarar a existncia de omisso administrativa ou legislativa e implementar o exerccio do direito, at a incidncia de regulamentao, a ser

Mesmo porque, o artigo 24, pargrafo nico, da Lei 8.038/ 90, estatuiu que no mandado de injuno e no habeas data [regulamentado pela Lei 9.507/97] sero observadas, no que couber, as normas do mandado de segurana, enquanto no editada lei especfica. Essa norma no faria nenhum sentido se, a despeito do que dispe o artigo 5, 1, da Constituio da Repblica de 1988, a norma definidora do mandado de injuno no fosse auto-aplicvel. 11 Para uma compreenso mais aprofundada acerca de como se firmaram as diversas posies do Supremo Tribunal Federal acerca da deciso concessiva do Mandado de Injuno, sugere-se a leitura de (MENDES, 2006, p. 8-15)

10

139

CADERNOS DA ESCOLA DO LEGISLATIVO

imposta pelo poder competente. Por sua vez, a vertente no concretista, adotada por muito tempo pela jurisprudncia dominante no Supremo Tribunal Federal: [...] se firmou no sentido de atribuir ao Mandado de Injuno a finalidade especfica de ensejar o reconhecimento formal da inrcia do Poder Pblico, em dar concreo norma constitucional positivadora do direito postulado, buscando-se, com essa exortao ao legislador, a plena integrao normativa do preceito fundamental invocado pelo impetrante do Writ como fundamento da prerrogativa que lhe foi outorgada pela Carta Poltica. Sendo esse o contedo possvel da deciso jurisdicional, no h falar em medidas jurisdicionais que estabeleam, desde logo, condies viabilizadoras do exerccio do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucionalmente prevista, mas, to-somente, dever ser dada cincia ao poder competente para que edite a norma faltante. (MORAES, 2006, p. 162) A posio concretista pode ser subdividida em duas espcies: Concretista Geral, para a qual a deciso produzir efeitos erga omnes, implementando o exerccio da norma constitucional atravs de uma normatividade geral, at que a omisso fosse suprida pelo poder competente (MORAES, 2006, p. 160); e Concretista Individual, que defende que a deciso do Poder Judicirio s produzir efeitos para o autor do Mandado de Injuno, portanto, in concreto. Esta ltima ainda possui duas subespcies; concretista individual direta e concretista individual intermediria. Pela primeira, defendida pelos ministros Carlos Velloso e Marco Aurlio, o Poder Judicirio, imediatamente ao julgar procedente o mandado de injuno, implementa a eficcia da norma constitucional ao autor (MORAES, 2006, p. 160). Pela segunda, defendida pelo ministro Nri da Silveira, aps julgar a procedncia do mandado de injuno, fixar-se-ia ao Congresso Nacional o prazo de 120 dias para a elaborao da norma regulamentadora (MORAES, 2006, p. 160), ao trmino do qual, mantida a
140

O RENASCIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

inrcia do mesmo em elaborar a norma, caberia ao Poder Judicirio fixar as condies necessrias ao exerccio do direito pelo autor. Em que pesem os argumentos concernentes a cada uma das posies acima descritas, todas padecem de falhas, sendo, portanto, passveis de crtica, sobretudo por no se adequarem ao paradigma12 de Estado consagrado pela Constituio da Repblica de 1988, o Democrtico de Direito.

12

3. Problema das compreenses do Supremo Tribunal Federal


Conforme exposto de forma genrica no tpico anterior, as posies do Supremo Tribunal Federal acerca da deciso concessiva do Mandado de Injuno so problemticas, sobretudo se analisadas luz do paradigma democrtico, porquanto esto pautadas em uma interpretao paradigmtica liberal e/ ou social do princpio da separao dos poderes. Antes de critic-las, portanto, necessrio discorrer, ainda que de forma sucinta, sobre a leitura do princpio da separao dos poderes luz de cada um dos paradigmas jurdicos do Estado Moderno13, a saber, o Liberal, o Social e o Democrtico. Sinteticamente, sob o paradigma liberal, marcado pelas idias de Estado Mnimo, diviso de poderes14 e representao poltica (VILANI, 2002, v. 8, n 11, p. 5), o Poder Legislativo possui supremacia sobre os demais rgos governamentais (Poder Executivo e Judicirio). A ele cabe a elaborao das leis, as quais sofrem limitaes negativas, presentes na Declarao dos Direitos. Ao Poder Judicirio cabe dirimir os conflitos existentes entre os particulares, ou entre estes e o Estado, desde que provocado a exercer a sua funo (jurisdicional). Ele deve, respeitada a igualdade formal expressa na Constituio, aplicar o direito positivo vigente de modo estrito, solucionando os conflitos intersubjetivos atravs de processos lgico-dedutivos de subsuno do caso concreto s hipteses normativas, estando sempre vinculado ao sentido literal, no mximo lgico, da lei, enfim, sendo a boca da lei (CATTONI

O termo paradigma foi cunhado por Thomas Kuhn para o mbito das pesquisas cientficas, como o conjunto de realizaes cientficas, universalmente reconhecidas, que fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticante de uma cincia (KUHN, 1994, p. 6). Aqui, trabalha-se com a idia de paradigma jurdico, no sentido de um conjunto de vises (contextualizadas) de uma dada sociedade, ou, ainda, o conjunto de imagens implcitas que se tem da prpria sociedade, um conhecimento de fundo, um background, que confere s prticas de fazer (e de aplicar o direito) uma perspectiva, orientando o projeto de realizao de uma comunidade jurdica (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 54). 13 Estado uma expresso que deve ser observada como uma comunidade de indivduos, tornados

141

CADERNOS DA ESCOLA DO LEGISLATIVO


cidados, estabelecida em determinado territrio e com poder poltico capaz de impor-se a todos os membros dessa comunidade (QUINTO, 2001, p. 141). 14 A separao dos poderes, hoje considerada como princpio geral do Direito Constitucional (cf. SILVA, 2001, p.106; CATTONI, 2002, p.56; CATTONI, 1998a, p.38), consiste na atribuio das diferentes funes governamentais a rgos estatais distintos. No obstante ter adquirido projeo internacional com Montesquieu, que lhe inseriu o sistema de freios e contrapesos, sua gnese remonta Grcia Antiga (cf. SILVA, 2001, p.109; e QUINTO, 2001, p.109). Ele recepcionado pelas Constituies de todos os paradigmas modernos de Estado, e, sob o paradigma do Estado Liberal, tem a sua operacionalidade adstrita ao sistema de freios e contrapesos, em fidedigna obedincia idia de Montesquieu. 15 Nesse sentido, ver tambm Cruz (2007, p. 272-273).

DE OLIVEIRA, 2002, p. 57; e 1998a, p. 39)15. Ao Poder Executivo, por sua vez, cabe implementar o Direito, garantindo a certeza e a segurana, tanto sociais quanto jurdicas, seja interna ou externamente. Para Habermas, essa viso clssica decorre de uma interpretao limitada do conceito de lei. (HABERMAS, 2003, 4, p. 236) Por sua vez, sob o paradigma do Estado Social: O Poder Executivo, na figura do presidente da Repblica ou do primeiro-ministro, passa a ser dotado de instrumentos jurdicos, inclusive legislativos, de interveno direta e imediata na economia e na sociedade civil, em nome do interesse coletivo, pblico, social ou nacional. Ao Poder Legislativo, na figura do Congresso ou Assemblia, alm da atividade legislativa cabe o exerccio de funes de fiscalizao e de apreciao da atividade da administrao pblica e da atuao econmica do Estado. Ao Poder Judicirio, seus Tribunais e juzes, cabe, no exerccio da funo jurisdicional aplicar o direito material vigente aos casos concretos submetidos sua apreciao, de modo construtivo, buscando o sentido teleolgico de um imenso ordenamento jurdico. No se prendendo literalidade da lei e de uma enormidade e regulamentos administrativos ou a uma possvel inteno do legislador, deve enfrentar os desafios de um Direito lacunoso, cheio de antinomias. E ser exercida tal funo atravs de procedimentos que muitas vezes fogem ao ordinrio, nos quais deve ser levada mais em conta a eficcia da prestao ou tutela do que propriamente a certeza jurdico-processualformal: no Estado Social, cabe ao juiz, enfim, no exerccio da funo jurisdicional, uma tarefa densificadora e concretizada do Direito, a fim de se garantir, sob o princpio da igualdade materializada, a Justia no caso concreto (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 42; e 1998a, p. 60/61).

142

O RENASCIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

Dessa forma, o princpio da separao dos Poderes deixa de ser interpretado sob uma tica de subordinao e passa a ser entendido sob uma perspectiva de colaborao, cujo objetivo final o de propiciar aos cidados clientes da Administrao os direitos consubstanciadores de valores fundamentais e de programas de fins, desde que, evidentemente, haja aportes materiais para tanto, ou seja, no limite do possvel16. Finalmente, luz do paradigma Democrtico o princpio da separao dos Poderes mais uma vez (re)interpretado17, passando a ser entendido, nas palavras de Habermas, com base na teoria do discurso (HABERMAS, 2003, 4, p. 238-239), o que significa dizer que as funes executiva, legislativa e jurisdicional passam a ser exercidas de forma a garantir direitos fundamentais aos cidados (o que tornado possvel por um processo democrtico baseado no discurso). Assim que o Poder Executivo deve ser organizado a ponto de implementar, por meio de tecnologias e estratgias de ao, os programas por ele propostos. O Poder Judicirio, igualmente independente, organizado e, sobretudo, imparcial, deve solucionar as controvrsias que lhe so propostas pelos cidados, proferindo decises fundamentadas e consistentes (no atreladas a uma mera interpretao literal do contedo da lei), as quais respeitem as garantias constitucionais processuais e, sobretudo, o direito dialogicamente construdo. Finalmente, o Poder Legislativo deve elaborar as leis, respeitando um processo democrtico de formao da vontade (caracterizado pelo discurso), que garanta um assentimento intersubjetivo, de forma que os cidados (entendidos como co-associados livres e iguais perante o direito) possam ser considerados, ao final, como os formadores de suas prprias leis.

16

Sobre o tema, vide Cattoni de Oliveira (2002, p. 50-59; e 1998a, p. 41-42). Sobre a reserva do possvel vide Cattoni de Oliveira (2001, p. 185) e Cruz (2007, p. 208-209 e 359-377). 17 Essa (re)interpretao foi pautada na garantia dos direitos fundamentais (ou direitos bsicos), a saber, o direito a iguais liberdades subjetivas, o direito a iguais direitos de pertinncia (direitos de nacionalidade), o direito tutela jurisdicional, o direito elaborao legislativa autnoma e os direitos participatrios, substculos do novel paradigma democrtico (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 7173; e 1998a, p. 53- 54).

3.1 Anlise crtica das posies do Supremo Tribunal Federal relativamente deciso concessiva do Mandado de Injuno
Diante das explicaes descritas, evidente que todas as posies do Supremo acerca da deciso concessiva do
143

CADERNOS DA ESCOLA DO LEGISLATIVO

Acerca da mudana de paradigmas do Estado Liberal para o Social ( Welfare State) e, posteriormente, deste para o Democrtico de Direito, vide Cattoni de Oliveira (2002, p. 50; e 1998a, p. 38-42); Bonavides, (2004, p. 232); e Habermas (2003, 4, p. 211-239). Acerca da Teoria do Discurso, cujo entendimento imprescindvel para a compreenso do paradigma do Estado Democrtico de Direito, ver Habermas (2002, 9, p. 280-281; e 2003, 4, p. 221).

18

Mandado de Injuno so problemticas, carecendo de reparos (umas completamente, outras apenas no que toca fundamentao) a fim de melhor se adequarem ao paradigma do Estado Democrtico de Direito.18 A posio no concretista, por exemplo, que por longos 19 anos perdurou como concepo majoritria no Supremo, pautada no clssico sistema de freios e contrapesos (checks and balances) idealizado por Montesquieu, o qual caracterizado por uma compreenso estrita do princpio da separao dos poderes. (CATTONI, 1998, p. 95) Ao discorrer sobre a posio no concretista, sem, contudo, utilizar essa classificao, Cattoni de Oliveira afirma: O entendimento jurisprudencial dado ao Mandado de Injuno pelo Supremo Tribunal Federal compromete a eficcia desse instituto como garantia constitucional, j que nega a possibilidade jurdica de o Poder Judicirio suprir in concreto a falta de norma regulamentadora que torne vivel o exerccio desses direitos, liberdades e prerrogativas e, com base nisso, apresentar soluo para o caso concreto, praticamente reduzindo os efeitos da deciso concessiva do MI mera declarao de inconstitucionalidade por omisso [...]. (1998a, p.24) Prosseguindo em suas crticas, ele afirma: como se a Constituio tivesse criado dois institutos cujos efeitos prticos seriam os mesmos, ou seja, os da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. E nesse caso, qual seria o interesse processual de qualquer um para agir em juzo? Qual a necessidade de se estabelecer, como fez a Constituio no artigo 103, os legitimados para a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, se qualquer um pode conseguir o mesmo por via do Mandado de Injuno? Como que o Mandado de Injuno, nos termos adotados por esta tese, pode ser interpretado como garantia constitucional de direitos se, com base

144

O RENASCIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

nesta posio, ele, por fim, nada ou quase nada garantiria? (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998a, p. 105-106) O fato que, ao igualar dois institutos diferentes da Constituio, o Supremo Tribunal Federal claramente o faz em virtude de uma interpretao liberal do principio da separao dos Poderes. Isso porque, em sede de Mandado de Injuno, regulamentar o caso concreto significaria, para a posio no concretista do Supremo Tribunal Federal, adentrar o campo de competncia do Poder Legislativo, uma vez que o Poder Judicirio estaria exercendo atividade legislativa. Para que isso no ocorresse, a deciso concessiva do Mandado de Injuno s poderia gerar efeitos declaratrios, significando apenas um reconhecimento formal da inrcia do Poder Legislativo em dar concreo norma constitucional positivadora do direito postulado, pelo que seus efeitos seriam os mesmos da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. Ocorre que, sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, a interpretao do princpio da separao dos Poderes est intimamente ligada garantia de direitos fundamentais (ou bsicos). Por esse motivo, no faz sentido privar o Poder Judicirio da prerrogativa de resolver o caso especfico (concreto) atravs da atividade de regulamentao, quando, in casu, esteja sendo tratada questo atinente a direitos fundamentais. Mesmo porque, em se tratando da deciso concessiva do Mandado de Injuno, a prpria Constituio que determina a regulamentao do caso concreto pelo Poder Judicirio. Trata-se de um discurso de aplicao19, e no de fundamentao20. Uma compreenso pautada no paradigma democrtico assegura ao Poder Judicirio, portanto, a funo de garantir, processualmente, o exerccio de direitos constitucionais inviabilizados por falta de norma regulamentadora. Essa atividade jurisdicional, em sede de Mandado de Injuno, no deve ser compreendida como sendo legislativa, mas de regulamentao, e regulamentao para o caso concreto (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998a, p. 105-106). Diante dessa explicao, percebe-se que a posio concretista do Supremo Tribunal Federal tambm deriva de

19 Busca-se, nesse sentido, a melhor soluo para o caso concreto, e no a justificao de normas. certo que, em sede de Mandado de Injuno, a soluo do caso concreto demandar uma regulamentao, que no deixa de ser uma atividade criativa por parte do Poder Judicirio. No entanto, essa regulamentao, alm de prevista e autorizada pela Constituio, dever estar atrelada, necessariamente, a argumentos de princpio, e no de poltica. A distino entre argumentos de poltica e de princpios (direito) pode ser depreendida em Dworkin (2002, p.127 e ss.). Para Dworkin, os juzes no deveriam ser e no so legisladores delegados, e enganoso o conhecido pressuposto de que eles esto legislando quando vo alm das decises polticas j tomadas por outras pessoas. Esse pressuposto no leva em considerao a importncia de uma distino fundamental na teoria poltica [...]. Refiro-me distino entre argumentos de princpio, por um lado, e argumentos de poltica (policy), por outro. Os argumentos de polti-

145

CADERNOS DA ESCOLA DO LEGISLATIVO


ca justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo.[...] Os argumentos de princpio justificam uma deciso poltica,mostrandoque a deciso respeita ou garante um direito de um indivduo ou de um grupo (2002, p. 129). Existe, no entanto, grande celeuma acerca da adequao de sua teoria ao backgroud brasileiro, sobretudo quando, in casu, estiverem em jogo Direitos sociais. Critica-se, ainda, a pretenso de Dworkin de separar argumentos de princpio dos de poltica. (p. ex. SAMPAIO, 2004, p. 75). Aqui utiliza-se a tese de Dworkin com as ressalvas de Cruz, no sentido de ser metafsica a ciso dos Direitos Fundamentais fora da argumentao e, ainda, de ser a distino dicotmica acima descrita uma mera exigncia de que a argumentao jurisdicional siga um traado deontolgico. Para mais detalhes, ver Cruz (2006b, p. 191-192; e 2007, p. 187-188).

uma compreenso inadequada do princpio da separao dos Poderes luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito. Essa inadequao se reflete em todas as suas espcies e subespcies, inclusive na concretista individual direta. A posio concretista individual intermediria, p. ex., cuja gnese se deve deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no MI n. 23221 (Relator Ministro Moreira Alves), severamente criticada por Marcelo Cattoni: [...] at essas ltimas decises pecam tanto pelos fundamentos, quanto por condicionarem os efeitos constitutivos da deciso concessiva do Mandado de Injuno a transcurso de prazo fixado para que o Poder Legislativo legisle; tambm, por ainda deixarem, de um modo ou de outro, o caso concreto sem soluo, j que no h expedio de ordem, com base na deciso, para que se garanta de fato o exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa, negado sob a alegao de falta de norma regulamentadora. (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998a, p. 25-26) Uma reflexo acerca da posio concretista intermediria comprova, mais uma vez, que o STF confunde a atividade de implementao do exerccio de direitos inviabilizados por ausncia de norma regulamentadora exercida pelo Poder Judicirio com o exerccio de legislar. em razo dessa confuso que os defensores dessa posio sustentam a necessidade de prvia comunicao, ao Poder Legislativo, da omisso inconstitucional, para s depois, mantida a inrcia deste em legislar, admitir a implementao in concreto, pelo Poder Judicirio, do exerccio dos direitos, liberdades e prerrogativas inviabilizados em virtude da ausncia de norma regulamentadora. Essa proposio fica ainda mais evidente se a posio em anlise for a concretista geral, para a qual os efeitos da deciso concessiva do Mandado de Injuno so erga omnes. Em verdade, em sede de Mandado de Injuno, isso claramente ultrapassa a atividade de regulamentao do caso concreto, invadindo a funo legislativa; e sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, no caberia ao

146

O RENASCIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

Supremo Tribunal legislar. (CATTONI DE OLIVEIRA, 1998a, p.95) Nas palavras de Ivo Dantas, a deciso concessiva, sede de Mandado de Injuno: (...) examina o direito invocado e, se procedente a pretenso, dever preencher a lacuna da omisso que vinha existindo, pela no ao de quem era responsvel para tornar efetivos os direitos e liberdades constitucionais. Seus efeitos [...] so interpartes, ou seja, beneficiaro queles que foram parte no processo. Preenchida a lacuna, caber ao Judicirio fixar o como dever ser exercido o direito constitucionalmente assegurado, cabendo autoridade a quem foi dirigido o mandado cumpri-lo [...] (1994, p. 97) Essa tambm a posio de Barbosa Moreira, para quem, por meio do Mandado de Injuno se pode pleitear e, eventualmente, conseguir que o Poder Judicirio, pelo rgo competente, primeiro formule a regra que complemente, que supra aquela lacuna no ordenamento (1989, p.115). [...] e, em seguida, sem soluo de continuidade, esse mesmo rgo aplique a norma ao caso concreto do impetrante, isto , profira uma deciso capaz de tutelar, em concreto, aquele direito, aquela liberdade ou aquela prerrogativa inerente cidadania, nacionalidade ou soberania. (BARBOSA MOREIRA, 1989, p. 115) O equvoco do STF deriva da j criticada comparao do Mandado de Injuno com a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. Mencionada comparao, alis, tambm contaminou a posio concretista individual direta do STF, tendo em vista que os ministros Carlos Veloso e Marco Aurlio, que lhe so adeptos, justificam-na com o argumento de que a constituio criou mecanismos distintos voltados a controlar omisses inconstitucionais. O Mandado de Injuno, todavia, no se destina declarao de omisses

20 por meio desses discursos que se buscar a validade das normas. Essa validade aferida pelo assentimento daqueles que por ela so afetados, o que se d em virtude, exatamente, do fato de eles terem participado, ainda que indiretamente na forma de inputs, de sua criao. Acerca do tema, vide Habermas (2003, p.1 57-159) e Cattoni de Oliveira (2002, p. 84). 21 MI n 232 RJ, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ Vol. 00137-03, p.965-984, DJ 27/ 03/1992 <http:// www.stf.gov.br/ jurisprudencia/nova/ pesquisa.asp>. Acesso em: 30 abril/ 06 e 14 maro/07.

147

CADERNOS DA ESCOLA DO LEGISLATIVO

inconstitucionais, pelo que o STF precisa rever os argumentos que fundamentam a posio concretista individual direta. bem verdade que, atualmente, por meio do julgamento dos Mandados de Injuno 670/ES, 708/PB, 712/DF, relativos questo do direito de greve dos servidores pblicos, o Supremo Tribunal Federal finalmente alterou a sua concepo majoritria acerca dos efeitos da deciso concessiva do MI (de no concretista para concretista), garantindo-lhe, enfim, efetividade e utilidade22. No obstante, nem mesmo a atual posio do Supremo em relao ao tema imune a crticas, porquanto, se assim o fosse, negada seria uma das caractersticas mais marcantes do Estado Democrtico de Direito: a busca incessante pela resposta correta23. Em outras palavras, negada seria a idia de que a resposta correta, enquanto resposta ltima para o caso especfico, jamais ser alcanada (filosoficamente falando), uma vez que, no mbito de um paradigma em que os direitos so levados a srio em sua integralidade (tal qual o Democrtico), essa resposta est sempre em constante aprimoramento. Nesse sentido, mesmo com a alterao da corrente majoritria do Supremo acerca da deciso concessiva do Mandado de Injuno, como j foi dito, de no concretista para concretista individual direta, ainda perduram falhas na fundamentao dos novos julgados acerca do tema. Mesmo assim, no h como negar o progresso protagonizado pela nova composio dos Ministros do STF acerca do tema. Confira-se: Estamos diante de uma situao jurdica que, desde a promulgao da Carta Federal de 1988 (ou seja, h mais de 17 anos), remanesce sem qualquer alterao. Isto , mesmo com as modificaes implementadas pela Emenda n 19/1998 quanto exigncia de lei ordinria especfica, o direito de greve dos servidores pblicos ainda no recebeu o tratamento legislativo minimamente satisfatrio para garantir o exerccio dessa prerrogativa em consonncia com imperativos constitucionais.

22 Nesse sentido, confira-se o julgamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, proferido no MI 670/ ES, e repetido nos MI(s) 708/PB e 712/ DF Deciso: O Tribunal, por maioria, conheceu do mandado de injuno e props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao da Lei n 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos, em parte, o senhor ministro Maurcio Corra (Relator), que conhecia apenas para certificar a mora do Congresso Nacional, e os senhores ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que limitavam a deciso categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condies especficas para o exerccio das paralisaes. Votou a presidente, ministra Ellen Gracie. La-

148

O RENASCIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

Por essa razo, no estou a defender aqui a assuno do papel de legislador positivo pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrrio, enfatizo to-somente que, tendo em vista as imperiosas balizas constitucionais que demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores, este Tribunal no pode se abster de reconhecer que, assim como se estabelece o controle judicial sobre a atividade do legislador, possvel atuar tambm nos casos de inatividade ou omisso do Legislativo. (MI 670/ES, Voto Vista, Min. Gilmar Mendes. Disponvel em: <www.google.com.br e www.idp.edu.br/download.php>. Acessado em: 6 de maio de 2008). E ainda: A jurisprudncia que se formou no Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do MI 107/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES (RTJ 133/11), fixou-se no sentido de proclamar que a finalidade, a ser alcanada pela via do mandado de injuno, resume-se mera declarao, pelo Poder Judicirio, da ocorrncia de omisso inconstitucional, a ser meramente comunicada ao rgo estatal inadimplente, para que este promova a integrao normativa do dispositivo constitucional invocado como fundamento do direito titularizado pelo impetrante do writ. Esse entendimento restritivo no mais pode prevalecer, sob pena de se esterilizar a importantssima funo poltico-jurdica para a qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injuno, que deve ser visto e qualificado como instrumento de concretizao das clusulas constitucionais frustradas, em sua eficcia, pela inaceitvel omisso do Congresso Nacional, impedindo-se, desse modo, que se degrade a Constituio inadmissvel condio subalterna de um estatuto subordinado vontade ordinria do legislador comum. (MI 712 / PA, Voto

vrar o acrdo o senhor ministro Gilmar Mendes. No votaram os senhores ministros Menezes Direito e Eros Grau por sucederem, respectivamente, aos senhores ministros Seplveda Pertence e Maurcio Corra, que proferiram voto anteriomente. Ausente, justificadamente, a senhora ministra Crmen Lcia, com voto proferido em assentada anterior. Plenrio, 25.10.2007. oportuno mencionar que, em 30/11/2007, foi publicado no Dirio de Justia da Unio o acrdo do MI 721-7/ DF, relatado pelo Ministro Marco Aurlio, em que o Supremo consolidou a posio concretista, desta feita em matria previdenciria. Esse acrdo demonstra um amadurecimento do Supremo Tribunal Federal acerca da natureza da deciso concessiva do Mandado de Injuno. (Informaes disponveis no site: http:// www.stf.gov.br, acessado em 6 de maio de 2008 grifo acrescido).

149

CADERNOS DA ESCOLA DO LEGISLATIVO

de Vista, Ministro Celso de Mello. Disponvel em www.google.com.br, www.esdc.com.br/decisoes/ MI712cm.pdf, acessados em 6 de maio de 2008). E finalmente: O argumento de que a Corte estaria ento a legislar o que se afiguraria inconcebvel, por ferir a independncia e harmonia entre os poderes (art. 2 da Constituio do Brasil) e a separao dos poderes (art. 60, 4, III) insubsistente. Pois certo que este Tribunal exercer, ao formular a norma regulamentadora de que carece o artigo 40, 4, da Constituio, funo normativa, porm no legislativa. (MI 712/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, Voto- Vista Ministro Eros Grau, p. 24/25, Tribunal Pleno, DJ 29/11/ 2007. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/ jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 6 de maio de 2008.) Cumpre salientar, em tempo, que atualmente comeam a surgir dentro do STF novas posies em relao ao princpio da separao dos Poderes: Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) , sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional: [...] que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direi150

O RENASCIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

tos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico , a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. (ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.05.2004, p.12. grifo acrescido. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/ jurisprudencia>. Acesso em: 14 de maro de 2007). A deciso acima colacionada, evidentemente, no est de todo descontaminada da influncia causada pela teoria alexiana, que entende os direitos como valores ou comandos otimizveis (bens de fruio). No obstante, j representa um avano considervel, sobretudo porque reconhece a impossibilidade de omisso (ou inrcia) do Poder Judicirio em face da no-implementao dos direitos sociais, econmicos e culturais pelos Poderes Executivo e Legislativo. Em virtude disso, ainda que no se trate, especificamente, de uma posio relativa deciso concessiva do Mandado de Injuno, possui extrema relevncia para o caso em comento, visto que o raciocnio por ela desenvolvido, com algumas ressalvas24, pode ser perfeitamente aplicado referida garantia constitucional.

24

Algumas dessas ressalvas so as seguintes: a) em sede de Mandado de Injuno o Poder Judicirio no exerce atividade legislativa, mas de regulamentao do caso concreto; b) sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, os direitos fundamentais no podem ser entendidos como valores ou comandos de otimizao, mas como princpios deontolgicos, devendo ser aplicados, e no priorizados. Destarte, no podem ser entendidos como bens de fruio, visto que os bens, assim como os valores, so atrativos, possuindo aplicabilidade ponderada.

4. Concluso
Diante de tudo o que foi delineado neste trabalho, est devidamente demonstrado que/como o Mandado de Injuno, aps quase 20 anos de flagrante ineficcia, finalmente comea a (re)conquistar a sua importncia no cenrio jurdico brasileiro.
151

CADERNOS DA ESCOLA DO LEGISLATIVO

Para que esse objetivo fosse alcanado foi necessrio, primeiramente, discorrer sobre as diversas posies doutrinrias e jurisprudenciais acerca do Mandado de Injuno e de sua deciso concessiva. Feita essa exposio, demonstrou-se que o problema das posies do STF acerca do Mandado de Injuno devia-se a uma compreenso inadequada, luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito, do princpio da separao dos Poderes. Em seguida, destacou-se que, recentemente, o STF reviu a sua posio majoritria em relao ao Mandado de Injuno, o que, finalmente, acabou por efetivar/ressuscitar a utilidade dessa importante garantia constitucional, tendente a viabilizar o exerccio de direitos e liberdades constitucionais, bem como de prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, tornado invivel pela ausncia de norma regulamentadora. O presente estudo no pretende, de maneira alguma, encerrar a discusso sobre o Mandado de Injuno e a natureza de sua deciso concessiva. Seu objetivo, ao contrrio, demonstrar que, sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, conceitos e concepes jurdicas precisam ser constantemente revistos, porquanto o Direito, enquanto categoria da mediao social entre facticidade e validade e, ainda, meio pelo qual a sociedade busca estabilizar expectativas de comportamento, est em permanente construo, tal qual um romance em cadeia.

Bibliografia
BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. A interpretao dos Direitos Fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
152

O RENASCIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004. BRASIL. Constituio, 1988: Constituio da Repblica Federativa do Brasil , 1988. Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br>. Acesso em: 30 abril/06 e 14 maro/07. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do direito. 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A injunction anglo-americana e as origens do mandado de injuno. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte: 1998b. v. 3. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Tutela jurisdicional e Estado democrtico de direito: por uma compreenso constitucionalmente adequada do Mandado de Injuno. Belo Horizonte: Del Rey, 1998a. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Tutela jurisdicional e Estado democrtico de direito: por uma compreenso constitucionalmente adequada do Mandado de Injuno. Belo Horizonte: Del Rey, 1998b. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Hermenutica Jurdica e(m) debate. 1 ed. Belo Horizonte: Frum, 2007. DANTAS, Ivo. Mandado de Injuno: guia terico e prtico. 2 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994. DICTIONARY of Law. 4th Ed. Bloomsbry, 2004. DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambrigde: Harvard University, 1995. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo: Nelson Boeira: So Paulo: Martins Fontes, 2002.
153

CADERNOS DA ESCOLA DO LEGISLATIVO

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 17. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1989. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro. Traduo: George Sperber, Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola , 2002. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo: Flvio Beno Siebeneichker UGF. Rio de Janeiro: Ed. Tempo Brasileiro, 2003. MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Injuno. Revista de Direito Pblico. Doutrina Brasileira, Braslia, n 13, jul./set. 2006. Disponvel em: <http://201.38.128.50/ojs/index.php/ direitopublico/article/view/256/290>. Acesso em: 3 de outubro/2008. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006. MOREIRA, Joaquim Carlos Barbosa. Mandado de Injuno. Revista de Processo, So Paulo, n 56, p. 110-121, out./dez. 1989. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Mandado de injuno: da inconstitucionalidade por omisso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Mandado de segurana coletivo. Mandado de Injuno Habeas Data. Rio de Janeiro: Forense, 1989. PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica filosfica e constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. QUINTO, Mario Lcio Soares. Teoria do Estado. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2001. ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O mandado de injuno na ordem constitucional brasileira. Anlise & Conjuntura, v. 3, n 3, p. 12-19, set./dez. 1988. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 12. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1996.
154

O RENASCIMENTO DO MANDADO DE INJUNO

SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. Site do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http:// www.stf.gov.br>. Acesso em: 30 abril/06 e 14 maro/07.
VILANI, Maria Cristina Seixas. Cidadania moderna: fundamentos doutrinrios e desdobramentos histricos . Cadernos de Cincias Sociais: [Belo Horizonte], v. 8, n 11 , p. 47-64, dez. 2002.

155