Manual Del Inspector Del Trabajo

2012
Borrador del Manual del Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social

Documento de Trabajo
Rafael Pardo Rueda Ministro De Trabajo David Luna Snchez Viceministro De Relaciones Laborales e Inspeccin Patricia Marulanda Calero Directora De Inspeccin Vigilancia, Control y Gestin Territorial
Autor: Jos Hernn Muriel Ciceri
Ministerio del Trabajo/Colombia-2012
Contenido Contenido ........................................................................................................................ 2 Primera Parte: Sistema de

I. II. 1. 2. 3. 4. 5. 1. 2. 3. 4.
Inspeccin de Trabajo ............................................... 15
Mdulo A: Concepto y Componentes .................................................................................. 16 Concepto ..................................................................................................................... 17 Componentes ............................................................................................................... 18 Despacho del Ministro de Trabajo .......................................................................... 19 Despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspeccin ........................ 19 Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial........................ 20 Subdireccin de Inspeccin ..................................................................................... 22 Subdireccin de Gestin Territorial ........................................................................ 23 Direcciones Territoriales ......................................................................................... 23 Oficinas Especiales ................................................................................................. 26 Inspecciones de Trabajo .......................................................................................... 26 Bibliografa sugerida ............................................................................................... 27
Mdulo B: El inspector de trabajo y seguridad social ....................................................... 28 I. II. III. 1. 2. Concepto ..................................................................................................................... 29 Requisitos .................................................................................................................... 30 Principios del ejercicio de su funcin...................................................................... 31 Administrativos ....................................................................................................... 31 Especiales ................................................................................................................ 32
IV Funciones de las Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social ..................................... 32 1. 2. 3. 4. Funcin preventiva .................................................................................................. 33 Funcin de Polica ................................................................................................... 33 Funcin Conciliadora .............................................................................................. 40 Funcin de mejoramiento de la normatividad laboral ............................................. 40
5. Funcin de acompaamiento y garante del cumplimiento de las normas laborales del sistema general de riesgos laborales y de pensiones SGRL y P -........................... 40 6. 7. Informe anual .......................................................................................................... 40 Apoyo a la gestin de otras entidades ..................................................................... 41
Mdulo C: Procedimientos ................................................................................................... 42 I. 1. 2. De Investigacin administrativa .................................................................................. 43 Generalidades .......................................................................................................... 43 Etapas del procedimiento ........................................................................................ 43 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. Inicio ............................................................................................................... 43 Creacin del expediente .................................................................................. 45 Averiguaciones preliminares ........................................................................... 46 Comunicacin de mritos para adelantar el procedimiento sancionatorio ...... 46 Trmino para adelantar las averiguaciones preliminares ........................... 46 Auto de Formulacin de Cargos y Notificacin ......................................... 47 Derechos del investigado frente al auto de formulacin de cargos ............ 47 Auto de cierre de la investigacin .............................................................. 47 Etapa probatoria ......................................................................................... 48 2
2.4.1. 2.4.2. 2.4.3. 2.4.4. 2.4.5.
Ministerio del Trabajo/Colombia-2012 2.4.6. 2.4.7. 2.5. Acto administrativo de decisin ................................................................. 49 Sancin ....................................................................................................... 50
Medios coercitivos administrativos ................................................................. 51 Ejecucin subsidiaria.................................................................................. 52 Multa coercitiva.......................................................................................... 52 Coaccin inmediata .................................................................................... 53
2.5.1. 2.5.2. 2.5.3. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 3. II.
Proporcionalidad ............................................................................................. 54 Recursos .......................................................................................................... 54 Caducidad, prdida de competencia y prescripcin de la sancin .................. 54 Acuerdos de formalizacin laboral.................................................................. 55
Flujo grama: Procedimiento de investigacin laboral ............................................. 57 Atencin y Trmites .................................................................................................... 58
1. Procedimiento administrativo comn y principal del artculo 34 del C.P.A. y C.A. .. 58 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. 1.9. 1.10. 2. III. 1. Inicio ............................................................................................................... 58 Contenido ........................................................................................................ 58 Formas de desarrollo ....................................................................................... 58 Audiencias ....................................................................................................... 58 Formacin y examen de expedientes ............................................................. 59 Comunicacin de actuaciones e intervencin de terceros ............................. 59 Saneamiento ................................................................................................... 60 Decisin ........................................................................................................... 61 Actos definitivos .............................................................................................. 61 Discrecionalidad reglada ............................................................................. 61
Flujo grama: Procedimiento Administrativo Comn Y Principal ............................ 62 Conciliacin laboral ................................................................................................. 63 De la conciliacin en general ................................................................................... 63 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. Proteccin jurdica efectiva ............................................................................. 64 Mecanismo alterno a la va judicial ................................................................. 65 Mecanismo especial en materia laboral ......................................................... 65 Lmite a la autonoma de la voluntad del particular ....................................... 66
2.
De la conciliacin laboral en particular ................................................................... 66 2.1. Generalidades .................................................................................................. 66
2.2. Competencia de los inspectores de trabajo .......................................................... 67 2.3. No es un requisito de procedibilidad en materia laboral no contenciosa administrativa .............................................................................................................. 68 2.4. Caractersticas especiales ................................................................................ 70
2.4.1. Materia de conciliacin, derechos inciertos y discutibles ........................... 70 2.4.2. 2.4.3. 2.4.4. 2.4.5. 2.4.6. Gratuidad .................................................................................................... 74 Carcter de las declaraciones ..................................................................... 74 Concepto..................................................................................................... 75 Calidades del conciliador ........................................................................... 77 Procedimiento de conciliacin ................................................................... 77
2.4.6.1. Inicio.................................................................................................... 77 3
Ministerio del Trabajo/Colombia-2012 2.4.6.2. 2.4.6.3. 2.4.6.4. 2.4.6.5. 2.4.6.6. 2.4.6.7. 2.4.6.8. 2.4.6.9. 2.4.6.10. Solicitud ............................................................................................... 80 Inhabilidades, impedimentos y recusacin ......................................... 80 Obligaciones del conciliador ............................................................... 80 Examen del caso .................................................................................. 81 Citacin................................................................................................ 82 Audiencia de conciliacin .................................................................... 82 Constancias ......................................................................................... 85 Acta de conciliacin............................................................................. 85 Registro ............................................................................................. 86
Segunda Parte: Competencias en particular. ............................................................ 88

Mdulo A: Funciones de Investigacin Administrativa Laboral ...................................... 89 I. 1. Ciudades sede D.T. y O.F. ............................................................................................ 90 De investigacin administrativa laboral .................................................................. 90 1.1. En materia de riesgos laborales ...................................................................... 90 Planteamiento ............................................................................................ 90
1.1.1.
1.1.2. Como competencias en materia de riesgos laborales se resaltan: ............... 96 1.1.2.1. Adelantar investigacin administrativa laboral por la ocurrencia de accidentes de trabajo mortales, conforme lo establece el Decreto 1530 de 1996 o la disposicin que lo adicione, modifique o reforme. ...................................... 96 1.1.2.1.1. 1.1.2.1.2. Objetivo ........................................................................................ 96 Disposiciones Generales .............................................................. 96 Accidente de trabajo ............................................................. 96
1.1.2.1.2.1.
1.1.2.1.3 Procedimiento ................................................................................ 100 11.2.1.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ........................... 102
1.1.2.2. Adelantar investigacin administrativo laboral por el incumplimiento de las obligaciones y deberes de las administradoras de riesgos laborales en materia de salud ocupacional y riesgos laborales. ............................................ 102 1.1.2.2.1. 1.1.2.2.2. 1.1. 1.1. Objetivo ...................................................................................... 102 Disposiciones Generales ............................................................ 102
2.2.3. Procedimiento ........................................................................... 103 2.2.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ......................... 104
1.1.2.3. Realizar la inspeccin y control de los programas de vigilancia epidemiolgica, reubicacin laboral, programas de salud ocupacional, realizacin de las evaluaciones mdicas ocupacionales de ingreso, peridicas y de retiro y procesos de rehabilitacin profesional. .......................................... 104 1.1.2.3.1. 1.1.2.3.2. 1.1.2.3.3. 1.1.2.3.4. Objetivo ...................................................................................... 105 Disposiciones generales ............................................................. 105 Procedimiento ............................................................................ 106 Base enunciativa, normativa y jurisprudencial .......................... 108
1.1.2.4. Verificar el cumplimiento de las responsabilidades de los empleadores en cuanto a la identificacin, evaluacin, prevencin, intervencin y monitoreo permanente de la exposicin a los factores de riesgo qumico, biolgico, fsico, ergonmico, ambientales, psicosociales y de seguridad en el trabajo. ............ 108 1.1.2.4.1. Objetivo ...................................................................................... 108
1.1.2.4.2. Disposiciones generales ................................................................ 109 4
Ministerio del Trabajo/Colombia-2012 1.1.2.4.3. Procedimiento ............................................................................... 109 1.1.2.2.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial .......................... 110
1.1.2.5. Adelantar investigacin administrativo laboral por el incumplimiento a las disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo y campamentos. ................................................................................... 111 1.1.2.5.1. Objetivo ......................................................................................... 111 1.1.2.5.2. Disposiciones Generales ............................................................ 111
1.1.2.5.2.1. Modalidades de visita ............................................................ 111 1.1.2.5.3. Procedimiento de vigilancia .......................................................... 111 1.1.2.5.4. Consideraciones adicionales ......................................................... 112 1.1.2.4.5. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ............................. 112 1.2. Adelantar investigacin administrativo laboral por retencin de salarios. .. 113 Objetivo .................................................................................................... 114 Disposiciones generales ........................................................................... 114 Procedimiento de vigilancia ..................................................................... 116 Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ........................................ 117
1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.2.4.
1.3. Adelantar investigacin administrativa laboral y sancionar por negativa a iniciar conversaciones en la etapa de arreglo directo y por la presunta comisin de actos atentatorios contra el derecho de asociacin sindical, de conformidad con lo establecido en los artculos 433 numeral 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 39 de la Ley 50 de 1990, respectivamente.......................................................................... 117 1.3.1. 1.3.2. Objetivo .................................................................................................... 117 Disposiciones generales ........................................................................... 117
1.3.2.1. Proteccin del derecho de asociacin sindical .................................. 118 1.3.2.2. Derecho de negociacin colectiva ..................................................... 119 1.3.3. 1.3.4. Procedimiento de vigilancia ..................................................................... 122 Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ........................................ 124
1.4. Adelantar investigacin para el pronunciamiento sobre despidos de trabajadores en concordancia con el Decreto 2164 de 1959 y las normas que lo adicionen o reformen. ............................................................................................... 124 1.4.1. 1.4.2. 1.4.3. 1.4.4. Objetivo ..................................................................................................... 125 Disposiciones Generales........................................................................... 125 Procedimiento de vigilancia ..................................................................... 131 Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ........................................ 132
1.5. Efectuar inspeccin y vigilancia sobre la actividad de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y sobre las empresas asociativas de trabajo, dentro del marco de su competencia. ...................................................................... 132 1.5.1. 1.5.2. 1.5.3. 1.5.4. Objetivo .................................................................................................... 132 Disposiciones generales ........................................................................... 132 Procedimiento de vigilancia ..................................................................... 135 Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ........................................ 144
1.6. Conocer sobre las denuncias presentadas por las vctimas de acoso laboral y cumplir con las funciones previstas en la Ley 1010 de 2006. ................................... 144 1.6.1. 1.6.2. Objetivo .................................................................................................... 144 Disposiciones generales ........................................................................... 144 5
Ministerio del Trabajo/Colombia-2012 1.6.3. 1.6.4. Procedimiento .......................................................................................... 148 Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ........................................ 150
1.7. Atender de manera preferente las querellas por el incumplimiento de la normatividad laboral respecto de las vctimas del conflicto armado interno, incorporadas al aparato productivo como trabajadores dependientes, que sean reportadas por las dependencias o entidades que en ejercicio de su competencia registren, cuando hagan uso de los servicios de inspeccin laboral. ......................... 150 1.7.1. 1.7.2. 1.7.3. 1.7.4. Objetivo .................................................................................................... 150 Disposiciones generales ........................................................................... 150 Procedimiento........................................................................................... 151 Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ........................................ 154
1.8. Adelantar las investigaciones por el uso indebido o injustificado de la figura de Empleo de Emergencia, por incumplimiento a las obligaciones de reporte de la informacin exigible o reporte informacin con inconsistencia. .............................. 154 1.8.1. 1.8.2. 1.8.3. 1.8.4. Objetivo .................................................................................................... 154 Disposiciones generales ........................................................................... 154 Procedimiento........................................................................................... 156 Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ......................................... 156
1.9. Elaborar y aprobar actas de acreencias laborales. .............................................. 156 1.9.1. Objetivo ....................................................................................................... 156 1.9.2. Disposiciones generales .............................................................................. 157 1.9.3. Procedimiento.............................................................................................. 157 1.9.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ............................................ 158 1.10. Exigir y sancionar al empleador cuando ste unilateralmente modifique las condiciones pactadas en relacin con la cuota objeto de deduccin o compensacin y el plazo para la amortizacin gradual de la deuda, respecto de prstamos, anticipos, deducciones, retenciones o compensaciones del salario. .......................................... 158 1.10.1. Objetivo ..................................................................................................... 158 1.10.2. Disposiciones generales ............................................................................ 158 1.10.3. Procedimiento............................................................................................ 159 1.10.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial .......................................... 159 1.11. Las dems que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia. ............................................................................................................. 159 II Municipios diferentes a la sede D.T. y O.E. .................................................................... 159 1. Imponer las sanciones a que haya lugar por la violacin a las disposiciones legales vigentes, convenciones, pactos colectivos y laudos arbitrales. ..................................... 159 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. Objetivo ......................................................................................................... 159 Disposiciones generales ................................................................................ 159 Procedimiento................................................................................................ 160 Base enunciativa, normativa y jurisprudencial. ............................................. 160
2. Adelantar la investigacin cuando no hubiere acuerdo en las objeciones al Reglamento de Trabajo en concordancia con el artculo 17 de la ley 1429 de 2010. ... 160 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. Objetivo ......................................................................................................... 160 Disposiciones generales ................................................................................ 160 Procedimiento................................................................................................ 161 Base enunciativa, legal y jurisprudencial ...................................................... 162 6
Ministerio del Trabajo/Colombia-2012 3. Adelantar investigacin administrativa laboral por retencin de salarios e imponerlas sanciones a que haya lugar. ........................................................................ 162 4. Imponer las sanciones a que haya lugar, por vulneracin de las disposiciones sobre el trabajo de nios, nias y adolescentes en los trminos de la Ley 1098 de 2006 ....... 162 4.1. Objetivo .............................................................................................................. 163 4.2. Disposiciones generales ................................................................................ 163 Planteamiento ........................................................................................... 163
4.2.1.
4.2.2. Lmite de edad a partir del cual los menores de edad pueden acceder al mercado laboral, y capacidad para contratar ......................................................... 164 4.2.3. 4.2.4. 4.2.5. 4.2.6. 4.3. 4.4. Jornada laboral mxima permitida; .......................................................... 165 Restricciones para efectuar determinadas labores .................................... 165 Condiciones o presupuestos necesarios para la autorizacin de trabajo. . 165 Derechos salariales, prestacionales y otros del menor trabajador ............ 165
Procedimiento de vigilancia .......................................................................... 166 Base enunciativa, normativa y jurisprudencial .............................................. 166
5. Adelantar las investigaciones e imponer las sanciones por el uso indebido o injustificado de la figura de Empleo de Emergencia, por incumplimiento a las obligaciones de reporte de la informacin exigible o reporte informacin con inconsistencia. ............................................................................................................... 167 Mdulo B .............................................................................................................................. 168 De atencin y trmite. ......................................................................................................... 168 I. Son competencias de atencin y trmite .................................................................. 169 1. Otorgar autorizacin para el trabajo de nias, nios y adolescentes en los trminos de la Ley 1098 de 2006 y ejercer prevencin, inspeccin y vigilancia sobre el cumplimiento de las normas que lo rigen. ..................................................................... 169 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. Objetivo ......................................................................................................... 169 Disposiciones Generales................................................................................ 169 Procedimiento................................................................................................ 170 Base enunciativa, normativa y jurisprudencial .............................................. 171
2. Comprobar las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito en los casos previstos en la ley. En el acta que se levante de la diligencia, el inspector se limitar a describir lo que observe sobre los hechos objeto de la comprobacin y a dejar las constancias que considere procedentes. .................................................................................................. 171 2.1. Objetivo .............................................................................................................. 171 2.2. Disposiciones generales ..................................................................................... 171 2.3. Procedimiento..................................................................................................... 172 2.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ................................................... 173 3. Recibir denuncias y efectuar el depsito de las convenciones y pactos colectivos de trabajo y enviar copia a la Subdireccin de Gestin Territorial de la Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial. .................................................. 173 3.1. Objetivo .............................................................................................................. 173 3.2. Disposiciones generales ..................................................................................... 173 3.3. Procedimiento..................................................................................................... 173 3.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ................................................... 174 4. Identificar y adoptar las medidas necesarias para evitar graves perjuicios a la seguridad y conservacin de talleres, locales, equipos, maquinarias y elementos bsicos y para la ejecucin de labores tendientes a la conservacin de cultivos, as como el 7
Ministerio del Trabajo/Colombia-2012 mantenimiento de semovientes, en el caso de que los huelguistas no autoricen el trabajo del personal necesario de estas dependencias conforme lo dispone el artculo 64 de la Ley 50 de 1990. ............................................................................................................. 174 4.1. Objetivo .............................................................................................................. 174 4.2. Disposiciones Generales .................................................................................... 174 4.3. Procedimiento..................................................................................................... 175 4.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ................................................... 175 5. Efectuar el depsito del acta de constitucin, de juntas directivas, estatutos y modificaciones de las organizaciones sindicales de primer grado y la remisin a la Subdireccin de Gestin Territorial de la Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial, dependencia encargada de la custodia de estos documentos. ........ 175 5.1. Objetivo .............................................................................................................. 175 5.2. Disposiciones Generales .................................................................................... 175 5.3. Procedimiento..................................................................................................... 176 5.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ................................................... 177 6. Efectuar el depsito de los cambios totales o parciales de las juntas directivas de las subdirectivas y comits seccionales de las organizaciones sindicales de primer grado y el envo a la Subdireccin de Gestin Territorial de la Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial dependencia, encargada de la custodia de estos documentos. .................................................................................................................. 177 6.1. Objetivo .............................................................................................................. 177 6.2. Disposiciones Generales .................................................................................... 177 6.3. Procedimiento..................................................................................................... 178 6.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial .................................................. 180 7. Decidir las solicitudes de despido de trabajadoras en estado de embarazo. .............. 181 7.1. Objetivo .............................................................................................................. 181 7.2. Disposiciones Generales .................................................................................... 181 7.3. Procedimiento..................................................................................................... 181 7.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ................................................... 182 8. Autorizar la terminacin de los contratos de trabajo en razn de la limitacin fsica del trabajador, en el caso contemplado en el artculo 26 de la Ley 361 de 1997. ............... 183 8.1. Objetivo .............................................................................................................. 183 8.2. Disposiciones Generales .................................................................................... 183 8.3. Procedimiento..................................................................................................... 183 8.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ................................................... 184 9. Constatar ceses colectivos de actividades. ................................................................ 184 9.1. Objetivo .............................................................................................................. 184 9.2. Disposiciones Generales .................................................................................... 185 9.3. Procedimiento..................................................................................................... 185 9.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ................................................... 187 10. Efectuar la comprobacin sobre los turnos especiales de trabajo a que se refiere el artculo 4 del Decreto 995 de 1968. .............................................................................. 187 10.1. Objetivo ............................................................................................................ 187 10.2. Disposiciones Generales .................................................................................. 187 10.3. Procedimiento................................................................................................... 188
Ministerio del Trabajo/Colombia-2012 10.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ................................................. 189 11. Efectuar inspeccin y vigilancia sobre la actividad de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y sobre las empresas asociativas de trabajo, dentro del marco de su competencia. ....................................................................................... 189 12. Desarrollar programas de asistencia preventiva a las empresas y establecimientos, con el fin de que se d cumplimiento a las disposiciones legales en materia de trabajo, empleo y seguridad social en pensiones y riesgos laborales y as mitigar y disminuir la ocurrencia de conflictos y riesgos laborales. ................................................................. 189 12.1. Objetivo ............................................................................................................ 189 12.2. Disposiciones generales ................................................................................... 190 12.3. Procedimiento................................................................................................... 190 12.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ................................................. 190 13. Realizar la inspeccin y control de los programas de vigilancia epidemiolgica, reubicacin laboral, programas de salud ocupacional, realizacin de las evaluaciones mdicas ocupacionales de ingreso, peridicas y de retiro y procesos de rehabilitacin profesional. .................................................................................................................... 190 14. Verificar el cumplimiento de las responsabilidades de los empleadores en cuanto a la identificacin, evaluacin, prevencin, intervencin y monitoreo permanente de la exposicin a los factores de riesgo qumico, biolgico, fsico, ergonmico, ambientales, psicosociales y de seguridad en el trabajo. .................................................................... 191 15. Presentar los informes relacionados con el proceso de inspeccin, vigilancia y control de trabajo con la oportunidad y calidad requerida, as como, actualizar, interpretar y utilizar los datos e informacin en la ejecucin del mismo. ..................... 191 15.1. Objetivo ............................................................................................................ 191 15.2. Disposiciones generales ................................................................................... 191 15.3. Procedimiento................................................................................................... 191 15.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ................................................. 191 16. Conceder autorizacin para laborar horas extras y efectuar la comprobacin sobre turnos especiales de trabajo a que se refiere el artculo 4 del Decreto Reglamentario 995 de 1968 y conceder la autorizacin. ............................................................................. 192 16.1. Objetivo ............................................................................................................ 192 16.2. Disposiciones Generales .................................................................................. 192 16.3. Procedimiento................................................................................................... 193 16.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ................................................. 194 17. Ejercer la inspeccin y vigilancia sobre las asociaciones de pensionados para comprobar el cumplimiento de sus estatutos y rgimen legal, debiendo dar a conocer el resultado de las investigaciones a los jurdicamente interesados; y en caso de encontrarse alguna irregularidad cuyo conocimiento sea competencia de otra autoridad, realizar el traslado correspondiente. ............................................................................................... 194 17.1. Objetivo ............................................................................................................ 195 17.2. Disposiciones generales ................................................................................... 195 17.3. Procedimiento................................................................................................... 195 17.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial ................................................. 196 Mdulo C: Funciones de Conciliacin ............................................................................... 197 I. Realizar audiencias de conciliacin. ......................................................................... 198
II. Actuar como conciliadores en los conflictos rurales entre los propietarios o arrendadores de tierras y los ocupantes de ellas, arrendatarios, aparceros, colonos y similares. ........................................................................................................................... 198
Ministerio del Trabajo/Colombia-2012 1. 2. 3. Objetivo ................................................................................................................. 198 Disposiciones Generales ....................................................................................... 198 Procedimiento ....................................................................................................... 201
Tercera Parte Modelos de Acta ................................................................................. 204 Cuarta Parte. Buenas Prcticas..223 Glosario ....................................................................................................................... 226 Bibliografa .................................................................................................................. 238
Normatividad ....................................................................................................................... 239 Jurisprudencia ..................................................................................................................... 247 Doctrina ................................................................................................................................ 254 Legislacin y jurisprudencia comparada .......................................................................... 259
Bases de datos ............................................................................................................. 259
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Abreviaturas AFL. ARL. ARP. Art. C. de P. L. C. Pl. C. C.A. (1984) CAN. C.G.P. C.P.: C.P. C.P.A. y C.A. (2011) C.P.C. C.P.T. C.S.T. Cf. D.T. DRAE. Ed. Ed. EPS. etc. GT. Ibd. Ibdem IT. IVC. Ley IT y AFL Lit. loc. cit. M.P.: M.P.S MASC. Nro. O.E. O.I.T. op. cit. p. P. ej. pp. R. Rad. Ref. s. SENA. SGRL. SGRL y P. Smmlv TIC. UIE. Acuerdo de Formalizacin Laboral Administradora de Riesgos Laborales Administradora de Riesgos Profesionales Artculo Cdigo de Procedimiento Laboral Cdigo Penal Convenio Cdigo Contencioso Administrativo Comunidad Andina de Naciones Cdigo General del Proceso Consejero Ponente Constitucin Poltica Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Cdigo de Procedimiento Civil Cdigo Procesal del Trabajo Cdigo Sustantivo del Trabajo Confrntese Direccin Territorial Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola Editorial Editor Entidades Promotoras de Salud Etctera Gestin Territorial (Misma autora/mismo autor) (Misma autora/mismo autor) Inspector de Trabajo y Seguridad Social Inspeccin, Vigilancia y Control Ley por la cual se regulan algunos aspectos sobre las Inspecciones del Trabajo y los acuerdos de formalizacin laboral Literal Lugar citado Magistrado Ponente Ministerio de la Proteccin Social Mecanismos alternativos de solucin de conflictos Nmero Oficinas Especiales Organizacin Internacional del Trabajo Obra citada Pgina Por ejemplo Pgina Resolucin Radicado/Radicacin Referencia Siguientes Servicio Nacional de Aprendizaje Sistema General de Riesgos Laborales Sistema General de Riesgos Laborales y de Pensiones Salarios mnimos mensuales legales vigentes Tecnologas de la informacin y Comunicacin Unidad de Investigacin Especial
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v. gr.
verbigracia
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Introduccin
Planteamiento. El manual tiene como objeto brindar al inspector de trabajo y seguridad social una herramienta que corresponda a las exigencias de su funcin esencial de inspeccin, vigilancia y control en todo el territorio nacional, para el cumplimiento de las normas laborales y dems disposiciones sociales. Los contenidos del manual comprenden la normatividad laboral tendiente a satisfacer la necesidad de proporcionar elementos y criterios para el ejercicio de la funcin de inspector, adems de proporcionar asesoramiento tcnico a los trabajadores, empleadores y usuarios del sistema, para as garantizar la idnea participacin del inspector en el cumplimiento de los cometidos estatales. Con este objeto, realiza un compendio de los diferentes temas que se desarrollan en la Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial para la unificacin de criterios y conceptos en los procedimientos a travs de argumentos normativos, jurisprudenciales y doctrinales en la consulta cotidiana del inspector de trabajo y seguridad social, as como de quien asume con inters el conocimiento jurdico en el marco de las competencias asignadas al Ministerio de Trabajo. La forma como est organizado el documento facilita al inspector la resolucin de los asuntos que le planteen para obtener actuaciones concordantes en las Direcciones Territoriales y Oficinas Especiales del pas, mejorar su desarrollo, lograr eficacia, justicia, equidad y autonoma en el ejercicio de las funciones y competencias asignadas. Concordantemente, el manual contiene conceptos actualizados sobre disposiciones legales y reglamentarias, actos administrativos vigentes del Misterio del Trabajo, decisiones jurisprudenciales, doctrina, conceptos emitidos por la Oficina Jurdica y de Apoyo Legislativo, circulares, memorandos, notas internas y modelos guas relacionados con la gestin de la Entidad.
Contenido
El manual est organizado en cuatro partes, las cuales a su vez se estructuran en mdulos con objetivos generales y contenidos que permiten su actualizacin. Cada mdulo se desarrolla por captulos y temas relevantes para su comprensin y aplicacin. As, la primera parte esboza el sistema de inspeccin de trabajo en tres mdulos que son: (A) definicin y componentes; (B) el inspector de trabajo y seguridad social con su definicin, requisitos, principios de su ejercicio y funciones de las Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social y los procedimientos que se desarrollan en sus componentes de investigacin administrativa, atencin y tramites, y conciliacin (C). Los procedimientos de investigacin administrativa y atencin y trmites, se presentan adicionalmente en flujo gramas correspondientes a los contenidos normativos. La segunda parte desarrolla las competencias en particular de la siguiente manera: (A) de investigacin administrativa laboral; (B) de atencin y trmite, y (C) de conciliacin. Estos mdulos explican cada una de las funciones principales del inspector de trabajo y seguridad social en el territorio nacional. Para su compresin, cada funcin se organiza en un objetivo, disposiciones generales, procedimiento y una base enunciativa, normativa y jurisprudencial. La tercera parte presenta modelos y formatos, y la cuarta parte resalta recomendaciones de mejores prcticas para el ejercicio de la funcin. Adicionalmente, se aporta un glosario temtico de los conceptos centrales del manual, as como un acpite de bibliografa que resalta la normatividad, jurisprudencia, doctrina
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nacional, legislacin y jurisprudencia comparada; finalizando con una enunciacin de bases de datos de consulta gratuita.
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Primera Parte: Sistema de Inspeccin de Trabajo
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Mdulo A: Concepto y Componentes

Objetivo
Indicar elementos del concepto del Sistema del Inspeccin de Trabajo y sus componentes.
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I. Concepto
El Convenio 81 de 1947 de la OIT1, relativo a la inspeccin de trabajo en la industria y el comercio, y vigente en Colombia por virtud de la Ley 23 de 1967 2 , 3 prev a la inspeccin, en sus artculos 1-3, como un sistema. Del mismo modo, es as concebida por el artculo 3 del Convenio 129 de la OIT relativo a la agricultura4, aprobado por la Ley 47 de 1975.
En armona con el numeral 1, artculo 4 del Convenio 81 y el numeral 1, del artculo 7 del Convenio 129, 5 el rgano rector del sistema de inspeccin en Colombia, es el Ministerio del Trabajo, 6 en quien est radicada la competencia de su vigilancia y control. De conformidad con el contenido del artculo 3 del Convenio 81 el sistema de inspeccin est encargado de:
(a) velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la proteccin de los trabajadores en el ejercicio de su profesin, tales como las disposiciones sobre horas de trabajo, salarios, seguridad, higiene y bienestar, empleo de menores y dems disposiciones afines, en la medida en que los inspectores del trabajo estn encargados de velar por el cumplimiento de dichas disposiciones; (b) facilitar informacin tcnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera ms efectiva de cumplir las disposiciones legales; (c) poner en conocimiento de la autoridad competente las deficiencias o los abusos que no estn especficamente cubiertos por las disposiciones legales existentes.
El contenido y mbito de accin del sistema de inspeccin colombiano, es concordante con el contenido de los convenios 81 y 129, y se ampla al determinar el cumplimiento de los objetivos del Ministerio de Trabajo, segn el
OIT, C081 - Convenio sobre la inspeccin del trabajo, 1947 (nm. 81). Convenio relativo a la inspeccin del trabajo en la industria y el comercio. En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_I D:312226:NO (27.7.2012). 2 Excluyendo la parte II sobre la inspeccin del trabajo en el comercio. Cf. Cf. OIT, Normlex, Ratificacin del C081 - Convenio sobre la inspeccin del trabajo, 1947 (nm. 81), en lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:102595 (27.7.2012). 3 El Decreto 1275 de 1997, promulg el "Convenio 81 relativo a la Inspeccin del Trabajo en la Industria y Comercio", adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo, el 11 de julio de 1947., vigente de conformidad con el inciso III de su considerando, desde 13 de noviembre de 1968. 4 OIT, C129 - Convenio sobre la inspeccin del trabajo (agricultura), 1969 (nm. 129) Convenio relativo a la inspeccin del trabajo en la agricultura (Entrada en vigor: 19 enero 1972). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C129 (27.7.2012). 5 El inciso III del artculo 53 de la Constitucin Poltica de Colombia establece: Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr001.html#53 (27.7.2012). 6 Sobre la evolucin de la inspeccin del trabajo en Colombia entre otros aspectos, Molina, C. E., La inspeccin de trabajo en Colombia. Revista Latinoamericana de Derecho Social. Nro. 6, enero-junio de 2008, pp. 65-92. En lnea: http://www.journals.unam.mx/index.php/rlds/article/view/21143 (17.11.2012).
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artculo 1 del Decreto-ley 4108 de 20117, , a travs un sistema efectivo de vigilancia, informacin, registro, inspeccin y control as como al establecer el numeral 14 del artculo 2, la funcin especial del Ministerio de Ejercer, en el marco de sus competencias, la prevencin, inspeccin, control y vigilancia del cumplimiento de las normas sustantivas y procedimentales en materia de trabajo y empleo, e imponer las sanciones establecidas en el rgimen legal vigente. La naturaleza del sistema de inspeccin en Colombia, es pblica, y de conformidad con su esencia de polica administrativa laboral, pertenece a la estructura de la administracin de derecho pblico, como monopolio administrativo gubernamental 8 . Concordantemente, la racionalidad de la actuacin estatal en el sistema de inspeccin se basa a diferencia de la actuacin privada9, en finalidades pblicas y se dirige, al cumplimiento de los cometidos del Ministerio de Trabajo, en especial de la salvaguarda del orden pblico10, a travs de la garanta del cumplimiento de la normatividad laboral11 y dems disposiciones sociales. Ello se verifica en el contenido de los artculos 17, 485 y 486 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que radican la competencia de la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones laborales en las autoridades administrativas del trabajo12, y de la vigilancia y control del cumplimiento de sus normas, as como de las dems disposiciones sociales, en el Ministerio de Trabajo13. Para su realizacin, son establecidas facultades administrativas a sus funcionarios, quienes tienen el carcter de autoridades de polica, y a las que en el ejercicio de su funcin, les son asignadas legalmente potestades administrativas especiales y una facultad como autoridad de polica, administrativa general y permanente de imposicin de multas14, segn la gravedad de la infraccin y mientras sta subsista, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).15 II. Componentes
El Ministerio de Trabajo es la autoridad central del sistema, del cual son componentes: El Despacho del Ministro de Trabajo (1), el Despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspeccin (2), la Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial (3), las Subdirecciones (3.1) de Inspeccin (a), de Gestin Territorial (b), las Direcciones Territoriales (3.2), las Oficinas
Decreto 4108 de 2011, Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo., en lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2011/decreto_4108_2011.html (27. 7.2012). 8 Rice, A. (Ed.), A Tool Kit for Labour Inspectors: A model enforcement policy, a training and operations manual, a code of ethical behavior Budapest, International Labour Office, 2006, Principles and Practice of Labour Inspection, p. 26, en lnea: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/--safework/documents/instructionalmaterial/wcms_110153.pdf (27.7.2012). 9 Cf. Sobre la racionalidad de la actuacin estatal frente a la privada, Schmidt-Amann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System, Heidelberg, Ed. Springer-Verlag, 2006, p. 136, nmero de margen 44, p. 286, nmero de margen 14. 10 Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Consejero ponente: Gaspar Caballero Sierra, 08.10.1986, Actor: Empresa Colombiana De Petrleos "Ecopetrol", Referencia: Expediente nmero 89. Recurso de anulacin; adicionalmente sobre el concepto de orden pblico, Schoch, Friedrich, Polizei- und Ordnungsrecht, en: Schmidt-Amann, Eberhard (Ed.), Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2008, p. 171. 11 Rice, A. (Ed.), A Tool Kit for Labour Inspectors, op. cit., p. 26. 12 Art 17 C.S.T. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_sustantivo_trabajo.html (27.7.2012). 13 Art. 485, 486 C.S.T. 14 Art. 486 C.S.T. 15 Nro. 2, Art. 486 C.S.T.
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Especiales (3.3.), las Inspecciones de Trabajo (3.4.1.) y el sistema nacional de inspecciones de trabajo (3.4.2.).
1. Despacho del Ministro de Trabajo El Decreto 4108 de 2011 establece en el numeral 15 del artculo 6 como funcin especial del Despacho del Ministro:
Dirigir el ejercicio de inspeccin y vigilancia sobre las entidades, empresas, trabajadores, grupos y dems instancias que participen en la generacin, promocin o ejercicio del trabajo y el empleo de acuerdo con lo sealado por la ley.
Esta es una competencia general y especial de direccin del ejercicio de la inspeccin y vigilancia radicada en el Despacho del Ministro de Trabajo, la que es desarrollada para su eficaz cumplimiento, en las competencias funcionales y organizacionales del Ministerio.
2. Despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspeccin El artculo 22 del Decreto 4108 de 2011 determina como funciones del Despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspeccin las siguientes:
1. Proponer, coordinar y evaluar polticas que promuevan el principio del trabajo decente, relaciones individuales y colectivas del trabajo, libertad sindical, fortalecimiento de los actores sociales, proteccin de los derechos fundamentales del trabajo, proteccin laboral de las poblaciones vulnerables, y de inclusin laboral. 2. Proponer polticas en materia de prestaciones y salarios, condiciones de trabajo, y regulacin e institucionalidad del mercado de trabajo, formas de vinculacin laboral, responsabilidad social empresarial, dilogo social; riesgos profesionales, inspeccin, vigilancia y control del trabajo.16 3. Preparar, en coordinacin con la Oficina Asesora Jurdica y de acuerdo con la Agenda Legislativa del Gobierno Nacional, los proyectos de ley relacionados con los asuntos de su competencia. 4. Definir estrategias que promuevan la efectividad en el cumplimiento de las normas que protegen los derechos en el trabajo, la mejora continua de la seguridad y salud en el trabajo. 5. Definir estrategias destinadas a garantizar la eficiencia y eficacia de la
inspeccin, vigilancia y control en materia laboral. 6. Promover el dilogo social en el marco de las relaciones laborales y el fortalecimiento de la proteccin laboral, y la autocomposicin como mecanismo de resolucin de conflictos en las relaciones laborales. 7. Recomendar al Ministro del Trabajo y a la Comisin Interinstitucional para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos de los Trabajadores, las acciones pertinentes, con el fin de atender las violaciones a los Derechos Humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario de los trabajadores. 8. Promover la concertacin para el fortalecimiento de las relaciones empleador-trabajador y el respeto de los convenios y tratados internacionales. 9. Definir los lineamientos tcnicos y los estndares para prevenir y mitigar los riesgos en salud y seguridad en el trabajo. 10. Promover polticas y acciones de sensibilizacin sobre la observancia y prctica de los derechos humanos en el trabajo y apoyar a la Comisin Interinstitucional para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos de los Trabajadores en este proceso.
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Subrayas fuera de texto.
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11. Proponer las decisiones institucionales para la adopcin y ratificacin de convenios internacionales en el mbito del trabajo. 12. Asesorar al Ministro en las iniciativas para cumplir los Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos de los trabajadores y los requerimientos de la Organizacin Internacional del Trabajo, OIT, u otros organismos internacionales. 13. Convocar los tribunales de arbitramento en los casos previstos en la ley. 14. Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de Gestin Institucional y la observancia de sus recomendaciones en el mbito de su competencia. 15. Las dems funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.
8. De conformidad con el inciso IX del artculo 32 de la Ley 1562 de 2012 17, el Viceministro de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo, a travs de la Direccin de IVC y GT, ejercer un poder preferente frente a las investigaciones y actuaciones que se adelanten dentro del Sistema Nacional de Inspeccin en el sentido del inciso VI del artculo 32 de esta Ley, y en todo el territorio nacional. Para tal efecto le establece la norma:
expresa facultad para decidir si una Direccin Territorial o los inspectores asignados, continan y/o terminan una investigacin administrativa adelantada por otra Direccin Territorial o si esta es asumida directamente por la Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial del nivel central.
Adicionalmente indica el inciso X del artculo 32, que el Viceministro de Relaciones Laborales, a travs de la Direccin de IVC y GT, tiene la potestad de asumir el control de las investigaciones y actuaciones cuando lo considere pertinente, para lo cual prev la disposicin, una Unidad de Investigaciones Especiales - UIE - adscrita al Despacho del Viceministerio de Relaciones Laborales. La articulacin y desarrollo de los mecanismos mediante los cuales se genera la intervencin oportuna de la UIE, es - de conformidad con el inciso XI del artculo 32-, competencia de la Direccin de IVC y GT, previas instrucciones y lineamientos del Viceministerio de Relaciones Laborales, que le permita conocer, iniciar, adelantar y culminar cualquier actuacin administrativa dentro del marco de las competencias del Ministerio de Trabajo, as como comisionar y adelantar investigaciones administrativas en riesgos laborales o laboral, con su propio personal o con inspectores o personal multidisciplinario de otras jurisdicciones o Direcciones Territoriales.
3. Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial El artculo 27 del Decreto 4108 de 2011 establece como funciones de la Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial:
Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 1562 de 2012, por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional. En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Leyes/2012/ley_1562_2012%20%20original?f=templates$fn=documentframeset.htm$q=ley%201562%20and%20[Field%20anio%3A%3E%3D2012]%26[Field%20anio%3A%3C% 3D2012]$x=Advanced#LPHit1 (27. 7.2012).
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1. Formular, orientar, coordinar, dirigir y evaluar los planes, programas, proyectos y procesos para desarrollar las polticas de prevencin, inspeccin, vigilancia y control de trabajo, con el fin de dar cumplimiento a las normas legales, reglamentarias y convencionales sobre trabajo. Hacer seguimiento y evaluacin a la implementacin y cumplimiento de la poltica de prevencin, inspeccin, vigilancia y control de trabajo. 3. Coordinar y articular, con las dems dependencias del Ministerio, el desarrollo de las polticas de trabajo y empleo a nivel territorial. 4. Dirigir, coordinar y evaluar el cumplimiento de las funciones a cargo de las direcciones territoriales, e inspecciones de trabajo con mtodos y procedimientos unificados. 5. Dirigir y coordinar las acciones relacionadas con los procedimientos aprobados para la inscripcin de organizaciones sindicales, eleccin de juntas directivas, depsito de estatutos y la cancelacin del registro sindical. 6. Orientar, en lo de su competencia, el desarrollo de los programas y actividades de prevencin, inspeccin, vigilancia y control de trabajo sobre las empresas asociativas de trabajo, las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado. 7. Establecer los lineamientos y las acciones para la autorizacin, vigilancia, prevencin y control de las empresas de servicios temporales y de aquellas que desarrollen actividades de intermediacin laboral. 8. Coordinar la inspeccin, vigilancia y control, para el cumplimiento de las normas del Sistema General de Riesgos Profesionales. 9. Formular los lineamientos para fomentar la cultura de cumplimiento de las normas en materia de salud
ocupacional y seguridad en el trabajo, en lo de su competencia. 10. Conocer y resolver los recursos de apelacin y queja interpuestos contra las providencias proferidas por los directores de las direcciones territoriales con excepcin de las relacionadas con el Sistema de Riesgos Profesionales. 11. Dirigir y orientar los estudios para generar modelos que identifiquen el riesgo laboral en los diferentes sectores econmicos, y orientar planes y programas de intervencin en sectores crticos de inspeccin preventiva en materia de trabajo y seguridad social. 12. Implementar el modelo operativo de atencin al ciudadano en las direcciones territoriales, en coordinacin con la Secretara General del Ministerio. 13. Resolver los impedimentos y recusaciones que se presenten en las actuaciones administrativas laborales que adelanten los directores territoriales. 14. Dirigir la organizacin, administracin y custodia de la informacin y documentacin relacionada con el archivo sindical de las organizaciones sindicales en todo el territorio nacional. 15. Orientar y participar en la aplicacin de los mecanismos de solucin de los conflictos de trabajo, de conformidad con la ley. 16. Dirigir y coordinar las acciones necesarias para la convocatoria, designacin de rbitro y pago de honorarios para los tribunales de arbitramento en los conflictos laborales colectivos. 17. Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de Gestin Institucional y la observancia de sus recomendaciones en el mbito de su competencia. 18. Las dems funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.
Adicionalmente la Direccin de IVC y GT deber cumplir con las competencias asignadas en el artculo 32 de la Ley 1562 de 2012 para el ejercicio del poder preferente asignado al Viceministro de Relaciones Laborales as como concordantemente frente a la articulacin y desarrollo de los mecanismos para la intervencin oportuna de la UEI.
4.
Subdireccin de Inspeccin
De conformidad con el artculo 28 del Decreto 4108 de 2011, son funciones de la Subdireccin de Inspeccin: 1. Elaborar los planes y programas para el
desarrollo de polticas de prevencin, inspeccin, vigilancia y control del trabajo, en coordinacin con las dems dependencias del Ministerio. 2. Desarrollar los mecanismos para hacer seguimiento a la implementacin y cumplimiento de la poltica en materia de prevencin, inspeccin, vigilancia y control de trabajo. 3. Coordinar y establecer mecanismos para adelantar acciones de inspeccin, vigilancia y control, con el fin de dar cumplimiento a las normas del Sistema General de Riesgos Profesionales. 4. Establecer mecanismos e instrumentos para el seguimiento a las direcciones territoriales e inspecciones de trabajo, en materia de prevencin, inspeccin, vigilancia y control de trabajo. 5. Disear y gestionar, con otras entidades y dependencias del Ministerio, el desarrollo de los programas y actividades de prevencin, inspeccin, vigilancia y control de trabajo sobre las empresas asociativas de trabajo, precooperativas y cooperativas de trabajo asociado. 6. Disear e implementar estrategias de fomento y difusin de una cultura orientada al cumplimiento de las obligaciones legales en materia de trabajo y seguridad social integral de los trabajadores, en lo de su competencia. 7. Gestionar con otras entidades y dependencias del Ministerio, el desarrollo de programas y actividades de prevencin, inspeccin, vigilancia y control del trabajo, con el fin de dar cumplimiento a las normas legales, reglamentarias y convencionales. 8. Orientar acciones de autorizacin, vigilancia, prevencin y control de las empresas de servicios temporales y de aquellas que desarrollen actividades de intermediacin laboral, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. 9. Promover la proteccin y respeto de los derechos laborales
individuales y colectivos, conforme a lo previsto en la Constitucin Poltica, los convenios y tratados internacionales y las dems disposiciones legales. 10. Coordinar acciones de vigilancia y control de los servicios de prevencin de accidentes de trabajo y enfermedad profesional que prestan las entidades Administradoras de Riesgos Profesionales. 11. Proyectar los actos administrativos para resolver los recursos de apelacin y queja interpuestos contra las providencias proferidas por los directores de las direcciones territoriales con excepcin de las relacionadas con el Sistema de Riesgos Profesionales. 12. Disear e implementar planes y programas de intervencin en sectores crticos dentro del esquema de inspeccin preventiva. 13. Proyectar los actos administrativos relacionados con los incidentes de impedimentos y recusaciones que se presenten en las actuaciones administrativas laborales que adelanten los directores territoriales. 14. Adelantar las acciones relacionadas con los procedimientos aprobados para la cancelacin del Registro Sindical. 15. Implementar el esquema de inspeccin preventiva a la gestin desarrollada por las direcciones territoriales. 16. Adelantar los trmites necesarios para la convocatoria, designacin de rbitro y pago de honorarios para los tribunales de arbitramento en los conflictos laborales colectivos. 17. Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de Gestin Institucional y la observancia de sus recomendaciones en el mbito de su competencia. 18. Las dems funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.
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5. Subdireccin de Gestin Territorial El artculo 29 del Decreto 4108 de 2011 establece como funciones de la Subdireccin de Gestin Territorial:
1. Disear y proponer mecanismos y herramientas para articular la ejecucin de la poltica del Ministerio en materia de trabajo y empleo a nivel territorial. 2. Consolidar, analizar y elaborar los informes necesarios para el seguimiento, monitoreo y evaluacin del cumplimiento de las funciones a cargo de las direcciones territoriales e inspecciones de trabajo. 3. Administrar el sistema de informacin de prevencin, inspeccin, vigilancia y control de las direcciones territoriales, en coordinacin con la Oficina de Tecnologas de la Informacin y Comunicacin, TIC. 4. Hacer seguimiento a la aplicacin de los lineamientos de gestin definidos por la Oficina Asesora de Planeacin en la implementacin de los planes y programas a cargo de las direcciones territoriales y las inspecciones de trabajo. 5. Analizar, disear y proponer estrategias y herramientas de apoyo y/o racionalizacin de procesos enfocadas a mejorar la respuesta al ciudadano en las direcciones territoriales e inspecciones de trabajo. 6. Establecer los lineamientos, parmetros o modelos de gestin y seguimiento de informacin para elaborar los anlisis de riesgo laboral por parte de las Direcciones Territoriales y consolidar el mapa de riesgo laboral nacional. 7. Elaborar, de acuerdo con los resultados del mapa de riesgo laboral, propuestas de accin para dirigir las labores de inspeccin laboral. 8. Analizar, proyectar y recomendar las acciones que deban adoptarse para el logro de los objetivos de la prevencin, inspeccin, vigilancia y control del trabajo. 9. Apoyar a la Secretara General en la identificacin y definicin de las necesidades administrativas de las direcciones territoriales y oficinas especiales. 10. Organizar, administrar y custodiar la informacin y documentacin relacionada con el archivo sindical de las organizaciones sindicales en todo el territorio nacional. 11. Definir los procedimientos para la inscripcin de organizaciones sindicales, eleccin de juntas directivas y depsito de estatutos. 12. Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de Gestin Institucional y la observancia de sus recomendaciones en el mbito de su competencia. 13. Las dems funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.
1. Direcciones Territoriales A 2012 de conformidad con los artculos 1, 5 y 6 de la Resolucin 404 de 2012, existen 32 Direcciones Territoriales: Amazonas, Antioquia, Arauca, Atlntico, Bolvar, Boyac, Caldas, Caquet, Casanare, Cauca, Cesar, Choco, Crdoba, Cundinamarca, Guajira, Guaina, Guaviare, Huila, Magdalena, Meta, Nario, Norte De Santander, Putumayo, Quindo, Risaralda, San Andrs y Providencia, Santander, Sucre, Tolima, Valle Del Cauca, Vaups, Vichada. As como dos Oficinas Especiales de Barrancabermeja, Urab - Apartado. De acuerdo con el artculo 30 del Decreto 4108 de 2011 son funciones de las Direcciones Territoriales:
1. Atender, en su jurisdiccin, los asuntos relacionados con trabajo y empleo y participar con los organismos planificadores de orden
territorial en la adopcin de planes, programas y proyectos en estas materias.
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2. Promover en su jurisdiccin, o en conjunto con las entidades territoriales correspondientes, la organizacin de formas asociativas para el fomento del empleo. 3. Fomentar y coordinar el dilogo social en el cual se estimule el fortalecimiento institucional y de las relaciones laborales de la regin, en el marco de la Subcomisin Departamental de Concertacin de Polticas Salariales y Laborales. 4. Promover la celebracin de acuerdos de cumplimiento y mejora de las relaciones entre empleadores y trabajadores y realizar su seguimiento. 5. Presenciar las asambleas y comprobar la votacin para la declaracin de huelga, por solicitud de las organizaciones sindicales interesadas o los trabajadores. 6. Intervenir, por solicitud de los trabajadores o los sindicatos, en las negociaciones directas que se adelanten en desarrollo de la huelga. 7. Planear, programar y ejecutar, en su jurisdiccin, las acciones de prevencin, inspeccin, vigilancia y control en materia de trabajo, empleo, migraciones laborales, salud ocupacional y seguridad en el trabajo, de acuerdo con las normas vigentes y las polticas, directrices y lineamientos establecidos por el Ministerio del Trabajo. 8. Desarrollar los planes y programas adoptados por el Ministerio, dirigidos, entre otros, a los trabajadores rurales, informales e independientes y promover el cumplimiento de las disposiciones legales. 9. Participar en la implementacin de la poltica nacional para prevenir y erradicar el trabajo infantil, y en especial sus peores formas, y proteger al joven trabajador. 10. Ordenar la suspensin de prcticas ilegales, no autorizadas, o evidentemente peligrosas para la salud o la vida en el ambiente laboral. 11. Ejercer inspeccin, vigilancia y control sobre las empresas de servicios temporales y sobre las usuarias, a efecto de garantizar el cumplimiento de las normas laborales y las que regulan su funcionamiento. 12. Adelantar, de conformidad con lo previsto en las normas vigentes y en los temas de su competencia, las investigaciones administrativas sobre el cumplimiento de las empresas con la afiliacin y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. 13. Adelantar visitas de carcter preventivo a los centros de trabajo, y analizar la informacin sobre conflictividad y riesgos laborales para planear y ejecutar acciones para mitigarlos y disminuirlos. 14. Desarrollar acciones que contribuyan a la generacin de una cultura de cumplimiento de las obligaciones legales, en materia de trabajo, empleo, salud ocupacional y seguridad en el trabajo. 15. Vigilar que las empresas y las administradoras de riesgos profesionales adelanten las investigaciones de los factores determinantes de los accidentes de trabajo y la aparicin de enfermedades profesionales. 16. Adelantar las investigaciones administrativo-laborales e imponer las sanciones previstas en materia de incumplimiento a las disposiciones legales sobre intermediacin laboral, Sistema General de Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. 17. Imponer a las empresas de servicios temporales mediante acto administrativo contra el cual proceden los recursos de reposicin y apelacin, multas diarias sucesivas por cada infraccin mientras esta subsista, en los casos sealados por las normas vigentes. 18. Suspender o cancelar la autorizacin de funcionamiento a las empresas de servicios temporales y sus sucursales, o sancionar a las personas naturales y jurdicas que realizan esta actividad sin la respectiva autorizacin, en los casos sealados por las normas vigentes. 19. Imponer multas a las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado o a terceros que contraten con estas en los casos sealados por las normas vigentes. 20. Vigilar y controlar las empresas asociativas de trabajo, en materia de su competencia, y cancelar la personera jurdica de estas por ejercer funciones de intermediacin o ejercer como patrono. 21. Propiciar y adelantar el proceso de conciliacin administrativa laboral en los conflictos de trabajo de carcter individual. 22. Otorgar las autorizaciones de funcionamiento de las empresas de servicios temporales, sus sucursales y las agencias de colocacin de empleo, llevar el registro de estas empresas, principales y sucursales autorizadas o que operen en su jurisdiccin, sus
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socios, representantes legales o administradores; as como de las sanciones con suspensin o cancelacin de la autorizacin de funcionamiento. 23. Llevar, en su jurisdiccin, el registro de empresas pblicas y privadas, encargadas de la gestin del empleo y adelantar el procesamiento de la informacin estadstica sobre oferta y demanda laboral. 24. Llevar el registro de las empresas de alto riesgo en los trminos del Decreto-Ley 1295 de 1994, y de la personera jurdica de las empresas asociativas de trabajo reconocidas previamente por la Cmara de Comercio en cumplimiento de la Ley 10 de 1991. 25. Recibir las denuncias de convenciones y pactos colectivos de trabajo y efectuar su depsito. 26. Exigir y mantener en depsito las plizas de garantas constituidas por las empresas de servicios temporales y hacerlas efectivas en caso de iliquidez de las mismas, as como ordenar el reajuste de las plizas de garanta de conformidad con las normas vigentes. 27. Desarrollar y aplicar mecanismos que faciliten el acceso y la debida atencin y prestacin del servicio al usuario, bajo estndares adecuados y dentro del marco de las polticas del Ministerio del Trabajo. 28. Dirigir, ejecutar y controlar el cumplimiento de las funciones administrativas que requiera la Direccin Territorial para su funcionamiento. 29. Adelantar los trmites de autorizacin, aprobacin, registro, depsito, expedicin de certificaciones y dems atribuciones, de conformidad con la ley. 30. Apoyar el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de Gestin institucional y la observancia de sus recomendaciones en el mbito de su competencia. 31. Las dems que le sean asignadas por ley y las que correspondan a la naturaleza de la dependencia.
La Resolucin 404 de 2012 18 establece en su artculo 1, funciones especiales para las Direcciones Territoriales de Antioquia, Atlntico, Bolvar, Cesar, Cundinamarca, Magdalena, Norte de Santander, Santander, Valle del Cauca, Boyac, Caldas, Cauca, Crdoba, Guajira, Huila, Meta, Nario, Quindo, Risaralda y Tolima.
El artculo 2 crea en la Direcciones territoriales de Antioquia, Atlntico, Bolvar, Cesar, Cundinamarca, Magdalena, Norte de Santander, Santander y Valle del Cauca, los Grupos de Trabajo de Atencin al Ciudadano y Trmites (1), de Resolucin de Conflictos Conciliacin (2), de Prevencin, Inspeccin, Vigilancia y Control (3), y le asigna funciones a cada grupo en los numerales 1, 2 y 3 correspondientemente.
El artculo 3 establece en las Direcciones Territoriales de Boyac, Caldas, Cauca, Crdoba, Guajira, Huila, Meta, Nario, Quindo, Risaralda y Tolima, los Grupos de Trabajo de Atencin al Ciudadano y Trmites (1) con las funciones del numeral 1 del artculo 2 de la Resolucin 404 y de Prevencin, Inspeccin, Vigilancia, Control y de Resolucin de Conflictos Conciliacin (2) con las funciones de los numerales 2 y 3 del artculo 2 de la Resolucin 404.
El artculo 4 asigna funciones a los Directores Territoriales de Arauca, Caquet, Casanare, Choc, Putumayo y Sucre y de las Oficinas Especiales de Barrancabermeja Urab, y Apartado.
Ministerio del Trabajo, Resolucin 404 de 2012, Por la cual se crean Grupos Internos de Trabajo y se asignan las Coordinaciones en las Direcciones Territoriales y Oficinas Especiales del Ministerio del Trabajo.
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El artculo 5 establece en las Direcciones Territoriales de Arauca, Caquet, Casanare, Choc, Putumayo, y Sucre y en las Oficinas Especiales de Barrancabermeja y Urab Apartado, el Grupo de Prevencin, Inspeccin, Vigilancia, Control (1) y el de Resolucin de Conflictos Conciliacin (2), con las funciones respectivamente de los numerales 2 del artculo 3 y 1 del artculo 2 de la Resolucin 404.
El artculo 6 asigna funciones a los Directores Territoriales de Amazonas, Guaviare, Guaina, San Andrs, Vaups y Vichada. Como regla de competencia territorial, en el evento de una violacin de disposiciones legales sobre trabajo, empleo, seguridad social, convenciones, pactos colectivos o laudos arbitrales que comprende a ms de una Direccin Territorial, el artculo 7 determina que la decisin ser adoptada por aquella donde se ubique el domicilio principal de la empresa.
Adicionalmente, el inciso VIII del artculo 32 de la Ley 1562 de 2012 establece una competencia especial al Ministerio de Trabajo para reorganizar las competencias de las Direcciones Territoriales en materia de inspeccin, vigilancia, control y gestin territorial, en materia de riesgos laborales y laboral.
2. Oficinas Especiales De acuerdo con el artculo 31 del Decreto 4108 de 2011: El Ministro podr organizar Oficinas Especiales de Trabajo para atender los asuntos de competencia del Ministerio en una determinada regin, con una o ms inspecciones, cuando a su juicio las condiciones polticas, econmicas y sociales lo ameriten, las cuales cumplirn las funciones sealadas para las Direcciones Territoriales. Las funciones de las Oficinas Especiales Oficinas Especiales de Barrancabermeja y Urab Apartado estn establecidas en el artculo 4 de la Resolucin 404. El artculo 5 de la Resolucin 404, establece en estas Oficinas, el Grupo de Prevencin, Inspeccin, Vigilancia, Control (1) y el de Resolucin de Conflictos Conciliacin (2), con las funciones respectivamente de los numerales 2 del artculo 3 y 1 del artculo 2 de la citada Resolucin.
3. Inspecciones de Trabajo El artculo 32 del Decreto 4108 de 2011 prev: El Ministerio tendr Inspecciones de Trabajo, las cuales desarrollarn las funciones que la ley y el Ministerio les sealen; su sede y jurisdiccin sern determinadas por el Ministro. Las inspecciones de trabajo son unidades administrativas. Estas, de acuerdo con el inciso VI del artculo 32 de la Ley 1562 de 2012, en conjunto con los inspectores de trabajo, los coordinadores de inspeccin, vigilancia y control, y el personal de apoyo interdisciplinario, conforman el Sistema Nacional de Inspecciones de Trabajo, que contar con la concurrencia de todas las dependencias de las
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diferentes entidades estatales, que dentro de sus funciones realicen visitas de inspeccin in situ a las diferentes empresas ubicadas en el territorio nacional.
4. Bibliografa sugerida
Convenio 81 de 1947 de la OIT, relativo a la inspeccin de trabajo en la industria y el comercio (Ley 23 de 1967) Convenio 129 de la OIT relativo a la agricultura, (Ley 47 de 1975) Ley IT y AFL Decreto 4108 de 2011, Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo. Ministerio del Trabajo, Resolucin 404 de 2012, Por la cual se crean Grupos Internos de Trabajo y se asignan las Coordinaciones en las Direcciones Territoriales y Oficinas Especiales del Ministerio del Trabajo Convenio 81 de 1947 de la OIT, relativo a la inspeccin de trabajo en la industria y el comercio (Ley 23 de 1967) Convenio 129 de la OIT relativo a la agricultura, (Ley 47 de 1975) Rice, A. (Ed.), A Tool Kit for Labour Inspectors: A model enforcement policy, a training and operations manual, a code of ethical behavior Budapest, International Labour Office, 2006, Principles and Practice of Labour Inspection, p. 26, en lnea: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/--safework/documents/instructionalmaterial/wcms_110153.pdf
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Mdulo B: El inspector de trabajo y seguridad social
Objetivo Objetivo
Identificar el concepto, requisitos, principios del ejercicio de la funcin del Inspector y las funciones de las Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social.
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I.
Concepto
En Colombia de conformidad con el artculo 1 de la Ley por la cual se regulan algunos aspectos sobre las Inspecciones del Trabajo y los acuerdos de formalizacin laboral (en adelante Ley de IT y AFL), la competencia general de inspeccin, vigilancia y control en materia laboral individual del sector privado y en materia colectiva de los sectores pblico y privado es asignada a los inspectores de trabajo y seguridad social.19 Los inspectores de trabajo y seguridad social, son un elemento esencial para la realizacin del sistema de inspeccin colombiano cuya actividad se dirige al cumplimiento de las normas laborales y de las disposiciones sociales, en el sentido de los artculos 17, 485 y 486 del C.S.T., y el contenido del Decreto 4108 de 2011 y la Resolucin 404 de 2012, etc. El inspector de conformidad con el Decreto 1227 de 2011 20 es un funcionario del Ministerio de Trabajo, del nivel profesional, autoridad administrativa en el sentido del art. 17 C.S.T., y autoridad de polica de acuerdo con el numeral 2 del artculo 486 del C.S.T. y el numeral 2 del artculo 3 de Ley de IT y AFL, quien para la realizacin de la funcin general de vigilancia y el control del cumplimiento de las normas de ste Cdigo y dems disposiciones sociales segn el artculo 485 del C.S.T., de la Ley de IT y AFL y de los artculos 2, 3 del Convenio 81 de la OIT, y 3, 4, 6 del Convenio 129 de la OIT, disponen de las facultades generales del artculo 486 del C.S.T. y especiales, tales como las de los Convenios 81 y 129 de la OIT y de los incisos III, V, y del pargrafo del artculo 4 del Decreto 2025 de 2011, entre otras. La OIT en su documento A Tool Kit for Labour Inspectors, indica como propsito de los inspectores de trabajo el cumplimiento de todas las normas de proteccin laboral, as como desarrollar las relaciones laborales en una forma ordenada y constructiva.21 Ello es armnico con el contenido del artculo 3 del Convenio 8122 y 6 del Convenio 129 de la OIT.
19
Cf. Congreso de la Repblica de Colombia. Gaceta Del Congreso 940 13/12/2012. Texto Conciliado Al Proyecto De Ley Nmero 139 De 2011 Senado, 259 De 2012 Cmara, por la cual se regulan algunos aspectos sobre las Inspecciones del Trabajo y los acuerdos de formalizacin laboral. En lnea: http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.contenido_gaceta?v_num=940&v_anog=2012 (14.12.2012). 20 Decreto 1227 de 2011, por el cual se modifica el Decreto 2489 de 2006 y se dictan otras disposiciones. (Cf. Decreto 2489 de 2006 por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificacin de los empleos pblicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y dems organismos y entidades pblicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones.). 21 Rice, A. (Ed.), A Tool Kit for Labour Inspectors, op. cit., p. 26. Labour inspectors are part of the government administrative system, and their essential purpose is to ensure compliance with all labour protection standards, as well as develop labour relations in an orderly and constructive way. 22 Vase p. ej. Beate Andrees & Aurlie Hauchre, quienes definen las funciones de inspeccin desde el contenido del artculo 3 del Convenio 81 de la OIT, El trabajo forzoso y la trata de personas: manual para los inspectores de trabajo, Organizacin Internacional del Trabajo, Programa Especial de Accin para Combatir el Trabajo Forzoso. Ginebra: OIT, 2009, p. 3.
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II.
Requisitos
El Decreto 1227 de 201123 suprimi de la nomenclatura y clasificacin de empleos de que trata el Decreto 2489 de 2006, las siguientes denominaciones de empleo del nivel profesional: Inspector de Trabajo y Seguridad Social, cdigo 2003, grados 11, 10, 09, e Inspector de Trabajo y Seguridad Social Especializado, cdigo 2004, grados 23, 22, 21, 20, 19, 18, 17, 16, 15, 14, 13, 12, (Art. 1). Adicion a la nomenclatura y clasificacin de empleos de que trata el Decreto 2489 de 2006, la denominacin de empleo del nivel profesional: Inspector de Trabajo y Seguridad Social, cdigo 2003, grados 14, 12, (Art. 2). Y estableci la equivalencia de los empleos: Inspector de Trabajo y Seguridad Social, cdigo 2003, grados 11, 10, 09, a Inspector de Trabajo y Seguridad Social, cdigo 2003, grado 12, (Art. 3).
De forma especial, el inciso II del pargrafo del artculo 3 estipul para los empleados pblicos que al entrar en vigencia el Decreto 1227 de 2011 24 estuvieran desempeando empleos de Inspector de Trabajo y Seguridad Social en los grados 09, 10 y 11, y mientras permanezcan en los mismos empleos, la no exigencia de requisitos distintos a los ya acreditados. Frente a ello, los requisitos para las personas que se vinculen a partir de la entrada en vigencia del Decreto, estn previstos en el Decreto 2772 de 200525. As, su artculo 1926 establece como requisitos de los empleos del nivel profesional grado 12, los siguientes: Ttulo profesional y ttulo de posgrado en la modalidad de especializacin y siete (7) meses de experiencia profesional relacionada. Adicionalmente, para el grado 14: Ttulo profesional, ttulo de posgrado en la modalidad de especializacin y trece (13) meses de experiencia profesional relacionada.
La Resolucin 2603 de 2012 modific el manual de funciones y competencias laborales del Ministerio de Trabajo adoptado mediante la Resolucin 5280 de 2011 frente a 100 cargos de inspector de trabajo y seguridad social cdigo 2003 grado 12 que se crearon a travs del Decreto 1732 de 2012. Concordantemente se estableci que 70 empleos para personas con ttulo profesional en derecho, posgrado en reas relacionadas con el cargo y tarjeta o matrcula profesional ms 7 meses de experiencia profesional relacionada y 30 empleos para personas con ttulo profesional en medicina, ingeniera industrial, administracin de empresas y economa, posgrado en reas relacionadas con el cargo y tarjeta o matrcula profesional en los casos reglamentados por la Ley ms 7 meses de experiencia profesional relacionada.
Ello es consecuente con el artculo 4 de la Ley IT y AFL segn el cual las Direcciones Territoriales contarn con equipos interdisciplinarios constituidos por profesionales afines a las funciones de las inspecciones para el desarrollo de su misin institucional. Quienes integran este equipo interdisciplinario rinden dictmenes en el ejercicio de sus funciones que tienen el carcter de prueba pericial dentro de las actuaciones administrativas de IV y C de conformidad con la Ley.
23
Decreto 1227 de 2011, por el cual se modifica el Decreto 2489 de 2006 y se dictan otras disposiciones. (Cf. Decreto 2489 de 2006 por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificacin de los empleos pblicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y dems organismos y entidades pblicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones.). 24 Esto es, el 15 de abril de 2011. 25 Decreto 2772 de 2005, Por el cual se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos pblicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones. 26 Modificado por el artculo 4 del Decreto 4476 de 2007.
30
De forma positiva el artculo 5 de la Ley IT y AFL, establece que las autoridades responsables adelantarn los procesos correspondientes para la vinculacin progresiva de los inspectores para al cumplir con el promedio recomendado por la OIT.
III.
Principios del ejercicio de su funcin 1. Administrativos
Dentro del Estado de Derecho, establecido por el artculo 1 de la C.P., el empleo pblico est sometido en su ejercicio en virtud del principio de legalidad, a lo que la Constitucin y la Ley establezcan (art. 121, 122 y s. C.P.), siendo responsable el servidor pblico por su vulneracin o por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (art. 6, 90 C.P.). En este sentido, adems del principio de legalidad que debe regir permanentemente las actuaciones de los Inspectores de Trabajo, deben ser considerados simultneamente los principios constitucionales y legales de la funcin administrativa y los principios de derecho laboral.
En este sentido el artculo 2 de la Ley IT y AFL determina:

Las Inspecciones del Trabajo y Seguridad Social en el desempeo de sus funciones y competencias se regirn por los principios contenidos en la Constitucin Poltica de Colombia, los Convenios Internacionales, en especial los de la Organizacin Internacional del Trabajo ratificados por Colombia y dems normas sobre inspeccin del trabajo y del ejercicio de la funcin administrativa.
Los principios constitucionales de la funcin administrativa, estn establecidos especialmente en el artculo 209 de la C.P., de conformidad con el cual:
La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley.
Concordantemente, la funcin del Inspector de Trabajo est al servicio del inters general, y es desarrollada con base en los principios de: Igualdad, Moralidad, Eficacia, Economa, Celeridad, Imparcialidad27 Y publicidad
Los principios legales de la actuacin administrativa, estn previstos en el artculo 3 de la Ley 1437 de 201128 C.P.A y C.A.,29 y son tal como lo indica la exposicin de
27
Cf. Numeral 2 del artculo 3 del Convenio 81, numeral 3 del artculo 6 del Convenio 129 de la OIT.
31
motivos del proyecto de Ley del actual Cdigo, una directriz de obligatorio cumplimiento para todos los servidores pblicos30.
En este sentido, las actuaciones administrativas de los Inspectores de Trabajo, deben realizarse en especial de acuerdo con los principios de: Economa, Celeridad, Eficacia, Imparcialidad, Publicidad Contradiccin. 2. Especiales Adicionalmente el Inspector debe considerar los principios del derecho laboral, como son los principios generales del ttulo preliminar del C.S.T. y de normas especiales como los artculos 17, 485, 486 del C.S.T. y de los Convenios 81 y 129 de la OIT, tales como vigilancia y control del cumplimiento de las disposiciones laborales, y proteccin de los derechos de los trabajadores.
IV Funciones de las Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social
De conformidad con el artculo 3 de la Ley de IT y AFL, son funciones principales de las inspecciones de trabajo y seguridad sociales, la funcin preventiva (1), coactiva o de polica administrativa (2), conciliadora (3), de mejoramiento de la normatividad laboral (4) as como de acompaamiento y garante del cumplimiento de las normas laborales del sistema general de riesgos profesionales y de pensiones (5).
28
Ley 1437 de 2011 "Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo., en lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1437_2011.html#3 (14.12.2012). 29 Artculo 3 Las actuaciones administrativas se desarrollarn con arreglo a los principios de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin y, en general, conforme a las normas de esta parte primera. En virtud del principio de economa, se tendr en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan ms documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa. En virtud del principio de celeridad, las autoridades tendrn el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirn los trmites innecesarios, utilizarn formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligacin de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados. El retardo injustificado es causal de sancin disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario.<Expresin tachada INEXEQUIBLE> En virtud del principio de eficacia, se tendr en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrn sanearse en cualquier tiempo de oficio o a peticin del interesado. En virtud del principio de imparcialidad las autoridades debern actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningn gnero de discriminacin; por consiguiente, debern darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que acten ante ellos <sic>. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darn a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este cdigo y la ley. En virtud del principio de contradiccin, los interesados tendrn oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales. Estos principios servirn para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas de procedimiento. Las autoridades debern observar estrictamente los principios consagrados en este artculo al expedir los reglamentos internos de que tratan los artculos 1o., de la Ley 58 de 1982 y 32 de este cdigo. Ley 1437 de 2011, loc. cit. 30 Proyecto de Ley Numero 198 de 2009 Senado, por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Gaceta del Congreso 1.173 Martes 17 de noviembre de 2009, p. 59.
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1.
Funcin preventiva
Segn el numeral 1 del artculo 3 de la Ley IT y AFL la funcin preventiva propende porque todas las normas de carcter socio laboral se cumplan a cabalidad, adoptando medidas que garanticen los derechos del trabajo y eviten posibles conflictos entre empleadores y trabajadores.
2.
Funcin de Polica
El artculo 1 de la Ley IT y AFL radica la competencia general de los inspectores de trabajo y seguridad social de ejercer sus funciones de inspeccin, vigilancia y control en todo el territorio nacional y conocer de los asuntos individuales y colectivos del sector privado y de derecho colectivo del sector pblico. Ello es armnico con los artculos 17 y 485 del C.S.T. que establecen la funcin de vigilancia y control de las normas del C.S.T. y dems disposiciones sociales, en el Ministerio de Trabajo y las autoridades administrativas del trabajo.
Concordantemente el numeral 2 del artculo 3 de la LI y AFL establece como funcin principal de las Inspecciones del Trabajo y Seguridad Social una funcin coactiva o de polica administrativa:
2. Funcin Coactiva o de Polica Administrativa: Como autoridades de polica del trabajo, la facultad coercitiva se refiere a la posibilidad de requerir o sancionar a los responsables de la inobservancia o violacin de una norma del trabajo, aplicando siempre el principio de proporcionalidad.
Adicionalmente, el numeral 2 del artculo 486 C.S.T. determina:
Los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que indique el Gobierno, tendrn el carcter de autoridades de polica para lo relacionado con la vigilancia y control de que trata el numeral anterior y estn facultados para imponer cada vez multas equivalentes al monto de uno (1) a cinco mil (5.000) veces el salario mnimo mensual vigente segn la gravedad de la infraccin y mientras esta subsista, sin perjuicio de las dems sanciones contempladas en la normatividad vigente. Esta multa se destinar al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena.
La imposicin de multas, de otras sanciones o de otras medidas propias de su funcin como autoridades de polica laboral por parte de los funcionarios del Ministerio del Trabajo que cumplan funciones de inspeccin, vigilancia y control, no implican en ningn caso, la declaratoria de derechos individuales o definicin de controversias.
Es as como los inspectores de trabajo son autoridades de polica en el sentido del numeral 2 del artculo 3 de la Ley IT y AFL y el numeral 1 del artculo 486 C.S.T. Adicionalmente, la jurisprudencia ha distinguido entre poder de polica, funcin de polica y actividad de polica.
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El poder de polica (1), ha sido comprendido como la facultad asignada de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de polica, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden pblico y con la libertad, ejercido por quienes tienen origen representativo, tales como el Congreso, el Presidente de la Repblica, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales. 31 La Funcin de polica (2), resaltada por la Corte Suprema de Justicia32, el Consejo de Estado 33 y la Corte Constitucional 34 por su carcter reglado, requiere la gestin administrativa concreta del poder de polica, ejercida dentro de los marcos impuestos por ste. 35 Esto es, el ejercicio de competencias concretas asignadas por este a las autoridades administrativas de polica 36. De acuerdo con la Corte Constitucional, esta funcin se dirige a hacer cumplir jurdicamente las disposiciones legales a travs de actos administrativos y de acciones policivas, como parte de la proteccin del orden pblico, la cual tiene varias manifestaciones, bien en aquellos eventos en los cuales la autoridad administrativa ejerce su relacin directa entre administracin y administrado, o destinatario de la actuacin, como cuando se limita a expedir una licencia (a) o a la definicin de una situacin concreta y precisa (b), con la expedicin de disposiciones de carcter singular tales como rdenes, mandatos, prohibiciones, etc.37. Y la actividad de polica (3), ejercida por los miembros de la Polica Nacional, que en cumplimiento de su obligacin de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas, aplican diversos medios legtimos para prevenir y conjurar las alteraciones del orden pblico, 38 y comporta la ejecucin coactiva39. La labor del inspector de trabajo y seguridad social en materia de inspeccin, vigilancia y control que se desarrolla en ejercicio de la funcin de polica administrativa, est prevista de forma general en el artculo 486 del C.S.T. y en el
31
Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Ref. Expediente nmero 893., Actor: Carlos Fernando Osorio Bustos. M.P.: Manuel Gaona Cruz. Sentencia nmero 9. 21 de abril de 1982. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/csj_nf/sp/1982/csj_sp_09_21_04_1982.html (14.12.2012). 32 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Ref. Expediente nmero 893., Actor: Carlos Fernando Osorio Bustos. M.P.: Manuel Gaona Cruz. Sentencia nmero 9. 21 de abril de 1982. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/csj_nf/sp/1982/csj_sp_09_21_04_1982.html (14.12.2012). 33 Cf. Consejo de Estado, Seccin Primera, 9 de agosto de 1996, C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa. Expediente No. 3139, Actor: Defensor del Pueblo y Otro, Autoridades Distritales. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1184 (14.12.2012). 34 Cf. Corte Constitucional, Sentencia No. C-024/94, REF: Expediente N D-350. Actor: Alirio Uribe Muoz. M.P. Alejandro Martnez Caballero, 27 de enero de 1994. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1994/c-024_1994.html (14.12.2012). 35 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Ref. Expediente nmero 893., Actor: Carlos Fernando Osorio Bustos. M.P.: Manuel Gaona Cruz. Sentencia nmero 9. 21 de abril de 1982. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/csj_nf/sp/1982/csj_sp_09_21_04_1982.html ; adicionalmente, Consejo de Estado, Seccin Primera, C.P.: Ernesto Rafael Ariza Muoz, 13 de octubre de 1995. En lnea: https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:ZXuC7CvWuk8J:190.24.134.67/SENTENCIAS/SECCION% 2520PRIMERA/1995/CE-SEC1-EXP1995N2881.doc+%22poder+o+facultad+que+tiene+la+administraci%C3%B3n+para+aplicar%22&hl=es&gl=de& pid=bl&srcid=ADGEESgeuUrjm79K3RrJ3rPepNlxO6ksj8SX6QQ6YkYXyjzkgqFv4qSJSu16BhCEz7QhvJPRT94TbiU42ejxaOMcyh60JSmP0tcTQDEgsRpn6RIvhBF8TkNDZtCg 5tl-4mBZvqyhk3B&sig=AHIEtbT0YUSvsMQyd85mR32qYTL28awDNA (14.12.2012). 36 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Ref. Expediente nmero 893., Actor: Carlos Fernando Osorio Bustos. M.P.: Manuel Gaona Cruz. Sentencia nmero 9. 21 de abril de 1982. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/csj_nf/sp/1982/csj_sp_09_21_04_1982.html (14.12.2012). 37 Corte Constitucional, Sentencia C-117/06, Actor: Fernando Antonio Fuentes Perdomo, M. P. Jaime Crdoba Trivio, 22 de febrero de 2006. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2006/c-117_2006.html. (14.12.2012). 38 Corte Constitucional, Sentencia C-117/06, Actor: Fernando Antonio Fuentes Perdomo, M. P. Jaime Crdoba Trivio, 22 de febrero de 2006. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2006/c-117_2006.html (14.12.2012). 39 Ibdem.
34
numeral 2 del artculo 3 de la Ley de IT y AFL sobre las inspecciones de trabajo y seguridad social. Ello exige al inspector adoptar medidas para la vigilancia y control de las normas del C.S.T. y de las dems disposiciones sociales en el sentido de los artculos 17 y 485 del C.S.T. Los que segn el numeral 1 del art. 486 C.S.T. no estn facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisin est atribuida a los jueces, aunque s para actuar en esos casos como conciliadores. Lo que es armnico con el inciso II del artculo 486 C.S.T. segn el cual La imposicin de multas, de otras sanciones o de otras medidas propias de su funcin como autoridades de polica laboral por parte de los funcionarios del Ministerio del Trabajo que cumplan funciones de inspeccin, vigilancia y control, no implican en ningn caso, la declaratoria de derechos individuales o definicin de controversias. 28. El Consejo de Estado ha establecido reiteradamente de conformidad con el numeral 1 del art. 486 C.S.T., que la funcin policiva laboral no suple ni debe suplir la funcin jurisdiccional, razn por la cual no define conflictos jurdicos o econmicos inter partes, atribuyendo o negando a cualquiera de los sujetos enfrentados, derechos o prerrogativas. 40 Ello no quiere decir que los inspectores de trabajo no estn facultados en el ejercicio de la facultad prima de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas laborales (arts. 17 y 485 del C. S. del T.), para aplicar medidas preventivas o sancionadoras ante el evento de su violacin. 41 Todo lo contrario, el inspector de trabajo debe actuar con medidas administrativas 42 preventivas o sancionatorias, segn el caso, ante la vulneracin de las normas laborales y dems disposiciones sociales, cuyo cumplimiento para la conservacin del orden pblico, le ha sido encomendado por el legislador.43 Consecuentemente:
La circunstancia de que la polica laboral se halle frente a un quebrantamiento de una norma protectora del trabajo, aun cuando implique menoscabo directo al trabajador, no inhibe el correctivo que sea del caso, por la sola consideracin de que la justicia laboral estara llamada a proveer sobre la satisfaccin del inters individual protegido por el derecho Son dos consideraciones completamente diferentes: La polica previene o reprime la violacin de la norma objetiva de derecho, sin restituir de modo alguno al sujeto que resulte lesionado por la conducta antijurdica. La funcin judicial procura la realizacin del derecho segn lo alegado y probado en la respectiva litis, o sea, dentro del marco estricto del conflicto de intereses, donde habr indudablemente un acto que invoca una pretensin y un demandado que se opone o no se allana. Cuando la polica ejerce su poder, o por mejor decir, se hace presente la funcin policiva, no dirime o desata la controversia que pueda existir entre sujetos de derecho. Ese no es su alcance y finalidad. 44
40
Cf. Consejo De Estado, Seccin Segunda, C.P.: Gaspar Caballero Sierra, 08 De Octubre De 1986, Actor: Empresa Colombiana De Petrleos "Ecopetrol", Referencia: Expediente nmero 89, Recurso de anulacin. En lnea: 190.24.134.67/pce/sentencias/ANALES%201986%20LIBRO%2098/PROVIDENCIAS/1154-CESEC2-1986-10-08.doc; Consejo De Estado, Seccin Segunda, C.P.: Nicols Pjaro Pearanda, 16 de octubre de 2003, Actor: Municipio de Ibagu, Radicacin: 11001-03-25-000-2000-0051-01 (397 -00), Accin de nulidad y restablecimiento del derecho. En lnea: http://www.consejodeestado.gov.co/; Consejo De Estado, Seccin Segunda, C.P.: Javier Daz Bueno, 30 de septiembre de 2009, Actor: Bavaria S.A., Radicacin: 82499, Recurso de apelacin. En lnea: http://www.consejodeestado.gov.co/ (14.12.2012).
41 42
Ibdem. Cf. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, M.P. : Ruben Daro Henao Orozco, 10 de diciembre de 2003, Radicacin: 20032974 01 15. En lnea: http://www.ramajudicial.gov.co/csj/csj.jsp. 43 Ibdem.; Consejo De Estado, Seccin Segunda, C.P. Gaspar Caballero Sierra, 8 de octubre de 1986, Actor: Ecopetrol S.A., Referencia 89; Consejo de Estado, Seccin Segunda, C.P.: Ayda Vides Paba, 4 de octubre de 2007, Actor: Procesadora de leches S.A.- Proleche, Expediente No. : 2002-0852-01, En lnea: http://www.consejodeestado.gov.co/ (14.12.2012). 44 Ibdem.
35
Teniendo presente lo anterior, los inspectores de trabajo, en ejercicio de la funcin de polica laboral tienen en todos los casos, y entre otras facultades, las establecidas en los numerales 1 a 3 del artculo 486 del C.S.T. como son:
Podrn hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misin, la exhibicin de libros, registros, planillas y dems documentos, la obtencin de copias o extractos de los mismos. As mismo, podrn entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificacin como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, asesorndose de peritos como lo crean conveniente para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la proteccin de los trabajadores en el ejercicio de su profesin y del derecho de libre asociacin sindical. Tales medidas tendrn aplicacin inmediata sin perjuicio de los recursos y acciones legales consignadas en ellos () tendrn las mismas facultades previstas en el presente numeral respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, siempre y cuando medie solicitud de parte del sindicato y/o de las organizaciones de segundo y tercer grado a las cuales se encuentra afiliada la organizacin sindical. 2. Los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que indique el Gobierno, tendrn el carcter de autoridades de polica para lo relacionado con la vigilancia y control de que trata el numeral anterior y estn facultados para imponer cada vez multas equivalentes al monto de uno (1) a cinco mil (5.000) veces el salario mnimo mensual vigente segn la gravedad de la infraccin y mientras esta subsista, sin perjuicio de las dems sanciones contempladas en la normatividad vigente. Esta multa se destinar al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena.
La imposicin de multas, de otras sanciones o de otras medidas propias de su funcin como autoridades de polica laboral por parte de los funcionarios del Ministerio del Trabajo que cumplan funciones de inspeccin, vigilancia y control, no implican en ningn caso, la declaratoria de derechos individuales o definicin de controversias.45 3. Las resoluciones de multas que impongan los funcionarios del Ministerio del Trabajo prestarn mrito ejecutivo. De estas ejecuciones conocern los jueces del trabajo conforme al procedimiento especial de que trata el captulo 16 del Cdigo de Procedimiento del Trabajo.
La resolucin que impone una multa es por lo tanto una forma de medida policiva administrativa, que presta mrito ejecutivo, proferida por el inspector de trabajo en ejercicio de su funcin de polica, para la represin de la violacin de normas objetivas del trabajo y dems disposiciones sociales, que no restituye en caso alguno al sujeto que resulte vulnerado por la conducta antijurdica, ni dirime o desata la controversia46 que pudiere existir.47
Las multas que son destinadas al SENA, sern equivalentes al monto de uno a cinco mil (5.000) veces el salario mnimo legal mensual vigente, segn la gravedad de la infraccin y mientras esta exista. Ello es complementado con las facultades establecidas al inspector de trabajo por los artculos 12 del Convenio 81 y 16 del Convenio 129 de la OIT, que adems de ser instrumentos internacionales son normas nacionales, en virtud de la Ley 23 de 1967 48 , y de la Ley 47 de 1975, por ende, sus disposiciones tienen carcter
45 46
Cf. Art. 7 Ley IT y AFL. En este sentido, Villegas Arbelez, Jairo, dilogo inciso II art. 486 C.S.T. (1.07.2012) 47 Ibdem. 48 Excluyendo la parte II sobre la inspeccin del trabajo en el comercio. Cf. OIT, Normlex, Ratificacin del C081 - Convenio sobre la inspeccin del trabajo, 1947 (nm. 81), en lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:102595 (27.7.2012).
36
vinculante directo y son parte de las competencias del inspector en el ejercicio de su funcin.
En este sentido los inspectores de trabajo, tienen la facultad y autorizacin legal en el ejercicio de sus funciones, acreditando su identidad, de utilizar mtodos de inspeccin, tales como:
Ingreso a los lugares de inspeccin sin necesidad de orden de registro - como resalta la OIT49 -, a establecimientos en cualquier momento del da o la noche y a cualquier lugar en el da que consideren sujeto a inspeccin, tal y como lo establece el numeral 1 del artculo 486 C.S.T. al establecer una potestad general de accin sobre toda empresa y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, asesorndose de peritos como lo crean conveniente para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la proteccin de los trabajadores en el ejercicio de su profesin y del derecho de libre asociacin sindical. Se trata de medidas que tienen aplicacin inmediata sin perjuicio de los recursos y acciones legales consignadas en ellos.. Asimismo, de realizar entrevistas que permiten interrogar solos o ante testigos al empleador o al personal de la empresa ej. Trabajadores , a efectos de proteger la confidencialidad para obtener la informacin ms fiable50, evitando as p. ej. La intimidacin de los trabajadores51. Del mismo modo cuando no existe contrato escrito de trabajo las entrevistas con los trabajadores pueden indicar la existencia de engaos, las falsas promesas o las amenazas injustas de despido entre muchas otros eventos.52
La observacin directa en el lugar in situ -, permite evaluar una situacin particular y comprobar las declaraciones53.
As como verificatorias, probatorias generales y particulares, p. ej. De requerir y controlar documentos, ello permite verificar entre muchos otros aspectos, la existencia de contratos de trabajo con clusulas abusivas tales como trabajar para pagar las deudas o impedir al trabajador que abandone al empleador. 54 Adicionalmente, el tomar o retirar muestras, sustancias o materiales utilizados en el lugar de trabajo para su anlisis55, permite asegurar la proteccin de la seguridad y la salud de los trabajadores y, en algunos casos, de sus familias56, etc.
Inspeccin del trabajo en la industria:
49
Cf. OIT Beate Andrees & Aurlie Hauchre, El trabajo forzoso y la trata de personas: manual para los inspectares de trabajo / Organizacin Internacional del Trabajo, Programa Especial de Accin para Combatir el Trabajo Forzoso. Ginebra: OIT, 2009, p. 1. En lnea: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--declaration/documents/publication/wcms_107704.pdf (14.12.2012). 50 Cf. OIT Beate Andrees & Aurlie Hauchre, El trabajo forzoso, op. cit., p. 22. 51 Ibdem. 52 Ibdem. 53 Ibdem. 54 Ibdem. 55 Ibdem. 56 Cf. OIT Beate Andrees & Aurlie Hauchre, El trabajo forzoso, op. cit., p. 23.
37
(Convenio 81) Artculo 12 1. Los inspectores del trabajo que acrediten debidamente su identidad estarn autorizados: (a) para entrar libremente y sin previa notificacin, a cualquier hora del da o de la noche, en todo establecimiento sujeto a inspeccin; (b) para entrar de da en cualquier lugar, cuando tengan un motivo razonable para suponer que est sujeto a inspeccin; y (c) para proceder a cualquier prueba, investigacin o examen que consideren necesario para cerciorarse de que las disposiciones legales se observan estrictamente y, en particular: (i) para interrogar, solos o ante testigos, al empleador o al personal de la empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicacin de las disposiciones legales; Inspeccin del trabajo en la agricultura: (Convenio 129) Artculo 16 1. Los inspectores del trabajo en la agricultura provistos de las credenciales pertinentes estarn autorizados: (a) para entrar libremente y sin previa notificacin, a cualquier hora del da o de la noche, en todo sitio de trabajo sujeto a inspeccin; (b) para entrar de da en cualquier lugar respecto del cual tengan motivo razonable para suponer que est sujeto a inspeccin; y (c) para proceder a cualquier prueba, investigacin o examen que consideren necesario a fin de cerciorarse de que las disposiciones legales se observan estrictamente, y en particular:
(ii) para exigir la presentacin de libros, registros u otros documentos que la legislacin nacional relativa a las condiciones de trabajo ordene llevar, a fin de comprobar que estn de conformidad con las disposiciones legales, y para obtener copias o extractos de los mismos; (iii) para requerir la colocacin de los avisos que exijan las disposiciones legales; (iv) para tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, con el propsito de analizarlos, siempre que se notifique al empleador o a su representante que las substancias o los materiales han sido tomados o sacados con dicho propsito. 2. Al efectuar una visita de inspeccin, el inspector deber notificar su presencia al empleador o a su representante, a menos que considere que dicha notificacin pueda perjudicar el xito de sus funciones.
nacional relativa a las condiciones de vida y de trabajo ordene llevar, para comprobar su conformidad con las disposiciones legales y para obtener copias o extractos de los mismos; (iii) para tomar o sacar muestras de productos, substancias y materiales utilizados o manipulados en la empresa agrcola, con el propsito de analizarlos, siempre que se notifique al empleador o a su representante que los productos, muestras o substancias han sido tomados o sacados con dicho propsito.
(i) para interrogar, solos o ante testigos, al empleador, al personal de la empresa o a cualquier otra persona que all se encuentre sobre cualquier asunto relativo a la aplicacin de las disposiciones legales; (ii) para exigir, en la forma prescrita por la legislacin nacional, la presentacin de libros, registros u otros documentos que la legislacin
2. Los inspectores del trabajo no podrn entrar en el domicilio privado del productor en aplicacin de los apartados a) o b) del prrafo 1 del presente artculo sino con el consentimiento del productor o con una autorizacin especial concedida por la autoridad competente. 3. Al efectuar una visita de inspeccin, el inspector deber notificar su presencia al empleador o a su representante y a los trabajadores o a sus representantes, a menos que considere que dicha notificacin puede perjudicar el cumplimiento de sus funciones.
En tales eventos es necesario que el inspector se identifique. En particular, tratndose de inspeccin del trabajo en la industria segn el convenio 81. Y en el caso de inspeccin del trabajo en la agricultura de conformidad con el convenio 129, notifica su presencia al empleador o a su representante y a los trabajadores o a sus representantes. La notificacin
de su presencia tiene excepcin nicamente se excepta cuando el inspector considere que dicha notificacin pueda perjudicar el xito esto es, el cumplimiento - de sus funciones. En el caso de inspeccin en la agricultura, el convenio 129 establece como limitacin que el inspector no est autorizado para ingresar al domicilio privado del productor en el caso de aplicacin de los apartados a) o b) del prrafo 1 del artculo 16, sin el consentimiento del productor o con una autorizacin especial concedida por la autoridad competente. El inciso VI del artculo 32 de la Ley 1562 de 2012 dentro del mbito del Sistema Nacional de Inspecciones de Trabajo, frente al personal asignado por el Director Territorial o Director (a) de IVC y GT del nivel central diferente a los inspectores de trabajo, para realizar las visitas in situ diferentes a los inspectores del trabajo, al realizar una visita, reitera la potestad y deber de procurar observar el entorno laboral, el clima de trabajo y las condiciones laborales de los trabajadores, casos en los cuales tales funcionarios,
podrn recibir las quejas de los trabajadores de manera independiente sin presencia de los empleadores o patronos o contratantes, para remitirlas a los inspectores de trabajo, en un lapso no superior a 48 horas, junto con cualquier recomendacin de intervencin de las inspecciones de trabajo en las empresas visitadas.
Asuncin de otras medidas de polica
El convenio 81 de la OIT establece en su artculo 13 la potestad permanente de los Inspectores de trabajo de tomar otras medidas, como son:
Artculo 13 1. Los inspectores del trabajo estarn facultados para tomar medidas a fin de que se eliminen los defectos observados en la instalacin, en el montaje o en los mtodos de trabajo que, segn ellos, constituyan razonablemente un peligro para la salud o seguridad de los trabajadores. 2. A fin de permitir la adopcin de dichas medidas, los inspectores del trabajo estarn facultados, a reserva de cualquier recurso judicial o administrativo que pueda prescribir la legislacin nacional, a ordenar o hacer ordenar: (a) las modificaciones en la instalacin, dentro de un plazo determinado, que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a la salud o seguridad de los trabajadores; o (b) la adopcin de medidas de aplicacin inmediata, en caso de peligro inminente para la salud o seguridad de los trabajadores. 3. Cuando el procedimiento prescrito en el prrafo 2 no sea compatible con la prctica administrativa o judicial del Miembro, los inspectores tendrn derecho de dirigirse a la autoridad competente para que sta ordene lo que haya lugar o adopte medidas de aplicacin inmediata.
De conformidad con los artculos 8 y 11 de la Ley IT y AFL, los inspectores de trabajo y seguridad social podrn imponer como sanciones adicionales, la clausura del lugar de trabajo por la existencia de condiciones que coloquen en riesgo la vida, integridad y seguridad personal de trabajadores y el ordenar la paralizacin inmediata y temporal de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevencin de riesgos laborales de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores.
Artculo 8. Clausura del lugar de trabajo. Los Inspectores del Trabajo y Seguridad Social podrn imponer la sancin de cierre del lugar de
trabajo, cuando existan condiciones que pongan en peligro la vida, la integridad y la seguridad personal de las y los trabajadores.
39

La sancin a aplicar ser por el trmino de tres (3) a diez (10) das hbiles, segn la gravedad de la violacin y mediante la imposicin de sellos oficiales del Ministerio del Trabajo que den cuenta de la infraccin cometida. Cuando el lugar clausurado fuere adicionalmente casa de habitacin, se permitir el acceso de las personas que lo habitan, pero en l no podr desarrollarse ningn tipo de actividad laboral por el tiempo que dure la sancin y, en todo caso, se impondrn los sellos correspondientes. Una vez aplicada la sancin de cierre, en caso de incurrir nuevamente en cualquiera de los hechos sancionables con esta medida, la sancin a aplicar ser el cierre del lugar de trabajo por el trmino de diez (10) a treinta (30) das calendario y, en caso de renuencia o de reincidencia en la violacin de las normas del trabajo, especialmente en materia de salud ocupacional y seguridad industrial, se podr proceder al cierre definitivo del establecimiento. Para dar aplicacin a lo dispuesto en el presente artculo, las autoridades de polica estn en la obligacin de prestar su activa colaboracin, cuando los Inspectores del Trabajo y de la Seguridad Social as lo requieran. En ningn caso el cierre del lugar de trabajo puede ocasionar detrimento a los trabajadores. Los das en que est clausurado el lugar de trabajo se contarn como das laborados para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales y vacaciones. Artculo 11. Paralizacin o prohibicin inmediata de trabajos o tareas. Los Inspectores del Trabajo y Seguridad Social podrn ordenar la paralizacin o prohibicin inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevencin de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores, hasta tanto se supere la inobservancia de la normatividad.
3. Funcin Conciliadora El numeral 3 del artculo 3 de la Ley IT y AFL prev que corresponde a estos funcionarios intervenir en la solucin de los conflictos laborales de carcter individual y colectivo sometidos a su consideracin, para agotamiento de la va gubernativa y en aplicacin del principio de economa y celeridad procesal.
4.
Funcin de mejoramiento de la normatividad laboral
Es una funcin de la inspeccin de trabajo en el sentido del numeral 4 del artculo 3 de la Ley IT y AFL, el mejoramiento de la normatividad laboral mediante la implementacin de iniciativas que permitan superar los vacos y las deficiencias procedimentales que se presentan en la aplicacin de las disposiciones legales vigentes.
5. Funcin de acompaamiento y garante del cumplimiento de las normas laborales del sistema general de riesgos laborales y de pensiones SGRL y P -. El numeral 5 del artculo 3 de la Ley IT y AFL estipula como funcin de la inspeccin de trabajo y seguridad social el acompaar y el ser garante del cumplimiento de las normas laborales del SGRL y de Pensiones.
6.
Informe anual
De acuerdo con el pargrafo 1 del artculo 3 de la Ley IT y AFL es deber de los inspectores rendir informe anual a la Direccin de IVC y GT sobre las dificultades y logros de su gestin, as como de las recomendaciones que sean pertinentes.
40
7.
Apoyo a la gestin de otras entidades
El pargrafo 2 del artculo 3 de la Ley IT y AFL establece para el inspector y previa autorizacin de la Direccin Territorial, la facultad de solicitar ayuda logstica al empleador, trabajador, organizacin sindical o al peticionario en aquellos casos en que en razn de las condiciones del terreno, requiera su apoyo para acceder al sitio en el cual se ejercer la IVC.
41
Mdulo C: Procedimientos
Objetivo
Distinguir detalladamente los procedimientos de investigacin administrativa de atencin y trmites, y conciliacin laboral.
42
I.
De Investigacin administrativa 1. Generalidades
Los artculos 3, 17, 485 y 486 del C.S.T. exigen la actuacin del inspector de trabajo, ante la vulneracin de las normas laborales y de las dems disposiciones sociales, v. gr. En materia de riesgos profesionales y de seguridad social en pensiones. En este sentido y en concordancia con el artculo 3 del C.S.T., las investigaciones administrativas laborales tienen como objeto establecer el cumplimiento de las normas de derecho individual del Trabajo de carcter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, de los servidores pblicos y de particulares, a travs de un procedimiento reglado de forma general por el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A. y C.A. y en los aspectos all no contemplados, se regula en lo compatible, por el Cdigo de Procedimiento Civil, de conformidad con el 306 del C.P.A. y C.A. Ley 1437 de 201157 .
Para el procedimiento de investigacin administrativa por presunta vulneracin de normas laborales o dems disposiciones sociales, tiene aplicacin el procedimiento administrativo sancionador del C.P.A. y C.A., que se surte segn el inciso I del artculo 47 C.P.A. y C.A., en el caso de procedimientos sancionatorios no regulados por leyes especiales. Ello adems, al considerar una mayor cualificacin en la proteccin de los derechos de las partes en aplicacin directa del artculo 29 de la C.P. del ejercicio del debido proceso y del derecho de audiencias y de defensa, y al mismo tiempo brinda mayores herramientas a la administracin para realice efectivamente el cumplimiento de sus decisiones, requerimientos y la finalidad del procedimiento.
2. Etapas del procedimiento 2.1.Inicio De conformidad con el inciso II del artculo 47 C.P.A. y C.A. las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrn iniciarse de oficio o a solicitud de cualquier persona nacional o extranjera, fsica o jurdica . Ello es concordante con el artculo 6 de la Ley IT y AFL que resalta que las actuaciones administrativas pueden iniciarse de oficio o a solicitud de parte. El trmino solicitud es adecuado toda vez que no se trata de un proceso judicial y es equivalente en este contexto, al concepto de denuncia, en el sentido del numeral 1 del artculo 38 C.P.A. y C.A. y al de queja, en el sentido del artculo 15 del Convenio 81 de la OIT. Adicionalmente, en concordancia con el numeral 3 del artculo 4 C.P.A. y C.A., el procedimiento administrativo sancionatorio, como una forma de actuacin administrativa, tambin puede iniciarse en cumplimiento de un deber legal.
Ley 1437 de 2011Por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (Rige a partir del 2 de julio de 2012).En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1437_2011_pr007.html#306 . Cf. Cf. Anterior Cdigo Contencioso Administrativo Decreto 1 de 1984 Por el cual se reforma el Cdigo Contencioso Administrativo. Art. 267. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_contencioso_administrativo_pr009.html# 267 (14.12.2012).
57
43
En uno u otro caso, el inicio del procedimiento se surte en virtud del inters objetivo del cumplimiento de las normas laborales y de las dems disposiciones sociales, v. gr. En materia de riesgos profesionales y de seguridad social en pensiones artculos 3, 17, 485 y 486 del C.S.T. . Esto es, para la conservacin del orden pblico laboral, derivado de su efecto general inmediato, tal como est recogido por el artculo 16 del C.S.T., y en ningn evento se activa y desarrolla, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisin est atribuida a los jueces (), de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del art. 486 C.S.T. Es as como el inicio, desarrollo y conclusin del procedimiento constituye para los funcionarios del Ministerio del Trabajo, el cumplimiento de la obligacin de inspeccin, vigilancia y control en ejercicio de la funcin de polica administrativa, fundada en el artculo 486 del C.S.T. en unin con los artculos 3, 16, 17 y 485 del C.S.T. as como con el numeral 2 del artculo 3 de la Ley IT y AFL y el contenido vigente de los Convenios 81 y 129 de la OIT. Normas que facultan en consonancia con el contenido del Decreto 4108 de 2011, as como de la Resolucin 404 de 2012, a los miembros del sistema de inspeccin segn sus competencias, para aplicar ante la vulneracin de las disposiciones laborales y sociales, medidas sancionatorias administrativas58. Si inicia el procedimiento en virtud de una solicitud, esta se tramita como un derecho de peticin59 en inters general o particular, en el sentido del artculo 13 C.P.A. y C.A.60 y 23 de C.P., siendo por lo tanto gratuito su ejercicio, sin que se requiera para ello abogado.
La presentacin de la solicitud se realizar de conformidad con el artculo 15 C.P.A. y C.A. que permite que se realice tanto por escrito como verbalmente y a travs de cualquier medio idneo para la transferencia de datos. Lo que materializa el derecho de toda persona de presentar peticiones ante las autoridades, contemplado en el numeral 1 del artculo 5 C.P.A. y C.A.
Concordantemente con el inciso II del numeral 1 del artculo 5 C.P.A. y C.A., esta actuacin puede ser adelantada o promovida por cualquier medio tecnolgico o electrnico disponible por el Ministerio, an por fuera de las horas de atencin al pblico.
De conformidad con el inciso II del artculo 15 C.P.A. y C.A., a la solicitud deben acompaarse los documentos e informaciones requeridos por la Ley de forma especial, y establecidos de forma general por el artculo 16 C.P.A. y C.A., como son:
58
Cf. Consejo De Estado, Seccin Segunda, C.P.: Gaspar Caballero Sierra, 08 De Octubre De 1986, Actor: Empresa Colombiana De Petrleos "Ecopetrol", Referencia: Expediente nmero 89, Recurso de anulacin. En lnea: 190.24.134.67/pce/sentencias/ANALES%201986%20LIBRO%2098/PROVIDENCIAS/1154-CESEC2-1986-10-08.doc (14.12.2012). 59 Debe considerarse en relacin a el segundo inciso del artculo 13 del C.P.A. y C.A., lo que Arboleda Perdomo, E. J. ha considerado: Se hace una enumeracin no taxativa de solicitudes que pueden hacerse a las autoridades y que hacen parte del derecho de peticin, lista que tiene como finalidad aclarar al mximo el concepto legal segn el cual toda relacin que se inicie por un particular en la que solicite algo de una autoridad est regulada por las normas del derecho de peticin y goza de la proteccin judicial propia del hecho de ser un derecho fundamental, que es la llamada accin de tutela. Incumplir alguno de los elementos del derecho de peticin (siendo stos, como se dijo, los de recibirla, tramitarla y resolverla) habra la peticionario la posibilidad de acudir al juez de tutela para exigir y obligar a la autoridad correspondiente a dar cumplimiento al deber omitido. 60 La Sentencia C-818 de 2011 de la Corte Constitucional M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, del 1.11.2011, declar la inexequibilidad de los artculos 13 a 33 del C.P.A. y C.A. con efectos diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014, con el objeto que el Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-818-11.htm (14.12.2012).
44
1. La designacin de la autoridad a la que se dirige. 2. Los nombres y apellidos completos del solicitante y de su representante y o apoderado, si es el caso, con indicacin de su documento de identidad y de la direccin donde recibir correspondencia. El peticionario podr agregar el nmero de fax o la direccin electrnica. Si el peticionario es una persona privada que deba estar inscrita en
el registro mercantil, estar obligada a indicar su direccin electrnica. 3. El objeto de la peticin. 4. Las razones en las que fundamenta su peticin. 5. La relacin de los requisitos exigidos por la ley y de los documentos que desee presentar para iniciar el trmite. 6. La firma del peticionario cuando fuere el caso.
El pargrafo del artculo 16 C.P.A. y C.A. establece la obligacin de la autoridad de examinar integralmente la peticin, sin que le este permitido determinarla como incompleta por falta de requisitos o documentos que no se encuentren en el marco jurdico vigente y que no sean necesarios para resolverla. Adicionalmente, de conformidad con el inciso II del artculo 15 C.P.A. y C.A., el inspector en el acto de recibo, deber indicar al peticionario los requisitos o documentos que falten y se consideren necesarios en el sentido del pargrafo del artculo 16 C.P.A. y C.A., quien en todo caso deber dar trmite a la solicitud, radicando la peticin si el interesado insiste en ello, y dejando constancia de lo faltante. A la peticin escrita se puede acompaar una copia que autenticada gratuitamente por el funcionario respectivo en los trminos del inciso V del artculo 15 C.P.A. y C.A., la que tendr el mismo valor del original y se devolver al interesado.
2.2.Creacin del expediente El inciso I del artculo 36 C.P.A. y C.A. establece la obligacin de organizar en un solo expediente los documentos y diligencias relacionados con una misma actuacin, acumulando en ste y con el objeto de evitar decisiones contradictorias, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad. Si se trata de documentos que por mandato de la Constitucin o de la Ley tienen el carcter de reservados, y obran dentro de un expediente, se har un cuaderno separado. Tal es el caso de acuerdo con el literal c) del artculo 15 del Convenio 81 de la OIT, del carcter confidencial del origen de la queja por medio de la cual se ha colocado en conocimiento de la autoridad de inspeccin de trabajo, un defecto o una infraccin de las disposiciones legales. Ello adicionalmente impide que pueda manifestarse posteriormente al empleador o a su representante que la visita de inspeccin se ha efectuado por haberse recibido dicha queja. 61 El inciso IV del art. 36 C.P.A. y C.A. establece el derecho de cualquier persona de examinar los expedientes en el estado que se encuentren, salvo los documentos o cuadernos sujetos a reserva y a obtener copias y certificaciones de los mismos, en los trminos del artculo 14 C.P.A. y C.A.
Cf. Lit. c), Art. 15, Convenio 81 OIT, Ley 23 de 1967, Por la cual se aprueban varios convenios internacionales del trabajo, adoptados por la conferencia Internacional Del Trabajo En Las Reuniones 14A. (1930), 23A. (1937), 30A. (1947), 40A. (1957) Y45A. (1961). En lnea: http://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/ley_0023_1967.htm (14.12.2012).
61
2.3.Averiguaciones preliminares A continuacin, de conformidad con la segunda y tercera frase del inciso II del artculo 47 C.P.A. y C.A., se dar inicio a las averiguaciones preliminares, que tienen como objeto establecer si existen o no mritos para adelantar un procedimiento sancionatorio. Para tal efecto, se profiere un auto comisorio al inspector que deber adelantar la investigacin.
2.4.Comunicacin de mritos para adelantar el procedimiento sancionatorio Si de las averiguaciones preliminares se establece segn la segunda frase del inciso II del artculo 47 C.P.A. y C.A., la existencia de mritos para adelantar el procedimiento sancionatorio, lo comunicar al interesado. Interesado es el denunciado. 62 Ello se establece del informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley 315 de 2010 Cmara de Representantes y 198 de 2009 Senado, actual ley 1437 de 2011 C.P.A. y C.A. , en virtud del cual, se adicion en la norma la expresin, as lo comunicar al interesado, a efectos de garantizar el debido proceso artculo 29 C.P. , de modo que desde un inicio de la investigacin tenga l conocimiento y no resulte sorprendido por la Administracin.63
Ello no es ms que la concrecin del mandato del artculo 37 C.P.A. y C.A en armona con los artculos 1 Estado de Derecho y 29 Debido Proceso de la C.P. que establece la obligacin de comunicar las actuaciones administrativas a terceros. Lo que se verifica en el contenido del inciso I del artculo 38 C.P.A. y C.A. referente a los terceros reconocidos en el procedimiento y quienes en tal calidad, al encontrarse en algunos de los eventos previstos por los numerales 1 a 3 del artculo 38 C.P.A. y C.A., pueden intervenir con los mismos derechos, deberes y responsabilidades de quien son parte interesada.
Para la comunicacin debe tenerse presente el mandato del literal c) del artculo 15 del Convenio 81 de la OIT, sobre la confidencialidad del origen de la queja por medio de la cual se ha colocado en conocimiento de la autoridad de inspeccin de trabajo, un defecto o una infraccin de las disposiciones legales.64
2.4.1. Trmino para adelantar las averiguaciones preliminares No est estipulado en el artculo 47 el trmino para adelantar las averiguaciones preliminares, pero de acuerdo con la sistemtica normativa, para decretar el auto de formulacin de cargos se requiere la existencia de elementos probatorios que permitan cumplir con el contenido exigido por la tercera frase del artculo 47 C.P.A. y C.A. Por ello, de requerirse pruebas diferentes a las aportadas con la solicitud, o a las existentes al decretar la apertura de oficio del procedimiento, stas se realizarn de conformidad con el artculo 10 de la Ley de IT y AFL, esto es, en un trmino no mayor a diez (10) das hbiles.
62
Cf. Arboleda Perdomo, Enrique Jos, Comentarios al Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Bogot: Legis, 2011, p. 47. 63 Cf. Ponencia Para Segundo Debate Al Proyecto De Ley 315 De 2010 Cmara, 198 De 2009 Senado, por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En lnea: http://servoaspr.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=12&p_numero=315&p_consec= 27439 (14.12.2012). 64 Cf. Lit. c), Art. 15, Convenio 81 OIT, Ley 23 de 1967, Por la cual se aprueban varios convenios internacionales del trabajo, adoptados por la conferencia Internacional Del Trabajo En Las Reuniones 14A. (1930), 23A. (1937), 30A. (1947), 40A. (1957) Y45A. (1961). En lnea: file:///C:/Users/VAIONS~1/AppData/Local/Temp/ley_23_1967.htm (14.12.2012).
46
Periodo que una vez vencido da lugar a un traslado al investigado por tres (3) das para que presente los alegatos respectivos. Este trmino para alegar, y la presentacin de alegatos tambin est por lo tanto presente en la fase de averiguaciones preliminares.
2.4.2. Auto de Formulacin de Cargos y Notificacin Posteriormente, solamente al concluir las averiguaciones preliminares, 65 la tercera frase del artculo 47 C.P.A. y C.A. prev que si fuere el caso, se formularn cargos mediante acto administrativo que sealar, con precisin y claridad:
Los hechos que lo originan, las personas naturales o jurdicas objeto de la investigacin, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serian procedentes.
Este acto administrativo y contentivo de la formulacin de cargos, debe ser notificado personalmente a los investigados, frente al cual no proceden recursos, frase 4, 5 inciso II art. 47 C.P.A. y C.A. , al tratarse de un auto de trmite. El solicitante, en calidad de denunciante, puede intervenir en el procedimiento de conformidad con el contenido del numeral 1 del artculo 38 C.P.A. y C.A., bien por haber sido presuntamente perjudicado por el hecho investigado, o cuando pueda ayudar al esclarecimiento de los hechos aportando pruebas del objeto de la investigacin.66
2.4.3. Derechos del investigado frente al auto de formulacin de cargos En virtud del respeto al debido proceso del artculo 29 de la C.P., la primera frase del inciso III del artculo 47 estipula el derecho del investigado a presentar descargos y a solicitar o aportar pruebas, dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del auto de formulacin de cargos. La segunda frase de la norma en mencin, determina la obligacin del inspector de rechazar en forma motivada aquellas pruebas inconducentes, impertinentes, superfluas, y no se atendern las practicadas en contra de la Ley.
2.4.4. Auto de cierre de la investigacin El cierre de la investigacin, al no considerar procedente la formulacin de cargos, conlleva a su archivo. Se trata de un acto definitivo en el sentido del artculo 43 C.P.A. y C.A. Debe considerarse que cualquier clase de pretensin litigiosa como declaracin de derechos individuales o de definicin de controversias en materia laboral y de dems derechos sociales, debe resolverse ante la va judicial de conformidad con el numeral 1 del artculo 486 del C.S.T. en unin con los artculos 1 C.P. Estado de Derecho , y 229 C.P. Proteccin jurdica efectiva por acceso a la jurisdiccin.67
Cf. Ponencia Para Segundo Debate Al Proyecto De Ley 315 De 2010 Cmara, 198 De 2009 Senado, por la cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En lnea: http://servoaspr.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=12&p_numero=315&p_consec= 27439 (14.12.2012). 66 As con razn Arboleda Perdomo, Enrique Jos, Comentarios al Nuevo Cdigo, op. cit., p. 47. 67 Cf.Adicionalmente, Arboleda Perdomo, Enrique Jos, Comentarios al Nuevo Cdigo, op. cit., p.80.
65
47
2.4.5. Etapa probatoria Una vez notificado del auto de formulacin de cargos, los investigados podrn dentro de los quince (15) das siguientes presentar descargos y/o solicitar o aportar pruebas. Del mismo modo, el artculo 9 de la Ley IT y AFL concede la potestad del inspector de trabajo y de seguridad social de ordenar y practicar pruebas de oficio antes de la imposicin de la sancin. El artculo 10 de la Ley IT y AFL establece un periodo probatorio mximo de diez (10) das hbiles. El cual determina que una vez vencido el trmino probatorio se dar traslado al investigado por tres (3) das hbiles para que presente los alegatos respectivos. Estos trminos especiales del artculo 10 de la Ley IT y AFL desplazan al trmino general del 48 C.P.A. y C.A. que correspondientemente no tiene aplicacin. Por su parte la segunda frase del inciso II del artculo 47 C.P.A. y C.A. prev el rechazo de las pruebas solicitadas o aportadas que sean inconducentes, impertinentes, superfluas, y adicionalmente, no entrarn en consideracin las practicadas de forma ilegal, en armona con el inciso V del artculo 29 C.P., que indica como nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.
Como medios de prueba dentro del procedimiento administrativo laboral que permitan a la autoridad de inspeccin llegar a travs de su valoracin al grado de conviccin para tomar la correspondiente decisin de fondo, pueden enunciarse con base en el artculo 175 del Cdigo de Procedimiento Civil C.P.C. (hasta su vigencia) y 165 del Cdigo General del Proceso C.G.P. 68: Declaracin de parte Confesin extrajudicial Declaracin de terceros o testimonio Documental: Visita de inspeccin Dictamen pericial Indicios Cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento de la autoridad de inspeccin. Adicionalmente con base en el literal c) del artculo 12 del Convenio 81 y el literal c) del artculo 16 del Convenio 129 de la OIT, los inspectores de trabajo que acrediten su calidad, estn facultados:
Cf. Art. 165 en unin con el artculo 627 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Cdigo General del Proceso y se dictan otras disposiciones.. Concordantemente el artculo 165 C.G.P., entrar en vigencia el primero (1) de enero de dos mil catorce (2014), segn las reglas establecidas en el numeral 6 del artculo 267 C.G.P.
68
48
Art. 12 Convenio 81, c) para proceder a cualquier prueba, investigacin o examen que consideren necesario para cerciorarse de que las disposiciones legales se observan estrictamente y, en particular: i) para interrogar, solos o ante testigos, al empleador o al personal de la empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicacin de las disposiciones legales; ii) para exigir la presentacin de libros, registros u otros documentos que la legislacin nacional relativa a las condiciones de trabajo ordene llevar, a fin de comprobar que estn de conformidad con las disposiciones legales, y para obtener copias o extractos de los mismos; iii) para requerir la colocacin de los avisos que exijan las disposiciones legales; iv) para tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, con el propsito de analizarlos, siempre que se notifique al empleador o a su representante que las substancias o los materiales han sido tomados o sacados con dicho propsito.
Art. 16 1. Convenio 129. c) para proceder a cualquier prueba, investigacin o examen que consideren necesario a fin de cerciorarse de que las disposiciones legales se observan estrictamente, y en particular: i) para interrogar, solos o ante testigos, al empleador, al personal de la empresa o a cualquier otra persona que all se encuentre sobre cualquier asunto relativo a la aplicacin de las disposiciones legales; ii) para exigir, en la forma prescrita por la legislacin nacional, la presentacin de libros, registros u otros documentos que la legislacin nacional relativa a las condiciones de vida y de trabajo ordene llevar, para comprobar su conformidad con las disposiciones legales y para obtener copias o extractos de los mismos; iii) para tomar o sacar muestras de productos, substancias y materiales utilizados o manipulados en la empresa agrcola, con el propsito de analizarlos, siempre que se notifique al empleador o a su representante que los productos, muestras o substancias han sido tomados o sacados con dicho propsito.
En este caso los alegatos correspondientes constituyen alegatos de cierre. Concordantemente, la autoridad administrativa del trabajo dentro del ejercicio de su funcin y en cada caso en concreto, tendr presente la crtica razonada de las pruebas, que permite su valoracin, como expresa Parra Quijano, J. P., de conformidad p. ej. Con las reglas de la experiencia, la lgica, etc. 69 En este sentido deber valorar en conjunto las pruebas existentes de conformidad con las reglas de la sana crtica para alcanzar el correspondiente grado de conviccin. 70 El correspondiente acto administrativo definitivo deber expresar como lo indica el artculo 49 C.P.A. y C.A., la normatividad infringida con los hechos probados.
2.4.6. Acto administrativo de decisin Fenecidas las etapas anteriores v. gr. Inicio de actuacin, creacin del expediente, averiguaciones preliminares, acto administrativo de formulacin de cargos y sucesiva probatoria , el artculo 49 C.P.A. y C.A. fija un trmino de treinta (30) das siguientes a la presentacin de los alegatos, para dar fin al procedimiento administrativo mediante un acto administrativo definitivo que establece o el archivo del procedimiento o la sancin, en ambos casos con la fundamentacin correspondiente, esto es, mediante acto administrativo motivado. Los actos definitivos se comprenden de conformidad con el artculo 43 C.P.A. y C.A. como aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuacin.
69
Cf. Parra Quijano, J., Manual de Derecho Probatorio, La prueba en los procedimientos: civil, penal (ordinario y militar), laboral, contencioso-administrativo, cannico y en el derecho comparado. Bogot: Ediciones Librera el Profesional, 1998, p. 111, 112. 70 Ibdem.
El contenido del acto administrativo definitivo est previsto en el inciso II del artculo 49 C.P.A. y C.A., esto es:
1. La individualizacin de la persona natural jurdica a sancionar. 2. El anlisis de hechos y pruebas con base en los cuales se impone la sancin. 3. Las normas infringidas con los hechos probados. 4. La decisin final de archivo o sancin y la correspondiente fundamentacin.
Ni el trmite del procedimiento administrativo sancionatorio, ni la decisin de archivo o sancin, elimina en caso alguno el derecho del solicitante de acudir a la va judicial para la proteccin de derechos subjetivos, para la declaracin judicial de derechos individuales o definicin de controversias, toda vez que sta no es la finalidad del procedimiento administrativo del artculo 47 del C.P.A. y C.A. ni del ejercicio de la funcin de polica laboral, de acuerdo con el numeral 1 del art. 486 C.S.T y el numeral 2 del artculo 3 de la Ley IT y AFL.
2.4.7. Sancin De establecerse en el acto definitivo la decisin de sancin, sta se somete a los criterios de graduacin establecidos en el artculo 12 de le Ley IT y AFL que adopta las ocho causales previstas en el artculo 50 C.P.A. y C.A. y adiciona un noveno criterio atinente a la grave violacin de los derechos humanos de los y las trabajadoras.
1. Dao o peligro generado a los intereses jurdicos tutelados. 2. Beneficio econmico obtenido por el infractor para s o a favor de un tercero. 3. Reincidencia en la comisin de la infraccin. 4. Resistencia, negativa u obstruccin a la accin investigadora o de supervisin. 5. Utilizacin de medios fraudulentos o utilizacin de persona interpuesta para ocultar la infraccin u ocultar sus efectos.
6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes. 7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las rdenes impartidas por la autoridad competente. 8. Reconocimiento o aceptacin expresa de la infraccin antes del decreto de pruebas. 9. Grave violacin a los Derechos Humanos de las y los trabajadores.
Las sanciones no son solamente las multas, estas constituyen una forma de sancin. Tambin pueden ser sanciones, la orden de suspensin de actividades, o el cierre definitivo de una empresa. Tales como las sanciones generales establecidas en el artculo 8 y 11 de la Ley IT y AFL y las sanciones especiales en riesgos laborales previstas en el inciso I de la Ley 1562 de 2012. As, las multas establecidas en la facultad general del numeral 2 del artculo 486 del C.S.T., son la forma general de sancin, que funge como clusula de absorcin ante la ausencia de una norma sancionatoria especial. Su monto ser de una (1) a cien (100) veces el salario mnimo mensual ms alto vigente segn la gravedad de la infraccin y mientras sta subsista, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje. SENA.
Adicionalmente de forma enunciativa, son formas de sanciones las previstas en el artculo 13 de Ley 1562 de 2012, por razn del incumplimiento a las disposiciones legales sobre el
50
Sistema General de Riesgos Laborales, tales como: multas, orden de suspensin de actividades o cierre definitivo de la empresa. El inciso IV del artculo 13 de la Ley 1562 de 2012 prev una reserva reglamentaria a favor del Ministerio de Trabajo para reglar dentro de un plazo no mayor a un (1) ao contado a partir de la expedicin de esta ley 11 de julio de 2012 , los criterios de graduacin de tales multas y las garantas que se deben respetar para el debido proceso. En otras palabras, los criterios especiales de graduacin de las multas y las garantas a respetar para el debido proceso, sern reglamentados por el Ministerio. El inciso IV no se refiere a las otras formas de sanciones, tales como, la orden de suspensin de actividades o el cierre definitivo de la empresa. Los criterios generales de las multas proferidas como consecuencia del procedimiento sancionatorio administrativo, son los establecidos por el artculo 50 del C.P.A. y C.A. as como en garanta del debido proceso, los previstos en el artculo 47 C.P.A. y C.A. Estos rigen en este mbito procedimental de forma general frente a la multa, la orden de suspensin de actividades o el cierre definitivo de la empresa. Otra forma de sancin es la establecida como multa, de forma genrica por el numeral 2 del artculo 354 del C.S.T. ante cualquier forma en la que una persona atente contra el derecho de asociacin sindical, o de forma especial por el numeral 2 del artculo 433 C.S.T., ante la nugatoria o elusin del inicio de las conversaciones de arreglo directo dentro del trmino legal.
2.5.Medios coercitivos administrativos El C.P.A. y C.A. permite en este mbito la aplicacin de medios coercitivos de la administracin que tienen como objeto enfatizar la obligacin para que el particular cumpla con ella71. As artculo 51 C.P.A. y C.A., se refiere a la facultad especial de imposicin de multas por renuencia a suministrar informacin requerida. Por su parte, el artculo 90 C.P.A. y C.A., se refiere a la facultad general de utilizar medios coercitivos por la administracin dirigidos al cumplimiento de una obligacin no dineraria impuesta por la administracin al particular renuente en cumplirla, tales como la imposicin de multas sucesivas o el ordenar la ejecucin subsidiaria a costo del particular de los actos que es renuente a realizar. Esta competencia especial de la administracin, tradicional de otras legislaciones72, permite a travs de la administracin coercitiva, como expresa Ruffert, que los actos administrativos, no dirigidos a una prestacin dineraria, sino a una obligacin de hacer, tolerar o no hacer, se ejecuten a travs de medios coercitivos, como la ejecucin subsidiaria, la multa coercitiva, y la coaccin inmediata.73
71
Cf. Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Auflage, Mnchen: Verlag C. H. Beck, 2004, p. 514; Josef-Franz, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Auflage, Heidelberg: C.F. Mller, 2011, p . 321. 72 Tales como la Alemana en la que puede encontrarse su raigambre, vase Pargrafo 9 de la Ley de Ejecucin Administrativa de Alemania, Verwaltungsvollstreckungsgesetz. En lnea: http://www.gesetze-iminternet.de/vwvg/__9.html (14.12.2012). 9 Zwangsmittel (1) Zwangsmittel sind: a) Ersatzvornahme ( 10), b) Zwangsgeld ( 11), c) unmittelbarer Zwang ( 12). (2) Das Zwangsmittel mu in einem angemessenen Verhltnis zu seinem Zweck stehen. Dabei ist das Zwangsmittel mglichst so zu bestimmen, da der Betroffene und die Allgemeinheit am wenigsten beeintrchtigt werden. Pargrafo 9 Medios coercitivos. (1) Medios coercitivos son: a) Ejecucin subsidiaria ( 10), b) multa coercitiva ( 11), c) coaccin inmediata ( 12). (2) Los medios coercitivos deben estar en una relacin adecuada con su finalidad. En esto el medio coercitivo debe determinarse en lo posible, que el afectado y la generalidad sean perjudicados en lo mnimo. 73 As, Ruffert, Matthias, Verwaltungshandeln und Verwaltungsrechtsverhltnis, en: Erichsen, Hans-Uwe/ Ehlers, Dirk, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13 Auflage, Berln 2005, p. 680.
51
2.5.1. Ejecucin subsidiaria La ejecucin subsidiaria se refiere al evento en el cual el obligado no cumple con su obligacin impuesta v. gr. Mediante acto administrativo, razn por la que la autoridad encomienda su realizacin a un tercero a costo del obligado. 74 Concordantemente como indican H. Maurer y F.-J. Peine, la ejecucin subsidiaria se presenta en obligaciones realizables razonablemente a travs de un tercero 75, pero no entra en consideracin frente a obligaciones de hacer, a realizar personalmente personalis por el obligado, o en el caso de obligaciones de no hacer o tolerar.76
Un caso de ejecucin subsidiaria es el contemplado en la segunda alternativa del inciso II artculo 90 C.P.A. y C.A. De conformidad ella, la administracin podr contratar la ejecucin material de los actos que corresponden al particular renuente, caso en el cual se le imputarn los gastos en que aquella incurra. 2.5.2. Multa coercitiva La multa coercitiva tiene como objeto como indican H. Maurer y F.-J. Peine, dar nfasis a la obligacin 77 , para lograr su cumplimiento, esa es su finalidad, y se presenta ante obligaciones de hacer, tolerar o de no hacer, pero tambin en los casos en los que no procede la ejecucin subsidiaria; este es el caso cuando el obligado no est en la capacidad de asumir los costos su ejecucin. Adicionalmente, esta multa no es una pena, sino un medio coercitivo 78 , distinto a la reaccin a una conducta reprochable perpetrada.79 Se trata de un medio de la autoridad administrativa para forzar un comportamiento futuro.80 De ello resulta con H. Maurer y F.-J. Peine, que pueda ser impuesta sucesivamente e ir aumentando, cuando el obligado permanece renuente, o que no pueda ser ejecutada, cuando el obligado entretanto a cumplido con su obligacin, y es admisible paralelamente a una pena u otra clase de multa.81 Son por lo tanto multas coercitivas las que facultan para su imposicin, de forma especial el artculo 51 C.P.A. y C.A., y de forma general el artculo 90 C.P.A. y C.A. En el primer caso, el artculo 51 C.P.A. y C.A. radica la facultad en la autoridad que realiza el procedimiento sancionatorio, de imponer multa a las personas particulares, sean estas naturales o jurdicas, que se rehsen a presentar los informes o documentos requeridos en el curso de las investigaciones administrativas, los oculten, impidan o no autoricen el acceso a sus archivos a los funcionarios competentes, o remitan la informacin solicitada con errores significativos o en forma incompleta. La multa impuesta ser destinada al Tesoro Nacional o a la respectiva entidad territorial, segn corresponda, y ser hasta de cien (100) smmlv, al momento de la ocurrencia de los hechos. La imposicin de la multa no extingue la obligacin de suministrar o permitir el acceso a la informacin o a los documentos requeridos, inciso II del artculo 51 C.P.A. y C.A. En concordancia con el inciso III del artculo 51 C.P.A. y C.A., esta multa se impone mediante resolucin motivada, previo traslado de la solicitud de explicaciones a la persona a sancionar, quien tiene un trmino de diez (10) das para presentarlas.
74 75
As Maurer, Hartmut, Allgemeines ..., op. cit., p. 512. As Maurer, Hartmut, Allgemeines..., op. cit., p. 512; Peine, Franz-Josef, Allgemeines..., op. cit., p. 321. 76 As Maurer, Hartmut, Allgemeines..., op. cit., p. 512. 77 As Maurer, Hartmut, Allgemeines..., op. cit., p. 514; Peine, Franz-Josef, Allgemeines..., op. cit., p. 321. 78 As Maurer, Hartmut, Allgemeines..., op. cit., p. 514; Peine, Franz-Josef, Allgemeines ..., op. cit., p. 321. 79 As Maurer, Hartmut, Allgemeines..., op. cit., p. 514. 80 As Maurer, Hartmut, Allgemeines..., op. cit., p. 514; Peine, Franz-Josef, Allgemeines ..., op. cit., p. 321. 81 As Maurer, Hartmut, Allgemeines..., op. cit., p. 514; Peine, Franz-Josef, Allgemeines ..., op. cit., p. 321.
52
El inciso IV del artculo 51 C.P.A. y C.A. prev que la resolucin que ponga fin a la actuacin por renuencia, deber expedirse y notificarse dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del trmino para dar respuesta a la solicitud de explicaciones. Contra la cual segn la norma procede expresamente el recurso de reposicin, el cual deber interponerse dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha de la notificacin. Finalmente, el pargrafo indica que tal actuacin no suspende ni interrumpe el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio que se est adelantando para establecer la comisin de infracciones a disposiciones administrativas. Adicionalmente, de conformidad con la sistemtica de los artculos 47, 49 y 51 C.P.A. y C.A., y la teleologa de estas normas, el procedimiento administrativo sancionatorio no solo tiene como objeto el establecer la comisin de infracciones a disposiciones administrativas, sino legales en sentido formal este es el caso de normas laborales y dems disposiciones sociales competencia del sistema de inspeccin laboral.
El establecimiento de multas sucesivas es una facultad prevista en el artculo 90 C.P.A. y C.A., procedente en caso de renuencia de un particular a cumplir una obligacin no dineraria contenida en un acto administrativo. La autoridad que expidi el acto es la competente para imponer al obligado, multas sucesivas mientras permanezca en rebelda, concedindole plazos razonables para que cumpla lo ordenado. Las multas podrn oscilar entre uno (1) y quinientos (500) salarios mnimos mensuales legales vigentes y sern impuestas con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Las multas previstas en el inciso II del numeral 3 del artculo 256 del C.S.T., son una modalidad especial de multa coercitiva que no requieren el adelantamiento del procedimiento administrativo sancionatorio, toda vez que ante el incumplimiento verificado por la autoridad, al requerimiento realizado por el Ministerio al empleador o al fondo privado de cesantas de realizar el pago parcial de cesantas solicitado por el trabajador con el lleno de los requisitos al haber transcurrido ms de cinco (5) das hbiles sin efectuarse, es la sancin una consecuencia directa de la norma citada, al desacato de una orden administrativa de la autoridad. 2.5.3. Coaccin inmediata
La coaccin inmediata se refiere con H. Maurer y F.-J. Peine a la facultad de la autoridad de constreir directamente al obligado a la realizacin de la obligacin de hacer, tolerar o no hacer o cuando efecta por s misma la accin, siendo el medio coercitivo ms agudo y por ello solo entra en consideracin como ultima ratio82, cuando la ejecucin subsidiaria o la multa coercitiva resultarn infructuosas o no son factibles83. Como lo ha indicado Ruffert, el mbito de aplicacin principal de esta forma de coaccin es el derecho de polica 84 . Entre otros ejemplos sealan el remolcar un auto, derribar un edificio 85 , siendo considerable tambin por ejemplo forzar una puerta86, etc. Por su parte la primera alternativa del inciso II del artculo 90 C.P.A. y C.A. establece la facultad de la administracin de realizar directamente la ejecucin material de los
82
As Maurer, Hartmut, Allgemeines..., op. cit., p. 514, 515; Peine, Franz-Josef, Allgemeines..., op. cit., p. p. 322. 83 Peine, Franz-Josef, Allgemeines..., op. cit., p. p. 321. 84 Cf. Ruffert, M., Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Auflage, Berlin: de Gruyter Recht, 2005, p. 680 85 As como entre otros, incluso la utilizacin de armas de fuego en casos de secuestro, Peine, Franz-Josef, Allgemeines..., op. cit., p. 321. 86 Cf. Ruffert, M., Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Auflage, Berlin: de Gruyter Recht, 2005, p.681
53
actos que corresponden al particular renuente, caso en el cual al igual que en la ejecucin subsidiaria se le imputarn al obligado los gastos en que aquella incurra.
2.6. Proporcionalidad El inciso I del artculo 90 C.P.A. y C.A. establece que las multas coercitivas, sern impuestas con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Sin embargo, tales criterios no son especiales de las multas coercitivas del inciso I del artculo 90 C.P.A. y C.A. sino de todas las actuaciones discrecionales de la administracin y en especial de la imposicin de medidas coercitivas administrativas de ejecucin subsidiaria, multas coercitivas y de coaccin inmediata, como las enunciadas con anterioridad. El inciso I del artculo 90 C.P.A. y C.A. concreta de forma especial, la obligacin ya existente de forma permanente en el artculo 44 C.P.A. y C.A. Ello se deriva del mandato establecido en el artculo 44 C.P.A. y C.A., de conformidad con el cual, en la medida en que el contenido de una decisin de carcter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Esto es, debe examinarse en el caso concreto, si por ejemplo una medida coercitiva administrativa, es adecuada, necesaria, y proporcional en sentido estrecho.87
2.7.
Recursos
El acto administrativo definitivo deber ser notificado, como particular y concreto, de forma personal de acuerdo con los artculos 67 y siguientes C.P.A. y C.A., ante el cual proceden los recursos de reposicin, apelacin y queja en los trminos de los artculos 74 a 82 C.P. A. y C. A.
2.8. sancin
Caducidad, prdida de competencia y prescripcin de la
El artculo 52 C.P. A. y C. A. es claro en fijar un trmino de caducidad de la facultad sancionatoria, uno de prdida de competencia para resolver los recursos interpuestos
87
Cf. Corte Constitucional Sentencia T-209/06 del 17.03.06. Jaime Crdoba Trivio, en lnea http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/T-209-06.htm (19.12.2012). Es claro que una arista del principio de la buena fe es la proporcionalidad en la sancin o prestacin impuesta. Es decir, que el de proporcionalidad es tambin un postulado que informa toda la actividad administrativa y no pretende otra cosa que la adecuacin entre medios y fines, entre las medidas utilizadas y las necesidades que se tratan de satisfacer. La Administracin en este caso no opt por lo menos restrictivo, sino por lo ms gravoso, e impuso una sancin superior a las necesarias para cumplir el fin perseguido, cual era el de sancionar al oferente por no firmar un contrato, que la misma Administracin saba de antemano que no poda cumplir. Es este un caso paradigmtico en el que el juez constitucional debe apelar al principio de la buena fe para evitar los resultados injustos que a veces ocasiona una rigurosa aplicacin de la ley. Se ejerci en este caso una potestad administrativa cuando la administracin conoca plenamente que el proponente no iba poder cumplir el contrato que le impona formalizar, lo que constituye una infraccin al pluricitado principio. Corte Constitucional Sentencia C-022/96 del 23.01.96, M.P. Carlos Gaviria Daz, en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1996/c-022_1996.html (19.12.2012). El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido, la necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente ms importantes.
54
y otro de prescripcin de la sancin. Trminos derivados de las anotaciones jurisprudenciales del Consejo de Estado88, materializadas en este artculo. El primero se refiere segn el inciso I del artculo 52 C.P. A. y C. A., al trmino de tres (3) aos para que proceda la caducidad de la facultad estatal de imponer sanciones, contados a partir del acaecimiento del hecho, de la conducta u omisin que pudiere ocasionarlas. Dentro de este trmino el acto administrativo que impone la sancin debe haber sido expedido y notificado.
El inciso II establece que al tratarse de un hecho o conducta continuada, este trmino se contar desde el da siguiente a aquel en que ces la infraccin y/o la ejecucin.
Este acto sancionatorio es diferente a los actos que resuelven los recursos, los cuales debern ser decididos, so pena de prdida de competencia, en un trmino de un (1) ao contado a partir de su debida y oportuna interposicin. El tenor de la norma establece ante la no resolucin de los recursos en el trmino fijado, la conclusin de entenderse fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstencin genere para el funcionario encargado de resolver. La sancin decretada por acto administrativo prescribir al cabo de cinco (5) aos contados a partir de la fecha de la ejecutoria.
2.9.
Acuerdos de formalizacin laboral
De conformidad con el artculo 13 de la Ley IT y AFL, un Acuerdo de Formalizacin Laboral AFL , es aquel suscrito entre uno o varios empleadores y una Direccin Territorial del Ministerio del Trabajo, previo visto bueno del Despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspeccin, en el cual se consignan compromisos de mejora en formalizacin, mediante la celebracin de contratos laborales con vocacin de permanencia y tendrn aplicacin en las instituciones o empresas pblicas y privadas. El artculo 16 de la Ley IT y AFL establece que los AFL conceden la potestad al funcionario que conoce de la actuacin de averiguacin preliminar o investigacin administrativa sancionatoria de suspenderla o archivarla de conformidad con las reglas establecidas en sus numerales 1 y 2:
1. La actuacin podr suspenderse en forma condicionada en el estado en que se encuentre, una vez suscrito el respectivo Acuerdo de Formalizacin Laboral, por el trmino establecido en el propio acuerdo para el cumplimiento de los compromisos all sealados. Una vez verificado el cumplimiento del Acuerdo de Formalizacin Laboral, de acuerdo con los plazos y condiciones all sealadas, el funcionario podr dar por terminada y archivar la actuacin en el estado en que se encuentre, en cualquiera de las instancias.
88
As lvarez Jaramillo, Luis Fernando, Antecedentes y Presentacin General de la Ley 1437 de 2011, en: Memorias Seminario Internacional de Presentacin del Nuevo Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 , p. 33,En lnea: http://190.24.134.67/pce/publicaciones/LIBRO%20MEMORIAS%20Nuevo%20CCA.pdf (19.12.2012).
55
2. Cuando se suscriba el Acuerdo de Formalizacin Laboral despus de que exista decisin sancionatoria debidamente ejecutoriada, se dar aplicacin a lo establecido en el artculo 10 del Decreto 2025 de 2011.
El artculo 10 del Decreto 2025 de 2011 se refiere a la reduccin de la sancin
() cuando voluntariamente formalicen mediante un contrato escrito una relacin laboral a trmino indefinido, se les reducir la sancin en un veinte por ciento (20%) de su valor por cada ao que dicha relacin se mantenga, con un cien por ciento (100%) de condonacin de la misma luego del quinto ao.
De no cumplir el empleador con el AFL, el pargrafo del artculo 16 de la Ley IT y AFL estipula que ello genera la aplicacin del proceso administrativo sancionatorio del C.P.A. y C.A. y dems normas que regulan la materia. Como objetivos de los AFL se resaltan en el artculo 14 de la ley IT y AFL: 1. Hacer eficaz la labor de Inspeccin, Vigilancia y Control que ejercen las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, mediante actuaciones dirigidas a la prevencin de conductas que atenten contra la formalizacin laboral, en especial las previstas en la Ley 1429 de 2010 y las que la modifiquen o adicionen. 2. Lograr la formalizacin de las relaciones laborales mediante compromisos eficaces de los empleadores para mejorar las formas de vinculacin del personal, buscando la celebracin de contratos de trabajo con vocacin de permanencia, en los trminos de la ley. 3. Contribuir al logro de una relacin constructiva y de suma de esfuerzos con los empleadores y fortalecer la vigilancia y acompaamiento por parte del Ministerio del Trabajo.
De conformidad con el artculo 15 de la Ley AT y AFL, las condiciones y requisitos especiales son establecidos por resolucin del Ministro.
Es requisito esencial de los AFL en el sentido del artculo 17 de la Ley de IT y AFL, el salvaguardar todos y cada uno de los derechos irrenunciables de los trabajadores, as como su derecho a iniciar las acciones judiciales pertinentes.
Por otra parte, el artculo 7 de la Resolucin 2272 de 2012 89 establece que el poder preferente establecido en el artculo 32 de la Ley 1562 de 2012, corresponder al Despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspeccin, referido a las actuaciones administrativas anotadas en la Resolucin, esto es a los mecanismos para el desarrollo de acuerdos de formalizacin laboral por parte de las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo. Ello es concordante con el artculo 13 de la Ley IT y AFL, el cual determina que los acuerdos de formalizacin laboral - AFL deben tener el previo visto bueno del Despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspeccin.
Resolucin 2272 de 2012, Por la cual se establecen los mecanismos para el desarrollo de Acuerdos de Formalizacin Laboral por parte de las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo.http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=50068 (17.2.2012).
89
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Ministerio del Trabajo/Colombia-2012 3. Flujo grama: Procedimiento de investigacin laboral

INICIO
Verbal
OFICIO
SOLICITUD
Persona Natural o Jurdica
[Tramita como derecho de peticin en inters general o particular art. 13 C.P.A. y C.A.] Contenido Solicitud art. 15 C.PA. y C.A.
Escrita
DIRECTOR O COORDINADOR
AUXILIAR ADMINISTRATIVO
AUTO COMISORIO
INSPECTOR DE TRABAJO Y DE SEGURIDAD SOCIAL
Creacin de expediente
[art.36 C.P.A y C.A.)
AUTO AVQUESE
[Asumir la comisin]
AVERIGUACIONES PRELIMINARES
[art.47 C.P.A- C.A.)
No mritos para adelantar Proc. A. Sancionatorio
Mritos para adelantar Proc. A. Sancionatorio
ARCHIVO
AUTO APERTURA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
Comunicacin a Interesado art. 37, 38 C.P.A. y C.A. ConfidencialidadSegn Conv.81 OIT
PRUEBAS SUFICIENTES
PRUEBAS DIFERENTES A SOLICITUD O DECRETADAS CON LA APERTURA DE OFICIO DEL PROCEMIENTO
ETAPA PROBATORIA Art. 10 Ley IT y AFL no 10 das hbiles
TRASLADO INVESTIGADO 3 das para alegatos
AUTO DE CIERRE DE LA INVESTIGACIN

[No Recursos]
AUTO FORMULACIN DE CARGOS

[Notificacin Personal a investigado(s)] [No Recursos] Art.47 C.P.A-C.A.
Conlleva a ARCHIVO Acto definitivo art. 43 C.P.A-C.A.
TRASLADO AL INVESTIGADO 15 das Facultad Imponer y Practicar Pruebas de Oficio por parte del Inspector de Trabajo y Seguridad social Art. 9 Ley IT y AFL
DESCARGOS S Art.47 C.P.AC.A.
Investigado Solicita o Aporta Pruebas [Art. 48 C.P.A. y C.A.]
ETAPA PROBATORIA no 10 das hbiles Art. 10 Ley IT y AFL
TRASLADO INVESTIGADO 3 dias para alegatos
ALEGATOS DE CIERRE
30 das
AUTO ADMINISTRATIVO DE DECISIN

[contenido art. 49 CPA] [Notif personal]-[ Recursos art. 74 a 82 C.P.A. y C.A.]
ARCHIVO
SANCIN
Medios Coercitivos: Coaccin inmediata Multa coercitiva Ejecucin subsidiaria
57
II.
Atencin y Trmites 1. Procedimiento administrativo comn y principal del artculo 34 del C.P.A. y C.A.
1.1.Inicio Los inspectores de trabajo tienen competencias de atencin y de resolucin de trmites. Estas solicitudes realizadas por cualquier persona que la norma legitime para su presentacin, se inician con un derecho de peticin en inters general o particular, de conformidad con el artculo 13 y siguientes del C.P.A. y C.A.90 o segn el caso de oficio, o en cumplimiento de un deber legal en el sentido del artculo 4 C.P.A. y C.A., y se tramitan por el procedimiento administrativo comn y principal del artculo 34 y siguientes del C.P.A. y C.A.
1.2.Contenido El artculo 34 del C.P.A. y C.A. establece que salvo la existencia procedimientos regulados por leyes especiales, las actuaciones administrativas se sujetarn a un procedimiento administrativo unificado, comn y principal del Cdigo. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarn las disposiciones de la Parte Primera del Cdigo. Este procedimiento va desde su inicio en razn de la presentacin de un derecho de peticin, o en cumplimiento de un deber legal del particular o de oficio 91 hasta la promulgacin de actos definitivos en el sentido del artculo 43 C.P.A. y C.A. y la resolucin de los recursos que se presenten.
1.3.Formas de desarrollo De conformidad con el artculo 35 C.P.A. y C.A., Los procedimientos administrativos se adelantarn por escrito, verbalmente, o por medios electrnicos de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo o la ley. Adicionalmente, al proceder de oficio se exige iniciarlo mediante escrito. El medio electrnico nicamente se permite cuando lo autoricen el Cdigo o la ley, con el deber de informar de la iniciacin de la actuacin al interesado para el ejercicio de su derecho de defensa.
1.4.Audiencias El inciso III del artculo 35 C.P.A. y C.A. determina en virtud de la participacin ciudadana, el ejercicio del derecho de contradiccin, la celeridad del procedimiento y la toma de decisiones, la facultad de la autoridad de decretar la prctica de audiencias en el curso de las actuaciones requeridas. Ello permite desarrollar eficazmente y en tiempo los procedimientos, y fases, v. gr. De pruebas entre otras, as como por la va del ejercicio de las audiencias, dotar de oralidad al procedimiento, sin que ello sea obstculo para la realizacin del principio de escritura en el procedimiento administrativo, toda vez que
90
La Sentencia C-818 de 2011 de la Corte Constitucional M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, del 1.11.2011, declar la inexequibilidad de los artculos 13 a 33 del C.P.A. y C.A. con efectos diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014, con el objeto que el Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-818-11.htm (19.12.2012). 91 Cf. Arboleda Perdomo, Enrique Jos, Comentarios al Nuevo Cdigo, op. cit., p. 59.
58
segn el tenor de la norma, de toda audiencia se dejar constancia de lo acontecido en ella. 1.5.Formacin y examen de expedientes La formacin y examen de expedientes estn reglados en el artculo 36 C.P.A. y C.A., y han sido considerados en la seccin anterior. 1.6.Comunicacin de actuaciones e intervencin de terceros La proteccin del debido proceso, as como el derecho de audiencias y de defensa derivados del principio de Estado de Derecho del artculo 1 y del debido proceso del artculo 29 de la C.P., irradian el artculo 37 C.P.A. y C.A. que consagra el deber de comunicar las actuaciones administrativas de contenido particular y concreto a terceros. Entendiendo por tales, quienes a ese momento no son parte del procedimiento. Esta obligacin se causa, cuando en una actuacin administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierte que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisin. Caso en el cual, debe comunicrseles la existencia de la actuacin, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, a fin de que ellos puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos. La comunicacin se remite a la direccin o incluso al correo electrnico del tercero que se conozca de no existir otro medio ms eficaz. Si ello no es posible, o en el caso de terceros indeterminados, la norma exige que la informacin se divulgue a travs de un medio masivo de comunicacin nacional o local, segn el caso, o a travs de cualquier otro mecanismo eficaz, habida cuenta de las condiciones de los posibles interesados. Ello incluye las formas que el desarrollo de la tcnica llegue a permitir en concordancia con el objeto y finalidad de la norma. El principio de escritura exige sin excepcin, que de ello se deje constancia en el expediente. En concordancia con el artculo 37 C.P.A. y C.A., sobre la obligacin de comunicar las actuaciones administrativas de contenido particular y concreto a terceros, la forma de intervencin de tales en las actuaciones administrativas, est regulado por el artculo 38 C.P.A. y C.A. Del tenor literal se establece la igualdad de sus derechos, deberes y responsabilidades a los de la parte interesada, al intervenir en el procedimiento. Los numerales 1 a 3 del artculo 38 del Cdigo establecen los eventos de cuando est legitimado el tercero para intervenir:
Numeral 1. Primera alternativa: Cuando hayan promovido la actuacin administrativa sancionatoria en calidad de denunciantes, Segunda alternativa: Cuando resulten afectados con la conducta por la cual se adelanta la investigacin, Tercera alternativa: Cuando estn en capacidad de aportar pruebas que contribuyan a dilucidar los hechos materia de la misma. Numeral 2. Primera alternativa: Cuando sus derechos o su situacin jurdica puedan resultar afectados con la actuacin administrativa adelantada en inters particular, Segunda alternativa: Cuando la decisin que sobre ella recaiga pueda ocasionarles perjuicios. Numeral 3. Cuando la actuacin haya sido iniciada en inters general.
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La primera frase del inciso I determina que el acto que resuelve la procedencia de una prueba no admite recursos92. Segn el inciso II, su costo se imputa al solicitante o en caso de ser varios los interesados se distribuir en cuotas iguales. Todos los medios de prueba indicados en el C.P.C. son admisibles segn su viabilidad, v. gr. De acuerdo con su artculo 175. El C.P.C. fue derogado segn las reglas establecidas en el artculo 267 de la Ley 1564 de 2012 por medio de la cual se expide el Cdigo General del Proceso y se dictan otras disposiciones, C.G.P . El artculo 165 C.P.G. absorbe los medios de prueba establecidos en el artculo 175 C.P.C.93 En tal sentido las autoridades administrativas del trabajo, pueden acudir a las herramientas del inciso I del artculo 486 C.S.T., a los numerales i), ii), del literal c) del artculo 12 del Convenio 81 y los numerales i), ii), del literal c) del artculo 16 del Convenio 129 de la OIT, as como al contexto del artculo 175 C.P.C. y 165 C.G.P. Su correspondiente valoracin en conjunto aplica las reglas de la sana crtica para alcanzar el grado adecuado de conviccin94. 1.7.Saneamiento Una institucin profilctica es la del artculo 41 C.P.A. y C.A. tradicional en otras legislaciones95, e instituida en beneficio de la legalidad de las actuaciones estatales96, que permite a travs de un auto-control de la autoridad, a fin de evitar posteriores impugnaciones y recursos, la correccin de irregularidades presentadas en la actuacin administrativa. Por ello el artculo 41 C.P.A. y C.A. faculta a la autoridad, para que en cualquier momento anterior a la expedicin del acto, de oficio o a peticin de parte, las corrija ajustndolas a derecho, y adoptando las medidas necesarias para concluirla. As p. ej. La conversin de un acto administrativo con irregularidades, dentro del trmino estipulado en el artculo 41 C.P.A. y C.A., en un nuevo acto administrativo expedido con los requisitos legales es por lo tanto admisible. Otra institucin que permite sanear errores meramente de forma97 es el artculo 45 C.P.A. y C.A. Segn este, en cualquier tiempo, de oficio o a peticin de parte, existe la potestad de corregir por la autoridad los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritmticos, de digitacin, de transcripcin o de omisin de palabras. Tal como expresa el tenor de su segunda frase: En ningn caso la correccin dar lugar a cambios en el sentido material de la decisin, ni revivir los trminos legales para demandar el acto. La correccin del acto administrativo, debe en virtud del principio de legalidad, debido proceso y de publicidad, ser notificada o comunicada a todos los interesados, segn el caso.
92 93
Cf. Sentencia C-610 de 2012, Comunicado de Prensa No. 30 del 1 de agosto de 2012. Cf. Art. 165 en unin con el artculo 627 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Cdigo General del Proceso y se dictan otras disposiciones.. Concordantemente el artculo 165 C.G.P., entrar en vigencia el primero (1) de enero de dos mil catorce (2014), segn las reglas establecidas en el numeral 6 del artculo 267 C.G.P. 94 Cf. Parra Quijano, J., Manual de Derecho, op. cit. p. 111, 112. 95 Es as como p. ej. el cdigo de procedimiento administrativo alemn VwVfG faculta en su pargrafo 47 la conversin de un acto administrativo con faltas en otro acto administrativo expedido legalmente procedimentalmente y de forma. Del mismo modo el pargrafo 48 permite revocar un acto administrativo ilegal an luego de que el este en firme, y de forma total o parcial para el futuro o con efectos retroactivos. Cf. 47 VwVfG Umdeutung eines fehlerhaften Verwaltungsaktes. En lnea: http://www.gesetze-iminternet.de/vwvfg/__47.html ; 48 Rcknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes. En lnea: http://www.gesetze-im-internet.de/vwvfg/__48.html (19.12.2012). 96 Cf. Peine, Franz-Josep, Allgemeines, p. 222. 97 Cf. Pargrafos 47 y 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo Alemn. En lnea: http://www.gesetzeim-internet.de/vwvfg/__47.html , http://www.gesetze-im-internet.de/vwvfg/__48.html (19.12.2012).
60
1.8.Decisin La decisin administrativa que define el procedimiento, debe ser motivada e integral. Ello es una correcta exigencia del inciso I del artculo 42 C.P.C. y C.A. en proteccin del debido proceso del artculo 29 C.P. y del Estado de Derecho salvaguardado por el artculo 1 C.P., y procedente en virtud del derecho de audiencias y de defensa, luego de que los interesados tuvieron oportunidad de expresar sus opiniones, con base en las pruebas e informes disponibles. La integralidad de la decisin se refiere segn el inciso II del artculo 42 C.P.C. y C.A., a resolver todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuacin por el peticionario y por los terceros reconocidos en el sentido del artculo 38 C.P.C. y C.A. 1.9.Actos definitivos El acto de la administracin que decide directa o indirectamente el fondo del asunto o que hace imposible continuar con la actuacin, es un acto definitivo de conformidad con el tenor del artculo 43 y la sistemtica del C.P.A. y C.A. Consecuentemente, la decisin administrativa en el sentido del artculo 43 C.P.A. y C.A. es un acto definitivo. 1.10. Discrecionalidad reglada
El concepto de lmite a las decisiones discrecionales y los defectos en el ejercicio del poder discrecional estn contemplados en el artculo 44 C.P.A. y C.A. que ha sido considerado en el acpite anterior.
61
2. Flujo grama: Procedimiento Administrativo Comn Y Principal

Inters General Cualquier Persona
[art. 13 C.P.A y C.A.)
Derecho de Peticin Inters Particular
INICIO
Oficio
En
cumplimiento
de un Deber Legal
[art. 4 C.P.A y C.A.]
Verbal
FORMAS TRAMITACIN
Escrito
-Obligatorio cuando es de oficio
Medios Electrnicos
Solo cuando autorice el Cdigo o la Ley
Deber informar inicio de la actuacin al interesado
AUDIENCIAS
Promocin participacin ciudadana Facultad autoridad decretar su prctica en curso de las actuaciones Fines Contribuir pronta adopcin de decisiones Asegurar derecho de contradiccin
Un solo expediente y acumularan
Salvo: Cuadernos separados para documentos de carcter reservado
(98
FORMACIN Y EXAMEN DE EXPEDIENTES

Documentos y diligencias relacionados con una misma actuacin
Actuaciones ante distintas autoridades, acumulacin realiza entidad u organismo donde se realizo primera actuacin [oposicin de entidad se resuleve por definicin de competencias]
Cualquier persona derecho a examinar, obtener copias y certificaciones, Salvo reserva
COMUNICACIN ACTUACIONES ADMS. A TERCEROS

[art. 37 C.P.A y C.A.] [art. 29]
AUTORIDAD ADVIERTE: Terceros puedan resultar directamente afectados por la decisin
COMUNICA (i) existencia y objeto actuacin (ii) nombre del peticionario (si hay)
-Direccin - correo Electrnico (no hay otro medio ms eficaz) - Medio Masivo de comunicacin nacional o local [no posible comunicacin o terceros indeterminados] - Cualquier otro medio eficaz
Hayan promovido la actuacion administrativa sancionatoria como: denunciantes, afectado o capacidad aportar pruebas.
INTERVENCIN DE TERCEROS
Mismo derechos, deberes y responsabilidades de quienes son parte interesada
actuaciones de inters particular: sus derechos o situacin jurdica pueden ser afectados / Decisin producirles un perjuicio general Actuacin iniciada en inters general
Autoridades en Conflicto Dos autoridades del orden nacional Una autoridad de orden nacional y una autoridad del orden territorial Dos autoridades del orden territorial pertenecientes a distintos departamentos Dos autoridades del orden territorial pertenecientes al mismo departamento
Autoridad Judicial Sala de Consulta y Servicio Civil del C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil del C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil del C.E. Tribunal Administrativo
OFICIO
CONFLICTOS DE COMPETENCIA
PROMUEVEN N
PERSONA INTERESADA
Autoridad 1 considerada incompetente remite a la estimada competente 2.
Autoridad 2 se declara incompetente
REMITE A:
PRUEBAS
OFICIO
APORTAN, PIDEN O PRACTICAN CONTROVIERTEN POR INTERESADO
Hasta antes profiera decisin de fondo
Procedimiento Art. 39 C.P.A y C.A.
SOLICITUD INTERESADO Acto que decida No recursos OFICIO
-Libertad protatoria [medios de prueba C.P.C].
SANEAMIENTO
SOLICITUD INTERESADO AUTORIDAD Cualquier momento antes de Acto definitivo Correccin irregularidades en la Actuacin Adms.
Ajustar a derecho y adoptar medidas concluirla
Motivada
DECISIN
[art. 42, 43 C.P.A y C.A.]
Resuelve peticiones pedidas oportunamente [peticionario o terceros reconocidos
En caso de Decisiones Discrecionales [art. 44]: general o particular
Adecuada fines de la norma que la autoriza Proporcional a los hechos que le sirven de causa
98
Cf. Robledo del Castillo, P. F. Consejo de Estado, Seminario Internacional de presentacin del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, p. 208. En lnea: http://190.24.134.67/pce/publicaciones/LIBRO%20MEMORIAS%20Nuevo%20CCA.pdf (18.12.2012)
62
III.
Conciliacin laboral 1. De la conciliacin en general
La Conciliacin, expresin derivada del latn conciliato, -nis99, tiene como acepcin las expresiones tales como unin 100 , accin de ganar para una causa, para una opinin101. La cual puede comprenderse con Moreno Lovera, como la accin de:
() poner de acuerdo, granjerar o ganar nimos, componer, ajustar los nimos de quienes estaban opuestos entre s. Para tal acercamiento ambas partes tienen que ceder dentro de los lmites legales y de justicia que imponen las normas laborales y de la seguridad social. Esos lmites son los derechos mnimos y los derecho irrenunciables102
Se trata de una institucin jurdica perteneciente a los mecanismos de solucin de conflictos alternativos a la resolucin de controversias ante la va judicial, denominados MASC 103. Como ejemplos de estos mecanismos pueden indicarse, la mediacin, la transaccin, la conciliacin, la amigable composicin y el arbitraje. Se trata de procedimientos de definicin de controversias con efecto vinculante, que en el caso v. gr. De la conciliacin, se surte en virtud del aval del conciliador mediante un acta de conciliacin 104 o en el arbitraje a travs de un laudo arbitral105, esto es, un acto jurdico de decisin final, que tiene efectos de cosa juzgada res iudicata 106 107 frente a las partes, que brinda seguridad jurdica108. El concepto de la institucin de la conciliacin puede comprenderse con la Corte Constitucional109 y el Consejo de Estado110 de Colombia como:
99
DRAE. Conciliacin, En lnea: http://lema.rae.es/drae/ ; Miguel Toro y Gmez, Novsimo Diccionario Espaol-Latino de Valbuena, Pars: Garnier Hermanos Libreros Editores, 1897, p. 213. 100 De Miguel, D. Raimundo/De Morante, Marqus, Nuevo diccionario latino-espaol etimolgico, Madrid: Saenz de Jubera, Hermanos 1921, p. 207. 101 Fraile Blnquez Agustn, Diccionario Latino-Espaol, Barcelona: Ramn Sopena S.A., 1961, p. 425. Adicionalmente, 4. Obteno, consecuo, 5. Conveno contrato, Torrinha Francisco, Diccionario Latino Portugues, Porto : Ed. Maranus, 1942, p. 175. 102 Moreno Lovera, Luis Gabriel, La conciliacin en el derecho laboral y de la seguridad social, Bogot: Librera Ediciones el Profesional Ltda., 2006, p. 92. 103 Cf. Sobre la historia y concepto de la conciliacin en derecho, p. ej. Castao Garca, Jos Ignacio, Tratado sobre Conciliacin, Bogot: Editorial Leyer, 2004, p. 7 y s. Adicionalmente de forma histrica comparada en Estados Unidos, Deciding Against Conciliation: The Nineteenth-Century Rejection of a European Transplant and the Rise of a Distinctively American Ideal of Adversarial Adjudication 104 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-893/01, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, 22 de agosto de 2001. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6060 p. 87. En lnea: http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaSedesDependencias/unidadesAcademicas/FacultadDerec hoCienciasPoliticas/BilbiotecaDiseno/Archivos/02_Documentos/GuiaInstitucionalDeConciliacionLaboral_Mi nJusticia.pdf (19.12.2012). 105 Cf. Cremades, Bernardo, Constitutional Aspects of Arbitration in Spain, Zivil- und Wirtschaftsrecht im Europischen und Globalen Kontext, Festschrift fr Norbert Horn, 2006, Verlag de Gruyter Recht, Berln 2006, p. 909 y s. 106 Consolidando inter partes una ficcin savygniana de verdad Cf. Savigny, F. K., Sistema del Derecho Romano Actual, Traducido del Alemn por Guenoux, M. CH. vertido al castellano por Mesa, J., Poley, M., Comares, Granada, 2005, p. 1093 y s. 107 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-893/01, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, 22 de agosto de 2001. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6060 p. 87. En lnea: http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaSedesDependencias/unidadesAcademicas/FacultadDerec hoCienciasPoliticas/BilbiotecaDiseno/Archivos/02_Documentos/GuiaInstitucionalDeConciliacionLaboral_Mi nJusticia.pdf (19.12.2012). 108 En este sentido frente a la conciliacin, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin No. 28609, Acta No. 30, 17 de abril de 2007, M.P. Isaura Vargas Daz, p. 11. 109 Corte Constitucional Sentencia C-902/08, del 17 de septiembre de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2008/c-902_2008.html (19.12.2012). 110 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, C.P. Vctor Hernando Alvarado Ardila, 18 De Agosto De 2011, Ref: Expediente N 11001-03-15-000-2011-00320-01, Accin De Tutela, Actor: Mariela Ruiz De Velsquez. C/. Tribunal Administrativo De Cundinamarca
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un mecanismo alternativo para la resolucin de conflictos, por cuyo medio las partes, con la ayuda de un tercero neutral, calificado y autorizado para ello, resuelven directamente un asunto en el que se presenta desacuerdo y que es susceptible de ser conciliable. En este sentido en la conciliacin, las partes en ejercicio libre de su autonoma de la voluntad, garantizada constitucionalmente por el artculo 16 C.P., acuden a un tercero, quien brinda su ayuda de forma imparcial, cualificada y legitimada estatalmente para que estas directamente resuelvan un asunto objeto de discusin que debe tener el carcter de conciliable. 1.1.Proteccin jurdica efectiva La conciliacin es por lo tanto, uno de los mecanismos alternativos a la va judicial para la resolucin de controversias. Ello no quiere decir que se elimine el acceso de toda persona111 a la proteccin judicial estatal112,113 garantizada constitucionalmente en el artculo 229 de la C.P., en desarrollo consecuente de su artculo 1, - Estado de Derecho - y 29 - garanta del debido proceso -114. 115 A la proteccin judicial se da apertura cuando entre otros casos se presenta una vulneracin de derechos subjetivos, acudiendo directamente a la va judicial. Esta tambin es procedente cuando en el acuerdo de voluntades que dio lugar al acta de conciliacin existi un vicio del consentimiento o se desconocieron derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores. La conciliacin permite a las partes obtener proteccin jurdica efectiva con la intervencin activa de un tercero imparcial, - Artculos 229, 16 C.P. y 116 inciso IV C.P.-116. Como seala C. Punzi la conciliacin, es una posicin intermedia entre dos polos, diferenciandose del arbitraje al ser la conciliacin definida directamente por las partes, y no por la decisin final del tercero117 - denominado rbitro contenida en un laudo - , y frente a la transaccin en virtud de que sta se perfecciona por la simple voluntad de las partes118, - esto es, no requiere de un tercero imparcial denominado conciliador, que propone frmulas de
Seccin Segunda Subseccin C y Otro. En lnea: https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:gmrZDSachXIJ:190.24.134.67/SENTENCIAS/SENTPROC/F 11001031500020110032001PARAADJUNTARSENTENCIA20110905152310.DOC+%E2%80%9Cun+mec anismo+alternativo+para+la+resoluci%C3%B3n+de+conflictos,+por+cuyo+medio+las+partes,+con+la+ayud a+de+un+tercero+neutral,+calificado+y+autorizado+para+ello,+resuelven+directamente+un+asunto+en+el+q ue+se+presenta+desacuerdo+y+que+es+susceptible+de+ser+conciliable%22&hl=es&gl=de&pid=bl&srcid= ADGEESjixPNgecqo6aPBIkOBW7KvcDwe9TRhofwRyIZlNVPXZ4hVR4YGsgT0kZ86YA49rbq7n6BRfJX 08JTQS2jd534ns8DzwaAuxdtZy77PJZuSLh7s76SsA_3NzcuH4ThKa4VcwaZ&sig=AHIEtbROzWdZZNJB PqfwXHbRS7uTgLrs6Q (19.12.2012). 111 Como derechos de toda persona (Jedermannsrechte) son sealados aquellos derechos fundamentales, que no prevn alguna delimitacin del derecho en perspectiva personal, esto es que corresponden a cada persona. As en alemn B. Pieroth, B. Schlink, Grundrechte Staatsrecht. II, Heidelberg: C.F. Mller Verlag, 2003, p. 29. 112 Ante todo, Lorenz, Dieter, Der Rechtsschutz des Brgers und die Rechtsweggarantie, Mnchen: C.H. Becksche Verlagsbuchhabdlung, 1973. P. ej. Sobre el concepto de proteccin jurdica efectiva p. ej. Va arbitraje y proteccin judicial efectiva con base en los artculo 229, 16 y 116 inciso IV de la C.P. , MurielCiceri, Jos Hernn, Aspectos De La Nueva Ley De Arbitraje En Colombia, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. III, n 3, 2012, Madrid Espaa, Iprolex, S.L. 113 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-1195/01 del 15 de noviembre de 2001. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, Marco Gerardo Monroy Cabra. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c1195-01.htm , con remisin al artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Civiles y Polticos. 114 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-203 de 2011, Sentencia C 227 de 2009, Sentencia T-001 de 1993. 115 Cf. Muriel-Ciceri, Jos Hernn, Proteccin Jurdica Efectiva de Derechos a la Luz de la Normatividad Colombiana de Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. III, n 3, 2010, Madrid Espaa, Iprolex, S.L., p. 759 y s. 116 Cf. Muriel-Ciceri, Jos Hernn, Aspectos de la Nueva Ley de Arbitraje, loc. cit. 117 Cf. Punzi, Carmine, Rimedi alternativi per la risoluzione delle controversie civil, Roma e America. Diritto Romano Comune, 5/1998, p. 115. 118 Cf. Punzi, Carmine, Rimedi alternativi ..., loc. cit., p. 115.
64
arreglo (), atendiendo a los intereses de las partes en busca de un acuerdo armnico, siempre y cuando ellas no propongan sus frmulas de arreglo, 119 y da su aval a la decisin final de stas dentro de los lmites de ley en el sentido del pargrafo del artculo 8 de la Ley 640 de 2001 y el artculo 53 C.P., mediante el acta de conciliacin120. 1.2.Mecanismo alterno a la va judicial La conciliacin es un mecanismo alterno a la jurisdiccin estatal, en la que el conciliador no es juez, ni dirime con una sentencia un conflicto, su mbito de accin se limita al establecimiento de frmulas de arreglo 121 , dentro de los cnones constitucionales y legales, que se avala por el conciliador a travs del acuerdo de las partes dentro del mbito normativo artculos 53, C.P., 14, 16 C.S.T. - sobre la resolucin de su controversia, verificado en el acta de conciliacin 122 . Concordantemente, la conciliacin o el arbitraje son modalidades de proteccin jurdica efectiva en el sentido del artculo 229 de la C.P., que coexisten paralelamente a la proteccin judicial, contenida tambin en la misma disposicin constitucional. Es as como la proteccin por la va judicial, permanece vigente, de forma previa, paralela y posterior al acto de conciliacin.
1.3.
Mecanismo especial en materia laboral
Adicionalmente la conciliacin, es un mecanismo contra la violencia, para el establecimiento y conservacin de la paz social y aqu de la paz laboral.123 As, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han establecido, su carcter de instrumento que:
Procura evitar litigios de larga duracin y mejorar las relaciones entre las partes, en la medida en que el procedimiento garantice imparcialidad, rapidez, confiabilidad y reconocimiento del acuerdo logrado, en circunstancias dentro de las cuales los interesados suelen tener dificultades para avenirse espontneamente, pero s mantienen disposicin de arreglo si un tercero neutral lo promueve.124
En especial, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha expresado que la conciliacin laboral es:
() un acto responsable y serio para precaver pleitos o solucionar amigablemente diferencias () 125 En otras palabras, un instituto jurdico concebido como un acto serio y responsable de quienes lo celebren y como
119
As Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional de Conciliacin en Laboral, Bogot: Kronos Impresores y Cia., 2007, p. 12. En lnea: http://www.conciliacion.gov.co/archivos/documentos/Publicaciones/Guia%20Conciliaci%C3%B3n%20en%2 0LABORAL.pdf (19.12.2012). 120 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-893/01, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, 22 de agosto de 2001. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6060 p. 87. En lnea: http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaSedesDependencias/unidadesAcademicas/FacultadDerec hoCienciasPoliticas/BilbiotecaDiseno/Archivos/02_Documentos/GuiaInstitucionalDeConciliacionLaboral_Mi nJusticia.pdf (19.12.2012). 121 As Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional de Conciliacin en Laboral, Bogot: Kronos Impresores y Cia., 2007, p. 12. En lnea: http://www.conciliacion.gov.co/archivos/documentos/Publicaciones/Guia%20Conciliaci%C3%B3n%20en%2 0LABORAL.pdf (19.12.2012). 122 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-893/01, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, 22 de agosto de 2001. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6060 (19.12.2012). , Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit. , p. 87. 123 Cf. Punzi, Carmine, Rimedi alternativi...loc. cit., p. 115. 124 Cf. Corte Constitucional Sentencia C-902/08, Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, Ref: Expediente N 11001-03-15-000-2011-00320-01, Accin De Tutela, loc. cit. 125 Co r te Supre ma d e Ju s tic ia , Sala de Casacin Laboral, M.P. Carlos Isaac Nader, Ac ta No. 64, Rad icacin No. 20871, 24 d e Sep tie mb r e d e 2003.
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fuente de paz y seguridad jurdica126, que pone fin a las diferencias que en desarrollo del contrato de trabajo o a su terminacin se presentan, la que por su naturaleza y por disposicin legal, surte los efectos de cosa juzgada, cuando se ha celebrado con el lleno de los requisitos consagrados en los artculos 20 y 78 del C. de P. L. 127
Concordantemente con su naturaleza y la jurisprudencia citada, este mecanismo activado en ejercicio de la autonoma de la voluntad de las partes artculo 16 C.P. , es til bien para evitar un proceso judicial o para dar fin a ste128. 1.4. Lmite a la autonoma de la voluntad del particular El acudir al mecanismo de la conciliacin se realiza en ejercicio de la autonoma de la voluntad del particular, comprendida con Leible y Stadler como la libertad de las partes de configurar sus relaciones privadas libremente y bajo su responsabilidad129. Garanta consagrada en el artculo 16 de la C.P., que en materia laboral encuentra lmite en la vulneracin del orden pblico laboral, de conformidad con los artculos 53 C.P., 14, 16 C.S.T. Por su parte, el inciso IV del artculo 116 C.P. establece la facultad de investir transitoriamente de la funcin de administrar justicia a los particulares en la condicin de conciliadores o rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley. Frente a ello, la autonoma de la voluntad del artculo 16 C.P., permite a la partes, acudir no solamente a los particulares autorizados como conciliadores en el sentido del inciso IV del artculo 116 C.P., sino a los servidores pblicos investidos de tal calidad, como es el caso de los inspectores de trabajo en el sentido del artculo 28 de la Ley 640 de 2001.
2.
De la conciliacin laboral en particular
2.1.Generalidades La conciliacin est prevista en el inciso II del artculo 53 C.P., y regulada de forma general por la Ley 446 de 1998130, el Decreto 2511 de 1998131, la Ley 640 de 2001132, la Ley 712 de 2001133, el Decreto 1818 de 1998134,y el Decreto 30 de 2002135.
126
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, M.P. Rafael Mendez Arango, Sentencia 11540 del 11 de marzo de 1999. Citada por Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, M.P. Isaura Vargas Daz, Radicacin No. 31806, Acta No. 86, 23 de octubre de 2007. 127 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, M.P. Luis Javier Osorio Lopez, Radicacin N 20530, Acta N 62, 19 de septiembre de 2003. 128 Ibdem. 129 Leible Stefan, La Importancia De La Autonoma Conflictual Para El Futuro Del Derecho De Los Contratos Internacionales, Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2011), Vol. 3, N 1, p. 214, nmero de margen 3. En lnea: http://kusan.uc3m.es/CIAN/index.php/CDT/article/viewFile/1156/555 (19.12.2012). ; Standler Astrid/ Rthers Bernd, Allgemeiner Teil des BGB, Mnchen: Verlag C.H. Beck 2006, p. 26, nmero de margen 2. 130 Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 446 de 1998, (julio 7), Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998, Por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1998/ley_0446_1998.html (19.12.2012). 131 Presidencia de la Repblica de Colombia, Decreto 2511 De 1998, (Diciembre 10), por el cual se reglamenta la conciliacin extrajudicial contencioso administrativa y en materia laboral previstas en la Parte III, Ttulo I, captulos 1, 2 y 3, Secciones 1, 2 y 3 de la Ley 446 de 1998, y en los artculos 19, 21 y 22 del Cdigo Procesal del Trabajo. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6539 (19.12.2012).
66
Existen en Colombia dos modalidades de conciliacin, judicial (1), ante la jurisdiccin correspondiente segn la materia, y extrajudicial (2), ante los conciliadores debidamente autorizados por la ley136, inciso I del artculo 3 de la Ley 640 de 2001. El inciso II de la misma norma establece que la conciliacin extrajudicial es en derecho cuando se realice a travs de los conciliadores de centros de conciliacin o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias y en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad. 2.2. Competencia de los inspectores de trabajo El numeral 1 del artculo 486 del C.S.T. establece que los funcionarios del Ministerio de Trabajo , no estn facultados, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisin est atribuida a los Jueces, pero s lo estn para actuar en esos casos como conciliadores137.
Ello es concretado por el artculo 28 de la Ley 640 de 2001 que radica la competencia entre otros, en el inspector de trabajo, de adelantar la conciliacin extrajudicial en materia laboral, as
La conciliacin extrajudicial en derecho en materia laboral podr ser adelantada, () ante los inspectores de trabajo, los delegados regionales y seccionales de la Defensora del Pueblo, los agentes del Ministerio Pblico en materia laboral () A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliacin podr ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.138
Concordantemente, los inspectores de trabajo tienen competencia para adelantar conciliaciones extrajudiciales laborales y esta ser exclusivamente en derecho. El que sea en derecho, se deriva adems de que el conciliador debe estar en la capacidad de realizar un anlisis sobre el alcance jurdico139 de las normas atinentes a la situacin a conciliar, para
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Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 640 De 2001, (enero 5), Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001, Por la cual se modifican normas relativas a la conciliacin y se dictan otras disposiciones. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2001/ley_0640_2001.html (19.12.2012). 133 Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 712 De 2001, (diciembre 5), Diario Oficial No. 44.640 de 8 de diciembre de 2001, Por la cual se reforma el Cdigo Procesal del Trabajo. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2001/ley_0712_2001.html (19.12.2012). 134 Presidencia de la Repblica de Colombia, Decreto 1818 De 1998, (septiembre 7), Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, Ministerio De Justicia Y Del Derecho, Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1998/decreto_1818_1998.html (19.12.2012). 135 Cf. Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 21. 136 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-902/08 del 17 de septiembre de 2008, Referencia: expediente D7216, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2008/c-902_2008.html (19.12.2012). 137 Cf. Consejo de Estado, Seccin Segunda, 20 de abril de 1993, Referencia: Expediente No. 4527, Resoluciones Ministeriales, Actor: Volta S.A. Industria Elctrica. C.P. Joaqun Barreto Ruz. En: William Ren Parra Guterrez, Derecho Administrativo Laboral y de Seguridad Social, Bogot. Ediciones Librera del Profesional, 1999, p. 410. 138 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-893-01, de 22 de agosto de 2001, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2001/c-893_2001.html#1 (19.12.2012). Que declar inexequible la expresin ante conciliadores de los centros de conciliacin y ...ante los notarios..., contenidas en el artculo 28 de la Ley 640 de 2001., y que les autorizaba a actuar en tal calidad. Al considerar: Para la Corte el cargo est llamado a prosperar, pues en efecto las normas acusadas establecen una delegacin permanente de la funcin de administrar justicia en los particulares, desconociendo flagrantemente el texto del artculo 116 de la Carta que expresamente autoriza al legislador para atribuirles dicha funcin pero en forma transitoria. () Aparte de lo anterior, debe recordarse que por mandato del artculo 116 Superior la conciliacin tiene un carcter esencialmente voluntario, porque son las partes las que, en cada caso en concreto, seleccionan en forma espontnea al particular que habr de hacer las veces de conciliador, lo cual impide que, desde este punto de vista, se establezca una suerte de permanencia en el ejercicio de dicha funcin. () Pero la onerosidad del servicio que ofrecen los centros de conciliacin y los notarios es ms inquietante tratndose de los asuntos de ndole laboral, donde el trabajador, por lo general, carece de los medios econmicos para acudir a este mecanismo alternativo de solucin de conflictos con el objeto de dirimir amigablemente una controversia con su empleador. 139 Cf. En materia arbitral, Snchez Lorenzo, Sixto, Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional, . II. Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Equidad, P. 40. En lnea: 101. La
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del mismo modo determinar si esta es viable, al establecer que versa sobre derechos inciertos y discutibles en el sentido del artculo 53 C.P.140
2.3. No es un requisito de procedibilidad en materia laboral no contenciosa administrativa Esta forma de conciliacin es de carcter laboral. La Corte Constitucional en Sentencia C-160 de 1999141, declar inexequibles los artculos 68142, 82143, 85144 y 87145 de la Ley 446 de 1998, que establecan su obligatoriedad como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdiccin laboral y radicaba la competencia para su realizacin en las autoridades administrativas del trabajo o ante los centros de conciliacin. Al considerar:
a) () la ausencia de los instrumentos materiales y personales requeridos para asegurar la operatividad de esta modalidad de conciliacin. b) () que la conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad, en cuanto comportaba una limitacin al acceso a la justicia, deba someterse a unos requisitos (sic) bsicos, con miras a asegurar que dicho acceso quedar suficientemente resguardado o garantizado y no sujeto a contingencias inciertas, como las anotadas, algunas de ellas libradas a la apreciacin y al criterio subjetivo de los operadores jurdicos. c) () obedeci no slo a la ausencia de los mecanismos operativos requeridos para su realizacin prctica, sino a la circunstancia de que sus prescripciones normativas no contenan los elementos mnimos requeridos para garantizar de manera real y efectiva el principio constitucional de acceso a la justicia. Por lo tanto, en cuanto dicho acceso quede garantizado no hay inconveniente en que el legislador vuelva a regular la conciliacin laboral prejudicial, la cual, no es por s misma inconstitucional.
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conciliacin en materia laboral debe ser en derecho, ello se deriva en que el conciliador debe estar en la capacidad de realizar un anlisis sobre el alcance jurdico de las normas atinentes a la situacin a conciliar, para del mismo modo determinar si versa sobre derechos inciertos y discutibles en el sentido del artculo 53 C.P.139 140 Tambin hacia la conciliacin en derecho, pero argumentando el contenido del artculo 107 de la Ley 446 de 1998, considerando que el conciliador en equidad incurrira en materia laboral en falta, al darle trmite a asuntos contrarios a su competencia, Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 44. 141 Corte Constitucional, Sentencia C-160/99, del 17 de marzo de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4000 (19.12.2012). 142 Inexequible. Cf. Artculo 68 Ley 446 de 1998. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1998/ley_0446_1998_pr001.html#68 (19.12.2012). 143 Inexequible. Cf. ARTICULO 82.En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1998/ley_0446_1998_pr002.html#82 (19.12.2012). Inexequible. Cf. Artculo 85 Ley 446 de 1998. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1998/ley_0446_1998_pr002.html#85 (19.12.2012). 145 Inexequible. Cf. Artculo 87Ley 446 de 1998. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1998/ley_0446_1998_pr002.html#87 (19.12.2012). 146 Corte Constitucional, Sentencia C-160/99, del 17 de marzo de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4000 (19.12.2012). Adicionalmente consider: No habra ningn problema en admitir la posibilidad de establecer la conciliacin prejudicial en materia laboral, como requisito de procedibilidad, con miras a realizar los fines constitucionales antes mencionados, siempre que se den las siguientes condiciones: I) que se cuente con los medios materiales y personales suficientes para atender las peticiones de conciliacin que se presentan por quienes estn interesados en poner fin a un conflicto laboral; II) que se especifique concretamente cules son los conflictos susceptibles de ser conciliados, y cules por exclusin naturalmente no admiten el trmite de la conciliacin; III) que se defina, tratndose de conflictos que involucran a la Nacin o a entidades pblicas descentralizadas o instituciones o entidades de derecho social s, adems, del agotamiento de la via gubernativa se requiere agotar la conciliacin, o si sta sustituye el procedimiento no relativo a dicho agotamiento; IV) que se establezca que la peticin de conciliacin, interrumpe la prescripcin de la accin; V) que se determine un tiempo preciso durante el cual se debe intentar la conciliacin expirado el cual las partes tienen libertad para acceder a la jurisdiccin laboral. Las referidas condiciones, a juicio de la Corte, constituyen las bases mnimas que permiten asegurar, no slo las finalidades constitucionales que se persiguen con la conciliacin laboral prejudicial, instituida como un requisito de procedibilidad necesario
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Posteriormente la Corte Constitucional en Sentencia C-893-01 declar inexequibles entre otros el artculo 39147 de la Ley 640 de 2001, que estableca en su inciso I a la conciliacin en derecho, como un requisito de procedibilidad para acudir a la va judicial laboral ordinaria . Ello se deriva de un anlisis sistemtico y teleolgico de las normas constitucionales teniendo presente la argumentacin de la Corte al considerar, el contenido de los artculos 1 Estado Social de Derecho y 53 C.P., inciso I, dando alcance orientador a los principios que debern regir el estatuto del trabajo, y especialmente su inciso IV, referente a la prohibicin a la ley formal, material y contractual de menoscabar la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores. Considerando como menoscabo, el obligar al trabajador a ir a conciliacin, al obstaculizar el acceso en ejercicio de su voluntad, de forma expedita y oportuna a la proteccin judicial148. Concordantemente, no es un requisito de procedibilidad la conciliacin laboral, frente a los asuntos a tramitarse por el procedimiento ordinario laboral.
Situacin distinta es la presentada ante las controversias laborales propias de la jurisdiccin contencioso administrativa. 149 , tal como lo seala la Corte Constitucional en la Sentencia C-713/08, al examinar la constitucionalidad del artculo 13 del proyecto proyecto de ley estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cmara, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia, actual Ley 1285 de 2009 150 , que establece a la conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa, ante los asuntos conciliables, y frente a las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del derogado Decreto 1 de 1984 - Cdigo Contencioso Administrativo por el artculo 309 de la Ley 1437 de 2011 - o en las normas que lo sustituyan. Verificando su armona constitucional al considerar el desarrollo jurisprudencial de esta institucin en materia contenciosa administrativa, como por ejemplo, la Sentencia C-1195 de 2001151, que declar la exequibilidad de la conciliacin prejudicial obligatoria tanto para acudir a la jurisdiccin civil y de familia de los artculos 35, 36, 38, y 40 de la Ley 640 de 2001, como particularmente a la contencioso administrativa segn los artculos 35, 36, 37 de la Ley 640 de 2001. Siendo por lo tanto constitucional exigir como requisito de procedibilidad la conciliacin prejudicial en materia contencioso administrativa nicamente ante derechos inciertos y discutibles - en consonancia con el inciso II del artculo 53 C.P.152- , prevista en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009153, la cual ha
para dar paso al proceso judicial, sino el fcil y rpido acceso a la justicia. Dicho acceso no puede quedar supeditado a la exigencia de requisitos exagerados, irrazonables y desproporcionados contenidos en la respectiva regulacin normativa, ni ser obstaculizado en razn de omisiones del legislador, que igualmente conduzcan a que la normacin se torne irrazonable y desproporcionada. 147 Inexequible. Cf. Artculo 39. Ley 640 de 2001. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2001/ley_0640_2001.html#30 (19.12.2012). 148 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-893-01, de 22 de agosto de 2001, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2001/c-893_2001.html#1 (19.12.2012). 149 Corte Constitucional, Sentencia C-713/08 del 15 de 2008. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2008/c-713_2008.html#1 (19.12.2012). 150 Cf. Congreso de la Repblica, Ley 1285 de 2009, Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia.En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2009/ley_1285_2009.html (19.12.2012). 151 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-1195/01 del 15 de noviembre de 2001. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, Marco Gerardo Monroy Cabra. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c1195-01.htm (19.12.2012). 152 Cf. Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin A, C.P.: Alfonso Vargas Rincn. 1 de Septiembre de 2009. Radicacin Nmero: 11001-03-15-000-2009-0081700. Accin De Tutela. Actor: Ismael Enrique Molina Guzmn. 153 Cf. Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Seccin Segunda Subseccin B. C.P. Vctor Hernando Alvarado Ardila. 13 de Octubre de 2011. Ref: Expediente N 11001-03-15-000-2011-0058801. Accin De Tutela. Actor: Carmen Rosa Zamora Lombana. C/. Tribunal Administrativo Del Tolima Y Otro.
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sido reglamentada por el Decreto 1716 de 2009 154 . Esta forma de conciliacin, solamente puede ser adelantada ante los agentes del Ministerio Pblico asignados a la jurisdiccin contencioso administrativa155, de conformidad con el artculo 23 de la Ley 640 de 2001.
2.4.Caractersticas especiales Adicionalmente, como caractersticas especiales de la conciliacin laboral pueden resaltarse entre otras, el mandato constitucional y legal de nicamente versar sobre derechos disponibles inciertos y discutibles con el concomitante lmite al ejercicio de la autonoma de la voluntad garantizado por el artculo 16 C.P. en la salvaguarda del orden pblico laboral, en el sentido de los artculos 53 C.P., 14 y 16 C.S.T., su gratuidad, el que las declaraciones all rendidas vinculadas de manera directa con las propuestas conciliatorias no constituyen por regla general confesin, y el tratarse de una conciliacin en derecho. 2.4.1. Materia de conciliacin, derechos inciertos y discutibles Es un requisito genrico indispensable - sine qua non - de la conciliacin el que verse sobre materias susceptibles de transaccin, esto es sobre derechos disponibles, por parte de sujetos capaces de disponer156,157 Ello lo establece el artculo 19 de la Ley 640 de 2001 al indicar que:
Se podrn conciliar todas las materias que sean susceptibles de transaccin, desistimiento y conciliacin,()
As la Corte Constitucional en la Sentencia T-057 de 1995 frente al arbitraje y la conciliacin expres:

El mbito de lo transable abarca los objetos - bienes, derechos y acciones - sobre los cuales existe capacidad de disposicin y de renuncia.158
Del mismo modo la Corte Constitucional en Sentencia C-098/01 atinente al arbitraje y extensible a la conciliacin por razn del objeto indic:
En este contexto, se ha entendido que la justicia arbitral slo puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre disposicin por su titular, es decir, que frente a ellos exista la libertad de renuncia en un todo o en parte. Esta capacidad de renuncia o de disposicin, es lo que determina el carcter de transigible de un derecho o de un litigio. Esta libertad de renuncia est determinada por la naturaleza misma del derecho y corresponde al legislador establecer en qu casos sta es posible - capacidad legal de disposicin -. As, frente a ciertos derechos o bienes, el legislador podra optar por permitir su disponibilidad y, en esa medida, los conflictos que de ellos se susciten someterlos a la decisin de un rbitro, si esa es la voluntad de las partes.
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Decreto 1716 de 2009, Por el cual se reglamenta el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artculo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Captulo V de la Ley 640 de 2001. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=36199 (19.12.2012). 155 Corte Constitucional, Sentencia C-713/08 del 15 de 2008. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2008/c-713_2008.html#1 (19.12.2012). 156 Cf. Frente al arbitraje y aplicable a la conciliacin, Corte Constitucional, Sentencia No. C-294/95 del 6 de julio de 1995, M.P. Jorge Arango Meja. EN lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1995/c-294_1995.html (19.12.2012). 157 Cf. Procuradura General de la Nacin, 100 preguntas frecuentes en materia de conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos, 3.1. Caractersticas generales de la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos. En Lnea: http://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/descargas/Conciliacion-en-lo-ContenciosoAdministrativo/Manual/texto_completo%20v2.htm#_ftnref21 (19.12.2012). 158 Corte Constitucional, Sentencia T-057 de 1995, 20 de febrero de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/T-057-95.htm (19.12.2012). 159 Corte Constitucional,Sentencia C-098/01, 31 de enero dos 200. M.P. Martha Victoria Schica Mndez. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2001/c-098_2001.html (19.12.2012).
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Ante este requisito genrico de la conciliacin160,161 armnicamente el artculo 15 del Decreto 2511 de 1998 establece en especial como asuntos conciliables en materia laboral y para efecto del artculo 65 de la Ley 446 de 1998,
() todos los conflictos jurdicos de trabajo que se tramitan como procesos ordinarios de nica o de primera instancia.
Frente a ello, el contenido del inciso II del artculo 53 C.P. es estricto al concretar que la conciliacin en materia laboral nicamente est autorizada a versar sobre derechos inciertos y discutibles. Moreno Lovera se refiere por ello a un lmite en la conciliacin en los derechos mnimos e irrenunciables162. Estos sin embargo estn ya incluidos dentro del mandato amplio del inciso II del artculo 53 C.P. al ser derechos ciertos y no discutibles. Moreno Lovera realiza una descripcin sobre estos derechos que debe entenderse enunciativamente 163, en este sentido:
Los derechos laborales y de la seguridad social, art. 13, 14 C.S.T. y 3 Ley 100 de 1993, art. 343164 C.S.T. Los salarios segn los art. 145, 132 C.S.T. y 148165 C.S.T. Prestaciones sociales, art. 340, 343 166 C.S.T. Cesantas Intereses sobre cesantas Primas de servicio, art. 306 C.S.T. Vacaciones, art. 192, 189167 C.S.T. Descanso dominical y festivo, art. 161, 172, 175 C.S.T. () Recargo nocturno y horas extras, art. 168 C.S.T. Las prestaciones sociales en el sentido del artculo 340 C.S:T. Auxilios por enfermedad no profesional cuando el empleador no tenga afiliado al trabajador al sistema de seguridad social en salud y al de seguridad social en pensiones. Accidente de trabajo y enfermedad profesional cuando el empleador no tiene afiliado al trabajador al sistema de seguridad social en riesgos profesionales. Pensin de jubilacin, p. ej. Cuando el empleador no tenga afiliado al trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, debe asumir la pensin en los trminos ms favorables al empleado cuando cumpla la edad y los aos de servicio en condiciones no inferiores a las establecidas en el art. 53 C.P. y la Ley 100 de 1993. Los estatus y derechos pensionales a cargo de las entidades de seguridad social o si hubiere tal reconocimiento extralegalmente, en
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Cf. Frente al arbitraje y aplicable a la conciliacin, Corte Constitucional, Sentencia No. C-294/95 del 6 de julio de 1995, M.P. Jorge Arango Meja. EN lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1995/c-294_1995.html (19.12.2012). 161 Cf. Procuradura General de la Nacin, 100 preguntas frecuentes en materia de conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos, 3.1. Caractersticas generales de la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos. En Lnea: http://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/descargas/Conciliacion-en-lo-Contencioso Administrativo/Manual/texto_completo%20v2.htm#_ftnref21 (19.12.2012). 162 Moreno Lovera, Luis Gabriel, La conciliacin, op. cit. p. 92. 163 Moreno Lovera, Luis Gabriel, La conciliacin, op. cit. p. 93 y s. 164 Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 37. 165 Cf. Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 37. 166 Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 37. 167 Cf. Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 37.
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convencin colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral a cargo de los empleadores particulares.168 Las dems prestaciones y derecho establecidos como derechos mnimos extralegales en el contrato de trabajo, convencin colectiva de trabajo, pacto colectivo o laudo arbitral, o reconocido en el reglamento interno de trabajo, en acto bilateral, o acto unilateral tanto en su entidad bonificaciones, primas de productividad o eficiencia, gratificaciones por rendimientos, quinquenios, primas extralegales, etc.- como en su cantidad ()169 Los derechos mnimos legales en seguridad social. 170 Los hechos, como p. ej. La forma de terminacin del contrato, al ser un hecho consolidado y consumado171.172 Adicionalmente de conformidad con la Corte Constitucional en Sentencia C160/99173:
En los procesos ejecutivos:

porque en razn de su naturaleza la conciliacin busca crear una situacin de certeza en cuanto a los derechos laborales que el trabajador reclama al empleador, lo cual, por sustraccin de materia no se requiere cuando ya se posee un ttulo ejecutivo del cual emana una obligacin a cargo de ste que para el trabajador configura un derecho cierto e indiscutible que no se puede renunciar ni negociar, como lo prev el art. 53 de la Constitucin Poltica.
Para los asuntos de fuero sindical:

en cuanto a la garanta que tienen los trabajadores aforados para no ser despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo o trasladados a otro establecimiento de la empresa, porque el derecho al fuero sindical, reconocido por la propia Constitucin (art. 39) se vincula ntimamente con el derecho fundamental de asociacin sindical, siendo por consiguiente, un aspecto nuclear de ste. De modo que, en principio, no parece procedente que se pueda negociar o renunciar un derecho que es esencial para la vigencia efectiva del derecho fundamental de asociacin; es mas en este evento, por aparecer involucrado este derecho el asunto trasciende al simple inters personal del trabajador, de naturaleza econmica, para internarse en el mbito de una cuestin vinculada a la vigencia y realizacin efectiva de un derecho fundamental, el cual no es susceptible de negociacin.
Otras situaciones en las que la conciliacin no es viable, son expresadas en especial por la gua de conciliacin en laboral del - anterior - Ministerio del Interior y de Justicia, en los siguientes eventos:174 Derechos adquiridos, como la pensin de jubilacin de un trabajador que ha cumplido con los requisitos legales para su causacin. 175
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Sobre la procedibilidad y posiciones frente a la conciliacin en temas de pensiones Moreno Lovera, Luis Gabriel, La conciliacin op. cit. p. 93 y s. Adicionalmente Corte Suprema De Justicia Sala De Casacin Laboral, Referencia: Expediente 26266, 19 de octubre de 2005, Acta N 91, M.P. Eduardo Lpez Villegas. Corte Suprema De Justicia Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 33124, Acta No. 26, 7 de julio de dos mil nueve 2009, M.P. Camilo Tarquino Gallego. (Jos Fernando Aguirre Salazar Vs. Electrificadora del Tolima S.A.). 169 Moreno Lovera, Luis Gabriel, La conciliacin, op. cit. p. 100. 170 Moreno Lovera, Luis Gabriel, La conciliacin, op. cit. p. 100 y s. 171 Moreno Lovera, Luis Gabriel, La conciliacin, op. cit. p. 122 y s., con remisin a la Sent. 28 de mayo de 1987. M.P. Dr. Nemesio Camacho Rodrguez. 172 Cf. Sobre estabilidad laboral reforzada en materia de licencia de maternidad. Corte constitucional Sentencia T-184/12, 8 de marzo del 2012, M.P. Mara Victoria Calle Correa. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-184-12.htm (27.12.2012); Cf.. Sobre la naturaleza del calzado y vestido de labor como prestacin, Corte Constitucional. Sentencia C-710/96, 9 de diciembre de 1996, M.P. Jorge Arango Meja. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-710-96.htm (27.12.2012) 173 Corte Constitucional, Sentencia C-160/99, 17 de marzo de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4000 (19.12.2012). 174 Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 32-37.
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Derechos inexistentes, como el acuerdo del pago de semanas de cotizacin al rgimen de pensiones sin existir relacin laboral alguna176. No obstante, debe tenerse presente en cada caso, la aplicacin directa del mandato de primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el inciso II del artculo 53 C.P., esto es en consonancia de la prevalencia de lo sustancial con lo formal177 y en unin con el inciso V de la misma disposicin constitucional atinente a que La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores., y del artculo 25 C.P., el cual establece que Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Derechos de terceros. Quienes concilian debe ser las partes directamente o a travs de sus apoderados.178 Efectos de cosa juzgada res iudicata179 180, por haber sido resuelto el asunto por sentencia, laudo arbitral, transaccin, conciliacin, etc. 181 Tampoco procede la conciliacin laboral ante los conflictos colectivos de trabajo. Su mbito de aplicacin se extiende nicamente a los conflictos individuales de trabajo182. Esta enunciacin no es restrictiva, toda vez que la dimensin de los derechos mnimos e irrenunciables debe examinarse en casos adicionales y en particular, a la luz del art. 53 C.P. que no permite su realizacin frente a evento alguno de derechos ciertos e indiscutibles, teniendo presente permanentemente el mandato del artculo 21.C.S.T. segn el cual:
En caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de normas vigentes de trabajo, prevalece la ms favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad.
La conciliacin es por lo tanto viable en los casos que estn autorizados por el mbito del artculo 53 C.P., esto es en aquellos atinentes a derechos inciertos y discutibles.
Concordantemente la Corte Constitucional en Sentencia de Tutela 1008/99 estableci:

En lo referente a las conciliaciones en materia laboral, si bien, en cuanto cumplan las condiciones legales, estn llamadas a resolver las diferencias entre patronos y trabajadores en aspectos salariales y prestacionales, carecen de fuerza, frente a la Constitucin, para hacer que el trabajador mediante ellas renuncie a derechos suyos ciertos e indiscutibles, como es el caso de la pensin de jubilacin, que le debe ser reconocida y pagada cuando se cumplan los requisitos de ley para obtenerla.
Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 32 Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 32 177 Corte Constitucional, Sentencia T-632/04 del 1 de julio de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-632-04.htm#_ftnref13 (19.12.2012). 178 Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 32 179 Consolidando inter partes una ficcin savygniana de verdad Cf. Savigny, F. K., Sistema del Derecho Romano Actual, Traducido del Alemn por Guenoux, M. CH. vertido al castellano por Mesa, J., Poley, M., Comares, Granada, 2005, p. 1093 y s. 180 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-893/01, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, 22 de agosto de 2001. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6060 (19.12.2012); p. 87. En lnea: http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaSedesDependencias/unidadesAcademicas/FacultadDerec hoCienciasPoliticas/BilbiotecaDiseno/Archivos/02_Documentos/GuiaInstitucionalDeConciliacionLaboral_Mi nJusticia.pdf (19.12.2012). 181 Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 33 y s. 182 Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 59, 60.
175 176
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As, pues, el alcance de las conciliaciones es relativo, en cuanto ponen fin a controversias referentes a los derechos laborales de los cuales se trata en sus textos, pero no pueden extenderse a derechos irrenunciables de los trabajadores. Respecto de stos las clusulas de renuncia se tienen por no escritas y no pueden oponerse vlidamente a las pretensiones del reclamante si lo que ste pide es la efectividad del derecho irrenunciable.183
Precisamente, la jurisprudencia laboral afirma la procedencia de la nulidad del acta:

() por las mismas razones que cualquier negocio jurdico, especialmente cuando se presenta un vicio de consentimiento en una de las partes. Es posible, entonces, solicitar la nulidad del acta de conciliacin en estos muy especiales eventos y con una sentencia aceptando la peticin en ese sentido podra enervarse el efecto de cosa juzgada ()184 185
Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia ha establecido en Sentencia del 19 de febrero de 1999, con radicacin 11434, frente el anlisis de la validez del acuerdo conciliatorio y citando a la sentencia de la Corte Suprema del 21 de julio de 1982, nmero 10832, lo siguiente:
En la vida del derecho, el mutuo consentimiento, o sea el acuerdo de voluntades entre dos o ms personas para realizar un negocio jurdico, tiene en principio plena validez. Pero si el consentimiento de alguna de esas personas est viciado por error, fuerza o dolo, el acto es susceptible de invalidacin.(), la fuerza o el dolo no se presumen sino que deben demostrarse plenamente por quien alegue haberlos padecido.
186 187
2.4.2. Gratuidad La gratuidad de la conciliacin laboral ha sido resaltada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-893 de 2001, al considerar que otra forma de impedir el acceso a la proteccin judicial laboral, es la onerosidad, al establecer en unin a la declaratoria de inexequibilidad de los artculos 30 y 39 de la Ley 640 de 2001 atinentes a la conciliacin prejudicial obligatoria, un trmite que le exija al trabajador sufragar de su propio peculio, muchas veces escaso, expensas significativas para poder accionar ante los jueces188. Ello es armnico con el contenido del artculo 4 de la Ley 640 de 2001 que establece como un evento de gratuidad del trmite conciliatorio, el adelantarlo ante los funcionarios pblicos facultados para conciliar, v. gr. Ante el inspector de trabajo. 2.4.3. Carcter de las declaraciones Las declaraciones rendidas en la conciliacin, han sido comprendidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como no constituyentes de prueba de confesin de los intervinientes, al ser realizadas en el mbito de las ofertas y contrapropuestas conciliatorias, y sus fundamentaciones. Ms all, en ningn caso, al
183
Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-1008/99, 9 de diciembre de 1999, M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-1008-99.htm (19.12.2012). ; adicionalmente Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 30. 184 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin No. 28609, Acta No. 30, 17 de abril de 2007, M.P. Isaura Vargas Daz, p. 5, citando a la sentencia del Tribunal Superior de Bogot. 185 Cf. Art. 1508, 1513 C.C.; Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia del 19 de septiembre de 2003, Ref. Expediente 20530, en: Gaceta Jurisprudencial, Bogot: Editorial Leyer, Octubre de 2003, p. 57. 186 Corte Suprema De Justicia Sala De Casacin Laboral, Radicacin 11434 Acta No. 6, 19 de febrero de 1999, M.P. Francisco Escobar Henriquez. 187 Del mismo modo, Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 35. Cf. Adicionalmente, Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia del 27 de enero de 2009, Ref. Expediente 33717, M. P. Camilo Tarquino Gallego, en: Gaceta Jurisprudencial 189, Nr. 15 Actas de conciliacinBogot: Leyer, p. 43. 188 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-893-01, de 22 de agosto de 2001, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. Adicionalmente, Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 25,26.
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resultar fallida la conciliacin. 189 Sin embargo, las afirmaciones realizadas e integradas al acta conciliatoria, pueden llegar a constituir judicialmente tal prueba, siempre y cuando no se encuentren vinculadas de forma directa con las propuestas conciliatorias y renan los requisitos de las reglas procesales. 190
2.4.4. Concepto Concordantemente, la conciliacin en materia laboral puede considerarse como un mecanismo de acceso a la proteccin jurdica efectiva del artculo 299 C.P., alternativo a la va judicial, de carcter gratuito, sobre derechos inciertos y discutibles - Art. 53 C.P.-. Se trata de un equivalente jurisdiccional 191 o una instancia de solucin de conflictos192, 193 donde el conciliador acreditado estatalmente - artculo 28 de la Ley 640 de 2001 -, es habilitado por las partes en el contexto del artculo 16 C.P. La actuacin de conciliador es en derecho, para dado el caso avalar la conciliacin en observancia de los lmites de la Ley194 y de la voluntad de las partes, siempre que sta no vulnere el orden pblico.
El orden pblico en materia laboral se extiende de conformidad con el artculo 14 y 16 del C.S.T., a todas las disposiciones legales que regulan el trabajo humano, comprendiendo de forma enunciativa no restrictiva, desde los principios del derecho laboral general contenidos p. ej. En el artculo 53 C.P. y los artculos 1 a 21 del C.S.T., hasta los convenios
189
Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin No. 32498 Acta No.16, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez, 28 de abril de 2009. En lnea: http://www.cacccb.org.co/documentos/352_CSJ-SCL-EXP2009-N32498_Sentencia_20090428_2_.pdf (19.12.2012); Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin 13400, 26 de mayo de 2000, M.P . Carlos Isaac Nader. En lnea: http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&sqi=2&ved=0CCUQFjAB&url =http%3A%2F%2F190.24.134.69%2Fsentencias%2FLaboral%2F2000%2FDr.Carlos%2520Isaac%2520Nad er%2FSentencias%2F13400(26-05-00).doc&ei=GGxSULjhA4_89gTFoDoAw&usg=AFQjCNHah3KBL1CxXZ_YFWq2fhExr6vRUA&sig2=dZ0cVtmyt5KUCa30BVZyQg (19.12.2012). 190 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Rad ic ac in 13400, 26 de ma yo de 2000, M.P . Carlos Isaac Nader. a) No todas las afirmaciones hechas por las partes en el discurrir de una conciliacin constituyen confesin. En mltiples ocasiones se ha sostenido, y ahora se reitera, que las declaraciones del trabajador o las del empleador en el juego de ofertas y contrapropuestas, a cuyo objetivo se dirige el acto conciliatorio, sobre los hechos y razones que fundamentan sus posiciones para reclamar o rechazar un determinado derecho no constituyen confesin. Ello, en aras de propiciar que tanto el uno como el otro asistan con buen nimo, amplitud y espontaneidad a discutir abiertamente los derechos controvertidos; de lo contrario, se veran ambos constreidos a hacer renuncias, rebajas u ofrecimientos especficos, por el temor de ser declarado confeso respecto de puntos que para ellos eran discutibles; b) En cambio, las declaraciones rendidas en la diligencia conciliatoria por alguno de los intervinientes, s es probable que se constituyan en prueba de confesin, si del texto concreto examinado no se aprecian vinculadas de manera directa con las propuestas mismas, siempre y cuando renan los requisitos que las reglas procesales exigen; y c) en caso de resultar fallida la conciliacin, ninguna de las afirmaciones vertidas en el acta pueden ser esgrimidas como prueba de confesin de los hechos all declarados por alguno de los intervinientes;. Ad ic iona lme n te, Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 25,26. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin No. 32498 Acta No.16, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez, 28 de abril de 2009. En lnea: http://www.cacccb.org.co/documentos/352_CSJ-SCL-EXP2009-N32498_Sentencia_20090428_2_.pdf (19.12.2012). 191 Fernndez Rozas, J. C., Arbitraje y Jurisdiccin: Una interaccin necesaria para la realizacin de la justicia, en Derecho Privado y Constitucin, No. 19, enero-diciembre 2005, en lnea: http://eprints.ucm.es/6573/1/ARBITRAJE_Y_JURISDICCION.pdf (19.12.2012), con remisin al art. 24 de la Constitucin Espaola y a las Sentencias, STC 288/t993 y STC 176/1996 con ms referencias, p. 71 y s.,; adicionalmente Cremades, B., Constitutional Aspects of Arbitration in Spain, en Zivil- und Wirtschaftsrecht im Europischen und Globalen Kontext, Festschrift fr Norbet Horn. Verlag De Gruyter Recht, Berln, 2006, p. 909 y s. 192 Konfliktlsungsinstanz, Beulker, J., Die Eingriffsnormenproblematik in internationalen Schiedsverfahren: Parallelen und Besonderheiten im Vergleich zur staatlichen Gerichtsbarkeit, Mohr Siebeck, Tubinga, 2005, p. 147. 193 Cf. Muriel-Ciceri, J. H., Proteccin efectiva de derechos, loc. cit., p. 752. 194 Constitucin, Ley en sentido formal ordinario Congreso, en sentido excepcional Decretos Legislativos, y en sentido material las dems normas jurdicas vinculantes tales como Decretos Reglamentarios y otras disposiciones administrativas estatales, v. gr. del Ministerio del Trabajo, contenidas en Resoluciones etc.
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internacionales del trabajo debidamente ratificados 195 , en armona con el inciso III del artculo 53 C.P. En definitiva, el acuerdo entre las partes adquiere con el aval del conciliador sobre el acta de conciliacin196 efectos de cosa juzgada res iudicata197 198, en el sentido del artculo 66 de la Ley 446 de 1998. Ello produce seguridad jurdica 199 y consecuentemente, paz laboral200.
195
Cf. Corte Constitucional en Sentencia C-280/97del 5.06.1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, que declar la exequibilidad del Convenio 174 y la Recomendacin 181: Tercera. Naturaleza jurdica de los Convenios y Recomendaciones de la O.I.T. La Organizacin Internacional del Trabajo se expresa en el poder legislativo internacional a travs de los convenios y las recomendaciones relativos al trabajo humano. Cabe destacar que un convenio es un tratado internacional con fuerza vinculatoria para los Estados que ratifiquen dicho convenio. Una recomendacin no es ms que una gua o aclaracin a un convenio internacional y su valor jurdico es el que sirve para la interpretacin de los convenios. As, como expresa Nicols Vlticos, slo los convenios pueden ser objeto de ratificacin y crean una red de obligaciones internacionales provistas de medidas de control. A los convenios de la O.I.T. se les ha dado una caracterstica internacional; por ejemplo, son convenios internacionales en que participan los sujetos interesados en su adopcin en representacin de los gobiernos de los Estados participantes. Segn la normatividad de la O.I.T., a pesar de que los delegados gubernamentales, empleadores y trabajadores aprueben en la Conferencia Internacional estas normas contenidas en los convenios, los Estados tienen la obligacin de someterlas a la ratificacin de las autoridades competentes, en orden a determinar si se ajustan o no a su ordenamiento jurdico interno. As pues, una vez adoptada por la Conferencia la norma internacional, la Constitucin de la O.I.T. establece la obligacin a los Estados de someter el convenio a la autoridad o autoridades a quienes compete el asunto, al efecto de que le de forma de ley o adopten otras medidas. Esto es para que ratifiquen los convenios. Georges Scelle afirma que los convenios de la O.I.T. no tienen en absoluto naturaleza contractual, sino que constituyen "leyes internacionales" adoptadas por un "rgano legislativo internacional", la Conferencia Internacional del Trabajo, y que para adquirir fuerza legislativa interna solo requieren de un acto condicin, como es la ratificacin, y que sera en realidad una adhesin a un acto preexistente. Para la Corte Constitucional, segn lo expresado en sentencia No. C-562 de 1992, MP. Dr. Jaime Sann Greiffestein, si bien es cierto que tales actos no renen ni por su forma de adopcin ni por su trmite las exigencias establecidas por la Convencin de Viena para los tratados que se celebran entre Estados, s pueden tenerse como tales a pesar de sus diferencias pues son instrumentos de carcter internacional que contienen normas de Derecho, adoptadas por un rgano colectivo (Conferencia Internacional del Trabajo) en cuyo seno se encuentran representaciones de los Estados miembros y que solo obligan a quienes los ratifiquen, acto que tambin tiene caractersticas distintas, como se ver. Y que dadas esas peculiaridades especiales que los caracterizan y distinguen se rigen por las propias normas contenidas en la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo y en lo no contemplado en ellas en las normas de Derecho Internacional relativas a los tratados comunes u ordinarios. En consecuencia, corresponde a los Estados miembros de la O.I.T. acatar las reglas establecidas en dichas normas para la aprobacin y cumplimiento de los convenios internacionales del trabajo, pues a ello se comprometieron cuando decidieron formar parte de esta Organizacin. En este orden de ideas, dado el carcter de instrumento internacional que compromete la voluntad de los Estados y le impone obligaciones, los convenios de la O.I.T. deben ser objeto de control constitucional formal y material por parte de esta Corporacin. En cuanto a las recomendaciones, stas debern ser comunicadas a los Estados para su examen, a fin de ponerlas en ejecucin por medio de la legislacin nacional. Respecto a la cohercibilidad de las mismas, es del caso sealar que ella depender de la forma, trminos y obligatoriedad que le den las normas del derecho interno, de acuerdo a la competencia del correspondiente Estado, y en la medida en que ella no desconozca o vulnere ningn precepto de orden constitucional, deber declararse su conformidad con la Carta Poltica. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-280-97.htm (9.12.2012). 196 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-893/01, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, 22 de agosto de 2001. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6060 p. 87. En lnea: http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaSedesDependencias/unidadesAcademicas/FacultadDerec hoCienciasPoliticas/BilbiotecaDiseno/Archivos/02_Documentos/GuiaInstitucionalDeConciliacionLaboral_Mi nJusticia.pdf (9.12.2012). 197 Consolidando inter partes una ficcin savygniana de verdad Cf. Savigny, F. K., Sistema del Derecho Romano Actual, Traducido del Alemn por Guenoux, M. CH. vertido al castellano por Mesa, J., Poley, M., Comares, Granada, 2005, p. 1093 y s. 198 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-893/01, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, 22 de agosto de 2001. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6060 (19.12.2012). p. 87. En lnea: http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaSedesDependencias/unidadesAcademicas/FacultadDerec hoCienciasPoliticas/BilbiotecaDiseno/Archivos/02_Documentos/GuiaInstitucionalDeConciliacionLaboral_Mi nJusticia.pdf (9.12.2012). 199 En este sentido frente a la conciliacin, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin No. 28609, Acta No. 30, 17 de abril de 2007, M.P. Isaura Vargas Daz, p. 11. 200 Cf. Punzi, Carmine, Rimedi alternativi...loc. cit., p. 115.
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2.4.5. Calidades del conciliador El conciliador en materia laboral, debe ser abogado titulado, en concordancia con el artculo 5 en unin v. gr. Con el artculo 28 de la Ley 640 de 2001 conciliacin extrajudicial-.Adicionalmente, debe ser neutral y calificado art. 64 Ley 446 de 1998 Se trata de requisitos objetivos y verificables, de los que se deriva la exigencia de la objetividad, imparcialidad201, neutralidad, independencia, calificacin profesional y destrezas 202 del inspector en ejercicio de funciones de conciliador as como en el ejercicio, la separacin o escisin en su funcin como conciliador, hacia el acuerdo de las partes dentro de los lmites de la ley, - cf. v. gr. Pargrafo del artculo 8 de la Ley 640 de 2001 y el artculo 53 C.P. -. Esta escisin de la funcin de inspector, que tiene finalidades y objetivos distintos, como p. ej. La imposicin y cumplimiento de la ley laboral de forma imperativa203, le permite incluso proponer frmulas de arreglo dentro del mbito de la conciliacin. Lo anterior no obstante, no elimina, sino que contiene y resalta el deber del conciliador inspector de ser continuamente diligente en atender su obligacin de velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, as como los derechos mnimos e intransigibles., en el sentido del pargrafo del artculo 8 de la Ley 640 de 2001 y el artculo 53 C.P. Esto quiere decir que en ejercicio de la funcin de conciliacin no puede el conciliador entre otras cosas, avalar acto alguno contrario al mandato de los artculos 8 de la Ley 640 de 2001 y artculo 53 C.P.
En todo caso, en el evento que en ejercicio de tal funcin encuentre l una vulneracin ante la cual tiene el deber legal de actuar como inspector p. ej. En el sentido de los artculos 3, 16, 17, 485 y 486 C.S.T., asume nuevamente esta funcin y acta de conformidad con su deber legal. Sea ello directamente segn el procedimiento correspondiente o dando traslado internamente y/o externamente al de su competencia. Lo anterior tiene tambin fundamento, en el contenido del numeral 2 del artculo 3 del Convenio 81 y el numeral 3 del artculo 6 del Convenio 129 de la OIT. Adicionalmente a su calificacin profesional, el conciliador debe tener las aptitudes y actitudes que le permitan:
identificar y neutralizar el conflicto (), y cumplir con su funcin con un don de gente distintivo: que lo hagan respetable, respetuoso, amable y cordial con las partes, al tiempo que propicia un escenario adecuado para llegar al acuerdo conciliatorio.204
Por lo tanto, el inspector de trabajo que funge como conciliador, debe reunir tales calidades.
2.4.6. Procedimiento de conciliacin El procedimiento de conciliacin se regula principalmente la Ley 640 de 2001, el Decreto 2511 de 1998 artculos 15 y s.
2.4.6.1.Inicio El inicio de ste de forma general se surte de conformidad con el artculo 16 de la Ley 640 de 2001:
201 202
Cf. Numeral 2 del artculo 3 del Convenio 81, numeral 3 del artculo 6 del Convenio 129 de la OIT. As Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 46. 203 Cf. De forma crtica, OIT, La Inspeccin del Trabajo, Manual de Educacin Obrera, Mxico: Ediciones Alfa Omega, 1986, p. 21. 204 As Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 46.
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a) Por mutuo acuerdo entre las partes; b) A prevencin, cuando se acuda directamente a un abogado conciliador inscrito ante los centros de conciliacin205; c) Por designacin que haga el centro de conciliacin, o d) Por solicitud que haga el requirente ante los servidores pblicos facultados para conciliar.
En el caso del inspector de trabajo el procedimiento se inicia con base en los literales a) o d) del artculo 16 de la Ley 640 de 2001. Esto es, cuando por mutuo acuerdo acuden conjuntamente al inspector, o cuando una de las partes solicita el adelantamiento procedimiento ante el inspector de trabajo. Es la voluntad del particular la que acciona el procedimiento conciliatorio y el correspondiente acceso a la proteccin jurdica efectiva del artculo 229 C.P.
El contenido del literal a) permite as que las partes lleguen a un acuerdo antes de acudir al inspector de trabajo para que l examine su viabilidad de conformidad con los requisitos de la normatividad constitucional y legal en sentido formal y material laboral. Ello ha sido considerado vlido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las Sentencias del 3.10.2008 Rad. 34234 206 , del 7 de abril de 2005 Rad. 24042 207 , tratndose de la conciliacin judicial y del 31 de marzo de 2006, Rad. 25748 208 , en el caso de la conciliacin ante un inspector de trabajo. En este sentido, ante un acuerdo previo de las partes que no vulnera los derechos ciertos e indiscutibles del trabajador con el que acuden al inspector, ste debe aprobar el pacto y hacer las advertencias sobre los efectos de la cosa juzgada209 que se generaran con la conciliacin. Sin embargo, tal aprobacin por lo tanto no es automtica y sin racionalidad, toda vez que el inspector en el ejercicio de su funcin como conciliador, debe ex ante, examinar el acuerdo y con base en su intervencin impartir su aprobacin210, si y solo si, considera que lo consignado en el escrito - es realmente lo que se acord entre las partes211, el cual se realiza sobre derechos inciertos y discutibles y atendiendo a la normatividad laboral correspondiente.212
En este mbito la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias en comento, hace remisin especial a la Sentencia del 12 de marzo de 1973, Radicacin 4282213, que expresa:
205
Cf. Ministerio Del Interior Y De Justicia, Concepto Conciliacin A Prevencin, 24/11/2004, Archivo Descargable : 29155.doc, OFICIO: 15798 del 24/11/04, Peticionario: Fernando Rodas Duque, Gerente Asuntos Legales, Suramericana de Seguros S.A. Tema: Legalidad de realizar conciliaciones en lugares diferentes a las instalaciones de los centros de conciliacin.con remisin a Savigny. En lnea: http://www.conciliacion.gov.co/legislacion_detalle.aspx?idl=44 (19.12.2012). 206 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin Expediente: 34373, M.P. Luis Javier Osorio Lpez, en: Gaceta Jurisprudencial 185, p. 33, 34. 207 Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 24042, Acta No. 37, 7 de abril de 2005, M.P. Gustavo Jos Gnecco Mendoza. 208 Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 25748, Acta No. 21, 31 de marzo de 2006, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez. 209 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin Expediente: 34373, M.P. Luis Javier Osorio Lpez, en: Gaceta Jurisprudencial 185, p. 33, 34. 210 Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 25748, Acta No. 21, 31 de marzo de 2006, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez. 211 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin Expediente: 34373, M.P. Luis Javier Osorio Lpez, en: Gaceta Jurisprudencial 185, p. 34. 212 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin Expediente: 34373, M.P. Luis Javier Osorio Lpez, en: Gaceta Jurisprudencial 185, p. 34. 213 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Seccin Primera, Radicacin 4282, M.P. Alejandro Crdoba Medina, en: Gaceta Judicial, Nmeros 2366-2371, p. 231-236, (235).
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Al funcionario se le pueden presentar en el evento que se analiza, dos situaciones bien distintas. Una, cuando las partes no estn dispuestas a reconocimientos y concesiones mutuas y otra, cuando si lo estn, es decir cuando tiene nimo conciliatorio. En el primer caso tienen amplia vigencia las normas reguladoras del artculo 20 del CPT y al funcionario le corresponde una labor activa consistente en reducir los puntos de diferencia sin menoscabo de los derechos y sin desconocimiento, por consiguiente, de las obligaciones, mediante la proposicin de frmulas de arreglo. En el segundo, la labor del funcionario es bien distinta sobre todo cuando las partes se presentan ante l con una frmula de solucin ya acordada, previamente convenida, ms que todo con el propsito de rodear el acto de las garantas legales. Aqu no hay lugar a presentacin de formulas por parte del juez o del inspector, porque como bien lo dice el recurrente, resultara ridculo en la prctica, que el funcionario se empeara en procurar una acuerdo amigable que ya las partes tienen logrado, o en cambiar sus trminos con lo que se llegara a entrabar, cuando a no ponerlo en peligro, el arreglo convenido por las partes. Otra cosa es que no lo prohje si considera que es inconveniente por cuanto que burla los derechos de una parte mediante el desconocimiento de las obligaciones de la otra. Pero cuando la solucin que los interesados le presentan en justa y equitativa, deber acogerla y consiguientemente consignar en el acta correspondiente sus trminos
Concordantemente, un acta de acuerdo contiene un mnimo que no limita la autonoma de las partes dentro del mbito de ley para determinar la frmula de arreglo seleccionada y el asunto conciliado en el sentido del artculo 53 C.P. De conformidad con ello, el sentido de acudir las partes de manera voluntaria ante el inspector con el acuerdo, es que ste tenga las garantas legales, que el inspector est en la capacidad jurdica y profesional de brindar. De ser este aprobado, lo ser en proteccin de los derechos laborales, y beneficio de la seguridad jurdica214 a travs del carcter de cosa juzgada de la conciliacin laboral, concordante con artculo 66 de la Ley 446 de 1998. En caso contrario, esto es, de no ser aprobado el acuerdo, tal decisin se tomara en proteccin de los derechos laborales, y en cumplimiento del mandato del artculo 53 C.P.
En el segundo evento distinguido en el literal d) del artculo 16 de la Ley 640 de 2001, se hace referencia a la solicitud que el interesado hace directamente al inspector de trabajo de iniciar el trmite conciliatorio. Ello es viable dentro del ejercicio de la autonoma del particular, art. 16 C.P. frente a lo cual, el inspector debe dar consecuente trmite a su solicitud. A continuacin y concordantemente con la jurisprudencia en mencin215, si no existe nimo conciliatorio por una de las partes, el inspector debe asumir en la audiencia de conciliacin, un rol activo para reducir los puntos de diferencia sin menoscabo de los derechos y sin desconocimiento, por consiguiente, de las obligaciones, mediante la proposicin de frmulas de arreglo. 216 La actividad del inspector en ejercicio de funciones de conciliador, no puede sin embargo desplazar o modificar la voluntad de las partes que es ejercida dentro de los lmites legales, v. gr. Laborales, e imponer una, cuando estas alcanzan un acuerdo. Solo en el caso de que el acuerdo de las partes sea legalmente vlido, debe ser impartida la aprobacin, no as cuando vulnera los lmites de ley. 217
214
En este sentido frente a la conciliacin, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin No. 28609, Acta No. 30, 17 de abril de 2007, M.P. Isaura Vargas Daz, p. 11. 215 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin Expediente: 34373, M.P. Luis Javier Osorio Lpez, en: Gaceta Jurisprudencial 185, p. 33, 34, Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 24042, Acta No. 37, 7 de abril de 2005, M.P. Gustavo Jos Gnecco Mendoza, Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 25748, Acta No. 21, 31 de marzo de 2006, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez. 216 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin Expediente: 34373, M.P. Luis Javier Osorio Lpez, en: Gaceta Jurisprudencial 185, p. 33, 34, Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 24042, Acta No. 37, 7 de abril de 2005, M.P. Gustavo Jos Gnecco Mendoza, Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 25748, Acta No. 21, 31 de marzo de 2006, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez. 217 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin Expediente: 34373, M.P. Luis Javier Osorio Lpez, en: Gaceta Jurisprudencial 185, p. 33, 34, Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin
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2.4.6.2.Solicitud El artculo 20 del Decreto 2511 de 1998 establece que la solicitud de puede formularse de manera verbal o escrita sealando segn los literales a) al f)218:
a) La individualizacin de las partes y de sus representantes si fuere el caso; b) La indicacin del lugar en que deban surtirse las notificaciones a las partes; c) La sntesis de los hechos; d) Las peticiones; e) La estimacin razonada de la cuanta en que se fundamenta la peticin o peticiones; f) Relacin de las pruebas o elementos de juicio que desee aportar.
Se trata de requisitos establecidos para que la solicitud pueda ser eficaz, al prever el pargrafo del artculo 20 la imposibilidad de rechazar inicialmente, la solicitud por ausencia de cualquiera de los requisitos anteriores. As como que En este evento, el conciliador informar al interesado sobre la falta de alguno de ellos, para que subsane la omisin a ms tardar el da de la audiencia, si no lo hiciere se citar para nueva audiencia. Se trata por lo tanto de un trmite especial para la conciliacin, en el que el inspector funge como conciliador, frente al trmite general del C.P.A. y C.A. 2.4.6.3.Inhabilidades, impedimentos y recusacin Debe resaltarse que el conciliador est sujeto a la inhabilidad especial, prevista en el inciso I del artculo 17 de la Ley 640 de 2001, segn la cual l:
no podr actuar como rbitro, asesor o apoderado de una de las partes intervinientes en la conciliacin en cualquier proceso judicial o arbitral durante un (1) ao a partir de la expiracin del trmino previsto para la misma. Esta prohibicin ser permanente en la causa en que haya intervenido como conciliador.
En especial, el inspector-conciliador, como servidor pblico, debe atender no solamente a los derechos sino concomitantemente a los deberes, prohibiciones, incompatibilidades, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses previstos en el Cdigo Disciplinario nico219 y dems normas concordantes. Adicionalmente, el artculo 100 de la Ley 446 de 1998 establece que los conciliadores, como es el caso de los inspectores en ejercicio de su funcin de conciliacin, estn impedidos y son recusables por las mismas causales previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil. Con este objeto radica en el director del centro de conciliacin sobre ellas. En el caso de los inspectores de trabajo ser el superior jerrquico el competente, art. 149 y s. C.P.C-.220 2.4.6.4.Obligaciones del conciliador El artculo 8 de la Ley 640 de 2001 consagra como obligaciones del conciliador:
Laboral, Radicacin No. 24042, Acta No. 37, 7 de abril de 2005, M.P. Gustavo Jos Gnecco Mendoza, Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 25748, Acta No. 21, 31 de marzo de 2006, M.P. Francisco Javier Ricaurte Gmez. 218 Asimismo, Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p.72, 73. 219 Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 734 de 2002, Por la cual se expide el Cdigo Disciplinario nico. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2002/ley_0734_2002.html (19.12.2012). 220 Cf. Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 51.
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1. Citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en esta ley. 2. Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia. 3. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y lmites de la conciliacin. 4. Motivar a las partes para que presenten frmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia. 5. Formular propuestas de arreglo. 6. Levantar el acta de la audiencia de conciliacin. 7. Registrar el acta de la audiencia de conciliacin de conformidad con lo previsto en esta ley. PARAGRAFO. Es deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, as como los derechos mnimos e intransigibles.
2.4.6.5.Examen del caso En este sentido y concordantemente con el pargrafo del artculo 20 del Decreto 2511 de 1998, el artculo 20 de la Ley 640 de 2001 establece la regla segn la cual, si de conformidad con la Ley el asunto es conciliable, esto es, al realizar el examen sobre el objeto de la conciliacin, el inspector determina que se trata de derechos inciertos y discutibles, deber intentar realizar la audiencia en el menor tiempo posible, esto es sin demora, con un lmite de tres (3) meses siguientes a la presentacin de la solicitud., trmino que nicamente puede ser prolongado por mutuo acuerdo de las partes. Con este objeto el inspector-conciliador debe citar a las partes en el sentido del numeral 1 del artculo 8 en unin con el inciso II del artculo 20 de la Ley 640 de 2001. Por lo tanto, si del examen establece que el asunto no es conciliable, el tenor y sentido de la primera parte del inciso I del artculo 20 de la Ley 640 de 2001 en unin con el artculo 86 de la Ley 446 de 1998 y el inciso III del pargrafo del artculo 20 del Decreto 2511 de 1998 determinan, que no se tramita la audiencia de conciliacin. Para tal efecto, la norma especial del numeral 3 del artculo 2 de la Ley 640 de 2001 expresamente consagra la obligacin del conciliador de expedir una constancia al interesado, - en este caso el solicitante -, dentro de los 10 das calendario siguientes a la presentacin de la solicitud, en la que se indicar la fecha de presentacin de la solicitud, expresando sucintamente el asunto objeto de conciliacin, y concordantemente que el asunto de que se trata no es conciliable de conformidad con la ley, devolviendo los documentos aportados por los interesados y conservando las copias de las constancias que expidan. Ahora bien, si el asunto es conciliable y a efectos de cumplir con el contenido y trmino del artculo 20 de la Ley 640 de 2001, el inspector-conciliador, debe comunicar la citacin correspondiente a las partes sobre la audiencia,
por el medio que el conciliador considere ms expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliacin e incluyendo la mencin a las consecuencias jurdicas de la no comparecencia.
La utilizacin de medios electrnicos u otros que el desarrollo de la tcnica permita en el futuro es consecuentemente posible. Adicionalmente encuentra aplicacin para el inspector, el captulo IV artculos 53 y s. del C.P.A. y C.A. Tambin, el pargrafo del artculo 20 de la Ley 649 de 2001 prev la obligacin de prestar toda la colaboracin de las autoridades de polica al conciliador para hacer efectiva la comunicacin de la citacin a la audiencia de conciliacin. Para tal efecto puede el inspector solicitar la cooperacin de otras autoridades de polica.
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2.4.6.6.Citacin Segn el inciso II del artculo 20 de la Ley 640 de 2001 la citacin debe contener sucintamente el objeto de la conciliacin y la mencin a las consecuencias jurdicas de la no comparecencia. El contenido especial de la citacin estaba establecido en el artculo 84 de la Ley 446 de 1998 que modific el artculo 29 de la Ley 23 de 1991, el cual fue expresamente derogado por el artculo 49 de la Ley 640 de 2001. Sin embargo, al considerar el desarrollo histrico de la norma221, y la sistemtica del inciso II del artculo 20 en unin con el artculo 8 de la Ley 640 de 2001, con los artculos 64, 66 de la Ley 446 de 1998, as como con el artculo 20 del Decreto 2511 de 1998, el 29 de la C.P. y el inciso II del artculo 3 C.P.A. y C.A., se busca la eficacia de la conciliacin, aqu en salvaguarda de bienes jurdicos laborales, y el debido proceso, razn por la cual el indicar objeto de la conciliacin, no se limita al asunto a conciliar, sino que debe como mnimo contener:
1. Lugar y fecha en la que es elaborada la citacin. 2. 3. Identificacin del conciliador y parte(s) solicitante(s) y citada(s). Objeto de la conciliacin (hechos, pretensiones conciliables y cuanta). () Lugar, fecha y hora de realizacin de la audiencia de conciliacin. Firma del conciliador222
5. 6.
Las consecuencias de la inasistencia a la audiencia de conciliacin laboral que estableca el artculo 29 de la Ley 640 de 2001, no estn presentes actualmente, toda vez que este artculo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-204-03223. Los efectos de la inasistencia a la audiencia de conciliacin extrajudicial en derecho del artculo 22 de la Ley 640 de 2001, no se aplican a la materia laboral. Adicionalmente la Corte al fijar a inconstitucionalidad del artculo 29 de la Ley 640 de 2001expres:
Dado que en materia laboral como lo ha sealado la Corte reiteradamente la audiencia de conciliacin extrajudicial no puede establecerse como requisito de procedibilidad, la norma acusada contrara la Constitucin y en consecuencia debe ser retirada del ordenamiento jurdico. La Corte precisa que dicha circunstancia no significa que en materia laboral la audiencia de conciliacin extrajudicial no pueda realizarse, sino que ella necesariamente deber convocarse con el mutuo acuerdo de las partes interesadas en la conciliacin, sin que una parte le pueda imponer a la otra dicha audiencia, pues ello significa convertirla en una etapa previa necesaria antes de acudir a la jurisdiccin laboral. 224
Por su parte, el numeral 2 del artculo 8 de la Ley 640 de 2001 prev la obligacin y potestad del conciliador de Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia. 2.4.6.7.Audiencia de conciliacin En la audiencia de conciliacin, debe identificarse a las partes.
Sobre los criterios de interpretacin normativa constitucional -, en este punto interpretacin histrica, Cf. Maurer, Hartmut, Staatsreecht I, 3. Auflage, Mnchen: Verlag C.H. Beck, 2003, p. 22. 222 Ministerio del Interior y de Justicia, Gua Institucional, op. cit., p. 76, 77. 223 Corte Constitucional, Sentencia C-204-03 de 11 de marzo de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2003/c-204_2003.html#1 (19.12.2012). 224 Corte Constitucional, Sentencia C-204-03 de 11 de marzo de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2003/c-204_2003.html#1 (19.12.2012).
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De conformidad el pargrafo 2 del artculo 1 de la Ley 640 de 2001, las partes debern asistir a la audiencia de conciliacin y podrn hacerlo junto con su apoderado. Este evento se diferencia de aquellos de la norma sub-examine, en los que el domicilio de alguna de las partes no est en el Circuito Judicial del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o alguna de ellas se encuentre fuera del territorio nacional,, caso en el cual la audiencia de conciliacin podr celebrarse por intermedio de apoderado debidamente facultado para conciliar, an sin la asistencia de su representado. Estas facultades para conciliar pueden ser limitadas, en consideracin a la autonoma de la voluntad del otorgante225. De ello resulta que por regla general son las partes las nicas legitimadas para conciliar, su excepcin es la descrita en el pargrafo 2 del artculo 1 de la Ley 640 de 2001 atinente a realizar la audiencia por intermedio de apoderado 226 . Por ello, si el legislador hubiere querido que en todos los eventos se pudiere realizar la audiencia por intermedio de apoderado, lo hubiera indicado expresamente. Las partes y apoderados deben identificarse debidamente al inicio de la audiencia, y en el caso de celebrarse sta segn la ley por intermedio de apoderado debe verificarse que se encuentre facultado para conciliar. A continuacin el inspector-conciliador en concordancia con el artculo 8 de la Ley 640 de 2001 y la Corte Suprema de Justicia227: Tiene el deber permanente y sin excepciones de velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, as como los derechos mnimos e intransigibles., de conformidad con el pargrafo del artculo 8 de la Ley 640 de 2001 y el artculo 53 C.P. Ilustra a los comparecientes sobre el objeto, alcance y lmites de la conciliacin y las declaraciones all realizadas. Explica su carcter de cosa juzgada al alcanzar un acuerdo entre stas, conforme a la ley y debidamente avalado por el conciliador. Procede:
en la forma ms prudente y satisfactoria para obtener un acuerdo amistoso y justo, para lograr el cual puede proponer frmulas de arreglo, lo lgico es que previamente interrogue a las personas interesadas para conocer las causas de sus diferencias y determinar con la mayor precisin los derechos y obligaciones de ellas, sin cuyo conocimiento no podra tener una intervencin acertada y exitosa y menos proponer frmulas de solucin que requieren que el funcionario cuente con una informacin ms o menos completa del problema.
228
225
Cf. P. ej. Lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-204-03 11 de marzo de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis, al declarar la exequibilidad del inciso VI del artculo 39 de la Ley 712 de 2001, Segundo.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta sentencia las expresiones "cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer, la audiencia de conciliacin se celebrar con su apoderado, quien se entiende con facultad para conciliar, admitir hechos y desistir" contenidas en el sexto inciso del artculo 39 de la Ley 712 de 2001, que modific el artculo 77 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, bajo el entendido que la norma no impide que las partes puedan restringir las facultades de conciliacin del apoderado. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=9145 (19.12.2012). 226 El artculo 2149 del C.C. establece que el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y an por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra (subrayado fuera de texto) Adicionalmente debe considerarse el pargrafo 2 del artculo 1 de la Ley 640 de 2001, que exige que en la audiencia de conciliacin celebrada por intermedio de apoderado, exige que ste est debidamente facultado para conciliar, aun sin la asistencia de su representado.. 227 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Seccin Primera, Radicacin 4282, M.P. Alejandro Crdoba Medina, en: Gaceta Judicial, Nmeros 2366-2371, p. 234-235. 228 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Seccin Primera, Radicacin 4282, M.P. Alejandro Crdoba Medina, en: Gaceta Judicial, Nmeros 2366-2371, p. 234-235.
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Concordantemente permite la intervencin ordenada de las partes, el que entre stas directamente dialoguen y formulen propuestas y todas las dems tcnicas que dentro de los lmites de la ley sean proporcionales para la finalidad de la conciliacin y en respeto al mandato del pargrafo del artculo 8 de la Ley 640 de 2001 y el artculo 53 C.P. Motiva a las partes para que presenten frmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia, pero no puede desplazar o sustituir parcial o totalmente la voluntad de stas, su intervencin es en el desarrollo de la audiencia de forma externa objetiva, la cual le permite presentar frmulas de arreglo cuando ello se requiera, bien para alcanzar la viabilidad de un acuerdo legal entre las partes y de forma ms activa cuando, no hay propuestas de las partes, o no se presenta nimo conciliatorio en las partes o en una de estas.229 Por ello en caso de no existir nimo conciliatorio formula propuestas de arreglo, procurando reducir los puntos de diferencia sin menoscabo de los derechos y sin desconocimiento, por consiguiente, de las obligaciones, mediante la proposicin de frmulas de arreglo. 230. Levanta el acta de la audiencia de conciliacin. Si hay acuerdo, total o parcial dentro de los lmites de Ley, en consonancia con su deber de velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, as como los derechos mnimos e intransigibles., en el sentido del pargrafo del artculo 8 de la Ley 640 de 2001 y el artculo 53 C.P., proceder a avalar el acuerdo en el acta que indicar la forma de acuerdo, esto es, conciliacin parcial o total. Por esta razn, de conformidad con el inciso III del pargrafo del artculo 20 del Decreto 2511 de 1998, Si durante el trmite de la audiencia se observare que no es procedente la conciliacin, se dejar constancia en el acta, y se devolvern los documentos aportados por los interesados. Registra el acta de la audiencia de conciliacin de conformidad con lo previsto en el artculo 15 de la Ley 640 de 2001 y el Decreto 30 de 2002, captulo 3, artculos 12 y siguientes.231 En concordancia con el numeral 1, 2 y/o 3 del inciso II del artculo 2 de la Ley 640 de 2001, los documentos se devuelven al interesado con la constancia correspondiente, y atendiendo adicionalmente el artculo 15 de la Ley 640 de 2001 y los artculos 12 y siguientes del Decreto 30 de 2002. De conformidad con lo anterior, en la audiencia de conciliacin puede presentarse: Desde la autonoma de la voluntad, reglada por las normas de orden pblico laboral: Acuerdo de las partes dentro de los lmites de ley, que puede ser total sobre todo el asunto en debate, o parcial sobre solamente algunos aspectos de ste, Ausencia total de acuerdo, - no hay conciliacin por inexistencia de nimo conciliatorio o viabilidad de ste -
229
Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Radicacin Expediente: 34373, M.P. Luis Javier Osorio Lpez, en: Gaceta Jurisprudencial 185, p. 33, 34. 230 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Seccin Primera, Radicacin 4282, M.P. Alejandro Crdoba Medina, en: Gaceta Judicial, Nmeros 2366-2371, p. 231-236, (235). 231 Decreto 30 de 2002, por medio del cual se seala el reglamento de registro y/o archivo de actas de conciliacin, de antecedentes del trmite conciliatorio y de constancias. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6108 (19.12.2012).
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Externamente, desde el anlisis de la norma: La existencia de un asunto no conciliable de conformidad con la ley. 2.4.6.8.Constancias De la audiencia de conciliacin el inspector-conciliador debe expedir, de conformidad con el artculo 2 de la Ley 640 de 2001 constancia al interesado indicando: Cuando: No hay acuerdo en la audiencia de conciliacin. A la audiencia no comparecen las partes o una de ellas. Se determina por el inspector-conciliador ante la solicitud presentada de conciliacin, que el asunto no es conciliable de conformidad con la ley. La norma seala que en este evento de asunto no conciliable, el conciliador tiene la obligacin de expedir la constancia dentro de los 10 das calendario siguientes a la presentacin de la solicitud.. Luego en los dos primeros eventos el trmino est reglado por el artculo 19 del Decreto 30 de 2002. As,
1. Cuando se efecte la audiencia de conciliacin sin que se logre acuerdo, la constancia deber expedirse inmediatamente en la misma fecha en que concluya la audiencia. 2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia, la constancia deber expedirse al vencimiento de los tres (3) das hbiles siguientes a la fecha en que debi realizarse la audiencia.
Fecha de presentacin de la solicitud Fecha en que se celebr la audiencia o debi celebrarse, Exposicin sucinta del asunto objeto de conciliacin.
En todos los eventos con la constancia, deben devolverse los documentos que fueron aportados por los interesados, y el inspector conciliador, adicionalmente tiene el deber de conservar las copias de las constancias que expida teniendo en cuenta el artculo 15 de la Ley 640 de 2001 y los artculos 12 y siguientes del Decreto 30 de 2002. 2.4.6.9.Acta de conciliacin El acta de conciliacin debe contener los requisitos formales exigidos por los numerales 1 a 5 del artculo 1 de la Ley 640 de 2011 como son:
1. Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliacin. 2. Identificacin del Conciliador. 3. Identificacin de las personas citadas con sealamiento expreso de las que asisten a la audiencia. 4. Relacin sucinta de las pretensiones motivo de la conciliacin. 5. El acuerdo logrado por las partes con indicacin de la cuanta, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.
As mismo, el pargrafo 1 del artculo 1 de la Ley 640 de 2001 establece la obligacin de entregar a las partes:
copia autntica del acta de conciliacin con constancia de que se trata de primera copia que presta mrito ejecutivo.
La cual de conformidad con el pargrafo 4 de la misma disposicin no necesita ser elevada a escritura pblica.
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Adicionalmente debe considerarse:

El acta de conciliacin ante Inspector del Trabajo no es un acto administrativo, por cuanto un Acta en materia laboral no hace ms que reconocer y dar fe, imprimindole el carcter de cosa juzgada, a una libre expresin de la voluntad de personas intervinientes. A continuacin vamos a sealar unos lineamientos para optimizar procedimientos y sobre todo, si se tiene en cuenta que el Acta es considerada como un ttulo que presta mrito ejecutivo. El valor probatorio del Acta es preciso, por consiguiente no debe tener ambigedades respecto de los derechos conciliados y no conciliados. El Acta en trminos generales debe tener mnimo el siguiente contenido: Encabezamiento: En primer lugar se hace alusin al Ministerio, a la Direccin Territorial y al Inspector que realiz la audiencia; se determina el nmero del Acta, se denomina el Acta como conciliada totalmente, conciliada parcialmente o no conciliada, se ponen los valores o el monto conciliado, la actividad econmica, clase de contrato y los derechos reclamados los que deben ser anotados todos sin excepcin. Auto reconociendo personera jurdica: Este auto procede cuando una de las partes o ambas, han designado un apoderado especial (...)232 Intervencin de las partes: El Inspector, luego de constituir el despacho en audiencia pblica concede el uso de la palabra; empieza con el citante para que manifieste fechas, la clase de relacin que se trata, el salario , la clase de contrato, los oficios realizados, los hechos ocurridos en la relacin laboral y los derechos que reclama; luego responde el citado todos y cada uno de los requerimientos, indicando si los acepta o no. Liquidacin realizada por el despacho: Con base en lo aceptado por los interesados, el funcionario realiza la respectiva liquidacin, la consigna en el acta en forma detallada, segn el rubro a que pertenezca, incluyendo las fechas de los perodos a que corresponda. Ultima intervencin de las partes: Luego de realizada la liquidacin correspondiente a los derechos reconocidos y los conciliados, se concede por ltima vez, el uso de la palabra a los interesados pero invirtiendo el orden con el fin de que el citado, pueda realizar el ofrecimiento sobre las formas de pago, lugar y fecha para hacerlo. Finalmente, concede el uso de la palabra al citante con el fin de que manifieste si est o no de acuerdo con la liquidacin y si acepta las propuestas del citado. Auto final: Si la audiencia termina conciliada total o parcialmente se debe dictar al final del acta un auto en el cual se apruebe el acuerdo al que han llegado las partes, declarando que dicho acuerdo hace trnsito a cosa juzgada, dejando a salvo el derecho que tiene el citante de acudir ante la justicia laboral ordinaria en procura del reconocimiento de los derechos que quedaron pendientes, en el evento en que sea parcialmente conciliada. Dicha providencia se notifica en estrados y no es susceptible de recursos. El Acta de conciliacin no admite recursos, ya que no es ni constituye un acto administrativo, es simplemente un acuerdo de los interesados. Cierre del Acta: Se dejar constancia de que el acta fue leda, aprobada y firmada por quienes intervinieron en la diligencia. El modelo anterior opera ntegramente para las audiencias conciliadas totalmente, aunque el acta de la audiencia conciliada parcialmente, no difiere mucho, pues lo nico que se debe tener siempre presente por el funcionario, es que se consignen los hechos sobre los cuales se concilia y los hechos sobre los cuales no se concilia.233
2.4.6.10.
Registro El registro del acta de la audiencia de conciliacin se realiza segn el tenor del numeral 7 del artculo 8 de la Ley 640 de 2001 de conformidad con lo previsto
232 233
En el caso de apoderados generales se recomienda tambin su reconocimiento por medio de auto. Cf. Manual del Inspector, loc .cit., p.156.
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en esta ley. En este sentido, tratndose de inspectores conciliadores, la norma aplicable es el artculo 15 de la Ley 640, que establece en su inciso I, la obligacin de archivo de las constancias y las actas y antecedentes de las audiencias de conciliacin que celebren, de conformidad con el reglamento que el Gobierno Nacional expida para el efecto. Este reglamento es el Decreto 30 de 2002, captulo 3, artculos 12 a 18.234 El procedimiento para la correccin de errores en que se haya incurrido al realizar el registro o las anotaciones en los libros, deterioro y de documentos, as como la designacin de otro funcionario en caso de que el de facultado para conciliar, por cualquier razn, deje de prestar el servicio de conciliacin, est regulado en los artculos 20 a 23 del Decreto 30 de 2002. En el caso de que el conciliador deje de prestar el servicio, el inciso III del artculo 23 del Decreto 30 de 2002 contempla que el jefe de la entidad a la que pertenezca el funcionario o el Superintendente de Notariado y Registro, segn el caso, designar a otro funcionario o notario para que conserve sus archivos y libros de control.
Decreto 30 de 2002, por medio del cual se seala el reglamento de registro y/o archivo de actas de conciliacin, de antecedentes del trmite conciliatorio y de constancias. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6108 (19.12.2012).
234
87
Segunda Parte: Competencias en particular.

C
Objetivos:
88
Mdulo A: Funciones de Investigacin Administrativa Laboral
Objetivo
Conocer los contenidos de las competencias en materia de investigacin administrativa laboral.
89
I.
Ciudades sede D.T. y O.F.
Como competencias en el caso de los Inspectores de Trabajo de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales y de las ciudades sede de las Oficinas Especiales, se consideran: 1. De investigacin administrativa laboral 1.1.En materia de riesgos laborales 1.1.1. Planteamiento El cumplimiento de las disposiciones en materia de riesgos profesionales es una de las funciones del Ministerio de Trabajo. Ello se deriva en primer lugar del contenido del artculo 17 C.S.T., que radica la competencia en las autoridades administrativas del trabajo para la vigilancia de las disposiciones sociales as como del artculo 485 C.S.T. que ratifica la competencia especial sobre la vigilancia y control del cumplimiento de las normas del Cdigo y dems disposiciones sociales en el Ministerio de Trabajo, en armona con el Decreto-ley 4108 de 2011 y la Resolucin 404 de 2012. Las facultades de inspeccin, vigilancia y control en esta materia, se concretan en el artculo 486 C.S.T., en la Constitucin de la OIT y en los Convenios 81 y 129 OIT, en las leyes IT y AFL, 1562 de 2012 y 776 de 2002235, en el Decreto-ley 1295 de 1994236 as como en las resoluciones 1016 de 1989237 y 404 de 2012, entre otras disposiciones. La proteccin de las personas sobre los riesgos laborales debe comprenderse en la sistemtica constitucional. Es as como la Constitucin se profiere de acuerdo con su prembulo en garanta de un orden social justo, siendo Colombia de conformidad con el artculo 1, un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Este postulado se concreta en la conexin de los artculos 25, 48 y 53 de la Carta Magna. En el sentido de que la seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio que est garantizado a todos los habitantes del territorio colombiano, como un derecho irrenunciable y es su garanta un principio mnimo fundamental. La proteccin a los riesgos
Ley 776 de 2002, por la cual se dictan normas sobre la organizacin, administracin y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales. En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co/contenidos.dll/Normas/Leyes/2002/ley_776_2002#ver_135126 (6.12.2012). 236 Decreto 1295 de 1994, que desarrolla las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 11 del artculo 139 de la Ley 100 de 1993,. En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Decretos/1994/decreto_1295_1994?f=templates$fn =document-frameset.htm$q=[Field%20numero%3A1295]$x=Advanced#LPHit1 (6.12.2012). 237 Ministro de Trabajo y Seguridad Social, Ministro de Salud, Resolucin 1016 de 1989, Por la cual se reglamenta la organizacin, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el pais. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5412 (6.12.2012).
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90
laborales es uno de los componentes del Sistema de Seguridad Social Integral 238 , y expresin del derecho a la seguridad social, en virtud del cual se expidi la Ley 100 de 1993 239 , que complementada con el Decreto-ley 1295 de 1994, establecieron el subsistema General de Riesgos Profesionales240. La Ley 1562 de 2012 modifica el trmino del Sistema General de Riesgos Profesionales por Sistema General de Riesgos Laborales 241 , lo que de conformidad con la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley No. 67 de 2010 Senado, tiene como fundamento en que el trmino laboral es ms cercano al de trabajo, en comparacin con el trmino profesionales, atinente a aquellos que ostentan una profesin242. Concordantemente el Sistema General de Riesgos Laborales, es establecido por el artculo 1 de la Ley 1562 de 2012 como:
() el conjunto de entidades pblicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasin o como consecuencia del trabajo que desarrollan. Las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevencin de los accidentes de trabajo y enfermedades laborales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo, hacen parte integrante del Sistema General de Riesgos Laborales.
En este sentido, el artculo 1 de la Ley 1562 de 2012, como norma de orden pblico - art. 14, 16 C.S.T.-, extiende su mbito de aplicacin a los efectos de enfermedades y accidentes que puedan presentarse sea con ocasin o como consecuencia del trabajo desarrollado243. Como la Corte Constitucional en la Sentencia C-336/12 ha resaltado244, el artculo 2 del Decreto 1295 de 1994 establece los objetivos del Sistema de Riesgos Profesionales. Estos son aplicables al Sistema de Riesgos Laborales, en virtud de no estar en contra del contenido de la Ley 1562 de 2012245, en el sentido de su artculo 33, como son:
a) Establecer las actividades de promocin y prevencin tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de la poblacin trabajadora,
238
Torres Corredor, H., El Sistema de Seguridad Social Integral. Novedades en el Sistema General de Riesgos Profesionales Documento de Trabajo, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura, Bogot: 2009, p.15. En lnea: http://www.ejrlb.net/medios/docs/113/223_05_Novedades_Riesgos_Profesionales.pdf (06.12.2012). 239 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2012 del 09.05.2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-336-12.htm (06.12.2012). Adicionalmente, Arenas Monsalve, G. El marco normativo del sistema de riesgos profesionales en la seguridad social colombiana, Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana, Junio, nmero 105, 2003, p.587 y s. En lnea: http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=85102208(5.12.2012). Garca, A. C. El Sistema General de Riesgos Profesionales vigente en Colombia Una visin interna y desde la Decisin 584, instrumento andino de seguridad social y salud en el trabajo -. International Law Revista Colombiana de Derecho Internacional, N 13, noviembre de 2008, p. 224. En lnea: http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/6Garcia_002.pdf (5.12.2012). 240 Garca, A. C. El Sistema General , loc. cit., p. 224. Adicionalmente, inciso I, art. 1 Decreto 1295 de 1994: El Sistema General de Riesgos Profesionales es el conjunto de entidades pblicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasin o como consecuencia del trabajo que desarrollan.. As mismo, Torres Corredor, H., Sistema General, op. cit., p.33. 241 Cf. Sntesis sobre el desarrollo normativo desde la Ley 100 de 1993 en materia de riesgos profesionales hasta el Sistema de Riesgos Laborales de la Ley 1562 de 2012, Corte Constitucional, Sentencia T-721/12, 18.09.2012 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/T-721-12.htm (08.12.2012). 242 Cf. Cmara de Representantes de Colombia, Gaceta del Congreso No. 951 del 07.12.2012, Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley Nmero 67 De 2010 Senado, p.4. En lnea: http://www.lexbase.biz/ (06.12.2012). 243 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-1141 de 2008 del 19.11.2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-1141-08.htm (06.12.2012) 244 Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2012 del 09.05.2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-336-12.htm (06.12.2012). 245 Cf. ante todo Ministerio de Trabajo, Abec de Ley de Riesgos Laborales. En lnea: http://www.mintrabajo.gov.co/riesgos-laborales.html (06.12.2012)
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protegindola contra los riesgos derivados de la organizacin del trabajo que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares de trabajo tales como los fsicos, qumicos, biolgicos, ergonmicos, psicosociales, de saneamiento y de seguridad. b) Fijar las prestaciones de atencin de la salud de los trabajadores y las prestaciones econmicas por incapacidad temporal a que haya lugar frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional. c) Reconocer y pagar a los afiliados las prestaciones econmicas por incapacidad permanente parcial o invalidez, que se deriven de las contingencias de accidente de trabajo o enfermedad profesional y muerte de origen profesional. d) Fortalecer las actividades tendientes a establecer el origen de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales y el control de los agentes de riesgos ocupacionales.
La radiacin de los principios de la seguridad social consagrados en el inciso I del artculo 48 C.P., se extiende al Sistema de Riesgos Laborales. El cual est regido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad 246 . Como la jurisprudencia y la doctrina constitucional a bien han establecido, el Sistema Colombiano de Riesgos Profesionales se basa por regla general en el rgimen objetivo de responsabilidad247. De acuerdo con la Corte Constitucional en la Sentencia C-453/02, este rgimen encuentra su fundamento en la teora del riesgo creado en la que no se toma en cuenta la culpa del empleador sino que se establece una responsabilidad objetiva por cuya virtud resulta obligado a reparar los perjuicios que sufre el trabajador al desarrollar su labor en actividades de las que el empresario obtiene un beneficio 248 . Es as como el accidente ocurrido en virtud de la relacin laboral es responsabilidad del empleador249. No obstante en proteccin de los trabajadores por las contingencias o daos derivados de la relacin laboral, los empleadores tienen el deber de efectuar las cotizaciones obligatorias al SGRP, entindase SGRL, para trasladar ese riesgo a entidades especializadas en su administracin. Estas entidades son de conformidad con la Ley 1562 de 2012 v. gr. Art. 5 , las Administradoras de Riesgos Laborales ARL . Las correspondientes prestaciones a cargo estn establecidas en los artculos 5 asistenciales-, 6 - de los servicios de salud- y 7 econmicas del Decreto Ley 1295 de 1994250. Como lo ha establecido la Corte Constitucional frente a las antes denominadas ARP, estas actan:
() bajo un esquema de aseguramiento,- en el que las cotizaciones o primas, que el empleador entrega al sistema por cada uno de los trabajadores afiliados, generan una mutualidad o fondo comn, con el cual se financian las prestaciones anotadas-, deben ocuparse de brindar a los trabajadores la prestacin de los servicios de salud que requieran, as como asumir el
246
Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-216 de 2009 del 27.03.2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-216-09.htm (06.12.2012). 247 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-216 de 2009 del 27.03.2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-216-09.htm (06.12.2012). Adicionalmente, Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 2002 del 12.06.2002, M.P. lvaro Tafur Galvis. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-453-02.htm#_ftnref21 (06.12.2012). Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 2012 del 09.05.2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-336-12.htm (06.12.2012). 248 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 2002 del 12.06.2002, M.P. lvaro Tafur Galvis. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-453-02.htm#_ftnref21 (06.12.2012). Adicionalmente, desde la perspectiva histrica, Torres Corredor, H., El Sistema de Seguridad, op. cit., p.15. En lnea: http://www.ejrlb.net/medios/docs/113/223_05_Novedades_Riesgos_Profesionales.pdf (06.12.2012). 249 Cf. Osorio Lpez, L. J., Obligaciones y Responsabilidades en el Sistema General de Riesgos Profesionales, Novedades en el Sistema General de Riesgos Profesionales Documento de Trabajo, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Judicatura, Bogot: 2009, p.115. En lnea: http://www.ejrlb.net/medios/docs/113/223_05_Novedades_Riesgos_Profesionales.pdf (06.12.2012). 250 Cf. Castro Daz, J.F., Aspectos Bsicos del Sistema General de Riesgos Profesionales, Mdulo De Aprendizaje Autodirigido, Consejo Superior De La Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Plan de Formacin de la Rama Judicial 2009, p. 83 y s. En lnea: http://www.ejrlb.net/medios/docs/94/practica_procesal_en_el_regimen_del_trabajo_y_de_la_seguridad_socia l_parte_01.pdf (07.12.2012). Osorio Lpez, L. J., Obligaciones y Responsabilidades, op. cit., p. 109 y s.
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reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones econmicas establecidas en el Decreto Ley 1295 de 1994 incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial, pensin de invalidez, pensin de sobrevivientes, auxilio funerario-, al tiempo que deben realizar actividades de prevencin, asesora y evaluacin de riesgos profesionales, y promover y divulgar programas de medicina laboral, higiene industrial, salud ocupacional y seguridad industrial251.
La Ley 1562 de 2012, va ms all de la regulacin del Decreto 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002. Ello se verifica entre otros aspectos, en el catlogo de afiliados al SGRL distinguidos en su artculo 2 y beneficiados por el contenido de la Ley de Riesgos Laborales LRL-, como son:
Artculo 2. Modifquese el artculo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedar as: Artculo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales: a) En forma obligatoria: 1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores pblicos; las personas vinculadas a travs de un contrato formal de prestacin de servicios con entidades o instituciones pblicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos, con una duracin superior a un mes y con precisin de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestacin. 2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado son responsables conforme a la ley, del proceso de afiliacin y pago de los aportes de los trabajadores asociados. Para tales efectos le son aplicables todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes y de igual forma le son aplicables las obligaciones en materia de salud ocupacional, incluyendo la conformacin del Comit Paritario de Salud Ocupacional (Copaso). 3. Los jubilados o pensionados, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores pblicos. 4. Los estudiantes de todos los niveles acadmicos de instituciones educativas pblicas o privadas que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institucin o cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminacin de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentacin que para el efecto se expida dentro del ao siguiente a la publicacin de la presente ley por parte de los Ministerio de Salud y Proteccin Social. 5. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliacin ser por cuenta del contratante. 6. Los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen fuente de ingreso para la institucin. 7. Los miembros activos del Subsistema Nacional de primera respuesta y el pago de la afiliacin ser a cargo del Ministerio del Interior, de conformidad con la normatividad pertinente. b) En forma voluntaria: Los trabajadores independientes y los informales, diferentes de los establecidos en el literal a) del presente artculo , podrn cotizar al Sistema de Riegos Laborales siempre y cuando coticen tambin al rgimen contributivo en salud y de conformidad con la reglamentacin que para tal efecto expida el Ministerio de Salud y Proteccin
251
Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-453 de 2002 del 12.06.2002, M.P. lvaro Tafur Galvis. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-453-02.htm#_ftnref21 (06.12.2012).
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Social en coordinacin con el Ministerio del Trabajo en la que se establecer el valor de la cotizacin segn el tipo de riesgo laboral al que est expuesta esta poblacin. Pargrafo 1. En la reglamentacin que se expida para la vinculacin de estos trabajadores se adoptarn todas las obligaciones del Sistema de Riesgos Laborales que les sean aplicables y con precisin de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestacin. Pargrafo 2. En la reglamentacin que expida el Ministerio de Salud y Proteccin Social en coordinacin con el Ministerio del Trabajo en relacin con las personas a que se refiere el literal b) del presente artculo, podr indicar que las mismas pueden afiliarse al rgimen de seguridad social por intermedio de agremiaciones o asociaciones sin nimo de lucro, por profesin, oficio o actividad, bajo la vigilancia y control del Ministerio de Salud y Proteccin Social. Pargrafo 3. Para la realizacin de actividades de prevencin, promocin y Salud Ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente y la afiliacin del contratista al sistema correr por cuenta del contratante y el pago por cuenta del contratista; salvo lo estipulado en el numeral seis (6) de este mismo artculo.
En este sentido y de conformidad con las especificidades de la norma en mencin, se incluye como (1) afiliados obligatorios: (i) a los prestadores de servicios de instituciones pblicas o privadas, (ii) a los trabajadores asociados de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, (iii) a los trabajadores dependientes jubilados o pensionados por invalidez, (iv) a los estudiantes de todos los niveles acadmicos de instituciones educativas pblicas o privadas quienes deban ejecutar trabajos que adicionalmente a constituir fuente de ingreso para la institucin o ser su entrenamiento o actividad formativa requisito para la culminacin de sus estudios, el que ello involucre un riesgo ocupacional. As como (v) a los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo, (vi) a los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyo trabajo sea fuente de ingreso para estas y (vii) a los miembros activos del Subsistema Nacional de primera respuesta252. Adicionalmente, (2) es voluntaria la afiliacin de: (i) trabajadores independientes e (ii) informales distintos a los anteriores a quienes les es correspondientemente exigido cotizar tambin al rgimen contributivo en salud. La Ley 1562 de 2012 contiene en su estructura:
Artculo 1. Definiciones: Sistema General de Riesgos Laborales Salud Ocupacional Programa de Salud Ocupacional Modificatorio del artculo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedar as: Artculo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales: a) En forma obligatoria: b) En forma voluntaria: Artculo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales: a) En forma obligatoria: b) En forma voluntaria: Accidente de trabajo. Enfermedad laboral. Ingreso base de liquidacin. a) Para accidentes de trabajo b) Para enfermedad laboral Monto de las cotizaciones.
Artculo 2.
Artculo 3. Artculo 4. Artculo 5.
Artculo 6.
Cf. Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 1505 de 2012, Por medio de la cual se crea el Subsistema Nacional de Voluntarios de Primera Respuesta y se otorgan estmulos a los voluntarios de la Defensa Civil, de los Cuerpos de Bomberos de Colombia y de la Cruz Roja Colombiana y se dictan otras disposiciones en materia de voluntariado en primera respuesta., arts. 3,4, inc. II art. 9. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2012/ley_1505_2012.html (07.12.2012).
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Artculo 7. Artculo 8. Artculo 9. Artculo 10. Artculo 11. Artculo 12. Artculo 13. Artculo 14. Artculo 15. Artculo 16. Efectos por el no pago de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales. Reporte de informacin de actividades y resultados de promocin y prevencin. Modifquese el artculo 66 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedar as: Artculo 66. Supervisin de las empresas de alto riesgo. Fortalecimiento de la prevencin de los riesgos laborales en las micro y pequeas empresas en el pas. Servicios de Promocin y Prevencin. Objeto del Fondo de Riesgos Laborales. Sanciones. Modifquese el numeral 2, literal a), del artculo 91 del Decreto-ley 1295 de 1994 Garanta de la Calidad en Salud Ocupacional y Riesgos Laborales Inspeccin, vigilancia y control en prestaciones econmicas. El artculo 42 de la Ley 100 de 1993. Artculo 42. Naturaleza, administracin y funcionamiento de las Juntas Regionales y Nacional de Calificacin de Invalidez. Honorarios Juntas Nacional y Regionales. Adicinese un inciso al artculo 142 del Decreto nmero 19 de 2012. El artculo 43 de la Ley 100 de 1993, quedar as: Artculo 43. Impedimentos, recusaciones y sanciones. Supervisin, inspeccin y control de las Juntas de Calificacin de Invalidez. Salud Ocupacional del Magisterio. Prescripcin. Licencias en Salud Ocupacional. Flujo de recursos entre el Sistema de Riesgos Laborales y el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Adicinese el artculo 4 del Decreto nmero 1295 de 1994, caractersticas del Sistema, con el siguiente pargrafo: Modifquese el literal g) y adicinese el pargrafo 2 al artculo 21 del Decreto nmero 1295 de 1994 as: g) Facilitar los espacios y tiempos para la capacitacin de los trabajadores a su cargo en materia de salud ocupacional y para adelantar los programas de promocin y prevencin a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales. Pargrafo 2. Referente al teletrabajo, las obligaciones del empleador en Riesgos Laborales y en el Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST son las definidas por la normatividad vigente. Modifquese el literal d), y adicinese un pargrafo al artculo 22 del Decreto 1295 de 1994 as: d) Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones del Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST de la empresa y asistir peridicamente a los programas de promocin y prevencin adelantados por las Administradoras de Riesgos Laborales. Pargrafo. Referente al teletrabajo, las obligaciones del teletrabajador en Riesgos Laborales y en el Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST son las definidas por la normatividad vigente. (Sobre) Las fuentes de recursos que sern asignados al Instituto Nacional de Salud para investigacin en salud laboral. (Sobre) El Instituto Nacional de Salud como autoridad cientfico-tcnica en salud. Reporte de Accidente de Trabajo y Enfermedad Laboral. Destinacin Especfica de los Recursos del Sistema.
Artculo 17. Artculo 18. Artculo 19. Artculo 20. Artculo 21. Artculo 22. Artculo 23. Artculo 24. Artculo 25. Artculo 26.
Artculo 27.
Artculo 28. Artculo 29. Artculo 30. Artculo
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31. Artculo 32. Artculo 33.
Comisin Especial de Inspectores de Trabajo en Materia de Riesgos Laborales y Sistema Nacional de Inspectores de Trabajo. Vigencia y derogatorias.
Adicionalmente La Ley IT y AFL en sus artculos 8 y 11 establece la competencia a los inspectores de trabajo y seguridad social de imponer sanciones especiales tales como la clausura del lugar de trabajo y la paralizacin inmediata y temporal de trabajos o tareas. La primera por colocar en riesgo la vida, integridad y seguridad personal de los trabajadores. La segunda, en razn de la inobservancia de la normatividad en prevencin de riesgos laborales de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores. 1.1.2. Como competencias en materia de riesgos laborales se resaltan:
1.1.2.1.Adelantar investigacin administrativa laboral por la ocurrencia de accidentes de trabajo mortales, conforme lo establece el Decreto 1530 de 1996 o la disposicin que lo adicione, modifique o reforme. 1.1.2.1.1. Objetivo Determinar el acaecimiento de accidente de trabajo mortal as como sus causas, sujetos responsables y medidas correctivas de ser el caso.
1.1.2.1.2. Disposiciones Generales 1.1.2.1.2.1. Accidente de trabajo El artculo 3 de la Ley 1562 de 2012 define qu se debe entender por accidente de trabajo. Concepto que supera las restricciones previstas en el Decreto Ley 1295 de 1994253 en sus artculos 9 y 10, declarados inexequibles por la Corte Constitucional 254 , y el cual es consecuente con el contenido de los derechos al trabajo - artculo 25 C.P.-, dignidad humana art. 1, 53 C.P.-, y libertad de asociacin en unin con la libertad sindical art. 38, 39 C.P.-. Debe tenerse presente que la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones en mencin del Decreto Ley 1295 de 1994 se realiz por vulneracin de los numerales 10 y 2 del artculo 150 de la Constitucin Poltica.. Esto es, por exceso de las facultades extraordinarias pero no en razn de su contenido. En virtud del vaco legal generado y que a ese momento no se haba aprobado el proyecto de Ley 256 de 2007255, el Ministerio de
Presidencia de la Repblica, Decreto 1295 de 1994, Ministerio De Trabajo Y Seguridad Social, Por el cual se determina la organizacin y administracin del Sistema General de Riesgos Profesionales. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1994/decreto_1295_1994.html . (19.12.2012). 254 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-858/06, del 18 de octubre de 2006, M.P. Jaime Crdoba Trivio. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2006/c-858_2006.html#1 (19.12.2012). Auto 051/07, Sentencia De Constitucionalidad-Correccin de parte resolutiva, Referencia: correccin Sentencia C-858 de 2006, Bogot D.C., 21 de febrero de 2007, M.P. Jaime Crdoba Trivio. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/Autos/2007/A051-07.htm (19.12.2012). Sobre el concepto de accidente de trabajo en el sentido de los artculos 9 y 10 del Decreto 1295 de 1994. Arenas Monsalve, G. El marco normativo del sistema de riesgos profesionales en la seguridad social colombiana, Vniversitas, Pontificia Universidad Javeriana, Junio, nmero 105, 2003, pp. 583-633. En lnea: http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=85102208 (5.12.2012). 255 Congreso de la Repblica de Colombia, Cmara de Representantes, Texto Definitivo Al Proyecto De Ley 256 De 2007 Cmara, por la cual se dictan disposiciones relacionadas con el sistema general de riesgos
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la Proteccin Social en Boletn de Prensa No 055 de 2007 de 20 de junio de 2007, adopt provisionalmente la definicin del literal n del artculo 1 de la Decisin 584 de 2004256 sustitutiva de la Decisin 547, denominada: Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad Andina de Naciones CAN-257.
Qu se entiende por accidente de trabajo, es determinado por la Ley 1562 de 2012. De forma general y como clusula de absorcin, el inciso I del artculo 3 establece como tal, todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasin del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesin orgnica, una perturbacin funcional o psiquitrica, una invalidez o la muerte.
Por su parte, el inciso II del artculo 3, ampla en estipulacin legal formal, el concepto de accidente de trabajo, no solo a que ste se produzca durante la ejecucin de rdenes del empleador, sino tambin del contratante durante la ejecucin de una labor bajo su autoridad, an fuera de lugar y horas de trabajo. Se trata de un cambio esencial en la comprensin del concepto de accidente de trabajo, favorable a la proteccin de derechos fundamentales del contratista. Tal como su exposicin de motivos en el proyecto de Ley 67 de 2010 Senado258 expres, se busca a travs de ello garantizar la seguridad social en riesgos profesionales al sector de los trabajadores independientes, quienes histricamente han estado excluidos del sistema., considerndoles como trabajadores, no empleados, quienes viven de su actividad fsica y mental hacia la consolidacin del trabajo digno, sea este ejercido de forma dependiente o independiente, en una relacin jurdica de carcter laboral o de una relacin civil o comercial, extendiendo las normas sociales a estas modalidades contractuales.259
profesionales y se dictan otras disposiciones. En lnea: http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=10&p_numero=256&p_co nsec=16181 (19.12.2012). Proyecto que contena en especial en el artculo 1 del proyecto de 2007 una ampliacin del mbito de aplicacin del concepto de accidente de trabajo, la generacin en el trabajador no solamente de una lesin orgnica, una perturbacin funcional sino tambin de una perturbacin psiquitrica, y al evento de traslado habitual y directo del trabajador dos horas antes y dos despus de la jornada laboral o cuando el transporte lo suministre el empleador. Estableciendo una reserva reglamentaria del gobierno sobre los casos fortuitos que se puedan presentar. Ampliando el concepto de accidente de trabajo, a que se presentare en cumplimiento de las funciones del trabajador y producto de una actividad terrorista, con consecuencias que atentaren contra su salud y su vida. Sin embargo estableca una reserva sobre la ampliacin de cobertura, cual exiga tuviere estudio tcnico y financiero que garantice la sostenibilidad de largo plazo del Sistema General de Riesgos Profesionales. El artculo 2 por su parte, tomaba en esencia nuevamente los eventos de excepciones del artculo 10 del Decreto 1295 de 1994, que fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, con la salvedad del accedente que ocurra durante la ejecucin de actividades relacionadas con el ejercicio del derecho de asociacin realizada durante permisos sindicales. 256 Cf. Nota del Editor de senado.gov.co al artculo 10 del Decreto 1295 de 1994. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1994/decreto_1295_1994.html (19.12.2012). Sobre la Decisin 584 CAN, Garca, A. C., El Sistema General de Riesgosloc. cit., p.216 y s. Adicionalmente, Castro Daz, J.F., Aspectos Bsicos, op. cit., p. 99. Castro Daz, J.F., Determinacin del origen, prdida de la capacidad laboral y Juntas de Calificacin de Invalidez, Mdulo De Aprendizaje Autodirigido, Consejo Superior De La Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Plan de Formacin de la Rama Judicial 2009, p. 128, 131. En lnea: http://www.ejrlb.net/medios/docs/94/practica_procesal_en_el_regimen_del_trabajo_y_de_la_seguridad_socia l_parte_01.pdf (07.12.2012). 257 n) Accidente de trabajo: () todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasin del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesin orgnica, una perturbacin funcional, una invalidez o la muerte. Es tambin accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecucin de rdenes del empleador, o durante la ejecucin de una labor bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo. Las legislaciones de cada pas podrn definir lo que se considere accidente de trabajo respecto al que se produzca durante el traslado de los trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa. 258 Senado de la Repblica, Proyecto de Ley 67 de 2010, por la cual se modifica el sistema de riesgos profesionales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional. En lnea: http://servoaspr.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=67&p_consec=2 6333 (19.12.2012). 259 Ibdem.
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Asimismo, de forma laudable elimina las excepciones previstas en el artculo 10 - declarado inexequible - del Decreto Ley 1295 de 1994, incluyndolas como eventos de accidentes de trabajo260. Este avance resaltado por el proyecto de Ley 67 de 2010 Senado261, supera las limitaciones que el artculo 10 del Decreto Ley 1295 de 1994 estableca a la proteccin de la seguridad social en riesgos profesionales por accidente de trabajo. En un primer evento, al proteger al trabajador o contratista en las actividades diferentes para las que fue contratado indicando el inciso I del artculo 3 de la Ley 1562 de 2012 que el accidente de trabajo sobreviene por causa o con ocasin del trabajo, lo que incluye de conformidad con la gnesis de la norma, las labores impuestas al contratista por el contratante - artculo 55 C.S.T. -, diferentes y adicionales para las cuales fue originariamente contratado. 262 Normativa que est en armona con el principio de primaca de la realidad sobre formalidades inciso II artculo 53 C.P. , e impone correlativamente la carga de la prueba al contratante de demostrar (ms all de la forma) que el trabajador se encontraba realizando actividades completamente ajenas a sus funciones.263 A este camino mucho ms amplio y en proteccin de los principios laborales se diriga la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 16 de marzo de 2010, Rad.: 36922, as:
Como lo ha explicado esta Sala, dentro del ejercicio de la relacin laboral existen ciertas actuaciones que no estn relacionadas con las obligaciones laborales, ni pueden confundirse con las que normalmente desarrolla el trabajador, pero que ste debe adelantar aunque no implican el estricto cumplimiento de sus funciones, ni la ejecucin de rdenes del empleador, y pese a ello, guardan una estrecha relacin con la prestacin del servicio y le son inherentes, de suerte que pueden entenderse vinculadas al trabajo, tienen relacin de causalidad con l.
Por esa razn, cuando el trabajador sufre un accidente ejecutndolas, debe considerarse que dicho accidente fue por causa del trabajo.
Se trata de actividades o comportamientos que no pueden deslindarse de la ejecucin del trabajo, porque, en unos casos, necesariamente deben darse para que se pueda prestar el servicio, como el traslado del trabajador desde y hacia la empresa o el ingreso a ella, y, en otros eventos, corresponden a la atencin de necesidades personales o fsicas del trabajador. As ellas se adelanten fuera de la empresa, son constitutivas de un accidente de trabajo, pues no rompen el nexo de causalidad con el trabajo.
As lo explic la Sala en la sentencia de la Seccin Segunda del 20 de septiembre de 1993, radicacin 5911, en los siguientes trminos:
260
Sobre el concepto de accidente de trabajo hasta el proyecto de ley 067 de 2010, Ayala Cceres, L. C., Tendencias actuales en legislacin y jurisprudencia en salud ocupacional y riesgos profesionales. Medelln 2 de noviembre de 2011. Diapositivas. Nro. 50 y s. En lnea: http://www.saludocupacional.com.co/semanas/web_site_17/doc/memorias/Tendencias_Actuales_en_legislaci on_Carlos_Ayala.pdf (6.12.2012). 261 Senado de la Repblica, Proyecto de Ley 67 de 2010, por la cual se modifica el sistema de riesgos profesionales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional. En lnea: http://servoaspr.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=67&p_consec=2 6333 (19.12.2012). 262 Ibdem. 263 Ibdem.
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No est por dems anotar que si se considerara que nicamente queda cobijado como accidente de trabajo el suceso imprevisto y repentino, no querido por la vctima ni tampoco provocado por grave culpa suya, que ocurre de modo exclusivo cuando el trabajador se encuentra dedicado a sus actividades normales o a las funciones propias de su empleo, bastara entonces que el trabajador no obstante hallarse a disposicin del patrono estuviese ocupado en una faena distinta a la suya propia, o en cualquier actividad que estrictamente no pudiera considerarse como una de sus actividades normales o funciones propias de su empleo, como, por ejemplo, entrando en la empresa o saliendo de ella, bajando o subiendo unas escaleras despus de terminada su labor habitual, o en fin ejecutando cualquier otra accin diferente a la labor para la cual fue contratado, para que dejara de considerrsele como dedicado a una de sus actividades normales, desapareciendo, por ende, el accidente de trabajo por faltar uno de los elementos que lo configuran. Desde luego que este entendimiento de la norma implicara un notorio retroceso en el proceso legislativo, doctrinario y jurisprudencial que se ha recorrido desde las primeras manifestaciones de amparo al trabajador, que entre nosotros se produjo con la Ley 57 de 1915, o sea, sera desandar todo lo que en esta materia se ha avanzado para colocarse en una poca anterior a tal ley.
Y en la del 18 de septiembre de 1995, radicacin 7633, precis:
Acerca del alcance que deba darse dentro de la definicin al trmino trabajo, es claro que no slo se refiere a la actitud misma de realizar la labor prometida, sino a todos los comportamientos inherentes al cumplimiento de la obligacin laboral por parte del operario sin los cuales sta no podra llevarse a cabo como la locomocin de un sitio a otro dentro del establecimiento, o tambin a actividades de capacitacin o de otra ndole impuestas en ejercicio de la potestad subordinante. Y en este orden de ideas tampoco ha de perderse de vista que el vnculo contractual laboral lo deben ejecutar las partes de buena fe y por ende no obliga slo a lo que en el acuerdo formal se expresa, sino tambin, en lo que hace al trabajador, a todas las cosas que emanan precisamente de la prestacin de los servicios, verbigracia el desarrollo de actividades extraordinarias exigibles en circunstancias excepcionales; las cuales, si bien no hacen parte usual del trabajo comprometido, si estn ligadas con ste, de modo que son generadoras de riesgos profesionales.
Aunque esos discernimientos fueron expuestos en relacin con la definicin de accidente de trabajo contenida en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, resultan aplicables respecto de la consagrada en el artculo 9 del Decreto 1295 de 1994, en cuanto all, al igual que en el estatuto sustantivo, se establece que es accidente de trabajo el que se presenta por causa o con ocasin del trabajo.264
El evento previsto en el inciso III del artculo 3, se refiere al producido en el traslado de trabajadores o contratistas, desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, sujeto a la condicin de que el transporte sea suministrado por el empleador. El inciso IV del artculo 3, se refiere al accidente acaecido durante el ejercicio de la funcin sindical, an si se trata de permiso sindical, en salvaguarda consecuente de la realizacin constitucional de la libertad sindical - art. 39, 38 C.P. -265. Finalmente en el inciso IV del artculo 3, como radiacin del concepto de trabajo digno contenido en los artculos 25, 1 y 53 C.P. en el sentido de la exposicin de motivos al proyecto de Ley 67 de 2010 Senado266, se entiende tambin como escenario de la relacin laboral relacin social fundamental, y eje constitutivo de todas las dems relaciones sociales. lugar de construccin de las identidades individuales y colectivas. donde se construye tejido social, protegiendo por lo tanto, la ejecucin de actividades recreativas, deportivas o
264
Cf. Corte Suprema de justicia, Sala de Casacin Laboral, Rad No. 36922, Acta No.01, del 16 de marzo de 2010, M.P. Gustavo Jos Gnecco Mendoza. 265 Cf. Sobre el concepto de libertad sindical, Corte Constitucional, Sentencia C-797/00 del 29 de junio de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 266 Senado de la Repblica, Proyecto de Ley 67 de 2010, por la cual se modifica el sistema de riesgos profesionales y se dictan otras disposiciones en materia de salud ocupacional. En lnea: http://servoaspr.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=67&p_consec=2 6333 (19.12.2012).
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culturales, cuando se acte por cuenta o en representacin del empleador o de la empresa usuaria cuando se trate de trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en misin. 1.1.2.1.3 Procedimiento
Cuando como consecuencia del accidente de trabajo sobrevenga la muerte del trabajador o contratista, los inspectores competentes adelantarn la correspondiente investigacin administrativa laboral de conformidad con el artculo 4 del Decreto 1530 de 1996267. La interpretacin sistemtica del artculo 3 de la Ley 1295 de 1994 en unin con el artculo 4 del Decreto 1530 de 1996 extiende el mbito de aplicacin normativo no solamente al accidente de trabajo y enfermedad laboral268 que conlleven la muerte del trabajador sino tambin del contratista. En este caso, el artculo 4 del Decreto 1530 de 1996 establece un procedimiento especial que el empleador - o contratante :
deber adelantar, junto con el comit paritario de Salud Ocupacional o el Viga Ocupacional, segn sea el caso, dentro de los quince (15) das calendario siguientes a la ocurrencia de la muerte, una investigacin encaminada a determinar las causas del evento y remitirlo a la Administradora correspondiente, en los formatos que para tal fin sta determine, los cuales debern ser aprobados por la Direccin Tcnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo (). Recibida la investigacin por la Administradora, sta lo evaluar y emitir concepto sobre el evento correspondiente, y determinar las acciones de prevencin a ser tomadas por el empleador, en un plazo no superior a quince (15) das hbiles. Dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a la emisin del concepto por la Administradora lo (sic) de Riesgos Profesionales, sta lo remitir junto con la investigacin y la copia del informe del empleador referente al accidente de trabajo o del evento mortal, a la Direccin Regional o Seccional de Trabajo, a la Oficina Especial de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, segn sea el caso, a efecto que se adelante la correspondiente investigacin y se impongan las sanciones a que hubiere lugar. La Direccin Tcnica de riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en cualquier tiempo podr solicitar los informes de que trata este artculo. Presidencia de la Repblica, Decreto Numero 1530 de 1996, Por El Cual Se Reglamentan Parcialmente La Ley 100 De 1993 Y El Decreto-Ley 1295 De 1994. En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Decretos/1996/decreto_1530_1996?f=templates$fn =documentframeset.htm$q=decreto%201530%20and%20[Field%20anio%3A%3E%3D1996]%26[Field%20anio%3A% 3C%3D1996]$x=Advanced#LPHit1 (19.12.2012). 268 Cf. Art. 4 Ley 1562 de 2012. Artculo 4. Enfermedad laboral. Es enfermedad laboral la contrada como resultado de la exposicin a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar. El Gobierno Nacional, determinar, en forma peridica, las enfermedades que se consideran como laborales y en los casos en que una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades laborales, pero se demuestre la relacin de causalidad con los factores de riesgo ocupacional ser reconocida como enfermedad laboral, conforme lo establecido en las normas legales vigentes. Pargrafo 1. El Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Laborales, determinar, en forma peridica, las enfermedades que se consideran como laborales. Pargrafo 2. Para tal efecto, El Ministerio de la Salud y Proteccin Social y el Ministerio de Trabajo, realizar una actualizacin de la tabla de enfermedades laborales por lo menos cada tres (3) aos atendiendo a los estudios tcnicos financiados por el Fondo Nacional de Riesgos Laborales. (Subrayas fuera de texto). Sobre el concepto de enfermedad profesional hasta el proyecto de ley 067 de 2010 Ayala Cceres, L. C., Tendencias actuales en legislacin y jurisprudencia en salud ocupacional y riesgos profesionales. Medelln 2 de noviembre de 2011. Diapositivas. Nro. 50 y s. En lnea: http://www.saludocupacional.com.co/semanas/web_site_17/doc/memorias/Tendencias_Actuales_en_legislaci on_Carlos_Ayala.pdf (6.12.2012).
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En particular el literal e) del artculo 21 del decreto 1295 de 1994 establece como obligacin del empleador, el notificar a la entidad administradora a la que se encuentre afiliado, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. En este sentido, luego del procedimiento previo, la administradora de riesgos laborales ARL-, remite su concepto, la investigacin y copia del informe del empleador sobre el accidente de trabajo mortal, a la Direccin Territorial o a la Oficina Especial del Ministerio, segn la competencia, para que adelante la investigacin correspondiente y establezca las sanciones pertinentes, de conformidad con el C.P.A y C.A, el artculo 13 de la Ley 1562 de 2012 y los artculos 485 y 486 C.S.T. La investigacin se inicia por lo tanto de oficio. La Direccin de riesgos profesionales del Ministerio de Trabajo puede en todo caso y en cualquier tiempo solicitar los informes de que trata el artculo 4 del Decreto 1530 de 1996.
Si un accidente de trabajo mortal se presenta y el trabajador fallecido no estaba afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales, tal como lo establece el artculo 2 de la Ley 1562 de 2012 que modific el artculo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, en todo caso debe tenerse presente que de conformidad con el artculo 17 C.S.T., La vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sociales est encomendada a las autoridades administrativas del trabajo., teniendo las normas laborales naturaleza de orden pblico artculos 14, 16 C.S.T.-, y estando radicada, la competencia general del Ministerio del Trabajo de la vigilancia y el control del cumplimiento de las normas de este cdigo y dems disposiciones sociales artculo 485 C.S.T.-. Por ello, si por otro mecanismo legal como un derecho de peticin de un tercero, entre otros, tiene el inspector conocimiento del hecho, se genera el deber legal de actuar e iniciar de oficio la correspondiente investigacin administrativa laboral.
De conformidad con el inciso I del artculo 91 del Decreto 1295 de 1994269, modificado por el artculo 155 del Decreto 2150 de 1995270, es competencia de los directores regionales y seccionales del Ministerio de Trabajo imponer las sanciones establecidas en este artculo, y de ser el caso, la apelacin se surte ante el Director de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo.
El inciso II del artculo 91 del Decreto 1295 de 1994 modificado por el artculo 13 de la Ley 1562 de 2012, establece que en el evento de muerte del trabajador por accidente de trabajo, el Ministerio de Trabajo debe imponer multa no inferior a veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes, ni superior a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes destinados al Fondo de Riesgos Laborales; y en caso de reincidencia por incumplimiento de los correctivos de promocin y prevencin formulados por la Entidad Administradora de Riesgos Laborales o el Ministerio de Trabajo una vez verificadas las circunstancias, la norma establece un arbitrio adicional a favor Direcciones Territoriales del Ministerio de Trabajo, que les permite ordenar en caso de
269
Ministro De Gobierno De La Republica De Colombia, Delegatario De Funciones Presidenciales, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Decreto 1295 de 1994 Por el cual se determina la organizacin y administracin del Sistema General de Riesgos Profesionales. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1994/decreto_1295_1994_pr002.html#91 (19.12.2012). 270 Presidencia de la Repblica, Decreto 2150 de 1995, Ministerio De Justicia Y Del Derecho, Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trmites innecesarios existentes en la Administracin Pblica. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1995/decreto_2150_1995.html#1 (19.12.2012).
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reincidencia por incumplimiento de los correctivos de promocin y prevencin formulados por la ARL o el Ministerio de Trabajo, la suspensin de actividades o el cierre definitivo de la empresa. Ello previa verificacin de las circunstancias y en observancia del debido proceso del artculo 29 C.P. y del numeral 1, del artculo 3 C.P.A. y C.A.
El artculo 13 de la Ley 1562 de 2012 establece un plazo de un ao al Ministerio contado a partir de la expedicin de la ley, para que reglamente los criterios de graduacin de las multas a que se refiere el presente artculo y las garantas que se deben respetar para el debido proceso. En tanto ello se surte, tiene aplicacin de forma general en armona con el artculo 8 de la Ley 153 de 1887, el artculo 50 C.P.A. y C.A. frente a los criterios de imposicin de las multas, y el artculo 47 C.P.A. y C.A. y 29 C.P., en garanta del debido proceso.
11.2.1.4.Base enunciativa, normativa y jurisprudencial Art. 1 Literal n), Decisin 584 de 2004 CAN. Art. 1, 25, 29, 38, 39, 53, Constitucin Poltica. Art 3, 47, C.P.A. y C.C.A. Art. 14, 16, 17, 485, 486, C.S.T. Art 8. Ley 153 de 1887. Art. 2, 3, 13, Ley 1562 de 2012. Inciso 1 y 2, art. 91, Decreto 1295 de 1994. Art. 4, Decreto 1530 de 1996. Corte Constitucional, Sentencia C-858/06, Auto 051/07, C-858 de 2006, C797/00. 1.1.2.2.Adelantar investigacin administrativo laboral por el incumplimiento de las obligaciones y deberes de las administradoras de riesgos laborales en materia de salud ocupacional y riesgos laborales. 1.1.2.2.1. Objetivo Establecer la existencia de vulneraciones al cumplimiento de obligaciones y deberes de las administradoras de riesgos laborales en salud ocupacional y riesgos laborales. 1.1.2.2.2. Disposiciones Generales La Ley 1562 de 2012, modifica el sistema de riesgos laborales y dicta otras disposiciones en materia de salud ocupacional. Esta regulacin establece de conformidad con su artculo 1, el Sistema General de Riesgos Laborales - SGRL - del cual son componente esencial las Administradoras de Riesgos Laborales ARL -.
La Corte Constitucional en la Sentencia T-176/11 frente a las antes denominadas Administradoras de Riesgos Profesionales ARP - 271, expres:
271
Corte Constitucional, Sentencia T-176/11 del 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-176-11.htm#_ftnref17 (19.12.2012).
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son las entidades especializadas encargadas de manejar los aportes del empleador y asegurar su correcta utilizacin. En ese contexto, se le atribuye, entre otras funciones, (i) la de afiliar y registrar a los trabajadores -previa solicitud del empleador-, (ii) garantizar la prestacin de los servicios de salud de sus afiliados, y (iii) asegurar el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones econmicas a que hubiere lugar (Decreto 1295 de 1994, art 80, Ley 776 de 2002, art. 1, pargrafo 2). Tambin le compete a tales entidades, (iv) suscribir los correspondientes convenios con las Entidades Promotoras de Salud[17] (EPS), las cuales, a su vez, son las encargadas de prestar los servicios de salud derivados de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, excepto en los casos de rehabilitacin profesional y los servicios de salud ocupacional, que podrn ser prestados directamente por las ARP.
Adicionalmente el Consejo de Estado en sentencia 2030-09 de la seccin segunda, subseccin A, y en consideracin al contenido del Decreto 1295 de 1994272 ha establecido:
Las entidades administradoras de riesgos profesionales, por delegacin del Estado, ejercen la vigilancia y control en la prevencin de los riesgos profesionales de las empresas que tengan afiliadas, a las cuales debern asesorar en el diseo del programa permanente de salud ocupacional. Las diferentes actividades que preste la entidad Administradora de Riesgos Profesionales, deben acogerse a lo normado en la ley, no puede ni debe la Administradora de Riesgos Profesionales reemplazar o asumir de manera directa o indirecta las responsabilidades del empleador en materia de Salud Ocupacional.273
1.1.2.2.3. Procedimiento La Ley 1562 adicion el artculo 4, el pargrafo 2 al artculo 21, un pargrafo al artculo 22, y modific el artculo 13, el literal g) del artculo 21, el literal d) del artculo 22, el numeral 2 literal a, del artculo 91 del Decreto 1295 de 1994274 y as mismo el artculo 22 de la Ley 776 de 2002275.
Adems prev obligaciones especiales para las ARL, atinentes entre otras a los efectos por el no pago de aportes al SGRL Art. 7 -, a la supervisin de empresas de alto riesgo art. 66 -, al fortalecimiento de la prevencin de los riesgos laborales en las micro y pequeas empresas art. 10 -, a servicios de promocin y prevencin art. 11 , al flujo de recursos entre el SGRL y el Sistema General de Seguridad Social en Salud art. 24 -, y a la inspeccin, vigilancia y control del Ministerio de Trabajo en el Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST del sector minero pargrafo art. 32 -.
272
Adicion en su artculo 25 el artculo 4, modific en su artculo 2 el artculo 13, en su artculo 26 modific el literal g) y adicion el pargrafo 2 al artculo 21, en su artculo 27 modific el literal d) y adicion el pargrafo al artculo 22, en su artculo 9 modific el artculo 66 y en su artculo 13 modific el numeral 2, literal a, del artculo 91 del Decreto 1295 de 1994. 273 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda, Subseccion "A", del 23 de febrero 2012, Radicacin nmero: 08001-23-31-000-2001-02384-01(2030-09), En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=47053 (19.12.2012). 274 Adicion en su artculo 25 el artculo 4, modific en su artculo 2 el artculo 13, en su artculo 26 modific el literal g) y adicion el pargrafo 2 al artculo 21, en su artculo 27 modific el literal d) y adicion el pargrafo al artculo 22, en su artculo 9 modific el artculo 66 y en su artculo 13 modific el numeral 2, literal a, del artculo 91 del Decreto 1295 de 1994. 275 Modific en su artculo 12 el artculo 22 de la Ley 776 de 2002.
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Ms all, de conformidad con el inciso II del artculo 15 de la Ley 1562 de 2012, es obligacin de las Direcciones Territoriales del Ministerio, la remisin a la Superintendencia Financiera de las quejas, y las comunicaciones, informes o pruebas producto de sus visitas, relacionadas con el no pago o dilacin del pago de las prestaciones econmicas de riesgos laborales. Evento que no elimina la competencia de las Direcciones Territoriales para adelantar investigaciones administrativas laborales o por violacin a las normas en riesgos laborales. Adicionalmente, el inciso III del artculo 32 de la Ley 1562 de 2012, prev la obligacin de los inspectores de realizar visitas peridicas y permanentes a las ARL y a las empresas afiliadas al SGRL, quienes en ejercicio de su funcin estn facultados para requerir a las distintas administradoras y empresas para efectos del cumplimiento cabal de las normas y disposiciones del sistema y dems concordantes. Las correspondientes sanciones en este mbito del inciso III, sern impuestas por el Director Territorial y su segunda instancia se ejecutar ante la Direccin de Riesgos Laborales - DRL -.
La potestad general de imposicin de multas del numeral 2 del artculo 486 del C.S.T. es complementada por la facultad especial del artculo 30 de la Ley 1562 de 2012, referente a la imposicin de multa de hasta mil (1.000) salarios mnimos mensuales legales vigentes, sin perjuicio de las dems multas que por otros incumplimientos pueda llegar a imponer la autoridad competente., Cuando el Ministerio de Trabajo detecte omisiones en los reportes de accidentes de trabajo y enfermedades laborales que por ende afecte el cmputo del ndice de Lesiones Incapacitantes (ILI) o la evaluacin del programa de salud ocupacional por parte de los empleadores o contratantes y empresas usuarias, Sin perjuicio de lo anterior, adicionalmente y de conformidad con el inciso XII del artculo 32 de la Ley 1562 de 2012, la Unidad de Investigaciones Especiales UEI adscrita al Despacho del Viceministerio de Relaciones Laborales, y dentro del mbito de su competencia establecida, conocer as como fallar en primera instancia los asuntos relacionados con riesgos laborales y conocer y decidir en segunda instancia la Direccin de Riesgos Laborales. 1.1.2.2.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial Art. 25, 53 C.P. Art 42, 43 Ley 100 de 1993 Decreto 1295 de 1994 Ley 776 de 2002 Ley 1562 de 2012 Corte Constitucional, Sentencia T-176/1. Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin A, del 23 de febrero 2012, Radicacin nmero: 08001-23-31-000-200102384-01(2030-09).
1.1.2.3.Realizar la inspeccin y control de los programas de vigilancia epidemiolgica, reubicacin laboral, programas de salud ocupacional, realizacin de las evaluaciones mdicas ocupacionales de ingreso, peridicas y de retiro y procesos de rehabilitacin profesional.
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1.1.2.3.1. Objetivo
Realizar la inspeccin y control de los programas de vigilancia epidemiolgica, reubicacin laboral, programas de salud ocupacional, realizacin de las evaluaciones mdicas ocupacionales de ingreso, peridicas y de retiro y procesos de rehabilitacin profesional.
1.1.2.3.2. Disposiciones generales
La proteccin del trabajo desde la sistemtica de los artculos 1, 2, 25, 48 y 53 de la Constitucin, as como de la salud en el trabajo en unin con el artculo 49, 47, 54 y 52 del mismo Estatuto Fundamental, irradian el Sistema General de Riesgos Laborales en el sentido del artculo 1 de la Ley 1562 de 2012. En virtud del cual ste tiene como objeto la prevencin, proteccin y atencin de los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasin o como consecuencia del trabajo que desarrollan. A este sistema se integran las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevencin de los accidentes de trabajo y enfermedades laborales y el mejoramiento de las condiciones de trabajo.
Adicionalmente hacen parte integrante del Sistema General de Riesgos Laborales, las disposiciones vigentes de salud ocupacional relacionadas con la prevencin de los accidentes de trabajo y enfermedades laborales as como el mejoramiento de las condiciones de trabajo. Los conceptos de salud ocupacional y del Programa de Salud Ocupacional son del mismo modo establecidos por el artculo 1 de la Ley 1562 de 2012:
Salud Ocupacional: Se entender en adelante como Seguridad y Salud en el Trabajo, definida como aquella disciplina que trata de la prevencin de las lesiones y enfermedades causadas por las condiciones de trabajo, y de la proteccin y promocin de la salud de los trabajadores. Tiene por objeto mejorar las condiciones y el medio ambiente de trabajo, as como la salud en el trabajo, que conlleva la promocin y el mantenimiento del bienestar fsico, mental y social de los trabajadores en todas las ocupaciones. Programa de Salud Ocupacional: en lo sucesivo se entender como el Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST. Este Sistema consiste en el desarrollo de un proceso lgico y por etapas, basado en la mejora continua y que incluye la poltica, la organizacin, la planificacin, la aplicacin, la evaluacin, la auditora y las acciones de mejora con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y salud en el trabajo.
Ello es concordante con las obligaciones del empleador establecidas en el artculo 21 del Decreto 1295 de 1994276 en los literales a), b), c), d), e), g), h) y en sus dos pargrafos, a las cuales tiene la obligacin de atender el inspector en el ejercicio de su funcin:
276
Cf. En especial, Seguro Social, Proteccin Laboral, ARP, Normas, Jurisprudencia y Doctrina del Sistema General de Riesgos Profesionales, Sistema General de Riesgos Profesionales, Decreto 1295 de junio 22 de 1994, Actualizado a 26 de octubre de 2007, Bogot: 2007. En lnea: http://www.iss.gov.co/portal/LEGISLACIONVPRL/CodigoARPOctubre_WEB.pdf (08.12.2012)
105
Artculo 21. Obligaciones del Empleador. El empleador ser responsable: a) Del pago de la totalidad de la cotizacin de los trabajadores a su servicio; b) Trasladar el monto de las cotizaciones a la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente, dentro de los plazos que para el efecto seale el reglamento; c) Procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo; d) Programar, ejecutar y controlar el cumplimiento del programa de salud ocupacional de la empresa, y procurar su financiacin; e) Notificar a la entidad administradora a la que se encuentre afiliado, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales; () g) Facilitar los espacios y tiempos para la capacitacin de los trabajadores a su cargo en materia de salud ocupacional y para adelantar los
programas de promocin y prevencin a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales., (modificado por el inciso I del artculo 26 de la Ley 1562 de 2012) h) Informar a la entidad administradora de riesgos profesionales a la que est afiliado, las novedades laborales de sus trabajadores, incluido el nivel de ingreso y sus cambios, las vinculaciones y retiros. Pargrafo. Son adems obligaciones del empleador las contenidas en las normas de salud ocupacional y que no sean contrarias a este Decreto. Pargrafo 2. Referente al teletrabajo, las obligaciones del empleador en Riesgos Laborales y en el Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST son las definidas por la normatividad vigente.
Estas obligaciones del artculo 21 del Decreto 1295 de 1994 constituyen un catlogo no cerrado a cumplirse en su conjunto, el cual se complementa con las dems normas del SGRL. Ello incluye disposiciones tales como las convenciones vigentes de la OIT277 y la Resolucin 1016 de 1989278 entre otras. 1.1.2.3.3. Procedimiento En particular, la Ley 1562 de 2012 modific a travs de su artculo 9 el artculo 66 del Decreto 1295 de 1994, atinente a la supervisin conjunta de las ARL y el Ministerio de Trabajo a las empresas de alto riesgo, lo que se realiza en forma prioritaria y directamente o a travs de terceros idneos. Esta funcin se ejecuta especialmente en la aplicacin del Programa de Salud Ocupacional segn el Sistema de Garanta de Calidad, los Sistemas de Control de Riesgos Laborales y las Medidas Especiales de Promocin y Prevencin. Adems el inciso II del artculo 9 estipula que las empresas donde se procese, manipule o trabaje con sustancias txicas o cancergenas o con agentes causantes de enfermedades
277
Por ejemplo los Convenios de la OIT ratificados por Colombia en la materia: O.I.T. C 3, Convenio sobre la proteccin de la maternidad, 1919 (nm. 3). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:3 12148:NO (08.12.2012); O.I.T. C 16, Convenio sobre el examen mdico de los menores (trabajo martimo), 1921 (nm. 16). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C016 (08.12.2012); O.I.T. C 18, Convenio sobre las enfermedades profesionales, 1925 (nm. 18). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C018 (08.12.2012); O.I.T. C 19, Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), 1925 (nm. 19). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C019 (08.12.2012); O.I.T. C 24, Convenio sobre el seguro de enfermedad (industria), 1927 (nm. 24). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C024 (08.12.2012); O.I.T. C 25, Convenio sobre el seguro de enfermedad (agricultura), 1927 (nm. 25). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C025 (08.12.2012); O.I.T. C 159, Convenio sobre la readaptacin profesional y el empleo (personas invlidas), 1983 (nm. 159). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C159 (08.12.2012); O.I.T. C 161, Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985 (nm. 161). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C161 (08.12.2012); O.I.T. C 167, Convenio sobre seguridad y salud en la construccin, 1988 (nm. 167). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C167 (08.12.2012); O.I.T. C 174, Convenio sobre la prevencin de accidentes industriales mayores, 1993 (nm. 174). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C174 (08.12.2012); Cdigo Sustantivo del trabajo, artculos 309 al 339. 278 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social/Ministerio de Salud, Resolucin 1016 de 1989, Por la cual se reglamenta la organizacin, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el pais. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5412 (9.12.2012)
incluidas en la tabla de enfermedades laborales de que trata el artculo 3 de la presente ley, debern cumplir con un nmero mnimo de actividades preventivas de acuerdo a la reglamentacin conjunta que expida el Ministerio del Trabajo y de Salud y Proteccin Social. Por otra parte, al ejecutar el Ministerio de Trabajo la funcin de inspeccin en materia de riesgos laborales sobre las Pyme, debe considerar el contenido del artculo 10 de la Ley 1562 de 2012 que estipula el llamado al fortalecimiento de la prevencin de los riesgos laborales en esta categora de empresas y asigna una responsabilidad especial a las ARL para el fortalecimiento de las actividades de promocin y prevencin en aquellas en las que se presenta una alta siniestralidad o estn calificadas como de alto riesgo. Contenido que la Inspeccin de Trabajo dentro del ejercicio de su funcin deber tener en cuenta. Otra de las funciones que asigna la Ley 1562 de 2012 en su artculo 14 es la realizacin de visitas de verificacin del cumplimiento de los estndares mnimos establecidos en el Sistema de Garanta de Calidad las cuales se realizarn en forma directa o a travs de terceros idneos seleccionados por el Ministerio de acuerdo con la reglamentacin correspondiente. Ms all, el artculo 32 de la Ley 1562 de 2012 prev el establecimiento de la Comisin Permanente y Especial de Inspectores de Trabajo que tiene como objeto la prevencin y promocin en materia de riesgos laborales, la vigilancia del estricto cumplimiento de las normas de prevencin de accidentes de trabajo y enfermedades laborales y el aseguramiento del cumplimiento y observancia de las normas de salud ocupacional y seguridad industrial (inc. I). Se trata de una comisin con competencia nacional que puede crear de manera temporal o permanente junto con las Direcciones Territoriales del Ministerio de Trabajo, Subcomisiones Regionales o Inspectores de Trabajo Delegados para los fines de prevencin y promocin en materia de riesgos laborales y dems fines pertinentes en materia de salud ocupacional y seguridad industrial (inc. 2). Para los fines previstos en el artculo 32 en mencin, su inciso III resalta la funcin de los inspectores de realizar visitas peridicas a las ARL y a las empresas afiliadas al sistema as como radica en ellos la facultad de requerirlas en salvaguarda del cumplimiento de las normas y disposiciones del SGRL y dems normas concordantes. Las facultades del inciso VI del artculo 32 de la Ley 1562 de 2012 son genricas y atinentes al apoyo interdisciplinario y al deber de concurrencia de las dems entidades pblicas para las visitas de inspeccin in situ a las empresas del territorio nacional. Por su parte el inciso VI del artculo 32, resalta el deber para el personal asignado por el Director Territorial o el Director (a) del IVC y GT diferente a los inspectores de trabajo de procurar en las visitas in situ, buenas prcticas tales como observar el entorno laboral, el clima de trabajo y las condiciones laborales de los trabajadores. Asimismo prev la facultad de recibir por ellos, las quejas de los trabajadores de manera independiente sin presencia de los empleadores o patronos o contratantes, para remitirlas a los inspectores de trabajo, en un lapso no superior a 48 horas, junto con cualquier recomendacin de intervencin de las inspecciones de trabajo en las empresas visitadas. Se trata de una potestad especial apoyada por el contenido de los artculos 17 autoridades administrativas de trabajo - , 485 y 486 C.S.T. en unin con el Decreto 4108 de 2011 Ministerio del Trabajo y sus funcionarios -. El inciso VII del artculo 32 de la Ley 1562 de 2012 establece el deber de los inspectores de trabajo de la jurisdiccin respectiva o aquellos que sean designados por el Director (a) de IVC y GT del nivel central de presentarse al lugar donde existan indicios sobre presuntas irregularidades en el cumplimiento de la norma de riesgos laborales o laboral o en donde se detectaron las falencias que originaron las observaciones dentro de los cinco (5) das siguientes a la recepcin de la queja, si as se requiere.
107
Tambin el pargrafo del artculo 32 de la Ley 1562 de 2012, resalta la competencia de IVC del Ministerio de Trabajo en el SG-SST del sector minero para la verificacin del cumplimiento de normas del SGRL art. 1 Ley 1562 de 2012 -. La IVC de la aplicacin de normas de seguridad minera est a cargo de la agencia nacional de minera del Ministerio de Minas y Energa. Finalmente el inciso I del artculo 13 de la Ley 1562 de 2012 establece como forma de sancin ante el incumplimiento de programas de salud ocupacional, de normas de salud ocupacional y de aquellas obligaciones propias del empleador previstas en el SGRL, la imposicin de multa hasta de 500 smlmv con destino al Fondo de Riesgos Laborales279. En caso de reincidencia o de incumplimiento debidamente demostrado de los correctivos que deban adoptarse y formulados por la ARL o el Ministerio, son sanciones adicionales las establecidas en la el inciso I del artculo 13 de la Ley 1562 de 2012. Atinentes estas a la potestad de ordenar la suspensin de actividades hasta por 120 das o el cierre definitivo de la empresa. 1.1.2.3.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial
Art. 1, 2, 25, 47, 48, 49, 52, 53, 54 de la Constitucin. OIT, Convenio sobre la proteccin de la maternidad, Convenio sobre el examen mdico de los menores (trabajo martimo), Convenio sobre las enfermedades profesionales, Convenio sobre la igualdad de trato (accidentes del trabajo), Convenio sobre el seguro de enfermedad (industria), Convenio sobre el seguro de enfermedad (agricultura), Convenio sobre la readaptacin profesional y el empleo (personas invlidas), Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo, Convenio sobre seguridad y salud en la construccin, Convenio sobre la prevencin de accidentes industriales mayores. Art. 17, 485, 486, 309-339 C.S.T. Ley 1562 de 2012. Decreto 1295 de 1994 Resolucin 1016 de 1989
1.1.2.4.Verificar el cumplimiento de las responsabilidades de los empleadores en cuanto a la identificacin, evaluacin, prevencin, intervencin y monitoreo permanente de la exposicin a los factores de riesgo qumico, biolgico, fsico, ergonmico, ambientales, psicosociales y de seguridad en el trabajo.
1.1.2.4.1.
Objetivo
Verificar el cumplimiento de las responsabilidades de los empleadores en cuanto a la identificacin, evaluacin, prevencin, intervencin y monitoreo permanente de la exposicin a los factores de riesgo qumico, biolgico, fsico, ergonmico, ambientales, psicosociales y de seguridad en el trabajo.
279
Cf. Art. 12 Ley 1562 de 2012.
108
1.1.2.4.2. Disposiciones generales De conformidad con el inciso I del artculo 1 de la Ley 1562 de 2012 es objeto del Sistema General de Riesgos Laborales, la prevencin, proteccin y atencin de los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasin o como consecuencia del trabajo que desarrollan. Adicionalmente el literal a) del artculo 2 del Decreto 1295 de 1994 estipula como uno de los objetivos del Sistema General de Riesgos (Profesionales) a) Establecer las actividades de promocin y prevencin tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de la poblacin trabajadora, protegindola contra los riesgos derivados de la organizacin del trabajo que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares de trabajo tales como los fsicos, qumicos, biolgicos, ergonmicos, psicosociales, de saneamiento y de seguridad. 1.1.2.4.3. Procedimiento El inciso I del artculo 66 del Decreto 1295 de 1994 modificado por el artculo 1562 de 2012 establece la obligacin del Ministerio en conjunto con las ARL de supervisin de forma prioritaria y directa o a travs de terceros idneos sobre las empresas de alto riesgo. Congruentemente el inciso II del artculo 66 impone la obligacin a las empresas donde se procese, manipule o trabaje con sustancias txicas o cancergenas o con agentes causantes de enfermedades incluidas en la tabla de enfermedades laborales de que trata el artculo 3 de la presente ley, (entindase artculo 4 de la Ley 1562), de cumplir con un nmero mnimo de actividades preventivas de acuerdo a la reglamentacin conjunta que expida el Ministerio del Trabajo y de Salud y Proteccin Social. Ms all de la funcin de supervisin de las empresas de alto riesgo como uno de los sectores del mbito laboral, el inspector en el ejercicio de su funcin debe constatar el cumplimiento de las obligaciones del empleador de identificar, evaluar, prevenir, intervenir y monitorear de forma permanente la exposicin de los trabajadores a los factores de riesgo de orden qumico, biolgico, fsico, ergonmico, ambiental, psicosocial y de seguridad en el trabajo. Estas exigencias son armnicas con la obligacin establecida en el literal c) del artculo 21 del Decreto 1295 de 1994 atinente al deber del empleador de Procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo;
El contenido obligacional es ms amplio y encuentra su fundamento constitucional especialmente en los artculos 1, 2, 25, 48 y 53, 49, 47, 54 y 52 C.P., as como su asidero enunciativo legal entre otras disposiciones, en el artculo 1 de la Ley 1562 de 2012, en los literales a), d) del artculo 2 del Decreto 1295 de 1994 y en los literales c), d), e), g), h) del artculo 21 del Decreto 1295 de 1994. De ello se deriva un deber de accin del empleador en el cumplimiento de los deberes de riesgos laborales en el sentido del artculo 1 de la Ley 1562 de 2012. Simultneamente deben considerarse los Convenios de la OIT ratificados por Colombia280 como por ejemplo el Convenio C174 sobre la prevencin de accidentes industriales mayores 281 , 282 - y su Recomendacin 181 283 -, el Convenio 170 sobre la
280
Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-280/97 del 5.06. 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-280-97.htm (9.12.2012). 281 Cf. OIT, C174 - Convenio sobre la prevencin de accidentes industriales mayores. En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:3 12319:NO (9.12.2012). 282 Cf. Corte Constitucional en Sentencia C-280/97del 5.06.1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, lo fundamental del Convenio es el compromiso por parte de los empresarios y organismos gubernamentales que estn encargados de velar por la seguridad de la comunidad, de prevenir a los trabajadores, a la poblacin y al medio ambiente, de accidentes mayores que involucren sustancias peligrosas, y la limitacin de las consecuencias de dichos accidentes, mediante la adopcin de medidas y procedimientos que permitan identificar los lugares ms expuestos a riesgos de accidentes mayores, as como la responsabilidad para los empleadores de determinar las instalaciones expuestas a los riesgos de accidentes mayores y sealar la
109
seguridad en la utilizacin de los productos qumicos en el trabajo284, el Convenio 167 sobre seguridad y salud en la construccin285, el Convenio 162 sobre utilizacin del asbesto en condiciones de seguridad286, el Convenio 136 relativo a la proteccin contra los riesgos de intoxicacin por el benceno 287 , el Convenio 18 relativo a la indemnizacin por enfermedades profesionales 288 , el Convenio 17 a la indemnizacin por accidentes del trabajo289, etc.290
Con todo, como lo expres Corte Constitucional en la Sentencia C-1141/08, debe tenerse presente que:
el alcance de la proteccin frente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no se restringe a las normas legales y reglamentarias que lo regulan, se determina, al igual que ocurre con la totalidad de las instituciones que dan forma al ordenamiento jurdico colombiano, a partir de las disposiciones constitucionales. Por esta razn, los eventuales vacos o contradicciones que comprenda debern solucionarse a travs del texto constitucional y su interpretacin.291
1.1.2.2.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial Ley 1562 de 2012. Decreto 1295 de 1994. Corte Constitucional, Sentencia C-280/97, C-1141/08. OIT, C174 - Convenio sobre la prevencin de accidentes industriales mayores. OIT, C170 - Convenio sobre los productos qumicos, 1990. OIT, C167 - Convenio sobre seguridad y salud en la construccin, 1988. OIT, C162 - Convenio sobre el asbesto, 1986. En lnea: OIT, C136 - Convenio sobre el benceno, 1971. OIT, C017 - Convenio sobre la indemnizacin por accidentes del trabajo, 1925.
responsabilidad de las autoridades competentes en la ejecucin de planes y procedimientos de emergencia para la debida proteccin del ambiente y de la poblacin. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-280-97.htm (9.12.2012). 283 Cf. Cf. Corte Constitucional en Sentencia C-280/97del 5.06.1997, M.P. Hernando Herrera Vergara. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-280-97.htm (9.12.2012). 284 Cf. OIT, C170 - Convenio sobre los productos qumicos, 1990. En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:3 12315:NO (9.12.2012). 285 Cf. OIT, C167 - Convenio sobre seguridad y salud en la construccin, 1988. En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:3 12312:NO (9.12.2012). 286 Cf.OIT, C162 Convenio sobre el asbesto, 1986. En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:3 12307:NO (9.12.2012). 287 Cf. OIT, C136 Convenio sobre el benceno, 1971. En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:3 12281:NO (9.12.2012). 288 Cf. OIT, C018 - Convenio sobre las enfermedades profesionales, 1925. En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:3 12163:NO (9.12.2012). 289 Cf. C017 - Convenio sobre la indemnizacin por accidentes del trabajo, 1925. En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:3 12162:NO (9.12.2012). 290 Cf. Bibliogrficamente de forma adicional, OIT. Red Regional De Bibliotecas OIT Para Amrica Latina y El Caribe. Salud y seguridad en el trabajo: fuentes de informacin de la OIT. (Documento de actualizacin permanente). Lima: OIT, abril 2012. (Serie: Bibliografas Temticas Digitales OIT, N 2). En lnea: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/documents/publication/wcms_180285.pdf (9.12.2012). 291 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-1141/08 del 19.11.2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-1141-08.htm (9.12.2012).
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1.1.2.5. Adelantar investigacin administrativo laboral por el incumplimiento a las disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo y campamentos. 1.1.2.5.1. Objetivo Preservar y mantener la salud fsica y mental, prevenir accidentes y enfermedades profesionales y lograr condiciones de higiene y bienestar de los trabajadores en sus diferentes actividades.292 1.1.2.5.2. Disposiciones Generales 1.1.2.5.2.1. Modalidades de visita A peticin del trabajador, de oficio o a solicitud de otra autoridad pblica dentro del mbito de su competencia, pueden presentarse dos modalidades de visita de inspeccin a los centros y lugares de trabajo.293 a) General Cuando se abordan todos los procesos que cumple una empresa. 294 b) Especfica Se solicitan los antecedentes y realiza la diligencia en el rea objeto de la investigacin. 295 1.1.2.5.3. Procedimiento de vigilancia Los inspectores de trabajo estn facultados para practicar inspecciones a los centros y sitios de trabajo, con el fin de prevenir la ocurrencia o detectar violaciones a las normas y anomalas en la ejecucin de los programas de salud ocupacional. En ejercicio de su funcin, realizarn los dictmenes pertinentes, que se consignarn en un acta de visita de inspeccin. Podrn adems, sealar al empleador los plazos que se otorguen para obtener el cumplimiento de las disposiciones o en su defecto, a travs de un acta de compromiso determinar los requerimientos y plazos definitivos. 296 El acta debe ser firmada por todos y cada una de las personas que intervinieron en la diligencia identificndose con el nmero de cdula. 297 El comit paritario de salud ocupacional o el viga ocupacional, debe vigilar el desarrollo del compromiso, en caso de no dar cumplimiento se deja constancia en el acta, que debe ser remitida al Ministerio de Trabajo. En caso de no estar conformado el comit o el viga dentro de la empresa, el inspector debe adelantar la visita e informar sobre tal circunstancia a su inmediato superior para que tome las medidas del caso. 298
292
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Gua del Inspector de Trabajo, Bogot: Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1998, p. 70; Ministerio de la Proteccin Social, Manual del Inspector de Trabajo, Bogot: Cargraphics S.A, 2005, p. 166. 293 Ibdem. 294 Ibdem. 295 Ibdem. 296 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Gua, op. cit., p. 70; Ministerio de la Proteccin Social, Manual, op. cit., p. 166-167. 297 Ibdem. 298 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Gua, op. cit., p. 71; Ministerio de la Proteccin Social, Manual, op. cit., p. 167.
111
1.1.2.5.4. Consideraciones adicionales Esta funcin y las dems a ejercer por el inspector de trabajo en el ejercicio de su deber legal, no se limita nicamente a la realizacin de visitas de inspeccin. Esta es tan solo una de las formas de actuacin del inspector como autoridad administrativa de polica dentro del mbito de la investigacin administrativo laboral por el incumplimiento a las disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo y campamentos, la cual puede permitir la verificacin de tales hechos. Una de la reglas de accin del inspector de trabajo es libertad probatoria que le debe permitir alcanzar el grado adecuado de conviccin sobre los hechos materia de investigacin de conformidad con las reglas de la sana crtica299, y en tal sentido acudir entre otras a las herramientas del inciso I del artculo 486 C.S.T., a los numerales i), ii), del literal c) del artculo 12 del Convenio 81 y los numerales i), ii), del literal c) del artculo 16 del Convenio 129 de la OIT, as como al contexto del artculo 175 C.P.C. y 165 C.G.P.
Adicionalmente, la Constitucin de la OIT establece como principios en su prembulo, el mejoramiento de las condiciones de proteccin al trabajador contra las enfermedades y contra los accidentes del trabajo300.301 Ello es armnico con el contenido de los artculos 25 C.P. sobre la proteccin especial del Estado al trabajo, 48 C.P. atinente a la seguridad social como servicio pblico irrenunciable, 53 C.P. sobre la garanta a la seguridad social y la proteccin especial a trabajadores vulnerables, y 56 C.S.T. que establece como obligaciones del empleador en general, la proteccin y seguridad para con los trabajadores. Del mismo modo se encuentra ello en concordancia con el literal c del artculo 21 del Decreto 1295 de 1994, que impone al empleador la obligacin de Procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo302, as como en armona con la estrategia global de la OIT en materia de seguridad y salud en el trabajo303 sobre el aumento de las capacidades de los sistemas de control e inspeccin como forma de mejorar las condiciones de trabajo en las empresas, de los trabajadores vulnerables y de los trabadores por cuenta propia.304
1.1.2.4.5. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial

299 300
Art. 25, 48, 53 C.P. Art. 53, 56, 348 y s. C.S.T. Art. 80-89, 98-100 Ley 9 de 1979.305 Resolucin 2400 de mayo 22 de 1979.306 Decreto-Ley 614 de 1984.307
Cf. Parra Quijano, J., Manual de Derecho, op. cit. p. 111, 112. OIT, Constitucin. En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:1078247372602615::NO::P62_LIST_ENTRIE_ID:2453907 #A1 (19.12.2012). 301 OIT, Seguridad y salud en el trabajo. En lnea: http://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-byinternational-labour-standards/occupational-safety-and-health/lang--es/index.htm (19.12.2012). 302 Cf. Ministerio de la Proteccin Social, Concepto 359469 del 30-11-2010, Asunto: Consulta, Radicado N 317200. 303 OIT, Estrategia Global De La OIT En Materia De Seguridad Y Salud En El Trabajo, Conclusiones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 91. reunin, 2003. En lnea: http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/2004/104B09_309_span.pdf (19.12.2012). 304 OIT, Estrategia Global De La OIT En Materia De Seguridad Y Salud En El Trabajo, Conclusiones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 91. reunin, 2003, p. 12, nmero de margen 23. En lnea: http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/2004/104B09_309_span.pdf (19.12.2012). 305 Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 9 De 1979, Por la cual se dictan Medidas Sanitarias. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1979/ley_0009_1979.html#1 (19.12.2012). 306 Ministerio De Trabajo Y Seguridad Social, Resolucin 2400 de 1979, Por la cual se establecen algunas disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo. En lnea: http://copaso.upbbga.edu.co/legislacion/Res.2400-1979.pdf (19.12.2012).
112
1.2.
Resolucin 02013 De 1986.308 Decreto 1335 del 15 de junio de 1987.309 Ley 82 de 1988.310 Decreto 2177 de 1989.311 Resolucin 1016 de 1989.312 Decreto 2177 de 1989.313 Decreto 1335 del 15 de junio de 1987.314 Decreto 1295 de 1994.315 Ley 361 de 1997.316 Decreto 16 de 1997.317 Decreto 2566 de 2009.318 Ley 1438 de 2011.319 Ley 1562 de 2012. Adelantar investigacin administrativo laboral por retencin de salarios.
Presidente de la Repblica de Colombia, Decreto 614 De 1984, por el cual se determinan las bases para la organizacin y administracin de Salud Ocupacional en el pas.. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1357 (19.12.2012). 308 Ministros de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, Resolucin 02013 De 1986, Por la cual se reglamenta la organizacin y funcionamiento de los Comts de Medicina, Higiene y Seguridad Industrial en los lugares de trabajo. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5411 (19.12.2012). 309 Presidente de la Repblica de Colombia, Decreto Numero 1335 De 1987, Mediante el cual se expide el reglamento de seguridad en las labores subterrneas. En lnea: http://www.fasecolda.com/fasecolda/BancoMedios/Documentos%20PDF/decreto_1335_1987.pdf (19.12.2012). 310 Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 82 de 1988, Por medio de la cual se aprueba el Convenio 159 sobre la readaptacin profesional y el empleo de personas invlidas, adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo en su 69a. reunin, Ginebra, 1983. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14931 (19.12.2012). 311 Presidente de la Repblica de Colombia, Decreto 2177 de 1989, Por el cual se desarrolla la ley 82 de 1988, aprobatoria del convenio numero 159, suscrito con la organizacin internacional del trabajo, sobre readaptacion profesional y el empleo de personas invalidas. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=10813#0 (19.12.2012). 312 Ministros De Trabajo Y Seguridad Social Y De Salud, Resolucin 1016 De 1989 Por la cual se reglamenta la organizacin, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el pais. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5412 (19.12.2012). 313 Presidente de la Repblica de Colombia, Decreto 2177 De 1989, Por El Cual Se Desarrolla La Ley 82 De 1988, Aprobatoria Del Convenio Numero 159, Suscrito Con La Organizacion Internacional Del Trabajo, Sobre Readaptacion Profesional Y El Empleo De Personas Invalidas. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=10813 (19.12.2012). 314 Presidente de la Repblica de Colombia, Decreto Numero 1335 De 1987, Mediante el cual se expide el reglamento de seguridad en las labores subterrneas. En lnea: http://www.fasecolda.com/fasecolda/BancoMedios/Documentos%20PDF/decreto_1335_1987.pdf (19.12.2012). 315 Ministro De Gobierno De La Republica De Colombia, Delegatario De Funciones Presidenciales, Ministerio De Trabajo Y Seguridad Social, Decreto 1295 De 1994, Por el cual se determina la organizacin y administracin del Sistema General de Riesgos Profesionales., http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1994/decreto_1295_1994.html 316 Ley 361 de 1997, (Reglamentada por el Decreto Nacional 734 de 2012, Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1538 de 2005, Adicionada por la Ley 1287 de 2009), Por la cual se establecen mecanismos de integracin social de la personas con limitacin y se dictan otras disposiciones. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=343 (19.12.2012). 317 Presidente de la Repblica, Decreto 16 De 1997, "Por el cual se reglamenta la integracin, el funcionamiento y la red de los comits nacional, seccionales y locales de salud ocupacional". En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8464#37 (19.12.2012). 318 Presidente De La Repblica De Colombia, Ministro de la Proteccin Social, Decreto 2566 De 2009 Por el cual se adopta la Tabla de Enfermedades Profesionales. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/2009/decreto_2566_2009.html (19.12.2012). 319 Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 1438 De 2011, Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1438_2011.html (19.12.2012).
307
113
1.2.1. Objetivo La proteccin del salario de conformidad con la normatividad laboral. 1.2.2. Disposiciones generales
La Constitucin Poltica en su artculo 53 establece como principio mnimo fundamental, la existencia de una remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y la calidad de trabajo 320 . En este sentido, el artculo 53 va ms all de lo dispuesto en el artculo 1 del Convenio 95 de la OIT 321 , que se refiere al concepto bsico de salario. Constitucionalmente adems, el salario es en Colombia una consecuencia directa del derecho al trabajo en el sentido del artculo 25 C.P., - previsto como fundamental 322. Adicionalmente, de conformidad con el tenor literal del artculo 140 C.S.T., durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestacin del servicio por disposicin o culpa del empleador. Siendo el salario irrenunciable, cuya cesin total o parcial a ttulo gratuito u oneroso est prohibida por el mandato del artculo 142 C.S.T.323, y de conformidad con la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 30520, se distingue en que remunera directamente el servicio324.
Si bien el C.S.T. no establece expressis verbis una definicin de salario, el art. 127 establece de forma general sus elementos integrantes y el 128 aquellos pagos que no constituyen salario.325
La Corte Constitucional en Sentencia C-521/95 326 sobre los elementos o factores que componen la nocin de salario estableci:
320
Sobre la vigencia de los principios mnimos fundamentales del artculo 53 desde la perspectiva constitucional, Corte Constitucional, Sentencia C-330-00 de 22 de marzo de 2000, M. P. Carlos Gaviria Daz, segn el cual: "Todos estos principios, si bien no han sido compilados en un estatuto laboral de la manera como lo previ el constituyente -en el artculo 53 Superior-, s han gozado de plena proteccin judicial a travs de la jurisdiccin constitucional, pues no cabe duda de que parte de la eficacia sobre la que se apoya la vigencia del ordenamiento jurdico -expresado en la Constitucin y las leyes-, depende de la proteccin del trabajo en general, como actividad que dignifica la existencia humana, y del trabajador en particular, como figura central del proceso de produccin. Para la Corte ha sido evidente la relevancia que, a partir de la Constitucin del 91, ha ganado el derecho laboral dentro de la configuracin de un orden social y econmico justo y ms cercano a la realida (sic):. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2000/c-330_2000.html (26.10.2012).
321
Cf. O.I.T. C 95. Convenio sobre la proteccin del salario, 1949 (nm. 95). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C095 (19.12.2012). Aprobado por la Ley 54 de 1962. Por La Cual Se Aprueban Varios Convenios Internacionales Del Trabajo, Adoptados Por La Conferencia Internacional Del Trabajo En Las Reuniones 20, 32 34 Y 40. En lnea: http://www.imprenta.gov.co/portal/page/portal/IMPRENTA/Productos/Diario_Oficial Promulgado por el Decreto 1264 de 1997. En lnea: http://temp.oitcinterfor.org/public/spanish/region/ampro/cinterfor/temas/youth/legisl/col/lxxii/index.htm (19.12.2012). 322 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-072/03 del 4 de febrero de 2003. M.P. Alfredo Beltrn Sierra. Nro. 4.2.1. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2003/c-072_2003.html (19.12.2012). 323 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Gua, op. cit., p. 76; Ministerio de la Proteccin Social, Manual, op. cit., p. 172. 324 Cf. Corte Suprema de justicia, Sala de Casacin Laboral, Rad No.30520, Acta No.85, del 30 de octubre de 2007, M.P. Elsy Del Pilar Cuello Caldern 325 Cf. Ministerio de la Proteccin Social, Jefe Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo, Concepto N 160894 del 11 de junio de 2008.
114
Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin o retribucin directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a ttulo gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que segn su naturaleza y por disposicin legal no tienen carcter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposicin expresa de las partes no tienen el carcter de salario, con efectos en la liquidacin de prestaciones sociales.
Concordantemente, son prohibiciones para los empleadores, entre otras, las previstas en los numerales 1, 2, 3 y 9 del art 59 C.S.T., v. gr327:
1. Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorizacin previa escrita de stos para cada caso, o sin mandamiento judicial, con excepcin de los siguientes: a). Respeto (sic) de salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones o compensaciones en los casos autorizados por los artculos 113, 150, 151, 152 y 400. b). Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un cincuenta por ciento (50%) de salarios y prestaciones, para cubrir sus crditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice. 2. Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancas o vveres en almacenes o proveeduras que establezca el empleador. 3. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificacin para que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de ste. () 9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad.
El salario es por lo tanto una garanta protegida por la Constitucin Poltica especialmente en sus artculos 25, 53, y el C.S.T. artculo 127 y s. Son distintas las clases de descuentos que el empleador puede hacer sobre los salarios de sus trabajadores328. Estos estn regidos de forma general por los artculos 113, 150, 151, 152, 153 y 400 C.S.T.329 A contrario sensu, los descuentos prohibidos estn establecidos en el art. 149 C.S.T. Concordantemente, la Corte Constitucional, en Sentencia C-710 de 1996, sintetiz las clases de descuentos que el empleador puede realizar, en este sentido:
326
Corte Constitucional, Sentencia C-072/03, 4 de febrero de 2003, M.P. Alfredo Beltrn Sierra, Nro. 4.2.1. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2003/c-072_2003.html (19.12.2012). 327 Cf. Ministerio de la Proteccin Social, Nelly Patricia Ramos Hernndez, Jefe Oficina Jurdica y Apoyo Legislativo, Concepto 339724 del 19 de noviembre de 2008. Ministerio de la Proteccin Social, Ligia Rodrguez Rodrguez, Coordinadora Grupo de Consulta, Concepto 8786 13 de enero de 2009. 328 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-710 de 1996 del 9.12.1996, M.P. Jorge Arango Meja. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-710-96.htm (15.12.2012). 329 Cf. Ministerio de la Proteccin Social, Nelly Patricia Ramos Hernndez, Jefe Oficina Jurdica y Apoyo Legislativo, Concepto 339724 del 19 de noviembre de 2008. Ministerio de la Proteccin Social, Ligia Rodrguez Rodrguez, Coordinadora Grupo de Consulta, Concepto 8786 13 de enero de 2009.
115
La primera, todos los descuentos que autorice el juez laboral, pues la intervencin de este funcionario garantiza los derechos del trabajador. La segunda, los autorizados por el trabajador, siempre y cuando no se afecte el monto del salario mnimo legal o convencional ni la porcin de ste considerada inembargable, y cuando la deuda no exceda tres veces el monto de su salario. Autorizacin que siempre debe constar por escrito. La tercera, los descuentos autorizados por la ley.
El convenio 95 de la OIT330 establece en su artculo 6, la prohibicin a los empleadores de limitar en alguna forma la libertad de disposicin del salario por parte del trabajador. Concordantemente, el artculo 9 exige establecer la prohibicin de realizar cualquier descuento de los salarios que se efecte para garantizar un pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su representante o a un intermediario cualquiera (tales como los agentes encargados de contratar la mano de obra) con objeto de obtener o conservar un empleo. Del mismo modo, el artculo 10 establece que 1. El salario no podr embargarse o cederse sino en la forma y dentro de los lmites fijados por la legislacin nacional. 2. El salario deber estar protegido contra su embargo o cesin en la proporcin que se considere necesaria para garantizar el mantenimiento del trabajador y de su familia..331
Ahora bien, como retencin - o disminucin colectiva e - ilegal por el empleador de salarios debidos de los trabajadores, se comprende el evento en el cual, cuando vencido el plazo estipulado para el pago de los salarios, este no se efecta. 332 Un eximente de responsabilidad del empleador, deber ser correspondientemente acreditado ante el despacho del Inspector de Trabajo.333
En particular, de conformidad con el literal a) numeral 1 artculo 3 del Convenio 81 y el literal a) numeral 1 artculo 6 del Convenio 129 de la OIT, es una funcin especial del sistema de inspeccin, velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a salarios, lo que es armnico con el contenido de los artculos 17, 485 y 486 del C.S.T.334
1.2.3. Procedimiento de vigilancia
330
Cf. O.I.T. C 95. Convenio sobre la proteccin del salario, 1949 (nm. 95). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C095 (19.12.2012). Aprobado por la Ley 64 de 1963, promulgada por el Decreto 1264 de 1997. En lnea: http://temp.oitcinterfor.org/public/spanish/region/ampro/cinterfor/temas/youth/legisl/col/lxxii/index.htm (19.12.2012). 331 OIT. Departamento de Normas Internacionales del Trabajo y Centro Internacional de Formacin de la OIT. Gua sobre las normas internacionales del trabajo (2008). ndice sobre los contenidos de los convenios y las recomendaciones de la OIT. 2 de junio de 2008. 92-9049-459-1[ISBN]. En lnea: http://www.ilo.org/global/standards/information-resources-andpublications/publications/WCMS_087344/lang--es/index.htm (19.12.2012). 332 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Gua, op. cit., p. 76; Ministerio de la Proteccin Social, Manual, op. cit., p. 172. 333 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Gua, op. cit., p. 76; Ministerio de la Proteccin Social, Manual, op. cit., p. 172. 334 Cf. OIT, LAB / ADMIN. Inspeccin Del Trabajo:Lo Que Es Y Lo Que Hace, Gua para los Trabajadores, p. 19 En lnea; http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_dialogue/@lab_admin/documents/instructionalmaterial/wcms _152883.pdf (19.12.2012).
116
Dentro del procedimiento administrativo que culmina con sancin o archivo de la investigacin segn sea el caso, el inspector debe permitir la intervencin de los jurdicamente interesados, y solicitar al empleador la exhibicin de documentos entre otros:335
a) Reglamento de trabajo, y/o contratos de trabajo para verificar los perodos de pago. b) Constancia de pago del ltimo perodo que demuestre los salarios recibidos. c) Las dems que el funcionario considere necesarias tales como certificaciones bancarias, comprobantes de pago, nminas etc. 336
Constatada plenamente la retencin o disminucin colectiva o ilegal de salarios, corresponde al funcionario correspondiente pronunciarse dentro del trmino legal, dada la categora de la infraccin e imponer la sancin del inciso II del artculo 486 C.S.T.337
1.2.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial Art. 1, 5, 25, 53 C.P. Art 17, 59, 113, 127, 128 y s., 140, 142, 150, 151, 152, 153, 400, 485, 486 C.S.T. Convenio 81, 95, 129 OIT. Corte Constitucional, Sentencias C-072/03, C-710/ 96, C-330-00. Corte Suprema de Justicia Casacin Laboral, Sentencia 30520 del 30 de octubre de 2007. 1.3. Adelantar investigacin administrativa laboral y sancionar por negativa a iniciar conversaciones en la etapa de arreglo directo y por la presunta comisin de actos atentatorios contra el derecho de asociacin sindical, de conformidad con lo establecido en los artculos 433 numeral 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 39 de la Ley 50 de 1990, respectivamente.
1.3.1. Objetivo
Vigilar y controlar para su garanta, el cumplimiento de las normas de proteccin del derecho de asociacin sindical y del derecho de negociacin colectiva338.
1.3.2. Disposiciones generales
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Gua, op. cit., p. 76; Ministerio de la Proteccin Social, Manual, op. cit., p. 172. 336 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Gua, op. cit., p. 76; Ministerio de la Proteccin Social, Manual, op. cit., p. 172. 337 Cf. Manual del Inspector , op. cit., p. 263. 338 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Gua, op. cit. p. 77 y s., 79y s.; Ministerio de la Proteccin Social, Manual, op. cit., p. 173 y s., 179 y s.
335
117
1.3.2.1.Proteccin del derecho de asociacin sindical El derecho de asociacin sindical es un derecho fundamental y un derecho de libertad339, de conformidad con el artculo 39 especial y 38 general de la C.P.340 Su contenido comprende el derecho de constituir sindicatos o asociaciones, el derecho al ingreso, participacin y permanencia en una organizacin sindical libertad positiva de asociacin as como de no tomar parte, o de dimisin libertad negativa de asociacin -341. Se trata de un derecho humano342 protegido a travs del artculo 93 C.P343, p. ej., Por el artculo 16 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos344, sobre la libertad de asociacin laboral. Su estatus como derecho humano es concretado en el numeral 4 del artculo 23 en unin con el artculo 20 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos345. Adicionalmente, el derecho de asociacin sindical est garantizado por los artculos 8 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 346 y como una obligacin de garanta de los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su artculo 8. El artculo 354 C.S.T. concreta de forma especial la proteccin del derecho de asociacin sindical. En consonancia con la Corte Constitucional en Sentencia T-251/10, el derecho de
339
Cf. Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard, Grundrechte Staatsrecht II, Heidelberg: C.F. Mller Verlag, p. 11, Nro. 37, p. 190, Nro. 754 y s. 340 Cf. Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, C.P. Vctor Hernando Alvarado Ardila, 5.11.2009, Radicacin Nmero: 68001-23-15-000-1999-00282-01(832705), Actor: Empresas Publicas De Bucaramanga, Demandado: Ministerio De La Proteccion Social. En lnea: https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:z_RfDr0kJjYJ:190.24.134.67/sentencias/SECCION%2520SE GUNDA/2009/68001-23-15-000-1999-00282-01%288327-05%29.DOC+68001-23-15-000-1999-0028201%28832705%29&hl=es&gl=co&pid=bl&srcid=ADGEESiSMGwjHlr2gwonqmimZDli2pkFqD4MXSeJ1lkLef_6jBpZhRy5TIiUnprBRy-1iNXkeJ1DGcyzFlfUHDUFATE0tW0-hZIBur-tHuCvzGYxp-vNzOe6CuQFI8wbfo5OaF7Ppo&sig=AHIEtbSQpjlEpGvbHP31OlokeaW6FMx18g (19.12.2012). Dentro de las libertades que consagra la Constitucin Poltica se destaca de modo preeminente la libertad de asociacin, reconocida a los ciudadanos como elemento fundamental para auspiciar el espritu de solidaridad, con miras a desarrollar actividades comunitarias, gremiales, vecinales, tnicas y en general de expresiones gregarias que permitan agenciar legtimos intereses y ejercer la representacin de grupos e intereses necesitados de proteccin. El derecho de asociacin es un ejercicio democrtico que coadyuva a forjar identidades locales y prepara para la plena participacin ciudadana, es decir, se erige en una prctica que realiza una forma elevada de construccin de lazos entre lo pblico y lo privado. 341 Cf. Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard, Grundrechte Staatsrecht II, Heidelberg: C.F. Mller Verlag, p. 184, Nro. 727. 342 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-385/00, 5.04.2000, Antonio Barrera Carbonell. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=33215 (19.12.2012). a) El derecho fundamental de asociacin sindical se reconoce como derecho humano, universal, a todas las personas que tengan la condicin de trabajadores para que puedan agruparse en organizaciones que representen los intereses que son comunes a todas ellas en el mbito laboral. Nada interesa, por consiguiente, el origen nacional de las personas para que puedan gozar del referido derecho, pues lo relevante es que se trate de trabajadores. 343 Blengio Valds, Mariana/Anbal Cagnoni, Jos, Cdigo De Derechos Humanos, Uruguay: Fundacin Konrad Adenauer, 2010, p. 72. En lnea: http://www.kas.de/wf/doc/kas_20305-1522-1-30.pdf?100908184413 (19.12.2012). 344 OEA, Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos).En lnea: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm (19.12.2012). Cf. Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 16 de 1972, por medio de la cual se aprueba la Convencin Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San Jos de Costa Rica", firmado en San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969". En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co/contenidos.dll/Normas/Leyes/1972/ley_16_1972?f=templates$fn=documentframeset.htm$q=[Field%20numero%3A16]%26[Field%20anio%3A1972]$x=Advanced#LPHit1 (19.12.2012). 345 ONU, Declaracin Universal de Derechos Humanos. En lnea: http://www.un.org/es/documents/udhr/ 346 ONU, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm. Cf. Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 74 de 1968, por la cual se aprueban los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Polticos, as como el Protocolo Facultativo de este ltimo, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votacin unnime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966". En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co/contenidos.dll/Normas/Leyes/1968/ley_74_1968?f=templates$fn=documentframeset.htm$q=[Field%20numero%3A74]%26[Field%20anio%3A1968]$x=Advanced#LPHit1 (19.12.2012).
118
asociacin sindical tiene dos componentes de proteccin, el primero como derecho individual, y el segundo como derecho colectivo.347 Como derecho individual, la proteccin jurdica efectiva es atinente a la vulneracin de un derecho subjetivo. Como derecho colectivo puede presentarse por cualquier persona demanda para su proteccin, dando apertura a la va judicial en el sentido del artculo 144 C.P.A y C.A. Adicionalmente con Pieroth, y Schlink, puede comprenderse en su componente individual frente a los miembros de las asociaciones, y colectivo frente a stas. 348 La proteccin de las organizaciones creadas en ejercicio del derecho de asociacin sindical, es resaltada por la Seccin Segunda Subseccin C del Consejo de Estado en Sentencia 8327-2005349. Concordantemente, el derecho de negociacin colectiva es componente esencial del derecho de asociacin sindical, que encuentra su concrecin en el artculo 55 C.P. 350
1.3.2.2.Derecho de negociacin colectiva
El derecho de negociacin colectiva esta previsto en el artculo 55 C.P. correspondiente al captulo II sobre los derechos sociales, econmicos y culturales. Como la Corte Constitucional en Sentencia C-063/08 ha expresado, el derecho de negociacin colectiva es un derecho diferente al de asociacin, que coincide en ser restringible legalmente, existiendo expresamente una clusula de reserva legislativa en materia de negociacin colectiva, dentro de los lmites del artculo 55 I C.P.351-.
Del contenido del artculo 55 C.P. en unin con los artculos 39 y 38 C.P, se deriva que el derecho de negociacin colectiva es un componente principal del ejercicio del derecho de asociacin sindical, como elemento esencial de la libertad sindical 352. Es por ello que no obstante no tener el derecho de negociacin colectiva prima facie el carcter de fundamental, como si se presenta en el de asociacin sindical, tal y como la Corte Constitucional en Sentencia T-251/10 estableci, el derecho de negociacin colectiva si puede adquirir esta carcter, esto es: cuando su vulneracin implica la amenaza del derecho al trabajo o de asociacin sindical..353 Del mismo modo, en concordancia con la
Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-251/10 del 16.04.2010, La libertad sindical es un concepto bivalente, ya que de una parte es un derecho individual que comporta la facultad de trabajadores y empleadores para constituir los organismos que estimen convenientes, afiliarse o desafiliarse y solicitar su disolucin cuando lo estimen pertinente; y de otra, constituye un derecho de carcter colectivo, pues una vez constituida la organizacin, sta tiene derecho a regir su destino independientemente. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-251-10.htm (19.12.2012). 348 Sobre la aplicacin del artculo 144 C.P.A. y C.A. Villegas Arbelez, Jairo, 349 Cf. Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, C.P. Vctor Hernando Alvarado Ardila, 5.11.2009, Radicacin Nmero: 68001-23-15-000-1999-00282-01(832705), Actor: Empresas Publicas De Bucaramanga, Demandado: Ministerio De La Proteccion Social. En lnea: https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:z_RfDr0kJjYJ:190.24.134.67/sentencias/SECCION%2520SE GUNDA/2009/68001-23-15-000-1999-00282-01%288327-05%29.DOC+68001-23-15-000-1999-0028201%28832705%29&hl=es&gl=co&pid=bl&srcid=ADGEESiSMGwjHlr2gwonqmimZDli2pkFqD4MXSeJ1lkLef_6jBpZhRy5TIiUnprBRy-1iNXkeJ1DGcyzFlfUHDUFATE0tW0-hZIBur-tHuCvzGYxp-vNzOe6CuQFI8wbfo5OaF7Ppo&sig=AHIEtbSQpjlEpGvbHP31OlokeaW6FMx18g (19.12.2012). 350 Con Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard, p. ej. en el derecho alemn adicionalmente puede comprenderse la libertad general de asociacin y la libertad de coalicin del artculo 9 de la Ley Fundamental, en su componente individual frente a los miembros de las asociaciones, y colectivo frente a stas, el cual contiene la garanta institucional del rgimen de negociacin colectiva. Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard, Grundrechte, p. 182 Nro. 718. 351 Corte Constitucional, Sentencia C-063/08 del 30.1.2008, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-063-08.htm (19.12.2012). 352 Corte Constitucional, Sentencia C-063/08 del 30.1.2008, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-063-08.htm (19.12.2012). 353 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-251/10 del 16.04.2010, Accin de tutela instaurada por el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Metal-Mecnica, Metlica, Metalrgica, Siderrgica, Electrometlica, Ferroviaria, Transportadora y Comercializadora del Sector (SINTRAIME), contra el Ministerio de la Proteccin Social y la Sociedad Ferrocarriles del Norte de Colombia S. A., FENOCO.
347
119
OIT, se trata de un instrumento al servicio de la justicia social, unido para su existencia a la garanta de la libertad sindical y de asociacin.354
El derecho de negociacin colectiva de acuerdo con la Corte Constitucional:
no se limita a la presentacin de los pliegos de peticiones y a las convenciones colectivas, sino que incluye todas las formas de negociacin que se den entre trabajadores y empleadores y que tengan el fin de regular las condiciones del trabajo mediante la concertacin voluntaria, la defensa de los intereses comunes entre las partes involucradas en el conflicto econmico laboral, la garanta de que los representantes de unos y otros sean odos y atendidos, as como la consolidacin de la justicia social en las relaciones que se den entre los empleadores y los trabajadores.
355
Lo anterior est en concordancia con el artculo 2 del Convenio 154 OIT sobre la negociacin colectiva356 357en unin con el artculo 55 C.P. Segn lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-063/08,358 son parte del bloque los convenios 87359 y 98360 OIT.361 La posicin que planteaba la sentencia C-063/08 sobre la no pertenencia del Convenio 154, fue superada por la Sentencia C-466/08, que expresamente indica que es parte del bloque de constitucionalidad, 362 El Convenio 154 OIT, concreta el contenido del artculo 55 C.P.
Procedencia: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral. Nro. 6.1. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-251-10.htm (19.12.2012). 354 Cf. OIT, Departamento de Relaciones Laborales y de Empleo (DIALOGUE), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (NORMES), Promocin de la negociacin colectiva Convenio nm. 154, 2011., p. 3. En lnea: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/--dialogue/documents/publication/wcms_172300.pdf (19.12.2012). 355 Corte Constitucional, Sentencia C-063/08 del 30.1.2008, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-063-08.htm (19.12.2012). 356 Cf. OIT, C154 - Convenio sobre la negociacin colectiva, 1981 (nm. 154). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312299 (19.12.2012). Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 524 de 1999, Por medio de la cual se aprueba el "Convenio Nmero Ciento Cincuenta y Cuatro (154) sobre el Fomento de la Negociacin Colectiva", adoptado en la Sexagsima Sptima (67) Reunin de la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo, Ginebra, con fecha diecinueve (19) de junio de mil novecientos ochenta y uno (1981).. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1999/ley_0524_1999.html (19.12.2012). 357 Cf. OIT, Departamento de Relaciones Laborales y de Empleo (DIALOGUE), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (NORMES), Promocin de la negociacin colectiva Convenio nm. 154, 2011 358 Corte Constitucional, Sentencia C-063/08 del 30.1.2008, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-063-08.htm (19.12.2012). 359 Cf. OIT, C087 - Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948 (nm. 87). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:3 12232:NO (19.12.2012). Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 26 de 1976, Por la cual se aprueba el Convenio Internacional del Trabajo, relativo a la Libertad Sindical y a la Proteccin del Derecho de Sindicacin adoptado por la Trigsimaprimera Reunin de la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo (Ginebra 1948). En lnea: ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/ley/1976/ley_0026_1976.html (19.12.2012). 360 Cf. OIT, C098 - Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312243 (19.12.2012). Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 27 de 1976, Por la cual se aprueba el Convenio Internacional del Trabajo, relativo a la aplicacin de los principios del Derecho de Sindicacin y de Negociacin colectiva, adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo (Ginebra 1949). En lnea: ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/ley/1976/ley_0027_1976.html (19.12.2012). 361 Corte Constitucional, Sentencia C-063/08 del 30.1.2008, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-063-08.htm (19.12.2012). 362 Corte Constitucional, Sentencia C-466/08 del 14.05.2008, M.P. Jaime Arajo Rentera. Es claro tambin para la Sala que el Convenio 154 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad por tratar de disposiciones sobre el derecho a la negociacin colectiva que afectan de manera directa la libertad sindical y el derecho de asociacin sindical, convenio que ha servido en otras oportunidades de parmetro normativo
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El tenor del artculo 433 C.S.T. establece la obligacin del empleador o su representante de recibir a los delegados de los trabajadores para iniciar las conversaciones de arreglo directo:
ARTICULO 433. INICIACION DE CONVERSACIONES. <Artculo modificado por el artculo 27 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. El patrono o la representante, estn en la obligacin de recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentacin oportuna del pliego de peticiones para iniciar conversaciones. Si la persona a quin se presentare el pliego considerare que no est autorizada para resolver sobre l debe hacerse autorizar o dar traslado al patrono dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentacin del pliego, avisndolo as a los trabajadores. En todo caso, la iniciacin de las conversaciones en la etapa de arreglo directo no puede diferirse por ms de cinco (5) das hbiles a partir de la presentacin del pliego. 2. <Numeral modificado por el artculo 21 de la Ley 11 de 1984. El nuevo texto es el siguiente:> El patrono que se niegue o eluda iniciar las conversaciones de arreglo directo dentro del trmino sealado ser sancionado por las autoridades del trabajo con multas equivalentes al monto de cinco (5) a diez (10) veces el salario mnimo mensual ms alto por cada da de mora, a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Para interponer los recursos legales contra las resoluciones de multa, el interesado deber consignar previamente su valor a rdenes de dicho establecimiento.
En este sentido, ante la nugatoria o elusin del inicio de las conversaciones vulnerando la obligacin establecida en el inciso I del artculo 433 C.S.T., la autoridad de trabajo tiene la potestad sancionatoria con multas en los trminos establecidos en el inciso II363. Se ha interpretado que el empleador no est obligado a iniciar conversaciones entre otros, en los siguientes casos:
a. Cuando la convencin colectiva de trabajo no se denunci dentro de los 60 das inmediatamente anteriores a la expiracin de su trmino, conforme a los artculos 478 y 479 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. b. Cuando el pliego de peticiones no fue presentado dentro de los dos meses siguientes a su adopcin, de acuerdo con el artculo 16 de la Ley 11 de 1984, que subrog el artculo 376 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. c. Cuando no se ha entregado el pliego de peticiones al empleador. d. Cuando el pliego de peticiones no fue aprobado en asamblea general o sin el qurum requerido para tal fin.
Debe tenerse presente que de conformidad con la Sentencia C-567/00 de la Corte Constitucional, fueron declarados inexequibles los numerales 1 y 3 del artculo 26 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, 364 que subrog el artculo 357 del C.S.T. Adicionalmente, el numeral 2 del artculo 26 del Decreto Legislativo 2351 de 1965 fue declarado inexequible por la Sentencia C-063/08 de la Corte Constitucional 365 . Las prohibiciones y limitaciones que establecan estas disposiciones y hacan nugatorios los derechos a la coexistencia de sindicatos, al ejercicio de la asociacin sindical y de la autonoma sindical por parte de sindicatos minoritarios y a la negociacin colectiva, han
para las decisiones de constitucionalidad de esta Corporacin[3]. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-466-08.htm#_ftnref3 (19.12.2012). 363 En este caso, de conformidad con la segunda frase del inciso II, la interposicin de los recursos legales contra la resolucin, exige consignar previamente su valor. 364 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-567/00 del 17.5.2000, M.P. Alfredo Beltrn Sierra. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-567-00.htm (19.12.2012). 365 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-063/08 del 30.1.2008, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-063-08.htm (19.12.2012).
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sido consecuentemente eliminadas366. Ello en armona con el contenido de los artculos 39, 55 C.P. as como del Convenio 87 y del literal a) del numeral 2 del artculo 5 del Convenio 154 de la O.I.T. Concordantemente, no tiene vigencia el artculo 11 del Decreto Reglamentario 1373 de 1966 por medio del cual se reglament el artculo 26 del Decreto extraordinario 2351 de 1965 367.368 El artculo 1 del Decreto 904 de 1951, establece adicionalmente que:
No puede existir ms de una convencin colectiva de trabajo en cada empresa. Si de hecho existieren varias vigentes, se entender que la fecha de la primera es la de la convencin nica para todos los efectos legales. Las posteriores convenciones que se hubieren firmado se considerarn incorporadas en la primera, salv o estipulacin en contrario. 369
Lo que armnicamente puede interpretarse con la Sentencia T-251/10 de la Corte Constitucional que por su parte determin:
() es importante aclarar que en una misma empresa pueden existir ms de dos sindicatos y por ende varias convenciones colectivas, segn la jurisprudencia y la ley para as salvaguardar el derecho a la asociacin sindical y la libertad de creacin de las mismas370
Finalmente, el artculo 16 de la Ley 584 de 2000371 que modific el inciso II del artculo 432 C.S.T. y mediante el cual se establecan limitaciones legales para la seleccin de representantes en la negociacin colectiva, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-622/08 al determinar:
ESTARSE A LO RESUELTO en sentencia C-797 de 2000 (junio 29), que declar INEXEQUIBLE el numeral 2 del artculo 432 del C. S. T., cuyo contenido fue reproducido en lo esencial por el artculo 16 de la Ley 584 de 2000
372
Se ha considerado que frente al derecho de asociacin sindical debern considerarse los siguientes elementos probatorios:
366
Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-251/10 del 16.04.2010. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-251-10.htm (19.12.2012). 367 De esta forma los sindicatos pueden cada uno, discutir con el empleador las condiciones de trabajo, lo cual implica presentar pliegos de peticiones y negociarlos de manera libre, a travs de sus propios representantes. Ministerio de Proteccin Social, Concepto 42729 2011-02-16. Cf. Adicionalmente, Sentencia C-668/08 del 2.7.2008, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-668-08.htm (19.12.2012). 368 Cf. Ministerio de Proteccin Social, Concepto 42729 2011-02-16, referente a los numerales 2 y 3 del Artculo 11 del Decreto Reglamentario 1373 de 1966. 369 Decreto 904 de 1951, Por el cual se dicta una disposicin sobre convenciones colectivas de trabajo. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8585 (19.12.2012). Cf. Ministerio de Proteccin Social, Concepto 42729 2011-02-16. 370 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-251/10 del 16.04.2010, Nro. 5.3. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-251-10.htm (19.12.2012). 371 Cf. Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 584 de 2000, Por la cual se derogan y se modifican algunas disposiciones del Cdigo Sustantivo del Trabajo. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0584_2000.html#16 (19.12.2012). 372 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-622/08 del 25.06.2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2008/c-622_2008.html#1 (19.12.2012).
122
a) Podr Or a los interesados en audiencia pblica. b) En el evento de que se aleguen los literales a), b), y d) del Artculo 39 de la Ley 50 de 1990, las pruebas a practicar podrn ser en primer trmino, los testimonios y posteriormente, la inspeccin si es del caso. c) Cuando se alega la negativa a negociar pliego de peticiones, debe remitirse a la funcin correspondiente. d) Cuando se invoca la causal e) del Artculo 39 de la Ley 50 de 1990, deber entenderse por represin contra los trabajadores, todo acto por parte del empleador tendiente a menoscabar los derechos, castigar, discriminar, vilipendiar, etc. al trabajador que intervino en la investigacin administrativa, que lleve a comprobar la violacin al derecho de asociacin. 373 Tratndose del derecho de negociacin colectiva: se deben seguir las siguientes pautas en las actuaciones administrativas que se originen cuando un empleador se niegue o eluda iniciar las conversaciones de arreglo directo, dentro del trmino sealado en el artculo 433 del CST, () 1. El Inspector deber citar a las partes a una audiencia pblica, la cual tendr como finalidad conocer las causales que se alegan por parte del empleador para negarse a iniciar las conversaciones. 2. En la misma diligencia, se advertir a las partes sobre el deber de sentarse a negociar y de las sanciones pecuniarias que acarrea esta actitud cuando no est fundamentada en razones de orden legal. De igual manera, se le informar que el Artculo 39 de la Ley 50 de 1990 que modific el artculo 354 del CST, considera como acto atentatorio contra el derecho de asociacin Negarse a negociar con las organizaciones sindicales que hubieren presentado sus peticiones de acuerdo con los procedimientos legales. 3. En estos casos, el Inspector en la misma diligencia deber exigirle al empleador, que se siente a negociar y proceder a remitir el expediente con el proyecto de resolucin al funcionario competente segn sea el caso. 4. Si se hace necesario practicar pruebas para aclarar los hechos, estas debern practicarse antes de celebrarse la segunda y definitiva audiencia. Si el funcionario llega al convencimiento de que no existen razones vlidas, deber seguir el procedimiento descrito en el numeral anterior. 5. Las multas sucesivas que se impongan como consecuencia de la negativa a negociar, sern a partir de la fecha en que se emita la resolucin. Recuerde que la cuanta de la multa es aplicable por cada da de renuencia a negociar, por parte del empleador, Artculo 27 del Decreto 2351 de 1965 6. En ningn caso, dentro de estas actuaciones podrn los funcionarios dictar un auto de requerimiento, en aras de evitar una dilacin innecesaria dentro de la respectiva investigacin. 7. En cumplimiento de la funcin de Inspeccin y Vigilancia el funcionario administrativo del trabajo que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de infraccin al artculo 292 del Cdigo Penal (artculo 200 de la Ley 599 de 2000 ), deber dar noticia inmediata a la autoridad competente, sin perjuicio de la investigacin administrativa que est obligado a adelantar. 374
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Gua, op. cit. p. 79,80; Ministerio de la Proteccin Social, Manual, op. cit., p. 180. 374 Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Gua, op. cit. p. 78,79; Ministerio de la Proteccin Social, Manual, op. cit., p. 174,175.
373
123
1.3.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial
Artculos 38, 39, 55, 53, 25 C.P. Convenios 81375, 98376, 129377, 151378 y 154379 OIT. Artculos 17, 354, 376, 433, 467 y s., 485, 486 CST. Artculo 34 Decreto 1469 de 1978380. Artculo 200 Ley 599 de 2000381.Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, C.P. Vctor Hernando Alvarado Ardila, 5.11.2009, Radicacin Nmero: 68001-23-15-000-1999-00282-01(8327-05). Corte Constitucional, Sentencias C-385/00, C-567/00, C-063/08, C-466/08, C-622/08, T-251/10.
1.4. Adelantar investigacin para el pronunciamiento sobre despidos de trabajadores en concordancia con el Decreto 2164 de 1959 y las normas que lo adicionen o reformen.
OIT, C081 - Convenio sobre la inspeccin del trabajo, 1947 (nm. 81), Convenio relativo a la inspeccin del trabajo en la industria y el comercio. En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312226 (19.12.2012). Cf. Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 23 de 1967, por la cual se aprueban varios conveniosinternacionales del trabajo, adoptados por laconferencia internacional del trabajo en las reuniones14a. (1930), 23a. (1937), 30a. (1947), 40a. (1957) y45a. (1961). En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Leyes/1967/ley_23_1967?f=templates$fn=documen t-frameset.htm$q=[Field%20numero%3A23]%26[Field%20anio%3A1967]$x=Advanced#LPHit1 (19.12.2012).
375 376
C098 - Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312243 . Ley 27 de 1976, "Por la cual se aprueba el Convenio Internacional del Trabajo, relativo a la aplicacin de los principios del Derecho de Sindicacin y de Negociacin colectiva, adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo (Ginebra 1949). En lnea: ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/ley/1976/ley_0027_1976.html (19.12.2012). 377 OIT, C129 - Convenio sobre la inspeccin del trabajo (agricultura), 1969 (nm. 129). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C129 (19.12.2012). Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 47 de 1975, Por el cual se aprueba el Convenio Internacional del Trabajo, relativo a la inspeccin del trabajo en la agricultura, adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del trabajo (Ginebra 1969). En lnea: ftp://ftp.camara.gov.co/camara/basedoc/ley/1975/ley_0047_1975.html (19.12.2012). 378 OIT, C151 - Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administracin pblica, 1978 (nm. 151). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312296 (19.12.2012). Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 411 de 1997, Por medio de la cual se aprueba el "Convenio 151 sobre la proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administracin pblica", adoptado en la 64 Reunin de la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1997/ley_0411_1997.html (19.12.2012). 379 OIT, C154 - Convenio sobre la negociacin colectiva, 1981 (nm. 154). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312299 (19.12.2012). Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 524 de 1999, por medio de la cual se aprueba el "Convenio Nmero Ciento Cincuenta y Cuatro (154) sobre el Fomento de la Negociacin Colectiva", adoptado en la Sexagsima Sptima (67) Reunin de la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo, Ginebra, con fecha diecinueve (19) de junio de mil novecientos ochenta y uno (1981). En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Leyes/1999/ley_524_1999?f=templates$fn=docume nt-frameset.htm$q=[Field%20numero%3A524]%26[Field%20anio%3A1999]$x=Advanced#LPHit1 (19.12.2012). 380 Presidencia de la Repblica de Colombia, Decreto 1469 de 1978, por el cual se reglamentan algunas disposiciones laborales. 381 Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 599 de 2000, Por la cual se expide el Cdigo Penal. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0599_2000_pr007.html#200 (19.12.2012).
124
1.4.1. Objetivo Adelantar investigacin para el pronunciamiento sobre despidos de trabajadores en concordancia con el Decreto 2164 de 1959 y las normas que lo adicionen o reformen. 1.4.2. Disposiciones Generales El Decreto 2164 de 1969 reglamenta los artculos 450 causales de ilegalidad de la suspensin colectiva del trabajo, y sanciones - y 451 declaratoria judicial de legalidad o ilegalidad de una suspensin o paro colectivo del trabajo C.S.T.,382 el cual expresamente establece en su artculo 1:
ARTICULO 1. Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendr de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesacin pacfica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro. Es entendido, sin embargo, que el patrono quedar en libertad de despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de legalidad, persistieren en el paro por cualquier causa.383
Concordantemente, declarada la ilegalidad del paro, son funciones del Ministerio de Trabajo explicadas por la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias 23832 de 2005384, 24486 de 2005385 y 10354 de 1998386, las siguientes: (1) La inmediata intervencin con el fin impedir que el empleador de manera indiscriminada, despida en las mismas condiciones de quienes participaron activamente o persistieron en el paro una vez declarada su ilegalidad, a trabajadores cuya participacin en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro. (2) En el evento que el empleador de conformidad con - el artculo 29 387 C.P. - y las Resoluciones 1064, 1091 de 1959 y 342 de 1977 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, solicite como es debido, autorizacin al Ministerio ante el Inspector de Trabajo o el Director Territorial o de Oficina Especial del Ministerio, para el despido de trabajadores de forma individual, p. ej. A travs de un listado 388 , de autorizacin especfica para cada despido sin riesgo de generacin de situaciones injustas y sin necesidad de poner en marcha los mecanismos judiciales para resolver la controversia que all pueda surgir. (Nro. 2 artculo 450 C.S.T.)389. El funcionario competente deber segn la Resolucin
Como Escudero Castro, S., indic sobre el origen del Decreto 2164 de 1959, Es innegable que antes de proferirse del (sic) Decreto 2164 de 1959, la facultad concedida por el numeral 2 del artculo 450 al empleador, pudo ser usada con un criterio equitativo y justo, en cuanto se quisiera sancionar la participacin e un movimiento que por sus condiciones se consideraba ilegal, pero esta facultad dainamente usada por el empleador, tambin se prestaba para cometer injusticias, con aquellas personas que siendo ajenas al movimiento lo tuvieron que consentir. De suerte que para proteger a personas inocentes se produjo el Decreto R. 2164/59Curso de Derecho Colectivo del Trabajo, Bogot: Ediciones Librera del Profesional, 1993, p. 169.. 383 Cf. Decreto 2164 de 1959, Por el cual se reglamentan los artculos 450 y 451 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. En lnea: http://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/decreto_2164_1959.htm (19.12.2012). 384 Cf. Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 23832, Acta No. 19, 24.02.2005, M.P. Gustavo Jos Gnecco Mendoza. 385 Cf. Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Referencia No. 24486, Acta No. 78, 14.09.2005, M.P. Isaura Vargas Daz 386 Cf. Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 10354, Acta 7, 9.03. 1998, M.P. Rafael Mndez Arango. 387 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-009/00 del 18.01.2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. 388 Cf. p. 475. Rivera, C., Derecho Laboral, Bogot: Temis, 2003, p. 475. 389 Cf. Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 23832, Acta No. 19, 24.02.2005, M.P. Gustavo Jos Gnecco Mendoza. Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral,
382
125
342 del 9 de febrero de 1977, adelantar la investigacin administrativa en el trmino de quince das hbiles vencidos los cuales se remitir al Jefe de la Direccin Departamental ms prximo al lugar de su sede quien en el trmino de cinco das hbiles debe emitir el pronunciamiento a que haya lugar esto es sealando qu trabajadores pueden ser despedidos y cules no.390 (3) Ello sin perjuicio de la potestad de disponer las medidas preventivas necesarias para evitar la trasgresin de la normatividad laboral relativa a las condiciones de trabajo y a la proteccin de los trabajadores391 As como de la potestad general y permanente de los artculos 17, 485 y 486 del C.S.T. Ahora bien, frente a los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de legalidad, persistieren en el paro por cualquier causa., la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con la sistemtica normativa de los artculos 1 Decreto 2164 de 1969, 450 y 451 C.S.T, as la Corte Constitucional en Sentencia T-009/00, han interpretado la teleologa del artculo 1 del Decreto 2164, en el sentido que la ...libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado..., en la suspensin de labores no puede tomarse literalmente sino referido a quienes hubieren tenido parte activa en ella.392
Concordantemente, la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias 23832 de 2005393, 24486 de 2005394 y 10354 de 1998395, para la comprensin del Decreto 2164 de 1969 se remiti a la Sentencia del 31.10.1986, Rad. 0236, que establece:
Referencia No. 24486, Acta No. 78, 14.09.2005, M.P. Isaura Vargas Daz. Con remisin a: Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 10354, Acta 7, 9.03. 1998, M.P. Rafael Mndez Arango 390 Montoya Milln, D. R./Vallejo Cabrera, F. Prctica Procesal Del Trabajo Y De La Seguridad Social, Mdulo De Aprendizaje Autodirigido, Consejo Superior De La Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Plan de Formacin de la Rama Judicial 2009, p. 270. En lnea: http://www.ejrlb.net/medios/docs/94/practica_procesal_en_el_regimen_del_trabajo_y_de_la_seguridad_socia l_parte_01.pdf 391 Cf. Montoya Milln, D. R./Vallejo Cabrera, F. Prctica Procesal, p. 271. 392 Cf. Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 23832, Acta No. 19, 24.02.2005, M.P. Gustavo Jos Gnecco Mendoza. Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Referencia No. 24486, Acta No. 78, 14.09.2005, M.P. Isaura Vargas Daz. Con remisin a: Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 10354, Acta 7, 9.03. 1998, M.P. Rafael Mndez Arango. 393 Cf. Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 23832, Acta No. 19, 24.02.2005, M.P. Gustavo Jos Gnecco Mendoza. 394 Cf. Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Referencia No. 24486, Acta No. 78, 14.09.2005, M.P. Isaura Vargas Daz 395 Cf. Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Radicacin No. 10354, Acta 7, 9.03. 1998, M.P. Rafael Mendez Arango.
126
Para una mejor comprensin del tema y con el fin de reiterar como jurisprudencia dicha interpretacin, resulta conveniente transcribir los apartes del fallo de 31 de octubre de 1986, en el cual en lo pertinente se dijo: ... el despido fundado en un cese de actividades declarado ilegal, permite distinguir tres situaciones: a) La del trabajador que participa activamente, promoviendo, dirigiendo u orientando el cese de actividades; b) La del empleado que toma parte en la suspensin de labores en forma pasiva y simplemente como consecuencia de su obligacin de acatar la decisin mayoritaria que ha optado por la huelga. Es el caso de quienes terminan involucrados en el movimiento sin desearlo e incluso a pesar de haber intervenido disidentemente; c) La de quienes, declarada la ilegalidad de la suspensin de labores, persisten en ella, no regresan a sus actividades o no acatan la orden de reiniciacin de los trabajos. La persistencia no admite distincin sobre el grado de activismo del trabajador implicado en ella. Ello significa que la participacin puede tener diversos orgenes y distintas expresiones, ubicndose en sus extremos la del activista que promueve o dirige el cese de actividades y la del empleado que simplemente acepta la decisin mayoritaria que dispone la suspensin de actividades. Dentro de tales nociones, la del participante activo y la del aceptante pasivo o por inercia, hay profundas diferencias en todos los rdenes y naturalmente el tratamiento normativo no puede ser igual. Por ello la distincin correspondiente es necesaria para evitar una aplicacin indiscriminada de lo preceptuado en el numeral 2 del artculo 450 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que podra conducir a decisiones patronales inequitativas y contrarias al espritu sancionatorio de la norma que obviamente puede orientarse en contra de la conducta que merece tal efecto punitivo. Por tanto, la ...libertad de
despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado..., en la suspensin de labores no puede tomarse literalmente sino referido a quienes hubieren tenido parte activa en ella. Pero naturalmente la determinacin del grado de participacin no es sencilla y no puede dejarse exclusivamente al arbitrio del patrono. Claro que el patrono puede proceder a despedir a quienes considere implicados y stos tendrn la accin judicial para demostrar lo contrario y obtener el resarcimiento consecuente con el despido injusto del cual han sido objeto, pero en tal momento ya se ha consolidado el perjuicio que preferiblemente debe evitarse. Por ello la intervencin del Ministerio del Trabajo para calificar el grado de participacin y segn el mismo determinar quienes pueden ser despedidos por estar incursos dentro de lo previsto en el numeral 2 del artculo 450 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, es de gran importancia pues ello supone la autorizacin especfica para cada despido sin riesgo de generacin de situaciones injustas y sin necesidad de poner en marcha los mecanismos judiciales para resolver la controversia que all pueda surgir. ... No puede pasarse por alto que cuando se hizo la interpretacin tomando en consideracin el texto en vigor del artculo 450 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, igualmente se tuvo en cuenta que el Decreto 2164 de 1959 reglament dicha disposicin junto con el artculo 451 del mismo cdigo, reglamentacin cuya finalidad fue precisamente evitar que los patronos por su aplicacin inadecuada abusaran de la libertad de despedir a quienes haban intervenido o participado en el paro de trabajo declarado ilegal; diferencindose por ello en dicho decreto entre la situacin de aquellos trabajadores que hasta el momento de producirse la declaracin de ilegalidad se limitaron a la cesacin pacfica del trabajo determinada por las circunstancias creadas por las condiciones mismas del paro, y que pudieron haber sido ajenas a su personal voluntad, de la que quienes, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, , persistieron en el paro por cualquier causa, tal como textualmente lo dice el artculo 1 del Decreto 2164 de 1959
Asimismo la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Mayo 26 de 1980 aclar:
El Ministerio interviene para evitar abusos del patrono, en una situacin de suyo conflictiva, pero no para legalizar despidos, cuya justa causa debe de todos modos ser demostrada ante la justicia del trabajo. El Ministerio evita el despido de unos y deja en libertad al patrono para despedir a otros. Pero

si el patrono decide despedir lo hace bajo su responsabilidad y debe demostrar la justa causa ante la justicia ordinaria, llegado el caso396
La Corte Constitucional p. ej. En sentencia T-009/00397 con remisin a la Sentencia SU036/99398 por su parte ha establecido:
el empleador, antes de proceder a despedir a los trabajadores, est obligado a agotar un trmite que le permita individualizar y conocer el verdadero grado de participacin de la persona que busca despedir, en el cese de actividades declarado ilegal. De no hacerlo, el trabajador tiene derecho al reintegro, lo que no obsta para que el empleador, si lo considera conveniente, pueda agotar el procedimiento previo para proceder a la adopcin posterior de la decisin que corresponda. 399
Es por lo tanto obligacin del empleador respetar el artculo 29 C.P. atinente al debido proceso y derecho de defensa, en unin con el contenido del pargrafo del artculo 62 C.S.T. interpretado por la Corte Constitucional en concordancia con la Sentencia SU036/99400,401
bajo el entendido de que no basta con invocar genricamente una de las causales previstas por la ley laboral para tal efecto sino que es necesario precisar los hechos especficos que sustentan la determinacin, ya que el sentido de la norma es permitir que la otra parte conozca las razones de la finalizacin unilateral de la relacin de trabajo 402
El derecho al debido proceso es concordantemente salvaguardado a travs de la concrecin del procedimiento de investigacin para el establecimiento de la participacin en el cese declarado ilegal por el Decreto Reglamentario 2164/59 desarrollado por las Resoluciones 1064, 1091 de 1959 y 342 de 1977 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. As, la Sentencia T-009/00 resalt:
Sentencia citada por Escudero Castro, S., Curso de Derecho Colectivo, p. 170. Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-009/00 del 18.01.2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. 398 Cf. Corte Constitucional, Sentencia SU-036/99 del 27.1.1999, M.P. Alfredo Beltrn Sierra. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17489 (19.12.2012). 399 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-009/00 del 18.01.2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. 400 Cf. Adicionalmente, Vanegas Castellanos, A., Derecho Individual del Trabajo, Conceptos Bsicos Legislacin Jurisprudencia Doctrina, Bogot: Librera Ediciones el Profesional Ltda., 2011, p. 221. 401 Cf. Corte Constitucional, Sentencia SU-036/99 del 27.1.1999, M.P. Alfredo Beltrn Sierra. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17489 (19.12.2012). 402 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-009/00 del 18.01.2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
396 397
128
() la Corte advirti, en primer lugar, que el artculo 450, numeral primero, del Cdigo Sustantivo del Trabajo, establece los casos en que procede la declaracin de ilegalidad de una suspensin o paro colectivo de actividades. Dicha declaracin confiere al empleador, entre otras, la facultad de despedir a los trabajadores que intervinieron o participaron en el cese (artculo 450, numeral 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo). Tal facultad abarca incluso la posibilidad de despedir a los trabajadores con fuero sindical, pues en esta eventualidad, por expresa disposicin de la ley, no se requiere solicitar la calificacin judicial previa que ampara la garanta del fuero en otras circunstancias. Sin embargo, en palabras de la Corte cuando el empleador opta por hacer uso de esta facultad, no basta con la simple declaracin de ilegalidad del cese de actividades para dar por terminado el contrato o la relacin laboral, pues debe, previa a la aplicacin de esta causal, agotar un procedimiento que permita individualizar y determinar qu trabajadores intervinieron en la suspensin colectiva de las actividades laborales declaradas ilegales, como el grado de participacin en la misma.[v]. Si bien el Cdigo Sustantivo del Trabajo no hace mencin a este procedimiento previo, el Decreto Reglamentario 2164/59, desarrollado por las Resoluciones 1064 de 1959 y 342 de 1977, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social establecen el camino a seguir, dando con ello plena aplicacin al artculo 29 de la Carta. Pero incluso, como lo indic la Corte[vi], as tal procedimiento no se encontrara preestablecido en dichas resoluciones, la aplicacin directa del artculo 29 de la Constitucin, obliga al empleador a agotar un procedimiento previo, breve y sumario, en el que se garantice el derecho de defensa de la parte afectada, a travs del cual pueda demostrarse la participacin del trabajador en la suspensin colectiva de las actividades. A juicio de la Corporacin, (e)l despido, en este caso, resulta ser una sancin, producto de una conducta determinada: participacin o intervencin de un trabajador en el cese ilegal y colectivo de las actividades laborales, que requiere demostracin previa y la intervencin del empleado para controvertir los elementos de juicio en los que el empleador puede fundamentar su decisin de finalizar la relacin laboral[vii]. En este sentido, con fundamento en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de la referencia esta Corporacin consider que el empleador slo puede despedir al trabajador cuando la conducta asumida por ste, durante el cese de actividades declarado ilegal, fue activa. Para comprobarlo, ser necesario el agotamiento
de un trmite en donde la conducta de cada uno de los trabajadores durante la suspensin de actividades sea objeto de anlisis. Una vez agotado este procedimiento, se podr dar aplicacin a la norma tantas veces mencionada.[viii] La sentencia citada establece con claridad que el no agotamiento de esta etapa previa, constituye una violacin de los derechos al debido proceso y defensa del empleado, en razn al carcter sancionatorio que tiene esta clase de despido. 10. De otra parte, en la misma decisin, la Corte seal que el hecho de que los trabajadores despedidos pertenecieran al sindicato y que esta organizacin hubiere promovido el cese de actividades declarado ilegal, no constitua prueba suficiente que eximiera de individualizar la participacin del trabajador en el mencionado cese. Al respecto, la sentencia tantas veces citada indic: es fundamental precisar que, en tratndose de los directivos sindicales, se requiere igualmente el agotamiento de un procedimiento previo, pues la pertenencia al sindicato y, concretamente a su junta directiva, no exime al empleador de su deber de individualizar y determinar el grado de participacin del directivo sindical en la suspensin colectiva de actividades. El hecho de pertenecer a la junta directiva de un sindicato, no puede ser elemento nico y suficiente para la aplicacin automtica del numeral 2 del artculo 450 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.[ix] 11. En criterio de la Corporacin, el despido injusto que se configura por el no agotamiento del procedimiento previo mencionado, constituye una vulneracin del derecho al debido proceso del trabajador y, en consecuencia, justifica su reintegro. Sin embargo, la orden de reintegro, no significa que las entidades acusadas no puedan, una vez reincorporados los actores a sus cargos, y si as lo consideran pertinente, previa a la observancia del trmite (que corresponda), insistir en su decisin de dar por terminada la relacin laboral existente. Por el contrario, la orden de reintegro, en este caso, slo busca el restablecimiento del derecho al debido proceso de los actores, sin desconocer la facultad que el ordenamiento ha reconocido al empleador de dar por terminada la relacin laboral

cuando existe una justa causa para ello[x]. 403
403
Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-009/00 del 18.01.2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
130
De conformidad con lo expuesto, el inspector adelantar la investigacin para el pronunciamiento sobre despidos de trabajadores en concordancia con el Decreto 2164 de 1959 y las normas que lo adicionen o reformen y establecer concordantemente el grado de participacin de los trabajadores en el cese colectivo declarado ilegal404.
1.4.3. Procedimiento de vigilancia El inspector al adelantar la investigacin para el pronunciamiento sobre despidos de trabajadores en concordancia con el Decreto 2164 de 1959 y las normas que lo adicionen o reformen, deber considerar la existencia de los elementos exigidos por la combinacin legal de los artculos 1 del Decreto 2164 de 1969, 450 y 451 C.S.T. Adicionalmente, en concordancia con la nota interna del 2.5.2005 del Viceministro de Relaciones Laborales405 y el C.P.A. y C.A.: 1. El trmite se adelantar de conformidad con el Procedimiento administrativo comn y principal del artculo 34 en unin con los artculos 13 y s.406 del C.P.A. y C.A. 2. La solicitud que hace el empleador, debe reunir los requisitos mnimos del artculo 16 C.P.A. y C.A. 3. El empleador debe individualizar a los trabajadores de los cuales solicita autorizacin de despido, por haber participado activamente, promoviendo, dirigiendo u orientando el cese de actividades declarado ilegal, 4. El Inspector deber practicar todas las diligencias probatorias que sean necesarias para esclarecer los hechos materia de investigacin determinando el grado de participacin de los trabajadores en el cese colectivo declarado ilegal y dispondr para ello de un trmino de 15 das hbiles. (Art. 14. C.P.A. y C.A.). 5. Finalizada la investigacin administrativa el funcionario comisionado deber remitir el expediente completo al Coordinador , o al Director Territorial, (o de Oficina Especial), segn el caso, anexando un informe completo de la actuacin y el proyecto de resolucin407 6. Teniendo presente la libertad probatoria, el inspector podr como en todos los casos utilizar cualquier medio que sea til para obtener el grado de conviccin sobre los hechos materia de investigacin, en el sentido del artculo 175 del Cdigo de Procedimiento Civil C.P.C. y 165 del Cdigo General del Proceso C.G.P. , as como los distinguidos en los numerales i), ii), del literal c) del artculo 12 del Convenio 81 y los numerales i), ii), del literal c) del artculo 16 del Convenio 129 de la OIT. Entre otros medios probatorios, podr considerar en especial, el testimonio de terceros, la declaracin de parte, el juramento, el dictamen pericial, la inspeccin, los documentos, los indicios.
404 405
Cf. Isaza Cadavid, G. Derecho Laboral Aplicado, Bogot: Leyer, 2012, p. 411, 412. Cf. Nota interna del 2.5.2005 del Viceministro de Relaciones Laborales, en: Ministerio de la Proteccin Social, Manual del Inspector, p. 269, 270. 406 Declarado inexequible por la Sentencia C-818-11 del 1.11.2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La cual resolvi, TERCERO.-Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los efectos de la anterior declaracin de INEXEQUIBILIDAD quedan diferidos hasta 31 de diciembre de 2014, a fin de que el Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente. 407 Cf. Nota interna del 2.5.2005 del Viceministro de Relaciones Laborales, en: Ministerio de la Proteccin Social, Manual del Inspector, p. 269, 270. Adicionalmente, Rivera Campos, D., Derecho Laboral, Bogot: Temis, 2003, p. 475.
1.4.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial Artculo 29 C.P. Artculo 12 Convenio 81 OIT. Artculo 16 Convenio 129 OIT. Artculos 17, 62, 450 y 451, 485 y 486 C.S.T. Decreto 2164 de 1959 Resoluciones 1064, 1091 de 1959 y 342 de 1977 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Nota interna del 2.5.2005 del Viceministro de Relaciones Laborales Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencias 0236 de 1986, 10354 de 1998, 23832 de 2005, 24486 de 2005. Corte Constitucional, Sentencias SU-036/99, T-009/00, C-818-11. Artculos 175 del C.P.C. y 165 C.G.P. 1.5. Efectuar inspeccin y vigilancia sobre la actividad de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y sobre las empresas asociativas de trabajo, dentro del marco de su competencia. 1.5.1. Objetivo
Ejercer la obligacin de inspeccin, vigilancia y control del cumplimiento de las normas laborales y dems disposiciones sociales por parte de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y las empresas asociativas de trabajo.
El derecho de libre asociacin est garantizado de forma general por el artculo 38 C.P., como un derecho de cada persona, para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, el cual permite la constitucin y participacin p. ej. En cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y en empresas asociativas de trabajo.
La Recomendacin 193 sobre la promocin de las cooperativas de 2002408 asume en su numeral 2, un concepto amplio de cooperativa, comprendiendo como tal, una asociacin autnoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones econmicas, sociales y culturales en comn a travs de una empresa de propiedad conjunta, y de gestin democrtica.
Adicionalmente el literal c) del numeral 6 de la Recomendacin 193, realiza el llamado appel - entre otros aspectos, a considerar la adopcin de medidas de supervisin de las cooperativas que sean acordes con su naturaleza y funciones, que respeten su autonoma y
408
OIT, R193 - Recomendacin sobre la promocin de las cooperativas, 2002 (nm. 193). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312531 (25.11.2012). Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-173/11 del 14.3.2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-173-11.htm (2.12.2012). I. Cooperativas de trabajo asociado.
132
sean conformes con la legislacin y la prctica nacionales y no menos favorables que las medidas aplicables a otras formas de empresa y de organizacin social;.409
Concordantemente en Colombia el Decreto 4588 de 2006410 en su artculo 3 define a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado 411 y en el artculo 5 delimita su objeto412. Asimismo, el artculo 1 de la Ley 10 de 1991413 define a las empresas asociativas de trabajo414 y es correspondientemente delimitado su objeto por el artculo 3415.
Adicionalmente la Ley 1233 de 2008416 establece en su artculo 8 que:
El rgimen de trabajo asociado cooperativo se regular de acuerdo con los postulados, principios y directrices de la OIT relativos a las relaciones de trabajo digno y decente, la materia cooperativa, y los principios y valores universales promulgados por la Alianza Cooperativa Internacional, ACI.
As como su artculo 9 establece que aquellos trabajadores que prestan sus servicios en las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, debern ser asociados de las mismas, excepto en las siguientes condiciones.
Cf. Adicionalmente, OIT, Gua de recursos sobre las cooperativas Lista de las Normas Internacionales del Trabajo aplicables a las cooperativas julio 2011. En lnea: http://www.ilo.org/public/spanish/support/lib/resource/subject/coop/labour_standard_coop.pdf (25.11.2012). 410 Presidente de la Repblica de Colombia, Decreto 4588 de 2006, por el cual se reglamenta la organizacin y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22659 (24.11.2012). 411 Como organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas naturales que simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. Art. 3 Decreto 4588 de 2006. 412 El objeto social de estas organizaciones solidarias es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonoma, autodeterminacin y autogobierno. En sus estatutos se deber precisar la actividad socioeconmica que desarrollarn, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generacin de un trabajo, en los trminos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia. Art. 5 Decreto 4588 de 2006.
409
Ley 10 de 1991, por la cual se regulan las empresas asociativas de trabajo. En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co/contenidos.dll/Normas/Leyes/1991/ley_10_1991 (19.12.2012). 414 Artculo 1. Las Empresas Asociativas de Trabajo, sern organizaciones econmicas productivas, cuyos asociados aportan su capacidad laboral, por tiempo indefinido y algunos adems entregan al servicio de la organizacin una tecnologa o destreza, u otros activos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la empresa. 415 Artculo 3. Las Empresas Asociativas de Trabajo tendrn como objetivo la produccin, comercializacin y distribucin de bienes bsicos de consumo familiar o la prestacin de servicios individuales o conjuntos de sus miembros. 416 Ley 1233 de 2008, Por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensacin Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras, En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2008/ley_1233_2008.html#7 (25.11.2012).
413
133
1. Para trabajos ocasionales o accidentales referidos a labores distintas de las actividades normales y permanentes de la cooperativa. 2. Para reemplazar temporalmente al asociado que conforme a los estatutos o al rgimen de trabajo asociado, se encuentre imposibilitado para prestar su servicio, siempre que la labor sea
indispensable para el cumplimiento del objeto social de la cooperativa. 3. Para vincular personal tcnico especializado, que resulte indispensable para el cumplimiento de un proyecto o programa dentro del objeto social de la cooperativa, que no exista entre los trabajadores asociados y que no desee vincularse como asociado a la cooperativa.
Frente a ello es importante resaltar, que la supervisin de las cooperativas y precooperativas as como de las empresas asociativas de trabajo debe entenderse no solamente sobre el ejercicio propio de su objeto social. Sino que en especial, de conformidad con el literal b) del inciso I del numeral 8 de la Recomendacin 193 de la OIT, la funcin de inspeccin, vigilancia y control de las cooperativas en sentido amplio, debe realizarse en salvaguarda estatal de que stas no se constituyan o utilicen:
para evadir la legislacin del trabajo ni ello sirva para establecer relaciones de trabajo encubiertas, y luchar contra las seudo-cooperativas, que violan los derechos de los trabajadores, velando por que la legislacin del trabajo se aplique en todas las empresas;.
Ello coincide con la posicin de la Corte Constitucional establecida en la Sentencia C645/11417 conforme a la cual:
(i) las Cooperativas de Trabajo Asociado, constituyen una opcin vlida a la luz de la Constitucin para que las personas puedan autogenerar trabajo, en un contexto de libertad y autonoma; (ii) dichas cooperativas se encuentran sujetas a la legislacin laboral que se orienta a garantizar que el trabajo se realice en condiciones de dignidad y (iii) el Estado tiene, por un lado, el deber, de promover, tanto las formas asociativas solidarias a las que acuden los trabajadores, como el respeto en ellas del mnimo de derechos y garantas de los trabajadores, y, por otro, la obligacin de perseguir la utilizacin de esta figura y la creacin de pseudo-cooperativas con el propsito de eludir la legislacin laboral protectora de los trabajadores. (Subrayas fuera de texto)
En este sentido, la competencia de inspeccin, vigilancia y control del Ministerio de Trabajo se ejerce sobre las Cooperativas, Precooperativas y empresas asociativas de trabajo, para el cumplimiento en ellas de los derechos y garantas de los trabajadores as como para perseguir su utilizacin en la elusin de las normas laborales y dems disposiciones sociales protectoras de los trabajadores. En particular, el inciso II del artculo 2 de la ley 79 de 1988, garantiza el libre desarrollo del cooperativismo, asignando en el inciso II del artculo 151 las facultades generales de inspeccin y vigilancia al Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas (Superintendencia de Economa Solidaria) 418 , sin perjuicio de la concurrencia en la
417
Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-645/11, 31.08. 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-645-11.htm (25.11.2012). 418 Cf. Superintendencia de Economa Solidaria http://www.supersolidaria.gov.co/ent_vig/cop_pre_tra_aso.php?m=3. Cf. Adicionalmente, el Decreto 4122 de 2011. Por el cual se transforma el Departamento Administrativo Nacional de la Economa Solidaria DANSOCIAL en una Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias, se fija su objetivo y
inspeccin y vigilancia de otras entidades del Estado. Tal es el caso de la inspeccin, vigilancia y control de stas por parte del Ministerio de Trabajo en el mbito de su competencia. Lo que tambin est previsto en el artculo 25 de la Ley 10 de 1991, en unin con el numeral 6 del artculo 27 del Decreto 4108 de 2011, frente a las empresas asociativas de trabajo.
El inciso II del artculo 151 de la ley 79 de 1988 y del artculo 25 de la Ley 10 de 1991, contienen una indicacin de la competencia general asignada de forma previa y permanente al Ministerio de Trabajo y a sus funcionarios como autoridades administrativas del trabajo por los artculos 17, 485 y 486 C.S.T. as como en especial a la inspeccin de trabajo en virtud de los Convenios 81 y 129 OIT. Se trata de una facultad especial en materia administrativa laboral de IVC, tal como lo indica el inciso III del artculo 151 de la Ley 79 de 1988 atinente a cooperativas, pero extensible en su concepto a las empresas asociativas de trabajo, que no implica, por ningn motivo facultad de cogestin o intervencin en la autonoma jurdica y democrtica de las cooperativas. Es entonces, una intervencin autorizada por la Constitucin y la Ley para la proteccin del orden pblico laboral, con el correspondiente cumplimiento de las normas laborales y dems disposiciones sociales en prevalencia del inters general y de la dignidad humana etc., - as p.ej., art. 1, 2, 25, 26, 39, 38 y 39 CP, art. 1, 2, 3, 5, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 485 y 486 CST, entre otros-.
De forma general el Ministerio de Trabajo dentro de su funcin de IVC acta en salvaguarda del cumplimiento de la normatividad laboral y dems disposiciones sociales. En concreto, ejerce su competencia frente a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado as como sobre las empresas asociativas de trabajo.
Por una parte, estas modalidades de asociacin deben actuar en desarrollo de su objeto de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley as como en concordancia con lo expresado por la Corte Constitucional v. gr. En la Sentencia C-645/11419. Adicionalmente, no pueden actuar como empresa de servicios temporales o intermediario, como p. ej. Lo establece el artculo 10 del Decreto 4369 de 2006420. De acuerdo con la Corte Constitucional en Sentencia T-111/12:
estructura. En lnea: http://www.dansocial.gov.co/sites/default/files/pagina-basica/pdf/dec4122022011.pdf (19.12.2012).

419
Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-645/11, 31.08. 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-645-11.htm (25.11.2012). 420 Cf. Decreto 4369 de 2006, por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22390 (25.11.2012).
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Las cooperativas de trabajo asociado son organizaciones sin nimo de lucro que tienen como objeto generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonoma, autodeterminacin y autogobierno;[45] y se caracterizan por agrupar personas naturales que aportan su capacidad de trabajo para desarrollar actividades econmicas y/o profesionales en la produccin de bienes o prestacin de servicios.[46] Vistas as las cosas, esta forma de asociacin excluye, en principio, la aplicabilidad de la legislacin laboral, pues dado el origen voluntario de la organizacin, sta termina sujetndose en todos sus aspectos a lo pactado en el contrato asociativo. Ahora bien, la libertad reguladora de las cooperativas de trabajo sobre las relaciones con sus asociados cuenta con unos lmites, impuestos por la misma naturaleza de la organizacin y el principio de primaca de la realidad sobre las formas. Dicha figura no puede utilizarse para cumplir funciones de intermediacin laboral y permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinacin o dependencia, so pena de disolver el acuerdo solidario y radicar en cabeza de la organizacin y el tercero contratante responsabilidades solidarias por concepto de las prestaciones no canceladas a favor del trabajador.[47] Y es que el vnculo cooperativo trasformado por la intermediacin impulsa la aplicabilidad de la legislacin laboral sobre la
civil o comercial, en tanto el asociado no se halla en una relacin de horizontalidad respecto de los otros cooperados, sino que presta sus servicios a un tercero que le impone una relacin de subordinacin. Respecto de los elementos que permiten identificar cundo una relacin laboral se ha ocultado bajo la figura de un acuerdo cooperativo, puede observarse la sentencia T-445 de 2006,[48] mediante la cual se afirm lo siguiente: [e]n relacin con los elementos que pueden conducir a que la relacin entre cooperado y cooperativa pase de ser una relacin horizontal, ausente de subordinacin, a una relacin vertical en la cual una de la dos partes tenga mayor poder sobre la otra y por ende se configure un estado de subordinacin, se pueden destacar diferentes elementos, como por ejemplo (i) el hecho de que para que se produzca el pago de las compensaciones a que tiene derecho el cooperado ste haya cumplido con la labor en las condiciones indicadas por la cooperativa o el tercero a favor del cual la realiz; (ii) el poder disciplinario que la cooperativa ejerce sobre el cooperado, de acuerdo con las reglas previstas en el rgimen cooperativo; (iii) la sujecin por parte del asociado a la designacin de la Cooperativa del tercero a favor del cual se va a ejecutar la labor contratada y las condiciones en las cuales trabajar; entre otros.
En particular, el contenido del artculo 10 del Decreto 4369 de 2006 establece la prohibicin absoluta a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, las Empresas Asociativas de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares, de ejercer la actividad propia de las Empresas de Servicios Temporales EST , as como ms all les est vedada esta actividad a las que no estn debidamente autorizadas por el Ministerio de la Proteccin Social (Ministerio de Trabajo) para el desempeo de esa labor, tales como las dedicadas al suministro de alimentacin, realizacin de labores de aseo, servicio de vigilancia y mantenimiento ()
La EST es definida por la ley 50 de 1990 en su artculo 71 como:
aquella que contrata la prestacin de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de stas el carcter de empleador.
De ello resulta que una actividad propia de las EST es la intermediacin laboral421. Esta modalidad de operacin, es definida por el artculo 1 del Decreto 3115 de 1997422 como:
421
Cf. Ministerio de la Proteccin Social, Concepto 106859 22 de abril de 2008, Nelly Patricia Ramos Hernndez, Jefe Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo. Sobre categoras de intermediacin laboral
la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus necesidades, entendindose como oferentes de mano de obra las personas naturales que estn en disposicin de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de mano de obra, el requerimiento de las diferentes unidades econmicas para que sus vacantes sean ocupadas por personas calificadas para el desempeo de las mismas.423
Por ello al prohibir el artculo 10 del Decreto 4369 de 2006 a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, las Empresas Asociativas de Trabajo y los Fondos Mutuales o similares, ejercer la actividad propia de las Empresas de Servicios Temporales EST , les ha vedado concordantemente, realizar la actividad de intermediacin en el sentido del artculo 1 del Decreto 3115 de 1997 que aplica por definicin a las empresas de servicios temporales y de conformidad con el tenor de su artculo 2, a las Agencias de Colocacin o Empleo en el sentido del artculo 4 del mismo Decreto. Del ejercicio sin autorizacin de las EST y de las Agencias de Empleo puede configurarse frente a la relacin laboral, la actividad de simple intermediario en el contexto del artculo 35 C.S.T., que en tal efecto tampoco les est permitida a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, as como a las Empresas Asociativas de Trabajo. La relacin jurdica de las EST est regulada principalmente por los artculos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990, cuya autorizacin y concordante inspeccin, vigilancia y control, es competencia del Ministerio de Trabajo de conformidad con sus artculos 82, 83, 88 y 90 a 94, entre otros y su Decreto Reglamentario 4369 de 2006.
De conformidad con el artculo 73 de la Ley 50 de 1990, toda persona natural o jurdica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales, se denomina usuario. A su vez el artculo 74 de la Ley 50 establece dos categoras de trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales:
Trabajadores de planta y trabajadores en misin. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misin son aquellos que la empresa de servicios temporales enva a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por stos.
A los trabajadores en misin de conformidad con el artculo 75 de la Ley 50:

se les aplicar, en lo pertinente, lo dispuesto en el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas del rgimen laboral. As como lo establecido en la presente ley.
y sus componentes, entre otros, Rojas Chavez, Armando Maro, La intermediacin laboral, Revista de Derecho Universidad del Norte, 2004, p. 187-2010. En lnea: http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/22/8_LA%20INTERMEDIACION%20LABORAL_DERECHO_N o%2022.pdf (19.12.2012). 422 Presidente de la Repblica, Decreto 3115 de 1997. En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Decretos/1997/decreto_3115_1997?f=templates$fn =documentframeset.htm$q=[Field%20numero%3A3115]%26[Field%20anio%3A1997]$x=Advanced#LPHit1 (25.11.2012). 423 Cf. Adicionalmente Rojas Chavez, Armando Maro, La intermediacin laboral, Revista de Derecho Universidad del Norte, 2004, p. 187-2010. En lnea: http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/22/8_LA%20INTERMEDIACION%20LABORAL_DERECHO_N o%2022.pdf (19.12.2012).
137
En especial, el artculo 6 del Decreto 4369 de 2006 en desarrollo del artculo 77 de la Ley 50 de 1990, establece los casos en los cuales nicamente las empresas usuarias pueden contratar servicios con las EST, como son:
1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artculo 6 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la produccin, el transporte, las ventas de productos o mercancas, los perodos estacionales de cosechas y en la prestacin de servicios, por un trmino de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses ms. Pargrafo. Si cumplido el plazo de seis (6) meses ms la prrroga a que se refiere el presente artculo, la causa originaria del servicio especfico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podr prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestacin de dicho servicio.
Lo anterior encuentra relevancia adicional al considerar que concordantemente el artculo 17 del Decreto 4588 de 2000 424 establece como prohibicin a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, actuar como intermediario o empresa de servicios temporales425. Ello es tambin establecido por el numeral 1 del artculo 7 de la Ley 1233 de 2008, al prohibirles actuar como empresas de intermediacin laboral, o el disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misin 426.
Concordantemente el inciso I del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010427 prohbe en toda institucin o empresa cualquiera sea su naturaleza jurdica, la vinculacin de personal para el desarrollo de las actividades misionales permanentes; sea a travs de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediacin laboral o de cualquier otra modalidad de vinculacin que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. Como cualquier otra modalidad de vinculacin entran en consideracin entre otras, las Precooperativas de Trabajo Asociado, pero tambin otra forma de vinculacin, por ejemplo contractual, etc.
Correspondientemente la el inciso III del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010 en unin con el inciso I de la misma norma establece la facultad del Ministerio de Proteccin Social
Cf. Decreto 4588 de 2006, por el cual se reglamenta la organizacin y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Decretos/2006/decreto_4588_2006?f=templates$fn =documentframeset.htm$q=[Field%20numero%3A4588]%26[Field%20anio%3A2006]$x=Advanced#LPHit1 (25.11.2012). 425 Artculo 17. Prohibicin para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar como empresas de intermediacin laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misin con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinacin o dependencia con terceros contratantes. 426 ARTCULO 7o. PROHIBICIONES. 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrn actuar como empresas de intermediacin laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misin. 427 Cf. Ley 1429 de 2010, Por la cual se expide la Ley de Formalizacin y Generacin de Empleo.. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2010/ley_1429_2010.html#T%C3%8DTULO%20I (25.11.2012).
424
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asumida por el Ministerio de Trabajo de conformidad con el Decreto-ley 4108 de 2011 , de imponer multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, a las instituciones y/o empresas cualquiera sea su naturaleza jurdica que no cumplan con las disposiciones all descritas. Asimismo, el inciso III del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010 establece que no cumplir con tales disposiciones, constituye causal de disolucin y liquidacin de las Precooperativas y Cooperativas as como una falta grave para el servidor pblico que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediacin laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes428. Ello es armnico con el contenido del artculo 7 del Decreto 2025 de 2011. Adems de la prohibicin establecida en el numeral 1 del artculo 7 de la Ley 1233 de 2008, frente a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Los numerales 2 a 4 prevn prohibiciones complementarias. As, el numeral 2 establece la prohibicin de actuacin como asociacin o agremiacin o asociacin mutual para la afiliacin colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social. El numeral 3 determina la solidaridad del tercero contratante y de las Cooperativas o Precooperativas de trabajo asociado al verificarse que realizan prcticas de intermediacin laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales. Adicionalmente, las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarn incursas en las causales de disolucin y liquidacin previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les ser cancelada la personera jurdica. Concordantemente con el numeral 4, las potestades reglamentaria y disciplinaria deben ser nicamente ejercidas por la Precooperativa o Cooperativa de trabajo asociado, y en el caso que stas llegaren a ser ejercidas por el tercero contratante, se configura tal y como lo establece el tenor de la norma, automticamente un contrato de trabajo realidad, ante lo que adicionalmente el contratante deber soportar los efectos previstos en el numeral tercero, sin perjuicio de otras consecuencias legales.
Sobre la base de la Ley 1233 de 2008 y el artculo 63 de la Ley 1429 de 2010, el Decreto 2025 de 2011429 reglamenta en su artculo 3 que tanto las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado as como el tercero que contrate con estas y est involucrado en una o ms de las conductas all previstas, son objeto de las sanciones de ley. De esta forma
Ley 1429 de 2010. ARTCULO 63. CONTRATACIN DE PERSONAL A TRAVS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institucin y/o empresa pblica y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podr estar vinculado a travs de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediacin laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculacin que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes. Sin perjuicio de los derechos mnimos irrenunciables previstos en el artculo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirn a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Sustantivo del Trabajo. El Ministerio de la Proteccin Social a travs de las Direcciones Territoriales, impondr multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, a las instituciones pblicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Sern objeto de disolucin y liquidacin las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Pblico que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediacin laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrir en falta grave. 429 Decreto 2025 de 2011, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artculo 63 de la Ley 1429 de 2010. En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Decretos/2011/decreto_2025_2011%20%20original?f=templates$fn=document-frameset.htm$q=[Field%20numero%3A2025]$x=Advanced#LPHit1 (1.12.2012).
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concreta enunciativamente y sin perjuicio de lo establecido en normas especiales, conductas sancionables como son:
a) La asociacin o vinculacin del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no sea voluntaria. b) La cooperativa o precooperativa no tenga independencia financiera. c) La cooperativa o precooperativa no tenga la propiedad y la autonoma en el uso de los medios de produccin, ni en la ejecucin de los procesos o subprocesos que se contraten. d) La cooperativa o precooperativa tenga vinculacin econmica con el tercero contratante. e) La cooperativa y precooperativa no ejerza frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria. f) Las instrucciones para la ejecucin de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la cooperativa o precooperativa. g) Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos econmicos de la cooperativa o precooperativa. h) Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales. i) La cooperativa o precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social. J) La cooperativa o precooperativa que incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales.
A su vez el artculo 4 del Decreto 2025 de 2011 estipula en su inciso I que de llegar a establecerse la realizacin por parte de una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado de intermediacin laboral o de una o ms de las conductas descritas en el artculo 3, deben imponerse sanciones consistentes en multas hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a travs de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Proteccin Social, de conformidad con lo previsto en el artculo 63 de la Ley 1429 de 2010. Lo anterior, en concordancia con el inciso III del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010 frente a las Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.
El inciso III del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010 es reglamentada por el inciso II del Decreto 2025 de 2011, en el sentido que adicionalmente a las sanciones expresadas en el inciso I, las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado que incurran en estas prcticas quedarn incursas en causal de disolucin y liquidacin. La competencia para la cancelacin de la personera jurdica es radicada en la Superintendencia de la Economa Solidaria y las dems Superintendencias, para el caso de las cooperativas especializadas.
Debe tenerse presente que la el inciso III del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010 presenta la potestad de imponer multas a las instituciones pblicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Ello es desarrollado por una parte en el inciso I del artculo 4 del Decreto 2025 de 2010 frente a las Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado, pero tambin por el inciso III del artculo 4 del Decreto 2025 de 2011 frente al tercero que contrata con una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado que incurra en intermediacin laboral o que est involucrado en una o ms de las conductas descritas en el artculo anterior o que contrate procesos o actividades misionales permanentes, razn por la cual en concordancia con el inciso III del artculo 63 de la Ley 1429 de 2010, la multa ser impuesta hasta por cinco mil (5.000) smlmv, a travs de las Direcciones Territoriales del Ministerio ().
El inciso III del artculo 4 del Decreto 2025 de 2011 prev la facultad del inspector de trabajo de reconocer el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los trabajadores, previo agotamiento de la investigacin segn el inciso V de la misma norma, sobre la existencia de intermediacin laboral o de la concurrencia de cualquiera de los otros
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presupuestos de hecho y de derecho para que se configure un contrato de trabajo realidad; adicionalmente a estos puntos de investigacin. Este reconocimiento por parte del inspector de trabajo es distinto a la competencia del juez laboral de declarar la existencia del contrato realidad por la va del proceso ordinario 430 previsto en los artculos 70 y s. del C.P.L. en unin con los numerales 1 y 6 del artculo 2 del mismo Cdigo. Tratndose de Precooperativas o Cooperativas de Trabajo Asociado, tambin se diferencia de la competencia del juez en sede de tutela,431 para la proteccin de los derechos fundamentales del trabajador, como es el caso de la garanta del derecho al trabajo en el sentido del artculo 25 C.P. o al salario mnimo vital del artculo 53 C.P.432, entre otros, a travs de la declaracin judicial en el caso en concreto de la primaca de la realidad en las relaciones laborales433. Ello puede presentarse frente a la cooperativa p. ej. Al verificar que entre cooperado y cooperativa no se trata de una relacin horizontal en un contrato de asociacin, sino de una situacin vertical de subordinacin434, o sobre un tercero, al verificar la existencia de una relacin de subordinacin impuesta al trabajador frente a ste.435.
El numeral 4 del artculo 7 de la Ley 1233 de 2008 establece que de manera automtica se configura un contrato de trabajo realidad, cuando las potestades reglamentaria y disciplinaria llegaren a ser ejercidas por el tercero contratante. Concordantemente la facultad que establece el artculo 4 del Decreto 2025 de 2011 en su inciso III en unin con el inciso V, se limita a que previo agotamiento del procedimiento sancionatorio reconocer la existencia de un contrato realidad entre el trabajador y el tercero, al advertir que el tercero contrat con una cooperativa o precooperativa de trabajo asociado incurriendo en intermediacin laboral o que concurren cualquiera de los otros presupuestos de hecho y de derecho para que se configure un contrato de trabajo realidad, () sin perjuicio de las sanciones establecidas en el inciso anterior, y de las facultades judiciales propias de la jurisdiccin ordinaria laboral.
430
Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala De Casacin Laboral, Referencia No.36.035. Acta No.010. 5.04. 2011. M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas. En lnea: http://www.cga.gov.co/Corte%20Suprema%20de%20Justicia/presuncion_contrato.pdf (1.12.2012). 431 Cf. P. Ej. Vanegas Castellanos A., Derecho individual, op. cit, p. 144, 145. 432 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-556/11 del 12.07.2011, M.P. Mara Victoria Calle Correa. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-556-11.htm (1.12.2012). 433 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-287/11 del 14.4.2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Nro. 3.3., 3.4., 3.5, en especial sobre la proteccin especial frente a las mujeres en periodo de gestacin o lactancia y las personas con discapacidad. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-287-11.htm (2.12.2012). Corte Constitucional, Sentencia T-004/10 del 14.1.2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-004-10.htm (2.12.2012). 434 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-173/11 del 14.3.2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-173-11.htm (2.12.2012). 435 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-111/12 del 20.02.2012. Mara Victoria Calle Correa, Nro. 7.2. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-111-12.htm 1.1.2012. Corte Constitucional, Sentencia T445/06 del2.06.2006, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/T-445-06.htm (1.12.2012).
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De conformidad con el tenor del numeral 4 del artculo 7 de la Ley 1233 de 2008, el inciso III y el inciso V del Decreto Reglamentario 2025 de 2011 as como de acuerdo con la sistemtica de esta combinacin legal el numeral 1 del artculo 486 C.S.T. y su teleologa, la facultad del inspector no suple ni desplaza a la competencia judicial para la declaracin judicial de derechos individuales o para definir, dirimir o desatar controversias, en este caso, sobre la existencia de un contrato realidad con los correspondientes efectos sobre la relacin laboral, sino que se limita a advertir su existencia, que en virtud del numeral 4 del artculo 7 de la Ley 1233 de 2008 se genera de forma automtica. Con el objeto de reprimir a travs de una multa la violacin de una norma objetiva de derecho, sin restituir de modo alguno al sujeto que resultare lesionado por la conducta antijurdica436. El cual para la restitucin de sus derechos subjetivos deber consecuentemente acudir a la va judicial. Es por ello que la parte final de del inciso V del artculo 4 del Decreto 2025 de 2011, adems de establecer que esta competencia la ejerce el inspector de trabajo sin perjuicio de las sanciones establecidas en el inciso IV437, la realiza adems, a salvo de las facultades judiciales propias de la jurisdiccin ordinaria laboral.
En caso de reincidencia de los terceros contratantes, el pargrafo del artculo 4 del Decreto 2025 de 2011 establece que se aplicar en todo caso la multa mxima.
El artculo 5 del Decreto 2025 de 2011 establece por su parte, una multa especial hasta de 5.000 smlmv para las cooperativas o precooperativas que acten como asociacin o agremiacin para afiliacin colectiva de trabajadores independientes a la Seguridad Social Integral.
436
Cf. Consejo de Estado, Seccin Segunda, Actor: Empresa Colombiana de Petrleos Ecopetrol, Referencia Expediente nmero 89 del 8.10.1986. M.P. Gaspar Caballero Sierra. En lnea: http://www.google.com.co/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&ved=0CDkQFjAC&url=http%3A% 2F%2F190.24.134.67%2Fpce%2Fsentencias%2FANALES%25201986%2520LIBRO%252098%2FPROVIDEN CIAS%2F1154-CE-SEC2-1986-1008.doc&ei=RaK7ULHzLoy08ASMsYG4Bg&usg=AFQjCNH2y2qcT0pQUF_8W1wR9VHYazFyaQ (2.12.2012) Es apenas obvio que la funcin policiva no puede suplir la jurisdiccional, y por ende no es de recibo que las autoridades del trabajo definan conflictos jurdicos o econmicos inter partes, atribuyendo o negando a cualquiera de los sujetos enfrentados, derechos o prerrogativas. Pero fenmeno diverso lo constituye la circunstancia de que esas autoridades en el ejercicio de la facultad prima de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas laborales (arts. 17 y 485 del C. S. del T.), apliquen medidas preventivas o sancionadoras ante el evento de su violacin. La circunstancia de que la polica laboral se halle frente a un quebrantamiento de una norma protectora del trabajo, aun cuando implique menoscabo directo al trabajador, no inhibe el correctivo que sea del caso, por la sola consideracin de que la justicia laboral estara llamada a proveer sobre la satisfaccin del inters individual protegido por el derecho. Son dos consideraciones completamente diferentes: La polica previene o reprime la violacin de la norma objetiva de derecho, sin restituir de modo alguno al sujeto que resulte lesionado por la conducta antijurdica. La funcin judicial procura la realizacin del derecho segn lo alegado y probado en la respectiva litis, o sea, dentro del marco estricto del conflicto de intereses, donde habr indudablemente un acto que invoca una pretensin y un demandado que se opone o no se allana. Cuando la polica ejerce su poder, o por mejor decir, se hace presente la funcin policiva, no dirime o desata la controversia que pueda existir entre sujetos de derecho. Ese no es su alcance y finalidad. 437 Atinente a que Ningn trabajador podr contratarse sin los derechos y las garantas laborales establecidas en la Constitucin Poltica y en la Ley, incluidos los trabajadores asociados a las (Sic) la Ley 149 de 2010. Inciso IV, art. 4, Decreto 2025 de 2011.
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Las multas indicadas en los artculos 4 y 5 del Decreto 2025 de 2011, son destinadas de conformidad con el artculo 6, al SENA. La cuanta de estas multas es establecida de conformidad con los criterios especiales del artculo 9 del Decreto 2025 de 2011. La cual aumenta proporcionalmente al nmero total de trabajadores asociados y no asociados y que de conformidad con el inciso II del artculo 9, deben imponerse en igual proporcin tanto a las cooperativas y precooperativas como a los terceros contratantes. As:
Nmero total de trabajadores asociados y no asociados De 1 a 25 De 26 a 100 De 101 a 400 De 401 en adelante
Valor multa en smmlv De 1.000 a 2.500 smmlv De 2.501 hasta 3.000 smmlv De 3.001 hasta 4.000 smmlv De 4.001 hasta 5.000 smmlv
Adicionalmente, el artculo 10 del Decreto 2025 de 2011 prev la reduccin de la sancin impuesta a los terceros contratantes que contraten procesos o actividades misionales permanentes prohibidas por la ley y los cuales voluntariamente formalicen mediante un contrato escrito una relacin laboral a trmino indefinido, en cuanta de un veinte por ciento (20%) de su valor por cada ao que dicha relacin se mantenga, con un cien por ciento (100%) de condonacin de la misma luego del quinto ao. En este mbito tiene aplicacin el captulo II de la Ley IT y AFL que regula los acuerdos de formalizacin laboral. Los cuales de conformidad con el artculo 13 de la Ley IT y AFL son aquellos suscritos entre uno o varios empleadores y una Direccin Territorial del Ministerio del Trabajo, previo visto bueno del Despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspeccin, en el cual se consignan compromisos de mejora en formacin, mediante la celebracin de contratos laborales con vocacin de permanencia y tendrn aplicacin en las instituciones o empresas pblicas y privadas. Adicionalmente, el artculo 16 de la Ley IT y AFL prev los efectos de los acuerdos de formalizacin laboral en los procesos administrativos sancionatorios y concordantemente faculta al funcionario que conoce de la actuacin para suspender la misma o archivarla, segn el caso, de conformidad con las reglas all establecidas. El artculo 17 de la Ley IT y AFL establece en especial que los acuerdos de formalizacin laboral mantendrn a salvo todos y cada uno de los derechos irrenunciables de los trabajadores, as como su derecho a iniciar las acciones judiciales pertinentes.438
Lo anterior se realiza sin perjuicio de la existencia del contrato de trabajo realidad que se configure entre el verdadero empleador y el trabajador, como lo establece el artculo 53 de la Constitucin Poltica. El acceso a la va judicial permanece correspondientemente inclume para de ser el caso se realice all la correspondiente declaracin judicial de derechos individuales y la definicin de controversias sobre derechos subjetivos.
438
Sobre los acuerdos de formalizacin laboral en el sentido de la Ley T y AFL, vase la descripcin de la seccin primera, V. Procedimientos, de investigacin administrativa sancionatoria.
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1.5.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial Ley 10 de 1991. Ley 1233 de 2008. Ley 1429 de 2010. Decreto 3115 de 1997. Decreto 4369 de 2006. Decreto 4588 de 2006. Decreto 2025 de 2011. Decreto 4122 de 2011. OIT, R193 - Recomendacin sobre la promocin de las cooperativas, 2002 (nm. 193). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ ID:312531 (25.11.2012). Corte Constitucional, Sentencia T-445/06, T-004/10, T-173/11, C-645/11, T556/11, T-111/12. Consejo de Estado, Seccin Segunda, Actor: Empresa Colombiana de Petrleos Ecopetrol, Referencia Expediente nmero 89 del 8.10.1986. Corte Suprema de Justicia, Sala De Casacin Laboral, Referencia No.36.035. Acta No.010. 5.04. 2011. 1.6. Conocer sobre las denuncias presentadas por las vctimas de acoso laboral y cumplir con las funciones previstas en la Ley 1010 de 2006. 1.6.1. Objetivo Conocer sobre las denuncias presentadas por las vctimas de acoso laboral y cumplir con las funciones previstas en la Ley 1010 de 2006. 1.6.2. Disposiciones generales El derecho al trabajo consagrado en el artculo 25 C.P. es acuado por el principio de dignidad humana previsto en el artculo 1 del mismo Ordenamiento Fundamental. Ello se verifica en el tenor literal del inciso II del artculo 25 C.P., de conformidad con el cual es un derecho fundamental de toda persona el trabajo en condiciones dignas y justas. En concordancia, la Corte Constitucional en la Sentencia C-898/06 expres, No es posible separar el derecho al trabajo de la dignidad humana.439 Lo anterior, al ser este principio fundamento del Estado Social de Derecho en el sentido del artculo 1 C.P.440 Su respeto como a bien han expresado la
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Corte Constitucional, Sentencia C-898/06 del 1.11.2006, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22468 (10.12.2012). 440 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-075/01 del 26.01. 2001, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. el concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano, un recurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposicin jurdica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades pblicas. En virtud de la dignidad humana se justifica la consagracin de los derechos humanos como elemento esencial de la Constitucin Poltica (art. 1 C.P.) y como factor de consenso entre los Estados, a travs de las clusulas de los tratados pblicos sobre la materia (art. 93 C.P.). La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en
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Procuradura General de la Nacin y DeJuSticia representa la valoracin de las personas nicamente por su naturaleza humana, sin tener en cuenta otras consideraciones. Ello significa que bajo ninguna circunstancia puede tratarse a la persona como medio para alcanzar diferentes fines, sino que ella representa un fin en s misma.441 Los mbitos de proteccin de la dignidad humana de acuerdo con la Sentencia T-881/02 de la Corte Constitucional debern apreciarse no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos concretos, en relacin con las circunstancias en las cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente.442 En concordancia con A. M. Muoz, los artculos 57 y 58 C.S.T. prevn las obligaciones bilaterales de respetar la dignidad humana en el contrato laboral. 443 Asimismo debe considerarse con A. M. Rojas la prohibicin del numeral 9 del artculo 59 C.S.T. atinente a ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad, como una norma general que permite la proteccin de la dignidad del trabajador y consecuentemente de llegar a vulnerarse pudiere constituir una forma de despido indirecto.444 La Ley 1010 de 2006445 salvaguarda asimismo el principio de dignidad humana al establecer como su objeto, definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresin, maltrato, vejmenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad
cuanto tal, nico en relacin con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y especfico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un fin en s misma". Pero, adems, tal concepto, acogido por la Constitucin, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atencin en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razn de su existencia y la base y justificacin del sistema jurdico. Ese concepto se traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se garantiza bien ningn derecho de los que la Constitucin califica de fundamentales -intrnsecos a la persona- si a un individuo de la especie se lo condena a sobrevivir en condiciones inferiores a las que la naturaleza le seale en cuanto ser humano. (). 441 Cf. Procuradura General de la Nacin, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - DeJuSticia Equipo de investigacin: Directores de la investigacin: Juan Fernando Jaramillo Prez Rodrigo Uprimny Yepes. Investigadores: Sergio Ral Chaparro Hernndez. Carolina Bernal Uribe. Colaboradores: Juan Sebastin Muoz Rivera, Paulina Duque Gmez. Trabajo digno y decente en Colombia Seguimiento y control preventivo a las polticas pblicas, 2. 1 Orgenes del concepto de trabajo digno en Colombia: el trabajo en el Estado social de derecho, p. 34. En lnea: http://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/Trabajo%20digno%20y%20decente%20en%20Colombia_%20 Seguimiento%20y%20control%20preventivo%20a%20las%20pol%C3%ADticas%20p%C3%BAblicas.pdf (10.12.2012). 442 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-881/02 del 17.10.2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/t-881-02.htm (10.12.2012). El Tribunal Constitucional Federal Alemn - Bundesverfassungsgericht - en Sentencias BVerfGE 30, 26; 27, 6, entre otras, como Seifert, KH/Hnig D han expresado: El ser humano no puede ser expuesto a ningn tratamiento que lo degrade a ser un simple objeto () y que fundamentalmente ponga en duda su calidad de sujeto o sea una expresin del menosprecio del valor, que al ser humano le corresponde por razn de ser persona. Grundgesetz fr die Bundesrepublick Deutschland, Taschenkommentar, Baden-Baden: 1995, p. 46, Nro. 4. Cf. BVerfGE 30, 1 Abhrurteil. En lnea: http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv030001.html (12.12.2012). 443 Cf. Muoz, A. M. La Nueva Legislacin Sobre Acoso Laboral En Colombia (Ley 1010 De 2006), Revista Latinoamericana de Derecho Social. Nm. 5, julio-diciembre de 2007, p. 239, nota al pie 3. En lnea: 444 Cf. A. M. Rojas Chvez, El acoso o mobbing laboral, Revista de Derecho, Universidad del Norte, p. 239. En lnea: http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=85102208 (12.12.2012). 445 Ley 1010 de 2006, Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2006/ley_1010_2006.html (12.12.2012).
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humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades econmicas en el contexto de una relacin laboral privada o pblica. De ello deriva el inciso II del artculo 1 de la Ley 1010 de 2006 como bienes jurdicos protegidos el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armona entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa. No obstante haber contemplado el pargrafo del artculo 1 en mencin la inaplicabilidad de la Ley 1010 frente a relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestacin de servicios en los cuales no se presenta una relacin de jerarqua o subordinacin, y a la contratacin administrativa., la Sentencia C-960/07 de la Corte Constitucional determin la exequibilidad condicionada de esta disposicin, en el entendido de que si en realidad existe una relacin laboral, se aplicar la Ley 1010 de 2006.446 De conformidad con la exposicin de motivos del Proyecto de Ley 88/04 Cmara447 que dio origen a la actual Ley 1010 de 2006, el acoso laboral deba ser reconocido legislativamente como un problema social. Temtica que exiga un adecuado tratamiento a travs de medidas dirigidas inicialmente hacia la prevencin y correccin de las situaciones de acoso laboral, con procedimientos internos y confidenciales en la empresa o institucin. Pero luego, deben preverse medidas conminatorias por parte de la autoridad pblica y finalmente consagrar unos dispositivos sancionatorios. El diccionario de la real academia distingue como primera acepcin del verbo acosar el Perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona.448 La exposicin de motivos del proyecto 88/04 Cmara, se remite a la definicin dada por Marie-France Hirigoyen, segn la cual Por acoso en el lugar de trabajo hay que entender cualquier manifestacin de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que pueden atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad fsica o squica de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo o degradar el clima del trabajo. 449 Adicionalmente, de acuerdo con la Sentencia T-882/06 de la Corte Constitucional450, una de las formas del acoso laboral es el denominado por H. Leymann como mobbing,451 quien se refiri a este concepto como atacar en grupo a alguien o terror
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Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-960-07 de 14.11.2007, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2007/c-960_2007.html#1 (12.12.2012). 447 Cmara de Representantes, Exposicin de Motivos, Proyecto de Ley 88 de 2004, por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo. Gaceta del Congreso Nro. 400 de 2004. En lnea: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_2 (12.12.2012). 448 Cf. DRAE, acosar, http://lema.rae.es/drae/?val=acoso (12.12.2012). 449 Cf. Cmara de Representantes, Exposicin de Motivos, Proyecto de Ley 88 de 2004, loc. cit., que cita a Marie-France Hirigoyen en la obra El Acoso Moral (Editorial Paids, Barcelona, 1999, p. 48). 450 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-882/06 del 26.10.2006, M.P. Huberto Antonio Sierra Porto, "El acoso laboral en cuanto violacin al derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas." En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/T-882-06.htm#_ftnref5 (12.12.2012), quien resalta como elementos del acoso laboral la asimetra de las partes (a), la intencin de daar (b), la causacin de un dao (c), y el carcter deliberado, complejo, continuo y sistemtico de la agresin (d). 451 Cf. Consejo Superior de la Judicatura, La violencia en el trabajo y el acoso laboral en la Ley 1010 de 2006, p. 8. En lnea: http://www.ramajudicial.gov.co/csj/downloads/UserFiles/File/ALTAS%20CORTES/CONSEJO%20SUPERIOR/ comision%20nacional%20de%20genero/Violencia%20en%20el%20trabajo%20y%20el%20acoso%20laboral.pdf (19.12.2012).
146
psquico. () donde la vctima es sometida a una estigmatizacin sistemtica mediante, entre otras cosas, injusticias (invasin de los derechos de una persona), que despus de algunos aos puede significar que la persona en cuestin no est en condiciones de encontrar empleo en su profesin especfica. Los responsables por este trgico destino pueden ser o compaeros de trabajo o la administracin. 452
El inciso I del artculo 2 de la Ley 1010 de 2006 define el concepto de acoso laboral como:
toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerrquico inmediato o mediato, un compaero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidacin, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivacin en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.
El inciso II del artculo 2 en mencin presenta en los numerales 1 a 6 como modalidades de acoso laboral las siguientes: (1) maltrato laboral, (2) persecucin laboral, (3) discriminacin laboral, (4) entorpecimiento laboral, (5) inequidad laboral y (6) desproteccin laboral.
1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad fsica o moral, la libertad fsica o sexual y los bienes de quien se desempee como empleado o trabajador; toda expresin verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relacin de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relacin de trabajo de tipo laboral. 2. Persecucin laboral: toda conducta cuyas caractersticas de reiteracin o evidente arbitrariedad permitan inferir el propsito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificacin, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivacin laboral. 3. Discriminacin laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, gnero, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia poltica o situacin social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral. 4. Entorpecimiento laboral: toda accin tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla ms gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privacin, ocultacin o inutilizacin de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destruccin o prdida de informacin, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrnicos. 5. Inequidad laboral: Asignacin de funciones a menosprecio del trabajador. 6. Desproteccin laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante rdenes o asignacin de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mnimos de proteccin y seguridad para el trabajador.453
Cf. Leymann, H., Mobbing y Terror Psicolgico en los lugares de Trabajo. http://www.psiquiatria.com/bibliopsiquis/bitstream/10401/465/1/Mobbing%20%20y%20Terror%20Psicol%C3% B3gico.pdf (12.12.2012). 453 Cf. Por ejemplo, Muoz, A. M. La Nueva Legislacin, loc. cit., p. 241 y s.; Vanegas Castellanos, A., Derecho Individual, op. cit., p. 7 y s.
452
147
Entre los dems elementos regulados en la Ley 1010 de 2006 se resaltan: conductas atenuantes (art. 3), circunstancias agravantes (art. 4), graduacin sin perjuicio de lo dispuesto en el Cdigo Disciplinario nico (art. 5), sujetos y mbito de aplicacin de la ley (art. 6), conductas que constituyen acoso laboral (art. 7), conductas que no constituyen acoso laboral (art. 8), medidas preventivas y correctivas del acoso laboral (art. 9), tratamiento sancionatorio al acoso laboral, judicial laboral en el caso de vctimas trabajadores particulares y tratndose de servidores pblicos por el Ministerio Pblico o las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura (art. 10), garantas contra actitudes retaliatorias (art. 11), competencia para adoptar las medidas sancionatorias del artculo 10 de la Ley 1010 (art. 12), procedimiento sancionatorio del artculo 10 de la Ley (art. 13), multa proferida por el competente para adelantar el procedimiento sancionatorio de la Ley en caso de temeridad de la queja de acoso laboral (art. 14), llamamiento en garanta al autor de la conducta de acoso, en los procesos relativos a nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se discutan vicios de legalidad de falsa motivacin o desviacin de poder, basados en hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral (art. 15), suspensin de la evaluacin del desempeo por el tiempo que determine el dictamen mdico de la EPS a la cual est afiliado el sujeto pasivo del acoso laboral (art. 16), sujetos procesales en la actuacin disciplinaria que se adelante por acoso laboral (art. 17), y caducidad de las acciones derivadas del acoso laboral seis (6) meses despus de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia esta ley. (art. 18). Debe resaltarse que el inciso I del artculo 9 de la Ley 1010 de 2006 expresamente establece como medida preventiva y correctiva del acoso laboral, el incluir de forma obligatoria en los reglamentos de trabajo mecanismos preventivos frente a las conductas de acoso y el procedimiento correspondiente, que debe ser interno, confidencial, conciliatorio y efectivo, dirigido a superar las conductas de acoso laboral que ocurran en el lugar de trabajo. En este sentido y frente al proyecto de Ley 088/04 Cmara, A. M. Rojas Chvez expres que el mbito de aplicacin del reglamento de trabajo debera constituir un cdigo de conducta bilateral entre el empleador y trabajador.454 1.6.3. Procedimiento El inspector de trabajo de conformidad con el inciso II del artculo 9 de la Ley 1010 de 2006 interviene en el procedimiento preventivo y correctivo de acoso laboral cuando la vctima coloca en su conocimiento o de los Inspectores Municipales de Polica, los Personeros Municipales y la Defensora del Pueblo, a prevencin 455 , la ocurrencia de una situacin continuada y ostensible de acoso laboral. Esto es, una situacin duradera o permanente456 y clara, manifiesta o patente457.
Rojas Chvez, A. M., El acoso, loc. cit., p. 240. El trmino a prevencin se refiere, en el sentido del numeral II del artculo 9 de la Ley 1010 de 2006 a la "libertad" de la vctima de elegir la puesta en conocimiento de la situacin de acoso laboral ante cualquiera de las autoridades indicadas en este numeral. Cf. En materia por ejemplo de tutela, Corte Constitucional, Auto 109 de 2011 del 26.05.2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2011/a109-11.htm#_ftnref8 (14.12.2012). 456 DRAE, continuar. En lnea: http://lema.rae.es/drae/?val=reiterada (13.12.2012). 457 DRAE, ostensible. En lnea: http://lema.rae.es/drae/?val=reiterada (13.12.2012).
454 455
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Son requisitos de la presentacin de la denuncia, el que se detallen en ella los hechos denunciados y el anexar prueba sumaria de los mismos. De conformidad con la Sentencia C282/07 de la Corte Constitucional, la proteccin del derecho al trabajo trabajo establecida en el artculo 25 C.P. en concordancia con el artculo 53 C.P., es para todos sin discriminacin alguna, se trata de un derecho de toda persona. La autoridad que recibe la denuncia en el sentido exigido, debe conminar preventivamente al legislador para que de inicio a los procedimientos confidenciales establecidos en el reglamento de trabajo de acuerdo con el numeral 1 del artculo 9 de esta Ley y programe actividades pedaggicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes comparten una relacin laboral dentro de una empresa. Para adoptar esta medida se escuchar a la parte denunciada. Adicionalmente, de conformidad la Sentencia C-282/07 de la Corte Constitucional:
el hecho de que una determinada empresa o entidad no tenga reglamento de trabajo o que, en general, no haya desarrollado los mecanismos preventivos y correctivos de que trata la ley, no impide que con la intervencin de alguno de los funcionarios previstos en el artculo 9, se tomen las medidas correspondientes frente a situaciones concretas de acoso laboral, exista o no reglamento de trabajo458.
La actividad del inspector es preventiva y correctiva, la competencia sancionatoria del artculo 10 en unin con el artculo 12 de la Ley 1010 de 2012 no es del inspector, sino de la jurisdiccin ordinaria laboral en el caso de vctimas trabajadores particulares y tratndose de servidores pblicos del Ministerio Pblico o las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura. 459
458
Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-282/07 del 18.04.2007, M.P. lvaro Tafur Galvis. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2007/c-282_2007.html#1 (14.12.2012). 459 Cf. Ministerio de la Proteccin Social, Concepto 208114 de 2011. Javier Antonio Villarreal Villaquirn Jefe Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo. Concepto 208114 2011-07-15 La terminacin unilateral del contrato de trabajo de la vctima de acoso carecer de efecto cuando se profieran dentro de los 6 meses siguientes a la queja La autoridad administrativa, judicial o de control competente debe verificar la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento. A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, se establecen ciertas garantas, entre otras que la terminacin unilateral del contrato de trabajo o la destitucin de la vctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios, carecern de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis meses siguientes a la peticin o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento. La formulacin de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podr provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Pblico. En tal caso, la competencia disciplinaria contra el denunciante slo podr ser ejercida por dicho rgano de control mientras se decida la accin laboral en la que se discuta tal situacin. Esta garanta no operar cuando el denunciado sea un funcionario de la Rama Judicial. () En atencin a la comunicacin del asunto, donde consulta "Cuando uno pasa una queja de acoso laboral en una empresa privada, lo pueden despedir, al cunto tiempo, cul debe ser el procedimiento al respecto", esta Oficina se permite manifestar: Con respecto al asunto de autos, determinan los artculos 9 y 11 de la Ley 1010 de 2006: "Artculo 9. Medidas preventivas y correctivas del acoso laboral. ()"Artculo 11. Garantas contra actitudes retaliatorias. () Teniendo en cuenta que el objeto de la norma consisti en .. definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresin, maltrato, vejmenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades econmicas en el contexto de una relacin laboral privada o pblica...", le atribuy dichas competencias a diferentes autoridades, estableciendo para el Seor Inspector de Trabajo, en virtud del numeral 2 del artculo 9 de la
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1.6.4.
Base enunciativa, normativa y jurisprudencial
Corte Constitucional, Sentencia C-898/06, C-282/07, C-960-07, T075/01, T-881/02, T-882/06 Auto 109/11. Ley 1010 de 2006. Cmara de Representantes, Exposicin de Motivos, Proyecto de Ley 88 de 2004.
1.7. Atender de manera preferente las querellas por el incumplimiento de la normatividad laboral respecto de las vctimas del conflicto armado interno, incorporadas al aparato productivo como trabajadores dependientes, que sean reportadas por las dependencias o entidades que en ejercicio de su competencia registren, cuando hagan uso de los servicios de inspeccin laboral.
1.7.1. Objetivo
Dar preferencia en su trmite a las querellas presentadas por las vctimas del conflicto armado interno que han sido incorporadas al aparato productivo como trabajadores dependientes. 1.7.2. Disposiciones generales
El artculo 13 C.P. establece el principio de igualdad de las personas ante la ley. El cual como la Corte Constitucional en Sentencia T-230/94 estableci, tiene un propsito
referida Ley 1010 de 2006, las siguientes: 1. Conocer de la denuncia que formule la presunta vctima de acoso laboral;2. Conminar preventivamente al empleador para que ponga en marcha los procedimientos confidenciales referidos en el numeral 1 del articulo 9. En dicha comunicacin, podr el Seor Inspector adems, sugerir al empleador el traslado del trabajador a otra dependencia; y 3. Escuchar a la parte denunciada. De omitir el empleador adoptar las medidas preventivas y correctivas sealadas por el Seor Inspector de Trabajo, podra entenderse como tolerante de la misma, con las consecuencias dispuestas en los numerales 3 y 4 del artculo 10, e inciso 2 del artculo 13 de la referida Ley 1010 de 2006. Si bien es cierto que la actividad dispuesta por la norma para el Seor Inspector es netamente preventiva y correctiva, debido a que corresponde al Seor Juez del Trabajo o al Ministerio Pblico, adelantar las actividades relacionadas con el tratamiento sancionatorio, y que durante el procedimiento dispuesto por el artculo 13, las partes habrn de ser escuchadas, tendrn el valor normativo probatorio dispuesto, los pronunciamientos que el Seor Inspector de Trabajo haya efectuado, en desarrollo de su actuacin administrativa, considerando en todo caso, que la misma se limita a lo referido en el numeral 2 del artculo 9 de la citada ley. En cuanto a las actitudes retaliatorias, del numeral 1 en subrayas del artculo 11 de la Ley 1010 de 2006, nace un periodo de estabilidad laboral reforzada, que est supeditada a que "...cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento...", de tal forma que hasta cuando no se produzca dicha decisin, no surge dicha estabilidad. Sin embargo debe tener en cuenta que, de llegarse a dar por terminado el contrato de trabajo del el presunto acosado, y ante el inicio del proceso laboral que pueda iniciar, bien podra el Seor Juez Laboral llegar a discrepar de las resultas de la actividad adelantada por el comit de convivencia, por lo que se podran dar, las consecuencias normativas dispuestas ()(Subrayas fuera de texto).
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enunciativo y no taxativo460. De ello se deriva como se expres en la Sentencia C-629/11 la ausencia de un contenido material especfico del principio de igualdad 461 . Esto significa que el principio de igualdad puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado 462 . Como parte del contenido del principio de igualdad la Corte Constitucional ha adoptado el postulado atinente a tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales463. De ello se deriva la legitimidad constitucional de dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, as como del mismo modo el principio de igualdad tambin comprende un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades pblicas a diferenciar entre situaciones diferentes Este postulado permite varias alternativas, la primera referente a (i) un mandato de trato idntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idnticas, la segunda a (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningn elemento en comn, la tercera a (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean ms relevantes a pesar de las diferencias y, una cuarta que se refiere a (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren tambin en una posicin en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean ms relevantes que las similitudes.464 La presente funcin se desarrolla en el mbito de esta cuarta alternativa que legitima dar preferencia en su trmite a las querellas presentadas por las vctimas del conflicto armado interno que han sido incorporadas al aparato productivo como trabajadores dependientes465. 1.7.3. Procedimiento.
Las vctimas del conflicto armado interno colombiano se encuentran en una situacin especial de vulnerabilidad tal y como est resaltado en la Sentencia C-052/12 de la Corte Constitucional466. De ello se genera la obligacin del Estado Social de Derecho - artculo 1 C.P. - de adoptar medidas positivas en favor de esos colectivos o personas, en el sentido
460
Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-230 de 1994 del 13.05.1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/t-230-94.htm (15.12.2012). 461 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-629 de 2011 del 24.08.11. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-629-11.htm (15.12.2012) 462 Ibdem. 463 Ibdem. 464 Ibdem. 465 Como lo ha expresado Maurer H., con remisin a la Sentencia BVerfGE 87, 1 [36]; del Tribunal Federal Constitucional de Alemania, el principio de igualdad es ante todo vulnerado cuando es tratado de otra forma un grupo de destinatarios de la norma en comparacin con otros destinatarios de la norma, a pesar de que entre los dos grupos no existe una diferencia de tal forma y de tal peso que sta pudiere justificar el tratamiento desigual. Cf. Maurer H., Staatsrecht I, Mnchen: Verlag C.H. Beck, 2003, p. 256, Nro. 12. Bundesverfassungsgericht, Tribunal Federal Constitucional de Alemania, BVerfGE 100, 195. En lnea: http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv100195.html (16.12.2012). 466 Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-052 de 2012 del 08.02.12, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En lena: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-052-12.htm (16.12.2012).
151
de la Sentencia T-340 de 2010 de la Corte Constitucional467. Una de estas medidas es el atender de manera preferente las querellas por el incumplimiento de la normatividad laboral que presenten estas vctimas en garanta de los derechos al trabajo y a la dignidad humana previstos en los artculos 1, 25 y 53 C.P. Ello permite adems la efectividad y justiciabilidad del principio de igualdad contenido en el artculo 13 C.P. La Ley 1448 de 2011,468 por la cual se dictan medidas de atencin, asistencia y reparacin integral a las vctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones, de conformidad con su artculo 1 tiene por objeto:
establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y econmicas, individuales y colectivas, en beneficio de las vctimas de las violaciones contempladas en el artculo 3 de la presente ley, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparacin con garanta de no repeticin, de modo que se reconozca su condicin de vctimas y se dignifique a travs de la materializacin de sus derechos constitucionales.
Por su parte, el concepto de vctimas est definido en el artculo 3 de la Ley 1448 de 2001, as:
467
Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-340 de 2010 del 11.05.2010, M.P. Juan Carlos Henao Prez. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-340-10.htm (16.12.2012). 468 Cf. Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 1448 de 2011, por la cual se dictan medidas de atencin, asistencia y reparacin integral a las vctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones. En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Leyes/2011/ley_1448_2011%20%20original?f=templates$fn=documentframeset.htm$q=[Field%20numero%3A1448]%26[Field%20anio%3A2011]$x=Advanced#LPHit1 (16.12.2012).
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ARTCULO 3. VCTIMAS. Se consideran vctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un dao por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasin del conflicto armado interno. Tambin son vctimas el cnyuge, compaero o compaera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la vctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de estas, lo sern los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente. De la misma forma, se consideran vctimas las personas que hayan sufrido un dao al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin. La condicin de vctima se adquiere con independencia de que se individualice, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible y de la relacin familiar que pueda existir entre el autor y la vctima. Pargrafo 1. Cuando los miembros de la Fuerza Pblica sean vctimas en los trminos del presente artculo, su reparacin econmica corresponder por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al rgimen especial que les sea aplicable. De la misma forma, tendrn derecho a las medidas de satisfaccin y garantas de no repeticin sealadas en la presente ley. Pargrafo 2. Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no sern considerados vctimas, salvo en los casos en los que los nios, nias o adolescentes hubieren sido
desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad. Para los efectos de la presente ley, el o la cnyuge, compaero o compaera permanente, o los parientes de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley sern considerados como vctimas directas por el dao sufrido en sus derechos en los trminos del presente artculo, pero no como vctimas indirectas por el dao sufrido por los miembros de dichos grupos. Pargrafo 3. Para los efectos de la definicin contenida en el presente artculo, no sern considerados como vctimas quienes hayan sufrido un dao en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia comn. Pargrafo 4. Las personas que hayan sido vctimas por hechos ocurridos antes del 1 de enero de 1985 tienen derecho a la verdad, medidas de reparacin simblica y a las garantas de no repeticin previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas. Pargrafo 5. La definicin de vctima contemplada en el presente artculo, en ningn caso podr interpretarse o presumir reconocimiento alguno de carcter poltico sobre los grupos terroristas y/o armados ilegales, que hayan ocasionado el dao al que se refiere como hecho victimizante la presente ley, en el marco del Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos, de manera particular de lo establecido por el artculo tercero (3) comn a los Convenios de Ginebra de 1949. El ejercicio de las competencias y funciones que le corresponden en virtud de la Constitucin, la ley y los reglamentos a las Fuerzas Armadas de combatir otros actores criminales, no se afectar en absoluto por las disposiciones contenidas en la presente ley. (Subrayas fuera de texto).
Las vctimas en el sentido previsto en el artculo 3 deben solicitar su registro ante el Ministerio Pblico 469 , en los trminos del artculo 155 de la Ley 1448 de 2011. Adicionalmente, el artculo 156 de la misma Ley asigna a la Unidad Administrativa Especial para la Atencin y Reparacin Integral a las Vctimas, la competencia de verificacin de los hechos victimizantes y la concesin o denegacin del registro a travs de acto administrativo. En particular, el Registro nico de Vctimas fue reglamentado por el Decreto Numero 4800 de 2011470. Es as como el inciso III del artculo 156 establece que a
469
Sobre el concepto de vctima adicionalmente, Procuradura General de la Nacin, Martha Isabel Castaeda Curvelo, Procuradora General de la Nacin (E), Concepto 5367 del 25.5.2012. En lnea: www.procuraduria.gov.co/relatoria/media/file/.../2012/5367.doc (16.12.2012). 470 Cf. Presidencia de la Repblica de Colombia, Decreto Numero 4800 de 2011, por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones. En lnea:
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pesar de que la inclusin de la persona en el Registro nico de Vctimas no le confiere a sta la calidad de vctima, si basta ello para que las entidades presten las medidas de asistencia, atencin y reparacin a las vctimas que correspondan segn el caso. Consecuentemente la inclusin en el Registro nico de Vctimas es suficiente para acceder a la atencin preferente de las querellas por el incumplimiento de la normatividad laboral. 1.7.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial Corte Constitucional Sentencias T-230/94, T-340 de 2010, C-629/11, C052/12. Art. 1, 13, 25 y 53 C.P. Ley 1448 de 2011. Decreto Numero 4800 de 2011.
1.8. Adelantar las investigaciones por el uso indebido o injustificado de la figura de Empleo de Emergencia, por incumplimiento a las obligaciones de reporte de la informacin exigible o reporte informacin con inconsistencia. 1.8.1. Objetivo Investigar el uso indebido o injustificado de la figura de empleo de emergencia. 1.8.2. Disposiciones generales La Ley 1488 de 2011 cre el empleo de emergencia para los damnificados y afectados en zonas declaradas en emergencia econmica, social y ecolgica o en situacin de desastre o calamidad pblica. 471 472 De conformidad con la exposicin de motivos del Proyecto de Ley 245 de 2011 Senado que dio origen a la Ley 1488 de 2011, para la presentacin del proyecto se tuvo en consideracin, la afectacin de la ola invernal y la mitigacin de las consecuencias de los desastres naturales, as como la declaratoria de inexequibilidad de algunos Decretos Legislativos expedidos en virtud de la emergencia
http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Decretos/2011/decreto_4800_2011%20%20original?f=templates$fn=document-frameset.htm$q=[Field%20numero%3A4800]$x=Advanced#LPHit1 (19.12.2012). 471 Cf. Congreso de la Repblica, Ley 1488 de 2011, por medio de la cual se crea el empleo de emergencia para los damnificados y afectados en zonas declaradas en emergencia econmica, social y ecolgica o en situacin de desastre o calamidad pblica. En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Leyes/2011/ley_1488_2011%20%20original?f=templates$fn=document-frameset.htm$q=[Field%20numero%3A1488]$x=Advanced#LPHit1 (16.12.2012). Cf. Adicionalmente, Congreso de la Repblica, Ley 1450 de 2011, Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014, Art. 170. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1450_2011_pr003.html#170 (16.12.2012). 472 Esta figura se haba establecido previamente por el Decreto Legislativo 016 del 06 de enero de 2011 para los damnificados por la emergencia econmica, social y ecolgica declarada por el Decreto 4580 de 2010, pero la Corte Constitucional mediante Sentencia C-217/11 estableci la inexequibilidad del Decreto 016 en razn de haber sido expedido fue expedido por fuera del trmino establecido en el Decreto 4580 de 2010, declaratorio del estado de emergencia. Cf. Presidencia de la Repblica Decreto Legislativo 016 de 2011, (Inexequible), Por el cual se crea la figura del empleo de emergencia para los damnificados por la emergencia econmica, social y ecolgica declarada por el Decreto 4580 de 2010. En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Decretos/2011/decreto_16_2011%20%20original?f=templates$fn=document-frameset.htm$q=[Field%20numero%3A16]$x=Advanced#LPHit1 (16.12.2012). Corte Constitucional, Sentencia C-217/11 del 29.05.2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2011/c-217_1911.html (16.12.2012). Presidencia de la Repblica, Decreto 4580 de 2010, por el cual se declara el estado de emergencia econmica, social y ecolgica por razn de grave calamidad pblica. En lnea: http://juriscol.banrep.gov.co:8080/contenidos.dll/Normas/Decretos/2010/decreto_4580_2010%20%20original?f=templates$fn=document-frameset.htm$q=[Field%20numero%3A4580]$x=Advanced#LPHit1 (16.12.2012).
154
invernal. 473 Razn por la cual previ disposiciones encaminadas a contrarrestar las consecuencias que pueda traer cualquier emergencia creada a partir de un fenmeno natural peligroso que incida o altere desastrosamente en la poblacin y su forma de vida, dentro del territorio nacional. Estas disposiciones estaban dirigidas entre otros aspectos a establecer: un esquema especial de contratacin de mano de obra para el periodo de crisis que impulse la generacin de ingresos en las localidades afectadas, de tal manera que permita amortiguar el impacto sobre el flujo de ingresos de los hogares afectados, mitigar las prdidas econmicas producidas como consecuencia de la ola invernal y sus efectos en la posibilidad de mantenerse empleados o de desarrollar actividades productivas por parte de los damnificados. As mismo prevenir a las personas que sern protegidas de caer en situacin de pobreza o pobreza extrema, lo cual empeora su condicin ya precaria. El cual adems fomenta la focalizacin en la poblacin ms afectada de todas las posibilidades de empleo que se generen en los procesos de reconstruccin, generando as un incentivo doble para los damnificados de la ola invernal, asistindolos en la va de recuperacin de los activos perdidos y as mismo otorgndoles un ingreso que les permita sustentar algunas de sus necesidades y las de sus familias () En este sentido y teniendo en cuenta que el fin general de las leyes es mantenerse en el tiempo y ser aplicadas bajo circunstancias y hechos similares, en condiciones de igualdad para sus destinatarios; mediante este proyecto de ley se hacen extensivas las medidas a cualquier damnificado por un Fenmeno natural peligroso que incida o altere desastrosamente su forma de vida. Es as como el artculo 1 de la Ley 1481 de 2011 define como empleo de emergencia:
Artculo 1. Definicin. Para efectos de la presente ley, entindase por Empleo de Emergencia la figura que permite a entidades pblicas y empleadores privados la contratacin excepcional y de carcter temporal de mano de obra damnificada o afectada para realizar y ejecutar actividades de rehabilitacin, reconstruccin, mejora de reas pblicas, construccin de vivienda y dems actividades conexas o complementarias que se requieran para la recuperacin social, econmica o ecolgica de las zonas declaradas en emergencia econmica, social y ecolgica o en situacin de desastre o calamidad. (Subrayas fuera de texto)
En el artculo 2 de la Ley 1481 de 2011 estn establecidas las condiciones del empleo de emergencia, tales como, temporalidad, remuneracin, suscripcin sucesiva limitada en el tiempo y no simultnea de contratos de empleo de emergencia, reglas de afiliacin en pensiones, salud y riesgos profesionales y asignacin de la facultad del Gobierno Nacional de reglamentacin. Los requisitos para acceder a esta forma de empleo son previstos en el artculo 3 de la misma Ley. El artculo 4 por su parte, impone a las entidades gubernamentales del orden nacional o territorial sus empresas contratistas y dems empleadores privados:
que ejecuten actividades de rehabilitacin, reconstruccin, mejora de reas pblicas, construccin de vivienda y dems actividades conexas o complementarias que se requieran para la recuperacin social,
473
Cf. Senado de la Repblica de Colombia, Presidentes de las Comisiones de Emergencia Econmica Social y Ambiental, del Senado de la Repblica y de la Cmara de Representantes, Proyecto de Ley 245 de 2011 Senado, por la cual se crea la figura del empleo de emergencia para los damnificados de cualquier fenmeno natural peligroso que incida o altere desastrosamente en la poblacin y su forma de vida, dentro del territorio nacional. En lnea: http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=245&p_co nsec=28567 (16.12.2012).
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econmica o ecolgica de las zonas declaradas en emergencia econmica, social y ecolgica o en situacin de desastre o calamidad pblica, mediante la figura Empleo de Emergencia
La obligacin adicional de:

realizar un reporte quincenal de vacantes, contrataciones, desvinculaciones, vigencia de contratos, nombre, identificacin y ubicacin de cada beneficiario, salario devengado, afiliaciones al sistema de seguridad social, ante el Sistema Nacional de Recurso Humano del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA o la entidad o entidades que el Gobierno Nacional disponga para tal fin. No obstante la anterior enunciacin de contenidos, el Gobierno Nacional podr reglamentar contenidos adicionales, periodicidad y forma de presentacin de la informacin.
1.8.3. Procedimiento
El tenor literal del artculo 5 de la Ley 1488 de 2011 radica la competencia de investigacin y susceptible sancin del empleador que haga uso indebido o injustificado de la figura de Empleo de Emergencia, incumpla con las obligaciones de reporte de la informacin exigible o reporte informacin con inconsistencia, en la Autoridad Administrativa del Trabajo, ejercida por las Direcciones Territoriales e Inspecciones de Trabajo del Ministerio de la Proteccin Social, o quien haga sus veces, Procuradura General de la Nacin, Unidad Administrativa Especial de Gestin Pensional y Contribucin Parafiscal de la Proteccin Social y dems rganos de inspeccin, vigilancia y control que resulten competentes. Concordantemente, la investigacin a adelantar por el inspector de trabajo tendr como fundamento el verificar de conformidad con la normatividad vigente, el uso indebido o sin justificacin de esta modalidad de contratacin as como adicionalmente de ser el caso el incumplimiento de las obligaciones de reporte de informacin o su reporte con inconsistencia. 1.8.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial Ley 1488 de 2011. Proyecto de Ley 245 de 2011. Art. 170, Ley 1450 de 2011. Corte Constitucional, Sentencia C-217/11 declar la inexequibilidad del Decreto 016 de 2011. 1.9. Elaborar y aprobar actas de acreencias laborales.
1.9.1. Objetivo
Establecer los crditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, cesantas y dems acreencias laborales474.
474
MPS, Manual del inspector op. cit., p. 205.
156
El artculo 36 de la Ley 50 de 1990 subrog los artculos 157 y 345 C.S.T., estableciendo la potestad de demostrar los crditos laborales por cualesquier medio de prueba autorizado por la ley, ello incluye aquellos producidos extrajuicio con intervencin del inspector de trabajo competente.
ARTICULO 36. Los artculos 157 y 345 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, modificados por los artculos 11 y 21 del Decreto ley 2351 de 1965, quedarn as: Prelacin de crdito por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Los crditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, la cesanta y dems prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase que establece el artculo 2495 del Cdigo Civil y tienen privilegio excluyente sobre todos los dems. El Juez Civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de quiebra dispondr el pago privilegiado y pronto de los crditos a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del patrono. Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrn como gastos pagaderos con preferencia sobre los dems crditos. Los crditos laborales podrn demostrarse por cualesquier medio de prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervencin del Juez laboral o de inspector de trabajo competentes. Pargrafo. En los procesos de quiebra o concordato los trabajadores podrn hacer valer sus derechos por s mismos o por intermedio del Sindicato, Federacin o Confederacin a que pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes".
1.9.3. Procedimiento
Como se ha expresado con anterioridad:
De oficio o a solicitud de la parte interesada, el Inspector deber practicar la diligencia, teniendo en cuenta las nminas, libro de horas extras, libro de vacaciones, contratos, hojas de vida y los dems documentos necesarios para establecer descuentos, embargos, tiempo de servicio, licencias, suspensiones de contrato, incapacidades, etc., con el fin de obtener el soporte para realizar la correspondiente liquidacin, despus de haber sido aceptada por las partes. De todo lo anterior, se levanta y suscribe la correspondiente acta, por quienes en ella intervinieron, identificando a las partes, especificando los conceptos y el monto de cada uno de los crditos. La aceptacin de la existencia de crditos que se consignen en el acta producir los efectos sealados en el artculo 36 de la ley 50 de 1990. De no llegarse a un acuerdo, el funcionario se abstendr de iniciar las liquidaciones y elaborar el respectivo informe475.
475
Ibidem
157
1.9.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial
Art. 36 de la Ley 50 de 1990 que subrog los artculos 157 y 345 C.S.T.
1.10. Exigir y sancionar al empleador cuando ste unilateralmente modifique las condiciones pactadas en relacin con la cuota objeto de deduccin o compensacin y el plazo para la amortizacin gradual de la deuda, respecto de prstamos, anticipos, deducciones, retenciones o compensaciones del salario. 1.10.1. Objetivo
El cumplimiento de las condiciones pactadas en relacin con la cuota objeto de deduccin o compensacin y el plazo para la amortizacin gradual de la deuda, respecto de prstamos, anticipos, deducciones, retenciones o compensaciones del salario.
La autonoma de la voluntad del trabajador y empleador en materia laboral es limitada a las disposiciones legales que regulan el trabajo humano, que son normas de orden pblico de conformidad con el artculo 13 C.S.T. En este sentido, la libertad del empleador y trabajador de acordar por escrito segn el inciso I del artculo 151 C.S.T., el otorgamiento de prstamos, anticipos, deducciones, retenciones o compensaciones del salario, sealando la cuota objeto de deduccin o compensacin y el plazo para la amortizacin gradual de la deuda., 476 tiene lmite especialmente en el contenido del artculo 53 C.P., en las disposiciones sobre prohibicin de afectacin del salario del Convenio 95 de la OIT477 y en la prohibicin de los descuentos sealados en artculo 149 C.S.T. Es as como por ejemplo, el numeral 2 del artculo 149 C.S.T. expresamente prohbe realizar la retencin o deduccin del salario sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mnimo legal o convencional o la parte del salario declarada inembargable por la ley.
Como descuentos permitidos el artculo 150 seala:

476
El artculo 19 de la Ley 1429 de 2010, modific el artculo 151 C.S.T. y por tal razn elimin la facultad de los inspectores de trabajo de autorizar por escrito, a solicitud conjunta del {empleador} y del trabajador, y previa calificacin de cada caso, los descuentos que afectaran el salario. Cf. Congreso de la Repblica de Colombia, Ley 1429 de 2010, Por la cual se expide la Ley de Formalizacin y Generacin de Empleo. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2010/ley_1429_2010.html#19 (17.12.2012). Adicionalmente, Ministerio de Proteccin Social, Concepto 85980 del 29 de marzo de 2011, Jefe Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo. 477 Cf. C095 - Convenio sobre la proteccin del salario, 1949 (nm. 95). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C095 (17.12.2012). Decreto 1264 de 1997, Por el cual se promulga el "convenio 95 relativo a la proteccin del salario", adoptado por la conferencia general de la Organizacin Internacional del Trabajo, el 1 de julio de 1949". En lnea: http://www.col.ops-oms.org/juventudes/Situacion/LEGISLACION/Inter/ND126497.htm (17.2.2012). ART. 6Se deber prohibir que los empleadores limiten en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario. ART. 9Se deber prohibir cualquier descuento de los salarios que se efecte para garantizar un pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su representante o a un intermediario cualquiera (tales como los agentes encargados de contratar la mano de obra) con objeto de obtener o conservar un empleo. ART. 10.1. El salario no podr embargarse o cederse sino en la forma y dentro de los lmites fijados por la legislacin nacional.2. El salario deber estar protegido contra su embargo o cesin en la proporcin que se considere necesaria para garantizar el mantenimiento del trabajador y de su familia.
158
ARTICULO 150. DESCUENTOS PERMITIDOS. Son permitidos los descuentos y retenciones por conceptos de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorro, autorizadas en forma legal; de cuotas con destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado.
1.10.3. Procedimiento En el evento que el empleador modifique las condiciones pactadas en la autorizacin especial entre trabajador y empleador para la realizacin de deducciones o compensaciones sobre su salario en el mbito del artculo 151 C.S.T., es potestad del trabajador, acudir ante el inspector de trabajo a efecto de que exija su cumplimiento, so pena de la imposicin de sanciones. De ello se deriva la facultad del inspector de requerir al empleador para que cumpla con las condiciones pactadas y en caso de no cumplirlas, de aplicar sanciones, tales como la prevista en el inciso II del artculo 486 C.S.T. 1.10.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial
Art. 19 de la Ley 1429 de 2010. Art. 149, 150, 151 C.S.T. Decreto 1264 de 1997. Convenio 95 OIT.
1.11. Las dems que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.
II Municipios diferentes a la sede D.T. y O.E.
Son competencias adicionales especiales de los Inspectores de Trabajo de los municipios diferentes a la sede de las Direcciones Territoriales y de las Oficinas Especiales:
1. Imponer las sanciones a que haya lugar por la violacin a las disposiciones legales vigentes, convenciones, pactos colectivos y laudos arbitrales. 1.1.Objetivo
Proteccin de las disposiciones legales vigentes, convenciones, pactos colectivos y laudos arbitrales.
1.2.Disposiciones generales
De conformidad con el artculo 12, 485 y 486 C.S.T. es competencia de las autoridades administrativas del trabajo la vigilancia y control del cumplimiento de las normas laborales y dems disposiciones sociales. Ello se concreta en el mandato del artculo 1 de la Ley IT y
159
AFL, segn el cual los inspectores de trabajo y seguridad social ejercen sus funciones de inspeccin, vigilancia y control en todo el territorio nacional y conocen tanto de asuntos individuales en el sector privado como de asuntos colectivos en el sector privado y pblico.
En particular el artculo 485 C.S.T. exige la vigilancia y control por parte del Ministerio de Trabajo de las normas contempladas en el Cdigo, y dentro de estas, el artculo 1 establece como su finalidad primordial lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espritu de coordinacin econmica y equilibrio social. Concordantemente, la garanta de proteccin de esta disposicin para la realizacin de la justicia en las relaciones laborales es asignada al Ministerio de Trabajo como guardin de su cumplimiento y de las dems disposiciones laborales, y con este objeto la Ley laboral le reconoce a las autoridades administrativas del trabajo, como son los inspectores de trabajo y de seguridad social, funciones de polica administrativa laboral478.
1.3.Procedimiento
El inspector del trabajo y seguridad social dentro del mbito de su competencia y ante el conocimiento de una violacin a las disposiciones legales, convenciones, pactos colectivos y laudos arbitrales debe iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio para establecer la existencia de la vulneracin y por lo tanto, reprimir policivamente la vulneracin de una disposicin objetiva de derecho. Para tal efecto, tiene aplicacin el numeral 2 del artculo. 486 C.S.T., en unin con el artculo 47 y concordantes C.P.A. y C.A.
1.4.Base enunciativa, normativa y jurisprudencial. Artculo 53, 25 C.P. Artculos 1, 17, 485, 486 C.S.T. Artculo 47 y concordantes C.P.A. y C.A. Ley IT y AFL
Consejo de Estado, Seccin Segunda, C.P. Javier Daz Bueno, 30 de septiembre de 2009, Actor: Bavaria S.A., Radicacin: 824-99.
2.
Adelantar la investigacin cuando no hubiere acuerdo en las objeciones al Reglamento de Trabajo en concordancia con el artculo 17 de la ley 1429 de 2010.
2.1.Objetivo Inspeccin y vigilancia del cumplimento del artculo 17 de la ley 1429 de 2010.
2.2.Disposiciones generales El artculo 104 C.S.T define el reglamento de trabajo como el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el {empleador} y sus trabajadores en la
478
Cf. Consejo de Estado, Seccin Segunda, C.P. Javier Daz Bueno, 30 de septiembre de 2009, Actor: Bavaria S.A., Radicacin: 824-99, Recurso de apelacin. En lnea: http://www.consejodeestado.gov.co/ (19.12.2012).
160
prestacin del servicio. Ello es concordante con la Sentencia del 11 de diciembre de 1980 de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que expres:
el Reglamento de Trabajo es el conjunto normativo, impersonal y estable, objetivo e interno, que tiene por fin procurar el orden y la paz, la seguridad y la solidaridad, como factores indispensables a la actividad laboral y a la dignidad humana, en el proceso econmico de una empresa que, al igual de otras formas del derecho de propiedad privada, debe cumplir una funcin social segn exigencia de la misma Constitucin Nacional. 479
El artculo 105 C.S.T. determina como obligados a adoptar el reglamento de trabajo:

1. Todo {empleador} que ocupe ms de cinco (5) trabajadores de carcter permanente en empresas comerciales, o ms de diez (10) en empresas industriales, o ms de veinte (20) en empresas agrcolas, ganaderas o forestales. 2. En empresas mixtas, la obligacin de tener un reglamento de trabajo exite (sic) cuando el {empleador} ocupe ms de diez (10) trabajadores.
De conformidad con el artculo 106 C.S.T. es facultad del empleador la elaboracin del reglamento sin intervencin ajena. De ello se excepta lo dispuesto en pacto, convencin colectiva, fallo arbitral o acuerdo con sus trabajadores. Sobre esta norma, la Corte Constitucional en Sentencia C-934 de 2004 declar su exequibilidad condicionada en aplicacin del principio democrtico de participacin en materia de relaciones laborales, en el sentido que en aquellas disposiciones del reglamento de trabajo que afecten directamente a los trabajadores, como son las escalas de sanciones y faltas y el procedimiento para formular quejas, debe el empleador escuchar a los trabajadores y abrir el escenario propio para hacer efectiva su participacin.480 El contenido del reglamento interno est previsto en el artculo 108 C.S.T.481
2.3.Procedimiento La normatividad laboral no establece requisito alguno de aprobacin por parte del Ministerio de Trabajo para el establecimiento del reglamento en el lugar de trabajo o su entrada en vigencia482.
479 480
Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Sentencia 11.10.1980. Cf. Corte Constitucional, Sentencia C-934/04, 29.09.2004, M.P. Jaime Crdoba Trivio. 481 Cf. ARTICULO 108. CONTENIDO. El reglamento debe contener disposiciones normativas de los siguientes puntos: 1. Indicacin del {empleador} y del establecimiento o lugares de trabajo comprendidos por el reglamento. 2. Condiciones de admisin, aprendizaje y perodo de prueba. 3. Trabajadores accidentales o transitorios. 4. Horas de entrada y salida de los trabajadores; horas en que principia y termina cada turno si el trabajo se efecta por equipos; tiempo destinado para las comidas y perodos de descanso durante la jornada. 5. Horas extras y trabajo nocturno; su autorizacin, reconocimiento y pago. 6. Das de descanso legalmente obligatorio; horas o das de descanso convencional o adicional; vacaciones remuneradas; permisos, especialmente lo relativo a desempeo de comisiones sindicales, asistencia al entierro de compaeros de trabajo y grave calamidad domstica. 7. Salario mnimo legal o convencional. 8. Lugar, da, hora de pagos y perodo que los regula. 9. Tiempo y forma en que los trabajadores deben sujetarse a los servicios mdicos que el {empleador} suministre. 10. Prescripciones de orden y seguridad. 11. Indicaciones para evitar que se realicen los riesgos profesionales e instrucciones, para prestar los primeros auxilios en caso de accidente. 12. Orden jerrquico de los representantes del {empleador}, jefes de seccin, capataces y vigilantes. 13. Especificaciones de las labores que no deben ejecutar las mujeres y los menores de diecisis (16) aos. 14. Normas especiales que se deben guardar en las diversas clases de labores, de acuerdo con la edad y el sexo de los trabajadores, con miras a conseguir la mayor higiene, regularidad y seguridad en el trabajo. 15. Obligaciones y prohibiciones especiales para el {empleador} y los trabajadores. 16. Escala de faltas y procedimientos para su comprobacin; escala de sanciones disciplinarias y forma de aplicacin de ellas. 17. La persona o personas ante quienes se deben presentar los reclamos del personal y tramitacin de stos, expresando que el trabajador o los trabajadores pueden asesorarse del sindicato respectivo. 18. Prestaciones adicionales a las legalmente obligatorias, si existieren. 19. Publicacin y vigencia del reglamento.
161
La exposicin de motivos del Proyecto de Ley 057 de 2010 Cmara, que dio origen a la Ley 1429 de 2010 indic que la supresin de la aprobacin previa que estaba radicada en cabeza del inspector, tiene como objeto la agilidad y oportuna aplicacin del reglamento que debe adquirir vigencia en virtud del proceso de discusin y concertacin que se lleva a cabo con los trabajadores, quienes deben aprobar y convenir sus componentes. As mismo, resalt que ello no excluye la obligacin del empleador de elaborar el reglamento ni su puesta en conocimiento a los trabajadores y/o al sindicato. De igual manera, tampoco suprime la competencia del Ministerio de ejercer el control sobre este documento a travs del Inspector de Trabajo quien en sus visitas deber asegurarse que el reglamento no vaya en contrava de la Constitucin y/o la ley".483 Esa competencia general es distinta de la competencia especial del inciso III del artculo 119 C.S.T. El artculo 119 C.S.T. establece que la organizacin sindical de llegar a existir y los trabajadores no sindicalizados podrn solicitar dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la publicacin en la cartelera de la empresa del reglamento interno de trabajo y de la circular interna que les inform del contenido de dicho reglamento, los ajustes que estimen necesarios cuando consideren que sus clusulas contravienen los artculos 106, 108, 111, 112 o 113 C.S.T. As, la norma permite la participacin directa de los trabajadores y en el caso de que luego del ejercicio de este derecho no se presente acuerdo entre empleador y trabajadores, adquiere la competencia del inspector de adelantar la investigacin correspondiente por este hecho, formular objeciones si las hubiere y ordenar al empleador realizar las adiciones, modificaciones o supresiones conducentes, sealando como plazo mximo quince (15) das hbiles, al cabo de los cuales el empleador realizar los ajustes so pena de incurrir en multa equivalente a cinco (5) veces el salario mnimo legal mensual vigente.
2.4.Base enunciativa, legal y jurisprudencial 3.
Art. 17 de la ley 1429 de 2010. Art. 104, 105, 106, 108, 119 C.S.T. Corte Constitucional, Sentencia C-934 de 2004 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Sentencia 11.10.1980. Proyecto de Ley 057 de 2010 Cmara
Adelantar investigacin administrativa laboral por retencin de salarios e imponerlas sanciones a que haya lugar.
Ver numeral 1.3. de funciones de Investigacin Administrativa Laboral.
4. Imponer las sanciones a que haya lugar, por vulneracin de las disposiciones sobre el trabajo de nios, nias y adolescentes en los trminos de la Ley 1098 de 2006
482
Cf. Ministerio de Proteccin Social, Concepto 160208 3 de junio de 2011, Jefe Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo. Sobre el Reglamento Interno de Trabajo. con la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010 que deroga entre otros, los artculos 116, 117 y 118 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que regulan lo concerniente al tema, se tiene como consecuencia que este ya no tiene que ser aprobado por el Ministerio de la Proteccin Social para que pueda ser establecido en el lugar de trabajo, por lo que con la sola publicacin es suficiente, siguiendo el tenor del artculo 120 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. 483 Cf. Proyecto de Ley 057 de 2010 Cmara, por la cual se expide la Ley de Formalizacin y Primer Empleo. En lnea: http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_1. (17.12.2012).
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4.1. Objetivo El cumplimiento de las disposiciones sobre el trabajo de nios, nias y adolescentes en los trminos de la Ley 1098 de 2006. 4.2.Disposiciones generales 4.2.1. Planteamiento El artculo 53 C.P. establece una proteccin especial reforzada al trabajador menor de edad. Se trata de una garanta que se integra en el artculo 44 C.P. para la proteccin y realizacin de los derechos fundamentales de los nios.
ARTICULO 44 (C.P.). Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.
La Ley 1098 de 2006 por la cual se expidi el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, tiene como objeto de conformidad con su artculo 2, establecer normatividad sustantiva y procesal para la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitucin Poltica y en las leyes, as como su restablecimiento. Dicha garanta y proteccin ser obligacin de la familia, la sociedad y el Estado. Ello en concordancia con la Constitucin Poltica p. ej. Art. 44 C.P. - los tratados y convenciones internacionales ratificados por Colombia y en especial, la Convencin sobre los Derechos del Nio. En este sentido la Ley 1098 de 2006 va ms all del antiguo Cdigo del Menor que se limitaba de acuerdo con el Proyecto de Ley Estatutaria 085 de 2005 Cmara, a:
atender a los menores de 18 aos que incurrieran en una de las nueve situaciones irregulares que el mismo seal taxativamente, como son menor abandonado o expsito, que carezca de representante legal, al que se le amenace su patrimonio, el que sea trabajador no autorizado, el adicto a sustancias que produzcan dependencia y el infractor a la ley penal, listado que precisamente deja por fuera de la atencin integral a todo el universo de nios, y la consagracin de las garantas suficientes para evitar la vulneracin de derechos y el restablecimiento, ms aun con las violaciones a los derechos humanos de los nios, nias y adolescentes que ha presenciado el pas en los ltimos aos.
Como la Corte Constitucional en Sentencia T-740/10 estableci, es una obligacin positiva del Estado la proteccin efectiva de los derechos de los menores de edad art. 44 II, art. 2 C.P. - , quienes se encuentran en un alto grado de vulnerabilidad y poseen la condicin
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de sujetos de especial proteccin constitucional 484. Ello se verifica en el contenido del inciso II del artculo 44 C.P., que establece la prevalencia de sus derechos frente a otros. De ello se deriva segn la Corte que el trabajo infantil es un mbito de proteccin en el que el Estado debe procurar:
el establecimiento de reglas de juego que den cuenta, entre otros aspectos, (i) del lmite de edad a partir del cual los menores de edad pueden acceder al mercado laboral, es decir, lo atinente a la capacidad para contratar; (ii) la jornada laboral mxima permitida; (iii) las restricciones para efectuar determinadas labores; (iv) las condiciones o presupuestos necesarios que deben ser acreditados ante la respectiva autoridad administrativa, con el fin de que sea expedida la correspondiente autorizacin de trabajo; (v) la funcin de inspeccin, vigilancia y control reforzada que debe existir justamente con el fin de evitar situaciones de explotacin laboral o econmica..485
El artculo 3 de la Ley 1098 de 2006 establece como sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 aos. Entendindose, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 34 del Cdigo Civil, por nio o nia las personas entre los 0 y los 12 aos, y por adolescente las personas entre 12 y 18 aos de edad486. Concordantemente, los nios, nias y adolescentes son sujetos de proteccin contra la vulneracin a las disposiciones al trabajo. En particular, los numerales 12 y 13 del artculo 20 de la Ley 1098 de 2006 establecen la proteccin de ellos contra el trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realiza puede llegar a afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educacin as como contra las peores formas de trabajo infantil conforme al convenio 182 de la OIT487. Por su parte el artculo 41 consagra de forma enunciativa y no taxativa, las obligaciones del Estado en sus niveles nacional y territorial para el desarrollo integral de los nios, nias y adolescentes y el ejercicio integral de sus derechos. Adicionalmente el artculo 51 de la Ley 1098 de 2006 establece la obligacin de las autoridades pblicas de informar, oficiar o conducir antes las autoridades all descritas, a aquellos nios, nias y adolescentes, que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad, para la realizacin del restablecimiento de sus derechos. En este sentido es deber del inspector de trabajo y de la seguridad social al constatar alguno de los eventos descritos en el citado artculo 51, actuar dentro del deber de cooperacin estatal para la salvaguarda de los sujetos de proteccin de la Ley 1098 de 2006. 4.2.2. Lmite de edad a partir del cual los menores de edad pueden acceder al mercado laboral, y capacidad para contratar El artculo 35 de la Ley 1098 de 2006 estipula la edad mnima de admisin al trabajo y a la proteccin laboral de los adolescentes autorizados para trabajar. Como regla general la edad mnima de admisin son quince (15) aos. Los menores de quince (15) aos excepcionalmente, pueden realizar actividades remuneradas de tipo artstico, cultural, recreativo y deportivo, de conformidad con el pargrafo del artculo 35 de la Ley en
484
Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-740-10 de 14.09.2010, M.P. Juan Carlos Henao Prez. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-740-10.htm (18.12.2012). 485 Ibdem. 486 Cf. Congreso de la Repblica. Ley 1098 de 2006, Por la cual se expide el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia. En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2006/ley_1098_2006.html (20.12.2012). 487 Cf. OIT, C182 - Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (nm. 182). En lnea: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C182 (18.12.2012). Ley 704 de 2001, Por medio de la cual se aprueba el "Convenio 182 sobre la prohibicin de las peores formas de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin", adoptado por la Octogsima Sptima (87a.) Reunin de la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo, O.I.T., Ginebra, Suiza, el diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999). En lnea: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2001/ley_0704_2001.html (18.12.2012).
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mencin. En todos los casos es requisito indispensable la autorizacin del inspector de trabajo o en su defecto del ente territorial local para que los sujetos de proteccin del Cdigo de la Infancia y Adolescencia puedan trabajar.488 Los requisitos del otorgamiento del permiso para trabajar o realizar las actividades remuneradas enunciadas, estn previstas en artculo 35 y 113 de la Ley 1098 de 2006 y en su concesin deben considerarse las restricciones para efectuar determinadas labores. 4.2.3. Jornada laboral mxima permitida; La duracin mxima de la jornada de trabajo de los adolescentes autorizados para trabajar est sometida a las reglas establecidas en el artculo 114 de la Ley 1098 de 2006. As:
1. Los adolescentes mayores de 15 y menores de 17 aos, slo podrn trabajar en jornada diurna mxima de seis horas diarias y treinta horas a la semana y hasta las 6:00 de la tarde. 2. Los adolescentes mayores de diecisiete (17) aos, slo podrn trabajar en una jornada mxima de ocho horas diarias y 40 horas a la semana y hasta las 8:00 de la noche.
Adicionalmente, el artculo 116 de la Ley 1098 de 2006 establece una jornada especial de trabajo para la mujer adolescente en estado de embarazo mayor de quince (15) y menor de dieciocho (18) aos, correspondiente a un mximo de cuatro horas diarias a partir del sptimo mes de gestacin y durante la lactancia, sin disminucin de su salario y prestaciones sociales. 4.2.4. Restricciones para efectuar determinadas labores En concordancia con el numeral 32 del artculo 41 de la Ley 1098 de 2006 debe considerarse el artculo 117 de la misma ley, referente a la prohibicin general a los menores de dieciocho (18) aos, de realizar trabajos que impliquen peligro o sean nocivos para su salud e integridad fsica o psicolgica o los considerados como peores formas de trabajo infantil. 489 Los nios y nias menores de quince (15) aos podrn recibir autorizacin del inspector de trabajo o en su defecto del ente territorial local nicamente para realizar actividades remuneradas de tipo artstico, cultural, recreativo y deportivo, de conformidad con el pargrafo del artculo 35 de la Ley 1098 de 2006. Asimismo, el artculo 116 de la misma Ley una proteccin especial adicional a la adolescente mayor de quince (15) y menor de dieciocho (18) aos en estado de embarazo, sin perjuicio de los derechos consagrados en el Captulo V del Ttulo VIII del C.S.T. 4.2.5. Condiciones o presupuestos necesarios para la autorizacin de trabajo. El inspector de trabajo debe verificar la existencia de los requisitos establecidos en los artculos 35 y 113 de la Ley 1098 de 2006. En caso de adolescentes entre los 15 y 17 aos tienen aplicacin el inciso I del artculo 35 y el artculo 113 de la Ley 1098 de 2006. Si se trata de nios y nias menores de 15 aos los requisitos especiales estn establecidos en el pargrafo del artculo 15 de la misma Ley. 4.2.6. Derechos salariales, prestacionales y otros del menor trabajador
488
Sobre la edad para ingresar al mercado laboral Corte Constitucional, Sentencia T-740/10, 14.09.2010. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-740-10.htm (18.12.2012). 489 Cf. Adicionalmente, el contenido de la Resolucin 101677 de 2008 del Viceministro de Relaciones Laborales del Ministerio de Proteccin Social, por la cual se sealan las actividades consideradas como peores formas de trabajo infantil y se establece la clasificacin de actividades peligrosas y condiciones de trabajo nocivas para la salud e integridad fsica o psicolgica de las personas menores de 18 aos de edad. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=30364 (18.12.2012).
165
Salario: El artculo 115 de la Ley 1098 de 2006 establece que los adolescentes a quienes ha sido concedida autorizacin para trabajar tienen derecho a un salario de acuerdo a la actividad desarrollada y proporcional al tiempo trabajado. La norma establece que la remuneracin en ningn caso puede ser inferior al salario mnimo legal mensual vigente. De conformidad con el numeral 3 del artculo 129 C.S.T. de devengar el menor el salario mnimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podr exceder del treinta por ciento (30 %). Prestaciones: Auxilio de transporte, cesantas, intereses sobre cesantas, primas y dotaciones de acuerdo con lo estipulado en el C.S.T. y en las dems normas complementarias. Debe tenerse en cuenta el rgimen general prestacional.490 Descanso legal. Vacaciones.491 Capacitacin: El inciso II del artculo 35 de la Ley 1098 de 2006 establece el derecho de los adolescentes autorizados para trabajar a la formacin y especializacin que los habilite para ejercer libremente una ocupacin, arte, oficio o profesin y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral. Trabajo asociado. Segn el inciso II del artculo 10 del Decreto 4588 de 2006, el trabajo asociado cooperativo se rige por sus estatutos y no le es aplicable la legislacin laboral ordinaria que regula el trabajo dependiente. Adicionalmente se rige por regulacin cooperativa. Por su parte el numeral primero del artculo 21 del la Ley 79 de 1988, estipula que los menores de edad que hayan cumplido catorce aos pueden ser asociados de las cooperativas. Debe resaltarse que el inciso V del artculo 4 del Decreto 2025 de 2011 faculta al inspector de trabajo para que previo agotamiento de la investigacin pueda advertir la existencia de un contrato realidad entre un tercero y una cooperativa o precooperativa de trabajo asociado. 4.3.Procedimiento de vigilancia Como la Corte Constitucional en Sentencia T-740/10 expres, existe una funcin de inspeccin, vigilancia y control reforzada para la proteccin de los derechos de los derechos de nios, nias y adolescentes que debe existir justamente con el fin de evitar situaciones de explotacin laboral o econmica.. Con este objeto y en consideracin a los correspondientes lmites del trabajo de los sujetos de proteccin de la Ley 1098 de 2006, los inspectores pueden aplicar la totalidad de las herramientas inspectivas, de control y sancionatorias de la ley laboral, entre otras, las establecidas en los artculos 17, 485, 486 C.S.T., en los artculos 1, 8, 11, de la Ley IT y AFL y en los Convenios 81 y 129 de la OIT. Una de estas formas de actuacin para la proteccin de los nios, nias y adolescentes, es la realizacin de visitas para detectar vulneraciones a las normas laborales, las cuales se consignan en un acta de visita de inspeccin y tomas las medidas administrativas y policivas pertinentes. 4.4.Base enunciativa, normativa y jurisprudencial
490 491
Art. 44, 53 C.P. Ley 1098 de 2006 Art. 17, 129, 485, 486 C.S.T. Proyecto de Ley Estatutaria 085 de 2005 Cmara Art. 1, 8, 11, de la Ley IT y AFL
Cf. Ministerio de Proteccin Social, Manual del inspector, loc. cit., p. 168. Ibdem.
166
Ley 79 de 1988 Decreto 4588 de 2006 Corte Constitucional, Sentencia T-740/10 Convenios 81, 129, 182 de la OIT. Convencin de derechos del nio Convencin sobre los Derechos del Nio.
5. Adelantar las investigaciones e imponer las sanciones por el uso indebido o injustificado de la figura de Empleo de Emergencia, por incumplimiento a las obligaciones de reporte de la informacin exigible o reporte informacin con inconsistencia.
Ver funciones Investigacin Administrativa laboral.
167
Mdulo B De atencin y trmite.
Objetivo
Describir los contenidos de las competencias en materia de atencin y trmites.
Objetivo
Objetivo
168
I.
Son competencias de atencin y trmite
Frente a los Inspectores de Trabajo de las ciudades sede de las Direcciones Territoriales y de las ciudades sede de las Oficinas Especiales:
1. Otorgar autorizacin para el trabajo de nias, nios y adolescentes en los trminos de la Ley 1098 de 2006 y ejercer prevencin, inspeccin y vigilancia sobre el cumplimiento de las normas que lo rigen. 1.1. Objetivo
Verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normatividad para conceder la autorizacin de trabajo a las nias, nios y adolecentes, y ejercer prevencin, inspeccin y vigilancia sobre el cumplimiento de las normas que lo rigen.
1.2. Disposiciones Generales
Los nios, nias y adolecentes son sujetos de proteccin especial constitucional de la declaracin de los Derechos del Nio, del convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil de la OIT, as como los convenios 81 y 129 de la OIT y de la Ley 1098 de 2006. Ello encuentra fundamento en la estructura del estado social de derecho colombiano y sus principios fundamentales constitucionales del respeto a la dignidad humana, en el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Los derechos fundamentales de los nios previstos en el inciso segundo del artculo 44 constitucional, son derechos de aplicacin indita. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistirles y protegerlos para garantizar su desarrollo armnico e integra y el ejercicio armnico de sus derechos que tiene prevalencia sobre los derechos de los dems. Es por lo tanto inters de la generalidad el salvaguardar a los nios, nias y adolecentes como pilar de la sociedad.
La proteccin efectiva de sus derechos y en particular los laborales tienen una garanta constitucional reforzada que activa el aparato constitucional y legal para su realizacin. La proteccin vulnerabilidad492 de los nios, nias y adolecentes es por lo tanto una obligacin pblica y un deber social. Como se expreso con anterioridad, las personas menores de 18 de aos son sujetos de derecho segn el artculo 3 de la Ley 1098 de 2006, siendo nio y nia las personas entres 0 y 12, y adolecente las personas entre 12 y 18 aos de edad. El inspector de trabajo y de seguridad social debe de forma consecuente al momento de analizar la procedibilidad de la autorizacin para el trabajo de nios, nias y adolecentes de forma general la integralidad del rgimen de proteccin de sus derechos y en particular las limitacin establecidas por la constitucin y la ley en su proteccin. Este es el caso por ejemplo, de los numerales 12 y 13 del artculo 20 de la ley 1098 de 2006, as como el contenido del convenio 182 de la OIT, en congruencia con la Corte Constitucional debe atender a criterios tales como:
492
Cf. Corte Constitucional, Setencia T 740/10 M.P. Juan Carlos Henao Prez.
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1. El lmite de la edad a partir del cual los menores de edad pueden acceder al mercado laboral, como es el caso del artculo 35 en unin con el artculo 113 de la ley 1098 de 2006. 2. La jornada laboral mxima permitida, de conformidad con las reglas del artculo 114 de la ley 1098 de 2006, de forma general y en partcula, del articulo 116 correspondiente a jornada especial de trabajo para la mujer adolecente en estado de embarazo mayor de 15 y menor de 18 aos. 3. Las restricciones legales para efectuar determinadas labores, tales como las del artculo 116, 117 y del pargrafo del artculo 35 de la ley 1098 de 2006, as como el contenido de la Resolucin 01677 de 2008 MPS. 4. Las condicione o presupuestos necesarios para la autorizacin de trabajo, en el contexto de los eventos previstos en el inicio primero del articulo 35 en unin con el artculo 113 de la ley 1098 de 2006 y en el pargrafo del artculo 15 de esta ley.
1.3.Procedimiento
El trmite para autorizacin del trabajo de nios, nias y adolecentes se distingue en lo establecido por el artculo 113 de la ley 1098 de 2006 frente a los adolecentes y el del pargrafo del artculo 35 de la misma ley frente al desempeo de actividades remuneradas de tipo artstico, cultural, recreativo y deportivo para los nio y nias menores de 15 aos.
Artculo 35. Edad mnima de admisin al trabajo y derecho a la proteccin laboral de los adolescentes autorizados para trabajar. La edad mnima de admisin al trabajo es los quince (15) aos. Para trabajar, los adolescentes entre los 15 y 17 aos requieren la respectiva autorizacin expedida por el Inspector de Trabajo o, en su defecto, por el Ente Territorial Local y gozarn de las protecciones laborales consagrados en el rgimen laboral colombiano, las normas que lo complementan, los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitucin Poltica y los derechos y garantas consagrados en este cdigo. Los adolescentes autorizados para trabajar tienen derecho a la formacin y especializacin que los habilite para ejercer libremente una ocupacin, arte, oficio o profesin y a recibirla durante el ejercicio de su actividad laboral. PARGRAFO. Excepcionalmente, los nios y nias menores de 15 aos podrn recibir autorizacin de la Inspeccin de Trabajo, o en su defecto del Ente Territorial Local, para desempear actividades remuneradas de tipo artstico, cultural, recreativo y deportivo. La autorizacin establecer el nmero de horas mximas y prescribir las condiciones en que esta actividad debe llevarse a cabo. En ningn caso el permiso exceder las catorce (14) horas semanales. Artculo 113. Autorizacin de trabajo para los adolescentes. Corresponde al inspector de trabajo expedir por escrito la autorizacin para que un adolescente pueda trabajar, a solicitud de los padres, del respectivo representante legal o del Defensor de Familia. A falta del inspector del trabajo la autorizacin ser expedida por el comisario de familia y en defecto de este por el alcalde municipal. La autorizacin estar sujeta a las siguientes reglas: 1. Deber tramitarse conjuntamente entre el empleador y el adolescente; 2. La solicitud contendr los datos generales de identificacin del adolescente y del empleador, los trminos del contrato de trabajo, la actividad que va a realizar, la jornada laboral y el salario. 3. El funcionario que concedi el permiso deber efectuar una visita para determinar las condiciones de trabajo y la seguridad para la salud del trabajador. 4. Para obtener la autorizacin se requiere la presentacin del certificado de escolaridad del adolescente y si este no ha terminado su formacin bsica, el empleador proceder a inscribirlo y, en todo caso, a facilitarle el tiempo necesario para continuar el proceso educativo o de formacin, teniendo en cuenta su orientacin vocacional. 5. El empleador debe obtener un certificado de estado de salud del adolescente trabajador. 6. La autorizacin de trabajo o empleo para adolescentes indgenas ser conferida por las autoridades tradicionales de la respectiva comunidad teniendo en cuenta sus usos y costumbres. En su defecto, la autorizacin ser otorgada por el inspector del trabajo o por la primera autoridad del lugar. 7. El empleador debe dar aviso inmediato a la autoridad que confiri la autorizacin, cuando se inicie y cuando termine la relacin laboral.
170

Pargrafo. La autorizacin para trabajar podr ser negada o revocada en caso de que no se den las garantas mnimas de salud, seguridad social adolescente. y educacin del
1.4.Base enunciativa, normativa y jurisprudencial
Art. 3, 20, 35, 113,114, 116,117 y 118 de la Ley 1098 de 2006 Art. 44 de la Constitucin Poltica Art. 1, 8, 11, de la Ley IT y AFL Contenido 81, 129 y 182 de la OIT Resolucin 01677 de 2008 Sentencia T-740/10 de la Corte Constitucional
2. Comprobar las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito en los casos previstos en la ley. En el acta que se levante de la diligencia, el inspector se limitar a describir lo que observe sobre los hechos objeto de la comprobacin y a dejar las constancias que considere procedentes.
2.1. Objetivo
Verificar las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito en los casos previstos en la ley.
2.2. Disposiciones generales
El Cdigo Sustantivo del Trabajo prev en el numeral 1 del artculo 51 que la suspensin del contrato de trabajo procede: por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecucin. Adicionalmente la segunda parte del numeral 2 del artculo 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965 establece que en aquellos casos de suspensin de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, existe la obligacin del empleador de dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad poltica, a fin de que se compruebe esa circunstancia.
Como regla general para la definicin de fuerza mayor o caso fortuito se ha acudido por la jurisprudencia de la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia del 28 de noviembre de 2001 Rad. 16595, al concepto del artculo 1 de la Ley 95 de 1890493, segn el cual: Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico.
Obando Garrido por su parte expresa que una caracterstica esencial de estos eventos es la imposibilidad de realizar el trabajo durante el tiempo de sus efectos como fenmenos inesperados, imprevisibles e irresistibles, esto es, que no se pueden predecir ni oponer494.
493
Cf. Congreso de Colombia, Ley 95 de 1890. http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=12387 (27.12.2012) 494 Cf. Obando Garrido, J.M., Derecho laboral op. cit., p. 491.
En
lnea:
171
La Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia a su vez en Sentencia 23.05.91 Rad. 4246 estableci, que el caso fortuito o fuerza mayor es distinto a la situacin prevista en el numeral 3 del artculo 51 C.S.T. referente a la suspensin de actividades o clausura temporal de empresas hasta por ciento veinte (120) das por razones tcnicas, econmicas u otras independientes de la voluntad del empleador este es el caso, entre otros de la suspensin del contrato de trabajo por razn de una grave situacin econmica de una sociedad-, y que de exceder este lapso deviene en la terminacin del vnculo laboral495. La suspensin por fuerza mayor o caso fortuito por el contrario, en el sentido del numeral 1 del artculo 51 C.S.T. no tiene un trmino establecido. Sin embargo, la Sala de Casacin Laboral ha estipulado que no basta con que el hecho constitutivo de fuerza mayor y caso fortuito sea imprevisible, sino que adems le coloque en la imposibilidad absoluta de atender las obligaciones contractuales o legales y el que sea temporal o pasajera y no indefinida, "de tal manera que cesadas las circunstancias que le dieron origen a la suspensin, pudiera reanudarse a la prestacin del servicio por parte del trabajador"496.
Adems, de conformidad con la Sala de Casacin Laboral en Sentencia del 29.10.98 Rad. 11.150, si bien la suspensin del nexo laboral no extingue el vnculo, ni lo modifica per se, se interrumpen es por el plazo previsto en la ley, las obligaciones principales de las partes de prestacin de servicio y su retribucin497. Del mismo modo, teniendo presente que al estar suspendido el contrato de trabajo no hay una prestacin efectiva del servicio, ni remuneracin, no hay lugar a realizar cotizaciones al sistema general de pensiones y riesgos profesionales. 498 A contrario sensu, en cualquiera de los eventos contemplados en el artculo 51 C.S.T., permanece de conformidad con el artculo 71 del Decreto 806 de 1998499 la obligacin por parte del empleador de cotizacin al sistema general de seguridad social integral, independientemente de que no haya lugar al pago de aportes por parte del afiliado.
2.3. Procedimiento
El inspector de trabajo deber verificar las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito en los casos previstos en la ley. En el acta que se levante de la diligencia, el inspector se limitar a describir lo que observe sobre los hechos objeto de la comprobacin y a dejar las constancias que considere procedentes. Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia estableci en la sentencia del 28 de noviembre de 2001 Rad. 16595500, que ante el caso fortuito o fuerza mayor, en el evento del numeral 1 del artculo 51 y en el del artculo 466
495
Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Sentencia del 23.05.91, Rad. 4246, M.P. Manuel Enrique Daza Hernndez. En lnea: http://190.24.134.121/webcsj/Documentos/Laboral/Consulta/LaboralWeb/1990%20EXTRACTO%20JURISP RUDENCIAL.PDF (27.12.2012) 496 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Sentencia del 21.11.90, Rad. 3879, (extracto). En lnea: http://190.24.134.121/webcsj/Documentos/Laboral/Consulta/LaboralWeb/1990%20EXTRACTO%20JURISP RUDENCIAL.PDF (27.12.2012) 497 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral en Sentencia del 29.10.98 Rad. 11.150, M.P. Jos Roberto Herrera Vergara. En lnea: http://190.24.134.69/busquedadoc/FULLTEXT.ASPX (27.12.2012) 498 Cf. MPS, Jefe de la Oficina Jurdica y de Apoyo Legislativo, Concepto 85543 del 3.04.98. 499 Presidente de la Repblica de Colombia, Decreto 806 de 1998, Por el cual se reglamenta la afiliacin al Rgimen de Seguridad Social en Salud y la prestacin de los beneficios del servicio pblico esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de inters general, en todo el territorio nacional.. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=19411 (27.12.2012). 500 Corte Suprema De Justicia, Sala De Casacin Laboral, Referencia: Expediente nmero 16595 del 28.11.2001, Acta No. 54, M.P.: Francisco Escobar Henriquez, En lnea: http://190.24.134.69/busquedadoc/FULLTEXT.ASPX (27.12.2012)
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C.S.T., es indispensable analizar y ponderar en cada caso o acontecimiento todas las circunstancias que rodearon el hecho de este fenmeno.501
2.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial
Arts. 51 C.S.T. Art. 1 de la Ley 95 de 1890. Art. 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965. Art. 71 del Decreto 806 de 1998. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, Sentencia del 23.05.91, Rad. 4246, Sentencia del 21.11.90, Rad. 3879, Sentencia del 29.10.98 Rad. 11.150, Sentencia del 28.11.01 Rad. 16595.
3. Recibir denuncias y efectuar el depsito de las convenciones y pactos colectivos de trabajo y enviar copia a la Subdireccin de Gestin Territorial de la Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial. 3.1. Objetivo
Garantizar el cumplimiento de la obligacin legal de depositar las convenciones y pactos colectivos, dentro de los 15 das siguientes a su firma 502 y asimismo de presentar las denuncias de estos instrumentos en concordancia con el artculo 479 C.S.T.
3.2. Disposiciones generales El artculo 467 C.S.T. define el concepto de convencin colectiva como aquella que se celebra entre uno o varios {empleadores} o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirn los contratos de trabajo durante su vigencia. Frente a ello el artculo 481 define al pacto colectivo como aquel realizado entre empleadores y trabajadores no sindicalizados. Ms all el artculo 479 C.S.T. somete la validez de las denuncias para la terminacin de una convencin colectiva, a su presentacin escrita ante el inspector de trabajo del lugar y en su defecto ante el alcalde.
3.3. Procedimiento
El artculo 469 C.S.T. establece la obligacin de depositar ante el Ministerio de Trabajo la convencin colectiva escrita a ms tardar dentro de los quince (15) das siguientes a su
501
Cf. Benrey-Zorro, J., Anlisis de la figura de la suspensin de contrato de trabajo del trabajador particular en Colombia y algunas menciones a la legislacin extranjera, Estud. Socio-Jurd., Bogot (Colombia), 13(2): 379-410, julio-diciembre de 2011, p. 384 y 385. En lnea: http://www.scielo.org.co/pdf/esju/v13n2/v13n2a14.pdf (27.12.2012) 502 Cf. Gobierno en Lnea, Sistema nico de Trmites. En lnea: http://www.gobiernoenlinea.gov.co/web/guest/home;jsessionid=62DA7DDA4E871C322B4C63F6B0114209? p_p_id=GovBuilderPdfServicesViewer_WAR_govservicesviewerportlet&p_p_lifecycle=0&p_p_state=exclusiv e&p_p_mode=view&_GovBuilderPdfServicesViewer_WAR_govservicesviewerportlet_serviceId=6663 (27.12.2012)
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firma. Se trata de una norma aplicable al pacto colectivo por remisin del artculo 481 C.S.T. Del mismo modo el artculo 479 C.S.T. establece como requisito para dar por terminada una convencin colectiva, el presentarla por escrito y triplicado ante el inspector de trabajo y en su defecto ante el alcalde. El funcionario competente puede colocar la nota de presentacin expresando la hora, da y lugar de sta. La denuncia en original ser entregada al funcionario y las copias se destinan al Ministerio y al denunciante de la convencin. El trmino para la correspondiente presentacin se extiende segn el artculo 478 C.S.T. a 60 das anteriores al trmino de la convencin colectiva. No obstante, de conformidad con el numeral 2 del artculo 479 C.S.T., la convencin colectiva permanece vigente hasta el momento en el que se firme una nueva convencin, tal y como lo resalt la Sentencia C-1050/01 de la Corte Constitucional503. Silvio Escudero manifiesta por ejemplo, que la validez que protege a la antigua convencin hasta la suscripcin de la nueva, tiene como objeto el evitar un vacio prestacional entre los dos instrumentos. A su vez desglosa como requisitos de validez el que la denuncia sea: a) por escrito, b) presentada ante el inspector de trabajo o alcalde y c) entregada a su destinatario504.
Arts. 467, 469, 478, 479, 481 C.S.T. Corte Constitucional C-1050/01
4. Identificar y adoptar las medidas necesarias para evitar graves perjuicios a la seguridad y conservacin de talleres, locales, equipos, maquinarias y elementos bsicos y para la ejecucin de labores tendientes a la conservacin de cultivos, as como el mantenimiento de semovientes, en el caso de que los huelguistas no autoricen el trabajo del personal necesario de estas dependencias conforme lo dispone el artculo 64 de la Ley 50 de 1990. 4.1. Objetivo Evitar graves perjuicios a la seguridad y conservacin de talleres, equipos, materias primas, conservacin de cultivos y mantenimiento de semovientes505. 4.2. Disposiciones Generales
Como se ha establecido con anterioridad:

Efectos jurdicos de la huelga: El Artculo 64 de la Ley 50 de 1990, que subrog el artculo 449 del Cdigo Sustantivo del Trabajo introdujo dos aspectos importantes sobre el particular: 1. Ampli la cobertura de la prestacin del servicio, a otras actividades relacionadas con la conservacin de cultivos y mantenimiento de semovientes 2. Fij un trmino perentorio de 48 horas contadas a partir de la solicitud de la empresa, para que el inspector competente autorice la contratacin de nuevo personal, cuando los trabajadores no permitan el ingreso al trabajo de ese personal.
503
Corte Constitucional, Sentencia C-1050 de 2001. Naturaleza de la denuncia, efectos, rango constitucional, intervinientes, prorroga, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-1050-01.htm (27.12.2012).
504
Cf. Escudero Castro, S., Curso de Derecho Colectivo del Trabajo, Bogot: Ediciones Librera del Profesional, 1993, p. 209. 505 Cf. MPS, Manual del inspector, loc. cit., p. 188.
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Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-1369-00, estudio la constitucionalidad del artculo 64 de la Ley 50 de 1990, en el aparte referido a que La huelga slo suspende los contratos de trabajo por el tiempo que dure, manifestando lo siguiente: () bajo el entendido de
que la huelga suspende los contratos de trabajo por el tiempo que dure y, en consecuencia, el empleador no tiene la obligacin de pagar salarios y dems derechos laborales durante este lapso. Pero habr lugar al pago de salarios y prestaciones cuando sta sea imputable al empleador, por desconocer derechos laborales legales o convencionales, jurdicamente exigibles. Y que en todo caso, le sea o no imputable la huelga deber el empleador garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los trabajadores que participaron en el cese de actividades mediante el pago de los correspondientes aportes para salud y pensiones. Bajo cualquier otro entendimiento las referidas disposiciones son [inexequibles]506.
4.3. Procedimiento El Inspector debe evaluar las circunstancias aducidas por la empresa y
determinar si es procedente acceder a la solicitud. Si lo considera necesario, el inspector se puede asesorar de un perito o de un ingeniero del Ministerio (), evento en el cual acoger el concepto proferido por el correspondiente experto en la materia. La decisin deber adoptarse por el Inspector dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir de la solicitud (estas sern continuas, es decir, no son horas hbiles); de no ser as, la responsabilidad recaer en el funcionario y responder inclusive con su patrimonio507.
Art. 64 Ley 50 de 1990. Sentencia C-1369-00 de la Corte Constitucional.
5. Efectuar el depsito del acta de constitucin, de juntas directivas, estatutos y modificaciones de las organizaciones sindicales de primer grado y la remisin a la Subdireccin de Gestin Territorial de la Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial, dependencia encargada de la custodia de estos documentos.
5.1. Objetivo
Obrar como depositario del acta de constitucin, de juntas directivas, estatutos y modificaciones de las organizaciones sindicales de primer grado para su remisin a la Subdireccin de Gestin Territorial de la Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial, dependencia encargada de la custodia de estos documentos.
506
Corte Constitucional, Sentencia C-1369-00 del 11 de octubre de 2000, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 507 Cf. MPS, Manual del inspector, op. cit., p. 189.
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El artculo 39 de la C.P. establece que el reconocimiento jurdico de los sindicatos y asociaciones se produce con la simple inscripcin del acta de constitucin, ello es armnico con el contenido del artculo 2 del Convenio 87 de la OIT508. Lo cual ha sido resaltado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-465/08 509 para la proteccin del derecho de autonoma sindical. De este modo, la funcin consiste en realizar exclusivamente el depsito de las actuaciones de las organizaciones sindicales de primer grado relacionadas con el acta de constitucin de juntas directivas, estatutos y modificaciones. 5.3. Procedimiento De conformidad con el artculo 365 C.S.T. todo sindicato de trabajadores deber inscribirse en el registro que para tales efectos lleve el Ministerio de Trabajo, para ello prev un trmino de cinco (5) das hbiles, siguientes a la fecha de la asamblea de fundacin. Sin embargo no hay una norma que estipule la imposibilidad de registrar el acta de constitucin de forma posterior. Debe resaltarse que la inscripcin del acta de constitucin del sindicato ante el Ministerio se realiza nicamente con fines de publicidad. Ello fue establecido por la Sentencia C465/08 al examinar el contenido del artculo 370 C.S.T., concordantemente el Ministerio acta como depositario. Ello es diferente a la adquisicin de personera jurdica por parte de la organizacin sindical, que nace desde la fecha de su asamblea, como lo ha expresado la Corte Constitucional en Sentencia C-734/08510, la organizacin sindical se constituye por s
y ante s, y nicamente por los trabajadores, sin intervencin del Estado, y con el solo hecho de su fundacin, en la respectiva asamblea constitutiva, en la que naturalmente quedar el acta de constitucin.
Esta misma Sentencia aclar con remisin a la Sentencia C-567/00511 lo siguiente: el hecho
de que en la ley se establezca que la organizacin sindical recin creada y que ya tiene personera jurdica, cumpla con posterioridad, con unos requisitos legales paras (sic) que sea inscrita ante la autoridad correspondiente, para los efectos mencionados de publicidad, seguridad y prueba de su existencia.
Concordantemente son parte de estos requisitos el que a la solicitud de depsito del acta de constitucin deban acompaarse los documentos indicados en los literales a-f del artculo 365 C.S.T.
a) Copia del acta de fundacin, suscrita por los asistentes con indicacin de su documento de identidad; b) Copia del acta de eleccin de la junta directiva, con los mismos requisitos del ordinal anterior; c) Copia del acta de la asamblea en que fueron aprobados los estatutos; d) Un (1) ejemplar de los estatutos del sindicato, autenticados por el secretario de la junta directiva; e) Nmina de la junta directiva y documento de identidad. f) Nmina completa del personal de afiliados con su correspondiente documento de identidad. Los documentos de que trata los apartes a), b) y c) pueden estar reunidos en un solo texto o acta.
Del mismo modo como estableci la Sentencia C-667/08 512 de la Corte Constitucional, corresponde al legislador la responsabilidad de establecer, por medio de la ley, los preceptos que
508
Cf. OIT, C087 - Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948. En http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C087 (19.12.2012) 509 Corte Constitucional, Sentencia C-465-08 del 14.5.2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-465-08.htm (19.12.2012) 510 Corte Constitucional, Sentencia C-734/08 del 23 7.2008,M.P Mauricio Gonzlez Cuervo. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-734-08.htm -(19.12.2012) 511 Corte Constitucional, Sentencia C-567/00 del 17 5.2000,M.P Alfredo Beltrn Sierra. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c-567-00.htm -(19.12.2012) 512 Corte Constitucional, Sentencia C-667/08 del 2 6.2008,M.P MAURICIO GONZALEZ CUERVO. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-667-08.htm-(19.12.2012)
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desarrollen la garanta de la libertad sindical en aspectos tales como el nmero de trabajadores que se requieren para constituir una organizacin sindical.
Es por ello que la inscripcin del acta de constitucin y el trmite previsto para tales fines es armnico con el contenido del artculo 39 C.P. y el Convenio 87 de la OIT con fines de publicidad, seguridad y prueba de la existencia de la organizacin sindical.
Art. 39 C.P. Convenio 87 de la OIT Art. 364 a 368 del C.S.T. Resolucin 626 de 2008 Corte Constitucional, Sentencia C-567/00 Corte Constitucional, Sentencia C-734/08. Corte Constitucional, Sentencia C-465/08 Corte Constitucional, Sentencia C-734/08 Corte Constitucional, Sentencia C-667/08
6. Efectuar el depsito de los cambios totales o parciales de las juntas directivas de las subdirectivas y comits seccionales de las organizaciones sindicales de primer grado y el envo a la Subdireccin de Gestin Territorial de la Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial dependencia, encargada de la custodia de estos documentos.
6.1. Objetivo
Obrar como depositario de los cambios totales o parciales de las juntas directivas de las subdirectivas y comits seccionales de las organizaciones sindicales de primer grado y el envo la Subdireccin de Gestin Territorial de la Direccin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial, dependencia encargada de la custodia de estos documentos.
El artculo 370 C.S.T. establece que ninguna modificacin de los estatutos sindicales tiene validez ni
comenzar a regir, mientras no se efecte su depsito por parte de la organizacin sindical, ante el Ministerio (), esta disposicin fue declarada condicionalmente exequible en la Sentencia
C-465/08513 de la Corte Constitucional, en el sentido de que el depsito de la modificacin cumple nicamente fines de publicidad. Interpretacin que realizo la Corte a travs del
513
Corte Constitucional, Sentencia C-465-08 del 14.5.2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-465-08.htm (19.12.2012)
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Convenio 87 OIT514 y el artculo 53 C.P. Esta interpretacin la ha hecho extensiva a la comunicacin que se realiza por la va del artculo 371 y 373 C.S.T. a los cambios totales o parciales de la junta directiva de un sindicato.
La obligacin de la organizacin sindical se restringe por lo tanto al simple depsito del acto modificatorio. Correlativamente, el Ministerio no puede negar la inscripcin de tales actos y su funcin se limita a la de depositario.
6.3. Procedimiento
Para los efectos pertinentes se cita el Concepto 356126/08 del MP

El convenio No. 87 de la OIT, aprobado mediante la Ley 26 de 1976 artculo 3 seala:, "Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administracin y sus actividades y el de formular su programa de accin. Las autoridades pblicas debern abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal". En igual sentido, el artculo 362 del Cdigo Sustantivo del Trabajo subrogado por el artculo 42 de la Ley 50 de 1990, establece que: "Toda organizacin sindical tiene el derecho de redactar libremente sus estatutos y reglamentos administrativos. Dichos estatutos contendrn, por lo menos, lo siguiente: (...) 5) Nmero, denominacin, perodo y funciones de los miembros de la directiva central y de las seccionales en su caso, modo de integrarlas o elegirlas, reglamento de sus reuniones y causales y procedimiento de remocin..." () Del ordenamiento jurdico citado se colige, que las organizaciones sindicales gozan de plena autonoma sindical, lo que significa que en el ejercicio de su fuero interno, los sindicatos han establecido las condiciones de funcionamiento que consideraron pertinentes. En cuanto al tema de la autonoma sindical se ha expresado la Honorable Corte Constitucional en numerosas sentencias, para el caso concreto cabe transcribir apartes de la sentencia C-797 de 2000, en donde seal puntualmente: "La norma del artculo 390 es inconstitucional, porque de acuerdo con el artculo 3 del Convenio 87 a las organizaciones sindicales les asiste el derecho de elegir libremente sus representantes, e igualmente les corresponde, a travs de sus estatutos fijar las reglas de juego, concernientes con el proceso de eleccin de los miembros de las juntas directivas. Por consiguiente, el legislador desbord el mbito de su competencia al entrar a regular aspectos del proceso democrtico de eleccin de las directivas de las organizaciones sindicales, en los cuales no le es dable intervenir, por pertenecer al ncleo bsico o esencial de la libertad sindical." (La negrilla es nuestra) Por otra parte es pertinente referirnos a los ms recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional, de los cuales es necesario hacer el siguiente anlisis, en torno a la intervencin del Ministerio de la Proteccin Social en los asuntos sindicales, as: Conforme a lo dispuesto en el Art. 372, inciso 1, del Cdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Art. 50 de la Ley 50 de 1990 y modificado expresamente por el Art. 6 de la Ley 584 de 2000, ningn sindicato puede actuar como tal, ni ejercer las funciones que la ley y sus respectivos estatutos le sealen, ni ejercitar los derechos que le correspondan, mientras no se haya inscrito el acta de constitucin en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social -hoy de la Proteccin Social - y slo durante la vigencia de esta inscripcin.
514
Cf. OIT, C087 - Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948. En http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C087 (19.12.2012)
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As mismo, el Art. 365 ibdem, subrogado por el Art. 45 de la Ley 50 de 1990, establece que todo sindicato de trabajadores deber inscribirse en el registro que para tales efectos lleve el Ministerio de la Proteccin Social. La Corte Constitucional al declarar la constitucionalidad del artculo 372 inciso 1 del C.S. del T., citado lneas arriba, mediante la Sentencia C- 695 del 9 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. Jaime Araujo Rentera advirti: "22. Con base en lo anterior, teniendo en cuenta que el Art. 372, inciso 1, del Cdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Art. 50 de la Ley 50 de 1990 y modificado expresamente por el Art. 6 de la Ley 584 de 2000, puede ser interpretado en el sentido de que la inscripcin del acta de constitucin del sindicato ante el Ministerio de la Proteccin Social es un requisito de existencia o de validez del sindicato, lo cual sera contrario a lo dispuesto en el Art. 39 de la Constitucin Poltica y en el Art. 2 del Convenio 87 de la OIT, que forma parte del bloque de constitucionalidad, esta corporacin declarar exequible en forma condicionada tal expresin, por los cargos examinados en esta sentencia, en el entendido de que la citada inscripcin cumple exclusivamente funciones de publicidad, sin que ello autorice al ministerio mencionado para realizar un control previo sobre el contenido del acta de constitucin." (La negrilla es de la oficina) Del mismo modo el Ministerio de la Proteccin Social, obrar solamente como un depositario de las modificaciones que se produzcan en los estatutos de las organizaciones sindicales, depsito que cumple exclusivamente funciones de publicidad, sin que ello autorice al Ministerio para realizar un control previo sobre el contenido de la reforma, as lo advirti la Corte Constitucional en la Sentencia C-465 de 2008, al hacer la interpretacin y el examen de constitucionalidad del artculo 370 del C.S.T., subrogado. Ley 50 de 1990, artculo 49. Modificado. Ley 548 de 2000, artculo 5., al expresar: "16. Del anterior recuento se puede concluir que, inicialmente, el artculo 370 estableci que la modificacin de los estatutos de las organizaciones sindicales requera de la aprobacin del Ministerio del Trabajo para poder entrar en vigor. Luego, mediante el art. 49 de la Ley 50 de 1990 se dispuso que la enmienda de los estatutos deba inscribirse en el registro que formaba el Ministerio del Trabajo. A su vez, el artculo 48 de la misma Ley, atrs transcrito y que modific el art. 369 del CST, estableci los requisitos que deban cumplirse para reformar los estatutos sindicales y fij la obligacin de inscribir los cambios ante el Ministerio, para lo cual dispuso que "se seguir en lo pertinente, el trmite previsto en el artculo 366 de este Cdigo." Tal como se ha sealado, lo anterior significaba que los sindicatos deban presentar ante el Ministerio las modificaciones que hubieren acordado para sus estatutos, con el objeto de lograr su inscripcin en el registro. A su vez, el Ministerio poda admitir la inscripcin de la reforma u objetarla por el incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos, e incluso negarla si consideraba que ella era contraria a la Constitucin Poltica o a la ley. Ahora bien, lo cierto es que el artculo 5 de la Ley 584 de 2000 modific sustancialmente el artculo 370 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Como se ha indicado, el artculo 49 de la Ley 50 de 1990 dispona que la modificacin de los estatutos no tendra validez ni empezara a regir hasta que no se efectuara su inscripcin en el registro que adelanta el Ministerio de la Proteccin Social, con todas las consecuencias que ello implicaba. Empero, esta exigencia fue eliminada por el artculo 5 de la Ley 584. En el nuevo texto del artculo 370 se suprimi toda referencia al registro. En su lugar, se estableci que para que la modificacin entre en vigor es suficiente con que la organizacin sindical "efecte su depsito" ante el mismo Ministerio de la Proteccin Social. Este cambio permite concluir que el Ministerio de la Proteccin Sindical (sic) ya no puede negar la inscripcin en el registro de las modificaciones de los estatutos de las organizaciones sindicales que sean depositadas ante l. Si la obligacin del sindicato es simplemente la de "depositar" la modificacin de los estatutos ante el Ministerio lo que implica tambin depositar los documentos que acrediten que la modificacin se realiz de acuerdo con las exigencias legales -,el Ministerio no puede entrar a juzgar si esas enmiendas se ajustan a la Constitucin o a la ley. De esta manera, si el Ministerio considera que las reformas introducidas son inconstitucionales o ilegales tendr que acudir a la jurisdiccin laboral para que as lo declare. 17. En este punto es importante resaltar la contradiccin que existe actualmente entre los artculos 369 y 370 del CST, pues mientras el artculo 369 exige que toda modificacin de los estatutos sindicales debe ser registrada ante el Ministerio, el cual puede admitirlas, objetaras o denegarlas, el artculo 370 establece que las modificaciones estatutarias simplemente deben ser depositadas ante el mismo Ministerio. 1 Esta oposicin no se presentaba en el momento de la expedicin de la Ley 50 de 1990, cuyos artculos 48 y 49 modificaron, respectivamente, los aludidos artculos 369 y 370 del Cdigo. Ciertamente, en ese punto del tiempo, los dos artculos coincidan en exigir que las modificaciones de los estatutos fueran inscritas en el registro que adelanta el Ministerio de la Proteccin Social, para lo cual se seguira el trmite descrito en el artculo 366. Sin embargo, la coordinacin entre los dos artculos del Cdigo desapareci con la expedicin de la Ley 584, pues ella solamente modific el artculo 370 del CST, De esta manera, mientras el artculo 369 el artculo
179

48 de la Ley 50 de 1990 exige la inscripcin de la modificacin de los estatutos y remite para ello al trmite fijado en el artculo 366, el artculo 370 establece que para que las reformas estatutarias sean vlidas es necesario que ellas sean depositadas en el Ministerio, lo cual significa que el Ministerio ya no puede negar la inscripcin de las mismas. La pregunta que surge es cul de las normas debe aplicar el operador jurdico. Para la Corte es claro que debe ser la norma posterior, que es la que fue dictada a travs de la Ley 584 de 2000, es decir el actual artculo 370 del CST () 1 El texto actual de los artculos es el siguiente: "ARTICULO 369. Modificacin de los estatutos. (Artculo modificado por el artculo 48 de la Ley 50de 1990). Toda modificacin a los estatutos debe ser aprobada por la asamblea general del sindicato y remitida, para efectos del registro correspondiente, al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la fecha de su aprobacin, con copia del acta de la reunin donde se haga constar las reformas introducidas y firmadas por todos los asistentes. // Para el registro, se seguir en lo pertinente, el trmite previsto en el artculo 366 de ste Cdigo." "Art. 370.- (Subrogado. Ley 50 de 1990, art. 49. Modificado. Ley 584 de 2000, art. 5) Validez de la modificacin. Ninguna modificacin de los estatutos sindicales tiene validez ni comenzar a regir, mientras no se efectu su depsito por parte de la organizacin sindical, ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social." Ante las divergencias interpretativas y el riesgo de que el requisito del depsito opere como un trmite de control previo administrativo, la Corte declarar que el artculo 370 del Cdigo Sustantivo del Trabajo es constitucional, por el cargo que fue analizado, pero con un condicionamiento que excluya cualquier interpretacin que transforme el depsito en una autorizacin previa de tipo administrativo. El depsito solo cumple una funcin de publicidad, compatible con la autonoma sindical. Entonces, la Corte declarar la constitucionalidad de la norma acusada en el entendido de que el depsito de la modificacin de los estatutos sindicales cumple exclusivamente con e/ fin de darle publicidad a la reforma, sin que ello autorice al Ministerio de la Proteccin Social para realizar un control previo sobre el contenido de la reforma estatutaria." As mismo, la comunicacin al Ministerio de los cambios totales o parciales que se ocurran en las juntas directivas de los sindicatos, contemplada en el artculo 371 tambin del Cdigo Sustantivo del Trabajo, equivale al decir de la Corte Constitucional en la misma sentencia "al depsito de una informacin ante l". "La administracin no puede negarse a inscribir a los miembros de la junta directiva que han sido nombrados con el cumplimiento de los requisitos exigidos. Ello constituira una injerencia indebida de la administracin en la vida interna de las organizaciones sindicales. Si el Ministerio - o el empleador considera que una persona no puede ocupar un cargo de direccin en un sindicato debe acudir a la justicia laboral para que sea ella la que decida sobre el punto"; por ello la Corte declar la EXEQUIBILIDAD del citado artculo, "en el entendido de que la comunicacin al Ministerio acerca de los cambios en la junta directiva de un sindicato cumple exclusivamente funciones de publicidad, y de que el fuero sindical opera inmediatamente despus de la primera comunicacin." (El resaltado no es del original). En virtud de las normas y sentencias de constitucionalidad expuestas, en criterio de esta oficina, como los estatutos de las organizaciones sindicales constituyen su reglamento interno, en el cual se establecen las condiciones de funcionamiento que las mismas consideran pertinente, debiendo regularse all entre otros aspectos, el modo de integrar o elegir sus juntas directivas, las calidades que deben reunir quienes aspiren a formar parte de stas al igual que las causales y procedimiento de remocin, asuntos en los cuales la intervencin estatal no es permitida por pertenecer al ncleo bsico o esencial de la libertad sindical y que necesariamente dicho reglamento deber sujetarse al ordenamiento legal, es por ello, que la comunicacin al Ministerio acerca de los cambios totales o parciales que ocurran en las juntas directivas sindicales, equivale a enterarlo y cumple exclusivamente funciones de publicidad, operando el fuero sindical inmediatamente despus de la primera comunicacin. As las cosas, entenderamos que una vez ocurridos los cambios parciales o totales en las juntas directivas de los sindicatos, las organizaciones sindicales debern elevar ante el Inspector de Trabajo la solicitud de depsito de dichas modificaciones, anexando para el efecto la documentacin contenida en el artculo 2 del Decreto Reglamentario No. 1194 de 1994, a fin de acreditar el cumplimiento de las exigencias legales; pero en todo caso los funcionarios ante quienes se solicita el depsito no pueden entrar a calificar si las designaciones se ajustan o no a la Constitucin y a la ley, ante lo cual no sera jurdicamente viable abstenerse o negar la peticin, toda vez que como lo seal el alto tribunal "Si el Ministerio o el empleador -considera que una persona no puede ocupar un cargo de direccin en un sindicato debe acudir a la justicia laboral para que sea ella la que decida sobre el punto".
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Art. 39 y 59 C.P. Arts. 366, 369, 370 C.S.T. Sentencia C-465/08. Convenio 87 OIT. Concepto M.P.S 356126.
7. Decidir las solicitudes de despido de trabajadoras en estado de embarazo.
7.1. Objetivo Proteger a la trabajadora en estado de embarazo y en perodo de lactancia.
El artculo 53 de la C.P. y el artculo 33 de la Ley 50 de 1990 establecen una proteccin especial tanto a la mujer como a la maternidad, en este sentido la Corte Constitucional en la Sentencia C-470/97515 resalt la existencia del amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres en estado de gravidez. Esta institucin consiste en la garanta que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garanta real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningn caso, por razn de la maternidad. En armona con lo anterior el artculo 239 C.S.T. establece en su numeral primero la prohibicin general de despedir a una trabajadora por motivo de embarazo o lactancia, esto es dentro de los tres (3) meses posteriores al parto. Dicho despido nicamente es procedente, de conformidad con el numeral 1 del artculo 240 C.S.T., previa autorizacin del inspector de trabajo o del alcalde municipal en aquellos lugares donde no existiere inspector. 7.3. Procedimiento De conformidad con lo anterior, el empleador deber solicitar permiso a las autoridades establecidas en el artculo 240 C.S.T. para despedir a una mujer en estado de embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto. En caso de que la autorizacin hubiere sido concedida por el alcalde municipal, el numeral 3 del artculo 240 C.S.T. expresa que la providencia es provisional y deber ser revisada por el inspector de trabajo residente en el lugar ms cercano. Concordantemente la solicitud de despido por parte del empleador debe fundarse segn el numeral 2 del artculo 240 C.S.T. y en las causales de terminacin del contrato por justa causa, establecidas en los artculos 62 y 63 C.S.T.
515
Corte Constitucional, Sentencia C-470 /97 del 25.09.97. M.P. Alejandro Martnez Caballero. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-470-97.htm (19.12.2012).
181
El inspector deber por lo tanto verificar la existencia de las causales invocadas, segn los artculos 62 y 63 C.S.T. en observancia del debido proceso como lo estipula el artculo 29 de la C.P. En este sentido se pronuncio la Corte Constitucional en Sentencia C-710/96516 indicando que el inspector deber permitir la participacin de ambas partes y valorar las pruebas recaudadas con fundamento en la sana critica, la publicidad y la contradiccin de las mismas. Principio salvaguardado por el procedimiento administrativo comn y principal del C.P.A. y C.A., que permite por ejemplo en su artculo 40, la posibilidad de que el interesado controvierta las pruebas aportadas o practicadas hasta antes de que se dicte una decisin de fondo. El permiso del inspector es por lo tanto una presuncin legal de un despido justo, la que puede ser desvirtuada ante el juez correspondiente. Por su parte el despido realizado sin la autorizacin previa exigida por la ley, no produce efectos jurdicos en concordancia con el artculo 241 C.S.T., dando lugar a la indemnizacin establecida en el numeral 3 del artculo 239 C.S.T. a favor afectada y a la presuncin del numeral segundo del mismo artculo, referente a que el despido se efectu por motivo de embarazo o lactancia. El certificado mdico que constata el estado de embarazo de la trabajadora y contiene los dems requisitos del numeral 3 del artculo 236 C.S.T. constituye plena prueba 517 . La decisin correspondiente del inspector debe ser motivada y contra esta proceden los recursos de ley. De forma adicional, en Sentencia T-426/98 518 consider que el arribo de la fecha de terminacin del contrato no siempre constituye terminacin con justa causa de la relacin laboral, pues si a la fecha de expiracin del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumpli a cabalidad sus obligaciones, "a ste se le deber garantizar su renovacin. Razn por la cual de acuerdo con la Sentencia T-879/99519 de la Corte Constitucional, deber analizarse si las causas que originaron la contratacin an permanecen, pues de responderse afirmativamente no es dable terminar el contrato de trabajo a trmino fijo, ms an cuando la Constitucin obliga al Estado y a la sociedad a brindar una proteccin especial a la mujer en estado de embarazo. Es de anotar que la Corte Constitucional en Sentencia T-126/12520 resalt el cambio de jurisprudencia referente a que la ausencia de aviso sobre el estado de embarazo no habilita al empleador para desvincular a la mujer gestante (), toda vez que para materializar la proteccin especial otorgada a las mujeres embarazadas, es importante garantizarles que la terminacin de su vnculo laboral se produzca por una justa causa, evento en el cual el empleador debe observar las ritualidades legales previstas como probar la existencia de la causal y solicitar la autorizacin de la autoridad de trabajo competente, y no por un acto discriminatorio en razn a su particular estado, lo cual quebrantara el derecho a la igualdad y afectara el pleno goce de la maternidad.
516
Corte Constitucional, Sentencia C-710/96, del 9 de diciembre de 1996. M.P. Jorge Arango Meja. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-710-96.htm (19.12.2012). 517 MPS, Manual del Inspector, op. cit., p. 206. 518 Corte Constitucional, Sentencia T-426/98, del 18 de agosto de 1998. M.P. Alejandro Martnez Caballero. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/T-426-98.htm (19.12.2012). 519 Corte Constitucional, Sentencia T-879/99, del 8 de noviembre de 1999. M.P. Carlos Gaviria Daz. En lnea: http://www.unilibrebaq.edu.co/unilibrebaq-test/pdhulbq/html/Providencias/T-879-99.htm (19.12.2012). 520 Corte Constitucional, Sentencia T-126/12, del 23 de febrero d 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/t-126-12.htm (19.12.2012).
182
Corte Constitucional, Sentencia C-710/96, C-470 /97, T-426/98, T-879/99. Art. 62, 63, 239, 236, 240, 240 C.S.T 62 y 63 C.S.T C.P.A. y C.A. Art. 25, 53 C.P.
8. Autorizar la terminacin de los contratos de trabajo en razn de la limitacin fsica del trabajador, en el caso contemplado en el artculo 26 de la Ley 361 de 1997. 8.1. Objetivo Proteccin de los derechos del trabajador con limitacin fsica. 8.2. Disposiciones Generales Son sujetos de estabilidad reforzada como a bien lo ha expresado la Corte Constitucional en la Sentencia T-050/11521, aquellas personas que tengan una afectacin en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeo de sus labores en las condiciones regulares y se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho estn en circunstancias de debilidad manifiesta. Es as como, la misma jurisprudencia constitucional ha resaltado la prohibicin de despedir o terminarle su contrato a una persona por razn de su limitacin a menos que exista previamente una autorizacin del funcionario administrativo de trabajo competente. Ello trae como consecuencia la obligacin del juez de presumir un despido discriminatorio cuando la persona en circunstancias de debilidad manifiesta fue desvinculada sin el lleno de este requisito. 8.3. Procedimiento El artculo 26 de la Ley 361 de 1997522, modificado por el artculo 137 del Decreto 19 de 2012523, subraya la prohibicin de despedir a una persona o terminar su contrato por razn de su limitacin sin que medie una autorizacin del Ministerio de Trabajo. La disposicin del inciso segundo de la misma norma, que establece la no exigencia de la autorizacin previa por parte del Ministerio en aquellos casos en los que el trabajador limitado incurri en alguna de las justas causas de terminacin del contrato de trabajo, fue interpretada por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-531/00 524 , al disponer la exequibilidad condicionada de la norma antes de la modificacin, en el sentido de carecer de todo efecto jurdico la terminacin del contrato de una persona por razn de su limitacin sin que previamente la oficina de trabajo constate la existencia de la justa causa alegada.
521
Corte Constitucional, Sentencia T 050/11 del 4.02.2011, M.P.Mara Victoria Calle Correa. En lnea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-050-11.htm (19.12.2012). 522 Congreso dela Repblica de Colombia, Ley 361 de 1997, Por la cual se establecen mecanismos de integracin social de las personas con limitacin y se dictan otras disposiciones. En lnea: (19.12.2012). 523 Presidencia de la Repblica, Decreto 19 de 2012,Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trmites innecesarios existentes en la Administracin Pblica. 524 Corte Constitucional, Sentencia C 531/00 del 10.05.2000 , M.P. lvaro Tafur Galvis,En lnea: (19.12.2012).
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Tratndose de trabajador incapacitado parcialmente, el artculo 8 en unin con el artculo 4 de la Ley 776 de 2002525 establecen la obligacin de los empleadores a la reincorporacin de ste al trabajo, al finalizar el periodo de incapacidad temporal siempre y cuando el trabajador recupere su capacidad laboral. De conformidad con el concepto 003440 de 2011 del Ministerio de Proteccin Social:
Para que una autorizacin del Inspector de Trabajo, sea viable los soportes documentales son los siguientes: a) Concepto, certificacin o dictamen mediante el cual el tratamiento de rehabilitacin culmin, no existe posibilidad de culminarse o no es procedente. b) Estudios de puesto de trabajo con el objeto de determinar si efectivamente en la empresa existe o no un cargo acorde a la salud del trabajador. c) La discriminacin de cargos en la empresa. d) Un documento que describa las competencias o funciones de cada cargo o puesto de trabajo relacionado en la nmina, versus el perfil, aptitudes fsicas, sicolgicas y tcnicas con las que debe contar el trabajador que va a desempear el cargo. e) Cualquier tipo de documento mediante el cual el empleador pruebe haber agotado todas las posibilidades de reincorporacin o reubicacin laboral mencionados y que en los puestos existentes en la empresa, empeoraran la condicin de salud del trabajador que definitivamente con base en las capacidades residuales del trabajador, no existe un puesto de trabajo para ofrecerle conforme a su estado de salud.
Concordantemente, el procedimiento administrativo comn y principal del C.P.A. y C.A. regular el trmite de autorizacin.
Art. 25, 53 C.P. Ley 361 de 1997 Ley 776 de 2002 Decreto 19 de 2012 Corte Constitucional, Sentencia C 531/00, T 050/11
9. Constatar ceses colectivos de actividades.
9.1. Objetivo Verificar mediante visita el cese de actividades de sus trabajadores por afectar el giro normal de actividades de la empresa.
Congreso dela Repblica de Colombia, Ley 776 de 2002, por la cual se dictan normas sobre la organizacin, administracin y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales. En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=16752 (19.12.2012).
525
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El inspector de trabajo en el ejerci de sus funciones da constancia del cese colectivo de actividades que genera un trastorno en el giro ordinario de las operaciones de la empresa, tales como: administrativas, operativas, etc., se trata de una labor objetiva de control basada en la constatacin de los hechos a verificar, con consecuencias en el ejercicio de los derechos de las partes contractuales laborales, sin que ello desplace las dems competencias de carcter permanente de inspeccin, vigilancia y control del inspector de trabajo y seguridad social.
9.3. Procedimiento
El Ministerio de Trabajo en su momento se pronunci acerca del trmite a seguir en lo relacionado con las actas e informes de verificacin de ceses colectivos de actividades (), "El acta que contiene la verificacin del cese de actividades reviste singular importancia, no solamente porque en virtud de ella las autoridades administrativas del trabajo, en su funcin de controlar y vigilar el cumplimiento de las disposiciones sociales, intervienen cuando se presentan traumatismos en una empresa que alteran la normalidad laboral, sino porque constituye un documento pblico, artculo 251 CPC y plena prueba de los hechos de que el funcionario da fe." "El acta aludida constituye, pues, elemento indispensable para acreditar la ocurrencia del cese colectivo de actividades y de su idoneidad probatoria, depende que el Ministerio en uso de sus facultades proceda a declarar la correspondiente ilegalidad, cuando a ello haya lugar." "Por esta razn, en la diligencia de verificacin del cese de labores y en desarrollo del principio de audiencia de las partes, debe permitirse la participacin de representantes o voceros de empleadores y trabajadores. De otra parte, y dado que las medidas que con base en esta diligencia se adopten, pueden implicar la terminacin de los contratos de trabajo y la extincin de las garantas que amparan a ciertos empleados, as como tambin acciones judiciales contra la organizacin u organizaciones sindicales, es necesario que al levantarse el acta se proceda con gran prudencia, pero a la vez con la mayor precisin" 526. Asimismo, como se ha expresado con anterioridad:
En consecuencia, en toda diligencia de verificacin de un cese colectivo de actividades el funcionario debe proceder de la siguiente forma: 1. Solicitar la presencia de las partes o voceros de las mismas, identificndolos plenamente. En caso de negativa a participar en la diligencia o de que ellas no se encuentren en el lugar, se dejar constancia en el acta. 2. Proceder a hacer un recorrido por la empresa, acompaado por las partes y sus voceros, cuando ello fuere posible, dejando constancia de todas las circunstancias que observe. 3. El funcionario se encuentra en la obligacin de dejar claramente establecido si se verific o no el cese de actividades, total o parcialmente, pudiendo levantar el acta en otro lugar, cuando por cualquier circunstancia no fuere posible realizarla en la empresa. 4. La presente circular, que en ejercicio del poder de instruccin se emite (para los efectos sealados en los artculos 6 y siguientes del decreto 2400 de 1968, ley 13 de 1984 y decreto 482 de 1985), contiene los lineamientos mnimos que deben observar los funcionarios al verificar ceses de actividades, pero no impide la toma de decisiones administrativas correspondientes,
526
MPS, Manual del, op. cit., p 216 y217
185

cuando los mismos se hallen debidamente comprobados o su realizacin resulte ostensible".
De igual manera, En el evento de que no cuente con el nmero suficiente de funcionarios para dicha
constatacin, debern solicitar a los Alcaldes, Personeros e Inspectores de Polica, la colaboracin en tal sentido. Para tal efecto, a dichos funcionarios se les ilustrar previamente, en cuanto al contenido del acta, dentro de los trminos de la precitada Circular. Lo anterior de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado, mediante Sentencia de fecha mayo 17 de 1983, expediente 6503, cuyos apartes sealan: "La cuestin de fondo estriba en que, segn el actor, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social viol la ley al fundamentar su decisin en hechos que no comprob de manera directa, es decir, mediante la investigacin realizada por funcionarios suyos, como son el Alcalde Municipal de la Calera y el Inspector de Polica que actu como secretario ad-hoc, en un caso y el Comandante de la Estacin de Polica de Cedritos y un agente de polica, en el otro. Ciertamente, las funciones pblicas son regladas y ningn empleado pblico puede ejercer aquellas atribuidas por una norma legal a otros funcionarios. Es cierto tambin que de conformidad con las disposiciones legales pertinentes, slo a los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social compete la vigilancia y control del cumplimiento de las normas laborales, como expresamente lo establecen los artculos 17 y 485 del CST. As mismo, es de competencia de las autoridades administrativas del trabajo adelantar investigaciones para efectos de su funcin de vigilancia y control. Desde luego, ninguna otra autoridad o empleado pblico puede erogar las facultades que otorga a las del ramo laboral, entre otras disposiciones, el artculo 41 del Decreto 2351 de 1965, que subrog al 486 del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Pero si autoridades pblicas distintas de las del trabajo, no pueden hacer investigaciones respecto del cumplimiento de las normas laborales por parte de patronos y asociaciones sindicales, ello no impide que puedan comprobar un hecho pblico y notorio como es la cesacin colectiva de trabajo en una empresa. ...Obsrvese que los funcionarios policivos en mencin, lo nico que hicieron fue comprobar la existencia de un cese colectivo de actividades en la empresa y que el acto acusado no imput responsabilidad alguna a la organizacin sindical demandante ni a personas determinadas y a nadie impuso sanciones, lo que si habra exigido una investigacin administrativa adelantada por funcionario competente. Se limit a declarar ilegal el paro y a reproducir lo ordenado en disposiciones legales y reglamentarias sobre despido de "los trabajadores; es que hubieren intervenido o participado en el cese colectivo 527 de actividades" .
Adicionalmente, el sistema nico de trmites expresa en el caso de constatacin de cese de actividades:

Pasos a seguir 1. Diligenciar y enviar el formato en lnea, para Bogot y Direccin Territorial Cundinamarca. 2. Radicar Carta de Solicitud de visita en la Direccin Territorial o Inspeccin de Trabajo de su jurisdiccin, en caso de no realizarlo en lnea 3. Atender los requerimientos del funcionario que va a verificar el cese de actividades. 4. Reclamar acta de constatacin del cese de actividades. Requisitos Perfil: Persona Natural y Jurdica
527
MPS. Memorando, asunto: Constatacin de Cese Colectivo de Actividades, fecha: 15.02.05.
186

* Cumplimiento de especificaciones o estndares. Cese de actividades por parte de los trabajadores que afecte el giro normal de actividades de la empresa o establecimiento. * Cumplimiento de especificaciones o estndares. Solicitud por escrito o formulario establecido por el Ministerio del Trabajo Normatividad () * Ley 1210 Por la cual se modifican parcialmente los artculos 445 numeral 4 y 451 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y 2 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y se crea el artculo 129A del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y se dictan otras disposiciones del ao 2008 Artculo: 1-6.528
Art. 251 del C.P.C. Art. 17, 450, 451, 485 y 486 del C.S.T. Decreto Reglamentario 1469 de 1978 Circular 019 de 1991. 10. Efectuar la comprobacin sobre los turnos especiales de trabajo a que se refiere el artculo 4 del Decreto 995 de 1968.
10.1. Objetivo Comprobar la existencia de los requisitos del artculo 4 del Decreto 995 de 1968 para los fines del artculo 166 C.S.T. 10.2. Disposiciones Generales El artculo 161 C.S.T. establece la regla general sobre la duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo en ocho (8) horas al da y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones previstas en los literales a) al d) referidas a: a) Labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, b) Adolescentes autorizados para trabajar, c) Acuerdo temporal o indefinido entre empleador y trabajador sobre la
organizacin de turnos de trabajo sucesivos, caso en el cual no habr a lugar a recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengar el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mnimo legal o convencional y tendr derecho a un da de descanso remunerado- ,
d) Acuerdo entre empleador y trabajador de jornada semanal de cuarenta y

ocho (48) horas mediante jornadas diarias flexibles de trabajo.529
528
Ministerio del Trabajo. Sistema nico de Trmites. Tema: Constatacin de cese de actividades. En lnea: http://www.gobiernoenlinea.gov.co/web/guest/home;jsessionid=BC4D4BCE3B5F50F37184AE65105782A7? p_p_id=GovBuilderPdfServicesViewer_WAR_govservicesviewerportlet&p_p_lifecycle=0&p_p_state=exclus ive&p_p_mode=view&_GovBuilderPdfServicesViewer_WAR_govservicesviewerportlet_serviceId=24625 (19.12.2012). 529 El pargrafo del artculo 161 C.S.T. establece que El empleador no podr a un con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecucin de dos turnos en el mismo da, salvo en labores de supervisin, direccin, confianza o manejo.
187
De esta regulacin sobre la jornada mxima legal de trabajo quedan excluidos los trabajadores sealados en el numeral 1 del artculo 162 C.S.T. Ante lo cual, su numeral 2 prev que aquellas actividades no exceptuadas el artculo 162 C.S.T. nicamente pueden exceder los lmites del artculo 161 C.S.T., mediante autorizacin expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los convenios internacionales del trabajo ratificados. () Por su parte los artculos 165 y 166 C.S.T. fijan la posibilidad de la ampliacin de la duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo del artculo 161 C.S.T., para dos eventos distintos. El primero, regulado por el artculo 165 C.S.T. se refiere a la ampliacin cuando la naturaleza de la labor no exija una actividad continua dentro de los lmites y requisitos all previstos. El segundo, previsto en el artculo 166 C.S.T. corresponde a ampliar el lmite mximo de horas de trabajo del artculo 161 en aquellas labores que por razn de su misma naturaleza necesitan ser atendidas sin solucin de continuidad, por turnos sucesivos de trabajadores.
ARTICULO 165. TRABAJO POR TURNOS. Cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continuada y se lleve a cabo por turnos de trabajadores, la duracin de la jornada puede ampliarse en ms de ocho (8) horas, o en ms de cuarenta y ocho (48) semanales, siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado para un perodo que no exceda de tres (3) semanas, no pase de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Esta ampliacin no constituye trabajo suplementario o de horas extras. ARTICULO 166. TRABAJO SIN SOLUCION DE CONTINUIDAD. <Artculo modificado por el artculo 3o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:> Tambin puede elevarse el lmite mximo de horas de trabajo establecido en el artculo 161, en aquellas labores que por razn de su misma naturaleza necesiten ser atendidas sin solucin de continuidad, por turnos sucesivos de trabajadores, pero en tales casos las horas de trabajo no pueden exceder de cincuenta y seis (56) por semana.
10.3. Procedimiento El artculo 4 del Decreto 995 de 1968530 establece la competencia en la direccin regional del trabajo, o en su defecto ante la inspeccin de trabajo del lugar para los fines del artculo 166 C.S.T., de realizar la comprobacin del hecho de una empresa que considera que determinada actividad suya exige por razn de su misma naturaleza, o sea por necesidades tcnicas, el que se atienda sin ninguna interrupcin y deba por lo tanto, proseguirse, los siete (7) das de la semana. As:
ARTICULO 4o. Cuando una empresa considere que determinada actividad suya requiere por razn de su misma naturaleza, o sea por necesidades tcnicas, ser atendida sin ninguna interrupcin y deba por lo tanto, proseguirse, los siete (7) das de la semana, comprobar tal hecho ante la Direccin Regional del Trabajo, o en su defecto ante la Inspeccin del Trabajo del lugar, para los fines del artculo 166 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
La norma exige que la comprobacin se realice para los fines del artculo 166 C.S.T. De acuerdo con la Sentencia Rad. 2551 de 1992 de la Seccin Segunda del Consejo de Estado:
Cf. Presidencia de la Repblica, Decreto 995 de 1968, Por el cual se reglamenta la Ley 73 de 1966, incorporada al cdigo Sustantivo del Trabajo mediante Decreto nmero 13 de 1967. En lnea: http://incp.org.co/Site/2011/info/archivos/D995.pdf (17.12.2012).
530
188

Tales fines se sugieren en el propio ttulo de esta norma: Trabajo sin solucin de continuidad, o sea el que la disposicin reglamentaria (art. 4.) define en el sentido de que por necesidades tcnicas debe proseguirse los siete (7) das de la semana.531
Concordantemente, la competencia del artculo 4 del Decreto 995 de 1968 se extiende a verificar que la actividad indicada por la empresa como suya, debe en efecto ser atendida por razn de su misma naturaleza, esto es por necesidades tcnicas, sin ninguna interrupcin y deba por lo tanto, proseguirse, los siete (7) das de la semana532. 10.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial Artculo 161, 162, 165, 166 C.S.T. Decreto 995 de 1968 Consejo de Estado, Seccin Segunda, Sentencia Rad. 2551 del 15.11.1992, Referencia: Resoluciones Ministeriales, M.P. Reynaldo Arciniegas Baedecker.
11. Efectuar inspeccin y vigilancia sobre la actividad de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y sobre las empresas asociativas de trabajo, dentro del marco de su competencia.
Ver funciones de Investigacin Administrativa 12. Desarrollar programas de asistencia preventiva a las empresas y establecimientos, con el fin de que se d cumplimiento a las disposiciones legales en materia de trabajo, empleo y seguridad social en pensiones y riesgos laborales y as mitigar y disminuir la ocurrencia de conflictos y riesgos laborales.
12.1. Objetivo
Realizar acciones preventivas para el cumplimiento de las normas laborales y dems disposiciones sociales.
531
Cf. Consejo de Estado, Seccin Segunda, Sentencia Rad. 2551 del 15.11.1992, Referencia: Resoluciones Ministeriales, M.P. Reynaldo Arciniegas Baedecker. 532 Cf. Ministerio de Trabajo, Concepto 374 del 3.1.2012, Asunto: Radicado 369956 del 15.12.2011. Jefe de Oficina Jurdica y de Apoyo Legislativo. Referente al artculo 166 C.S.T. expres: Esta disposicin contempla la posibilidad de incrementar el mximo de horas diarias dispuestas por el artculo 161, siempre y cuando semanalmente, sean laboradas mximo 56 horas, aclarando que en todo caso, aquellas que excedan de las primeras 48, habrn de considerarse como trabajo adicional, suplementario o de horas extras. Adicionalmente, Ministerio de la Proteccin Social, Concepto 84186 del 4.4.2008, Jefe de Oficina Jurdica y de Apoyo Legislativo. Ministerio de la Proteccin Social, Concepto 206351 del 21.07.2008, Jefe de Oficina Jurdica y de Apoyo Legislativo. Ministerio de la Proteccin Social, Concepto 17105 del 23.12.2005, Jefe de Oficina Jurdica y de Apoyo Legislativo. Rad. Interna No. 154712 Jornada laboral recargos horas extras. Isaza Cadavid, G. Derecho laboral, op. cit., p. 197. Obando Garrido, J. M., Derecho Laboral, Bogot: Ediciones Doctrina y Ley/Tunvimor, 2007, p. 308, 309.
189
El artculo 25 de la C.P. prev al trabajo como un derecho y una obligacin social, que tiene una especial proteccin del estado. Se trata de un derecho de toda persona que establece como umbral de proteccin el que se realice en condiciones dignas y justas. En armona con esta disposicin constitucional el numeral 1 del artculo 3 de la Ley IT y AFL establece como una de las funciones principales de las inspecciones de trabajo y de la seguridad social, el propender porque las normas socio-laborales se cumplan a cabalidad adoptando medidas que garanticen los derechos del trabajo y eviten conflictos entre empleadores y trabajadores. Esto es una concrecin del desarrollo de las relaciones laborales para la proteccin del contenido constitucional del derecho al trabajo. Las acciones preventivas encuentran adicionalmente fundamento en el artculo 17 del Convenio 81 de la OIT, en el artculo 22, as como en el artculo 17 del Convenio 129 de la OIT, que establecen la potestad de los Estados miembros de determinar el empleo de disposiciones preventivas, entre otras, realizar advertencias o recomendaciones, etc.
Ello est en consonancia con el mandato del artculo 1 de la Ley de IT y AFL, as como con los artculos 17 y 485 C.S.T., que radican la competencia en las autoridades administrativas del trabajo y en particular en los inspectores del trabajo y de la seguridad social, del cumplimiento de la normatividad laboral y las dems disposiciones sociales. La salvaguarda del cumplimiento de las disposiciones de esta normatividad de orden pblico se realiza a travs del conjunto de funciones del sistema de inspeccin de trabajo, una de stas es la implementacin de medidas preventivas.
12.3. Procedimiento
De conformidad con lo anterior hace parte del ejercicio de la competencia del inspector de trabajo y la seguridad social, el desarrollo de programas de asistencia preventiva que mitiguen y disminuyan la ocurrencia de conflictos y riesgos laborales, desarrollen una cultura de cumplimiento de la normatividad laboral en sentido amplio, permitiendo un mayor entendimiento y colaboracin entre trabajadores y empleadores.533
Art. 25 de la C.P. Art. 17 del Convenio 81 de la OIT. Arts. 17 y 22 del Convenio 129 de la OIT. Arts. 17 y 485 C.S.T. Numeral 1 del art. 3 de la Ley IT y AFL
13. Realizar la inspeccin y control de los programas de vigilancia epidemiolgica, reubicacin laboral, programas de salud ocupacional, realizacin de las evaluaciones mdicas ocupacionales de ingreso, peridicas y de retiro y procesos de rehabilitacin profesional. Ver funciones de Investigacin Administrativa.
533
MPS, USAID, Gobierno de Canad. Sistema de Inspeccin del Trabajo (SIT) Proyecto de Mejora y Fortalecimiento. Guas Metodolgicas, 2009, p 52 y 53.
190
14. Verificar el cumplimiento de las responsabilidades de los empleadores en cuanto a la identificacin, evaluacin, prevencin, intervencin y monitoreo permanente de la exposicin a los factores de riesgo qumico, biolgico, fsico, ergonmico, ambientales, psicosociales y de seguridad en el trabajo. Ver funciones de Investigacin Administrativa.
15. Presentar los informes relacionados con el proceso de inspeccin, vigilancia y control de trabajo con la oportunidad y calidad requerida, as como, actualizar, interpretar y utilizar los datos e informacin en la ejecucin del mismo.
15.1. Objetivo
Presentacin de informes en materia de inspeccin, vigilancia y control para el fortalecimiento del sistema de inspeccin.
Los Convenios 81 y 129 de la OIT en sus artculos 19 y 25, respectivamente, establecen la obligacin a los inspectores de trabajo de presentar a la autoridad central informes peridicos sobre los resultados de sus actividades. Es competencia de la autoridad central establecer la forma, materias y frecuencia de estos informes en intervalos que no pueden exceder de un ao.
15.3. Procedimiento
Esta disposicin general se concreta en el pargrafo 1 del artculo 3 de la Ley IT y AFL, en virtud del cual los inspectores de trabajo y seguridad social deben rendir un informe anual a la Direccin Especial de IVC y GT sobre las dificultades y logros de su gestin, as como de las recomendaciones pertinentes.
Art.19 Convenio 81 OIT. Art. 25 Convenio 129 OIT. Pargrafo 1, art. 3 Ley IT y AFL.
191
16. Conceder autorizacin para laborar horas extras y efectuar la comprobacin sobre turnos especiales de trabajo a que se refiere el artculo 4 del Decreto Reglamentario 995 de 1968 y conceder la autorizacin. 16.1. Objetivo
a) Verificar la admisibilidad de la solicitud de autorizacin para laborar horas extras y de llenar los requisitos legales proceder a su autorizacin. b) Comprobar la existencia de los requisitos del artculo 4 del Decreto 995 de 1968 para los fines del artculo 166 C.S.T. y conceder la autorizacin. 16.2. Disposiciones Generales De acuerdo con el artculo 159 C.S.T., es trabajo suplementario o de horas extras el que excede de la jornada ordinaria y en todo caso de la mxima legal534. Esta disposicin no puede entenderse de forma aislada sino dentro de la sistemtica constitucional y legal de proteccin de los derechos del trabajador, esto es, el principio de dignidad humana del artculo 53 en unin con el artculo 1 C.P. y el artculo 1 del Decreto 995 de 1968. Es as como el artculo del Decreto 995 del 68 fija la prohibicin de pactar dentro de la relacin laboral excepciones a la jornada mxima legal de trabajo, a menos que exista autorizacin especial del Ministerio de Trabajo. La autonoma de la voluntad encuentra, por lo tanto, restricciones en los fundamentos del Estado Social de Derecho y en las normas de orden pblico, como es el artculo 159 C.S.T. Su garanta es por lo tanto encomendada al inspector de trabajo, quien previa verificacin de los requisitos legales podr conceder la autorizacin solicitada a realizar trabajo suplementario a la jornada mxima legal de trabajo. Concordantemente el numeral 5 del artculo 1 que la vulneracin a este postulado, al no mediar autorizacin expresa del Ministerio, en vulneracin del consentimiento del trabajador, es sancionada de conformidad con las disposiciones legales. La Corte Constitucional en Sentencia C-016/98 frente a los lmites a la autonoma de la voluntad en materia laboral fij:
En efecto, a diferencia de lo que ocurre con el contrato civil, el contrato de trabajo, que como se dijo es la fuente de la relacin laboral, cumple una funcin reguladora complementaria de las condiciones establecidas en la Constitucin y en la ley, condiciones que las partes no estn en capacidad de transgredir, empeorar o desconocer, pues ello implicara la nulidad de sus clusulas. El acuerdo de voluntades que precede la celebracin de un contrato laboral, est afectado por "...la existencia de una extensa regulacin
534
Cf. Gonzlez Charry, G. Derecho Laboral Colombiano. Volumen I. Relaciones Individuales. Santa F de Bogot: Ediciones Doctrina y Ley Ltda. (Novena Edicin), 1998. Captulo XVIII: La Jornada Ordinaria y sus Excepciones, p. 410. El tiempo en que se rinde diariamente un oficio, as lo convengan las partes o lo establezca la ley, integra la jornada normal. Todo lo que pase de ese lmite, bien sea por aquel convenio o por esta imposicin, se llama jornada extraordinaria de trabajo. Adicionalmente Obando Garrido, J.M. Derecho Laboral. Bogot: Ediciones Doctrina y Ley Ediciones Tunvimor, 2007. Segunda Parte: Derecho Laboral Iindividual, Ttulo I, Captulo IV: La Jornada Laboral, p. 310. El trabajo suplementario resulta de la necesidad objetiva de dar culminacin a la labor en un tiempo determinado, que se extiende ms all de la jornada normal de trabajo. La prestacin del servicio se prolonga debido al aumento de la actividad para obtener los fines empresariales propuestos; de manera que el trabajo que extralimite o exceda la jornada convenida o legal se convierte en suplementario () Isaza Cadavid, G. Derecho Laboral Aplicado. Derecho laboral general, individual y colectivo. Seguridad social y pensiones. Procedimiento laboral. Bogot: Leyer Editores (dcima sexta edicin), 2012. Segunda Parte. Derecho Laboral Iindividual, Captulo II: Jornada de Trabajo y Descansos Obligatorios, p. 197. Trabajo suplementario o de horas extras es el que excede de la jornada ordinaria, y en todo caso el que excede de la mxima legal. Puede ser diurno o nocturno.
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"heternoma" (leyes, reglamentos, convenios colectivos) que se superponen a la pura autonoma de la voluntad de las partes. Ello, desde luego, se traduce en una restriccin al ejercicio de la autonoma individual, restriccin que acota el alcance de un acuerdo de voluntades cuando se trata de definir las condiciones en las que se desarrollar una relacin laboral, pues tales condiciones estarn supeditadas a la normativa constitucional y legal que rige esa materia especfica, la cual presenta como uno de sus objetivos esenciales, brindarle proteccin al trabajador y tutelar sus intereses, dado que lo reconoce como la parte vulnerable de la relacin. Ahora bien, la restriccin de la autonoma de las partes para establecer las condiciones que regirn su relacin laboral, no implica que sta se anule por completo, pues en ejercicio de la misma y de la libertad contractual de las cuales son titulares, pueden alcanzar un acuerdo de voluntades que rija una especfica situacin laboral, y optar para el efecto por una de las alternativas que prev la ley, siempre y cuando tal acuerdo se establezca acogiendo y respetando, primero los postulados bsicos del paradigma de organizacin jurdico-poltica por la que opt el Constituyente, el del Estado social de derecho, y segundo, la normativa jurdica de orden pblic (sic) que rige ese tipo de relaciones, la cual como se anot antes prevalece y se superpone a sus voluntades.
16.3. Procedimiento.
Segn el artculo 1 del Decreto 995 de 1998 la autorizacin para laborar horas extras procede previo lleno de los requisitos legales a solicitud del empleador. Por regla general el trabajo suplementario no puede exceder los lmites establecidos en el artculo 22 de la Ley 50 de 1990, en virtud del cual, [e]n ningn caso las horas extras de trabajo, diurnas o
nocturnas, podrn exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales. Cuando la jornada de trabajo se ample por acuerdo entre empleadores y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podr en el mismo da laborar horas extras.
En especial el numeral 3 del artculo 1 del Decreto 995 de 1968 impone la obligacin al empleador de fijar en todos los lugares o establecimientos de trabaja como mnimo hasta que sea resuelto lo pertinente por el Ministerio, copia de la solicitud. En caso de que en la empresa existieren uno o ms sindicatos, tiene el Ministerio el deber de solicitarles concepto acerca de los motivos expuestos por el empleador y de notificarles en adelante las providencias que correspondientemente se profieran. Del mismo modo, el artculo 1 de la Ley 73 de 1966 resalta la observancia de los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados en la materia por Colombia y adicionalmente estipula que en las autorizaciones concedidas debe establecerse el nmero de horas extraordinarias que puedan ser trabajadas, las que no pueden sobrepasar de 12 semanales y se exigir al patrono llevar un registro diario del trabajo suplementario por trabajador en el cual se especifique su nombre, edad, sexo, actividad desarrollada, nmero de horas laboradas indicando su naturaleza diurna o nocturna y la liquidacin sobre la remuneracin correspondiente. Lo anterior es concordante con el literal a del numeral 1 del artculo 3 del Convenio 81 de la OIT y con el literal a numeral1 artculo 6 del Convenio 129 de la OIT, atinentes a la competencia del sistema de inspeccin de velar por el cumplimento de las disposiciones sobre horas de trabajo. El artculo 163 C.S.T. establece como excepcin a exceder el lmite de horas de trabajo previsto en el artculo 161 C.S.T. sin permiso del Ministerio por razn de fuerza mayor, caso fortuito, de amenazar u ocurrir algn accidente o cuando sean indispensables trabajos de urgencia que deban efectuarse en las mquinas o en la dotacin de la empresa. Ello est sujeto a la condicin de su realizacin en la medida necesaria para evitar que la marcha
193
normal del establecimiento sufra una perturbacin grave. La norma impone la obligacin correlativa al empleador de anotar en un registro, cindose a las indicaciones anotadas en el artculo
anterior, las horas extraordinarias efectuadas de conformidad con el presente artculo.
Como se ha expresado con anterioridad:

Con la solicitud allegada la empresa adjuntar los siguientes documentos: - Certificado de existencia y representacin legal de la empresa. - Constancia de la existencia o no de organizaciones sindicales en la empresa. Procedimiento - En el evento que existan organizaciones sindicales en la empresa, el funcionario les solicitar concepto acerca de los motivos expuestos por el empleador y les notificar de ah en adelante todas las providencias que se profieran, Decreto 995 de 1968, Artculo 1 numeral 3 - Concedida la autorizacin se exigir al empleador cumplir con los requisitos sealados en el Artculo 2 del Decreto 995 de 1968, cuyo incumplimiento dar lugar para que se revoque la autorizacin.
- Contra la providencia que autorice o deniegue la solicitud procedern los recursos de ley. Nota: Quedan excluidos de la jornada mxima legal de trabajo, los trabajadores comprendidos dentro del artculo 162 del CST.535
Nota: La comprobacin de la existencia de los requisitos del artculo 4 del Decreto 995 de 1968 para los fines del artculo 166 C.S.T. que trae como consecuencia la correspondiente autorizacin por el funcionario competente est desarrollada en otra funcin en particular. 16.4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial
Arts. 1 y 59 C.P Convenio 81 de la OIT Convenio 129 de la OIT Arts. 159, 161, 162, 163 y 166 C.S.T. Art. 22 de la Ley 50 de 1990 Art. 1 de la Ley 73 de 1966 Arts1, 2 y 4 del Decreto Reglamentario 995 de 1968 Corte Constitucional en Sentencia C-016/98
17. Ejercer la inspeccin y vigilancia sobre las asociaciones de pensionados para comprobar el cumplimiento de sus estatutos y rgimen legal, debiendo dar a conocer el resultado de las investigaciones a los jurdicamente interesados; y en caso de encontrarse alguna irregularidad cuyo conocimiento sea competencia de otra autoridad, realizar el traslado correspondiente.
535
MPS, Manual del ..., op. cit., p. 255
194
17.1. Objetivo
Vigilar el cumplimiento de las disposiciones correspondientes al ejercicio del derecho de asociacin de los pensionados.
El artculo 38 de la C.P. consagra la libertad constitucional de asociacin, como un derecho de toda persona que incluye a los pensionados, quienes gozan de un estatus y proteccin especial dentro del Estado Social de Derecho en el sentido del artculo 1 C.P. en unin con el artculo 13 C.P. referente a la prohibicin de trato discriminatorio en razn de la edad536 y a la proteccin de personas en circunstancias de debilidad manifiesta. Es as como dentro del mbito de proteccin constitucional ellos estn plenamente legitimados para constituir asociaciones. La competencia para el reconocimiento de su personera jurdica y consecuente inspeccin y vigilancia radica en cabeza del Ministerio, en virtud del contenido del artculo 3 de la Ley 43 de 1984.
17.3. Procedimiento
La naturaleza de las asociaciones de pensionados est regida por la Ley 43 de 1984, la cual establece en sus artculos 4 y 3 que la concesin de su personera jurdica solo puede ser concedida por el Ministerio de Trabajo, mediante el lleno de los requisitos establecidos segn el grado de la organizacin que se trate. Correspondientemente, la inspeccin y vigilancia de estas asociaciones es tambin competencia del Ministerio.
Los requisitos para el reconocimiento de la personera jurdica y el registro de estas asociaciones son establecidos por el artculo 4 de la Ley 43 de 1984 y los artculos 1, 2, 3, 5, 6 y 7 del Decreto 1654 de 1985537. Asimismo por el artculo 4 de la Ley 43 de 1984 y el artculo 4 del Decreto 1654 de 1985 frente a los componentes de la inspeccin y vigilancia, para la reforma o modificacin de los estatutos, previa aprobacin de la asamblea general o federal de la organizacin de pensionados y finalmente, para la revisin y cancelacin de la personera jurdica de estas agremiaciones, previa investigacin adelantada de oficio o a solicitud de parte, en los trminos de los artculos 5 y 9 del Decreto 1654 de 1985 en congruencia con el pargrafo del artculo 4 de la Ley 43 de 1984.538
536
As, Defensora del Pueblo de Colombia, Observatorio de Justicia Constitucional, Proteccin constitucional y derechos fundamentales de los adultos mayores, En lnea: http://www.defensoria.org.co/ojc/pdf.php/4 (27.12.2012). 537 Presidencia de la Repblica, Decreto 1654 de 1985, Por el cual se reglamenta la Ley 43 de 1984, En lnea: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=44747 (27.12.2012). 538 Cf. MPS. Jefe Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo, Concepto 8304 de 22 .10.2003. Dentro del texto de la normatividad citada, se determina que dichas asociaciones constituyen una manifestacin clara del derecho de asociacin consagrado en la Constitucin Nacional y su reconocimiento lo efectuar el Ministerio de Trabajo ahora de Proteccin Social, mediante el otorgamiento de personera jurdica y la consecuente aprobacin de sus estatutos. As lo determina el artculo 4 de la citada Ley 43, en los siguientes trminos.Articulo 4. Dentro de la vigencia de la presente Ley, la personera jurdica de las organizaciones de pensionados, cualquiera que sea su grado segn las clasificacin establecida por los artculos anteriores, slo puede ser reconocido por el Ministerio de Trabajo, mediante el lleno de los requisitos fijados al grado de que se trate, y previa aprobacin de los respectivos estatutos. Dicho Ministerio queda tambin facultado para aprobar reformas estatutarias, como para revisar y cancelar la personera, cuando a ello hubiere lugar.
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Arts. 1, 13 y 38 de la C.P. Arts. 3 y 4 de la Ley 43 de 1984. Arts. 1, 2, 3, 5, 6 y 7 del Decreto 1654 de 1985
As las cosas, es importante aclarar que los estatutos constituyen la regulacin por excelencia de una asociacin de este tipo. En su contenido, se deben encontrar todas y cada una de las disposiciones que regulen las relaciones de los asociados respecto a la asociacin y de ellos entre s. As por ejemplo, sern los estatutos los que determinen las funciones, obligaciones y facultades de los rganos de control y administracin de la asociacin, la forma de elegir sus miembros, as como los periodos de funcionamiento de dichos rganos, los beneficios de los asociados, as como sus obligaciones respecto a la entidad y en general todos aquellos aspectos relativos al funcionamiento y existencia de la asociacin individualmente considerada.
196
Mdulo C: Funciones de Conciliacin

Resaltar los contenidos de las competencias en materia de conciliacin.
197
Los Inspectores de Trabajo tienen de forma general las competencias de:
I.
Realizar audiencias de conciliacin.
Ver en detalle Mdulo C: Procedimientos. II. Actuar como conciliadores en los conflictos rurales entre los propietarios o arrendadores de tierras y los ocupantes de ellas, arrendatarios, aparceros, colonos y similares. 1. Objetivo
Precisar los derechos y las obligaciones que se hayan suscitado entre las partes en conflicto, invitndolas a arreglos y proponiendo frmulas, sin que se puedan declarar derechos. 2. Disposiciones Generales
La conciliacin es un mecanismo alternativo de la solucin de conflictos, ms all es un instrumento para el acuerdo entre las partes, la justicia social y la realizacin de la paz social.
Como se ha indicado anteriormente:539

Entindase por conflicto rural la disputa o dificultad que surge con respecto de las distintas formas de explotacin de las tierras, sin que medie entre las partes contrato de trabajo alguno. El Inspector de Trabajo frente a los conflictos rurales actuar de dos maneras: como conciliador o como rbitro, Captulo 17 del CPL, en todo caso siempre buscar el equilibrio entre las partes y el bien comn para el bienestar social, convirtindose en muchas situaciones en autoridad nica para dirimir los conflictos rurales en una forma expedita e idnea. () () Contrato de aparcera. Ley 6 de 1975 La aparcera es un contrato mediante el cual una parte que se denomina propietario acuerda con otra que se denomina aparcero, explotar en mutua colaboracin un fundo rural o una porcin de este con el fin de repartirse entre s los frutos o utilidades que resulten de su explotacin, generndose para ambas obligaciones. Trmino de duracin. No podr ser inferior a tres (3) aos. Si los cultivos son permanentes y semipermanentes este plazo se contar a partir de la fecha en que entren en produccin. Extensin
539
En este acpite, as MPS, Manual, op. cit., p. 189 a 198.
198
del predio. Se determina en el contrato de acuerdo con la clase de cultivo que las partes convengan establecer. Porcin de tierra adicional. Se presenta cuando los contratantes acuerdan, que el aparcero, adicionalmente a la parcela dada en aparcera por el propietario, recibe una porcin de tierra para su uso y goce exclusivo, en cualquier lugar o sitio prximo a la vivienda del aparcero, para establecer cultivos de corto rendimiento, bsicos para la alimentacin. La restitucin ser a la terminacin del contrato, con derecho a un plazo adicional para recolectar los frutos pendientes. Suministro de vivienda para el aparcero. El propietario podr acordar con el aparcero vivienda higinica y en contraprestacin tendr prioridad a prstamos, de acuerdo con la Ley 5a. de 1973. Gastos que demande la explotacin. Salvo que lo autorice el Inspector de Trabajo o en su defecto el alcalde municipal, podr establecerse que el aparcero participe en tales gastos. Para ello, se tendr en cuenta la extensin de las tierras, facilidades para su explotacin eficiente, la rentabilidad de los cultivos y las condiciones econmicas de los contratantes. Incumplimiento del propietario que se obliga. Cuando el propietario no entregue oportunamente el dinero o los elementos a que se oblig en el contrato, el aparcero los podr suministrar, quedando facultado para pignorar los frutos, si fuere necesario en cualquier establecimiento de crdito. As mismo, si necesit hacer prstamos crediticios, podr reclamar los intereses y los gastos que hubiere efectuado en la operacin. En caso contrario, le reconocer un inters equivalente al bancario anual ms alto, ms un 50% de la misma tasa. Distribucin de utilidades. Del precio de la cosecha, cuando hubiere sido vendida o del valor asignado a la misma, cuando se distribuya en especie se deducir en primer trmino a favor del aparcero, lo que ste hubiere invertido en insumos y mano de obra de terceros y luego a favor del propietario, los jornales que este hubiere pagado al aparcero y a terceros. El remanente. Si lo hubiere, se distribuir entre el propietario y el aparcero conforme a los porcentajes que efecte el Ministerio de Agricultura.
Mejoras o cultivos de carcter permanente o semipermanente en el predio objeto del contrato de aparcera. Salvo expresa estipulacin en el contrato, el aparcero no podr plantar ni permitir que terceros establezcan mejoras o cultivos de carcter permanente o semipermanente en el predio dado en aparcera. La violacin dar derecho al propietario para dar por terminado el contrato y exigir la restitucin de la parcela. Se presumir que existi autorizacin del propietario, cuando dentro de los tres meses siguientes de su incorporacin, el propietario no hubiere expresado su rechazo por escrito a travs del inspector de trabajo o en su defecto del alcalde o inspector de polica del lugar. Cesin del contrato. El aparcero no podr ceder el contrato sin autorizacin del propietario. La cesin no autorizada dar lugar a la terminacin del contrato y la restitucin del inmueble. Multas o retenciones de bienes. En ningn caso, podr estipularse a cargo del aparcero, multas, ni el propietario podr retener o decomisar por s mismo, sin la intervencin de la autoridad competente, cualquier bien perteneciente al aparcero para cubrirse el valor de crdito alguno. Subrogacin de derechos y obligaciones. Los sucesores a cualquier ttulo del propietario estarn obligados a respetar el contrato y quedarn subrogados en los derechos y obligaciones de aqul. Servicios personales ajenos al contrato de aparcera. Los servicios que preste el aparcero diferentes a la ejecucin del contrato, les sern remunerados de conformidad con las normas legales aplicables al acto jurdico que tipifiquen.
199
Terminacin del contrato. El contrato de aparcera termina: a) Por vencimiento del plazo b) Por mutuo acuerdo c) Por muerte del aparcero, a menos que se acuerde continuarlo con sus herederos en dicho contrato d) Por incapacidad permanente total o gran invalidez a menos que se acuerde con los familiares continuarlo e) Por incumplimiento de las obligaciones de las partes Prrroga automtica. Podr ser prorrogado el contrato automticamente por el trmino de un ao, si ninguna de las partes, con una anticipacin no inferior a 3 meses a la fecha de terminacin, avisa por escrito a la otra su intencin de darlo por concluido y as sucesivamente. Los contratantes no podrn renunciar al aviso. Frutos pendientes al vencimiento del contrato. El contrato se entender prorrogado por el tiempo necesario para el solo efecto de la recoleccin y beneficio de los mismos. Requerimiento por incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales. Dar derecho a la otra parte, para solicitar la terminacin del contrato, previo requerimiento del Inspector o alcalde o inspector de polica. Si en tal oportunidad, la parte requerida justifica plenamente la mora en el cumplimiento de su prestacin, podr otorgrsele un plazo hasta de 15 das para cumplir con sus obligaciones. Derecho de retencin del aparcero. Podr ejercer el derecho de retencin sobre el predio y lo que corresponda al propietario por utilidades, en garanta del pago de lo que se adeuda por concepto de mejoras, suministro de insumos, salario s a terceros o participaciones. Liquidacin del contrato por muerte del aparcero o por incapacidad permanente total o gran invalidez. Si el contrato termina por estas causales, sin que en esa oportunidad haya entrado en produccin el cultivo, ste se liquidar as: por acuerdo entre las partes y si no hubiere acuerdo, mediante el procedimiento de conciliacin sealado en el Decreto 291 de 1957, se establecer el valor del cultivo, teniendo en cuenta la extensin plantada, clase de cultivo, su estado actual y los posibles rendimientos de la explotacin para determinar previa deduccin de los aportes de las partes y del valor de las utilidades a repartir. Salvo estipulacin contractual, el aparcero o sus herederos tendrn derecho al 10% de las utilidades establecidas y al no reintegro de anticipo, como contraprestacin por el valor de las labores ejecutadas en el fundo y los cultivos plantados. Irrenunciabilidad de los derechos consagrados en la Ley. El aparcero no podr renunciar a tales derechos, ni estipular en contra del mnimo de derechos que en su favor se establece. Las partes podrn transigir sus diferencias, excepto cuando versen sobre derechos ciertos e indiscutibles del aparcero. Contrato sobre siembra de pastos. La parcela que el propietario de en goce exclusivo al cultivador no ser inferior a tres hectreas. El cultivador queda facultado solamente para establecer cultivos de pronto rendimiento, para su aprovechamiento exclusivo. El tiempo de goce de la parcela no podr ser inferior a 2 aos. El cultivador al vencerse el trmino del goce de la parcela, deber entregarla sembrada de pasto, cuya semilla le entregar en oportunidad el propietario. Nota: Cuando esta modalidad de contrato contemple el establecimiento de cultivos permanentes o semipermanentes distintos de pastos, el propietario suministrar, adems de la semilla, los costos adicionales en que incurra el campesino para establecer la plantacin.
200
3. Procedimiento
() El funcionario har la citacin correspondiente de oficio o a peticin de parte, sealando fecha y hora para celebrar la audiencia de conciliacin. Presentes las partes, el funcionario sin avanzar conceptos, las oir acerca de los hechos que originaron las diferencias. Las interrogar para determinar con la mayor precisin posible los derechos y obligaciones de ellas y luego las invitar a un arreglo amigable proponiendo frmulas al respecto. Si llegaren a un acuerdo, de ello se dejar constancia en el acta redactada por el funcionario, quien luego de hacer un resumen de las alegaciones formuladas, consignar numeradas y por separado las obligaciones contradas por las partes y har relacin de las mejoras y del estado en que se encuentran. Terminada la diligencia se suscribir el acta por el funcionario y las partes intervinientes. Efectos jurdicos. De lo acordado en la diligencia, ninguna de las partes podr retractarse, har trnsito a cosa juzgada prestar mrito ejecutivo ante la justicia del trabajo. El Decreto 291 de 1957, determina el procedimiento en cuanto se refiere a la capacidad conciliadora de los Inspectores de Trabajo, pero su aplicacin ser en concordancia con la Ley 6 de 1975 y su Decreto Reglamentario 2815 del mismo ao, excepto lo consagrado en el literal c) del artculo 7. y literal a) del artculo 21 de este ltimo decreto, anulados por el Consejo de Estado. Para la facultad sancionadora de estos funcionarios, se cuenta con el Artculo 41 de Decreto Ley 2351 de 1965, el Artculo 1 del Decreto 443 de 1969, el Artculo 24 de la Ley 11 de 1984, el Artculo 97 de la Ley 50 de 1990 () que confieren competencia a los funcionarios del Ministerio para imponer sanciones de multas. Decreto Extraordinario 291 de 1957 Para una mejor informacin, se transcriben las partes pertinentes del respectivo decreto, en lo atinente al trmite que debe adelantar el funcionario de conocimiento para estos casos. El funcionario har la citacin correspondiente una vez presentada la querella, de oficio o a peticin de parte, sealando fecha y hora para verificar la audiencia de conciliacin. Presentes las partes, en el da y hora indicados, el funcionario, sin avanzar concepto las oir acerca de los hechos que originen la diferencia. Al efecto, las interrogar para determinar con la mayor precisin posible los derechos y obligaciones de ellas y luego las invitar a un arreglo amigable, proponiendo frmulas al respecto. Si llegaren a un acuerdo, de l se dejar constancia en acta redactada por el funcionario, el cual, luego de hacer un resumen de las alegaciones formuladas, consignar numeradas y por separado las obligaciones contradas por las partes y har relacin de las mejoras y del estado en que se encuentran. El acta ser suscrita por el funcionario, las partes, el secretario y dems personas que hayan intervenido en la diligencia y el cumplimiento de lo convenido en ella se llevar a cabo dentro del trmino estipulado. De lo acordado en esta acta ninguna de las partes podr retractarse. El acta de conciliacin tiene fuerza de cosa juzgada y una vez vencido el trmino fijado para el cumplimiento del acuerdo contenido en ella, su copia prestar mrito ejecutivo ante la justicia del trabajo. Si las obligaciones fueren de cumplimiento simultneo o solicitare la ejecucin quien hubiere de cumplir primero, el demandante deber pagar previamente ante el respectivo funcionario o acreditar debidamente haber verificado dicho pago. Si la ejecucin implicare lanzamiento, se dar un plazo de 48 horas, ms la distancia para la entrega. Intervencin de perito. Si para dar cumplimiento a las obligaciones estipuladas en el acta hubiere necesidad de una inspeccin ocular con intervencin de perito evaluador, el funcionario decretar en la misma audiencia de conciliacin esta prueba y la practicar el da y hora que para el efecto seale. Las partes nombrarn el perito evaluador en la misma diligencia de conciliacin, para lo cual el funcionario les dar un trmino de media hora.
201
Si vencido el trmino anterior no lo hubieren acordado, el funcionario lo designar. Este nombramiento queda notificado en estrados. El perito designado de comn acuerdo por las partes no podr ser tachado ni recusado. Las tachas y recusaciones contra el perito nombrado por el funcionario y las pruebas en que se fundamente debern ser propuestas en el acto mismo de la diligencia de conciliacin. El inspector decretar la prctica de las que fueren conducentes. Para resolver sobre las tachas y recusaciones el funcionario convocar para una nueva audiencia, la cual tendr lugar dentro de los 3 das siguientes. En ella, practicar las pruebas decretadas y decidir de plano, contra esta decisin no cabe ningn recurso. Son causales de recusacin y tacha, las establecidas en el CPC. Al perito designado por las partes o por el funcionario en la diligencia de conciliacin, se le comunicar mediante nota el nombramiento, determinndole el da y hora sealados para la prctica de la inspeccin. Si antes de practicarse la diligencia el perito designado no acepta, ser reemplazado por el funcionario, de conformidad con el artculo 6o. del referido decreto, para lo cual convocar nueva audiencia. Si a tiempo de practicar la diligencia no compareciere el perito, ser reemplazado por el funcionario en el acto mismo. Si no es dable conseguir un experto, se proceder como se establece en el inciso anterior. Contra el perito designado en la forma indicada no caben tachas ni recusaciones. El perito tomar posesin antes de la diligencia de inspeccin o en ella, para lo cual prometer ante el funcionario, bajo juramento, desempear el cargo segn su propio conocimiento, ser imparcial con las partes y leal con la justicia que exige el concurso de sus luces y experiencias. El perito proceder a estudiar las cuestiones o puntos a l sometidos y luego extender el dictamen expresado con precisin, exactitud y claridad los fundamentos de su concepto y las conclusiones a que llegue. El perito presentar su dictamen dentro del trmino que el funcionario le hubiere sealado en la diligencia de inspeccin. Si no presentare su exposicin oportunamente, se le conminar con multas, sin perjuicio de que el Inspector lo reemplace. Del dictamen pericial se dar traslado a las partes por el trmino de tres (3) das dentro del cual estas pueden objetarlo por error grave, fuerza o dolo o pedir que el perito lo funde, aclare o ample. Al formular las objeciones se pedirn las pruebas que se pretenda utilizar. Para demostrar las que se formulen no ser admisible nuevo avalo pericial. Si a un mismo tiempo se pide aclaracin, ampliacin o fundamentacin del avalo y se proponen objeciones no se dar curso al incidente mientras no se haya producido el complemento del dictamen. El inspector convocar para nueva audiencia y en ella, el perito har las aclaraciones o ampliaciones pedidas o fundamentar el dictamen. Cumplido lo anterior, se decretarn las pruebas conducentes solicitadas por el objetante y las que la otra parte pida en la audiencia, las cuales se practicarn durante el curso de la misma. Si no alcanzaren a practicarse todas las pruebas, se sealar con tal fin fecha y hora para nueva audiencia, en la cual, una vez recibidas aquellas, se decidirn las objeciones. Si prospera cualquiera de las objeciones propuestas, se repondr la prueba y para tal efecto, el inspector nombrar otro perito, cuyo dictamen ser inobjetable. Cuando no prospere ninguna de las objeciones propuestas, se aprobar el avalo y ser condenado el objetante a pagar a la otra parte, adems de los gastos necesarios que resulten comprobados una multa, segn la importancia del asunto. Contra el auto que declara fundadas las objeciones no procede recurso alguno, pero el que las declare infundadas ser apelable en el efecto suspensivo, ante el respectivo juez del trabajo o en su defecto ante el juez del circuito de la jurisdiccin donde se practic la prueba y podr antes de decidir, dictar auto para mejor proveer. Decidido el incidente por el juez competente, este remitir original el expediente al Inspector del Trabajo que vena conociendo del negocio, Artculo 15 del Decreto 291 de 1957. Recibido el expediente, el Inspector, si la decisin del Juez hubiere sido confirmatoria del auto apelado, convocar para nueva audiencia, en la cual har las liquidaciones correspondientes y fijar el trmino definitivo para el cumplimiento de las obligaciones. De esta diligencia dejar constancia en un acta que se denominar "Acta de Liquidacin", la que ser suscrita por el funcionario y el secretario y, de la cual se entregarn copias a las partes.
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Las actas de liquidacin en que hayan incurrido en un error aritmtico, podrn ser corregidas de oficio o a solicitud de parte, en cualquier tiempo, por el Inspector que conoci del negocio, en cuanto al error numrico cometido. El Acta de Liquidacin tiene fuerza de cosa juzgada y vencido el trmino fijado para el cumplimiento de las obligaciones consignadas en ella, su copia, acompaada de la del acta de conciliacin, presta mrito ejecutivo ante la justicia del trabajo. Las costas periciales son de cargo de las partes. El Inspector de Trabajo fijar el valor correspondiente, si no hubiere acuerdo entre ellas. Fracasada la conciliacin, el inspector levantar un acta en que as lo declare, consignando previamente las pretensiones de las partes, los hechos que las fundamenta y las pruebas que los acredita. Pero si de la discusin de las partes resultare que la diferencia solo se refiere al valor de las mejoras, el inspector ordenar su avalo, de acuerdo con el procedimiento sealado en el artculo 5 y siguientes del referido decreto. Contra esta providencia no procede recurso alguno. ()540
4. Base enunciativa, normativa y jurisprudencial
Ley 2351 de 1965 Ley 11 de 1984 Ley 50 de 1990 Ley 6 de 1075 Decreto 443 de 1969 Decreto 291 de 1957
540
Ibdem.
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Tercera Parte Modelos de Acta

Objetivo Presentar modelos de actas y formatos.
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AUTO No.____
POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA LA APERTURA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
Mediante Auto No. ___del ___de ___ del ___, se comision a:_________________ para adelantar trmite de AVERIGUACIN PRELIMINAR a: Concluida la etapa de Averiguacin Preliminar considera el Despacho que existe merito para iniciar PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO a: ______________ con fundamento a los siguientes hechos: 1._______________ 2._______________ Por presunta violacin a las siguientes normas: 1. _______________ 2._______________
En merito de lo expuesto se,

DISPONE
1. Iniciar PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO A: (NOMBRE) con Nit. ___ representada legalmente por ________________ o por quien haga sus veces con direccin de notificacin __________________. 2. Comunicar a (los) investigado (s) el presente Auto de conformidad con el inciso II de artculo 47 de la Ley 1437 de 2011, informando que contra el presente auto no procede recurso alguno.
COMUNQUESE Y CMPLASE
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AUTO DE AVOCAMIENTO
En la ciudad de _____________, a los___ das del mes de___del ao ___, el Inspector (a) de Trabajo y Seguridad Social ________________, en cumplimiento de la comisin impartida por el: (Coordinador o Director), mediante Auto N ___del mes de ___de 2___, AVOCA el conocimiento e inicia la correspondiente AVERIGUACION PRELIMINAR de los hechos (ordenada de oficio por la entidad) o contenidos en la peticin (verbal o escrita), contra: _____________, radicada con el N _____ de fecha _______; por presunta violacin a:_____________________________________________________________________.
Contra el presente auto no proceden recursos.
CMPLASE
Inspector de Trabajo y Seguridad Social
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MODELO DE RESOLUCIN DE INSCRIPCION EN EL REGISTRO SINDICAL541
Resolucin de inscripcin No. _________ Fecha___________ Considerando, Que en la ciudad de _________ a _____ de __________de ___ la organizacin Sindical denominada __________________ de primer grado con domicilio en la ciudad de ________________ departamento de _______________ present ante este Despacho a travs del seor _____________________________con C.C. No. _______________ expedida en ______, en su condicin de __________________ la solicitud de Inscripcin en el Registro Sindical, segn acta de Constitucin de fecha _______________ Que para los efectos legales anexa la documentacin correspondiente, mediante el radicado nmero ________ de fecha _____________. Que la Junta Directiva de la citada organizacin sindical igualmente fue elegida en la Asamblea Constitutiva de fecha ___________________ en la cual fueron designados para ocupar los cargos directivos los siguientes afiliados: Principales Suplentes Cargo ________________ _________ Nombre ________________ _________ Documento de identidad ________________ _________ Cargo ________________ _________ Nombre ________________ _________ Documento de identidad ________________ _________ Que los estatutos de la organizacin sindical fueron aprobados en su totalidad en la asamblea de fecha ________________ y se encuentran contenidos en __ folios que corresponden a _______ captulos y _______ artculos. Que el Despacho observa que la documentacin allegada se ajusta a las exigencias legales, razn por la cual procede a efectuar la inscripcin en el registro sindical del acta de constitucin de la citada organizacin sindical, que producir los efectos de los Artculos 364 y 372 del CST, modificados por el Artculo 6 de la Ley 584 de 2000, tal y como lo reitera la citada Resolucin 1875 de 2002. RESUELVE Artculo Primero.- Inscribir en el registro sindical la organizacin sindical de primer grado denominada_____________, con domicilio en_________departamento______ Artculo Segundo.- Inscribir en el registro sindical la Junta Directiva de la organizacin sindical de primer grado denominada__________________, con domicilio en___________departamento____________, integrada como se seala en la parte considerativa de esta providencia. Artculo Tercero.- Inscribir en el registro sindical los Estatutos de la organizacin sindical de primer grado denominada__________________, con domicilio en___________departamento____________
541
Cf.Ministerio de la Proteccin Social, Manual del Inspector de Trabajo, Bogot: Cargraphics S.A, 2005, p. 349-351.
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Artculo Cuarto.- El presente acto administrativo deber ser publicado por cuenta de la organizacin sindical en un diario de amplia circulacin nacional, dentro de los diez (10) das siguientes a la fecha de ejecutoria. Pargrafo.- Un ejemplar del diario donde se efecta la publicacin deber ser depositado en la Subdireccin de Gestin Territorial de la Direcin de Inspeccin, Vigilancia, Control y Gestin Territorial dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes. Artculo Quinto.- Notificar la presente providencia de conformidad con lo establecido en los Artculos 67, 68 y 69 C.P.A. y C.A., advirtiendo que contra ella proceden los recursos de reposicin y apelacin. NOTIFQUESE, COMUNQUESE Y CMPLASE
Dada en ___________ a los _______ de_________ de _________
Nombre, firma y cargo del funcionario competente _______________________

_______________________ ________________________
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MODELO DE ACTA PARA VISITA A EMPLEADORES Razn social:_____________________NIT__________Fecha_____________ Direccin:_________Telfono______Fax_______Correo Electrnico ______________
Actividad econmica reportada _______________ Cdigo A.E. ________ Actividad econmica constatada _____________ Cdigo AE _________________
Representante legal de la empresa:_______________________ C.C. _____________ Nmero total de trabajadores_______ En nmina______ Contratistas ___________
No. Trabajadores con Autoliquidacin a Salud ________a Pensin ______a Riesgos Profesionales ____ Valor nmina_____ Valor cotizacin a Salud______ a Pensin _____ a Riesgos Profesionales ____ Valor cotizacin Fondo Solidaridad a Pensiones______ Fechas de pago ltimos tres meses a Salud ____ a Pensiones ____a Riesgos Profesionales Nombre de la ARP______________Clase de Riesgo ________Monto de cotizacin________________ Fecha afiliacin ARP ____________ Cotiza pensin especial de vejez Si ______ No________
CASOS Minera en socavn Expuestos a altas temperaturas Expuestos a radiaciones ionizantes Expuestos a sustancias cancergenas Controladores de Trnsito Areo Cuerpo de bomberos cuando cumplen la actividad de Extincin de Incendios, Servidores del INPEC, cuando cumplen la actividad de custodia vigilancia de internos
No. TRABAJADORES
MONTO COTIZACIN
Por la empresa ______________ Firma__________ Por el Inspector de Trabajo y de Seguridad Social _____________ Firma _________
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MODELO GUA DEL ACTA DE CONCILIACION

Ministerio de Trabajo Direccin Territorial de ___________ ACTA DE CONCILIACIN En la ciudad de ___________________a los ______das del mes de___de 20______, siendo las _____[am/ p.m.], se hicieron presentes el seor inspector de trabajo y de seguridad social, el seor (a) _______________identificado con la C.C. No.______de______, en calidad de convocante y el seor(a) ____________identificado(a) con C.C. No.___________de _______, en calidad de convocado, para atender diligencia administrativo laboral segn citacin realizada por este Despacho para el da de hoy. AUTO Como la solicitud es procedente, el inspector accede a ella, y en tal virtud se constituy en audiencia pblica especial de conciliacin dentro de la hora sealada para tal fin. Se reconoce personera a_____________ como apoderado especial de__________, en los trminos y para los fines del poder otorgado y a _____________ como apoderado especial de__________, en los trminos y para los fines del poder otorgado. NOTIFICADOS EN ESTRADOS Los comparecientes de comn acuerdo manifiestan: Hemos llegado a un acuerdo conciliatorio en la forma como a continuacin se indica:
1. El seor(a) ___________ingreso a trabajar para __________, el da___de___de 20___, con un salario de _______ ($_____), desempendose en el cargo de _________, vinculacin laboral que termino el da ______de_____. 2. La liquidacin final de las prestaciones sociales y dems derechos laborales del seor(a) ________tomando un salario bsico de $_______arroja un saldo a pagar de $_______una vez efectuados los descuentos correspondientes que aparecen relacionados en la liquidacin final de prestaciones sociales y dems derechos laborales, los cuales el ex trabajador expresamente autoriz a descontar y en la presente acta ratifica.
Las partes de mutuo consentimiento han llegado al siguiente acuerdo: ACUERDO CONCILIATORIO Acuerdan conciliar cualquier eventual derecho y beneficio que teniendo naturaleza LABORAL pudieran existir entre las partes, y que fueron planteados en esta acta, o cualquiera otro que hubiera podido surgir entre la partes por razn del vinculo laboral que las uni, por la suma de $_________que se cancelara dentro de la presente diligencia junto con el valor de la liquidacin final de las prestaciones sociales, arrojando un total a pagar de $______, los cuales se cancelan en la presente audiencia de conciliacin.
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Por todo lo anterior el ex trabajador manifiesta estar de acuerdo con todos los trminos, planteamientos, conceptos, cuantas y pagos aqu estipulados declarando a PAZ Y SALVO por todo concepto laboral a el(la) seor(a) __________, una vez se hagan los respectivos pagos. AUTO Como quiera que con el anterior acuerdo conciliatorio no se lesiona derechos ciertos e indiscutibles del (la) trabajador (a), el inspector le imparte su aprobacin y advierte a las partes que este hace trnsito a cosa juzgada al tenor de los preceptuados en el artculo 78 de la Ley 640 de 2001 y 78 del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Se ordena archivar el acta original correspondiente en el Despacho, se expide copia autntica a cada una de las partes y se advierte que en caso de incumplimiento la primera copia que se expide el (la) convocante prestar merito segn lo dispuesto en el artculo 1 Ley 640 de 2001. NOTIFICADOS EN ESTRADOS En este estado el inspector antes de suscribir la presente advierte al convocante de sus derechos y de las consecuencias de la firma de la misma. No siendo otro el objeto de la presente diligencia y una vez leda y aprobada se da por terminada la audiencia siendo las ___[a.m/p.m.] y se firma por quienes intervinieron en ella.
El inspector de Trabajo y de Seguridad Social _________________
El convocante ______________________
La secretaria ________________
El convocado _______________________
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Cuarta Parte Buenas Prcticas

Objetivo
Sealar algunas buenas prcticas para el ejercicio de la funcin del Inspector de trabajo y Seguridad Social.
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Buenas prcticas
Segn el A Tool Kit for Labour Inspectors: 1. Hacer un balance de la situacin. 2. Establecer objetivos y metas que puedan cumplirse con la visita. 3. Establecer normas que indiquen calidad de los resultados. 4. Comparar costos y beneficios por separado antes de la ejecucin del plan (visita). 5. Tener en cuenta medidas de vigilancia en la aplicacin del plan. 6. Establecer mecanismos de evaluacin despus de la visita. (Cf.OIT, A Tool Kit for Labour Inspectors2006, en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/--safework/documents/instructionalmaterial/wcms_110153.pdf.Pag.40 (19.12.2012) Segn el A Tool Kit for Labour Inspectors de la OIT, pudieran tenerse en cuenta las siguientes preguntas: 1. Cul es la definicin legal de empresa? 2. Con qu frecuencia se debe realizar la visita para inspeccin de las empresas sujetas a control? 3. Dnde estn ubicadas las empresas sujetas a inspeccin? (Cf.OIT, A Tool Kit for Labour Inspectors2006, http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/--safework/documents/instructionalmaterial/wcms_110153.pdf.Pag.41(19.12.2012) en
Cmo se pudiere planificar una visita?
Preguntas generales que usted debera abordar antes de ejecutar un plan de visita.
Segn el A Tool Kit for Labour Inspectors de la OIT, agotadas las preguntas anteriores y haberse establecido las prioridades de la visita, se pasara a la ejecucin de la misma por lo cual se deber tener en cuenta: 1. 2. 3. 4. Cmo recopilar informacin en una visita de inspeccin? 5. Ubicacin de la empresa y el nombre de la persona de contacto. El nmero total de trabajadores, el nmero de mujeres trabajadoras, trabajadores jvenes, aprendices, y trabajadores extranjeros, niveles de estudio, etc; La naturaleza del proceso de trabajo y de los productos y servicios finales Las materias primas y equipos utilizados, dando prioridad a los productos qumicos. Violaciones anteriores de la ley y las medidas tomadas. Lo cual proporcionara una visin del compromiso general de la empresa de cumplir con las normas legales laborales. Actitud general del empleador en medio de la inspeccin (hostil, indiferente, cooperativa); Accidentes de trabajo, enfermedades durante los ltimos () aos, y las muertes particulares. Cartas de queja de los trabajadores contra la gestin, y las medidas adoptadas para darle solucin a sus quejas. Existencia de un sindicato en la empresa, y existencia de un convenio colectivo
6. 7. 8. 9.
La informacin de inspeccin pudiere ser almacenada segn las posibilidades en bases electrnicas, para facilitar futuras visitas por parte de los Inspectores. (Cf.OIT, A Tool Kit for Labour Inspectors2006, en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/--safework/documents/instructionalmaterial/wcms_110153.pdf.Pag.42(19.12.2012) Cooperacin con otras partes interesadas Socios Gubernamentales - Autoridades policiales. - Autoridades judiciales.. - Instituciones de seguridad social. - Otros entes especializados. Interlocutores Sociales -Organizaciones de trabajadores: Los sindicatos pueden desempear un papel clave en la identificacin de posibles vctimas, interponiendo quejas que las propias vctimas tienen
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temor de presentar, y prestando asesoramiento jurdico a los trabajadores. - Organizaciones de empleadores: Los empleadores pueden cooperar y cooperan efectivamente con los inspectores, por ejemplo, informndoles sobre posibles infractores o participando en campaas de sensibilizacin, concienciacin y prevencin. Otras organizaciones - ONGs. -Organizaciones internacionales. (Cf.OIT, El trabajo Forzoso y la trata de personas, Manual para los inspectores del trabajo,enhttp://www.ilo.org/sapfl/Informationresources/ILOPublications/WCMS_107704/la ng--es/index.htm, Pag.31-36 (19.12.2012) Segn el A Tool Kit for Labour Inspectors de la OIT, las inspecciones sobre cuestiones de seguridad y salud, pudiere tener en cuenta: La falta de calzado de proteccin adecuados cuando as se requiera; La falta de uso de cascos de seguridad, gafas de proteccin, guantes y otros de proteccin personal equipo; 3. Posibilidad de cada de herramientas que caigan de andamios, techos u otros los lugares de trabajo de alto nivel; 4. Las escaleras mal posicionados o inseguras 5. Andamios improvisados, claramente inseguro y otras estructuras de apoyo; 6. Otras pruebas evidentes de prcticas, trabajo visiblemente inseguro. (Cf.OIT, A Tool Kit for Labour Inspectors2006, en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/--safework/documents/instructionalmaterial/wcms_110153.pdf.Pag.50(19.12.2012) Segn el A Tool Kit for Labour Inspectors de la OIT, las posibles preguntas que se podran hacer para adelantar las investigaciones de accidentes laborales son : 1. Dnde se produjo el accidente? 2. Quin se lesion? 3. Qu sucedi (causa y efecto)? 4.Cules fueron los factores que contribuyeron? 5. Cmo puede prevenirse accidentes similares? (Cf.OIT, A Tool Kit for Labour Inspectors2006, en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/--safework/documents/instructionalmaterial/wcms_110153.pdf.Pag.52(19.12.2012) Segn el A Tool Kit for Labour Inspectors de la OIT, sugiere abordar los puntos claves hechas en la inspeccin, resaltando puntos como: Resumir el nivel general de las condiciones de trabajo en la empresa, incluyendo el estado del servicio de limpieza, haciendo hincapi en lo que es satisfactorio, pero sealando claramente lo que necesita mejorar para garantizar el cumplimiento de la ley; 2. Discutir las condiciones injustas, peligrosas, insalubres o de otro modo ilegal observadas, destacando todos las violaciones aparentes y las posibles consecuencias legales; 3. Proponer prioridades para mejorar las condiciones de trabajo y el entorno laboral mediante la identificacin de tres o cuatro cuestiones importantes; 4. Determinar el estado de las medidas que debern ponerse en prctica sin demora. 5. Informar al empleador del plazo para la aplicacin de medidas que requieren mucho tiempo; 6. Informar a los presentes de la funcin y el propsito de la inspeccin del trabajo, lo que indica los servicios que puede proporcionar al empleador y los trabajadores. 7. Destacar puntos positivos. (Cf.OIT, A Tool Kit for Labour Inspectors2006, en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/--safework/documents/instructionalmaterial/wcms_110153.pdf.Pag.56(19.12.2012) 1. 1. 2.
Qu pudiera contener la inspeccin peridica sobre las cuestiones de seguridad y salud?
Posibles preguntas a llevar a cabo para la investigacin en el caso de un accidente de trabajo.
Qu hacer en las sesiones de clausura?
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Glosario
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A Acoso laboral: Conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado o trabajador por parte de un empleador, jefe o superior jerrquico inmediato o mediato, un compaero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidacin, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivacin en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo. (Art 2 L.1010/2012). Accidente de trabajo: Suceso repentino que sobreviene por causa o con ocasin del trabajo, y que produce en el trabajador una lesin orgnica, perturbacin funcional o psiquitrica, invalidez o muerte. Es tambin accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecucin de rdenes del empleador, o contratante durante la ejecucin de una labor bajo su autoridad, an fuera del lugar y horas de trabajo. Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores o contratistas desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador. Tambin se considerar como accidente de trabajo el ocurrido durante el ejercicio de la funcin sindical aunque el trabajador se encuentre en permiso sindical siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha funcin. De igual forma se considera accidente de trabajo el que se produzca por la ejecucin de actividades recreativas, deportivas o culturales, cuando se acte por cuenta o en representacin del empleador o de la empresa usuaria cuando se trate de trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en misin. (Art.3 L.1562/12). Acto administrativo: Manifestacin de la voluntad de la administracin, tendiente a producir efectos jurdicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de stos. (C. Const. Sentencia C-1436/00, M.P Alfredo Beltrn Sierra). Actividades de alto riesgo: Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1). Trabajos en minera que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterrneos. 2). Trabajos que impliquen la exposicin a altas temperaturas, por encima de los valores lmites permisibles, determinados por las normas tcnicas de salud de salud ocupacional. 3.) Trabajos con exposicin a radiaciones ionizantes. 4.) Trabajos con exposicin a sustancias comprobadamente cancergenas. 5). En la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los tcnicos aeronuticos con funciones de controladores de trnsito areo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6). En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la funcin especfica de actuar en operaciones de extincin de incendios. 7). En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusin carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. As mismo, el personal que labore en las actividades antes sealadas en otros establecimientos carcelarios, con excepcin de aquellos administrados por la fuerza pblica. (Art. 2 D. 2090/2003). Acuerdo de formalizacin laboral: Art 13 Acuerdo de formalizacin laboral es aquel suscrito entre uno o varios empleadores y una Direccin Territorial del Ministerio del Trabajo, previo visto bueno del Despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspeccin, en el cual se consignan compromisos de mejora en formalizacin mediante la celebracin de contratos laborales con vocacin de permanencia y tendran aplicacin en las instituciones o empresas publicas .( Art 3. Ley I.T A.F.l)
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Administradora de riesgos laborales: Las entidades administradoras de riesgos profesionales, por delegacin del estado, ejercen la vigilancia y control en la prevencin de los riesgos profesionales de las empresas que tengan afiliadas, a las cuales debern asesorar en el diseo del programa permanente de salud ocupacional. (Art 52 inciso IV D.1295/1994). Asociacin sindical (derecho de): Garanta de rango constitucional (especie del gnero mayor constituido por el derecho de asociacin) inherente al ejercicio del derecho al trabajo, y articulado como un derecho con dimensiones tanto individuales como colectivas que representa una va para la realizacin del individuo dentro de un estado social y democrtico como el definido por la Carta Poltica.(C. Const. Sentencia T1328/08, M.P Manuel Jos Cepeda Espinosa). Arreglo directo: Siempre que se presente un conflicto colectivo que pueda dar por resultado la suspensin del trabajo, o que deba ser solucionado mediante el arbitramento obligatorio, el respectivo sindicato o los trabajadores nombrarn una delegacin de tres (3) de entre ellos para que presente al (empleador), o a quien lo represente, el pliego de las peticiones que formulan. (Art. 432 C.S.T.) / Iniciacin de conversaciones. 1). El patrono o la representante, estn en la obligacin de recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentacin oportuna del pliego de peticiones para iniciar conversaciones. Si la persona a quin se presentare el pliego considerare que no est autorizada para resolver sobre l debe hacerse autorizar o dar traslado al patrono dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentacin del pliego, avisndolo as a
los trabajadores. En todo caso, la iniciacin de las conversaciones en la etapa de arreglo directo no puede diferirse por ms de cinco (5) das hbiles a partir de la presentacin del pliego. 2). El patrono que se niegue o eluda iniciar las conversaciones de arreglo directo dentro del trmino sealado ser sancionado por las autoridades del trabajo con multas equivalentes al monto de cinco (5) a diez (10) veces el salario mnimo mensual ms alto por cada da de mora, a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. Para interponer los recursos legales contra las resoluciones de multa, el interesado deber consignar previamente su valor a rdenes de dicho establecimiento. (Art 433 C.S.T.) / Duracin de las conversaciones: Las conversaciones de negociacin de los pliegos de peticiones en esta etapa de arreglo directo durarn veinte (20) das calendario, prorroglables de comn acuerdo entre las partes, hasta por veinte (20) das calendario adicionales. () Si al trmino de la etapa de arreglo directo persistieren diferencias sobre alguno o algunos de los puntos del pliego, las partes suscribirn un acta final que registre los acuerdos y dejarn las constancias expresas sobre las diferencias que subsistan. () Durante esta etapa podrn participar en forma directa en la mesa de negociaciones, como asesores, hasta dos (2) representantes de las asociaciones sindicales de segundo o tercer grado. (Art. 434 C.S.T.). C Cajas de Compensacin Familiar: Son personas jurdicas de derecho privado sin nimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Cdigo Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley. (Art. 39 L. 21/1982).
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Carcter de Orden Pblico (de las normas laborales): Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. (Art. 14 C.S.T.). Cesanta (auxilio): Todo empleador est obligado a pagar a sus trabajadores, y a las dems personas que se indican en este Captulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesanta, un mes de salario por cada ao de servicios y proporcionalmente por fraccin de ao. (Art. 249 C.S.T.) Contrato de aprendizaje: Es aquel por el cual un empleado se obliga a prestar servicio a un empleador, a cambio de que ste le proporcione los medios para adquirir formacin profesional metdica y completa del arte u oficio para cuyo desempeo ha sido contratado, por un tiempo determinado, y le pague el salario convenido. (Art. 81 C.S.T.). Contrato de trabajo: 1). Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin de la segunda y mediante remuneracin. 2). Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador}, y la remuneracin, cualquiera que sea su forma, salario. (Art. 22 C.S.T.) / Elementos esenciales: 1). Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a). La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo; b). La continuada subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a ste para exigirle
el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mnimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pas; c). Un salario como retribucin del servicio. 2). Una vez reunidos los tres elementos (), se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se le d ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. (Art. 23 C.S.T.). Contrato realidad: Presuncin de existencia de una relacin laboral al margen del nombre asignado al contrato, lo que ha sido denominado como contrato realidad, es decir aqul que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relacin laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma. (C. Const. Sentencia C-960/07, M.P Manuel Jos Cepeda Espinosa). Contrato de prestacin de servicios: Por el contrato de prestacin de servicios una persona natural o jurdica se obliga a prestar servicios de modo independientes, es decir, sin subordinacin, aun contratante o beneficiario del servicio. (Vanegas Castellano Alfonso, Derecho individual del trabajo, Editorial Librera Ediciones del Profesional Ltda. Ao 2011. Pag.113). Convencin colectiva: es la que se celebra entre uno o varios {empleadores} o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirn los
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contratos de trabajo durante su vigencia. (Art. 467 C.S.T) Cooperativa: Organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas naturales que simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. (Art 1 D. 4588/08) D Derecho de acceso a la administracin de justicia: Se constituye para el individuo en una necesidad inherente a su condicin y naturaleza, sin l los sujetos y la sociedad misma no podran desarrollarse y careceran de un instrumento esencial para garantizar su convivencia armnica, como es la aplicacin oportuna y eficaz del ordenamiento jurdico que rige a la sociedad, y se dara paso a la primaca del inters particular sobre el general, contrariando postulados bsicos del modelo de organizacin jurdica-poltica por el cual opt el Constituyente de 1991. As, el acceso a la administracin de justicia se erige en nuestro ordenamiento superior como un derecho fundamental de los individuos, que como tal prevalece y goza de proteccin especial por parte del Estado. Ahora bien, la realizacin de dicho derecho no se agota en la posibilidad real que debe tener cualquier persona de presentar sus solicitudes o de plantear sus pretensiones ante las respectivas instancias judiciales, ese es apenas uno de los componentes de dicho derecho, el efectivo acceso a la administracin de justicia, como lo ha
precisado esta Corporacin, se logra, "...cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitucin y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y realizacin de los derechos amenazados o vulnerados. Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho al que hace alusin la norma que se revisa -que est contenida en los artculos 29 y 229 de la Carta Polticacomo uno de los derechos fundamentales, susceptible de proteccin jurdica inmediata a travs de mecanismos como la accin de tutela prevista en el artculo 86 superior. (C. Const. sentencia T-476/98 M.P. Fabio Morn Daz). Derecho de asociacin: 1). De acuerdo con el artculo 39 de la Constitucin Poltica los empleadores y los trabajadores tienen el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos; estos poseen el derecho de unirse o federarse entre s. 2). Las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este ttulo y estn sometidos a la inspeccin y vigilancia del Gobierno, en cuanto concierne al orden pblico. Los trabajadores y empleadores, sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a stas con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas. (Art. 353 C.S.T.). Derecho colectivo del trabajo: Garanta de la libre asociacin para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. (Art38. C.P). / Los trabajadores y empleadores tienen derecho
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a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervencin del Estado. Su reconocimiento jurdico se producir con la simple inscripcin del acta de constitucin. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarn al orden legal y a los principios democrticos. La cancelacin o la suspensin de la personera jurdica slo proceden por va judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin. No gozan del derecho de asociacin sindical los miembros de la Fuerza Pblica. (Art 39 C.P.) / 1). De acuerdo con el artculo 39 de la Constitucin Poltica los empleadores y los trabajadores tienen el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos; estos poseen el derecho de unirse o federarse entre s. 2). Las asociaciones profesionales o sindicatos deben ajustarse en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, a las normas de este ttulo y estn sometidos a la inspeccin y vigilancia del Gobierno, en cuanto concierne al orden pblico. / Los trabajadores y empleadores, sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a stas con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas. (Art. 353 C.S.T). Derecho de peticin: Derecho de toda persona a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta resolucin. (Art. 23 C.P.). E Empresa: 1). Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotacin econmica o las varias unidades
dependientes econmicamente de una misma persona natural o jurdica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio. 2). En el caso de las personas jurdicas existir unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquella predomine econmicamente, cuando, adems, todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias; pero los salarios y prestaciones extralegales que rijan en la principal al momento de declarase la unidad de empresa solamente se aplicarn en las filiales o subsidiarias cuando as lo estipule la respectiva convencin colectiva de trabajo, o cuando la filial o subsidiaria est localizada en una zona de condiciones econmicas similares a las de la principal, a juicio del Ministerio o del juez del trabajo. 3). No obstante lo anterior, cuando una empresa establezca una nueva unidad de produccin, planta o factora para desarrollar actividades similares, conexas o complementarias del objeto social de las mismas, en funcin de fines tales como la descentralizacin industrial, las explotaciones, el inters social o la rehabilitacin de una regin deprimida, slo podr declararse la unidad de empresa entre aquellas y estas despus de un plazo de gracia de diez (10) aos de funcionamiento de las mismas. Para gozar de este beneficio el empleador requiere concepto previo y favorable del Ministerio de Desarrollo Econmico. 4). El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a solicitud de parte y previa investigacin administrativa del caso, podr declarar la unidad de empresa de que trata el presente artculo, para lograr el cumplimiento de las leyes sociales. Tambin podr ser declarada judicialmente. (Art. 194 C.S.T.).
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Enfermedad laboral: 1). Se entiende por enfermedad profesional todo estado patolgico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempea el trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, bien sea determinado por agentes fsicos, qumicos o biolgicos. 2). Las enfermedades endmicas y epidmicas de la regin slo se consideran como profesionales cuando se adquieren por los encargados de combatirlas por razn de su oficio. (Art 200 C.S.T) / Es enfermedad laboral la contrada como resultado de la exposicin a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar. El Gobierno Nacional, determinar, en forma peridica, las enfermedades que se consideran como laborales y en los casos en que una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades laborales, pero se demuestre la relacin de causalidad con los factores de riesgo ocupacional ser reconocida como enfermedad laboral, conforme lo establecido en las normas legales vigentes. (Art 5 L. 1562/2012)
patrono y empleado. Por ello, en funcin del principio de la estabilidad laboral, y de la especial proteccin al trabajo art. 25 y 53 C.P. - no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relacin de trabajo sino que es necesario que se configure una justa causa, en los trminos sealados por la ley, y en armona con los valores constitucionales. (C. Const., sentencia C470/97. M.P. Alejandro Martnez Caballero). Estabilidad laboral reforzada: Si bien, conforme al artculo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es an ms fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relacin con el fuero sindical, pues slo asegurando a los lderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociacin sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporacin tambin seal que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusvlidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remocin. En efecto, la Corte estableci que haba una inversin de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusvlidos. La Corte considera que, por la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones ms claras de discriminacin sexual ha sido, y sigue siendo, el despido
Estabilidad laboral: Garanta que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurdico de resistencia al despido, el cual es expresin del hecho de que los fenmenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonoma de la voluntad, ya que estn en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la bsqueda de una mayor igualdad entre
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injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenmeno puede implicar para las empresas. (C. Const. Sentencia C-470/97, M.P. Alejandro Martnez Caballero). F Fuero sindical: Se denomina "fuero sindical" la garanta de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo. (Art. 405 C.S.T.). H Horas extras: Trabajo suplementario o de horas extras es el que excede de la jornada ordinaria, y en todo caso el que excede de la mxima legal. (Art 59 C.S.T). J Jornada laboral: Jornada ordinaria: Es la que convengan a las partes, o a falta de convenio, la mxima legal. (Art. 158 C.S.T.). / Trabajo suplementario: Trabajo suplementario o de horas extras es el que excede de la jornada ordinaria, y en todo caso el que excede de la mxima legal. (Art. 159 C.S.T.). / Trabajo ordinario y nocturno: 1). Trabajo ordinario es el que se realiza entre las seis horas (6:00 a.m.) y las veintids horas (10:00 p.m.). 2). Trabajo nocturno es el comprendido entre las veintids horas (10:00 p.m.) y las seis horas (6:00 a.m.). (Art. 160 C.S.T). / Jornada mxima: La duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al da y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones:
a). En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el gobierno puede ordenar la reduccin de la jornada de trabajo de acuerdo con dictmenes al respecto; b). La duracin mxima de la jornada laboral de los adolescentes autorizados para trabajar, se sujetar a las siguientes reglas: 1). Los adolescentes mayores de 15 y menores de 17 aos, slo podrn trabajar en jornada diurna mxima de seis horas diarias y treinta horas a la semana y hasta las 6:00 de la tarde. 2). Los adolescentes mayores de diecisiete (17) aos, slo podrn trabajar en una jornada mxima de ocho horas diarias y 40 horas a la semana y hasta las 8:00 de la noche. c). El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organizacin de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solucin de continuidad durante todos los das de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al da y treinta y seis (36) a la semana; En este caso no habr a lugar a recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengar el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mnimo legal o convencional y tendr derecho a un da de descanso remunerado. d) El empleador y el trabajador podrn acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en mximo seis das a la semana con un da de descanso obligatorio, que podr coincidir con el domingo. En este, el nmero de horas de trabajo diario podr repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podr ser de mnimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningn recargo por trabajo
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suplementario, cuando el nmero de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m. (Art. 161 C.S.T.) Empleador: En el Derecho del Trabajo, la doctrina, desde hace mucho tiempo, tiene entendido como patrono la persona natural o jurdica que contrata trabajadores, sobre los que ejerce la subordinacin en la prestacin personal de servicios por una remuneracin. La denominacin empleador fue incorporada a la legislacin por el artculo 107 de la ley 50 de 1990 que dispuso: La denominacin patrono utilizada en las disposiciones de trabajo vigentes se entiende reemplazada por el trmino empleador. Esta nocin de empleador suele aplicarse a personas particulares y cuando se trata del servicio oficial se distingue entre el vnculo laboral establecido mediante relacin contractual, en cuyo uno de sus extremos se halla el denominado trabajador oficial y en el otro el Estado patrono, de quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculacin legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administracin pblica que conforman la funcin pblica, para asegurar la atencin y satisfaccin de los intereses generales de la comunidad.(C.E. sentencia 29 /03/06, Rad. 11001 - 03 - 06 - 000 - 2006 - 00014 00(1715). C.P Marcel Silva Romero) Inspector de trabajo: Ministerio de Trabajo establecer una Comisin Permanente y Especial de Inspectores del Trabajo que tendr a su cargo la prevencin y promocin en materia de riesgos laborales y la vigilancia del estricto cumplimiento de las normas relativas a la prevencin de los accidentes de trabajo y las enfermedades laborales y as mismo, velar por el cumplimiento y observancia
de las normas en materia de salud ocupacional y seguridad industrial.(Inc.1 Art 32 L.1562/2012) M Medidas de higiene y seguridad: Todo empleador o empresa estn obligados a suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores; a hacer practicar los exmenes mdicos a su personal y adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la proteccin de la vida, la salud y la moralidad de los trabajadores a su servicio; de conformidad con la reglamentacin que sobre el particular establezca el Ministerio del Trabajo. (Art. 348 C.S.T.)
L Libertad de afiliacin. Los sindicatos son organizaciones de libre ingreso y retiro de los trabajadores. En los estatutos se reglamentar la coparticipacin en instituciones de beneficio mutuo que hubiere establecido el sindicato con aportes de sus miembros. (Art. 358 C.S.T.). N Negociacin colectiva: Se garantiza el derecho de negociacin colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que seale la ley. Es deber del Estado promover la concertacin y los dems medios para la solucin pacfica de los conflictos colectivos de trabajo (ART 55. C.P) P Pacto colectivo Los pactos entre empleadores y trabajadores no sindicalizados se rigen por las disposiciones establecidas en los Ttulos II
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y III, Captulo I, Parte Segunda del Cdigo Sustantivo del Trabajo, pero solamente son aplicables a quienes los hayan suscrito o adhieran posteriormente a ellos.(Art481 C.S.T) Precooperativas de trabajo asociado: Son organizaciones sin nimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economa, que asocian personas naturales que simultneamente son gestoras, contribuyen econmicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades econmicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en comn bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.(Art 3 D.4588/2006) Procedimiento administrativo sancionatorio: un instrumento de autoproteccin, en cuanto contribuye a preservar el orden jurdico institucional mediante la asignacin de competencias a la administracin que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye a la realizacin de sus cometido, y cuyo fundamento est en la colaboracin armnica entre las distintas ramas del poder pblico, artculo 113 de la Constitucin(C. Const. Sentencia C459/11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Pruebas Sumarias: Aunque la legislacin colombiana no define lo que debe entenderse por prueba sumaria, su nocin ha sido precisada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. As, para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que an no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar, y de
conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la prueba sumaria es plena prueba, lo que quiere decir que debe reunir las mismas condiciones de fondo de cualquier prueba, que sea pertinente o conducente, esto es, que sea la adecuada para demostrar un hecho o un acto jurdico concretos. En ese sentido la doctrina ha sido uniforme en sealar que la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idnticas condiciones que lo hace la plena prueba, con la diferencia que la prueba sumaria no ha sido sometida a contradiccin, ni conocimiento o confrontacin por la parte contra quien se quiere hacer valer. Siendo claro que la prueba sumaria, es aquella que rene las caractersticas de plena prueba que an no ha sido controvertida, su exigencia para el decreto de las medidas, no vulnera los postulados constitucionales ni menoscaba las posibilidades del debido proceso para el demandante, puesto que siendo las medidas cautelares de carcter preventivo y provisional, el debate probatorio sobre la titularidad de los derechos y la validez de los documentos aportados se da a plenitud dentro del proceso verbal respectivo ante los jueces competentes de la justicia ordinaria civil. (C.Const C 523/09 M.P Maria Victoria Calle Correa). R Reglamento de trabajo: Conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el empleador y sus trabajadores en la prestacin del servicio. (Art 104 C.S.T) Reglamento de higiene y seguridad: Los empleadores que tengan a su servicio diez (10) o ms trabajadores permanentes deben elaborar un reglamento especial de higiene y seguridad, a ms tardar dentro de los tres (3) meses siguientes a la iniciacin de
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labores, si se trata de un nuevo establecimiento. (). (Art. 349 C.S.T.). S Salario: Elementos integrantes: Constituye salario no slo la remuneracin ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en das de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. (Art. 127 C.S.T.). / Pagos que no constituyen salario: Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participacin de utilidades, excedentes de las empresas de economa solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempear a cabalidad sus funciones, como gastos de representacin, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los ttulos VIII y IX del C.S.T., ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentacin, habitacin o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. (Art. 128 C.S.T.). Salario en especie: Toda aquella parte de la remuneracin ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestacin directa del servicio, tales
como alimentacin, habitacin o vestuario que el empleador suministra al trabajador o a su familia. (Art. 129 C.S.T.) Salario mnimo: El que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural. (Art. 145 C.S.T). Salarios variables: Cuando no se trate de salario fijo como en los casos de remuneracin por tarea, a destajo, o por unidad de obra, el salario computable, para los efectos de la remuneracin del descanso dominical, es el promedio de lo devengado por el trabajador en la semana inmediatamente anterior, tomando en cuenta solamente los das trabajados. (Art. 176 C.S.T). Sindicatos de trabajadores: Los sindicatos de trabajadores se clasifican as: a). De empresa, si estn formados por individuos de varias profesiones, oficios o especialidades, que prestan sus servicios en una misma empresa, establecimiento o institucin; b). De industria o por rama de actividad econmica, si estn formados por individuos que prestan sus servicios en varias empresas de la misma industria o rama de actividad econmica; c). Gremiales, si estn formados por individuos de una misma profesin, oficio o especialidad, d). De oficios varios, si estn formados por trabajadores de diversas profesiones, dismiles o inconexas. Estos ltimos slo pueden formarse en los lugares donde no haya trabajadores de una misma actividad, profesin u oficio en nmero mnimo requerido para formar uno gremial, y solo mientras subsista esta circunstancia. (Art. 356 C.S.T.). Sistema de seguridad social integral: El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos
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irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la proteccin de las contingencias que la afecten. El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carcter econmico, de salud y servicios complementarios, materia de esta Ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro. (Art 1. L.100/93) Subsidio Familiar: Prestacin social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporcin al nmero de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas econmicas que representa el sostenimiento de la familia, como ncleo bsico de la sociedad. (Art. 1 L. 21/1982).
T Trabajo: Toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efecte en ejecucin de un contrato de trabajo. (Art. 5 C.S.T.). Trabajo a domicilio: Contrato de trabajo con la persona que presta habitualmente servicios remunerados en su propio domicilio, sola o con la ayuda de miembros de su familia por cuenta de un empleador. (Art. 89 C.S.T.). V Vicio de consentimiento: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. (Art 1508 C.C).
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2012

Borrador del Manual del Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social

Autor: Jos Hernn Muriel Ciceri

Ministerio del Trabajo/Colombia-2012

Contenido Contenido ........................................................................................................................ 2 Primera Parte: Sistema de

Inspeccin de Trabajo ............................................... 15

2.4.1. 2.4.2. 2.4.3. 2.4.4. 2.4.5.

2.5.1. 2.5.2. 2.5.3. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 3. II.

Flujo grama: Procedimiento de investigacin laboral ............................................. 57 Atencin y Trmites .................................................................................................... 58

De la conciliacin laboral en particular ................................................................... 66 2.1. Generalidades .................................................................................................. 66

Segunda Parte: Competencias en particular. ............................................................ 88

1.1.2.4.2. Disposiciones generales ................................................................ 109 4

1.2.1. 1.2.2. 1.2.3. 1.2.4.

Bases de datos ............................................................................................................. 259

Ministerio del Trabajo/Colombia-2012

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Ministerio del Trabajo/Colombia-2012

Primera Parte: Sistema de Inspeccin de Trabajo

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Mdulo A: Concepto y Componentes

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Subrayas fuera de texto.

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territorial en la adopcin de planes, programas y proyectos en estas materias.

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Mdulo B: El inspector de trabajo y seguridad social

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Principios del ejercicio de su funcin 1. Administrativos

En este sentido el artculo 2 de la Ley IT y AFL determina:

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IV Funciones de las Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social

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Adicionalmente, el numeral 2 del artculo 486 C.S.T. determina:

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Inspeccin del trabajo en la industria:

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Asuncin de otras medidas de polica

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Funcin de mejoramiento de la normatividad laboral

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Apoyo a la gestin de otras entidades

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De Investigacin administrativa 1. Generalidades

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