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Trabalho elabora pelo aluno de Direito, Clairton Rocha Barbosa, do Centro Universitrio Estcio de S do Cear, sob a orientao do Prof. Humberto Ibiapina, da disciplina Direito Penal I. Assunto: Anlise e Assimilao de textos.

Ominia mutantur, nihil interit. Tudo muda nada morre (Ovdio, Metamorfoses, 15,165)

Este trabalho tem por finalidade a leitura e assimilao dos seguintes textos: A Histria do Direito Brasileiro e Evoluo Histrica do Direito Penal no Brasil, textos estes, indicados pelo Prof. Humberto Ibiapina, da disciplina de Direito Penal I, do Centro Universitrio Estcio de S do Cear, como tambm outras fontes de pesquisas registras no final deste trabalho.

I - Histria do Direito Brasileiro

Introduo

Todos ns somos sabedores de que uma sociedade compostas de indivduos e que, a socializao se d por meio da necessidade humana de interagir, pois por meio da interao que acontece a comunicao aonde vm expressar a vontade, desejos e as necessidades de cada indivduo que integram uma sociedade, da, o desenvolvimento surge dessas entrelinhas, o progresso emerge de forma concentrada dando nortes a vrias questes sociais que faz desencadear conflitos de natureza diversificadas e sistemticos. O homem um ser criador munido de inteligncia, porem tambm tem o poder de modificar e de se adaptar, por meio dessas virtudes que alcana a sobrevivncia. Com o advento da modernizao ligada a revoluo industrial, seria mesmo impossvel que no houvesse uma busca constante de adequao social e uma competitividade acirrada pelo o homem. Por essas razes foi-se necessrio existir um controle para essas causas sobre a sociedade desenvolvida e capitalista, onde uns so maiores e outros menores, no que se refere desigualdade social contempornea, controle esse, para servir de

equilbrio e que viesse amenizar os conflitos, e proteger o homem, no apenas sua personalidade, mas tambm seu patrimnio, famlia e contra o absolutismo do Estado. Quando falo de absolutismo, falo de abuso contra as pessoas, pois as leis servem tambm para proteger contra o autoritarismo daqueles que pensam que so donos delas. Diante dessa introduo, quero chegar raiz dessas regras, como surgiram, vieram e aconteceram em nosso pas, da fao com minhas prprias palavras e fontes de pesquisas, uma interpretao original sobre a Histria do Direito Brasileiro. A histria basilar e raiz, dessa concepo jurdica, leis e costumes foram advindos at ns, por uma sociedade de cunho portuguesa que nos trouxe tambm outros preceitos polticos e scios, por eles organizados. Leis que eram de certa forma radicais e severas e que mesmo assim iriam controlar juridicamente a ordem social e poltica na comunidade ainda colonial que se formaram na poca como centros de civilizaes onde iniciaria a cultura de nossa histria.

Com tanta explorao, acredito que os colonizadores achavam que o mundo no era to civilizado ainda, mas, na medida em que iam avanando os entraves da colonizao, iriam descobrindo povos ainda selvagens e que com certeza haveria de acontecer um descontrole por parte dos civilizadores aos costumes e cultura daquele povo ainda no to civilizado, que moravam em tribos e aldeias, com isso, no houve muita influencia com relao s prticas punitivas dessa tribos selvagens que habitavam o pas.

Tnhamos as chamadas ordenaes portuguesas que eram imensos sistemas que tampouco tinha ordens no sistemticas. De incio tivemos as ordenaes Afonsinas, de composio do Rei D. Joo e que foi originada pelo Mestre Joo Mendes, corregedor da corte jurista, isso diante das queixas formuladas na Corte em relao ao estado de confuso das leis, o corregedor Joo Mendes foi encarregado de proceder desejada reforma. Se na Corte existia a incerteza em relao ao direito em vigor, a falta de preciso era ainda maior no interior do pas, mas, vale ressaltar que Joo Mendes chegou a morre sem concluir os trabalhos, que teve com fonte principal e importante o Direito romano e cannico.

Todo esse trabalho jurdico teve uma durao de 40 anos, e veio ter seu trmino somente no reinado de D. Afonso V, dando nome de Ordenao Afonsinas, obra que foi o primeiro cdigo completo de legislao a aparecer na Europa, depois da idade mdia onde foi prestigia do por Cndido Mendes, essa legislao to privilegiada existiu em sua totalidade por em mdia uns 70 anos, onde fora substituda por nova codificao, principiada por D. Manuel, onde houve verdadeira divulgao em Portugal e que receberia o suporte de Cdigo mais perfeito.

Tivemos tambm na continuidade dessa histria, e que no posso deixar de frisar o Rei Joo Felipe da Espanha que passou a reinar sobre Portugal, que procurava atrair a considerao dos portugueses e foram nessa perspectiva que o mesmo ordenou emendas difusas a uma nova estruturao dos velhos Cdigos de Leis, que teve a frente os desembargadores: Paulo Afonso e Pedro Barbosa, que por sinal tiveram a colaborao de Damio Aguiar e Jorge cabelo.

Nos centros de vidas colonial j tnhamos certo tipo de regime jurdico que teve origem no incio da gesto de Martins Afonso de Sousa, o capito-mor, que governou terras brasileira e tinha grades poderes concernente das cartasrgias que estabeleciam regras para as autoridades como capites-mores, govenadores, entre outros, e tambm davam solues especiais para fatos jurdicos, onde se originou a legislao prpria da colnia, elaboradas pelos os poderes pblicos da regio, vale ressaltar que foi por essas Ordenaes to complexas que serviram de fontes primitivas do direito Penal Brasileiro.

Logicamente que as Ordenaes afonsinas no apresentavam, evidentemente, uma estrutura orgnica que pudssemos comparar dos Cdigos modernos, mas devemos levar em consideraro de que na poca era mesmo bem notveis para o tempo em que tiveram sua vigncia e eficcia, eu costuma dizer que cada tempo tem sua lei que favorece aquele momento e lei lei, devem ser entendidas e obedecida cabendo-lhe ao sem tempo. As ordenaes Afonsinas no tiveram uma durao to prolongadas assim, sendo que logo no

incio do sculo XVI deu-se incio os trabalhos de sua reforma, onde foram substitudas no reinado de D. Manuel, e foi rpido ao esquecimento sem terem chegado a serem impressas.

Falando agora das Ordenaes Manuelinas, que foi uma codificao onde teve sua promulgao no ano de 1521, por D. Manuel I, e foi exatamente essa que substituindo as Ordenaes Afonsinas, que mantiveram, portanto o plano adotado na s Afonsinas, compreendendo, assim, cinco livros subdivididos em ttulos e pargrafos, tudo eram praticamente nas mesmas ordens. As Ordenaes manuelinas no tiveram tanta importncia no Brasil, em bora tivesse vigorando na poca das capitanias hereditrias, quando as Ordenaes Afonsinas, puderam interessar apenas no tocante da influencia que exerceram sobre a elaborao das Manuelinas, estas foram legislao do incio do regime colonial no Brasil, da que se concretizam suas importncias. bom lembrar que as Ordenaes que tiveram maior vigor no Brasil, foram as Ordenaes Filipina, que em se tratando de matria penal, o seu famigerado Livro V, foi de grande valia no tempo da nossa colonizao.

Quando de incio desse trabalho falei que tivemos leis radicais na poca dessa Histria, na verdade as leis eram extravagantes e severas, as Ordenaes Filipinas se enquadra nisto que falo, pela a dureza das punies, era s medo e terror, a pena de morte era aplicada com frequncia, as execues eram trgicas, enforcamento, morte pelo fogo, era mesmo uma verdadeira tragdia e descampei ao princpio da humanidade, na morte pelo fogo o corpo era reduzido a p, morte cruis, precedidas de torturas, que hoje considerado como crime hediondo e no suportados por ns da contemporaneidade, isso fora outros tipos horrveis de punio, coisa repudiante e inaceitveis para ns que vivemos o presente do sculo XXI. Tivemos tambm, portanto o perodo da dominao holandesa, a conquista da Holanda implicava necessariamente na aplicao das suas leis, ajustadas embora, s condies e interesses do domnio, nisto podemos destacar o conde Maurcio de Nassau, poltico hbil com esprito agudo e avanado, que procurava refora o vigor da legislao do seu pas em busca de certas correes de abusos dos anteriores dirigente das colnias. Os holandeses

vigoraram muito pouco tempo dentro do pas, sendo bem cedo repelidas e ouvidadas, por foras de um nacionalismo nascente, que orientaram revoltas ao longo do territrio nacional, sobretudo em Pernambuco, onde a populao protestava contra o domnio holands. Com isso, pode-se observar que no perodo da conquista holandesa, portugueses e brasileiros no Nordeste do Brasil foram induzidos obrigatoriamente s leis, por imposio mesmo. Porm no h nenhum rastro do direito holands no nosso direito, brasileiro, isso devido completa falta de adaptao do direito holands em meio to diferente. Na verdade o que se percebe que o Brasil no era o sujeito do direito e sim um mero sdito. Diante esta pesquisa sobre a Histria do Direito Brasileiro, podemos dizer que a histria da evoluo do Direito no Brasil pode ser dividida em dois grandes e distintos momentos, o primeiro quando inexistentes os elementos formadores do Estado Brasileiro, sendo este uma colnia de Portugal, e tendo todo o seu ordenamento jurdico importado da metrpole lusitana, e o segundo momento que ocorre a partir da libertao do jugo de Portugal, culminando em liberdade jurdica e poltica do Brasil que passa a produzir suas prprias leis. O surgimento de uma estrutura jurdica no Brasil Colnia configura-se no como uma conquista do povo brasileiro (ndio), mas, como uma conquista dos portugueses que criaram um cenrio poltico, cultural, econmico e jurdico ideal s suas convenes. No podemos deixar de explorar um pouco da histria dos desenvolvimentos da justia brasileira, Quando Martim Afonso de Sousa desembarcou no Brasil, em 1530, com a primeira expedio colonizadora, veio com amplos poderes, incluindo os judiciais e policiais. A instalao, com Tom de Sousa, de um Governo-Geral no Brasil, em 1549, foi o marco inicial da estruturao do Judicirio brasileiro. A fim de consolidar o domnio portugus no litoral, a 7 de Janeiro de 1549 Tom de Sousa foi nomeado como primeiro governador-geral do Brasil, recebendo Regimento para fundar, povoar e fortificar a cidade de Salvador, na capitania real da Bahia. Na Bahia, surgiu a figura dos juzes do povo, eleitos pela populao local, que perdurou de 1644 at 1713. Outra figura com jurisdio restrita era a dos almotacs, que julgavam as causas relativas a obras e construes, cabendo de sua deciso recurso para os ouvidores da comarca (extintos por Lei de 26 de agosto de 1830). Em cada comarca, o

corregedor passou a ser a autoridade judiciria superior sobre ouvidores e demais juzes. No entanto, esse sistema monocrtico de estruturao judiciria demonstrou seu ponto fraco no abuso de poder com que se administrava a Justia em muitas capitanias e na prpria sede do governo-geral. bem verdade que o Brasil Colonial nunca foi visto como uma nao, mas sim como uma terra de explorao de mo de obra e de bens, era visto como uma terra de enriquecimento rpido. Com isso, o direito no Brasil acabou surgindo de forma imposta pelos colonizadores e no algo construdo com dia-dia das relaes sociais. Os magistrados vinham de Portugal com a inteno de ocupar os postos no poder judicirio no Brasil Colnia e tinham por finalidade os interesses da metrpole e no os interesses locais. E essa herana histrica, influenciou consideravelmente o modelo jurdico atual, o que no exclui a possibilidade de se pensar num direito dinmico renovado que aponte para efetivas transformaes, ou seja, no podemos dizer que no existem operadores jurdicos comprometidos com a justia, pois estes, antes que juzes, promotores, advogados so verdadeiros cidados.

II - A Evoluo Histrica do Direito Penal Positivado No Brasil

Bem, neste contexto vou ser bem sucinto, pois o que foi pesquisado, explorado e redigido sobre a Histria do Direito Brasileiro, um marco basilar de todo nosso ordenamento, visto que foram de grande importncia todos esses acontecimentos para a nao brasileira. Desde os mais remotos tempos, quando o ser humano desenvolveu o dom mpar da razo, abandonou o nomadismo e deu incio aos primeiros ncleos sociais, percebeu, desde logo, que o que foi criado como um meio de defesa e desenvolvimento no impediu que o homem deixasse de revelar seu lado instintivo, que a agressividade. Teve de aprender a conviver com o crime e deu origem ao Direito Penal, cujo supremo objetivo promover a paz social e a defesa da coletividade medida que cresciam as concentraes humanas, verificou-se que era necessrio tornar pblica e levar ao alcance de todos os que a maior parte destes contingentes considerava condutas lesivas e prejudiciais ao bem coletivo.

Surgiram ento os primeiros tratados de Direito Penal, estabelecendo como cada indivduo deveria agir para no lesar a organizao e a paz social, bem como as punies aplicveis aos infratores, dos quais podemos citar o Cdigo de Hamurbi, a Lei das XII Tbuas e, segundo alguns, a prpria Bblia. Mas assim como o homem, tambm o Direito Penal evoluiu, sendo ora visto como um meio de vingana privada, ora como interveno divina na Terra, ora como um privilgio concedido ao Estado, nico detentor do poder coercitivo capaz de p-lo em prtica, viso que permanece at os dias atuais. E no poderia ser de outra forma: nas sbias palavras de Magalhes Noronha, o Direito Penal surge com o homem e o acompanha atravs dos tempos, isso porque o crime, qual sombra sinistra, nunca dele se afastou. E surge da a importncia de compreendermos como este to importante ramo do Direito Pblico, prprio regulador da ordem nacional, teve incio e evoluiu no Brasil.

Resumindo ento todo o contexto da Histria do Direito Penal, vamos analisar aqui um flash mesmo curto, mas sucinto dessa histria que com certeza no daria para contar em sua integre com pouqussimas palavras. Volto a citar sobre as Ordenaes do Reino de Portugal, onde desde o descobrimento at a Proclamao da Independncia, Portugal aplicou na ento colnia as leis vigentes na metrpole. As Ordenaes eram basicamente coletneas das leis existentes em Portugal, que versavam sobre Direito Pblico, Privado e Cannico (dada a importncia da Igreja Catlica no perodo), bem como questes relacionadas diplomacia e sucesso do trono. As Ordenaes regularam o Direito Penal brasileiro at a promulgao do Cdigo Criminal do Imprio em 1830. No mbito civil, vigoraram at a instituio do primeiro Cdigo Civil Brasileiro, em 1916. A Independncia do Brasil, em 1822, aliada aos movimentos filosficos e culturais trazidos pelo sculo das luzes no mbito penal, principalmente a publicao, em 1764 do livro Dos Delitos e Das Penas, de Cesare Beccaria, no qual latente a defesa de que a reprimenda deve ser pblica, pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstancias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei despertou na populao brasileira e em seus novos governantes a sede de uma nova legislao penal, mais moderna e liberta das velhas ideologias

portuguesas, de forma a projetar no campo jurdico as mudanas ocorridas em nossa grande nao. As Ordenaes Filipinas, entretanto, vigoraram at 1830. A Constituio Imperial de 1824 determinava em seu art. 179 18 a organizao o quanto antes de um cdigo civil e criminal, fundado nas slidas bases da justia e equidade. Proclamada a Repblica pelo Decreto n 1 de 15 de novembro de 1889, o governo chefiado pelo Marechal Manuel Deodoro da Fonseca estabeleceu de imediato as regras que os Estados-membros deveriam seguir. Em virtude da transformao pela qual passava o Brasil, face s enormes transies polticas e institucionais, com repercusses sentidas em todos os segmentos da sociedade, Joaquim Nabuco apresentou Cmara dos Deputados um projeto de uma nova legislao penal a ser instituda no pas.

Proclamada a Repblica pelo Decreto n 1 de 15 de novembro de 1889, o governo chefiado pelo Marechal Manuel Deodoro da Fonseca estabeleceu de imediato as regras que os Estados-membros deveriam seguir. Em virtude da transformao pela qual passava o Brasil, face s enormes transies polticas e institucionais, com repercusses sentidas em todos os segmentos da sociedade, Joaquim Nabuco apresentou Cmara dos Deputados um projeto de uma nova legislao penal a ser instituda no pas. O projeto, baseado, principalmente, no Cdigo Penal Suo de 1884, eliminava muitos tipos penais que existiam no antigo Cdigo do Imprio, especialmente os referentes aos escravos, j que a escravatura havia sido abolida em 1888. Outra inovao era a mudana de nome do ordenamento: Cdigo Penal, e no Cdigo Criminal. O ento Ministro da Justia, Manuel Ferraz de Campos Salles, ordenou que o Conselheiro Baptista Pereira revisasse o projeto de Nabuco e, aps algumas alteraes e emendas, o novo Cdigo aprovado entrou em vigor atravs do Decreto n 847, de 11 de outubro de 1890.

No auge da Ditadura Vargas, Alcntara Machado elaborou um anteprojeto de Cdigo Penal que incorporava as tendncias jurdicas e humanistas recentes, trazendo o que de melhor havia nos ensinamentos de Nlson Hungria, Vieira Braga, Narcelio de Queiroz e Roberto Lyra, com colaboraes de Costa e Silva e Abgar Renault para a reviso e redao final do projeto, em um processo que durou aproximadamente dois anos. Salienta o professor Manoel Pedro

Pimentel, citado por Ren Ariel Dotti no livro Casos Criminais Clebres que este projeto, como os outros anteriores a ele, marcado por linhas de tecnismo jurdico ou pelos postulados do neopositivismo jurdico, o qual no mais guardava qualquer semelhana com o positivismo naturalista Como declarou tambm o prprio Nlson Hungria, houve no projeto a marginalizao da criminologia em face de uma legislao nova que mandou para o limbo as denominadas cincias criminolgicas Os dois juristas muito trabalharam no sentido de sanar o que consideravam irregular no Cdigo a ser promulgado, obtendo sucesso e contribuindo de maneira nica para o xito do projeto.

Apesar de a Constituio de 1937 ter autorizado a utilizao da pena de morte fora do mbito militar para certos crimes polticos e homicdio qualificado, Alcntara Machado no a cominou para nenhum tipo penal: preocupou-se apenas em criar dispositivos na Parte Geral que possibilitassem a comutao de uma pena de morte em sanes mais brandas, deixando a critrio do Governo a escolha pela utilizao ou no da temida reprimenda. Como se verificou depois, esta sano realmente no foi utilizado e nem necessria. Mesmo com o Congresso fechado por ocasio do Estado Novo, o projeto, aps a devida reviso (que inseriu, retirou e alterou certos dispositivos), foi aprovado e sancionado por Getlio Vargas atravs do Decreto-Lei n. 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Publicado no Dirio Oficial da Unio em 31 de dezembro do mesmo ano, entrou em vigor a 1 de janeiro de 1942.

O Cdigo Penal de 1940 trouxe ainda para o mbito do Direito Penal as chamadas medidas de segurana, para os inimputveis ou semi-imputveis, consistentes em medidas detentivas, quais sejam, a internao em manicmio judicirio, em casa de custdia e tratamento, em colnia agrcola ou instituto de trabalho de reeducao ou de ensino profissional, e no detentivas, que seriam a liberdade vigiada, proibio de frequentar determinados locais e o exlio local. A distribuio dos tipos de autor (inimputveis ou semi-inimputveis) era, contudo, confusa, inapropriada e pouca prtica. Ao mesmo tempo, vigorava o sistema do duplo-binrio, que permitia a imposio sucessiva de uma pena mais a medida de segurana para o condenado de periculosidade presumida.

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Analisando a evoluo do Direito Penal no Brasil, possvel perceber como o desenvolvimento de uma nao refletido em seu ordenamento jurdico. E no possvel compreendermos as leis que temos atualmente sem uma anlise sistemtica de como elas foi um dia. Uma sociedade no tem existncia sem o Direito Penal. E uma sociedade evoluda aquela na qual a punio ocorre sem a desvinculao dos direitos bsicos inerentes prpria condio de pessoa humana, lio que nosso pas aprendeu, infelizmente, custa de sculos de terror imposto pelas Ordenaes Portuguesas e vergonhosos erros judicirios, como o caso da Fera de Macabu. Mas nosso ordenamento conseguiu superar suas limitaes e consolidar-se como um trunfo que cada cidado brasileiro dispe para defender-se da opresso. Enfim, conhecer as leis que regem e regeram seu pas o mnimo que um cidado pode fazer para entender como este pas funciona e o que se pode fazer para contribuir com ele, torn-lo cada vez melhor. Isto ato de cidadania e, mais que direito, dever de cada membro da sociedade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BOSI, Alfredo, Dialtica da Colonizao, 2 Ed. So Paulo: Cia. Das Letras, 1992; Poder Judicirio: Da Colonizao a Atualidade - Das Crticas s Solues, Disponvel em: www.jurisway.org.br, acessado: 17/03/13. WOLKMER, Antnio Carlos, Histria do Direito no Brasil - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003. http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/pena-morte-lei-mata434761.shtml, acessado: 1703/13. DOTTI, Ren Ariel. Casos Criminais Clebres. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 430p. http://guiadoestudante.abril.com.br/aventuras-historia/pena-morte-lei-mata434761.shtml, acessado em 1703/13 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral, vol. 1. 12 ed. de acordo com a Lei n. 11.466/2007. So Paulo: Saraiva 2008. 611p.