GARANTIAS CONTRACTUALES - Regulacin / CONTRATO ESTATAL Regulacin de las garantas / CLAUSULA DE GARANTIA - Es obligatoria en los contratos estatales En el caso

que ocupa la atencin de la Sala se tiene que el ente demandado celebr con la sociedad demandante el contrato de obra pblica No. 017 el 24 de julio de 1992, fecha para la cual rega el estatuto contractual adoptado por el decreto ley 222 de 1983 y el Cdigo Fiscal Distrital. El decreto ley 222 de 1983 en lo referente a las garantas que deban acompaar al contrato administrativo para garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, estableci en los artculos 25. Lit.d, 48, 58, 60, 67 a 70 su estipulacin forzosa y su constitucin como requisito para el perfeccionamiento, los tipos de riesgos que se haca obligatorio cubrir (cumplimiento del contrato, el manejo y buena inversin del anticipo, la estabilidad de la obra o calidad del servicio, el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal; el correcto funcionamiento de los equipos a suministrar o instalar) y dej en manos de la Contralora General de la Repblica la reglamentacin de las mismas (art. 69), la cual fue adoptada por medio de la resolucin 10500 de 5 de marzo de 1984. Las garantas en los contratos estatales a lo largo de los diferentes estatutos que han regido la materia, han tenido la connotacin de ser obligatorias, toda vez que las debe otorgar todo particular que contrate con la administracin pblica para asegurar su ejecucin oportuna y correcta y proteger patrimonialmente el inters pblico. As que cualquiera que sea la legislacin que se consulte, vale decir, el decreto ley 150 de 1976, el decreto ley 1670 de 1975 como la Ley 225 de 1938, todas exigan que se aseguraran las obligaciones derivadas de los contratos celebrados con la administracin pblica. Por su parte la ley 80 de 1993 contempla la denominada garanta nica, entendida como aqulla que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (art. 25 Nal. 19), cuyos riesgos estn reglamentados en el decreto 679 de 1994. De lo anterior se concluye que es la ley la que impone la exigencia al contratista de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal y de ah que sea obligatorio insertar la clusula de garantas en los mismos, lo cual no tiene ninguna discusin. Tampoco es discutible que la reglamentacin del organismo fiscalizador, el cual para entonces era el competente para fijar las reglas en la materia de los seguros para las entidades estatales, sealaba que la entidad pblica deba declarar el siniestro a travs de la expedicin de un acto administrativo. Igual previsin contena la pliza, ya que las condiciones generales establecan igual exigencia; vieja prctica que hoy conservan las condiciones generales de la garanta nica que expiden las aseguradoras en cumplimiento de la ley 80 de 1993. GARANTIAS CONTRACTUALES Y POTESTADES SANCIONATORIAS Diferencias / GARANTIAS CONTRACTUALES - Funcin Es errneo confundir las garantas contractuales con las potestades sancionatorias de la administracin, toda vez que las garantas no son una pena convencional porque su funcin no es la estimacin anticipada de perjuicios que pudiera sufrir la administracin con la inejecucin del contrato o el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del contratista, como tampoco es un medio coercitivo para apremiarlo. Su funcin es, como ya se dijo, salvaguardar el inters pblico y proteger patrimonialmente a la administracin frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista.

AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA - Fundamentos de la declaratoria unilateral de incumplimiento y declaratoria de siniestro / PRIVILEGIO DE LA DECISION PREVIA - Otra denominacin de la potestad de autotutela Es en el privilegio de la decisin previa ejecutividad (autotutela administrativa) que ostenta la administracin en todas sus relaciones jurdicas de donde deriva la potestad de declarar unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones del contratista y de ordenar la efectividad de las garantas, sin la aquiescencia previa del asegurador y sin necesidad de acudir al juez del contrato mediante la expedicin de un acto administrativo, con lo que tcnicamente se configura el siniestro. De manera que la administracin pblica al celebrar contratos con los particulares (siempre para la satisfaccin del inters pblico) acta revestida de las prerrogativas que ordinariamente ostenta en el ejercicio de sus funciones, de las cuales no se despoja en la gestin contractual; privilegio que no tiene su fundamento en la lex contractus, ni en la naturaleza intrnseca del contrato administrativo, sino en los atributos propios de la administracin pblica inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremaca jurdica en todas sus relaciones jurdicas. Si el fin de todo contrato estatal es el inters pblico (art. 3 ley 80 de 1993) tiene justificacin esta supremaca frente al inters privado que persiguen los particulares que negocian con el Estado; de ah que est dotada de diversos instrumentos que le permitan asegurar la realizacin de sus fines institucionales, tal como la decisin unilateral y ejecutoria en la cual ejerce directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato. La llamada potestad de autotutela declarativa se materializa en actos administrativos que como tales gozan de la presuncin de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, quien si est inconforme con ellos tiene la carga de impugnarlos, ya sea ante la misma administracin, ya sea ante el juez del contrato. Este principio se encuentra consagrado con carcter general en el artculo 64 del Cdigo Contencioso Administrativo y constituye la prerrogativa de poder pblico que por excelencia tiene la administracin en todas las relaciones jurdicas en las que es parte, tanto en las de naturaleza extracontractual como en las contractuales, en las cuales se aplica en virtud del art. 77 de la Ley 80 de 1993 que expresamente incorpora a la gestin contractual pblica las normas que rigen el ejercicio de la funcin administrativa. Vale la pena aclarar que este privilegio tiene un contenido eminentemente formal, en tanto incide exclusivamente en el ejercicio de las potestades y derechos de la administracin, ya que exime a las entidades pblicas de la carga de acudir a la justicia administrativa para obtener el reconocimiento y efectividad de sus pretensiones, sin afectar las reglas de fondo propias del contrato y permaneciendo inalterables los principios y las normas que gobiernan las relaciones jurdicas contractuales. SINIESTRO - Diferencias en las reclamaciones de la legislacin comercial y en la contratacin estatal / GARANTIA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA Competencia para la declaratoria del siniestro / DECLARATORIA DE SINIESTRO - Competencia de la Administracin Cabe destacar que de acuerdo con la legislacin comercial cuando se trata de informar el siniestro el asegurado o beneficiario del seguro debe dar noticia al asegurador de la ocurrencia del mismo y demostrar tal ocurrencia as como la cuanta de los daos (art. 1075 y 1077 C. Co.), sin que tales normas definan cmo debe darse el aviso o la noticia, lo cual lleva a que pueda hacerse por escrito o verbalmente, utilizando cualquier medio idneo de informacin o de prueba. Formulada la reclamacin por el asegurado, la aseguradora deber pagar el valor del siniestro dentro del mes siguiente a la presentacin de la

misma, u objetar razonablemente tal reclamacin, caso en el cual la pliza no prestar mrito ejecutivo y ser el juez del contrato el que defina si las objeciones formuladas por la aseguradora son o no fundadas (art. 1080 y 1053 C.Co.). En cambio, en el campo de la contratacin estatal no existe la objecin del asegurador en relacin con la reclamacin del asegurado, la cual se manifiesta con la expedicin de un acto administrativo (unilateral), en el cual declara ocurrido el siniestro y frente al mismo tanto la aseguradora como el contratista podrn agotar la va gubernativa e impugnarlo judicialmente. En otras palabras, el acto administrativo es la prueba de la realizacin del riesgo y el ejercicio del poder decisorio y previo de la administracin, el cual si bien es un privilegio para ella, tambin constituye una ventaja para la aseguradora, ya que tiene la posibilidad de discutir administrativa y judicialmente el acto en la medida que los fundamentos jurdicos y fcticos que la administracin adujo para acreditar el siniestro no sean suficientes. En tales condiciones, no tiene ningn sentido seguir sosteniendo tal como lo hace el demandante, que es el juez del contrato quien debe verificar la ocurrencia del siniestro y a quien le corresponde determinar el incumplimiento de las obligaciones aseguradas a travs de una garanta o pliza de seguro. En el caso concreto, debe concluirse que el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital, en su condicin de representante legal de la entidad, s tena competencia para declarar el siniestro a travs de una acto administrativo debidamente motivado como en efecto lo hizo y para evaluar el monto de las fallas presentadas. Nota de Relatora: Se cita la sentencia del 10 de julio de 1997, Exp. 9286 de la Seccin Tercera y la sentencia del 2 de febrero de 2001, Exp. 5670 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogot, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil uno (2001). Radicacin nmero: 25000-23-26-000-1994-0296-01(13598) Actor: SOCIEDAD INGESA INGENIEROS CIVILES Y ARQUITECTOS ASOCIADOS LTDA. Demandado: FONDO ROTATORIO VIAL DISTRITAL

Procede la Sala a resolver el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de enero de 1.997, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda

La Sociedad Ingesa Ingenieros Civiles y Arquitectos Asociados Ltda., a travs de apoderado judicial en demanda presentada el 11 de octubre de 1994 solicit se hicieran las siguientes declaraciones:

PRIMERA: Que son nulas las Resoluciones 00310 de 1993 y 0600 de 1994 expedidas por EL FONDO ROTATORIO VIAL DISTRITAL DE LA SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA, en adelante FOSOP, por medio de las cuales se hizo efectiva la pliza de garanta de estabilidad de obra No. 934896 expedida por Seguros del Estado S.A. para el contrato No. 017/92. SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaracin anterior INGESA INGENIEROS CIVILES Y ARQUITECTOS ASOCIADOS LTDA, en adelante INGESA, ni su garante, estn obligados a pagar el valor de la garanta de estabilidad ($20051.535,28) y en caso de que el FOSOP hubiese recaudado forzadamente dicha cantidad de dinero, debe devolverla a su propietario junto con sus intereses moratorios, a la tasa mxima permitida por la ley, desde la fecha de su recaudo forzado hasta cuando la devolucin se realice. TERCERA: Que el FOSOP debe pagar las costas del proceso.

2. Los hechos

El FOSOP a travs de las resoluciones acusadas hizo efectiva la pliza otorgada por Seguros del Estado S.A, mediante la cual se garantiz la estabilidad de las

obras del contrato No. 017 de 1992 celebrado entre el FONDO y la sociedad INGESA para la recuperacin y mantenimiento de la va Abastos calzada oriental y occidental nicas, de Diagonal 23 a Avenida de la Amricas y calzada nica de Barrio Tayrona a Diagonal 23, de la ciudad de Bogot.

El procedimiento utilizado por el FOSOP de valerse de actos administrativos para el establecimiento y ponderacin del riesgo asegurado, es violatorio de la ley y por consiguiente afecta el orden jurdico y los derechos de INGESA, toda vez que la facultad para resolver lo atinente a la responsabilidad contractual por estabilidad y calidad, corresponde por atribucin constitucional al juez del contrato y fue ante ste que se debi acreditar la aparicin de fallas o defectos, el valor de las reparaciones y la relacin de causalidad ya que las fallas pudieron tener causas diferentes.

De tal manera que la administracin no poda usurpar la competencia privativa de los jueces, que tan slo le fue atribuida para la caducidad, la interpretacin, modificacin, terminacin y liquidacin unilaterales del contrato, violndose con ello normas constitucionales y legales tales como el art. 84 del C.C.A por haber expedido un acto sin fundamento legal, el 58 del decreto 1421 de 1993 (rgimen especial para el Distrito) y los estatutos contractuales, tanto el decreto ley 222 de 1983 como la Ley 80 de 1993, en tanto no contemplan la facultad exorbitante de declarar y ponderar el riesgo de estabilidad.

3. La sentencia del tribunal

Consider el tribunal que las pretensiones de la demanda no estn llamadas a prosperar en razn a que de conformidad con el art. 68 numeral 5 del C.C.A las entidades pblicas estn facultadas para expedir el acto administrativo que

declara la obligacin atinente al pago del valor del seguro por ocurrencia del siniestro o riesgo asegurado y ello en armona con lo previsto en la pliza de seguro No. 9348596, constituida en el evento sub-lite, para amparar la estabilidad de la obra.

De otra parte anot el a-quo que no es del decreto ley 222 de 1983 ni la ley 80 de 1993 de donde se deriva la facultad para la administracin de declarar la ocurrencia del riesgo amparado con una pliza de seguros, ya que el primero se aplica a los contratos del orden nacional y el que se cuestiona es del orden local y la segunda es posterior a su celebracin.

Por ultimo consider que cuando el artculo 4 numeral 4 de la Ley 80 de 1993 al regular los derechos y los deberes de las entidades estatales, entre ellos el de promover las acciones de responsabilidad contra los contratistas y sus garantes a fin de que cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los primeros, no est enmarcando tales actuaciones dentro de la rbita restrictiva de las acciones contenciosas sino que de una manera amplia y genrica impone la obligacin de adelantar la actuacin pertinente, ya sea por la va administrativa o por la va jurisdiccional, segn corresponda.

4. El recurso de apelacin.

Considera la sociedad actora respecto a lo que sostiene la sentencia que

() una facultad exorbitante, precisamente por su excepcionalidad y exotismo, debe estar claramente establecida en la ley, con su entorno y consecuencias. Por este camino de la interpretacin podramos llegar nuevamente a la situacin anterior a la ley 80 de 1.993 en la cual el Estado posea

toda clase de facultades exorbitantes legales, contractuales e inventadas. Porque siempre se encontrar alguna norma, inciso o alusin para invocar en favor de la pretensin no olvidada del Estado de utilizar poderes exorbitantes para cualquier situacin, lo cual va en contrava de su exposicin de motivos para la ley 80 de 1.993 en la cual dijo: que deben defenderse los derechos del administrado contratista retornando el contrato a su nocin original y despojando a la administracin de un cmulo de privilegios y facultades omnmodas e innecesarias. Y ahora resulta, segn el a quo, que la relacin hecha por la ley 80 de 1.993 sobre las facultades exorbitantes del Estado no es taxativa y que cuando dice en su artculo 4 que, cuando no se den las condiciones de calidad de las obras el Estado promover contra contratistas y garantes acciones de responsabilidad, quiere decir que puede hacerlo por va judicial o administrativa; aunque se desconoce esta accin de responsabilidad civil administrativa y mucho menos su procedimiento, competencia, etc.

5. Actuacin en segunda instancia

5.1 En los alegatos de conclusin el apoderado de la sociedad demandante agreg que no puede argumentarse que el Cdigo Contencioso Administrativo, estatuto ajeno a la reglamentacin de los contratos estatales, pudiera crear poderes exorbitantes para utilizar en tales contratos.

Igualmente seala que la Ley 58 de 1.982 de la cual se desprendi el artculo 68 del C.C.A, autoriz al gobierno para definir las obligaciones a favor del Estado que prestan mrito ejecutivo, o sea, que la autorizacin no comprenda la facultad exorbitante de deducir y ponderar una responsabilidad contractual por defectuoso cumplimiento sin previo proceso judicial y mediante una simple

resolucin, razn por la cual tampoco se deduce de esa norma el poder exorbitante de la administracin.

5.2

Por su parte el apoderado del Fondo Rotatorio Vial Distrital seal que

conforme a lo prescrito en el artculo 217 del Cdigo Fiscal de Bogot, en todo contrato es obligatorio que el contratista constituya las garantas para precaver los perjuicios que se ocasionen a la entidad pblica, en el evento en que se contravenga alguna de la obligaciones contractuales.

Seal que en contratos como en los de obra pblica el contratista adems de la garanta de cumplimiento tambin debe constituir la de estabilidad de la obra, ya que su responsabilidad no se agota con el recibo de la misma por parte de entidad contratante, habida cuenta de que debe responder por los vicios de la construccin y de los vicios de materiales, salvo cuando estos hayan sido suministrados por la entidad contratante.

Tambin manifiesta que en el presente asunto no se viol precepto alguno por cuanto el literal d) de la clusula dcima sexta del contrato, da cuenta de que el contratista deba prestar la garanta de estabilidad de la obra equivalente al 30% del valor final del contrato, con una vigencia de cuatro aos contados a partir de la suscripcin del acta de entrega y recibo final de la obra, para garantizar los vicios anotados.

As mismo, el representante legal del FOSOP estaba facultado para celebrar el contrato y por consiguiente para expedir todos los actos administrativos pertinentes en desarrollo del mismo; por lo tanto, carecen de fundamento las pretensiones de la demanda.

5.3. El Ministerio Pblico no intervino en esta instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Como quiera que la controversia consiste en una discusin de carcter estrictamente jurdico, en tanto se solicita la nulidad de los actos que se demandan por falta de competencia de la administracin para cobrar directamente la garanta de estabilidad de las obras exigida con ocasin de la ejecucin de un contrato estatal, la Sala abordar el examen del recurso de apelacin en los siguientes aspectos encaminado a la confirmatoria de la sentencia: 1. La regulacin de las garantas del contrato estatal. 2. La potestad de autotutela declarativa en el contrato estatal. 3. Las prerrogativas de la administracin frente a las garantas contractuales. 4. El caso concreto.

1. La regulacin de las garantas del contrato estatal .

En el caso que ocupa la atencin de la Sala se tiene que

el ente demandado

celebr con la sociedad demandante el contrato de obra pblica No. 017 el 24 de julio de 1992, fecha para la cual rega el estatuto contractual adoptado por el decreto ley 222 de 1983 y el Cdigo Fiscal Distrital. En la clusula dcima sexta del contrato se establecieron las garantas que el contratista deba otorgar para amparar los diferentes riesgos que podan ocurrir con su incumplimiento, con ocasin de la celebracin y ejecucin del contrato, entre ellos el de estabilidad de la obra, que el demandante garantiz con la pliza No. 9348596 de la compaa Seguros del Estado S.A., por un valor de $20.051.535,28, equivalente

al 30% del valor final del contrato y con una vigencia de 4 aos, contados a partir de la suscripcin del acta de recibo final de la obra.

Es cierto que el contrato indicaba cada uno de los riesgos que deban ampararse, la cuanta y vigencia de la pliza y los eventos en que deba reponerse y modificarse y expresamente no seal que procedimiento seguira la entidad contratante en el evento que el riesgo ocurriera; sin embargo, no haba necesidad de definir ningn procedimiento como ms adelante se concluir.

El formato de condiciones generales de la pliza No. 9348596 de la compaa Seguros del Estado (fl. 66), tal como lo siguen insertando las plizas que expiden las compaas de seguros para garantizar las obligaciones del contratista particular frente a la administracin, s seal en la estipulacin CUARTA lo siguiente:

Se entiende causado el siniestro: Cuando quede debidamente ejecutoriado la Resolucin Administrativa que declare la realizacin del riesgo que ampara la presente pliza, por causas imputables al contratista, cuando tal Resolucin haya sido notificada oportuna y debidamente a SEGURESTADO. El decreto ley 222 de 1983 en lo referente a las garantas que deban acompaar al contrato administrativo para garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, estableci en los artculos 25. Lit.d, 48, 58, 60, 67 a 70 su estipulacin forzosa y su constitucin como requisito para el perfeccionamiento, los tipos de riesgos que se haca obligatorio cubrir (cumplimiento del contrato, el manejo y buena inversin del anticipo, la estabilidad de la obra o calidad del servicio, el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal; el correcto funcionamiento de los equipos a suministrar o instalar) y

dej en manos de la Contralora General de la Repblica la reglamentacin de las mismas (art. 69), la cual fue adoptada por medio de la resolucin 10500 de 5 de marzo de 1984.

Dicha reglamentacin sealaba que se entenda causado el siniestro con la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se declare la ocurrencia del riesgo que cubre el seguro (art. 2, estipulacin sexta, ord. 3); previsin igual a la ya citada clusula de las condiciones generales de la pliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades oficiales que expidi la aseguradora.

Las garantas en los contratos estatales a lo largo de los diferentes estatutos que han regido la materia, han tenido la connotacin de ser obligatorias, toda vez que las debe otorgar todo particular que contrate con la administracin pblica para asegurar su ejecucin oportuna y correcta y proteger patrimonialmente el inters pblico. As que cualquiera que sea la legislacin que se consulte, vale decir, el decreto ley 150 de 1976, el decreto ley 1670 de 1975 como la Ley 225 de 1938, todas exigan que se aseguraran las obligaciones derivadas de los contratos celebrados con la administracin pblica. 1

De lo anterior se concluye que es la ley la que impone la exigencia al contratista de garantizar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal y de ah que sea obligatorio insertar la clusula de garantas en los mismos 2, lo cual no tiene ninguna discusin.

Tampoco es discutible que la reglamentacin del organismo fiscalizador, el cual para entonces era el competente para fijar las reglas en la materia de los seguros

Por su parte la ley 80 de 1993 contempla la denominada garanta nica, entendida como aquella que debe prestar el contratista para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (art. 25 Nal. 19), cuyos riesgos estn reglamentados en el decreto 679 de 1994. 2 El artculo 68 del decreto-ley 222 de 1983 haca de las garantas una clusula presunta en tanto la falta de estipulacin no liberaba al contratista de la obligacin de constituirlas.
1

para las entidades estatales, sealaba que la entidad pblica deba declarar el siniestro a travs de la expedicin de un acto administrativo. Igual previsin contena la pliza, ya que las condiciones generales establecan igual exigencia; vieja prctica que hoy conservan las condiciones generales de la garanta nica que expiden las aseguradoras en cumplimiento de la ley 80 de 1993. 2. La potestad de autotutela declarativa de la administracin en el contrato estatal.

Cabe preguntar si la facultad de la entidad contratante de declarar el siniestro a travs de un acto administrativo proviene slo de la reglamentacin del rgano fiscalizador y de las condiciones generales de la pliza ? Para la Sala la respuesta es negativa, vale decir, no son esas dos circunstancias el fundamento para que la administracin pueda declarar directamente el siniestro y cobrar la suma asegurada, tal como pasa a explicarlo.

Es

errneo

confundir

las

garantas

contractuales

con

las

potestades

sancionatorias de la administracin, toda vez que las garantas no son una pena convencional porque su funcin no es la estimacin anticipada de perjuicios que pudiera sufrir la administracin con la inejecucin del contrato o el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del contratista, como tampoco es un medio coercitivo para apremiarlo. Su funcin es, como ya se dijo, salvaguardar el inters pblico y proteger patrimonialmente a la administracin frente a los eventuales incumplimientos del contrato imputables al contratista.

Es en el privilegio de la decisin previa ejecutividad (autotutela administrativa) que ostenta la administracin en todas sus relaciones jurdicas de donde deriva la potestad de declarar unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones del contratista y de ordenar la efectividad de las garantas, sin la aquiescencia previa

del asegurador y sin necesidad de acudir al juez del contrato mediante la expedicin de un acto administrativo, con lo que tcnicamente se configura el siniestro.

De manera que la administracin pblica al celebrar contratos con los particulares (siempre para la satisfaccin del inters pblico) acta revestida de las prerrogativas que ordinariamente ostenta en el ejercicio de sus funciones, de las cuales no se despoja en la gestin contractual; privilegio que no tiene su fundamento en la lex contractus, ni en la naturaleza intrnseca del contrato administrativo, sino en los atributos propios de la administracin pblica inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremaca jurdica en todas sus relaciones jurdicas. Si el fin de todo contrato estatal es el inters pblico (art. 3 ley 80 de 1993) tiene justificacin esta supremaca frente al

inters privado que persiguen los particulares que negocian con el Estado; de ah que est dotada de diversos instrumentos que le permitan asegurar la realizacin de sus fines institucionales, tal como la decisin unilateral y ejecutoria en la cual ejerce directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato .

La llamada potestad de autotutela declarativa se materializa en actos administrativos que como tales gozan de la presuncin de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, quien si est inconforme con ellos tiene la carga de impugnarlos, ya sea ante la misma administracin, ya sea ante el juez del contrato. Este principio se encuentra consagrado con carcter general en el artculo 64 del Cdigo Contencioso Administrativo y constituye la prerrogativa de poder pblico que por excelencia tiene la administracin en todas las relaciones jurdicas en las que es parte, tanto en las de naturaleza extracontractual como en las contractuales, en las cuales se aplica en virtud del

art. 77 de la Ley 80 de 1993 que expresamente incorpora a la gestin contractual pblica las normas que rigen el ejercicio de la funcin administrativa.

Vale la pena aclarar que este privilegio tiene un contenido eminentemente formal, en tanto incide exclusivamente en el ejercicio de las potestades y derechos de la administracin, ya que exime a las entidades pblicas de la carga de acudir a la justicia administrativa para obtener el reconocimiento y efectividad de sus pretensiones, sin afectar las reglas de fondo propias del contrato y permaneciendo inalterables los principios y las normas que gobiernan las relaciones jurdicas contractuales.

La caracterstica de la ejecutividad del acto administrativo desde una perspectiva dogmtica, entendida como manifestacin de la potestad de autotutela que por va general el ordenamiento jurdico le reconoce a la administracin pblica, es explicada as por Los profesores Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez:

La prerrogativa de poder pblico por excelencia con que la Administracin cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda ninguna, el privilegio de la decisin unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial, que impone al contratista el deber de su cumplimiento inmediato con la carga de impugnacin contenciosoadministrativa si est disconforme con su legalidad; es aqu donde precisamente este se inserta la tcnica la del recurso contenciosodecidir administrativo en su aplicacin al contrato administrativo. En virtud de formidable privilegio, Administracin puede ejecutoriamente sobre: la perfeccin del contrato y su validez, la

interpretacin del contrato, la realizacin de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificacin de situaciones de incumplimiento, la imposicin de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de stas, la prrroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extincin del contrato, la recepcin y aceptacin de las prestaciones contractuales, las eventuales

responsabilidades del contratista durante el plazo de garanta, la liquidacin del contrato, la apropiacin o la devolucin final de la fianza. Inversamente, el contratista no slo est vinculado por esas decisiones a reserva de recurso ex post contra las mismas (recursos a interponer por las vas propias del Derecho Administrativo, con plazos extraordinariamente fugaces y perentorios), sino que cuando pretenda que se produzca cualquiera de esos efectos, incluso cuando se trate de un incumplimiento de la administracin, tiene la carga de solicitar de sta la resolucin pertinente. Ahora bien, este formidable poder no resulta propiamente del contrato mismo, sino de la posicin jurdica general de la Administracin, en su privilegio general de autotutela, que ya conocemos, de modo que es en s mismo extracontractual. Histricamente parece claro que la insercin de estos poderes en los contratos administrativos ha sido la consecuencia, y no la causa, aunque ello pueda hoy resultar paradjico, de la atribucin jurisdiccional de estos contratos a la va contencioso-administrativa. Hoy, sin embargo, la verdadera razn de fondo que justifica la aplicacin de esta prerrogativa est en la relacin inmediata del contrato con las necesidades pblicas o, si se prefiere, con los servicios pblicos, cuya responsabilidad de gestin tiene atribuida la Administracin, y cuyo gobierno, por consiguiente, debe sta de atender con todas sus facultades especficas, sobre todo en evitacin de retrasos, que seran ineludibles si la Administracin tuviese que demandar ejecutorias judiciales o si su actuacin pudiese ser paralizada por el simple expediente de un proceso. razones y justifica con ello en ltimo extremo esta tcnica. De nuevo tambin es el trfico en masa el que afortiori da ms relieve a esas

Ahora bien, debe observarse que aunque se trata de un formidable poder, ste se refiere ntegramente, como ya hemos notado, al plano del ejercicio de los derechos, no propiamente al fondo de los mismos. Quiere decir que la administracin cuenta con un medio formal determinado de ejercitar sus derechos en el contrato que realmente excede de las facultades propias de los sujetos privados, el medio de

la decisin ejecutoria y que paralelamente el contratista particular se ve privado de otros medios que para el ejercicio de sus propios derechos le reconocera el Derecho Civil (el utilizar su condicin de poseedor para desplazar a la otra parte la carga de accionar, el acudir directamente al juez en cualquier momento, en no tener que someter sus pretensiones a una verificacin previa del otro contratante el carecer de la carga de impugnar, bajo sancin de firmeza definitiva e irrecurrible, las decisiones de este otro contratante); pero, por importante que ello pueda ser, y lo es, sin duda, deja absolutamente intactas las reglas de fondo que definen los contenidos obligacionales del contrato. Si la Administracin decidiese en contra de tales reglas de fondo (por ejemplo, si acuerda calificar de incumplimiento lo que no lo es, o pretende que se han producido situaciones de resolusin (sic) que no estn legalmente justificadas, o se apropia de la fianza sin razn obligacional que lo justifique, etc.), sus decisiones sern anuladas por los Tribunales contencioso administrativos, puesto que esas decisiones slo tienen un valor previo e inmediato (ejecutoriedad), pero no un valor definitivo (firmeza), que slo la sentencia contencioso-administrativa podr declarar. Se trata, por ello, de una simple introduccin en el contrato de la mecnica general del proceder formal de la Administracin, pero sin afectar a las reglas de fondo propias de dicho contrato. 3

3.

Las

prerrogativas

de

la

administracin

frente

las

garantas

contractuales.

Qued aclarado antes que la clusula de garanta es obligatoria en los contratos estatales por mandato de la ley. De igual forma se fundament por que la

administracin puede declarar el siniestro unilateralmente y cobrar en forma directa el seguro.

Cabe destacar que de acuerdo con la legislacin comercial cuando se trata de informar el siniestro el asegurado o beneficiario del seguro debe dar noticia al
3

Curso de Derecho Administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1993. 4 ed. P. 635, 636.

asegurador de la ocurrencia del mismo y demostrar tal ocurrencia as como la cuanta de los daos (art. 1075 y 1077 C. Co.), sin que tales normas definan cmo debe darse el aviso o la noticia, lo cual lleva a que pueda hacerse por escrito o verbalmente, utilizando cualquier medio idneo de informacin o de prueba. Formulada la reclamacin por el asegurado, la aseguradora deber pagar el valor del siniestro dentro del mes siguiente a la presentacin de la misma, u objetar razonablemente tal reclamacin, caso en el cual la pliza no prestar mrito ejecutivo y ser el juez del contrato el que defina si las objeciones formuladas por la aseguradora son o no fundadas (art. 1080 y 1053 C.Co.).

En cambio, en el campo de la contratacin estatal no existe la objecin del asegurador en relacin con la reclamacin del asegurado, la cual se manifiesta con la expedicin de un acto administrativo (unilateral), en el cual declara ocurrido el siniestro y frente al mismo tanto la aseguradora como el contratista podrn agotar la va gubernativa e impugnarlo judicialmente. En otras palabras, el acto administrativo es la prueba de la realizacin del riesgo y el ejercicio del poder decisorio y previo de la administracin, el cual si bien es un privilegio para ella, tambin constituye una ventaja para la aseguradora, ya que tiene la posibilidad de discutir administrativa y judicialmente el acto en la medida que los fundamentos jurdicos y fcticos que la administracin adujo para acreditar el siniestro no sean suficientes.

Se adelanta as el debate en torno a un acto dictado con base en una potestad que dimana de la ley, acto que una vez ejecutoriado prestar con la pliza correspondiente mrito ejecutivo contra la aseguradora, la que debe pagar el seguro en los trminos convenidos. 4

Una distincin similar hizo la Sala en la sentencia del 10 de julio de 1997, Exp- 9286. Debe tenerse en cuenta que hoy el procedimiento para el cobro forzoso de las plizas no es la jurisdiccin coactiva a que hace referencia el artculo 68 del C.C.A., sino la va ejecutiva, art. 75 Ley 80 de 1993 (sentencia del 24 de agn osto de 2000, Exp. 11318).
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En tales condiciones, no tiene ningn sentido seguir sosteniendo tal como lo hace el demandante, que es el juez del contrato quien debe verificar la ocurrencia del siniestro y a quien le corresponde determinar el incumplimiento de las obligaciones aseguradas a travs de una garanta o pliza de seguro.

Viene al caso resear la posicin asumida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 2 de febrero de 2001, Expediente 5670, ante la estipulacin de estirpe negocial en un contrato de seguro segn la cual el pago de la indemnizacin se realizara despus de la ejecutoria del fallo judicial, administrativo, laudo arbitral, a eleccin del BENEFICIARIO que declare el incumplimiento y al recibir la COMPAA la comunicacin escrita del BENEFICIARIO en que exija el pago, acompaada de una copia autntica del respectivo fallo. En esta oportunidad dicha Sala consider que

(...) de conformidad con los artculos 1077 y 1080 del Cdigo de Comercio, an antes de las modificaciones que a ste ltimo le introdujo el artculo 83 de la Ley 45 de 1990, el asegurado o beneficiario poda -y puede-, segn el caso, acreditar la ocurrencia del siniestro y, por ende, demostrar la pervivencia de su derecho, en forma judicial o extrajudicial...

Previsin que no resultaba acorde con los postulados que inspiran la moderna legislacin atinente a la relacin aseguradora, la cual no ha establecido restricciones probatorias ni es posible fijarlas ex contractu, como no sea para modificar el contenido del art. 1080 del C. Co en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario.

() bajo la consideracin de que no era necesaria una sentencia que declarara el incumplimiento, toda vez que este tipo de clusulas

restrictivas.... calificadas como abusivas por la doctrina y la legislacin comparadas-, eran nulas absolutamente por mandato del numeral 1 del artculo 899 del Cdigo de Comercio, hoy ineficaces segn el literal a del numeral 2 del artculo 184 del Decreto 663 de 1993 (estatuto orgnico del sistema financiero), en concordancia con el inciso 2 del numeral 4 del artculo 98 y el numeral 3 del artculo 100 de la misma normatividad, en cuanto violan disposiciones que, como los artculos 1077 y 1080 del estatuto mercantil, son imperativas, la primera por su naturaleza, la segunda porque expresamente as lo establece el artculo 1162 aludido, por lo menos frente al tomador, al asegurado, al beneficiario, al prohibir que se haga ms gravosa la situacin de dichos sujetos, la que forzosamente se consolida o materializa en punto tocante con la precitada estipulacin negocial, habida cuenta que los obliga -y de suyo limita- a acudir a un proceso judicial a probar un derecho que, ex lege, puede ser acreditado extrajudicialmente.

4. El caso concreto.

Para la sociedad demandante las resoluciones 00310 de 1993 y 0600 de 1994 (fls. 54 y 58 C.2) por medio de las cuales el Director Ejecutivo del Fondo Rotatorio Vial Distrital de la Secretara de Obras Pblicas del Distrito Capital Santaf de Bogot hizo efectiva la pliza de estabilidad de las obras y confirm esa medida con ocasin de la ejecucin del contrato 017/92, son ilegales en tanto le corresponda al juez del contrato acreditar la aparicin de la falla o el defecto, el valor de la reparacin y la relacin de causalidad (fl. 4 c.ppal).

Aplicados los razonamientos anteriores debe concluirse que dicho funcionario en su condicin de representante legal de la entidad, s tena competencia para declarar el siniestro a travs de una acto administrativo debidamente motivado como en efecto lo hizo y para evaluar el monto de las fallas presentadas. Como quiera que no es objeto de las pretensiones de la demanda examinar la legalidad

de dichos actos por otros motivos, que bien pudieron ponerse a consideracin del juez, tal como qued explicado la sentencia apelada habr de confirmarse.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley

FALLA

CONFRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de enero de 1997.

En firme este provedo, devulvase el expediente al tribunal de origen.

CPIESE, NOTIFQUESE Y DEVULVASE

ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ Presidente Seccin Aclar voto

JESUS MARIA CARRILLO B.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR PRIVILEGIO DE LA DECISION PREVIA - Lmites y contenido

De la sentencia se deduce que el Estado en su actividad contractual - pero tambin en la extracontractual - puede decidir unilateralmente, no solo sobre sus potestades sino tambin sobre sus derechos, quedndole al contratista particular la carga de impugnar las decisiones administrativas si est inconforme o entiende que lo lesionan. Se construye de esta manera una especie de competencia general para la expedicin de actos administrativos, cualquiera fuese la esfera de actuacin de la administracin, con fundamento en el privilegio de la decisin previa que adquiere, por este camino, una dimensin tal que desvirta la institucin contractual y desconoce la competencia legal. Sobre el tema, estimo conveniente recordar lo que sostuve en el salvamento de voto de 31 de julio de 2000 (exp. 12723). En este caso, mi disentimiento no constituye salvamento por cuanto, a mi juicio, en el caso concreto existe la competencia legal para proferir el acto administrativo por medio del cual se dispuso la efectividad de la pliza de garanta, competencia que no exista en el asunto a que hice alusin, en el numeral 5. Del art. 68 del C.C.A. Sostener, como lo hace el fallo, que la administracin del Estado, amparada en el privilegio de lo previo, puede, sin ms, decidir unilateralmente sobre sus potestades (las cuales sin duda constituyen atribucin de competencia legal), y sobre sus derechos, desborda el principio que, de modo negativo est consagrado en el art. 84 del C.C.A. al disponer que los actos administrativos sern nulos cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes. No se puede olvidar que la competencia de los funcionarios - al contrario de lo que ocurre con la capacidad de los particulares que es regla general -, es de carcter excepcional y, por lo mismo, requiere de consagracin expresa, como se desprende de los arts. 6. Y 122 de la C.P., de modo que no existe competencia sin consagracin legal, pues, en principio en nuestro ordenamiento jurdico estn proscritas las competencias implcitas. Es al interior de la competencia establecida por la ley para la expedicin de los actos administrativos que tiene operancia el principio del privilegio de lo previo; se trata, pues, de una caracterstica propia del acto administrativo unilateral que se deriva de la competencia legal y no al contrario de un principio que sirva de fuente de competencia administrativa en ausencia de la ley.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogot, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil uno (2001). Radicacin nmero: 25000-23-26-000-1994-0296-01(13598) Actor: SOCIEDAD INGESA INGENIEROS CIVILES Y ARQUITECTOS ASOCIADOS LTDA. Demandado: FONDO ROTATORIO VIAL DISTRITAL

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Comparto la decisin adoptada por la Sala, pero discrepo de algunas afirmaciones que figuran en la parte motiva del fallo bajo el siguiente texto: Es en el privilegio de la decisin previa ejecutividad (autotutela administrativa) que ostenta la administracin en todas sus relaciones jurdicas de donde deriva la potestad de declarar unilateralmente el incumplimiento de las obligaciones del contratista y de ordenar la efectividad de las garantas, sin la aquiescencia previa del asegurador y sin necesidad de acudir al juez del contrato mediante la expedicin de un acto administrativo, con lo que tcnicamente se configura el siniestro. De manera que la administracin pblica al celebrar contratos con los particulares (siempre para la satisfaccin del inters pblico) acta revestida de las prerrogativas que ordinariamente ostenta en el ejercicio de sus funciones, de las cuales no se despoja en la gestin contractual; privilegio que no tiene su fundamento en la lex contractus, ni en la naturaleza intrnseca del contrato administrativo, sino en los atributos propios de la administracin pblica inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremaca jurdica en todas sus relaciones jurdicas. Si el fin de todo contrato estatal es el inters pblico (art. 3 ley 80 de 1993) tiene justificacin esta supremaca frente al inters privado que persiguen los particulares que negocian con el Estado; de ah que est dotada de diversos instrumentos que le permitan asegurar la realizacin de sus fines institucionales, tal como la decisin unilateral y ejecutoria en la cual ejerce directamente las potestades y derechos derivados de la ley y del contrato. La llamada potestad de autotutela declarativa se materializa en actos administrativos que como tales gozan de la presuncin de lagalidad y son de obligatorio cumplimiento para el contratista, quien si est inconforme con ellos tiene la carga de impugnarlos, ya sea ante la misma administracin, ya sea ante el juez del contrato. Este principio se encuentra consagrado con carcter general en el artculo 64 del Cdigo Contencioso Administrativo y constituye la prerrogativa de poder pblico que por excelencia tiene la administracin en todas las relaciones jurdicas en las que es parte, tanto en las de naturaleza extracontractual como en las contractuales, en las cuales se aplica en virtud del art. 77 de la Ley 80 de 1993 que expresamente incorpora a la gestin contractual pblica las normas que rigen el ejercicio de la funcin administrativa. Vale la pena aclarar que este privilegio tiene un contenido eminentemente formal, en tanto incide exclusivamente en el ejercicio de las potestades y derechos de la administracin, ya que exime a las entidades pblicas de la carga de acudir a la justicia administrativa para obtener el reconocimiento y efectividad de sus pretensiones, sin afectar las reglas de fondo propias del contrato y permaneciendo inalterables los principios y las normas que gobiernan las relaciones jurdicas contractuales Del texto transcrito se deduce que el Estado en su actividad contractual - pero tambin en la extracontractual - puede decidir unilateralmente, no solo sobre sus potestades sino tambin sobre sus derechos, quedndole al contratista particular la carga de impugnar las decisiones administrativas si est inconforme o entiende que lo lesionan. Se construye de esta manera una especie de competencia general para la expedicin de actos administrativos, cualquiera fuese la esfera de

actuacin de la administracin, con fundamento en el privilegio de la decisin previa que adquiere, por este camino, una dimensin tal que desvirta la institucin contractual y desconoce la competencia legal. Sobre el tema, estimo conveniente recordar lo que sostuve en el salvamento de voto de 31 de julio de 2000 (exp. 12723), en estos trminos : a. Debe advertirse inicialmente que se trata de un contrato celebrado el 16 de abril de 1973 y sujeto, por lo tanto, a las regulaciones anteriores al decreto 150 de 1976, lo cual impone concluir que, para esa poca, no estaba legalmente prevista la potestad estatal para liquidar unilateralmente el contrato. b. En esas condiciones el Estado no poda, legalmente, hacer uso de una potestad de la cual careca, y de hacerlo -como ocurri en este caso-, la decisin correspondiente queda viciada de nulidad que debi decretarse en el fallo del cual me separo. c. La ilegalidad, por falta de competencia, de la resolucin de liquidacin unilateral del contrato no se puede purgar a travs del principio de decisin previa a que se alude en las pginas 32 y siguientes de la sentencia, porque tal privilegio le permite al Estado tomar decisiones sin necesidad de contar con el consentimiento de los afectados, siempre y cuando tenga competencia legal para adoptarlas. Este es un presupuesto del privilegio de lo previo, y no al revs, como se trata de mostrar en la sentencia, de donde se deducira que el privilegio de lo previo constituye el fundamento de la competencia. Tampoco se puede aceptar que la facultad de liquidar el contrato surge como extensin de la facultad administrativa de caducarlo, por haberlo dispuesto el acto de caducidad en el artculo segundo, porque la propia administracin no puede crearse de esta manera competencias que no estn expresamente previstas en la ley.

En este caso, mi disentimiento no constituye salvamento por cuanto, a mi juicio, en el caso concreto existe la competencia legal para proferir el acto administrativo por medio del cual se dispuso la efectividad de la pliza de garanta, competencia que no exista en el asunto a que hice alusin, en el numeral 5. Del art. 68 del C.C.A. que hace referencia a ...las garantas que a favor de las entidades pblicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarn con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligacin. Sostener, como lo hace el fallo, que la administracin del Estado, amparada en el privilegio de lo previo, puede, sin ms, decidir unilateralmente sobre sus potestades (las cuales sin duda constituyen atribucin de competencia legal), y sobre sus derechos, desborda el principio que, de modo negativo est

consagrado en el art. 84 del C.C.A. al disponer que los actos administrativos sern nulos cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes. No se puede olvidar que la competencia de los funcionarios - al contrario de lo que ocurre con la capacidad de los particulares que es regla general -, es de carcter excepcional y, por lo mismo, requiere de consagracin expresa, como se desprende de los arts. 6. Y 122 de la C.P., de modo que no existe competencia sin consagracin legal, pues, en principio en nuestro ordenamiento jurdico estn proscritas las competencias implcitas. Es al interior de la competencia establecida por la ley para la expedicin de los actos administrativos que tiene operancia el principio del privilegio de lo previo; se trata, pues, de una caracterstica propia del acto administrativo unilateral que se deriva de la competencia legal y no al contrario de un principio que sirva de fuente de competencia administrativa en ausencia de la ley. Respetuosamente,

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ