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Algunas reflexiones en torno al dao en el Derecho argentino

Por

Juan Carlos Boragina y Jorge Alfredo Meza

El dao por imperio de lo prescripto en el art. 1067 del Cdigo Civil se posiciona como el elemento central del ilcito civil: en su derredor giran los elementos restantes del deber de responder (accin, antijuridicidad, relacin causal, factor de atribucin)1. En cuanto al concepto jurdico de dao, se han esbozado diversas corrientes que an se lo disputan.

Una primera conocida como fenom nica, con fundamento en la preceptiva del art. 1068 del Cdigo Civil, lo concibe como un menoscabo o prdiEs ms: como el dao resulta intrnse - da de un bien jurdico (cosas, derechos camente injusto, con abstraccin del o bienes que no son cosas, atributos de disvalor o antijuridicidad de la con- la personalidad o entidades extrapatriducta, ha habilitado que la responsa- moniales, como la vida, el honor, la inbilidad civil tambin abarque ciertos tegridad psicofsica, etc.) 3. actos lcitos, posibilitando la reparacin an en ausencia de ilicitud, esto De este modo, el dao se perfilara coes, en algunos supuestos donde habi- mo un detrimento que sufre la persona tualmente no se reconoce una conduc - en sus bienes vitales o en su patrimonio. ta causativa injusta 2. Ello as, y dado que el Cdigo Civil

Bueres, Alberto J., prlogo a La obligacin de seguridad en la responsabilidad civil y el contrato de trabajo, de Roberto Vzquez Ferreyra, Rosario, 1988; id. Agoglia, Mara Martha, El dao jurdico. Enfoque actual, La Ley, 1999, pg. 1 y ss.

Mosset Iturraspe, Jorge, La prescripcin de la accin por indemnizacin derivada de la actividad extracontractual lcita del Estado responsabilidad o expropiacin ?, JA, 11/5/88.

Larenz, Karl, Derecho de las obligaciones, tr. Jaime Santos Briz, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959 T 1 p. 193; Lacruz Berdejo y otros, Derecho de las obligaciones, vol. 1, Bosch, 2 edicin, 1985, p. 513; Santos Briz, La responsabilidad civil- derecho sustantivo y derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1986, 4 edicin, p. 135.

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nicamente reconoce dos categoras de daos (patrimonial, art s . 519, 1068, 1069 y cc.; y moral, a rts. 522 y 1078 4), para esta postura habr dao patrimonial c u a ndo el menoscabo se produzca sobre bienes susceptibles de apreciacin econmica y dao moral cuando se afecten bienes que tienen para la persona un valor precipuo. Una segunda opinin interpreta que el dao est vinculado con la violacin de un derecho subjetivo , esto es, cuando se violenta el poder jurdico de la voluntad que ampara el goce de bienes de los cuales resulta titular el sujeto. El dao no estara en el menoscabo al bien jurdico sino en la afectacin de la g a r a n t a otorgada por la norma al titular del b i e n5. Desde esta perspectiva, habr dao patrimonial cuando se conculque un derecho subjetivo que asegure el goce de bienes susceptibles de valoracin econmica, y moral,

cuando la violacin recaiga sobre un derecho subjetivo que ampare el disfrute de bienes extrapatrimoniales. Una tercera corriente identifica al dao con las consecuencias perjudiciales que se desprenden de la lesin a un derecho o a un inters, presupuesto de aqul6. De este modo, el dao patrimonial resultar el detrimento de valores patrimoniales que se produce de consuno de la lesin a un derecho o inters econmico, en tanto el dao moral ser toda modificacin disvaliosa del espritu, derivada de la lesin a un inters no patrimonial, que lesiona las capacidades volitiva, intelectiva o sensitiva y que se traduce en un modo distinto de estar, anmicamente perjudic i a l7 . Una cuarta opinin aprehende al dao como la lesin a un inters ju r d i c o , patrimonial o extrapatrimo-

4 Bueres,

Alberto J., El dao moral y su conexin con las lesiones a la esttica, a la sique, a la vida de relacin y a la persona en general, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, tomo 1, Daos a la persona, citado, pg. 237 y ss.).
5

Brebbia, El dao moral, Orbir, Rosario, 1967, 2 ed., p. 40; Acua Anzorena, La reparacin del agravio moral en el Cdigo Civil, La Ley, 16-536; Lalou, H., Trait practique de la responsabilit civile, Paris, 1962; Alterini, Atilio; Ameal, Oscar; Lpez Cabana, Roberto, Derecho de Obligaciones, Abeledo-Perrot, Bs. As., pg. 215. Orgaz, Alfredo, El dao resarcible, Lerner, Crdoba, 1980; id. Pizarro, Ramn D.; Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado-Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., tomo 2, pg. 639, doctrina y jurisprudencia all citadas.
7 Chiappero de Bas; Sandoval; Junyet de Sandoval; Pizarro; Zavala de Gonzlez, ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil. 6

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nial, susceptible de ser reparado 8. Conforme esta perspectiva, habr dao patrimonial cuando el inters lesionado sea econmico, en tanto que el dao moral se verificar toda vez que se lesione un inters extrapatrimonial. En trabajos anteriores ya hemos extrovertido nuestra adhesin a esta postura, por entender que es la que ms se identifica con la verdadera naturaleza de la figura. En efecto, la corriente fenomnica parece no tener en cuenta que el derecho no protege los bienes en s mismos, sino en tanto y en cuanto stos dan satisfaccin a necesidades humanas (intereses), sean econmicas o morales: de all, precisamente, que la esencia del dao est en la frustracin de la posibilidad de continuar colmando esos requerimientos y no en la mero menoscabo de la entidad satisfactiva. Por lo dems, puede existir dao patrimonial cuando se afecta un bien extrapatrimonial (por caso, la vida, el honor, la integridad psicofsica, etc.) y dao moral cuando se menoscaba un

bien susceptible de apreciacin econmica (v. gr., la afectacin de un objeto recuerdo de familia, de escaso o nulo valor patrimonial, etc.) 9. En cuanto a la postura que ve en el dao una violacin a un derecho subjetivo, en rigor est posicionndolo en la afectacin de su sustrato (inters legtimo), pues el derecho subjetivo permanecer inclume a fin de garantizar la posibilidad de obtener su reparacin, esto es, de propender al restablecimiento del status quo ante. Ello claro est sin perjuicio de la existencia de intereses que no confieren al sujeto derecho subjetivo alguno, como veremos ms abajo10. Por ltimo, definir al dao por sus con secuencias implica emitir un concepto antittico (derivado de la identificacin de la causa dao con sus efectos repercusiones daosas) y, a la vez, no advertir que en el derecho civil argentino existen innegables consecuencias disvaliosas cuya produccin no habilita resarcimiento y, por ende, no podran integrar el concepto jurdico de dao, al neutralizarle la potencialidad de ser reparado11.

8 Bueres, Alberto J., El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de Daos, Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe, Ed. La Rocca, Buenos Aires, abril de 1989, pgs. 141 y ss; Zannoni, Eduardo, El dao en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, pg. 6. 9

Bueres, Alberto J., El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de Daos, cit. pg. 166.
10 Bueres, Alberto J., El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de Daos, cit. pg. 172.

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Ver nota anterior. DERECHO PRIVADO

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Estos serios cuestionamientos fortalecen la idea de que el dao se vincula exclusivamente con la lesin de intereses patrimoniales o extrapatrimoniales. Desde este ngulo, la situacin nociva acontecer, entonces, cuando se modifique la relacin ontolgica entre el sujeto que experimenta la necesidad y el bien susceptible de abastecerla12, esto es, cuando se modifique la situacin de provecho respecto de ciertos bienes que tienen la aptitud de satisfacer o colmar menesteres13 o el poder de actuar hacia el objeto satisfactivo14, etc. Esta categorizacin, precisamente, ha permitido neutralizar, en nuestro derecho, al denominado elenco de daos, esto es, a las pretensas figuras daosas pergeadas a partir de la

afectacin de ciertos bienes jurdicos (la esttica, la siquis, la vida de relacin, etctera) que nicamente podran concebirse como daos autnomos, en la medida que se aceptara la visin fenomnica, pues, en puridad, constituyen meros menoscabos naturalsticos a bienes15. Por supuesto que no bastar, para conformar el concepto de dao, que la lesin recaiga sobre un inters desprotegido de juridicidad. En efecto, el inters lesionado deber ser jurdico, esto es, merecer cobijo del derecho, aunque no goce de la condicin de inters legtimo, pues la juridici dad del inters, desde esta perspectiva, implica una nocin amplia, abarcativa tanto del inters legtimo como del inte rs simple o de hecho16.

12 13

De Cupis, Adriano, El dao, Bosch, Barcelona, 1975, pg. 109 y 110.

Bueres, Alberto J., El dao moral y su conexin con las lesiones a la esttica, a la sique, a la vida de relacin y a la persona en general, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, tomo 1, Daos a la persona, Rubinzal-Culzoni, 1992, Santa Fe, 242 .
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Zannoni, Eduardo, El dao en la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., pg. 6.

15 Bueres, Alberto J., El dao moral y su conexin con las lesiones a la esttica, a la sique, a la vida de relacin y a la persona en general, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, tomo 1, Daos a la persona, pags. 237 y ss., Rubinzal-Culzoni, 1992, Santa Fe; tambin De Cupis, Adriano, El dao. Teora general de la responsabilidad civil, trad. Angel Martnez Sarrin, Bosch, Barcelona, 1975, p. 91; id. Carnelutti, Francesco, Il danno e il reato, Cedam, Padua, 1930, ps. 13 y ss; id. Bueres, Alberto J., El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de daos. Homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Bs. As., 1989, p. 166; XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumn, 1993, Despacho por mayora: En nuestro Derecho positivo slo cabe aceptar la existencia de dos categoras de daos: el patrimonial y el moral o extrapatrimonial, id. C. Civ. Com. Junn, 26/11/92, Dubois, Carlos A. v. Gmez, Marcos y otros, JA, semanario 5883, 16/6/93; CNCiv., Sala D, 16/3/92,Martijena, Ergasto N. v/Institutos Antrtida y otros, JA semanario 5838, 21/7/93. 16

Stiglitz, Gabriel; Echevesti, Carlos, El dao resarcible en Responsabilidad civil, Depalma, 1993, p. 216; id. Vzquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad civil, pg. 176; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daos, parte general, Ediar, tomo 1, p. 144. DERECHO PRIVADO

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En otros trminos, habr dao susceptible de ser reparado tanto en el supuesto de alteracin de una situacin jurdi ca de provecho, amparada por un derecho subjetivo (inters legtimo), como en el caso de afectacin de una situacin fctica de provecho, que si bien no resulta exigible por carecer el sujeto de medios de proteccin legtimos que aseguren su satisfaccin, le generan, no obstante, una expectativa lcita de permanecer en dicho estado potencialmente satisfactivo (inters simple). A esta laxitud que hoy parece pacficamente admitida se arrib luego de una larga evolucin doctrinaria y jurisprudencial, pues las primeras interpretaciones de la normativa del Cdigo fuertemente influidas por la visin rgida y dogmtica del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVIII y XIX nicamente admitan la configuracin de dao resarcible cuando se lesionaban intereses legtimos, sustrato de derechos subjetivos ab solutos (derecho a la vida, a la integridad psicofsica y al patrimonio). Esta evolucin favorable hacia el reconocimiento de los intereses simples, vino de la mano de una remozada hermenutica en derredor del art. 1079 del C.C., que reconoci el derecho a reparacin no slo al damnificado directo, sino tambin a toda persona que hubie-

re sufrido por el ilcito, aunque sea de una manera indirecta, dando paso, de este modo, a un sistema abierto, abarcador de las diversas cuestiones vitales y adecuado a las exigencias de equidad y solidaridad social17. Pero adems, la nocin jurdica de dao se integra necesariamente con los recaudos de reparabilidad, toda vez que, a fin de ostentar tal calidad, debe estar en condiciones potenciales de ser resarcido. Se conforma, de este modo, una suerte de nocin normativa, en tanto no ser dao aquella lesin que recaiga sobre intereses que, aunque lcitos, no sean susceptibles de ser resarcidos. Ello as, la lesin deber abastecer los requisitos de certidumbre, subsisten cia, personalidad y adecuacin al r gimen de extensin del resarcimiento previsto legalmente. La certidumbre implica que el dao debe ser real y efectivo, no hipottico ni conjetural18. Ello no importa desestimar la posibilidad de reparar el dao futuro, pues en estos casos existe una probabilidad cierta (en cuanto a su virtual acaecimiento) de que la lesin al inters suceder en el porvenir, como prolongacin necesaria de la situacin de nocividad actual19.

17 18 19

Agoglia, Mara Martha, El dao jurdico. Enfoque actual, citado, pgs. 56 y ss. Zannoni, Eduardo, El dao en la responsabilidad civil, Astrea, Bs. As., pgs. 23 y ss.

Moisset de Espans, Luis, Reflexiones sobre el dao actual y el dao futuro, con relacin al dao emergente y al lucro cesante, Ed, 59-791. DERECHO PRIVADO

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Tampoco importa desplazar a la chan ce del mbito reparatorio, en la medida que sta se perfile como una frustracin de expectativas o probabilidades tambin ciertas de obtener una ganancia o beneficio futuros 20. En otras palabras: siempre que objeto de la prdida sea la oportunidad misma de obtener esas ganancias o beneficios, mirando las ventajas de un modo mediato21. Por el contrario, desde esta perspectiva de certidumbre, la prdida de la chance no ser indemnizable cuando el pretenso damnificado no alcance a emplazarse en la situacin idnea para obtener la ganancia o evitar la prdida de las ventajas frustradas al momento del evento daoso 22.

miento, dado que esta ltima circunstancia no importa la cancelacin de la deuda de responsabilidad que pesa sobre aqul 23. La personalidad del dao est emparentada con la titularidad del inters lesionado (no necesariamente con la titularidad del bien afectado), circunstancia que habilita las categoras de dao directo y dao indirecto, permitiendo distinguir entre el damnificado que sufre el perjuicio en su calidad de vctima (dao directo) y aqul o aqullos que lo padecen en calidad de personas distintas de la vctima directa del ilcito (dao indirecto) 24.

Cabe apuntar que este recaudo tampoco est ausente en los supuestos de dao a los intereses colectivos o difu En cuanto al recaudo de la subsisten - sos, dado que, en estos casos, tambin cia, exige que el dao no haya sido re- existe un inters propio lesionado, parado por el responsable, ms all aunque el goce del bien afectado, por de que el propio damnificado o un ser comn, no resulte exclusivo 25. tercero hubieren provedo al reestablecimiento del estado anterior al noci- Finalmente, el dao, para ser poten-

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Pizarro, Ramn D.; Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado-Obligaciones, citado, tomo 2, pg. 650 y ss. CSTucumn, sala laboral y contencioso administrativo, 1999/8/05, LL NOA, 2000-1120. CNCiv sala I, 2000/04/04, Bordogna c/ACA y otro, DJ, 2001-1-1028.

21 22

23 Pizarro, Ramn D.; Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado-Obligaciones, citado, tomo 2, pg. 654. 24 Pizarro, Ramn D. Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado-Obligaciones, Hammurabi, Bs. As., tomo 2, pg. 662.

Agoglia, Mara; Boragina, Juan; Meza, Jorge, La lesin a los intereses difusos. Categora de dao jurdicamente protegible, JA, 15/9/93; id. El sistema jurdico vigente para la proteccin del dao ambiental, JA, 1993-IV-808.

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cialmente reparable, debe haber producido consecuencias que se adecuen a las categoras o patrones establecidos en el Cdigo Civil, en base a las reglas de la causalidad adecuada. En otros trminos, dichas repercusiones (patrimoniales y extrapatrimoniales) debern ajustarse a la extensin reparatoria prevista en nuestro ordenamiento civil, conforme pautas de previsibilidad en abstracto.

bin previsible), en tanto las primeras resultan de previsibilidad presunta y las segundas de previsibilidad posible. Excepcionalmente, tambin se responder por las consecuencias casuales, esto es, de repercusiones abstractamente imprevisibles, en aquellos casos en que pudieron ser tenidas en mira por el victimario al ejecutar el hecho (arts. 901 a 905 C.C.).

Por su parte, en el segmento de la responsabilidad contractual, nicamente De este modo, en el mbito de la res- se responder de las consecuencias in ponsabilidad extracontractual, sern mediatas, que necesariamente se deriresarcibles las consecuencias inmedia - ven del incumplimiento definitivo (datas del evento daoso (las que surjan o compensatorio) o relativo (dao de ste sin solucin de continuidad se- moratorio), salvo que ste resulte malign el curso ordinario y natural de las cioso (doloso), en cuyo caso tambin cosas) y tambin las mediatas (las que deber el deudor reparar las consederivan de la conexin del hecho dao- cuencias mediatas (arts. 520 y 521 so con otra circunstancia distinta, tam- C.C.)26.

26 De Cupis, Adriano, El dao, Bosch, Barcelona, 1975, pg. 248; Vzquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daos, pg. 225; Bustamente Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, pg. 220 y ss.; Cifuentes, Santos, en Cdigo Civil y leyes complementarias dirigido por Belluscio-Zannoni, tomo 4, pg. 52; Cnciv sala F, 3/12/92, Litta c/Pennachio, JA nro. 5869 del 23/2/94; SCBA, Ac. 37.535 Cardone c. Borasi, D.J.B.A., 135-171l; Ac. 41.868 Ferraro c. Di Mdico D.J.B.A. 137-9455; Ac. 43.168; 23/4/90; Fallos, abril 1990-11.

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