El derecho fundamental a la consulta previa:

lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional en la materia

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El derecho fundamental a la consulta previa:
lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional en la materia
Bogot, junio de 2012 ISBN: 978-958-57325-7-5 Consultora para los Derechos Humanos y el Desplazamiento CODHES Marco Romero Director
Equipo del Proyecto Reparacin Integral para pueblos indgenas y comunidades afrodescendientes, nfasis en consulta previa como derecho fundamental. Proyecto auspiciado en Codhes por el Fondo para la Sociedad Civil Colombiana por la Paz, los Derechos Humanos y la Democracia FOS

Tabla de contenido
Presentacin 7 La consulta previa, un derecho fundamental 11 La importancia de sistematizar la jurisprudencia sobre consulta previa como herramienta para los grupos tnicos en colombia 17 La consulta previa como herramienta para la reivindicacin de derechos de los pueblos afrodescendientes en Colombia 22 La consulta previa constituye una herramienta fundamental para combatir el riesgo de exterminio fsico y cultural que hoy sufren los pueblos indgenas de Colombia 27 29 Introduccin Primera Parte: Normativa internacional y nacional y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

Fondo para la Sociedad Civil Colombiana por la Paz, los Derechos Humanos y la Democracia Iniciado por Asdi, administrado por Forum Syd

FOS - COLOMBIA
Miembros del Equipo Francisco Taborda Ocampo Coordinador el Equipo

Sonia Londoo Analista para comunidades afrodescendientes Rodolfo Vega Analista para pueblos indgenas Ariel Palacios Asistente de investigacin CODHES Carrera 6 N 34-52, oficina 302, Bogot. D.C. Te (57-1) 232 5666 codhes@codhes.org www.codhes.org Olga Luca Gaitn Garca Autora Con la colaboracin de Csar Rojas Rojas Foto cartula Sonia Londoo Diseo, diagramacin e impresin: Editorial Kimpres Ltda. PBX: 413 6884 Bogot, D.C., junio de 2012

1. La consulta previa en el Convenio 169 de la Organizacin . Internacional del Trabajo, OIT 36 2. La consulta previa en la Declaracin de Naciones Unidas . sobre los derechos de los pueblos indgenas 40 3. Principales desarrollos normativos de la consulta previa en Colombia 40 3.1. Mandatos constitucionales 42 3.2. Mandatos legales 70 4. La consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Intera- . mericana de Derechos Humanos 70 4.1. Marco interpretativo del derecho a la consulta previa y . dems derechos de los pueblos indgenas y tribales en la jurisprudencia de la Corte Interamericana 72 4.2. La consulta previa en los pronunciamientos de la Corte . Interamericana: caractersticas y situaciones que deben consultarse 80 4.3. Efectos de la consulta 83 Segunda Parte: Lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional 85 5. La consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Constitu cional 87 5.1. La consulta previa: derecho fundamental y mecanismo de proteccin de otros derechos 97 5.2. Lnea jurisprudencial en materia consulta previa de medidas legislativas 112 5.3. Lnea jurisprudencial en materia de consulta previa de . proyectos de desarrollo 127 5.4 Lnea jurisprudencial en materia de consulta previa de . otras decisiones administrativas y etnoeducacin 131 6. Conclusiones y recomendaciones: hacia una gua para los . procesos de consulta previa 131 6.1. Principales conclusiones 133 6.2. Recomendaciones

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Presentacin
La consulta previa, un derecho fundamental

Constitucin Poltica de Colombia de 1991 reconoci la diversidad cultural como uno de los principios constitutivos de la Nacin y su proteccin, como una de las principales obligaciones del Estado. Sin embargo 20 aos despus, la diversidad cultural sigue amenazada gravemente, no slo por la persistencia de situaciones estructurales de discriminacin que tradicionalmente han afectado a los grupos tnicos, sino por desafos contemporneos derivados de la exposicin de sus territorios y comunidades a las dinmicas del conflicto armado, y mas recientemente a la influencia de grandes proyectos econmicos e industrias extractivas.

Es de tal magnitud el divorcio entre el reconocimiento constitucional de los derechos territoriales y culturales de los pueblos indgenas y afrodescendientes y la ausencia de garantas para su ejercicio, que la propia Corte Constitucional colombiana se ha visto obligada a intervenir declarando inexequibles leyes prioritarias para el modelo de desa rrollo propuesto por los gobiernos, tales como: la Reforma del Cdigo Minero, la Ley de Desarrollo Rural y la Ley de Desarrollo Forestal. Del mismo modo, la Corte Constitucional ha dictado mltiples piezas de jurisprudencia que ordenan la proteccin de los derechos individuales y colectivos estos pueblos, entre ellas, el auto 004 y el 005 de 2009, en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 (Estado de Cosas Inconstitucional en materia de prevencin y atencin integral de las vctimas del desplazamiento forzado). En dichos Autos, la Corte Constitucional advierte sobre el riesgo de extincin de ms de 30 pueblos indgenas por este tipo de causas y la grave amenaza sobre la pervivencia de ms de 60 comunidades afrodescendientes. La cuestin de los pobladores rurales representa emblemticamente el cuadro de antiguos y nuevos conflictos que se viven en torno a la tierra y el territorio y la necesidad de una profunda reforma rural de carcter democrtico y transformador, como lo recomienda el reciente informe de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas,

Presentacin

Colombia Rural1. La cuestin de fondo radica en que el conflicto armado y las nuevas formas de intervencin masiva de los territorios propias de la economa globalizada estn generando profundos cambios en la relacin entre el Estado, la sociedad y el territorio, produciendo as, la irrupcin de nuevos conflictos que transcurren con el teln de fondo de un modelo rural anacrnico. La mayor parte de los territorios que habitan los pueblos indgenas y afrodescendientes eran considerados por las elites del pas como parte de la periferia, y no como el fundamento material de la diversidad cultural. Pero esta situacin est cambiando aceleradamente, debido a que estos territorios concentran la atencin nacional e internacional por su valor econmico estratgico, a pesar de que se sigue desestimando su valor ambiental, histrico y cultural. El anlisis de la crisis humanitaria evidencia un impacto desproporcionado del desplazamiento forzado en el caso de los grupos tnicos. Segn el tercer informe de verificacin del Goce Efectivo de los Derechos de la Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado por grupo, es clara la predominancia del grupo negro o afrocolombiano, que es 22,5% () mientras que los grupos indgenas pesan un 6,4% () Estos datos permiten confirmar la especial fuerza con que estos dos grupos tnicos han sido golpeados por el desplazamiento, en la medida en que su participacin en la poblacin desplazada supera con creces la participacin que segn el Censo de 2005, tienen en la poblacin total del pas (segn esos datos, el porcentaje de indgenas en la poblacin del pas era 3,4% y el de afrocolombianos 7,2%)2. A pesar de casos aislados estos pueblos representan una tradicin pacifista en el pas, pero hoy son los ms afectados por el conflicto. La razn de fondo radica en que sus territorios, tradicionalmente considerados perifricos -como el revs de la nacin de la que habla Margarita Serge3-, se han convertido en teatro de operaciones del conflicto armado o en punto focal de inters para las economas legales e ilegales asociadas al narcotrfico, la gran minera y/o la agroindustria de gran formato. Las locomotoras del desarrollo sealan la direccin a la que han llevado al pas los ltimos gobiernos. Estas polticas se han formulado desde un principio de mayora, pero no desde una perspectiva de consenso nacional, y es all donde reside el desconocimiento de la diversidad cultural y donde radica el riesgo de generar nuevas formas de conflicto social. La identidad nacional no puede invocarse unilateralmente para favorecer el mercado y desactivar los derechos de los pueblos.
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Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo Colombia Rural. Razones para la esperanza. Bogot Colombia 2011. www. http://pnudcolombia.org/indh2011/ Comisin de Seguimiento a la Poltica Pblica sobre Desplazamiento Forzado. Tercer informe de verificacin sobre el cumplimiento de derechos de la poblacin en situacin de Desplazamiento. Diciembre de 2010. Pgs. 57 y 58. Serge Margarita. El Revs de la Nacin. Uniandes. CEDE. 2005.

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La adopcin del Convenio 169 de la OIT constituye un paso muy importante del Estado colombiano, pues la consulta previa es una herramienta para democratizar las relaciones entre el Estado y los pueblos respecto del uso de sus territorios. Sin embargo, como en otros campos, esta decisin no ha sido respaldada por una voluntad poltica e institucional. Ha sido la Corte Constitucional la que ha hecho un llamado a la coherencia entre el derecho formal y su contenido material. Segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, la Consulta Previa tiene el carcter de derecho fundamental, dada la estrecha relacin que guarda con los derechos territoriales y culturales de los pueblos y, consecuentemente por la capacidad de asegurar su consentimiento previo, libre e informado sobre las intervenciones en sus territorios. La declaratoria de inexequibilidad de varias leyes por el incumplimiento de estos requisitos, es un indicador incontrovertible de la ausencia de una institucionalidad y una voluntad poltica acorde con el compromiso de nacin. No obstante, esta visin de los derechos culturales y territoriales sigue siendo despreciada por importantes sectores de la sociedad colombiana que aun se hallan inmersos en la cultura de la Constitucin de 1886. Esto queda claro si se examinan recientes declaraciones de funcionarios pblicos y las pginas editoriales de importantes medios de comunicacin de alcance nacional, que invierten los trminos del problema situando la consulta previa como un obstculo del progreso y dejando de lado las caractersticas y la complejidad de los riesgos que viven los pueblos. Segn la revista Semana, hay una creciente percepcin de que este procedimiento que busca garantizar los derechos de estas comunidades en las zonas donde se asientan, y que se debe hacer antes de cualquier proyecto de explotacin econmico o ley que pueda afectar su forma de vida, se est convirtiendo en un obstculo para el desarrollo del pas4. A su vez, el diario el Tiempo titula Consulta previa a comunidades tnicas enreda proyectos de desarrollo5. Es la incompetencia de los gobiernos y del Estado en su conjunto, para establecer y respetar las relaciones de interculturalidad y de la diversidad cultural, la que genera los problemas que hoy se viven y no el reclamo bicentenario de estos pueblos para que algn da se reconozcan sus derechos. Las consultas no pueden reducirse al mantenimiento de las vas frreas por las que transitarn las locomotoras del desarrollo, sino que deben propiciar un ejercicio democrtico hasta hoy indito que involucre a los pueblos indgenas, afrodescendientes y, en general, a los pobladores rurales en la definicin de los contenidos mismos del desarrollo. Lo dems, es una simple colonizacin
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El dilema de la Consulta Previa. http://www.semana.com/nacion/dilema-consulta-previa/172852-3. aspx. Tomado de: Consulta previa a comunidades tnicas enreda proyectos de desarrollo. http://www. eltiempo.com/politica/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_ INTE RIOR-11220667.html. Al respecto, vase tambin: La Consulta Previa: Un instrumento con lmites. http://www.eltiempo.com/opinion/editoriales/ ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR 11275803. html

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Presentacin

con nuevos ropajes impuesta por la mayora poltica de turno en nombre de la nacin. En este sentido, basta con recordar que, la identidad nacional es un tema que atae principal y preferentemente a los pueblos. La presente publicacin, analiza la lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional, animada por la conviccin de CODHES, de que la sociedad colombiana requiere avanzar hacia una cultura y una prctica institucional de reconocimiento efectivo de la diversidad cultural, que deje atrs la discriminacin estructural y la simple retrica del reconocimiento formal sin consecuencias materiales6. Codhes agradece el riguroso trabajo que ha hecho Olga Luca Gaitn Garca como autora de este documento, con la colaboracin de Csar Rojas Rojas, en la sistematizacin y anlisis juiciosos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la consulta previa como derecho fundamental y confa en que este trabajo se convertir en una herramienta til y estratgica de exigibilidad de dicho derecho. Marco Romero Silva Director CODHES

La libertad cultural en el mundo diverso de hoy. Informe de Desarrollo Humano 2004. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. 2004. http://hdr.undp.org/en/media/hdr04_sp_complete1.pdf.

La importancia de sistematizar la jurisprudencia sobre consulta previa como herramienta para los grupos tnicos en colombia
Por: Equipo del Proyecto Reparacin Integral para grupos tnicos en Colombia: nfasis en consulta previa10

a presente publicacin pretende convertirse en una herramienta de trabajo en la exigibilidad del derecho a la consulta previa, libre e informada, como derecho fundamental de los grupos tnicos en Colombia. Se trata de un examen riguroso que sistematiza la lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de consulta previa, en los tres casos en que tal derecho es exigible segn el Convenio 169 de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT), la Declaracin de las Naciones Unidas sobre derechos de los Pueblos Indgenas y la jurisprudencia de dicho tribunal constitucional: en medidas legislativas, en proyectos de desarrollo, infraestructura, minera, etc., y en otro tipo de medidas como las que tienen que ver con la etnoeducacin o la salud para los grupos tnicos. Adicionalmente, la publicacin presenta un anexo en CD en el cual el/la lector/a encontrar un resumen de las sentencias en la materia y las subreglas jurisprudenciales que de ellas se derivan. Hasta el momento se han publicado varios manuales o guas sobre consulta previa con intencin didctica, los cuales han sido un aporte invaluable para la promocin y defensa de ese derecho fundamental. Sin embargo, el documento que aqu se presenta quiere ofrecer, de manera sistemtica y pormenorizada, la lnea jurisprudencial de nuestra Corte Constitucional en la materia y adicionalmente presenta, al inicio, una referencia general (en este caso, sin pretensiones de exhaustividad) de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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El equipo del proyecto Reparacin Integral para Grupos tnicos en Colombia, nfasis en consulta previa como derecho fundamental, adelantado en la Consultora para los derechos humanos y el desplazamiento (Codhes) con el apoyo del Fondo para la sociedad civil colombiana por la paz, los derechos humanos y la democracia (FOS), est conformado por Sonia Londoo, como analista para comunidades afrodescendientes, Rodolfo Adn Vega como analista para pueblos indgenas, Ariel Palacios como asistente de investigacin para comunidades afrodescendientes y Francisco Taborda Ocampo como coordinador 11

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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

La conformacin del equipo del proyecto sobre consulta previa en el marco del cual se realiza la presente publicacin, obedece al entendimiento de la necesidad de que iniciativas como sta tengan en s mismas un componente de dilogo intercultural. En efecto, dos de los cuatro miembros del equipo pertenecen a grupos tnicos y han sido seleccionados por sus organizaciones para integrarlo. Se trata de Ariel Palacios como delegado de la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrodescendientes (CNOA) y de Rodolfo Adn Vega como delegado de la Autoridad Nacional de Gobierno Indgena (ONIC), mientras que Sonia Londoo, como analista para comunidades afrodescendientes, y Francisco Taborda como coordinador del equipo, aunque no pertenecen a grupos tnicos, provienen de procesos de defensa y exigibilidad de derechos de los grupos indgenas y afrodescendientes. A partir de la reflexin sobre el estado del arte en materia de reflexiones y documentos existentes sobre consulta previa, el equipo encontr la necesidad de realizar un proceso de sistematizacin del derecho a la consulta previa en clave jurisprudencial y se dio a la tarea de construir los parmetros de dicha sistematizacin. Con base en ello, Olga Luca Gaitn Garca, autora del documento, con el apoyo de Csar Rojas, realiz un ejercicio de gran rigor jurdico en el que explor todas las sentencias de la Corte Constitucional relativas al tema y sistematiz los estndares que de ellas se derivan, tratando de evidenciar en cada caso, cmo ha sido la evolucin de la lnea jurisprudencial de dicho tribunal sobre consulta previa, libre e informada. Dado que el debate actual sobre consulta previa se da no slo en Colombia, sino en el mbito regional, en el que otros pases discuten intensamente los alcances del derecho a la consulta previa y la pertinencia o inconveniencia de su regulacin (tal es el caso de Per, Chile, Ecuador, entre otros), la presente publicacin tambin quiere ser un aporte al debate regional, para que los grupos tnicos de dichos pases aprovechen del mejor modo la herramienta que ofrece nuestra jurisprudencia, en los procesos de exigibilidad en otros pases, como puente de interlocucin que ofrece nuestro proyecto en la profundizacin de la consciencia sobre la necesidad de promover herramientas rigurosas de exigibilidad del derecho fundamental a la consulta previa libre e informada. Esperamos que dicha contribucin al debate y a la exigibilidad del derecho, sea la semilla de un dilogo con otras experiencias y otras reflexiones en esta temtica. La pertinencia de la presente publicacin en el momento actual La Constitucin de 1991 proclam a Colombia como un pas pluritnico y multicultural. La decisin de la Asamblea Nacional Constituyente de declarar una nacionalidad multicultural tiene consecuencias, no es una mera declaratoria formal, implica reconocer los aportes de indgenas y afrodescendientes a la construccin de nacin y que el Estado cumpla con su obligacin de proteger, respetar y promover los derechos de los grupos tnicos del pas.

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Una de las entidades estatales, tambin creada en la Constitucin de 1991, que le ha dado ms fuerza a la idea de un estado pluritnico, es justamente la Corte Constitucional, no slo en temas referentes al reconocimiento cultural, a la jurisdiccin especial indgena, a la libertad de cultos y creencias, respeto a las diferentes cosmovisiones de indgenas afrodescendientes y pueblo rom, sino en el tema de consulta previa, como mandato derivado del Convenio 169 de la OIT, aprobado en Colombia mediante la ley 21 de 1991. La Corte Constitucional Colombiana ha proferido importantes sentencias encaminadas a la proteccin de la pervivencia fsica y cultural de los grupos tnicos del pas y por esa va, del derecho a la consulta previa, libre e informada. Es as como la jurisprudencia de la Corte se ha convertido en instrumento fundamental para la defensa de derechos de estas comunidades y para el establecimiento de criterios, principios y reglas para la aplicacin del convenio 169. En ms de treinta sentencias, que han tratado el tema de consulta previa, la Corte Constitucional ha desarrollado estndares que deben ser referentes de la actuacin de cualquier autoridad estatal, territorial o nacional, cuando deban adelantar procesos de consulta previa. Como se ha anotado, la consulta previa surgi en el convenio 169, instrumento que respecto a los grupos tnicos, en su parte considerativa, reconoci
las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;

Y observ que
en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la poblacin de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosin;

Adems de recordar
la particular contribucin de los pueblos indgenas y tribales a la diversidad cultural, a la armona social y ecolgica de la humanidad y a la cooperacin y comprensin internacionales.

En ese sentido, la consulta previa, libre e informada, tiene como objeto la salvaguarda de la pervivencia tnica y cultural de los pueblos indgenas y tribales y por ello se convierte en un especial mecanismo de empoderamiento tnico. En Colombia la aplicacin del Convenio 169, se ha extendido a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y

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Presentacin

palenqueras y al pueblo rom. El convenio 169 en su artculo 6, establece el deber de los gobiernos de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. La consulta previa forma parte de los instrumentos para fortalecer y hacer defender la autodeterminacin y dignidad de los grupos tnicos. El convenio 169 fue adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989 y entr en vigencia para Colombia a travs de la ley 21 de 1991, promulgada en marzo de ese ao, es decir, antes de que entrara en vigor la Constitucin del 91. Aunque es cierto que el convenio 19 de la OIT entr en vigor el 6 de agosto de 1992, no puede decirse que haya sido la Ley Fundamental del 91 la que introdujo el mecanismo, pero s puede afirmarse que le da sustento, en la medida en que adems de definir a Colombia como un estado pluritnico y multicultural, defiende en varios artculos la participacin de los grupos tnicos en las decisiones que los afectan, en el marco de su autonoma y su autodeterminacin. Cabe decir que la Constitucin del 91 no fue equitativa en la definicin de artculos concretos en los que se reconocieran los derechos de pueblos indgenas y comunidades afrodescendientes. Mientras en el primer caso existen en la Ley Fundamental del 91 alrededor de trece artculos concretos que mencionan directa o indirectamente a los pueblos indgenas y fijan rdenes concretas al Gobierno para su proteccin y desarrollo normativo en temas concretos como el manejo de los territorios, la etnoeducacin o la jurisdiccin especial, en el caso de las comunidades afrodescendientes slo existe un artculo, por dems transitorio (el 55) que habla explcitamente de dichas comunidades. Tal dficit constitucional no es gratuito si se toma en cuenta que los indgenas tuvieron representacin definida en la Asamblea Nacional Constituyente, a travs de varios constituyentes como Lorenzo Muelas o Francisco Rojas Birry. Sin embargo fue este ltimo a cuyo cargo tambin corri la representacin de los afrodescendientes. En una sociedad realmente democrtica la consulta previa implica un dilogo en igualdad de condiciones. La consulta no est supeditada al porcentaje de poblacin tnica que habite un territorio, pues una de las caractersticas que mejor define a la consulta es la de ser un derecho de estirpe contramayoritaria, es decir, que no puede estar sujeta a la regla de las mayoras pues justamente pretende garantizar a los grupos tnicos, demogrficamente minoritarios, su derecho a esgrimir visiones autnomas de desarrollo, las cuales a veces no son coincidentes con las visiones hegemnicas. De otro lado, porque las dinmicas sociales histricas y las de la violencia en los territorios, han empujado a muchas familias y comunidades enteras al mundo de lo urbano, y por tal razn la consulta previa hoy, en lugares como Cali, Quibd, Cartagena, Medelln y Bogot, entre otros, tiene toda la validez y pertinencia de cara a polticas pblicas como los planes de desarrollo locales y departamentales y otros instrumentos de poltica pblica.

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En esta misma direccin, la consulta evita que el inters hegemnico de las mayoras se traduzca en el exterminio fsico o cultural de las minoras. Sin embargo, frente a la acepcin del trmino minora, de la misma manera que se ha ido superando la categora de minora de edad para referirse a nios, nias y adolescentes (de estirpe kantiana y usada histricamente con una connotacin peyorativa y excluyente), debe superarse el trmino de minoras o grupos minoritarios (para referirse a grupos tnicos), con el fin de trascender a categoras ms comprensivas culturalmente, a partir de las cuales debe considerarse a los grupos tnicos como sujetos morales de la historia y sujetos colectivos de derechos. La consulta previa ha sido erigida por la Corte Constitucional en derecho fundamental. Por esa razn la consulta no se negocia, pues se trata de un proceso de profundizacin de la democracia deliberativa (no en clave habermasiana sino en perspectiva intercultural) que toma en cuenta las distintas cosmovisiones, cultura y ancestralidad de los grupos tnicos, y parte del respeto a su autonoma, pues si la Constitucin del 91 defiende el carcter pluritnico de nuestro estado, ello no puede tener otra consecuencia que respetar visiones distintas del desarrollo y del progreso, que se contrapongan o interpelen a la visin occidental.

Desarrollo, segn quin?

Qu ha significado el supuesto crecimiento econmico para los pueblos afrocolombianos e indgenas en los ltimos 10 aos?, Cules han sido los niveles de afectacin a estos pueblos en un conflicto armado que ha conllevado al despojo de tierras e impide otras alternativas de desarrollo para los pueblos? . Quin ha ganado con la minera? Estas preguntas tienen directa relacin con la consulta previa, libre e informada, figura que ha venido siendo estigmatizada por algunos ministros del gabinete del Presidente Santos, e incluso por periodistas desinformados. El empoderamiento social y cultural como oportunidad histrica y como fundamento de la consulta previa no se ha visto llegar, ni en el caso de los indgenas, ni mucho menos en el caso de los pueblos afrodescendientes. Como se ha afirmado desde Naciones Unidas por parte de Gay McDougall experta Independiente sobre cuestiones de las minoras [P]ersiste la situacin de marginacin estructural generalizada de la poblacin afrocolombiana. Los lugares con alta densidad de poblacin afrocolombiana corresponden a las zonas del pas con los mayores ndices de pobreza extrema: superior al 60%. La experta seala que a menudo las minoras no se benefician de las estrategias nacionales ni siquiera para alcanzar las metas en el contexto de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, debido a que los mecanismos de poltica no tienen en cuenta las situaciones particulares y el impacto de la discriminacin como minoras. El pas crece o avanza en el marco de un conflicto armado, pero singularmente con una deuda histrica con tendencias a profundizarse debido a la degradacin de una

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Presentacin

guerra que ha permitido construir una Nacin con mltiples factores de exclusin, evidenciados en la falta de participacin efectiva de los grupos tnicos y adicionalmente en la accin de un Estado fundamentalmente asistencial, lo cual a su vez se ha traducido en que la planeacin, histricamente, no ha considerado ni las visiones de los pueblos afrocolombianos ni las de los pueblos indgenas y rom. Por esa razn, en la actualidad, el hecho de reclamar la consulta previa por parte de los pueblos, genera el disgusto de Ministros y otros funcionarios gubernamentales, por que los pueblos estn diciendo en palabras castizas que no los sigan dejando por fuera de la discusin y que los beneficios que el pas genera con cada poltica sean adecuada y equitativamente distribuidos. Consecuentemente las organizaciones estn expresando que lo que el Estado hace o deja de hacer tiene un efecto sobre sus vidas y sus posibilidades de pervivencia. Por lo anterior, esta publicacin quiere contribuir a que los espacios de discusin de las medidas o proyectos que deben ser objeto de consulta, no se restrinjan arbitrariamente, sino que se construyan tomando como referentes principales, las decisiones en la materia proferidas por la Corte Constitucional, para que la participacin sea directa, real y efectiva, como requisito esencial de la consulta. El escenario apropiado para el ejercicio de ese derecho y, consecuentemente, para la toma de decisiones bajo principios autnomos y reivindicadores de la diversidad es el de la autodeterminacin libre de injerencias.

La consulta previa como herramienta para la reivindicacin de derechos de los pueblos afrodescendientes en Colombia
Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas (CNOA)

La Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas (CNOA) y el proceso organizativo afrodescendiente.

a CNOA es una convergencia de organizaciones afrodescendientes colombianas de carcter local, departamental y nacional. Surge en el 2002 como una apuesta del movimiento social y organizativo afrocolombiano para apalancar los diversos procesos de reivindicaciones que vinculan lo tnico afrocolombiano en el pas.

Est constituida por aproximadamente 350 organizaciones de las cuales hacen parte procesos de base, consejos comunitarios, redes de consejos comunitarios, redes de mujeres y organizaciones nacionales afrocolombianas. El carcter constitutivo nos configura como espacio de convergencia para articular y accionar colectivamente en la realidad poltica, social, econmica, ambiental y cultural del pas. El direccionamiento como organizacin est basado en un esquema de quince (15) Mingas Regionales y dirigida por un acuerdo poltico logrado en la asamblea general que se desarrolla por periodos de cuatro aos, en los cuales se construye el Plan Estratgico y se hace nombramiento de la Secretara Ejecutiva, delegando la representacin en una de las organizaciones que componen la CNOA. En los escenarios locales y regionales se articulan los procesos de Mingas bajo la direccin y coordinacin de un Secretario Operativo y un Comit de Apoyo y Seguimiento (CAS) por cada una de las Mingas. Es importante resaltar que los miembros componen la estructura organizacional por mandatos democrticos y consensos de organizaciones afrocolombianas, nuestras acciones implican dilogos previos cuando constituyen determinaciones importantes frente a la opinin pblica nacional e internacional y acuerdos polticos que afectan la vida nacional del pueblo afrocolombiano.

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Presentacin

La Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas tiene como objeto la defensa de los derechos e intereses del Pueblo Afrocolombiano en aspectos importantes definidos como dimensiones transversales del accionar: Identidad tnica y Cultural, Derechos Humanos, Territorio y Territorialidad, Autonoma, Resistencia, Etnodesarrollo, Etnoeducacin, Gnero, Perspectiva Generacional y Justicia. En esta perspectiva articula esfuerzos que acercan a la poblacin afrocolombiana a la identificacin de objetivos comunes alrededor de la identidad y problemas comunes, instalando y promoviendo el aumento de las capacidades de hombres y mujeres afrodescendientes y fortaleciendo las dinmicas organizativas afrocolombianas en los procesos regionales. El proceso organizativo afrocolombiano como reaccin a las consecuencias nefastas del conflicto armado El contexto de conflicto armado ha sido determinante en el nivel de avance o retroceso social de las regiones colombianas, por eso es fundamental articular esfuerzos que apunten a la construccin colectiva de otras realidades en la que tengan lugar significativo los proyectos de vida de los pueblos tnicos. Tambin es primordial visibilizar las deudas histricas que evidencian desigualdades abismales con grandes probabilidades y tendencias a profundizarse por efecto de la exclusin, y la degradacin del conflicto armado as como de los problemas estructurales que afectan al pas. Asistimos a un escenario al que generalmente las consecuencias las sufren los grupos tnicos, el sector ms golpeado por las dinmicas de los conflictos es el de la sociedad civil, los estudios publicados por las relatoras expertas de Naciones Unidas han demostrado que las prcticas eficaces para involucrar a los sectores civiles o grupos poblacionales que no hacen parte en el conflicto son sofisticadas. El conflicto armado en Colombia constituye un fenmeno que impacta sustancialmente al pueblo afrocolombiano y niega la posibilidad de construir un modelo de sociedad ms democrtica, en tanto que paradjicamente tambin ha incentivado el crecimiento del pas bajo un excesivo factor de exclusin de los territorios y sectores donde se ubica la poblacin afrocolombiana. Los impactos del conflicto son desproporcionados y se profundizan por la ausencia de participacin real y efectiva de los grupos tnicos. Adicionalmente la recurrente presencia y accin del Estado es fundamentalmente asistencial y militar. Las polticas que se adelantan en aplicacin del modelo de desarrollo ponen en evidencia a un Estado poco garantista de los derechos humanos de la sociedad colombiana. El modelo econmico seguido por el Estado colombiano, en lugar de ordenar y reglar las relaciones humanas mediante fundamentos de libertad e igualdad, se restringe a la dinamizacin de las relaciones humanas mediante el mantenimiento de un mnimo vital. Ante ello asistimos a un desencuentro evidente entre sociedad y estado, habida cuenta de que su accionar se restringe a una gestin puramente minimalista frente al cumplimiento efectivo de los derechos.

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Ntese que tiene lugar un desmonte progresivo de la garanta de derechos de una sociedad, a travs de un modelo en el que se subordinan ciertos sectores de la sociedad al statu quo estatal. A partir de ello se movilizan acciones tendientes al mantenimiento de fuerzas militares como el mecanismo ms efectivo para desarrollar polticas de ajuste neoliberal que generan la prdida de soberana e independencia. El resultado se ve a partir de los indicadores de pobreza que son la prueba fehaciente del establecimiento de otras prioridades como asegurar el xito de grandes empresas y megaproyectos a pesar de las afectaciones sociales, lgica en la cual se ven vulnerados los derechos econmicos, sociales y culturales de la poblacin civil. En suma, se trata de una transformacin estatal que fortalece la proteccin de los intereses privados en lugar de fortalecer la inversin pblica y el gasto social de cara a garantizar el goce efectivo de los derechos. Este escenario que ha sido descrito en diversos anlisis desarrollados por expertos que indagan los impactos del modelo en las vidas de las familias tnicas en Colombia, contina aumentando los niveles de pobreza. En contraste, algunos indicadores revelan el nivel de acumulacin y desdibujan los niveles de goce efectivo de derechos a partir de ejercicios comparados con otros pases del rea, llegando a la vergonzante conclusin de que Colombia acredita los primeros puestos en materia de inequidad. Ante una realidad desbordante que evidencia el impacto desproporcionado de un modelo de desarrollo que no contempla las perspectivas de los pueblos tnicos afrocolombianos es fundamental seguir haciendo referencia y fortaleciendo los mecanismos de derechos que an se mantienen en la esfera del Estado, pese a la pugna por suprimirlos. La Corte Constitucional ha reiterado a partir de varias sentencias las obligaciones que tiene el Estado frente a la proteccin especial de los pueblos tnicos, este criterio amerita reconocer y exaltar el carcter de una jurisprudencia que ha insistido de forma reiterativa en que las comunidades afrocolombianas son titulares de derechos constitucionales fundamentales y a la proteccin especial; la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales, al uso, conservacin, administracin de sus recursos naturales, y a la realizacin de la consulta previa y concertacin de proyectos y medidas que afectan de forma sustancial la vida de los pueblos. La violacin del derecho a la consulta y consentimiento previo libre e informado es un hecho reiterado en Colombia, como lo ha constatado la Corte Constitucional en varias de sus sentencias7. Pese a que no se avanza frente al cumplimiento, reconocemos y valoramos la perspectiva garantista y progresista de la Corte Constitucional que contina exigiendo el carcter pluricultural y multicultural de Colombia, no slo mediante la produccin de jurispru Cfr. inter alia, las sentencias C-1021 de 2006, C-030 de 2008, C-175 de 2009, as como la C-461 de 2008.

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Presentacin

dencia, sino tambin porque ha incentivado un dilogo de tres vas que integra sociedad civil, establecimiento judicial y gobierno nacional. El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, as como la ley aprobatoria en Colombia (ley 21 de 1991) establecen la obligacin de consultar previamente con los grupos tnicos no slo la realizacin de proyectos de infraestructura o extractivos, sino la expedicin de medidas legislativas y administrativas que afecten a los pueblos tnicos. Sin embargo, necesitamos resaltar el hecho de que la consulta previa es un derecho de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y no un mero procedimiento o formalidad. Ello posibilitar garantizar la supervivencia de los pueblos tnicos y puede ser la base para establecer el dilogo intercultural en Colombia. Un dialogo fundamental que no ha sido posible hasta nuestros tiempos y que con la profundizacin de los efectos nocivos del capital econmico y los grandes intereses que han generado arrasamiento tnico en el pas, es poca la probabilidad de lograr. Nos mantenemos como pueblo con espritu democrtico en la conviccin de que la consulta previa ofrece una oportunidad para unificar el pueblo colombiano a partir de sus diferencias bajo las claridades que ha hecho la jurisprudencia. Debe afirmarse que el gobierno nacional tiene la responsabilidad de orientar y ejecutar procesos de consulta con adecuados elementos metodolgicos y un inters genuino de comprender la cosmovisin, las diferencias de los pueblos y llegar a consensos democrticos promisorios para el pas. Como organizaciones afrocolombianas no nos oponemos a los cambios, hemos planteado hacerlos basados en acuerdos frente a las diferentes formas de existencia en el territorio nacional y convergemos en que los cambios de un pas son positivos cuando se gestan a partir del dilogo, mxime s es intercultural. En igual sentido, la consulta previa sobre medidas legislativas significativas, asegura la paz y la direccin correcta para el pas como producto del discernimiento colectivo; ese es el objetivo de la consulta previa e implica un ejercicio de construccin puramente democrtica. La consulta previa como derecho fundamental se traduce en procesos de construccin de consensos y modifica prcticas de gobernabilidad que se enfocan sustancialmente en la democracia representativa que ha hecho crisis en Colombia, una realidad que hoy se traduce en demandas de mayor participacin y democratizacin de las decisiones que afectan a las mayoras. El presente documento sobre lnea jurisprudencial en materia de consulta previa, pretende brindar una mirada completa sobre ese derecho fundamental desde la perspectiva jurisprudencial, y configura indudablemente un aporte al pas y particularmente al proceso organizativo de los grupos tnicos y, en nuestro caso, del proceso afrocolombiano. Hemos manifestado en diversos escenarios e instancias la necesidad de aumentar el conocimiento sobre el derecho a la consulta previa, para lograr claras

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interpretaciones sobre las implicaciones de este derecho a lo largo y ancho del pas, desde las instituciones hasta los diversos procesos organizativos tnicos. A travs de la presente publicacin, la Consultora para los Derechos Humanos y el Desplazamiento Forzado Codhes-, en alianza con ONIC y CNOA, hace un aporte significativo que aumentar los niveles de conocimiento y claridad en los distintos mbitos donde el derecho a la consulta debe hacerse exigible con el fin de lograr buenas prcticas para garantizar su goce efectivo.

La consulta previa constituye una herramienta fundamental para combatir el riesgo de exterminio fsico y cultural que hoy sufren los pueblos indgenas de Colombia
Por: Luis Fernando Arias y Rodolfo Adn Vega Luquez8

a Organizacin Nacional Indgena de Colombia ONIC, hoy Autoridad Nacional de Gobierno Indgena, cumple 30 aos de existencia. Son muchos los caminos recorridos de inagotable lucha que han marcado al movimiento indgena, al pas y al mundo. En este largo transitar hemos hecho una verdadera revolucin, hemos tenido aciertos y desaciertos, pero tenemos un estado mental de seguridad y de firme conviccin que nuestra lucha ha ido por el camino correcto. Uno de los aciertos fue hacer parte de la construccin de una nueva constitucin para Colombia, donde, en la Asamblea Nacional Constituyente tuvimos tres compaeros integrndola, hecho histrico no slo para Colombia, sino para Amrica Latina. La constitucin del 91 incorpor varios artculos que protegen los derechos de los pueblos indgenas, entre otros, el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana, mediante el cual los pueblos indgenas somos asumidos como sujetos de derecho y parte activa en la construccin de un nuevo pas. Pese a ello, los gobiernos de turno en ms de 20 aos de vigencia, han tratado de limitar su aplicacin. El Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991 complementa lo expresado en la carta incorporando uno de los derechos que ms trascendencia ha tenido, como lo es el derecho a la consulta previa, libre e informada. La Constitucin Poltica reconoce por primera vez que Colombia es un Estado pluritnico y multicultural y as queda incluido en el prembulo de la Carta, al igual que el artculo sptimo reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana.
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Luis Fernando Arias es el Secretario General de la Organizacin Nacional Indgena de Colombia ONIC, y Rodolfo Adn Vega Luquez es miembro de la red de abogados de la ONIC y hace parte del equipo del proyecto Reparacin Integral para Grupos tnicos en Colombia, nfasis en consulta previa como derecho fundamental, adelantado en la Consultora para los derechos humanos y el desplazamiento (Codhes) con el apoyo del Fondo para la Sociedad Civil Colombiana por la Paz, los Derechos Humanos y la Democracia (FOS).

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El derecho a la consulta ha constituido una herramienta jurdica fundamental para garantizar este mandato constitucional. La ONIC, en este trasegar, por mandato de los pueblos indgenas de Colombia ha sido una acrrima defensora del derecho a la consulta previa, libre e informada. Hoy consideramos que debemos dar un paso adelante, en materia del consentimiento. Hemos avanzado en torno a la aplicacin de la consulta cuando se trata de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a nuestros pueblos indgenas, y cuando se trata de proyectos de desarrollo, megaproyectos u obras en nuestros territorios. Empero, existen limitantes para hacer acompaamiento a todos los procesos de consulta que se adelantan constantemente en las regiones. Es por eso, que no debemos ahorrar esfuerzos para dotar de las herramientas tcnicas necesarias a las organizaciones indgenas de carcter regional o local, o aquellos pueblos que de cierta manera desconocen el alcance de la consulta de acuerdo a la lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Sistema Interamericano. Es as como hemos hecho alianzas estratgicas con organizaciones afines defensoras de los derechos humanos que han contribuido al fortalecimiento tcnico y poltico de nuestra organizacin. En este caso, Codhes ha sido una de las organizaciones con la que hemos venido trabajando desde tiempo atrs, y con la cual compartimos nuestras experiencias en defensa de los derechos humanos, en especial de los derechos de los pueblos indgenas, en el marco del proyecto sobre reparacin integral para grupos tnicos que actualmente adelanta en un dilogo intercultural y de manera concertada con la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrodescendientes (CNOA) y la ONIC. El presente documento sobre lnea jurisprudencial en materia de consulta previa, constituye una herramienta importante para los pueblos indgenas, ya que no slo explica de manera sucinta en qu consiste la consulta, su objeto y caractersticas, sino que presenta de manera detallada la forma como la Corte Constitucional ha protegido el derecho fundamental a la consulta previa, as como otros derechos fundamentales tales como el derecho al territorio, a la autonoma y a la identidad cultural. Con esta publicacin se procura que en aquellos territorios indgenas donde se pretenda afectar a nuestros pueblos, como en el caso de los proyectos de desarrollo, las autoridades representativas y los miembros de los pueblos indgenas tengan herramientas de defensa efectiva de sus derechos. De igual forma es fuente de consulta cuando se trata de medidas legislativas o administrativas susceptibles de ser consultadas. Se trata de un documento pertinente, dado el momento actual que hace que este derecho fundamental tenga plena vigencia en el marco del estado social de derecho establecido en la Constitucin colombiana, y de la coyuntura poltica por la que atraviesan algunos otros estados de Amrica y el mundo en los que se debate agudamente sobre los alcances del derecho a la consulta previa.

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Presentacin

Es por eso que hemos dicho que la arremetida contra este derecho fundamental proveniente de diversos agentes gubernamentales en Colombia y en varios pases de Amrica como Ecuador, Chile y Per entre otros, e incluso algunos de periodistas, que tienen como consecuencia la desinformacin de la opinin pblica, es slo la punta del iceberg de lo que se avizora, por lo que tenemos que estar preparados para enfrentar con entereza los distintos intereses polticos y econmicos de unos pequeos grupos de poder que constituyen una minora - que con el argumento del inters general, quieren aprovecharse de las riquezas y recursos naturales de los territorios indgenas, afros y comunidades campesinas que son mayora frente a estos grupos hegemnicos . Hoy tambin vemos con gran preocupacin, cmo muchos gobiernos de Amrica, pretenden limitar el derecho fundamental a la Consulta Previa a travs de reglamentaciones, que no alcanzan los estndares del Convenio 169 de la OIT y de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas9, as como las sentencias y recomendaciones proferidas en el marco del Sistema Interamericano. Estas reglamentaciones, van en contrava de los avances que los pueblos indgenas hemos logrado en la materia, en una clara interpretacin restrictiva y violatoria de los tratados internacionales, lo que los hace abiertamente inconstitucionales ya que transgreden la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, que en su art. 27 expresa: Una parte no podr invocar disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Colombia, no es la excepcin a esta andanada y actualmente se ha ventilado la idea de que el gobierno colombiano quiere presentar un proyecto de ley que pretende reglamentar la consulta. Ante esta realidad, los pueblos y organizaciones indgenas tenemos que propender por la defensa del derecho fundamental a la consulta previa, exigiendo el consentimiento previo, libre e informado. La Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, se manifiesta en cuanto al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas, de la siguiente manera: (i) Los pueblos indgenas no pueden ser desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado

Tal como se afirma en la presente publicacin sobre lnea jurisprudencial La Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas fue aprobada el 13 de septiembre de 2007 por la Asamblea General. Colombia se abstuvo de votarla en la sesin en la que sta se aprob. No obstante, el 21 de abril de 2009, con ocasin de la conferencia de examen de Durban, la viceministra de Asuntos Multilaterales anunci que el gobierno entregara ese mismo da una carta dirigida al secretario general de Naciones Unidas, mediante la cual expresa su respaldo unilateral a la Declaracin, a su espritu y principios, en el compromiso de estrechar la relacin del gobierno con los pueblos indgenas y con la mira puesta en los objetivos de desarrollo del milenio.

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de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso (artculo 10). (ii) En el marco del derecho de los pueblos indgenas a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales, no podr procederse a privar a estos pueblos de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales, sin su consentimiento libre, previo e informado (artculo 11). Si ello ocurre o se hace en violacin de las leyes, tradiciones y costumbres de los pueblos, los Estados debern repararlos por medios eficaces, que podrn incluir la restitucin, establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas. (iii) Las tierras, los territorios y los recursos que los pueblos indgenas tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma no podrn ser confiscados, tomados, ocupados, utilizados ni daados sin su consentimiento libre, previo e informado. Si alguno de estos eventos llegare a producirse sin tal consentimiento, se deber reparar al pueblo indgena afectado, por medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa, imparcial y equitativa (artculo 28). () Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacin consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica o en una indemnizacin monetaria u otra reparacin adecuada (numeral 2, artculo 28). (iv) No podrn almacenarse ni eliminarse materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, sin su consentimiento previo, libre e informado (artculo 29). (v) El artculo 30 de la Declaracin considera:No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, a menos que lo justifique una razn de inters pblico pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indgenas interesados, o que stos lo hayan solicitado (subrayado fuera de texto). El numeral segundo de dicho artculo dispone que los Estados habrn de celebrar consultas eficaces con los pueblos indgenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares. Como puede colegirse, para estos casos taxativamente sealados en la Declaracin, se requiere el consentimiento obtenido mediante la consulta. No obstante, los Estados, no muestran voluntad poltica para avanzar en la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, y no son consecuentes con las declaraciones que ellos mismos avalan. Si bien la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas es producto de la lucha de los pueblos originarios por el reconocimiento de sus derechos, son finalmente los Estados los que terminan reconociendo y dando el aval a la declaracin. En contraste, hoy pretenden limitar el alcance del convenio 169 de la OIT, mediante leyes o decretos que reglamenten su aplicacin, instrumento que por tener la categora de tratado internacional ratificado por los diferentes estados, es de obligatorio cumplimiento. Si esto lo hacen contra el Convenio contrariando el mandato de sus constituciones, dnde queda la voluntad expresada en Naciones Unidas al aceptar la Declaracin?

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Presentacin

Teniendo en cuenta el contexto, y la directriz del gobierno de Juan Manuel Santos de llevar a cabo la consulta previa a los proyectos de ley susceptibles de afectar a los pueblos indgenas, constituye un reto para nuestros pueblos y organizaciones indgenas, hacerle frente a estas iniciativas legislativas que en algunos casos podran cercenar los derechos de los pueblos indgenas dndole prevalencia a los intereses econmicos y extractivistas de empresas multinacionales que se aprovechan de nuestros recursos naturales. Lo anterior, a pesar de que la Corte Constitucional ha marcado una lnea jurisprudencial clara en materia de consulta, y tambin se ha pronunciado respecto al riesgo de exterminio fsico y cultural que sufren los pueblos indgenas de Colombia. Experiencias como la del Programa de Garantas ordenado en el Auto 004 de 2009 del Tribunal Constitucional, el Plan Nacional de Desarrollo o el Decreto ley 4633 sobre las vctimas indgenas, hoy son de gran relevancia para establecer la forma ms efectiva de hacerle frente a la locomotora legislativa que ha echado a andar el presidente Santos. Proyectos de ley como el de reforma a las corporaciones autnomas regionales, la expedicin de un nuevo Cdigo Minero, la ley de tierras y desarrollo rural entre otras, debern someterse a consulta con los pueblos indgenas y afros. De esta forma las autoridades y organizaciones indgenas de carcter local y regional deben trabajar de la mano con las organizaciones nacionales para construir propuestas alternativas a muchas de las iniciativas planteadas, as como crear una ruta metodolgica que permita llevar a cabo un proceso de consulta y concertacin que proteja aquellos derechos que hemos conseguido y propenda no slo por avanzar en una legislacin que respete los territorios, la cultura y la autonoma de los pueblos indgenas sino que a la vez impulse el desarrollo del pas teniendo en cuenta la visin de nuestros pueblos indgenas y nuestro derecho propio. Si bien, el gobierno colombiano ha manifestado la voluntad de consultar estas leyes, hay algunas normas que se han promulgado vulnerando este derecho, como es el caso de la ley de regalas, la ley de ordenamiento territorial o las que ltimamente aprob de manera exprs el Congreso de la Repblica de Colombia, en atencin al contexto, como por ejemplo, la aprobacin de reglamentaciones del TLC obedeciendo a la visita del presidente de Estados Unidos, Barack Obama. De igual forma nos preocupa, el balance que hace el Gobierno colombiano al manifestar que en lo que va corrido del 2012 se han protocolizado ms de 158 consultas en 560 territorios indgenas, la mayora de las cuales tienen que ver con proyectos de inversin en sus territorios. Esperamos que este documento de lnea jurisprudencial sobre la consulta previa, libre e informada, sea un gran aporte en la defensa de este derecho fundamental, constituyndose en una herramienta que permita combatir el riesgo de exterminio fsico y cultural que hoy sufren los pueblos indgenas de Colombia.

El derecho fundamental a la consulta previa:

lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional en la materia1

Introduccin

a Constitucin Poltica reconoce el carcter pluritnico y multicultural del Estado y, en ese sentido, protege la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana. Uno de los principales mecanismos para hacer efectiva tal proteccin es la consulta previa de los pueblos y las comunidades tnicas, en las medidas y proyectos que puedan afectar sus derechos y en especial su permanencia como grupos cultural, social, econmica y polticamente diferenciados.

Con el fin de contribuir a los propsitos del proyecto titulado, Consulta previa como derecho fundamental de los pueblos indgenas y afrocolombianos para la garanta y proteccin de su unidad territorial y cultural, desarrollado en la Consultora para los Derechos Humanos y el Desplazamiento, Codhes, con el apoyo del Fondo de Organizaciones Sociales, FOS (Suecia), el presente documento pretende desarrollar de manera detallada los parmetros sealados por la Corte Constitucional en materia de consulta previa, a efectos de establecer el contenido y el alcance de este derecho y las formas de hacerlo efectivo. De este modo y para contextualizar los pronunciamientos del alto tribunal de la justicia constitucional colombiana, la primera parte del escrito estar dedicada a presentar brevemente el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, OIT, y la Declaracin de la Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas en aquellos aspectos
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Elaborado por Olga Luca Gaitn Garca, abogada y criminloga, quien ha trabajado por ms de veinte aos en el mbito de los derechos humanos, el derecho penal internacional y el derecho humanitario. Se ha desempeado en altos cargos en el Departamento Nacional de Planeacin, la Procuradura General de la Nacin, la Defensora del Pueblo y el Programa de Derechos Humanos de Usaid, operado por MSD Colombia Ltda. Ha sido profesora en las universidades Nacional de Colombia y de los Andes, donde coordin el rea de Derecho Penal. Fue asimismo ministra consejera en la reunin de ministros plenipotenciarios en Roma donde se aprob el Estatuto de la Corte Penal Internacional. El documento fue elaborado con la colaboracin de Csar Augusto Rojas Rojas, abogado.

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Introduccin

directamente relacionados con la consulta previa. A rengln seguido, se describirn los principales desarrollos normativos nacionales a este respecto. Por ltimo, se explicarn las pautas emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la consulta previa, en el entendido que sus fallos constituyen un criterio de la mayor importancia para establecer el sentido de la carta de derechos consagrada en la Constitucin Poltica2. Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:
De manera reiterada esta Corporacin ha sostenido que en virtud del artculo 93 de la CP, los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, de lo cual se deriva que la jurisprudencia de las instancias internacionales encar gadas de interpretar estos tratados constituye un criterio hermenutico rele vante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales3.

La segunda parte del texto se centrar en el anlisis de los pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana en este campo. El primer captulo abordar los precedentes jurisprudenciales atinentes a la consulta previa en tanto derecho fundamental de especial proteccin constitucional. El segundo acpite desarrollar las pautas en el caso de medidas legislativas; el tercero aquellas relativas a la consulta de proyectos de desarrollo; y el cuarto la consulta previa de otro tipo de medidas. Estos tres temas son claramente diferenciables porque han tenido desarrollos diferentes en la jurisprudencia, y aunque existe un ncleo comn de reglas jurisprudenciales, es posible identificar pautas particulares para cada uno de ellos. Ahora bien, cuando los parmetros constitucionales sean los mismos, as quedar consignado. Finalmente, a manera de conclusin se expondrn algunas recomendaciones orientadas a contribuir al diseo de una gua metodolgica para poner en marcha procesos de consulta previa respetuosos de los estndares internacionales y de los pronunciamientos de la Corte Constitucional. Dicha gua constituye uno de los resultados ms importantes del proyecto sobre consulta previa, ya mencionado arriba, del cual forma parte el presente documento.
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Colombia acept la competencia de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante declaracin presentada el 21 de junio de 1985. Corte Constitucional, Sentencia C-442 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, el alto tribunal cita su Sentencia C-10 de 2000, reiterada en las sentencias T-1391 de 2001 y C-097 de 2003. En fecha ms reciente esta cita fue reiterada en la Sentencia C-936 de 2010 en la cual se examinaba la constitucionalidad del artculo 2 de la Ley 1312 de 2009, modificatorio del artculo 324 de la Ley 906 de 2004, que regulaba la aplicacin del principio de oportunidad a los desmovilizados. En este fallo, el alto tribunal sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contiene la interpretacin autntica de los derechos de la Convencin Americana de Derechos Humanos y luego de citar los desarrollos ms significativos en materia de los derechos de las vctimas de graves violaciones de derechos humanos se consigna textualmente: Las anteriores conclusiones provienen de sentencias de un tribunal internacional cuya competencia ha sido aceptada por Colombia. El artculo 93 de la Constitucin colombiana prescribe que los derechos y deberes consagrados en esa Carta se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, por lo que la jurisprudencia reseada resulta relevante para la interpretacin que de tales derechos y deberes se haga en el orden interno.

Normativa internacional y nacional y jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

Primera Parte

1. La consulta previa en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, OIT

l Convenio 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes fue adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989 y entr en vigencia para Colombia el 6 de agosto de 1992, mediante la Ley 21 de 1991. Con este convenio se introducen disposiciones tendentes a eliminar la orientacin hacia la asimilacin de los pueblos indgenas y tribales, propia de los convenios anteriores. Sea lo primero indicar que el Convenio se aplica a los pueblos indgenas y tribales, definidos en su artculo primero as:
a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

Es importante destacar que el Convenio prev algunas normas que resultan esenciales porque constituyen el marco interpretativo de todos sus preceptos. En efecto, al tenor de lo prescrito en el artculo 5, al aplicar el tratado, a) debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente. Y el literal d) de este mismo artculo establece que habrn de respetarse igualmente la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos pueblos. Tratndose de la aplicacin de la legislacin nacional a los pueblos interesados, segn el artculo 8, debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o derecho consuetudinario. Otro
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

criterio orientador se refiere al especial significado que el territorio tiene para estos pueblos, en este sentido, el artculo 13 precepta que para aplicar las normas del Convenio relacionadas con el tema de tierras, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. Es preciso sealar, igualmente, que el Convenio 169 se soporta, para su aplicacin, en el derecho de los pueblos concernidos a participar libre y eficazmente y en la misma medida que todos los dems sectores de la poblacin, a todos los niveles, en las decisiones, medidas, planes, programas que les afecten, en especial, en la formulacin y puesta en marcha de los planes y programas de desarrollo (artculo 7). Esto ltimo considerando que dichos pueblos tienen el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Atinente a la consulta previa propiamente dicha, de acuerdo con el artculo 6 de este instrumento, los gobiernos habrn de consultar a los pueblos interesados cuando deban aplicar lo sealado en el Convenio. La consulta a los pueblos concernidos se har a travs de procedimientos apropiados y por medio de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente. Las consultas que se lleven a cabo en aplicacin del Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Segn el documento Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio nm. 169 de la OIT,
() la consulta se considera una forma clave de dilogo que sirve para armonizar los intereses contrapuestos y evitar, as como tambin resolver, conflictos. Al interrelacionar los principios de consulta y participacin, la consulta no implica slo el derecho de reaccionar sino, tambin el derecho de proponer; los pueblos indgenas tienen derecho a decidir cules son sus propias prioridades para el proceso de desarrollo y en consecuencia, a ejercer control sobre su propio desarrollo econmico, social y cultural4.

Respecto a las caractersticas de la consulta, el texto en mencin aporta algunos elementos importantes para entenderlas. As, acerca de las instituciones representativas
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Organizacin Internacional del Trabajo, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio nm. 169 de la OIT, Programa para Promover el Convenio nm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pg. 60.

El derecho fundamental a la consulta previa: lnea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

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de los pueblos, seala que corresponde a las comunidades identificarlas segn sus procedimientos internos. Atinente a los procedimientos apropiados, indica que stos deben ser aquellos que permitan llegar a un consenso o acuerdo en torno a las medidas, independientemente del resultado que se alcance. Sobre la buena fe y la manera apropiada a las circunstancias, para el escrito esto implica que las consultas deben hacerse en un clima de mutua confianza, en el que se reconozcan los organismos de representacin de los pueblos y se procure llegar a un acuerdo mediante negociaciones genuinas y constructivas; se eviten las demoras injustificadas; se cumplan los compromisos alcanzados; y stos se pongan en marcha de buena fe. Asimismo, significa que los pueblos deben contar con toda la informacin relevante y la puedan comprender, para lo cual, los pueblos debern disponer del tiempo suficiente a fin de que organicen sus propios mecanismos de toma de decisiones y participen de forma eficaz en las decisiones tomadas de forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales5. En referencia a la finalidad de la consulta, esto es, llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, en el documento en estudio se afirma que para alcanzar tales acuerdos o lograr el consentimiento, es preciso que existan verdaderos esfuerzos para hacerlos realidad. Por ltimo, el texto recomienda realizar una evaluacin peridica del funcionamiento de los mecanismos de consulta, con la participacin de los pueblos interesados, a fin de continuar mejorando su eficacia6. Ahora bien, en la Gua de aplicacin del Convenio del ao 19967, se expres lo siguiente a propsito de los efectos de la consulta cuando no es posible llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, y la posibilidad de un veto por parte de los pueblos interesados:
() ningn segmento de la poblacin nacional de cualquier pas tiene derecho a vetar las polticas de desarrollo que afecte (sic) a todo el pas. Durante las discusiones encaminadas a la adopcin del Convenio, algunos representantes indgenas afirmaban que esto permitira a los gobiernos hacer lo que quisieran. La Conferencia no entendi de esta manera el contenido de este artculo del Convenio. El artculo 7 (sic) exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indgenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligacin de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir
Ibdem., pg. 62. Ibdem. 7 Organizacin Internacional del Trabajo, Pueblos indgenas y tribales: Gua para la aplicacin del Convenio nm. 169 de la OIT, 1996.
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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes.

En cuanto a los temas que deben ser objeto de consulta, el Convenio prev las situaciones que a continuacin se describen: (i) Considerando la proteccin especial que este tratado le otorga a los territorios colectivos de los pueblos tnicos y a los recursos naturales existentes en sus tierras, el artculo 15, numeral segundo, dispone que cuando pertenezca a los Estados la propiedad de los minerales, los recursos del subsuelo o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras de los pueblos indgenas y tribales, stos estn obligados a establecer y a mantener procedimientos apropiados, con el propsito de consultar a los pueblos interesados antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. La consulta tendr por finalidad determinar si los intereses de tales pueblos podran verse perjudicados y en qu medida. Segn esta norma, Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. (ii) En principio, el traslado de los pueblos de sus territorios est prohibido, pero si es preciso hacerlo y reubicar a la comunidad por circunstancias excepcionales, los gobiernos debern obtener el consentimiento libre e informado del pueblo concernido (artculo 16, numeral 2)8. Ntese que en este caso particular, el Convenio exige ms all de la consulta, el consentimiento libre e informado de los pueblos afectados con el posible traslado. En todo caso, tales pueblos mantendrn su derecho al retorno y si ello no es posible, a recibir tierras cuya calidad y estatuto jurdico sean iguales a las tierras que ocupaban con anterioridad y les permitan su desarrollo, o a una indemnizacin si as lo prefieren (artculo 16, numeral 4). (iii) Los gobiernos estn en la obligacin de respetar las modalidades de transmisin de los derechos sobre las tierras entre los miembros de estos pueblos, establecidas por ellos mismos. Es preciso consultarlos, siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad (artculo 17). (iv) En caso de que los programas de formacin profesional de carcter general existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos indgenas y tribales, los Estados debern poner a su disposicin programas de formacin es8

Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicacin slo debern tener lugar al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional, incluidas encuestas pblicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.

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peciales. Estos programas debern basarse en el entorno econmico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deber realizarse en cooperacin con esos pueblos, los cuales debern ser consultados sobre la organizacin y el funcionamiento de tales programas (artculo 22). (v) Los Estados estn compelidos a reconocer el derecho de estos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educacin, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mnimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos (artculo 27, numeral 3). (vi) Los gobiernos debern tomar las medidas pertinentes, a efectos de garantizar, siempre que sea viable, que a los nios de estos pueblos se les ensee a leer y a escribir en su propia lengua o en aquella que hable ms comnmente el pueblo al que pertenecen. Si esto no es viable, las autoridades competentes debern celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopcin de medidas que permitan alcanzar este objetivo (artculo 28). Finalmente, cabe destacar que el artculo 34 del tratado en estudio seala que el alcance y la naturaleza de las medidas que se tomen para darle efecto, habrn de establecerse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas.

2. La consulta previa en la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas

a Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas fue aprobada el 13 de septiembre de 2007 por la Asamblea General. Colombia se abstuvo de votarla en la sesin en la que sta se aprob9. No obstante, el 21 de abril de 2009, con ocasin de la conferencia de examen de Durban, la viceministra de Asuntos Multilaterales anunci que el gobierno entregara ese mismo da una carta dirigida al secretario general de Naciones Unidas, mediante la cual expresa su respaldo unilateral a la Declaracin, a su espritu y principios, en el compromiso de estrechar la relacin del gobierno con los pueblos indgenas y con la mira puesta en los objetivos de desarrollo del milenio10.

Aunque dicha Declaracin no tiene el carcter vinculante de los tratados internacionales, constituye sin lugar a dudas un marco de referencia esencial y actualizado para entender
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Colombia se abstuvo de votar aduciendo que algunos artculos de la Declaracin contraran normas de carcter constitucional y los pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de consulta previa y territorios. As, por ejemplo, expres que la norma del artculo 30, en la que se establece la consulta previa y el consentimiento para ocupar tierras indigenas para operaciones militares, va en contrava del principio de necesidad y eficacia de la fuerza pblica, quien tiene constitucionalmente la obligacin de proteger la vida, honra, bienes y dems derechos individuales y colectivos. Sobre la nocin de consentimiento previo, Colombia asegur que el enfoque de la Declaracin podra equivaler a reconocer que los pueblos indgenas tienen el derecho a vetar las decisiones estatales y esto no es aceptado ni por la Constitucin, ni por la Corte Constitucional y podra frenar procesos de inters general. Finalmente, el Estado colombiano asegur que algunas disposiciones de la Declaracin podran contradecir la propiedad que la Carta Poltica le reconoce sobre los recursos naturales y el subsuelo. Vase, Naciones Unidas, Asamblea General, sexagsimo primer perodo de sesiones 107 sesin plenaria, jueves 13 de septiembre de 2007, a las 13.00 horas, Nueva York, Documentos Oficiales, A/61/PV.107, pgina 20, consultado en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N07/504/32/ PDF/N0750432.pdf?OpenElement, el 5 de febrero de 2012. Vase, Misin Permanente de Colombia ante Naciones Unidas, Documento No. 665-F dirigido por el ministro de Relacin Exteriores, Jaime Bermdez, a la Misin Permanente de Estados miembros de Naciones Unidas en Nueva York, 2009, consultado en http://www.mij.gov.co/econtent/library/ documents/DocNewsNo3345DocumentNo1611.PDF, el 5 de febrero de 2012.

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los derechos de los pueblos indgenas y reforzar las disposiciones del Convenio 169. En sta se parte del reconocimiento expreso del derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin, En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural (artculo 3); y de su derecho a la no asimilacin forzada, en virtud de lo cual, los Estados estn obligados, entre otras, a establecer mecanismos eficaces para la prevencin y el resarcimiento de () Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas indgenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad tnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territorios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de poblacin que tenga por objeto o consecuencia la violacin o el menoscabo de cualquiera de sus derechos () (artculo 8, numeral 2). Como en el caso del Convenio 169, la Declaracin reconoce, a lo largo de todo el texto, el derecho de estos pueblos a participar activamente en todas las decisiones que les conciernen. El artculo 18 precisa que lo harn por intermedio de sus representantes, elegidos conforme a sus propios procedimientos. La consulta previa la define la Declaracin como un deber de los Estados, que celebrarn tales consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado (artculo 19). Resulta particularmente importante anotar que la Declaracin distingue situaciones en las que es necesario el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indgenas para la legitimidad de la medida, programa, plan o proyecto que pretenda adoptarse y otras en las que indica la necesidad expresa de celebrar la consulta, en cooperacin con los pueblos afectados, por medio de sus representantes y a travs de procedimientos apropiados. En cuanto al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas, la Declaracin contempla los siguientes eventos: (i) Los pueblos indgenas no pueden ser desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso (artculo 10)11. (ii) En el marco del derecho de los pueblos indgenas a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales, no podr procederse a privar a estos pueblos de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales, sin su consentimiento libre, previo e informado (artculo 11). Si ello ocurre o se hace en violacin de
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Recuerdese que el Convenio 169 contempla la misma exigencia.

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las leyes, tradiciones y costumbres de los pueblos, los Estados debern repararlos por medios eficaces, que podrn incluir la restitucin, establecidos conjuntamente con los pueblos indgenas. (iii) Las tierras, los territorios y los recursos que los pueblos indgenas tradicionalmente hayan posedo u ocupado o utilizado de otra forma no podrn ser confiscados, tomados, ocupados, utilizados ni daados sin su consentimiento libre, previo e informado. Si alguno de estos eventos llegare a producirse sin tal consentimiento, se deber reparar al pueblo indgena afectado, por medios que pueden incluir la restitucin o, cuando ello no sea posible, una indemnizacin justa, imparcial y equitativa (artculo 28). () Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnizacin consistir en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensin y condicin jurdica o en una indemnizacin monetaria u otra reparacin adecuada (numeral 2, artculo 28). (iv) No podrn almacenarse ni eliminarse materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, sin su consentimiento previo, libre e informado (artculo 29). (v) El artculo 30 de la Declaracin considera una situacin que dio origen a una de las razones manifestadas por el gobierno colombiano ante la Asamblea General de la Naciones Unidas para abstenerse de votar a favor de dicho instrumento, relacionada con la ocupacin militar de los territorios de los pueblos indgenas. Segn la norma, No se desarrollarn actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indgenas, a menos que lo justifique una razn de inters pblico pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indgenas interesados, o que stos lo hayan solicitado (subrayado fuera de texto). El numeral segundo de dicho artculo dispone que los Estados habrn de celebrar consultas eficaces con los pueblos indgenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares. Como puede observarse, se requiere entonces el consentimiento obtenido mediante la consulta. Atinente a la consulta previa, se describen expresamente, sin que ello pueda entenderse como una enumeracin taxativa, los siguientes eventos que la exigen: (i) Las medidas apropiadas, incluidas las legislativas que los Estados adopten para alcanzar los fines de la Declaracin, se tomarn en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas (artculo 38). (ii) Los pueblos indgenas tienen derecho a que su diversidad cultural, su historia, sus tradiciones y aspiraciones se reflejen en la educacin pblica y en los medios de informacin pblicos. En consulta y cooperacin con los pueblos indgenas

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interesados, los Estados adoptarn medidas eficaces para combatir los prejuicios y eliminar la discriminacin y promover la tolerancia, la comprensin y las buenas relaciones entre los pueblos indgenas y todos los dems sectores de la sociedad (artculo 15). (iii) Los Estados celebrarn consultas con estos pueblos para proteger a los nios indgenas contra la explotacin econmica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educacin del nio, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social del nio, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia de la educacin para el pleno ejercicio de sus derechos (artculo 17). (iv) Habrn de celebrarse consultas antes de que se apruebe cualquier proyecto que afecte las tierras, los territorios u otros recursos de los pueblos indgenas, especialmente, en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. Los Estados realizarn tales consultas de buena fe y por conducto de las instituciones representativas de estos pueblos, a fin de obtener su consentimiento libre e informado (artculo 32). Asimismo, los Estados debern establecer formas de reparacin justa y equitativa por estas actividades y adoptarn medidas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual. (v) Los Estados, en consulta y cooperacin con los pueblos indgenas, adoptarn medidas eficaces para facilitar el ejercicio y garantizar la aplicacin del derecho de los pueblos indgenas divididos por fronteras internacionales, a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperacin, incluidas las actividades de carcter espiritual, cultural, poltico, econmico y social, con sus propios miembros as como con otros pueblos a travs de las fronteras (artculo 36).

3. Principales desarrollos normativos de la consulta previa en Colombia

n este acpite se har un breve recuento de las principales disposiciones constitucionales y legales relacionadas directamente con el tema de la consulta previa a pueblos indgenas y afrocolombianos.

3.1. Mandatos constitucionales

La Constitucin Poltica parte del reconocimiento expreso del carcter pluritnico y multicultural del Estado colombiano, en su prembulo y en sus artculos 1 y 7. En esta ltima disposicin y en el artculo 8, seala el deber del Estado de proteger la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana, y las riquezas culturales y naturales del pas. Por su parte, en el artculo 10 la Carta prescribe que las lenguas y dialectos de los grupos tnicos son oficiales en sus territorios. En desarrollo de la idea de democracia participativa, el artculo 40 superior describe los mecanismos para participar en la conformacin, el ejercicio y el control del poder poltico. En este mismo sentido, segn el artculo 171, para la integracin del Senado dos senadores sern elegidos en circunscripcin nacional especial indgena que se regir por el sistema de cuociente electoral. Los representantes de las comunidades indgenas que aspiren a integrar el Senado de la Repblica, debern haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido lder de una organizacin indgena, calidad que se acreditar mediante certificado de la respectiva organizacin, refrendado por el Ministro de Gobierno. Y de acuerdo con el artculo 176, podr existir una circunscripcin especial para asegurar la participacin en la Cmara de Representantes de los grupos tnicos y de las minoras polticas, mediante la cual se podrn elegir hasta cuatro representantes. El artculo 70 dispone que la cultura en sus diversas manifestaciones constituye el fundamento de la nacionalidad colombiana y subraya la dignidad e igualdad de todas las que conviven en el pas. Asimismo, la Constitucin protege el patrimonio arqueolgico y otros bienes que resultan inembargables, imprescriptibles e inalienables (artculo 72).

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La jurisdiccin especial indgena ejercida a travs de las autoridades tradicionales, dentro del mbito territorial de las comunidades y de conformidad con sus propias normas o procedimientos, adquiere estatus constitucional en el artculo 246. En esta misma lnea, la carta poltica determina la conformacin de entidades territoriales indgenas, cuya constitucin debe hacerse segn lo dispuesto en la correspondiente ley orgnica de ordenamiento territorial. La delimitacin de tales entidades se har por el gobierno nacional con la participacin de representantes de las comunidades indgenas (artculo 329). Este mismo artculo define que la propiedad colectiva sobre los resguardos es inajenable. En el artculo 330, la Constitucin prescribe el gobierno propio de los territorios de los pueblos indgenas, a cargo de consejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de las comunidades, de la siguiente manera:
De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios indgenas estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de sus comunidades y ejercern las siguientes funciones: 1. Velar por la aplicacin de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. 2. Disear las polticas y los planes y programas de desarrollo econmico y social dentro de su territorio, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover las inversiones pblicas en sus territorios y velar por su debida ejecucin. 4. Percibir y distribuir sus recursos. 5. Velar por la preservacin de los recursos naturales. 6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7. Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. 8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las dems entidades a las cuales se integren; y 9. Las que les sealen la Constitucin y la ley.

De forma complementaria, el pargrafo de esta disposicin precepta que la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas debe hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y que para la adopcin de las decisiones sobre dicha explotacin, el Gobierno debe propiciar la participacin de los representantes de las comunidades afectadas. De otra parte, al tenor de lo sealado en el artculo 332, el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.

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Por ltimo, la Constitucin le ordena al Congreso, en su artculo 55 transitorio, que dentro de los dos aos siguientes a la entrada en vigencia de la misma, expida una ley que reconozca el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras que ocupan las tierras baldas en las zonas rurales ribereas de los ros de la cuenca del Pacfico. Esta ley deber estar precedida de un estudio por parte de una comisin especial creada por el gobierno en la que tendrn participacin los representantes elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad de las tierras demarcadas ser enajenable slo en los trminos que la ley seale, normatividad que, a su vez, debe especificar los mecanismos para la proteccin de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para su desarrollo econmico y social. Lo dispuesto para las comunidades negras del Pacfico puede aplicarse a otras zonas del pas que presenten condiciones similares, a travs del mismo procedimiento, y previo estudio y concepto favorable de la comisin especial conformada.

3.2. Mandatos legales

3.2.1. Rgimen general vigente para la consulta previa Aunque no existe una reglamentacin especfica sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades indgenas y afrocolombianas, es posible encontrar algunos desarrollos legislativos en la materia en diferentes normas, cuyos lineamientos particulares sobre el tema objeto de este escrito se presentan brevemente a continuacin. Normas relativas al sistema nacional ambiental: Ley 99 de 1993, decretos 2820 de 2010, 3570 de 2011 y 3573 de 2011.

Mediante La Ley 99 de 1993, se crea el Ministerio del Medio Ambiente; se organiza el denominado sistema nacional ambiental; y se regulan los procedimientos para el otorgamiento de permisos, concesiones y licencias ambientales, actos administrativos objeto de consulta previa que autorizan la explotacin de recursos naturales y la ejecucin de proyectos de desarrollo. La norma contiene igualmente algunas disposiciones relativas a la proteccin de los grupos tnicos. De este modo, ordena que el Consejo nacional ambiental, organismo creado para asegurar la coordinacin intersectorial a nivel pblico de las polticas, planes y programas en materia ambiental y de recursos naturales, tenga entre sus integrantes un representante de los pueblos indgenas y uno de las comunidades afrodescendientes (artculo 29). Por otra parte, el artculo 76 de esta ley reproduce el artculo 330 de la Constitucin para definir que en materia de explotacin de recursos naturales ser

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necesaria la consulta previa a las comunidades indgenas y afrodescendientes. El texto del artculo en mencin es el siguiente:
La explotacin de los recursos naturales deber hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artculo 330 de la Constitucin Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarn, previa consulta a los representantes de tales comunidades.

La normativa en comento atribuye a las corporaciones autnomas regionales, CAR, la funcin de adelantar, en coordinacin con las autoridades de los pueblos indgenas y comunidades afrodescendientes, programas y proyectos de desarrollo sostenible y de manejo, aprovechamiento, uso y conservacin de los recursos naturales renovables y del medio ambiente (artculo 31, numeral 21), as como promover y ejecutar programas de abastecimiento de agua a las comunidades indgenas y afrodescendientes en coordinacin con las autoridades competentes (artculo 31, numeral 28). En cuanto a los actos administrativos sobre explotacin de recursos naturales, el texto legislativo define el concepto de licencia ambiental y desarrolla el procedimiento y las autoridades con competencia para otorgarlas. La licencia ambiental es la autorizacin que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecucin de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relacin con la prevencin, mitigacin, correccin, compensacin y manejo de los efectos ambientales de la obra o actividad autorizada (artculo 50). La licencia ambiental es obligatoria para la ejecucin de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje (artculo 49). Este marco normativo precisa los conceptos de diagnstico ambiental de alternativas y el estudio de impacto ambiental. El diagnstico ambiental de alternativas es un estudio que informa sobre la localizacin y caractersticas del entorno geogrfico, ambiental y social de las alternativas del proyecto, adems de un anlisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la obra o actividad, y de las posibles soluciones y medidas de control y mitigacin para cada una de las alternativas. Este diagnstico se presenta por el interesado si la autoridad ambiental, con base en la informacin suministrada, decide sobre la necesidad del mismo, frente a la peticin que debe realizar el interesado en la etapa de factibilidad en todo proyecto que requiera licencia ambiental. Con fundamento en este diagnstico, la autoridad selecciona la alternativa o alternativas sobre las cuales debe elaborarse el estudio de impacto ambiental (artculo 56). El estudio de impacto ambiental, por su parte, se define como el conjunto de la informacin que deber presentar ante la autoridad ambiental competente el peticionario de una licencia

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ambiental y contiene datos sobre la localizacin del proyecto, y los elementos abiticos, biticos, y socioeconmicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecucin se pide la licencia, y la evaluacin de los impactos que puedan producirse. Adems, incluir el diseo de los planes de prevencin, mitigacin, correccin y compensacin de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad (artculo 57, reformado, artculo 223 de la Ley 1450 de 2011). En caso de que as lo solicite el interesado, la autoridad competente puede expedir la licencia ambiental nica que incluye todos los permisos, concesiones y autorizaciones necesarias para adelantar la obra o actividad. Cuando el competente es el Ministerio de Ambiente, los permisos, concesiones y autorizaciones sern otorgados teniendo en cuenta la informacin suministrada por las corporaciones autnomas regionales y las dems entidades competentes (artculo 59). La competencia para la expedicin de las licencias ambientales es asignada al Ministerio del Medio Ambiente, a las CAR y a los municipios y distritos. En trminos generales, al Ministerio del Ambiente se le atribuye competencia para concederlas sobre los grandes proyectos de desarrollo, la explotacin de hidrocarburos y proyectos importantes de desarrollo, mientras que a las CAR se les asigna la facultad para la explotacin de recursos naturales renovables. El otorgamiento de licencias ambientales para explotaciones mineras y de construccin de infraestructura vial, junto a los permisos y concesiones para el aprovechamiento forestal, la ley lo atribuye a los directores de la Corporacin para el desarrollo sostenible del norte y oriente de la Amazona, CDA (artculo 34), la Corporacin para el desarrollo sostenible del sur de la Amazona (Corpoamazona) (artculo 35) y la Corporacin autnoma regional para el desarrollo sostenible del Choc (Codechoc), dentro de su respectiva jurisdiccin, con el conocimiento previo de su consejo directivo y la aprobacin del Ministerio del Medio Ambiente. Las funciones de otorgamiento de licencias, concesiones, permisos y autorizaciones a cargo de las CAR pueden ser delegadas en las entidades territoriales. Los municipios, distritos y reas metropolitanas cuya poblacin urbana sea superior a un milln de habitantes son competentes, en su permetro urbano, para otorgar licencias ambientales, permisos, concesiones y autorizaciones cuya expedicin no est atribuida al Ministerio del Medio Ambiente (artculo 55). Por medio del Decreto 2820 de 2010 se reglamenta la Ley 99 de 1993 en lo concerniente a las licencias ambientales. Esta normativa hace referencia al diagnstico ambiental de alternativas y al estudio de impacto ambiental como estudios ambientales que constituyen prerrequisito para la expedicin de la licencia ambiental (artculo 13). En su elaboracin, la autoridad ambiental competente debe formular trminos de referencia

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con lineamientos generales, basados en la metodologa de presentacin de estudios ambientales elaborada por el Ministerio del Medio Ambiente (artculo 14). El artculo 15 seala la informacin que debe drsele a las comunidades sobre el alcance del proyecto y de manera explcita determina que [e]n los casos en que se requiera, deber darse cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 76 de la Ley 99 de 1993, en materia de consulta previa con comunidades indgenas y negras tradicionales y al Decreto 1320 de 1998 o al que lo sustituya o modifique. El decreto precepta que en la solicitud de licencia ambiental, el interesado debe adjuntar el certificado del Ministerio del Interior sobre la presencia o no de comunidades tnicas en el rea de influencia del proyecto y el certificado del Incoder sobre la existencia o no de territorios colectivos de estas comunidades legalmente constituidos (art. 24, numerales 7 y 8). De otra parte, el recin expedido Decreto 3570 de 2011 define la estructura y las funciones del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, conforme a la reorganizacin de ministerios establecida por la Ley 1444 de 2011. Dentro de las funciones que se le atribuyen a esta cartera cabe destacar, en primer lugar, el diseo y la regulacin de las polticas pblicas sobre el uso, manejo, aprovechamiento, conservacin, restauracin y recuperacin de los recursos naturales, con el objeto de impedir o mitigar el impacto de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno (artculo 2, numeral 2). En segundo lugar, la inspeccin y vigilancia sobre las CAR, y el ejercicio discrecional y selectivo de la evaluacin y el control sobre los asuntos asignados a estas corporaciones (artculo 2, numeral 10). Conforme al contenido del decreto, le compete directamente al Despacho del ministro emitir concepto vinculante sobre los procesos de expedicin de licencia ambiental, que de acuerdo con el sistema tcnico de clasificacin deban consultarse al Consejo tcnico consultivo (artculo 6, numeral 7). Por su parte, la Direccin de asuntos ambientales, sectorial y urbana debe proponer las normas ambientales a las que estarn sujetas las actividades que puedan generar directa o indirectamente daos ambientales (artculo 19, numeral 1), y metodologas para la evaluacin de los estudios ambientales y para la expedicin, seguimiento y monitoreo de las licencias y dems autorizaciones ambientales que se requieran de acuerdo con la ley, en coordinacin con las respectivas dependencias del Ministerio (artculo 19, numeral 9). De igual manera, esta normativa atribuye a la Direccin general de ordenamiento ambiental (artculo 7, numeral 19), a la Direccin de bosques, biodiversidad y servicios ecosistmicos (artculo 16, numeral 6), a la Direccin de asuntos marinos, costeros y recursos acuticos (artculo 17, numeral 7), a la Direccin de gestin integral del recurso hdrico y a la Direccin de cambio climtico proponer en los temas de su competencia los criterios tcnicos por considerar en el proceso de licenciamiento ambiental.

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Por ltimo, respecto al Decreto 3573 de 2011, ste crea la Autoridad nacional de licencias ambientales, ANLA, unidad administrativa especial, con autonoma administrativa y financiera, sin personera jurdica (artculo 1), a la cual se le atribuye la tarea de verificar el cumplimiento de la normatividad ambiental por los proyectos, obras o actividades sujetas a licencia, permiso o trmite ambiental (artculo 2). La ANLA otorga y hace seguimiento a las licencias y permisos; desarrolla los trmites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; y administra el sistema de licencias, permisos y trmites ambientales. Tiene a su cargo la promocin de los mecanismos de participacin ciudadana en el trmite de licencias y permisos, y adelanta procesos de investigacin y sancin en la materia. Le corresponde asimismo ordenar la suspensin de los trabajos y las actividades cuando el Ministerio de Ambiente asuma el ejercicio de control discrecional y selectivo de asuntos asignados a las corporaciones autnomas regionales. Esta instancia aprueba tambin las licencias ambientales para explotaciones mineras y de construccin de infraestructura vial y los permisos y concesiones de aprovechamiento forestal de que tratan los artculos 34, 35 y 39 de la Ley 99 de 1993 (artculo 3). Adicionalmente, este decreto contempla la conformacin del Consejo tcnico consultivo que asesora a la Autoridad en temas especializados puestos a su consideracin por el director general del organismo. El Consejo tiene a su cargo emitir recomendaciones sobre los proyectos que conforme al sistema tcnico de calificacin deban ser sometidos a su consideracin (artculo 8)12.

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El Consejo est conformado por el ministro o el viceministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el director general de la ANLA, el director o directores del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que por su especialidad tengan conocimiento del tema objeto de estudio, el ministro o viceministro delegado del sector pertinente, el director o directores de los institutos de investigacin, adscritos o vinculados al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, que por su especialidad tengan conocimiento del tema objeto de estudio. El ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, segn propuesta del director general de la ANLA, podr invitar a las sesiones del Consejo, a expertos nacionales y/o internacionales, cuyo perfil debe responder a la especialidad del tema.

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Decreto 1320 de 199813.

Esta legislacin regula la consulta previa a comunidades indgenas y negras para la explotacin de recursos naturales en sus territorios. Es importante recordar que el Consejo de Administracin de la OIT, ante la reclamacin presentada por la Central Unitaria de Trabajadores, adopt el informe del Comit Tripartito, y manifest que esta normativa no se expidi de conformidad con lo establecido en el Convenio 169, pues no se consult a los pueblos indgenas y tribales concernidos directamente con la misma, ni responde tampoco a los parmetros indicados en dicho Convenio, por lo que recomend al gobierno, que modifique el decreto nm. 1320 de 1998 para ponerlo de conformidad con el Convenio, en consultacin y con la participacin activa de los representantes de los pueblos indgenas de Colombia, en conformidad con lo dispuesto en el Convenio14. La Corte Constitucional, por su parte, en un conjunto importante de fallos ha inaplicado esta norma a situaciones concretas, especialmente en materia procedimental, por considerarla contraria a la Constitucin. As, la primera ocasin en la que la Corte defini
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El Consejo de Estado, mediante Sentencia de 20 de mayo de 1999, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, rad. 5091, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, declar ajustado a derecho este decreto, salvo en lo atinente al literal d) del artculo 13 que dispone que en caso de no existir un acuerdo en la reunin previa a la consulta sta se suspender por una sola vez por el trmino de 24 horas con el fin de que las partes evalen las propuestas. Este plazo resulta insuficiente debido a la complejidad de los temas que se tratan en la consulta y los factores de carcter sociocultural que estn involucrados. En consecuencia, el Consejo declar la nulidad de esta disposicin en particular. El ncleo central de la demanda de nulidad de esta norma gir en torno a la competencia del gobierno nacional para regular el derecho a la consulta previa por considerarse una atribucin del congreso, y en la omisin de la consulta previa a las comunidades indgenas y afrodescendientes en el proceso de su expedicin. Sobre el primero de los aspectos mencionados, el Consejo de Estado consider que la Constitucin confiri mandato directo al gobierno nacional para regular la consulta previa, pues como expresamente lo dispone el artculo 330 de la Carta Poltica, el gobierno debe propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades en las decisiones que se adopten para la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas. Para impulsar tal participacin el gobierno debe adoptar de manera directa medidas para hacer efectivo el mandato constitucional. El primer paso para la ejecucin de una norma abstracta como la contenida en el artculo 330 consiste justamente en expedir su reglamentacin a travs del decreto correspondiente. Al cumplir un mandato constitucional directo con la expedicin del decreto, ms que violar el precepto constitucional, se est acatando. Respecto a la omisin de la consulta previa, el alto tribunal consider que el mismo artculo 330 no establece que las normas a travs de las cuales se adoptan los mecanismos para realizar la consulta previa deban ser ellas mismas consultadas. Segn el Consejo de Estado, cabe poner de presente que el precepto legal [artculo 6 de la Ley 21 de 1991] invocado como violado no especifica las circunstancias de tiempo y modo de efectuar la referida consulta, ni seala reglas mnimas para el cumplimiento de la misma, ni el actor indica disposicin alguna que precise tales circunstancias, por lo cual lo pertinente es que el Gobierno provea a la reglamentacin requerida de tales procedimientos y a ello atiende el decreto acusado. Las sentencias del Consejo de Estado fueron obtenidas en http:// www.consejodeestado.gov.co/ Consejo de Administracin, 282. Reunin, noviembre de 2001, Reclamacin presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT, Colombia, GB.282/14/3, consultado en: www.politicaspublicas. net/panel/conv169/informesoit/295-c169casos/721-2001-colobia-reclamacion-c169-decreto1320. html, el 2 de febrero de 2012.

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esta medida fue en la Sentencia T-652 de 199815, mediante la cual orden al gobierno nacional adelantar la consulta previa con el pueblo indgena Embera-Kato afectado con la construccin de la hidroelctrica de Urr, bajo los parmetros ya acordados con las comunidades afectadas e inaplicar la norma en mencin. Con fundamento en el informe del Consejo de Administracin de la OIT arriba reseado, la Corte Constitucional ha reiterado la orden de inaplicacin de este decreto, a partir de la Sentencia T-880 de 2006, en la que orden la consulta previa con el pueblo indgena Motiln-Bar sobre la construccin de un oleoducto en el corregimiento La Gabarra, municipio de Tib, Norte de Santander16. Segn el decreto en cuestin, la consulta previa tiene por objeto evaluar el impacto econmico, ambiental, social y cultural que se pueda ocasionar a la comunidad indgena o negra en su territorio (artculo 1). La misma es imperativa cuando el proyecto, obra o actividad se desarrolle en los territorios de los grupos tnicos, entendidos por tales, las zonas de resguardo o reserva indgenas, las zonas adjudicadas en propiedad colectiva a las comunidades negras y las zonas no tituladas pero habitadas regular y permanentemente por dichas comunidades (artculo 2). Le compete al Ministerio del Interior certificar la presencia de las comunidades indgenas y afrodescendientes, cuando la intervencin se pretenda realizar en zonas no tituladas pero habitadas en forma regular y permanente por estos pueblos, y el pueblo al que pertenecen, su representacin y ubicacin geogrfica. Por su parte, al Incoder le corresponde certificar sobre el territorio legalmente constituido (artculo 3). Cuando no se expidan las certificaciones en el trmino establecido, el interesado puede iniciar los estudios respectivos y en caso de que verifique la presencia de una comunidad indgena o negra dentro del rea de influencia del proyecto, obra o actividad, deber integrarlas a los estudios correspondientes. De acuerdo con esta norma, las siguientes situaciones requieren consulta previa: (i) licencias ambientales o planes de manejo ambiental; (ii) documento de evaluacin y manejo ambiental17; y (iii) permisos de uso, aprovechamiento o afectacin de recursos naturales renovables.
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M.P. Carlos Gaviria Daz. La inaplicacin del decreto ha sido ordenada tambin en la Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Sierra Porto. Sobre el particular es preciso indicar que el Decreto 883 de 1997 estableca que las actividades de explotacin de hidrocarburos, los proyectos de minera y los proyectos energticos no requeriran licencia ambiental sino la elaboracin de un documento de evaluacin y manejo ambiental. El Decreto 1380 estableci, en consecuencia, un procedimiento especial para agotar el proceso de consulta previa en estos casos. No obstante, el Consejo de Estado declar ilegal aquel decreto, por lo tanto, la regulacin especfica perdi tambin vigencia. Vase, Consejo de Estado, Seccin Primera, Sentencia de 20 de agosto de 1998, rad. 4599 y 4647, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

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(i) Licencias ambientales y planes de manejo ambiental. En los trminos de referencia que expida la autoridad ambiental para la elaboracin de estudios ambientales se deben incluir los parmetros necesarios que permitan analizar el componente sociocultural de las comunidades indgenas o afrodescendientes (artculo 6). El responsable del proyecto, obra o actividad que debe realizar la consulta previa tiene que elaborar los estudios ambientales con participacin de representantes de las comunidades tnicas afectadas: en el caso de los pueblos indgenas, los representantes legales o autoridades tradicionales, y en el caso de las comunidades afrodescendientes, los miembros de la junta del consejo comunitario o lderes reconocidos por comunidades de base (artculo 5). Para el efecto, habr de enviar comunicacin escrita a las comunidades. Transcurridos 20 das de remitida la comunicacin sin recibir respuesta, deber informar al Ministerio del Interior, a efectos de que esta autoridad verifique, dentro de los diez das siguientes, si existe voluntad de participar por parte de las comunidades. Si las comunidades se niegan a participar o no ofrecen ninguna respuesta, el interesado puede desarrollar el estudio ambiental prescindiendo de tal participacin (artculo 6). Dentro de la categora en comento cabe diferenciar entre proyectos y actividades que requieren trminos de referencia genrica expedidos por la autoridad ambiental y aquellos que no lo requieren. En los primeros, el interesado deber informar sobre la participacin de las comunidades afectadas en la elaboracin de los estudios (artculo 7) y en la solicitud de licencia ambiental o plan de manejo ambiental se anexarn las certificaciones correspondientes (artculo 8). En los segundos, la autoridad ambiental, una vez ha recibido la solicitud de trminos de referencia, debe informar al Ministerio del Interior sobre la participacin de las comunidades afectadas en la elaboracin de los estudios (artculo 9). El decreto describe, en los siguientes trminos, el contenido del componente socioeconmico y cultural que debe ser tenido en cuenta en los estudios ambientales:
1. En el diagnstico ambiental de alternativas: Caractersticas de la cultura de las comunidades indgenas y/o negras. Este elemento se tendr en cuenta por parte de la autoridad ambiental para escoger la alternativa para desarrollar el estudio de impacto ambiental. 2. En el estudio de impacto ambiental o plan de manejo ambiental: a) Caractersticas de la cultura de las comunidades indgenas y/o negras; b) Los posibles impactos sociales, econmicos y culturales que sufrirn las comunidades indgenas y/o negras estudiadas, con la realizacin del proyecto, obra o actividad; c) Las medidas que se adoptarn para prevenir, corregir, mitigar, controlar o compensar los impactos que hayan de ocasionarse (artculo 10).

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La autoridad debe comprobar la participacin o no de las comunidades en el estudio de impacto ambiental dentro de los quince das siguientes a la solicitud de licencia ambiental o del establecimiento del plan de manejo ambiental. Asimismo, debe citar la reunin de consulta previa que se celebrar dentro de los treinta das siguientes preferiblemente en el lugar del asentamiento de las comunidades (artculo 12). Esta reunin estar precedida por la autoridad ambiental y en ella participar el Ministerio del Interior, el responsable del proyecto y los responsables de las comunidades. Adems, a la reunin podrn ser invitadas la Defensora del Pueblo, la Procuradura General de la Nacin y las instituciones del Estado que tengan algn inters en el asunto (artculo 13). Segn la legislacin en estudio, si varias comunidades son afectadas, a la reunin de consulta debern convocarse todas las comunidades, salvo que existan circunstancias que impidan su asistencia conjunta por existir conflictos entre ellas (pr. 1, artculo 13). Esta reunin debe realizarse en castellano con traduccin a las lenguas de las comunidades indgenas o negras presentes y de la misma se levantar un acta suscrita por los representantes de las comunidades, de la autoridad ambiental, del Ministerio del Interior y de los organismos de control que a ella asistan (pr. 2, artculo 13). En el desarrollo de la reunin se debern seguir las siguientes pautas: a) el responsable del proyecto, obra o actividad har una exposicin del estudio ambiental, con nfasis en los impactos en las comunidades indgenas y negras y las propuestas de manejo de los mismos; b) habr un espacio para or a los representantes de las comunidades; c) en caso de que exista acuerdo sobre el impacto y las medidas para mitigarlo en el plan de manejo ambiental, se levantar la reunin y se suscribir el acta; d) cuando no se presente acuerdo, la reunin deber suspenderse para que las partes evalen las propuesta; e) en caso de persistir el desacuerdo, se dar por terminada la reunin y la autoridad ambiental decidir al respecto en el acto que otorgue o niegue la licencia; f) si alguna o algunas de las comunidades afectadas no asiste, deber justificar su inasistencia ante la autoridad ambiental, y en caso de determinarse invlida la justificacin se entender que la comunidad se encuentra de acuerdo con las medidas de mitigacin, control o compensacin de los impactos; y g) si la inasistencia es justificada, se programar una nueva reunin dentro de los quince das siguientes (artculo 13). (ii) Permisos de uso, aprovechamiento o afectacin de recursos naturales renovables. Segn lo establecido en esta normativa, para acceder al uso, aprovechamiento o afectacin de recursos naturales renovables, a la solicitud que para el efecto se formule debe acompaarse las certificaciones del Ministerio del Interior y del Incoder mencionadas anteriormente, si se desarrollan en territorios de comunidades tnicas. La autoridad ambiental debe informar de la solicitud al Ministerio del Interior a fin de coordinar el proceso de consulta (artculo 15). Una vez determinada la necesidad de la consulta, la

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autoridad ambiental deber convocar la reunin, en la que participarn el interesado, los representantes de las comunidades tnicas afectadas y el Ministerio del Interior. A la misma sern invitadas a participar la Defensora del Pueblo, la Procuradura General de la Nacin y toda autoridad estatal interesada (artculo 16). Durante la reunin, el interesado debe presentar, en primer trmino, las condiciones tcnicas en las que pretende hacer uso, aprovechar o afectar los recursos naturales. En segundo lugar, se debe escuchar a los representantes de las comunidades afectadas y determinar los impactos que se pueden generar con la actividad, as como las medidas para evitarlos o mitigarlos, corregirlos o compensarlos. En caso de presentarse inasistencia de alguna de las comunidades interesadas, se debe proceder de igual forma que para el caso de la consulta previa para licencias ambientales. Cuando se agote el objeto de la reunin, la autoridad ambiental dejar constancia de lo ocurrido en el acta y continuar con el trmite para otorgar el permiso de aprovechamiento, uso o afectacin de recursos naturales no renovables. La decisin acerca del otorgamiento o no de la licencia ambiental o del permiso de uso, aprovechamiento o explotacin se comunicar a los representantes de las comunidades indgenas (artculo 19). Este procedimiento no es aplicable cuando se requiera licencia ambiental para el aprovechamiento de recursos naturales (artculo 18). Directiva Presidencial No. 01 de 26 de marzo de 2010, directrices en materia de consulta previa.

Esta directiva, segn lo expresa su propio texto normativo, est destinada a garantizar el derecho fundamental a la consulta previa, y se organiza bajo los siguientes cinco ttulos: mecanismos para la aplicacin de la Ley 21 de 1991; acciones que requieren la garanta de la consulta previa; acciones que no requieren la garanta del derecho a la consulta previa; mecanismos para el desarrollo de la consulta previa; y manejo de los impactos. De acuerdo con este instrumento, el Ministerio del Interior ostenta la competencia exclusiva para adelantar los procesos de consulta previa, hasta tanto no se reglamente la competencia de los entes territoriales. La responsabilidad de llevar a cabo la consulta es compartida entre el responsable del proyecto y el Ministerio del Interior. Al primero le corresponde proveer los recursos necesarios para cada proceso, y el segundo se hace cargo de la forma en que se desarrolla el proceso. La directiva resalta tambin la importancia de la participacin del Ministerio Pblico en este procedimiento. Este instrumento seala asimismo que todos los organismos gubernamentales de orden nacional tienen la responsabilidad de solicitar el desarrollo de procesos de consulta al Grupo de consulta previa del Ministerio del Interior, y de proporcionar informacin sobre planes, programas y proyectos que requieran de este mecanismo.

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Sobre las actividades que deben consultarse, la directiva indica que este procedimiento debe realizarse antes de la ejecucin o puesta en marcha de todo proyecto que pueda afectar a los grupos tnicos nacionales o sus derechos reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos y a continuacin relaciona las siguientes acciones como susceptibles de consulta:
a) Cuando se expidan medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directa y especficamente a los Grupos tnicos Nacionales, y que requieran en el mbito de su aplicacin la formulacin de enfoque diferencial. b) Programas de prospeccin o explotacin de los recursos naturales en sus territorios. c) Decisiones sobre enajenacin de tierras o de transferencia de sus derechos sobre las tierras, en el evento que las disposiciones de aplicacin nacional puedan dificultar de alguna manera los procesos de titulacin colectiva, ampliacin o saneamiento de tierras. d) Organizacin y funcionamiento de programas de formacin profesional de aplicacin general. e) Enseanza a los nios de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indgena o en la lengua que ms comnmente se hable en el grupo al que pertenezcan. f) Cuando se pretenda desarrollar, incrementar o transformar la malla vial en territorios tnicos. g) Formulacin, diseo o ejecucin de proyectos de investigacin adelantados por Entidades Pblicas que estn relacionados con los recursos naturales, biticos, econmicos, culturales, religiosos, etc., de los grupos tnicos y puedan generar una afectacin por la ejecucin o la publicacin de los mismos. h) Cuando se planeen acciones de erradicacin de cultivos ilcitos que puedan afectar a los grupos tnicos. i) Cuando se estime tomar medidas sobre la salud y la enfermedad de los Grupos tnicos Nacionales. Excepto en situaciones de emergencia que comprometan el derecho a la vida. j) Cuando se pretenda tomar alguna medida prioritaria respecto al proceso de desarrollo de algn Grupo tnico Nacional. k) Cuando en el mbito de aplicacin de alguna medida legislativa general se requiera incorporar particularidades segn las costumbres o el derecho consuetudinario de los Grupos tnicos Nacionales, en el mbito de aplicacin de alguna medida legislativa general. l) Dems casos en que la legislacin as lo disponga expresamente.

En contraste, las medidas que no deben ser objeto de consulta son las siguientes:

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a) Medidas legislativas o administrativas que no afecten a los Grupos tnicos Nacionales. Tal es el caso de medidas fiscales que no los cobije; penales, procesales y civiles de la jurisdiccin ordinaria; medidas comerciales, industriales y de servicios de carcter urbano; laborales; y medidas sobre seguridad social, siempre y cuando no reduzcan la calidad de vida de los grupos tnicos. b) Actividades para el mantenimiento de la malla vial existente, siempre y cuando se surta concertacin de los planes de manejo para mitigar los impactos de los trabajos especficos en los tramos que puedan afectar a los grupos tnicos. En todo caso, se deber hacer solicitud de certificacin ante la oficina de Consulta Previa, quien determinar las actividades, que en el marco del desarrollo del proyecto vial, requieren la garanta del derecho de Consulta Previa. c) Cuando se deban tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, ndices preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garanta o violacin de Derechos Humanos. d) Cuando el proceso de consulta previa no sea obligatorio de conformidad con ley expresa. Con respecto a los mecanismos para el desarrollo de la consulta previa, la directiva reafirma que, en ejercicio de este mecanismo, los grupos tnicos no pueden vetar los proyectos de desarrollo y en todo caso debe buscarse un acuerdo entre las partes sobre las caractersticas del proyecto y el manejo de sus impactos. Aunque aclara que se trata de un protocolo sugerido por el Grupo de consulta previa, y su aplicacin est sujeta a los acuerdos con los grupos tnicos y el interesado, la consulta previa deber cumplir las siguientes fases: preconsulta, apertura del proceso, talleres de identificacin de impacto y definicin de medidas de manejo, preacuerdos, reunin de protocolizacin, sistematizacin y seguimiento de los acuerdos y cierre del proceso de consulta previa. Estructura institucional para garantizar el derecho a la consulta previa: Ley 1444 de 2011 y Decreto 2893 de 2011.

La Ley 1444 de 2011 escinde tres ministerios para crear un nmero igual de nuevas carteras, de la siguiente manera: del Ministerio del Interior y de Justicia: el Ministerio del Interior y el Ministerio de Justicia y del Derecho; del Ministerio de la Proteccin Social: el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud; y del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial: el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Conforme lo determina esta normativa, el Ministerio del Interior seguir cumpliendo los objetivos y funciones asignadas por las normas vigentes (artculo 2), salvo las relativas al Viceministerio de justicia y del derecho, que son atribuidas al nuevo Ministerio de Justicia y del Derecho.

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La norma revisti de facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para, entre otros aspectos, definir los objetivos y la estructura orgnica de los ministerios creados, modificar la de los que han sido reorganizados y realizar las modificaciones presupuestales requeridas para financiar los gastos de funcionamiento e inversin que se le asignen a las nuevas entidades creadas o escindidas (artculo 18). En desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas, el gobierno expidi el Decreto 2893 de 2011, a travs del cual se modifican los objetivos, la estructura orgnica y las funciones de Ministerio del Interior y se integra el sector administrativo del interior. Segn esta legislacin, el Ministerio del Interior tiene por objetivo formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la poltica pblica y los planes, programas y proyectos relativos, entre otras materias, a los derechos humanos, el Derecho Internacional Humanitario, los asuntos tnicos, la democracia, la participacin ciudadana y la consulta previa (artculo 1). En cuanto a la estructura interna de la cartera, se crea el Viceministerio para la participacin e igualdad de derechos, a cargo de cinco dependencias: la Direccin para la democracia, la participacin ciudadana y la accin comunal; la Direccin de asuntos indgenas, rom y minoras; la Direccin de asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras; la Direccin de derechos humanos; y la Direccin de consulta previa. A esta ltima dependencia, se le atribuyen las siguientes responsabilidades (artculo 16):
1. Dirigir en coordinacin con las entidades y dependencias correspondientes los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley. 2. Asesorar y dirigir, as como coordinar con las direcciones de asuntos indgenas, Rom y minoras y asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, la formulacin, ejecucin, seguimiento y evaluacin de las polticas del Gobierno Nacional en materia de consulta previa y determinar su procedencia y oportunidad. 3. Establecer directrices, metodologas, protocolos y herramientas diferenciadas para realizar los procesos de consulta previa, de conformidad con lo establecido en la legislacin sobre la materia. 4. Realizar las visitas de verificacin en las reas donde se pretenda desarrollar proyectos, a fin de determinar la presencia de grupos tnicos, cuando as se requiera. 5. Expedir certificaciones desde el punto de vista cartogrfico, geogrfico o espacial, acerca de la presencia de grupos tnicos en reas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos. 6. Verificar, antes del inicio de cualquier proceso de Consulta Previa, con

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las direcciones de asuntos indgenas, Rom y minoras, y de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, los registros actualizados de la representacin legal de las autoridades de los grupos tnicos y conformacin legtima de los espacios de concertacin propios de cada uno de ellos. 7. Consolidar y actualizar la informacin del Ministerio del Interior sobre los procesos de consulta y los trmites de verificacin, as como promover el conocimiento y difusin de los mismos y de su marco jurdico, por los medios que determine el Ministerio. 8. Hacer seguimiento al cumplimiento de los compromisos asumidos por las partes en desarrollo de los procesos de consulta previa coordinados por esta Direccin y hacer las recomendaciones respectivas. 9. Elaborar estrategias de corto y largo plazo para el manejo de crisis sociales en el entorno de las comunidades y minoras tnicas en las que se desarrollan las consultas previas, en coordinacin con las dems dependencias o entidades competentes. 10. Proponer proyectos de ley, de actos o reformas legislativas, as como efectuar el anlisis normativo y jurisprudencial en coordinacin con la Direccin de Asuntos Legislativos en materia de su competencia.

Adicionalmente, el decreto le asigna a las direcciones afines de Asuntos indgenas, rom y minoras y de Asuntos para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, las siguientes tres tareas, segn su mbito de competencia18: apoyar a la Direccin de consulta previa en la realizacin de procesos de consulta previa que se efecten en terreno para los proyectos de desarrollo que afecten a las comunidades indgenas y rom y a las comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras; coordinar y realizar los procesos de consulta para la presentacin de iniciativas legislativas y administrativas de nivel nacional; y llevar el registro de censos de poblacin de comunidades indgenas, de resguardos indgenas y las comunidades reconocidas, de las autoridades tradicionales reconocidas por la comunidad y de las autoridades tradicionales o cabildos indgenas, y realizar su actualizacin, as como llevar el registro nico nacional de consejos comunitarios, organizaciones de base y representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Ntese que a pesar de haberse creado la Direccin de consulta previa, los procesos consultivos de medidas legislativas y administrativas son de competencia de las otras dos direcciones. 3.2.2. Rgimen vigente para la consulta previa a pueblos indgenas Decreto 1397 de 1996.

A travs de esta norma se crean la Comisin nacional de territorios indgenas, adscrita al Ministerio de Desarrollo Rural y la Mesa permanente de concertacin con los
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Artculos 13, numerales 6, 7, 8; 14, numerales 5, 6 y 7.

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pueblos y organizaciones indgenas, adscrita al Ministerio del Interior. Al primero de estos organismos, conformado por instituciones nacionales con responsabilidad sobre la poltica de tierras y representantes de organizaciones indgenas, se le asigna como funcin central contribuir y hacer seguimiento a las actividades de financiacin, planeacin y ejecucin del Estado para la ampliacin, saneamiento y restructuracin de los resguardos indgenas en todo el pas (artculo 2). La Mesa de concertacin, por su parte, tiene por objeto concertar entre los pueblos indgenas y el Estado todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecucin de la poltica indgena del Estado, sin perjuicio de las funciones del Estado, y hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que all se lleguen (artculo 11). Entre las funciones que se le atribuyen es importante citar las siguientes: adoptar criterios y procedimientos y concertar con los pueblos indgenas las medidas de proteccin sobre los derechos de estas comunidades en materia de biodiversidad, recursos genticos, propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados; concertar el proyecto de ley que modifica la legislacin minera para proteger los derechos de las comunidades tnicas; revisar los permisos y licencias sobre territorios colectivos y solicitar su suspensin o revocatoria; preparar los procedimientos para acordar la propuesta de reglamentacin del derecho de participacin y concertacin de las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectar a los pueblos indgenas; concertar, mientras se expide la reglamentacin, el procedimiento de consulta con los pueblos indgenas respetando los usos y costumbres de cada pueblo; y revisar algunas normas expedidas relativas a los derechos de pueblos indgenas (artculo 12). Segn este decreto, en los procesos de consulta y concertacin de cualquier medida legislativa o administrativa podrn participar indgenas de la Mesa de concertacin o sus delegados (artculo 16). Dicha Mesa est integrada por funcionarios de alto nivel de la rama ejecutiva, los senadores indgenas, y representantes de organizaciones indgenas (artculo 10). De otra parte, el artculo 7 prohbe otorgar licencias ambientales sin los estudios de impacto econmico, social y cultural sobre los pueblos o comunidades indgenas que harn parte de los estudios de impacto ambiental, los cuales debern ser elaborados con la participacin de las comunidades, sus autoridades y organizaciones. Si de estos estudios se deriva que el proyecto puede causar o est ocasionando dao a la integridad econmica social, econmica o cultural de los pueblos, la licencia debe ser negada. De acuerdo con este estatuto, ninguna obra, exploracin, explotacin o inversin puede realizarse dentro del territorio indgena sin la previa concertacin con las autoridades indgenas, las comunidades y sus organizaciones (artculo 8). Al tenor de lo prescrito en el artculo 14, las autoridades no indgenas respetarn la autonoma de los pueblos, autoridades y comunidades indgenas y no intervendrn en la esfera del Gobierno y de la jurisdiccin indgenas.

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Decreto 3012 de 2005.

Por medio de esta legislacin, se crea la Mesa regional amaznica, en tanto escenario de concertacin para la formulacin, promulgacin y ejecucin de polticas pblicas de desarrollo sostenible para los pueblos indgenas asentados en la regin. Dicha Mesa est integrada por ministros y directores de entidades gubernamentales del nivel nacional y por representantes de organizaciones indgenas, especialmente, las que habitan en esta zona del pas (artculo 2). Dentro de las funciones que la norma le asigna a la Mesa es menester resaltar las siguientes: presentar a consideracin del Conpes una propuesta de documento de poltica pblica que contenga aspectos econmicos, culturales, polticos, ambientales y de inversin en los resguardos y comunidades indgenas de esta regin; definir lineamientos de poltica de derechos humanos para los pueblos de esta zona del pas; recomendar una poltica de manejo concertado de reas protegidas; y garantizar el uso tradicional de la coca. La secretara tcnica de la mesa es compartida entre el Ministerio del Interior y la Organizacin de los pueblos indgenas de la amazona colombiana, OPIAC (artculo 6). Las sesiones del organismo deben celebrarse cada cuatro meses al menos, en Bogot (artculo 5). Decreto ley 4633 de 2011.

Esta normativa fue expedida en virtud de las facultades extraordinarias que le confiri el artculo 205 de la Ley 1448 de 2011, ms conocida como Ley de vctimas, al presidente y regula lo concerniente a la atencin y a la reparacin integral a las vctimas pertenecientes a los pueblos indgenas. El decreto establece la figura del plan integral de reparaciones colectivas para pueblos y comunidades indgenas, definido como un instrumento de carcter tcnico cuya elaboracin corresponde a la Unidad administrativa especial de atencin y reparacin a vctimas. Por medio de dicho plan, se consultan con las autoridades y organizaciones indgenas, las medidas de reparacin colectiva para los pueblos y comunidades que hayan sufrido daos como consecuencia de violaciones a los derechos humanos e infracciones del derecho humanitario en el marco del conflicto armado. Segn la norma, el plan debe tener en cuenta la normatividad y la cosmovisin de cada comunidad y pueblo que ser reparado, y su consulta habr de adelantarse conforme a metodologas que se definan entre las autoridades, y las organizaciones y comunidades respectivas (artculo 133). La obligacin de realizar este plan se reitera cuando se hayan efectuado retornos voluntarios sin el acompaamiento de las autoridades estatales (artculo 105). Cuando los pueblos y las comunidades indgenas en ejercicio de su autonoma decidan la incorporacin de estrategias de reparacin individual a los planes, las medidas y acciones sern consultadas con las instancias de gobierno tradicional y las organizaciones

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representativas, con el objeto de ajustar los mecanismos, los procedimientos y las competencias de las autoridades indgenas y los dems aspectos relevantes establecidos en la normatividad. As mismo, cuando una vctima individual exprese su inters dentro del proceso de consulta del plan integral de reparacin, se podrn incluir las medidas de reparacin individual en dicho plan (pargrafo 2, artculo 133). El artculo 27 de la legislacin en comento, determina que el procedimiento de consulta debe desarrollarse de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, segn lo previsto en el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional. Se precisa igualmente que en este proceso de consulta de los planes deben definirse los criterios para concretar los valores de las indemnizaciones colectivas, que respondern de forma adecuada a las prioridades, a los programas y a los planes que se identifiquen para obtener una reparacin integral (artculo 114, ordinal 2). De otra parte, dentro de las garantas de no repeticin, se obliga al Estado en coordinacin con las autoridades indgenas, a disear mecanismos de reincorporacin cultural y social de nios, nias y jvenes que hayan sido vinculados al conflicto, previa consulta con los pueblos afectados (literal l, artculo 126). Sumado a estas prescripciones, el decreto seala que el Estado debe garantizar condiciones para que las medidas de reparacin integral del derecho a la integridad cultural y las destinadas a la proteccin de los derechos y prevencin de violaciones garanticen el derecho fundamental a la consulta previa (artculo 128). Una de las medidas de reparacin de los daos a la autonoma e integridad poltica y organizativa que se incluyeron en esta normatividad consiste en dar participacin a las organizaciones indgenas nacionales para asesorar y acompaar los procesos de consulta previa (artculo 131). En el mbito de la restitucin de los territorios, se faculta al juez correspondiente a ordenar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que permitieron la realizacin de obras, proyectos o actividades que no hayan sido consultados previamente (ordinal 6, artculo 166) y la correspondiente suspensin de las obras (ordinal 7). La ley en cuestin contempla tambin la creacin de una Direccin tcnica de grupos tnicos en la Unidad administrativa especial para la reparacin integral de vctimas, que debe contar con una Coordinacin de pueblos y comunidades indgenas encargada, entre otros aspectos, de garantizar los recursos y la realizacin de la consulta previa de los planes integrales con el apoyo y la coordinacin del Ministerio del Interior (ordinal 2, artculo 175). Otra medida que debe ser objeto de concertacin con las comunidades directamente afectadas son los planes de retorno y reubicacin para los pueblos y comunidades indgenas en situacin de desplazamiento forzado por eventos masivos (artculo 99). El retorno en casos de desplazamiento individual o familiar de integrantes de un pueblo o

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comunidad indgena debe ser coordinado con sus propias autoridades, para garantizar la implementacin de las medidas de atencin y asistencia. Si el retorno individual no es posible porque no se renen las condiciones de seguridad, voluntariedad y dignidad, se deber reubicar a la persona o familia, en forma concertada con las autoridades indgenas (artculo 101). La implementacin de los planes de retorno y reubicacin debe ser adelantada a travs de una actuacin armnica, concertada e informada entra la Unidad administrativa especial para la atencin y reparacin integral a las vctimas, la Unidad administrativa especial de gestin para la restitucin de tierras despojadas y abandonadas y las autoridades indgenas (artculo 106). Cuando sea necesaria la reubicacin en otro territorio, la misma se realizar de manera concertada con los integrantes de los pueblos indgenas, segn sus propias formas de consulta o decisin (artculo 142). Por otra parte, el decreto dispone la concertacin de algunas medidas con la Mesa permanente de concertacin de los pueblos indgenas, entre las cuales figuran las siguientes: (i) las medidas de prevencin, proteccin y cautelares destinadas a la proteccin inmediata de las estructuras sociales, culturales y los territorios ancestrales de los pueblos indgenas no contactados o en aislamiento voluntario. Esta concertacin se realizar con el Ministerio del Interior y la Unidad administrativa especial de gestin para la restitucin de tierras (artculo 71); (ii) la formulacin de los criterios especiales y culturales adecuados para la ayuda humanitaria de alimentacin y dieta, vestuario, aseo personal, atencin mdica y psicolgica y alojamiento transitorio (pargrafo. 2, artculo 73); (iii) la ruta de atencin integral en salud para vctimas indgenas, con el Ministerio de Salud y Proteccin Social con el acompaamiento de la subcomisin de salud (artculo 84); (iv) la definicin de las condiciones de atencin prioritaria y diferencial en materia de vivienda urbana de hogares pertenecientes a pueblos indgenas incluidos en el registro nico de vctimas, que hayan sufrido el despojo, el abandono, la prdida o menoscabo de su vivienda y que manifiesten la intencin de asentamiento urbano (artculo 89); (v) los criterios para determinar la cesacin de la situacin de vulnerabilidad y debilidad manifiesta a causa del desplazamiento, de acuerdo a los indicadores de goce efectivo de derechos definidos por el gobierno (par. 1, artculo 107); y (vi) los criterios, zonas, casos y tiempos para focalizar y poner en marcha las medidas de restitucin con la Unidad administrativa especial de gestin de restitucin de tierras despojadas (artculo 145). 3.2.3. Rgimen vigente para la consulta previa a comunidades afrocolombianas Ley 70 de 1993.

Este estatuto desarrolla el artculo 55 transitorio de la Constitucin y tiene por objeto reconocer el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras de las zonas rurales ribereas a los ros de la cuenca del Pacfico o de otras zonas del pas en condi-

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ciones similares, de acuerdo con sus prcticas tradicionales de produccin, y consagrar mecanismos de proteccin a la identidad cultural y a los derechos de las comunidades negras y para el fomento de su desarrollo econmico y social (artculo 1). La ley define a la comunidad negra como el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre dentro de la relacin campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos tnicos (artculo 2, numeral 5). A estas comunidades se les adjudica la propiedad colectiva de las tierras baldas que vienen ocupando de acuerdo con sus prcticas tradicionales de produccin. Para ello, se debe constituir un consejo comunitario encargado de administrar internamente la propiedad colectiva. El consejo habr de delimitar y asignar las reas en las tierras adjudicadas, y de velar por la conservacin y proteccin de los derechos de propiedad colectiva, la preservacin de la identidad cultural y el aprovechamiento y conservacin de los recursos naturales. Los consejos comunitarios deben elegir un representante legal de la comunidad y hacer de amigables componedores para resolver los conflictos internos (artculo 5). El rea de la propiedad colectiva es inalienable, imprescriptible e inembargable y solo puede ser enajenada bajo condiciones estrictas que permitan la conservacin de la propiedad colectiva (artculo 7). En la ley en comento se regula, entre otros aspectos adicionales, el procedimiento de constitucin de la propiedad colectiva y el rgimen de uso de la tierra y de explotacin de los recursos naturales. Sobre este ltimo aspecto, cabe destacar dos puntos relacionados con la consulta previa. As, en el artculo 22 se determina que las familias o personas de comunidades negras que se hubieren establecido en un rea del sistema de parques nacionales naturales, antes de su declaratoria de rea parque, pueden permanecer si se ajustan al plan de manejo para la zona que deber definir la autoridad segn las prcticas tradicionales compatibles con la naturaleza y funciones del parque. Para realizar este plan de manejo es necesario que la entidad responsable promueva mecanismos de consulta y participacin con esas comunidades. De otra parte, la norma expresa que la entidad administradora de los recursos naturales renovables debe reglamentar, concertadamente con las comunidades negras, el uso colectivo de las reas de bosques para el aprovechamiento forestal permanente (artculo 24). En materia de explotacin de recursos mineros en las reas de propiedad colectiva, la Ley 70 prev tres figuras especiales: las zonas mineras de comunidades negras, el derecho de prelacin y las zonas mineras conjuntas. Las zonas mineras de comunidades negras constituyen reas adjudicadas definidas de oficio por el Ministerio de Minas o a peticin de las comunidades, en las cuales la exploracin y la explotacin de los recursos naturales no renovables deber realizarse bajo condiciones tcnicas especiales sobre proteccin y participacin de tales comunidades negras, con el fin de preservar sus especiales caractersticas culturales y econmicas,

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sin perjuicio de los derechos adquiridos o constituidos a favor de terceros (artculo 26). Sobre tales zonas, cuando hayan sido tradicionalmente aprovechadas por las comunidades, stas gozan del derecho de prelacin, para que el gobierno les otorgue licencia especial de exploracin y explotacin de recursos naturales no renovables (artculo 27). Cuando las reas solicitadas por las comunidades negras se superpongan a reas de explotacin indgena, el gobierno podr conceder licencia para la explotacin y exploracin conjunta por parte de los dos grupos tnicos (artculo 28). El artculo 44 de la ley en estudio precepta que las comunidades negras deben participar en el diseo, la elaboracin y la evaluacin de los estudios de impacto ambiental, socioeconmico y cultural que se realicen para proyectos que se busquen adelantar en las reas a las que se refiere la ley. Respecto a los mecanismos para la proteccin y el desarrollo de los derechos y de la identidad cultural, la normativa prescribe el derecho a una educacin conforme a las necesidades y aspiraciones etnoculturales de estas comunidades (artculos 32 y 35); la prohibicin de la discriminacin a las comunidades afrodescendientes (artculo 33); y la posibilidad de acceder a medios de educacin tcnica, tecnolgica y profesional para promover condiciones de equidad con los dems ciudadanos. Sobre este ltimo aspecto, se precisa que las comunidades negras deben ser consultadas sobre la organizacin y funcionamiento de los programas de formacin (artculo 38). De igual manera, la Ley 70 ordena al gobierno conformar una Comisin consultiva de alto nivel para hacer seguimiento a las disposiciones y a los derechos establecidos en la misma, con la participacin de representantes de las comunidades negras (artculo 45), e indica que los consejos comunitarios deben designar por consenso a sus representantes para los efectos que se requieran (artculo 46). El ltimo captulo de la normativa hace referencia a la planeacin y al fomento del desarrollo econmico y social de las comunidades. Entre estas disposiciones cabe destacar las siguientes: (i) representacin de las comunidades negras en el consejo nacional y los consejos territoriales de planeacin (artculo 48), y en los consejos directivos de las CAR que tengan jurisdiccin sobre sus territorios colectivos (artculo 56); (ii) participacin de comunidades negras en el diseo, la ejecucin y la coordinacin de los planes, programas y proyectos de desarrollo econmico y social para su beneficio (artculo 49); y (iii) participacin de las comunidades negras en investigacin. A este respecto, segn la ley, el Estado tiene la obligacin de fomentar y financiar actividades de investigacin sobre los recursos humanos y la situacin de estas comunidades, con el fin de fortalecer su desarrollo social, actividades en las que se debe propiciar la participacin de sus representantes (artculo 50). El artculo 59 de la normativa ordena crear en los fondos estatales de inversin social una unidad de gestin de proyectos para comunidades negras, cuya conformacin debe ser consultada con los pueblos beneficiados.

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Decreto 3770 de 200819.

Este decreto regula la Comisin consultiva de alto nivel para comunidades negras, organismo adscrito al Ministerio del Interior e integrado por funcionarios de nivel superior de organismos nacionales del Estado y representantes de consejos comunitarios y de organizaciones de base. De acuerdo con la norma, cada departamento en el que exista consultiva tiene derecho a un representante por derecho propio y a uno ms de acuerdo con los presupuestos contenidos en su artculo 2. Los representantes designados por los consejos comunitarios ante las comisiones consultivas departamentales designarn entre sus miembros a los representantes en la Comisin consultiva de alto nivel (artculo 3). El perodo de los representantes es de tres aos segn el artculo 22. La Comisin consultiva tiene, entre otras, las siguientes funciones: constituirse en instancia de dilogo, concertacin e interlocucin de las comunidades negras con el gobierno nacional; ser el mecanismo de difusin de la informacin oficial hacia las comunidades que representan y de interlocucin con niveles directivos del nivel nacional; promover y hacer seguimiento de normas jurdicas para el desarrollo de los derechos de las comunidades; buscar solucin a los problemas de tierras e impulsar programas de titulacin colectiva de las comunidades; acordar mecanismos de coordinacin con las autoridades nacionales y territoriales para hacer efectivos los derechos sociales de la comunidad afrodescendiente; promover el consenso y los acuerdos entre las comunidades y el Estado bajo los parmetros de la democracia participativa y la utilizacin de los mecanismos de participacin ciudadana; funcionar como escenario de discusin de los proyectos de decretos que reglamentan la Ley 70 de 1993 antes de ser puestos a consideracin del gobierno; y ser la instancia de consulta previa de medidas legislativas o administrativas en el mbito nacional que puedan afectar a las comunidades negras, raizales, afrocolombianas o palenqueras (artculo 5). Al tenor de lo establecido en la normativa en estudio, habrn comisiones consultivas departamentales y en el distrito capital de Bogot. Estas comisiones ejercen las mismas funciones atribuidas a la Consultiva de alto nivel pero en el mbito territorial. El decreto consagra, igualmente, el registro nico de organizaciones de base y consejos comunitarios a cargo de la Direccin de asuntos para comunidades negras del Ministerio del Interior20.

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Es de sealar que el Consejo de Estado reconoci como nicos representantes de las comunidades negras a las juntas y a los representantes legales de los consejos comunitarios y por ello declar la ilegalidad de algunos apartes del Decreto 2248 de 1995, que regulaba la Comisin consultiva de alto nivel para las comunidades negras, y en los que se atribua esa representacin a las organizaciones de base. Vase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, Rad. 11001 0324 000 2007 00039 00, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Hoy Direccin de asuntos para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.

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Decreto ley 4635 de 2011.

Esta normativa, expedida tambin en virtud de las facultades extraordinarias que la Ley de vctimas le confiri al presidente, est destinado a la atencin y a la reparacin de las vctimas pertenecientes a comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras e incluye varias disposiciones relativas a la consulta previa. En una norma general se determina que el trmino concertacin en el marco de este decreto, hace referencia al mecanismo mediante el cual las autoridades encargadas de adoptar decisiones en materia de asistencia, atencin, reparacin integral y de restitucin a las vctimas ponen a consideracin de las Comunidades y las instancias representativas las decisiones que pretenden adoptarse, con el fin de llegar a un posible acuerdo (artculo 42). La consulta previa dentro de esta ley tiene particular relevancia en la definicin del plan integral de reparacin colectiva, instrumento tcnico por medio del cual, previa consulta a las Comunidades, consejos comunitarios y autoridades propias, se estructuran las medidas de reparacin colectiva (artculo 76). La consulta para la expedicin del plan deber realizarse de acuerdo a las metodologas acordadas con las respectivas comunidades. En este sentido, se establece el derecho de las autoridades o instancias representativas a participar en la implementacin y seguimiento de los planes integrales de reparacin colectiva que determinen las medidas de indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin (artculo 78). La norma en comento incorpora parmetros generales para el proceso de consulta previa orientado al diseo, elaboracin, implementacin y evaluacin de los planes integrales de reparacin colectiva (artculo 102); proceso que debe desarrollarse de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, en consonancia con el Convenio 169 de la OIT, la Ley 70 de 1993 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (artculo 42). Segn esta reglamentacin, la consulta de los planes tiene por objeto garantizar el derecho de las vctimas de comunidades afrodescendientes a decidir sobre sus prioridades en materia de restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin con la participacin de sus representantes (artculo 103). Para ello, se dispone una fase de preconsulta de los planes en la que debe acordarse la metodologa, el cronograma de trabajo y las formas de gestin que con autonoma defina la comunidad. En esta preconsulta se definir, al mismo tiempo, la hoja de ruta para el diseo, la elaboracin, la implementacin y la evaluacin de los planes con la respectiva comunidad. La Direccin de asuntos para las comunidades negras del Ministerio del Interior deber identificar en esta fase a las autoridades y representantes de las comunidades, junto con la verificacin de su representatividad y legitimidad (artculo 104). La fase de preconsulta tambin abarcar el proceso de caracterizacin conjunta de los daos colectivos en el que participarn la Unidad de atencin y reparacin de vctimas,

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la Unidad de gestin de restitucin de tierras, las autoridades propias y la comunidad interesada, acompaados de los consultivos nacionales y departamentales (artculo 105). Agotada la etapa de preconsulta, se realizar la consulta del plan propuesto por el gobierno, de acuerdo con la informacin y caracterizacin recaudada y conforme al procedimiento y hoja de ruta acordados (artculo 105). En los procesos de preconsulta debern participar la Defensora del Pueblo y la Procuradura General de la Nacin (artculo 105). En caso de no llegarse a un acuerdo, el Estado deber llevar el proceso a los espacios de consulta del orden nacional para desde all tomar una decisin final sobre el PIRC (artculo 106). Adems de establecer la consulta para los planes integrales de reparacin colectiva, la legislacin en estudio dispone otras materias que deben ser objeto de consulta o concertacin. As por ejemplo, dentro de los criterios para la revisin de los programas de proteccin integral destinados a las comunidades afrodescendientes, se prev que la conveniencia, viabilidad y aplicabilidad de tales programas se definir con la concertacin de los consejos comunitarios (literal b, artculo 49). De igual manera, as como en el caso de las comunidades indgenas, los planes de retorno y reubicacin de comunidades afrodescendientes desplazadas por eventos masivos deben ser concertados con estas comunidades y sus representantes. Cuando no se presenten condiciones de retorno, deber adelantarse un plan de reubicacin cuya duracin temporal o definitiva ser acordada con las comunidades directamente afectadas (artculo 71). La implementacin y el seguimiento de los planes de retorno y reubicacin sern producto de acciones armnicas, concertadas e informadas entre la Unidad de atencin y reparacin de vctimas, la Unidad de Gestin para la restitucin de tierras, la Direccin de asuntos de comunidades negras y las autoridades y representantes de las comunidades (pargrafo 1, artculo 71). Los retornos o reubicaciones individuales o de familias de comunidades afrodescendientes se harn de manera coordinada con los consejos comunitarios, las autoridades propias y las instancias representativas (artculo 72). De igual forma, la reglamentacin del trmite, los procedimientos, mecanismos, montos y dems lineamientos de la indemnizacin por va administrativa de las vctimas individuales de comunidades afrodescendientes debe ser objeto de concertacin (artculo 80). Resolucin 121 de 2012.

Por medio de esta norma, el Ministerio del Interior convoc a los representantes legales de los consejos comunitarios con ttulo de propiedad colectiva y a los representantes legales de los raizales de San Andrs, Providencia y Santa Catalina para la eleccin, en

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asambleas departamentales, de delegados que los representarn en un espacio propio de carcter nacional (artculo 1). Este espacio, segn se precisa en los considerandos de la resolucin, actuar transitoriamente21 como cuerpo de representacin para la definicin de un nuevo mecanismo de participacin de estas comunidades y permitir que se adelanten los procesos de consulta previa de reglamentacin de la Comisin consultiva de alto nivel, la definicin de requisitos para el registro de consejos comunitarios, as como la consulta, en forma transitoria, de proyectos de ley, medidas administrativas y actos que en general la requieran. La resolucin enlista los consejos comunitarios que deben participar en las asambleas por departamentos (artculo 2) y atribuye a cada una de estas entidades territoriales un nmero de delegados al espacio nacional, definido de acuerdo al nmero de consejos comunitarios que en ellas se encuentren. De esta manera al Choc le corresponden 4 representantes, a Antioquia 2, a Cauca 2, a Nario 4, al Valle del Cauca 4, a Risaralda 4 a Bolvar 1, y finalmente, a San Andrs, Providencia y Santa Catalina 2 (artculo 2, par.). 3.2.4. Rgimen vigente para la consulta previa a comunidades rom Decreto 2957 de 2010.

Por medio de este decreto se expide el marco normativo para la proteccin integral de los derechos del grupo tnico rom o gitano, en la medida que se le reconoce y valora como un pueblo con identidad cultural propia, que mantiene una conciencia tnica particular, que posee su propia forma de organizacin social, posee su propia lengua y que ha definido histricamente sus propias instituciones polticas y sociales (artculo 6). De este modo, se define lo que ha de entenderse por pueblos rom, sus principales instituciones y caractersticas. Segn el artculo 4 ordinal segundo de la legislacin en comento,
Se es Rom o Gitano por descendencia patrilineal, la cual permite la ubicacin de una persona en un determinado grupo de parentesco, configurado fundamentalmente en torno a la autoridad emanada de un hombre de reconocido prestigio y conocimiento, el cual a su vez, a travs de diferentes alianzas, se articula a otros grupos de parentesco, en donde todos comparten, entre otros aspectos, la idea de un origen comn, una tradicin nmada, un idioma, un sistema jurdico la kriss Roman, unas autoridades, una organizacin social, el respeto a un complejo sistema de valores y creencias, un especial sentido de la esttica que conlleva a un fuerte apego a la libertad individual y colectiva, los cuales definen fronteras tnicas que los distinguen de otros grupos tnicos.
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Es de resaltar que en la resolucin no se define el plazo de dicha transitoriedad, que queda a la discrecionalidad del Ministerio.

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Dentro de la estructura poltico social del grupo tnico rom, se destaca la kumpania (kumpay en plural), que es el conjunto de grupos familiares configurados patrilinealmente (patrigrupos), que a partir de alianzas de diverso orden optan por compartir espacios para vivir cerca o para itinerar de manera conjunta. En Colombia se ubican generalmente en sitios especficos de centros urbanos, ciudades principales e intermedias del pas (artculo 4 ordinal 2, literal a). La kriss es, por su parte, el tribunal en el que se renen los gitanos mayores (Ser Romengue) de determinada Kumpania con el propsito de resolver una controversia y tratar asuntos internos (artculo 4 ordinal 2, literal b). El sistema jurdico del pueblo rom est constituido por la kriss roman, y los ser romengue son los hombres casados con descendencia que gracias a su prestigio en la comunidad, a sus conocimientos de la tradicin, a su capacidad de construir consensos, y a su habilidad en la palabra, detentan la autoridad de un determinado patrigrupo o grupo familiar extenso (artculo 4 ordinal 2, literales c y d). El decreto en anlisis reconoce, del mismo modo, el romans como la lengua propia de este grupo tnico y el nomadismo como su principal caracterstica, incluso si el pueblo no hace desplazamientos actualmente (artculo 4 ordinales 3 y 4). La normativa en estudio crea la Comisin nacional de dilogo, en tanto espacio de interlocucin con el Estado colombiano y este grupo tnico22. Dicha Comisin tiene las siguientes funciones: (i) servir de instancia de dilogo, concertacin e interlocucin entre el grupo tnico rom o gitano y el gobierno; (ii) difundir la informacin oficial a los miembros del grupo tnico y a las entidades territoriales; (iii) contribuir a la solucin de los problemas de educacin y salud del grupo tnico; y (iv) establecer mecanismos de coordinacin con las entidades de los niveles nacional y territorial, a fin de hacer efectivo el cumplimiento de los derechos de este grupo diferenciado (artculo 12). La secretara tcnica de la Comisin ser ejercida por la Direccin de asuntos indgenas, rom y minoras del Ministerio del Interior y de Justicia (artculo 11). Le compete a esta cartera igualmente llevar el registro de estos pueblos y de sus representantes, elegidos segn las normas internas del grupo tnico (artculo 8). Las entidades territoriales, al tenor de lo dispuesto en el artculo 7 de este decreto, debern tener en cuenta en la elaboracin de sus planes de desarrollo, las polticas y estrategias que el Plan nacional de desarrollo establezca para la proteccin y atencin de este grupo tnico en su jurisdiccin. Finalmente, esta norma contempla algunas disposiciones dirigidas a la proteccin de los derechos a la vivienda digna, a la educacin especial, a la salud y a la seguridad social del pueblo gitano.
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Integrada por el Ministerio del Interior y de Justicia, quien la presidir, el Ministerio de Proteccin Social, el Ministerio de Educacin Nacional, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de Cultura y los representantes de las kumpay y de las organizaciones legalmente constituidas (artculo 10).

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Decreto 4634 de 2011.

Esta normativa tambin fue expedida en virtud de las facultades extraordinarias que le confiri el artculo 205 de la Ley 1448 de 2011 al presidente y tiene por finalidad dictar medidas de asistencia, atencin, reparacin integral y restitucin de tierras a las vctimas pertenecientes al pueblo rom o gitano. Segn el decreto, [l]as medidas de atencin, asistencia y reparacin para el pueblo Rrom y las Kumpay como sujetos colectivos y para sus miembros individualmente considerados, incorporarn un enfoque diferencial y acciones afirmativas, garantizarn el derecho a la integridad cultural, la igualdad material y la pervivencia fsica y cultural. Estas medidas debern implementarse con la participacin de las autoridades y representantes registrados legalmente as como organizaciones propias del pueblo Rrom, con el fin de respetar el sistema jurdico de la Kriss Rroman, la organizacin social y el sistema de valores y creencias propios del pueblo Rrom o Gitano (artculo 1). La ley en comento entiende que se produce un dao colectivo cuando la accin viola los derechos, bienes, la dimensin material e inmaterial del pueblo Rrom o Gitano o las Kumpay como sujetos colectivos de derechos en el marco del presente decreto, lo cual implica una mirada integral de los daos y afectaciones que estas violaciones ocasionen. La naturaleza colectiva del dao se verifica con independencia de la cantidad de personas individualmente afectadas. Tambin se produce un dao colectivo, entre otros, cuando se vulneran sistemticamente los derechos individuales del pueblo Rrom y de sus Kumpay, y por el hecho de ser parte de la misma. La naturaleza colectiva del dao se verifica con independencia de la cantidad de personas individualmente afectadas (artculo 6). El Estado habr de garantizarle al pueblo gitano, espacios autnomos orientados al estudio de las violaciones a sus derechos y de los daos producidos, a efectos de disear medidas integrales de reparacin efectiva, a partir de la reproduccin, fortalecimiento y reconstruccin de sus sistemas culturales con autonoma (pargrafo artculo 6). Segn lo dispuesto en el artculo 31 de esta normativa, el Estado asegurar la participacin real y efectiva del pueblo rom y las kumpay en las instancias del Sistema nacional de atencin y reparacin a vctimas y en todos los procedimientos de reparacin que establezca el mismo decreto, en la misma medida que otros sectores de la poblacin. El artculo 32, por su parte, hace explcito el derecho a la consulta previa como el mecanismo idneo para lograr esta participacin. Los procesos consultivos se desarrollarn de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento en los trminos previstos por el Acuerdo 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que define sus alcances. En ejercicio de estas prerrogativas, el pueblo ron puede designar sus autoridades y representantes legalmente constituidos en el marco del Decreto 2957 de 2010, arriba estudiado, a fin de que participen activamente en los procesos institucionales contemplados en este decreto, con base en sus tradiciones culturales, sus usos, y costumbres propias (artculo 44).

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El artculo 67 de la legislacin en estudio incluye una disposicin muy importante relacionada con el retorno y la reubicacin colectivos en casos de desplazamiento forzado de este grupo tnico, as: Los planes de retorno y reubicacin para las Kumpay, que se encuentren en situacin de desplazamiento forzado en eventos masivos, debern ser diseados de manera con lo establecido en el artculo 16 de la Ley 21 de 1991 y concertada con las Kumpay directamente afectadas. En dichos planes, el Estado garantizar el ejercicio y goce efectivo de los derechos. Es decir, es preciso el consentimiento del pueblo para la toma de la decisin correspondiente. En los planes de retorno y reubicacin, el Estado deber asegurar la unidad de las kumpay o su reunificacin cuando sea el caso, con el fin de garantizar la permanencia fsica y cultural de la misma. Cuando no existan las condiciones de seguridad para el retorno de las vctimas, se garantizar el diseo e implementacin de un plan de reubicacin cuya duracin, temporal o definitiva, ser definida con las kumpay directamente afectadas. La Unidad administrativa especial para la atencin y reparacin integral a las vctimas reglamentar el procedimiento para asegurar que las kumpay en situacin de desplazamiento forzado, que se encuentren fuera del territorio nacional con ocasin del conflicto armado, sean incluidas en los programas de retorno y reubicacin. En relacin con la reparacin integral de este pueblo por daos colectivos o individuales pero con efectos colectivos, el artculo 75 del decreto prescribe que la misma, se definir a travs de un Plan Integral de Reparacin PIR, el cual ser consultado con cada una de las Kumpay afectadas, respetando su identidad cultural particular y teniendo en cuenta la dimensin colectiva, cultural de las violaciones sufridas. Tal plan ser elaborado por la Unidad administrativa especial para la atencin y la reparacin integral a las vctimas y se entiende como
() el instrumento tcnico por medio del cual se consultan previamente con estas, sus autoridades y representantes y las organizaciones Rrom respectivas, las medidas de reparacin colectiva construidas por los mismos afectados en concurso con las instituciones responsables, que respondan a las necesidades concretas del pueblo Rrom y Kumpay que hayan sufrido daos como consecuencia de las violaciones e infracciones contempladas en el artculo 3o del presente decreto. Este plan tendr en cuenta la Kriss Rroman, cosmovisin del pueblo Rrom y Kumpay que ser reparado y deber ser consultado previamente de acuerdo con las metodologas que se definan con las autoridades, organizaciones, representantes del pueblo Rrom y Kumpay respectivas (artculo 95).

Los artculos 98 y 99 establecen los procedimientos que debern seguirse para surtir el trmite de la consulta previa para el diseo, la implementacin y la evaluacin de los planes integrales de reparacin colectiva. As, segn la norma, los procesos consultivos

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habrn de hacerse con pleno respeto de las diferencias y particularidades socioculturales del pueblo rom, al tenor de lo prescrito en el Convenio 169 de la OIT. En el proceso de consulta previa del PIRC se acordar la metodologa, se definirn el cronograma de trabajo y formas de gestin precisadas de manera autnoma con la respectiva kumpania. El Ministerio de Interior deber identificar durante el desarrollo de la fase de preconsulta las autoridades tradicionales y verificar la representatividad y legitimidad de las instituciones polticas de la comunidad. Asimismo, durante la fase de preconsulta del plan se realizar un proceso de caracterizacin de los daos colectivos, con la participacin de los delegados de la Unidad administrativa especial de atencin y reparacin integral a vctimas y de la autoridad rom o representantes de cada kumpania. Lo anterior para determinar con mayor precisin las propuestas de restitucin de derechos del pueblo Rrom. Una vez surtida la etapa de preconsulta, se proceder a consultar el plan propuesto por el gobierno, de conformidad con la informacin y caracterizacin obtenida en la fase de preconsulta, siguiendo el procedimiento y hoja de ruta acordado con la comunidad respectiva. El Ministerio del Interior coordinar las fases de preconsulta y consulta del plan y en tales procesos debern participar y estar presentes el defensor del pueblo o su delegado y el procurador general de la nacin o de su delegado (pargrafos 1 y 2, artculo 99). Respecto al plan integral, sus objetivos son, entre otros, los siguientes: (i) construir la caracterizacin para determinar acciones y medidas para la restitucin y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales y colectivos de las vctimas; (ii) contribuir a la recuperacin de las condiciones, las capacidades y las oportunidades de desarrollo personal y colectivo, afectadas como consecuencia del conflicto armado; (iii) implementar medidas para la proteccin efectiva de la diversidad tnica y cultural del pueblo rom; (iv) transformar las condiciones de discriminacin y exclusin histrica que permitieron o facilitaron la vulneracin e infracciones de los derechos de los pueblos rom con ocasin del conflicto armado; y (v) garantizar la supervivencia fsica y la permanencia cultural del pueblo rom (artculo 96). Acerca del contenido del plan, ste habr de incluir: (i) la caracterizacin de las violaciones y de los daos; (ii) la identificacin de las autoridades del pueblo rom, su forma de gobierno, as como sus dinmicas y mecanismos de consulta interna; (iii) las medidas de reparacin integral colectiva conforme a los criterios generales determinados en el decreto mismo; (iv) los recursos y responsables de la ejecucin de las medidas de reparacin colectiva; (v) los tiempos de ejecucin de las medidas de reparacin colectiva; y (vi) los mecanismos de seguimiento, monitoreo y evaluacin (artculo 97).

4. La consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos23

a Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante Corte IDH, Corte Interamericana o tribunal interamericano, se ha pronunciado sobre los derechos de los pueblos indgenas y tribales en seis sentencias, a partir de las cuales se determinarn los parmetros de dicho tribunal en materia de consulta previa24.

4.1. Marco interpretativo del derecho a la consulta previa y dems derechos de los pueblos indgenas y tribales en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
De la lectura de las sentencias en cuestin, es posible determinar, en primer lugar, los fundamentos bsicos sobre los cuales descansan las reflexiones del alto tribunal, as:

Aunque no es objeto de este informe, es importante mencionar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos public en el ao 2009 un informe titulado, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, 30 diciembre 2009. En dicho informe la Comisin resume muy bien sus propios pronunciamientos y los de la Corte Interamericana en esta materia. Sobre la consulta previa estn dedicados los prrafos 273 a 334 en especial. 24 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001 (fondo, reparaciones y costas); Caso comunidad Moiwana Vs. Surinam, Sentencia de 15 de junio de 2005 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas); Caso comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005 (fondo, reparaciones y costas); Caso comunidad indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006 (fondo, reparaciones y costas); Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas); y Caso comunidad indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, Sentencia de 24 de agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas). La Corte IDH ha emitido adicionalmente dos fallos atinentes a pueblos indgenas y tribales pero que no se relacionan directamente con el derecho a la consulta previa: Caso masacre Plan de Snchez vs. Guatemala, Sentencia de 29 de abril de 2004 (fondo) y caso Yatama Vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de Junio de 2005 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Los fallos citados fueron obtenidos de la pgina http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
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(i) interpretacin del alcance y contenido de los derechos respaldada en un corpus iuris, conformado por los tratados e instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos en este campo; (ii) deber de garantizar en condiciones de igualdad los derechos de los pueblos tnicos, y de protegerlos efectivamente; y (iii) nocin del territorio para los pueblos indgenas y tribales. Atinente al primer punto, con el fin de determinar los alcances y las caractersticas del derecho a la consulta previa, as como de los dems derechos de estos pueblos, la Corte IDH ha recurrido a otros tratados, ratificados por los Estados cuya responsabilidad analiza, como el Convenio 169 de la OIT, el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas. Lo anterior para garantizar, adems, que su interpretacin de los derechos en cuestin no vaya en detrimento del goce y del ejercicio de otros derechos reconocidos por estos Estados. En referencia al segundo aspecto, para la Corte Interamericana, a los pueblos tnicos habrn de garantizrseles los derechos en un plano de igualdad con las dems personas, pero considerando sus caractersticas propias que los diferencian de la poblacin en general y que conforman su identidad cultural, al momento de aplicar e interpretar su normativa interna, deber que la Corte asume como propio en su funcin de interpretar los derechos consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos25. Tales pueblos gozarn asimismo de una proteccin reforzada y efectiva por parte de los Estados, que tenga en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres26. Respecto al ltimo punto, es importante resaltar que la Corte Interamericana parte del reconocimiento del especial significado que la tierra y los territorios tienen para la garanta de todos los dems derechos de estos pueblos, en particular aquellos referentes a su integridad y supervivencia como grupos con especial identificacin cultural, social, econmica, espiritual y poltica. De esta forma, desconocer el derecho de los miembros de las comunidades indgenas y tribales sobre sus territorios ancestrales podra implicar la afectacin de otros derechos bsicos, como el derecho a la identidad cultural y a la supervivencia misma de estas comunidades. La nocin de territorio es vlida tanto para el caso de los pueblos indgenas como para el de las comunidades tribales, segn lo seal la Corte IDH en los casos Moiwama y Saramaka contra Surinam27. En palabras de la Corte,
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Ob.cit., prrafo 60. Vase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay, Ob.cit., prrafo 63. Vase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Moiwana vs. Surinam, Ob.cit., prrafo 133; y Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., prrafos 85, 85 y 86.

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149. () Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras28.

En consecuencia, el tribunal interamericano ha garantizado el derecho de los pueblos indgenas y tribales a la propiedad colectiva sobre sus territorios ancestrales, a travs de la aplicacin del artculo 21 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Este derecho incluye tambin aquel sobre los recursos naturales que se encuentren en tales territorios: la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana29.

4.2. La consulta previa en los pronunciamientos de la Corte Interamericana: caractersticas y situaciones que deben consultarse
En el marco que viene de estudiarse, la consulta previa es entendida por la Corte Interamericana como un derecho de los pueblos interesados y un deber correlativo del Estado para hacer efectivo el derecho a la propiedad colectiva sobre sus territorios ancestrales y los dems derechos asociados a su identidad cultural y permanencia como grupos. De este modo, el tribunal interamericano ha declarado a los Estados responsables de la violacin del derecho a la propiedad de los pueblos en cuestin por haber afectado sus territorios colectivos sin consultar previamente a los mismos acerca de la pertinencia y las consecuencias de las medidas restrictivas de su derecho a poseer y a disfrutar tales territorios y sus recursos. Aunque la Corte IDH no define la consulta en s misma, s establece sus caractersticas y algunas situaciones en las que debe surtirse este instrumento.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Ob.cit. 29 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Ob.cit., prrafo 137.
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As, en el fallo del caso Saramaka contra Surinam, la Corte indica que las consultas a los pueblos indgenas y tribales deben ser previas, efectivas, realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y con el fin llegar a un acuerdo. Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes30. La informacin debe brindarse a los pueblos interesados en un formato entendible y pblicamente accesible31. Las consultas habrn de llevarse a cabo de conformidad con las costumbres y tradiciones de los pueblos y con los representantes que stos determinen, segn sus mecanismos internos de toma de decisiones32. Dichos pueblos informarn al Estado quines sern sus representantes. Una vez terminadas las consultas, las comunidades o pueblos concernidos darn a conocer al Estado las decisiones que tomaron sobre los asuntos objeto de las mismas y las razones que las fundamentan. Considerando que el deber de consultar est ntimamente ligado a la garanta del derecho a la propiedad colectiva y a la identidad cultural de estos pueblos, es claro que las situaciones en las que debe surtirse y las pautas del mismo estn circunscritas a tales derechos. En relacin intrnseca con el derecho a la propiedad, para la Corte habrn de consultarse las situaciones que a continuacin se presentan y en los trminos dispuestos para cada situacin por la misma Corte de la siguiente manera: (i) Cuando se trate de delimitar, demarcar y titular territorios tradicionales. En criterio del alto tribunal interamericano, el reconocimiento del derecho de propiedad sobre los territorios colectivos implica el deber de los Estados de delimitar, demarcar y titular dichas tierras. Las medidas que los Estados deben tomar para asegurar a los miembros de las comunidades su derecho de propiedad sobre los territorios que han posedo tradicionalmente; de los que fueron expulsados; o cuya posesin debieron abandonar o que la han perdido por causas ajenas a su voluntad, incluyen la creacin de un mecanismo efectivo para delimitar, demarcar y titular dichos territorios tradicionales33. El Estado deber tomar estas medidas con la participacin y el consentimiento informado
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., prrafo 133. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008, (interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), prrafo 17. 32 Al declarar que la consulta se debe realizar de conformidad con sus costumbres y tradiciones, la Corte reconoci que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quin o quines representarn al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal, Ibdem, prrafos 18 y 19. 33 Par la Corte IDH: 1) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesin tradicional otorga a los
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de las vctimas, expresado a travs de sus representantes ()34. Ntese que la Corte Interamericana exige en este caso adems de la consulta, el consentimiento informado del pueblo concernido. El derecho a recuperar o a reclamar los territorios permanece mientras exista la relacin nica del pueblo con sus tierras ancestrales como base espiritual y material de su identidad. Dicha relacin puede expresarse de distintas maneras, segn el pueblo indgena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a travs de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos espordicos; caza, pesca o recoleccin estacional o nmada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento caracterstico de su cultura35. (ii) Cuando no sea posible restituir las tierras ancestrales reclamadas por los pueblos, por razones justificadas. Es preciso en esta situacin que los Estados en forma consensuada con los pueblos interesados, elijan y entreguen tierras alternativas de igual extensin o calidad y suficientes para garantizar el modo particular de vida de la comunidad afectada36, o les otorguen el pago de una justa indemnizacin o ambos, conforme a sus propios procedimientos de consulta y decisin, a sus valores, usos y a su derecho consuetudinario37. En este evento igualmente, la Corte exige el consentimiento del pueblo o de la comunidad concernida, en consonancia con el Convenio 169 de la OIT. Es claro para el tribunal interamericano que la propiedad comunal no es un derecho absoluto y que puede entrar en tensin con la propiedad privada, en cuyo caso la Convencin Americana provee pautas para resolver estos conflictos que el mismo tribunal ha desarrollado. De este modo, los criterios para definir las restricciones ad-

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indgenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, an a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legtimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y stas han sido trasladas legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. Consecuentemente, la posesin no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperacin de las tierras indgenas, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Ob.cit., prrafo 128. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la comunidad Moiwana vs. Surinam, Ob.cit., prrafo 210. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Ob.cit., prrafo 131 y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, Ob.cit., prrafos 112 a 114. Ibdem, prrafo 212. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay, Ob.cit., prrafo 151.

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misibles al goce de estos derechos, a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica38. Los Estados solo podrn restringir la propiedad colectiva sobre los territorios ancestrales en aplicacin de estos parmetros. Sobre la definicin legal de los mismos, sta deber estar orientada a satisfacer un inters pblico imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno39. La proporcionalidad significa que la restriccin debe ajustarse estrechamente al logro de un objetivo legtimo de modo que interfiera en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que sean compatibles con la Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido40. Cuando deban aplicar estos criterios a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacin de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indgenas,
() los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultaran del reconocimiento de un derecho por sobre el otro. As, por ejemplo, los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan un concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural41.

En un fallo posterior, la Corte Interamericana endurece el estndar al agregar que adems de los requisitos sealados, los Estados solo podrn restringir el derecho al uso y goce de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y de los recursos naturales que se encuentren en stas, cuando tal restriccin no implique una denegacin de su subsistencia como pueblo tribal, es decir, cuando la misma no signifique una denegacin de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes42. En ninguna eventualidad, los Estados debern basarse para tomar las

Ibdem, prrafo 144. Ibdem, prrafo 145. 40 Ibdem. 41 Ibdem, prrafo 146. 42 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., prrafo 128.
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decisiones en este campo exclusivamente en el hecho de que dichas tierras estn en manos privadas o que estn racionalmente explotadas43. Mientras se lleva a cabo la delimitacin, la demarcacin y la titulacin de las tierras, los Estados deben abstenerse de realizar actos que propicien la afectacin de los territorios en cuestin sea por parte de autoridades o de particulares, a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo44. (iii) Para la adopcin de medidas legislativas o de otra ndole orientadas a reconocer, proteger, garantizar y hacer efectivo el derecho de los pueblos tnicos a ser titulares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado. Conforme se ha afirmado a lo largo de este captulo, el territorio incluye las tierras y los recursos naturales necesarios para la subsistencia social, cultural y econmica de los pueblos indgenas y tribales. Asimismo, el territorio supone la potestad de las comunidades de administrarlo, distribuirlo y controlarlo efectivamente, de conformidad con su derecho consuetudinario y su sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio del derecho de otras comunidades indgenas y tribales. Con miras a hacer efectivos estos derechos colectivos ms all de su reconocimiento formal, los Estados deben crear en su derecho interno un mecanismo eficaz de reclamacin de tierras ancestrales de los pueblos indgenas que haga cierto su derecho de propiedad y que tenga en cuenta su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres, mediante consultas previas, libres e informadas a dichos pueblos45. (iv) Cuando se quiera afectar el derecho a la propiedad y al disfrute de los territorios ancestrales, a travs de planes de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin. Como se indic previamente, para la Corte IDH el derecho a la propiedad sobre los territorios ancestrales incluye el derecho sobre los recursos naturales existentes en dichas tierras y de los cuales deriven los pueblos su subsistencia, [l]a cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no slo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural 46.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, Ob.cit., prrafo 284. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., prrafo 194, literal a). Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Ob.cit., prrafo 235, y Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., prrafo 194, literal c). Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Ob.cit., prrafo 118.

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En consecuencia, los pueblos tnicos tienen derecho a ser titulares de los recursos naturales de los que se han servido ancestralmente en sus territorios. La proteccin de este derecho por parte de los Estados es entonces esencial para garantizar que stos puedan continuar viviendo segn sus costumbres, usos y valores. De all se deriva que todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin que quiera realizarse en los territorios de los pueblos interesados les deba ser consultado previamente. La Corte IDH entiende por plan, () cualquier actividad que pueda afectar la integridad de las tierras y recursos naturales dentro del territorio (), en particular, cualquier propuesta relacionada con concesiones madereras o mineras47. En consecuencia, las decisiones que los Estados tomen sobre la aprobacin y ejecucin de tales planes deben estar precedidas por a) la consulta previa al pueblo concernido; b) la determinacin sobre la forma de compartir los beneficios derivados de los planes; y c) la elaboracin de estudios previos de impacto ambiental y social. Atinente a la consulta, adems de las caractersticas arriba mencionadas, la misma habr de hacerse en las etapas iniciales del plan de desarrollo o inversin y no solamente si surge la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste es el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado48. Dicha consulta habr de tener en cuenta las formas tradicionales del pueblo para tomar sus decisiones49. En criterio del tribunal interamericano, se entiende que los recursos naturales que se encuentran en los territorios de los pueblos indgenas y tribales que estn protegidos en los trminos del artculo 21 son aquellos recursos naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo50. Teniendo en cuenta el hecho de que existirn planes que en principio tocan recursos que los pueblos no utilicen para su propia subsistencia pero que pueden afectar otros que en cambio s son utilizados por los miembros del pueblo concernido para subsistir y comercializar51, es preciso igualmente proceder en este evento a la consulta previa. Ahora bien, acogiendo la doctrina del relator especial de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas y del Comit de Naciones Unidas para eliminacin de todas las formas de discriminacin, la Corte Interamericana considera que es preciso, como mecanismo de proteccin reforzada, obtener el consentimiento libre,
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., prrafo 129, nota de pie de pgina. La declaratoria de reserva natural de todo o parte del territorio ancestral de los pueblos indgenas y tribales debe ser incluida en esta acepcin, conforme lo expres la Corte Interamericana en el caso de la comunidad Xkmok Ksek vs. Paraguay, en los prrafos 158 y 273. 48 Ibidem, prrafo 133. 49 Ibdem. 50 Ibdem, prrafo 122. 51 Ibdem, prrafo 148.
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previo e informado de los pueblos, segn sus costumbres y tradiciones, cuando se trate de planes de desarrollo o inversin a gran escala52. Por tales se definen aquellos que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales53. En referencia al deber de compartir los beneficios de los proyectos con los pueblos, sealado en los tratados internacionales en la materia, el tribunal interamericano ha indicado que el mismo es inherente al derecho de indemnizacin contenido en el artculo 21.2 de la Convencin Americana. En el caso Saramaka, dijo al respecto la Corte IDH lo siguiente:
139. La Corte considera que el derecho a recibir el pago de una indemnizacin conforme al artculo 21.2 de la Convencin se extiende no slo a la total privacin de un ttulo de propiedad por medio de una expropiacin por parte del Estado, por ejemplo, sino que tambin comprende la privacin del uso y goce regular de dicha propiedad. En el presente caso, el derecho a obtener el pago de una indemnizacin justa conforme al artculo 21.2 de la Convencin se traduce en el derecho de los miembros del pueblo Saramaka a participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la restriccin o privacin del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia.

Acerca de quines, en qu condiciones y en qu montos deben recibirse los beneficios o la indemnizacin, se trata de asuntos que debern ser determinados y resueltos en la consulta, segn las costumbres y normas tradicionales del pueblo afectado con el plan o proyecto54. En relacin con la obligacin de concluir estudios previos de impacto ambiental y social del proyecto en ciernes, en desarrollo del proceso de consulta, el Estado debe asegurarse que los miembros del pueblo o comunidad afectada tengan conocimiento claro acerca de los posibles riesgos del plan o medida, incluido los ambientales y de salubridad, a fin de que puedan aceptar dicho plan con conocimiento de causa y voluntariamente. Lo anterior implica que el Estado debe realizar o supervisar la realizacin de evaluaciones previas de impacto ambiental o social. En caso de que no sean agencias estatales las que hagan tales investigaciones, las mismas debern ser ejecutadas por entidades independientes y tcnicamente capaces, [siempre] bajo la supervisin del Estado55.
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Ibdem, prrafos 134 a 136. Ibdem, prrafo 136. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008 (interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), prrafo 27. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), prrafo 129. El pueblo Saramaka conforma una comunidad tribal asentada en la regin superior del Ro Surinam. La legislacin interna de este pas no reconoce el derecho a la propiedad comunal de los miembros de sus

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Los anlisis del impacto ambiental y social deben efectuarse, segn la Corte IDH, conforme a los estndares internacionales y buenas prcticas al respecto, y deben respetar las tradiciones y cultura del pueblo ()56, y habrn de servir para determinar el posible dao o impacto que un proyecto de desarrollo o inversin pueda tener sobre la propiedad y comunidad en cuestin.
() [U]no de los factores que debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos. Este anlisis permitira concluir de una manera ms certera si los efectos individuales y acumulados de actividades existentes y futuras pueden poner en peligro la supervivencia de los pueblos indgenas o tribales57.

A propsito del nivel de impacto que es tolerable aceptar, el tribunal interamericano expres en la interpretacin de la sentencia de fondo en el caso Saramaka, que ste puede variar en cada evento; con todo, el criterio determinante a partir del cual se deben estudiar los resultados de tales anlisis se refiere a que el nivel de impacto resultante no niegue la capacidad del pueblo concernido de sobrevivir como pueblo diferenciado tnicamente. En todos los casos, si se decide emprender el plan o proyecto, el Estado tendr que implementar todas las medidas que sean pertinentes, tendentes a asegurar que las actividades no produzcan una afectacin mayor en las tierras ancestrales y en sus recursos naturales58. Por ltimo, es preciso recordar que las decisiones que se tomen respecto a otorgar permisos para planes de desarrollo, programas de explotacin o extraccin de los recursos naturales renovables y no renovables, en tanto comportan restricciones al uso y goce de los territorios y de sus recursos naturales, debern estar sujetas a los criterios analizados en el ordinal (ii) de este acpite respecto a los parmetros para resolver cualquier tensin entre el derecho a la propiedad colectiva y la propiedad privada y para
pueblos tribales, por lo que al pueblo Saramaka no se le ha garantizado su derecho de propiedad sobre los territorios que ha habitado ancestralmente segn sus tradiciones comunales. Adicionalmente, el Estado otorg concesiones madereras y mineras dentro del territorio de los Saramaka sin haberlos consultado. Por pretermitir los parmetros estudiados, la Corte Interamericana declar responsable al Estado de Surinam por violacin, entre otros derechos, del derecho a la propiedad sobre los territorios ancestrales del pueblo Saramaka, consagrado en el artculo 21 de la Convencion Americana en relacin con el artculo 1 de la misma. 56 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008 (interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), prrafo 41. 57 Ibdem. 58 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), prrafo 158.

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determinar la viabilidad de la explotacin de los recursos en los territorios ancestrales. En consecuencia, se remite al lector a lo all expresado. (v) Para definir las medidas legislativas o administrativas destinadas a reconocer y garantizar el derecho a la consulta. Para la Corte IDH, la adopcin de medidas legislativas, administrativas o de otra ndole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho de los pueblos tnicos a ser efectivamente consultados, segn sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversin que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos59, es un proceso que debe ser l mismo objeto de consulta con dichos pueblos, y as lo orden al Estado de Surinam en el caso del pueblo Saramaka. (vi) Para reconocer la personera jurdica a los pueblos indgenas y tribales. Reconocer el derecho a la personalidad jurdica de los pueblos tnicos constituye una forma de garantizar que dichos pueblos en su conjunto puedan gozar y ejercer plenamente el derecho a la propiedad, de conformidad con su sistema de propiedad comunal, as como el derecho a igual proteccin judicial contra toda violacin de dicho derecho60. En ese sentido, los Estados deben hacer efectivo tal reconocimiento con miras a asegurarles el goce de sus derechos de manera comunitaria. Lo anterior puede hacerse a travs de la adopcin de medidas legislativas o de otra ndole y mediante la realizacin de consultas a los pueblos concernidos, con pleno respeto de sus costumbres y tradiciones.

4.3. Efectos de la consulta

Como se podr observar, los criterios anteriores debern servir de parmetros orientadores de la accin de los Estados para la toma de las decisiones que conciernan los derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus territorios ancestrales y los recursos naturales que en ellos existan, y las restricciones a tales derechos. Es claro que en algunas hiptesis, los Estados deben obtener el consentimiento previo, libre e informado y las consultas habrn de ir enfocadas a lograrlo, conforme se
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008 (interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), prrafo 194, literal d). Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), prrafos 171 a 174.

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estudi en el acpite anterior. En otras eventualidades, no se exige tal consentimiento, en cuyo caso, los estndares establecidos por la Corte IDH permitirn determinar en cada situacin si las decisiones de los Estados se ajustan a los mismos, cuando a pesar de haberse celebrado la consulta segn dichos estndares no fue posible llegar a un acuerdo o consentimiento. Sobre este punto, es preciso recordar que el Estado nicamente podr fundamentar sus decisiones sobre el particular en los tres criterios arriba explicados, es decir, habr de argir motivos objetivos, razonables y proporcionales a un inters legtimo en una sociedad democrtica para la decisin administrativa que apruebe el plan de inversin o desarrollo, a pesar de no ser querido por la comunidad o el pueblo concernido. Considerando que la Corte IDH no se detiene en particular sobre esta temtica, vale la pena traer a colacin lo expresado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en adelante Comisin o CIDH, en relacin con lo que ella denomina el deber de acomodo, que implica la obligacin de los Estados de ajustar o incluso cancelar el plan o proyecto con base en los resultados de la consulta con los pueblos indgenas, o, en defecto de tal acomodo, el de proporcionar motivos objetivos y razonables para no haberlo hecho61. No hacerlo, va en contrava del principio de la buena fe que debe orientar tales consultas. Para la Comisin, [d]esde otra perspectiva, las decisiones relativas a la aprobacin de estos planes, que no expresen las razones que justifican la falta de acomodo de los resultados del proceso de consulta, podran ser consideradas contrarias a las garantas del debido proceso establecidas por los estndares del sistema interamericano de derechos humanos62. Las decisiones adoptadas, en sentir de la CIDH, deben estar sujetas a revisin por parte de las instancias administrativas y judiciales de nivel superior, a travs de procedimientos adecuados y efectivos, que evalen la validez y pertinencia de dichas razones, as como el equilibrio entre los derechos e intereses en juego63. De acuerdo con lo enunciado por la Comisin en el informe sobre los derechos de los pueblos indgenas, al menos las siguientes determinaciones debern ser revisadas judicialmente:
() (a) las decisiones relativas a la aprobacin del plan o proyecto, o las relativas a la consulta previa, incluyendo el acomodo de los resultados de la consulta y, en su caso, la aplicacin del deber estatal de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas; (b) las decisiones relativas a la aprobacin de los estudios de impacto social y ambiental, o la falta de
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Comisin Interamericana de Derechos Humanos public en el ao 2009 un informe titulado, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, Ob.cit., prrafo 324. Ibdem, prrafo 325. Ibdem, prrafo 328.

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Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa

realizacin de dichos estudios, incluyendo alegaciones relativas al carcter objetivo e independiente, la calidad o el alcance de dichos estudios, as como a la incorporacin de medidas de mitigacin y/o alternativas en relacin con los impactos negativos all identificados; (c) las decisiones relativas al establecimiento de mecanismos de participacin en los beneficios u otras formas de compensacin, o la ausencia de dichos mecanismos64.

Para terminar, es preciso sealar que pretermitir la consulta previa, o realizarla en contrava de los estndares del sistema interamericano implica una violacin de derechos de los pueblos indgenas y tribales a la propiedad colectiva sobre sus territorios ancestrales, a su identidad cultural y a su supervivencia como pueblos diferenciados tnicamente que debe ser reparada conforme a las reglas que la Corte IDH ha prescrito sobre el particular.

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Ibdem, prrafo 364.

Lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional

segunda Parte

5. La consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

on el fin de establecer las pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en adelante Corte, alto tribunal constitucional, mxima instancia de la justicia constitucional, alto tribunal de la justicia constitucional, alta corporacin o alto tribunal, en materia de consulta previa, se revisaron la totalidad de los fallos emitidos por la alta corporacin hasta la fecha de elaboracin de este escrito y publicados en su pgina de Internet65. De esta forma, el estudio abarc 18 pronunciamientos relacionados con la consulta previa de medidas legislativas, expedidos durante los aos 2001 a 2011; 13 sentencias atinentes a la consulta previa de planes de desarrollo, inversin, explotacin o extraccin, que abarcan los aos 1997 a 2011; y 6 fallos referentes a otros temas, 3 de ellos sobre la consulta previa de decisiones de autoridades locales de los aos 1999 a 2011; y los tres restantes relativos al derecho a la etnoeducacin de los aos 2007 a 2011. Pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de consulta previa
Consulta previa de medidas legislativas
1. Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Daz. 2. Corte Constitucional, Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentera. 3. Corte Constitucional, Sentencia C-620 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 4. Corte Constitucional, Senten cia T-382 de 2006, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. 5. Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

Consulta previa de proyecto de desarrollo

1. Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 2. Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Daz. 3. Corte Constitucional, Sentencia C-418 de 2002, M.P. lvaro Tafur Galvis. 4. Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. 5. Corte Constitucional, Sentencia T-955 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis.

Consulta previa de otras medidas

Decisiones administrativas locales 1. Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 1999, M.P. Alejandro Martnez Caballero. 2. Corte Constitucional, Sentencia T-737 de 2005, M.P. lvaro Tafur Galvis. 3. Corte Constitucional, T-601 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.

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http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/

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Segunda Parte: Lnea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

Consulta previa de medidas legislativas

6. Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. 7. Corte Constitucional, Sentencia C-750 de 2008, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. 8. Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 9. Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 10. Corte Constitucional, Sentencia C-063 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11. Corte Constitucional, Sentencia C-608 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 12. Corte Constitucional, Sentencia C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13. Corte Constitucional, Sentencia C-915 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 14. Corte Constitucional, Sentencia C-941 de 2010, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 15. Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 16. Corte Constitucional, Sentencia C-187 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 17. Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 18. Corte Constitucional, Sentencia C-490 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Consulta previa de proyecto de desarrollo

6. Corte Constitucional, Sentencia T-880 de 2006, M.P. lvaro Tafur Galvis. 7. Corte Constitucional, Sentncia T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 8. Corte Constitucional, Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 9. Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10. Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11. Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 12. Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 13. Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Consulta previa de otras medidas

Etnoeducacin 4. Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5. Corte Constitucional, T-116 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 6. Corte Constitucional, T- 379 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

El derecho fundamental a la consulta previa: lnea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

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En estos 14 aos de labor jurisprudencial de la Corte en consulta previa se observa una evolucin hacia estndares cada vez ms garantistas, en consonancia con el principio de interpretacin pro personae, propio de instancias de proteccin de derechos humanos como la Corte Interamericana, por ejemplo, y segn el cual habrn de analizarse las situaciones y los derechos de las personas de la forma que mejor les asegure la vigencia, el goce y el ejercicio de tales derechos. De esta forma, en las lneas siguientes se recogern y consolidarn las pautas jurisprudenciales vigentes que el alto tribunal de la justicia constitucional colombiano ha construido y que constituyen los parmetros sobre los cuales las autoridades, los pueblos y los particulares deben guiar su actuacin respecto del respeto y la garanta de este derecho fundamental. En primer lugar, se presentarn los criterios acerca de la consulta previa de medidas legislativas; a rengln seguido aquellos sobre proyectos de desarrollo; y por ltimo los referentes a decisiones administrativas de autoridades locales y etnoeducacin. A fin de contextualizar los estndares constitucionales en estos tres campos, en un captulo introductorio se abordarn los parmetros de la Corte Constitucional acerca de lo que ella entiende por consulta previa y sus fundamentos constitucionales. Lo anterior significa que no se har un anlisis fallo por fallo, ni cronolgico, ni evolutivo, si quien lee el presente documento desea profundizar en estos aspectos, en el anexo podr encontrar un resumen de cada sentencia y las subreglas respectivas.

5.1. La consulta previa: derecho fundamental y mecanismo de proteccin de otros derechos

Teniendo en cuenta el carcter pluritnico y multicultural del Estado colombiano, definido como tal en la Constitucin Poltica, la Corte analiza la consulta previa y la define como un derecho fundamental, estrechamente relacionado con la subsistencia de los pueblos indgenas, puesto que gracias a l se protege la integridad cultural, econmica y social de los grupos tnicos y la diversidad tnica y cultural de la nacin. Por medio de ese mecanismo se puede asegurar que las determinaciones que tomen las autoridades no afecten las formas tradicionales de subsistencia de los grupos tnicos, en la medida en que permite a estos pueblos participar en la toma de tales decisiones. 5.1.1. Fundamentos constitucionales del derecho a la consulta previa La consulta previa es considerada un derecho fundamental especialmente protegido y un mecanismo de garanta de los derechos, debido a, por un lado, su reconocimiento en el mbito constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos y, de otro, por su estrecha vinculacin con principios, valores y derechos reconocidos en la Carta Poltica.

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Segunda Parte: Lnea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

De acuerdo con lo expresado por la Corte, desde la perspectiva formal, el derecho a la consulta previa se encuentra reconocido en el pargrafo del artculo 330 de la Constitucin y en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, instrumento internacional que integra el denominado bloque de constitucionalidad. La redaccin de aquella disposicin, limitada a la participacin de las comunidades indgenas en los procesos de explotacin de los recursos naturales en sus territorios, dio lugar a que la jurisprudencia constitucional, en un principio, reconociera la consulta previa slo para estos asuntos, y se excluyeran, por ejemplo, la consulta previa de medidas legislativas no relacionadas con el desarrollo de proyectos de infraestructura o de exploracin y explotacin minera66. Sin embargo, la Corte posteriormente consider que dicha disposicin deba concebirse ms bien como un desarrollo interno del derecho a la consulta previa, consagrado en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, el cual extiende sus efectos a todos los dems derechos reconocidos constitucionalmente a los grupos tnicos67. Desde esta perspectiva, las disposiciones del mencionado instrumento internacional han sido directamente aplicadas e interpretadas por la jurisprudencia constitucional para determinar el alcance y el contenido del derecho a la consulta previa y, en especial, para definir los asuntos en los cuales este mecanismo se hace exigible, que en definitiva son todos aquellos en los que las comunidades se ven afectadas de manera directa68. Precisamente, respecto a la filosofa que inspira el Convenio 169, el tribunal constitucional ha sealado que:
Desde antao, la jurisprudencia de esta Corporacin ha respaldado la integracin de este Convenio al bloque de constitucionalidad y la correlativa sujecin, por parte del Estado, a las obligaciones pactadas en el mismo. Este convenio, tal como ha sido acogido por la jurisprudencia constitucional, es el producto de una visin renovada que persigue la conservacin cultural, identitaria y socio-econmica de las poblaciones tnicamente minoritarias al tiempo que promociona su aceptacin como comunidades diferenciadas, en oposicin al enfoque integracionista adoptado en instrumentos como el Convenio 107 suscrito por la OIT en 1957. Constatada la inconveniencia de aquella perspectiva asimilacionista, el Consejo de Administracin de la OIT introdujo el punto en el orden del da de la Conferencia Internacional del Trabajo a celebrarse entre 1988 y 1989. En este marco, se efectuaron varias modificaciones al contenido del Convenio 107 atinentes, cardinalmente, a la integracin de un principio fundamental concentrado en la defensa del carcter permanente y perdurable de la cosmovisin de los pueblos indgenas y tribales en tanto organizaciones tradicionales con autodeterminacin e identidad
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Corte Constitucional, Sentencias C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Daz; C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentera y C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

El derecho fundamental a la consulta previa: lnea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

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propias. Este ltimo aspecto se proyecta en la estructuracin de la consulta como derecho que, en cabeza de estas agrupaciones, demanda del Estado la concrecin de su vnculo en el desarrollo de proyectos o programas susceptibles de generarles una afectacin directa69.

Desde el punto de vista material, el derecho a la consulta previa es fundamental por su estrecha relacin con diversos principios y derechos bsicos establecidos en la Carta Poltica, cuyos ejes centrales son, en cuanto a los principios, el pluralismo, el multiculturalismo, la diversidad tnica y cultural de la nacin y el carcter social y participativo del Estado colombiano; y respecto a los derechos, el derecho a la participacin del artculo 42.2 y el derecho a la libre autodeterminacin, prescrito en el artculo 330 de la Constitucin. Lo anterior le confiere a este mecanismo una importancia sustancial en el marco del respeto y la garanta de los derechos de los grupos tnicos. El nfasis que la Corte Constitucional le dispensa a estos principios y valores depende de cada caso, as por ejemplo, la identidad cultural, desde la perspectiva de la proteccin del derecho al territorio, suele ser el centro de la argumentacin cuando se estudian casos de proyectos de infraestructura que afectan directamente prcticas de las comunidades vinculadas con el uso del medio ambiente. El derecho de participacin es el eje de la discusin intratndose de la consulta previa de medidas legislativas para marcar diferencias entre los distintos escenarios en los que las comunidades pueden tener incidencia en las decisiones que los afectan. En sntesis, el derecho a la consulta previa resulta fundamental porque constituye el desarrollo y la expresin de otros derechos tambin fundamentales: la participacin y la autonoma de las comunidades; y porque opera como mecanismo de proteccin de los derechos propios de los grupos tnicos diversidad tnica y cultural; identidad; integridad cultural, social y econmica; territorio; y subsistencia. Atinente al derecho a la participacin, la Corte considera el derecho a la consulta previa como una expresin del mismo respecto de las comunidades diferenciadas, que adems de estar reconocido en la Carta Poltica se encuentra establecido en los tratados internacionales de derechos humanos. De esta forma, al interpretar el artculo 6 del Convenio 169, el tribunal constitucional ha distinguido dos dimensiones de tal derecho en relacin con los grupos tnicos as,
[c]abe distinguir en la anterior disposicin [artculo 6 del Convenio 169 de la OIT] dos dimensiones del derecho de participacin de los pueblos indgenas y tribales: Por un lado, la obligacin contenida en el literal b) de establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan

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Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Sierra Porto. En el mismo sentido, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis.

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Segunda Parte: Lnea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan; y, por otro, el deber de consulta previsto en el literal a) en relacin con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos. De este modo, cuando se adopten medidas en aplicacin del convenio, cabe distinguir dos niveles de afectacin de los pueblos indgenas y tribales: el que corresponde a las polticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participacin, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta (resaltado fuera de texto)70.

En consecuencia, en criterio del alto tribunal constitucional, el derecho a la consulta previa es un derecho especial de participacin de las comunidades tnicas y en esta medida comparte con otros derechos polticos atribuidos a estos grupos poblacionales, una especial proteccin reconocida en la Constitucin, en el marco del Estado de derecho, participativo y pluralista. Empero, se diferencia de los dems derechos polticos de las comunidades tnicas porque es un mecanismo especfico de participacin que implica un escenario exclusivo en el que los pueblos indgenas y las comunidades afrodescendientes deciden sobre asuntos que los afectan de manera directa, y no sobre aquellos en los que tienen un inters igual al de cualquier otra persona por afectar de manera general a toda la poblacin. Esta diferenciacin ha sido formulada por la Corte, cuando expresa la distincin entre democracia representativa y democracia participativa, en los siguientes trminos:
() en los regmenes democrticos existen diversos mecanismos para permitir que quienes se vern afectados por una determinada decisin o actuacin puedan expresar y hacer valer sus posiciones y puntos de vista. Los dos mecanismos clsicos, entre la amplia gama de los existentes, son los de la representacin y la participacin. Por medio del primero, las personas afectadas eligen representantes para hablar por ellos en el mbito de los organismos decisorios representativos, es decir, constituidos especficamente para permitir la interaccin entre quienes toman las decisiones y los representantes elegidos colectivamente por las personas potencialmente afectadas. Por medio del segundo, los afectados se involucran directamente en la adopcin de las decisiones, y ejercen su voz no para elegir a un representante que hablar por ellos, sino para participar directamente en la toma de la decisin.
Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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El derecho fundamental a la consulta previa: lnea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

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() [L]a obligacin constitucional de llevar a cabo la consulta previa de tales proyectos individuales expresa el principio de democracia participativa sensible a las particularidades, detalles y diversidad del caso concreto-, en la medida en que en tales proyectos de consulta, se permitir que cada comunidad concreta afectada en forma diferencial, directa y especfica por un proyecto en particular haga or su posicin y participe, as, en la adopcin de las decisiones correspondientes71.

Adems de ser una expresin del derecho a la participacin, en la jurisprudencia constitucional la consulta previa hace parte del derecho a la libre determinacin de las comunidades tnicas. En efecto, en un reciente pronunciamiento sobre la materia la Corte dijo al respecto,
Como ha indicado la jurisprudencia constitucional, la libre determinacin comprende el derecho de las comunidades tnicas a () determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visin del mundo y opcin de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones internas o locales que estime ms adecuadas para la conservacin o proteccin de esos fines. As, la consagracin de este derecho, junto con el de otros derechos de las comunidades tnicas, como se manifest en la sentencia C-030 de 2008, parte del reconocimiento del valor intrnseco de las comunidades tnicas como grupos diferenciados culturalmente. Este derecho comprende al menos tres mbitos de proteccin ligados a distintos factores de interaccin, como precis la Corte en la sentencia T-973 de 2009: En el mbito externo, el respeto por la autonoma de las comunidades indgenas exige reconocer el derecho de tales grupos, a participar en las decisiones que los afectan. Ese reconocimiento supone que en las relaciones entre estos pueblos y el Estado, la consulta previa a las comunidades indgenas juega un rol necesario en los trminos previamente enunciados, para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y polticas de los pueblos indgenas sean consideradas en el ejercicio de las dems atribuciones y competencias de la Administracin. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados previamente con relacin a las decisiones que los afecten, en los trminos que determine la Constitucin y la ley. Un segundo mbito de proteccin, tambin externo, tiene que ver con la participacin poltica de estas comunidades, en la esfera de representacin nacional en el Congreso. As, las comunidades indgenas tienen el derecho de participar en la circunscripcin especial electoral prevista para ellas, de acuerdo con la Constitucin ().

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Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

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Segunda Parte: Lnea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

Finalmente, existe un tercer mbito de reconocimiento a la autonoma de estas comunidades que es de orden interno, y que est relacionado con las formas de autogobierno y de autodeterminacin de las reglas jurdicas al interior de los pueblos indgenas. Ello supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP art. 330); (ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con los lmites que seale la Constitucin y la ley. La autonoma poltica y jurdica, relacionada de este modo con una autogestin territorial, acta as como un instrumento de reafirmacin de la identidad de las comunidades indgenas, las cuales, mediante el ejercicio de sus prcticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresin colectiva. () En resumen, por ser la consulta previa una forma de participacin que realiza el derecho a la libre determinacin de las comunidades tnicas e, incluso, su derecho a la supervivencia como grupo diferenciado, este mecanismo ha sido protegido por esta Corporacin como un derecho fundamental, tanto en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad como en sede de tutela, cuando se trata de la adopcin de medidas normativas o administrativas que directamente conciernen a dichas comunidades72.

De este modo y en tanto expresin de los derechos a la participacin y a la autodeterminacin, la consulta previa es un mecanismo de proteccin de otros principios y derechos de carcter constitucional establecidos para los grupos tnicos. El primero de ellos es el principio de diversidad tnica y cultural, que se refiere al mantenimiento y al respeto por la diferencia de los grupos poblacionales tradicionalmente discriminados y engloba los derechos a la integridad social, cultural y econmica, a la autodeterminacin y a la proteccin del territorio73. La relacin bsica que existe entre el derecho a la consulta previa y el principio de diversidad tnica y cultural, es que el primero resulta un mecanismo de garanta del segundo, al momento de resolver tensiones con intereses generales de la sociedad mayoritaria. As,
() en todos los casos, esta Corte ha considerado que la proteccin de los valores culturales, econmicos y sociales de los pueblos indgenas y tribales, que an subsisten en el territorio nacional, es un asunto de inters general en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho.
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Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

El derecho fundamental a la consulta previa: lnea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

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Y ha puntualizado que la consulta previa es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indgenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cual de ellos posee una legitimacin mayor74.

La identidad social, econmica y cultural constituye uno de los componentes de la diversidad cultural del pas, en la medida en que permite identificar a un determinado pueblo indgena o comunidad afrodescendiente por sus rasgos especficos que lo caracterizan y lo diferencian de la sociedad mayoritaria. Precisamente estas diferencias son las que se quieren preservar con el reconocimiento expreso del carcter pluritnico y multicultural del Estado colombiano en su ley fundamental75. Ahora bien, uno de los elementos esenciales y caractersticos de la identidad de dichos pueblos es la especial relacin que mantienen con el territorio que habitan. En consecuencia, su proteccin es, en la mayora de los casos, el eje central de discusin en la jurisprudencia constitucional sobre consulta previa. Es decir, la consulta previa es una importantsima forma de salvaguardar el territorio de los pueblos diferenciados y por ende su supervivencia. Lo anterior explica el porqu, a juicio de la Corte, el concepto protegido de territorio de las comunidades tnicas, es decir, aquel cuya intervencin por proyectos de desarrollo debe ser objeto de consulta previa, no se refiere exclusivamente a
() las reas tituladas, habitadas y explotadas por una comunidad por ejemplo bajo la figura del resguardo, sino tambin aquellas que constituyen el mbito tradicional de sus actividades culturales y econmicas, de manera que se facilite el fortalecimiento de la relacin espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la preservacin de las costumbres pasadas y su transmisin a las generaciones futuras76.

Bajo esta nocin, denominada por el alto tribunal concepto dinmico del territorio para las comunidades diferenciadas, se considera como parte integrante del mismo:
(i) El derecho a la constitucin de resguardos en territorios que las comunidades indgenas han ocupado tradicionalmente; (ii) El derecho a la proteccin de las reas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, incluso si estn ubicadas fuera de los resguardos; (iii) El derecho a disponer y administrar sus territorios;

Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. Ibdem. 76 Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jos Ignacio Pretelt Chalbjub.
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Segunda Parte: Lnea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

(iv) El derecho a participar en la utilizacin, explotacin y conservacin de los recursos naturales renovables existentes en el territorio, y (v) El derecho a la proteccin de las reas de importancia ecolgica77.

De otra parte, es importante resaltar que en sentir del mximo tribunal de la justicia constitucional, el derecho a la consulta previa es un mecanismo que permite prevenir el desplazamiento forzado de las comunidades tnicas y con ello la posible violacin de otros derechos fundamentales asociados a este fenmeno,
La importancia de la realizacin del proceso de consulta previa con los grupos tnicos afectados cuandoquiera que se pretenda adelantar proyectos de exploracin o explotacin de recursos naturales en sus territorios, tambin se deriva de la necesidad de prevenir el desplazamiento forzoso de estos grupos como consecuencia de la implementacin inconsulta de proyectos lesivos de su integridad tnica. En este sentido la Corte Constitucional ha expuesto que la observancia estricta de esta modalidad de participacin preocupa a la comunidad internacional, en razn de que los efectos de la minera y de los grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los territorios indgenas (..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a cientos de miles de indgenas y tribus (..) de su hbitat78.

Finalmente, es preciso indicar, como se desarrollar en los prximos captulos, que en tanto derecho fundamental, la consulta previa es susceptible de ser amparada por va de tutela, en caso de haberse omitido cuando deba realizarse, o de haberse efectuado sin el lleno de los requisitos determinados por la Corte Constitucional para su desarrollo, si se trata de proyectos de desarrollo o de medidas administrativas. Para los eventos de medidas legislativas, la accin idnea ser la de constitucionalidad ante el alto tribunal. 5.1.2. Titulares del derecho a la consulta previa Los titulares del derecho a la consulta previa son los pueblos indgenas y las comunidades tribales, afrodescendientes y rom, susceptibles de ser afectados de manera directa con las medidas legislativas o administrativas. Se trata en trminos generales de un derecho colectivo de la comunidad, que no es atribuible a sus integrantes, es decir, no constituye un derecho individual. La identificacin de los titulares del derecho como comunidades diferenciadas de la sociedad mayoritaria es un presupuesto fundamental para la exigencia de consulta previa. Esta identificacin se ha hecho con fundamento directamente en el texto del
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Ibdem. Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

El derecho fundamental a la consulta previa: lnea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia

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artculo 1 del Convenio 169 de la OIT, que define a quienes se aplica el tratado. En relacin con los pueblos indgenas, la Corte Constitucional ha indicado que ostentan el derecho a ser reconocidos en virtud de su consciencia de identidad cultural diversa, conforme lo exige el artculo 1.2 del Convenio de la OIT. Esta conciencia de identidad cultural diferente est determinada por la permanencia de valores culturales ancestrales, manifestados en una singular relacin del hombre con la naturaleza, pero no terminados en ella79. A ttulo de ejemplo, la Corte seal que los pueblos indgenas de la Amazona poseen las condiciones exigidas por el Convenio en mencin pues son depositarios de condiciones sociales, culturales y econmicas que los distinguen de los otros sectores de la colectividad nacional, estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones y ocupan sus territorios desde antes de la conquista y colonizacin de las actuales fronteras estatales80. Por otra parte, en la jurisprudencia constitucional se ha precisado que las disposiciones del Convenio 169 de la OIT son aplicables a las comunidades negras por su condicin de grupo tnico especial. En sentir de la alta corporacin, el reconocimiento que hace la Ley 70 de 1993 a las comunidades negras como grupo cuyas caractersticas culturales, historia, costumbres y valores los distinguen de otros pueblos tnicos81,
() genera, como consecuencia inmediata, el que las comunidades negras adquieran la titularidad de derechos colectivos similares a los de las comunidades indgenas, con las diferencias impuestas por sus especificidades culturales y su rgimen legal propio. Lo que es ms importante, se hacen acreedores a los derechos que consagra el Convenio 169 de la O.I.T. () Es as como, en sntesis, la norma internacional en comento hace referencia a dos requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quines se pueden considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento objetivo, a saber, la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo, que les diferencien de los dems sectores sociales, y (ii) un elemento subjetivo, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestin.
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Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. Para los procesos de titulacin y, en su caso, de restitucin, la Corte ha ampliado el concepto de comunidad negra a la poblacin mestiza que ha generado lazos estrechos con las comunidades negras ancestrales. De este modo, en pie de pgina del Auto de 18 de mayo de 2010 con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, se aclara que [s]e entiende que hace parte de las comunidades afrocolombianas de las cuencas de los ros Curvarad y Jiguamiand, la poblacin mestiza que ha mantenido por dcadas una estrecha relacin familiar, cultural y social con la poblacin afrocolombiana, de tal manera que son reconocidos como parte de las mismas por dichas comunidades y dados los estrechos vnculos existentes, es imposible hacer una escisin de las mismas sin afectar su autonoma. Esta situacin ya ha sido reconocida en los distintos procesos de titulacin colectiva.

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Segunda Parte: Lnea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

De la definicin legal que consagra el artculo 2-5 de la Ley 70/93, se desprende que las comunidades negras cumplen con esta doble condicin, y por ende se ubican bajo el supuesto normativo del Convenio mencionado. Esta definicin, as como el establecimiento de un rgimen especial de proteccin de la cultura e identidad de tales comunidades, constituyen tan slo el reconocimiento jurdico de un proceso social que ha cobrado fuerza en aos recientes, y que es ampliamente observable en varias regiones del pas, a saber, la consolidacin de un grupo poblacional que se autodenomina negro, a partir de distintos tipos de organizaciones locales que, partiendo de la base de unas condiciones compartidas de existencia y de una creciente identidad colectiva, han resuelto darse a la tarea de promover mancomunadamente la defensa de sus intereses, histricamente desconocidos, cuando no vulnerados frontalmente, por la sociedad mayoritaria (). Debe anotarse, eso s, que el reconocimiento de derechos especiales a las comunidades negras no se hace en funcin de su raza, puesto que ello implicara presuponer que, en un pas con un grado tan alto de mestizaje como lo es Colombia, existen an razas puras, lo cual es a todas luces inaceptable, y llevara a efectuar futuras distinciones (odiosas) entre quines se deben considerar de raza negra y quines no, para efectos de acceder a los beneficios que otorga esta ley; con ello, se retrotraera al Estado colombiano a la poca de las grandes clasificaciones coloniales basadas en los distintos grados de mezcla de sangres, que sustentaban un verdadero sistema de castas excluyentes, algo frontalmente incompatible con una democracia constitucional. Lo que es ms, no slo es un hecho reconocido que la categora raza ha sido fundamentalmente revaluada por las ciencias sociales, sino que una clasificacin semejante de los ciudadanos colombianos no podra ser objeto de una circunscripcin electoral como la que se examina, ya que el artculo 176 de la Carta slo hace referencia a grupos tnicos, y no a grupos raciales. Por ese motivo, debe quedar claro que los derechos colectivos de las comunidades negras en Colombia son una funcin de su status en tanto grupo tnico, portador de una identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la piel de sus integrantes. Por ltimo, es conveniente puntualizar que, para los efectos del proyecto bajo revisin, el trmino comunidades negras, como lo indica el artculo 1 de la Ley 70 de 1.993 en consonancia con el artculo Transitorio 55 de la Constitucin, se refiere tanto a aquellas que habitan en la Cuenca del Pacfico colombiano, como a las que estn ubicadas en otros puntos del territorio nacional y cumplan con los dos elementos reseados ()82.
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Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Daz, reiterada en la Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sobre el reconocimiento de las comunidades

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El mximo tribunal de la justicia constitucional ha dispuesto tambin que cuando exista duda acerca de la existencia de una comunidad tnica en la zona de influencia de un proyecto de desarrollo, se debe realizar una preconsulta con los pueblos posiblemente afectados para definir si en efecto hay o no comunidades afectadas83.

5.2. Lnea jurisprudencial en materia de consulta previa de medidas legislativas

Como arriba se seal, es preciso resaltar que la jurisprudencia sobre el derecho a la consulta previa de medidas legislativas ha evolucionado hacia parmetros ms rigurosos. En efecto, de negar la posibilidad de control constitucional de las leyes, con fundamento en la omisin de la misma84, y realizar un control tmido y laxo de algunas de las normas demandadas85, la Corte pas al reconocimiento amplio de este mecanismo en el ao 2008, a travs de la Sentencia C-030 de 200886, cuando declar la inconstitucionalidad de la Ley general forestal porque se pretermiti surtir este procedimiento con las comunidades indgenas y afrodescendientes. Desde entonces, el control de constitucionalidad por la eventual omisin de la consulta previa ha sido extendido a diferentes tipos de normas tales como leyes estatutarias, actos legislativos y tratados internacionales. En consecuencia, las pautas que a continuacin se analizan recogen la doctrina vigente sobre la consulta de este tipo de medidas. 5.2.1. Medidas legislativas objeto de consulta previa Para dilucidar el tipo de medidas legislativas que son objeto de consulta previa, y con fundamento en el Convenio 169 de la OIT, cuyo artculo sexto establece que debern ser objeto de consulta previa las medidas legislativas o administrativas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas y tribales87, la Corte se detiene a estudiar lo que debe entenderse por afectacin directa. Segn el alto tribunal, de las disposiciones internacionales y constitucionales puede deducirse que no toda ley que tenga algn efecto sobre las comunidades indgenas deba ser objeto de consulta previa, puesto que ello supondra que un segmento importante
negras como pueblos tribales titulares del derecho a la consulta previa, vase tambin la Sentencia T-955 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis, T-880 de 2006, M.P. lvaro Tafur Galvis y T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Vase, Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Daz. Vase, Corte Constitucional, Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentera y Sentencia C-620 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Vase a propsito, el primer captulo de este escrito.

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de la legislacin sea sometida a este proceso. Es claro que la mayora de las leyes estn dirigidas a toda la poblacin y tienen algn tipo de repercusin en la poblacin indgena y afrodescendiente, como la ley general de educacin, el sistema de seguridad social, el cdigo penal, entre otros cuerpos normativos, que de ser sometidos al proceso de consulta previa, desbordaran el contenido del Convenio 169. En ese sentido, la Corte determina que la consulta previa se aplica a toda medida legislativa y administrativa que afecte directa y especficamente a los pueblos indgenas y a las comunidades afrodescendientes. Una medida los afecta de manera directa cuando altera el estatus de la persona o la comunidad, es decir, cuando le impone restricciones o gravmenes o le confiere beneficios. En palabras de la Corte,
[e]n principio, las leyes, por su carcter general y abstracto, no generan una afectacin directa de sus destinatarios, la cual slo se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede sealarse que hay una afectacin directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravmenes, o, por el contrario, le confiere beneficios. Cabra, entonces, sealar que procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectacin directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto ste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta. Es claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar especficamente a las comunidades indgenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este criterio surge no solo de la calidad de directa que se predica de la afectacin que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino tambin del hecho de la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio. No obstante que, por la amplitud del objeto del Convenio, cabra decir que en su artculo 6 se establece un deber general de consulta de todas las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, este enunciado fija una pauta interpretativa sobre el alcance de ese deber de consulta, del cual, en principio, se sustraen las medidas que no se inscriban en el mbito de aplicacin del convenio. De este modo, si bien uno de los aspectos centrales del convenio tiene que ver con la promocin de la participacin de los pueblos indgenas y tribales ante todas las instancias en donde se adopten medidas que les conciernan, no puede perderse de vista que el propio convenio contempla distintas modalidades

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de participacin y ha dejado un margen amplio para que sean los propios Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas. As, aunque cabe sealar la conveniencia de que existan los niveles ms altos de participacin y que es deseable que la adopcin de medidas administrativas y legislativas est precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el Convenio es ms restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para la aplicacin de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera especfica afecten a los pueblos indgenas y tribales88.

Las siguientes situaciones han sido consideradas por el alto tribunal como formas de afectacin directa: (i) Cuando la norma en cuestin se refiere a las comunidades afrocolombianas y a los pueblos indgenas en su calidad de tales y no se ha previsto de manera uniforme para todos los ciudadanos89. Por ejemplo, las regulaciones sobre aspectos especficos relativos a los derechos especiales de las comunidades indgenas como el derecho a una educacin diferenciada90 o el derecho a la salud de estos pueblos. (ii) Cuando la norma tiene como objeto principal de regulacin una o varias comunidades indgenas; o cuando la regulacin planteada tiene mayores efectos en las comunidades indgenas que aquellos que tiene en el resto de la poblacin91. (iii) En el evento que una ley regule de manera integral un asunto sobre el cual tienen intereses especficos las comunidades indgenas y tribales porque se relacionan con su identidad como pueblos y de la cual no es posible excluirlas, porque el marco general impuesto termina afectndolas. Este fue el criterio que emple la alta corporacin para declarar la inconstitucionalidad de la regulacin expedida por el Congreso en materia minera92, forestal93 y de desarrollo rural94. En trminos del alto tribunal,
Ello sucede cuando la materia del proyecto est relacionada con aspectos que tienen una vinculacin intrnseca con la definicin de la identidad tnica de dichos grupos. Por ende, no existir deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indgenas y

Ibdem. Ibdem. 90 Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 91 Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 92 Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 93 Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 94 Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relacin con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada95.

En conclusin, el alto tribunal ha resumido sus criterios para identificar una medida legislativa que debe ser objeto de consulta en los siguientes tres puntos:
(i) cuando la medida tiene por objeto regular un tpico que, por expresa disposicin constitucional, debe ser sometido a procesos de decisin que cuenten con la participacin de las comunidades tnicas, como sucede con la explotacin de recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida est vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de carcter general, regula sistemticamente materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectacin, un dficit de proteccin de los derechos de las comunidades o una omisin legislativa relativa que las discrimine96.

En la evaluacin de los asuntos que son objeto de control, en cada caso concreto sera necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se est ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y especfica regula situaciones que repercuten en las co95

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Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En el proceso de edicin y publicacin de la presente obra, la Corte Constitucional anunci la decisin adoptada en la Sentencia C-317 de 2012, M.P. Mara Victoria Calle, sobre la exequibilidad del Acto Legislativo 5 de 2011 por el cual se constituye el Sistema General de Regalas, se modifican los artculos 360 y 361 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones sobre el rgimen de regalas y compensaciones. Segn el comunicado de prensa, es posible sealar que al estudiar la necesidad de agotar la consulta previa, el alto tribunal precis su doctrina sobre control constitucional de actos legislativos, al distinguir entre la regulacin constitucional del rgimen de regalas y su regulacin integral. A partir de esta diferenciacin, la Corte consider que si bien el acto legislativo expedido se ocupa de una materia que se vincula directa e inescindiblemente con el significado que le atribuyen los pueblos indgenas y tribales a los recursos naturales, y la poltica en la materia debe tener un enfoque diferencial tnico, ello no conlleva una afectacin directa, especfica y particular para las comunidades tnicas, pues las normas del acto reformatorio tienen un grado de generalidad tal que no constituyen un rgimen integral, por lo que requerirn de un desarrollo legal en el que se precisarn los detalles de la regulacin integral de regalas, la cual s deber ser objeto de consulta previa. Adicionalmente, de acuerdo con el citado comunicado, en el fallo se establece que esta misma ley no podr ser regresiva respecto de los niveles de proteccin con los que ya cuentan las comunidades tnicas bajo la legislacin anterior; que en la asignacin de los recursos de los fondos de compensacin debern tenerse en cuenta a las comunidades ancestrales; y que las mismas dispondrn de una participacin directa en los recursos provenientes de dichos fondos. Es de destacar que los magistrados Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub se apartaron de la decisin de exequibilidad porque estimaron que las disposiciones contenidas en el acto legislativo si afectan de manera directa a las comunidades tnicas y no era factible escindir lo normado en el acto legislativo de su posterior regulacin legal. Vase, Corte Constitucional, Comunicado No. 17 de mayo 2 y 3 de 2012. Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva..

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munidades indgenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible afectacin de tales comunidades en mbitos que les son propios97. Atinente al tipo de medida legislativa que debe ser consultada, el tribunal constitucional ha dispuesto que por ley habr de entenderse cualquier norma jurdica de carcter general y abstracto susceptible de afectar directamente a los pueblos en cuestin. En criterio de la Corte Constitucional,
Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y como ha sido suficientemente explicado por la jurisprudencia de esta Corporacin, la finalidad que anim la expedicin del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT fue la de asegurar la preservacin de la cultura de las comunidades tnicas, a travs de un mecanismo de participacin que se concibe como un derecho de las mismas. As las cosas, debe concluirse que la expresin medidas legislativas utilizada por el mencionado artculo 6 del Convenio, no puede ser entendida en un sentido restringido alusivo en forma estricta a la ley en sentido formal, sino en uno amplio que cobije bajo la obligacin de consulta de todo tipo de medidas normativas no administrativas susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades. De otra manera, la obligacin de consulta se vera recortada y la proteccin internacional disminuida con grave afectacin del derecho de los pueblos indgenas y tribales a mantener su identidad cultural. Adems, establecido que el derecho de consulta es protegido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la interpretacin pro homine es la que debe hacerse prevalecer; es decir, aquella exgesis de la expresin medidas legislativas que debe ser escogida es aquella que permita ampliar el espectro de ejercicio del derecho, pues de conformidad con los dictados de este principio de interpretacin a favor del ser humano, recogido en el artculo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 29 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los tratados internacionales de derechos humanos no pueden ser invocados para garantizar en menor medida los derechos en ellos reconocidos. As las cosas, forzoso es concluir que la nocin de medidas legislativas a que alude el artculo 6 del Convenio 169 es un concepto que incluye no solamente las leyes en sentido formal, sino otras medidas normativas de carcter general, impersonal y abstracto de carcter no administrativo, entre las cuales se incluye el concepto de Acto Legislativo a que se refiere la Constitucin Poltica de Colombia98.

Consecuente con este criterio, el alto tribunal ha estudiado la constitucionalidad de los siguientes tipos de normas:
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Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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(i) Actos legislativos. En sentir de la Corte, a las normas de rango superior en la escala normativa se les debe exigir en mayor medida la consulta a las comunidades diferenciales, pues la superioridad normativa jerrquica de estas disposiciones, su carcter condicionante de la validez jurdica de aquellas que las desarrollan y su mayor grado de abstraccin y generalidad, hacen que tengan mayor potencialidad de afectar a las comunidades tnicas de todo el pas99. (ii) Leyes estatutarias100. (iii) Leyes aprobatorias de tratados internacionales101. En este caso, la Corte ha estimado que cuando se requieran medidas legislativas o administrativas concretas que los desarrollen y stas afecten de manera directa a los pueblos indgenas o comunidades afrodescendientes, cada una de ellas requerir el agotamiento de la consulta previa, sin importar si el instrumento internacional es o no susceptible l mismo de surtir este procedimiento102. (iv) Leyes. Segn la jurisprudencia constitucional, en razn de la materia de la que se ocupan, son susceptibles de consulta previa las legislaciones que de manera integral y general desarrollan el rgimen forestal103, el desarrollo rural104 y la minera105. Sobre la ley que aprueba el plan nacional de desarrollo, el tribunal constitucional precis que el objeto de la consulta previa son los planes y proyectos incluidos en el plan de inversiones y que afecten de manera directa a las comunidades indgenas
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Ibdem. El Acto Legislativo No. 1 de 2009 modific el artculo 108 de la Constitucin, relativo al reconocimiento de la personera jurdica de los partidos y movimientos polticos y a la inscripcin de candidatos a elecciones de cargos pblicos. Una de las disposiciones de este acto reformatorio se ocupaba de la facultad conferida a los partidos polticos con personera jurdica de la circunscripcin especial de grupos tnicos para avalar candidatos, con el nico requisito de ser afiliado al partido con una antelacin mayor de un ao. Esta disposicin fue demandada ante la Corte Constitucional por no haber sido objeto de consulta previa con las comunidades indgenas y tnicas. Vale la pena indicar que la Corte, en la Sentencia C-317 de 2012, cuyo texto an no ha sido publicado, marca una diferencia entre la regulacin constitucional de un tema que interesa a las comunidades tnicas pero que no se ocupa de manera especfica de las mismas y la regulacin integral de ese tema a travs de su desarrollo legal. En este caso, el acto legislativo no requiere consulta previa, pero la ley s. Al respecto, vase nota 95 de este escrito. Corte Constitucional, Sentencia C-490 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia C-750 de 2008, tratado de libre comercio con Estados Unidos; Sentencia C-615 de 2009, tratado sobre poblacin indgena Wayu; Sentencia C-608 de 2010, acuerdo de libre comercio con Canad; Sentencia C-915 de 2010, acuerdo sobre medio ambiente con Canad; Sentencia C-941 de 2010, acuerdo de libre comercio con los Estados de la Asociacin Europea de Libre Comercio; Sentencia C-027 de 2011, convenio de cooperacin tcnica con Guatemala; y Sentencia C-187 de 2011, acuerdo de derechos humanos con Canad. Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-608 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-915 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y C-941 de 2010. Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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y afrodescendientes, pues dentro de esta norma es posible diferenciar aquellos proyectos que no afectan a los grupos tnicos de aquellos que s lo hacen106. En concepto del mximo tribunal de la justicia constitucional, el gobierno tiene el deber de identificar si los proyectos de legislacin que pondr a consideracin del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definicin de la identidad de las citadas indgenas y, por ende, su previa discusin se inscribe dentro del mandato de proteccin de la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana107. Una de las guas con las que cuenta el gobierno para identificar si las medidas deben ser sujetas a consulta previa es su relacin con las materias objeto de regulacin en el Convenio 169108. 5.2.2. Caractersticas y pautas de los procesos consultivos de medidas legislativas Para el agotamiento de la consulta previa se requiere que ella cumpla con unos parmetros especficos que pueden ser considerados como el contenido de este derecho y que la Corte Constitucional ha desarrollado de manera detallada as: (i) La consulta es un derecho fundamental. Como tal, es un instrumento jurdico imprescindible para evitar la afectacin irreversible de las prcticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas. (ii) Prevalencia del principio de buena fe. Lo que implica que la consulta para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese

Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Por esta razn, la alta corporacin declar la inconstitucionalidad parcial de la norma. 107 Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 108 Resulta til indicar sobre este tema que en la Sentencia C-331 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, no publicada an para la poca de edicin y publicacin del presente documento, la Corte estudi la constitucionalidad de los artculos 106 y 276 de la Ley 1450 de 2011 por la cual se expide el Plan nacional de desarrollo 2010-2014. El primero de estos artculos prohbe el empleo de equipos mecnicos para la explotacin minera en territorios que no cuenten con ttulo minero. Dicha norma fue declarada exequible en razn a que no requera consulta previa, pues se trata de una disposicin de carcter general cuyo propsito es evitar una prctica ilegal que produce daos ambientales y est destinada a restringir prcticas industriales que no son propias de las comunidades tnicas, de manera que tal prohibicin no las afecta directa y especficamente. Por el contrario, en el mencionado fallo la Corte declar inexequibles las previsiones del artculo 276, derogatorias de normas que reconocen el barequeo con herramientas no mecanizadas como actividad legal propia de los grupos indgenas y comunidades negras, dado que su contenido no fue objeto de consulta previa con estas comunidades. Vase, Corte Constitucional, Comunicado No. 18 de mayo 9 de 2012.
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contexto, de trminos perentorios para su realizacin, ni de condiciones ineludibles para el efecto109. En consecuencia, el procedimiento en su diseo y disposicin debe garantizar la posibilidad de incidir de manera efectiva en el contenido de la medida por adoptar. Con ello se advierte que la consulta previa no es un mero trmite, sino que constituye un proceso sustantivo de raigambre constitucional110, que tiene por finalidad proveer a las comunidades afectadas de informacin completa y significativa sobre las medidas que se busca implementar y de obtener un entendimiento con estas comunidades a travs de la discusin de la propuesta y la puesta en consideracin de alternativas de su propia iniciativa. En estos procesos las comunidades pueden solicitar el acompaamiento de la Defensora del Pueblo o de la Procuradura General de la Nacin. (iii) Inadmisibilidad de posturas adversariales o de confrontacin durante los procesos de consulta previa. Por tratarse de un mecanismo de garanta de los derechos de las comunidades tnicas, la consulta previa no puede constituirse en una instancia de confrontacin entre las autoridades gubernamentales y los grupos tnicos. El proceso debe servir para que las comunidades participen de manera efectiva y con conocimiento de causa en la definicin de las medidas legislativas relacionadas con sus intereses que permita propiciar la concertacin sobre el proyecto o la poltica111. (iv) El derecho a la consulta previa no se satisface con meros trmites administrativos, ni con esfuerzos extemporneos, ni con personas no representativas de estas comunidades. La consulta previa no constituye un mero trmite administrativo, sino un mecanismo de carcter fundamental para proteger los derechos de subsistencia de las comunidades112. En esta medida, no se entiende agotado con actuaciones gubernamentales de mero procedimiento o exclusiva informacin, sin que exista un verdadero espacio de participacin. En sentir del alto tribunal, no pueden considerarse consulta previa los debates parlamentarios en los que participan representantes elegidos por las comunidades tnicas, ni las instancias preparatorias de proyectos de ley como el Consejo nacional de planeacin113.

Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 111 Corte Constitucional, sentencias C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa; Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 112 Corte Constitucional, Sentencia C-461de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. 113 Ibdem.
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La extemporaneidad de la consulta.

Esta nocin se refiere a los intentos de consultar medidas cuando la oportunidad apropiada para ello ha precluido. En materia de medidas legislativas la misma se presenta cuando esta se intenta una vez se ha iniciado el trmite de debate y aprobacin en el Congreso. Ello debido a que, en razn de los principios particulares del procedimiento legislativo colombiano, en especial la unidad de materia, la identidad flexible y la consecutividad, la participacin de las comunidades diferenciadas resultara reducida en gran medida en cuanto a los materias en que pudiera incidir114. La necesidad de que la consulta previa de normas se agote antes del inicio del trmite legislativo obedece a que de otra manera no sera posible incluir los acuerdos a los que se llegare con los grupos tnicos, sin vulnerar los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible, que rigen la actividad legislativa. Tal como lo explica el tribunal constitucional,
Llevados estos argumentos al caso de la consulta previa, se concluye que la obligacin de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicacin del proyecto de ley, es una condicin imprescindible para dotar de efectividad e incidencia material a la participacin de las comunidades indgenas y afrodescendientes en la determinacin del contenido de las medidas susceptibles de afectarles directamente. En efecto, dicho escenario participativo est diseado para que se logre una concertacin entre las comunidades y las instancias gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas de aqullas deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al proyecto de medidas legislativas propuestas por el Gobierno; y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la inclusin de esa modificacin, que la misma tenga la potencialidad de hacer parte del texto definitivo de la ley. El cumplimiento de la segunda de las condiciones mencionadas, est supeditado a que la modificacin fruto de la consulta previa se surta en una oportunidad compatible con la satisfaccin de los principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad. Esto implica que el proceso consultivo deber llevarse a cabo antes de radicar el proyecto de ley ante el Congreso, puesto que luego de presentada la iniciativa, la posibilidad de modificar su texto estara restringida a la preservacin de la unidad temtica de la misma, so pena de incurrir en un vicio de procedimiento que afectara su constitucionalidad en sentido formal. En tal sentido, si la consulta previa es propiciada por las autoridades gubernamentales cuando ya se ha iniciado el proceso de formacin de la ley, las modificaciones a la iniciativa que surjan de la consulta previa desconoceran los principios mencionados (subrayado fuera de texto)115.
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Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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De otra parte, es preciso mencionar que la Corte ha reconocido la posibilidad de que una entidad gubernamental redacte autnomamente un proyecto de medida legislativa, no obstante, debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicacin del proyecto en el Congreso de la Repblica, las debidas oportunidades para que ellas no slo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificacin, si es preciso116. Respecto a los tratados internacionales, la alta corporacin ha indicado el mismo principio, es decir, la consulta debe surtirse antes de su presentacin al Congreso. No obstante, dado que se trata de un acto jurdico complejo, que incluye las fases de negociacin, suscripcin y aprobacin, las oportunidades de la consulta pueden variar, as como sus efectos:
Siendo ello as, la eficacia de la consulta a las comunidades indgenas depender de si sta tiene lugar antes de que el Jefe de Estado someta el tratado internacional a la aprobacin congresional, pudiendo por tanto realizarse o bien durante la negociacin, mediante la creacin por ejemplo de mesas de trabajo, o ya cuando se cuente con un texto aprobado por las Partes, es decir, luego de la firma del tratado. Si se realiza durante la negociacin, las comunidades indgenas podrn aportar insumos a la discusin del articulado del instrumento internacional o manifestar sus preocupaciones frente a determinados temas que los afectan (vgr. territorio, conocimientos ancestrales, biodiversidad, recursos naturales, etc); o igualmente ser consultadas una vez se cuente con un texto aprobado, discusin que, dado el caso, podra llevar a la necesidad de renegociar el tratado117.

Es importante igualmente tener en cuenta la diferencia que existe entre un tratado internacional bilateral y uno multilateral ya que esto puede determinar la forma en la que se realiza la consulta con las comunidades tnicas. Por lo tanto, en el caso de la negociacin de los tratados bilaterales que se realizan en varias rondas, los pueblos concernidos podrn ser consultados cuando se aborden los temas que los afecten de manera directa. En la eventualidad de que los tratados sean multilaterales, podrn ser consultados al momento de construir la posicin negociadora ante el respectivo foro internacional, con el propsito de que las minoras aporten valiosos elementos de juicio al respecto y como expresin del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minoras tnicas existentes dentro de su territorio118. Con todo, la consulta debe realizarse antes de la presentacin que el gobierno haga del acuerdo al congreso.

Corte Constitucional, Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Arajo Rentera. Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 118 Ibdem.
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Acerca de la oportunidad de la consulta, el alto tribunal expres que el gobierno tiene la obligacin de promoverla, cuando el proyecto sea de su iniciativa, y en los otros casos, es decir, cuando el proyecto ha sido presentado por alguna otra persona o institucin con iniciativa legislativa, debe acudir a las instancias de representacin de los grupos indgenas dispuestas por la ley, o a otras que considere convenientes, para definir cules son los mecanismos de consulta adecuados119. Los representantes idneos.

Las consultas habrn de hacerse con la participacin de voceros representativos de las comunidades, conforme a instancias diferenciadas o a escenarios de representacin global120. Es decir, el alto tribunal aclara que la representatividad depende del grado en el que una medida legislativa afecta a una comunidad particular o a toda la poblacin indgena en general, para lo cual debern hacerse procesos de consulta diversos cuando no se encuentre una instancia representativa global121. La representacin legtima implica asimismo que los representantes de los grupos tnicos sean debidamente delegados de acuerdo a sus propios procedimientos de seleccin122. Por parte del gobierno, debern intervenir autoridades pblicas con capacidad de discusin y competencia para decidir123. (v) Proceso preconsultivo. La consulta debe ir precedida de un acuerdo previo en el que se defina, conjuntamente con las comunidades, las bases del proceso consultivo, a efectos de garantizar que la misma se haga de conformidad con las particularidades de los pueblos concernidos. En palabras de la Corte,
La manera en la que se habr de realizar cada proceso de consulta previa, habr de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indgena o afrodescendiente, a travs de un proceso pre-consultivo especficamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad: el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indgenas para tomar una decisin que afecte sus
Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ibdem. 121 Corte Constitucional, sentencias C-030 de 2008, M.P. Roberto Escobar Gil; y C-608 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 122 Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. 123 Ibdem.
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intereses, deber estar precedido de una consulta acerca de cmo se efectuar el proceso consultivo. Ello, en la medida en que la flexibilidad establecida en el Convenio 169 de la OIT, y la diversidad propia de estos procesos, as lo exige: los procesos de consulta previa no podrn responder a un modelo nico aplicable indistintamente a todos los pueblos indgenas, pues para dar efectiva aplicacin al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artculo 6 y del artculo 7 de la Carta, los procesos de consulta debern ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indgenas, respetando sus mtodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado124.

(vi) Reconocimiento del valor especial que para las comunidades tiene el territorio.
Los procesos de consulta, conforme dispone el artculo 13 del Convenio de la OIT, deben realizarse sobre la base del reconocimiento del especial valor que para las comunidades tradicionales tiene el territorio y los recursos naturales ubicados en ellos. As, la determinacin de la gravedad de la afectacin de la medida legislativa o administrativa deber analizarse segn el significado para los pueblos indgenas y tribales afectados tengan los bienes o prcticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento y proteccin de la diversidad tnica y cultural, implica que el anlisis del impacto de las medidas se realice a partir de las caractersticas especficas de la comunidad y la comprensin que stas tienen del contenido material de dichas polticas125.

(vii) Necesidad de realizar un ejercicio mancomunado de ponderacin de los intereses en juego, y de someter los derechos e intereses de los grupos tnicos afectados nicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente legtimas126. El proceso de consulta previa tiene como objetivo principal lograr un acuerdo con las comunidades tnicas afectadas. Para ello, es necesario que los pueblos afectados tengan conocimiento de los distintos aspectos del proyecto y de sus consecuencias, cuenten con la oportunidad de analizarlos y estudiarlos a travs de las instancias internas, y estn en condiciones de formular sus intereses y recomendaciones. En este ejercicio, las autoridades deben evaluar los siguientes aspectos: las propuestas que las comunidades formulen, la garanta de los derechos fundamentales de los integrantes de las comunidades y de los dems habitantes, la proteccin del inters de la diversidad tnica y cultural, y el inters general del Estado colombiano127.
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124 125

Corte Constitucional, Sentencia C-461de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia C-461de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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(viii) Preservacin de la competencia para adoptar una decisin, no arbitraria y constitucionalmente regulada, en cabeza de las autoridades pblicas si no es posible llegar a un acuerdo 128. Si se ha agotado un proceso de consulta con el lleno de las garantas procesales y no se ha llegado a un acuerdo con el grupo tnico afectado, las autoridades conservan la competencia para adoptar la decisin final sobre el proyecto, que debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo, en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la proteccin de la identidad social, cultural y econmica de la comunidad indgena. En la decisin deben establecerse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros129.
En cualquier caso, la Corte recuerda que la participacin, expresada a travs de la consulta previa, es una garanta de orden procedimental encaminada a respetar los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de los grupos tnicos. Sin embargo, no es el nico medio para alcanzar esta finalidad; de all que en caso de generarse perjuicios actuales o potenciales para las comunidades indgenas o afrodescendientes del pas como consecuencia de la realizacin de proyectos de exploracin o explotacin de recursos naturales en sus territorios, sigan abiertas las dems vas provistas por el ordenamiento jurdico constitucional para la proteccin de sus derechos fundamentales colectivos e individuales y el resarcimiento de cualquier dao causado. Adems, y en esto la Sala Plena hace hincapi, la mera realizacin de la consulta previa no justifica la violacin material posterior de los derechos fundamentales de los grupos indgenas o afrodescendientes afectados por un proyecto en concreto130.

5.2.3. Efectos de la omisin de la consulta previa de medidas legislativas o de su realizacin sin el lleno de las pautas jurisprudenciales Como arriba se anot, la omisin de la consulta de medidas legislativas, cuando tal procedimiento deba surtirse en razn a que tales medidas afectan de manera directa a los pueblos diferenciados, trae como consecuencia la declaratoria de inexequibilidad de la norma en cuestin. Al respecto, la Corte ha hecho algunas precisiones. As, en principio, como acaba de expresarse, una medida legislativa que no fue objeto de consulta previa cuando tal procedimiento era obligatorio, debe ser declarada inexequible, a menos que: (i) se pueda excluir a las comunidades indgenas y tribales del mbito de su
Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Ibdem. 130 Ibdem.
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aplicacin o se declare una omisin legislativa, de manera que la ley pueda conservarse en el ordenamiento jurdico, pero con la adopcin de medidas adicionales para la proteccin especfica de los pueblos indgenas y tribales, en cuyo caso la constitucionalidad ser condicionada131; y (ii) luego de la valoracin del contenido general de la ley, de sus contenidos especficos respecto a los pueblos indgenas y de la finalidad de la ley, sea posible distinguir las normas y las decisiones u omisiones del legislador con respecto a los derechos de las comunidades diferenciadas de aquellas que tienen un contenido general, en cuya eventualidad la constitucionalidad ser parcial132. La inexequibilidad completa operar, cuando con la normativa se legisle de manera general sistemtica e integral sobre aspectos que inciden directamente en la identidad de los pueblos tnicos, como es el caso de la tenencia de la tierra y el rgimen legal e institucional que la rige, el rgimen forestal y el rgimen minero, por ejemplo, o cuando toda la disposicin afecte directamente a los pueblos tnicos. Sobre el particular, cabe indicar adems que si la norma es inexequible en su totalidad pero legisla sobre valores importantes para la Constitucin como el medio ambiente y las dos hiptesis planteadas anteriormente no son viables porque no es posible distinguir entre las normas que afectan a los grupos tnicos de las que conciernen a la generalidad de las personas, y porque la exclusin de los pueblos tnicos del mbito de la ley generara un dficit de proteccin de sus derechos, es posible diferir los efectos del fallo, con el objeto de que el legislador cuente con un plazo razonable para expedir una nueva reglamentacin en la que se surta el trmite de la consulta previa con pleno cumplimiento de los estndares desarrollados por la Corte133. Ahora bien, para la Corte la falta de la consulta previa no constituye propiamente hablando un vicio de procedimiento en el proceso de aprobacin de las leyes, sino una

Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Roberto Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Los efectos de la inconstitucionalidad slo operan, en consecuencia, para las disposiciones especficas de la ley que puedan afectar de forma directa a las comunidades indgenas y afrodescendientes y para ello, es suficiente con ordenar la suspensin de la ejecucin de tales proyectos hasta tanto se agote la consulta previa. la Corte asegur que respecto a la Ley del Plan nacional de desarrollo no opera la inexequibilidad total en la medida en que (a) sta contiene numerosas disposiciones diferentes, con distintos grados de generalidad, en relacin con las cuales no existe un deber estatal de adelantar consulta previa con los grupos indgenas del pas, (b) por ser separables de los artculos que conciernen directa y especficamente a los pueblos indgenas, y (c) por ser completamente ajenos a su mbito de proteccin. De modo que, con fundamento en el principio de conservacin del derecho, es posible proteger los derechos afectados con la omisin de la consulta previa, sin declarar la inconstitucionalidad de todos los artculos de la ley. 133 Esta fue la alternativa por la que opt el alto tribunal en el caso del cdigo minero. As, difiri su fallo por dos aos, al termino de los cuales si no se ha expedido un estatuto minero en consulta previa con los pueblos tnicos y con pleno cumplimiento de las pautas jurisprudenciales, la norma saldr del ordenamiento jurdico, vase, Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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omisin que se proyecta sobre el contenido mismo de la ley. Por lo tanto, el trmino de caducidad dispuesto por la Constitucin para la accin pblica de inconstitucionalidad fundamentada en defectos formales no opera cuando una ley es demandada por haberse obviado la consulta previa. En trminos de la Corte,
() la omisin de la consulta afecta la materialidad misma de la ley, porque, independientemente del sentido y alcance de sus disposiciones, existe una carencia en las mismas, porque no son portadoras del valor que les conferira el hecho de haber sido consultadas con las comunidades afectadas de manera previa a su adopcin. La situacin es compleja, porque la solucin propuesta comporta que, para verificar la omisin frente al deber de consulta, la Corte debe fijar unas reglas procedimentales que definan la actividad que, en las distintas fases del proceso legislativo, desde la iniciativa misma, pueda considerarse como la mnima constitucionalmente requerida para hacer efectivo el derecho de consulta. Esto es, para el examen de un vicio de inconstitucionalidad que se proyecta sobre el contenido material de una ley, sera preciso remitirse a la valoracin de unas pautas procedimentales para el trmite legislativo no previstas ni en la Constitucin ni en la Ley (). Con todo, sobre la base de que, como ocurri en el proceso que condujo a la Sentencia C-891 de 2002, los cargos en esta oportunidad se dirigen a poner de presente una omisin que se habra producido antes de que se iniciara el trmite legislativo propiamente dicho, y que tal omisin se proyectara sobre el contenido mismo de la ley, encuentra la Corte que cabe hacer un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, sin que haya lugar aplicar el trmino de caducidad predicable en relacin con los cargos por vicios de procedimiento134.

En relacin con los actos legislativos cuyo examen de constitucionalidad est restringido a vicios de forma en su trmite, la Corte asegur que la omisin de consulta debe ser considerada como un vicio de carcter procedimental con implicaciones de naturaleza sustantiva:
Obsrvese cmo con toda claridad la Corte admite que el control de constitucionalidad sobre las medidas legislativas que afectan a las comunidades tnicas comporta la verificacin de un procedimiento, el de la consulta previa, el cual aunque tiene implicaciones de naturaleza sustantiva sobre las disposiciones legales que a travs de l se aprueben, no lo convierte en un asunto de ndole sustancial exclusivamente135.

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Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Roberto Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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Segunda Parte: Lnea Jurisprudencial de la Corte Constitucional

5.3. Lnea jurisprudencial en materia de consulta previa de proyectos de desarrollo

En lo relativo a la consulta previa en materia de proyectos de desarrollo, se observa igualmente una evolucin de los pronunciamientos de la Corte hacia estndares ms rigurosos y garantistas. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional puede ser estructurada en tres etapas. La primera se define por el reconocimiento del mecanismo como derecho fundamental y su consecuente proteccin en el mbito de la accin de tutela136. En la segunda se consolida su mbito de aplicacin, con la definicin de parmetros ms exigentes para surtir el mecanismo137. Finalmente, la tercera etapa se caracteriza por incorporar el consentimiento libre e informado de las comunidades diferenciadas como requisito vinculante en los casos de mayor impacto sobre el territorio y sus habitantes y como fin que debe perseguirse en todas las dems circunstancias138. Como podr remarcarse, esta ltima fase coincide con el giro dado por la Corte en materia de medidas legislativas, a partir de 2008 con la Sentencia C-030 arriba estudiada y mediante la cual se declar inexequible la Ley general forestal. Desde entonces y, en particular, luego de la Sentencia C-461 de 2008, por medio de la que se declar la constitucionalidad condicionada de la ley aprobatoria del Plan nacional de desarrollo, las pautas generales construidas por el alto tribunal para los procesos consultivos son las mismas, aunque con nfasis diferentes, como se ver a continuacin. De la misma manera que para el caso de la consulta previa de medidas legislativas, en las pginas siguientes se estudiarn los parmetros jurisprudenciales vigentes en relacin con los procesos consultivos de proyectos, planes o programas. Como ya se anot, dado que ciertos estndares son comunes, cuando ello sea as, se remitir al lector a lo ya expresado en el captulo precedente sobre el particular. 5.3.1. Planes, proyectos o programas objeto de consulta previa Considerando que el artculo 330 constitucional dispone que la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se debe hacer sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y que para la adopcin de las decisiones sobre dicha explotacin, el gobierno debe propiciar la participacin de los representantes de las comunidades afectadas, la discusin de la Corte se orienta a
Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Daz; y C-418 de 2002, M.P. lvaro Tafur Galvis. 137 Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis; T-955 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis; y T-880 de 2006, M.P. lvaro Tafur Galvis. 138 Corte Constitucional, sentencias T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio; y T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
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determinar si nicamente aquellos proyectos que conciernen la explotacin de recursos naturales en los territorios colectivos son susceptibles de consulta previa. En criterio del alto tribunal, no es posible aducir que la obligacin estatal de consulta previa slo es viable en las medidas adoptadas relacionadas con la explotacin de los recursos naturales, tal como lo seala el artculo mencionado, porque en consideracin a la diversidad tnica y cultural debe entenderse tal norma desde la cosmovisin espiritual indgena que no distingue el territorio del espacio de su mundo y de su vida. Por el contrario, el referido texto constitucional es un desarrollo de la consulta previa contenida en el Convenio 169 de la OIT, que se extiende a todos los derechos y garantas que el ordenamiento constitucional le reconoci a los pueblos indgenas y afrocolombianos, en la medida en que slo en una comunicacin en la que puedan exponer sus propuestas se concreta el carcter pluritnico y multicultural del Estado139. Por lo tanto, son susceptibles de consulta previa todas aquellas determinaciones que afecten directamente a las comunidades y pueblos diferenciados y a sus territorios, en los mismos trminos sealados en el captulo precedente sobre el alcance de la nocin de afectacin directa140. No obstante, sobre dicha temtica vale la pena citar textualmente estas palabras de la alta corporacin que ayudan a precisar la nocin en relacin con los proyectos de desarrollo, [a]s pues, la idea de afectacin directa se relaciona con la intromisin intolerable en las dinmicas econmicas, sociales y culturales abrazadas por las comunidades como propias141. En especial, las comunidades indgenas y afrocolombianas deben ser consultadas sobre las medidas que les conciernen de manera directa, si se trata de la explotacin de los recursos naturales en sus territorios, concepto este ltimo, que se extiende a todas las tierras ocupadas ancestralmente y que constituyen el mbito tradicional de sus actividades sociales, econmicas, religiosas y espirituales142. La Corte define as cuatro diferentes tipos de decisiones que deben ser consultadas previamente, sin que esto pueda considerarse como una enumeracin taxativa: a) decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo: licencias ambientales, contratos de concesin y concesiones mineras; b) presupuestos y proyectos de inversin financiados con recursos del presupuesto nacional; c) decisiones sobre la prestacin del servicio de educacin que afecta directamente a las comunidades; y d) medidas legislativas143.

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Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. Vase acpite 5.2.1. de este escrito. Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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De acuerdo con la jurisprudencia analizada, dentro del conjunto de medidas administrativas objeto de procesos consultivos se encuentran las siguientes: Las certificaciones sobre la existencia de grupos tnicos, cuando exista duda sobre su presencia en la zona de influencia del proyecto144. Las decisiones sobre la prevencin de impactos futuros, mitigacin de los que ya se presentaron y los previsibles, compensacin por la prdida del uso y goce de parte de los terrenos de los actuales resguardos [lase territorios ancestrales], participacin en los beneficios de la explotacin de los recursos naturales145. Las licencias y permisos con fines de exploracin y explotacin de los recursos naturales de cualquier tipo, renovables o no renovables146 y construccin de infraestructura vial147, elctrica148 o portuaria149. Los estudios y planes de impacto ambiental y arqueolgico150. La delimitacin de zonas mineras dentro de los territorios indgenas151. Los programas de fumigacin de cultivos ilcitos en territorios ancestrales y la delimitacin de dicho territorio para efectos de tales programas152. La reglamentacin sobre el manejo de los bosques de los territorios colectivos de las comunidades afrodescendientes153. Las relacionadas con la definicin de las instituciones pblicas en donde se imparte educacin especial para comunidades tnicas y la designacin de sus docentes154.

5.3.2. Caractersticas y pautas de los procesos consultivos de planes, proyectos o programas En general, las pautas que deben seguirse en la consulta de proyectos son las mismas que se estudiaron para el caso de las medidas legislativas, de manera que solo se ana Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis y T-880 de 2006, M.P. lvaro Tafur Galvis. 145 Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis; T-880 de 2006, M.P. lvaro Tafur Galvis; T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 146 Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-880 de 2006, M.P. lvaro Tafur Galvis; T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio; y T-693 de 2011, M.P. Jos Ignacio Pretelt Chalbjub. 147 Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 148 Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Daz. 149 Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 150 Corte Constitucional, Sentencia T-880 de 2006, M.P. lvaro Tafur Galvis; y T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 151 Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2002, M.P. lvaro Tafur Galvis. 152 Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. 153 Corte Constitucional, Sentencia T-955 de 2003, M.P. lvaro Tafur Galvis. 154 Corte Constitucional, sentencias C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-116 de 2011, Humberto Antonio Sierra Porto; y T-379 de 2011, Humberto Antonio Sierra Porto. Tema que se desarrollar en el prximo captulo.
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lizarn aquellos aspectos particulares y especiales al tipo de decisiones en comento, para lo cual se seguir la sistematizacin que hizo la Corte en su reciente fallo T-129 del ao 2011155, por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales a la libre determinacin, a la participacin a travs de la consulta previa, a la integridad y a la supervivencia de la comunidad indgena Achagua del resguardo Turpial-La Victoria del municipio de Puerto Lpez, Meta, por la construccin de un oleoducto cuyo trazado pasa por el territorio ancestral de la comunidad y afecta reas de especial valor religioso y ecolgico, sin que se hubiera realizado algn tipo de consulta. Valga recordar que estos parmetros determinan el alcance y el contenido de este derecho fundamental. (i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental. En consecuencia, los procesos de consulta previa de comunidades tnicas se desarrollarn conforme a este criterio orientador tanto en su proyeccin como en su implementacin. (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontacin durante los procesos de consulta previa. Se trata de un dilogo entre iguales en medio de las diferencias. En esta medida, [l]a consulta debe ser pensada como un procedimiento previsto para el equilibrio de la visin caracterstica de una comunidad minoritaria desde el punto de vista tnico en contraste con la que la comunidad dominante tiene como suya156. Lo anterior implica establecer un escenario estructurado de dilogo, efectivo y conducente, orientado por el mutuo respeto, con el objetivo de obtener el consentimiento de las comunidades. En este dilogo, los grupos tnicos deben tener la posibilidad de presentar sus inquietudes sobre el proyecto o decisin, manifestar sus propios intereses y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo157. El procedimiento diseado para llevar a cabo la consulta debe garantizar la posibilidad de que los grupos tnicos puedan incidir en la decisin por adoptar158. En todo caso deben formularse alternativas de acuerdo o consenso. (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, sean extemporneos o con personas no representativas de los grupos tnicos. Como ya se expres en el acpite precedente, no es posible asimilar la consulta previa a meros trmites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. En consecuencia, no se puede considerar consulta previa el ejercicio del derecho de defensa ad M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 157 Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 158 Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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ministrativa de las comunidades en relacin con las medidas adoptadas, ni la notificacin a los pueblos tnicos de dichas medidas, ni los procesos adelantados cuando ya se han implementado los proyectos, o con personas no representativas de estas comunidades159. La oportunidad para la consulta.

El proceso de consulta y, en su caso, el consentimiento libre e informado, deben ser previos a la expedicin del acto administrativo que autoriza la realizacin del proyecto160. Esto quiere decir que la consulta debe realizarse desde la etapa de estudios de factibilidad o planeacin161 y con anterioridad a la expedicin de la licencia ambiental que autoriza el proyecto162. Por consiguiente, antes de adelantar el proceso de consulta previa, la autoridad competente habr de desarrollar un estudio sobre la exploracin y explotacin de los recursos naturales en territorios de comunidades tnicas y verificar, de un lado, la posible vulneracin de los derechos de estos pueblos en su territorio y, de otro lado, el impacto ambiental que se generar en dichas zonas163. En trminos del alto tribunal,
[s]e debe tambin explicar, () que la consulta debe realizarse antes de adoptar las medidas o emprender o autorizar el proyecto, donde a su vez los impactos y medidas tambin deben identificarse dentro de dicho proceso. As, sin la aprobacin de los estudios ambientales y la expedicin de la licencia respectiva, por parte de la autoridad tcnica competente, no se podr iniciar la explotacin minera ()164.

Los representantes idneos.

Como se indic en el captulo anterior, los procesos de consulta debern contar con la participacin de autoridades pblicas con capacidad de discusin y competencia para decidir y de las autoridades o los representantes de los grupos tnicos debidamente delegados de acuerdo a sus propios procedimientos de seleccin165. En caso de existir

Ibdem. Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 161 Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 162 Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 163 Corte Constitucional, sentencias T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 164 Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 165 Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
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conflictos de representacin, las autoridades deben generar escenarios amplios para que los distintos sectores afectados puedan participar en el proceso de consulta166. Adicionalmente, la consulta se extender a todas las comunidades tnicas afectadas con la iniciativa. (iv) Es preciso establecer relaciones de comunicacin efectiva basadas en el principio de buena fe. [E]n las que se ponderen las circunstancias especficas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos167. La buena fe implica igualmente informar de manera clara y completa a las comunidades sobre el proyecto y, especialmente, acerca del impacto que el mismo puede llegar a tener sobre el territorio de los grupos tnicos afectados y sobre los usos, prcticas y costumbres que les confieren identidad168. Por ello, como ya qued dicho, la Corte exige que se adelanten estudios de impacto ambiental previos a la realizacin de la consulta169. A partir de esta informacin, los pueblos indgenas o las comunidades afrodescendientes interesadas estarn en condiciones de evaluar el proyecto, tomar decisiones y formular alternativas respecto del mismo. La informacin adems permitir definir en qu casos se requiere el consentimiento libre e informado. (v) Es obligatorio que no se fije un trmino nico para materializar el proceso de consulta y la bsqueda del consentimiento. En sentir de la alta corporacin, dicho trmino habr de adoptarse bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo tnico y a sus costumbres170. En especial en la etapa de factibilidad o planificacin del proyecto y no en el instante previo a la ejecucin del mismo171. Paralelamente, en criterio de la Corte Constitucional, [e]l proceso de consulta debe respetar un lmite temporal, porque, a partir de la identificacin precisa de los elementos que se encuentran en juego es menester llegar a una definicin, sin que quepa mantener en suspenso, de manera indefinida, las expectativas de las distintas comunidades 172.

Corte Constitucional, Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. Valga en este punto recordar, conforme se ha expresado a lo largo de este captulo, que la nocin de territorio ancestral es central en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional por el valor que ste tiene para las comunidades tnicas y su significado para la supervivencia de su integridad como grupos diferenciados. 168 Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 169 Corte Constitucional, sentencias T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-1045A-2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 170 Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 171 Ibdem. 172 Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
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(vi) Es necesario definir el procedimiento que se seguir en cada proceso de consulta previa. Dicho procedimiento se disear mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo que deber realizarse de comn acuerdo con la comunidad afectada y dems grupos participantes. Es decir, la participacin ha de entenderse no slo en la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo173. Por ello, es preciso disponer de una metodologa de evaluacin peridica del funcionamiento de los mecanismos de consulta174. Ntese que la Corte prev entonces que la consulta previa incluya una fase de seguimiento al cumplimiento de los acuerdos en el desarrollo de los proyectos, en sus palabras, una postconsulta. En la preconsulta habr de definirse, autoridades y pueblos tnicos conjuntamente, los siguientes temas: a) las condiciones en las que se va a realizar la consulta, lo que supone la etapa de seguimiento antes mencionada; b) la identificacin de la totalidad de comunidades tnicas posiblemente afectadas con las medidas administrativas y sus representantes legtimos175; y c) en caso de que no exista certeza, la delimitacin del territorio ancestral que puede verse afectado con el proyecto o decisin176. Definir en cada caso los trminos en los que se va a llevar a cabo la consulta es un mecanismo destinado a garantizar la diversidad tnica y cultural, pues cada comunidad tiene sus propios procedimientos y mecanismos de decisin conforme a sus usos y costumbres. Por esta razn, se excluye la implantacin de un procedimiento nico para todas las comunidades y es uno de los criterios con base en los cuales, la Corte Constitucional ha ordenado la inaplicacin del Decreto 1320 de 1998177. (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderacin de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos tnicos afectados nicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. Con el reconocimiento constitucional expreso de la diversidad tnica y del derecho a la integridad cultural, social, econmica de los pueblos diferenciados pueden surgir tensiones con otros derechos e intereses, especialmente cuando se trata de la explotacin de los recursos naturales en sus territorios,
Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 175 Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003. M.P. lvaro Tafur Galvis y T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 176 En la Sentencia SU-383 de 2003, mediante la cual la Corte se pronunci sobre la necesidad de consultar con los pueblos indgenas de la Amazona los programas de erradicacin de cultivos ilcitos, la alta coorporacin orden una preconsulta para delimitar el territorio afectado y solo depus la consulta previa propiamente dicha. 177 Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Daz.
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La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin (art. 80 C.P.), y la de asegurar la proteccin de la integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos bsicos que constituyen su cohesin como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo econmico del pas que exige la explotacin de dichos recursos y la preservacin de dicha integridad que es condicin para la subsistencia del grupo humano indgena178.

La consulta previa es el escenario idneo para la bsqueda de soluciones a estas tensiones, por ello, debe caracterizarse por ser un proceso mancomunado de ponderacin de los intereses en juego, de manera que slo son constitucionalmente admisibles las polticas y proyectos que impongan limitaciones razonables y proporcionadas a los derechos de los pueblos indgenas y de las comunidades afrodescendientes. Este ejercicio de ponderacin implica que solo se admiten lmites a la autonoma de los grupos tnicos cuando la medida sea necesaria para salvaguardar un inters de superior jerarqua, y se trate de la alternativa menos gravosa para esta autonoma. Las autoridades deben siempre, en el ejercicio de ponderacin, evaluar aspectos como las propuestas formuladas por las comunidades, los derechos fundamentales de los integrantes de las comunidades y de los habitantes, la proteccin de la diversidad tnica y cultural, y el inters general del Estado colombiano179. Este espacio debe servir, igualmente, para armonizar las visiones encontradas sobre el mismo territorio incluso entre comunidades con los mismos derechos:
Dentro del proceso de consulta debe tenerse presente la necesidad de armonizar visiones encontradas que tienen incidencia sobre el mismo territorio. Ello implica que la consulta se orienta a armonizar los intereses de comunidades distintas, cada cual con su mbito propio de derechos, que no pueden excluirse mutuamente. Esto es, la garanta de los derechos de unos no puede conducir a la negacin de los derechos de otros. No hay, ni poder de veto, ni cabe la pretensin de impulsar proyectos que se desentiendan de la afectacin que pueden producir en las comunidades con consideracin especial de su particular cosmovisin.

178 179

Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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En el extremo, pueden existir proyectos o componentes de los mismos que resulten incompatibles con la supervivencia de las comunidades indgenas o de sus tradiciones culturales, sin que quepan medidas de armonizacin. Pero hay tambin escenarios en los cuales debe resolverse un encuentro intercultural, de tal manera que coexistan en el espacio y el tiempo cosmovisiones distintas, intereses y necesidades distintas. En tales eventos cabe adoptar las medidas orientadas a garantizar esa armonizacin en un escenario participativo 180.

(viii) Es obligatoria la bsqueda del consentimiento libre, previo e informado. En esta materia es donde ms se observa la diferencia entre los fallos relacionados con la consulta de proyectos de desarrollo y aquellos sobre medidas legislativas, lo cual puede explicarse porque el alto tribunal hasta la fecha de elaboracin de este texto no se ha pronunciado sobre medidas legislativas, luego del cambio de estndar en este sentido181. En efecto, aunque en las dos situaciones se admite que no hay un poder de veto frente a las decisiones de las autoridades, el desarrollo jurisprudencial vigente tratndose de tales proyectos obliga expresamente a las autoridades a buscar en todos los casos el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos tnicos como fin de la consulta, en los trminos exigidos por el Convenio 169 de la OIT, y a la bsqueda de la alternativa menos lesiva para los derechos de los pueblos diferenciados. En palabras del alto tribunal,
() toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indgenas o tnicos deber agotar no slo el trmite de la consulta previa desde el inicio, sino que se orientar bajo el principio de participacin y reconocimiento en un proceso de dilogo entre iguales que tendr como fin el consentimiento, previo, libre e informado de las comunidades tnicas implicadas182.

Pero la Corte va ms all y dispone que ese consentimiento ser vinculante en los siguientes casos:
() no se puede obligar a una comunidad tnica a renunciar a su forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto de explotacin y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o lmite
Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Recuerde el lector que tanto la Corte Constitucional como los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos aplican en sus pronunciamientos el principio de interpretacin pro personae, por lo que es de esperarse que el alto tribunal colombiano utilice el estndar a esta materia igualmente, en consonancia con el Convenio 169 de la OIT. 182 Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
180 181

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los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, as deber ser. Lo anterior como manifestacin de la proteccin especial que la Constitucin otorga a las minoras tnicas en aquellos proyectos cuya magnitud tiene la potencialidad de desfigurar o desaparecer sus modos de vida, motivo por el que la Corte encuentra necesario que la consulta previa y el consentimiento informado de las comunidades tnicas en general pueda determinar la alternativa menos lesiva en aquellos eventos que: (i) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estn relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos txicos en las tierras tnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad tnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros183.

En consecuencia, los pueblos indgenas y las comunidades afrocolombianas podrn dar la ltima palabra en estos tres casos, a) traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; b) almacenamiento o vertimiento de desechos txicos en las tierras tnicas; y/o c) proyectos que signifiquen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad tnica, que lleve a poner en riesgo su existencia. El lector apreciar que las tres circunstancias coinciden con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, por cierto, la Corte Constitucional aplica en algunos de los fallos del ao 2009 en adelante. Ahora bien, para el alto tribunal constitucional, prevalecern los derechos de los pueblos diferenciados, [e]n todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades tnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervencin conllevara al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecer la proteccin de los derechos de las comunidades tnicas bajo el principio de interpretacin pro homine184. Por ltimo, cabe recordar que la decisin final de la autoridad debe estar exenta de autoritarismo y arbitrariedad y debe siempre respetar los principios de objetividad, racionalidad y proporcionalidad con los derechos de las comunidades tnicas, as como adoptar las medidas necesarias para mitigar el impacto de la medida en la diversidad tnica y cultural del pueblo afectado.

183 184

Ibdem. Ibdem.

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(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueolgica. Como ya se expres, no pueden expedirse las licencias sin la verificacin de la consulta previa y de la aprobacin de un plan de manejo arqueolgico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningn tipo de obra o en aquellas que se estn ejecutando ordenar su suspensin185. Los estudios de impacto ambiental previos a la aprobacin de la licencia deben ser completos y de fondo y sus resultados difundidos ampliamente en las comunidades indgenas y afrodescendientes evitando que se emitan licencias ambientales para la ejecucin de proyectos de exploracin y explotacin que afecten la biodiversidad186. En los mismos habr de verificarse dos aspectos: i) si existe una vulneracin de los derechos de los indgenas y afrodescendientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas187. Por ende, si la cartera responsable de estos informes, es decir, el Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible informa al Ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos, ello ser vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no podr iniciar la consulta previa 188. Acerca de los planes arqueolgicos, para la Corte Constitucional, de acuerdo con el artculo 13 de la Ley 397 de 1997, el Estado protege de forma directa el patrimonio arqueolgico de los grupos tnicos permitiendo la conservacin de los derechos que ejerzan sobre dichos bienes propios de su identidad cultural, para lo cual cuentan con apoyo y asistencia del Estado. En desarrollo de esta responsabilidad, la Ley 1185 de 2008 establece una medida de proteccin del patrimonio arqueolgico frente a proyectos de explotacin de recursos naturales y de alto impacto, que se concreta en exigir la elaboracin de un plan de manejo arqueolgico para aquellos proyectos que requieren licencia ambiental. Dicho requisito, conforme expresamente lo seala el artculo sptimo de esta ley, consiste en un plan especial que deber aprobar el Instituto Colombiano de Antropologa e Historia, con el cual se definen las caractersticas del sitio y su rea de influencia e incorpora los parmetros de proteccin y sostenibilidad del patrimonio arqueolgico, sin cuya aprobacin no podr adelantarse la obra. Dado que el artculo 8 de la Constitucin impone el deber de proteger la riqueza natural y cultural de la nacin, es necesario que en los casos que impliquen intervencin de los territorios indgenas la proteccin del patrimonio arqueolgico sea concomitante a la de los recursos naturales. As,

Ibdem. Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En este fallo, la Corte seal que los estudios de impacto ambiental realizados no se efectuaron sobre todos los territorios afectados y que an requieren revisin y ajuste. En consecuencia, orden al Ministerio de Ambiente culminar los estudios cientficos integrales sobre el impacto ambiental que el proyecto Mand Norte pueda producir y difundir sus resultados en las comunidades tnicas que pudieran ser afectadas. 187 Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 188 Ibdem.
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() en los eventos que existan proyectos que requieran de la expedicin de la licencia ambiental, ser necesario que los interesados presenten para su aprobacin un Plan de Manejo Arqueolgico fundamentado en un Programa de Arqueologa Preventiva; sin la aprobacin del antedicho Plan por parte de la autoridad arqueolgica competente (el Icanh), no obstante exista una licencia ambiental, por expreso mandato de una norma legal que desarrolla el principio de proteccin del patrimonio y que concreta la proteccin expresa que da la Carta a los bienes arqueolgicos, no podr adelantarse obra alguna189.

(x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecucin de la obra o la explotacin de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigacin e indemnizacin por los daos ocasionados. En aplicacin del Convenio 169 de la OIT, la Corte exige, en los procesos de consulta previa de proyectos de desarrollo, que los beneficios del proyecto que se generen por la ejecucin de la obra o la explotacin de los recursos naturales sean compartidos con las comunidades afectadas de manera equitativa190 y que se aseguren medidas para mitigar los daos e indemnizar a las comunidades191. Para la alta corporacin, se debe permitir la participacin y compartir de forma razonable los beneficios del proyecto con el pueblo o la comunidad tnica que sea directamente afectada192, pues se le priva del uso y disfrute regular del territorio. Respecto al derecho de las comunidades tnicas a explotar los recursos yacentes en sus territorios ancestrales y, en consecuencia, a su derecho a compartir los beneficios de tal explotacin cuando no son ellas directamente quienes lo hacen, cabe en este punto traer a colacin que el alto tribunal, conforme lo prescriben las disposiciones legales, ha sealado que debe drsele prelacin a las comunidades tnicas afectadas en la explotacin minera en sus territorios. Por lo tanto, la expedicin de licencia de explotacin minera sobre un territorio colectivo, sin agotar el procedimiento de consulta y sin concederle el beneficio de prelacin a las comunidades tnicas afectadas, constituye una vulneracin a sus derechos fundamentales193.

Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. Corte Constitucional, sentencias T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio y T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Daz. 191 Corte Constitucional, sentencias T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio y T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 192 Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 193 Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
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(xi) Es obligatorio que las comunidades tnicas cuenten con el acompaamiento de la Defensora del Pueblo y la Procuradura General de la Nacin en el proceso de consulta y bsqueda del consentimiento. Incluso es altamente conveniente que los pueblos diferenciados tengan la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estn orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades tnicas de la Nacin194. Finalmente, respecto a las consecuencias de la consulta previa realizada con pleno cumplimiento de los estndares mencionados, para la alta corporacin,
Si se tienen en cuenta los presupuestos y factores sealados anteriormente, se espera que el proceso de consulta previa y participacin de los grupos tnicos respete de forma integral los derechos en juego en estos tipos de casos, como la subsistencia e integridad cultural de los pueblos tnicos. No obstante, es necesario tener en cuenta que efectuar la consulta previa y buscar el consentimiento informado no justifica la violacin material futura de los derechos fundamentales de los grupos afectados por una actuacin u autorizacin administrativa de entidades del Estado o particulares. Circunstancia en la que habr lugar a la responsabilidad del Estado o de los concesionarios conforme a la normativa interna e internacional195.

5.3.3. Efectos de la omisin de la consulta previa de planes, proyectos o programas o de su realizacin sin el lleno de las pautas jurisprudenciales Conforme arriba se afirm, si no se efecta la consulta previa cuando el proyecto afecta directamente a los grupos tnicos, o no se realiza de conformidad con las pautas analizadas, los pueblos concernidos pueden buscar el amparo de su derecho a la consulta previa, por va de la accin de tutela, y as lograr la proteccin de sus dems derechos como grupos diferenciados. A lo largo de este acpite se ha estudiado justamente cmo la Corte Constitucional ha amparado tal derecho. A propsito de esta accin, el alto tribunal ha establecido lo siguiente: (i) Procede la accin de tutela, como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, cuando se ha interpuesto de manera simultnea una accin contencioso administrativa contra el acto administrativo que concede la licencia ambiental para la ejecucin del proyecto, porque la una y la otra operan en planos normativos,
Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. A partir de este fallo, la Corte estima obligatoria la presencia del Ministerio Pblico. Vase, tambin, la Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 195 Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
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fcticos, axiolgicos y teleolgicos diferentes. La accin de tutela protege los derechos fundamentales en forma oportuna incluso con anterioridad al proceso contencioso administrativo, pues el juez constitucional puede adoptar las medidas provisorias que garanticen estos derechos cuando se vean comprometidos y se pretenda evitar perjuicios irremediables196. (ii) En relacin con la procedencia de la accin de tutela y de la accin popular para la proteccin de los derechos colectivos de las comunidades tnicas, para la alta corporacin, siendo la consulta previa un derecho fundamental con el cual se preserva la integridad tnica, social cultural y econmica de estas comunidades y se asegura su existencia como grupo social, la tutela es el mecanismo procedente para ampararlo, pues no existe otro alternativo en el ordenamiento jurdico197. (iii) Para la Corte, la accin de tutela resulta improcedente cuando se interpone de manera extempornea, esto es, despus de haber pasado un lapso razonable desde la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la solicitud de proteccin, siempre que no medien razones que, frente a las circunstancias del caso concreto, constituyan explicacin sustentada de tal demora198. Referente a las consecuencias de la accin tutela cuando ella prospera, segn la jurisprudencia constitucional, el amparo de los derechos conculcados acarrea la suspensin de los proyectos, las licencias o las decisiones, hasta que se surta debidamente el proceso consultivo requerido; y el no inicio de las obras o el no otorgamiento de las licencias, hasta que se celebre la consulta previa con el lleno de los requisitos legales. La indemnizacin de los pueblos afectados procede: a) Cuando la ejecucin del proyecto, cuya consulta se omiti, pone en riesgo el acceso de la comunidad tnica a su dieta alimenticia bsica. En caso de ser irreversible el dao, la reparacin debe permitirles la supervivencia fsica hasta tanto logren adaptarse a la nueva configuracin del territorio, y la participacin en los beneficios por la explotacin de los recursos naturales199.

Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003. M.P. lvaro Tafur Galvis. 198 Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En este caso, la Corte deneg la tutela presentada por los cabildos gobernadores de los pueblos Kogi, Wiwa, Kankuamo y Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta contra la licencia ambiental otorgada para la construccin del distrito de riego del ro Ranchera. Para el alto tribunal, la accin de tutela se interpuso luego de transcurridos dos aos desde la fecha de expedicin del acto administrativo impugnado, de manera que la mencionada accin incumpli el requisito de inmediatez que la debe caracterizar. El plazo razonable requerido queda superado para la interposicin de la accin, cuando se ha tenido todo el conocimiento y las facilidades para interponerlo y adems ya se ha puesto en marcha el megaproyecto. 199 Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Daz.
196 197

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b) Cuando el dao ha sido realizado porque el proyecto, obra o actividad se realiz a pesar de no haberse surtido la consulta previa, y su remocin implica un dao ambiental irreparable, se deben reparar los daos causados a la comunidad, con especial nfasis en la recuperacin de los valores simblicos que la caracterizan, a travs del diseo y la ejecucin de acciones y medidas concertadas que permitan la conservacin de sus prcticas, costumbres y tradiciones econmicas y espirituales, mediante un proceso consultivo200. En sus pronunciamientos ms recientes, la alta corporacin ha emitido rdenes de carcter especial, orientadas a fortalecer los mecanismos de consulta y a proteger a los pueblos consultados, de la siguiente manera: a) Al advertir que una de las principales dificultades que se presentan en la garanta de este derecho obedece a la marcada desarticulacin en la actuacin de las entidades encargadas de velar por los derechos de las comunidades tnicas, la Corte conmina al Ministerio del Interior y de Justicia a crear e implementar un mecanismo de informacin y coordinacin que articule a las entidades concernidas en su implementacin201. b) Para la Corte, en referencia a proyectos de gran magnitud cuyos impactos sociales y culturales son difciles de prever en su inicio, es de vital importancia, cuando menos, la socializacin con la comunidad posiblemente concernida, as como no dejar en manos exclusivamente de quienes promueven el proyecto la definicin del rea de influencia202. Esta circunstancia la oblig a exhortar a los ministerios concernidos (del Interior y del Ambiente) a revisar sus protocolos para definir el rea de influencia de los proyectos de desarrollo. c) En el contexto del conflicto armado que enfrenta el pas, el alto tribunal evidencia la existencia de muchos intereses sobre los recursos mineros en los territorios colectivos, por lo que dispuso una orden especial para la sancin de prcticas violentas en dichos territorios as,
() dada la informacin allegada a la Corte relacionada con actos violentos de presin contra miembros de comunidades tnicas por obras y proyectos que requieren consulta previa, las entidades respectivas debern establecer, como medidas de mitigacin, estmulos negativos ante la muerte violenta o desplazamiento de miembros de comunidades tnicas que participen o sean beneficiarios de los mismos, estableciendo como consecuencia incluso la paralizacin del proceso de consulta e imposibilidad de adelantamiento de
Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jos Ignacio Pretelt Chalbjub. Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 202 Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jos Ignacio Pretelt Chalbjub. En este caso concreto, se trata de la construccin de un oleoducto en territorio ancestral.
200 201

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la obra o proyecto de intervencin. As mismo, se debern fijar incentivos positivos relativos a la consecucin de buenas prcticas en dichos procesos203.

d) Finalmente, el alto tribunal ha exhortado al Congreso de la Repblica y a la Presidencia de la Repblica para que regulen el derecho a la consulta previa y el consentimiento libre, previo e informado de los grupos tnicos204.

5.4. Lnea jurisprudencial en materia de consulta previa de otras decisiones administrativas y etnoeducacin
Existe un grupo reducido de sentencias cuyo ncleo comn radica en que resuelven impugnaciones contra actos administrativos dictados por autoridades locales. Otro pequeo conjunto de fallos est relacionado con la consulta previa en materia del derecho a la etnoeducacin. A continuacin se analizar la lnea jurisprudencial en los dos eventos. 5.4.1. Consulta previa y decisiones de autoridades locales En este campo, como en los ya estudiados, se percibe igualmente una evolucin de la jurisprudencia hacia estndares ms protectores de los derechos de los grupos tnicos, en especial del que ocupa este documento. En efecto, en el primero de estos pronunciamientos, la Sentencia T-634 de 1999205, el alto tribunal consider que la consulta previa de decisiones relativas a la conformacin de un municipio que abarca un territorio indgena es un derecho de carcter colectivo cuya proteccin se debe exigir a travs de la accin popular, razn por la cual la accin de tutela resulta improcedente. Como podr advertir el lector, esta doctrina constitucional ha sido superada206. En los dos fallos restantes, la Corte ampara los derechos de los pueblos diferenciados y establece pautas que resulta importante mencionar. As, en el mbito de las medidas administrativas que deben ser objeto de consulta previa con los pueblos indgenas y las comunidades afrocolombianas, en criterio de la alta corporacin, habrn de consultarse: (i) La decisin de un alcalde municipal en la que reconoce la representacin de un cabildo indgena, si se presenta un conflicto interno en la comunidad respecto de quien debe ocupar esta dignidad. En consecuencia, la autoridad local responsable deber
Ibdem. Ibdem. 205 M.P. Alejandro Martnez Caballero. 206 Vase el acpite 5.1. en lo relativo a la consulta previa como derecho fundamental y el 5.3.3. sobre los efectos de la omisin de la tutela de proyectos de desarrollo.
203 204

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adelantar el proceso de consulta previa con las partes involucradas segn los parmetros jurisprudenciales y con base en los resultados tomar la decisin que lleve a reconocer al gobernador del cabildo207. Para la Corte, las autoridades consultarn
() con las autoridades polticas de las comunidades tnicas e indgenas del pas, respeto (sic) de todas aquellas decisiones que involucren sus inters (sic), ya sea en sus aspectos polticos, sociales, econmicos y culturales, para lo cual deber[n] desarrollar mecanismos de consulta que garanticen la participacin directa y activa de todos los miembros de dichas colectividades208.

(ii) La decisin del alcalde de un municipio de promover juntas de accin comunal en el territorio de un resguardo indgena, porque rie con el principio de autodeterminacin de los pueblos indgenas en su propio territorio. Una figura de tales caractersticas no puede ser implantada por la autoridad municipal en una comunidad indgena por ser extraa a sus usos, costumbres y tradiciones, a menos que medie un proceso de consulta previa con las comunidades209. Como se ha mencionado en varias oportunidades, los derechos de los pueblos diferenciados, enmarcados en los principios relativos a la diversidad cultural e integridad tnica, pueden generar tensiones con otros principios de la sociedad mayoritaria, que deben resolverse a travs de un ejercicio de ponderacin, en el cual, en sentir de la Corte, los derechos de los pueblos indgenas gozan en abstracto de un mayor peso, con el objeto de potenciar su autonoma. De este modo, el alto tribunal constitucional enuncia tres principios para resolver las referidas tensiones, y que debern ser considerados en los procesos consultivos, a saber: a) maximizacin de la autonoma de las comunidades indgenas o minimizacin de las restricciones a su autonoma; b) mayor autonoma para la decisin de sus conflictos internos; y c) a mayor conservacin de la identidad cultural, mayor autonoma. Con todo existen lmites a la autonoma de las comunidades indgenas relativos a sanciones o prcticas verdaderamente intolerables para los derechos humanos a partir de un contexto intercultural lo ms amplio posible, la vigencia del principio de legalidad respecto al debido proceso y los derechos fundamentales como lmite de convivencia social210.

Corte Constitucional, Sentencia T-737 de 2005, M.P. lvaro Tafur Galvis. Ibdem. 209 Corte Constitucional, T-601 de 2011, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. 210 Ibdem.
207 208

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5.4.2. Consulta previa y etnoeducacin En la temtica del derecho de los pueblos indgenas a una educacin especializada que proteja su integridad cultural, en aplicacin del Convenio 169 de la OIT, la Corte Constitucional ha amparado dicho derecho frente a decisiones de autoridades locales que se tomaron sin consultarlas previamente con los pueblos tnicos afectados con las mismas y en su labor de guardin de la constitucionalidad de las normas. De esta forma, para la alta corporacin se consultarn: (i) La determinacin de un gobernador departamental de excluir, mediante decreto, algunos centros educativos de la lista de instituciones educativas estatales ubicadas dentro del territorio indgena y que atienden poblacin indgena. En sentir de la alta corporacin, los alumnos pertenecientes a un pueblo indgena tienen derecho a una educacin especial que respete sus usos y costumbres y fortalezca la identidad tnica. Por lo tanto, si en una institucin educativa existe un nmero representativo de estudiantes de un pueblo indgena, aunque sea minoritario, e incluso no se encuentre dentro del territorio de la comunidad, se debe impartir una educacin especial, acordada en consulta previa con las comunidades indgenas a las que pertenecen sus alumnos211. Respecto a la procedencia de la accin de tutela, el tribunal constitucional consider que la misma era el mecanismo eficaz e idneo para proteger en este caso el derecho a la consulta previa y el derecho a la identidad cultural, a pesar de que contra el decreto cabran acciones judiciales ordinarias. (ii) La decisin de un gobernador departamental de disponer de cargos de docentes en provisionalidad, en condiciones de dictar educacin especial destinada a las comunidades tnicas212. De acuerdo con lo sealado por la alta corporacin, disponer de plazas de profesores pertenecientes a instituciones educativas que atienden poblacin indgena para abrirlas a un concurso pblico de mritos vulnera el derecho a la consulta previa y a una educacin tnica especial. Este ltimo derecho exige que la decisin sobre la disposicin de vacantes para abrirlos a concurso pblico de mritos sea consultada previamente con la comunidad beneficiaria, para definir en que casos los cargos deben ser excluidos de este proceso213.

Corte Constitucional, T-116 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. De no darse algn tipo de acuerdo en el proceso de consulta, la Corte orden en este caso que la educacin que se imparta en las instituciones sustradas deber respetar los parmetros establecidos en el mbito internacional en materia de etnoeducacin. 212 Corte Constitucional, T- 379 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 213 Ibdem.
211

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(iii) La regulacin especial que el congreso debe expedir sobre la vinculacin de entnoeducadores teniendo en cuenta la identidad cultural de las comunidades214. La Corte llega a esta decisin en el fallo mediante el cual estudi la constitucionalidad del Estatuto de profesionalizacin docente, contenido en el Decreto 1278 de 2002, y concluy que hubo una omisin legislativa relativa en el mismo ya que guarda silencio absoluto sobre cmo debe prestarse el servicio educativo en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorio indgena que atienden poblacin indgena. En este caso, el mximo tribunal de la justicia constitucional opt por emitir una sentencia integradora para superar la inconstitucionalidad presentada con la omisin. En consecuencia, declar la constitucionalidad condicionada del estatuto docente, en el entendido que la Ley general de educacin y sus normas complementarias relativas a la etnoeducacin regirn en los establecimientos educativos mientras el legislador disponga un estatuto docente que regule de manera especial la materia, en consulta con los pueblos indgenas.

214

Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

6. Conclusiones y recomendaciones: hacia una gua para los procesos de consulta previa
alga aclarar antes de abordar el tema, que no se trata en este captulo final de repetir lo dicho a lo largo de todo el texto, pues justamente los estndares se presentaron de tal forma que fuera tarea fcil para el lector discernirlos y servirse de ellos para los fines de orientar acciones en relacin con el fortalecimiento de la consulta previa en el pas. Lo que se pretende hacer en cambio, es, en primer trmino, identificar las conclusiones ms importantes por su significado para cualquier proceso de consulta e intento de reglamentacin. En segundo lugar, indicar algunas recomendaciones que pueden resultar tiles en los esfuerzos que se emprendan para lograr tal reglamentacin en Colombia.

6.1. Principales conclusiones

Luego de este recorrido por la legislacin internacional y nacional y por la doctrina de la Corte Interamericana y de la Corte Constitucional respecto a la consulta previa, lo primero que puede concluirse con toda seguridad es que se trata de un derecho fundamental concebido para proteger la diversidad tnica y cultural de las comunidades tribales y de los pueblos indgenas y su libre autodeterminacin como pueblos tnicos. En tal calidad, es susceptible de ser protegido por los mecanismos nacionales e internacionales de derechos humanos. Es claro que los supuestos para la proteccin en una u otra instancia difieren, pero en ambos casos se orientan, se repite, a preservar a estos grupos histricamente vulnerados y discriminados, en tanto grupos diferenciados de la sociedad mayoritaria y dominante. Esta constatacin implica que compete al Estado respetarlo y por supuesto garantizar su goce y su ejercicio y no le est permitido delegar este deber en particulares. Lo que no significa que los particulares no deban coadyuvar con su actitud responsable a la

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plena vigencia de dicha garanta215, ni las comunidades y los pueblos ejercerlo con responsabilidad igualmente, en los trminos del artculo 95 de la Constitucin Poltica216. La segunda obligada conclusin se refiere a la titularidad del derecho en cuestin en cabeza de los pueblos indgenas y de las comunidades afrocolombianas del pas, quienes podrn, en caso de violacin del mismo, sea porque se omiti realizar la consulta, sea porque se hizo sin el lleno de los requisitos exigidos por la Corte Constitucional respaldados en el derecho internacional de los derechos humanos y en la doctrina de distintas instancias internacionales comprometidas con el tema, acudir ante los jueces para requerir su tutela. La tercera conclusin que merece mencin tiene que ver con el mbito de aplicacin de la consulta previa, en otras palabras, qu debe serle consultado a estos pueblos? La respuesta contundente es toda medida legislativa, administrativa, todo proyecto, plan, programa, poltica o decisin que los afecte directamente, es decir, que tenga la potencialidad de influir favorable o desfavorablemente, alterar, imponer gravmenes, obligaciones o beneficios, menoscabar sus vidas, costumbres, valores, usos, tradiciones y territorios ancestrales, en sntesis, todo aquello que constituye su identidad y los define como pueblos y comunidades pertenecientes a una determinada etnia. En cuarto lugar es preciso concluir que el derecho a la consulta previa se materializa a travs de procedimientos que lo llenan de contenido y permiten que alcance su objetivo. Por ello resulta tan importante regularlos, y ello explica el porqu no solamente la Corte Constitucional sino muchas otras instancias se han preocupado por desarrollarlos. Y es precisamente en este punto que es menester detenerse para resumir, antes de entrar a las recomendaciones, lo que deben ser las principales caractersticas de la consulta, a manera de quinta y ltima conclusin. As, es posible afirmar que los procesos consultivos que logran realmente el cometido de proteccin de la identidad de los grupos tnicos son aquellos caracterizados por la
Pinsese en especial en las empresas que explotan o quieren explotar los recursos naturales en los territorios ancestrales. 216 Artculo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades. Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales; 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacfica; 5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas; 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la conservacin de un ambiente sano; 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.
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buena fe, el ejercicio ponderado de las alternativas a la luz de los derechos e intereses en juego y con la finalidad de lograr el consentimiento libre, previo e informado de las comunidades afectadas. Acerca de lo que significa el principio de la buena fe, las instancias judiciales estudiadas lo han definido de muchas formas, de las cuales es importante destacar lo que de l se desprende, esto es, que la consulta previa debe preceder la toma de la decisin o la medida, o la aprobacin del proyecto, licencia, plan u obra de que se trate; y que debe ser un espacio de comunicacin e intercambio entre iguales a pesar de las diferencias. Este reconocimiento supone para quienes intervienen en la consulta, el mutuo respeto, la mutua consideracin, la lealtad materializada en informacin clara, precisa y detallada de los asuntos que son objeto de la misma, sus implicaciones y efectos para los grupos tnicos concernidos y la disposicin franca a dialogar acerca de los pros, los contras y las distintas alternativas. Implica tambin y especialmente, aceptacin y respeto de las formas propias de discutir, decidir y entender la realidad de la comunidad tnica consultada; tiempo, las decisiones no pueden tomarse a la ligera pero tampoco demorarse injustificadamente; y la intencin seria de llegar a un acuerdo que recoja en mejor medida los derechos de los pueblos y los intereses de los otros participantes. Sobre la ponderacin de intereses, la consulta deber ser entendida como el espacio para resolver la tensin entre los derechos de los grupos tnicos y los intereses de quienes pretenden intervenir de algn modo tales derechos. Y es claro que tal intervencin habr de ser la menos lesiva para dichos derechos y solo justificada por un inters constitucionalmente legtimo. Y finalmente, en relacin con la finalidad de la consulta, sta no debe ser otra que alcanzar el consentimiento previo, libre e informado del pueblo consultado y hacia ello debe orientarse todo el procedimiento, en el entendido que si se acta de buena fe, se mantiene una comunicacin basada en la transparencia de la informacin y del proceso, es posible llegar a un consentimiento que refleje la aceptacin de la comunidad porque sus derechos estn salvaguardados y porque las autoridades estarn all para garantizarles que as ser.

6.2. Recomendaciones
Considerando la importancia de regular los procedimientos de consulta previa, por las razones antes expuestas, las recomendaciones que se presentarn a continuacin van orientadas, en primera instancia, a indicar las que se consideran pueden ser las principales pautas que deben guiar el proceso de diseo de tal reglamentacin. Como en el caso anterior, no se quiere aqu tampoco repetir lo desarrollado en este documento, sino retomar los parmetros que se consideran esenciales y cuya omisin resultara abiertamente inconstitucional.

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En segundo trmino, se sealarn algunas recomendaciones tendentes a fortalecer la puesta en marcha de procesos consultivos en el pas respetuosos de las lneas jurisprudenciales y de los estndares internacionales en esta rea. 6.2.1. Recomendaciones relativas a la reglamentacin del derecho a la consulta previa Conforme ya se expres, ante la falta de reglamentacin legal de la consulta previa, la Corte Constitucional ha exhortado al Congreso de la Repblica y a la Presidencia de la Repblica a que expidan la legislacin que llene el vaco existente al respecto217. El alto tribunal ha indicado igualmente algunas pautas que deben ser tenidas en cuenta para tal regulacin, de la siguiente forma:
A este respecto se debe tener en cuenta que una reglamentacin jurdica rgida del procedimiento de consulta previa puede resultar inconstitucional en casos concretos, cuando de su aplicacin se puedan derivar consecuencias contrarias a los mandatos plasmados en la Constitucin y en las normas internacionales aplicables. Las obligaciones internacionales consagradas en el Convenio 169 de la OIT otorgan al Estado colombiano un amplio margen de flexibilidad para determinar la manera en que se habr de realizar la consulta previa. Sin embargo, es claro que las regulaciones procedimentales no pueden contrariar el contenido especfico del derecho fundamental a la consulta previa o de los derechos conexos a l, ni ser incompatibles con el logro del objeto esencial de la consulta, como es tratar de llegar de buena fe a un acuerdo basado en el consentimiento libre, pleno e informado, del grupo tnico afectado. En este sentido, la Corte ha recordado que las normas generales contenidas en las leyes del Congreso que tocan la materia o en los distintos decretos generales expedidos por el Gobierno Nacional reglamentando el tema de la consulta previa, constituyen pautas facilitadoras de acercamiento entre los pueblos indgenas y el Estado cuya compatibilidad con los derechos fundamentales de los pueblos implicados y con el objetivo esencial del proceso de consulta, ha de ser evaluada en cada caso concreto; en trminos de la Corte, hay que advertir que esos estatutos contienen conceptos tendientes a posibilitar el inicio de la concertacin entre las partes a partir de la definicin de algunas herramientas estructurales. Para todo caso es necesario sealar que dichas normas no pueden menoscabar la diversidad y autonoma de cualquier etnia y por tanto, no constituyen un modelo nico de acercamiento con los diferentes pueblos218.

217 218

Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011. M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio. Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

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Es claro entonces que la reglamentacin que se disee no puede eludir la pauta jurisprudencial referida a la necesidad de que el proceso de consulta est precedido de una fase de preconsulta en la que los pueblos tnicos interesados, las autoridades y dems participantes definan las reglas de juego del proceso, con pleno respeto de sus costumbres, tradiciones y valores. En consecuencia, dicha regulacin habr de constituir un marco de referencia general, diseado con base en las pautas jurisprudenciales, entre ellas, la necesidad de mantener el requisito de la especificidad cultural de cada consulta en particular, segn el grupo consultado. En tanto la reglamentacin en comento afecta directamente a los pueblos indgenas y afrocolombianos, y en cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, el proceso de elaboracin y diseo del proyecto de regulacin debe estar precedido, a su turno, por una consulta previa, desarrollada con pleno respeto de los estndares ordenados por la Corte Constitucional. Resulta esencial para la legitimidad de este proceso en particular lo siguiente: (i) que se haga con los representantes legtimos de las comunidades indgenas, afrocolombianas y rom. Teniendo presente que es una norma que interesa a todos los grupos tnicos en su conjunto, la participacin debe ser lo ms amplia posible y para definirla, la preconsulta es el espacio ideal. A esta preconsulta podr convocarse a las instancias que por ley actualmente tienen por funcin servir de representantes de los pueblos diferenciados; (ii) que las autoridades que lideren el proceso tengan capacidad decisoria y que participe un grupo de senadores y representantes de las comisiones primeras de senado y cmara que seran los responsables de presentar el proyecto de ley para su aprobacin en el congreso219; y (iii) que en la fase de preconsulta citada se definan las reglas de juego de la consulta, los tiempos, las condiciones, es decir, el procedimiento completo de lo que ser la consulta previa para definir la reglamentacin, respetando las especificidades culturales de los grupos participantes. La metodologa resultante habr de incluir adems una etapa de postconsulta, a fin de hacerle seguimiento al curso de la discusin en el congreso y que las comunidades puedan incidir en el trmite mismo del proyecto de ley. Ahora bien, por tratarse de un derecho fundamental, la reglamentacin de la consulta previa deber hacerse por la va de una ley estatutaria, al tenor de lo prescrito en el artculo 152, literal a) de la Constitucin Poltica. Tambin por disposicin constitucional, este tipo de normas debe ser objeto de control previo de constitucionalidad por la Corte. De manera que se recomienda atender particularmente todas las pautas estudiadas en el acpite 5.2. de este texto para el proceso de consulta previa de la medida legislativa en cuestin.

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De acuerdo con el artculo 2 de la Ley 3 de 1992, compete a la comisin primera de la cmara y el senado el conocimiento de los asuntos tnicos y tambin el trmite de los asuntos referentes a los derechos, las garantas y los deberes.

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En relacin con el contenido mismo del proyecto de reglamentacin, la principal recomendacin es atenerse en un todo a los criterios jurisprudenciales estudiados en este escrito y tomarlos como marco de referencia y gua para la elaboracin del proyecto en comento, de manera que queden all consignados. Lo anterior implica que stos no pueden ser objeto de discusin, puesto que los pronunciamientos de la Corte Constitucional, como en general los fallos en firme de los jueces de la Repblica, se acatan. Ahora bien, se sugiere evitar en la reglamentacin el casuismo y dejar expreso que la misma se interpretar de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, de forma tal que se deje abierta la puerta para la aplicacin de nuevos estndares siempre en evolucin. En lo tocante al consentimiento libre, previo e informado, es importante resaltar que la Declaracin de la Naciones Unidas sobre la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas contempla ms hiptesis en las que ste sera vinculante que las reconocidas por la Corte Constitucional y la Corte Interamericana220, de manera que se sugiere que ese sea un tema de discusin para definir si se acogen o no. Un criterio que puede ilustrar dicho dilogo es considerar que la Corte Interamericana, los rganos de la OIT y de las Naciones Unidas han tomado este instrumento como parte del corpus iuris para estudiar el alcance y el contenido de los derechos de los pueblos indgenas y tribales y que su interpretacin de los derechos se basa en el principio pro personae, de suerte que la doctrina internacional va hacia estndares cada vez ms garantistas de los que Colombia no puede escapar y que la Corte Constitucional ha aplicado con muy buen tino en el pas. Se recomienda, adicionalmente, tener presente el criterio reseado para definir otros aspectos en los cuales haya duda y para escoger entre las alternativas posibles aquella que proteja en mejor medida los derechos de los pueblos indgenas y tribales, sin detrimento de otros intereses constitucionalmente valiosos. De otra parte, se plantea que en el proceso de diseo de la regulacin en estudio, se haga un esfuerzo por armonizar la legislacin existente alusiva a los derechos de los pueblos indgenas, afrocolombianos y rom, estudios de impacto ambiental, planes de preservacin arqueolgica, por mencionar solo algunos ejemplos, a efectos de que no haya vacos, ni mandatos contradictorios y que en todo caso quede claro que la consulta previa es obligatoria para decidir todos estos asuntos cuando afecten directamente a los pueblos tnicos. Finalmente, se sugiere en lo concerniente a los parmetros dirigidos a fijar los criterios generales para la elaboracin de los estudios de impacto ambiental y social, en trminos de la Corte Interamericana, tener en cuenta lo dicho por este tribunal por tratarse de pautas ms garantistas. Especialmente, la recomendacin de seguir los estndares internacionales y las buenas prcticas consignadas en el documento conocido como,
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Vase captulo 2 de este escrito.

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Akw:Kon Guidelines for the Conduct of Cultural, Environmental and Social Impact Assessments Regarding Developments Proposed to Take Place on, or which are Likely to Impact on, Sacred Sites and on Lands and Waters Traditionally Occupied or Used by Indigenous and Local Communities 221. 6.2.2. Recomendaciones para el fortalecimiento de la consulta previa Con el propsito de fortalecer los procesos consultivos en el pas y la activa participacin de los pueblos tnicos, se formulan las siguientes propuestas: (i) Considerar la creacin de un observatorio de buenas prcticas y seguimiento a los desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios de la Corte Constitucional, la Corte y la Comisin Interamericanas de Derechos Humanos, los rganos de la OIT y del sistema universal de proteccin, con miras a mantener actualizados los estndares en la materia y poderlos hacer exigibles. Esta iniciativa podra ser implementada con la Defensora del Pueblo y el apoyo de la cooperacin internacional, o ser impulsada directamente por las organizaciones indgenas y afrocolombianas. (ii) Proponer al Ministerio del Interior, direcciones de Consulta previa, Asuntos indgenas, rom y minoras; y Asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, la implementacin de un observatorio legislativo para que esta cartera, en tanto responsable del tema, acopie, sistematice y mantenga actualizada la informacin alusiva a las medidas legislativas que el gobierno en su conjunto y las dems instancias estatales planean presentar al congreso, a fin de poder determinar con mayor facilidad los casos en los que procede la consulta e inicie las gestiones pertinentes. (iii) Sugerir a la Defensora del Pueblo que disee un protocolo de actuacin para el acompaamiento de los procesos consultivos, como lo ha hecho ya la Procuradura. En caso de considerarlo pertinente y til en su labor, acoger algunas de los criterios dispuestos en esa gua222. Sera altamente conveniente lograr una accin coordinada del Ministerio Pblico para potenciar la proteccin de los derechos de los pueblos diferenciados. (iv) Buscar el acompaamiento tcnico objetivo e imparcial de las comunidades tnicas en los procesos de consulta previa de proyectos de desarrollo en sus territorios ancestrales, a fin de que sean debidamente asesoradas y de que stas puedan par Vase captulo 4 de este texto y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008 (interpretacin de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), prrafo 41. 222 Vase, Procuradura General de la Nacin, Gua de aplicacin de la poltica preventiva de la Procuradura General de la Nacin en materia de derechos de los grupos tnicos, para la proteccin del derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada, AHN, Ecopetrol, Bogot, 2011.
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ticipar y tomar con mayor conocimiento sus decisiones. En este sentido, el apoyo de la cooperacin internacional podra ser invaluable. Para terminar, no sobra advertir que una muy buena forma de lograr decisiones ponderadas, razonadas y proporcionales, es la participacin activa y responsable de los pueblos indgenas, las comunidades afrocolombianas y rom en los procesos de consulta previa, lo que supone su presencia y disposicin para contribuir a crear un espacio de dilogo respetuoso y efectivo, en el que sus aportes basados en la riqueza de su sabidura ancestral lleven a una adecuada ponderacin de intereses y a la mejor defensa de sus derechos. Por supuesto, por parte de las autoridades estatales, es menester su voluntad poltica dirigida a cumplir decididamente los mandatos constitucionales y legales y a hacerlos cumplir a aquellos particulares y empresas interesados en la explotacin de recursos y la construccin de obras en territorios colectivos.