Resumo do cap.

2 do livro Levando os direitos a srio de Ronald Dworkin

O positivismo, segundo Dworkin, possui como esqueleto algumas poucas proposies centrais e organizadas. Os preceitos chave podem ser formulados da seguinte maneira: a) O direito de uma comunidade um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela comunidade com o propsito de determinar qual comportamento ser punido ou coagido pelo poder pblico . Essas regras especiais podem ser identificadas e distinguidas com auxlio de critrios especficos, de testes que no tem a ver com seu contedo, mas com o seu pedigree ou maneira pela qual foram formuladas (Esses testes so usados para diferenciar as regras jurdicas vlidas das regras morais, por exemplo). b) Se o caso de alguma pessoa no estiver coberto por uma regra vlida do OJ, ele deve ser decidido por alguma autoridade pblica, como um juiz, que usar seu discernimento pessoal, o que significa ir alm do direito para criar um padro que o oriente na confeco de uma nova regra jurdica que regule o caso. c) A obrigao jurdica se d quando uma regra jurdica vlida se enquadra num determinado caso. Na ausncia de tal regra, no h obrigao jurdica; segue-se que quando o juiz decide uma matria controversa usando sua discrio, ele no est fazendo valer um direito jurdico correspondente a esta matria. Esse o esqueleto do positivismo. A diferena que os autores positivistas daro so a cerca do teste fundamental do pedigree, ou seja, o que uma regra deve fazer para ser considerada regra jurdica vlida. Hart, por exemplo, possui uma viso bem complexa do positivismo, dividindo as regras em dois grupos: as primrias e as secundrias. As regras primrias so aquelas que concedem diretos ou impe obrigaes aos membros da comunidade, j as regras secundrias so aquelas que estipulam como e por quem tais regras podem ser estabelecidas, declaradas legais, modificadas ou abolidas. Uma regra difere de uma ordem por ser normativa, nunca pode ser obrigatria somente porque um indivduo dotado de fora fsica quer que seja assim. Ele deve ser autoridade para promulgar essa regra ou no se tratar de uma regra; tal autoridade s pode derivar de outra regra que j obrigatria para aqueles aos quais ele se dirige. Essa a diferena entre uma lei vlida e as ordens de um pistoleiro. Assim, Hart oferece uma teoria geral das regras que no faz a autoridades destas depender da fora fsica de seus autores. Hart ainda diz que existem duas formas de autoridade para a regra: a) Uma regra pode tornar-se obrigatria para um grupo de pessoas porque, atravs de suas prticas, esse grupo aceita a regra como um padro de conduta. Os que seguem essa prtica reconhecem a regra como sendo obrigatria e como uma razo para criticar o comportamento daqueles que no a obedecem; b) Validade: regras obrigatrias que tiveram sido criadas de acordo com uma maneira estipulada por alguma regra secundria so denominadas regras vlidas. Podemos registrar a distino fundamental de Hart da seguinte maneira: uma regra pode ser obrigatria (a) porque aceita ou (b) porque vlida. O conceito de direito de Hart vem da perspectiva dessas duas concepes de regras. As comunidades primitivas s possuam regras primrias, que eram obrigatrias por serem aceitas. Quando houve a criao de uma regra secundria por essa comunidade que estipula como as regras jurdicas devem ser identificadas, nasce a idia de um conjunto especfico de regras jurdicas e, com isso, a idia do direito. Hart chama essa regra secundria fundamental de regra de reconhecimento (Pode

ser, por exemplo, a Constituio dos EUA). Sem dvida, uma regra de reconhecimento no pode ser ela mesma vlida, de vez que, por hiptese, ela a ltima instncia e no pode, portanto, satisfazer os testes estipulados por uma regra ainda mais fundamental. A regra de reconhecimento a nica regra em um sistema jurdico cuja obrigatoriedade depende de sua aceitao. A regra de reconhecimento identificada pelo fato de seu domnio de aplicao dizer respeito ao funcionamento do aparato governamental composto pelo Legislativo, pelos tribunais, pelos rgos pblicos etc. Hart localiza a autoridade dessas instituies no plano dos padres constitucionais a partir dos quais elas operam, padres constitucionais esses previamente aceitos pela comunidade, que por eles governada, na forma de uma regra de reconhecimento fundamental. Esse plano legitima as decises do governo e lhes confere a forma e o carter de obrigao necessrios. Hart reconhece que as regras jurdicas possuem limites imprecisos e explica os casos problemticos afirmando que os juzes tm e exercitam seu poder discricionrio para decidir esses casos por meio da nova legislao. Dworkin prope uma teoria em torno de quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigaes jurdicas, especialmente nos casos difceis, recorrem a padres que no funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princpios, polticas e outros. A viso positivista de um nico teste fundamental para o direito faz com que os papis importantes desempenhados pelos padres que no so regras sejam ignorados. Poltica: tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico, social ou poltico da comunidade. Principio: padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade. Assim, o padro que estabelece que os acidentes automobilsticos devem ser reduzidos uma poltica e o padro segundo o qual nenhum homem deve beneficiar-se de seus prprios delitos um princpio. Dworkin se preocupa com a separao do que princpio num sentido genrico para regras e d alguns exemplos sobre isso, como o caso do neto que matou o av para herdar o que havia no testamente. O juiz ento decidiu que os contratos podem ser limitados em sua execuo e ningum poder lucrar atravs de atos ilcitos, fraudes, ou adquirir bens em decorrncia de seu prprio crime. Logo o assassino no recebeu sua herana. A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica, distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada (Ou a regra vlida e aceita ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso). Mesmo os princpios que mais se assemelham a regras no apresentam conseqncias jurdicas que se seguem automaticamente quando as condies so dadas (O direito pode respeitar o princpio pelo qual ningum pode beneficiar-se dos erros que comete, mas comum que as pessoas obtenham vantagens, de forma legal, dos atos ilcitos que praticam Ex: Usucapio, se fulano atravessa tal terra quantas vezes ele quiser por um determinado perodo de tempo, um dia ele ter o direito de cruz-las quantas vezes quiser). Um princpio como Nenhum homem pode beneficiar-se de seus prprios delitos no pretende estabelecer condies que tornem sua aplicao necessria. Ao contrrio, enuncia uma razo que conduz o argumento em uma certa direo, mas ainda assim necessita de uma deciso particular. H casos que dois princpios so confrontados e cabe autoridade competente escolher qual prevalece. Um princpio pode no prevalecer, mas no significa que no se trate de um princpio do nosso sistema jurdico, pois em outro caso, quando essas

consideraes em contrrio estiverem ausentes ou tiverem menor fora, o princpio poder ser decisivo. Dworkin pretende dizer, quando afirma que um princpio particular um princpio do nosso direito, que ele, se for relevante, deve ser levado em conta pelas autoridades pblicas, como se fosse uma razo que inclina numa ou noutra direo. Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso do peso ou importncia. Quando os princpios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um. Esta no pode ser, por certo, uma mensurao exata e o julgamento que determina que um princpio ou uma poltica particular mais importante que outra frequentemente ser objeto de controvrsia. Essa dimenso uma parte integrante do conceito de um princpio, o que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quo importante ele . J as regras no tm essa dimenso. Podemos dizer que as regras so funcionalmente importantes ou desimportantes. Nesse sentido, uma regra jurdica pode ser mais importante que outra porque desempenha um papel maior ou mais importante na regulao do comportamento. Mas no pode-se dizer que uma regra mais importante que outra enquanto parte do mesmo sistema de regras, de tal modo que se duas regras esto em conflito, uma suplanta a outra em virtude de sua importncia maior. Se duas regras entram em conflito, uma delas no pode ser vlida (Caber ao OJ estipular mtodos que resolvam esses conflitos Kelsen utilizava trs meios para tal: Escalonamento, hierrquico, cronolgico e de especialidade). s vezes regras e princpios podem desempenhar papis bastante semelhantes e a diferena, entre eles reduz-se quase a uma questo de forma. H regras que podem se aproximar de princpios, palavras como razovel, negligente, injusto e significativo , quando utilizadas numa regra, faz com que a aplicao desta dependa de princpios e polticas que extrapolam a prpria regra. Apesar de assemelhar-se a um princpio, essa regra no ser transformada em um, pois at mesmo o menos restritivo desses termos restringe o tipo de princpios e polticas dos quais desses vo depender a regra. Uma vez que os princpios jurdicos so identificados como padres particulares, diferentemente das regras, pode-se observar que eles esto ao nosso redor. Em casos difceis, os princpios desempenham papis fundamentais nos argumentos que sustentam as decises a respeito de direitos e obrigaes jurdicas particulares. Depois que o caso decidido, podemos dizer que ele ilustra uma regra particular (Por exemplo, a regra que um assassino no pode beneficiar-se do testamento de sua vtima). Mas a regra no existe antes de o caso ser decidido; o tribunal cita princpios para justificar a adoo e a aplicao de uma nova regra. Uma anlise do conceito de obrigao jurdica deve, portanto, dar conta do importante papel desempenhado pelos princpios na formulao de decises jurdicas especficas. Existem duas orientaes a serem seguidas: (a) Os princpios podem ser tratados como regras e dizer que alguns possuem obrigatoriedade de lei e devem ser levados em conta por juzes e juristas que tomam decises sobre obrigao jurdica. Nesse caso, o direito inclui tanto princpios como regras (Como o OJ dos EUA); (b) Nega-se, por outro lado, que princpios podem ser obrigatrios como regras. Quando h um caso difcil e o juiz faz uso de princpios, ele vai alm do que a regra prope e adota princpios extrajudiciais. A escolha entre essas duas abordagens tem enormes conseqncias para uma anlise de obrigao jurdica, trata-se de uma escolha entre dois conceitos de um princpio jurdico. A primeira trata como os princpios so obrigatrios para os juzes, de tal modo que eles incorrem em erro ao no aplic-los quando pertinente. A segunda trata os princpios como

resumos daquilo que os juzes, em sua maioria, adotam como princpio de ao, quando forados a ir alm dos padres aos quais esto vinculados. A escolha entre essas duas abordagens afetar, e talvez chegue mesmo a determinar, a resposta que pode-se dar questo de saber se, em casos difceis, o juiz est tentando aplicar direitos e obrigaes jurdicas preexistentes. Essa segunda alternativa est inteiramente ligada ao poder discricionrio do juiz. Esse conceito de poder discricionrio infiltrou-se na comunidade jurdica, mas, segundo Dworkin, ilustra uma das perplexidades mais exasperantes que levam os filsofos a ocupar-se da obrigao jurdica. Os positivistas sustentam que quando um caso no coberto por uma regra clara, o juiz deve exercer seu poder discricionrio para decidi-lo mediante a criao de um novo item de legislao. O conceito de poder discricionrio s est perfeitamente vontade em apenas um tipo de contexto: quando algum em geral encarregado de tomar decises de acordo com padres estabelecidos por uma determinada autoridade. O poder discricionrio no existe a no ser como um espao vazio, circundado por uma faixa de restries (O significado de poder discricionrio afetado pelas caractersticas do contexto). Poder discricionrio em um sentido fraco ocorre quando os padres que uma autoridade pblica deve aplicar no podem ser aplicados mecanicamente, mas exigem uso da capacidade de julgar. s vezes usa-se a expresso em um segundo sentido fraco para dizer que algum funcionrio pblico tem a autoridade para tomar uma deciso em ltima instncia e que esta no pode ser revista e cancelada por nenhum outro funcionrio. Esses dois sentidos fracos so denominados para diferenciar de um sentido mais forte, quando o juiz no est limitado pelos padres de uma autoridade (Ex: Um sargento precisa levar os cinco soldados mais experientes a um combate, essa escolha ser seu poder discricionrio. Porm, como o sargento recebeu uma ordem de uma autoridade superior, o tenente, que pretendia dirigir sua deciso, esse poder discricionrio ser sem sentido fraco, j que ele est limitado pelo padro de autoridade da instituio em que atua. Se o sargento receber uma ordem para escolher cinco homens quaisquer, o poder discricionrio do mesmo ser em sentido forte). Esse sentido forte no serve para comentar a respeito da dificuldade ou do carter vago dos padres ou sobre quem tem a palavra final na aplicao deles, mas para comentar sobre seu mbito de aplicao e sobre as decises que pretendem controlar. O primeiro sentido fraco, o de que as decises pressupem um juzo, seria ocioso, o segundo sentido fraco faz referncia ao problema da reviso da deciso e o sentido forte est excludo pelas prprias afirmaes. O sentido forte de poder discricionrio no equivalente licenciosidade e no exclui a crtica. Quase todas as situaes nas quais uma pessoa age tornam relevantes certos padres de racionalidade, equidade e eficcia. O poder discricionrio de um funcionrio no significa que ele esteja livre para decidir sem recorrer a padres de bom senso e equidade, mas apenas que sua deciso no controlada por um padro formulado pela autoridade particular que temos em mente quando colocamos a questo do poder discricionrio. Algum que possua um poder discricionrio em sentido forte pode ser criticado, mas no pode ser desobediente, como no caso do soldado. Pode-se dizer que ele cometeu um erro, mas no que tenha privado um participante de uma deciso que lhe era

devida por direito, como no caso de um rbitro esportivo que comete um erro durante uma partida de futebol. Alguns nominalistas argumentam que os juzes sempre possuem poder discricionrio, mesmo quando o que est em pauta uma regra clara, pois os juzes so, em ltima anlise, os rbitros definitivos da lei. Os positivistas no atribuem esse sentido sua doutrina, pois afirmam que um juiz no tem poder discricionrio quando uma regra clara e estabelecida est disponvel (Ver Kelsen no cap. 8 do TPD). Os argumentos dos positivistas indicam que o emprego do poder discricionrio em sentido fraco, apenas para dizer que s vezes os juzes devem formar seu prprio juzo ao aplicar padres jurdicos. Contudo redundante dizer que se no h regra clara disponvel, deve-se usar o poder discricionrio para julgar. Os positivistas falam como se sua doutrina do poder discricionrio jurdico fosse um insight e no uma tautologia. Hart, por exemplo, afirma que, quando o poder discricionrio do juiz est em jogo, no podemos mais dizer que ele est vinculado a padres, mas devemos, em vez disso, falar sobre os padres que ele tipicamente emprega. Hart pensa que, quando os juzes, possuem poder discricionrio, os princpios que eles citam devem ser tratados de acordo com o segundo sentido fraco, como aquilo que os tribunais tm por princpio fazer. Portanto, parece que os positivistas, pelo menos algumas vezes, entendem sua doutrina no sentido forte do poder discricionrio, ou seja, quando um juiz esgota as regras sua disposio, ele possui o poder discricionrio, no sentido de que ele no est obrigado por quaisquer padres derivados da autoridade da lei, os padres jurdicos que no so regras e citados pelos juzes no impe obrigaes a estes. Antes de qualquer coisa, importante examinar o poder discricionrio em seu sentido forte. Os princpios que os juzes citam, guiam suas decises em casos difceis? Que argumentos um positivista poderia oferecer para demonstrar que isso no ocorre? (1) Um positivista poderia argumentar que os princpios no podem ser vinculantes ou obrigatrios. Tal argumento seria um erro. No h nada no carter lgico de um princpio que o torne incapaz de ser uma obrigao. Num caso difcil, por exemplo, no cabe a um juiz acatar um dos lados do processo e aplicar um princpio, seus crticos no se contentariam em salientar que ele no dara ateno e ponderao o suficiente. Uma regra impe uma obrigao a um juiz e ele deve segui-la se ela se aplicar ao caso e, se no o fizer, cometer um erro a respeito disso. No basta dizer que em casos difceis o tribunal est apenas moralmente obrigado a levar em conta princpios particulares, isso permanecer a questo de por que esse tipo de obrigao moral diferente da obrigao que as regras impem aos juzes e que princpios e polticas no so padres extrajudiciais, mas sim parte integrante do direito. (2) Um positivista poderia argumentar que alguns princpios so obrigatrios, mas no podem prescrever um resultado particular. verdade que um princpio no pode prescrever um resultado, mas isto apenas uma maneira de dizer que princpios no so regras. Seja como for, somente regras ditam resultados. Quando se obtm um resultado contrrio, a regra abandonada ou mudada. Os princpios no funcionam dessa maneira, eles inclinam a deciso

em uma nova direo, embora de maneira no conclusiva. E sobrevivem intactos quando no prevalecem. Esta no parece uma razo para concluir que juzes que devem haver-se com princpios possuam poder discricionrio, j que um conjunto de princpios pode ditar um resultado. Se um juiz acredita que os princpios que ele tem obrigao de reconhecer apontam em uma direo e os princpios que apontam em outra direo no tm igual peso, ento ele deve decidir de acordo com isso, do mesmo modo que ele deve seguir uma regra que ele acredita obrigatria (Princpios x Regras). Essas autoridades devem avaliar os pesos relativos dos vrios fatores: desse ponto de vista eles no tm poder discricionrio. (3) Um positivista poderia argumentar que os princpios no podem valer como lei, pois sua autoridade e mais ainda o seu peso so intrinsecamente controversos. No d para demonstrar a autoridade o peso de um princpio como o de uma regra, reportando-se a um ato do Congresso, por exemplo, mas argumenta-se em favor de um princpio e seu peso apelando para um amlgama de prticas e outros princpios, nos quais as implicaes da histria legislativa e judiciria aparecem juntamente com apelos s prticas e formas de compreenso partilhadas pela comunidade. No existe papel de tornassol para testar a consistncia desse argumento ele matria que depende de juzo e pessoas razoveis podem discordar a respeito dela. O juiz tem uma obrigao de chegar a uma compreenso, controversa ou no, a respeito do que suas ordens ou as regras exigem e agir com base nessa compreenso. Se os positivistas estiverem certos em uma outra de suas doutrinas a teoria segundo a qual em cada sistema legal existe um teste definitivo para identificar leis obrigatrios (A regra de reconhecimento, de Hart, e a Norma fundamental, de Kelsen), seguese que os princpios no tm obrigatoriedade de lei. Contudo, a incompatibilidade entre os princpios devam ser tratados dessa ou daquela maneira. O positivista no pode defender por decreto sua teoria sobre uma regra de reconhecimento; se os princpios no podem ser submetidos a um teste, ento ele deve apresentar alguma outra razo por que eles no podem contar como parte do direito. Dado que os princpios parecem desempenhar um papel nos argumentos sobre a obrigao jurdica, um modelo (Dworkin) que d conta desse papel possui uma vantagem inicial sobre outro modelo (Hart/Kelsen) que no leve esse papel em considerao. A no ser que pelo menos alguns princpios sejam reconhecidos como obrigatrios pelos juzes e considerados, do seu conjunto, como necessrios para chegar a certas decises, nenhuma regra ou muito poucas regras podero ser ento consideradas como obrigatrias para eles. As regras criadas por leis esto sujeitas interpretao e reinterpretao, por vezes mesmo quando disso resulta a no-execuo daquilo que chamado de inteno do legislador. Se os tribunais tivessem o poder discricionrio para modificar as regras estabelecidas, essas regras certamente no seriam obrigatrias para eles e, dessa forma, no haveria direito nos termos do modelo positivista. Portanto, o positivista deve argumentar que existem padres, obrigatrios para os juzes, que estabelecem quando um juiz pode e quando ele no pode revogar ou mudar uma regra estabelecida. Quando o juiz tem permisso de alterar uma regra do direito em vigor, necessrio, embora no suficiente, que o juiz considere que a mudana favorecer algum princpio; dessa maneira o princpio justifica a modificao. Porm no qualquer princpio que pode ser invocado para justificar a mudana, preciso que existam alguns princpios com importncia e

outros sem importncia e preciso que haja alguns princpios mais importantes que outros. Esse critrio no pode depender das preferncias pessoais do juiz, selecionadas em meio a um mar de padres extrajurdicos respeitveis, cada um deles podendo ser, em princpio, elegvel. Se fosse assim, no poderia afirmar a obrigatoriedade de regra alguma. Outro padro que limita as mudanas de regras pelo magistrado se inclui a supremacia do Poder Legislativo, ou seja, um conjunto de princpios que exige que os tribunais mostrem uma deferncia limitada pelos atos do Poder Legislativo. Os juzes, no entanto, no tm liberdade para escolher entre os princpios e as polticas e as polticas que constituem essas doutrinas tambm neste caso, se eles fossem livres, nenhuma regra poderia ser considerada obrigatria. Dworkin considera o que fica implcito quando algum diz que uma determinada regra obrigatria. Pode sugerir que a regra sustentada de maneira afirmativa por princpios que o tribunal no tem a liberdade de desconsiderar e que, tornados coletivamente, so mais importantes do que outros princpios que contm razes em favor de uma mudana. E se no for esse o caso, ele pode sugerir que qualquer mudana condenada por uma combinao de princpios conservadores, tais como o da supremacia do Poder Legislativo e do precedente, princpios que o tribunal no tem a liberdade de ignorar. Sem dvida, qualquer uma dessas linhas de inferncia trata um corpo de princpios e polticas como leis, no mesmo sentido em que regras so leis; trata os princpios e polticas como padres obrigatrios para as autoridades de uma comunidade, padres que regulam suas decises a propsito de direitos e obrigaes jurdicas. Mas a razo principal para associar direito e regras mais profunda e encontra-se, segundo Dworkin, no fato de que a educao jurdica consiste, desde longa data, em ensinar a examinar aquelas regras estabelecidas que formem a parte mais importante do direito. De qualquer modo, se um jurista pensa o direito como um sistema de regras e ainda assim reconhece, como deve, que os juzes mudam regras antigas e introduzem novas, ele chegar naturalmente teoria do poder discricionrio judicial no sentido forte do termo. H uma outra consequncia, mais sutil, desse pressuposto inicial de que o direito um sistema de regras. Quando os positivistas realmente se ocupam de princpios e polticas, os tratam como regras manques. Presumem que, SE eles so padres de direito, ento devem ser regras; desse modo, os positivistas os lem como se fossem padres tentando ser regras. Um positivista conclui que princpios e polticas no so regras vlidas de uma lei acima do direito o que verdade, segundo Dworkin porque certamente no so regras. Ele conclui ainda que so padres extrajurdicos que cada juiz seleciona de acordo com suas prprias luzes, no exerccio de seu poder discricionrio o que falso. como se um zoolgico tivesse provado que os peixes no so mamferos e ento concludo que na verdade eles no passam de plantas.