Derecho de DAÑOS

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>
Derecho de Daos
Bolilla n 1: Introduccin al derecho de daos:
1) Derecho de Daos: concepto, funciones y principios: CONCEPTO Y FUNCIONES: Bajo el rtulo derecho de daos se engloban todas las cuestiones vinculadas con la prevencin, la reparacin y -eventualmente- con la punicin y el pleno desmantelamiento del ilcito daoso. De esta definicin se desprenden las tres funciones a que est destinado el derecho de daos: 1. Funcin preventiva: La funcin preventiva del derecho de daos se presenta como un complemento idneo de las tradicionales vas resarcitorias. Suelen distinguirse dos formas de prevencin: De carcter general: consiste en la amenaza efectiva de una consecuencia legal, frente a la produccin de una determinada actividad. La prevencin se realiza por medio de la Prevencin disuasin, y juega all un rol preponderante la accin psicolgica de intimidacin que ejerce la consecuencia jurdica prevista en la norma. De carcter especfico: ste tipo de prevencin slo puede tener cabida dentro de un contexto circunscripto de tareas riesgosas o peligrosas. La prevencin se realiza mediante la imposicin, a ciertos sujetos, de deberes especiales, destinados a controlar y aminorar los riesgos de la actividad por ellos desplegada, mediante la adopcin de medidas de seguridad adecuadas. El tema de la prevencin del dao asume especial relevancia en materia de lesin a derechos personalsimos, como la intimidad, el honor, la imagen y la identidad personal. 1
Nuestra legislacin se ha ocupado de la problemtica vinculada con la prevencin del dao aunque de manera todava poco orgnica. Algunas referencias a ella las encontramos en el artculo 43 de la CN, en los artculos 1071 y 1071 bis del Cdigo Civil y en la ley 24.240 de <<Defensa del Consumidor>>. 2. Funcin resarcitoria: La funcin resarcitoria del derecho de daos es la ms importante de todas y la que tradicionalmente ha hecho la esencia misma de la responsabilidad civil. La reparacin del dao parece haber superado el rgido esquema de la sancin resarcitoria que, segn algunos, representara. Y ello es as porque la teora general del responder <<no es un simple sancionar, sino distribuir daos>>. 3. Funcin punitiva: Tambin integran el derecho de daos algunas cuestiones de naturaleza sancionatoria, orientadas al desmantelamiento de los efectos ilcitos. Tal lo que sucede cuando quien causa un dao a otro, acta con el propsito de obtener un rdito de esa actividad (se traduzca ste en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro de gastos necesarios para evitar en menoscabo). En tal supuesto, la reparacin del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio derivado directamente del ilcito. De all que debiera operar el desmantelamiento de los efectos del ilcito mediante la implementacin de penalidades econmicas. En todos estos casos parece necesaria la implementacin de un rgimen complementario de penas civiles. Sin embargo, la punicin de estos ilcitos tropieza con serias dificultades. La ms grave es la ausencia de normas que permitan imponer sanciones civiles en tales supuestos y que regulan el destino de la pena. PRINCIPIOS: Es posible inferir ciertos principios fundamentales en la responsabilidad, que emanan de la normativa vigente, de la jurisprudencia y del aporte de la doctrina. Entre ellos destacamos: a) Naeminem laedere: Este principio reconoce sus orgenes en el derecho romano y significa no daar a otro. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la causa Santa Coloma, ha asignado jerarqua constitucional a dicho principio.
b) Necesidad de factor de atribucin: Es indispensable la

presencia de un factor de atribucin subjetivo u objetivo para que opere la responsabilidad civil. Los factores de atribucin subjetivos y objetivos tienen igual jerarqua, por lo que descartamos de plano que corresponda asignar a la culpa un rol protagnico.
c) Principio de reserva: Conforme al mismo, no hay deber

ni trasgresin sin norma que lo imponga. Tal principio surge del artculo 19 de la Constitucin Nacional y de los artculos 53, 1066, 1074 del Cdigo Civil. Cabe sealar, sin embargo, que a diferencia de lo que sucede en materia penal, rige el principio de atipicidad del ilcito. Juega aqu la regla de que todo dao se reputa antijurdico salvo que medie causa de justificacin.
d) Principio de prevencin: En el derecho de daos

moderno se reconoce este nuevo principio, segn el cual toda persona tiene el deber de adoptar, en cuanto de ella dependa, las medidas necesarias para evitar un dao no justificado o disminuir su magnitud y gravedad.
e) Principio de la reparacin plena o integral: Este principio supone la necesidad de una razonable equivalencia jurdica entre el dao y la reparacin. Se plasma en cuatro reglas fundamentales: I- El dao debe ser fijado al momento de la decisin. II- La indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio. III- La apreciacin debe formularse en concreto. IV- La reparacin no debe ser superior al dao sufrido.
2) Responsabilidad por daos: concepto y presupuestos: La responsabilidad civil es la obligacin de resarcir el dao injustamente causado a otro. Para que se configure la responsabilidad civil es necesaria la presencia de 4 presupuestos. Se entiende por <<presupuestos de la responsabilidad por daos>> los requisitos que condicionan las consecuencias que se generan con motivo de la produccin de perjuicios. Dao injusto o peligro antijurdico de dao Constantes Presupuestos el responsable perjuicio y el hecho fuente 3 Factor de atribucin contra Nexo causal entre el
No constantes Antijuridicidad 1. Dao injusto: El dao debe ser injusto, lo cual no significa que necesariamente deba provenir de un acto ilcito ni, mucho menos, que siempre sea menester la culpa en la conducta del agente. Hay responsabilidad por actos ilcitos y la hay, tambin, en virtud de conductas lcitas; hay responsabilidad con culpa y tambin sin que medie aquel factor de atribucin. Con la locucin injusto nos referimos a la injusticia de que la victima soporte el dao que se le ha ocasionado. La injusticia del dao se capta valorando los intereses lesionados, que deben ser merecedores de tutela. En cambio, para enervar el <<peligro de dao>> debemos encontrarnos frente a una situacin antijurdica: la fuente de la que surge la amenaza de dao debe estar prohibida. Slo as cabra impedir la actividad peligrosa, pues hay otras que son genricamente riesgosas pero estn permitidas, como por ejemplo, la conduccin de automotores, fabricacin de determinados productos qumicos, etc. 2. Relacin de causalidad: Por regla, se exige una relacin de causalidad entre el hecho fuente y el dao o el peligro de dao, que permita considerar a stos como producidos por aqul. Decimos que la relacin de causalidad es un presupuesto no constante porque excepcionalmente hay responsabilidad sin causalidad (por ejemplo: actos ilcitos de omisin: artculo 1074 del Cdigo Civil). 3. Factor de atribucin: Es insoslayable un factor de atribucin contra el responsable, como motivo que explica su responsabilidad. A partir de un dao injusto, se averigua y selecciona un criterio que muestre si es justo que alguien responda por l. 4. Antijuridicidad: Se trata de un requisito que no es constante porque slo funciona cuando el dao nace de un hecho ilcito, pero no cuando el dao se causa por una conducta lcita. Es decir, las conductas antijurdicas son fuente de daos injustos, pero stos tambin pueden surgir de actividades permitidas y aprobadas socialmente, y con prescindencia de un obrar concreto que pudiese considerarse como ilcito.
3) Diferencias entre la responsabilidad civil por daos y otras instituciones: DIFERENCI CONSISTE
A CON
La responsab ilidad penal
El enriqueci miento sin causa
La asistencia indemniza toria por el estado frente a catstrofe s
Los beneficios previsiona les de carcter asistencial
Las diferencias son las siguientes: 1. La responsabilidad por daos previene y repara el perjuicio; la responsabilidad penal previene y reprime los delitos. 2. En la responsabilidad civil el punto de mira es la vctima, cuyo perjuicio se busca resarcir o evitar; en la responsabilidad penal, la ptica se centra en el posible delincuente cuya conducta se juzga a fin de aplicar eventualmente una pena. 3. La diferencia no radica en la materia violada sino en el inters perturbado: en la responsabilidad civil el inters protegido es primordialmente privado; en la responsabilidad penal, el inters el pblico. A diferencia del enriquecimiento sin causa, que genera accin restitutoria por ausencia de un motivo legtimo para el desplazamiento patrimonial, la responsabilidad por daos determina el surgimiento de una accin resarcitoria si media una razn para imponerla. El elemento axiolgico en el enriquecimiento sin causa es negativo (inexistencia de un motivo para retener el beneficio), mientras que en la responsabilidad por daos es positivo (existencia de un motivo para afrontar el perjuicio ajeno). Existen sistemas de seguridad social, basados en el principio de solidaridad, en cuya virtud el Estado acude en socorro econmico de las vctimas de catstrofes, otorgando sumas dinerarias que cubren algunos de sus daos. Se reparte as entre la sociedad (por va de impuestos) la carga de los perjuicios derivados de graves sucesos lesivos. No funcionan aqu los principios de responsabilidad, porque el Estado asiste a las vctimas an cuando no sea responsable de los perjuicios; se prescinde de la indagacin sobre eventuales responsable; y normalmente la cobertura de los perjuicios no es plena, sino parcial y tarifada. Algunas normativas confieren beneficios de seguridad social (retiros, pensiones, etc.) que deben ser acordados por el Estado o por sus reparaciones a personas que sufren un infortunio desempeando funciones de inters general. Dichos beneficios se otorgan por el exclusivo hecho del accidente en ocasin de la prestacin de servicios (con prescindencia del origen del dao y de que exista un hecho causal y un factor de atribucin contra alguien). Por lo tanto, no revisten carcter indemnizatorio sino asistencial, son ajenos a los principios del Derecho de daos, y no descartan la promocin de una accin
resarcitoria concurrente contra el responsable.
4) Evolucin histrica de la responsabilidad por daos: En una primera etapa, ante la produccin del dao surgi una instintiva reaccin de venganza. Era la poca muy primitiva de la Ley del Talin, en donde se deba penar ojo por ojo y diente por diente. Un sntoma de evolucin se advirti cuando la vctima, de comn acuerdo con el ofensor, aceptaba recibir de ste una suma de dinero a cambio del perdn. Obsrvese que la suma de dinero que se mandaba a pagar la era ms a ttulo de pena impuesta al ofensor que de resarcimiento del dao. La ley de las XII Tablas constituye el mejor ejemplo de sta transicin, en donde la responsabilidad penal y civil aparecan todava indiferenciadas. Recin durante el perodo clsico del Derecho Romano, se lleg a distinguir la pena que impone el poder pblico ante hechos determinados para castigar al culpable de un delito que repercute directamente sobre la sociedad, del derecho de la vctima a reclamar el resarcimiento de los dalos sufridos. En el Derecho Romano, el fundamento de la reparacin de los daos resida en la injusticia que importaba en s mismo el hecho daoso. El Derecho Romano clsico estuvo lejos de reconocer a la culpa un lugar protagnico. Slo con posterioridad, especialmente en el derecho bizantino, comenz a asignrsele un papel preponderante, pero sin llegar a convertirla en fundamento exclusivo de la responsabilidad civil. Durante la Edad Media, en el antiguo derecho francs y espaol la culpa comienza tmidamente a hacerse sentir, especialmente por la influencia del cristianismo, pero sin llegar a ostentar el carcter de principio exclusivo y excluyente de responsabilidad civil. Es recin hacia fines del siglo XVII donde el derecho comienza a experimentar una profunda transformacin, advirtindose dos progresos bsicos: 1. Admisin creciente del elemento intencional (culpa). 2. Diferenciacin ntida entre la pena pblica que recae sobre el criminal, y la indemnizacin de daos causados a la vctima, que tienen carcter netamente privado. Un rol fundamental en este proceso le cupo a Domat, cuyas ideas dieron sustento a lo que sera el rgimen de responsabilidad civil que habra de consagrar, aos ms tarde, el Cdigo Civil francs: <<No hay responsabilidad sin culpa. La culpa como fundamento exclusivo y excluyente de la responsabilidad >>. Conforme a ste principio, el individuo slo deba responder por el dao causado a otro, cuando hubiere obrado con dolo o culpabilidad.
Los efectos de la Revolucin Industrial y el advenimiento de la sociedad de masas produjeron profundas mutaciones en el mundo occidental. Las mquinas, que tantos beneficios ocasionaban, se convertan, en muchos casos, en factores generadores de daos para terceros. Exigir la prueba de la culpa del dueo o guardin, en tales supuestos, importaba u proceder injusto para la vctima, apto para determinar que muchos daos quedaran sin resarcimiento. Estas situaciones generan que a fines del siglo XIX y en los primeros aos del siglo XX comiencen a proliferar las primeras doctrinas que admiten, con diferente extensin, la idea de una responsabilidad objetiva. El derecho civil argentino, que en su redaccin originaria sigui a la legislacin francesa, no permaneci ajeno a esta nueva realidad. An antes de la reforma de 1968 muchas de sus normas haban resultado objeto de interpretaciones flexibles y extensivas por parte de la doctrina y jurisprudencia, en procura de soluciones justas. La ley 17.711 represent la conclusin de este proceso y produjo una transformacin del espritu de nuestro Cdigo, al que impregn de ideas ms solidarias y humanistas. La evolucin de la responsabilidad civil en los pases ms desarrollados y la influencia de los mecanismos de socializacin de daos han llevado a algunos juristas a definir a la responsabilidad civil como un crdito de la vctima a una indemnizacin y a declamar la crisis del sistema de la responsabilidad individual. Se seala que el derecho de la responsabilidad civil existente hasta la interrupcin de la revolucin tecnolgica se eriga en un mecanismo orientado a determinar porqu y como un sujeto de derecho poda ser obligado a reparar un dao causado a un tercero. Dicha responsabilidad resida en un anlisis del comportamiento culpable del responsable, o en tomar en cuenta su situacin objetiva, como creador del riesgo por otros. Sin embargo, ponderando la experiencia de numerosos pases desarrollados, se advierte que la responsabilidad civil parecera evolucionar de una obligacin de reparar del responsable, al derecho a la vctima a ser indemnizada. Se tratara de la responsabilidad civil como crdito a la reparacin en donde el propio responsable pasa a ocupar un rol secundario mientras que la indemnizacin a la vctima pasa a primer plano. 5) El derecho constitucional: a la reparacin desde la perspectiva
El principio universal que prohbe daar a otro encuentra sustento en el artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional, segn el cual: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Esta norma excede la preservacin del derecho a la intimidad. En esencia, tambin significa que las acciones de los hombres que de
algn modo perjudiquen a un tercero estn sometidas a la autoridad de los magistrados. Los hechos que daan injustamente son reprobados por el Derecho y deben generar consecuencias jurdicas. En el artculo 19 de la Constitucin Nacional se condensan dos axiomas: 1. La regla de la libertad (las acciones no lesivas se encuentran al margen de la autoridad pblica); y 2. La regla de la responsabilidad (quien daa a otro debe dar cuenta de sus actos). Estos dos axiomas resumen las ideas tradicionales de que no hay libertad sin responsabilidad y de que el hombre es libre precisamente porque es responsable. Con ello, queda refutada la opinin de que existe un derecho a daar salvo concreta prohibicin legislativa: la prohibicin est ya contenida en nuestra Constitucin. La idea se invierte: existe un deber de no perjudicar, salvo causa de justificacin. El derecho a la reparacin del dao injustamente sufrido ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en numerosos fallos, como derecho constitucional. As, en los casos Santa Coloma, Gunther y Lujn la Corte reconoci expresamente que el derecho a la reparacin del dao tiene jerarqua constitucional: <<Los artculos 1109 y 1113 del Cdigo Civil consagran el principio general establecido en el artculo 19 de la CN que prohbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere tiene raz constitucional y la reglamentacin que hace el Cdigo Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carcter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurdica>>. Con posterioridad, en la causa Gorisito, la Corte pareci encorsetar su posicin, pronuncindose en esa oportunidad por la constitucionalidad del artculo 39 de la ley de riesgos del trabajo. El alto tribunal sostuvo que el principio de reparacin plena es un concepto sujeto a limitaciones, tanto en el Cdigo Civil como en otros sistemas, y que la imposicin de tales limitaciones constituye una facultad discrecional del Congreso de la Nacin no susceptible de cuestionamiento salvo que se compruebe la existencia de un menoscabo sustancial a garantas constitucionales. Tal criterio pareca poco feliz, en cuanto disociaba el principio de reparacin plena del dao y los parmetros de valorizacin y cuantificacin que contiene el Cdigo Civil. Por fortuna, en el caso Aquino la Corte avanza decididamente por el buen camino, al declarar la inconstitucionalidad del artculo 39 inciso 1 de la ley de riesgo de trabajo. En el voto de la mayora de los miembros del alto tribunal se proclama: 1. El carcter constitucional del derecho a la reparacin y el rango igualmente constitucional del principio alterum non laede que
prohbe a los hombres daar los derechos de un tercero, a la justicia social y a la dignidad humana. 2. Que la tutela de la dignidad humana se resiente gravemente en su dimensin constitucional frente a normas que slo en apariencia brindan proteccin a los daos injustamente sufridos, a travs de indemnizaciones menguadas, nfimas o de otra forma de exclusin resarcitoria. En el voto de los Ministros Belluscio, Maqueda y Boggiano, en cambio, se consagran ideas ms moderadas, pues se afirma que el slo hecho de que la ley haya determinado una limitacin indemnizatoria o un rgimen diferente del previsto por el Cdigo Civil no es por s mismo inconstitucional. La inconstitucionalidad debe valorarse en el caso concreto y se producira cuando la eventual compensacin por el infortunio laboral calculada segn las normas del derecho comn sea tres veces superior al importe resultante de aplicar la pauta de la ley de riesgo laboral. El voto de la Doctora Elena Highton es el ms categrico pues remarca que la norma en cuestin resulta constitucionalmente censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de proteccin al trabajador, igualdad ante la ley y acceso a la justicia con el fin de obtener la reparacin integral de los daos sufridos.
Bolilla n 2: Sistemas de responsabilidad civil. Problemas de limitacin:

1) Responsabilidad contractual y extracontractual: Nuestro Cdigo Civil consagr un doble rgimen de responsabilidad civil: el correspondiente al incumplimiento obligacional, frecuentemente llamado responsabilidad contractual, y el de la responsabilidad aquiliana, tambin denominada extracontractual. En la responsabilidad contractual, existe un vnculo anterior entre el responsable (deudor) y la vctima (acreedora) y el dao resulta, precisamente, del incumplimiento o mal cumplimiento de la obligacin especfica que se haba contrado. Por ejemplo, el vendedor no entrega la casa que se oblig a transferir y, por ese motivo, el comprador debe alquilar otra vivienda. Adems que aqul puede ser constreido a ejecutar la prestacin convenida, tambin deber asumir obligacin resarcitoria por el costo del alquiler hasta que cumpla con lo pactado. Para algunos autores, la responsabilidad contractual slo se configurara en los casos de incumplimiento de una obligacin emergente de un contrato vlido. Todos los dems supuestos estaran excluidos de este mbito y caeran bajo el principio general de la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Otros autores, en cambio, en posicin que compartimos, admiten que la responsabilidad contractual deviene cuando el comportamiento del
sujeto viola un deber jurdico impuesto por una obligacin preexistente, cualquiera que sea su fuente generadora. Como dice Bustamante Alsina, <<lo que ubica a la responsabilidad en el mbito contractual, o fuera de l, no es la fuente de la obligacin violada, sino el carcter de ella. Si el deber preexistente es especfico y determinado en relacin al objeto de la obligacin y al sujeto obligado, cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el mbito contractual. Si el deber es genrico de no daar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la violacin queda en el mbito extracontractual>>. En la responsabilidad extracontractual, el perjuicio resulta de violar la orden que para todos rige de no daar a otro. Es posible que, an existiendo una obligacin previa, la responsabilidad sea extracontractual, cuando el deudor causa al acreedor un dao que no deriva de la inejecucin de la obligacin antes asumida. Por ejemplo, si con motivo de disputas por la tardanza en cumplir un contrato, el deudor arremete al acreedor y lo lesiona en su integridad fsica, la responsabilidad es extracontractual, pues aqul a causado una lesin adicional y ajena al contrato mismo (al margen de la responsabilidad contractual del lesionado por mora en ejecutar la prestacin pactada). En la actualidad, se aspira a unificar los efectos jurdicos de ambos tipos de responsabilidad puesto que los presupuestos son comunes en ambas rbitas. No obstante ello, tal como estn reguladas en la actualidad, la responsabilidad contractual y extracontractual presentan las siguientes diferencias: 1) Prescripcin liberatoria: En materia de incumplimiento obligacional, rige el plazo de prescripcin decenal ordinario, en tanto que en el mbito extracontractual el trmino es de dos aos. 2) Extensin del resarcimiento: La responsabilidad extracontractual es ms amplia que la derivada del incumplimiento obligacional. En el incumplimiento obligacional deben repararse las consecuencias inmediatas y necesarias del incumplimiento y en caso de incumplimiento doloso tambin las mediatas. Nunca se responde por las consecuencias casuales. En el mbito de los hechos ilcitos, cualquiera que sea el factor de atribucin, se responde siempre por las consecuencias inmediatas y por las mediatas previsibles. La doctrina clsica menciona otras diferencias entre las rbitas contractual y extracontractual, que, en verdad, son meramente aparentes y en muchos casos soslayables. Entre ellas podemos mencionar: a) Atenuacin de responsabilidad: En materia aquiliana, rige el artculo 1069 del Cdigo Civil, que faculta al juez a atenuar equitativamente la indemnizacin del dao causado por un cuasidelito. Tal prerrogativa, segn una calificada doctrina, no existira en materia de incumplimiento obligacional. Pizarro, en cambio, entiende que tal prerrogativa es tambin aplicable en esta ltima materia, salvo cuando medie dolo del responsable.
10
b) Dao moral: Segn una corriente de opinin, la reparacin

del dao moral tendra carcter ms excepcional en materia contractual; en cambio, sera ms imperativa en materia aquiliana. Se trata de una concepcin superada por la realidad, carente de sustento normativo en el derecho argentino. c) Dao causando por el hecho de las cosas: Se ha credo encontrar una diferencia entre ambos regmenes en materia de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas, mbito en el que se predica que el artculo 1113 del Cdigo Civil slo tiene aplicacin en materia aquiliana, no as en el campo contractual. Si bien ello es rigurosamente cierto, las diferencias entre uno y otro rgimen no lo son tanto, pues se reconoce pacficamente en materia contractual que pesa sobre el deudor una obligacin de seguridad, de resultado, cuyo factor de atribucin es consiguientemente objetivo. Con ello se extiende a dicho mbito el mismo criterio que inspira al artculo 1113, desapareciendo toda diferencia relevante. d) Prueba de la culpa: Conforme a la doctrina clsica, en materia aquiliana rige el principio segn el cual la culpa del demandado debe ser probada por el damnificado que alega su existencia. En materia contractual, en cambio, la culpa del deudor se presumir, por lo que, probado el incumplimiento, incumbira al deudor la demostracin de una causa extintiva o impediente de la obligacin. Sin embargo, Pizarro considera que es una concepcin que est superada. 2) La cuestin de la opcin o el cmulo en la responsabilidad contractual o extracontractual: La dualidad de regmenes presenta la cuestin de saber si el acreedor perjudicado por el incumplimiento culpable del deudor puede alegar, a su eleccin, la responsabilidad contractual o extracontractual de ste. O todava se trata de averiguar si dicho acreedor puede elegir, de uno u otro rgimen aquellos aspectos que le sean ms favorables, combinando as un tercer rgimen por la acumulacin unilateral de disposiciones de uno u otro de ambos sistemas de responsabilidad. Una primera cuestin es clara en doctrina: no hay posible cmulo de responsabilidad contractual y extracontractual , es decir, el damnificado no puede integrar el fundamento de su pretensin tomando parte de uno y otro rgimen. Tal rgimen hbrido de reparacin de daos carece de base legal y provendra de la sola decisin del damnificado, que, sin el consentimiento del responsable, no podra inventar el sistema resarcitorio al cual l quisiera acogerse. En cuanto a la opcin entre una y otra responsabilidad, en principio, ella no procede por la barrera que levanta entre ambos regmenes el artculo 1107 del Cdigo Civil, al decir: Los hechos o las
11
omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales no estn comprendidos en los artculos de ste ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal. Conviene advertir que la barrera del artculo 1107 slo funciona respecto de las partes ligadas por la relacin jurdica que resulta infringida por el hecho daoso, pero no afecta a os terceros que son ajenos a dicha relacin obligacional. Por tanto, cualquier tercero lesionado por un acto de culpa practicado por una de las partes en la ejecucin de un contrato puede demandar la reparacin del perjuicio segn las reglas de la responsabilidad extracontractual y slo en funcin de ellas que a su respecto son las nicas aplicables. Por excepcin, la opcin de responsabilidad es admisible en dos supuestos: I. En primer lugar, cuando el acto de incumplimiento de la obligacin convencional configura un delito del derecho criminal (artculo 1107 in fine). Por ejemplo, si un farmacutico por descuido o distraccin le vende a un cliente en lugar del medicamento solicitado un veneno que le produce a ste la muerte. Este acto culposo es, al propio tiempo, incumplimiento del contrato de venta que compromete a la responsabilidad del vendedor y homicidio culposo o cuasidelito civil. Para poder optar tilmente por la responsabilidad extracontractual es menester, en principio, que el hecho daoso haya sido calificado como delito criminal por los jueces del fuero penal. En rigor, es viable la demanda en que se ejerza el derecho de opcin ante la jurisdiccin civil, pero no podr dictarse sentencia que haga lugar a aquella responsabilidad si previamente no se ha dictado sentencia penal que califique como delito criminal al hecho daoso. A ese efecto el damnificado est precisado a hacer la denuncia criminal pertinente, si quiere hacer valer la responsabilidad cuasidelictual de la otra parte. Slo cuando, sin culpa suya, sea imposible la obtencin de la condena penal del acusado, queda removido ese obstculo y estn habilitados los tribunales civiles para apreciar si el acto enrostrado al demandado ha constituido delito criminal a fin de admitir su responsabilidad extracontractual por la que hubiere optado el demandado. II. Llambas sostiene que es tambin viable la opcin de responsabilidad contractual o extracontractual cuando el acto de incumplimiento de la obligacin obrado por el deudor es efectuado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos (artculo 1072 del Cdigo Civil) del acreedor, por ejemplo, si el deudor deja de pagar su deuda, pudiendo hacerlo, para provocar la quiebra del acreedor, quien requiere indispensablemente de lo que aqul le debe para prevenir una inminente cesacin de pagos. Para Llambas, ese acto de incumplimiento, practicado con aquella intencin nociva, configura un delito civil y por lo tanto, el deudor debe ser pasible de la ms severa responsabilidad delictual, en el orden civil.
12
3) Responsabilidad precontractual: La responsabilidad precontractual es la que surge con motivo de las tratativas tendientes al perfeccionamiento de un contrato, si de su interrupcin o ruptura deriva algn perjuicio para la otra parte. Esa responsabilidad no nace por la sola circunstancia de no culminar esas tratativas, pues todava es inexistente un vnculo entre los interesados, y la conclusin del negocio aparece como insegura. La libertad para contratar incluye lgicamente la de estipular o no estipular. La responsabilidad surge cuando la interrupcin de la discusin es intempestiva o las tratativas haban llegado demasiado lejos como para darles un fin abrupto y en cualquier otra circunstancia en que la seriedad y la lealtad generaban fundada conviccin de que se concertara el negocio, a pesar de que no se hubiera formulado una oferta definitiva. De esto se infiere que quien interrumpe las conversaciones no responde si media motivo legtimo y si, una vez conocido aqul, la decisin es oportunamente comunicada a la otra parte. A la inversa, surge eventual responsabilidad de quien a causado la ruptura por algn hecho propio culpable o contrario a la buena fe. De tal modo, cuando se desarrollan las tratativas sin seriedad, conociendo que no se concluir el contrato, sea porque tiene una decisin adversa o porque existe una causa ajena impediente. Tradicionalmente, se exiga que la frustracin de las tratativas fuese imputable a la culpa del responsable. Sin embargo, en la actualidad se reconoce que hay casos de responsabilidad objetiva cuyo fundamento es la <<equidad>>, como cuando una de las partes acepta la oferta ignorando la muerte o la incapacidad sobreviniente del proponente, en cuya hiptesis y si a consecuencia de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar prdidas e intereses (artculo 1156 del Cdigo Civil). Para la opinin mayoritaria, la responsabilidad precontractual alcanza slo el dao al inters negativo; es decir, las prdidas y los gastos sufridos en el proceso de formacin del contrato, con abstraccin de los beneficios frustrados que habra reportado ste mismo. nicamente se procura restablece a la vctima al estado precedente a las tratativas frustradas, y no reportarle las ventajas que el contrato le habra brindado de haberse concretado.
Bolilla n 3: Presupuestos de la responsabilidad por daos: el dao resarcible:

1) Concepto de dao:
13
Existen enfoques no coincidentes a la hora de brindar el concepto de dao. Esto ha generado que se desarrollen distintas doctrinas a cerca de que se entiende por dao resarcible: Doctrina que identifica el dao con la lesin a un derecho subjetivo: Para una primera posicin, el dao consiste en la lesin a un derecho patrimonial (dao patrimonial) o extramatrimonial (dao moral). La distincin se centra en el distinto carcter del derecho lesionado y guarda relacin con la gran divisin de los derechos. Sin embargo, esta doctrina no ha podido escapar a las numerosas crticas que se le han formulado. Y as se ha sostenido que no es exacto que la lesin a un derecho extramatrimonial arroje necesariamente un dao de esa ndole. La realidad demuestra que, por lo general, un menoscabo de aquella naturaleza -por ejemplo una lesin a la integridad psicofsica de una persona- puede generar, adems del dao moral, tambin uno de carcter patrimonial (si, por ejemplo, repercute sobre la aptitud productiva del damnificado, produciendo una disminucin de sus ingresos). Inversamente, es posible que la lesin a derechos patrimoniales sea susceptible de causar, al mismo tiempo, no slo dao patrimonial sino tambin de carcter moral (incumplimiento de un contrato de transporte, que frustra las vacaciones o el viaje de luna de miel del acreedor). Doctrina que identifica dao con lesin a un inters legtimo: Para otro sector de la doctrina, el dao consiste en la lesin a un inters que es presupuesto de un derecho. La distincin entre dao patrimonial y moral radicara en el inters diverso que acta como presupuesto de ese derecho. Y como un mismo derecho puede tener como presupuesto intereses de distinta ndole (patrimoniales o extrapatrimoniales), es esto ltimo lo que debera computarse a la hora de determinar si el dao asume uno u otro carcter. Doctrina que toma en cuenta el resultado o
consecuencia de la accin que causa el detrimento:

Pizarro sostiene que para determinar el concepto de dao es menester formular una distincin necesaria, que surge de la letra y del espritu de nuestra legislacin: lesin (o dao en sentido amplio) y dao resarcible. En un sentido amplio, se identifica al dao con la ofensa o lesin a un derecho o a un inters no ilegtimo de orden patrimonial o extrapatrimonial . Es claro que, as concebido, todo acto ilcito, por definicin, debera producirlo. Este es el alcance que en el derecho penal suele asignrsele a la expresin dao. Tambin el derecho civil pone su mira en este dao entendido en sentido amplio, especialmente a la hora de prevenir o hacer cesar conductas lesivas para los derechos o intereses individuales y colectivos.
14
Sin embargo, el Cdigo Civil atribuye otro significado a la expresin dao, al tiempo de considerarlo como elemento o presupuesto de la responsabilidad civil -dao resarcible-. En tal caso, el dao ya no se identifica con la sola lesin a un derecho de ndole patrimonial o extrapatrimonial, o a un inters que es presupuesto de aqul, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesin . Entre la lesin y el menoscabo existe una relacin de causa a efecto. El dao resarcible es esto ltimo. 2) Requisitos del dao resarcible: No cualquier dao causado a otro es susceptible de resarcimiento. Para ser resarcible, el dao debe ser cierto, personal del accionante y derivar de la lesin a un inters patrimonial o extrapatrimonial no ilegtimo del damnificado. Algunos autores agregan tambin como requisito la subsistencia del dao. 1. El dao debe ser cierto: El dao debe existir, ser real, efectivo, y no meramente posible, conjetural o hipottico. Pero, dao cierto no equivale a dao actual; los perjuicios futuros tambin deben ser ciertos. Cuando el dao es actual, esto es, ya producido al momento de dictarse la sentencia, el juicio de valoracin acerca de su existencia y cuanta se realiza en trminos de mxima certeza. Pero, a medida que nos acercamos al dao futuro, o asea, aquel que todava no se ha producido al tiempo de dictarse la sentencia, la cuestin de la certeza se complica. Slo cuando las consecuencias daosas futuras se presentan con un grado de probabilidad objetiva suficiente, en funcin de las circunstancias del caso, y no como una simple posibilidad contingente, el dao futuro ser cierto. En doctrina se ha evolucionado desde la certeza del dao futuro hasta la certeza de la prdida de oportunidad de un beneficio. Es este ltimo caso, se habla de prdida de chance, ubicada en una zona intermedia entre los daos reales y los daos imaginarios. La chance misma es slo una oportunidad o probabilidad, pero su frustracin debe ser cierta o inequvoca. En la indemnizacin de chances frustradas, la materia resarcible no equivale a la privacin de la ventaja misma, sino a la prdida de la ocasin que se tena de lograrla; por tanto, el resarcimiento es menor que en las hiptesis de un verdadero lucro cesante. Por aplicacin de dicha doctrina, el abogado que negligentemente dejo perimir la instancia deber indemnizar a su cliente, pero no todos los beneficios que ste habra obtenido de haber ganado el pleito sino una suma ms reducida, vinculada con el grado de oportunidad frustrada. 2. El dao debe ser personal: Slo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral -de manera directa o indirecta- puede reclamar su resarcimiento. Por ausencia de este requisito, no es posible demandar como propia la reparacin de un dao causado a terceros. El tema se relaciona estrechamente con la ndole del inters 15
afectado: nicamente quien experimenta un menoscabo a raz de la lesin de un inters propio puede reclamar la pertinente reparacin. El dao personal puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del inters afectado es la vctima del ilcito . Es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesin a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero. En este caso, el dao se produce de manera refleja o rebote; tal lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio, mbito en el cual la viuda y los hijos del muerto (damnificados indirectos) pueden reclamar por derecho propio la reparacin del perjuicio material y moral derivado de la muerte de un tercero (vctima). Ahora bien, el desarrollo tecnolgico e industrial ha generado nuevas formas de daosidad, idneas para alcanzar a miles de personas. Ello lleva a algunos autores a hablar de dao a la tercera generacin, esto es, susceptible de generar en seres todava inexistentes. El fenmeno tiene especial aplicacin en materia de daos causados por productos elaborados o por dao ecolgico. Esta moderna forma de daosidad proyecta sus efectos sobre los presupuestos del dao resarcible y, en particular, sobre la personalidad del perjuicio y a determinado que se proclame la necesidad de elastizar su contenido a fin de posibilitar una adecuada prevencin y reparacin de daos. En materia de tutela preventiva, se ha destacado que el slo peligro de dao colectivo autoriza a cualquier persona afectada a requerir las medidas pertinentes orientadas a impedirlo. En el mbito estrictamente resarcitorio, en cambio, es menester que quien pretende la reparacin de un perjuicio sufrido colectivamente con otros, invoque y acredite el carcter personal que tiene el dao. Advirtase que la personalidad del dao importa que este ltimo sea propio del perjudicado y no necesariamente exclusivo. 3. Lesin a un simple inters no ilegtimo: El dao debe provenir de la lesin a un inters no ilegtimo del damnificado. El tema ha dado lugar a opiniones encontradas, y as vemos que: Cierto sector de la doctrina exige como presupuesto del dao resarcible que medie una lesin a un inters jurdicamente protegido o a un derecho subjetivo. Quienes adhieren a estas ideas parten de una premisa bsica: la necesidad de evitar la excesiva proliferacin de damnificados a raz del acto daoso. El acto ilcito puede afectar de manera refleja, patrimonial o espiritualmente, a un considerable nmero de personas, adems de la vctima inmediata. As, por ejemplo, el homicidio de un padre de familia puede provocar consecuencias patrimoniales y espirituales no slo para su esposa e hijos, sino tambin para otras personas: amigos, parientes lejanos, socios, clientes, pacientes, etc. Si todos ellos pudiesen reclamar la reparacin, se arribara a un resultado insostenible para el responsable. De all que se formule una tajante distincin entre 16
dao jurdico y dao de hecho. El primero sera consecuencia de la lesin a un derecho subjetivo o un inters legtimo, esto es, tutelado por la ley; el dao de hecho, en cambio, slo se generara por rebote o repercusin del acto ilcito en la esfera patrimonial o espiritual del perjudicado. En materia de dao patrimonial, esta doctrina procura encontrar sustento en la letra del artculo 1068 del Cdigo Civil, que constituira una limitacin a la solucin amplia que emerge del artculo 1079 del mismo Cdigo. Esta ltima norma dispone, con singular amplitud, que: La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. Con ello consagra una regla amplia y absolutamente favorable en materia de reparacin del perjuicio patrimonial directo e indirecto. A su vez, el artculo 1068 del Cdigo Civil prescribe que: Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. Esta norma pondra especial nfasis en la necesidad de que medie una lesin a un derecho subjetivo o a un inters legtimo reconocido como presupuesto del dao resarcible. En materia de dao moral, se hace hincapi en el texto del artculo 1078 del Cdigo Civil, que consagra un sistema rgido a la hora de determinar los legitimados activos, otorgando accin slo al damnificado directo y, en forma excepcional, a sus herederos forzosos, cuando a raz del ilcito se hubiese producido la muerte de la vctima. Otro sector (entre quienes se encuentra Pizarro) se pronuncia por ideas ms flexibles, y sostiene que es suficiente una lesin a un inters o expectativa, patrimonial o espiritual, no reprobada por el derecho, esto es, a un simple inters de hecho no ilegtimo. Se trata de intereses que no han logrado trascender como presupuestos de un derecho subjetivo y que, adems, carecen de un medio de proteccin legtimo para asegurar su satisfaccin. Sin embargo, no se trata de intereses repugnantes al derecho; o sea que su goce es lcito, aunque su proteccin no es exigible. Pongamos el siguiente ejemplo: un menor hurfano y desamparado es recogido voluntariamente por un pariente que, a pesar de no estar obligado a prestar alimentos (por ejemplo, to), lo cuida, sostiene y educa. Ocurre, de pronto, que este buen pariente muere vctima de un hecho ilcito del cual es responsable un tercero. A consecuencia de ello el menor pierde al nico ser que lo alimentaba y cuidaba. Desde la perspectiva de la doctrina del derecho subjetivo (es decir, la que analizamos anteriormente), es evidente que el menor carecera de todo derecho a obtener la reparacin del
17
dao patrimonial derivado del hecho, puesto que no gozaba de un derecho subjetivo o de un inters legtimo de carcter alimentario. Sin embargo, el menor tena un inters simple, no reprobado por el ordenamiento jurdico, de continuar recibiendo dichos alimentos. La existencia de un dao por lesin a un simple inters no ilegtimo aparece, de tal modo, manifiesta y merecedora de reparacin. Similares problemas se han suscitado en torno a la reparacin del dao moral experimentado por la concubina para reclamar el resarcimiento derivado de la muerte de su compaero. Basta, pues, con la existencia de un simple inters no ilegtimo ligado al mantenimiento de una cierta situacin fctica, minorada por el ilcito, para que estemos en presencia de un dao jurdico y, en principio, resarcible. 3) Diferentes clases de dao: 1. Dao patrimonial y dao moral 2. Dao emergente y lucro cesante 3. Dao inmediato y dao mediato 4. Dao actual y dao futuro 5. Dao previsto y dao imprevisto 6. Dao cierto y dao eventual 7. Dao al inters positivo y dao al
Dao en la responsabilidad contractual y aquiliana
negativo a) Dao por mora y por inejecucin definitiva Dao en la responsabilidad extrnseco contractual propio b) Dao intrnseco y dao c) Dao comn y dao
Dao en la responsabilidad extracontractual dao indirecto
Dao directo y
18
Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>> DAO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y AQUILIANA:
1. Dao patrimonial y dao moral: En el mbito patrimonial, el dao resarcible es el detrimento de valores econmicos o patrimoniales que se producen a raz de la lesin . Por tal motivo, cuando se menoscaba el patrimonio de una persona, sea en sus elementos actuales, sea en sus posibilidades normales, futuras y previsibles, estaremos ante un dao patrimonial. El dao moral, por su parte, importa una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste, y anmicamente perjudicial. 2. Dao emergente y lucro cesante: El dao patrimonial puede presentarse como dao emergente lucro cesante. El dao emergente consiste en la prdida o disminucin de valores econmicos ya existentes en el patrimonio, a raz del hecho ilcito aquiliano o del incumplimiento obligacional . Advirtase que la prestacin debida representa para el acreedor un valor econmico y que al producirse el incumplimiento, ste queda privado del mismo, generndose un empobrecimiento patrimonial a raz de dicha prdida. El lucro cesante se traduce en el valor de las ganancias frustradas, dejadas de percibir por el damnificado, a raz del ilcito o del incumplimiento de la obligacin. As, por ejemplo, si una persona es embestida por un automvil, experimentando daos en su integridad fsica, que determinan su hospitalizacin, intervencin quirrgica y ulterior convalecencia por noventa das, el dao emergente estar dado por los gastos de atencin mdica (honorarios, gastos de internacin, medicamentos, etc.) y el lucro cesante por las ganancias dejadas de percibir durante el perodo en el cual el damnificado se vio impedido de trabajar. 3. Dao inmediato y mediato: Son daos inmediatos aquellos que resultan del incumplimiento de una obligacin o de un ilcito extracontractual conforme al curso normal y ordinario de las cosas. As, por ejemplo, si una empresa de transporte areo no cumple con la obligacin de transportar al pasajero en la fecha convenida, el dao inmediato estar representado por los gastos que deba realizar el viajero para lograr otro pasaje similar, incluyendo gastos de traslado, mayor precio, etc. Son daos mediatos los que resultan de la conexin del incumplimiento del deudor o del ilcito extracontractual con acontecimiento distinto. Por ejemplo, si no hay pasajes disponibles en ninguna empresa, con lo que el viajero se ve impedido de realizar el viaje, frustrndose sus vacaciones. 4. Dao actual y dao futuro: Dao actual es aquel ya producido al momento de dictarse sentencia . Dao futuro es el que todava no se ha producido al momento de dictarse sentencia, pero que se presenta como una previsible prolongacin o agravacin de un
19
dao actual, o como un nuevo menoscabo futuro, derivado de una situacin de hecho actual. El dao futuro suele plasmarse: a) Como un perjuicio sucesivo, esto es, como una prolongacin de un dao ya existente, que no se agota al momento de la sentencia (ejemplo: lucro cesante permanente experimentado por quien a raz de un accidente queda con incapacidad absoluta y total para trabajar). b) Como un nuevo dao, no existente al momento de dictarse sentencia, pero que conforme al curso normal y ordinario de las cosas, se producir despus de ella. Para entender mejor esta clasificacin, analicemos el siguiente ejemplo: <<Una persona de 25 aos de edad es embestida por un automvil y sufre la amputacin de sus piernas, quedando imposibilitada absolutamente para trabajar. En tal supuesto el dao actual es aquel ya producido al momento de dictarse sentencia, abarcativo del dao emergente (gastos mdicos, gastos de internacin, medicamentos, etc.) y lucro cesante (ganancias frustradas hasta ese momento). El dao futuro est dado por aquellos gastos necesarios que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, deba realizar en el futuro, tales como nuevas intervenciones quirrgicas, rehabilitacin, asistencia mdica, etc. (dao emergente futuro) y por las ganancias frustradas a raz de la incapacidad que padece, calculadas desde la fecha de la sentencia hasta el momento en que el damnificado est en condiciones de jubilarse 8lucro cesante futuro)>>. 5. Dao previsto y dao imprevisto: Dao previsible es aquel que puede ser previsto empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa. Dao imprevisible es el que, en tales circunstancias, no puede ser previsto. Si un dao es previsible, la falta de previsin en la conducta del autor evidencia culpa. 6. Dao al inters positivo y dao al inters negativo: El dao al inters positivo comprende el dao adicional que se resarce al acreedor cuando se concreta la ejecucin forzada directa o indirecta, o sea, aquello que el acreedor tiene derecho a obtener como reparacin en caso de que el contrato celebrado hubiese sido cumplido conforme a lo pactado por el deudor. Comprende el dao moratorio y compensatorio, segn los casos. El dao al inters negativo es aquel que se comprende por todos los daos sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigilancia de un contrato que no se concret o que se extingui , o sea, todos aquellos que se encuentren en relacin de causalidad adecuada con la frustracin.
DAO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:
a) Dao por mora y por inejecucin definitiva: En el supuesto del incumplimiento definitivo no fortuito, el artculo 889 del Cdigo Civil seala que la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer,
20
se convierte en la de pagar daos e intereses. Se discute cual es la naturaleza jurdica de esa transformacin. Para algunos, estaramos frente a una nueva obligacin que sustituye a la originaria. Para otros, en posicin compartida por Pizarro, se trata de una mera modificacin de la obligacin primitiva, que no importa novacin: es la misma obligacin la que perdura y reclama satisfaccin, aunque con objeto modificado. La discusin no es meramente acadmica, sino que tiene profundas proyecciones prcticas, particularmente en el campo de la caducidad de las garantas, que operara si se tratara de una obligacin nueva, y en lo atinente al plazo de prescripcin. Por su parte, el dao patrimonial moratorio deriva del deudor, supuesto en el cual todava es posible y til el cumplimiento forzoso y especfico de la prestacin. El acreedor puede, en tal caso, reclamar la prestacin adeudada y, adems los daos y perjuicios moratorios, que se acumula al objeto de la obligacin, integrndolo. Se advierten, sin embargo, algunas discrepancias de importancia a la hora de determinar cul es la relacin existente entre la prestacin principal y la indemnizacin de los daos y perjuicios. Segn una posicin minoritaria, la obligacin de resarcir el perjuicio moratorio tendra carcter accesorio de la deuda original. Conforme a otra posicin -mayoritaria- debe desecharse la pretendida accesoriedad. La obligacin demorada y la de resarcir el dao moratorio tienen cada una causa distinta, lo que impide que pueda considerarse que la una es la razn de la existencia de la otra. b) Dao intrnseco y dao extrnseco: Dao patrimonial intrnseco es el que recae sobre el objeto mismo de la obligacin (por ejemplo, en la venta de una vaca enferma, el dao intrnseco consiste en el valor de la vaca). Dao patrimonial extrnseco es aquel que sufre el acreedor, a raz del incumplimiento del deudor, en otros bienes distintos del objeto de la obligacin (en el ejemplo citado, se contagian y mueren otras vacas: el dao extrnseco se traduce en el valor de estas ltimas). Esta clasificacin, inspirada en Pothier, tena fuerte respaldo en el derogado artculo 521 del Cdigo Civil para delimitar la extensin de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento obligacional. El deudor responda siempre por los daos intrnsecos y slo en caso de dolo por los extrnsecos. El panorama ha variado sensiblemente luego de la reforma introducida en el ao 1968 por la ley 17.711 al artculo 521 del Cdigo Civil. c) Dao comn y dao propio: Dao comn es aquel que cualquier persona habra experimentado a raz del incumplimiento, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. As, se pierde una joya prestada para ser lucida por una modelo en un desfile, el dao comn estar dado por el valor corriente o de reposicin de la misma. El dao propio es el que sufre un acreedor determinado, en funcin de las circunstancias que le son particulares en el caso concreto. En el ejemplo dado, la joya representaba un recuerdo
21
familiar, con el consiguiente perjuicio de afeccin que deriva de su prdida slo para el acreedor. En principio, el dao comn es siempre resarcible. El dao propio, en cambio, slo es indemnizable cuando fuese conocido o conocible por el deudor al tiempo de contraer la obligacin.
DAO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:
Dao directo y dao indirecto: Dao directo es aquel que reclama la vctima del ilcito extracontractual; dao indirecto es el que reclama una persona distinta de la vctima del ilcito, que sufre un perjuicio propio, derivado de aqul. 4) Dao moral:
Concepto:
El dao moral importa una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste, y anmicamente perjudicial.
Reparabilidad del dao moral:

Tesis negativa clsica Que niega la reparabilidad Doctrina moderna sancin ejemplar Que admite la reparabilidad Del resarcimiento del dao moral Tesis negativa De la pena o
1. Doctrina que niega que el dao moral sea reparable:

Dentro de los que niegan la reparabilidad del dao moral podemos distinguir la tesis negativa clsica y la tesis negativa moderna. Tesis negativa clsica: Segn esta doctrina, el dao moral no resultara indemnizable por cuanto ello importara vulnerar principios jurdicos y ticos. Desde el punto de vista jurdico, se
22
sostiene que la reparacin del dao moral atentara contra elementales principios de la responsabilidad civil, al indemnizar un perjuicio inexistente, y al hacerlo sobre parmetros totalmente arbitrarios. Desde el punto de vista moral y tico se ha sostenido que es inmoral y escandaloso poner precio al dolor o discutir el valor de los afectos. Segn estos autores, la reparacin slo resultara admisible en caso de daos patrimoniales, mbito en el cual siempre es factible el pleno restablecimiento del equilibrio alterado. Dicha funcin quedara totalmente desnaturalizada si se autorizase el pago de una indemnizacin, pese a no existir dao material. Habra, segn tal concepcin, un enriquecimiento sin causa de la pretendida vctima y una evidente expoliacin del sindicado como responsable. Tesis negativa moderna: La tesis negativa moderna de la reparacin del dao moral es fruto de una cosmovisin diferente del derecho y de la vida: aquella que impera en los pases comunistas. La mayora de esas legislaciones no receptan sino tmidamente la reparacin del dao moral. La mejor explicacin de este fenmeno puede encontrarse en el perjuicio de concebirla como una materializacin del espritu burgus, que todo lo reduce a dinero.
2. Doctrina que admite la reparabilidad:
La doctrina moderna admite pacficamente la indemnizacin del dao moral. Empero, existen discrepancias respecto del fundamento que asume dicha obligacin, habindose formulado diferentes lneas de pensamiento. Doctrina de la pena o sancin ejemplar: Para este sector doctrinario -hoy minoritario- la reparacin del dao moral no constituira un resarcimiento, sino una verdadera pena civil, mediante la cual se reprobara de manera ejemplar la falta cometida por el ofensor. Siempre estaramos en presencia de una sancin, que asumira una finalidad preventiva abstracta, dirigida a la comunidad y tambin al responsable, para que en el futuro se abstenga de incurrir en conductas similares a las que dieron lugar al dao. Cabe sealar que nuestra Corte Suprema de Justicia ha descalificado a esta doctrina en un trascendente fallo del ao 1985 (Santo Coloma, Lus F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos). Doctrina del resarcimiento del dao moral: La tendencia dominante en el derecho moderno admite el carcter netamente resarcitorio que asume la indemnizacin por dao moral. El dinero que se paga en concepto de dao moral cumple una funcin netamente satisfactoria; no se trata de alcanzar una equivalencia exacta de ndole patrimonial ni de sancionar al responsable, sino de brindar una satisfaccin o compensacin jurdica al damnificado; imperfecta, por cierto, 23
pues no borra el perjuicio, ni lo hace desaparecer del mundo de los hechos reales, pero satisface al fin.
Regulacin del dao moral en el derecho argentino:

1. Dao moral contractual y extracontractual: El Cdigo Civil
argentino fue el primero de su tiempo que regul en forma expresa la reparacin del dao moral. Cuando Vlez, adelantndose a su poca, en la cual no se admita el resarcimiento del dao moral, incluye una norma expresa que contempla el problema, pone un lmite, y lo acepta slo en el campo de los delitos del derecho criminal. Pero la ley 17.711 introdujo modificaciones de enorme importancia en materia de reparacin del dao moral, admitiendo con total amplitud, tanto en la rbita contractual como extracontractual. 2. Legitimacin activa: En materia de legitimacin activa por dao moral, nuestro sistema es tan claro como restrictivo: en principio, slo el damnificado directo puede reclamar dicha reparacin; excepcionalmente, cuando del hecho daoso hubiese resultado la muerte de la vctima, podrn hacerlo, iure propio, ciertos damnificados indirectos: los herederos forzosos. Una de las cuestiones ms delicadas que suscita el texto del artculo 1078 (que es el que regula lo atinente a la legitimacin activa) se vincula con el sentido que debe asignarse a la expresin herederos forzosos. Para una primera posicin (Borda, Belluscio) deben ser considerados legitimados activamente nicamente quienes revistan en concreto la calidad de herederos al momento de la muerte de la vctima. Otros (Pizarro) sostienen que son herederos forzosos, a los fines del artculo 1078, todos los que potencialmente invisten dicho carcter al momento de la muerte de l vctima, sin que obste a tal calidad la circunstancia de quedar desplazados en la sucesin por otros herederos de grado ms prximo. Conforme a lo expresado, no mediando la muerte del damnificado directo, los damnificados indirectos carecen de toda accin por dao moral. Por lo tanto, no son resarcibles, entre otros supuestos: el dao moral experimentado por los padres a raz de una lesin discapacitante de un hijo, o del contagio de una grave enfermedad ocasionada en perjuicio de ste; o por los hermanos de la vctima, en similares circunstancias. 3. Transmisibilidad de la accin resarcitoria: Es necesario distinguir entre la transmisibilidad mortis causa y la transmisibilidad por acto entre vivo. Transmisibilidad mortis causa: El artculo 1099 del Cdigo Civil resuelve expresamente la cuestin de la transmisibilidad mortis causa de la accin por dao moral, al disponer: Si se tratare de 24
delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto. La norma es de una claridad elocuente: la accin por dao moral slo se transmite a los herederos cuando el causante-damnificado la hubiese entablado. En tal supuesto, aquellos estarn legitimados para continuarla. Si el damnificado hubiese fallecido sin deducir la accin resarcitoria, sta no se transmite a los herederos, quienes carecen de legitimacin activa para intentarla. Transmisibilidad por actos entre vivos: Algunos proclaman enfticamente que dicha accin es intransferible por actos entre vivos dado su carcter personalsimo. Otros, en cambio, admiten la transmisibilidad del derecho al resarcimiento del dao moral por acto entre vivos, siempre que medie previo ejercicio de la accin resarcitoria por parte del damnificado mediante la articulacin de una demanda. Finalmente, una tercera lnea de pensamiento, a la que adherimos, admite la transmisibilidad amplia por actos entre vivos del derecho resarcitorio, sin ningn tipo de condicionamiento, puesto que no existe dispositivo alguno que en forma expresa la prohba. 4. Prueba del dao moral: Cierto sector de la doctrina y jurisprudencia formula una distincin segn que el dao moral provenga de un acto ilcito o del incumplimiento contractual. En el primer supuesto, acreditada la accin lesiva, el dao moral debera tenerse por acreditado, correspondiendo la prueba en contrario al sindicado como responsable. En la responsabilidad contractual, en cambio, el dao moral no se presumira, exigindose una prueba clara y categrica, cuya carga pesara sobre el accionante. Sin embargo, Pizarro sostiene que la diferente gnesis del dao moral no debera tener incidencia en materia de prueba puesto que no hay razn alguna que justifica la dualidad de criterios. Por ende, por aplicacin de las reglas que rigen la carga de la prueba, el dao moral debe, en principio, ser probado por quien lo alega. 5) Quid de la pretendida existencia de otras categoras de daos distintas del dao patrimonial y del dao moral: Segn una tesitura, existiran daos diversos del moral y del patrimonial, a ttulo de categoras autnomas y resarcibles per se: psquico, incapacitante, esttico, sexual, al proyecto de vida, etc. Sin embargo, conforme la doctrina dominante, esta tesis debe ser rechazada por cuanto que dichos menoscabos constituyen lesiones que pueden originar o acentuar daos morales o econmicos, y son stos los resarcibles. As, una lesin psquica representa una alteracin patolgica de la personalidad y lgicamente intensifica el dao moral, pero no puede considerarse como un dao especfico y distinto a l.
25
Desde luego y a fin de establecer la indemnizacin justa, el magistrado debe valorar adecuadamente la magnitud de las lesiones sufridas, con todos sus componentes (esttico, psquico, sexual...). Pero el dao resarcible versa sobre las repercusiones negativas en la persona de la vctima o en su patrimonio; las cuales pueden ser distintas ante idnticas lesiones (la prdida de la mano de un cirujano y la de un abogado). La postura impugnada conduce a una propagacin indefinida de los daos resarcibles y crea el riesgo de indemnizar doblemente un mismo perjuicio.
Bolilla n 4: Presupuestos de la responsabilidad por daos: la antijuridicidad:

1) Concepto de antijuridicidad; sanciones que derivan de un acto antijurdico: Una accin es antijurdica cuando resulta contraria al ordenamiento jurdico integralmente considerado. Entendemos por accin el comportamiento humano, comisito u omisivo, que provoca un resultado en el mundo exterior. No se requiere para que exista accin la presencia de voluntariedad del agente: basta con que refleje su personalidad. Quedan comprendidos, por ende, los denominados actos habituales e instintivos. Por el contrario, estn al margen del mismo los actos reflejos, los que emanan de estados de inconciencia total o los que derivan de una fuerza irresistible. La conducta ilcita o antijurdica consiste siempre en que el sujeto se coloca de algn modo, ya sea mediante un acto positivo o por medio de una omisin, en contradiccin con un mandato cualquiera del orden jurdico, es decir, con una norma. El sector jurdico a que dicha norma pertenezca para nada influye en principio; la infraccin de normas de derecho penal da lugar tambin a acciones civiles de indemnizacin de perjuicios. El ordenamiento jurdico repele, mediante preceptos de carcter sancionatorios, la conducta que significa una insubordinacin o desobediencia a sus mandatos, pues la accin vedada se considera, en atencin a los bienes jurdicos tutelados, incompatible con el orden social. Tales normas sancionatorias constituyen la garanta que brinda el ordenamiento a los intereses por l tutelados. El orden penal reprime la infraccin mediante diversas penalidades proporcionadas en su gravedad a la naturaleza de la falta. En materia civil, las sanciones abarcan desde el resarcimiento del dao ocasionado hasta la prdida o la caducidad de un derecho, como lo ensea la doctrina autorizada. La nulidad constituye una verdadera sancin legal pues priva al acto de los efectos jurdicos queridos.
26
2) La antijuridicidad objetiva y subjetiva: imputabilidad y culpabilidad: Al definir la antijuridicidad dijimos que sta es toda accin que resulta contraria al ordenamiento jurdico integralmente considerado . Como se advierte, esta definicin prescinde del requisito de la <<voluntariedad>>; pero dicha omisin no es causal, sino que por el contrario, significa una toma de posicin con respecto al debate doctrinal planteado en torno al problema del carcter objetivo o subjetivo de la antijuridicidad. La tesis subjetivista seala que los mandatos jurdicos tienen como destinatarios a sujetos capaces de comprender y, en consecuencia, acatarlos. Por tal motivo es que se considera que el derecho slo puede ser ofendido mediante acciones voluntarias. Los actos de los inimputables al igual que las fuerzas naturales se consideran acontecimientos fortuitos y no pueden ser calificados como ilcitos por hallarse fuera de la conciencia inteligible del individuo. No existen, conforme a esta tesitura, ilcitos inculpables. La accin contraria a la norma debe ser dolosa o culposa. En cambio, para la tesis objetivista, la ilicitud de un acto es juzgada con prescindencia de la condicin anmica del agente: es suficiente que una regla de derecho haya sido vulnerada. Esta tesis responde a la necesidad de concebir idealmente el fenmeno de la conducta de una persona en oposicin con los mandatos legales. La ilicitud presupone un juicio de valor en el cual se afirma su contradiccin con las normas jurdicas. Una contradiccin entre el hecho y el derecho. La antijuridicidad se determina, podemos concluir, por su antagonismo con el orden jurdico: la antijuridicidad en su esencia no es sino la negacin del derecho. Decimos, por lo tanto, que un determinado proceder se declara antijurdico cuando contradice las reglas del ordenamiento jurdico integralmente considerado. Como se ve, el juicio de valor recae exclusivamente sobre el acto; la culpabilidad o inculpabilidad del autor es indiferente a ese respecto y slo se toma en cuenta para discernir su responsabilidad. Admitimos, pues, la ilicitud aunque no haya voluntad -y por consiguiente imputabilidad- en el agente pues conceptualmente la punibilidad es slo una consecuencia posible de la antijuridicidad, pero no un elemento estructural de la misma. Si conceptuamos que el mbito de las normas del derecho se extiende tambin a los inimputables, se encuentra explicacin satisfactoria para diversas situaciones, especialmente en la doctrina de la legtima defensa. La agresin de un demente, por ejemplo, puede ser juzgada de acuerdo con las circunstancias como ilegtima y a ese ttulo justificar la legtima defensa del agredido, o la represin por la autoridad o por un tercero.
27
3) La antijuridicidad formal y material; el problema de las prohibiciones especficas y genricas; el artculo 1066 del Cdigo Civil: Una accin es formalmente antijurdica cuando contrara una prohibicin jurdica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley. La antijuridicidad material, en cambio, es comprensiva de las prohibiciones por implicancia, es decir, aquellas que se desprenden de los principios fundamentales que hacen al orden pblico en sus diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a las buenas costumbres. La conducta materialmente antijurdica es tal por cuanto tiene una determinada manera de ser que la vuelve contraria a derecho, an cuando no pueda ser alcanzada formalmente por el sistema de prohibiciones que contempla el orden normativo. Tal lo que sucede con el fraude a la ley, en donde formalmente se respeta y, ms an, se cumple con los mandatos legales, pero a travs de una norma de cobertura se burlan sus fines y se traiciona su espritu. Desde esta perspectiva, el ejercicio abusivo del derecho, en cualquiera de sus manifestaciones, es antijurdico y apto, por lo tanto, para generar responsabilidad civil. Ahora bien, conforme el artculo 19 de la CN y al artculo 1066 del Cdigo Civil, una conducta slo es antijurdica cuando est prohibida por el ordenamiento jurdico. As, la primera de las normas mencionadas afirma que: ...Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.... Por su parte, el artculo 1066 del Cdigo Civil prescribe que: Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica, y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese dispuesto. Conforme la doctrina dominante, el carcter expreso de la prohibicin slo implica que debe estar consignado por la ley a travs de trminos claros, indubitables, inequvocos, ciertos o inconfundibles, pero no necesariamente sacramentales ni ceido a lo casustico. No supone, entonces, la descripcin particularizada del elenco de hechos ilcitos, sistema que slo por excepcin adopta nuestra ley civil. A diferencia de lo que sucede con la ley penal, en donde rige el principio nullum crimen sine lege, el derecho civil no requiere de un catlogo cerrado de prohibiciones tipificadas, pues existe un gran principio rector de la materia, genrico y flexible, que es aquel que prohbe causar daos a otros en su persona o en sus bienes ( alterum non laedere), e impone la consiguiente responsabilidad cuando esa conducta daosa se conjuga con los dems presupuestos (factor de atribucin y relacin de causalidad).
28
4) La antijuridicidad en la extracontractual y objetiva:
responsabilidad
contractual,
Responsabilidad contractual: El incumplimiento obligacional, en cualquiera de sus posibles manifestaciones, importa una violacin al derecho de crdito y constituye siempre una conducta antijurdica. Quien incumple una obligacin en forma absoluta o relativa, total o parcialmente, obra de manera antijurdica pues contraviene los deberes que le ataen en virtud de un vnculo preexistente. Las mismas consideraciones caben para el incumplimiento contractual en sentido estricto. La regla del artculo 1197 del Cdigo Civil es clara y elocuente: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Va de suyo que quien incumple el contrato no obra conforme al ordenamiento jurdico Responsabilidad extracontractual: El ordenamiento jurdico argentino ha consagrado el principio rector del alterum non laedere, prohibiendo no daar a otro sin causa de justificacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en un trascendente fallo del ao 1985 (Santa Coloma, Lus F. y otros c. Ferrocarriles Argentinos), le ha asignado inclusive jerarqua de derecho constitucional. Por lo tanto, en principio, debe presumirse antijurdico todo acto u omisin que cause un dao a otro, sin que medie causa de justificacin. Responsabilidad objetiva: Suele sostenerse que en la responsabilidad objetiva en general, y en la derivada del riesgo o vicio de la cosa, en particular, no se advierte la presencia de antijuridicidad. Se tratara de una responsabilidad por actos lcitos (Moisset de Espanes, Zavala de Gonzles, Borda). En apoyo de estas ideas se argumenta que la ley se ha hecho eco de una realidad inocultable de nuestro tiempo, cual es la existencia de cosas y actividades que engendran una potencialidad de dao considerable hacia terceros, cuyo empleo en modo alguno puede ser suprimido o limitado, sin aparejar un retroceso considerable desde el punto de vista econmico y social. Sin embargo, se a replanteado y negado este argumento, afirmndose que tambin en la responsabilidad objetiva puede encontrarse el presupuesto de la antijuridicidad objetiva. Y en este sentido, Pizarro afirma que la creacin de un riesgo, a travs de una actividad humana que socialmente es reconocida como valiosa, es lcita. Pero la actividad riesgosa puede devenir en daosa; y es entonces donde se opera la transgresin del principio alterum non laedere, y la consecuente antijuridicidad. 5) Accin y omisin antijurdica: La conducta antijurdica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto (actos de comisin o de actividad) el sujeto realiza 29
una conducta positiva cuya ejecucin se encuentra prohibida (expresa o genricamente) por el ordenamiento jurdico . Por ejemplo, ocasionar una herida a otra persona. Pero, la accin tambin puede asumir forma negativa (omisin antijurdica), en cuyo caso el ilcito consiste en no hacer aquello que ordena la ley . Por ejemplo, omitir prestar auxilio a un menor desamparado o a una persona que se encuentra herida, amenazada de un peligro grave, pese a poder hacerlo sin riesgo personal (artculo 108 del Cdigo Penal). Esta ltima modalidad fue considerada durante aos como un supuesto de excepcin en el mbito de la responsabilidad extracontractual. Tal concepcin parecera estar latente en el artculo 1074 del Cdigo Civil, que dispone: Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido. Se replica esta ltima concepcin sostenindose que si bien nuestro cdigo se enrol dentro de la tesis restrictiva, la reforma introducida al artculo 1071 del Cdigo Civil por la ley 17.711 mitiga en gran medida este rigor. Toda persona tiene derecho de abstenerse; pero ese derecho no es absoluto y requiere de un ejercicio funcional, dentro de los lmites que impone la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Quien transgrede tal lmite, obra antijurdicamente y puede ver comprometida su responsabilidad.
6) Superacin de la necesidad de antijuridicidad en ciertos mbitos del derecho de daos: Zavala de Gonzles sostiene que la antijuridicidad no es presupuesto indispensable ni constante de la responsabilidad resarcitoria, sino eventual y nicamente aplicable al obrar humano daoso. Cada da -sostiene Zavala- son ms numerosos los supuestos de responsabilidad por hechos lcitos: en el dao causado en estado de necesidad, se admite como equitativo que quien evit un mal propio a costa del mal ajeno, indemnice a quien sufri ste; tambin se considera que el Estado debe responder por polticas econmicas intempestivas y contrarias a planes previamente anunciados, que causan perjuicios injustos a particulares. Vemos como, en muchos casos, los daos pueden surgir de actividades permitidas y aprobadas socialmente, y con prescindencia de un obrar concreto que pudiese considerarse como ilcito. Las circunstancias expuestas inducen a aceptar que hay daos injustos sin antijuridicidad en su produccin, y exigen encontrar las verdaderas razones por las cuales es justo reparar un resultado lesivo, a pesar de que haya sido justo inferirlo. Y en este sentido, podemos decir que el requisito de la antijuridicidad en la conducta es
30
absorbido y reemplazado por otro ms amplio: << la injusticia del dao>>. Es por este motivo que Zavala de Gonzles afirma que <<no interesa tanto el dao injustamente causado como el injustamente sufrido>>. Ms que las caractersticas del obrar del responsable, es relevante la situacin del damnificado. Hay daos justificados en su produccin, pero con frecuencia no es justo dejarlos sin reparacin. La eventual justicia objetiva del acto no debe ser acompaada de la injusticia subjetiva de no enmendar sus consecuencias, cuando aqulla no borra la inequidad de sus repercusiones desfavorables en un inocente. Hablar de daos injustos derivados de conductas lcitas presupone separar dos aspectos: 1. La causacin misma del perjuicio. 2. Quien debe soportar el disvalor que significa ese perjuicio: si corresponde mantener su incidencia en la vctima sin derecho a reparacin, o si debe trasladarse su carga negativa a otra persona por va de responsabilidad resarcitoria. Cuando el dao se aprecia como injustamente sufrido y a pesar de que haya sido lcitamente causado, se impone la traslacin.
Bolilla n 5: Presupuestos de la responsabilidad por daos: la antijuridicidad en el incumplimiento obligacional:

1) Concepto y distintas manifestaciones del incumplimiento obligacional: El incumplimiento es el comportamiento opuesto a aqul en que se concreta el cumplimiento, y en consecuencia, falta de ejecucin o ejecucin inexacta de la prestacin. Tanto la inejecucin absoluta de la prestacin como la relativa (por ejemplo, mora, incumplimiento defectuoso) deben ser considerados, con sentido amplio, incumplimiento. El incumplimiento importa, as considerado, una lesin al derecho del acreedor, fruto de la contravencin de la conducta debida o, lo que es lo mismo, de la desviacin del programa prestacional El incumplimiento obligacional, objetivamente inconsiderado no siempre se presenta de la misma manera. Puede asumir distintas formas y ser, segn los casos, total o parcial, absoluto o relativo, imputable o no imputable, etc. Estas manifestaciones del incumplimiento obligacional requieren, para su adecuada ponderacin, ser ligadas a otro dato sin el cual su dimensin no se calibra adecuadamente: el hecho de que una vez incumplida la obligacin sta admita (o no) la posibilidad de cumplimiento especfico tardo, por ser an material y jurdicamente posible y, fundamentalmente, en razn de resultar todava apta para satisfacer el inters del acreedor. 2) Incumplimiento definitivo o absoluto:
31
El incumplimiento absoluto se produce cuando, a raz del incumplimiento obligacional, la prestacin ya no es susceptible de ser especficamente cumplida ulteriormente, sea por resultar material o jurdicamente imposible (objetivamente considerado), o bien por haber perdido el acreedor todo inters en su incumplimiento especfico tardo. Lo que caracteriza al incumplimiento absoluto es la frustracin definitiva e irreversible del inters del acreedor derivada de la no ejecucin in natura de la obligacin, conforme a lo previsto en el plan prestacional. Al incumplimiento absoluto se puede llegar por distintas vas. Entre ellas mencionamos las siguientes:
Supuesto
Imposibilida d sobrevenida , objetiva y absoluta de la prestacin
Consiste
La nocin de imposibilidad debe ser medida en trminos de actualidad. Se trata de una prestacin que era susceptible de no ser cumplida al momento de contraerse la obligacin y que ulteriormente deviene imposible. La imposibilidad tambin debe ser objetiva y absoluta. Esto significa que ella tiene que representar un obstculo insalvable para cualquier persona, en funcin del tipo de prestacin comprometida, y no solamente para el deudor. Solo cuando la prestacin deviene imposible por una causa objetiva sobrevenida no imputable al deudor, la obligacin se extingue y se produce la disolucin del vnculo jurdico. Si, en cambio, la imposibilidad es imputable al deudor, el vnculo jurdico no se extingue y permanece, pese a tener por objeto una obligacin de cumplimiento imposible. La obligacin subsiste aunque transformando su objeto: ella se convierte en una obligacin de pagar daos y perjuicios. Tambin se produce el incumplimiento absoluto y definitivo de la prestacin cuando sta es temporalmente incumplida, o es ejecutada de manera defectuosa y tal situacin provoca la frustracin irreversible del inters del acreedor, cerrando las puertas a toda posibilidad de cumplimiento tardo. Por ejemplo, el caso de obligaciones sujetas a un plazo esencial Se produce cuando el deudor manifiesta de manera inequvoca y concluyente que no habr de cumplir la obligacin, cualquiera sea la causa que invoque, siempre que, como es lgico, no se trate de un supuesto de imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la prestacin, no imputable a ste. 32
Frustracin irreversible del inters del acreedor
Voluntad manifiesta de no cumplir
Imposibilida d temporal excesivame nte prolongada, con frustracin del inters del acreedor
Tal lo que sucedera, por ejemplo, si la obligacin de transportar determinados productos no pudiere ser temporalmente cumplida en razn de producirse una guerra. Si bien ella podr ser ejecutada despus de finalizado el conflicto, la dilacin temporal puede ser idnea para frustrar el inters del acreedor y provocar un supuesto de incumplimiento definitivo, en el caso apuntado, no imputable a ninguna de las partes.
El incumplimiento absoluto produce una serie de efectos. Para comprenderlos, cabe distinguir: 1. Si el incumplimiento definitivo de la prestacin obedece a causas objetivas sobrevinientes, no imputables al deudor, la obligacin se extingue sin responsabilidad alguna del deudor. 2. Si el incumplimiento definitivo de la prestacin obedece a causas imputables al deudor, en razn de la presencia de un factor de atribucin objetivo o subjetivo. En tal caso: La obligacin no se extingue, pero experimenta una mutacin o transformacin en el objeto debido. Ante la frustracin de toda posibilidad de ejecucin especfica de la prestacin debida, el acreedor percibir el contravalor econmico en dinero, conforme a lo dispuesto en el artculo 505 inciso 3. La obligacin primitiva se convierte en la de pagar daos e intereses. En materia contractual tratndose de contratos con prestaciones reciprocas, podr resolver el contrato y demandar, adems, las indemnizaciones pertinentes por el dao compensatorio causado. 3) Incumplimiento defectuoso: Dentro del incumplimiento relativo encontramos el incumplimiento defectuoso. Existe cumplimiento defectuoso toda vez que la prestacin cumplida no rene los requisitos de carcter subjetivo y objetivo que de acuerdo al plan o proyecto de conducta comprometida eran necesarios para alcanzarla cualitativa y cuantitativamente, y para satisfacer de tal modo el inters del acreedor. Pueden incluirse como supuesto de ejecucin defectuosa de la prestacin los siguientes casos: 1. Cuando el deudor omite ejecutar de manera adecuada la prestacin principal 2. Cuando el deudor ejecuta la prestacin principal, de manera puntual, fiel y exacta, pero omite cumplir la accesoria.
33
3. Cuando el deudor debe cumplir con una serie o conjunto de prestaciones de carcter singular, dentro de una relacin que presenta carcter objetivamente complejo, y solo satisface alguna de ellas. 4. Cuando el deudor ejecuta la prestacin conforme a lo pactado, pero esta presenta deficiencias que provocan un dao al acreedor (por ejemplo, el deudor entrega al acreedor la caldera, objeto de la obligacin, pero por deficiencias ocultas, sta explota poco despus de ser instalada y ocasiona daos al acreedor).
Cabe reconocer al acreedor las siguientes prerrogativas frente al incumplimiento defectuoso no consentido: A) Derecho a exigir el cumplimiento de la prestacin especfica conforme lo adeudado, el cual abarca la prerrogativa de corregir la prestacin realizada, o, en ciertos supuestos, de exigir una prestacin equivalente. B) Derecho a obtener la indemnizacin por el dao material y moral que derive del incumplimiento defectuoso. C) En materia contractual, tratndose de contratos bilaterales el acreedor puede invocar la excepcin de incumplimiento que prev el artculo 1201 del Cdigo Civil para negarse a cumplir la prestacin a su cargo. D) En materia de vicios ocultos, esta legitimado para ejercer las acciones tendentes a obtener la disminucin proporcional del precio E) La ley de Defensa del Consumidor prev distintas soluciones frente a diferentes incumplimientos (artculo 10 bis, 17, 23,31). 4) El incumplimiento en la Ley de Defensa del consumidor: Conforme al artculo 10 bis de la ley 24240 el incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre eleccin a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que correspondan. En cuanto al cumplimiento defectuoso, el artculo 23 regula que, salvo previsin expresa y por escrito en contrario, si dentro de los treinta (30) das siguientes a la fecha en que concluy el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el prestador del servicio estar obligado a corregir todas las deficiencias o defectos o a reformar o a reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo adicional de ningn tipo para el consumidor.
34
5) Mora del acreedor: La mora es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento tardo. O, con mayor precisin, la mora es la situacin especfica de incumplimiento relativo, en donde se afecta el trmino de cumplimiento, con responsabilidad en el deudor y caracterizado por el inters que an guarda el acreedor en el cumplimiento. En nuestro derecho positivo, para que se produzca la mora del deudor es menester la presencia de tres requisitos predicables para todo tipo de obligacin. Estos requisitos son: El retardo; El retardo supone una situacin de deuda exigible, que deba ser cumplida en un determinado tiempo, sin que se haya verificado el cumplimiento puntual en el momento fijado para ello. Que el retardo se imputable, subjetiva u objetivamente al deudor: La mora requiere, necesariamente, la presencia de un factor de atribucin que califique el retardo material como moratorio y que permita atribuir axiolgicamente las consecuencias que genera a una persona determinada. Debe distinguirse segn se trate de obligaciones de medios o de resultado. En el primer supuesto, el factor de imputacin es subjetivo y basado en la idea de culpa; en las obligaciones de resultado es objetivo, con sustento en la idea de deber calificado de garanta o en el riesgo creado, segn los casos. La constitucin en mora del deudor. La configuracin de la situacin jurdica de mora requiere de algo ms que un retraso imputable al deudor que no quite la posibilidad de cumplimiento tardo. Es preciso, adems, que el deudor quede constituido en mora. La ley 17.711 introdujo importantes modificaciones al rgimen originario del Cdigo Civil, incorporando como regla general el principio de la mora automtica en las obligaciones a plazo determinado cierto e incierto. En este sentido, el artculo 509 del Cdigo establece: En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable.
35
La mora produce consecuencias jurdicas relevantes. Acaecida, el patrimonio del deudor moroso queda sujeto al poder de agresin patrimonial del acreedor, generando una situacin de responsabilidad. Es por esto que se entiende que ante la mora del deudor el acreedor puede: 1. Pretender la ejecucin forzada en forma especfica de la prestacin. 2. Obtener la ejecucin por otro. 3. Obtener la satisfaccin de su inters por equivalencia pecuniaria. 4. Obtener la indemnizacin del dao moratorio. Esta indemnizacin puede ser acumulada al cumplimiento tardo espontneo, a la ejecucin especfica tarda e, inclusive, a la indemnizacin por equivalencia pecuniaria que deriva de la inejecucin absoluta y definitiva de la prestacin. Otra de las consecuencia graves que la situacin de mora genera al deudor es la responsabilidad por imposibilidad fortuita de la prestacin. Conforme al rgimen ordinario, el deudor se exonera acreditando que el incumplimiento obedece a un caso fortuito o de fuerza mayor. La mora provoca que se trasladen los riesgos fortuitos que puedan afectar a la prestacin adeudada, con evidente agravamiento de la situacin de quien se encuentra en dicho estado. sta es la solucin que expresamente consagra el artculo 889 del Cdigo Civil, al decir que: Si la prestacin se hace imposible por culpa del deudor, o si ste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una clusula que lo cargue con los peligros que por ellos vengan, o sea por haberse constituido en mora, la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daos e intereses. El sistema admite una excepcin: cuando el deudor alega y prueba que la cosa hubiera perecido an siendo entregada puntualmente. As lo dispone expresamente el artculo 892 del Cdigo Civil, al decir que: El deudor cuando no es responsable de los casos fortuitos sino constituyndose en mora, queda exonerado de pagar daos e intereses, si la cosa que est en la imposibilidad de entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor. La razn de esta excepcin anida en la falta de relacin causal entre la mora y el caso fortuito. Cabe sealar, sin embargo, que no cualquier deudor puede ampararse en la excepcin del artculo 892. Estn excluidos el poseedor de mala fe y el poseedor vicioso de la cosa, que deben soportar las incidencias de su destruccin o deterioro aunque estando en poder del dueo no lo hubiese ste evitado. Finalmente, cabe decir que la mora del deudor tambin produce otros efectos de importancia: a) Habilita al acreedor para ejercer el derecho de resolver el contrato. b) Conforme al artculo 510 del Cdigo Civil, en las obligaciones recprocas, sinalagmticas o correlativas, quien se encuentra en mora
36
no puede constituir en dicho estado a la otra parte del contrato. Es menester para ello que previamente purgue su mora. c) Segn el artculo 1202 del Cdigo Civil, las partes de un contrato pueden pactar una sea, seal o arras penitencial, en virtud de la cual cualquiera de los contratantes est facultado para arrepentirse del contrato y dejarlo de cumplir. La facultad de arrepentimiento puede ser ejercitada hasta que el contrato tenga principio de ejecucin o bien hasta que haya constitucin en mora. La mora, en consecuencia, acta como un factor que provoca la prdida de la facultad de arrepentirse. d) La mora impide que pueda aplicarse la teora de la imprevisin, conforme lo prescribe la ltima parte del artculo 1198 del Cdigo Civil. La mora obsta, pues, a la facultad de invocar la excesiva onerosidad sobreviniente. 6) Ampliacin de la responsabilidad del deudor: la obligacin de seguridad: La obligacin de seguridad es el deber secundario y autnomo que, expresa o tcitamente, asumen las partes en ciertos contratos, relativo a preservar a las personas y bienes de sus contratantes, respecto de los daos que puedan ocasionarse durante su ejecucin . La obligacin de seguridad se refiere estrictamente a los daos que puedan experimentar la persona o los bienes de los contratantes con motivo de la ejecucin contractual y constituye una obligacin distinta de las que esencialmente impone el contrato a las partes. Cuando la prestacin principal consiste en un compromiso de seguridad respecto de la persona o bienes de una parte, se aplican lisa y llanamente las normas que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual especfico. En tales supuestos, resulta innecesario acudir a la nocin de obligacin de seguridad, con el sentido y alcance que aqu le asignamos; la obligacin de seguridad es all una de las propias del contrato y hace a la esencia misma de la convencin. La obligacin de seguridad encuentra fundamento en el principio de la buena fe. Esta afirmacin parece conforme con el principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Por ello, puede razonablemente inferirse que cada parte confa a la otra la seguridad de su persona o de sus bienes, durante la ejecucin contractual que lleva a satisfacer el inters de prestacin. Son numerosos y muy importantes los contratos en los que se considera nsita la obligacin expresa o tcita de seguridad, con asiento en la buena fe. Entre ellos, mencionamos los siguientes: El contrato de transporte, donde el transportista asume la obligacin de transportar inclumes a las personas y cosas confiadas a l. El contrato de enseanza intelectual y deportivo.
37
El contrato de prctica deportiva. El contrato mdico y de hospitalizacin. De all que si, mientras es operado, un paciente contrae en el quirfano una infeccin provocada por un virus intrahospitalario, el nosocomio deber responder por incumplimiento de dicha obligacin. El contrato de feria genera tambin la obligacin de seguridad respecto de los usuarios que participan en los juegos. El contrato de espectculo deportivo genera en el organizador no slo la obligacin de adecuar su conducta a los trminos de lo ofrecido, sino tambin la de preservar la seguridad de los asistentes y participantes durante todo el transcurso del mismo. La obligacin de seguridad presenta estos caracteres: es contractual, secundaria, autnoma y puede ser de medios o de resultados, segn los casos: 1. Contractual: No obsta a dicho carcter la circunstancia de que eventualmente pueda reconocer, asimismo, su gnesis en una norma legal dispositiva o de orden pblico. 2. Es secundaria y autnoma: La obligacin de seguridad tiene el carcter de obligacin secundaria pero autnoma y, por ende, no subordinada a la principal. Ello se debe a que el deber de seguridad tiene identidad conceptual y funcional dentro del contrato, toda vez que est ligado a un inters distinto y separable del de la prestacin. Adems, la obligacin de seguridad no resulta alcanzada por los efectos propios de las obligaciones accesorias, previstos por el artculo 525 y concordantes. 3. Puede ser de medios o de resultado: La obligacin de seguridad no est sujeta a moldes rgidos y, si bien ordinariamente es de resultado, nada impide que en ciertos casos pueda ser de medios. Habr, en todos los casos, que atender a la mayor o menor aleatoriedad del resultado de seguridad prometido. La Ley de Defensa del Consumidor tambin recepta esta figura disponiendo que pesa sobre el prestador de servicios pblicos una obligacin de seguridad de preservar a las personas y bienes de sus contratantes, respecto de los daos que puedan ocasionarse durante su ejecucin. Dicha obligacin es de resultado, tiene sustento en el artculo 42 de la CN y, especficamente en el principio de la buena fe. Finalmente, corresponde que analicemos las consecuencias del incumplimiento de la obligacin de seguridad. Producida esta circunstancia (el incumplimiento), el acreedor podr: a) Solicitar la ejecucin forzada directa (en especie) o por un tercero o, en su defecto, el contravalor econmico. b) Reclamar los daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y necesaria (en los casos de culpa o responsabilidad objetiva), o mediata (mediando dolo). c) Resolver el contrato. En principio, para que pueda resolverse el contrato por incumplimiento de la obligacin de seguridad, no debe haberse cumplido ntegramente la prestacin principal. En este ltimo

38
supuesto, solamente proceder la reparacin de los daos y perjuicios. d) Ejercitar la excepcin de incumplimiento.
Bolilla n 6: Presupuestos de la responsabilidad por daos: la relacin de causalidad:

1) Concepto de relacin de causalidad: Se denomina relacin de causalidad a la necesaria conexin fctica que debe existir entre la accin humana y el resultado daoso producido. Se trata de determinar si un resultado daoso puede ser materialmente atribuido a una persona. Advirtase que tal indagacin es independiente de la juridicidad y antijuridicidad de la conducta del agente y del juicio de reproche subjetivo (culpabilidad) que, segn los casos, pueda corresponder. Estamos frente a una cuestin fctica y objetiva, que se circunscribe al enlace entre un hecho antecedente (causa) y otro consecuente o resultado (efecto). El juicio que entraa la relacin causal es neutro, en el sentido de que resulta ajeno a toda valoracin acerca de la justicia o injusticia de la situacin generada y, especficamente, a la mayor o menor reprochabilidad subjetiva que de ella pueda emerger. Puede haber relacin de causalidad sin que medie culpabilidad (por ejemplo, el dao causado por un menor de cinco aos); o existir causalidad sin responsabilidad (por ejemplo, daos inferidos en legtima defensa). A la luz de lo expresado se advierte que este presupuesto es el segundo que debe ser ponderado, despus del dao, pues slo a partir de su existencia es posible indagar si a mediado o no antijuridicidad, culpabilidad u otro factor de atribucin. Antes de resolver sobre si el dao se debi a la accin culpable de una persona, hay que establecer que fue realmente su accin la que lo produjo. La relacin de causalidad presenta importancia en todos los casos de responsabilidad sin que importe que se trate de un supuesto de responsabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno o por el hecho de las cosas de las que se es dueo o guardin.
39
Ello determina que en numerosos supuestos deba responder quien no ha producido personalmente el dao, si mantiene algn vnculo decisivo con el factor eficiente. 2) Diferencias entre causa, condicin y ocasin: Conviene no confundir entre causa, condicin y ocasin. La causa es aquello que se considera como fundamento u origen del resultado. La condicin es un mero antecedente del resultado que se produce. El derecho no atribuye la autora material del dao a un sujeto, ni lo responsabiliza, por el mero hecho de haber puesto una condicin, aunque sta pueda ser necesaria para su produccin. Es preciso, para atribuir autora, que la condicin asuma especial entidad, por ser adecuada para producir ese resultado, en cuyo caso se eleva a la categora de <<causa jurdica>> generadora del detrimento. Por lo tanto, puede afirmarse que si bien la causa es siempre una condicin del dao, no toda condicin es dao. Dentro de las muchas condiciones que pueden contribuir a un resultado, encontramos la ocasin, que favorece o torna viable la actuacin de la verdadera causa del dao, pues permite, facilita o potencia su aptitud causal. Como regla, no se responde por el mero hecho de haber facilitado o provocado la ocasionalidad del dao. Quien invita a un amigo a practicar golf, no responde si, en ocasin del juego, ste es lesionado por una pelota lanzada por otro jugador. Sin embargo, en algunos casos excepcionales, la ocasin deviene jurdicamente relevante a los fines de la atribucin fctica y jurdica del resultado: tal lo que sucede, por ejemplo, en la responsabilidad de las personas jurdicas por el hecho de sus directores y administradores por los daos causados en ejercicio o en ocasin de sus funciones, o en la responsabilidad que en iguales circunstancias pesa sobre el principal por el hecho de su dependiente. 3) La doble funcin de la relacin de causalidad: Dentro del mbito de la responsabilidad civil, la relacin de causalidad asume una doble funcin: determinar la autora y la extensin del resarcimiento.
Funcin Consiste
Autora
La relacin de causalidad permite determinar cuando un resultado daoso es materialmente atribuible a la accin daosa de un sujeto determinado (imputacin fctica). Conviene no confundir autora del dao con autora de la conducta daosa. La primera supone una nocin ms amplia que abarca tanto el dao causado personalmente, como al ocasionado por un sujeto por el cual se debe responder o por una cosa de la que se
40
Extensin del resarcimie nto
es propietario o guardin. Cuando el dao es causado, por ejemplo, por un dependiente en ejercicio o en ocasin de sus funciones, el autor de la conducta daosa es este ltimo; sin embargo, la autora del dao se proyecta sobre el principal, que en tales circunstancias debe responder por el hecho de su dependiente. Por otro lado, la relacin de causalidad brinda los parmetros objetivos indispensables para calibrar la extensin del resarcimiento, mediante un rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias. A travs de ella se determina hasta donde el derecho quiere que el autor material responda por sus actos, evitndose de tal modo la elongacin excesiva del perjuicio y el enriquecimiento consiguiente del damnificado. Por ello, es necesario tener en cuenta que, en nuestro sistema, en principio, la extensin del resarcimiento se rige estrictamente por la relacin de causalidad y no por la de culpabilidad, salvo casos de excepcin que deben ser rigurosamente calibrados. Cabe sealar, sin embargo, que si bien la extensin del resarcimiento se mide por la relacin de causalidad y es ajena a la idea de culpa, el factor subjetivo de atribucin puede, en ciertos casos, determinar una mayor extensin de la reparacin; es lo que sucede en el caso del dolo.
4) Causalidad y culpabilidad: La relacin de causalidad tiende a dilucidar si las consecuencias daosas de un hecho pueden ser atribuidas materialmente a la accin de un sujeto, poniendo en evidencia la autora del hecho. La culpabilidad, en cambio, se orienta a determinar si puede formularse un juicio de reproche subjetivo en el comportamiento antijurdico de quien es autor material del hecho. Tanto la relacin de causalidad como la culpabilidad se asientan sobre la nocin de <<previsibilidad>>. Sin embargo, median importantes diferencias entre una y otra: en la relacin causal, la previsibilidad se valora en abstracto, con prescindencia de lo sucedido en el caso concreto, tomando en cuenta lo que generalmente ocurre, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. En cambio, en la culpabilidad la previsibilidad se pondera principalmente en concreto, desde el punto de vista interior del agente atendiendo al comportamiento exteriorizado frente al hecho producido. Es importante sealar que la previsibilidad objetiva que caracteriza a la relacin de causalidad se realiza sin tomar en cuenta las condiciones especiales del agente.
41
Sin embargo, el Cdigo Civil ajusta el mdulo d previsibilidad cuando, atendiendo a los conocimientos especficos que cabe atribuir al agente, sea dable exigirle un mayor grado de previsibilidad objetiva, conforme al curso normal y ordinario de las cosas. As lo dispone el artculo 902, que dice: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos . 5) Distintas teoras sobre la relacin causal: Los hechos que provocan una modificacin en el mundo exterior no siempre se presentan con claridad meridiana que permita dilucidar fcilmente cul ha sido la causa jurdica de un determinado efecto daoso. Se han elaborado distintas teoras en torno a la relacin de causalidad en procura de dilucidar cul de los distintos antecedentes o condiciones que materialmente provocan un resultado son aptos para ser considerados jurdicamente como causa del mismo.
Teora
Teora de la equivalenc ia de las condicione s
Afirma
Es atribuida a John Stuart Mill quien haba sostenido que <<la causa de un resultado es la suma de todas las condiciones positivas y negativas que, tomadas en conjunto, contribuan a producirlo>>. Para esta teora, todas las condiciones que contribuyen a producir un resultado daoso tienen el mismo valor, por lo que la falta de cualquiera de ellas determina la no causacin del dao. Por lo tanto, para funda la imputacin fctica bastara con que el sujeto hubiera puesto una condicin cualquiera de ese resultado. Semejante amplitud en el concepto de causa lleva a considerar como tales a las condiciones inmediatas, mediatas e inclusive a las remotas. La gravedad de tal conclusin se potencia cuando ellas se proyectan en el tiempo, ya que no slo cabra incluir a las condiciones actuales, sino tambin a las causas de las causas, y as indefinidamente. Por lo dems, desde una perspectiva estrictamente lgica, esta tesis conduce a una insalvable contradiccin pues despus de definir el todo por la suma de las partes termina afirmando que cada parte es igual al todo. Esta teora procura buscar entre todas las posibles condiciones que han producido el resultado la causa generadora del mismo. Acude para ello a un criterio simplista al asignar tal carcter a <<la condicin que se presenta como ms prxima al resultado daoso en el orden cronolgico>>. Si bien es cierto que en algunos casos la condicin 42
Teora de la causa prxima
Teora de la condicin preponder ante y de la condicin eficiente Teora de la causa adecuada
previa en el tiempo a la produccin del evento daoso suele ser la causa del efecto, ello no constituye una regla absoluta que permita erigir un criterio categrico en tal sentido. Estas dos teoras se encuentran estrechamente ligadas. La teora de la condicin preponderante sostiene que <<la causa del dao es aquella condicin que rompe el equilibrio entre los factores considerados favorables y los adversos para su produccin, influyendo de manera preponderante en el resultado>>. La teora de la causa eficiente considera que <<es causa del dao aquella condicin que tenga mayor poder intrnseco de causacin del fenmeno>>. La teora de la causa adecuada es la de mayor predicamento en la hora actual. Esta concepcin sostiene que <<la adecuacin de la causa se debe medir en funcin de la posibilidad y probabilidad del resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece, segn lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos>>. La causalidad adecuada est, de tal modo, estrechamente ligada a la idea de regularidad, a lo que normalmente acostumbra a suceder. En suma: la teora de la causalidad adecuada considera a las condiciones en abstracto, y selecciona como causa <<aquella que, adems de ser condicin necesaria, tiene aptitud para generar el resultado segn las reglas normales de la experiencia>>. Nuestra doctrina y jurisprudencia admiten pacficamente que la teora de la causalidad adecuada es la que mejor se adapta al Cdigo Civil. Si bien nuestro Cdigo es anterior al desarrollo de dicha teora, sus normas dan pie para sostenerla sin mayores dificultades. Tal conclusin se robustece luego de la reforma introducida por la ley 17.711 al artculo 906.
6) Prueba de la relacin causal: La prueba de la relacin de causalidad pesa sobre quien reclama la reparacin del dao, tanto en materia contractual como extracontractual. Algunos autores sostienen que la relacin de causalidad es presumida por la ley en algunos supuestos, especialmente en materia de responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa. Pizarro, en cambio, entiende que el actor siempre debe demostrar la conexin material entre un determinado hecho y el resultado. Ello revela que la causalidad no est presumida. A partir de dicha prueba podr, a lo sumo, presumirse el carcter adecuado de la
43
condicin. Por eso es que, se afirma que en reales supuestos a lo sumo existe una simplificacin en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad, pero en modo alguno una presuncin de su existencia. 7) La causacin y la no evitacin del dao: Como regla, la responsabilidad resarcitoria presupone la causacin del dao, pero tambin es factible que surja por su no evitacin. Es notoria la diferencia: en los actos de comisin, el sujeto produce el dao o agrava un peligro existente, mientras que en los actos de omisin la fuente del peligro es ajena al autor, desde el inicio y durante su transcurso. As pues, no puede equipararse el hecho de encender fuego omitiendo precauciones para evitar que se propague (causacin del dao: comisin por omisin) y la abstencin de proveerse de dispositivos contra incendios ante el fuego que desata un tercero (no evitacin del dao: omisin en sentido estricto). La responsabilidad del omitente se fija segn la chance o grado de probabilidad sobre la evitacin o la disminucin del dao a travs de la accin esperada y no realizada. Dicho juicio de probabilidad es inverso al utilizado para determinar la relacin causal adecuada. En efecto, mientras es sta se averigua la aptitud del suceso para producir el resultado (dado el hecho A: habr de ocurrir el perjuicio B?), en las omisiones se parte de un dao ya producido y se indaga la chance que la accin habra tenido para impedirlo o aminorarlo (dado el perjuicio B: el hecho A lo habra evitado o disminuido?). 8) Clasificacin de las consecuencias: El Cdigo Civil clasifica a las consecuencias de los hechos en inmediatas, mediatas y causales. La ley 17,711, al reformar el artculo 906, agreg las consecuencias remotas. Consecuencia s Consiste Son consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran a suceder segn el curso normal y ordinario de las cosas (artculo 901). El hecho y la consecuencia se ligan sin la mediacin de otro hecho que produzca la unin. La previsibilidad est siempre implcita en ellas, pues conforme al principio de regularidad siguen de manera natural y ordinaria a un hecho, situacin que determina su Ejemplo Ante la destruccin de un corral en el que se encontraba guardado ganado, la consecuencia inmediata del hecho es la dispersin y prdida del mismo. En un caso de mala praxis mdica, por transfusin a una persona de sangre portadora del virus del VIH, la
Inmediatas
44
necesaria representacin en la mente de un hombre normal.
Mediatas
Casuales
Remotas
Son consecuencias mediatas las que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto (arts. 901 y 904). En este punto el vnculo con el hecho causal no es directo, pues en la cadena causal se produce la interferencia de otro hecho, que coadyuva al resultado. Es la conjuncin de dos hechos la que produce el resultado. Estas consecuencias son imputables al autor del hecho cuando las hubiese previsto o cuando, empleando la debida atencin, hubiera podido preverlas (art. 904). La previsibilidad debe ser valorada en abstracto, segn la previsin de un hombre normal. Las consecuencias casuales son consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 905). Ellas escapan a toda aptitud normal de previsin, al corresponder a hechos que operan en forma sobreviniente e inesperada en el proceso causal, interrumpiendo su desarrollo. Precisamente por no ser previsibles, las consecuencias casuales no son imputables, salvo cuando el autor del hecho las hubiera previsto de manera concreta, en funcin de las circunstancias del caso, y actuado teniendo en miras ese resultado. Las consecuencias remotas son aquellas consecuencias
consecuencia inmediata es el contagio del paciente. Las consecuencias mediatas de la rotura de la cerca y de la dispersin del ganado son los daos que el animal puede causar en campo vecino. En el caso de mala praxis sealado, son consecuencias mediatas el contagio de la esposa del paciente por va sexual.
Si los animales que se escaparon a consecuencia de la rotura del cerco se ahogan o son pisados por un tren, estaramos en presencia de consecuencias casuales. Lo mismo ocurrira en el supuesto del suicidio de un hijo del paciente con HIV, a raz de la depresin que le produce la enfermedad del padre.
45
casuales que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad. Se hallan tan alejadas del hecho que se toma en consideracin que en ningn caso son imputables. 9) Consecuencias que deben indemnizarse:
Rgimen en la responsabilidad extracontractual:
Como regla, la indemnizacin comprende las consecuencias objetivamente previsibles, sean inmediatas o mediatas. As surge de los artculos 903 y 904 del Cdigo Civil. El primero de ellos reza: Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos. Por su parte, el artculo 904 determina que: Las consecuencias mediatas son tambin imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas. Basta que el autor haya podido prever la consecuencia (en abstracto); o sea, es suficiente que exista una previsibilidad genrica, haya o no aqul debido prever el resultado (este otro asunto slo interesa para definir la culpabilidad). En cuanto a las consecuencias casuales, el artculo 905 dispone: Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho. Ello significa que las consecuencias casuales no son imputables salvo que, a pesar de su imprevisibilidad objetiva, hayan sido subjetivamente previstas y, por ende, su produccin fue buscada y esperada intencionalmente. Por ejemplo, alguien infiere a otra persona a quien sabe hemoflica una mnima lesin fsica que determina su muerte. Por ltimo, nunca son imputables las consecuencias remotas, porque son tan alejadas que resultan mximamente imprevisibles. As, el artculo 906 establece que: En ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad.
Rgimen en la responsabilidad contractual:
Al igual que en la responsabilidad extracontractual, en la responsabilidad contractual siempre son indemnizables las consecuencias inmediatas, puesto que as lo prev el artculo 520, segn el cual: En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin.
46
Cabe preguntarnos que significado se debe asignar a la expresin consecuencias necesarias. Segn la opinin dominante, consecuencia necesaria no es la que ocurre libre y espontneamente, sino la determinada por el hecho del incumplimiento. Es decir, no hay aqu un fatalismo natural, sino causalidad que enlaza el obrar del deudor con los resultados daosos que produce: la consecuencia es forzada por la inejecucin. En cuanto a las consecuencias mediatas, rige la limitacin establecida en el artculo 521 del Cdigo civil: la imputacin de las consecuencias mediatas nicamente rige en caso de inejecucin maliciosa de la obligacin. Algunos autores interpretan literalmente la nocin de malicia, como nimo del deudor de daar al acreedor mediante el incumplimiento, mientras que otros le asignan el sentido ms amplio de propsito de no ejecutar la obligacin. Esta ltima es la postura acertada. Por eso, para responder por las consecuencias mediatas, basta el incumplimiento deliberado del deudor, aunque no est presidido por algn nimo nocivo. De los artculo 520 y 521 del Cdigo Civil, pareciera surgir la siguiente conclusin: <<en el mbito contractual slo se responde por las consecuencias mediatas, salvo malicia del deudor>>. Sin embargo, una corriente de autores restringe (con acierto) la aplicacin de aquel precepto a las obligaciones de medios, nicas en que tiene relevancia la culpabilidad del deudor. En las obligaciones de resultado, en cambio, existe una responsabilidad objetiva y por lo tanto se debe aplicar el principio general de la imputacin de todas las consecuencias objetivamente previsibles, sean inmediatas o mediatas. En cuanto a las consecuencias casuales y remotas, no son imputables salvo, en el caso de las casuales, que hayan sido efectivamente previstas por el agente.
Bolilla n 7: Presupuestos de la responsabilidad por daos: el factor de atribucin:

1) Concepto, clasificacin, subjetivos y objetivos: coexistencia de cofactores
El factor de atribucin constituye el elemento axiolgico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurdico dispone la imputacin de las consecuencias daosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilcito stricto sensu a una determinada persona. Los factores de atribucin pueden clasificarse en subjetivos y objetivos. Los factores subjetivos de atribucin son el dolo y la culpa. Los factores objetivos de atribucin ms importantes son el riesgo creado, la garanta, el debe calificado de seguridad y la equidad.
47
Algunos autores agregan el abuso de derecho, las relaciones de vecindad y la solidaridad social. Para un importante sector de la doctrina la culpa es el principio rector de la responsabilidad civil y la vlvula de cierre del sistema. Ello, por cierto, sin perjuicio de la concurrencia con otros factores de atribucin de carcter objetivo. La culpa representara, de tal modo, una suerte de piso o base mnima del sistema y seria aplicable residualmente en todo su puesto de responsabilidad civil en el que no corresponda la aplicacin de otro factor subjetivo (dolo) u objetivo. Dentro de esta corriente, algunos llegan ms lejos y proclaman que todo supuesto no contemplado supuestamente por la ley como de responsabilidad objetiva, deba caer inexorablemente bajo el principio general de la culpa. Otros, en cambio, en posicin compartida por Pizarro, han adoptado una actitud diferente a la letra y espritu de la ley, por entender que en modo alguno estamos en presencia de una responsabilidad subsidiaria o excepcional, y que, por el contrario, los factores objetivos de atribucin se encuentran en el mismo plano de jerarqua cualitativa que la culpa. 2) Factores subjetivos de atribucin: Los factores subjetivos de atribucin son el dolo y la culpa. Ambos presuponen que el agente sea autor material de ilcito extracontractual o del incumplimiento obligacional, y la causa inteligente y libre de ese comportamiento. Se requieren dos clases de imputabilidad: imputacin de primer grado (voluntariedad); imputacin de segundo grado (reprochabilidad). La imputacin de primer grado se estructura sobre la voluntariedad del acto, y requiere determinar previamente si el agente a actuado con intensin, discernimiento y libertad. Carecen de discernimiento, y en consecuencia, no pueden ser pasivos de reproche subjetivo: 1. Los menores de diez aos en materia de actos ilcitos; 2. Los menores de catorce aos en materia de actos lcitos; 3. Las personas afectadas a una enfermedad mental permanente o quienes han perdido accidentalmente la razn. El error o la ignorancia excusable de hecho que recae sobre el hecho principal que constituye el acto ilcito, y el error provocado (dolo), impiden que se configure la intencin en el agente y obstan, tambin, a la imputabilidad de primer grado. Una vez configurada dicha imputabilidad de primer grado, recin es posible formular la de segundo grado, que pone acento en la reprochabilidad que merece dicha conducta, y que puede presentarse, segn su gravedad, baja la forma de dolo o culpa.
Culpa:
48
Concepto:
La culpa es el factor de imputacin subjetivo ms importante dentro de nuestro derecho privado. El Cdigo Civil la define en su artculo 512, como ... la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo, y del lugar . Si bien se hace referencia a culpa en el incumplimiento obligacional el concepto es trasladable sin dificultades al mbito de los actos ilcitos extracontractuales. Para que se configure la culpa es menester la presencia de dos requisitos: 1. La omisin de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligacin: la culpa importa siempre una desviacin o defecto de la conducta debida. Ella justifica el juicio de reproche que se formula. 2. La ausencia de propsito deliberado de incumplir o de causar un dao: la culpa presupone siempre buena fe del deudor y all radica una diferencia sustancial con el dolo. Esta circunstancia determina que opera un trato ms benvolo que en los casos de dolo. Cabe sealar que la infraccin de la diligencia, genricamente considerada, se da tanto en la culpa como en el dolo; lo que sucede en este ltimo supuesto es que, en razn de mediar una voluntad conciente y deliberada de no cumplir, sta absorbe dicha obligacin de diligencia. La culpa puede manifestarse como negligencia, imprudencia o impericia: a) La negligencia consiste en no prever lo que era previsible o, habindolo hecho, en no adoptar la diligencia necesaria para evitar el dao. Se trata de una conducta omisiva de cierta actividad que, de haberse desplegado, habra evitado el dao. Tambin se la denomina, especialmente entre los penalistas, culpa inconciente. b) La imprudencia se traduce en una conducta positiva, precipitada o irreflexiva, que es llevada a cabo sin prever sus consecuencias. Es el caso de quien conduce a gran velocidad en zona urbana, confiando en que su habilidad para manejar le permitir evitar un accidente o esperando que no ocurra. A esta forma de culpabilidad tambin se la suele llamar culpa conciente. c) La impericia consiste en la incapacidad tcnica para el ejercicio de una funcin determinada, profesin o arte . Por ejemplo, el ingeniero que, por desconocimiento de las reglas que rigen su actividad profesional, realiza un clculo de estructura equivocado, que luego provoca el derrumbe de la obra.
Unidad o pluralidad de culpa:
Sea discutido mediante dcadas si la culpa constituye un concepto unitario o si, por el contrario, puede hablarse de una culpa penal o de una culpa civil y, dentro de esta ultima de una culpa contractual y extracontractual. 1. Culpa civil y culpa penal: La culpa es un concepto unitario que es idntico en el derecho civil y derecho penal. Pero, cabe 49
observar que las pautas de apreciacin y prueba de la culpa en el derecho civil y en el derecho penal son distintas. En materia civil, cuando se trata de reparar un dao, la culpa suele ser valorada con criterios afinados. En este mbito son frecuentes tambin, las presunciones iuris tantun legales o judiciales de culpabilidad, lo que lleva a una inversin de carga de la prueba. En materia penal, en cambio, la culpa es apreciada con mayor rigor, pues esta comprometido el principio de inocencia constitucional. Ella nunca se presume y debe ser probada, por lo que en caso de duda se deber estar por la irresponsabilidad del imputado. 2. Culpa contractual y extracontractual: Para la doctrina clsica debe distinguirse la culpa civil contractual de extracontractual: la primera consiste en un error de conducta cometido al tiempo de ejecutar una obligacin preexistente. La segunda en un comportamiento reprobable, que causaba un dao a un tercero, a quien no se estaba ligado por una vinculacin preexistente. La concepcin unitaria, en cambio, proclama que la culpa es una nocin unvoca, que tiene el mismo sentido en el mbito del incumplimiento contractual y de los hechos ilcitos extracontractuales, pues siempre supone un obrar negligente, imprudente o con impericia. En la actualidad no es discutible que la culpa constituye una nocin idntica, tanto en la rbita contractual como extracontractual. Tal conclusin se robustece en nuestro Cdigo Civil en cuanto consagra una definicin nica de culpa en el artculo 512. La doctrina nacional se inclina en forma absolutamente mayoritaria por estas ideas.
Graduacin de la culpa:
En el derecho romano postclsico y justinianeo, la culpa en el incumplimiento obligacional apareca estructurada rgidamente, a travs de un sistema de clasificacin abstracta, dividida en grados. A esta actitud se la denomino teora de la gradacin o graduacin de la culpa o teora de la prestacin de la culpa. En Roma se distingua inicialmente entre la culpa grave (o lata) y culpa leve. Esta ltima especie, a su vez, era apreciada en abstracto o en concreto los glosadores incorporaron ms tarde la culpa levsima que tomaron como parmetro a un muy buen padre de familia o an diligentsimo hombre. La culpa grave constitua una negligencia grosera en el cumplimiento de una obligacin: eran no prever lo que habra previsto cualquier persona. La culpa grave estaba asimilada al dolo en su tratamiento. En la culpa leve, el modelo de conducta estaba dado por lo que habra seguido un buen padre de familia (culpa leve in abstracto), o la que el propio responsable pona habitualmente en sus asuntos (culpa leve in concreto). La culpa levsima tomaba en consideracin la conducta que hubiese seguido en el caso concreto un diligentsimo padre de familia.
50
La clasificacin antes reseada, se vinculaba con la denominada teora de la gradacin de las culpas, conforme a la cual, cuando el contrato brindaba utilidad exclusiva para el acreedor, el deudor slo responda en caso de culpa grave; si aqulla era comn para acreedor y deudor, se responda por la culpa grave y la culpa leve in abstracto; y en algunos casos excepcionales por culpa grave y por culpa leve in concreta. Cuando se trataba de obligaciones que solo generaban utilidad para el deudor, este responda, adems, por culpa levsima. La doctrina nacional mayoritaria seala que la teora de la gradacin de la culpa fue rechazada por Vlez Srsfield en el artculo 512 y en su correspondiente nota donde, citando a Zachariac, la califica como una de las ms oscuras en el derecho. Cabe sealar, sin embargo, que el codificador no fue del todo coherente en esta materia, y que encontramos en el Cdigo algunas excepciones en donde el fantasma de la teora de la gradacin de la culpa hace su aparicin (artculos 413,1724, 2202 y 2291). Sin perjuicio de reconocer que tales excepciones existen, las mismas no tienen entidad suficiente para conmover el principio general ante enunciado.
Apreciacin de la culpa:
Apreciar la culpa es determinar si, en caso concreto a mediado o no dicho reproche subjetivo en la conducta del superagente. La culpa puede apreciarse in abstracto, tomando en cuenta un mdulotipo (por ejemplo, buen padre de familia), o en concreto, que se valora comparando la conducta del agente con el mdulo ideal de referencia antes indicado. Nuestro sistema es, a la vez, abstracto y concreto. El juez debe examinar el caso concreto ponderando los antecedentes y luego confrontndolos con la diligencia que en tales circunstancias habra observado un hombre prudente. La culpa debe juzgarse tomando en cuenta la naturaleza de la obligacin (as, por ejemplo, el deber de cuidado y, diligencia que impone trasladar un valioso caballo pura sangre de carrera, es mayor que el que deriva del trasladar un caballo de tiro comn); la calidad de las personas de deudor y acreedor (no puede exigirse el mismo grado de diligencia a un mdico, a una enfermera o a un lego, a la hora de suministrar una sustancia txica a un tercero), la prudencia y el pleno conocimiento de las cosas, exigibles en el caso concreto. Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta para establecer un deber de previsin mayor del que imponan las circunstancias en que actuaban, conforme surge del artculo 902 del Cdigo Civil, que establece: Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos . Fuera de tal caso, no se deben computar las condiciones personales del agente relativas a su inteligencia, habilidad, talento, a fin de comparar la conducta realmente desplegada con la que se
51
deba, salvo cuando se trata de cuestiones en la que se genera una especial confianza entre las partes (artculo 909). Cuando de tal comparacin se suscite un reproche, habr culpa. Si el agente sale airoso, estar exento de ella.
Prueba de la culpa:
La prueba de la culpa presenta indudable importancia. Conviene distinguir su tratamiento en las rbitas contractual y extracontractual. 1. rbita extracontractual: En materia extracontractual rige el principio conforme al cual quien pretende el derecho de la indemnizacin derivado de un acto ilcito, debe acreditar todos los extremos que constituyen dicha relacin jurdica (dao, relacin de causalidad, antijuridicidad y factor de atribucin). En consecuencia, como regla, la culpa no se presume y debe ser probada por quien alega su existencia. La prueba de la culpa no se satisface con la mera demostracin de los otros elementos de la responsabilidad civil. Acreditada la antijuridicidad de la conducta, no basta para que se tenga para ello demostrada la culpa del agente, pues es posible que ste pueda haber obrado sin culpa, por error excusable o por coaccin. Antijuridicidad y culpabilidad se encuentran, pues, en planos distintos y la existencia de aquella no autoriza a inferir, sin ms, la culpa. No obstante ello, a veces, la prueba de la antijuridicidad y del dao permiten presumir jurisprudencialmente la existencia de culpa, invirtiendo la carga probatoria, de suerte que es el agente quien debe demostrar que no hubo culpa. En otros casos, es la propia ley la que dispone dicha inversin, estableciendo una presuncin normativa iuris tantum de culpabilidad y la consiguiente inversin de la carga probatoria. 2. rbita contractual: Tradicionalmente se sostuvo que el acreedor deba probar el ttulo de su crdito, correspondiendo al deudor alegar y probar haber cumplido o la circunstancia extintiva o impediente de su obligacin. Dentro de ese contexto se sostuvo que la culpa se presuma en el incumplimiento contractual. La aceptacin del distingo entre obligaciones de medio y de resultado llevo a la doctrina dominante a sostener que la prueba de la culpa es independiente de la fuente de obligacin y que su carga debe pesar sobre acreedor o deudor, segn la naturaleza de la prestacin. En las obligaciones de medio el factor de atribucin es subjetivo y basado en la idea de culpabilidad. Conforme a la doctrina tradicional, la carga de la prueba de dicho elemento subjetivo recae, en principio, sobre el acreedor (damnificado). Ello sin perjuicio de la existencia de lo que algunos autores denominan obligaciones de medios agravadas, en donde el factor de atribucin es tambin es subjetivo, pero la culpa aparece presumida legal o jurisprudencialmente. Tal lo que sucede, por ejemplo, en materia de mora del deudor, en donde el artculo 509 dispone que es ste quien
52
debe aportar la prueba para eximirse de las consecuencias de la mora acreditando que no le es imputable. En las obligaciones de resultado, en cambio, se presume la responsabilidad del deudor a partir de la no obtencin del resultado, debiendo ste, para liberarse, acreditar la ruptura del nexo causal.
Dolo:
El dolo tiene tres acepciones distintas dentro del el Cdigo Civil: como vicio de la volunta; como elemento del delito y como conducta del deudor en el incumplimiento obligacional. 1. Vicio de la voluntad: Como vicio de la voluntad, el dolo es ... toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin (artculo 931 de Cdigo Civil). 2. Elemento del delito: Como elemento del delito civil, el dolo consiste en ejecutar un hecho ilcito ... a sabiendas y con intensin de daar a la persona de otro... (artculo 1072 del Cdigo Civil). La ley hace expresa referencia a la intensin de daar a la persona o los derechos de otro. A sabiendas significa consciente de la ilicitud del acto. La mayora de nuestra doctrina interpreta literalmente la norma y exige que medie ese maligno propsito (dolo directo). Nosotros pensamos que para la configuracin del dolo delictual es suficiente con que el sujeto se represente internamente el resultado necesariamente ligado al efecto querido (dolo indirecto). Lo verdaderamente determinante es la actitud del agente ante el resultado que se ha representado, haya o no intencin de provocar el dao. Ms delicada es la cuestin relativa al dolo eventual, que se configura cuando el sujeto asiente la realizacin del acto que prev como probable (menosprecio de las consecuencias probables). El autor se representa el resultado -que no es querido ni deseado- y lo asiente. La mayor parte de nuestra doctrina estima que el dolo eventual est al margen de la letra del artculo 1072 del Cdigo Civil y debera ser encuadrado dentro del artculo 1109. 3. El dolo en el incumplimiento obligacional: El dolo en el incumplimiento obligacional consiste en no cumplir de manera consciente, deliberadamente, pudiendo cumplir. Para su
53
configuracin no es menester la intensin de causar un dao al acreedor. El artculo 521 del Cdigo Civil hace referencia a la inejecucin maliciosa de la obligacin, determinando en tal caso una mayor extensin del resarcimiento y la no aplicacin del tope porcentual previsto en materia de honorarios en el ltimo prrafo del artculo 505 del Cdigo Civil. Pero, Qu se debe entender por inejecucin maliciosa? Algunos autores estiman que la inejecucin maliciosa sera algo ms que el mero no cumplimiento pudiendo cumplir: ella exigira propsito de causar dao al acreedor; una mala fe calificada por la intensin de causar un dao o por la grave indiferencia del incumplidor por las consecuencias que normalmente y previsiblemente generar su conducta al acreedor. La doctrina dominante, en cambio, entiende que la inejecucin maliciosa no configura una nueva categora de incumplimiento doloso y que, por el contrario, se trata de la misma inejecucin deliberada que configura el dolo en el incumplimiento obligacional. En lo que respecta a la prueba del dolo, cabe decir que ste no se presume y la demostracin de su existencia pesa sobre quien lo alega. Son aplicables los principios generales, admitindose inclusive la prueba presuncional e indiciaria. Cabe, por ltimo, hacer referencia a las consecuencias que derivan del dolo. Para ello es necesario tener en cuenta que las consecuencias resarcitorias inherente a la responsabilidad por daos no varan por la circunstancia de que stos hayan sido causados con dolo o culpa. La extensin de la reparacin se fija prioritariamente en funcin de la causalidad y no de la culpabilidad. La existencia de dolo o de culpa interesa para efectos especficos, como los siguientes: En la responsabilidad contractual se responde por las consecuencias mediatas si hay dolo y slo por las inmediatas si hay culpa en las obligaciones de medio (en las obligaciones de resultado el factor no es subjetivo sino objetivo). El dolo puede fundar la imputacin de consecuencias casuales, conforme el artculo 905 del Cdigo Civil, segn el cual: Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho. Existen sistemas tarifados donde el solo puede ser fundante de responsabilidad integral (por ejemplo, en la legislacin sobre riesgo de trabajo). El dolo obsta la posibilidad de atenuar equitativamente la indemnizacin (artculo 1069 del Cdigo Civil). No cabe excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad por actos dolosos. En este sentido, el artculo 507 del Cdigo Civil dispone: El dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin. En los delitos (dolo) y en los cuasidelitos (culpa) los partcipes responden solidariamente, pero slo en el segundo caso quien haya abonado una parte mayor de la que le corresponde puede
54
ejercer accin de reintegro. De tal modo, en el caso de los delitos, el Cdigo Civil dispone en el artculo 1081 y 1081: La obligacin de reparar el dao causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en l como autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal ; Indemnizando uno de ellos todo el dao, no tendr derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren. 3) Factores objetivos de atribucin: Los factores objetivos se caracterizan por fundar la atribucin del incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de l deriva, o la responsabilidad que emerge de hechos ilcitos stricto sensu, en parmetros objetivos de imputacin con total abstraccin de la idea de culpa. Analicemos brevemente los principales factores objetivos de atribucin:
Factor
La teora del riesgo
Consiste
La teora del riesgo surgi en el derecho francs a fines del siglo XIX. Los esfuerzos de esta doctrina por brindar una explicacin a la responsabilidad civil basada en el riesgo no han alcanzado uniformidad, advirtindose tres lneas de pensamiento bien diferenciadas: 1. La teora del riesgo creado: Esta teora se sintetiza de la siguiente manera: <<quien es dueo o se sirve de una cosa, o realiza actividades que, por su naturaleza o modo de empleo generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daos que ellas originan>>. 2. La teora del riesgo beneficio: Segn esta teora, no se debera responder objetivamente por cualquier riesgo creado, sino por aquellos que permiten alcanzar un beneficio. La responsabilidad objetiva se presentara, de tal modo, como contrapartida del beneficio obtenido por la creacin del riesgo. 3. Teora del acto anormal: Segn esta teora, quien incorpora a la comunidad un riesgo, no debe responder objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales que deriven del mismo, sino por aquellas de carcter excepcional, resultantes de una actividad fuera de lo normal. La mayora de la doctrina se inclina por la primera de las teoras, pues aparece ntidamente consagrada en el artculo 1113 del Cdigo Civil. Quien introduce en el medio social un factor generador de riesgo para terceros, debe responder objetivamente, se beneficie o no con el mismo, pues la responsabilidad objetiva deriva de la creacin del riesgo y no del posible beneficio que de l deriva.
55
El factor garant a
Equida d
Caen bajo la rbita del riego creado: a) Los daos causados por el riesgo o vicios de la cosa (accidentes de automotores, daos causados por animales, daos derivados del transporte de personas y cosas, etc.). b) Daos causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa o de la prestacin de servicio. La idea de garanta constituye un factor objetivo de atribucin autnomo. Suele mencionarse dentro de este supuesto, en el mbito extracontractual, a la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes (artculo 1113, prrafo 1 del Cdigo Civil) y en materia contractual a la denominada obligacin de seguridad, incluida con carcter general y accesorio, de manera tcita, en ciertos contratos, para preservar a las personas o a las cosas de los contratantes, contra los daos que puedan originarse en la ejecucin del mismo (por ejemplo, contrato de transporte, contratos mdicos, contrato de espectculo deportivo, contratos de juego de feria, contratos de enseanza deportiva, etc.). Tambin la llamada obligacin de garanta que asume el deudor el deudor frente al acreedor, por los daos que ste puede experimentar en su persona o bienes, como consecuencia de la intervencin de terceros, introducidos por aqul para el cumplimiento de la prestacin, o por las cosas de las que aqul se sirva. La equidad se presenta en nuestro derecho como un nuevo factor de atribucin de responsabilidad de carcter objetivo, en materia de dao involuntario, o sea, aquel causado por quien obra sin discernimiento, intensin o libertad. Conviene tener presente que, en principio, los daos involuntarios no generan responsabilidad civil. Sin embargo, esta regla reconoce dos excepciones: 1. La primera se encuentra prevista en el artculo 907 del Cdigo Civil, segn el cual: Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido . Este artculo se funda en la necesidad de evitar el enriquecimiento sin causa. 2. La segunda excepcin la constituye la indemnizacin de equidad que contempla la segunda parte del artculo 907 de Cdigo Civil, en virtud del cual: Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. Se ha discutido si este factor de atribucin slo es aplicable en materia extracontractual o si, por el contrario, tambin
56
es posible proclamar su vigencia en el mbito del incumplimiento extracontractual. Pizarro se inclina por esta ltima posibilidad.
El abuso del derech o
Exceso en la normal toleran cia entre vecino s
Otros posible s factore s objetiv os
Cierta doctrina menciona, tambin, al abuso del derecho como un factor objetivo de atribucin. Se pondera especialmente el hecho de haber consagrado el artculo 1071 del Cdigo Civil un concepto de abuso de derecho imbuido de parmetros objetivos. Dicho artculo establece: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Pizarro considera, en cambio, que el abuso del derecho no constituye un factor de atribucin, sino una modalidad de antijuridicidad. Para algunos autores, el artculo 2618 del Cdigo Civil consagrara otro factor objetivo de atribucin. En virtud de dicho artculo: Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias. En la aplicacin de esta disposicin el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad en el uso. Pizarro piensa que, de ordinario, la responsabilidad que emerge de esta norma ser objetiva, por aplicacin de la doctrina del riesgo creado que obliga a responder por el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa. Sin embargo, no debe descartarse -segn los casos- la posible configuracin de una responsabilidad subjetiva, basada en la culpa probada o presumida. La doctrina admite con mayor o menor amplitud, otros posibles factores de atribucin: 1. Igualdad ante las cargas pblicas: Algunos autores suelen incluir como factores objetivos de atribucin, tambin la igualdad ante las cargas pblicas (artculo 16 de la Constitucin Nacional), especialmente para justificar la responsabilidad civil del Estado por actos lcitos. 2. Seguridad social: Tambin se menciona a la seguridad social en aquellos casos en los cuales, en forma ms o menos amplia, se ha dispuesto la socializacin del dao. Se
57
seala que, si bien lo ordinario es que la seguridad social est en manos del Estado, existen supuestos en los cuales por ley se pone en cabeza de particulares justificando o dando fundamento a una obligacin indemnizatoria. 3. El derecho a la intimidad: Otros autores suelen incluir la violacin del derecho a la intimidad como un factor objetivo de atribucin autnomo, infiriendo tal carcter de la propia naturaleza del derecho conculcado o del carcter arbitrario de la conducta lesiva, conforme a los trminos del artculo 1071 bis del Cdigo Civil. Pizarro sostiene que tal construccin es inaceptable, por carecer de bases normativas en nuestro sistema. Semejante idea no fluye de los artculos 1071 y 1071 bis del Cdigo Civil, ni de ninguna otra norma de icho cuerpo normativo.
4) La lnea divisoria de la responsabilidad subjetiva y objetiva en materia obligacional. Las obligaciones de medios y de resultados: La distincin entre obligaciones de medios o de resultado frecuentemente suele ser atribuida a Ren Demogue. En verdad, no fue este jurista francs su iniciador, ya que existen antecedentes de ella en el derecho romano y en el antiguo derecho francs. Pero, sin duda, fue Demogue quien mejor puso en evidencia la distincin entre obligaciones de medios y de resultado y, fundamentalmente, su utilidad y trascendencia. La distincin es til y relevante pues se proyecta al plano del factor de atribucin de la responsabilidad civil, dividiendo las aguas entre la responsabilidad subjetiva (obligaciones de medios) y objetiva (obligaciones de resultado). Los partidarios de la teora de la dualidad de la culpa (contractual y extracontractual) sostenan que en materia extracontractual corresponda al damnificado probar la culpa del demandado, en tanto que, en el mbito contractual sta era presumida a partir del incumplimiento material de la obligacin, por lo que pesaba sobre el deudor la prueba de los hechos extintivos o impeditivos de la relacin. Frente a ellos, Demogue sostuvo que el sistema de la prueba es el mismo en el caso de la culpa delictual o contractual. Existen supuestos en donde el deudor de una obligacin se compromete a obtener un resultado, que, en caso de no lograrse, provoca incumplimiento y determina presuncin de responsabilidad, salvo que el deudor demuestre el caso fortuito o la fuerza mayor. Son las obligaciones de resultado. En otros casos, en cambio, el deudor no se compromete a la obtencin de un resultado sino a poner de su parte los medios
58
idneos para alcanzarlos. Si an poniendo el deudor toda la diligencia necesaria para alcanzar el resultado querido ste no se obtiene, tal circunstancia no es suficiente, por si sola, para comprometer la responsabilidad del deudor: tendr el acreedor que probar su culpa. As las cosas, la teora de Demogue termina sintetizndose de la siguiente manera: <<para determinar si el acreedor debe o no probar la culpa del deudor, no se debe tener en cuenta si la obligacin proviene de fuente contractual o extracontractual, sino determinar si se trata de una obligacin de medios o de resultados>>. La distincin entre obligaciones de medios y de resultado, tal como fue formulada por Demogue, entr prontamente en crisis por u rigidez y, sobre todo, por su filiacin profundamente subjetivista. Esto a dado paso a una saludable reforma que se sintetiza de la siguiente manera: Obligacion es De medios El deudor se compromete
En las obligaciones de medios el deudor se compromete a realizar una conducta diligente, orientada a la obtencin de un resultado, esperado y querido por el acreedor, pero no asegurado. Existe, si se quiere, un doble juego de intereses: uno de carcter primario, que se satisface en tanto el deudor despliegue una conducta diligente, y otro de carcter aleatorio (el resultado) cuya concrecin no depende exclusivamente de la conducta del deudor sino de otros factores contingentes o azarosos. En estas obligaciones, el deudor compromete su actividad para el logro de un inters final del acreedor, no contingente o aleatorio, se suerte que su falta de obtencin importa incumplimiento, pues se asegura un resultado.
Factor de atribucin
El factor de atribucin es subjetivo, sin perjuicio de que la prueba de la culpa pueda descansar -como de ordinario sucede- sobre el acreedor o, en casos ms excepcionales, ser presumida iuris tantum, correspondiendo al deudor la acreditacin de un obrar diligente.
De resultado
El factor es objetivo. A partir de la no consecucin del resultado se produce el incumplimiento y no le es dable al deudor la prueba de la ausencia de culpa para eximirse de sus consecuencias.
Admitida la utilidad -y ms an, la necesidad- del distingo, se impone precisar cual es el criterio que debe determinar cuando una obligacin es de medios o de resultado. Para ello, es necesario tener en cuenta lo siguiente: 1. Las partes pueden, de manera expresa o tcita, determinar si una obligacin es de medios o de resultado. Rige en esta materia, en toda su plenitud, el principio de autonoma privada (artculo 1197 del Cdigo Civil). 2. La determinacin de la naturaleza de la obligacin tambin puede surgir de la propia ley y de los usos y costumbres. Tal lo que sucede en materia de locacin de obra, donde slo a partir de la
59
consecucin del resultado se considera cumplida la obligacin del empresario. 3. Puede suceder, finalmente, que nada se haya pactado a este respecto y que no sea posible inferir de la normativa vigente si la obligacin es de medios o de resultados, supuesto en el cual dicho carcter puede ser dilucidado en funcin de otros parmetros, principalmente el carcter aleatorio del resultado. As, si conforme a la naturaleza de la obligacin y a la regla de la buena fe, la obtencin del inters primario del acreedor depende para su concrecin de un factor aleatorio, que va ms all de la conducta comprometida por el deudor y ste no es asumido por l, la obligacin ser de medios; en caso contrario, estaremos frente a una obligacin de resultado.
Bolilla n 8: Eximentes de responsabilidad:

1) Clasificacin de los eximentes de responsabilidad: 1. La antijuridicidad: causa de justificacin a) Ejercicio regular de un derecho b) Cumplimiento de una obligacin c) Estado de necesidad d) Legtima defensa e) Consentimiento del damnificado Eximentes vinculados con 2. El factor de atribucin subjetivo y objetivo 3. La relacin de causalidad: la causa ajena a) El hecho o la culpa de la vctima b) El hecho de un tercero extrao c) Caso fortuito o fuerza mayor
60
2) Eximentes vinculados con la antijuridicidad: la causa de justificacin: Las causas de justificacin enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como eximentes de responsabilidad o justificar una reparacin de equidad, no plena o integral. Las causas de justificacin son: Causa Consiste
Conforme al artculo 1071 del Cdigo Civil: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto . El ejercicio regular de un derecho, dentro de los lmites reconocidos por el ordenamiento jurdico, constituye un obrar lcito, sin que obste a tal conclusin la eventual causacin de un dao a un tercero, derivada de aqul. Tal menoscabo no es, en principio, indemnizable. Pero, hay que tener en cuenta que, los abusos o excesos que deriven de del ejercicio del derecho constituyen verdaderos actos ilcitos aptos para generar responsabilidad cuando causen dao a terceros. Esta causa de justificacin de carcter genrico, aparece sealada en el artculo 1071 del Cdigo Civil y comprende e individualiza diversos supuestos, previstos expresamente en el Cdigo Penal: el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o cargo y la obediencia debida. En tales supuestos, la ley impone de manera imperativa al agente una determinada conducta y parece obvio que quien la ejecute sin incurrir en exceso en modo alguno pueda ver comprometida su responsabilidad civil o penal. El estado de necesidad no aparece contemplado e forma expresa por el Cdigo Civil. nicamente el Cdigo Penal se ocupa de l en el artculo 34 inciso 3, cuando justifica la conducta de aquel que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao. Si se mira al que ha sufrido el dao, sin merecerlo, parece justo reconocerle el derecho a obtener la reparacin plena del perjuicio, pues nadie est obligado a contribuir con sus bienes para salvar los de otro. Pero he aqu que tampoco parece justo responsabilizar a quien, por un estado de necesidad no imputable, causa un dao para evitar otro ms importante. La mayora de nuestros autores estiman que en tal supuesto no procede indemnizacin alguna: las acciones lcitas, en principio, no generan responsabilidad civil, salvo expresa disposicin legal en contrario. Pizarro, por su parte, sostiene que la responsabilidad no queda excluida, sino que, en virtud del artculo 907, los jueces pueden otorgar un resarcimiento de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho, el enriquecimiento por este experimentado y la situacin personal de la vctim
Ejercicio regular de un derecho
Cumplim iento de una obligaci n legal Estado de necesida d
61
Legtima defensa
Consenti miento del damnific ado
La legtima defensa requiere para su configuracin que medie una agresin ilegtima y que ella recaiga sobre la persona o los bienes materiales o morales de quien se defiende. El ataque contra la persona o los bienes debe ser actual y no meramente potencial; se exige, adems, necesidad racional del medio utilizado para impedir o rechazar la agresin, proporcionado con la gravedad de esta ltima. Es menester, finalmente, que no haya mediado provocacin por parte de quien se defiende. Obra, pues, legtimamente, quien causa un dao a un tercero, al defenderse de una agresin, en las condiciones que determina la ley. Se advierte que la legtima defensa se encuentra emparentada con el estado de necesidad, pero difiere de este ltimo en que el que se defiende causa un dao a su agresor; en cambio, en el estado de necesidad el perjuicio es soportado por una persona ajena al hecho. El consentimiento del propio damnificado puede, en ciertos casos, actuar como causa de justificacin, y determinar la no resarcibilidad del dao causado. En principio, el consentimiento del damnificado excluye la antijuridicidad de la conducta del daador, salvo cuando ello sea contrario a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden pblico. El tema sume especial importancia en materia de derechos no disponibles en forma absoluta (como el derecho a la vida), cuya proteccin trasciende el plano de los intereses individuales, para proyectarse al mbito social. Por eso es que, tratndose de derechos de esta clase, el consentimiento del damnificado sera invlido.
3) Eximentes vinculados con el factor de atribucin:
Eximente en materia de
responsab ilidad subjetiva
Consiste
Si la responsabilidad se asienta en la idea de culpa, la prueba de la ausencia de culpa (o no culpa) debe ser suficiente para provocar la liberacin del sindicado como responsable. Dentro de este orden de ideas, deben admitirse como eximentes: 1. Las causas de inculpabilidad debidamente invocadas y probadas: Error de hecho esencial y excusable; Dolo; Violencia o intimidacin. Cuando esto sucede, el acto deviene sin intencin y libertad respectivamente, desvanecindose el presupuesto de la voluntariedad sobre el que se asienta el juicio de culpabilidad. 2. La prueba de un obrar diligente, esto es, apropiado al objeto de la obligacin en funcin de las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Cabe preguntarnos que valor tiene la dispensa anticipada de la culpa y el dolo, como un eximente de responsabilidad. Con respecto al dolo, el artculo 507 del Cdigo Civil establece que: El dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin. Una solucin contraria importara
62
Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>> una desnaturalizacin del concepto mismo de obligacin pues el deudor cumplira si quiere en abierta pugna con la esencia misma del vnculo obligacional. Respecto a la sancin que corresponde a la dispensa anticipada del dolo, la mayora de la doctrina considera que se trata de un supuesto de nulidad parcial y relativa. Slo la clusula resulta afectada, manteniendo el resto del negocio plena validez. Es una solucin que guarda armona con el principio de conservacin del acto jurdico. A diferencia de lo que ocurre con el dolo, nuestro Cdigo guarda silencio con respecto a la dispensa anticipada de la culpa. La doctrina clsica se pronunciaba por admitir la validez de dichas clusulas, basada, justamente, en la ausencia de normas prohibitivas. Sin embargo, en la hora actual otro parece ser el enfoque y la doctrina mayoritaria se inclina por sostener que no es admisible la dispensa anticipada de la culpa cuando se pretende excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad por dao a la persona, o cuando ella importe desnaturalizar la esencia misma de la relacin contractual. En el mbito extracontractual existe consenso en que siempre es invlida cualquier clusula de dispensa anticipada de la responsabilidad. Es una consecuencia lgica del carcter de orden pblico que asume la responsabilidad civil proveniente de actos ilcitos. En el mbito del derecho del consumidor, la ley 24.240 tiene por no convenidas -sin perjuicio de la validez del contrato- a las clusulas que desnaturalicen la las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos (artculo 37 inciso a). El campo de la responsabilidad objetiva se caracteriza por la presencia de presunciones de adecuacin causal, desvirtuables mediante la acreditacin de la ruptura del nexo causal por parte del sindicado como responsable. La victima, al tiempo de accionar, se ve favorecida ya que no tiene que demostrar la culpa del responsable para obtener la indemnizacin. Le alcanza con probar que el dao provino -por ejemplo- por la intervencin activa de una cosa riesgosa o viciosa, para que opere la presuncin de responsabilidad sobre el dueo o guardin. Dicha presuncin es desvirtuable mediante la prueba de la ruptura del nexo causal entre el factor objetivo de atribucin y el dao.
responsab ilidad objetiva
4) Eximentes vinculados con la relacin de causalidad: La necesaria relacin causal que debe existir entre la accin y el dao puede verse alcanzada por la presencia de factores extraos, con idoneidad para suprimir o aminorar sus efectos. La ausencia total o parcial de relacin de causalidad provoca, consecuentemente, ausencia total o parcial de responsabilidad civil. El tema presenta singular importancia en todos los supuestos d responsabilidad civil, aunque, por cierto, asume mayor dimensin en la rbita de las presunciones de responsabilidad objetiva, de origen contractual o extracontractual, en donde al sindicado como 63
responsable slo le es permitido liberarse demostrando la incidencia de una causa ajena. En el Cdigo Civil, las eximentes que se vinculan con la relacin de causalidad y el factor objetivo de atribucin son: el hecho o culpa de la vctima, el hecho o culpa de un tercero extrao por quien no se debe responder y el caso fortuito o fuerza mayor, ajeno al riesgo desplegado.
El hecho de la vctima:
La propia conducta del damnificado se puede convertir en causa exclusiva o concausa del dao. En tal supuesto no parece razonable trasladar las consecuencias a un tercero, habida cuenta de la ausencia de concatenacin causal entre su conducta y el menoscabo. El damnificado es autor material del dao sufrido y debe soportarlo en esa medida. El Cdigo Civil admite en forma expresa y genrica esta causal de eximicin en el artculo 1111, que dispone: El hecho que no cause dao a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna. Para que se configure el <<hecho de la vctima>> es necesaria la presencia de los siguientes requisitos: Incidencia causal: El hecho de la vctima debe tener incidencia causal adecuada en la produccin de resultado, sea como causa exclusiva o como concausa del dao en concurrencia con otros hechos relevantes. Hecho de la vctima: El simple hecho de la vctima es suficiente para provocar la ruptura del nexo causal, aunque no medie reproche alguno en su conducta. El vocablo culpa es utilizado en el artculo 1111 en sentido figurado o impropio. La culpa alude a una conducta reprochable frente a las dems personas; en esta situacin (hecho de la vctima) no hay una falta con respecto a otro, sino un desacierto que perjudica a quien lo comete. Hecho no imputable al demandado: Es menester, adems, que el hecho de la vctima no sea imputable, objetiva o subjetivamente, al demandado. Cuando ste ltimo es quien lo provoca, la accin de la vctima se presenta como una mera consecuencia del acto del ofensor y resulta inepta para liberar al sindicado como responsable. Un aspecto estrechamente vinculado con el hecho de la vctima es la llamada <<aceptacin de riesgo por parte del damnificado>> . Existira aceptacin de riesgo en todos aquellos supuestos en que la vctima, consciente o inconscientemente, asume las posibles consecuencias daosas futuras de un hecho determinado. Frente a esta situacin cabe preguntarnos si la vctima puede ver suprimido o disminuido su derecho a una reparacin integral. Numerosos autores han respondido afirmativamente a este interrogante; otros, en cambio, han acudido a un efecto ms limitado, cual es la mera 64
inversin de la carga probatoria; finalmente se ha llegado a sostener que en los casos de aceptacin de riesgo por parte de la vctima, no regira la responsabilidad objetiva, debiendo regularse la cuestin por el principio de la culpa. Pizarro, por su parte, sostiene que conocer un riesgo no importa su aceptacin, ni mucho menos someterse a l mansamente, sin posibilidad de formular reclamo alguno de las futuras consecuencias daosas. En cuanto a los efectos del hecho de la vctima, conviene distinguir diferentes supuestos, segn haya o no dolo, concurrencia de otras causales, etc.: Hecho exclusivo de la vctima: El hecho exclusivo de la victima provoca la plena eximicin de responsabilidad por parte del demandado, tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual. Concurrencia del hecho de la vctima con la culpa del lesionante: El dao puede derivar de dos causas que actan en forma concurrente: la conducta culposa del demandado y el hecho propio de la vctima. En tal supuesto parece lgico que ambos se distribuyan las consecuencias daosas y las soporten en funcin de la distinta incidencia causal que hayan tenido en la produccin del resultado. Concurrencia del hecho de la vctima con el dolo del demandado: La doctrina admite pacficamente que el dolo del demandado absorbe el hecho, culpable o no, de la vctima. En tal supuesto se considera como si el autor del dolo fuese el nico causante del dao, por lo que la culpa no tiene relacin causal con el dao y ha sido meramente un instrumento del dolo. Concurrencia del dolo de la vctima y del demandado: En este supuesto debe proceder la reparacin del dao causado, en funcin de la incidencia que cada conducta dolosa pudiera haber tenido en la produccin del menoscabo, nico o recproco.
El hecho de un tercero extrao por quien no se debe responder:
El nexo causal se interrumpe, total o parcialmente, cuando se demuestra que el dao obedece al hecho de un tercero extrao por quien no se debe responder. En tal supuesto, la atribucin material del menoscabo se desplaza hacia el tercero, que es -en definitiva- el sujeto en relacin con el cual se podr efectuar la imputacin subjetiva u objetiva, segn el caso. Tercero es toda persona distinta del responsable presunto (demandado) y de la vctima. Puede ser tanto una persona fsica como jurdica. Pero, no cualquier hecho de un tercero es idneo para desvirtuar el nexo de causalidad que pueda existir entre la conducta del demandado y el dao: debe tratarse de un tercero por quien no se debe responder. Esto nos conduce a preguntarnos Cules son los
65
terceros por los cuales debemos responder? Sin duda que debemos responder por los daos causados por: Los dependientes en ejercicio o en ocasin de sus funciones. Ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, entran en contacto con la cosa que causa el dao, por voluntad expresa o presunta del dueo o guardin (amigos o parientes a quienes se facilita ocasionalmente un automvil). El guardin de la cosa. Es una solucin que surge del carcter concurrente que asumen, en nuestra legislacin, la responsabilidad del dueo y del guardin. Por lo tanto, el adquirente que recibe voluntariamente de su dueo, convirtindose en guardin, jams puede ser tratado como un tercero extrao por quien el titular registral no debe responder. Aquellas personas por cuyo hecho se debe legalmente responder, como, por ejemplo, los hijos menores de 10 aos respecto de los padres. Para que se configure esta circunstancia eximente es preciso que se configuren ciertos requisitos: 1. Incidencia causal: El hecho del tercero debe tener incidencia causal en la produccin del resultado, sea en forma exclusiva o concurrente. 2. Hecho o culpa del tercero: La doctrina mayoritaria exige que medie culpabilidad en la conducta del tercero; de all que no sea causal de eximicin el mero hecho realizado por una persona inimputable, o el acto inculpable efectuado por una persona capaz. Pizarro, en cambio, sostiene que an el mero hecho del tercero, desprovisto de culpabilidad, puede tener idoneidad suficiente para provocar la ruptura del nexo causal que debe existir entre la conducta del demandado y el dao que se le atribuye presumidamente. Conforme a este razonamiento, la cuestin queda emplazada en el mbito de la autora y no en el de la inimputabilidad.
3. El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado: Para que opere la eximente, el hecho del tercero no
debe ser imputable al demandado, debiendo dicha prueba ser aportada por ste y valorada en forma estricta. En cuanto a los efectos que produce esta eximente, cabe distinguir diferentes supuestos: a) Hecho exclusivo del tercero: El hecho exclusivo de un tercero extrao provoca la eximicin total del demandado. El tercero es el autor material del dao y quien debe responder. b) Concurrencia del hecho del tercero con la culpa del demandado: En este caso ambos deben responder solidariamente frente a la vctima y luego ejercitar las acciones de regreso pertinente. c) Hecho o culpa del tercero concurrente con el riesgo creado por el demandado: Uno de los aspectos ms delicados, opinables y controvertidos en nuestra doctrina es el supuesto de hecho del tercero, concurrente con el riesgo creado por el demandado. La 66
respuesta legal es clara y fluye del artculo 1113 del Cdigo Civil prrafo 2 segn el cul es dueo o guardin slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la victima o de un tercero por quien no debe responder.
Caso fortuito o fuerza mayor:
El caso fortuito se configura cuando condiciones inevitables o imprevisibles desvan la cadena de causalidad o imposibilitan la atribucin fctica del resultado al agente. Nuestro Cdigo Civil lo define en su artculo 514 como aquel que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse. Para que un hecho constituya caso fortuito o fuerza mayor deben reunirse ciertos requisitos: I- Imprevisible: El hecho debe ser objetivamente imprevisible. La previsibilidad o imprevisibilidad debe ser apreciada objetivamente en base a parmetros de razonabilidad, atendiendo en abstracto a lo que ordinariamente sucede desde una perspectiva causal. II- Inevitable: El hecho debe ser inevitable o irresistible, lo cual supone que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, resulte insusceptible de ser contrarrestado por el sujeto. En verdad, es la inevitabilidad el rasgo ms relevante del casus, a punto tal que un hecho previsible que resulte inevitable quedar encuadrado dentro de dicho mbito. III- Actual: Es preciso que el hecho constitutivo del caso tenga incidencia actual y que no trasunte meramente una amenaza o una imposibilidad eventual. Este requisito se relaciona con la certidumbre del efecto; por contraposicin, lo futuro es ligado a la eventualidad. IV- Ajeno o extrao al presunto responsable o al deudor: El hecho debe ser ajeno, en sentido de extrao, al deudor en el incumplimiento obligacional, lo cual supone que no le sea imputable. Tambin se asocia el requisito de la amenidad al de ausencia de reproche subjetivo o culpa en la conducta del deudor o del sindicado como responsable. Dicha relacin es indudable pues, si ha mediado culpa en la conducta del deudor y ella tiene vinculacin causal con el hecho que impide cumplir la obligacin o que provoca el dao, el casus no se configura. Culpa y caso fortuito son nociones incompatibles. V- Sobrevenido: En materia de incumplimiento obligacional es necesario que el hecho sea sobreviniente al nacimiento de la obligacin. Si, en cambio, fuese gentico, la obligacin no habra llegado a existir por imposibilidad de objeto. Segn algunos autores existira una identidad entre el caso fortuito y la ausencia de culpa (no culpa) puesto que, all donde termina la culpa comienza el casus. El caso fortuito es ausencia de reproche subjetivo al incumpliente o al autor del dao. Conforme a este razonamiento, el incumplimiento es imputable al deudor (dolo o culpa), o no lo es; en este ltimo supuesto estamos en el terreno del caso fortuito.
67
Pizarro cree, por su parte, que el caso fortuito no debe ser asimilado ni identificado con la falta de culpabilidad. Se trata de dos eximentes distintas, que actan sobre diferentes presupuestos de la responsabilidad. El casus incide sobre el nexo causal, destruyndolo, lo que determina, como lgica consecuencia, la falta de autora material del sindicado como responsable. La falta de culpabilidad no importa, por s sola, un caso fortuito si no est acompaada de los dems caracteres que aqul debe reunir. Cabe, por ltimo, referirnos a los efectos del caso fortuito. Como regla general, el caso fortuito provoca la destruccin, total o parcial, segn los casos, del nexo de causalidad. En el mbito de la responsabilidad extracontractual, el caso fortuito produce la liberacin del sindicado como responsable, al hacer patente que el resultado daoso, en forma total o parcial, no le es causalmente atribuible. En el mbito del incumplimiento obligacional o contractual, produce dos efectos fundamentales: 1. Extingue la obligacin por imposibilidad sobrevenida. 2. Libera al deudor de responsabilidad por dicho incumplimiento. El principio general antes enunciado reconoce algunos supuestos de excepcin, en los que el Cdigo Civil responsabiliza al deudor por el casus. Entre ellos, mencionamos: a) La ley admite que, en principio, el deudor pueda tomar a su cargo las consecuencias del caso fortuito. b) La segunda excepcin que suele mencionarse opera cuando el casus es atribuible a la culpa del deudor. En verdad, se trata de una excepcin impropia, pues la culpa del deudor excluye el caso fortuito. c) Si el caso fortuito se produce encontrndose el deudor en mora, ste deber soportar sus consecuencias. Es una solucin lgica pues la mora determina la asuncin de los riesgos del incumplimiento obligacional. De haber pagado o cumplido con la prestacin a tiempo, el casus habra sido inoperante. d) Finalmente, en ciertos supuestos de excepcin, la propia ley impide invocar el casus como eximente. As por ejemplo, el artculo 789 del Cdigo Civil establece: Si la cosa se ha deteriorado o destruido, aunque sea por caso fortuito, el que la recibi de mala fe en pago, debe reparar su deterioro o su valor....
Bolilla n 9: Funcin resarcitoria del derecho de daos:

1) Funcin resarcitoria del derecho de daos: concepto, finalidad y fundamento: La reparacin constituye, desde una perspectiva netamente judicial, el restablecimiento del equilibrio preexistente alterado por el hecho daoso y, al mismo tiempo, una exigencia de estricta justician y de equidad. A travs de ella se procura reponer al damnificado en la situacin en la que se encontraba antes del hecho daoso, en cuanto
68
sea posible, desmantelando de tal modo los efectos pasados, presentes y futuros del ilcito. Es indiferente que el dao provenga del incumplimiento de una obligacin preexistente o de la violacin del principio alterum non laedere. En ambos supuestos procede la reparacin y se nutre de los mismos principios, an cuando, en sistemas como el nuestro, puedan existir algunas diferencias en lo atinente a la extensin del resarcimiento, segn la rbita que se trate. La reparacin procura resarcir el dao y no sancionar o castigar al responsable. De all que, como regla, el perjuicio sufrido por el damnificado constituya un lmite ms all del cual no es posible pasar, so riesgo de convertir al dao en una fuente de lucro para el daado y de correlativa expoliacin para el responsable. Sin embargo, buena parte de la doctrina nacional y extranjera destaca que al lado de dicha funcin existe otra, complementaria: la sancionatoria. Pizarro, en cambio, entiende que la reparacin tiene, por naturaleza, finalidad resarcitoria, y slo mediata e incidentalmente, proyeccin sancionatoria. No se nos escapa -seala Pizarro- que en numerosos supuestos es posible que la indemnizacin lleve nsito, tambin, un componente sancionador: tal lo que sucede cuando el ordenamiento jurdico, por distintas razones, admite y justifica la presencia de indemnizaciones de carcter punitivo, destinadas a la propia vctima, por encima, muchas veces, del valor real del dao causado (por ejemplo: en materia de clusula penal, de astreintes, inconduta procesal maliciosa, etc.). Pero en todos estos supuestos el plus que se entrega a la vctima, por encima de los valores realmente indemnizatorios, no constituye tcnicamente un resarcimiento, sino una institucin distinta: una pena priva, que el ordenamiento jurdico admite y legitima bajo ciertas circunstancias. La doctrina dominante admite que el fundamento de la indemnizacin -y de la reparacin, en generales el principio de justicia que impone dar a cada uno lo suyo, que impone restablecer el equilibrio alterado por el dao injustamente causado. 2) El principio de la reparacin plena del dao injustamente sufrido: 1. INTRODUCCIN: Suele afirmarse que en nuestro sistema, al igual que en el derecho comparado, tiene vigencia el principio de la reparacin plena del dao injustamente sufrido. Es necesario comprender adecuadamente el sentido y la extensin de este principio. Reparacin plena o integral no significa que el responsable deba resarcir todo dao materialmente ocasionado a un tercero. Una solucin semejante tornara difusos los lmites de la obligacin resarcitoria y podra llevar a extremos econmicamente insostenibles para el responsable. No se trata de la causalidad material sino slo de la jurdica: el dao imputable al autor
69
de un acto ilcito es el que se halla en conexin causal adecuada con ese acto, o sea las consecuencias normales, y por tanto, previsibles de su acto. Una vez determinados cules son los daos que el sistema considera resarcibles, el principio de la reparacin plena o integral suele ser invocado como la necesidad de una razonable equivalencia jurdica entre el dao y la reparacin. De manera general, el principio de la reparacin plena o integral conduce a la aplicacin de cuatro reglas fundamentales: El dao debe ser fijado al momento de la decisin; La indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio; La apreciacin debe formularse en concreto; La reparacin no debe ser superior al dao sufrido. El principio al que hacemos referencia ha sido valorado tanto en sus aspectos positivos como negativos. Entre las ventajas mencionamos: 1. En primer lugar permite una evaluacin en concreto del perjuicio, que se opone a la estimacin abstracta, que puede presentar una mayor arbitrariedad. 2. Toma, para evaluar el dao, al damnificado concreto y no a uno abstracto o hipottico, lo cual incita a los jueces a procurar una indemnizacin ms completa, que respeta por igual los derechos de damnificados y responsable. 3. Rige el principio de libertad el juzgador para la valoracin y cuantificacin del dao, quien no debe, -salvo indicacin legal- estar obligado a seguir reglas de clculos, dictmenes periciales, etc. 4. Favorece y posibilita una dinmica permanente de los mtodos de evaluacin del dao, que son adaptados de manera inmediata, a las nuevas situaciones individuales que planeta el caso concreto. 5. Ha tenido gran importancia en pases afectados por la inflacin, para corregir las graves secuelas que este pernicioso fenmeno econmico genera en las obligaciones de dar dinero. Se han sealado, tambin, algunos inconvenientes que arroja el principio de la reparacin plena: I) Se le atribuye generar rigor e incertidumbre. Rigor, pues su aplicacin estricta excluye toda consideracin al autor del dao, al colocar el centro de atencin en torno a la vctima. Incertidumbre, desde el mismo momento en que el monto indemnizatorio no puede ser conocido sino despus de haber operado la evaluacin judicial, lo cual presupone la necesidad de un proceso judicial. II) Su aplicacin indiferenciada a todo tipo de daos generara consecuencias inconvenientes, sobre todo en materia de dao moral. III) Alentara a las vctimas y a las personas a su cargo a no retomar sus actividades, an cuando ello fuese posible y, ms todava, deseable, desde una perspectiva individual y social. As, por ejemplo, una viuda joven y sus hijos, que han percibido la indemnizacin por el fallecimiento del esposo y padre de estos
70
ltimos, no tendra incentivos para volver a trabajar, al no tener necesidad de hacerlo. IV) Sera, en no pocos supuestos, difcilmente compatible con el seguro. 2. EL PRINCIPIO EN EL DERECHO ARGENTINO: La doctrina dominante en nuestro pas admite la plena vigencia del principio de la reparacin plena o integral. Es una solucin que fluye ntidamente de los artculos 505 inciso 3, 506, 508, 1068, 1069, 1077, 1079, 1109, 1113 y concordantes del Cdigo Civil y 29 del Cdigo Penal. Estas normas admiten en forma implcita que la valoracin del perjuicio y su cuantificacin debe efectuarse en concreto, en funcin del inters conculcado y del perjuicio que deriva de tal situacin. La referencia frecuente que el legislador hace a la persona del acreedor o de la victima significa que, como regla, el dao debe medirse por lo que especficamente ha producido a quien lo ha padecido. Todo ello nos lleva a pensar que las limitaciones indemnizatorias cuantitativas, cuando son admitidas por el sistema, constituyen un mbito especial. 3. LAS LIMITACIONES REPARACIN PLENA: CUANTITATIVAS AL PRINCIPIO DE LA
La necesidad de asegurar una reparacin completa, ntegra, en el sentido antes descripto, debe ser conciliada con otros principios y exigencias, principalmente de orden econmico e ideolgico, cuya aplicacin puede conducir a parmetros de resarcimientos diferentes, en importantes sectores del derecho de daos. Las restricciones al principio de la reparacin plena o integral del dao pueden operar de diferentes maneras: a) A travs de una limitacin del tipo de perjuicios reparables, mediante la consagracin de categora de daos excluidos. b) Estableciendo lmites cuantitativos para la indemnizacin de ciertos perjuicios, que podrn tener contenido variable: Fijando un tope mximo por encima del cual el sistema no reconoce valor jurdico a la obligacin de resarcir. Fijando una liquidacin tarifada, del dao y de su medida, en base a parmetros distintos de los ordinarios. c) Atenuando el monto indemnizatorio; tal lo que sucede con el pago con beneficio de competencia, con la reduccin de equidad de las indemnizaciones o con las limitaciones establecidas en materia de costas por el artculo 505 del Cdigo Civil. 4. EXCEPCIONES:
71
El principio antes enunciado reconoce algunas excepciones en las que la reparacin del dao e realiza en forma tarifada o limitada por topes indemnizatorios mximos. En los riesgos del trabajo, la ley 24.557 consagra un sistema de indemnizacin tarifada por todo dao (patrimonial y moral) que derive de la incapacidad o muerte del trabajador ocurridas durante el tiempo de prestacin de servicios, por el hecho o en ocasin del trabajo. En materia de indemnizacin por despido incausado, la Ley de Contrato de Trabajo establece una tarifacin que cubre todo dao (patrimonial y moral) derivado de la minoracin al derecho a la estabilidad relativa o impropia. En el derecho aeronutico rige el principio de la limitacin indemnizatoria de todo dao causado a persona y cosas transportadas y a terceros en la superficie. El artculo 14 de la ley 24.441 establece otra limitacin indemnizatoria, en materia de daos causados por el riesgo o vicio de la cosa, al disponer: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio de fiduciario y fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artculo 1113 del Cdigo Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. El artculo 1069 del Cdigo Civil faculta a los jueces para efectuar morigeraciones de equidad al tiempo de fijar el monto indemnizatorio, tomando en cuenta la situacin patrimonial del deudor y siempre que no haya mediado dolo de su conducta. Si bien esta norma est ubicada dentro del mbito de la responsabilidad extracontractual, la doctrina dominante acepta su plena vigencia y aplicabilidad en el mbito obligacional. La reparacin equitativa del dao involuntario, conforme lo autoriza el artculo 907 del Cdigo Civil, no queda sujeta al principio de la reparacin plena. En tal supuesto, el dao debe ser valorado, cuantificado y resarcido, con criterio prudencial, atendiendo a las circunstancias del caso. En materia de responsabilidad por el pago de las costas judiciales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo all devengados y correspondientes a primera o nica instancia, aqulla no exceder del 25% del monto de la sentencia, laudo, transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo... . Si las regulaciones de honorarios que se practiquen, de conformidad con las leyes arancelarias aplicables, superaren dicho valor, ...el juez proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios.... A tal fin, para el cmputo del porcentaje antes indicado, no se tomarn en cuenta ... los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas.
72
3) Forma y modo de efectuar la reparacin del dao: generalidades: El sistema originario del Cdigo Civil, en lo que concierne a la forma de reparar el dao, era de una claridad y sencillez tajante: en principio proceda la reparacin pecuniaria, salvo en aquellos supuestos en los que la propia ley determinaba una forma de reparacin en especie. Sin embargo, la ley 17.711 modific el artculo 1083 del Cdigo Civil por el siguiente: El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero. Segn algunos autores, el Cdigo ha adoptado el principio general de la reparacin en especie, que slo cede cuando ella sea material o jurdicamente imposible, o en aquellos supuestos en los que el damnificado opte por la reparacin pecuniaria. Otros, en cambio, en posicin compartida por Pizarro, sostienen que el artculo 1083 del Cdigo Civil ha consagrado una obligacin alternativa irregular, en virtud de la cual corresponde al acreedor optar por la forma y modo en que habr de operar la reparacin: en especie (salvo cuando esta resulte imposible o importe un ejercicio abusivo del derecho) o por equivalencia.
La reparacin en especie:
La reparacin en especie consiste en la ejecucin de una obligacin -por lo general, de hacer- que tiene por objeto hacer volver las cosas al estado en el que se hallaban antes de producirse el menoscabo. Esta forma de reparacin presupone que existan posibilidades materiales y jurdicas de hacerla efectiva. Para que proceda la reparacin en especie, es menester la presencia de cuatro requisitos: 1. Peticin de parte interesada: El damnificado por un hecho ilcito o por el incumplimiento obligacional puede optar por la reparacin en especie o dineraria. Pero siempre es menester que manifieste en la demanda cual de las dos formas de reparacin desea que proceda. Por ende, habr que estar en todos los casos a la forma y modo en que plantea el reclamo resarcitorio. Si opta por la reparacin en especie, el demandado no podr liberarse pretendiendo pagar una indemnizacin dineraria. 2. La reparacin en especie debe ser posible: Para que proceda la reparacin en especie, ella debe ser posible, material y jurdicamente. Dicha exigencia surge expresamente del artculo 1083 del Cdigo Civil. 3. La reparacin no debe importar un ejercicio abusivo del derecho: La doctrina dominante admite pacficamente que la reparacin en especie no procede cuando ella importe un ejercicio abusivo del derecho (art. 1071), tal lo que ocurre cuando resulta excesivamente onerosa para el demandado. En tal caso, slo es viable la indemnizacin pecuniaria. El acreedor debe alegar y probar
73
dicha onerosidad excesiva, u otras circunstancias que tornen abusiva la pretensin del actor, en funcin de las circunstancias del caso. 4. No debe ser de aplicacin la facultad judicial de atenuar la indemnizacin por razones de equidad: En caso de serlo, el derecho del demandado no puede ser limitado por el hecho de haberse articulado la pretensin de reparacin en especie, por lo que slo proceder la reparacin pecuniaria.
La reparacin pecuniaria:
La reparacin por equivalencia se traduce en la entrega a la vctima de un equivalente (por lo general, pecuniario), con entidad suficiente para restaurar los valores afectados. Como regla, a la hora de valorar y cuantificar el perjuicio, patrimonial o moral, proveniente de un ilcito extracontractual o del incumplimiento obligacional, se tiene en cuenta al damnificado concreto, y no a uno meramente hipottico. Ello impone ponderar el dao caso por caso, atendiendo a las particularidades que el mismo presenta en funcin del efectivo damnificado. Esta directiva, conocida como principio de inters, es aplicable al dao patrimonial directo e indirecto y, con mayor razn, en materia de dao moral: I- Tratndose de dao patrimonial directo, o sea, de aqul que recae directamente sobre las cosas o bienes econmicos, el valor que ordinariamente se considera al tiempo de indemnizar no slo es el de cambio o de mercado sino tambin el valor subjetivo que, en funcin de las circunstancias del caso, el bien afectado tenga para el damnificado. II- Cuando se trata de dao patrimonial indirecto, o sea aquel que repercute sobre la persona, los derechos o facultades del damnificado, el principio de inters asume un sentido todava ms categrico, pues en todos los casos corresponde computar las circunstancias particulares del damnificado, en funcin de su edad, condicin familiar, sexo, profesin, ingresos, entidad cualitativa del perjuicio sufrido, aptitud del mismo para ser superado o mitigado por el transcurso del tiempo, el tipo de actividad que realizaba, etc. III- Tratndose de dao moral, el principio de inters preside estrictamente la indemnizacin, habida cuenta de su carcter personal, subjetivo, que pone el acento en la espiritualidad del damnificado. Ello impone computar todas las circunstancias que conforme al curso normal y ordinario de las cosas puedan, en el caso concreto, configurar, potenciar, disminuir o, en su caso, desechar la existencia de un dao de esa naturaleza. Ordinariamente, la indemnizacin se paga mediante la entrega de una suma de dinero en forma de capital global, apto para representar el dao patrimonial experimentado y para dar satisfaccin al dao moral. La sencillez y una inalterada praxis judicial son aliados fundamentales de este sistema, hondamente arraigado a nuestros tribunales. Tratndose de daos de carcter continuo, sobre todo en el mbito de los perjuicios a la persona, suele admitirse la posibilidad de que sean resarcidos de dos maneras diferentes:
74
a) Mediante la entrega de un capital en forma global, apto para generar una renta equivalente a la disminucin de ingresos que sufre la vctima, durante el tiempo que subsiste la incapacidad laboral. b) Mediante el pago de una renta peridica a la vctima. Ms all de algunos antecedentes jurisprudenciales aislados, la prctica en nuestro pas se orienta, por abrumadora mayora, por la indemnizacin en forma de capita global. Varias razones se aducen a favor de la misma: En primer lugar, su sencillez, que permite poner fin al litigio y a la relacin entre las partes con el pago de la indemnizacin. Evitar los graves riesgos, que se potencian en pases como en nuestro de endeble estructura econmica, relativos a dos factores de suma importancia tratndose de prestaciones que se proyectan en el tiempo: la inflacin y, sobre todo, la solvencia del responsable. 4) Forma y modo de efectuarse la reparacin del dao moral: La reparacin del dao moral debe realizarse, en principio, mediante el pago de una indemnizacin pecuniaria (equivalente pecuniario). Excepcionalmente, en forma complementaria, puede alcanzarse a travs de equivalentes no pecuniarios. Se admite que en ciertos ilcitos, como, por ejemplo, lesiones contra el honor causadas a travs de medios de comunicacin, la publicacin de la sentencia condenatoria o, en su caso, de la retractacin del ofensor puede tener virtualidad resarcitoria y resultar idnea para neutralizar -total o parcialmente- sus efectos futuros. Este tipo de publicacin importa, en buen grado, una suerte de reafirmacin de los derechos del agraviado, especialmente en materia de atentados contra el honor, que encuentra en ella una va idnea para aventar toda duda acerca de su conducta y reputacin. 5) Valoracin y cuantificacin del dao: Conviene no confundir valoracin con cuantificacin del dao. Ambas representan operaciones distintas aunque estrictamente relacionadas. Valorar el dao importa determinar su existencia y su entidad cualitativa, esto es, constatar su existencia en el mundo de los hechos, en funcin de los distintos parmetros computables segn sea patrimonial o moral. Una vez determinada su existencia, y su mayor o menor entidad, es preciso traducir y liquidar el perjuicio en una indemnizacin. Esto ltimo representa la cuantificacin del dao. 1. VALORACIN Y CUANTIFICACIN DEL DAO PATRIMONIAL: La valoracin y cuantificacin del dao patrimonial puede ser realizada convencional, legal o judicialmente: 1. Es convencional cuando se efecta de comn acuerdo por las partes: tal lo que sucede, por ejemplo, cuando stas acuerdan por va
75
transaccional el monto indemnizatorio o cuando prefijan anticipadamente los daos y perjuicios mediante la estipulacin de una clusula penal compensatoria o moratoria. 2. Es legal cuando la propia ley establece la cuanta de la indemnizacin, o determina el monto mximo o mnimo de ella: tal lo que ocurre con la indemnizacin por despido en el derecho del trabajo o en los supuestos previstos por el artculo 1189 del Cdigo Civil. 3. Es judicial cuando, a falta de determinacin convencional o legal, el monto indemnizatorio es determinado y fijado por el juez, atendiendo a las circunstancias del caso. Cundo debe valorarse judicialmente el dao y cuantificarse la indemnizacin? Como regla, el dao resarcible debe ser valorado judicialmente al tiempo de la sentencia o al momento ms prximo a sta que sea posible. Tal criterio no ofrece dificultad tratndose de daos instantneos, esto es, que quedan definitivamente consolidados en el tiempo. La situacin se complica cuando se trata de daos no instantneos, de carcter sucesivo o progresivo, que proyectan sus efectos en el tiempo hasta que son reparados, pues es posible que en tales circunstancias el dao pueda experimentar modificaciones en su contenido entre el momento que transcurre desde el ilcito que lo provoca y la sentencia. En tal caso, debe computarse el dao al momento de su produccin o al tiempo de la sentencia? Tratndose de variaciones intrnsecas, es decir, aquellas que corresponden al curso normal de los elementos constitutivos del dao, no hay duda que el momento para la valoracin y cuantificacin definitiva del dao y de su indemnizacin no puede ser otro que el de la sentencia definitiva. En cambio, las variaciones extrnsecas del monto indemnizatorio, particularmente las relacionadas con la inflacin, son plenamente computadas al tiempo de repara el dao. Es importante observar que, cuando el juez en la sentencia valora la medida del dao y liquida en funcin de ello un monto indemnizatorio, debe ponderar no solamente los daos ya producidos al momento de dictarla, sino tambin los daos futuros. En materia de dao futuro se incluye tanto el lucro cesante como el dao emergente. Una vez fijado el dao y la indemnizacin en la sentencia, puede sta ser objeto de revisin si por hechos sobrevinientes se acredita una modificacin intrnseca del dao tenido en consideracin? Orgaz considera que deben distinguirse cuatro supuestos: Cuando el dao se ha desarrollado de manera completa al momento de dictarse sentencia, siendo inepto para proyectar efecto alguno hacia el futuro, con posterioridad a sta, es obvio que ninguna pretensin de revisin podra efectuarse. Tratndose de daos futuros, la solucin debe ser otra. El actor puede demandar que la determinacin de la cuanta quede librada a su ulterior determinacin en la etapa de ejecucin de
76
sentencia. Para que ello suceda deber demostrar cualitativamente la existencia del perjuicio futuro. En caso de daos permanentes que afectarn al damnificado por un cierto tiempo o durante toda su vida, el juez, al momento de dictar sentencia, deber tomar en consideracin esa proyeccin futura del dao y fijar una indemnizacin de manera prudencial. Cuando despus de la fijacin de la indemnizacin efectuada por el juez en la sentencia sobreviene un dao nuevo u opera el agravamiento imprevisible del ya reconocido en aquella, la doctrina mayoritaria entiende que, como regla, no cabe la revisin del dao por alteraciones operadas con posterioridad a la sentencia que lo fija. El principio antes sealado slo reconoce una excepcin: cuando por ley se autorice expresamente dicha revisin.
2. VALORACIN Y CUANTIFICACIN DEL DAO MORAL: Se han formulado en doctrina y jurisprudencia distintos criterios para valorar el dao moral. Entre ellos mencionamos: Criterio Doctrina que valora el dao moral por su relacin con el dao patrimonia l Doctrina que valora el dao moral en base a criterios purament e subjetivos del juzgador Consiste Para una posicin, hoy superada, el dao moral debe determinarse en funcin de la cuanta del dao patrimonial. El juez debera fijar un monto en concepto de dao moral que guarde relacin de porcentualidad con el dao material que condene a indemnizar. Aceptar un criterio como el que analizamos importara, en la mayora de los casos, una notoria injusticia para con una u otra parte (vctima o responsable), por cuanto la indemnizacin resultara en algunos supuestos exorbitante y, en otros, exigua. No extraa, por lo tanto, que haya sido descalificada por la propia CSJN. Otros fallos, en cambio, dejan librada la determinacin del dao moral al criterio puramente subjetivo y discrecional del juzgador. Es a l a quien le corresponde computar las circunstancias del caso concreto para determinar si existe o no dao moral y, en su caso, a cunto se eleva el monto indemnizatorio. Todo dentro de un marco de absoluta discrecionalidad, que debera acentuarse marcadamente cuando el dao moral proviene de un incumplimiento contractual. No aceptamos estas ideas por cuanto que entendemos que la prudencia judicial debe desarrollarse dentro del 77
Doctrina que valora el dao moral en funcin de la gravedad de la falta Doctrina que valora la entidad del dao moral en funcin de la gravedad del menoscab o causado
referente que brinda la ley, in perder de vista las realidades objetivas que el caso concreto presenta. Para una tercera posicin, la procedencia del dao moral y su cuanta deben determinarse en funcin de la gravedad de la falta cometida por el responsable. La suma que el juez manda a pagar no tendra virtualidad resarcitoria o reparadora del dao, sino carcter de sancin ejemplar, de una pena impuesta al ofensor, de un castigo. Cuanto ms grave sea el reproche que pueda formulrsele al autor del dao, mayor ser el monto de la pena que se mande a pagar. Pizarro entiende que para valorar la entidad del dao moral se debe atender a la gravedad objetiva del dao causado. El dao moral se debe determinar en funcin de la entidad que asume la modificacin disvaliosa del espritu. El dolor, la pena, la angustia, etc., son slo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del dao moral padecido. Debe computarse la personalidad del damnificado (edad, sexo, condicin social, grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o indirecto; en este ltimo caso, el vnculo existente con la vctima; la ndole de las lesiones sufridas; la mayor o menor divulgacin del hecho, especialmente en materia de atentados contra el honor o contra la intimidad de una persona; etc.
6) Valuacin del dao patrimonial por incapacidad y por prdida de la vida humana: Dentro del perjuicio econmico por incapacidad, debe distinguirse entre el dao emergente, el lucro cesante y la prdida de chances econmicas favorables, as como el enfrentamiento por el damnificado a chances perjudiciales. El dao emergente comprende, entre otros, los gastos pasados y futuros para la terapia de la vctima, y los de transporte, que con frecuencia se intensifican en caso de invalidacin. Atendiendo al lucro cesante y a las chances negativas, la disminucin productiva derivada de una incapacidad no se restringe a ganancias perdidas, sino que comprende la imposibilidad de producir ventajas econmicas no remuneradas, como se verifica con las ocupaciones domsticas, sea en el tiempo libre, sea con dedicacin ms o menos completa (ama de casa). En esas actividades no rentadas es posible escoger un ingreso presuntivo; por ejemplo, un
78
salario promedio o estndar percibido por personas de clase media, y utilizarlo para proyectar sobre l la importancia de la incapacidad estimada por los peritos, segn la entidad habitual de aquellas tareas. Adems, es necesario atender a las repercusiones patrimoniales que sufre la vctima, variables segn sus particulares circunstancias econmicas. Por eso, debe indagarse la especfica proyeccin de la invalidacin en la situacin laboral previa. La vctima de una seria afeccin que no obstante ha conservado su ocupacin, soporta la privacin de oportunidades de progreso y enfrenta el riesgo de desocupacin en caso de perder ulteriormente dicho empleo. Esas chances disvaliosas constituyen materia resarcible, que pueden evaluarse computando un porcentaje adicional sobre los ingresos actuales o sobre uno presuntivo. El lucro cesante pasado tiene como lmite la fecha del efectivo pago o la ms prxima a ste; en cambio, el lucro cesante futuro se proyecta desde este momento hasta un dique temporal variable segn la hiptesis. En el lucro cesante pasado simplemente se suman los subperiodos considerados (de tal modo, la cantidad de ingresos perdidos cada ao, multiplicada por la cantidad de aos transcurridos hasta el pago de las indemnizaciones) y se devengan intereses moratorios desde cada oportunidad en que debi percibirse la ganancia frustrada. En el lucro cesante futuro, dado que la indemnizacin se entrega por adelantado, debe computarse que la vctima goza de la productividad de dicho capital (intereses que puede lograr con su inversin). Por tanto, corresponde introducir un factor de amortizacin a fin de que el capital junto con sus intereses se consuman al cabo de dicho perodo resarcitorio y no generen una renta perpetua. Para el clculo del lucro cesante futuro, existe una formula sencilla y accesible, que puede aplicarse al lucro cesante por incapacidad y al que sufren los sujetos que dependan econmicamente del causante. La formula es la siguiente:
C=AxB
C es el monto indemnizatorio a averiguar, que se logra multiplicando A por B. A significa la disminucin patrimonial peridica a computarse en el caso concreto. B equivale al lapso total de perodos a resarcir. La determinacin de A vara segn la hiptesis que se trate y de su valuacin por el magistrado. Por ejemplo, en el caso de incapacidad, A equivale a la disminucin del ingreso multiplicado por 13 meses (esta incluido el aguinaldo), al que se suma un inters puro a ttulo de productividad del capital. En la hiptesis de muerte, en A se multiplica el porcentaje de beneficios destinados a los damnificados indirectos por el parmetro de productividad mensual del fallecido, al que se adiciona el inters puro. Con frecuencia, el
79
clculo se efecta partiendo del salario mensual y descontando un tanto por ciento destinado al consumo propio.
Bolilla n 10: Funcin preventiva y sancionatoria del derecho de daos:

1) Funcin preventiva: La prevencin representa una nueva funcin en el derecho de daos. Tanto en el derecho comparado como en nuestro pas, se advierten tendencias doctrinarias decididas a favor de los remedios preventivos, que se presentan como un complemento idneo y necesario de las vas resarcitorias y punitivas. La funcin de prevencin asume mayor relieve si se tiene en cuenta el carcter comprobadamente relativo que tiene la reparacin en ciertos daos, tales como el dao a la integridad espiritual. Mirada desde la perspectiva del potencial daador, la prevencin es tambin til y conveniente pues lo pone a cubierto de las contingencias daosas que, por su gravedad, pueden llevarlo a una situacin econmicamente difcil con motivo de las indemnizaciones que deba afrontar. Tambin desde una perspectiva comunitaria su importancia es relevante, pues todo dao incide negativamente en la sociedad, en forma ms o menos directa, segn los casos, afectando los niveles de riqueza y de produccin y la calidad de vida de los ciudadanos. Suelen distinguirse dos formas de prevencin: De carcter general: consiste en la amenaza efectiva de una consecuencia legal, frente a la produccin de una determinada actividad. La prevencin se realiza por medio de la Prevencin disuasin, y juega all un rol preponderante la accin psicolgica de intimidacin que ejerce la consecuencia jurdica prevista en la norma. De carcter especfico: ste tipo de prevencin slo puede tener cabida dentro de un contexto circunscripto de tareas riesgosas o peligrosas. La prevencin se realiza mediante la imposicin, a ciertos sujetos, de deberes especiales, destinados a controlar y
80
aminorar los riesgos de la actividad por ellos desplegada, mediante la adopcin de medidas de seguridad adecuadas. En nuestro pas es posible delinear la existencia de un principio de prevencin, conforme al cual los daos deben ser evitados. Si bien no encontramos una regulacin orgnica en tal sentido, es posible inferir sin dificultades la existencia de dicho principio de todo un plexo normativo, compuesto por distintas normas, entre las que mencionamos: Tutela sustancial inhibitoria: Entre las normas que dan sustento a una tutela sustancial inhibitoria mencionamos, por su importancia, las siguientes: El artculo 43 de la Constitucin Nacional, que reconoce la accin rpida y expedita de amparo. El artculo 1071 del Cdigo Civil, que veda el ejercicio abusivo del derecho. El artculo 1071 bis del Cdigo Civil, en materia de tutela jurdica de la intimidad. El artculo 2788, in fine, del Cdigo Civil, que legitima a quien ejercita la accin reivindicatoria a impedir, durante la tramitacin del juicio, que el poseedor haga deterioros en la cosa reivindicada. Los artculo 42 (que admiten medidas preventivas en sede administrativa) y 52 (que concede acciones judiciales cuando los intereses de los consumidores o usuarios resulten amenazados o afectado) de la ley 24.240. Tutela procesal inhibitoria: Las bases normativas de la prevencin del dao se completan con las disposiciones e instituciones de carcter procesal, que son indispensables para asegurarla eficazmente, sin los cuales su eficiencia devendra ilusoria. Dentro de la tutela inhibitoria procesal mencionamos, por su importancia: Las medidas cautelares, particularmente la de no innovar. Las medidas autosatisfactivas. Se trata de procesos urgentes, no cautelares, que no son accesorios de otra pretensin principal y que se agotan en s mismos. 2) Funcin sancionatoria del derecho de daos: Tambin integran el derecho de daos algunas cuestiones de naturaleza sancionatoria, orientadas al desmantelamiento de los efectos ilcitos. Tal lo que sucede cuando quien causa un dao a otro, acta con el propsito de obtener un rdito de esa actividad (se traduzca ste en el ingreso de bienes a su patrimonio o en el ahorro de gastos necesarios para evitar en menoscabo). En tal supuesto, la reparacin del perjuicio resulta insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste
81
un beneficio derivado directamente del ilcito. De all que debiera operar el desmantelamiento de los efectos del ilcito mediante la implementacin de penalidades econmicas. En todos estos casos parece necesaria la implementacin de un rgimen complementario de penas privadas. Existe pena privada cuando, por expresa disposicin de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantas del derecho penal, se sancionan graves inconductas mediante la imposicin al responsable de una suma de dinero a favor de la vctima de un comportamiento ilcito o, ms excepcionalmente, destinada al Estado o a otros terceros. Los supuestos de mayor gravedad que justifican hoy la necesidad de adoptar legislativamente un sistema de penas privadas son: Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilcito. Casos en los que la repercusin social disvaliosa del ilcito es superior respecto del dao individual causado al perjudicado. Derechos de incidencia colectiva. Daos al medio ambiente. Discriminacin arbitraria.
Bolilla n 11: Responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno:

1) Responsabilidad por el hecho propio: En la responsabilidad por el hecho propio, el responsable y el autor del hecho es la misma persona; es decir, el dao es causado por la accin del responsable. Se la suele llamar directa, a diferencia de la responsabilidad atribuida por hechos ajenos. Sin embargo, tambin en esta hiptesis la obligacin resarcitoria es directa: a ttulo personal y no subsidiario. Su principal sustento normativo se encuentra en el artculo 1109 del Cdigo Civil, segn el cual: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. La responsabilidad por el hecho propio puede fundarse en un factor de atribucin subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (riesgo, garanta, equidad, etc....).
82
2) Responsabilidad por los daos involuntarios: Establece el primer prrafo del artculo 907 del Cdigo Civil: Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido. Esta indemnizacin tiene como presupuesto el enriquecimiento y como lmite su monto, con prescindencia del mayor perjuicio que pueda haber sufrido la vctima. No obstante, el artculo 908 del Cdigo Civil deja a salvo los derechos de los perjudicados, a la responsabilidad de los que tienen a su cargo personas que obren sin el discernimiento correspondiente . Ella comprende la devolucin de ventajas indebidas y el resarcimiento de perjuicios sufridos por la vctima y es concurrente con la que pueda incumbir al autor inimputable. La ley 17.711 introdujo al artculo 907 del Cdigo Civil el siguiente agregado: Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima . Se trata de una responsabilidad por dao involuntario derivada de un factor objetivo de atribucin: la equidad. El factor equitativo que justifica la responsabilidad es prioritariamente econmico por cuanto que, cuando alguien solvente ocasiona perjuicios injustos y graves sera perverso mantener su incidencia en el tercero. La equidad decide si procede la responsabilidad y tambin mensura su alcance. Esto implica que la reparacin puede ser plena o solo parcial. 3) Delitos y cuasidelitos: El artculo 1072 del Cdigo Civil establece: El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro, se llama en este Cdigo "delito". La definicin legal dada por el artculo es introductoria de los captulos del Ttulo VII, que regulan los delitos. El codificador argentino, acogiendo la tendencia de la legislacin extranjera, distingue dos tipos de hechos ilcitos: los delitos y los hechos ilcitos que no son delitos, regulados en el Ttulo IX. Advirtase que nuestro legislador no utiliza la palabra cuasidelitos sino una expresin mucho ms amplia, hechos ilcitos que no son delitos. La metodologa argentina ha sido censurada, afirmndose que carece de valor, pues ambos son hechos ilcitos y tanto uno como otro obligan al ofensor a reparar la totalidad de los daos causados. La diferencia entre delito y cuasidelito radica en que en los primeros prima el elemento intencional mientras que en los segundos solo se imputa negligencia o impericia.
83
1. ELEMENTOS DEL DELITO: De la definicin legal se deducen dos elementos: uno intelectual (ejecucin a sabiendas) y el otro volitivo (la intencin de daar). El recaudo de la ejecucin a sabiendas equivale al de la conciencia de la criminalidad del acto. El requisito presupone la imputabilidad; es decir, la aptitud del sujeto para comprender. Pero, adems de esa aptitud, el delito requiere que concretamente, en el caso, se haya comprendido la criminalidad o antijuridicidad del acto. El recaudo de la intencin de daar significa que en el autor hay malicia, hay deseo de perjudicar a otro. Sin embargo, hay que sealar que esa intencin no debe constituir necesariamente el nico objetivo, ni siquiera el objetivo principal. As, por ejemplo, el comerciante que realiza un acto de competencia desleal no trata de perjudicar a sus competidores, sino de enriquecerse; ello no significa que su accionar no sea delictual, pues el dao hecho ha sido querido como medio. Por eso existe delito cuando el dao deriva de los medio necesariamente utilizados para la consecucin del fin deseado. Es decir: hay tambin delito cuando un resultado se halla indisolublemente unido a otro resultado no querido, pero voluntariamente afrontado con la accin. Es dudoso, en cambio, si el hecho producido por dolo eventual integra la categora de los delitos o la de los cuasidelitos civiles. En el dolo eventual existe representacin y asentimiento del resultado, pero ste no es querido ni deseado. Del requisito de la intencin nociva nuestros autores deducen que slo el dolo directo integra la categora de delito civil, por lo que el hecho cometido con dolo eventual encuadra en el mbito de los cuasidelitos. 2. DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO CIVIL Y EL DELITO PENAL: Dice Vlez en la nota al artculo 1072: <<En el derecho civil, delito designa toda accin ilcita por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente perjudica los derechos de la otra. En derecho criminal, delito designa toda infraccin definida y castigada por la ley penal. No todos los delitos civiles constituyen delitos del derecho criminal, porque la ley penal no castiga todos los actos que atacan los derechos de los otros... Y recprocamente, no todos los delitos del derecho criminal constituyen delitos civiles. La ley penal castiga actos que no hacen sino amenazar el ejercicio de ciertos derechos aunque no haya un ataque efectivo>>. Pueden sealarse las siguientes diferencias entre el delito civil y el delito penal: a) Los delitos penales deben ajustarse a la descripcin hecha por la ley en cada uno de los tipos delictuales; el delito civil, en cambio, se configura siempre que exista intencin de daar, aunque la figura no est especialmente descripta por la ley.
84
b) Los delitos penales pueden ser dolosos o culposos. El delito civil, en cambio, siempre es intencional. c) Puede haber delito penal de peligro aunque el dao no se haya producido. El delito civil requiere, en cambio, la existencia de un dao. d) La responsabilidad penal derivada de un delito penal se extingue con la muerte del autor. La responsabilidad civil por ilcitos dolosos, en cambio, se transmite a los sucesores. 3. DIFERENCIAS ENTRE DELITO Y CUASIDELITO:
En la responsabilidad contractual se responde por las consecuencias mediatas si hay dolo y slo por las inmediatas si hay culpa en las obligaciones de medio (en las obligaciones de resultado el factor no es subjetivo sino objetivo). El dolo puede fundar la imputacin de consecuencias casuales, conforme el artculo 905 del Cdigo Civil, segn el cual: Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho. Existen sistemas tarifados donde el solo puede ser fundante de responsabilidad integral (por ejemplo, en la legislacin sobre riesgo de trabajo). El dolo obsta la posibilidad de atenuar equitativamente la indemnizacin (artculo 1069 del Cdigo Civil). No cabe excluir o limitar anticipadamente la responsabilidad por actos dolosos. En este sentido, el artculo 507 del Cdigo Civil dispone: El dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin. En los delitos (dolo) y en los cuasidelitos (culpa) los partcipes responden solidariamente, pero slo en el segundo caso quien haya abonado una parte mayor de la que le corresponde puede ejercer accin de reintegro. De tal modo, en el caso de los delitos, el Cdigo Civil dispone en el artculo 1081 y 1081: La obligacin de reparar el dao causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en l como autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal ; Indemnizando uno de ellos todo el dao, no tendr derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren.
4) Responsabilidad por el hecho ajeno: La regla general es que se responde por el hecho propio. No obstante, la ley civil, en algunos supuestos, imputa a una persona las consecuencias jurdicas daosas de un hecho del cual otra persona es autora; para que ello ocurra, es imprescindible el cumplimiento de ciertos recaudos que emergen de la sistemtica general del ordenamiento.
85
Entre otros supuestos, se responde por el obrar lesivo de las siguientes personas: 1. Un dependiente: As, el artculo 1113 prrafo primero parte primera del Cdigo Civil seala que: La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia... Quedan comprendidos: a) El principal por el hecho de sus agentes. b) Los padres por los daos ocasionados por sus hijos menores de edad. c) Los tutores y curadores por los daos causados por los pupilos o curados. d) Los directores de colegio por los daos causados por los alumnos. 2. Una persona de algn modo vinculada con el responsable, sin estricta relacin de dependencia: De tal modo, el amigo a quien se presta el automotor con el que se causa un accidente. 3. Un tercero que no tiene ninguna vinculacin con el responsable: Se trata de un supuesto excepcional que se configura, por ejemplo, en el caso del hotelero que responde frente al pasajero por la desaparicin de los efectos introducidos, an en el supuesto de que el autor no sea un dependiente. Supuestos de responsabilidad por el hecho de otro se encuentran tanto en la rbita contractual como extracontractual. La responsabilidad es extracontractual cuando la vctima es una persona a la cual el responsable no est unida por un convenio. Es contractual cuando el incumplimiento deviene del hecho de una persona distinta del deudor por la cual ste debe responder (por ejemplo, la empresa transportadora responde al pasajero por el hecho del conductor). 1. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL O COMITENTE: Concepto: Quien encarga a otro una funcin en inters propio, asume el carcter de principal y debe resarcir los daos que cause el dependiente con motivo de la tarea. Fundamento: Se han expuesto diversas teoras con el objeto de explicar la razn por la cual el comitente responde por el hecho del dependiente:
Teora Teora de la culpa
Sostiene
Esta teora entiende que el comitente debe reparar porque ha incurrido personalmente en una culpa, sea en la eleccin del dependiente o en su vigilancia o en ambas a la vez. Conforme a esta teora, el que recurre a los servicios de
Crtica
Se critica la tesis de la culpa en la eleccin porque a veces el comitente no ha tenido la posibilidad de elegir (por ejemplo, empleados tomados por medio de agencias). Por otra parte, la tesis de la culpa en la vigilancia tambin es insuficiente dado que la prueba de la activa vigilancia no exime al principal. Se han formulados varias crticas: 1. Si hubiera representacin se aplicaran las
Teora de la
86
represent acin o sustituci n
un encargado no hace sino prolongar su actividad propia. El encargado no es sino un instrumento en sus manos de tal suerte que cuando acta el encargado, todo sucede exactamente igual que si obrase por si mismo el comitente. La extensin de la responsabilidad se impone por consideraciones de inters social y como medio para brindar una ms eficaz proteccin a la vctima ante la frecuente insolvencia del autor directo del dao. El comitente asegura que si su dependiente causa daos, asumir las consecuencias resarcitorias hacia la vctima. Esta teora versa sobre el peligro de ampliar una actividad a travs de otros sujetos a quienes se encarga un cometido, pues esa expansin aumenta las posibilidades de daos.
Teora de la obligaci n legal de garanta
reglas del mandato y segn stas, los actos del mandatario slo obligan al mandante cuando aqul ha obrado dentro de los lmites del mandato. 2. Cuando hay responsabilidad por el hecho ajeno es porque el subordinado ha cometido un hecho ilcito y no hay mandato para lo ilcito. 3. Si bien los actos del dependiente se cumplen para el principal, son propios del agente, hasta el punto que su culpa no requiere que el principal sea tambin culpable. Se censura esta tesis pues se limita a describir, sin dar la razn por la cual se instituye esta garanta a favor de la victima. Adems, debera ceder la responsabilidad patronal toda vez que se pruebe la solvencia del autor del dao.
Teora del riesgo
Requisitos o presupuestos: Los requisitos necesarios para que se configure la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente son: 1. Relacin de dependencia funcional: El principal responde por razn de la dependencia y no por una intervencin suya en el hecho daoso. La dependencia exige subordinacin y funcin cumplida para el comitente. Es de la esencia de la dependencia civil la posibilidad de dar rdenes o instrucciones acerca de la manera como deben cumplirse las funciones que realiza en inters de quien las da; esa posibilidad es la que origina la autoridad y subordinacin civil. Pero, la facultad de dar rdenes, por si sola, no es suficiente para la configuracin de la dependencia; es necesario que la funcin encomendada satisfaga el inters de quien pueda darlas. Las rdenes deben ser lcitas, pues si fuesen ilcitas la responsabilidad del comitente sera directa (es decir, por el hecho propio) y no refleja. No es necesario que la dependencia sea estable, ni que se funde en un vnculo jurdico. Comprende no slo los contratos de trabajo sino tambin la dependencia ocasional y gratuita (por ejemplo, el amigo o el vecino que se pone bajo las rdenes de alguien para darle una mano en alguna tarea).
87
Surge responsabilidad hasta en caso de dependencia aparente: si una persona se muestra actuando dentro de la rbita que corresponde a otra, con asentimiento an tcito, la subordinacin debe reputarse jurdicamente existente. En cambio, no hay dependencia funcional: a) En la relacin que existe entre el cliente y el profesional, cuando ste ltimo obra con libertad tcnica. b) Entre los asociados y el club deportivo al que pertenecen. c) Cuando el titular de la autoridad no es titular de la actividad del dependiente. Por ejemplo, no hay relacin funcional entre un obispo y el cura prroco; entre el mdico y las enfermeras que trabajan con l en un mismo hospital; entre los funcionarios pblicos y los empleados estatales bajo sus directivas. Las actuaciones que despliegan esos agentes no son en inters de quienes ejercen la autoridad.
2. Causacin por el dependiente de un dao resarcible:
La relacin causal se establece entre la accin de los subordinados y el perjuicio. El perjuicio causado por el dependiente debe ser injusto, aunque derive de un acto lcito. No se requiere identificar al dependiente. El principal responde con motivo de la dependencia y no por una responsabilidad refleja. Por ejemplo, muerte de un soldado conscripto dentro de un regimiento cuando, con motivo de una cadena de encubrimientos, los partcipes quedan en el anonimato (caso Carrasco). Cuando el dao aparece producido dentro del mbito de la dependencia, el principal slo se exime por la actuacin de una causa extraa, y no porque no pueda individualizarse ni responsabilizarse al autor del dao. Tampoco es menester la culpa del subordinado. El principal responde por la dependencia y no por la razn que pueda comprometer al dependiente. 3. Nexo entre la funcin y el hecho daoso: Este requisito es el que mayores polmicas ha producido en el derecho nacional y extranjero. Las dificultades se agravan en razn de que la terminologa utilizada no es unvoca. Se han formulado diversas teoras:
Teora Restrict iva
Sostiene Las teoras ms restrictivas requieren, para extender la responsabilidad al principal, que el hecho del dependiente haya sido cometido en ejercicio de las funciones encomendadas, es decir, el dao debe haberse producido desempeando la labor encomendada y no otra. Esta posicin restringe en exceso la responsabilidad del comitente, pues llevada hacia sus ltimas consecuencias no debera comprender el mal ejercicio, que nunca puede ser encomendado. No obstante, a tal extremo no llegan sus 88
Interme dia
Amplia
Amplsi ma
sostenedores; el ejemplo que normalmente tipifica a esta doctrina es el del chofer del mnibus que, durante la jornada de trabajo y el recorrido habitual, tiene un accidente debido a su culpa causando daos a un tercero. Otros autores han entendido que la responsabilidad tambin surge para el comitente cuando los daos se han producido durante el ejercicio abusivo o el ejercicio aparente de la funcin encomendada. Segn esta tesis no se requiere prueba de que el hecho daoso pertenezca realmente a la funcin; basta que se encuentre aparentemente dentro de ella. Por ejemplo, el chofer de un vehculo oficial que se desva del recorrido para efectuar en el trayecto una gestin particular y causa un dao, compromete la responsabilidad del comitente, pues el perjuicio se ha producido cuando el subordinado abusaba de sus funciones. Una tercera teora ampla los supuestos de responsabilidad del principal comprendiendo los daos que se hayan causado con motivo de las funciones encargadas. Es decir, cuando existe una relacin de medio a fin entre la funcin y el dao, de modo que la funcin haya sido antecedente necesario del perjuicio. Por ejemplo, el comitente responde de las lesiones producidas por el conductor de un mnibus que golpea a quien pretenda subir al coche luego de un altercado originado en la funcin. Finalmente, la tesis ms amplia, extiende la responsabilidad a aquellos daos que se causen en ocasin de las funciones; se entiende por tales aquellos en que la funcin ha brindado la oportunidad o ha facilitado notoriamente el acaecimiento del perjuicio, an cuando no pueda afirmarse que la funcin sea su causa adecuada. Por ejemplo, el Estado respondera si un agente de polica, con el arma de la reparticin, que tiene obligacin de portar, dispara y hiere a un hombre, amante de su esposa.
El artculo 1113 del Cdigo Civil no contiene ninguna expresin que permita adherir conceptualmente a una u otra teora; debe hacerse una interpretacin sistemtica del Cdigo. En tal sentido, es necesario tener presente que nuestra legislacin civil hace responsable a las personas jurdicas por los daos cometidos por quienes las dirijan o administren, en ejercicio o en ocasin de sus funciones. En opinin de algunos autores, las pautas de este artculo (43 del Cdigo Civil) son inaplicables al artculo 1113, porque los administradores son rganos y no dependientes de la persona jurdica. Zavala de Gonzles, en cambio, entiende que no debe distinguirse entre situaciones que guardan tanta similitud. Eximentes:
89
El principal no se libera probando que no tuvo culpa en el acto daoso cometido por su dependiente. La responsabilidad es inexcusable subjetivamente, porque se funda en un factor objetivo de atribucin. Normalmente, la vctima debe probar los requisitos de la responsabilidad del comitente y, si lo hace, no cabe eximente alguna. Pero el demandado puede anticiparse a demostrar que esos recaudos no concurren: que el dao no es cierto, que es imputable a la propia vctima o a un tercero por el cual no se responde, que el suceso ejecutado por su dependiente no guarda vinculacin con las funciones, etc. En suma y como regla, el principal puede oponer todas las defensas propias, y tambin las que tendra el agente en tanto stas desvirten la configuracin de un dao resarcible. Accin de la victima contra el principal y el dependiente: El artculo 1122 del Cdigo Civil establece que: Las personas damnificadas por los dependientes o domsticos, pueden perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente responsables del dao, sin estar obligados a llevar a juicio a los autores del hecho. Se trata de la hiptesis ms comn. A la vctima le interesa demandar slo al principal, porque el subordinado suele ser insolvente. Sin embargo, sus responsabilidades son indistintas, de manera que la vctima puede demandar, a su eleccin y por el total del dao, a uno, a otro o a ambos. Accin de regreso del principal contra el dependiente: Si el principal afronta la indemnizacin, puede exigir que el dependiente le reembolse el monto abonado. As lo establece expresamente el artculo 1123 del Cdigo Civil, al decir: El que paga el dao causado por sus dependientes o domsticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o domstico que lo caus por su culpa o negligencia. 2. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: AJENO EN EL
El deudor responde frente al acreedor por los daos que a ste le han causado las personas de las que se sirve para ejecutar la prestacin, en tanto el dao se traduzca en un incumplimiento o mal cumplimiento. Los principios que rigen dicha responsabilidad son similares a los de la extracontractual del comitente por el hecho de sus agentes. La diferencia esencial radica en que en aqulla el dao surge de la frustracin total o parcial de una prestacin adeudada. Desde luego, la responsabilidad del deudor no excluye la del auxiliar, si concurre un factor de atribucin. Esta ltima es extracontractual, porque el tercero no est vinculado con el agente por una obligacin anterior.
90
Las eximentes son las mismas que habra operado si el deudor hubiese obrado por s, en lugar de recurrir a terceros. En las obligaciones de medios el deudor se libera acreditando una conducta diligente, y en las de resultado, demostrando la intervencin de una causa ajena. Las peculiaridades respectivas consisten en que se valora el obrar del colaborador mismo, y en que el obrar de ste nunca constituye una causa extraa. 3. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL HECHO DE LOS HIJOS: El artculo 1114, parte primera del Cdigo Civil establece que: El padre y la madre son solidariamente responsables de los dao causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos. Fundamento: Con respecto al fundamento de la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos, se han formulados distintas teoras.
Teora Teora de la culpa en la vigilancia Teora de la culpa en la educacin
Teora de ambas culpas: en la vigilancia y en la educacin Teora de la garanta
Sostiene La tesis de la culpa en la vigilancia sostiene que entre las obligaciones de los padres se encuentra impedir, a travs de cuidados razonables, que los hijos daen a terceros. Si el dao se produce, cabe presumir una omisin a ese deber de vigilancia, con influencia en el resultado. Esta teora precisa que, como los padres estn obligados a inculcar en sus hijos el respeto a intereses ajenos, deben responder cuando stos los lesionan indebidamente. Dicha concepcin merece crticas fundamentalmente en el caso de los daos causados por menores de corta edad en donde generalmente no incide un defecto de la educacin, sino de vigilancia. Adems, hay hiptesis en donde el menor responde por un factor objetivo de atribucin. Esta teora afirma que la responsabilidad tiene ese doble fundamento, ninguno de los cuales excluye al otro. Entre la vigilancia y la educacin se da una relacin inversamente proporcional: a medida que la educacin se va cumpliendo, puede disminuir la vigilancia porque sta es un complemento de la primera. Esta opinin postula que el fundamento de la responsabilidad radica en una garanta que asumen los padres por la autoridad inherente al ejercicio de la patria potestad. sta ltima representa una carga en cuya 91
virtud los padres asumen los daos que puedan causar sus descendientes, mientras no se haya completado el proceso de formacin integral. Este es un fundamento objetivo, ajeno a toda idea de culpa. Dicha garanta tiene un trasfondo de riesgo, no por traer un hijo al mundo, sino por el peso de obligaciones que ello supone. Presupuestos: Son presupuestos de la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos los siguientes: 1. Causacin por el hijo de un dao resarcible: El menor debe haber producido un perjuicio injusto a un tercero, que rena condiciones generales de resarcibilidad. Si el hijo cuenta con ms de 10 aos, es necesario que exista un factor de atribucin contra ste, que puede ser subjetivo u objetivo. 2. Minoridad del hijo: Los padres son responsables por los hechos daosos de sus hijos menores de 21 aos. El artculo 1114 del Cdigo Civil distingue dos supuestos segn la edad de los hijos: si son mayores de 10 aos, el hijo responde por el hecho propio y los padres en forma indirecta por el hecho del hijo. Si son menores de 10 aos, no hay responsabilidad del autor porque es inimputable y la responsabilidad pesa exclusivamente sobre los padres. La edad se computa al momento del hecho ilcito; es indiferente que durante el proceso alcance la mayora de edad o pase de los 10 aos. Existen algunos supuestos en los cuales cesa la responsabilidad de los padres a pesar de que el hijo no haya alcanzado la edad de 21 aos. Estos supuestos son: Menor emancipado: La emancipacin puede producirse por matrimonio o por habilitacin de edad. En el primer supuesto cesa la responsabilidad de los padres con prescindencia de que hayan dado o no autorizacin para contraer el matrimonio; si ste se anula, la emancipacin surtir efecto hasta el da de la sentencia que declare su nulidad y an despus de l con relacin al cnyuge de buena fe. El caso ms conflictivo es el de la emancipacin dativa. Puede suceder que los padres, frente a un hijo de conducta desordenada, decidan emanciparlo para liberarse de responsabilidad. En general, la doctrina coincide en que no es posible desligarse de responsabilidad Menor que trabaja o ejerce profesin: Cuando el menor trabaja o ejerce profesin o actividad comercial, en principio se mantiene la responsabilidad paterna, pues esas circunstancias no confieren capacidad genrica al hijo menor, ni extinguen la patria potestad. No obstante, en los actos vinculados con el trabajo, es prcticamente imposible a los padres ejercer alguna vigilancia o contralor y el hijo puede obrar laboral o profesionalmente an en contra de la volunta de los padres. En 92
tales actos debe funcionar con amplitud la eximente del artculo 1116 del Cdigo Civil. Ello significa que, casi siempre, el menor responder de manera exclusiva por los hechos lesivos en ejercicio de su trabajo o profesin. 3. Ejercicio de la patria potestad por el responsable: Como regla, la responsabilidad coincide con el ejercicio de la patria potestad. La solucin es lgica, pues la autoridad que emana de sta genera posibilidad de impedir actos daosos. Cuando los padres no conviven, el ejercicio de la patria potestad corresponde al progenitor al que se confiere la tenencia, y sta define la responsabilidad exclusiva del progenitor a quien ella se otorga, segn lo previsto por el artculo 1114 parte segunda del Cdigo Civil: En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor... . En sntesis: los padres convivientes responden solidariamente y, si no conviven, responde aqul que ejerce la tenencia. Hay dos supuestos excepcionales en los cuales surge la responsabilidad a pesar de que no se tenga el ejercicio de la patria potestad: a) Cuando se trata de padres no convivientes y el hecho ocurre cuando el menor estaba a cargo de quien no ejerca la tenencia. En este caso, este ltimo es quien debe responder. b) Cuando se trata de padres convivientes y, con motivo de desacuerdos reiterados entre ellos, el juez confiere el ejercicio de la patria potestad a uno solo. En tal supuesto, se mantiene la responsabilidad solidaria del otro. En efecto, la exclusividad en el ejercicio de la patria potestad solo hace cesar la responsabilidad del otro si los padres no conviven. 4. Convivencia del hijo con el progenitor responsable: Este ltimo requisito surge de la expresin que habiten con ellos contenida en el artculo 1114 del Cdigo Civil, y del cese de la responsabilidad cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona. Se configura una excepcin si los padres no conviven y el menor habita con uno de ellos, que ejerce la tenencia, pero el hecho se ejecuta un da en que estaba al cuidado del otro. En tal hiptesis responde ste, o sea, el padre no conviviente. La ausencia de convivencia no libera cuando el distanciamiento obedece a un motivo injustificado o irrazonable. As pues, no se exime el padre que ha abandonado el hijo o que permiti negligentemente que fuera a vivir solo. Cuando el menor deja de residir n el hogar de los padres por causas legtimas (estudios universitarios, por ejemplo) cabe preguntarse si se eximen automticamente de responsabilidad. Estimamos que la eximicin slo opera si, simultneamente, la guarda se transfiere a otra persona. De lo contrario, la responsabilidad se mantiene aunque pueda entonces funcionar con
93
mayor amplitud la eximente de no haber podido ejercer la vigilancia activa. Eximentes: Son eximentes de la responsabilidad paterna:
I- La prueba de que ha sido imposible impedir el hecho mediante una vigilancia activa sobre el hijo: El artculo 1116
del Cdigo Civil seala que: Los padres no sern responsables de los daos causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus hijos. II- Transmisin de la guarda: El artculo 1115 del Cdigo Civil establece que: La responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona. La guarda debe ser permanente, por lo cual surge responsabilidad si, por ejemplo, el hijo pasa sus vacaciones en casa de un pariente o en una colonia de verano, y tambin si el hecho ocurre cuando estaba al cuidado de una niera. 4. RESPONSABILIDAD DE TUTORES Y CURADORES: El ltimo prrafo del artculo 1114 del Cdigo Civil establece que: Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores o curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo . El rgimen de responsabilidad es similar al de los padres, incluso -por ejemplo- el requisito de la convivencia con el incapaz. Por ello, no surge responsabilidad del curador si el demente se encuentra internado en un establecimiento siquitrica. Tampoco es responsable el curador del inhabilitado del 152 bis del Cdigo Civil, porque en tal supuesto el curador solo brinda asistencia para algunos actos jurdicos, pero no vigila ni controla su persona en los aspectos generales de la vida.
Bolilla n 12: Responsabilidad por el hecho de las cosas:

1) Introduccin: Cuando se produce un dao puede ocurrir que ninguna cosa haya intervenido ni activa ni pasivamente en su produccin. Sin embargo, estos casos son excepcionales en la praxis tribunalicia; normalmente las cosas participan en la produccin del dao. En algunos supuestos, las cosas aparecen como simples instrumentos en manos del hombre respondiendo a su intencin de causar un dao (delito); en otros, las cosas utilizadas responden a la voluntad humana que no tiene intencin de daar, pero producen ese 94
resultado por impericia, negligencia, etc. Otras veces, las cosas escapan al control del hombre; ello puede ocurrir porque tiene un vicio o porque su dinmica impide que el hombre las domine o dirija. Originariamente, el derecho francs entenda que <<no hay responsabilidad sin culpa>> y que <<la culpa deba ser probada por la vctima>>. Los daos producidos por el maquinismo, producto de la revolucin industrial, mostraron la injusticia que significaba mantener estos postulados: el obrero lesionado por el estallido de una caldera deba probar la culpa del patrn, la vctima de una maquina que cort su brazo, la del guardin, etc. Para evitar este resultado la doctrina y la jurisprudencia francesa comenzaron a distinguir entre el hecho del hombre con la cosa y el hecho de la cosa. El hecho del hombre con la cosa se configura cuando el autor del hecho daoso se ha valido de la cosa como un instrumento dcil en sus manos, sea para cometer un delito por ejemplo, disparo de arma de fuego), sea un cuasidelito (por ejemplo, el mdico que utiliza imperitamente un bistur). En estos casos, la culpa no se presuma. En los daos por el hecho de una cosa, sta ocasiona el perjuicio con alguna autonoma respecto de una accin humana: cada de material desde un edificio; cada de un cable de alta tensin sobre un peatn; cada de un rbol sobre un automotor; incendio por defecto de la instalacin elctrica de un local. El concepto de hecho de las cosas no desconoce que se encuentra subyacente un obrar personal: no custodiarlas convenientemente. Pero, aqu la influencia causal del hombre aparece desdibujada y oculta: la cosa misma tiene participacin activa en el suceso. El artculo 1113 del Cdigo Civil tambin distingue entre el hecho del hombre con las cosas y los daos producidos por el vicio o riesgo de la cosa. Pero a diferencia de lo que aconteca en el derecho francs, en ambos casos establece presunciones a favor de la vctima. Advirtase que, segn la doctrina y jurisprudencia francesa reseada, el hecho del hombre con la cosa obligaba a la vctima a probar la culpa del autor; en cambio, en el hecho del hombre con la cosa del artculo 1113 hay una presuncin de culpa por la cual el autor se libera acreditando la falta de culpa. Dicho de otro modo: se usa la misma terminologa pero se le imputan consecuencias distintas. 2) El artculo 1113 del Cdigo Civil: distintos supuestos: Del segundo prrafo del artculo 1113 del Cdigo civil es posible extraer tres supuestos distintos: 1. Daos causados con las cosas; 2. Daos causados por el vicio de las cosas; 3. Dao causado por el riesgo de las cosas.
Dao causado con las cosas:

95
El artculo 1113 del Cdigo Civil prrafo segundo primera parte establece: En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa.... No hay acuerdo doctrinal ni jurisprudencial acerca de cuales son los daos que encuadran en esta categora. Para algunos los <<daos causados con las cosas>> seran los daos derivados del hecho del hombre con la cosa, o sea, cuando sta ha sido un mero instrumento que obedeci dcilmente a la voluntad humana. Por ejemplo, cuando el sujeto lesiona a otro con un palo. Se critica esta doctrina por cuanto que, de acatarla el artculo 1109 del Cdigo Civil se convertira en una norma residual, pues los daos causados sin que una cosa este implicada son excepcionales. Otros autores, afirman que la categora <<daos con las cosas>> exige una participacin activa de sta, pero la distinguen de los daos derivados del riesgo, en el hecho de que se trata de cosas no peligrosas en si mismas, que no necesitan ser guardadas ni controladas. Es decir que los <<daos con las cosas>> resultan de hechos de objetos normalmente inofensivos, y los daos por riesgo o vicio derivan de cosas peligrosas, intrnsecamente o por fallas en su fabricacin o conservacin.
Daos causados por el vicio de las cosas:
Vicio es un defecto de la cosa, de fabricacin o sobreviniente, que la hace impropia para su destino normal o funcionamiento regular. Por ejemplo, daos producidos por fallas en el sistema de frenos de un automvil. Para un sector de la doctrina (Llambas) la responsabilidad derivada del vicio de las cosas se funda en la idea de culpa, pues presupone siempre una actividad humana culpable, ya se trate de una culpa mediata (defecto de construccin o fabricacin) o inmediata (defecto de conservacin o mantenimiento). Para otro sector, hoy mayoritario, el factor de atribucin es objetivo pues el sindicado como responsable no se libera probando la falta de culpa. Por eso se ha dicho, acertadamente, que aunque el dueo o guardin no hayan cometido ninguna negligencia son responsables por el vicio de la cosa.
Daos causados por el riesgo de las cosas:
La nocin de riesgo no se identifica con la de vicio, aunque la ley las asimila en la imputacin de consecuencias jurdicas. Todo vicio implica un riesgo, pero no todo riesgo se debe a un vicio de la cosa. El riesgo es la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar un dao.
96
Esta responsabilidad se funda en haber creado el riesgo del cual proviene el dao. Crea el riesgo quien con sus cosas, multiplica, aumenta o potencia las posibilidades daosas. De ah que no toda cosa daadora sea en s una cosa riesgosa. Por ejemplo, el dao producido por una caldera debe serle imputado al propietario pues se trata de una cosa que multiplica, aumenta o potencia la posibilidad de que un dao se produzca en su fbrica. En cambio, una mquina manual de escribir no aumenta, ni potencia, ni multiplica las posibilidades de dao en ese mismo mbito, pues normalmente no debiera producir perjuicios. 3) Legitimados pasivos (sujetos responsables): El artculo 1113 del Cdigo Civil sindica como responsable al dueo o guardin de la cosa. 1. DUEO: El dueo es el titular del derecho de dominio sobre la cosa. Tratndose de inmuebles, es quien figura inscripto en el Registro Inmobiliario. Si son cosas muebles, debe distinguirse segn sean registrables o no. En el primer caso, rige el mismo criterio que para las cosas inmuebles. En el segundo caso, se aplica la presuncin de propiedad del artculo 2412 del Cdigo Civil o sea, que si son cosas no robadas ni perdidas, la ley considera propietario al poseedor de buena fe y a ttulo oneroso. La vctima debe probar que el demandado era el dueo al momento de producirse el dao. 2. GUARDIN: Guardin es la persona que tiene un poder de hecho independiente, de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa. La nocin de guardin es bifrontal por el Cdigo se refiere tanto a quien se sirve de la cosa como a quien la tiene bajo su cuidado. Servirse de la cosa entraa un concepto econmico; se sirve de ella quien le saca un beneficio, quien la aprovecha. Tenerla bajo el cuidado evoca el control, la direccin, las facultades de mando, etc. Para ser guardin se requieren los siguientes recaudos: I) Tenencia material de la cosa: Esta tenencia puede ejercerse por s o por medio de un tercero. Cuando quien tiene la cosa la utiliza en inters exclusivo de otro, no es guardin. Por ejemplo, el empleado tiene la cosa para su patrn, en cuyo caso el guardin es el principal y no el dependiente. II) Poder fctico de vigilancia: Significa gobierno, control o aprovechamiento econmico de la cosa. III) Ejercicio autnomo e independiente del poder: No es guardin quien tiene la cosa pero est obligado a proceder segn instrucciones u rdenes que otro le puede dar; esta circunstancia tambin contribuye a descartar que pueda ser guardin el dependiente que usa cosas que no le pertenecen. 4) Rgimen de la prueba y eximentes (presunciones y liberacin):
97
a) Si se trata de hechos del hombre sin que las cosas estn implicadas, rige el artculo 1109 del Cdigo Civil y el damnificado debe probar la culpa del sindicado como responsable. b) En los supuestos de daos causados por el vicio o riesgo de la cosa, existe una presuncin de responsabilidad; esa presuncin requiere de intervencin activa de la cosa, que debe ser probada. Para liberarse, el dueo o guardin debe probar el rompimiento del nexo causal, es decir, que el dao no se ha producido por el riesgo o vicio de la cosa sino por el hecho de la vctima, de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito ajeno a la cosa. As, el artculo 1113 prrafo segundo parte segunda del Cdigo Civil establece que: ...pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. c) En el caso de los daos <<causados con las cosas>>, existe acuerdo respecto de que solo hay una presuncin de culpabilidad y por eso el dueo o guardin se libera probando que ha asumido todas las diligencias requeridas por la naturaleza del deber y las circunstancias de persona, tiempo y lugar. As, el artculo 1113 prrafo segundo parte primera del Cdigo Civil establece que: En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa... d) En todos los supuestos analizados, el dueo o guardin se libera probando que la cosa ha sido utilizada contra su voluntad expresa o presunta, conforme surge del artculo 1113 prrafo tercero del Cdigo Civil. Uso contra la voluntad es el realizado con oposicin del dueo o guardin. No basta que el agente lo haya usado sin autorizacin o en ausencia del responsable, sino que debe haber oposicin expresa o tcita. Mientras tal oposicin no exista, subsiste la responsabilidad. Aunque el uso sea contrario a la voluntad, no cesa la responsabilidad si ha sido posible por un acto culposo del dueo o guardin. Por ejemplo, dejar las llaves puestas en un vehculo estacionado en la calle. La prueba de que el uso ha sido contra la voluntad expresa o presunta y la de haber sido diligente en la aguarda, incumbe a quien pretende liberarse.
5) Responsabilidad por actividades riesgosas:
98
La responsabilidad por actividades riesgosas proyecta el riesgo creado como factor objetivo de atribucin a cualquier actividad humana que sea peligrosa. La responsabilidad alcanza al titular de la actividad en tanto autor del riesgo, aunque no se agente del hecho daoso y a pesar de que ste ltimo se desconozca. El factor de atribucin es objetivo, por defectuoso funcionamiento de la actividad, an cuando no exista culpa en la eleccin o en la vigilancia del personal subordinado, y an cuando no se demuestre culpa en la organizacin de la actividad. El titular de la actividad solo se libera probando una causa ajena al riesgo. En cuanto a la solucin normativa, existen dos posturas: 1. Una interpretacin literal y estricta del artculo 1113 del Cdigo Civil entiende que dicho artculo se aplica nicamente a las cosas, aunque se propicia ampliar ese factor de atribucin al riesgo de la actividad, por va de reforma legislativa. 2. Otra tesitura, entiende que el rgimen del artculo 1113 se extiende al riesgo de la actividad, con o sin cosas en la causacin del dao. Si el peligro de una cosa hace surgir responsabilidad, con igual o con mayor razn debe generarla el de una actividad. 6) Responsabilidad por la utilizacin de automotores:
Determinacin legal del responsable:

En primer lugar, es necesario tener en cuenta que la transmisin del dominio de los automotores debe formalizarse por instrumento pblico o privado y slo produce efectos entre las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente es civilmente responsable por los daos y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carcter de dueo de la cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradicin del automotor, se reputar que el adquirente o quienes de este ltimo hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesin de aqul, revisten con relacin al transmitente el carcter de terceros por quienes l no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad. La comunicacin de tradicin hecha al Registro producir la revocacin de la autorizacin para circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el trmino de 10 das sin que la inscripcin se hubiere peticionado, e importar su pedido de secuestro, si en un plazo de treinta (30) das el adquirente no iniciare su tramitacin. El Registro notificar esa circunstancia al adquirente, si su domicilio fuere conocido. Una vez transcurrido el plazo mencionado dispondr la prohibicin de circular y el secuestro del automotor. 99
El automotor secuestrado quedar bajo depsito, en custodia del organismo de aplicacin, quien lo entregar al adquirente cuando acredite haber realizado la inscripcin y previo pago del arancel de rehabilitacin para circular y de los gastos de estada que hubiere ocasionado. Una vez efectuada la comunicacin, el transmitente no podr hacer uso del automotor, aun que le fuese entregado o lo recuperase por cualquier ttulo o modo sin antes notificar esa circunstancia al Registro.
Accidentes en que son vctimas los peatones:

Es necesario distinguir distintos supuestos: a) El accidente pudo producirse por un defecto mecnico; por ejemplo, el automvil se quedo sin frenos o estall un neumtico. En este caso, no hay dudas que se trata de u dao derivado de un vicio de la cosa y rige contra el dueo o guardin del auto la presuncin de responsabilidad prevista en el artculo 1113 prrafo segundo parte segunda del Cdigo Civil. b) El accidente pudo producirse no por un defecto mecnico del automvil sino por otra causa. En tal supuesto, el perjuicio causado por el automotor debe tipificarse como dao derivado del riesgo de la cosa, pues un vehculo en movimiento, por ese solo hecho, crea un consumo de seguridad social. c) Si el dao producido por el peatn es el resultado de la intervencin de dos o ms vehculos, la presuncin de responsabilidad pesa sobre los dueos o guardianes de todas las cosas participantes; todos pueden ser demandados por el total, sin perjuicio de las acciones recursorias. En otros trminos, el peatn no est obligado a investigar la mecnica del accidente; son los diversos demandados quienes deben probar que su intervencin no ha sido causa adecuada del dao. La culpa de la vctima, eximente de responsabilidad del dueo o guardin y del conductor, presenta algunas particularidades en esta materia. En primer lugar, cabe destacar que la sola presencia de un peatn distrado no excluye la responsabilidad del conductor del automotor, pues la jurisprudencia, unnimemente, establece que tal aparicin es un riesgo normal del trnsito que debe ser previsto por todo conductor diligente. Qu ocurre con los peatones que no cumplen las disposiciones de trnsito? (por ejemplo, circulan por el asfalto, cruzan por un lugar distinto a la senda peatonal, etc.) En todos estos supuestos debe estarse a las especiales circunstancias del caso: la liberacin total del conductor o del dueo y el guardin, slo proceder cuando se pruebe que la causa exclusiva del dao ha sido el hecho del peatn; en caso contrario, la conducta de la vctima podr o no ser concausa que disminuya los montos indemnizatorios.
100
Colisin de dos o ms automotores:

La situacin de hecho que planteamos es la de dos automotores que estando en movimiento impactan y se causan daos. En tal caso, cada propietario o guardin debe afrontar los daos que caus al otro, salvo que pruebe que el dao proviene de una causa que le es extraa (el hecho del damnificado, de un tercero por el cual no debe responder, del caso fortuito o la fuerza mayor).
7) Daos causados por animales: El Cdigo Civil argentino regula los daos producidos por animales en el Captulo I del Ttulo IX De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos. Los repertorios jurisprudenciales exhiben en la actualidad pocos casos de responsabilidad por el hecho de los animales. Esto no se debe a que los animales no causen daos sino a la dificultad prctica para encontrar el sujeto responsable. Adems, las normas en estudio se refieren a la responsabilidad del dueo o guardin del animal, lo cual supone que ste pertenece a alguien o est al servicio o al cuidado de alguien. En consecuencia, no comprenden los daos producidos por animales que son res nulius. El artculo 1124 del Cdigo Civil dispone: El propietario de un animal, domstico o feroz, es responsable del dao que causare. La misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de l, salvo su recurso contra el propietario. Los artculos que siguientes distinguen, en cuanto a las causales de liberacin, los daos causados por animales domsticos y los ocasionados por los feroces, dando base subjetiva a la responsabilidad de los primeros y objetiva para los segundos. 1. Animales domsticos: Tratndose de animales domsticos, son causales especficos de liberacin: Extravo o soltura: Dispone el artculo 1127 del Cdigo Civil: Si el animal que caus el dao, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa la responsabilidad del dueo. Fuerza mayor o culpa de la vctima. establece el artculo 1128 del Cdigo Civil: Cesa tambin la responsabilidad del dueo, en el caso en que el dao causado por el animal hubiese 101
provenido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo hubiese sufrido. Hay culpa de la vctima si, por ejemplo, sta ingresa en una propiedad privada cerrada no obstante que carteles visibles indican la existencia de un perro guardin. La culpa de la victima puede ser exclusiva o concurrente, produciendo, en este ltimo caso, una liberacin parcial. El caso fortuito se configura por el hecho imprevisible e inevitable. Por ejemplo, un caballo causa un dao espantado durante un terremoto. En cambio, no configura fuerza mayor la rabia del animal o la circunstancia de que la reaccin del animal no estuviese en los hbitos generales de su especie. En cambio, el dueo o guardin del animal no se libera de responsabilidad en los siguientes casos: En caso que estuviese a cargo del dependiente. El artculo 1126 prrafo primero del Cdigo Civil establece que: La responsabilidad del dueo del animal tiene lugar aunque el animal, en el momento que ha causado el dao, hubiere estado bajo la guarda de los dependientes de aqul. Cuando la reaccin del animal no estuviese en los hbitos generales de su especie: establece el artculo 1126 prrafo segundo del Cdigo Civil: No se salva tampoco la responsabilidad del dueo, porque el dao que hubiese causado el animal no estuviese en los hbitos generales de su especie. Por el abandono: establece el artculo 1131 del Cdigo Civil: El propietario de un animal no puede sustraerse a la obligacin de reparar el dao, ofreciendo abandonar la propiedad del animal. 2. Animales feroces: El artculo 1129 del Cdigo Civil establece: El dao causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el dao, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban. El Cdigo Civil tambin prev el supuesto de que un animal cause un dao a otro animal. En tal caso, el artculo 113o establece: El dao causado por un animal a otro, ser indemnizado por el dueo del animal ofensor si ste provoc al animal ofendido. Si el animal ofendido provoc al ofensor, el dueo de aqul no tendr derecho a indemnizacin alguna.
Bolilla n 13: Responsabilidad de las personas jurdicas:

1) La responsabilidad en la rbita extracontractual: el artculo 43: La cuestin de determinar si las personas jurdicas son responsables por los daos causados por los hechos ilcitos ejecutados por sus directores o administradores -responsabilidad extracontractual- ha sido objeto de distintas soluciones, segn las
102
diferentes teoras acerca de la naturaleza jurdica de las personas jurdicas. 1. Teora de la ficcin: Para esta teora, las personas jurdicas son creadas artificialmente por el Estado y slo tienen capacidad de derecho para los fines de la institucin. Actan por medio de sus representantes, quienes nunca pueden comprometer la responsabilidad de la entidad por la comisin de actos ilcitos, por cuanto el mandato conferido lo es slo para la celebracin de actos lcitos. Por lo tanto, la responsabilidad de la persona jurdica slo queda comprendida cuando se ha enriquecido por efecto del acto ilcito de su representante y en la medida de ese enriquecimiento. 2. Teora de la realidad: Esta teora considera que la persona jurdica acta por medio de sus rganos que forman un todo con la entidad, de modo que sus actos lcitos o ilcitos son actos de la persona jurdica, que responde de forma directa por sus consecuencias. En el estadio actual, y a la luz del nuevo artculo 43 del Cdigo Civil, no se discute que las personas jurdicas deben responder por daos en las mismas condiciones que los seres humanos. Dispone el artculo 43 del Cdigo Civil: Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos". La ley parece marcar una lnea separatoria entre los daos producidos por quienes dirigen o administran el ente y los causados por los dependientes. Daos causados por quines la dirigen o administran: Dice el artculo 43 que las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o n ocasin de sus funciones. La amplia mayora de los autores nacionales ensean que en razn de la teora del rgano, deben ser imputados a la persona jurdica, todos los actos que realicen quienes la administran y representan. En esta formulacin quedan comprendidos los daos producidos por delitos, cuasidelitos o por factores de atribucin de tipo objetivos. Se entiende que el dao se ha producido en ejercicio de las funciones cuando ste se gener durante desempeando la labor encomendada y no otra. En cambio, se entiende que el dao se produjo en ocasin de las funciones cuando la funcin ha brindado la oportunidad o ha facilitado notoriamente el acaecimiento del perjuicio, an cuando no pueda afirmarse que la funcin sea su causa adecuada. Esta terminologa utilizada por el legislador ha motivado a ms de una crtica. Se sostiene que es excesivo atribuir a la persona jurdica todos los daos producidos en ocasin de las funciones, pues esta expresin comprende aquellos supuestos en que no existe una 103
verdadera relacin de causalidad adecuada entre el dao y la funcin. Otro sector, en cambio, defiende la tesis amplia, que tutela ms adecuadamente a las vctimas, exigiendo slo una razonable vinculacin entre el dao y la funcin. Es necesario tener en cuenta que, la responsabilidad de la persona jurdica no excluye la de las personas fsicas que actuado por ella. En este sentido, el artculo 59 de la ley de Sociedades Comerciales establece que: Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daos y perjuicios que resultaren de su accin u omisin . Daos causados por los dependientes de una persona jurdica: La segunda parte del artculo 43 del Cdigo Civil establece que: Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos" . Es decir que las personas fsicas y las jurdicas responden por el hecho de sus dependientes y por las cosas de las que se sirven bajo los mismos requisitos y extensin. 3) La accin de repeticin de la persona jurdica contra sus administradores o representantes: El artculo 1123 del Cdigo Civil establece la posibilidad de repetir contra los autores materiales de los daos ocasionados, al decir: El que paga el dao causado por sus dependientes o domsticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o domstico que lo caus por su culpa o negligencia . La norma es genrica y no hay razones para sostener que no comprenda la accin de repeticin contra quien dirige o administra una persona jurdica. A esta solucin se llega no slo por la aplicacin analgica del artculo 1123 del Cdigo Civil sino por una serie de disposiciones complementarias, tales como: En el mbito de las sociedades civiles, el artculo 1725 del Cdigo Civil establece que: Todo socio debe responder a la sociedad de los daos y perjuicios que por su culpa se le hubiere causado, y no puede compensarlos con los beneficios que por su industria o cuidado le hubiese proporcionado en otros negocios. En el mbito de las sociedades comerciales, el artculo 54 dispone que: El dao ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no sindolo la controlen constituye a sus autores en la obligacin solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensacin con el lucro que su actuacin haya proporcionado en otros negocios. De este conjunto de disposiciones surge que la persona jurdica puede repetir, contra quienes las dirijan o administren, todo cuanto tubo que pagar a terceros damnificados por los actos de los cuales
104
aquellos son autores, siempre que puedan probar que los sujetos fsicos que la administraban o representaban actuaron con culpa o dolo. La accin de repeticin deducida contra un dependiente de la persona jurdica con quien se est unido por un vnculo laboral tiene ciertas particularidades. En efecto, el artculo 87 de la Ley de Contratos de Trabajo establece: El trabajador es responsable ante el empleador de los daos que cause a los intereses de ste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones . En consecuencia, cuando la accin de regreso es intentada por la persona jurdicaempleador hay que acreditar que el dependiente actu, como mnimo, con culpa grave; en otros trminos, la simple culpa del dependiente que no alcanza gravedad debe ser considerada un riesgo empresarial absorbido por la persona jurdica. 4) La responsabilidad del Estado:
Introduccin:
La posibilidad de que el Estado cause daos son innumerables; la actividad que realiza es tan variada que los riesgos que asume pueden alcanzar los tipos ms dispersos. Estos daos puede producirse por tres razones: porque el servicio estatal no funcion; porque funcion mal o porque funcion tardamente. Cualquiera de estas tres situaciones puede producirse porque alguien que depende o pertenece al Estado se comporta culposamente o an sin culpa. El reconocimiento de la responsabilidad estatal no ha sido fcil. En los orgenes, se sostena que el soberano no se equivoca y, en consecuencia, mal poda haber responsabilidad all donde existe soberana. Pero, pretender que la soberana implique infalibilidad es un absurdo pues nunca la soberana puede ser sinnimo de impunidad. El Estado de derecho presupone una autolimitacin de sus propios poderes por parte del Estado, limitacin que incluye responder frente a los administrados por los actos o hechos daosos.
Las funciones del Estado y la reparacin de los daos:
El Estado ejerce infinidad de funciones que lineal y algo simplsticamente podramos clasificarlas en: 1. Funcin legislativa: Esta funcin est principalmente a cargo del Poder Legislativo. La actividad de los legisladores puede comprometer la responsabilidad estatal; si la ley dictada es inconstitucional, no caben dudas de la reparacin de los daos y perjuicios producidos a los habitantes por su aplicacin. Pero, an las leyes constitucionales pueden ocasionar daos reparables. Puede ocurrir que sean las propias leyes las que disponen la indemnizacin (por ejemplo, las leyes de expropiacin), pero an cuando nada digan, los jueces pueden condenar a la reparacin si se dan los presupuestos de la responsabilidad por actos lcitos.
105
2. Funcin ejecutiva: Est normalmente a cargo del Poder Ejecutivo, que se muestra como el ejecutor de la mayora de los servicios pblicos. Esta fue la primera rbita donde se reconoci la responsabilidad del Estado y desde el punto de vista cuantitativo es la ms importante. 3. La funcin judicial: Esta funcin responde a una necesidad bsica de la sociedad, la de tener justicia, y su ejercicio requiere, por parte del funcionario que la ejerce, de un ttulo habilitante. Por ello es que se ha dicho que el Poder Judicial es el nico profesionalizado del Estado. Este fue el ltimo campo en el que se reconoci la responsabilidad estatal. Los factores de atribucin son diversos: a veces el servicio est mal organizado, en otros casos el factor es el dolo o la culpa grave del juez que resuelve una cuestin con notoria impericia o con el propsito de beneficiar a la parte a la que el derecho no le asiste; en otros casos, el factor reside en la igualdad ante las cargas pblicas (por ejemplo, si una persona fue condenada, sufri pena de prisin y luego se reabre el proceso y se prueba su inocencia).
La reparacin de los daos provenientes de las actividades lcitas del Estado:
Se entrecruzan aqu dos valores trascendentales: la funcin lcita del Estado que beneficia a la comunidad toda y el dao sufrido por un particular, que tambin merece tutela del ordenamiento jurdico. Por ejemplo, para realizar un embalse que producir un beneficio importante y evidente a la comunidad, el Estado inunda campos que pertenecen a particulares. Con respecto al fundamento de esta responsabilidad, se han formulado muy diferentes teoras: de la expropiacin, del sacrificio especial, de la igualdad ante las cargas pblicas, del enriquecimiento sin causa, de los derechos adquiridos, etc. En realidad, como ensea Marienhoff, el fundamento no es otro que el Estado de Derecho y sus postulados. Respecto de la extensin del deber de reparar, la solucin no es unnime. Algunos autores, sostienen que son aplicables los principios generales de la responsabilidad civil y, por lo tanto, seran reparables tanto el dao emergente como el lucro cesante; el dao moral y el dao material. Otros autores, entre quienes se encuentra Marienhoff, entienden que deben aplicarse los principios emergentes de la ley de expropiacin, lo cual implica que slo se repara el dao emergente pero no el lucro cesante. 5) La responsabilidad de los funcionarios pblicos: Los funcionarios pblicos son aquellos que dirigen o administran la persona jurdica. Se caracterizan porque tienen el poder de analizar y dirimir la razonabilidad de las directivas y adems porque pueden impartir rdenes a otras personas que se encuentran jerrquicamente 106
en situacin inferior. En sentido amplio, funcionario es todo aqul que realiza funciones esenciales y especficas del Estado (por ejemplo, un legislador, un juez, un gobernador, un intendente, etc.). El artculo 1112 del Cdigo Civil establece que: Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo. Existen tres presupuestos necesarios para la procedencia de la responsabilidad del funcionario: I. Un hecho u omisin del funcionario: el artculo requiere que el funcionario haya actuado u omitido. La norma pone en un pie de igualdad a la accin (entendida como manifestacin de la voluntad que produce un cambio en el mundo exterior) y a la omisin. II. Actuacin del agente en el ejercicio de la funcin pblica: Si el agente no acta en ejercicio de su funcin, su responsabilidad emana directamente de los artculo 11109 o 1072 del Cdigo Civil. III. Cumplimiento irregular de las obligaciones legales: Con respecto a este requisito, se han formulado dos lneas de pensamiento. Una de ellas, se apega al formalismo y exige la llamada antijuridicidad formal; es decir, la conducta del agente debe contrariar las disposiciones que emergen directamente de las leyes, decretos, reglamentos, etc. No se exige la tipicidad penal pero si la contrariedad clara con el ordenamiento jurdico. Otra lnea de pensamiento, concepta la antijuridicidad teniendo en cuenta el valor resguardado por el ordenamiento jurdico.
Bolilla n 14: Responsabilidad de los profesionales liberales:

1) Introduccin: Es profesional quien realiza una tarea con habitualidad y afn de lucro, puesto que vive del producido de ese quehacer; su opuesto es el "aficionado" o el "amateur". Tradicionalmente han existido consideraciones particulares en cuanto a la responsabilidad de los profesionales universitarios, egresados de esas altas casas de estudio con un ttulo habilitante para el ejercicio de una actividad predominantemente intelectual, exclusiva y excluyente. Estas consideraciones especiales en torno a la responsabilidad de los profesionales universitarios se debe, entre otras cosas, a: El arte 902 del Cdigo Civil, traduciendo un principio de ejemplaridad, nos dice que cuanto mayor es el deber de obrar con cuidado y previsin, mayor es la consecuencia daosa por la cual el agente debe responder; los profesionales, como personajes lderes de la sociedad, deben extremar su diligencia
107
en el cumplimiento del quehacer encomendado; El avance de las ciencias hace que en cada una de las ramas del saber profesional existan conocimientos slidos y precisos, cuya posesin es inexcusable y cuya ignorancia da pie a comportamientos errneos o equivocados por los cuales se debe responder; no es verdad que todo sea opinable, librado a la inspiracin o a la intuicin;
2) El contrato de prestacin de servicios: La mayora, la casi totalidad del quehacer profesional, se brinda a travs de una situacin contractual. El profesional y su cliente celebran un contrato, por el cual el primero se compromete, contra el pago de un precio en dinero, a brindar su servicio profesional, la actividad especfica que le compete y para la cual se encuentra habilitado por su ttulo. Los servicios prestados extracontractualmente son escasos, es el caso del mdico que atiende a un peatn desvanecido en la va pblica, o de las atenciones brindadas por el profesional-funcionario, dependiente del Estado, en un servicio que, oneroso para el Estadopatrn, es gratuito para el ciudadano-cliente. En tales hiptesis suele hablarse de una funcin a cargo de los profesionales. La naturaleza jurdica del contrato que liga al profesional con su cliente puede ser variada, no es siempre y necesariamente la misma. Puede ser una relacin civil -la actividad profesional tiene esta ndole, es extraa a los actos de comercio- o una relacin regulada por el derecho laboral o del trabajo. Y dentro de los contratos civiles, puede tratarse del de "locacin de servicios", del de "locacin de obra", o bien, cuando se le da un encargo de celebrar actos jurdicos por el cliente, un mandato. Interesa sealar que el Cdigo Civil no se ocupa en especial del contrato de prestacin del servicio profesional, de donde si lo calificamos como de locacin de servicios le aplicaremos la escasa regulacin que el Cdigo trae para esa figura. El proyecto de Unificacin Legislativa apunta a salvar esta omisin y brindar al contrato que nos ocupa una regulacin especfica, arto 1634. Lo caracterstico del servicio profesional reside: En la falta de subordinacin tcnica y econmica; En el compromiso asumido por el profesional, de brindar sus servicios, por cierto tiempo o para un quehacer determinado; En la contraprestacin dineraria a cargo del cliente; El acuerdo puede formalizarse verbalmente o por escrito; y si bien la prueba, por su importancia econmica supera por lo general el mnimo del arto 1193, para la prueba verbal o por presunciones, exigiendo entonces la prueba por escrito, estando prestado el servicio se configura un "principio de ejecucin", que da pie a la prueba por todos los medios disponibles, del arto 1190 y normas complementarias.
108
3) La obligacin asumida por el profesional: Hemos destacado que entre el profesional y su cliente' se celebra un y si media un contrato nos ubicamos, lgicamente, en el mbito de la responsabilidad contractual. El profesional es deudor de una prestacin de hacer; se trata de una labor personal, un servicio o trabajo, a cumplir en el lugar, tiempo y del modo que las partes lo hubieren convenido. Dentro de la variada gama de actividades profesionales es posible distinguir entre aquellas locaciones - o profesiones- en las que la prestacin de hacer, objeto de la obligacin, consiste en brindar al acreedor (cliente) un resultado (por ejemplo, constructor que se compromete a levantar un edificio, construir un camino, un puente; abogado que pacta la redaccin de un contrato, la particin en una sucesin) y aquellas otras prestaciones profesionales que comprometen al deudor solamente a realizar ciertas actividades que son las que normalmente conducen a un resultado (por ejemplo, el mdico que atiende a un enfermo, que aconseja un tratamiento, que lo interviene quirrgicamente; el abogado que como apoderado o patrocinante lleva una causa contenciosa, etctera). Este distingo, se conoce en doctrina como: "obligaciones de medio y de resultado", siendo el autor de su exposicin moderna el jurista francs Demogue. El autor sostena que mientras en unos casos -obligaciones de resultado- el profesional slo cumple y se libera cuando alcanza el resultado final o ltimo, en otros casos -obligaciones de medio- la liberacin se logra cumpliendo con el hacer que normalmente, por lo comn y corriente, en la ciencia o arte de que se trata, permite llegar al resultado apetecido. En los ltimos tiempos se ha esclarecido el panorama de la manera siguiente: para supuestos que pueden ubicarse entre los denominados de "obligaciones de medio", frente a la pretensin de indemnizacin esgrimida por el cliente, el profesional corre con la prueba que de su parte "no hubo culpa", que se expresa en la frmula "no culpa"; si pretende, eximirse en hiptesis que 'pueden calificarse como "de resultado", debe demostrar la injerencia de un hecho extrao, que le ha impedido cumplir. 4) La responsabilidad de los abogados: La responsabilidad de los abogados constituye un captulo importante dentro del amplio campo de la denominada responsabilidad profesional. Por tanto, en lo fundamental, nada hay en ella de particular que difiera de los principios esenciales que gobiernan el derecho de daos en general. Frecuentemente se est conteste en que la relacin jurdica existente entre el abogado y su cliente, tanto en el mbito de la actuacin judicial como extrajudicial se desenvuelve en el plano contractual, por lo que resultan de aplicacin las reglas que rigen la responsabilidad de este signo.
109
Depender de las circunstancias particulares de cada relacin jurdica nacida entre el abogado y el cliente caracterizar la vinculacin existente entre los mismos. En unos casos se podr tratar de una locacin de servicios, en otros se estar frente a una locacin de obra o a un mandato. Cuando el abogado acta como consultor o asesor, patrocinante o defensor en causa penal, en el mbito judicial, as como cuando acta extrajudicialmente, su obligacin es simplemente de medios. nicamente debe poner de su parte todos sus conocimientos, diligencia y prudencia encaminados a lograr un resultado satisfactorio. Slo ser responsable por los daos y perjuicios causados, cuando hubiere actuado con negligencia, imprudencia o desidia. En cambio, cuando el abogado acta como apoderado o procurador, en general se estima que se est frente a una obligacin determinada o de resultado en lo que concierne a los actos de su especfica incumbencia. Slo se exonerar de responsabilidad demostrando la incidencia de una causa ajena. La frustracin de la probabilidad de xito en el reclamo judicial intentado con motivo de la inadecuada actuacin del abogado se debe medir, a los fines de la determinacin del monto del resarcimiento de los daos y perjuicios reclamados, en funcin de la "chance" perdida. Por tal razn, en reclamos de esta naturaleza, el resarcimiento de daos y perjuicios causados por la actuacin negligente de un profesional no debe necesariamente coincidir con el monto reclamado en el juicio perdido, sino con el que probablemente hubiera fijado el rgano judicial, en funcin de los elementos acercados al tribunal. El dao susceptible de derivar de una actuacin impropia del abogado, puede ser tanto patrimonial o material (arts. 1068, 1069 Y canes., Cd. Civ.) como moral (arts. 1078, 1099, Cd. Civ., y 29, Cd. Penal). 5) La responsabilidad mdica:
Mala praxis mdica:
Existir mala praxis en el rea de la salud, cuando se provoque un dao en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este dao parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional realizado con imprudencia o negligencia, impericia en su profesin o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable. 1) En primer lugar debe existir un dao constatable en el cuerpo, entendido como organismo, o en la salud, extendindose el concepto tanto a la salud fsica como a la mental, siendo sta comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden psiquitrico, psicolgico, laborales, individuales y de relacin, con incidencia en las dems personas. La amplitud del concepto, abarca
110
no solo el dao directo al individuo, sino que por extensin, se proyecta inclusive sobre prcticamente la totalidad de las actividades del afectado. 2) En segundo lugar, el dao causado debe necesariamente originarse en un acto imprudente o negligente o fruto de la impericia o por el apartamiento de las normas y deberes a cargo del causante del dao o apartamiento de la normativa vigente aplicable. Veamos: a) Imprudencia: La imprudencia es entendida como falta de tacto, de mesura, de la cautela, precaucin, discernimiento y buen juicio debidos, por parte del profesional de la salud. b) Negligencia: Es entendida como la falta de cuidado y abandono de las pautas de tratamiento, asepsia y seguimiento del paciente, que estn indicadas y forman parte de los estudios en las profesiones de la salud. c) Impericia: Est genricamente determinada por la insuficiencia de conocimientos para la atencin del caso, que se presumen y se consideran adquiridos, por la obtencin del ttulo profesional y el ejercicio de la profesin. d) Inobservancia de los Reglamentos y/o Apartamiento de la Normativa Legal Aplicable: El ejercicio de la Medicina, la Odontologa y las actividades de colaboracin profesional de la salud, en el orden Nacional estn regidas genricamente, por la ley 17.132, 23.873 y por sus Decretos Reglamentarios N 6.216/67 y 10/03.- Cada Provincia y tambin las Municipalidades, dictan Leyes y Reglamentos atinentes al desempeo de las profesiones destinadas al servicio de la salud, que usualmente revisten tanto el carcter de imperativas como orientativas para el eficaz cumplimiento y prestacin de dichos servicios.- Su conocimiento y permanente lectura, permiten a los profesionales, mantener presente la buena praxis, a la par que les referencia sobre las conductas debidas e indebidas.
Naturaleza de la relacin:
La doctrina, y en el mismo sentido la aplicacin de la jurisprudencia se orientan en que la responsabilidad de los mdicos debe encuadrarse en las reglas del incumplimiento de las obligaciones y no en la responsabilidad extracontractual, salvo hiptesis de excepcin.El rgimen legal aplicable a la relacin mdico paciente es el derivado de la rbita contractual, por cuanto la mayora de las veces se trata de la inejecucin de un previo acuerdo de voluntades. Ello no excluye supuestos especficos y excepcionales de responsabilidad extracontractual, como ser: 1. los casos en que el servicio del galeno no son requeridos por el paciente, sino por una persona distinta, como ser: cuando la asistencia es prestada espontneamente o en contra de su voluntad; en los intentos de suicidio; 2. cuando el mdico ha cometido un delito criminal o acta con intencin de causar dao, es decir con dolo delictual; si la accin
111
resarcitoria es promovida iure propio por los damnificados indirectos por la muerte de la victima; 3. Si el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo por carecer de algunos de sus elementos esenciales; o por la presencia de cualquier otro defecto trascendente; 4. Cuando la atencin galnica va dirigida a un incapaz de hecho que no puede comunicarse. Sin embargo podra involucrarse dentro de la rbita contractual la situacin por la que el servicio del galeno es requerido por una persona distinta del paciente, ya que estaramos en presencia del contrato a favor de un tercero. Se ha venido sosteniendo, con respecto a los hospitales pblicos que el deber genrico de asistencia se concreta en una prestacin particularizada, propia de una relacin de naturaleza obligacional, caracterizada por la existencia de derechos y deberes recprocos, sin perjuicio de que en lo que respecta al sujeto pasivo las obligaciones a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria. El criterio contractual se sustentaba en que la utilizacin del servicio asistencial no es obligatoria para el particular, sino que necesita de su consentimiento. Se seala que la en derecho mdico, no hay lugar para una obligacin de resultado, sino, para una obligacin de medios. Ello es as por cuanto que cuando se trata del cuerpo humano, siempre queda un alea (lo que es criterio de la obligacin de medios). Nadie puede garantizar el resultado de un tratamiento mdico o de una intervencin quirrgica cuando existen factores que escapan al control del obligado. A lo sumo, se puede exigir del mdico que cumpla fielmente con su deber de prudencia y diligencia. Tratndose de obligaciones de medios, el factor de atribucin es subjetivo y corresponder a la vctima probar que el profesional no puso toda la diligencia necesaria para alcanzar el resultado deseado. No obstante, el criterio sealado precedentemente, del incumplimiento de las obligaciones como principio de la responsabilidad mdica, se encuentra en crisis en razn de la vigencia de la teora de la carga probatoria dinmica que impone la prueba a quien est en mejores condiciones de producirla, caso contrario puede originar una presuncin en su contra. En el supuesto de la mala praxis mdica, indudablemente no es el damnificado, en la mayora de los casos, quien ocupa tal posicin ventajosa. Por otra parte tambin se ha advertido que la clasificacin en obligaciones de medio y de resultado no constituye una summa divisio que pueda resolver el universo de situaciones.
La responsabilidad de los establecimientos mdicos:
Las clnicas y dems establecimientos mdicos asumen una obligacin tcita de seguridad por la cual garantizan al paciente que no sufrir dao alguno con motivo de la atencin mdica y paramdica. Esta obligacin es de resultado aun en el caso en que vaya referida a los actos puramente mdicos.
112
De comprobarse la culpa y corresponderle responsabilidad del profesional a ttulo individual, el deber de responder del establecimiento surge en forma automtica o ms bien objetiva. De ah que la clnica para eximirse de responsabilidad deber demostrar la ruptura de la relacin causal, siendo insuficiente la prueba de su no culpa. Sin perjuicio de ello, y en razn de que la obligacin de seguridad va referida a un deber de medios, ser necesaria la comprobacin de la culpa del profesional a ttulo individual. De manera que el establecimiento podr eximirse de responsabilidad si colabora con el mdico en la demostracin de su no culpa, para patentizar la transgresin de la obligacin de seguridad por parte del ente asistencial.
Bolilla n 15/ 16: Otras responsabilidades especiales:

1) Responsabilidad por el divorcio y la separacin personal: No obstante el silencio de la legislacin y la disposicin de un rgimen sancionador del culpable de la separacin personal y del divorcio, es procedente la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. Los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, a saber, la antijuridicidad, la imputabilidad, el dao y la relacin de causalidad, se detectan en las conductas configurativas de causales de separacin personal y de divorcio contencioso y en la del cnyuge que dio causa a la separacin de hecho (arts. 202 y 204, 2 pr.) y, asimismo, en la separacin personal y de divorcio en s mismos. La conducta es antijurdica cuando infringe mandatos o prohibiciones del ordenamiento jurdico, cuando viola una norma de deber destinada a la proteccin de intereses 40. Es obvio que son antijurdicas las conductas descriptas en el arto 202 como causales de separacin personal, y el abandono subyace en la separacin de hecho conforme al ltimo prrafo del arto 204, todas ellas asimismo causales de divorcio (art. 214). Los incs. 2~ y 3~ del art. 202 constituyen comportamientos antijurdicos por violar prohibiciones implcitas en el conjunto del ordenamiento que resultan de deberes jurdicos sobreentendidos: el de respetar la vida ajena en el inc. 2 que se refiere a la tentativa contra la vida del otro cnyuge o de los hijos comunes o no, en cualquiera de las formas posibles, es decir, como autor principal, cmplice o instigador; el de respetar los derechos y abstenerse de violados cometiendo delitos o instigando a cometerlos en el inc. 3. En ambos supuestos se infringe tambin el deber de asistencia conyugal. Los incs. 1 4 y 5 describen conductas especficamente violatorias de los deberes jurdicos que impone el matrimonio conforme a los arts. 198 y 199: la fidelidad mediante el adulterio del inc. 1 la asistencia moral que implica el respeto recproco mediante las injurias graves del inc. 4 la cohabitacion a travs del abandono voluntario y malicioso del inc. 5. Por lo tanto, todos los comportamientos sealados, con
113
excepcin del previsto en el arto 203, son antijurdicos y cumplen con el primer presupuesto de la responsabilidad civil extracontractual. La conducta antijurdica ha de ser imputable a su autor. En esta cuestin slo cabe la imputabilidad moral o subjetiva, esto es, la culpabilidad comprensiva del dolo y la culpa. Mosset Iturraspe lo explica de esta manera: "Toda la doctrina, tanto nacional como extranjera, autoral y judicial, coincide en que no cabe aqu otra imputacin que la subjetiva o sea la fundada en un reproche a la conciencia del autor: t lo quisiste o, al menos, fue tu negligencia, imprudencia, impericia la que origin el evento perjudicial". Tratndose de las causas que llevan al divorcio, nuestro homenajeado excluye, no slo la responsabilidad objetiva, sino tambin la subjetiva por culpa. Escribe al respecto que las causas de divorcio constituyen "... comportamientos queridos por su autor; son estrictamente hechos dolosos y no culposos; no descuidos o abandonos en el obrar, sino acciones u omisiones que persiguen un resultado 'a sabiendas y con intencin', aunque ella no sea necesariamente la intencin de daar. No hay constancia alguna de culpa en la separacin personal o el divorcio por presentacin conjunta ni en los decretados por la causal de separacin de hecho en el supuesto contrario al recin mencionado ni en la hiptesis del arto 203. La accin antijurdica imputable es punible si no ocasiona un dao (segn lo dispone el art.1067). En el caso de la separacin o el divorcio las manifestaciones de dao patrimonial y dao moral son mltiples. Un dao moral de indiscutible peso resulta para el cnyuge inocente de verse privado de la tenencia de los hijos, pues la legislacin se inclina por el ms apto de los progenitores (art. 206). La norma es aceptable en inters del menor e1 pero tiene los alcances de una verdadera sancin para el inocente que, si bien superado en condiciones para la crianza y educacin de los hijos por el otro progenitor, gozaba, hasta la atribucin de la tenencia, de un contacto permanente con los mismos. 2) Daos producidos por la prensa: El problema de la responsabilidad civil por la publicacin de noticias falsas, injuriosas y calumniosas, plantea en el derecho constitucional argentino una aparente colisin entre dos principios: la libertad de prensa, asegurada por los arts. 14 Y 32 de la Constitucin, y el derecho a la privacidad, resultante del arto 19 de la Carta Magna. Sin embargo, uno y otro principio son conciliables. As se ha sostenido que "la libertad de prensa tutela el derecho de publicar impunemente, con veracidad, buenos motivos y fines justificables, aunque lo publicado afecte al gobierno, la magistratura o los individuos". a) Veracidad. Es esencial, para que la libertad de informacin sea protegida y no d lugar a responsabilidad civil, que la noticia publicada no sea falsa. Ello no equivale a exigir su absoluta veracidad, pues una informacin inexacta puede ser publicada sin
114
culpa, al haberse adoptado todos los recaudos razonablemente exigibles a fin de cerciorarse de la seriedad de la fuente de la cual emana (art. 902, Cd. Civ.). Juegan aqu dos factores, que fueron sealados primero por la jurisprudencia norteamericana y ms tarde por la argentina: el tenor de la publicacin, que es sealado como potencialidad calumniosa o difamatoria, y que apunta al contenido de la informacin que se suministra; y la indicacin de la fuente informativa, que aparece claramente expuesta en las causas "Campillay" y "Costa". Se dijo, en efecto, en esos casos: " Si no es dudoso que debe evitarse la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones esenciales, no puede considerarse tal la exigencia de que su desenvolvimiento resulte veraz, prudente y compatible con el resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos, impidiendo la propalacin de imputaciones falsas que puedan daada injustificadamente; proceder que slo traduce un distorsionado enfoque del ejercicio de la importante funcin que compete a los medios de comunicacin social tal cual debe desarrollarse en la sociedad contempornea. Ello no implica imponer a los responsables el deber de verificar en cada supuesto la exactitud de una noticia sino de adecuar. primeramente, la informacin a los datos suministrados por la propia realidad, mxime cuando se trata de noticias con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, y, en todo caso difundir el informe atribuyendo directamente su contenido a la fuente, utilizando un tiempo de verbo potencial o guardando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilcito". b) Buenos motivos y fines justificables: Ms all de la exigencia de veracidad de la informacin, o de aseguramiento de la seriedad de la fuente que la proporciona, es necesario que ella sea suministrada dentro de lmites de objetividad que apuntan a la forma, redaccin y presentacin de la publicacin. Pues una misma noticia puede ser publicada correcta o abusivamente. En ciertos casos, para infundirle mayor vigor o lograr un impacto sensacionalista, se omiten precisiones, se dejan de lado reservas que la debieran integrar, se ahonda innecesariamente en cuestiones intrascendentes, se utilizan ttulos que no armonizan con el contenido de la noticia, o trminos asertivos en lugar de condicionales, con mengua de la reputacin o de la reserva de las personas aludidas 21. Entonces, cabe la responsabilidad por las consecuencias daosas que puedan resultar para los afectados aun a pesar de que la noticia publicada sea exacta. Adems de la responsabilidad por la falsedad, cabe tambin -como ha sealado la Corte en el caso "Costa" imputrsela al propietario o editor que incurre en otras formas menores de atribucin de responsabilidad cuasidelictual por la comisin de actos culpables o abusivos. En tales casos, juega la regla del arto 1071 del Cd. Civ., segn la cual constituye ejercicio abusivo de los derechos -y no recibe, por tanto, amparo legal- el que contrara los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos o el que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Por tanto, se ha de concluir en que, en nuestro derecho positivo, la
115
proteccin constitucional de la libertad de prensa no se ve afectada por la aplicacin de las normas sobre responsabilidad civil ocasionada por el ejercicio abusivo de dicha libertad o la comisin a su amparo de delitos o cuasidelitos. Antes bien, las sanciones penales y civiles impuestas a tales actos constituyen el dique de contencin para un recto y prudente ejercicio del derecho conferido por la Constitucin. La reparacin debe comprender en primer lugar, obviamente, el dao material que se hubiese causado al aludido en la publicacin, pero tambin el moral, el cual" ... es el efecto natural y ordinario de la ofensa, y, con frecuencia, exclusivo" 22. Se aplican, a este respecto, las normas generales de los arts. 1077, 1078 y 1109 del Cd. Civ., a ms de las especficas de los rts. 1089 y 1090 -referentes, respectivamente, al delito de calumnia o de injuria y a la acusacin calumniosa- sin que la alusin de estos ltimos al solo dao material se pueda entender como una limitacin a la aplicacin de aqullas. La circunstancia de que el arto 1071 bis del Cd. Civ., al referirse a la proteccin de la intimidad, aluda a la fijacin de una indemnizacin equitativa por parte del juez, no significa -ni en ese caso especfico ni en los dems en que pueda caber responsabilidad civil por la difusin de noticias- que se trate de indemnizaciones de equidad como la prevista en el arto 907 del Cd. Civ., sino que la equidad es un criterio de fijacin de la indemnizacin que exige valorar las circunstancias del caso y que es nsito a la administracin de justicia. En otros trminos, como lo deca Aristteles en su "tica a Nicmaco", la equidad es la justicia del caso concreto. Tal como se ha resuelto en los precedentes franceses citados, la sola reparacin mediante el pago de una indemnizacin en dinero no es, en la mayor parte de los casos, suficiente, sino que debe ser integrada con la publicacin de la sentencia a costa del responsable. Como lo seal la Corte Suprema en el caso "Costa", la orden de publicar la sentencia reconoce un doble fundamento normativo: el arto 1071 bis del Cd. Civ., que faculta al juez a ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar si ello es procedente para Una adecuada reparacin, norma referente al derecho a la intimidad pero aplicable tambin como una proteccin adicional al derecho al honor dada la notable vinculacin que existe entre uno Y otro; y el art. 114 del cd. Pen., que permite igual condena complementaria en los casos de injuria o calumnia propagadas por medio de la prensa, en virtud de la analoga entre tales delitos penales y los civiles similares. 3) Responsabilidad deportiva:
El deportista y la institucin a la cual pertenece:
En los deportes profesionalizados, la situacin jurdica est reglada, a veces, por un contrato de trabajo; en esos casos, los daos sufridos por el deportista se rigen por la Ley de Accidentes de Trabajo 9688 y las leyes especficas de la actividad Otro amplio espectro lo constituyen los deportistas ligados a
116
ciertas instituciones sin condiciones de profesionalidad; se trata de participaciones voluntarias y gratuitas, aun cuando se paguen ciertos gastos, tales como pasajes, pequeos viticos, comidas, etctera. Mosset Iturraspe distingue entre el jugador federado y el no federado. El deportista independiente slo tiene con el club vnculos asociativos y por ende, la asociacin no asume frente a l ninguna obligacin de seguridad; en cambio, el jugador federado, dice, puede invocar contra su club las reglas del mandato Los daos sufridos por menores de edad en el mbito de custodia de las instituciones deportivas han sido motivo de diversas decisiones judiciales. Se sostiene, por un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia, que cuando un menor es dejado por los padres bajo la guarda de la institucin, sta asume una obligacin de seguridad, que consiste en que el nio sea restituido sano y salvo al trmino de las prcticas deportivas; por eso, por ej., el club responde si el menor se ahog en una pileta que no estaba suficientemente controlada. En cambio, si el hijo practica el deporte bajo la direccin de sus padres, en principio, no habra razones para atribuir responsabilidad a la institucin. En realidad se trata de una cuestin eminentemente fctica, por lo que habr que atender fundamentalmente a las circunstancias del caso para detectar o no conductas negligentes en la asociacin que organiza la, prctica deportiva. Muchas veces existir culpa concurrente (y hasta exclusiva) de los padres (por ej., si el hijo es epilptico y no advirtieron la enfermedad a los directivos de la institucin). Los perjuicios causados a los deportistas fuera de la prctica pero en conexin con ella (por ej., en los vestuarios, reas de acceso, por dependientes o cosas de las cuales se sirven los clubes) se rigen por los principios comunes (arts. 1109, 1113, etc., segn el caso).
Relacin entre la empresa espectadores y terceros
organizadora
los
Entre el espectador y el organizador se celebra un contrato innominado de "espectculo pblico". Esta convencin lleva implcita una clusula de incolumidad por la cual el organizador asume un deber de seguridad. En consecuencia, responde de todos los daos ocasionados a los espectadores con motivo de la violacin de este deber. En esta lnea de pensamiento dice el arto 33 de la ley 23.184: " Las entidades o asociaciones participantes de un espectculo deportivo son solidariamente responsables civiles de los daos sufridos por los espectadores de los mismos, en los estadios y durante su desarrollo si no ha mediado culpa por parte del damnificado". La ley ha querido contemplar el llamado "hecho de la muchedumbre; por ej., avalanchas producidas por los grupos in determinados; cosas arrojadas en el estadio sin poder identificar su autor, el de las "barras bravas etc. El organizador no puede invocar que se trata de hechos de terceros por quienes no debe responder, 117
pues los efectos perjudiciales d la muchedumbre no son ni extraordinarios ni imprevisibles ni inevitables. Quien explota un espectculo deportivo, en terrenos propicios para estos desmanes, tiene la obligacin cierta e inexcusable de tomar las medidas adecuadas para evitar estas consecuencias. Por supuesto que la responsabilidad slo cubre los hechos que tienen relacin de causalidad adecuada con la actividad deportiva; no basta que el dao se haya producido durante el espectculo. Por eso, la entidad no responde si el espectador falleci a raz de un ataque cardaco. En cuanto a la responsabilidad del organizador por los daos sufridos por terceros con quienes no tiene ningn vnculo (por ej., un vecino del estadio), se ha sostenido que podra tener base en el riesgo empresarial asumido; aunque el dao ha sido producido por un tercero (por ejemplo, los integrantes de una "barra brava"), se afirma que el evento deportivo ha sido la causa o concausa del dao, pues sin l, el hecho no habra acaecido). Esta tesis supone aceptar que el arto 1113 del Cd. Civil contempla a la actividad riesgosa. 4) Responsabilidad de los establecimientos educativos: El articulo 1117 del Cdigo Civil establece que: Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales sern responsables por los daos causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos debern contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales dispondrn las medidas para el cumplimiento de la obligacin precedente. La presente norma no se aplicar a los establecimientos de nivel terciario o universitario. Se ha instituido una responsabilidad objetiva de propietarios de establecimientos educativos, con proyeccin no slo a los daos causados por los alumnos sino tambin a los sufridos por stos y aunque no provengan de sus compaeros. El fundamento de la responsabilidad se sustenta en la garanta: quien es propietario de un establecimiento educativo soporta una obligacin de inocuidad respecto de sus alumnos. Como explicacin de la garanta, se invoca el riesgo inherente a toda empresa, incluida las educativas. Con frecuencia, el protagonismo de menores en actividades de aprendizaje implica un peligro para s mismos y tambin para aquellos que entran en contacto con los mismos. La responsabilidad alcanza a propietarios de establecimientos educativos; es decir, a titulares de una organizacin de aprendizaje bajo supervisin docente. Basta la propiedad del establecimiento, con independencia del edificio, el cual puede estar locado o haber sido prestado por un tercero. Es factible que surjan responsabilidades concurrentes del propietario del establecimiento y del dueo del edificio cuando el dao deriva de un riesgo o vicio de la cosa. El artculo 1117 responsabiliza indiscriminadamente a
118
propietarios de establecimientos educativos. Por eso es aplicable a jardines de infantes, as como a instituciones de aprendizaje para discapacitados, cuyas falencias fsicas o mentales los exponen a mayores riesgos, inclusive por accidentes dentro de un ambiente inocuo para otros. En cuanto a las guarderas, la solucin requiere determinar si constituyen establecimientos educativos o bien, ms circunscriptamente, destinados al cuidado material y vigilancia de los menores. Prevalece esta ltima opinin, por lo que, en principio, no se debera aplicar el artculo 1117. Son requisitos para que se configure esta responsabilidad, los siguientes:
1. La causacin o la experimentacin de un dao por un alumno: En la primera hiptesis, el perjudicado puede ser
un alumno o un tercero. Los daos sufridos por alumnos, adems de los que les ocasionan sus compaeros, admiten las siguientes proveniencias: a) Por personal directivo, docente o administrativo. b) Por propio hecho perjudicial (correr, trepar). c) Por cosas (pozos, descargas elctricas). d) Por terceros extraos al establecimiento. Los daos causados por alumnos engloban las siguientes hiptesis: a) Al personal docente o administrativo del establecimiento. b) A terceros ajenos al instituto. c) A otros alumnos (juegos, peleas, agresiones). En cualquiera de esos supuestos no es necesario ubicar al autor, pues la ley solo admite liberacin por caso fortuito. En consecuencia, se responde por el perjuicio sufrido por un escolar a raz de causa desconocida, o por el causado por un alumno no identificado. La ley no restringe los daos posibles a los daos materiales nicamente; tambin debe quedar incluido el dao moral: abusos sexuales, discriminaciones arbitrarias, actitudes injuriosos de los docentes, etc. En la hiptesis de muerte de un alumno, estrictamente el dao no es sufrido por ste (ha dejado de ser un sujeto de derecho), por lo cual solo pueden existir damnificados indirectos (en especial, los padres). La expresin daos sufridos por alumnos debe interpretarse en sentido amplio, como alusiva a las victimas inmediatas del hecho.
2. La minoridad del alumno daador o del alumno daado: El alumno, agente o vctima, debe tener menos
de veintin aos. No obstante, y al igual que en la responsabilidad paterna, la mayora de edad debe equiparase a la emancipacin, que produce el similar efecto del cese de la incapacidad de los menores.
3. La produccin del hecho lesivo cuando el alumno agente o vctima se encontraba bajo control
119
de la autoridad educativa: La responsabilidad surge por

daos causados o sufridos por alumnos cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa. Constituyen esta autoridad quienes ejercen funciones directivas o docentes en contacto directo con los alumnos: rector o director, maestro, profesor o celador. Tambin los que integran el plantel administrativo del establecimiento: portero, bibliotecario, etc., pues pueden impartir algunas directivas a los educados. La responsabilidad comprende no slo los supuestos en que se despliega efectiva autoridad, sino tambin cuando la vigilancia era debida pese a no haber existido. Todos los sucesos ocurridos dentro de la institucin, en los horarios de aprendizaje o recreacin, o en el ingreso o egreso de los alumnos, deben considerarse bajo el control real o virtual de la autoridad educativa. Tambin hay responsabilidad cuando el dao es acaecido por una causa que emana desde afuera (piedra que ingresa por una ventana). Igualmente, los propietarios quedan obligados por hechos sucedidos en actividades extraescolares o complementarias bajo control del establecimiento.
4. Que el establecimiento no sea de nivel terciario o universitario.
Slo se admite como eximente de responsabilidad el caso fortuito. El caso fortuito no se cie a las catstrofes naturales, sino que se extiende a todo impedimento irresistible y ajeno al deudor. La culpa de la vctima o el hecho de terceros liberarn de responsabilidad si revisten los caracteres de un caso fortuito. No constituyen caso fortuito: a- El maltrato de alumnos por terceros que ingresan al patio de una escuela o al hall de ingreso; b- El secuestro de un nio de jardn de infantes por alguien que penetr en el establecimiento. El hecho de estos terceros, pese a ser ajenos a la institucin es un peligro que pesa sobre educados menores y que debe soportarse mediante vigilancia a cargo del personal del instituto. El propietario del establecimiento no se libera del hecho daoso de sus docentes, que son subordinados.
Bolilla n 17: La accin de daos y perjuicios:

1) El ejercicio de las acciones por daos y perjuicios: La accin civil resarcitoria hace valer una pretensin de derecho privado; el inters en juego es el de la vctima, a diferencia de la accin penal, que hace valer una pretensin represiva que se basa en el derecho pblico. Esto es decisivo en punto al ejercicio de las acciones por daos y perjuicios: la satisfaccin del inters humano tutelado requiere una peticin del titular, de la persona legitimada al efecto. 120
2) Legitimacin activa para el ejercicio de las acciones por daos y perjuicio: En la responsabilidad extracontractual: El artculo 1079 del Cdigo Civil establece que: La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. De manera tal que la legitimacin activa corresponde a quien ha sufrido el dao resarcible: el damnificado. Es posible distinguir dos clases distintas de damnificados: 1. Damnificado directo: es la vctima del hecho ilcito. 2. Damnificado indirecto: es quien sin ser la vctima inmediata del dao experimenta un menoscabo a un inters propio. Es decir que, tanto el damnificado directo como indirecto se encuentra pues legitimado en los trminos del arto 1079 del Cd. Civil para ejercer la accin resarcitoria extracontractual. Sin embargo, la corriente doctrinaria tradicional limita el principio a quienes hayan sufrido el dao respecto a un derecho subjetivo o inters legtimo. Hemos explicado que en nuestra opinin, dicha limitacin no tiene sustento en texto legal alguno, que la calidad de damnificado exige slo la certeza del perjuicio sufrido y por tanto hay siempre legitimacin en favor de todo damnificado indirecto, aunque slo ostente un inters simple lesionado, mientras no sea contrario a derecho. En cambio s existe una limitacin legal para accionar por reparacin del dao moral (art. 1078, Cd. Civil): slo compete al damnificado directo; y si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos. En la responsabilidad contractual: En el mbito de la responsabilidad contractual, por incumplimiento de las obligaciones, el titular de accin resarcitoria es exclusivamente el acreedor. Quedan excluidos los terceros que puedan haber sido daados por la actitud renuente del deudor. Tienen legitimacin s, los sucesores universales del acreedor y en casos excepcionales, terceros como el beneficiario de una estipulacin (art. 504, Cd. Civil), aunque en rigor, desde que la acepta, es parte de la relacin contractual. Tambin en caso de dao moral derivado de la responsabilidad contractual, obviamente, slo es legitimado el acreedor, pues la lesin es inherente a su persona. En el homicidio: Los arts. 1084 y 1085 del Cd. Civil regulan la legitimacin activa para el ejercicio de la accin resarcitoria respecto de todos los hechos ilcitos (delitos o cuasidelitos) que tienen por resultado la 121
muerte de una persona. Las normas establecen la legitimacin: 1. De cualquiera que hubiera hecho los gastos de asistencia del muerto y del funeral, para que le sean pagados (arts. 1084 y 1085, Cd. Civil). 2. Del cnyuge sobreviviente y herederos del muerto, para que se les indemnice lo que fuere necesario para subsistir (art. 1085, Cd. Civil). La doctrina seala que en este ltimo caso, la ley ha establecido una presuncin iuris tantum de dao, por lo que rige mientras el sindicado como responsable no demuestre lo contrario; tal lo que sucede cuando se prueba que el muerto no aportaba a su familia ningn beneficio material, sino que, inclusive, representaba para ste una carga econmica, o que no trabajaba o lo haca con resultados insuficientes, o que inverta todos sus ingresos para la satisfaccin de sus propias necesidades sin contribuir a las del hogar. Sin embargo, todas estas aseveraciones deben ser analizadas en cada caso. As por ejemplo, si se dice que la presuncin cede cuando se prueba que el muerto no aportaba en el hogar para la manutencin de los hijos, a fin de determinar si en verdad la presuncin debe desvirtuarse, habr que distinguir: a) Si el fallecido no aportaba porque era un invalido, o un anciano que ajot toda posibilidad productiva, la presuncin puede ser enervada. b) Si el fallecido no aportaba porque era uno de los millones de desocupados o subocupados que tenemos en la penosa realidad argentina, la presuncin se mantiene porque es conforme al curso normal y ordinario de las cosas que en algn momento la vctima habra podido realizar actividad productiva y destinar su produccin a la subsistencia de su esposa e hijos menores. Una cuestin compleja es determinar quienes son las personas que pueden ampararse en la presuncin legal de dao que emerge del artculo 1084 prrafo segundo. La doctrina nacional exhibe criterios no coincidentes a la hora de dar respuesta a este interrogante. Conforme a una posicin restrictiva, la presuncin solo beneficia a la viuda e hijos menores del muerto. Algunos partidarios de esta idea, en posicin compartida por Pizarro, extienden la misma al viudo y a los hijos mayores incapaces, merced a una interpretacin sistemtica del ordenamiento positivo. De acuerdo a otra postura, que denominamos extensiva, la presuncin legal de dao se extiende tambin a todos los herederos forzosos, sobre la base de lo dispuesto por el artculo 1085 del Cdigo Civil. En las injurias: Dispone el artculo 1080 del Cdigo Civil: El marido y los padres pueden reclamar prdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos. . La solucin del arto 1080 del Cd. Civil obedece a la idea de solidaridad familiar, en cuya virtud la injuria a la esposa o a los hijos, implica de suyo, un dao indirecto para el marido
122
y los padres. En el dao a las cosas: Los arts. 1095 y 1110 del Cd. Civil regulan la legitimacin activa, para reclamar los daos causados por delitos contra la propiedad. Dispone el arto 1095: "El derecho de exigir la indemnizacin del dao causado por delitos contra la propiedad, corresponde al dueo de la cosa, al que tuviese el derecho de posesin de ella, o la simple posesin como el locatario, comodatario o depositario; y al acreedor hipotecario, aun contra el dueo mismo de la cosa hipotecada, si ste hubiese sido el autor del dao". El arto 1110 formula una reiteracin y complementacin de aquella norma, estableciendo: "Puede pedir esta reparacin no slo el que es dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao o sus herederos, sino tambin el usufructuario, o el usuario, si el dao irrogase perjuicio a su derecho. Puede tambin pedirlo el que tiene la cosa con la obligacin de responder de ella, pero slo en ausencia del dueo". De manera que de la conjuncin de ambas normas, resultan como legitimados (sin perjuicio de otros damnificados, pues las enunciaciones no son taxativas): 1. Propietario de las cosas daadas. 2. El poseedor. 3. El tenedor. 4. El acreedor hipotecario. 5. El que tiene la cosa con obligacin de responder de ella. 3) Legitimacin pasiva: El problema de la legitimacin pasiva importa analizar contra quin o quines puede deducirse la pretensin resarcitoria. Como regla general, puede ser demandado el autor del hecho, o sea quien ha desarrollado la conducta contraria a derecho, imputable y daosa. Ello, tanto en rbita extracontractual: "todo el que ejecuta un hecho ... " (art. 1109 Cd. Civil); como en el mbito contractual: "el deudor es responsable ... " (arts. 505, 506 y conc., Cd. Civil). Quedan comprendidas tanto las personas fsicas como las jurdicas. Estas ltimas responden, "por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones" (art. 43, Cd. Civil). Tambin son legitimados pasivos, los herederos o sucesores universales del agente, en cuanto continan la persona del causante. Por lo tanto, puede deducirse contra ellos la accin por prdidas e intereses que nace de un delito o de un cuasidelito, y tambin la emergente del incumplimiento contractual, puesto que ni una ni otra, son inherentes a la persona. En caso de haberse promovido la accin contra el autor del hecho y sobrevenida la muerte de ste, la legitimacin pasiva se transmite pues a sus herederos.
123
Tambin es factible la legitimacin pasiva del sucesor singular a quien se hubiera transmitido la obligacin de resarcir por estar comprendida, por ej., en la cesin de un contrato o de un establecimiento comercial, etc. En cambio, no se transmite al sucesor singular mortis causa. Puede suceder que el hecho daoso sea ejecutado no por un sujeto singular, sino por varios sujetos (pluralidad). Sea que acten como co-autores, o alguno o algunos de ellos lo hagan como partcipes, consejeros, cmplices o encubridores. El arto 1081 del Cd. Civil dispone que la obligacin de reparar el dao causado por un delito, pesa solidariamente sobre todos los que han participado en l como autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal. La misma solucin rige para los cuasidelitos (art. 1109), con la diferencia que en este supuesto, quien paga la totalidad de la indemnizacin o una parte mayor que la que le corresponda, tiene accin de reintegro contra los corresponsables, lo cual est vedado en materia de delitos (art. 1082, Cd. Civil). La solucin difiere en materia de incumplimiento contractual. En principio el acreedor slo puede demandar a cada deudor por su parte y la mora o la culpa de uno de los deudores no tiene efecto respecto de los otros. Vale decir que se trata de una obligacin plural, pero simplemente mancomunada. Existir solidaridad de los corresponsables, excepcionalmente, cuando ello surja de la ley, el contrato. Tambin est legitimado pasivamente para ser demandado en razn de responsabilidad refleja o indirecta que le incumbe por el dao causado por otra persona (o sea, ya no por el hecho propio), el llamado "tercero civilmente responsable". Lo mismo ocurre en materia de incumplimiento contractual, cuando el deudor recurre a un hecho del dependiente o auxiliar para ejecutar la prestacin debida. Tambin la pretensin resarcitoria puede ejercerse en los otros supuestos de responsabilidades reflejas: Contra los padres, por los daos causados por sus hijos menores; Contra los tutores y curadores, por los daos causados por los pupilos; Contra los directores propietarios de los establecimientos educativos. En todos los casos, salvo el menor que no alcanz los diez aos, la vctima puede exigir el resarcimiento contra el autor material del dao o contra el tercero civilmente responsable (art. 1122, Cd. Civil), o contra ambos conjunta o sucesivamente, hasta el pago ntegro de lo debido, con lo que la responsabilidad de cada uno es plena y concurrente. 4) Extincin de la accin resarcitoria:
124
En torno a la extincin de la accin resarcitoria, ofrecen ciertas particularidades, las hiptesis de renuncia y transaccin. La renuncia del damnificado extingue la accin resarcitoria segn dispone especficamente el arto 1100 del cd. Civil: "La accin por prdidas e intereses que nace de un delito, aunque sea de los penados por el derecho criminal, se extingue por la renuncia de las personas interesadas". La extincin del derecho del damnificado renunciante no afecta a las dems vctimas del mismo hecho ilcito. Es una regla general que se desprende del arto 874 del Cd. Civil que impone la interpretacin estricta de toda renuncia. En la materia de transaccin tambin media una especfica disposicin normativa. El arto 842, la parte, del Cd. Civil, establece que la accin civil sobre indemnizacin del dao causado por un delito, puede ser objeto de las transacciones. Estando en juego el slo inters particular del damnificado, puede l convenir con el responsable una solucin que le acuerde satisfaccin en alguna medida y que le permite percibir anticipadamente la indemnizacin. 5) Prescripcin de la accin resarcitoria: La accin resarcitoria emergente del incumplimiento contractual, prescribe en el plazo de diez aos, por aplicacin de la normativa genrica prevista por el arto 4023 del Cd. Civil respecto de las obligaciones (acciones personales), ya que no se halla regulada en el Cdigo Civil con un plazo diferente. Este plazo comienza a contarse desde que el incumplimiento se exterioriz, o fue conocido por el acreedor perjudicado (segn la jurisprudencia, es suficiente con que haya tenido una razonable posibilidad de informacin). En cuanto a la accin resarcitoria por responsabilidad extracontractual; emergente de un acto ilcito, prescribe por dos aos (art. 4037, Cd. Civil). Este plazo se comienza a contar, en principio, desde que el hecho se produjo o se cometi. Pero si el dao se manifiesta con posterioridad al hecho antijurdico (dao sobreviniente), el plazo comienza a contarse desde la produccin del dao, pues sin dao no hay responsabilidad y sin responsabilidad no hay accin resarcitoria. Ahora bien, si el dao es continuado o prolongado en el tiempo, la prescripcin corre desde que ha empezado a ser cierto y susceptible de apreciacin (CSN). Sin perjuicio de la vigencia de todas las restantes causales de suspensin de la prescripcin, cobra especfica virtualidad respecto al curso de la accin resarcitoria, la promocin, por la vctima de un acto ilcito, de querella criminal contra el autor del hecho. 6) Transmisin de la accin resarcitoria:
125
La accin resarcitoria, como todo derecho en general, puede transmitirse a los herederos cuando se trata de daos patrimoniales, pues contiene un valor econmico. Se aplica la regla de la transmisibilidad mortis causa del arto 3417 del Cd. Civil, teniendo en cuenta que no existe ninguna disposicin expresa de la ley que lo impida, ni es factible al respecto pactar la intransmisibilidad convencional, ni se trata de un derecho inherente a la persona, ni de los que su naturaleza misma constituyen un obstculo para el traspaso. Tambin es factible la transmisin de la accin resarcitoria por dao patrimonial, por actos entre vivos, por una cesin de crditos. Es decir que, tratndose de dao patrimonial la accin resarcitoria es transmisible tanto mortis causa como por actos entre vivos. En materia de dao moral, la cuestin difiere. El arto 1099 del Cd. Civil dispone: "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamacin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto". De modo que la regla es la intransmisibilidad de la accin resarcitoria por dao moral, por causa de muerte. Slo pasa a los herederos, si el propio afectado la hubiese promovido en vida. La excepcin se justifica pues una vez ejercida la accin, adopta un contenido patrimonial Compartimos el criterio que sostiene la intransmisibilidad tambin por actos .entre vivos, de la accin por reparacin del dao moral: es inherente a la persona del damnificado y en consecuencia no puede ser cedido por su titular (art. 1445, Cd. Civil) ni ejercida la accin por los acreedores de manera indirecta (art. 1196, Cd. Civil).
Bolilla n 18: Relacin entre la accin civil y la accin penal:

1) Introduccin: Un hecho ilcito puede al mismo tiempo, generar responsabilidad civil, por confluir todos los presupuestos de la sancin resarcitoria, y tambin ser punible desde el punto de vista penal, por configurar uno de los tipos incriminados por la legislacin criminal. Ello importa la consiguiente viabilidad de los dos tipos de acciones, la civil resarcitoria, para hacer valer el inters de la vctima (pretensin de derecho privado) y la penal, que hace valer una pretensin represiva basada en el derecho pblico. En cuanto a las relaciones existentes entre dichas acciones, civil y criminal, se han postulado diferentes criterios, traducidos en los denominados sistemas de la separacin y de la acumulacin. Segn el sistema de separacin (independencia), en cada fuero debe tramitar la respectiva accin: en lo civil, la accin civil, y en lo penal, slo la accin penal. El sistema es lgico pues se persiguen distintos intereses: la primera, el particular (reparacin del dao) y la
126
segunda, el social (castigo al delincuente). El sistema de la acumulacin (o unidad) propicia que en el fuero penal pueda tramitar la accin civil junto con la penal, en razn de que los hechos y las pruebas que sustentan ambas pretensiones son comunes. De este modo se lograra una innegable economa en la actividad jurisdiccional, y en cuanto a los costos y duracin del proceso. El Cdigo Civil establece el principio de la independencia, al sealar que: "La indemnizacin del dao slo puede ser demandada por accin civil independiente de la accin criminal" (art. 1096, Cd. Civil). Sin embargo, rige en nuestro ordenamiento jurdico el sistema de la acumulacin, en razn de la modificacin impuesta por el arto 29 del Cd. Penal, que acuerda la opcin para ejercer la accin civil en jurisdiccin penal. Si el damnificado elige este fuero para ejercer la accin resarcitoria, no puede luego desistir y promoverla en jurisdiccin civil, Sin perjuicio de esa posibilidad de acumulacin (o unidad), existe asimismo una notoria interdependencia 2) Rgimen para la acumulacin de acciones: La posibilidad del damnificado de elegir la jurisdiccin penal para el ejercicio de la accin civil depende de la concurrencia de las siguientes condiciones: Que la pretensin privada se base en el mismo hecho en que se fundamenta la pretensin represiva; Que el damnificado exprese su voluntad de constituirse en actor civil (la pretensin resarcitoria no puede ser acordada de oficio por el juez, ni por iniciativa del Ministerio Pblico), y que el juzgador lo considere presuntivamente como titular del derecho a la reparacin; Que la accin penal se encuentre pendiente, o sea iniciada y an no agotada; Que el damnificado pueda intervenir en el juicio penal de conformidad con las normas adjetivas que rigen el proceso (Llambas). Cuando el damnificado no opta por deducir la pretensin resarcitoria en sede penal, promovindola ante el juez en lo civil, se concreta entonces la tramitacin separada de ambas acciones. Esto es lo que acontece en la mayora de los casos de ilcitos en nuestra prctica judicial. De todos modos existe una notoria interdependencia entre las acciones civil y penal, basada en: 1. La prioridad de la jurisdiccin penal (influencia del juicio penal pendiente sobre el civil), conforme artculo 1101 del Cdigo Civil; 2. El predominio de la decisin penal (influencia de la sentencia penal sobre la civil), conforme arts. 1102 y 1103 del Cdigo Civil; 127
3. Las relaciones de prejudicialidad (art. 1104, Cd. Civil); 4. La renuncia a la accin civil o los convenios sobre reparacin de daos, importan renuncia a la accin criminal (art. 1097, 2a parte, Cd. Civil); 5. La querella criminal suspende la prescripcin de la accin civil (art. 3982 bis, Cd. Civil). 3) Influencia del juicio penal pendiente sobre el civil: Dispone el arto 1101, la parte, Cd. Civil: "Si la accin criminal hubiese precedido a la accin civil) o fuere intentada pendiente sta) no habr condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el juicio criminal". La norma impide al juez civil dictar sentencia de fondo antes que recaiga sentencia en el juicio penal pendiente. De modo que la substanciacin de la accin penal no impide ni que se promueva la accin civil, ni suspende el procedimiento del juicio civil en ninguna de sus etapas anteriores al pronunciamiento del fallo. El proceso contina y recin se detiene en la etapa en que queda en condiciones para dictarse sentencia, quedando entonces suspendido. Esta suspensin est fundada en la necesidad de evitar sentencias contradictorias y permitir que se concrete la influencia del valor de la cosa juzgada de la sentencia penal sobre la civil. El principio de paralizacin de la sentencia civil por la existencia de un proceso penal an no fallado, no es absoluto. El propio arto 1101 del Cd. Civil, establece dos excepciones: a) Si hubiera fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos; b) En caso de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada o continuada, Se trata de la rebelda judicialmente declarada, que en lo penal paraliza la accin como garanta de la defensa en juicio, mientras que en lo civil no impide la continuacin del proceso, correspondiendo la intervencin del defensor de ausentes. Asimismo, se consideran excepciones al principio de la suspensin de la sentencia civil: c) La hiptesis de demencia sobreviniente del imputado, contemplada en leyes procesales, por constituir un impedimento legal en torno a la accin penal, pero que: no podra traducirse en perjuicio para el inters individual del damnificado (Mosset Iturraspe); d) Otros supuestos de paralizacin temporaria o definitiva del proceso penal: por ej., amnista, indulto, prescripcin de la accin penal.
128
4) Influencia de la sentencia penal sobre la sentencia civil: Dispone el arto 1102 del Cd. Civil: Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado. De acuerdo a la norma, la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada respecto a sus constataciones sobre dos cuestiones esenciales: La existencia del hecho principal que constituya el delito; y La culpa del condenado. El arto 1103 del Cd. Civil: Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampo co alegar en el juicio civil, la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin". La doctrina coincide en el sentido de que la norma no impide, en trminos absolutos, que absuelto el imputado en lo penal, se haga lugar a la den1anda civil. Slo veda la revisin de la decisin penal en torno al "hecho principal". Ello significa que la sentencia penal absolutoria hace cosa juzgada e impide absolutamente la condena en lo civil, si ha estado fundada en la inexistencia de accin o autora. En tales casos, no cabe admitir la responsabilidad civil de quien por esos motivos (no haber existido el hecho o no haber intervenido en l) fue absuelto por el juez penal. La jurisprudencia y doctrina mayoritaria, entienden que cuando la absolucin no se debe a ausencia del hecho o autora, sino a inexistencia de culpa, esto no obsta a la condena civil resarcitoria, pues en jurisdiccin civil la culpa puede ser apreciada con mayor amplitud. Todos coinciden en que la sentencia penal absolutoria en razn del principio de inocencia" por el que a falta de prueba debe absolverse, no obliga al juez civil en aquellos supuestos en que civilmente se presume la culpa o el factor de atribucin es objetivo. 5) Influencia de la sentencia civil sobre la penal: En principio, "la sentencia del juicio civil sobre el hecho, no influir en el juicio criminal, ni impedir ninguna accin criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con l tenga relacin" (art. 1105, Cd. Civil). La norma regula el supuesto en que no han existido causales que suspendan el dictado de la sentencia civil. Y por lo tanto, recin luego de dictarse sta, se inicia o reanuda el proceso criminal basado en el mismo hecho. En tal caso, el sentido de la sentencia civil no condiciona, como regla, de modo alguno, a la sentencia penal a dictarse. Ni la condena civil impide la absolucin penal, ni el rechazo de la pretensin resarcitoria, impide una sentencia penal condenatoria. Pero el principio de no gravitacin de la sentencia civil no es absoluto, sino que admite la excepcin de las "cuestiones preju-
129
diciales" taxativamente establecidas por la ley y que obstan a la sentencia penal, mientras la sentencia civil que la condiciona no haya pasado en autoridad de cosa juzgada (Llambas). Dispone sobre el particular, el arto 1104, la parte del Cd. Civil: "Si la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisin compete exclusivamente al juicio civil, no habr condenacin en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada". Las cuestiones prejudiciales establecidas por el Cd. Civil, son slo dos: las que versen sobre la validez o nulidad de los, matrimonios; o sobre la calificacin de las quiebras de los comerciantes (art. 1104 in fine). En estos casos el juicio penal puede ser tramitado, pero no puede en el mismo dictarse sentencia definitiva, por cuanto el legislador ha considerado indispensable que previamente se resolviera la cuestin prejudicial, de la cual depende la existencia o inexistencia del delito (Trigo Represas). Otra postura sostiene que las cuestiones prejudiciales impiden la "iniciacin" del juicio penal (Alterini).
130
131
132
133

Derecho de DAÑOS

Загружено:

Сведения о документе

Оригинальное название

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Derecho de DAÑOS

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

b) Necesidad de factor de atribucin: Es indispensable la

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

c) Principio de reserva: Conforme al mismo, no hay deber

d) Principio de prevencin: En el derecho de daos

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

La responsab ilidad penal

El enriqueci miento sin causa

La asistencia indemniza toria por el estado frente a catstrofe s

Los beneficios previsiona les de carcter asistencial

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

resarcitoria concurrente contra el responsable.

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Bolilla n 2: Sistemas de responsabilidad civil. Problemas de limitacin:

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

b) Dao moral: Segn una corriente de opinin, la reparacin

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Bolilla n 3: Presupuestos de la responsabilidad por daos: el dao resarcible:

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

consecuencia de la accin que causa el detrimento:

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Dao en la responsabilidad contractual y aquiliana

Dao en la responsabilidad extracontractual dao indirecto

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>> DAO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y AQUILIANA:

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

DAO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

DAO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

Reparabilidad del dao moral:

1. Doctrina que niega que el dao moral sea reparable:

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

2. Doctrina que admite la reparabilidad:

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Regulacin del dao moral en el derecho argentino:

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Bolilla n 4: Presupuestos de la responsabilidad por daos: la antijuridicidad:

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

4) La antijuridicidad en la extracontractual y objetiva:

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Bolilla n 5: Presupuestos de la responsabilidad por daos: la antijuridicidad en el incumplimiento obligacional:

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Frustracin irreversible del inters del acreedor

Voluntad manifiesta de no cumplir

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>

Lcari Lisandro <<Derecho de Daos>>