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Jos Oliveira Ascenso O Direito Introduo e Teoria Geral Parte I Introduo ao Estudo do Direito Ttulo I O Direito uma ordem

em da sociedade. Uma ordem e no a ordem pois na sociedade operam outras ordens. H que entender o Direito, tambm, como prudncia. O Direito tambm a arte ou virtude de chegar soluo justa no caso concreto. O Direito no uma ordem esttica e acabada. antes dinmica, porque necessariamente se manifesta na aco. A aco jurdica, como toda a aco, deve ser comandada pela prudncia. Prudncia no segurana, mais sabedoria. O Direito tem por fim a soluo prudente dentro da ordem. As regras concretizam-se em situaes jurdicas. As situaes jurdicas no podem ser estudadas no seu contedo especfico, mas devem s-lo nos seus elementos constantes. Pode traar-se um esquema que ficar em condies de ser aplicado, qualquer que seja o caso concreto que se defronte. Assim, toda a situao jurdica tem um ou mais sujeitos, tem um objecto, exprime-se em poderes e vinculaes que so o seu contedo, dinamizada por factos. O elemento dinamizador da ordem jurdica o facto. Os factos alteram as situaes existentes, provocando efeitos de direito. Facto jurdico por isso todo o facto que produz efeitos no direito. A noo de facto jurdico vastssima. Mesmo um facto natural ascende categoria de facto jurdico se produzir efeitos de direito. Assim, o nascimento de uma criana um facto jurdico, como o a tempestade que fez naufragar um navio. A modalidade mais importante dos factos jurdicos todavia a dos actos jurdicos. O acto jurdico um facto humano e voluntrio. particularmente importante o que respeita ao actos praticados no exerccio da autonomia privada . Nem todas as consequncias jurdicas ditadas pela regra resultam da mera verificao de factos do mundo exterior, muitas vezes dependem de uma manifestao de vontade dos sujeitos nesse sentido. Chama-se negcio jurdico a um acto, pelo qual as parte escolhem elas prprias os efeitos jurdicos a que ficaro subordinadas. O seu acordo disciplina criada pelas partes mas integra-se na ordem jurdica. Por isso se diz que estas gozam de autonomia. A lei acolhe quanto possvel estes efeitos queridos pelas partes. Isto assim porque um dos princpios fundamentais das ordens jurdicas o da autonomia privada. Ttulo II A ordem jurdica Captulo I - A ordem social O Direito um fenmeno humano e social O Direito criado pelo homem, para o homem e em funo do homem socialmente organizado Sendo um fenmeno humano, o Direito no se dirige ao homem isolado, um fenmeno social H uma ligao necessria e constante entre Direito e sociedade ubi ius ibi societas Aristteles: o homem um animal social O homem um animal poltico (poltico polis cidade) O homem tem de se congregar em cidades, em agrupamentos, para assegurar a sua subsistncia e realizao dos seus fins A sociabilidade inata ao homem O Direito s se verifica em sociedade o fenmeno social uma condicionante do fenmeno jurdico

Ordem natural Ordem da necessidade Tem de existir as suas leis no so alterveis, so O grupo supe uma finalidade comum inviolveis

Ordem social No uma ordem da necessidade mas da liberdade

Uma finalidade colectiva que servida pela colaborao dos membros integra contributos individuais para um objectivo comum Os grupos podem ser estveis ou efmeros ou ocasionais Podem ser formais (sacrificam a espontaneidade e adoptam um estatuto que represente o suporte jurdico da sua actuao) ou informais

Sociedades gerais sociedades que abrangem a generalidade dos fins humanos Sociedades civis - abrange sem subordinao a nenhuma outra uma generalidade de finalidades dos seus membros Como h sociedades menores que a sociedade civil tambm h sociedades paralelas e sociedades maiores (sociedades universais, Igreja Catlica, Comunidade Internacional) Na ordem social podem distinguir-se dois momentos: . Ordenaes de mero facto (ordem do ser) H em toda a sociedade elementos de mero facto que contribuem para a ordem social , sem que possuam qualquer ndole normativa Numerosas consideraes de facto sem que possuam qualquer considerao de dever ser Como se baseiam em padres de comportamento vigentes em determinado meio, o desvio individual no tem previsivelmente significado . Ordenaes ticas ou normativas (ordem do dever ser) Uma realidade diz-se normativa quando s se compreende do ponto de vista da norma , do dever ser Uma ordem normativa necessariamente uma ordem de condutas humanas A ordem normativa um ser, efectivamente, mas um ser que tem o sentido de um devido, de um dever ser Na ordem social encontramos esta bipolaridade entre ser e dever ser que nos alerta para a complexidade do fenmeno jurdico A ordem constituinte de todas as sociedades As relaes sociais no podem ser arbitrrias Mas o que representa o elemento essencial de toda a sociedade e constitui o fundamento profundo da ordem existente so as instituies que lhe so prprias O que caracteriza e, portanto, distingue cada uma destas sociedades so as ligaes que existem entre os seus membros deve-se dar a designao de instituio Instituio designa, etimologicamente, o que est numa sociedade, o que permanece para alm da evoluo por isso faz a unidade dos seus membros Unidade que se prolonga no tempo em identidade A vida social no se descreve s de modo naturalstico, reduzindo-se a fenmenos naturais ou psquicos Compem-na, tambm, sentidos, relaes, valores elementos de ordem cultural que so to reais como os outros Esses elementos, de que os indivduos participam, do a essncia de cada sociedade Atravs deles a massa de indivduos forma a unidade de ordem que a sociedade So eles que permitem que esta permanea ntegra no tempo para alm da variao dos seus membros A ordem social funda-se pois em instituies: pode exprimir-se por regras, mas estas regras devem corresponder s instituies sociais As instituies so quadros duradouros de aco, regras duradouras do jogo social e dos hbitos colectivos, por oposio a actos ou acontecimentos sucessivos e descontnuos A ordem social fundada nas instituies permite a identidade e a durao da sociedade Mas as instituies embora envolvam uma ideia de permanncia no so imutveis, antes variam sempre As estruturas tradicionais so progressivamente afectadas e transformadas, quando no destrudas, pelo contacto com formas de vida diferentes A interveno da civilizao tcnica leva a uma desagregao A ordem social, embora unitria, desigualmente participada

Empirismo Realismo Direito como uma mera O empirismo foi continuado ou cincia dos factos sociais fortalecido pelos vrios realismos Todo o Direito se resumiria contemporneos ao estudo de um encadeamento de factos, Concebiam a regra como uma que funcionariam como previso da deciso do juiz mas causas e efeitos tal deixa de explicar justamente Nas relaes sociais qual o critrio que impele o juiz encontraramos a causa das relaes jurdicas e a cincia A eliminao da norma, de todo o do Direito limitar-se-ia a elemento dentico (de dever ser) apurar a expresso desta levaria a tornar impossvel A base social de facto fundamental pois tem um carcter condicionante das formaes jurdicas Mas condicionante no equivale a determinante resultante dos fenmenos distinguir as seriaes jurdicas de Deixa-se em aberto um campo liberdade do homem que constri a histria entre as vrias alternativas possveis sociais causas e efeitos das restantes seriaes

O Direito deixa de ser um reflector passivo dos factos para ele prprio se transformar em motor de transformao social O reducionismo que marca o empirismo deixa de fora justamente o aspecto essencial do Direito como propulsor da mudana social e no apenas como produto desta A ordem normativa da sociedade uma ordem complexa Entram na sua composio ordens diferentes que traduzem aspectos tambm diferentes do dever ser, inerente vida em sociedade Ordem social Tem o mesmo sentido de um ser devido por isso verdadeiramente uma ordem normativa Difere da ordem jurdica pelo carcter necessariamente inorganizado da sua gnese, pela ausncia de coercibilidade organizada Dificilmente a ordem do trato social pode ser qualificada como tica No tem a componente valorativa que est implcita na qualificao de uma ordem como tica Consequentemente, as regras por que esta ordem se exprime no devem ser consideradas como imperativas Ordem jurdica H a convico da sua indispensabilidade e a coercibilidade , se bem que nem sempre se lhe verifique, -lhe natural Pauta os aspectos mais importantes da convivncia social e exprime-se atravs de regras jurdicas Os valores cuja prossecuo visa so a justia e a segurana Ordem religiosa uma ordem normativa que assenta num sentido de transcendncia Ordena as condutas tendo em vista a posio do homem perante Deus intra-individual ordena cada pessoa com Deus Repercute-se tambm na ordem social enquanto, com a mesma finalidade, ordena condutas exteriores de membros da sociedade Ordem moral uma ordem de condutas, que visa o aperfeioamento da pessoa, dirigindo-a para o Bem intra-individual dirige-se ao aperfeioamento do indivduo e no da organizao social Acaba por se repercutir na ordem social Surge uma moral positiva que representa o conjunto de regras morais, aceites como tal, que vigoram numa sociedade Determinam comportamentos e relaes sociais, compem a ordem tica da sociedade Ordem tcnica Ordem do agir Exprime-se por leis que traduzem o encadeamento das condutas, necessrio para a consecuo dos objectivos em vista O dever que est nsito na formulao das leis tcnicas pode induzir a pensar que estas so ainda leis ticas, por exprimirem um dever ser, mas assim no o . As leis tcnicas no tm imperatividade a sua prpria formulao condicional assim o demonstra se queres Caso o sujeito no queira obter aquele resultado no violou nenhum dever O sujeito pode desinteressar-se da aplicao da lei A ordem tcnica no pertence ordem normativa da sociedade Lei tica o destinatrio da norma est necessariamente implicado nela, quer queira ou no Captulo II - A ordem jurdica como ordem imperativa A obedincia ao Direito constitui um fim em si mesmo independentemente da convenincia ou utilidade que possamos retirar Kant: imperativo categrico aquele que apresentasse uma conduta como objectivamente necessria por si mesma Imperativo hipottico coloca a necessidade prtica de uma possvel conduta que serve de meio para alcanar outra coisa Imperatividade Caracterstica comum a todas as ordens normativas, cujas regras traduzem uma exigncia de dever ser O Direito como resposta a uma necessidade bsica de ordenao social impe ao homem uma determinada conduta Caracterstica de toda a ordem jurdica Imperatividade As suas regras exprimem u m dever ser

Traduz a exigncia incondicionada de aplicao exprimindo assim a essncia dessas ordens Exclui como escolhas a possibilidade de acatar ou no a norma mas no exclui a possibilidade de violao da norma qual se associa a aplicao de sano Ordem religiosa Ordem social caracterizadas pela imperatividade Ordem jurdica As suas regras exprimem um dever ser Intenciona em absoluto realizar-se A expresso imperatividade destina-se a traduzir esta exigncia incondicionada ou categrica de aplicao (intenciona em absoluto realizar-se) Esta imperatividade, este sentido de dever prprio de cada ordem por si Por exemplo, a moral refora a imperatividade da ordem jurdica, ao considerar a obedincia s autoridades polticas um dever moral mas este um aspecto diverso, que no condicionante da imperatividade da ordem jurdica Nem toda a regra um imperativo h regras, que participando da imperatividade que caracterstica da ordem jurdica, consistindo portanto num dever ser, no representam todavia imperativos, tomadas por si. Direito objectivo e direito subjectivo Direito objectivo Direito subjectivo O Direito como um conjunto de regras de Encerra a titularidade de algum conduta Expresso de uma posio jurdica Aproximao ideia de ordenao da individualizada vida social Uma dessas situaes concretas, uma realidade que no se encerra na resultantes da aplicao de uma genrica titularidade de ningum, no subjectiva previso normativa Direito das Sucesses: uma realidade Direito de suceder: uma realidade objectiva subjectiva refere-se necessariamente a um sujeito dado para significar que ele goza de uma certa posio favorvel Existe uma prioridade, pelo menos lgica, do momento objectivo sobre o subjectivo, uma derivao do direito subjectivo do objectivo. Direito objectivo e ordem normativa O Direito pode ser entendido como: . Justia . Ordem normativa . Cincia O objectivo principal da ordem normativa deveria ser a justia. A Cincia do Direito a cincia que estuda o Direito, ordem normativa, segundo um mtodo prprio. O objectivo da cincia a prpria ordem normativa. Direito e ordem jurdica Como distinguir ordem jurdica e Direito? A ordem jurdica mais que um aglomerado de regras jurdicas mas o Direito, tambm, mais que uma srie de regras. Se quer o Direito quer a ordem jurdica representam mais que simples agregados de regras, no sero afinal a mesma coisa? Ou Direito deixar de fora outros elementos que esto implcitos na noo de ordem jurdica? Que elementos? Segundo Oliveira Ascenso a ordem jurdica uma noo englobante em que se inscrevem: . As instituies . Os rgos . As fontes do Direito . A vida jurdica ou actividade jurdica (srie de processos de realizao da ordem normativa no seio da sociedade) . As situaes jurdicas Todos estes elementos compem o tecido que a ordem jurdica global duma sociedade. No se inclui as regras jurdicas, ou o complexo normativo, pois no so a ordem jurdica mas a expresso desta O Direito necessariamente sistema ou ordem. Neste sentido, Direito e ordem jurdica equivalem-se. Mas pode-se tambm tomar Direito como a expresso da ordem jurdica. Essa expresso dada justamente pelas regras. Neste sentido o Direito seria o complexo normativo que exprime a ordem jurdica total. As regras jurdicas As regras jurdicas exprimem a ordem jurdica

Numa regra jurdica distinguem-se sempre dois elementos : - Previso (antecedente) - Estatuio (consequente) Em toda a regra jurdica se prev um acontecimento ou estado de coisas e se estatuem consequncias para o caso de a previso se verificar historicamente. previso de cada regra chama-se factispcie no seu sentido de figura ou modelo de um facto. A estatuio o efeito jurdico (por exemplo, a obrigao de indemnizar) que a norma associa verificao da factispcie (por exemplo, a danificao de coisa alheia) A expresso fontes do Direito Modos de formao ou manifestao da regra jurdica A ordem jurdica uma realidade histrica. regra jurdica que a exprime deve corresponder uma gnese, historicamente ocorrida. Quais so os modos de formao ou manifestao a regra jurdica? Quais fontes do Direito? Pode-se falar de fontes do Direito nos seguintes sentidos: . Histrico Tm-se em ateno as origens histricas de um sistema e as influncias que sobre ele se exerceram. Assim se dir que o Direito Romano fonte do nosso Direito. . Instrumental So os documentos que contm os preceitos. Mesmo que, aps publicada uma lei num jornal oficial, desaparecessem todos os exemplares, a lei continuaria a existir, enquanto de algum modo pudesse ser provada. . Sociolgico ou material Ser o circunstancialismo social que provocou determinada norma. uma acepo pouco aconselhvel, no h uma derivao directa da norma a partir da circunstncia social, pelo que inconveniente falar em fonte. . Orgnico So os rgos competentes para a produo de regras jurdicas. Sero fontes de Direito uma autarquia, uma assembleia legislativa, um tirano . Tcnico-jurdico ou dogmtico So os modos de formao e revelao das regas jurdicas. Na realidade, o que se abrange sob esta epgrafe no todo o Direito. exclusivamente o Direito objectivo mais precisamente, as regras jurdicas que o exprimem. Fala-se em fonte de Direito para exprimir a realidade que tem o sentido de criar ou revelar normas jurdicas. A formao e a revelao das regras As fontes de Direito so modos de formao e revelao de normas jurdicas. Quando se fala em revelao tem-se em vista a manifestao exterior, que pode ser o texto da lei, a conduta o costumeA regra, objecto ideal, revela-se nos factos. Quando pelo contrrio se fala em formao tem-se em vista o facto de que derivam regras (por exemplo o acto legislativo). Atender-se-, tambm, a aspectos da gnese da norma, que esto ausentes no primeiro sentido. Por exemplo, englobar-se- ainda o parecer da comisso parlamentar, que tambm pertence ao processo de formao da lei. Ao privatista (ao cultor do chamado Direito Privado) interessa as regras tais como se revelam, sem ter em particular conta o seu processo de formao. A fonte vista como a resultante final e no como um processo. O publicista (o cultor do Direito Pblico) atender mais ao modo de formao das leis em si, e por isso falar e fontes do Direito atendendo a factos e at preferivelmente a tipos de actividade e certos rgos. E como a lei tambm um efeito de Direito e os efeitos derivam dos factos, a referncia a facto normativo irrepreensvel. Segundo Oliveira Ascenso a produo normativa faz-se sempre com base em regras sobre processos de produo jurdica que compem, elas prprias, o ordenamento. Portanto, todo o facto normativo a fonte, no sentido de modo de formao pressupe a aplicao de uma regra sobre a produo jurdica. Por exemplo, o decreto-lei fonte de direito porque h uma regra sobre a produo jurdica que o determina, regra essa cuja fonte a Constituio. A fonte como modo de revelao da norma jurdica ser o elemento que contm a regra. a interpretao que permite extrair a regra desse dado. Pois o que mais interessa no e o acto, categoria histrica, mas o preceito que dele emana. O Direito, ordem necessria. O despotismo Podemos considerar caracterstica da ordem jurdica a sua indispensabilidade: o Direito imprescindvel em toda a sociedade. Nesta anlise, parte-se da considerao de que o Direito sempre um fenmeno social ubi ius ibi societas. No entanto, a sociedade no apenas uma condicionante exterior do Direito, o Direito est no mago de toda a ordem social ubi societas ibi ius.

De facto, o homem aspira ordem. Em qualquer grupo que se forme, mesmo acidental, esboa-se sempre uma ordenao de condutas. Por isso, no encontramos sociedade sem Direito, o Direito estrutura a sociedade. A sua falta significaria a dissoluo daquela sociedade. Fora da ordem jurdica s restaria a alternativa da anarquia ou do despotismo. Despotismo Modo de o homem subsistir sem ordem jurdica. Toda a sociedade estaria dependente da vontade permanentemente varivel de um s. Um puro despotismo, em que a arbitrariedade se sobrepusesse totalmente ordem normativa, s imaginvel em hipteses de loucura do dspota, e isto enquanto ele se pudesse impor fisicamente. O puro despotismo, afastado da ordem, equivale de facto a um voluntarismo desconexo: loucura. As chamadas monarquias despticas no so exemplo de um despotismo puro. visvel uma indesejvel concentrao de todo o poder poltico nas mos do monarca, mas essa concentrao no se fazia custa da ordem social, que era respeitada, pois no fundamental se considerava fora do mbito do poltico. Mesmo no despotismo iluminando o dspota agiria em nome de uma ordem superior, de carcter racional, que se exprimiria por regras o que justamente o inverso de um abandono arbitrariedade. Anarquia Perodos de anarquia surgem por vezes na vida de uma sociedade. Mas no se poder apontar um estado puro de anarquia sem que isso signifique tambm a extino da sociedade em causa. A pretensa anarquia limita-se ao vazio do poder poltico. Mas no implica a anarquia pura, a que melhor se chamaria anomia, e que consistiria no vazio do Direito. Na ordem estatal, assiste-se impotncia do aparelho estatal de coero. Nenhuma sociedade suporta a anarquia duradouramente. Poder-se- dizer que a ordem jurdica necessria mas em consequncia de uma m estruturao social? O progresso, eliminando esses aspectos negativos, ir tornando desnecessria a superestrutura jurdica, at se chegar sua extino definitiva? Rousseau: O homem naturalmente bom ou pelo menos est evoluindo nesse sentido. Deste modo, poder-se- chegar a uma situao em que o homem e a circunstncia social dispensem o travejamento de dominao da ordem jurdica. A anarquia seria sempre a meta a atingir. Segundo Oliveira Ascenso, a ordem necessria em qualquer sociedade, tanto fazendo que sejam boas como ms as pessoas que dessa ordem participam. necessria em qualquer sociedade muito simples, como necessria na complexssima sociedade industrial. A regra da vida social justamente o Direito. A regra um elemento essencial da sua existncia e coeso Na regra assenta a ordem jurdica das comunidades Direito e Estado Para muitos autores, Direito e Estado esto de tal modo entrelaados que o Direito apareceria como uma espcie de fenmeno cuja origem seria necessariamente estatal. Esta posio est muito ligada ao positivismo. O positivismo, na vertente que desembocou no normativismo, foi levado, na sua busca da pureza metodolgica, a afastar do campo do Direito tudo o que no se reduzisse forma essencial da norma jurdica. Por este caminho se vo repudiar fontes do Direito, como o costume, que repousam num visvel entrelaar de ser e dever ser. O Estado, fonte da coercibilidade, deveria ser colocado na origem de todo o Direito. A doutrina acaba por ser colocada perante um dilema: o fenmeno jurdico a regra caracterizada . Pela sai provenincia estatal? Aqui atende-se especificidade do dado e previso da coero, independentemente do destino prtico dessa regra. Estudar-se-o leis de h sculos que nunca foram revogadas mas que ningum aplica nem os particulares, nem os rgos pblicos. . Pela sua efectiva aplicao pelos rgos estatais? Tem de se decair um tanto do prprio pressuposto da doutrina pois j no basta o decretado dever ser. O critrio est antes numa forma de ser, na aplicao efectiva pelos tribunais e outros rgos pblicos. Em ambos os casos se pode falar de uma estatalidade do Direito: quer por este ser o que emana do Estado, quer por este ser o que aplicado como tal por rgo que se integram no Estado. Se devemos abstrair dos elementos de facto, a prpria distino entre o Direito e Estado perde sentido, porque todo o jurdico consiste em normas. A chamada Escola Pura do Direito procede a uma total identificao: Direito e Estado so a mesma coisa, s assim podendo o Estado ser integrado na ordem jurdica. A pretensa estatalidade do Direito Segundo Oliveira Ascenso o Direito o que est na sociedade, no o que produzido pelo Estado. Sem duvida que em toda a sociedade (que por natureza organizada) surgem entidades em posio de supremacia. A supremacia traduz-se tambm na faculdade de declarar o que o Direito. Essa declarao pode ser feita com generalidade no apenas para um caso concreto mas para todos os casos que surgirem.

Porm, se essas declaraes no se integrarem efectivamente na ordem social, no chegam a poder ser consideradas Direito. Para o autor evidente que a pretensa estatalidade do Direito no tem sentido. Pode at ter havido uma recepo parcial da ordem civil (estatal), que isso no significa que essas regras tenham deixado de fazer parte da ordem da sociedade menor, ou que no devam nela ser integradas as regras que recebam tutela estatal. Exemplo de tal, o Direito Internacional Pblico que em si, verdadeiro Direito, Direito da comunidade internacional, e no perde essa natureza pelo facto de no ser reconhecido por algum Estado, ou ser inclusivamente combatido por ele. No haver qualquer fundo de verdade na doutrina da estatalidade da ordem jurdica? Relacionadas entre si apenas pela ordem jurdica internacional nos surgem em p de igualdade uma pluralidade de ordens jurdicas estatais. Cada ordem jurdica corresponde pois a uma sociedade geral, unificada por um mesmo poder poltico por mais distintas que sejam, por outro lado, as ordens jurdicas parcelares (de ndole local, tica, religiosa) que se divisem no interior daquela. Dizer ordem jurdica estatal no significa que o fundamento da validade dessa ordem jurdica esteja no Estado a que corresponde, ou que todas as regras que traduzem aquela ordem jurdica sejam criadas pelo Estado, mas unicamente que o mbito daquela ordem jurdica demarcado pelo Estado a que corresponde. Ainda hoje h grupos que vivem sem subordinao a qualquer Estado, mesmo em zonas sobre as quais um Estado afirma e v internacionalmente reconhecida a sua soberania. Imperatividade e sano Sano uma consequncia desfavorvel normativamente prevista para o caso da violao da regra, e pela qual se refora a imperatividade desta. Em todas as ordens normativas existem sanes embora a sua ndole varie profundamente de caso para caso. Nem toda a regra necessariamente assistida de sano. Pode haver regras no sancionadas. Mas a existncia de sano natural consequncia da imperatividade. Na ordem tcnica nada se encontra que corresponda qualificao de sano. S pode falar-se de sano quando certo dever no respeitado: mas a ordem tcnica no assistida de eticidade, logo no imperativa. A estatuio de sanes cabe a quem pode pr a norma. Mas tambm os particulares podem estipular sanes nos seus negcios jurdicos. A existncia de sanes gerou em certos sectores a convico de que a ordem jurdica no seria tambm imperativa. O sujeito colocado perante as consequncias previsveis da sua actuao, optaria entre a omisso da conduta proibida ou a sujeio s consequncias. Pelo menos a ordem jurdica revestiria assim uma condicionalidade plena. Nesta posio dir-se-ia que a regra contm um imperativo hipottico. Oliveira Ascenso rejeita esta posio argumentando que a mesma representa uma tal deformao do dado jurdico. A ordem jurdica no se cifra num catlogo de condutas que se apresenta disposio dos destinatrios, de tal modo que estes, pesando as consequncias escolham indiferentemente o que mais vantajoso se lhes apresente. Implica antes uma pretenso de aplicao incondicional. Ao prprio fenmeno jurdico, dado objectivo, pertence a caracterstica de a prossecuo dos fins visados pela regra no ser confiada ao alvedrio dos sujeitos, ao contrrio do que acontece com a regra tcnica. S assim se pode compreender que uma tpica sano jurdica, a pena, tenha como seu sentido intrnseco e fundamento a reprovao da violao cometida. Parsons acentuou fortemente a noo de controlo social um mecanismo de controlo social um processo motivacional em um ou mais agentes, individualmente considerados, que contraria uma tendncia para o desvio da actuao esperada. Porque a adequao dos comportamentos no espontnea. Oliveira Ascenso salienta que esta noo tender distoro da viso da ordem jurdica pois o ponto de partida deve estar na ordem natural e comunitria de cooperao, e no no elemento logicamente subsequente, conquanto indispensvel, do controlo social. Sanes jurdicas A sano est ligada imperatividade. Toda a regra, jurdica ou outra, pode ser assistida por uma sano, que refora a sua imperatividade. A sano sempre uma consequncia desfavorvel que atinge aquele que violou uma regra. Mas as sanes jurdicas distinguem-se das restantes. Em si a sano no um facto. Como consequncia desfavorvel a sano um efeito jurdico, contedo de uma regra jurdica cuja previso a violao de uma regra de conduta. A sano implica sempre a entrada em vigor de novas regras denominadas de regras sancionatrias. Estas so regras subordinadas e complementares das regras principais. A sano pois a estatuio de uma regra sancionatria. A regra sancionatria pode ser por sua vez sancionada. Repete-se o esquema: entra em aco uma nova regra sancionatria, cuja previso a violao da primeira regra sancionatria. As vrias espcies de sanes distinguem-se pela funo que desempenham. Sanes

. . . . .

Compulsria Reconstitutiva Compensatria Preventiva Punitiva

A existncia de diferentes tipos de sanes no significa que elas se excluam na sua aplicao. Vrias sanes podem acumular-se em reaco a uma s violao. Por exemplo, um homicdio pode pr em aco sanes compensatrias (indemnizao por danos no patrimoniais), preventivas (cessao da licena de porte de arma) e punitivas (priso). Sanes premiais Aos actos das partes podem corresponder, em vez de consequncias desfavorveis, prmios ou vantagens (fala-se num direito premial) A ordem jurdica no actua s aps a violao consumada, pode prever tambm intervenes, pela fora se necessrio for, para prevenir ou evitar violaes das regras. Temos aquilo a que se chama tutela ou proteco coactiva preventiva. Sanes compulsrias Visam obrigar o infractor a adoptar a conduta que ilicitamente omitiu A sua previso rara porque, luz de uma concepo moderna sobre a funo do Direito na sociedade, se considera que o recurso fora deve ter um carcter excepcional Destinam-se a actuar sobre o infractor da regra para o levar a adoptar, tardiamente embora, a conduta devida. No deixa de ter havido infraco, mas procura-se chegar situao que resultaria da devida observncia da regra (se abstrairmos do factor tempo) atravs do prprio comportamento do infractor. Na generalidade dos casos, se uma pessoa no cumpre aquilo a que se vinculou continua obrigada, mas no se recorre fora para impor o comportamento que no foi praticado voluntariamente. Procura-se atingir um resultado final quanto possvel semelhante, por intermdio de outras sanes, mas prescindindo-se da colaborao do faltoso (Princpio: ningum pode ser coagido a fazer alguma coisa) Em certos casos reage-se ao ilcito no cumprimento atravs de miro destinados a infligir um sofrimento ou uma privao ao faltoso, de modo a for-lo a cumprir As sanes compulsrias no so frequentes. Por exemplo: Priso por dvidas (art.2003 a 2020 CC) As chamadas dvidas de alimentos aquelas em que algum obrigado a contribuir para a manuteno de outrem. Suponhamos um pai, condenado prestao de alimentos aos seus filhos menores, se omite. Poder ser preso, at que pague. A finalidade compulsria da priso evidencia-se na circunstncia de esta cessar logo que a penso alimentcia for paga. O que interessa no pois castigar o infractor mas conseguir que a obrigao seja cumprida. O art. 829-A do Cdigo Civil criou genericamente a figura da sano compulsria de carcter pecunirio, salvo para as obrigaes que exigem especiais qualificaes tcnicas do devedor. A requerimento do credor, o tribunal condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniria por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infraco. H a curiosidade de as quantias assim cobradas serem repartidas em partes iguais entre o credor e o Estado (o n. 4 do mesmo artigo impe tambm como sano compulsria juros de 5% que ocorre desde a data em que a sentena de condenao transitar em julgado o pagamento em dinheiro.) Direito de reteno O direito de reteno oferece-nos outra hiptese de sano compulsria. Quando h uma certa relao entre a causa da dvida e a deteno do objecto, aquele que tem em seu poder, de boa f, coisa alheia, na qual fez beneficiaes, pode recusar-se a entreg-la ao titular dela enquanto no for indemnizado das despesas feitas (art. 754 do Cdigo Civil). Quem no dono pode reter para compelir o dono a pagar. Tambm neste a caso a sano um meio compulsrio pois a restituio deve fazer-se logo que a dvida seja satisfeita. Certos juros de mora ou agravamentos fiscais tm essencialmente uma funo compulsiva, estimulando pela sua desproporo o sujeito a pagar quanto antes. Sanes reconstitutivas Visam repor a situao que existia se no tivesse ocorrido a violao da norma jurdica (art. 562 CC) A forma normal de reaco da ordem jurdica inobservncia da norma a imposio da reconstituio em espcie da situao (reposio, restaurao natural) a que se teria chegado com a observncia. Reconstituiu-se a situao que existiria se no tivesse havido violao, o que representa a vitria da ordem jurdica sobre a desordem Restaurao natural Exemplo: 1. Fernando abusivamente invade pela fora um prdio de que Gabriel possuidor e nele se instala, a maneira normal de reagir a esta situao est na expulso de Fernando, entregando-se de novo o prdio a Gabriel.

Suponhamos que Gabriel um possuidor formal, isto , algum que exerce poderes sobre o prdio como se fosse seu titular, sem o ser na realidade; e que Fernando o proprietrio verdadeiro. Mesmo assim, se Fernando usar da fora para recuperar o seu prdio, a ordem jurdica, tomando em conta que ele violou a regra que probe a cada um fazer justia por suas prprias mos, sanciona a violao atravs da reintegrao natural: tira-lhe o prdio e entrega-o a Gabriel. De nada valer a Fernando protestar a sua propriedade. Tem primeiro de abrir mo do prdio, e s depois poder fazer valer em juzo o seu direito. Assim se leva at ao fim a lgica da reconstituio da situao violada. Execuo especfica O credor recebe o prprio bem devido Na base da figura chamada direito de crdito ou obrigao est o dever de realizar uma prestao em benefcio de outrem, o credor. A prestao consiste em princpio numa conduta do devedor. Traduzem a regra no domnio do Direito das obrigaes (art. 827 CC) Ex. Abel deve entregar um mapa a Bento ou Manuel deve cavar a vinha a Nuno Se o devedor no cumpre, nem por isso o credor perde o direito prestao. O devedor continua vinculado a realiz-la, enquanto ela for possvel. Por isso o credor pode exigir judicialmente essa prestao. Com a realizao, pelo devedor ou por terceiro, o direito de crdito satisfaz-se. Se a prestao consiste na entrega de coisa determinada que se encontra em poder do devedor, a soluo : o credor pode requerer em juzo, aps tomado certo o seu direito, que a coisa lhe seja entregue. Para isso o credor dever primeiramente, em princpio, obter atravs do processo declarativo a condenao do devedor entrega da coisa, pois a sentena d a mxima certeza ao direito. Se o devedor ento no cumprir, o credor recorre ao processo executivo ou execuo, que se destina justamente a dar realizao efectiva ao direito declarado. A mandado do tribunal, a coisa retirada ao devedor e entregue ao credor. Se a prestao a que o devedor se obrigou consiste na realizao dum facto, j mais difcil chegar execuo especfica, realizao de uma prestao igual devida. Essa realizao mesmo impossvel quando a prestao tem por objecto uma actividade com caractersticas pessoais por exemplo, a prestao de servios no mbito de uma profisso liberal. Exemplos de execuo especfica (o credor recebe o prprio bem devido) Prestao de facto negativo Se a prestao consiste em no fazer uma determinada obra e o devedor a realiza, mas for possvel desfaz-la, a obra ser desfeita pelo devedor ou custa dele (art. 829 do Cdigo Civil) Prestao de um facto positivo fungvel Se a prestao de facto mas esse facto fungvel, ou seja, pode ser realizado por outras pessoas, alm do devedor (por exemplo a reparao de uma casa), o credor tem o direito de requerer que o facto seja realizado por terceiro custa do devedor. Como se concretiza esta previso na lei, de que o facto se realize custa do devedor? Na normalidade dos casos, perante o no pagamento pelo devedor, atravs da venda judicial de bens deste, realizada em processos de execuo. Pedro no cumpre uma obrigao mas tem bens livres. Uma vez tornado certo o direito do credor e instaurada a aco executiva, requer-se a apreenso judicial dos bens. Esses bens iro depois praa de facto, a norma de liquidao do valor a venda em hasta pblica) para que com o produto da venda se obtenha a quantia necessria satisfao do custo da actividade requerida. Obrigaes de contratar Se algum estiver obrigado a celebrar certo contrato e faltar promessa pode o credor, nos casos normais, obter sentena que funciona como sucedneo da declarao de vontade da outra parte ( art. 830 do Cdigo Civil). Tudo se passa depois como se houvesse contrato e a parte faltosa fica vinculada como se tivesse dado o seu consentimento, para ele. Pode hoje haver pois vnculos contratuais no fundados em consentimento directo. Indemnizao especfica A indemnizao abrange tudo aquilo que h direito a receber em consequncia de se ter sofrido um dono que outrem deve reparar. A lei d preferncia indemnizao especfica, sempre que no houver motivo para a afastar ( o que se prev do art. 566/1 do Cdigo Civil, que s prev a indemnizao em dinheiro quando a reconstituio natural no for possvel). Aqui d-se a reconstituio da situao ainda que pelo recurso a um bem equivalente. Mesmo que isso s se obtenha com um bem igual ao devido, em todo o caso o lesado pela violao reconduzido situao em que devia ficar. Por isso dizemos que h uma sano reconstitutiva, d-se a reconstituio natural. Sanes compensatrias No caso de no ser materialmente possvel a reconstituio da situao actual hipottica ou no caso do Direito a no exigir, assiste ao lesado o direito a indemnizao dos prejuzos sofridos de natureza patrimonial e no patrimonial (arts. 564 e 496) Quando a reconstituio natural ou no equitativa ou no atingvel, ou no uma sano suficiente para a violao havida (art.566 do Cdigo Civil) utiliza-se (ou utiliza-se tambm) uma sano compensatria. Com esta no se procura alcanar a situao que se obteria se tivesse havido observncia da regra, mas visa constituir uma

situao que, embora diferente, seja todavia valorativamente equivalente primeira. Neste sentido h uma reintegrao, mas j no uma reconstituio da situao anterior. A sano compensatria opera sempre atravs de uma indemnizao de danos sofridos. Consoante a natureza do dano assim podemos distinguir vrias modalidades. A indemnizao pode-se destinar a cobrir: . A falta do prprio bem devido . Outros danos patrimoniais . Danos no patrimoniais A falta do prprio bem devido Muitas vezes, a reconstituio natural da situao impossvel ou, por qualquer razo, no e praticvel no caso concreto. Pedro um pintor famoso e comprometeu-se a pintar o retrato da filha de Joo, mas arbitrariamente falta ao prometido. No possvel reintegrao natural, pois no se admite coao fsica do pintor execuo do quadro; e evidentemente que nos e consegue chegar a um bem igual ao devido, pois nada igual obra daquele pintor, com a sua marca pessoal. Procura-se ento uma compensao. O pintor ser condenado a pagar uma quantia que representa a traduo em dinheiro da prpria vantagem de que Joo se viu privado. Outros danos patrimoniais Os danos sofridos pela violao da norma vo com frequncia alm da falta do prprio bem devido. Por isso, esses danos podem no ser totalmente cobertos pela reconstituio natural. Por exemplo, algum deixa de lucrar em consequncia do facto de certa prestao no ser realizada no momento devido, sendo obtida apenas tardiamente. Mrio, construtor, comprometeu-se a entregar a Isabel um prdio no 1 dia de Janeiro de 2000. Uma grande empresa est interessada nesse prdio a partir dessa data, e oferece por ele uma renda avultada. S que Mrio apenas entrega o prdio 3 meses depois, e por esse facto a empresa desinteressa-se e Isabel s consegue arrendar o prdio a outra entidade em piores condies. A situao final idntica que se teria verificado no caso de haver cumprimento pontual: Isabel tem o prdio que Mrio se comprometeu a entregar. S que o factor tempo no ode ser suprimido. Mrio no estava s obrigado a entregar, estava obrigado a entregar no 1 dia de Janeiro, e no o fazendo violou a obrigao. Desta violao resultam prejuzos (denominados tecnicamente por lucros cessantes). Por um lado porque durante 3 meses Isabel no recebeu nada pelo prdio, por outro, porque o que ir posteriormente receber inferior ao que podia ter recebido se tivesse havido cumprimento por parte de Mrio. Este tem pois de indemnizar os prejuzos que para Isabel resultaram do no cumprimento do contrato. Em casos como este, em que no obstante a situao final ser igual devida h para o credor danos patrimoniais, forma de sano da violao de regra o dever de os indemnizar. E o mesmo acontece se o equivalente da prestao no cobrir todos os danos sofridos. Danos no patrimoniais Francisco, conduzindo desastradamente um automvel mata Fernando, filho de Manuel. Suponhamos que nenhuns danos patrimoniais daqui resultam a Manuel, ou que de todo o modo foram reparados. Nenhum dinheiro poder pagar a perda de um filho. Mas, no havendo uma possibilidade de ajuste pecunirio, em todo o caso desde h tempo se admite a reparao por danos morais, pessoais ou no patrimoniais. Francisco dever pagar a Manuel uma quantia, determinada pelo juiz na ausncia de acordo, para compensar de certa maneira o desgosto por este sofrido. Atribui-se conscientemente um bem de outra espcie, por se considerar que mais vale esta reparao do que coisa nenhuma. A reparao por danos no patrimoniais pois mais uma forma de sano, pela qual se pretende (embora de modo muito grosseiro ou aproximado) atribuir uma compensao ao prejuzo sofrido. Sanes punitivas Aplicveis nos domnios especficos do Direito Penal (pena de priso) e do Direito Administrativo (pena de coima ou pena de suspenso ou demisso do funcionrio) Podem surgir tambm no direito civil (clausulas penais previstas nos contratos, definem o montante a pagar pela parte que no respeita os deveres contratuais art.810 CC, e com a excluso da lista de herdeiros por motivo de indignidade art. 2034 CC) A pena consiste numa sano imposta de maneira a representar simultaneamente um sofrimento e uma reprovao para o infractor. J no interessa reconstituir a situao que existiria se o facto no se tivesse verificado, mas aplicar o castigo previsto ao violador. Compreende-se que a pena compreenda s situaes mais gravosas da ordem jurdica, no entanto importante salientar que no existe somente a pena criminal. H verdadeiras penas civis, sanes previstas fora do direito criminal e at independentemente da prtica de qualquer acto criminoso. Suponhamos que Artur, com o fim de vir a beneficiar da sucesso de Pedro, engana o autor da sucesso e mediante esse engano o leva a fazer, a revogar ou a modificar um testamento, ou lhe impede qualquer desses actos. Morto o autor da sucesso, aparentemente Artur quem deve ser chamado a suceder. Mas repugnaria que algum pudesse beneficiar de tal baixeza. A lei dispe ento que aquele que praticou aqueles actos indigno e como tal ser afastado daquela sucesso (arts. 2034 e seguintes do Cdigo Civil). Assim se castiga a infraco cometida, independentemente da reconstituio de uma situao afim da que existiria se a infraco no tivesse havido. Trata-se efectivamente de uma pena civil visto que, ao contrrio do que acontece com as restantes sanes civis, tem funo repressiva.

E outras penas no criminais ainda existem, como por exemplo a pena disciplinar, que corresponde s infraces disciplinares. Sanes preventivas Garantia contra a prtica de um acto ilcito Muitas vezes a sano tem finalidade preventiva. Reage-se violao de uma regra jurdica e por isso h verdadeira sano, mas a finalidade da sano prevenir violaes futuras, cujo receio a anterior prtica do ilcito justifica. Medidas de segurana A situao clara no caso das medidas de segurana. A quem pratica factos previstos na lei penal podem-se aplicar providncias desta ordem. No tm funo punitiva: funo punitiva tem a pena, enquanto que aqui a funo evitar a prtica futura de crimes que concretizem a tendncia para delinquir que o passado do agente revela (por exemplo o caso de interdio do exerccio da profisso quando houver o receio de que na actividade profissional venha a manifestar-se a tendncia para a prtica de actos daquela ndole). Existem tambm medidas de segurana privativas da liberdade Surgem situaes anlogas noutros quadrantes da ordem jurdica. Nas dvidas a prestaes, todas as prestaes devem ser imediatamente pagas logo que o devedor faltar ao cumprimento de uma delas (art. 781 do Cdigo Civil) pois o devedor revelou-se indigno da confiana que o prazo de pagamento implica. A sano estabelecida tem funo preventiva quer evitar ao credor o maiores danos que resultariam de ele ter de esperar pelo vencimento de cada prestao, e ento a poder reclamar de um devedor que no lhe merece confiana. Podem ainda ser includas entre as sanes preventivas: . A inibio do exerccio da tutela s pessoas que tenham praticado factos ou incorrido em situaes cuja ndole faz temer justamente um mau exerccio do cargo . A inabilitao para o exerccio de funes pblicas em consequncia da prtica de certos factos delituosos . Todas as sanes em que se visa primariamente uma garantia contra a prtica de um acto ilcito Valores negativos do acto jurdico O acto jurdico, particularmente na sua modalidade de negcio jurdico, uma manifestao da autonomia privada. Porm, nenhuma ordem jurdica, por mais liberal que seja, pode aceitar todas e quaisquer estipulaes das partes. A autonomia privada tem limites. Estes limites podem respeitar nos mais variados aspectos: aos sujeitos (p.ex. os loucos no podem contratar), ao objecto (p.ex. os bens do domnio pblico esto excludos da disposio pelos particulares), ao contedo (a propsito de cada contrato compra e venda, locao, empreitada - a lei indica as clausulas que no so admitidas), forma (exige-se por vezes uma forma especial, como a escritura pblica) Suponhamos que as partes violaram algum destes limites autonomia privada. O acto desconforme lei. Qual a consequncia? A consequncia normal justamente a ineficcia do acto jurdico: a lei considera-o inadequado para produzir os efeitos que o seu autor ou autores tinham em vista. Mas h uma pluralidade de consequncias possveis, o que cria complexidade. Ilegalidade O acto ilegal ou antijurdico. A irregularidade de uma oposio ao exerccio do direito permite a aco directa: a deteno ilegal de coisa alheia a base da reivindicao, e assim por diante. Ilicitude A ilicitude representa uma qualificao fundamental, mas no se suscita com a mera desconformidade lei. Supe uma posio subjectiva do agente, negativamente valorada pela ordem jurdica. Essa posio negativa traduz-se no dolo ou na negligncia. Se o agente no se encontrar numa destas situaes poder ter actuado desconformemente ao previsto pela ordem jurdica, mas no praticou acto ilcito. O acto ilcito ocupa lugar central na responsabilidade civil, proporcionando a indemnizao de perdas e danos; e na responsabilidade criminal, pois s crime a aco tipicamente ilcita. Ineficcia O acto desconforme pode ser ineficaz. O acto ineficaz quando inadequado para produzir os efeitos que o seu autor ou autores tinham em vista. A ineficcia no se confunde com a ilicitude. certo que, na normalidade dos casos, um negcio ilcito ineficaz. Mas pode um acto ser ilcito e todavia ser eficaz, como pode um acto ser lcito e ser ineficaz. Modalidades da ineficcia Por razes atinentes mera irregularidade que afecta o acto de autonomia privada ou o acto de autoridade a lei impede o acto de produzir efeitos jurdicos Exemplos: Se algum celebra um negcio em nome de outra pessoa sem que esta lhe tenha conferido poderes de representao o negcio ineficaz em relao ao suposto representado Art. 268 n1 CC

A falta de publicidade ou de publicao de um acto de autoridade, quando esta legalmente exigida acarreta a sua ineficcia Ineficcia a no produo dos efeitos a que o acto se dirige concretiza-se em vrias modalidades de actuao. Distinguem-se trs tipos de ineficcia: - a inexistncia jurdica - a invalidade - a ineficincia em sentido restrito Inexistncia Para o Direito no existe sequer uma aparncia de acto, nenhum efeito jurdico pode ser atendido A inexistncia jurdica corresponde queles casos mais graves em que verdadeiramente se pode dizer que para o direito no h nada. No h sequer uma base que permita afirmar-se que existiu um acto, invlido que fosse. Por vezes surgem casos em que se poder falar num casamento invlido e neste caso cabe lei determinar se h nulidade ou anulabilidade. Noutros casos, porm, nada h e antes se deve falar em inexistncia de casamento. o que acontece se faltou a declarao de vontade de um ou de ambos os nubentes ou se o casamento foi contrado por duas pessoas do mesmo sexo. Nestes casos h um nada jurdico do qual nenhum efeito pode derivar, contrariamente ao que acontece nos casamentos invlidos. (art. 1628 c e e do Cdigo Civil). Invalidade Aplica-se ao acto juridicamente existente que, merc da sua fora ou contedo, e contrrio ao Direito, ilcito, o que justifica a inibio de efeitos jurdicos D-se a invalidade quando a lei considera o prprio acto, que deveria ser fonte dos efeitos, sem valor. Pode revestir duas modalidades: a nulidade e a anulabilidade, consoante a gravidade relativa do vcio ou defeito do acto. O acto anulvel produz efeitos como se fosse vlido, mas pode ser destrudo, ao passo que o acto nulo ineficaz desde logo. A anulabilidade como que deixada na disponibilidade daquele cujo interesse tutela: se quiser invoca-a, mas se no quiser no a invoca. Se no a invocar sana-se, a partir de certo prazo, e o acto considerado vlido para todos os efeitos. Nem os outros sujeitos, nem sequer o juiz, podem suprir a passividade do interessado, fazendo actuar a invalidade. Se pelo contrrio o interessado quiser impor a anulabilidade, deve promover a pronncia judicial. O acto anulvel produz provisoriamente efeitos. Se o acto for anulado, os efeitos so retroactivamente destrudos. Pelo contrrio, se o vcio se sana, esses efeitos tornam-se definitivos. - Prevista no Direito Privado para as situaes menos graves de violao de u interesse particular (art.247 CC) A anulabilidade tem prazo para ser arguida e s a podem invocar as pessoas em cujo interesse a lei estabelece (arts. 287 e 288CC) - No campo do direito administrativo a anulabilidade a regra O acto anulvel produz efeitos at sua revogao ou deciso judicial de anulao A impugnao judicial s pode ser feita dentro do prazo legalmente previsto A nulidade, como em principio visa proteger um interessado pblico, actua desde o incio, independentemente da declarao judicial, e no se sana com o decurso do prazo. Se o juiz verificar a presena de uma nulidade no anula o acto, declara-o nulo: e pode faz-lo se respeitar ao processo, mesmo que as partes no tenham pedido essa declarao. O acto celebrado contra disposio injuntiva da lei em regra nulo, e no anulvel. Se as partes celebram um contrato de compra e venda de um imvel do domnio pblico, o acto nulo e pode a todo o tempo ser declarado tal em juzo, oficiosamente ou a requerimento de qualquer interessado. - Prevista para os negcios jurdicos regulados pelo Direito Privado Verifica-se quando a violao da norma jurdica envolve uma ofensa de um interesse pblico, como acontece com a ordem pblica e os bons costumes (art.280CC) A nulidade do negcio jurdico no tem prazo para a sua invocao pelos interessados e pode ser declarada por iniciativa do prprio tribunal (art. 286 CC) - No campo do direito pblico, concretamente do Direito Administrativo importa salientar que esta uma forma excepcional de invalidade consistindo a regra no desvalor da anulabilidade So nulos os actos administrativos a que falte qualquer dos elementos essenciais (os actos ofensivos do contedo de um direito fundamental) ou para os quais a lei preveja expressamente esta forma de invalidade O acto nulo no produz efeitos desde a sua origem, independentemente da declarao de nulidade A nulidade pode ser invocada a todo o tempo, por qualquer interessado e ainda declarada por qualquer tribunal Ineficcia em sentido restrito Da invalidade se distingue ineficcia em sentido restrito. Muitas vezes a lei no considera invlido o acto que no observou os requisitos legais, mas impede que ele produza todas ou parte das consequncias que se destinava a produzir. H ento uma mera ineficcia, total ou parcial. Valor negativo e sano Estes valores negativos constituem sanes?

Segundo Oliveira Ascenso a inexistncia, pelo menos quando o por natureza, seria sempre irredutvel categoria de sano. No h sequer o mnimo que possa ser considerado exerccio de autonomia. Tudo se limita verificao de que nada h que seja reconhecvel pela ordem jurdica. Os positivistas, perante a dificuldade de reduzir todas as normas a imperativos, procuram deduzir o imperativo da qualificao da invalidade como sano; se h uma sano isso significa que havia um imperativo. Mas quem pelo contrrio acentue a autonomia privada como fonte ltima da juridicidade do acto, considerar o valor negativo sano de um acto em princpio eficaz uma excepo quela potncia normativa da vontade. O fundamento da juridicidade do negcio jurdico a autonomia privada. Estas impem-se ao Estado, como momento constituinte da pessoa; no um favor da lei. O acto autnomo destina-se a criar efeitos. Para isso, tem de ter relevncia na ordem jurdica geral. Dentro da concepo de uma pluralidade de ordenamentos jurdicos e de fontes de juridicidade, as pessoas criam o seu ordenamento, mas nenhum ordenamento exclui os outros: o ordenamento autnomo ter de ter relevncia perante os outros ordenamentos. Os ordenamentos no se observam mas devem integrar-se. Nenhum outro ordenamento menor soberano, seja o privado, sejam os outros. H pelo contrrio contradio entre autonomia e soberania. Por isso necessria a integrao recproca. O facto de um ordenamento ser relevante para outro ordenamento no tira a autonomia do ttulo de que se parte. O negcio continua a ter o seu ttulo na autonomia privada. Mas h que conciliar esta com as finalidades comuns. Mais do que limites da autonomia privada h que falar na integrao desta nesse ordenamento mais amplo. As vrias autonomias ficam assim enriquecidas com o carcter institucional do ordenamento global. E este no o Estado, uma unidade personalstica e dialctica de sentido. Por isso a invalidade no sano. Se a invalidade demarca o patamar da relevncia, ela demarca o que se integra ou no na ordem jurdica global. Assim acontece desde logo com o acto incompleto. Tecnicamente nulo, mas nada h a reprovar, apenas no se atinge os pressupostos de relevncia na ordem global. Assim ter de acontecer tambm porque o acto negocial, embora fundado na autonomia, ter uma modelao final de efeitos resultante do ordenamento de conjunto. Os efeitos finais no so j necessariamente os queridos, mas aqueles que correspondem ao acto, atenta a integrao no ordenamento maior. A invalidade apenas um aspecto deste momento necessrio de integrao. A invalidade no implica necessariamente um desvalor. Mesmo quando h uma contradio com a regra, a apreciao meramente objectiva, sem incluir como tal nenhuma reprovao do sujeito. A invalidade exprime a negao da relevncia, como momento necessrio da integrao entre os ordenamentos. Se o acto, alm de invlido ou ineficaz, for ilcito, sujeito s sanes correspondentes, mas estas tm como fundamento especfico prpria ilicitude. Da, Oliveira Ascenso defender que o reconhecimento autonomia do carcter de fundamento do negcio jurdico no implica que a invalidade seja concebida como sano de uma autonomia mal exercida. Noo de coercibilidade Coercibilidade a possibilidade do uso da fora para obrigar o infractor da norma a acat-la ou no caso de j no ser possvel para sancionar o respectivo incumprimento Exemplos: multa, pena de priso, pena de morte Coercibilidade no o mesmo que coao. Seria errado caracterizar a ordem jurdica como uma ordem de coao, ou mais ainda, pretender que pela coao que as regras jurdicas se aplicam. O Direito aplica-se porque o homem tende naturalmente para a ordem, logo, a coercibilidade no a coao, ser quando muito a susceptibilidade do exerccio da coao. Pelo contrrio, na esmagadora maioria dos casos a observncia da regra faz-se voluntariamente. Nenhuma sociedade subsistiria se tivssemos a ameaa e a compulso na origem de toda a aplicao dos seus preceitos. Define-se muito frequentemente a coercibilidade como a susceptibilidade de aplicao coactiva da regra. Mas nem sempre h meios de tutela preventiva, destinados a evitar a violao da regra. Basta pensar que frequentemente a regra violada no pode ser aplicada, mesmo coercivamente no pode reconstituir a situao que existiria se ela tivesse sido voluntariamente cumprida. Mais, s as sanes compulsrias conduzem aplicao futura da regra violada pelo infractor. Todas as outras sanes jurdicas no visam uma aplicao mesmo tardia, da regra. At quando se procura reconstituir a situao que existiria se a violao no tivesse havido, isso no significa que essa reconstituio passe pela imposio da regra, mas sim, pela aplicao da sano. Se a sano, juridicamente, consiste na estatuio de uma regra jurdica, cuja previso a violao de outra regra, esta pode actuar automaticamente atravs de im mera transformao do mundo jurdico, a aplicao da regra sancionatria automtica, pelo que seria deslocado falar de coercibilidade. Mas pode a violao de uma regra jurdica levar aplicao de uma sano com expresso fsica: expulsar, destruir, apreender, deter? Por exemplo, se algum ocupa u imvel alheio deve desocup-lo e se no o fizer, a infraco desta segunda regra tem uma sano de ordem fsica: o imvel desocupado pela fora, expulsando-se o transgressor. So nestas situaes, quando a sano prevista tem expresso fsica, que a sano se liga coercibilidade. Por isso se afirma que a sano refora a imperatividade (ou normatividade) da ordem tica em causa. Mesmo sendo violada a regra a coercibilidade consiste na susceptibilidade de aplicao coactiva da sano pois mesmo aps a violao efectiva da regra, nem sempre a coaco funciona. A coercibilidade consiste, no na susceptibilidade de aplicao coactiva da regra, mas na susceptibilidade de aplicao coactiva final de sanes com expresso fsica, se as regras forem violadas.

Outras regras jurdicas sem coercibilidade Ser a coercibilidade uma caracterstica da ordem jurdica? Segundo Oliveira Ascenso no. E justifica a sua posio distinguindo o que se passa na ordem jurdica do Estado e nas outras ordens jurdicas. As ordens jurdicas estranhas ao Estado so em geral destitudas de coercibilidade, quer sejam de mbito menor ou maior que este. Ordens infra-estatais Nestas raramente surge a utilizao da fora para imposio de uma sano. Em numerosos casos, nas agremiaes culturais ou desportivas, por exemplo, essa coao est inteiramente excluda, as sanes que se estabelecerem aceitam-se ou no. Nem o facto de a ordem jurdica comum emprestar os seus rgos de coaco para a realizao de certas finalidades significa que a prpria ordem jurdica menor passe a ser assistida de coercibilidade. Alm do mais existe sempre um sector muito vasto destas ordens jurdicas que no atinge o nvel da relevncia perante a ordem jurdica estatal, e que por si definitivamente destitudo de coercibilidade. Concluindo, se poder dizer que as ordens jurdicas infra-estatais no se caracterizam pela coercibilidade. Ordens supra-estatais Temos desde logo o Direito Cannico, um direito sbio e experiente que desempenha grande papel na regncia de uma sociedade vasta e dispersa como a Igreja Catlica, e que tanto influenciou historicamente o Direito portugus, e atravs deste o Direito Brasileiro. Todavia , em absoluto, destitudo de coercibilidade. No que respeita ao Direito Internacional Pblico poder-se- afirmar que este no repugna a coercibilidade, mas ela ser muito incipiente. Nos tempos modernos, com a mundializao de muitos problemas tem-se assistido a tentativas de organizao da comunidade internacional e ao estabelecimento de formas especficas de sano. Todavia, para alm da indefinio dos meios e do mau funcionamento das instituies a fora sobre a qual repousa a imposio de sano a fora dos Estados que compem a comunidade internacional. Como esses Estados s emprestam a sua fora para o que for do seu interesse, difcil distinguir a chamada imposio de sanes internacionais da prpria prossecuo da poltica das grandes potncias sob a capa de deliberao internacional. Pelo menos, seguro que a uma grande potncia nunca se imps nada pela fora e as grandes potncias violam o Direito Internacional com maior facilidade do que as outras, por estarem certas de impunidade. Fora deste caso, restam as clssicas sanes de Direito Internacional. O que diz aplicar uma sano tanto pode dizer realizar o Direito como viol-lo. Quem consegue ter xito sempre o mais forte, e s por acaso ser o mais justo. Por isso, pode dizer-se que quem viola o Direito Internacional sujeita-se normalmente a sanes, que podem levar guerra. Mas isso s ter significado como manifestao de coercibilidade na hiptese invulgar de a vtima ser o mais forte e o infractor o mais fraco. Que concluir? No se pode afirmar com generalidade que ordem internacional uma ordem munida de coercibilidade, pois no h geral susceptibilidade de aplicao coerciva das sanes. Existem normas internacionais que no tm sano, e mesmo quando h sano ela no pode ser coactivamente imposta. Tambm por aqui se confirma que a ordem jurdica no sempre coercvel. A coercibilidade no um fenmeno constante. A coercibilidade enquanto susceptibilidade de aplicao da fora caracterstica do Direito (pelo menos do direito de fora estadual). A coaco que corresponde ao uso efectivo da fora no deve ser necessariamente associada ideia de Direito seja porque, na generalidade dos casos, a ordem jurdica voluntariamente acatada, seja porque existem inmeros exemplos de normas jurdicas insusceptveis de aplicao coactiva No a fora na sua expresso de coaco fsica que identifica o Direito mas o Direito que legitima a fora ao permitir a sua utilizao e impor limites sua aplicao A fora um instrumento de garantia da vigncia e efectividade do direito A coercibilidade nas ordens jurdicas estatais A coercibilidade tem sido frequentemente associada estatalidade do direito. A estatalidade no caracterstica necessria da ordem jurdica mas existem ordens jurdicas que se podem designar como estatais. A coercibilidade ser caracterstica destas? . A coercibilidade no mesmo ento caracterstica de cada regra jurdica tomada por si . A coercibilidade todavia uma caracterstica das ordens jurdicas estatais Regras jurdicas sem sano A coercibilidade no caracterstica de cada regra jurdica por duas razes: - porque h regras jurdicas que no tm sano - porque h regras jurdicas cuja sano no pode ser coactivamente imposta Existem regras em que a sano falta pura e simplesmente. Temos como exemplo as regras que estabelecem os deveres fundamentais que ligam os membros da famlia. A lei estabelece que os conjugues esto reciprocamente vinculados pelos deveres de fidelidade, coabitao, e assistncia, e estes aspectos so de facto essenciais para a ordem jurdica, devendo estruturar a prpria famlia. Porm, a sano de eventuais violaes praticamente inexistente ou s existe em casos extremos. (O art. 1895/2 do Cdigo Civil prev um dever dos pais em relao aos filhos, mas expressamente determina que no pode ser judicialmente exigido). Porqu? Porque a ordem jurdica estatal conhece as suas limitaes, sabe que a fora representa um instrumento demasiado grosseiro, e que intervenes mais frequentes seriam destrutivas da famlia, porque ameaariam

introduzir constantes reivindicaes jurdicas no seu seio. Isto seria negador da verdadeira ordem familiar, cujo ideal ser uma ordem de complementaridade e amor, fundada numa intimidade no prejudicada por intromisses de estranhos. Apesar de tudo, essas regras jurdicas so essenciais para a compreenso do ordenamento jurdico da famlia e at para a sua relevncia perante a ordem estatal. So pois verdadeiras regras jurdicas, embora no tenham coercibilidade. Sanes que no podem ser coactivamente impostas A coercibilidade no pode ser considerada caracterstica de toda a regra jurdica porque h regras jurdicas que tm sano, mas que esta no pode ser coactivamente imposta. A aplicao da coercibilidade autorizada por outras regras, que atribuem esse poder funcional ao rgo pblico detentor de fora. Mas as regras sancionatrias podem igualmente no ser respeitadas. A infraco desta provoca a interveno de uma regra sancionatria de segundo grau. Por fora desta temos, na generalidade dos casos, que uma entidade superior primeira deve aplicar, pela fora se necessrio for, uma sano entidade que violou a regra. Existem regras sancionatrias de outras regras sancionatrias at ao limite em que se encontram os rgos supremos de soberania. So eles que esto encarregues, em ltima anlise, de fazer cumprir o direito. O Estado tomou para si, praticamente, o monoplio da coao, nenhuma sano lhe poder ser imposta pela fora. Por exemplo, se o Estado condenado a pagar uma indemnizao, nem por isso possvel usar da fora para executar sentena, pois quem detm a fora justamente quem est obrigado a pagar. Pelo menos as regras reguladoras da actividade dos rgos supremos de soberania podem no ser assistidas de sano, e ainda que o sejam, esta no pode ser coercivamente imposta. Obrigao natural Mesmo tomando uma por uma as regras estabelecidas no encontramos sempre a coercibilidade. As regras no so pois jurdicas por terem coercibilidade: so jurdicas por se integrarem na ordem jurdica. Porm se a coercibilidade no caracteriza cada regra estatal por si, j no parece que ela caracteriza a ordem jurdica estatal em globo. O Poder tem necessariamente a funo de garantir a ordem jurdica da sociedade defendendo-a de elementos anti-sociais. Organiza-se pois todo um sistema de coao. A diferena de situaes anteriores est em o monoplio da coercibilidade ser praticamente assegurado pelo Estado. Deste modo, a ordem jurdica estatal hoje em dia uma ordem coerciva porque, globalmente tomada, assistida pela coao. Exemplo: Obrigaes cujo devedor no pode ser compelido ao pagamento, mas se voluntariamente pagar realiza um pagamento verdadeiro e no pode exigir a restituio (art.403 CC) Meios de tutela jurdica Historicamente, o Estado tende a chamar a si a jurisdio. Nos ltimos sculos atinge-se a especializao da funo jurisdicional, como funo do Estado. Criam-se os tribunais, como rgos imparciais e especializados, incumbidos do exerccio dessa funo. Jurisdio, etimologicamente, designa a tarefa de dizer o Direito. A esta acresceria segundo outros a funo de executar ou tornar efectivo esse direito. Diz-se que se evoluiu historicamente de um sistema de justia privada para um sistema de justia pblica. Ao poder poltico tem sempre de caber a imposio de sanes pelas violaes de regras que atinjam o prprio corpo social. Tem de se distinguir, por isso, as vinculaes consideradas de interesse fundamental, que o Poder tomou sempre sobre si, assegurando-as e sancionando-as pela fora se necessrio, e os conflitos de interesses entre particulares. Diz-se que se partiu de um sistema de justia privada para um sistema de justia pblica. O sistema de justia privada sempre mau. Por um lado, porque fica dependente da fora e por outro como ningum bom juiz em causa prpria, todos tero a tendncia de sobrestimar os agravos sofridos e de minimizar os efectivamente praticados. Gera-se pois a luta e a insegurana permanentes no seio da comunidade. por isso que desde o princpio vemos os rgos pblicos procurar intervir, encetando o caminho que teria como meta o monoplio dos meios de coero por parte do Estado. Hoje o Estado tende a universalizar a justia pblica, eliminando a perturbao que representada pela justia privada. O Estado guarda hoje o monoplio da coercibilidade. certo que se foi estabelecendo uma organizao sucessivamente mais complexa para assegurar a observncia da regra jurdica na comunidade. Vrios rgos estatais participam hoje dessa funo dos quais os mais importantes so os rgos judiciais. Mas da prpria proclamao do princpio da justia pblica resulta que h ainda formas de justia privada. A justia privada princpio do direito moderno o de que a ningum lcito o recurso fora com o fim de realizar ou assegurar o prprio direito, salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei. Existem casos em que as formas de autotutela so permitidas Desforo O mero desforo, o castigo do infractor pela vtima ou por terceiro no admitido Excepcionalmente, admite-se a reaco contra uma violao j consumada, com a finalidade de reconstituio da situao anterior Se o possuidor for privado por outrem da coisa possuda, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contando que o faa logo Meios que tm como pressuposto um carcter subsidirio

S podem ser utilizados aquando da insuficincia da autoridade pblica: . Estado de necessidade . Legtima defesa e direito de resistncia . Aco directa - Estado de necessidade Caracterstica do estado de necessidade a reaco sobre a esfera jurdica de outrem por quem est ameaado por um perigo que no resulta de agresso daquele. Com isto se distingue da legtima defesa, que necessariamente a reaco contra a agresso alheia, actual ou iminente. Por exemplo, aquele que para escapar s chamas arromba a porta de habitao agiu em estado de necessidade. Por fora do estado de necessidade permite-se destruir ou danificar coisa alheia para afastar, do agente ou de terceiro, um perigo actual, ou at mesmo atingir bens pessoais. O estado de necessidade aplica-se sempre que a aco praticada corresponde (o que acontece na generalidade dos casos) descrio legal de um crime dano, introduo em casa alheia O estado de necessidade evidencia que a autotutela mais ampla que a reaco coerciva contra a violao do direito. O estado de necessidade no pressupe a violao de um direito. Por outro lado, o prejuzo provocado em estado de necessidade deve ser indemnizado, pelo agente ou at por outras pessoas. - Legtima defesa A legtima defesa, ou defesa privada, uma imposio da ordem natural. Nem se v que em estado algum de evoluo da sociedade possa ser dispensada. Por mais avanados que sejam os meios de tutela pblica, esta modalidade da justia privada haver necessariamente de manifestar-se. Se algum atacado por outrem num lugar desabitado no concebvel que lhe seja proibido reagir ao agressor, com a considerao de que s o Estado pode usar da fora para impor o direito. A legtima defesa tem hoje um carcter subsidirio: s admitida quando no for possvel recorrer autoridade pblica. Corresponde quelas agresses que os meios de tutela pblica so impotentes para neutralizar. Pressupostos S se admite a legtima defesa perante agresso ilegal, injusta ou ilcita de outrem. a ilegalidade desta que justifica que o agredido, defendendo-se, agrida por sua vez, com o fim de obstar a que o mal se consume. Diz-se que ainda que a agresso deve ser actual. Mas como actual se deve considerar tambm a actuao iminente. No h agresso apenas nos casos em que o agente em que o agente ameaa de qualquer forma a integridade fsica do ofendido. A agresso pode-se dirigir contra a pessoa ou o patrimnio do defendente ou terceiro. Basta que algum tenha infringido a ordem jurdica e que quem reaja prossiga o fim de impedir a consumao da agresso. H pois legtima defesa: - Pessoal e patrimonial - Prpria e alheia essencial legtima defesa a necessidade ou racionalidade dos meios de defesa. O prejuzo causado pelo acto no deve ser manifestamente superior ao que resultar da agresso. Assim, no se compreenderia que um guarda matasse um a tiro um garoto que roubasse laranjas, ou que i facto de algum injuriar outrem permitisse a este anavalh-lo mortalmente. Os casos mais importantes de legtima defesa nos surgem em matria de Direito Penal. Podemos dizer que a defesa legtima quando concorrem os pressupostos seguintes: 1 Agresso ilegal 2 Em execuo ou iminente 3 Contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro 4 Sendo impossvel recorrer fora pblica 5 Havendo necessidade/racionalidade na defesa Direito de resistncia Representa essencialmente uma manifestao da legtima defesa. O cidado tem o dever de obedecer autoridade legitimamente constituda. Mas esse grave dever no se estende quelas ordens que violam os direitos individuais. Neste sentido, o art.20 da Constituio Portuguesa d a todos o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e garantias. Aco directa (art. 336 do Cdigo Civil) Pela aco directa permitem-se actos como a apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa alheia ou a eliminao de uma resistncia irregularmente oposta. Admite-se desde que seja indispensvel, pela impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais, para evitar a inutilizao dos meios empregados. Parece que a aco directa deve ser concebida como um tipo de maior amplitude que a legtima defesa ou estado de necessidade. Mesmo hipteses que no sejam abrangidas por aqueles podem encontrar ainda justificao na aco directa. Subsistem portanto ainda alguns casos de justia privada que mantm relevncia perante a complexa orgnica do Estado actual. Caractersticas da ordem jurdica Primeiramente distingue-se a ordem jurdica da ordem moral, e s subsidiariamente de outros aspectos da ordem normativa da sociedade.

Confunde-se por vezes a caracterizao da ordem jurdica e da regra jurdica: aspectos como a generalidade e a abstraco podem ser caractersticos da regra jurdica, mas no so da ordem jurdica. Heteronomia Fala-se com frequncia da heteronomia da ordem jurdica, que se contraporia a uma pretensa autonomia da ordem moral. Se se entender que a moral autnoma porque a sua manifestao passa atravs da conscincia do sujeito, e o Direito no, a caracterizao pode ser aceite para a amoral e tambm verdadeira no direito. Se se caracteriza a autonomia pela adeso da conscincia, que existiria necessariamente na moral e no no Direito, est-se apontando para um elemento verdadeiro, o da espontaneidade no cumprimento do acto moral. A necessidade e imperatividade podem ser apontadas como caractersticas da ordem jurdica, mas isso porque so prprias de toda a ordem tica. Pelo contrrio, a estatalidade e a coercibilidade revelaram-se como falsas caractersticas do Direito. Exterioridade Caracterstica importante na distino entre ordem jurdica e ordem moral. Tem sido longamente debatida a exterioridade como pretensa caracterstica da ordem jurdica. Ela surgiu sobretudo pela preocupao de distinguir Direito e Moral. Faz-se a distino rgida entre o lado interno e o lado externo das condutas humanas O Direito respeitaria ao lado externo, no invadindo o foro intimo de cada um; a moral limitar-se-ia ao lado interno Assim, nada interessariam ao Direito as ms intenes que se no traduziam em actos Para Oliveira Ascenso a doutrina da exterioridade incorrecta. falsa a demarcao de compartimentos estanques. Se o lado exterior fosse suficiente, bastaria a descrio, a cinematografia das condutas para que logo se pudesse indicar quais as consequncias jurdicas que lhes estariam ligadas. Mas as consequncias jurdicas so diferentssimas. O que decisivo anmico do sujeito. Um estado anmico no directamente observvel e por isso a sua determinao implica com frequncia uma actividade complexa de prova. So consideraes que pertencem afinal ao que se chama o foro ntimo que decidem da consequncia, que vai desde a irresponsabilizao pura e simples condenao mxima. Logo, o lado interno interessa, e muito, ao Direito. Inversamente, tambm a actuao exterior tem importncia para a moral. Basta pensar que a aco reprovvel e efectivamente realizada consubstancia um grau mais forte de violao da regra que a mera disposio ou consentimento ntimos (pior do que desejar a morte de outrem provoc-la efectivamente). O Direito tem como ponto de partida o lado externo da existncia. Visa efectivamente estabelecer uma ordem projectada no exterior. O que acontece que essa ordem uma ordem humana: assenta no homem tal qual este , portanto sem poder abstrair da sua essncia espiritual. Frequentemente ser necessrio iluminar as condutas pela considerao da vontade, mas a mera inteno, no traduzida em actos, carece de relevncia jurdica. Pelo contrrio, a moral assenta numa ordem espiritual do sujeito, e por isso os aspectos exteriores surgem s como complementares. Direito e moral. Critrios de distino insuficientes Mnimo tico No primeiro caso est aquela orientao que caracteriza o Direito como um mnimo tico. Diz-se: nem tudo o que a moral ordena prescrito tambm pelo Direito, pois este s recebe da moral aqueles preceitos que se impem com particular vigor. Direito e moral surgem-nos assim como crculos concntricos. A rea mais ampla da moral representa um ncleo que acolhido e garantido pelo direito, porque imprescindvel vida social. Esta concepo passvel de muitas crticas pois mais do que uma distino do direito e da moral, ela implica a atribuio de carcter moral a toda a regra jurdica. Porm, a imensa maioria dos preceitos jurdicos , sob o ponto de vista moral, neutra. Na realidade, a coincidncia ou pretensa coincidncia da regra moral e da regra jurdica s se d num sector muito restrito, sobretudo no domnio penal. Se as regras jurdicas no tm pois necessariamente contedo moral, escusada qualquer considerao ulterior sobre uma teoria que concebe o Direito como uma ordem da mesma natureza que a moral como um mnimo tico Coercibilidade Outros distinguem Direito e moral pela coercibilidade, que assistiria primeira ordem e no segunda. A regra moral incoercvel, porque nenhum poder exterior pode impor que os homens sejam melhores. Quando prticas imorais provocam reaco da sociedade, isso significa que a regra moral foi acolhida noutra ordem normativa, e no que ela se tornou por si coerciva. Neste domnio mais no se pode fazer do que criar condies exteriores que favoream uma correcta formao moral das pessoas. No entanto, a afirmao de que o direito se caracteriza pela coercibilidade no verdadeira. Existem ordens jurdicas, ou sectores da ordem jurdica, sem coercibilidade. Este critrio permite-nos dizer que onde houver uma ordem com coercibilidade no h uma ordem moral a ordem estatal, por exemplo, necessariamente que no uma ordem moral. Mas no nos fornece elementos para a demarcao da ordem jurdica. Bilateralidade Tambm a bilateralidade, isto , a sociabilidade, fornece um elemento, mas que vago. No deve ser analisado de maneira distinta da prpria exterioridade

Distino do direito e da moral Direito e moral tm pontos de partida diferentes: um assenta no lado exterior, outro no interior das condutas humanas. Tal acontece porque os fins visados pela ordem moral e pela ordem jurdica so diversos. A ordem moral uma ordem das conscincias, pretende o aperfeioamento dos indivduos orientando-os para o bem. Pelo contrrio, o Direito pretende ordenar os aspectos fundamentais da convivncia, criando as condies exteriores que permitam a conservao da sociedade e a realizao pessoal dos seus membros. As condies exteriores que a ordem jurdica pretende criar bem podem ser designadas pela tradicional expresso bem comum que o bem de uma sociedade e simultaneamente o bem das pessoas que vivem nessa sociedade. No h bem comum se no se instaurar numa sociedade a justia e a segurana. Estas duas finalidades so normalmente apresentadas como os valores a que o Direito tende. De que forma as duas ordens se vo relacionar? Certos autores limitam-se a dizer que o Direito no deve contradizer a moral. Questionam at em que medida o Direito deve consagrar as solues da moral. Para Oliveira Ascenso um acto imoral pode ser permitido pelo Direito, mas no imposto por este. No basta, para captar a essncia do Direito, a considerao do facto, no basta ainda a considerao da estrutura normativa. indispensvel tambm a justificao ltima daquela ordem, pois s assim se saber definitivamente como se caracteriza o Direito. Ttulo IV Caracterizao da ordem jurdica Captulo I O valor da ordem jurdica Conhecimento do fenmeno jurdico integrao da ordem jurdica na ordem social O Direito aparece como uma realidade normativa, mas historicamente condicionada, em permanente evoluo Os valores A cultura surge-nos como realizao de valores. O direito, realidade cultural, necessariamente sensvel aos valores. Existem valores prprios do direito. Doutrina tradicional: O direito tem a funo de realizar a justia e a segurana, dois valores jurdicos. A justia A justia pressupe o contexto social para se verificar: tem por objecto relaes. Por isso se diz que a alteridade ou bilateralidade caracterstica prpria da justia, da mesma forma que se diz do direito. Para a maior parte dos entendimentos, no entanto, a lei no o direito, direito que preexiste lei. Logo o direito seria funo da justia. A justia seria a causa do direito. De facto, princpios fundamentais do direito devero incorporar as valoraes luz da justia. Segundo Oliveira Ascenso h que resistir a toda a pretenso de identificar direito e justia. O direito ultrapassa muito o domnio do justo. O direito antes de mais ordem, e a ordenao de uma sociedade, adequada ou no, em grande parte neutra perante o valor justia. Os pressupostos de um no direito, de uma ordem ilcita, so diversos dos da mera inobservncia da justia. Funcionam em casos limite e implicam no julgamento muitos outros critrios para alm da justia. Manifestaes Desde a Antiguidade se procura demarcar especificaes, manifestaes da justia. bsica a meditao de Aristteles sobre estas matrias, que foi depois completada pelos escolsticos, por Leibniz e por numerosos outros autores. Justia distributiva a que preside distribuio das vantagens entre todos os membros da comunidade. Aqui olhase ao mrito das pessoas que recebem. Por influncia dos matemticos, chama a esta situao proporo geomtrica. De todo o modo a justia comanda aqui a desigualdade dos resultados Exemplo: Se a todas as pessoas que desempenham cargos oficiais se atribuem por sistema condecoraes idnticas, est-se a praticar uma injustia substancial, pois foi muito diversa a dedicao, o zelo e a inteligncia com que cada um serviu. Justia comutativa ou sinalagmtica a que preside s relaes dos indivduos entre si As pessoas apresentam-se em p de igualdade e essa igualdade deve ser salvaguardada pelo direito Existe como que uma proporo aritmtica perante um crime o juiz iguala o proveito de um e a perda de outro atravs da pena Justia legal ou geral a que preside s relaes entre os indivduos e a comunidade no tocante aos encargos exigidos queles, que devem ser repartidos equitativamente por todos Visa uma igualdade de prestaes Mas representa uma injustia substancial pois deve-se tomar em conta a posio de cada um De novo a justia impe a desigualdade de situaes Segurana Tambm a segurana um valor, tambm ela aparece como um objectivo do direito Sem segurana a ordem no existe ou imperfeita Se se prosseguir cegamente a justia sem atender segurana a instabilidade da vida anular as vantagens idealmente obtidas Se se prosseguir a segurana sem atender justia caminhar-se- para formas de opresso

Deve-se atender na soluo ao grau hierarquicamente superior da justia mas nem um valor nem outro podem ser ignorados Arriscamo-nos a cair no subjectivismo quando se trata de formular ou apreciar as regras jurdicas, acabando os critrios formais por se revelar escassamente operantes certo que estes valores nos permitem apreciar casos concretos e julgar at as prprias regras vigentes, mas muitas vezes no nos permitem seguir na racionalizao atravs da formulao de critrios para a soluo de casos Os critrios formais calam perante situaes de grande importncia ou perante solues paralelamente enunciadas A fundamentao de solues materiais na natureza das coisas procura responder a este problema Nelas podemos encontrar um denominador comum: a defesa da validade objectiva de certas solues, elas prprias subtradas subjectividade dos agentes sociais Concluso. Facto, norma e valor O direito uma ordem da sociedade em que concorrem as determinaes do ser, do dever ser e do valor. O ser ou facto, o dever ser ou norma e o valor ou fundamento concorrem para a noo de direito, no como aspectos que se excluem, mas como momentos de realizao da ideia. O direito a ordem normativa vigente em cada sociedade, destinada a estabelecer os aspectos fundamentais da convivncia que condicionam a paz social e a realizao das pessoas, que se funda em critrios com exigncia absoluta de observncia. Eficcia, vigncia, validade Estas trs dimenses do jurdico poderiam ser relacionadas com as categorias da eficcia, da vigncia e da validade. Uma lei pode ser vlida sem ser vigente, como a lei devidamente aprovada que ainda no entrou em vigor. E pode ser vigente sem ser vlida: assim, a lei cuja institucionalidade no foi ainda declarada com fora obrigatria geral. Por outro lado, tambm no vlida a lei contrria ordem natural. Dever ser ou norma = validade formal Categoria da legitimidade = validade substantiva, a que depende de fundamento / observncia de requisitos de que depende a validade formal s categorias facto, norma e valor correspondem assim a eficcia, a validade formal e a fundamentao natural. Jusfilsofo Miguel Reale - desenvolveu a teoria tridimensional do direito A norma representa um momento necessrio do processo de integrao ftico-axiolgico, ordenando factos sociais sob o influxo de valores. Nos quadros desta concepo a norma que ocupa o primeiro lugar e no a ordem ou o ordenamento global. Trata-se de um normativismo jurdico concreto, pois a norma no integra dialecticamente facto e valor apenas na sua forma inicial, mas pode experimentar novas acepes em consequncia de novos factos ou novas valoraes. O facto e o valor no so camadas nticas do prprio direito, so antes momentos de um processo. O desequilbrio em proveito da norma poder concluir que o decisivo s a norma, pois o facto est antes da norma e o valor est fora dela. Parte II Teoria Geral do Direito Ttulo V A soluo do caso por vias no normativas A dialctica generalizao / individualizao Um caso pode ser resolvido ou por recurso a uma regra jurdica, que nele se aplica, ou independentemente de um critrio normativo. Solues no normativas H no direito um conflito permanente entre as tendncias generalizadora e individualizadora de soluo do caso. Uma soluo generalizadora necessariamente uma soluo normativa. Tem a escud-la a justia da lei e todos sero igualmente tratados pela lei. Mas esta uma justia formal: a lei, por natureza genrica, no pode abranger a infinita diversidade dos casos da vida. Uma soluo fundada unicamente na lei assim, por outro lado, uma soluo injusta, qualquer que seja o seu contedo. A igualdade de tratamento de uma categoria de casos s se obtm pela abstraco que por outros ngulos os distingue. Esta consequncia de certa maneira consubstancial a toda a soluo normativa. Aqui radica em grande parte o carcter dramtico da vida jurdica. Apesar disso, est enraizada na cultura ocidental a convico da superioridade da determinao legal sobre a deciso individual. Modernamente h porm toda uma corrente no sentido da individualizao na soluo de casos singulares. Esta tendncia pode levar ao prprio abandono da base normativa. Assim acontece quando o critrio dado pela pura equidade, pois no h ento normas para a soluo do caso. Modalidades de solues individualizadoras A ordem individual A soluo de casos singulares pode fazer-se de muitas maneiras, sem ser por obedincia a um critrio normativo. Em certos sistemas polticos, a ordem individual de alguns tinham valor superior ao resultante do sistema de fontes do direito. Hoje tal ainda visvel, ou por regra expressa, ou mais frequentemente por fora de uma prtica que acaba por ter fora normativa, em sistemas totalitrios dispersos pelo mundo.

A ordem no fonte de direito, pois dela no resultam regras, com a sua caracterstica generalidade; mas fonte de situaes jurdicas, que so juridicamente vlidas mesmo que contrariem a lei. A soluo de um caso singular dse ento fora de toda a mediao de uma regra. A fonte individual Um diploma com forma de lei pode criar para dada entidade uma soluo individual, que se afasta da estabelecida lei geral. Por exemplo, uma lei institui o sistema de crdito, mas outra lei criou para certa empresa pblica uma situao privilegiada. Se esta for constitucional temos um diploma de fora igual do primeiro, sem carcter normativo, a resolver por si um caso singular. A atribuio de um poder discricionrio a um ente pblico Quando h discricionariedade h soluo individual sem haver aplicao da regra. O que h a soluo do caso que no se baseia apenas no que se compreende no preceito legal. E por isso a aco discricionria no judicialmente controlvel na sua totalidade, pois no h uma soluo que se possa considerar a nica imposta por lei, ao contraio do que se assa quando h aplicao judicial. Por exemplo, a concesso de um servio pblico a lei prev os termos em que estas figuras so admitidas. A outorga da concesso implica a abertura de concurso, normalmente, e a lei fixa as condies de que depende a validade desse concurso. Mas da lei no resulta a quem ser afinal atribuda a concesso. O efeito concesso de um servio pblico supe ainda necessariamente uma apreciao das convenincias pela Administrao luz do interesse pblico, que ultrapassa a mera aplicao da lei. Assim acontecer quando a soluo do caso resultar e critrios gerais como o interesse do Estado ou o sentimento popular. A equidade Aristteles: equidade como Justia do caso concreto A resoluo dos casos concretos segundo a equidade contrape-se resoluo dos casos segundo as regras vigentes. Mas pode haver regras e haver equidade, quando o juiz estiver autorizado a afastar-se da soluo legal e a decidir segundo as circunstncias do caso singular. A norma uma rgua rgida, que se abstrai das circunstncias por ela no consideradas relevantes. A equidade uma regra malevel, est em condies de tomar em conta circunstncias do caso que a regra despreza, como a fora ou a fraqueza das partes, as incidncias sobre o seu estado de fortuna () para chegar a uma soluo que se adapta melhor ao caso concreto mesmo que se afaste da situao normal, estabelecida por lei. Na equidade no h por natureza aplicao da regra, antes h uma criao para o caso singular. A equidade pode acompanhar a aplicao da norma ou, pelo contrrio, prescindir dela. A equidade como critrio exclusivo da soluo Por vezes a equidade chamada a resolver um caso independentemente de qualquer critrio normativo. A equidade s um critrio utilizvel quando a prpria lei assim o estabelecer ( art. 4 do Cdigo Civil). Nestes limites, equidade podem ainda caber funes diversas: . Integrao da lacuna da lei . Correco da lei (a equidade pode funcionar como fundamento na correco da lei inadequada no caso concreto) . Substituio da lei (a equidade pode servir como critrio de deciso, por afastamento dos critrios legais. Pode acontecer assim por autorizao legal ou por acordo das partes. A acordo pode respeitar ao caso singular, ou ter sido previamente estabelecido pela partes, para todos os litgios derivados de uma determinada relao. Por exemplo, uma empresa pode contratar com outra a distribuio e logo se estabelecer que os litgios que surgirem sero resolvidos pela equidade. Prever-se- a constituio de um tribunal arbitral, que resolve o litgio fora da orgnica judiciria oficial; e a esse tribunal pode caber o poder de julgar segundo a equidade. Mas o acordo das partes s vlido se respeitar a relaes disponveis (generalidade das relaes patrimoniais) Se respeitar a relaes indisponveis, como as relativas aos estados das pessoas ou ao ncleo dos direitos de personalidade j no admissvel A equidade complementar A equidade pode surgir, no praeter legem ou contra legem mas como complemento de uma precisa regra. O art. 1407/2 do Cdigo Civil estabelece que, quando no for possvel formar a maioria legal para a admisso da coisa comum, qualquer dos condminos pode recorrer a juzo, decidindo-se segundo a equidade. efectivamente a equidade que est em causa pois o legislador apelou a equidade como nico critrio. O intrprete poder recorrer livremente a todas as circunstncias que forem relevantes luz da justia, como prprio da soluo equitativa (ver art. 72/2 do Cdigo Civil). Mas no haver em toda a aplicao uma interveno complementar da equidade? Na aplicao da regra no se pode resolver tudo em sede de interpretao. Essa anlise, luz das circunstncias do caso decidendo, foi entendida por alguns como domnio da equidade. No entanto, a aplicao depende das valoraes ainda nsitas no tipo, e no de consideraes de justia por si. Deste modo, no se pode reduzir a individualizao ao recurso equidade. A equidade o mtodo de individualizao mais radical, mas est longe de ser o nico admissvel na ordem jurdica. Complemento das clusulas gerais A lei limita-se muito frequentemente a uma orientao ampla e vaga, obrigando o intrprete a uma crescida interveno na soluo do caso concreto. Ora, a sua interveno, dentro do amplo campo de manobra que lhe e deixado pela regra, no ser justamente uma interveno equitativa? No, o critrio para que a lei remete nestes casos no a equidade, o prprio critrio valorativo fixado na clusula

geral. efectivamente necessrio atender ao caso concreto, mas a soluo deve ser olhada luz da boa f, dos bons costumes () e no directamente luz da justia. Medida da consequncia jurdica A equidade tem uma interveno precisa, como medida de uma soluo. Muitas vezes, o efeito jurdico exige uma quantificao. Por exemplo, a indemnizao devida ter de ser fixada; o preo justo dever ser reduzido a um valor exigvel; at a priso ter de ser medida num lapso temporal esta concretizao s possvel atendendo s circunstncias do caso. S equidade se poder ir buscar este suplemento que nos permite um desenvolvimento que a lei no pode j conter. A lei d-se conta deste fenmeno. Por vezes, prev-se a retribuio equitativa (a retribuio justa). Noutros casos dispe-se que a determinao da prestao devida ser feita segundo juzos de equidade ( art. 400 do Cdigo Civil). Pode ainda funcionar como modo de controlo da autonomia privada. Mesmo onde a lei nada diz, o efeito no pode deixar de ser o mesmo. Quando a lei, por exemplo, atribui ao juiz a funo de fixar uma retribuio, sem nada acrescentar, o juiz s pode chegar a esse desiderato atravs de critrios equitativos, mediante a ponderao das circunstncias do caso concreto. S poder fixar pois uma retribuio equitativa. Processos de individualizao Esta tendncia para a individualizao na soluo do caso manifesta-se de diversas formas. Mesmo quando h aplicao de norma jurdica, a individualizao pode conseguir-se atribuindo a um ente pblico a funo de fixar a consequncia jurdica. Esta determinao objectiva e no subjectiva, e objectivamente controlvel por rgo superiores. A consequncia jurdica no fica estabelecida logo que se concretiza a hiptese para que se busca a soluo. necessria ainda uma interveno de um rgo pblico, ou pelo menos um acordo das partes na modelao da situao. Mas existe a tendncia para as partes apreciarem mais as suas razes do que as razes dos outros. Isto dificulta na prtica a realizao de acordos. A lei no oferece nenhuma orientao para a superao do diferendo, que facilite resolv-lo sem recurso a uma entidade exterior. Exemplo: Algum pratica um facto abstractamente previsto numa regra penal, esta aplica-se logo e cria no agente a responsabilidade penal, isto , a sujeio condenao. Mas a sujeio condenao s se transforma em sujeio pena quando um rgo judicial, tendo como provada a infraco, aplicar ao sujeito uma pena. Esta apreciao judicial no determinada s pela gravidade do acto de condenao. Permite tambm dosear a pena, em amplos limites, s circunstncias reais. Cabe ao juiz. Perante a circunstncias, determinar qual a pena que efectivamente ser aplicada ao agente. Outro exemplo aquele que se apresenta sempre que a deciso judicial constitutiva, isto , sempre que determinado efeito de direito s se pode produzir em juzo. Assim, o divrcio ou a separao de pessoas e bens s podem ser decretados judicialmente, o que permite uma fixao judicial das respectivas consequncias. Crtica Distino dos casos em que o recurso a entidades exteriores necessrio e dos restantes casos - Se est fixada a necessidade desse recurso (p.ex. na hiptese do processo penal) O melhor aproveitar esse ensejo para fazer passar para o rgo judicial ou administrativo uma boa parte da determinao dos aspectos individuais do caso. O limite s nos dado quando o adensar dos poderes desse ente exterior obscurea a previsibilidade por cada sujeito das linhas mestras da sua situao, desvirtuando a funo da regra jurdica como regra de conduta e criando insegurana. - Nos restantes casos, a tendncia para a individualizao da soluo no deve levar a atribuir crescentemente a deciso dos casos, a t6endncia para a individualizao da soluo no deve levar a atribuir a deciso dos casos aos rgos judiciai ou administrativos, ou a tornar as regras legais cada vez mais elsticas. Sem dvida que assim se permite uma maior justia relativa, as essa justia s obtida custa de uma degradao da certeza do direito. A vida corrente reclama insistentemente certeza se as leis se tornam cada vez mais campo reservado dos juristas e delas deixam de derivar solues precisas, paralelamente ser cada vez mais necessrio recorrer ao juiz, seja porque a lei o impe, seja porque a indefinio normativa dificulta a composio extrajudicial. A maior vtima deste estado de coisas o pobre pois este no tem consultores jurdicos que lhe expliquem a lei nem advogados que o representem em juzo. Assim, disposies que se destinavam a servir a justia trazem, afinal, uma injustia maior Fica-nos a impresso de que a deformao tcnica de quem faz a lei leva a encarar o direito como uma ordem dos profissionais do direito. Mas o direito uma ordem da vida. de longe prefervel o estabelecimento de regras gerais, com controlos e sanes previamente definidos, permanente dependncia de autorizaes administrativas para a actuao dos particulares. Ttulo VI Fontes do Direito Captulo I - Modalidades Fonte do direito e ordem social Solues normativas de casos singulares so as mais frequentes Toda a norma est nsita na ordem da comunidade, pois um momento dessa ordem. Ora a ordem social tem os seus tempos e formas de evoluo, de maneira que se podia dizer que verdadeira fonte do direito sempre e s a ordem social; s desta deriva afinal a juridicidade de qualquer regra. Mesmo os elementos que lhe advm de rgos que tm entre as suas funes a de compor a ordem normativa da comunidade s o conseguem efectivamente se a ordem social os no repelir. A lei s traz realmente uma norma se se integrar na ordem social.

As fontes singulares do direito s ganham o seu sentido enquanto integradas na ordem jurdica total. As normas exprimem a ordem jurdica. Logo, o sentido de uma fonte varia objectivamente consoante a ordem em que se integra. Poderamos dizer que s a ordem ou a ordenao social verdadeiramente fonte do direito. Isto no exclui a autonomia e significado das fontes, como elementos singulares que tm a funo de trazer alterao ordem jurdica da comunidade como a lei, o costume, a sentena vinculativa Elas do-nos o ponto de partida na busca da norma. Ter que se integrar tais elementos no conjunto, pois o seu sentido s se revela atravs da conexo dialctica em que se encontram com a circunstncia histrica e a ordem social total. Noo de Fonte do Direito Em sentido tcnico, as fontes do direito so modos de formao e revelao de regras jurdicas. A fonte do direito pois uma manifestao ou facto social que tem o sentido de conter uma regra jurdica. Modo de formao das regras jurdicas Devemos dividir, atendendo ao facto que est na origem da regra, as fontes do direito em fontes: - No intencionais - Intencionais Devemos distinguir consoante a regra que tem na sua origem um facto jurdico em sentido restrito ou um acto jurdico. A fonte no intencional o costume. As fontes comunitrias (Portugal) Em Portugal, haver que contar ainda com as fontes comunitrias, e consequncia da integrao de Portugal na Comunidade Europeia. Prevendo a adeso, foi acrescentado em 1982 no art. 8 da Constituio portuguesa um n 3, em que se dispe que as normas emanadas dos rgos competentes das organizaes internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem inter na desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos. Diariamente esto sendo produzidas fontes aplicveis a Portugal, e em muitos casos directamente vinculativas dos cidados. rgos A UE e a Comunidade Europeia funcionam como estruturas coordenadas. A UE colocada sob a gide do Conselho Europeu, formado pelos chefes de Estado ou de Governo dos Estados membros, bem como pelo Presidente da Comisso. A C.E tem como rgos principais: 1) O Conselho das Comunidades Formado por um representante de cada Estado-membro com o nvel de membro do Governo designado por esses Estados 2) A Comisso Designada na consequncia de acordos dos Governos aps consulta ao Parlamento Europeu 3) O Parlamento Europeu Embora designado por sufrgio universal apenas participa nos procedimentos normativos Pode aprovar moes de censura Comisso levando os membros desta a abandonar colectivamente as suas funes 4) O Tribunal de Justia A sua jurisprudncia vai progressivamente consolidando os vrios domnios O Direito Comunitrio tende a tornar-se fortemente judicial Este rgo exprime simultaneamente a apetncia extensiva das Comunidades, levando a integrar na orbita comunitria cada vez mais aspectos da vida interna dos Estados Fontes de Direito Comunitrio (resultantes da actividade unilateral dos rgos das Comunidades): . Regulamento Caracteriza-se pela sua generalidade e obrigatoriedade directamente aplicvel nos Estados-membros, independentemente de qualquer recepo ou mediao destes O regulamento fonte de direito a generalidade caracteriza-o A sua obrigatoriedade significa ainda que ao Estado-membro no foi deixada nenhuma possibilidade de escolha no que respeita aplicao parcelar do regulamento A aplicabilidade directa significa que os regulamentos passam a compor a ordem jurdica dos Estados-membros automaticamente, independentemente de qualquer acto de recepo ou at meramente de publicao por parte destes Vinculam as pessoas no mbito dos Estados, e no apenas os respectivos Governos, podendo desde logo ser invocados pelos interessados . Directriz Vincula os Estados-membros quanto ao resultado a atingir, deixando s instncias nacionais as competncias quanto s formas e quanto aos meios

Indicam os pontos que as legislaes nacionais devem satisfazer, deixando aos Estados destinatrios o encargo de produzir a legislao interna que enquadre aquelas orientaes Art. 8/3 da CRP S permite que as regras de direito comunitrio derivado vigorem directamente na ordem interna desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos A vigncia directa da directriz no resulta do Tratado pelo que no constitucionalmente admissvel entre ns . Deciso obrigatria em todos os seus elementos para os destinatrios que designar A deciso especifica-se por ser individual ao contrario do regulamento e por no pressupor uma mediao do Estado-membro ao contrario da directriz Por isso no se incluem nas fontes de direito comunitrio (contm so actos individuais . Recomendaes e pareceres No so vinculativos A equidade fonte do direito? Muitos respondem afirmativamente. E o Cdigo Civil Portugus parece concordar com esta corrente, ao incluir a equidade entre as fontes do direito (art. 4). Ser, juntamente com os assentos e os usos, uma fonte mediata. Fontes imediatas so as leis e as normas corporativas (art.1/1). O critrio estaria no facto de as fontes mediatas receberem esse carcter de outras fontes, que seriam as fontes imediatas. Aqueles que consideram a equidade fonte do direito tm uma razo: pela equidade que o caso se resolve. A equidade revela-nos pois o direito daquele caso. ainda modo de revelao do direito, embora com referncia a casos singulares. A equidade d-os efectivamente um critrio de resoluo de casos singulares. A equidade tipicamente um critrio formal de deciso de casos singulares. No um critrio normativo, pois a equidade no se eleva nem necessita elevar-se formulao de regras. A equidade dita solues para casos, atendendo s peculiares caractersticas destes. No implica elaborao de regras, pois no tem intuito generalizador, portanto no se projecta noutros casos, semelhantes embora. Mas Oliveira Ascenso afirma que no de acolher a qualificao da equidade como fonte do direito. Se fontes do direito so modos de formao e revelao de regras jurdicas, a equidade, como critrio formal de deciso, est fora desta noo. No s atravs dela no se determinam regras como a prpria soluo do caso nos e faz atravs da mediao de uma regra elaborada pelo intrprete de modo a abranger a categoria em que o caso em anlise se enquadra. Faz-se to somente pela resultante das caractersticas do caso concreto, luz da justia. Poder-se-ia fazer uma reviso do conceito de fonte do direito, de maneira a faz-lo abranger tudo o que revele o direito a aplicar aos casos portanto, todo e qualquer critrio de deciso, formal embora. Mas semelhante reviso nos seria justificada. Note-se que, ao se estudar as fontes, no se estudam por si critrios de deciso, mas os modos de formao e revelao de critrios (materiais) de deciso. Equidade critrio formal de deciso A doutrina fonte do direito? Tradicionalmente, ao enunciar as fontes do direito, inclui-se a doutrina. Ela foi historicamente fonte do direito mas hoje no o . O labor dos jurisconsultos, prticos ou doutrinrios, pode em abstracto representar uma fonte de direito. E pode represent-lo de dois modos (como acontece na jurisprudncia): 1) Tendo em vista cada opinio tomada por si Tal como na jurisprudncia a mxima deciso de um caso concreto pode ser elevada a regra, assim a soluo ou resposta de um jurisconsulto pode por si ter fora vinculativa. 2) Tendo em vista o conjunto das posies doutrinrias de modo a extrair delas orientaes comuns Assim como por jurisprudncia se pode entender o conjunto das decises judiciais e tida como fonte de direito tambm quando se fala de doutrina se pode ter em vista o conjunto das orientaes dos autores. A doutrina pois fonte de direito mas em veste renovada, pois importa o conjunto das opinies dos autores. Assegura-se uma certa actualizao mas suscitam-se problemas considerveis. Se a comum opinio for medida pela qualidade dos autores que se pronunciam, como em Portugal avisadamente se entendeu, e no pela quantidade das citaes, haver que empreender uma apreciao da valia relativa dos autos e dos estudos, que faz perder a segurana a um sistema j se si pouco preciso. Mas as vozes que atriburam reconhecimento da doutrina como verdadeira fonte do direito no lograram acolhimento no nosso meio jurdico. Porm, pacfico o entendimento da doutrina como fonte mediata do direito. A doutrina limitar-se-, pelo seu influxo sobre a vida jurdica, a provocar alteraes na vida jurdica e assim na ordem jurdica vigente. A autoridade da doutrina um facto, essa autoridade existe na justificao que tem toda a teoria, enquanto que a autoridade da jurisprudncia deriva da experincia. A autoridade da doutrina no pois extrnseca, assenta na valia intrnseca das posies propugnadas.

Nos litgios jurdicos cada parte procura enriquecer as suas alegaes com a citao de jurisconsultos que se tiverem pronunciado no mesmo sentido (da a prtica de se juntarem aos processos mais importantes pareceres de jurisconsultos de especial autoridade). S que o juiz no est vinculado pelas opinies expostas, nem mesmo que se demonstre que a totalidade da doutrina se orientou naquele sentido. Ele poder sempre afastar-se se, em seu entender, outra for a interpretao das fontes. A doutrina um dos ingredientes principais da ordem fundamentadora das normas que regem a sociedade. Cria as condies, as maneiras de ver, os caminhos possveis, pelos quais se processaro, quer a alterao das fontes intencionais, quer a estruturao do material normativo. Muitas vezes, d a actividade doutrinria, explica que a mesma frmula legal tenha aqui e alm significados diversos. Ela modela o tecido ou o ambiente no qual se desenrolam os fenmenos normativos. Concluso: a doutrina, no sendo fonte do direito, contribui poderosamente para aquela vida jurdica que se conjuga com os factos directamente normativos e mediante a qual eles ganham o verdadeiro significado. O costume: requisitos Costume fonte privilegiada do direito pois exprime directamente a ordem da sociedade, sem necessitar de mediao. Por isso a eficcia da regra costumeira est automaticamente assegurada. No existe tenso entre os dois momentos essenciais do ser e do dever ser. Isto , verificado o facto consuetudinrio, igualmente est em princpio determinado que a regra nele contida no repelida pela ordem social. (art. 348 do Cdigo Civil) Distinguem-se no costume dois elementos constitutivos essenciais: . O uso . A convico de obrigatoriedade Uso Um uso simplesmente uma prtica social reiterada. A afirmao da sua existncia resulta de uma era observao de facto. Daqui se conclui que h usos que no interessam ao direito, pois certamente h prticas sociais que no tm valor jurdico. Convico de obrigatoriedade Fala-se na opinio iuris vel necessitatis que significa que os membros daquele crculo social devam ter a conscincia, mais ou menos precisa, de que deve ser assim, de que h uma obrigatoriedade naquela prtica, pois no deriva s da rotina ou da cortesia. s quando se forma a convico de que deve proceder-se segundo aquele uso que se pode dizer que h costume, e portanto que esto implicadas regras jurdicas. Ser tambm uma convico de necessidade (no como ter de ser mas como dever ser) h tambm a convico de que o uso no representa nada de casual, antes necessrio para a comunidade (mas tal no acontece sempre como acontece com a convico de obrigatoriedade). Pretensos requisitos Requisitos que no so necessrios para haver costume Consagrao legal No necessrio que a relevncia do costume seja aceite perante a lei, pois assim se postularia um predomnio desta. Imposio pelos rgos pblicos Quem a exige funda-se na coercibilidade como caracterstica da ordem jurdica, de tal modo que o costume ou participaria dessa coercibilidade o no poderia ter a pretenso da juridicidade. Mas no necessrio que o costume seja imposto pelos rgos pblicos, e em especial que seja judicialmente aplicado. Se a coercibilidade no essencial ao direito, tambm a valia do costume no depende do seu acatamento pelos rgos do Estado. Assim, pode uma sentena decidir contra a regra costumeira, que esta em si no prejudicada. S quando, em consequncia da persistente actuao dos rgos pblicos, forem atingidos, ou o uso, ou a convico que o anima, o costume deixa de existir. A racionalidade A Lei da Boa Razo, do Marqus de Pombal, exigiu para que o costume fosse atendvel que: - Fosse conforme boa razo - No contrariasse as leis - Tivesse mais de 100 anos Ora a medida de racionalidade do costume no deve ser diversa da que a prpria lei deve ter, tambm a lei pode ser afastada com o mero fundamento na inoportunidade ou na inconvenincia do seu preceito (contra, a regra expressa do art. 8/2 do Cdigo Civil). Os autores que falam em racionalidade referem-se hoje, mais que adequao, justia da norma costumeira. So j as consideraes de justificao ltima que esto em causa. De facto, o costume tem de ser conforme ordem natural, como todo o elemento da ordem jurdica. Neste sentido, mas s neste sentido, justificada a exigncia da racionalidade do costume. Mesmo assim, no h aqui uma caracterstica particular do costume, mas um momento de tudo o que jurdico: tambm a lei deve ter racionalidade.

A espontaneidade Pode ainda afirmar-se de que o costume deve ser espontneo, no sentido de que a repetio de condutas que est na sua base no pode resultar da mera imposio de um poder ou de um grupo social Isto verdade: o que apenas pela fora se sustm no traz ainda a marca do jurdico. Aqui distingue-se o costume da mera materialidade da repetio de condutas, mas aqui no se encontra um novo requisito, pois ele abrangido pela convico de obrigatoriedade. Se uma prtica resulta de mera imposio no h ainda convico de obrigatoriedade e no h portanto costume. Valia efectiva Desde a escola histrica que se discutem as vantagens e os inconvenientes relativos da lei e do costume. A favor da lei falam a certeza e a adequao ser instrumento de transformao social, enquanto o costume de prova difcil e exprime uma ordem espontnea da sociedade. No entanto, a lei tem todos os inconvenientes que so o reverso das prprias vantagens: nomeadamente a rigidez, pois ela est impelida de acompanhar a evoluo social, enquanto o costume tende a uma automtica adaptao. H tambm o risco de arbitrariedade, pois a lei pode surgir fora do contexto e ser totalmente inadequada a um estado social, e o costume no. E qual ser a valia efectiva do costume na vida actual? Tendo em conta o dualismo que caracteriza as sociedades actuais: Na zona mais massificada da sociedade o direito fundamentalmente de origem voluntria. Na zonas em que se no operou a ruptura com formas espontneas de vida o elemento voluntrio, se bem que em progresso, est todavia ainda muito longe de ser o dominante. A tendncia para o predomnio do elemento voluntrio sobre o elemento espontneo, dentro das fontes de direito, um dado das sociedades actuais, a multiplicao de leis um reflexo da complexidade crescente da sociedade. Relao costume / lei tradicional a classificao dos costumes, atendendo relao com a lei: 1) Secundum legem Coincidem lei e costume As duas fontes interpretam-se uma pela outra, de modo a poder-se afirmar que h uma s regra com pluralidade de factos constitutivos e determinantes. 2) Praeter legem O costume no contraria a lei, mas vai alm dela. Tem por objecto matria que a lei no regula 3) Contra legem Costume e lei esto em contradio Desuso Quando h desuso nada interessa o nimo com que as pessoas no aplicam uma lei, basta o facto da no aplicao. Pelo contrrio, no costume contra legem h um verdadeiro costume que se ope quela regra. O mero desuso de uma lei (p.ex. as autoridades tolerarem longamente a circulao de motociclistas sem capacete, ou a travessia de pees fora das afaixas assinaladas) no importa a extino desta. A lei no cessou a sua vigncia, s cessar se se criar a a convico de que licitolcito proceder assim, se se formar um verdadeiro costume contra legem. Regras legais sobre o costume Qual a posio do direito legislado perante o costume? H certas zonas em que a interveno do costume no sofre contestao. Em geral as partes no tm de demonstrar o direito que lhes cabe. Pressupe-se que o juiz o conhece e s se lhes exige que provem os factos. Mas tratando-se de direito consuetudinrio, ou local, ou estrangeiro, impe-se-lhes a prova da sua existncia ou contedo (como diz o art. 348 do Cdigo Civil). De todo o modo, o juiz deve oficiosamente, tambm, esforar-se por obter esse conhecimento. Note-se que o nus da prova no recai s sobre direito consuetudinrio mas tambm sobre o direito local e o direito estrangeiro. Isto demonstra que para a lei o direito consuetudinrio verdadeiro direito, como o so o direito local e o direito estrangeiro. No submisso do costume lei A lei pode pretender revogar o costume, mas o que interessa no a declarao ou a inteno, a eficcia que se consiga exprimir a essa declarao Se no a conseguir a declarao legal perde-se no vazio Observou-se j que a prpria disposio que exclusse a relevncia do costume poderia pelo mesmo ser revogada Por isso se diz que o costume a fonte de direito por excelncia de revelao do direito Revela directamente a ordem normativa da sociedade, independentemente da atitude que perante ele tomam os governantes Seguramente hoje o costume uma fonte do direito marginal, uma vez que dinmica da vida moderna a lei se adapta melhor Mas merece o respeito que as formas originrias de vida do povo merecem O Direito vive na prpria vida da sociedade que ordena. S tendo como pano de fundo a ordem social se pode entender o Direito. O Direito cria-se, interpreta-se e aplica-se de harmonia com a prpria vida social.

Deste modo, os costumes esto sempre actuantes, nomeadamente o costume secundum legem Mesmo que cesse a vigncia da lei, o ttulo representado pelo costume no cessa Mesmo havendo lei revogatria, o costume pode subsistir e poder vir a sobrepor-se prpria lei revogatria Manifestaes Costume contra legem A mais frequente manifestao actual do costume encontra-se justamente no costume contra legem As leis sobrepem-se e contradizem-se. Muitas leis que criam obrigaes para as pessoas e no chegam a ser aplicadas, ou deixam de o ser a partir de certa altura. Mas no so revogadas. Tero perecido pelo desuso? Mas o desuso o simples facto do no uso. Para haver revogao, teria de haver um costume oposto, ou costume contra legem. O Cdigo Civil, no art. 7/1, exclui o costume contra legem quando se destine a ter vigncia temporria, a lei s deixa de vigorar quando for revogada por outra lei. Mas efectivamente o regime contra legem actua. Mas o costume contra legem representa uma contribuio inestimvel para a sanidade da prpria ordem legislada. Liberta-a de partes caducas. A prpria ordem legislada sufocaria, pelo peso dos elementos mortos que formalmente a continuariam a compor. Lex mercatria e outros costumes de mbito internacional Existem costumes de mbito internacional que no se integram no Direito Internacional Pblico. Um deles o da lex mercatria que consistiria em prticas de comrcio internacional que no encontram guarida em nenhum especfico ramo do direito. S poder ser coberto pelo costume, desde que satisfaa os pressupostos deste. Aplicao pelos rgos pblicos O costume, por si, jurdico: traz ordem da sociedade. Mas o Estado pode condicionar a medida em que os seus rgos aplicam direito costumeiro. De muitas maneiras, tm as leis imposto aos rgos pblicos que ignorem os costumes, ou at que procedam em contrariedade com eles. Nestes casos os costumes no deixam de fundar regras da vida social, mas o Estado recusa-lhes aplicao coactiva, recusa-lhes aco para a proteco de costumes. O costume subsiste, mas os beneficirios no podem fazer funcionar em seu proveito as engrenagens do poder pblico. Esta bipolaridade ou tenso na ordem social, entre o direito que e aquilo que o Estado aplica, tende a cessar pela derrota de um dos contendores. 1) Nuns casos o costume, pela falta de aplicao coactiva, definhar. O que o Estado afirma como regra consagra-se como a regra verdadeira da sociedade. 2) Noutros casos, o costume lograr insinuar-se no funcionamento dos rgos estatais e volt-los em seu favor. No obstante a proibio, continuar a ser aplicado pelos rgos pblicos. Quando a proibio for ela prpria suprimida pelo costume, nada ameaar a vigncia do costume proibido.

Racionalidade Mas existem certos domnios em que a proibio teve xito e os rgos judiciais, nomeadamente, no aplicam o costume. A racionalidade no um requisito do costume. A ordem jurdica portuguesa contm, indirectamente, a imposio da racionalidade do costume. O Cdigo Civil, no art.3/1 s admite os usos que no forem contrrios aos princpios da boa f. Trata-se de usos e no de costumes, mas a sua disciplina aplicvel aos costumes. Efectivamente, os juzes recusam a aplicao de costumes quando eles se apresentam com caractersticas reprovveis. A admisso dos usos Os usos so prticas sociais susceptveis de juridicidade mas destitudas de convico de obrigatoriedade. No artigo 3/1 do Cdigo Civil a lei que admite alguma relevncia aos usos impe logo duas balizas fundamentais: - A racionalidade do uso (a racionalidade traduzida pela compatibilidade com a clusula geral dos bons costumes) - O carcter de fonte mediata o uso no se impe por si, mas por haver uma lei que o reclama A lei poucas vezes apela aos usos. No se recorre aos usos a propsito da interpretao ou da integrao dos negcios jurdicos ( arts. 236 e 239 do Cdigo Civil). Encontram-se apenas remisses pontuais. O art. 1087 do Cdigo Civil estabelece que o prazo de arrendamento de seis meses, se outro no for convencionado ou estabelecido pelos usos. E no art. 885/2 reconhece-se a eficcia da integrao pelos usos que contraria a regra supletiva na compra e venda. O uso uma mera prtica social, a que falta convico de obrigatoriedade que essencial ao costume. Funo dos usos por remisso legal Usos individuais aqueles que se estabelecem entre pessoas determinadas O art. 1400 do Cdigo Civil parece estabelecer um uso individual, ao falar de costumes na diviso de guas, pois supe uma prtica de distribuio de guas entre pessoas determinadas. Falta-lhes o requisito da generalidade, indispensvel para se pode falar de fonte do Direito.

Poder existir duas situaes - H lei que remeta para os usos - No existe tal lei Se h lei que remeta para os usos, ainda podemos tripartir a funo atribuda pela lei a esses usos. Pode ser: . Disciplinadora . Interpretativa . Integrativa Funo disciplinadora (ou normativa) Suponhamos que em relao a um contrato comercial, a lei estabelece que se regular pelos usos. A lei determina dessa maneira, indirectamente, uma disciplina global do contrato. A regra poder ser ou no dispositiva. Dispositiva se as partes puderem sujeitar o contrato a outro corpo de disciplina. No dispositiva se esse for o nico corpo admissvel. No dizemos que os usos so supletivos mas sim dispositivos pois podem trazer a verdadeira aplicao de regras injuntivas. Os usos reclamados por lei so fontes de direito? O Cdigo Civil trata-os como tal, e faz mesmo no art. 3/2 a contraposio dos usos e das normas corporativas. A aplicao da norma corporativa no poder ser evitada pelo facto de a lei ter remetido naquele caso para os usos. Mas existiram opinies contrrias que afirmavam que os meros usos no so regras para todos, pois apenas servem para reconstituir os actos das partes. Mas essa justamente a finalidade das regras interpretativas supletivas e nem por isso elas deixam de ser consideradas regras jurdicas. Os usos so fonte do direito, pois atravs deles se revelam regras jurdicas de carcter interpretativo. O facto de s valerem quando a lei o determine no prejudica, pois uma fonte do direito no deixa de o ser por tal carcter lhe ser outorgado por uma regra sobre a produo jurdica. pois acertada a posio da lei portuguesa ao qualificar os usos como fontes do direito (fonte mediata). A aplicao do uso baseia-se na lei, mas, como em toda a disposio supletiva, eles so afastados quando as partes comummente repudiam a sua aplicao. Quando no h remisso legal para os usos, os usos so fontes do direito? Supomos que no. Os usos surgem aqui como meros elementos de facto, a que se recorre para apurar uma vontade, ainda que conjectural, que representa o elemento decisivo. No estabelecem regras por que se rejam as relaes. Os usos complementares do negcio jurdico Os usos tm necessariamente interveno quando se trata de determinar o sentido de declaraes negociais. Teriam essa funo ainda que a lei os no reclamasse porque, tal como a lei, tambm as declaraes de vontade s ganham o seu sentido no contexto social em que se enquadram. Os usos so ento complementares de declaraes (e a declarao a base do negcio jurdico). Interpretao O art. 113 do Cdigo Civil determina que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa f e os usos do lugar da sua celebrao. (relevncia dos usos interpretativos) Muitas vezes para saber o que a parte quis necessrio enquadrar a declarao pelos usos: porque um destinatrio mdio tambm se determinar por estes no entendimento do que lhe dirigido. O art. 236 do Cdigo Civil, relativo interpretao do negcio jurdico, toma como critrio essencial a impresso do destinatrio. A lei no faz ento nenhuma referncia aos usos. Porm, mesmo sem essa referncia, os usos no podem deixar de ser essenciais para a interpretao. Para se construir mentalmente o que seria a impresso do destinatrio, preciso entrar em conta com os usos. Sempre que no houver na posio do declaratrio real nada que induza e sentido contrrio, um destinatrio mdio determinar-se- justamente pelos usos no entendimento da declarao. A impresso do declaratrio assim, tendencialmente, coincidente com os usos que porventura existam, mesmo no silncio da lei. Integrao A este propsito o Cdigo Civil no faz nenhuma remisso legal para os usos. O art. 239 manda integrar o negcio jurdico, na falta de disposio especial, de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa f, quando outra seja a soluo por eles imposta. Mas mesmo no silncio da lei, os usos tm um importante papel a desempenhar. De facto, se no houver elemento particular que deponha em contrrio, a vontade presumida ou conjectural coincidir justamente com os usos. Isso prprio de uma vontade normal, mdia, que a vontade conjectural. possvel que se conclua que a disposio do art. 3/1 deva ser interpretada em sentido amplo, de molde a englobar a integrao de negcios jurdicos. At porque contm uma remisso para a boa-f, que faz igualmente todo o sentido em matria de integrao. Traduz uma certa reticncia da lei em relao prpria vontade conjectural (e implicitamente em relao aos usos) ao prever que essa vontade conjectural possa ser contrria boa f. A lei: noo Fontes intencionais A lei ocupa o primeiro lugar em todo o enunciado moderno de fontes do direito: art. 1 do Cdigo Civil. O Cdigo avana uma definio: Consideram-se leis todas as disposies genricas provindas dos rgos estaduais competentes (art. 1/2).

Mas a reconduo das leis s disposies no parece aceitvel. Disposies so regras, oras as leis no so regras, so fontes de regeras. Para Cabral de Moncada a lei a forma que reveste a norma jurdica quando estabelecida e decretada, de uma maneira oficial e solene, pela autoridade de um rgo expressamente competente para esse efeito, por ser o rgo legislativo. uma posio coerente mas reduz a fonte do direito ao modo de revelao da norma jurdica: pois a forma, em sentido tcnico, justamente o modo de revelao. E tambm no caracteriza em nada essa forma Pressupostos da lei: 1) Uma autoridade competente para estabelecer critrios normativos de soluo de casos concretos 2) A observncia das formas eventualmente estabelecida para essa actividade 3) O sentido de alterar a ordem jurdica da comunidade pela introduo de um preceito genrico Conceito da lei Em si, a lei no primacialmente uma actividade, nem uma regra, mas um texto ou uma frmula, de certa maneira qualificados. Lei um texto ou frmula significativo de uma ou mais regras emanado, com observncia das formas estabelecidas, de uma autoridade competente para pautar critrios jurdicos de soluo de situaes concretas. A lei o texto ou frmula, imposto atravs das formas do acto normativo, que contiver regras jurdicas. Leis materiais e leis formais Sentido material atendendo ao contedo Sentido formal atendendo forma A lei em sentido formal aquela que se reveste das formas destinadas por excelncia ao exerccio da funo legislativa do Estado. So as leis constitucionais e entre as leis (em sentido material) ordinrias as leis das cmaras legislativas e os decretos-lei. Existem leis em sentido material que no so leis em sentido formal, existem leis sem sentido formal que no so leis em sentido material e existem leis simultaneamente em sentido formal e sem sentido matria. Lei constitucional. Lei no escrita Lei na terminologia constitucional Lei o diploma provindo das cmaras legislativas (art. 164 d da Constituio) H por vezes a tendncia para identificar direito legislado com direito escrito, e direito consuetudinrio com direito no escrito. Mas a identificao errnea. O costume pode ter sido recolhido e reduzido a escrito, que no deixa de ser costume. Pelo contrrio, a lei pode em abstracto ser oral. Disposies de entes intermdios Nem s ao Estado incumbe pautar juridicamente a vida social. Outras entidades, menores que o Estado, infra-estatais representam centros jurgenos autnomos. Deles derivam pois verdadeiras fontes intencionais do direito. So nestes casos os diplomas emanados dos municpios. Mas tambm so numerosas as entidades que produzem o seu prprio direito. So considerados os entes intermdios, corpos intermdios, instituies corporativas ou outras anlogas. D-se nestas hipteses uma produo autnoma do direito: uma produo de direito pelos prprios interessados e no pela entidade Estado, deles representativa mas distinta. As disposies emanadas por estes entes intermdios podem ser por parte do Estado: - Combatidas - Ignoradas - Reconhecidas Se so combatidas, toda essa produo, perante o Estado, representa um no-direito. Se so ignoradas, as disposies em nada vem atingido o seu carcter no que respeita ao grupo, mas o poder central recusa-se a reconhecer-lhes eficcia. No est excludo porm que esses efeitos venham por via reflexa a fazer-se sentir na ordem oficial. Se so reconhecidas, essas disposies produziro efeitos na ordem do Estado: -lhes assegurada a coercibilidade atravs dos rgos judiciais ou administrativos. No so todavia absorvidas, no se integram nas regras deste. Continua a ser um direito elaborado pelo prprio grupo, como direito autnomo, e no como fonte delegada do Estado. Normas corporativas As disposies do Cdigo Civil que no forem reflexo de extinta orgnica corporativa, mas se acomodem ao problema substancial das posies de entes intermdios como o art. 1/3 e o art. 3/2 devem considerar-se em vigor. Doutrinariamente, as regras corporativas so leis em sentido material. Tambm elas consistem essencialmente em textos ou frmulas destinados a regular genericamente certo sector da vida social. Tambm elas provm de entidade competente para tal. Tambm elas devem obedecer s formas estabelecidas para a criao normativa. Logo, a limitao da lei s disposies provindas dos rgos estaduais, constante no art. 1 do Cdigo Civil, contrria s orientaes da doutrina.

Por exemplo, as ordens profissionais produzem regras, pelas quais disciplinam toda a categoria respectiva. Essas regras so reconhecidas pelo poder pblico, e todavia no so regras do Estado, so regras de produo dos prprios interessados. Leis dos Estados e dos Municpios. Posturas e outros diplomas emanados das autarquias locais As leis solenes podem ser centrais ou locais Estas resultam da existncia das Regies Autnomas da Madeira e dos Aores, que tm poder legislativo prprio (art. 229/1 a e d do Cdigo Civil). Em matria de leis comuns, entre os diplomas locais avultam os diplomas dos municpios, uniformemente considerados a autarquia local por excelncia. No lhes atribuda em Portugal funo legislativa. Mas o Cdigo Civil, no enunciado das fontes do direito, no menciona os diplomas emanados das autarquias locais. Uma postura de uma cmara municipal que disciplina, por exemplo, as feiras e os mercados que se realizam no concelho, devia ser considerada fonte do direito? Como contm regras jurdicas sim. Mas ento como deve ser relacionada com o art.1 do Cdigo Civil? Solues 1) Integrar esses diplomas na referncia s leis Na hiptese de os diplomas das autarquias locais serem leis em sentido material dever-se-ia procurar integrar esses diplomas na referncia s leis daquele art. 1. Mas estas so definidas como disposies provindas dos rgos estaduais competentes, e as autarquias locais no so rgos do Estado. 2) Integr-los na referncia s normas corporativas As normas corporativas eram referidas no n 2 aos organismos representativos das diferentes categorias morais, culturais, econmicas ou profissionais, no se abrangem os interesses administrativos pois apenas se teve em vista a orgnica corporativa formal. 3) Considerar que no foram previstos pelo Cdigo Civil Pode pensar-se que esta considerao absurda pois importaria a concluso de que esses diplomas no seriam fontes do direito. Mas no assim pois os tratados e convenes internacionais tambm no so tratados no captulo I do Cdigo Civil e so fontes de direito. Os diplomas emanados das autarquias locais no so leis nem so normas corporativas. Com efeito, substancialmente, as autarquias locais exprimem ainda a sua originria natureza institucional, e o Cdigo Civil contempla justamente a existncia de formas no estatais de formao intencional do direito com a sua referncia s normas corporativas. Consequentemente, o regime aplicvel a estes diplomas prevalentemente o das normas corporativas (por analogia) e no o das leis. A estes diplomas tambm se aplicar o art. 1/3 que determina que as normas corporativas no podem contrariar disposies legais de carcter imperativo. Tipos de leis solenes Leis em sentido formal e material: Leis constitucionais (art. 169/1 da Constituio) Leis reforadas Leis formais ordinrias Decretos-lei Os diplomas que o Governo emite quando a Assembleia lhe concede autorizaes legislativas no se chamam leis mas sim decretos-lei. O decreto-lei a forma principal que reveste a actividade legislativa do executivo em Portugal. As leis reforadas so, alm das que exijam a maioria de 2/3, as que devam ser respeitadas por outras leis sob cominao de ilegalidade (art. 112/3 da Constituio) So ainda leis e sentido formal os decretos legislativos regionais (art. 115/1 e 3 da Constituio), que versam, com observncia das leis gerais vigentes, sobre matrias de interesse especfico para as regies da Madeira e dos Aores, no reservadas aos rgos centrais. Leis comuns ou no solenes. Regulamentos Tipos de leis comuns centrais do Estado O conceito de regulamento meramente material, englobando todas as fontes que se destinam a dar concretizao aos princpios fundamentais expressos na ordem jurdica. Os decretos, como fontes do direito, so ou podem ser tambm regulamentos, atendendo ao contedo. Para alm dos decretos existem outras leis comuns centrais do Estado que so igualmente regulamentos. Fontes regulamentares comuns: - Decreto - Portaria - Despacho normativo Estas fontes distinguem-se entre si pela forma. Decreto a denominao genrica do acto praticado pelo chefe do poder executivo O decreto um acto de obrigatria interveno do Presidente da Repblica. Deve ser referendado pelo governo (art. 200 a da Constituio). A portaria generalizou-se em Portugal como acto do Governo

O despacho normativo portugus s pode ser utilizado quando a lei autorizar essa forma e exige-se ento a publicao na 1 srie do Dirio da Repblica. Fora destes casos despacho portador de actos individuais e a sua publicao no exigida. Regimento Tradicionalmente denomina-se regimento o estatuto de um rgo ou instituio. Hoje o regimento no representa uma nova fonte, mas caracterizado pelo seu contedo. um regulamento ao lado de outros regulamentos. O regimento s pode inovar dentro das fontes do direito quando a certos rgos se reconhece o poder de elaborarem os seus prprios regimentos. Desvalores do acto legislativo A lei como modo de formao um acto jurdico, o acto legislativo. Esse acto est portanto sujeito aos defeitos ou desvalores que atingem o acto jurdico em geral que se divide em trs modalidades: . Inexistncia . Invalidade . Ineficcia em sentido restrito Inexistncia A falta de promulgao ou assinatura do presidente da Repblica de ctos normativos, ou mesmo decretos sem carcter normativo, determina a sua inexistncia jurdica (art. 140) e bem assim a falta de referenda pelo governo de vrios actos do Presidente da Repblica (art. 143/2). A declarao de inexistncia, a fazer-se, parece dever partir do rgo autor do acto a ser declarado tal, e deve explicitar o fundamento dessa inexistncia. Invalidade Fora dos casos de verdadeira inexistncia, a lei em princpio invlida, sempre que for desrespeitada uma regra sobre a produo jurdica. O art. 3/3 da Constituio ao determinar que a validade das leis depende da sua conformidade com a Constituio, no exclui a existncia de outras causas de invalidade. Em geral pode distinguir-se dentro da invalidade a nulidade e a anulabilidade. A lei nula por si inaplicvel, a li anulvel aplicar-se-, enquanto o rgo ou rgos competentes no tomarem a iniciativa da sua anulao. Assim, a inconstitucionalidade da lei parece dever ser considerada causa de nulidade. E isto desde logo porque a inconstitucionalidade vcio que se impe por si, de tal maneira que os rgos judicirios no devem aplicar leis inconstitucionais. J a anulabilidade na prtica de rara verificao. Ineficcia Vrios motivos podem tornar a lei ineficaz. O mais importante a falta de publicao. Publicao H um acto que normalmente indispensvel para conferir lei a obrigatoriedade a publicao. A publicao destina-se a tornar possvel o conhecimento por todos. A lei no nasce para ser mantida secreta. So mesmo organizados processos com a funo especfica de tornar possvel o conhecimento geral, para que todos possam pautar por ela a sua conduta. Com essa base, a vida jurdica processa-se da por diante como se a lei fosse efectivamente conhecida por cada um. As formas de publicao variam muito com os tempos e lugares. Antigamente a afixao do texto da lei era feita em lugares pblicos, s portas das igrejas. Pouco a pouco sobressaiu de entre todos um processo que, se no oferece o mximo de eficcia, oferece o mximo de certeza: a publicao num jornal oficial. O conhecimento do direito tornou-se uma pura fico o destinatrio principal das leis no so os cidados, so os servios: o legislativo d atravs das leis ordens ao Executivo e ao Judicirio. Dispe o art. 5/1 do Cdigo Civil que a lei s se torna obrigatria depois de publicada no jornal oficial. Para as leis centrais, o jornal oficial em Portugal o Dirio da Repblica. A matria concretizada pela Lei n 74/98 de 11 de Novembro, sobre a publicao, identificao e formulrio dos diplomas. Em Portugal so ainda rgos do Estado certos rgos locais, como governadores civis e institutos autnomos. Tambm os diplomas emanados destas entidades devem ser publicados no jornal oficial? O art. 5/1 do Cdigo Civil deve pois ser objecto de interpretao restritiva. O legislador no quer na realidade referir todas as leis, mas s aquelas que devam ser publicadas no jornal oficial. H ainda formas de publicao no dependentes da insero no jornal oficial. A Constituio de 1976 esclareceu que os actos de eficcia externa dos rgos de soberania, das regies autnomas e do poder local carecem de publicidade, indicou quais os diplomas que devem ser publicados no Dirio da Repblica e remeteu para a lei a determinao das formas de publicidade dos demais actos (art. 119/1 a 3). necessria qualquer forma de publicidade da lei, de maneira a esta ser conhecida no crculo em que vincula, seja a notificao aos interessados, seja a afixao na sede, seja qualquer outra forma. No podem existir leis clandestinas. Rectificaes A publicao deve reflectir integralmente o texto original, que faz f. Por vezes isso no acontece. A anomalia pode consistir n a alterao posterior de um texto j promulgado. Para ocorrer a este segundo tipo de divergncias inserem os jornais oficiais, infelizmente com grande frequncia, rectificao de textos anteriormente publicados. Pode a incorreco havida no prejudicar a apreenso pelo pblico da regra legal, mas pode, pelo contrrio, acontecer que o significado s fique completo com a publicao da rectificao.

Em Portugal h um limite: so admitidas at 60 dias aps a publicao do texto rectificando (art. 5/2 da Lei n 74/98). No houve nenhuma lei pois o texto no correspondeu a nenhum acto legislativo. Logo, a publicao da rectificao no surge como verdadeira revogao do diploma incorrectamente publicado. A primeira formulao ver cessar automaticamente os seus efeitos com a publicao da rectificao. Mas um facto que sombra dela se podem ter celebrado actos e constitudo direitos, que merecem respeito por assentarem na garantia muito particular que dada pelo jornal oficial. Por isso tm de se considerar ressalvados os efeitos aparentemente produzidos pelo texto incorrectamente publicado. Pode acontecer que antes da entrada em vigor da lei o seu texto seja rectificado. Mas supondo que a rectificao altera o sentido do texto, o prazo de vacatio legis comear a correr da nova publicao. O mesmo se deveria entender havendo rectificao parcial, em que nada se disponha sobre a entrada em vigor, quanto parte afectada por essa rectificao. Entrada em vigor. Vigncia Com a publicao a lei fica em condies de produzir efeitos, passa a ser elemento vinculante dentro da ordem jurdica. Mas isso no significa que seja desde logo aplicvel. A vigncia d-se com a entrada em vigor da lei. A vigncia da lei pode comear com a publicao, ou pode comear s em momento posterior. Atende-se antes de mais ao que a prpria lei fixar sobre a sua entrada em vigor. Pode a entrada em vigor da lei ficar dependente de um evento futuro, a publicao de outra lei. Mas e se a lei nada determinar? Se no h forma de publicao obrigatria entende-se que a lei entra imediatamente em vigor. Se h forma de publicao que condiciona a entrada em vigor o princpio geral o de que se deve observar uma vacatio legis, ou seja, um intervalo entre a publicao e a vigncia da lei. Para a generalidade das leis, o art. 5/2 do Cdigo Civil dispe igualmente que decorrer um intervalo entre a publicao e a vigncia da lei. O que significa que durante esse tempo a lei antiga mantm a sua vigncia. Prazos Os prazos normais de vacatio dos diplomas emanados do Governo central esto fixados no art. 2 da referida Lei n 74/98. As leis comeam a vigorar no Continente no 5 dia aps a publicao no Dirio da Repblica, nos Aores e na Madeira no 15 dia aps a publicao, e no estrangeiro no 30 dia aps a publicao. Estes prazos contam-se a partir do dia imediato ao da publicao (art. 2/4) Estes so os prazos normais mas podem haver variaes: 1) Para mais o legislador pode ampliar esse perodo considerando: a) a dificuldade de apreenso de certas leis, como os cdigos, que exigem exame prolongado b) a dificuldade de adaptao das pessoas ao novo regime 2) Para menos o legislador pode reduzir esse prazo, atendendo a consideraes de urgncia, sempre que no houver disposio hierarquicamente superior que imponha uma determinada vacatio. A fixao legal da vacatio expressamente apresentada de modo supletivo. Entrada imediata em vigor? Pode o legislador chegar at supresso total da vacatio? (ao contrrio do que dispe o art. 5 do Cdigo Civil). Existem certos casos em que a imediata entrada em vigor da lei uma necessidade absoluta: a) Por inadivel urgncia (p. ex. caso de catstrofe pblica) b) Para evitar o prejuzo ou frustrao dos objectivos da lei. No que respeita eventualidade de uma entrada imediata em vigor, o art. 2/1 da Lei n 74/98 determina, surpreendentemente, que o incio da vigncia dos actos legislativos no pode em caso algum verificar-se no prprio dia da publicao. Como se trata de lei ordinria, pode ser derrogada por diploma de nvel equivalente, que determine a vigncia imediata. Pode estar em causa: - Efeitos jurdicos automticos no tem em principio qualquer obstculo a uma vigncia imediata - Normas de conduta No que respeita s leis que contenham normas de conduta essas normas podem dirigir-se: - Aos rgos pblicos nada de ope vigncia imediata (as dificuldades suscitadas devero ser resolvidas no interior desses entes pblicos) - Aos particulares Quanto s leis que estabelecem normas de conduta para os particulares h que distinguir hipteses de: . Absoluta emergncia . Comuns A lei portuguesa deu uma soluo satisfatria para a generalidade dos casos comuns. Mas esqueceu as situaes de absoluta emergncia. S ser possvel ocorrer a estas mediante o expediente assinalado: dando lei cuja entrada imediata em vigor se quer impor de forma solene, mesmo que isso represente excesso de forma. Ento derroga a lei que impe a vacatio mnima de 1 dia. Problemtica dos efeitos da publicao

A publicao pode destinar-se unicamente a dar notcia da lei ao interessados, ou pode mesmo condicionar a vigncia da lei, sendo requisito da entrada em vigor desta.

Ttulo VII A determinao das regras Captulo I - Generalidades Processos mediante os quais se podero determinar regras a partir das fontes existentes: 1) Interpretao 2) Integrao das lacunas 3) Interpretao enunciativa representa um processo lgico de obteno de uma nova regra a partir de uma regra j apurada Interpretao a actividade que permite, a partir da fonte, chegar regra que esta acolhe. regulada no art. 9 do CC A interpretao no uma tarefa especificamente jurdica. A interpretao representa a parte fundamental da metodologia de qualquer cincia do esprito. No que respeita interpretao jurdica, esta visa, atravs de uma exteriorizao, apurar um sentido. A exteriorizao de que se parte uma fonte e o resultado que se procura atingir representa uma norma interpretao em (ou com) funo normativa. A fonte pode apresentar-se como um facto. Do facto transita-se para um sentido intrnseco, um dever que reside no facto. A interpretao jurdica toma tambm como objecto de anlise o facto, mas para chegar at ao sentido que nele est nsito, o dever ser. Lacunas As leis so impotentes para regular todas as situaes da vida que exigem disciplina jurdica. Surgiro sempre hipteses, que podero at ser muito numerosas, que no so previstas nem objecto de qualquer especfica determinao. Quando tal acontece estamos perante uma lacuna. Nota: no h lacuna na lei quando a prpria lei indica um direito subsidiariamente aplicvel. Inevitabilidade da ocorrncia de lacunas da lei Existem numerosas razes que provocam a ocorrncia de lacunas: 1) Deficincia de previso impossvel prever todas as situaes vindouras, a vida sempre mais rica. As falhas de previso so frequentes, at em matrias de grande relevncia. 2) Inteno de no regular desde logo Sobretudo em matrias ainda em evoluo, o legislador, conscientemente, deixa por vezes aspectos por regular. Pode faz-lo por trs razes: a) Por se tratar de matria ainda muito fluida, e ser arriscado encerr-la desde logo num regime preciso. Deixam-se estes sectores a reaco da prtica, pois o legislador tende a confiar mais na capacidade de acomodao da vida do que nos seus prprios prognsticos. b) Por querer deixar aos rgos de aplicao do direito, sobretudo aos rgos judiciais, um espao livre para que estes dem o seu contributo, atravs da integrao da lacuna c) Por falta de capacidade dos rgos legiferantes para encontrar a soluo adequada ou o acordo que torne possvel a sua implantao. 3) Situaes novas A evoluo incessante das circunstncias faz com que a lei feita hoje se v aplicar amanh em condies muito diversas. Mesmo quando se verifica uma lacuna, o caso concreto deve ser resolvido. ento necessrio integrar a lacuna (recorre-se ao art. 10 do CC). A integrao da lacuna surge como um processo de determinao da norma aplicvel. A lacuna pode ser tambm ultrapassada atravs da interpretao enunciativa. Interpretao, integrao e aplicao Pode-se falar de interpretao - em sentido amplo - em sentido restrito Em sentido restrito, a interpretao opem-se integrao das lacunas enquanto que em sentido amplo a interpretao abrange quer aquela quer esta. O jurista pode abordar o material normativo movido por duas preocupaes muito diversas: . Chegar soluo do caso concreto faz interpretao em sentido amplo . Determinar o sentido de uma fonte faz interpretao em sentido restrito A interpretao em sentido amplo a busca, dentro do ordenamento, da regra aplicvel a uma situao concreta.

O intrprete ter de passar em revista as fontes at chegar quela ou quelas que verosimilmente contenham regra que directamente contemple o caso. Se a encontra, dever proceder a uma interpretao em sentido restrito. Se no a encontra, dever proceder integrao dessa lacuna do sistema, ou fazer interpretao enunciativa. Em todos os casos, porm, para se poder chegar afirmao de que h ou no regra aplicvel pressupe-se a prvia interpretao (em sentido restrito) das fontes que o intrprete foi sucessivamente examinando. A interpretao em sentido restrito a tarefa que se apoia sempre numa fonte existente e procura fixar o sentido desta. Na integrao, nos e encontra por natureza uma fonte em que o intrprete se possa apoiar, e todavia h uma situao que reclama uma soluo jurdica. Na presena de uma lacuna, e pressupondo que o jurista conhece as fontes vigentes, este procura por processos admitidos pelo ordenamento jurdico, a maneira de resolver a situao lacunosa. O jurista visa integrar o complexo normativo. Determinao da regra aplicvel: procura-se determinar as regras, recorrendo ao conjunto de fontes que actuam naquele ordenamento Aplicao da regra: para haver aplicao tem de existir um conhecimento das regras. Logo, a aplicao logicamente posterior determinao da regra. O que se procura realizar a aplicao da norma ao caso concreto, vencendo a dificuldade que este ultimo momento pode trazer. Art. 8/3 do CC Processos pelo quais se procede determinao da regra aplicvel. Tendo em ateno a relao entre a norma e as fontes poder-se- afirmar que: . Na interpretao a regra est expressa nas fontes . Na interpretao enunciativa a regra est implcita nas fontes . Na integrao a regra no est nem expressa nem implcita nas fontes Estes processos tanto podem ter como ponto de partida a lei como qualquer outra fonte de direito. Toda a fonte de direito representa uma exteriorizao que tem o sentido de conter uma regra. Em todos os casos, necessrio, por interpretao, determinar qual essa regra. Interpretao doutrinal e autntica Tendo em conta a fora normativa da interpretao Interpretao doutrinal a que no tem qualquer repercusso sobre as fontes em causa Art. 6 do CC a interpretao realizada por qualquer pessoa Art. 8/3 do CC a interpretao realizada pelo julgador Interpretao doutrinal no deve pois ser tomada como a interpretao a cargo da doutrina Interpretao autntica a que realizada por uma fonte que no hierarquicamente inferior s fontes interpretadas. Art. 13/1 o CC Lei interpretativa a que realiza interpretao autntica, e h interpretao autntica quando a nova lei se integra na lei interpretada Determinao das regras e mtodo da Cincia do Direito Se a Cincia do Direito cincia prtica, pois o seu objectivo a soluo de casos concretos, o mtodo representar o caminho que o jurista deve percorrer para chegar soluo prudente dos casos concretos. Para isso o jurista parte dos factos, descobre as regras como normal critrio mediador da soluo e faz no fim a aplicao destas. O momento da soluo do caso est necessariamente compreendido na reflexo metodolgica. Captulo II A interpretao sempre necessria Toda a fonte necessita de ser interpretada para que revele a regra que o seu sentido. Se toda a fonte consiste num dado que se destina a transmitir um sentido ou contedo intelectual, o esprito, tem sempre de haver uma tarefa intelectual, por mais simples que seja, como condio para extrair da matria o esprito que esta encerra. Partindo da frmula, caber interpretao determinar o sentido autntico da disposio legal. A interpretao uma tarefa sempre presente, pois, condio imprescindvel da determinao de toda a regra. Sem interpretao no se consegue nunca retirar do texto o sentido que encerra no se consegue saber qual a regra. A interpretao e o ordenamento A interpretao parte de um elemento determinado de uma fonte e procura exprimir a regra que daquela contedo. A interpretao necessariamente uma tarefa de conjunto: a interpretao da lei sempre interpretao no de uma lei ou norma singular, mas de uma norma ou lei que se examina atendendo posio que ocupa no

ordenamento jurdico em globo, o que efectivamente se interpreta esse ordenamento e, como consequncia a norma singular. O sentido de cada parte condicionado pelo todo em que se integra. De facto, a interpretao sempre revelao de um trecho da ordem jurdica global. Interpretar , situando a lei na ordem social, procurar luz desta o seu sentido. A interpretao deve reconstituir a unidade global da realidade, exprimindo atravs de normas a sntese que lei e ordem social tornam possvel. Regras legais sobre interpretao Como se realiza a interpretao? As prprias leis incluem frequentemente disposies sobre os processos interpretativos. Alguns autores afirmaram que os preceitos legais sobre interpretao no representariam verdadeiras regras jurdicas, mas meras regras tcnicas ou concluses doutrinrias. A interpretao seria aquilo que , independentemente da posio que porventura tome o legislador. Para estes autores o absurdo da consagrao legal resultaria de as prprias disposies sobre a interpretao deverem ser interpretadas. Mas esta polmica deve considerar-se ultrapassada. A anlise conceptual da interpretao no impe solues nicas, mas sim caminhos possveis. Cabe lei determinar qual a orientao a adoptar em definitivo. O art. 9/1 do CC determina que na interpretao devem ter-se em conta as circunstncias em que a lei foi elaborada; mas poderia ter tomado orientao oposta, e ento seria esta a vinculativa para o intrprete. A letra e as suas limitaes Como se faz a interpretao? A que elemento se pode recorrer? Fala-se normalmente na letra e no esprito ou pensamento do legislador (ou ainda pensamento legislativo art. 9/1 do CC), como aspectos ou elementos da interpretao O art. 9/1 do CC fala na letra e no esprito como aspectos diferentes. pacfico que o ponto de partida da interpretao da lei tem de estar nas palavras do texto, veculo indispensvel para a comunicao de um sentido. Cada palavra tem o seu significado ou os seus significados. Como a sua conjugao no arbitrria, do conjunto de palavras texto logo resultaro um ou vrios sentidos possveis. A letra no s o ponto de partida tambm um elemento irremovvel de toda a interpretao. O art. 9/2 do CC diz que no pode ser considerado pelo intrprete um pensamento legislativo que no encontre na letra um mnimo de correspondncia, ainda que imperfeitamente expresso. Isto significa que o texto tambm funciona como limite da busca do esprito. Interpretao A Interpretao visa a exacta demarcao do espao de significao da norma na perspectiva de nela identificar um critrio operativo de qualificao e deciso de casos concretos. A Interpretao pode ser entendida numa acepo mais restrita de determinao do sentido das normas jurdicas ou, numa perspectiva mais ampla, que abraa tambm o processo de resoluo de casos omissos, comummente designado por integrao de lacunas. A descoberta do sentido da norma requer sempre um exerccio de interpretao. , pois, um paradoxo afirmar a desnecessria interpretao de um texto claro como faziam os juristas medievais in claris non fit interpretatio porque o apuramento do sentido claro e inequvoco j o resultado da interpretao. A tcnica da interpretao a hermenutica. Sujeitos da interpretao Hetero-interpretao elaborou a norma Realizada por um rgo ou entidade diferente daquele que adoptou a norma interpretada Pblica Quando levada a cabo pelos rgos poltico legislativos, pelos tribunais ou pela Administrao Pblica Privada Quando feita por um particular, cidado comum ou por um jurista qualificado (interpretao doutrinal)

uto-interpretao Realizada pelo rgo que interpretada Autntica A norma interpretativa reveste uma forma equivalente ou mais solene que a norma interpretada (art. 13 n1 CC) Ex: um decreto-lei do Governo que interpreta um decreto-lei anterior

No- autntica Ex: interpretao de um acto legislativo por nota oficiosa ou por despacho

Objectivos da interpretao Corrente subjectivista A norma deveria ser interpretada com o fim de captar a vontade ou inteno do Legislador vertida no texto da norma Crticas: . No se deve confundir a vontade do Legislador com a vontade do redactor da lei, contingente e historicamente datada . A vontade do Legislador tem a relevncia poltico institucional do Estado que a enquadra: no subjectiva objectiva Corrente objectivista Afasta-se a interpretao da vontade (subjectiva) do Legislador e procura-se o sentido que corresponde norma como realidade que se autonomizou do seu criador e ganhou, por isso, um significado prprio Crticas: . a objectivao do sentido jurdico pode levar o intrprete, e concretamente o Juiz, a adoptar solues que colocam em causa o poder constitudo e a separao de poderes . No limite, o subjectivismo do Legislador seria substitudo, sob pretexto do objectivismo, pelo subjectivismo do Juiz

Corrente historicista A interpretao visa reconstruir o sentido da norma no momento da sua feitura, por referncia vontade do Legislador (corrente subjectivista-historicista) ou ao seu sentido objectivado (corrente objectiva-historicista) Crticas: . No atende inelutvel variao histrica das circunstncias econmicas, sociais e polticas que influenciaram a criao da norma jurdica . Limita ou prejudica totalmente a vocao duradoura da norma jurdica

Corrente actualista a interpretao deve determinar o sentido e alcance da norma jurdica no momento em que a sua invocao pertinente para solucionar um caso concreto Nota: o actualismo no incompatvel com a devida considerao dos aspectos histricos que marcaram o nascimento da lei, que constituem a occasio legis

Posio actual dominante - A interpretao deve ser tendencialmente objectivista e assumidamente actualista O art. 9 n1 do CC reflecte esta concepo quando refere o pensamento legislativo e no a vontade do Legislador, quando menciona as circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicado A interpretao visa reconstituir o pensamento legislativo objectivo na norma jurdica como fonte actual de critrios relevantes de deciso de casos concretos Elementos da interpretao . Existe uma necessria dimenso valorativa no acto de interpretar a norma jurdica: No plano subjectivo porque o intrprete no poltica ou valorativamente neutro e parte de uma certa concepo sobre o Direito e as relaes sociais No plano objectivo porque um sistema jurdico concretiza, na sua coerncia global, uma determinada escala de valores e de princpios que devem ser atendidos no acto de interpretao . Os chamados elementos da interpretao so as ferramentas que o intrprete utiliza no processo hermenutico.

lemento literal ou gramatical . A interpretao centrada no elemento literal designada por exegese . A primeira tarefa do intrprete ler a norma e compreender o sentido das palavras O primeiro dos factores hermenuticos a letra da lei . A interpretao literal necessria Art.9 n2 CC No pode, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso . A interpretao literal no suficiente Art.9 n1 CC A interpretao no deve cingir-se letra da lei () . Presume-se ao atender letra da lei que Art.9 n3 CC O Legislador consagrou as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados . A letra da lei o ponto de partida e condiciona, sem esgotar, o resultado da interpretao que envolve o recurso a elementos extraliterais

lementos extraliterais ou lgicos . Elemento histrico Valoriza os factores relacionados com a gnese da norma: - as circunstncias sociais, econmicas ou polticas (occasio legis) - os precedentes normativos (normas nacionais ou estrangeiras que influenciaram o processo de formao da norma interpretada) - os trabalhos preparatrios (conjunto de projectos, propostas que ajudam a perceber as vicissitudes do processo de deciso normativa) A vontade histrica do redactor da lei apenas um dos aspectos a considerar, importa conhecer os antecedentes histricos para melhor conduzir a averiguao hermenutica do sentido actual da norma jurdica Art.9 n1 CC A interpretao deve reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo e invocar as circunstncias em que a lei foi elaborada . Elemento sistemtico A interpretao da norma jurdica deve tom-la como parte de um todo, atendendo, ao seu enquadramento sistemtico - relaes de subordinao - relaes de conexo - relaes de analogia Art.9 n1 CC Explicita-se esta exigncia quando se ordena ao intrprete que tenha sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico . Elemento teleolgico ou racional A interpretao deve atender ao fim ou objectivo que a norma pretende realizar, a chamada ratio legis ou ratio juris A norma deve ser entendida pelo intrprete como o meio adequado para prosseguir o objectivo que constituiu a ratio legis Art.9 n3 CC O intrprete presumir que o legislador consagrou as solues mais acertadas

Modalidades de interpretao . A distino entre o elemento literal e os elementos extraliterais permite dois resultados possveis da interpretao: o sentido literal e o sentido real

. O encontro ou desencontro relativo entre a letra da lei e o esprito da lei fundamenta uma apresentao tradicional de modalidades de interpretao avaliada em funo do resultado, ou seja, da maior ou menor correspondncia entre o sentido literal e o sentido real Interpretao declarativa . Atribui norma o sentido que resulta directamente da letra, pelo que o sentido literal coincide com o sentido real . O recurso aos elementos extraliterais torna-se necessrio para decidir, no caso de uma expresso literal encerrar vrios sentidos, qual deles deve ser o que corresponde ao pensamento legislativo Interpretao extensiva . Resultado da interpretao quando o esprito da lei, apurado com base no elemento teleolgico, sistemtico e histrico, postula um sentido que mais amplo do que aquele que resultaria da simples considerao da letra da lei . Nesta situao o Legislador disse menos do que aquilo que queria dizer O Legislador desejou um determinado resultado e a expresso lingustica foi imperfeitamente expressa ( art. 9 n2 CC) . O art. 11 do CC refere a interpretao extensiva para a considerar aplicvel s normas excepcionais e assim a distinguir da integrao de lacunas por analogia Coloca em causa o provrbio jurdico: onde a lei quis, disse, onde no quis, calou ubi lex voluit dixit, ubi nolit tacuit Interpretao restritiva . Aquela que leva o intrprete a fixa norma um sentido que fica aqum do espao de significao consentido pela letra . Nesta situao o Legislador disse mais do que na realidade queria (ou podia razoavelmente) dizer . O art. 11 do CC refere a interpretao extensiva para a considerar aplicvel s normas excepcionais e assim a distinguir da integrao de lacunas por analogia Expe a falibilidade do provrbio: onde a lei no distingue, tambm ns no devemos distinguir ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus Interpretao correctiva . Justifica-se naquelas razes em que o intrprete conclui que por razes de justia, inoportunidade ou prudncia deve afastar ou corrigir o sentido real . O art. 8 n2 do CC vincula o intrprete judicial e o intrprete comum na interpretao correctiva pois afirma que esta se encontra vedada, salvo nos casos excepcionais de violao de regras incomprimveis de justia e humanidade Interpretao abrogante . Conclui que a norma interpretada carece de contedo ou sentido vlido porque este indecifrvel ou conduz a uma aplicao objectivamente invivel . Este resultado de verificao excepcional pois o Legislador tem o dever de, na medida do possvel, salvar a norma, buscar para a norma um sentido til, presumir que o Legislador consagrou as solues mais acertadas ( art. 9 n3 CC) . A eventual incoerncia valorativa, a contradio entre normas que reflectem valores opostos no deve legitimar a interpretao abrogante. Tal situao impe ao intrprete, em virtude dos princpios da hierarquia e da unidade do sistema jurdico, o dever de interpretao da norma de nvel inferior conforme norma de nvel superior Interpretao enunciativa . O intrprete utiliza a norma, definindo o seu sentido real, como enunciado ou princpio de implicao (derivao lgica) de outras regras . Este mtodo transforma a norma numa relao lgica entre antecedente e consequente . Principais instrumentos de interpretao enunciativa: - Argumento a maiori ad minus a lei que permite o mais permite o menos - Argumento a minori ad maius a lei que probe o menos probe o mais - Argumento a contrario sensu quando a norma limita ou tipifica os casos a que se deve considerar aplicvel, entende-se que para os outros casos a soluo a contrria

Este argumento s vlido uma vez verificado o pressuposto de que a norma interpretada estabelece um regime de carcter excepcional neste caso, a norma excepcional no consente aplicao analgica (art. 11 do CC) e fundamenta o raciocnio a contrario sensu Um indcio da natureza excepcional do preceito a enumerao exaustiva dos casos regulados - A lei que quer os fins, legitima o recurso aos meios idneos sua consecuo - A lei que probe os meios, exclui o fim a que eles lgica e necessariamente visavam dar realizao Captulo III Lacunas e integrao Lacuna - ausncia de norma jurdica entre as diversas fontes do Direito para enquadrar uma situao da vida que deva ser regulada pelo Direito O Direito no pode - nem deve prever e regular todas as situaes socialmente relevantes Lacunas intencionais A ausncia de regulamentao jurdica pode traduzir uma opo consciente do Legislador em relao a situaes extra jurdicas, cuja eventual regulao assegurada por outras ordens normativas Lacunas no intencionais Correspondem a um vazio jurdico a propsito de uma situao que reclama uma disciplina jurdica perante esta categoria de lacunas que se procuram critrios de integrao em relao a esta categoria de lacunas que se afirma o dever de preencher o vazio jurdico e de aplicar a norma oculta ou aparentemente ausente Art.8 n1 do CC proibio de recusa de justia Lacunas normativas Lacunas resultantes do carcter incompleto de uma lei Ex. na lei aplicvel ao arrendamento rural verificar-se a ausncia de uma norma que defina a forma legal dos contratos Lacunas de regulao A lacuna reporta-se omisso de um regime aplicvel a um determinado instituto ou rea da vida social Ex. a ausncia de legislao que defina os deveres dos donos de animais domsticos

Lacunas patentes Verifica-se na ausncia de norma ou de um regime legal para regular uma determinada situao

Lacunas ocultas A norma existe, mas na sequncia da sua interpretao (restritiva ou abrogante) Conclui-se que o seu sentido no se coaduna com a soluo legal apropriada para o caso concreto

Integrao - processo lgico jurdico atravs do qual se procura a soluo normativa que preencha o vazio jurdico aberto pela identificao de uma lacuna Processos de integrao intrasistemtica . Analogia a aplicao de uma regra jurdica, que a lei estabelece para certo facto, outro facto no regulado (caso omisso), mas que partilha com o primeiro semelhanas juridicamente atendveis ( art. 10 n 1 e 2 do CC) Regular casos anlogos, semelhantes Princpio: onde h a mesma razo deve haver a mesma disposio ubi eadem ratio, ibi eadem iuris disposito Tipos de integrao analgica Analogia legis (analogia da lei): a procura de uma soluo jurdica aplicvel ao caso omisso parte da considerao de uma norma existente que regula um caso anlogo ( art. 10 n1 do CC), que se define com aquele em que procedam as mesmas razes justificativas que identificam o caso omisso ( art. 10 n 2 do CC) Ex: Considera-se justificada a aplicao do artigo do Cdigo Civil que prev especificamente a igualdade de direitos e deveres dos conjugues, situao anloga dos companheiros da unio de facto Analogia iuris (analogia do Direito): a procura de uma soluo jurdica aplicvel ao caso omisso parte da considerao de princpios jurdicos gerais ou comuns, porque no foi possvel identificar no ordenamento jurdico uma norma jurdica aplicvel aos casos anlogos

Ex: Na ausncia de regulao jurdica sobre os limites ao exerccio de um determinado direito e no existindo ou no sendo possvel a aplicao das regras definidoras das condies de exerccio de direitos anlogos, recorre-se ao princpio geral da proibio do abuso de direito que vem a ser a expresso de um outro princpio jurdico - o princpio da boa f Limites - est vedado o recurso integrao analgica nas seguintes situaes: Normas excepcionais (art. 11 do CC) Normas penais positivas Direito Fiscal Normas de definio completa Normas restritivas de direitos, liberdades e garantias . Criao de uma norma ad hoc No sendo possvel a integrao por analogia, e tendo em conta o dever de julgar (previsto no art. 8 n 1 do CC), a soluo deve resultar da norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema Trata-se de uma norma de deciso individual com um enquadramento objectivo, que a referncia ao esprito do sistema, garantia da coerncia sistemtica e do respeito do princpio da separao de poderes entre o Legislativo e o Judicial O sistema como fonte inspiradora do intrprete deve ser entendido na acepo do bloco normativo que d corpo ao ordenamento e que abrange todas as normas e princpios, de origem estadual e extra estadual A norma ad hoc esgota-se na resoluo do caso omisso concreto, persistindo para o futuro a lacuna que s pode ser suprida pela interveno reguladora do Legislador Processos de integrao extrasistemtica Normativos Verificada a lacuna, o Juiz comunicaria ao Legislador que aprovaria a regulamentao em falta A regulamentao legal no deve ser refm dos circunstancialismos do caso concreto, nem pode aludir, com a presteza necessria a todos os casos omissos Discricionrios A lei pode reconhecer s autoridades administrativas a competncia para decidir os casos concretos com base em razes de convenincia ou oportunidade Com base nos poderes discricionrios, as autoridades administrativas tomam as decises que consideram mais adequadas tutela do interesse pblico Na verdade, no existe nesta situao uma lacuna, porque, justamente, o Legislador a preveniu ao permitir Administrao uma margem de livre deciso sobre os casos concretos Equitativos De harmonia com um entendimento tradicional, a equidade teria uma funo integradora ao conduzir o Juiz a resolver o caso concreto omisso luz de critrios equitativos Do ponto de vista metodolgico, a equidade opera como critrio de atenuao do rigor da norma ou de excluso da norma pressupondo a existncia da norma no se trata de um processo de integrao de lacunas Art. 10 n 3 do CC afasta a funo integradora da equidade quando condiciona o intrprete ao respeito do esprito do sistema, incompatvel com a criao virtual de uma norma ad hoc resultante de consideraes puramente casusticas

Aplicao da norma no tempo . Como produto da vontade humana, o Direito composto de mudana, , por natureza mutvel . No existem normas de vigncia perptua, ainda que seja essa a vontade do Legislador no momento da sua criao . A extino ou cessao de vigncia de uma norma pode resultar da caducidade ou da sua revogao . A revogao da lei antiga pela lei nova e a entrada em vigor de um novo regime jurdico suscitam questes complexas de continuidade da disciplina normativa: a lei muda, mas a realidade social que visa regular mantm a sua dinmica normal . O princpio geral: lei posterior revoga lei anterior no resolve todos os problemas Direito transitrio A prpria lei nova pode regular as condies da sua relao temporal com a lei antiga, atravs das chamadas disposies transitrias Disposies transitrias

Carcter formal Carcter material Quando indicam qual das Quando definem uma normas, a nova ou a disciplina prpria de antiga, se aplicam a vigncia transitria entre a situaes lei antiga e a leiconsagrar nova No que determinadas respeita articulao entre a lei antiga e a lei nova, o Direito transitrio pode uma de duas
solues possveis: 1) A aplicao ao passado da lei nova (retroactividade) 2) A aplicao da lei antiga para regular situaes jurdicas nascidas em momento anterior entrada em vigor da lei nova, mas que ainda subsistem data do comeo da vigncia da lei nova Critrio regra: Princpio da no retroactividade . Fundamento histrico: Embora sejam assinaladas no Direito Romano manifestaes de princpio de que as leis devem regular factos futuros, foi o triunfo do constitucionalismo moderno nos finais do sculo XVIII que deu a esse princpio consagrao expressa . Fundamento filosfico: Ao Direito cabe uma dupla funo: Funo estabilizadora que garanta a continuidade da vida social Funo dinamizadora que garante pela mudana a adaptao do Direito ao acelerado devir social . Fundamento no Direito Positivo Portugus: - Constituio Art 29 n 1, 3 e 4 : proibio da lei penal de aplicao retroactiva, salvo se a lei nova tiver contedo mais favorvel ao arguido (retroactividade in mitius) Art 18 n 3: no podem ter efeito retroactivo as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias - Cdigo Civil Art 12 n 1: em princpio, a lei s pode dispor para o futuro (e para o presente, uma vez que a lei nova de aplicao imediata), mas admite-se a eficcia da lei nova Graus de retroactividade Retroactividade extrema Aplicao da lei nova ao passado sem qualquer limitao, nem sequer a do caso julgado proibida pelo Direito Portugus, salvo a retroactividade in mitius no Direito Penal Retroactividade quase extrema Aplicao da lei nova ao passado com respeito do caso julgado Retroactividade agravada A lei nova aplicada ao passado, mas deve respeitar os efeitos j produzidos pelo cumprimento das obrigaes, por sentena passada em julgado, por transaco, ainda no homologada, ou por actos de natureza anloga (art. 13 n1 do CC) Regime aplicvel interpretativa lei Retroactividade ordinria A lei aplica-se no passado, mas respeita todos os efeitos j produzidos pelos factos que visa regular (regime previsto no art. 12 n1 do CC)

Conceito operativo de retroactividade Doutrina do facto passado: considerada retroactiva a lei nova que se aplica a factos anteriores ao comeo da sua vigncia - doutrina que inspira a soluo prevista no art. 12 do CC O art. 12 n 2 distingue duas situaes: . No que toca s condies de validade substancial (um contrato celebrado entre menores de idade) ou formal (um contrato de compra e venda de imvel que no foi celebrado por escritura pblica): em caso de dvida, a lei aplicvel a lei em vigor data da ocorrncia do facto, isto , a lei antiga . No que respeita ao contedo de certas relaes jurdicas, que subsistam data da entrada em vigor da lei nova, aplica-se esta lei abstraindo dos factos que lhe deram origem (uma lei reguladora da obrigao de indemnizar no pode abstrair dos factos que deram origem responsabilidade e, assim, s se aplica a factos novos; ao invs, uma lei que estabelea novas obrigaes para os inquilinos e proprietrios pode abstrair dos factos que estiveram na origem desta relao jurdica e aplicar-se-, portanto, a todos os contratos de arrendamento actuais e futuros) Critrios especiais . Direito Penal Aplicao da lei mais favorvel ao agente, ainda que afecte deciso passada em julgado (retroactividade in mitius) . Direito Processual Aplica-se imediatamente a lei nova, passando, pois, a regular a trmites dos processos pendentes

Situaes especficas . A lei interpretativa (art. 13 do CC) Aquela que constituiu interpretao autntica A lei interpretativa deve preencher de forma cumulativa os seguintes requisitos: - a lei interpretativa deve ser posterior lei interpretada - a lei interpretativa deve ostentar, de modo expresso ou tcito, a finalidade interpretativa (e no inovadora) relativamente a uma lei em vigor - a lei interpretativa no pode ser hierarquicamente inferior lei interpretada A lei interpretativa retroactiva, porque se integra na lei interpretada, isto , dela passa a fazer parte A lei interpretada produz efeitos de acordo com o sentido e alcance que resulta da lei interpretativa retroactividade da lei interpretativa esto, todavia, excludos, por razes de certeza jurdica, os seguintes efeitos: . relativos ao cumprimento de uma obrigao . relativos a uma sentena transitada em julgado . relativos a ma transaco (acordo extrajudicial ou judicial entre as partes) . relativos a actos de natureza anloga . A lei confirmativa Consideram-se nesta categoria as leis que alteram o regime definido por leis anteriores no sentido de aligeirar a sua exigncia ou facilitar o exerccio dos direitos reconhecidos aos sujeitos jurdicos Ex. dispensar a realizao de provas especficas de acesso ao ensino superior . A lei sobre os prazos Art. 297 do CC estabelece critrios prprios aplicveis sucesso entre lei antiga e lei nova em matria de prazos O decurso de um prazo tem um efeito constitutivo, suspensivo, modificativo ou extintivo de um direito e urge, assim, apurar com preciso qual o prazo legal aplicvel: - se a lei nova estipula um prazo mais curto, passa a regular os prazos ainda em curso, mas o tempo s se conta a partir do comeo de vigncia da lei nova Aplicar-se-, contudo, a lei antiga no caso de faltar menos tempo para completar o prazo do que aquele que se exige na lei nova (o art. 310 do CC fixa em 5 anos o prazo de prescrio das rendas devidas pelo locatrio; se a lei nova encurtar o prazo para 4 anos, e, no caso concreto, j tiverem passado 3 anos data da entrada em vigor da lei nova, aplicarse- a lei antiga, ao abrigo da que faltam 2 anos e no 4 anos para atingir a prescrio) - se, pelo contrrio, a lei nova fixar um prazo mais longo, aplicar-se- aos prazos em curso de contagem, mas computar-se- neles o tempo entretanto decorrido (o art. 1569 n 1, alnea b, do CC prev a extino da servido predial pelo seu no uso durante 20 anos; se uma lei nova alargar este prazo para 25 anos e se data da sua entrada em vigor j tiverem passado 15 anos, o prazo de extino passa a ser de 25 anos, mas contam-se os 15 j decorridos) Norma Jurdica

No que se refere relao entre normas distingue-se

Normas principais Normas derivadas Normas inovadoras Normas interpretativas Normas primrias Normas secundrias de execuo Normas autnomas Normas autnomas Normas perceptivas Normas proibitivas Normas permissivas Normas injuntivas Normas dispositivas Normas interpretativas no ou

O seu significado ou contedo regulador determinado de modo directo por via da interpretao do Direito objectivo Normas deduzidas ou determinadas pelo recurso a conhecidos princpios de revelao de comandos pressupostos Ex: argumentos lgicos como quem pode o mais, pode o menos ou o que no proibido permitido Normas que alteram ou modificam o quadro jurdico que lhes preexistia Normas que carecem de eficcia inovadora, uma vez que se propem a interpretar, clarificar o sentido de outras normas j existentes no ordenamento jurdico Estabelecem um regime geral, de definio dos grandes princpios orientadores aplicveis disciplina jurdica de um determinado sector ou instituto Tendo como fundamento as normas primrias, desenvolvem e concretizam o regime legal de enquadramento, garantindo, deste modo, a sua aplicao prtica Encerram um significado pleno, um sentido til que se pode apurar atravs da interpretao da norma em causa que , do ponto de vista do seu desiderato regulador, auto-suficiente A determinao do sentido til de uma norma no autnoma depende da articulao conexo, confronto ou comparao com outras normas No universo das normas no autnomas resultam as chamadas normas remissivas ou normas de regulamentao indirecta Impem um certo comportamento Impedem ou excluem do campo da licitude uma determinada conduta Consentem aos seus destinatrios uma determinada conduta e representam uma modalidade de normas dispositivas Podem ser proibitivas ou perceptivas, definem uma consequncia jurdica imperativa, pelo que a sua aplicao no depende da vontade dos destinatrios Confiam aos destinatrios a deciso sobre a sua aplicao e podem ser: - Delimitam ou clarificam o sentido de termos ou expresses utilizadas em instrumentos jurdicos negociados pelos particulares - Visam preencher as lacunas ou as omisses detectadas na declarao negocial Se as partes no quiseram ou no puderam definir um regime prprio e completo para o negcio, a lei prev um modelo supletivo de regulao

No que respeita ao mbito material de aplicao Quanto ao critrio da relao com a vontade dos destinatrios

Normas supletivas integrativas

ou

Normas comuns

gerais

Definem o direito-regra para o sector das relaes que visam regular Aprovam uma disciplina diferente da prevista no direito-regra, aplicvel a um mbito determinado de situaes (o quadro legal aplicvel aos direitos de autor e propriedade intelectual resultam da legislao especial relativamente ao direito- regra previsto no CC) Adapta ou adequa um determinado modelo geral de regulao s particularidades da situao Contm uma disciplina jurdica que claramente oposta ou distinta em relao que foi estabelecida na regra comum ou especial As normas excepcionais, na sua expresso de ius singulare, no admitem aplicao analgica

Normas especiais

Normas excepcionais

Normas universais

Quando se aplicam a todo o territrio colocado sob jurisdio da autoridade criadora da norma: pode ser o territrio nacional no caso de direito estadual; pode ser o territrio e todos os Estados-membros no caso de normas aprovadas pelos rgos competentes da Unio Europeia; pode ser o territrio universal no caso de certas regras previstas na Carta das Naes Unidas, aplicveis e vinculativas mesmo para os Estados que no

l de aplicao