SOCIOLOGIA JURIDICA

1. Apuntes previos La Sociologa jurdica o Sociologa del derecho; Es una rama De la sociologa general, cuyo objeto es el estudio de los fenmenos sociales que se refieren al derecho. El fundador de sta disciplina lo fue el gran jurista Eugene. Ehrlich; quien naci en Czmowitz. Ehrlich tuvo la idea de que: El centro de gravedad del desarrollo del derecho, no reside en la legislacin, ni en la ciencia jurdica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma Ehrlich entendi que: La idea esencial en Sociologa Jurdica es la existencia de un orden social pacifico y espontneo, no contencioso, que se forma por un libre arreglo de las voluntades individuales o colectivas, y que aunque. Por 10 regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte, Sin necesidad de recurrir a normas abstractas a travs de la apreciacin de la justicia del caso.

2. SOCIOLOGA JURDICA. CONCEPTO La Sociologa es la ciencia que estudia los fenmenos socioculturales que surgen de la interaccin entre los individuos y entre los individuos y su medio. Esta ciencia fue fundada por el filsofo francs Augusto Compte, nacido en Montpeller en el ao 1798. La Sociologa Jurdica es una rama de la sociologa General que tiene por objeto el estudio de los fenmenos Jurdicos o de derecho. Tambin existen los fenmenos sociales no jurdicos, como son los fenmenos de usos sociales o costumbres que son de gran importancia para la vi da en sociedad. Ehrlich entenda que la idea esencial de la Sociologa Jurdica era: "La existencia de un orden social pacifico y espontneo, no contencioso, que se forma por un libre arreglo de las voluntades individuales o colectivas, y que aunque. Por 10 regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte, Sin necesidad de recurrir a normas abstractas a travs de la apreciacin de la justicia del caso.

3. DIFERENTES CONCEPCIONES DE LA SOCIOLOGA JURIDLCA 3.1. Concepcin amplia Este concepto extiende a la sociologa jurdica, todos los fenmenos en que ella pueda percibir la existencia de algn elemento de derecho, sin tener que limitarse al estudio de los fenmenos jurdicos primarios, sino que tambin investiga los fenmenos secundarios como: La familia, los contratos, el delito, la propiedad, la publicidad, entre otras instituciones.

3.2. Concepcin estricta Es la que investiga fenmenos primarios, como el juicio, la Ley y las decisiones administrativas

4. RELACION DE LA SOCIOLOGA JURDICA CON LA SOCIOLOGA GENERAL. Estn ntimamente ligadas al usar los mismos mtodos de investigacin como lo son: La Estadstica, El Sondeo, La Encuesta, y el Mtodo Histrico-.comparativo, para estudiar los hechos y los fenmenos sociales. 4.1. Fenmeno Viene del griego Phainomenon, y significa lo que aparece", es lo que se manifiesta, aparece o se hace patente por s mismo en el orden fsico, social o psquico. 4.2. Fenmeno Social Son los hechos que se hacen patentes en la realidad social y que son objeto de la observacin emprica. Definicin de social, Del latn socios, significa compaero.

5. OBJETO DE LA SOCIOLOGA JURDICA O DEL DERECHO. 5.1 El objeto de la Sociologa Jurdica es el de descubrir las leyes o las causas que explican el nacimiento o gnesis, el desarrollo y los diferentes sistemas e Instituciones del derecho, y para esto trabaja dentro del marco de la Sociologa General. 5.2. Tareas de la Sociologa Jurdica. Segn Roger Pinto, estas se reducen a cinco: 5.2.1. La gnesis de la nocin de las normas Jurdicas. Origen, evolucin y diferenciacin de los modos de creacin del derecho (Costumbre., jurisprudencia y legislacin). 5.2.2. Orgenes del desarrollo de las estructuras sociales. Constituciones, status jurdico, colectividades e individuos, as como el origen de las relaciones polticas 5.2.3. Gnesis y desarrollo de la reglamentacin de las diversas categoras de conducta sociales.- Religiosas, ticas, estticas, econmicas polticas domsticas, etc. 5.2.4. Las condiciones y los lmites de efectividad de las normas jurdicas. 5.2.5. El papel del personal autorizado y especializado en el campo de! derecho. Legisladores, Jueces, Administradores, Consejeros Jurdicos y prcticos del derecho.

La Sociologa Jurdica estudia al Derecho, o sea, a las Instituciones y a las prcticas jurdicas como una realidad objetiva y lo trata como si fuera otro fenmeno social. Para esto tiene que: Determinar el hecho. Estudiar la gnesis de las regias del derecho. Distinguir los tipos de organizacin Jurdica. Analizar las nociones fundamentales del derecho pblico y del derecho privado. Examinar la evolucin de esas nociones, y observar la evolucin del derecho como un todo.

6. MTODOS QUE UTILIZA LA SOCIOLOGA JURDICA

6.1. La Sociologa Jurdica utiliza .similares mtodos a la Sociologa General estos son:

La Observacin, Mtodo utilizado para obtener informacin escrita, como: Textos. De leyes, Archivos notariales. Tablas estadsticas etc. La Interpretacin. Significa extraer de un texto toda la informacin que sea posible, sin cambiar el sentido de las palabras ni del texto. Comparacin. Legrar a travs del mtodo de comparacin de las diferentes instituciones jurdicas, una tipologa de los sistemas jurdicos. El mtodo Histrico- Comparativo. Utilizado largamente para estudiar la Historia. Logrando a travs de este mtodo, obtener un conocimiento racional de los fenmenos Jurdicos.

6.2. Mtodos de anlisis. 6.2.1. Mtodo de anlisis de contenido. Este mtodo se ajusta a los h{hbitos mentales de los juristas y al derecho mismo, representado en forma de textos. 6.2.2 Anlisis de documentos jurdicos. Estudia documentos relacionados con el derecho. Ej. Un acto de la prctica judicial, un acta notarial, o un documento de carcter privado 6.2.2.1. Mximas a tener en cuenta cuando se estudia un documento jurdico: EI documento jurdico debe ser ledo con ojos de socilogo del derecho y no como jurista dogmtico, buscando en l -la manifestacin de un fenmeno jurdico. Debe ser considerado como un documento, o sea, como un conjunto de signos, y en modo alguno como equivalente objetivo de la realidad que trata de expresar.

6.3. Anlisis sociolgico de la jurisprudencia. Es el anlisis de contenido, efectuado sobre un documento jurdico de naturaleza peculiar, como seran los repertorios de jurisprudencia. Tcnicas cuantitativas.- Estas son : La Estadstica, que buscar cubrir la totalidad de los fenmenos observados y El Sondeo, que torna muestras deliberadamente de una faccin de los fenmenos observados.

TERCER Y CUARTO MDULO DERECHO y SOCIEDAD

1. EL ESTADO MODERNO. El Estado es una realidad intrnsecamente unida a la modernidad europea, en sincrona histrica con el Renacimiento. La monarqua federativa, pacifista, es la tnica general del panorama europeo del momento. El proceso general de aceptacin de la planta poltica anterior paulatinamente corregida por la introduccin de nuevas instituciones y la superposicin de nuevas instancias de poder regio a las tradicionales.

2. LA TRANSICION DEL FEUDALISMO AL CAPITALISMO. FACTORES MATERIALES EN EL SURGIMIENTO DEL ESTADO MODERNO. La idea de un estado puesto por los nuevos capitalista al servicio de sus intereses en caja bien con las posiciones marxistas clsicas. Sin embargo , otros autores como Anderson, han definido la estricta continuidad del poder nobiliario en las monarquas autoritarias. Segn esta postura, el estado moderno, no sera otra cosa que la readaptacin del gobierno feudal a los intereses de aqul. Aceptando los lmites de una explicacin econmica para el surgimiento del Estado Moderno, queda fuera de dudas la importancia de la profunda interaccin entre el despegue capitalista y el desarrollo de los nuevos estados. La economa mercantil y manufacturera, necesitaba de unas polticas por partes de los poderes pblicos imposibles de alcanzar con la supervivencia del feudalismo. La expansin demogrfica que se registra en Europa occidental a partir del siglo XI va a tener importantes consecuencias que inevitablemente Arrastraran cambios polticos. A este crecimiento son atribuibles el auge de la colonizacin interior, el crecimiento de las ciudades y la expansin de la actividad agrcola, comercial e industrial. Universalmente reconocido o ha sido el influjo de la guerra en el alumbramiento del entramado institucional que caracteriza al estado Moderno. Se ha llamado la atencin

sobre las novedades tcnicas y de organizacin que caracterizan a los ejrcitos de la modernidad: Su mayor tamao. La superioridad cuantitativa de las formaciones de infantera. La importancia de la artillera y las armas de fuego en general. Rasgos de permanencia de los ejrcitos, Carcter mercenario. Existencia de un cuerpo de oficiales profesionalizado

Se necesitaba una maquinaria burocrtica capaz de sostenerlos econmicamente en.la guerra y en la paz, as como una infraestructura administrativa complementaria (diplomacia como fuente de informacin, por ejemplo). De todas formas, la obvia importancia de la guerra no debe ser exagerada como factor originario. 3. FACTORES IDEOLGICOS Y POLTICOS EN LA GNESIS DEL ESTADO MODERNO. Tambin tuvo una importancia decisiva la ambicin de los prncipes en su deseo de construir espacios polticos de carcter estatal. Las guerras civiles de finales del XIV y principios del XV en la mayor parte de Europa occidental representaron la oportunidad de construir un Estado Moderno bajo la sombra de su monarqa autoritaria. De hecho as fue como surgieron los estados Frances, ingles, espaol o prusiano. La religin convierte en factor innegable de influencia en este proceso. Cuano estalle la Reforma, protestantes y catlicos coincidirn en l aportar al nuevo Estado una de sus ms significativas fuentes de legitimidad. La recepcin y divulgacin del derecho romano constituye otro factor coadyuvante al proceso de gestacin y afianzamiento del Estado Moderno.

4, MAQUlAVELO: TCNICAS DE GOBIERNO Y PRENACIONALISMO. Las tcnicas de gobierno, l cmo conseguir la estabilidad y el y orden polticos. son seguramente la clave de la obra maquiavlica. Las tcnicas de gobierno deben ajustarse a un mximo realismo, lo que lleva a reconocer al gobernante la libertad de la que no puede gozar un simple ciudadano. Los actos de aqul no tienen otra medida que el logro de sus objetivos. Y para ella puede disponer de generosa indulgencia en todo cuanto hace en relacin a los aspectos morales. 5. HOBBES Y EL FUNDAMENTO DESACRALIZADO DEL ABSOLUTISMO. El hombre est ligado por una "leyes naturales". Se trata de reglas encontradas por la razn, por las cuales se le prohbe al hombre hacer aquello que sea destructivo para su vida. Estas reglas o "leyes naturales" determinan que todo hombre est preocupado por la paz, tiene miedo a la guerra despiadada que implica el estado de naturaleza.

Supone ello que "el hombre est dispuesto a renunciar a su derecho a toda costa en pro de la paz y defensa propia que considera necesaria". El Estado, fruto de ese pacto, es la garanta de la paz, fuente de justicia y garanta de la propiedad. Por tanto, el Leviatn es "una persona cuyos actos ha asumido como autora de una gran multitud, por pactos mutuos de unos contra otros, que puede usar la fuerza y los medios de todos ellos, segn considere oportuno, para su paz y defensa comn. El que carga con esta persona se denomina soberano y se dice que posee poder soberano. Cualquier otro es sbdito". Adems de la quiebra de la autoridad tradicional y la agudizacin de los aspectos ms intimistas del hecho religioso, la contribucin fundamental de la Reforma radicar obviamente en su defensa del individualismo, en cuanto cada persona pasa a ser el protagonista decisivo de la relacin con la divinidad. Su otra gran contribucin, la tolerancia religiosa, ser ms el fruto indirecto y tardo del combate europeo entre catlicos y protestantes, que una derivacin directa de las iglesias reformadas . Otra importante contribucin protestante es la que hace el calvinismo al desarrollo del capitalismo. La creencia en la predestinacin, la vieja visin de los poderosos como favoritos de los dioses, se una a la existencia de una tica calvinista (individualismo, ahorro y disciplina social) animadora de una moral burguesa claramente funcional para el capitalismo.' Paralelamente, se va gestando desde el siglo XVI un iusnaturaiismo racionalista cuyos principios bsicos podran ser: La autoridad no se origina en la divinidad sino en la decisin de los hombres, expresada mediante un contrato adecuado. La meta de toda organizacin poltica es de carcter secular y viene definida por los intereses individuis de sus ciudadanos y la suma de los mismos que es el bien comn. El hombre, por su 'mera existencia, es sujeto de unos derechos que deben ser respetados por el estado. Valores e instituciones acuados a lo largo de los dos siglos anteriores: Creencia en la libertad y la dignidad intrnseca de todos los hombres. Confianza en el progreso. Apuesta por la libertad econmica aunque corregida por un elemental pragmatismo. Soberana nacional. Divisin de poderes. Imperio de la ley. Representacin poltica.

EL ESTADO LIBERAL Y EL ESTADO LIBERAL DEMOCRTICO 1. EL ESTADO LIBERAL a. Introduccin. La gnesis del Estado liberal suele explicarse oponindola a las estructurales despticas y, en particular, a las monarquas absoluta. El liberalismo no discuti que el Estado ostentase el monopolio normativo y el de la coaccin legtima. Es ms, fue en la poca del Estado liberal cuando se consolida ese monopolio Pero, frente al estado absoluto, el Estado liberal estableci una nueva forma de organizacin poltica caracterizada por la limitacin de poder y por la garanta de los derechos individuales. La formacin del Estado liberal en Estados Unidos parte de unos presupuestos distintos a los del continente europeo. La limitacin del poder Poltico no tiene por objeto a un soberano indivisible y legislador absoluto cuyo titular sea el rey, sino la clase dirigente en defensa de los derechos individuales.

b. El liberalismo: fundamentos ideolgicos

Tiene como punto de partida la Declaracin de los Derechos del Hombre y la igualdad de todos los seres humanos ante la ley cmo el derecho a intervenir en algn grado en las cuestiones de gobierno

La ideologa liberal corre, al principio, pareja con el ascenso de la burguesa en Europa, y se consolida con la Revolucin industrial. Hacia mediados del siglo XIX el liberalismo ha tomado carta de naturaleza y podramos destacar sus rasgos principales: Racionalismo, el principal instrumento del hombre para entender el mundo es la razn. Progreso, la capacidad de dominar la naturaleza es infinita por parte de la ciencia. Naturaleza, lo natural es el modelo en que debemos inspirarnos para actuar de acuerdo con ella. Laicismo, al considerar la libertad de pensamiento y no considerar la religin como nico cauce para relacionarse con el mundo. Eltismo, solo una minora est capacitada para dirigir. Con el tiempo el liberalismo fue democratizndose y aceptando la capacidad de todos para intervenir en los asuntos pblicos. Universalismo, la ideologa liberal se crey siempre universalista, adaptable a todos los lugares y latitudes. Individualismo, idea que se relaciona con la tolerancia e instruccin. El Estado debe proteger los derechos individuales, aunque al principio esto solo ser potestad de una minora. Tambin el individualismo econmico propugna la libre competencia y la libertad de creacin de empresas.

Los principios ms representativos del liberalismo clsico fueron expuestos por John Locke, quien defiende que las creencias religiosas competen a la decisin del los individuos, as como el respeto a todas las religiones el derecho a disentir en esta materia. Con el tiempo, el reconocimiento de la libertad religiosa condujo al reconocimiento de la libertad poltica. La libertad de religin no slo implic la libertad de culto, tambin la libertad de asociacin y la libertad de pensamiento. De acuerdo con ia corriente iusnaursllsta, Locke sostiene que el individuo es titular de unos derechos innatos o inviolables'. El derecho a !a vida, a la libertad y a la propiedad o posesiones son atributos que nacen con el hombre y son anteriores a todo grupo social. Segn Locke, la constitucin de cualquier comunidad poltica estuvo precedida de una situacin en laque los individuos vivan en un "estado de naturaleza" donde todas las personas eran libres, no estaban sometidas a ninguna voluntad ajena y disfrutaban de los derechos naturales. Adam Smith, desde una perspectiva utilitarista, formula la teora ms caracterstica del pensamiento liberal econmico. El utilitarismo sostiene que el comportamiento individual se rige por el mvil de maximizar el placer y. evitar el dolor. Si todas las personas poseen libertad para satisfacer sus objetivos, el resulto ser "la mayor felicidad para el mayor nmero" La libertad fue definida por Montesquieu como el derecho de hacer todo lo que las leyes no prohben. El reconocimiento del derecho a la libertad pretende proteger el mbito de actividad de los ciudadanos de las injerencias del poder poltico. Slo la necesidad de garantizar la libertad ajena justifica la intervencin del Estado en la vida privada. El liberalismo se caracteriza por basarse en una concepcin individualista. Se trata de una ideologa cuya esencia es el individuo, no los grupos, y sita los valores individuales por encima de los colectivos. A diferencia de la poca medieval, en la que los sujetos de las libertades son las entidades corporativas, "en la poca moderna los titulares son los individuos. c. Principios organizativos y funciones del Estado liberal. El Estado liberal se asienta en nuevos principios, como la soberana nacional y el gobierno representativo. La limitacin del poder poltico constituye el elemento esencial para garantizarlos derechos individuales, limitacin que se articula a travs del reconocimiento de los derechos y libertades, del principio de la divisin de poderes y del Estado de Derecho. d. Derechos y libertades Los derechos y libertades suponen una limitacin al poder poltico, ya que protegen. al ciudadano de la intervencin estatal. El primer liberalismo reconoce, entre otros, los siguientes derechos: Derecho a la vida; Libertad de conciencia y de pensamiento, que protegen respectivamente contra intolerancia religiosa y la censura;' La libertad de empresa y la libertad de comercio, que se oponen a las prcticas corporativas del rgimen gremial; Derecho de propiedad Los tres ltimos son los elementos bsicos para el desarrollo de la economa de mercado.

e. Soberana nacional y Estado representativo El concepto de soberana nacional expresa la idea de que la nacin o el pueblo es el nico titular del que emana el poder del Estado. Frente a los privilegios y la representacin estamental, lo que constituye a la nacin es la ley y la representacin comn. Existe una nueva concepcin del Derecho, integrado por normas de validez general. Por otra parte, la reclamacin general exigida por el Tercer Estado para tener influencia en la vida poltica consiste en tener verdaderos representantes que defiendan sus intereses. 2. LA DIVISIN DE PODERES La divisin de poderes fue estudiada por Locke, quien diferencia tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el federativo : Al primero le corresponde determinara travs de las leyes cmo se utilizar la fuerza del Estado para la preservacin de la comunidad y la de sus miembros. Locke esgrime tres razones para justificar que el poder legislativo no est en las mismas manos que el ejecutivo y lo ejercite una asamblea: Porque la aprobacin de las leyes no exige que las legislaturas estn permanentemente en activo Porque dada la fragilidad de los hombres, podran tener la tentacin de hacer y ejecutar la ley en beneficio propio. Porque es necesario un poder que est siempre en activo y separado del legislativo debido a que las Leyes necesitan ser ejecutadas y respetadas sin interrupcin. Montesquieu sostiene que en todo Estado existen tres clases de poderes: El poder legislativo es la "voluntad general del Estado", su funcin es la de promulgar las leyes y la de enmendar o derogar las existentes. El poder ejecutivo, se identifica con el poder de "la ejecucin de la voluntad general", l "dispone de la guerra y de la paz, enva o recibe embajadores, establece la seguridad, previene de las invasiones" El poder judicial es el encargado de castigar los delitos o juzgar las diferencias entre particulares. Este poder es "en cierto modo nulo", los jueces no son "ms que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley" Montesquieu defiende el establecimiento de controles recprocos para conseguir el equilibrio del poder. Segn su propuesta, la convocatoria del Parlamento depende del ejecutivo, 'al primero le corresponde la aprobacin de las leyes pero stas tienen que contar con la sancin del Rey. Tambin al poder legislativo le confiere poderes judiciales extraordinarios. Otros autores consideran que la aportacin de Montesquieu es una formulacin nueva. La novedad estriba en las siguientes razones: A la atribucin precisa de cada funcin del Estado a un rgano especfico, aspecto que ninguna teora anterior recoge.Montesquieu, al asignar cada

funcin al rgano ms idneo, transforma la divisin de poderes en un sistema basado en una racionalidad funcional. A la forma en la que el principio se expone. Montesquieu no se limita a describir una situacin existente, sino que propone un modelo de validez universal.

3. EL ESTADO DE DERECHO El Estado de Derecho constituye un lmite jurdico al poder del Estado. Su objetivo es garantizar la libertad individual. Mientras que el monarca, segn la concepcin absolutista del poder, no se encuentra vinculado a las leyes. la idea de Estado de Derecho supone el sometimiento de los poderes pblicos al Derecho. Los lmites de la autoridad estn determinados por criterios jurdicos. No son ya, corno podra suceder en otras pocas, de naturaleza tica, religiosa o histrica. Es una legitimidad racional. Los caracteres del Estado de Derechos son: El imperio de la ley. La divisin de poderes. La legalidad de la Administracin. . El reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales.

El imperio de la ley significa que sta prevalece sobre las decisiones de. todos los poderes pblicos. Por ley ha de entenderse la expresin de la voluntad general representada en el poder legislativo. Las leyes son instrumentos esenciales para evitar la arbitrariedad del poder adems de contribuir a la despersonalizacin de su ejercicio. 4. LASFUNCIONES DEL ESTADO LIBERAL La teora liberal justifica que la actividad del Estado est determinada por el fin de garantizar las libertades individuales. De acuerdo con este planteamiento, el Estado liberal se caracteriza por ser un Estado abstencionista, con unas funciones limitadas. Segn la formulacin de Adam Smith, al Estado compete: Defender el pas de las agresiones externas. Mantener el orden pblico. Acometer las obras y servicios de inters pblicos que no fuesen rentables para el sector privado 5. LACRISIS DEL ESTADO L1BERAL Los .problemas polticos, sociales y econmicos .a los que se enfrent el Estado liberal desembocaron en unos casos en procesos transformadores y en otros en rupturas revolucionarias y contrarrevolucionarias. Desde la primera perspectiva, el orden liberal comenz a adoptar embrionarias reformas que desembocaran en la consolidacin del

Estado social y democrtico despus de la segunda posguerra. Desde la segunda perspectiva, la crisis del Estado liberal condujo a cambios radicales de carcter totalitario, de los que son exponentes los Estados comunistas y los Estados fascistas. 6. EL ESTADO LIBERAL - DEMOCRTICO. El ncleo del Estado democrtico est constituido por los principios e instituciones del Estado liberal. Existe, por tanto, una relacin clara entre liberalismo y democracia. 7. RELACIN ENTRE LIBERALISMO YDEMOCRACIA La idea central del pensamiento liberal es la limitacin del poder poltico. Su objetivo se dirige a definir un mbito privado. en el que no pueda inmiscuirse el poder del Estado, condicin imprescindible para garantizar la libertad individual. En consecuencia, el problema prioritario del liberalismo es dar respuesta a cmo se ejercen la funciones del Estado. Por el contrario, la democracia se refiere sobre todo a quin ejerce las funciones estatales, As, si el liberalismo se identifica con el principio de la libertad, la democracia lo hace con el de la igualdad. 8. LA DEMOCRATIZACIN DEL ESTADO LIBERAL La transformacin democrtica del Estado liberal fue paulatina. Las reformas democrticas comienzan a introducirse a finales del siglo XIX, pero hasta despus de la II GM no se consolida el Estado democrtico, configurndose como un Estado social y democrtico de derecho. La extensin de los derechos polticos tuvo como consecuencia el reconocimiento del sufragio universal que, junto con la libertad de expresin, la pluralidad informativa y la libertad para organizar partidos polticos y sindicatos, permitieron superar la desigualdad poltica del Estado liberal. Esta implantacin del sufragio universal permiti que todos los ciudadanos fuesen electores y elegibles, con independencia del nivel educativo, de la propiedad, de la raza, de la confesin religiosa y del sexo.

LA DIFUSIN DELDERECHO COMO FENMENO SOCIAL SOCIOLOGA JURDICA Y RECEPCIN

1. SOCIOLOGA JURDICA Y RECEPCIN. En sociologa, el derecho es considerado corno un fenmeno de la realidad social y que puede ser conceptualizado como hecho e investigado empricamente. En esta perspectiva, se comprende al derecho como un conjunto de modelos de conducta que regulan la vida comunitaria de las personas, creando as las condiciones para que se desarrolle en tranquilidad. De all que el objeto de investigacin de !a sociologa jurdica sera determinar le formacin del derecho como producto y expresin de la vida social, de sus condiciones de existencia, de su manera de funcionar y de sus repercusiones en las formas de la misma vida social. Mediante el derecho se trata de orientar, coercitivamente, el comportamiento de los miembros de la sociedad. Con este objeto, se reglamentan las instituciones y se

prohben u ordenan ciertas clases de conducta. De esta manera, se busca consolidar, proteger y fomentar determinadas formas concretas de la vida comunitaria. 2. CASOS HISTRICOS DE DIFUSIN DEL DERECHO. El derecho forma parte de la cultura. Como en el caso de todos los dems elementos de esta totalidad, heterognea y multifactica, el derecho puede difundirse, es decir, transferirse de un grupo social a otro. Mediante este proceso, "la humanidad ha podido centralizar -como: dice Linton su capacidad inventiva". Al hacer desaparecer la necesidad de que toda cultura vaya perfeccionando por si misma cada paso dentro de una serie inventiva, la difusin ha facilitado su evolucin global y el enriquecimiento de las culturas individuales. El caso ms estudiado y con el que, en realidad, comienza a plantearse la problemtica de la importacin de derecho forneo, es la recepcin del derecho romano en Alemania. El fenmeno tuvo lugar a fines de la Edad Media, y consisti en la adopcin por parte de los germanos de la "ciencia jurdica europea", tal como se haba ido formando desde el siglo XII, en las universidades italianas y francesas, preferentemente en la de Bolonia. Esta labor, realizada por los glosadores y postglosadores luego del descubrimiento del Corpus iuris, tuvo como resultado que se descartasen del derecho romano los elementos especficos que lo vinculaban a su tiempo. La recepcin del derecho romano fue un proceso largo, acorde con las transformaciones consecutivas al perodo de transicin de la-sociedad germanna del sistema feudal al capitalista. La recepcin del derecho romano en Alemania signific la "reactivacin". de un sistema jurdico pasado. No tuvo lugar mediante la puesta en urgencia de ese derecho a travs de un acto legislativo. Se trat ms bien de un largo proceso de asimilacin) que puso de relieve, en primer lugar, la imposibilidad de que por un mero acto de voluntad del legislador puedan elaborarse todos los elementos determinantes de un derecho; y, en segundo lugar, que ste es una integracin cultural de estratificacin sumamente compleja, resultado de procesos colectivos histricos, sociales, ticos, intelectuales y psicolgicos. En la poca Moderna, a la cual corresponde nuestro derecho, caracterizada por las grandes codificaciones, tuvo lugar otra forma de difusin de derecho. Esta vez se trat de la legislacin francesa, especialmente el Code Civil y el Code Penal. La difusin de estos cdigos fue favorecida por la consolidacin y desarrollo del Imperio napolenico. A medida que Napolen anexaba pases y territorios, pona en vigencia los mencionados cdigos. De esta manera, l hizo de la introduccin del derecho francs un instrumento eficaz de su poltica, tendiente a la formacin de una sociedad europea liberada del feudalismo. El Code Civil se ajustaba, a las condiciones econmico-sociales de la poca, circunstancia que explica por qu, an despus de la cada de Napolen, los pases sometidos conservaron, parcial o totalmente, la legislacin impuesta y que otros pases la adoptaran libremente. En el caso peruano, esta forma de imposicin de un Derecho forneo fue la conquista espaola del Imperio Incaico y de su sometimiento. Le que este hecho signific en el

campo del derecho, ser materia de estudio particular en el primer captulo de este trabajo. 3. LA RECEPCIN COMO PROCESO SOCIAL. La recepcin es la adopcin consciente de un derecho, surgido y desarrollado en un clima sociocultural determinado, por parte del legislador de otra sociedad como derecho vigente de sta. As comprendida la recepcin, y teniendo en cuenta que se trata de un caso de difusin cultural, como hemos sealado anteriormente, cabe constatar que, actualmente, constituye un meda al cual recurren con frecuencia los legisladores con el fin de reformar o reestructurar sus sistemas jurdicos. En todo proceso de recepcin se deben distinguir, claramente, tres etapas. La primera est constituida por las circunstancias socioculturales que deciden al legislador para importar un derecho forneo. Aqu se trata, en buena cuenta, de analizar el contexto en donde tiene lugar el acto legislativo de la recepcin. Es decir, la situacin cultural , en general, y el sistema jurdico, en particular, del pas recepcionador, comparndola, en lo posible, con la situacin del pas exportador. El estudio de esta segunda etapa de la recepcin -la del acto legislativo- deber analizar el texto legal adoptado y compararlo con la ley extranjera, a fin de determinar la fidelidad conque ha sido trasladada y as poder detectar, primeramente, la correccin de la traduccin, del texto original si ha sido necesaria, y, luego, el esfuerzo desplegado para concordarla con 81 resto del ordenamiento jurdico y, sobre todo, para adecuarla a la realidad del pas recepcionador. La tercera etapa consiste en la asimilacin del derecho importado a la vida del pas recepcionador. Esta asimilacin puede ser parcial o total, o bien puede no darse del todo. Sin embargo, esto no significa que no se plantee, en los hechos, la aplicacin del nuevo derecho sino que su vigencia efectiva pueda ser exitosa o fracasar. Las causas que determinan uno u otro resultado se encuentran en ' las circunstancias socioculturales en donde tiene lugar la recepcin. El estudio comparativo de ambas jurisprudencias resulta aqu necesario. Y, por ltimo, se debe estudiar el rol de los juristas en la interpretacin del derecho forneo transformado .en derecho nacional vigente. A este nivel, se puede comprobar si el sentido del nuevo derecho es desvirtuado, quedando la recepcin en la adopcin del simple texto legal, lo cual, en todo caso, requerir de explicacin.

CONTROL SOCIAL
1. DEFINICIN DE CONTROL SOCIAL. El Control Social es el derecho y deber que tiene todo ciudadano considerado individual o colectivamente para prevenir, racionalizar, proponer, acompaar, sancionar, vigilar y controlar la gestin pblica, sus resultados y la prestacin de los servicios pblicos suministrados por el Estado y los particulares, garantizando la

gestin al servicio de la comunidad . El control social se puede entender tambin como una forma de autorregulacin social. Este derecho define el papel de la participacin social en los asuntos pblicos, consagrndolo como principio y deber en ejercicio por parte de los ciudadanos y como obligacin por parte del Estado en garantizarlo.

2. CARACTERSTICASDEL CONTROL SOCIAL. El Control Social surge como posibilidad para recuperar lo pblico por parte de los ciudadanos, por tanto: Conlleva comportamiento tico por parte de los servidores pblicos. Constituye una nueva forma de interlocucin entre Estado y Sociedad. Es respuesta ante los niveles de corrupcin en la administracin pblica. Propicia oportunidad en la gestin.

El ejercicio del Control Social genera comportamientos colectivos que promueven: Representacin real de las comunidades destinatarias de la gestin. Desarrollo de capacidades de seguimiento a la administracin y ejecucin cabal de la gestin. Apropiacin de argumentos y razones objetivas y analizables que apoyen las afirmaciones y decisiones tomadas. Conocimiento, acompaamiento y vigilancia de la comunidad a ia forma en que la administracin pblica suministra bienes y servicios, el uso y consumo de ellos por la ciudadana.

El Control social se interesa por: El uso racional y honesto de recursos territoriales e institucionales,' por tanto incide en la efectividad de la gestin pblica, promocin de organismos de control y de procesos de participacin comunitaria directa. . La formacin de "ciudadanos" como "seres polticos" que sean capaces con su participacin de darle legitimidad a la gobernabilidad de la ciudad. La adecuada formulacin de proyectos acordes con las necesidades colectivas. La gestin transparente y comprensible para todos los ciudadanos. La prestacin de servicios' tiles y suficientes para todos. La promocin de la participacin comunitaria y potenciacin del servicio pblico con calidad. La gobernabilidad entendida como un ejercicio poltico a travs del cual se deben conciliar elementos de distinto orden tcnico, administrativo, tico y poltico que propenden por la creacin de horizontes de desarrollo.

El Control Social se constituye en una forma de participacin la cual para que sea efectiva requiere: Garantizar la formacin ciudadana que permita su vinculacin en la generacin de iniciativas y propuestas para planes, programas y proyectos de carcter pblico. Generar en el ciudadano procesos de anlisis, discusin y toma de decisiones sobre la realidad territorial y las acciones del Estado. Establecer mecanismos de control sobre los representantes elegidos popularmente) los' servidores pblicos y sobre la gestin pblica.

3. TIPOSDE CONTROL

Tipo de control social

Titular del ejercicio Congreso

objetivos Prevenir el ejercicio arbitrario y negligente de la funcin pblica de los miembros del gobierno Control poltico sobre el manejo del ente territorial. Prevenir y sancionar conductas tpicas antijurdicas v culpables Vigilancia fiscal, posterior y selectiva Control financiero, de gestin y de resultados. Guarda y promocin de los Derechos Humanos, del inters pblico y vigilancia a la conducta de servidores pblicos. Control disciplinario en la persona del funcionara y control sobre los actos del funcionario(Revocatoria) Control, inspeccin y vigilancia de las entidades que prestan algunos servicios Se ejerce control sobre las entidades descentralizadas territorialmente, o por servicios, a la persona del funcionario y sus actos. Desarrollar estrategias gerenciales que conduzcan a que la administracin sea eficiente, eficaz, imparcial, moral y transparente. Vigilar y controlar la gestin pblica, los resultados de la misma y la prestacin de los servicios pblicos suministrado por el Estado y por los particulares

Poltico

Asambleas de Gobiernos Regional y Local Magistrados, Jueces y Fiscales Contralora General de la Repblica y Locales Ministerio Pblico Autoridad superior sobre funcionarios inferiores Superintendencias Poder central sobre entidades y autoridades descentralizadas Todos los servidores pblicos de la dependencia Obligacin de las entidades pblicas Ciudadanos, organizaciones sociales y comunitarias, usuarios y beneficiarios, Veeduras, Comits de Vigilancia, entre otros.

Judicial Fiscal

Disciplinario

Jerrquico Especializado

De tutela

Interno

Control social

4. EJERCICIO DEL CONTROL SOCIAL

El Control Social lo ejerce directamente el ciudadano y la comunidad, implica el conocimiento y desarrollo de capacidades para el manejo de herramientas de participacin, lejos de prcticas institucionales que impongan su aplicacin como medio de sobrevivencia o posicionamiento de las instituciones por s mismas y no por la finalidad de servicio que cumplen. La comunidad para ejercer efectivamente el Control Social debe: Recoger informacin sobre la gestin por tanto entender cmo acta el Estado. Analizar e interpretar la informacin, las metas planteadas y cmo -se estn cumpliendo. Pronunciarse al respecto lo cual requiere el saber explicar y argumentar lo analizado. Hacer seguimiento para lograr respuestas efectivas. El Control Social se ejerce en procesos de la gestin .pblica tales como: a. Contratacin Estatal El Control Social debe darse en lugares y momentos importantes para la toma de decisiones y por tanto requiere del conocimiento oportuno de la informacin relativa a las acciones en las cuales se quiere participar o los riesgos que se pueden anticipar. En el caso del proceso de contratacin debe tenerse en cuenta: Un Contrato puede definirse como el acto mediante el cual una persona adquiere con otra la obligacin de dar, hacer o no hacer alguna accin. Se entiende por Contrato Estatal todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades. El Contrato es el documento en el cual deben quedar establecidos en forma clara y detallada todos los aspectos de la contratacin. El Objeto debe ser determinado o determinable, posible, lcito y razonable; 'es lo que la entidad contratante se propone alcanzar con el contrato, sea un bien, un servicio o una obra. La Forma de pago define cunto y cundo se efectuarn los pagos y cuantos pagos se realizarn, el monto del anticipo si lo hay (dinero que se paga para cubrir gastos que genera la iniciacin del contrato). Las Obligaciones de las Partes son las actividades que deben ejecutar ambas partes, pueden ser Legales (previstas en la norma que regula el tipo de contrato) y son incluidas an sin estar estipuladas de manera expresa y, Convencionales (convenidas por las partes para ejecutar el objeto del contrato) y deben ajustarse a la Constitucin, el orden pblico. La licitacin es el procedimiento por el cual la entidad estatal convoca pblicamente y en igualdad de oportunidades a los interesados en presentar propuestas, de tal modo que se pueda seleccionar la ms favorable.

Se llama concurso cuando el objeto de la contratacin es realizar estudios o trabajos tcnicos, intelectuales o especializados y tambin se efecta mediante invitacin pblica, concurso pblico o contratacin directa. La Contratacin Directa es un procedimiento excepcional breve, gil que se permite en los casos sealados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Seguimiento de Proyectos La inversin del Estado se refleja en proyectos que son la recopilacin y anlisis de un conjunto de antecedentes econmicos que permiten juzgar, cualitativa y cuantitativamente las ventajas y desventajas de asignar recursos de una determinada iniciativa. Todo proyecto tiene su ciclo establecido por las entidades encargadas de la ejecucin. El proceso de control abarca todo el ciclo del proyecto y toma como insumo la informacin obtenida por los responsables del seguimiento y con base en ella las acciones permitidas, promoviendo la participacin activa de la sociedad. El Control Social se realiza en todas las fases ' de los proyectos, independientemente de su tipo: En la fase de formulacin y diseo, el Control Social debe empezar en su planeacin teniendo en cuenta los criterios de viabilidad (criterio tcnico que permite saber si es posible hacer el proyecto en las condiciones existentes) y de pertinencia (Correspondencia entre necesidades de la comunidad y los resultados esperados en el proyecto). Quien ejerce Control Social debe preguntarse si las acciones a desarrollar son pertinentes y si el presupuesto asignado es suficiente y necesario para adelantarlas acciones. b. Mecanismos para la Proteccin de los Derechos Ciudadanos. Estos mecanismos tienen como finalidad el equilibrio y la proteccin de los derechos humanos, hacindolos valer de manera individual o colectiva ante las entidades judiciales; constituyen tambin una forma de ejercer el control ciudadano sobre los actos de la administracin pblica. Los derechos fundamentales son: Derechos que protegen a la persona. Derechos que potencian la libertad y el desarrollo eje la personalidad. Derechos que permiten participar en el manejo de lo pblico. Derechos que posibilitan el trato justo en la relacin con el Estado.

Los mecanismos de proteccin de los derechos ciudadanos son: Para los derechos fundamentales: 1. Accin de Tutela: Es un mecanismo a travs del cual, cualquier persona puede solicitar a un juez la proteccin rpida y efectiva de sus derechos fundamentales, cuando estos son amenazados o violados por una autoridad pblica o por particulares.

La accin de tutela se interpone ante cualquier juzgado o tribunal del lugar donde ocurra la amenaza o violacin del derecho fundamental y lo puede realizar cualquier persona, su representante, el Defensor del Pueblo o los Personeros Municipales. 2. Derecho de Peticin: Es un derecho fundamental que tienen todas las personas para hacer peticiones respetuosas, ante las autoridades pblicas o ante los particulares que cumplen alguna funcin pblica, con el fin de que sean resueltas pronto y de forma efectiva. Sirve para obtener una pronta resolucin a un asunto concreto, ya sean quejas, manifestaciones, reclamos o consultas. 3. Hbeas Corpus: Es un mecanismo para la proteccin del derecho a la libertad individual. Se utiliza principalmente cuando alguien es capturado violndose las ' garantas constitucionales o legales, o cuando se prolonga ilcitamente la privacin de la libertad. 4. Hbeas Data: Es la garanta constitucional que protege el derecho a la autodeterminacin informativa y se manifiesta en el derecho a conocer informaciones que a las personas se refieren, a actualizar tales informaciones y en el derecho a ratificar informaciones que no correspondan a la verdad. 5. Accin contra la Violencia Intrafamiliar: Es una accin especfica y directa encaminada a la proteccin exclusiva de quienes son vctimas del maltrato dentro de su propio hogar y se interpone ante el juzgado de familia, promiscuo de familia, promiscuo municipal o civil municipal si faltare el de familia.

Para los derechos econmicos y culturales: 1. Accin de Cumplimiento: Es un mecanismo mediante el cual toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. Para los derechos colectivos y del medio ambiente: 1. Accin Popular: Es un mecanismo para la defensa y proteccin de los derechos e intereses colectivos. Aplican contra toda accin u omisin de las autoridades pblicas o de los particulares que amenacen con causar o que causen un agravio a cualquier derecho colectivo. 2. Acciones de Grupo: Son aquellas acciones interpuestas por un nmero plural o conjunto de personas que renan condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales para muchas personas. Se utilizan exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnizacin de los perjuicios.

5. MECANISMOS INFORMALES Se refieren a la accin que emplea la sociedad civil o la comunidad en la construccin de procesos colectivos que optimicen el bienestar de todos; se destacan el consenso, la concertacin en la toma de decisiones, distribucin de riesgos, cogestin por socios y autogestin, entre otros.

EL ORDEN JURDICO
1. NOTAS PRELIMINARES. El Estado se estructura u ordena en funcin al concepto de mando - obediencia. El poder constituyente, constituye al poder constituido 73y este ltimo a travs de su poder regula o estatuye el orden jurdico en donde unos mandan y otros obedecen. 2. EL ORDEN DE LASOCIEDAD Los hombres al actuar entre s constituyen en su espontneo accionar una serie de pautas de conducta que son las que hacen que la vida en sociedad sea factible. Sin ellas no existira ningn tipo de organizacin que pudiera llamarse sociedad. Estas reglas de conducta, o simplemente reglas generales, ejercen una poderosa influencia sobre las futuras acciones y entendimiento humano, siendo incluso capaces de imponerse a los mismos sentidos. Aquella sociedad que pretenda basarse en la negacin del acuerdo libre y voluntario entre los hombres (autonoma de la voluntad), en el rechazo o pseudoaceptacin del derecho de propiedad y en suma, de la propia libertad individual, ser una sociedad alejada de la paz y la seguridad entre sus miembros. Si se desconoce tales leyes fundamentales ser, en los hechos, imposible establecer un buen sistema de relaciones humanas. "La sociedad es algo absolutamente necesario para el bienestar de la humanidad, y esas leyes son igual de necesarias para el sostenimiento de la sociedad". 3. NATURALEZA DEL ESTADO. Estado es una institucin cuya esencial funcin estriba en proteger las relaciones pacficas entre los hombres. "Ahora bien, si ha de guardar la paz, ha de hallarse siempre en condiciones de aplastar las acometidas de ros quebrantadores del orden". As es que el Estado slo se justifica si es que se concibe para aquello que la vida en sociedad no otorga: proteccin y seguridad que la vida, la voluntad y la propiedad de los hombres no habrn de ser violentados o usurpadas por otros hombres, sea cual sea el argumento. Escaparse de esta nocin de Estado y apostar por una mayor actividad e injerencia en la vida de los particulares, es negar la naturaleza misma de esta institucin, adems de condenar a ciertos individuos a sufragar el costo de su beneficencia. 4. ORDEN JURDICO ESPONTNEO. Un orden jurdico espontneo no es otra cosa que el mismo Common Law. l se caracteriza por no ser un sistema de normas positivas, sino negativas. Pues se entiende que tal concepto es propio a la libertad individual, en la medida que define la

ausencia de algn particular obstculo; la coaccin que deriva de la voluntad de otros hombres. La libertad o derecho deviene en positiva nicamente cuando es ejercida. Est lejos de otorgarnos oportunidades especiales dejando a nuestro arbitrio decidir 'el uso que se har de las circunstancias en que nos encontramos. En un orden jurdico espontneo el gobierno slo actuar cuando algn individuo violente el orden jurdico que se basa en la proteccin de los derechos individuales. Aqu el Estado no "puede intervenir a priori en los asuntos particulares, sino a posteriori, para solucionar los eventuales conflictos". Las normas que son propias de tal orden jurdico sern de carcter negativo en la medida que ellas amplan la esfera de accin individual, fortaleciendo los derechos ciudadanos.

5. LA LEY Neminen aportet esse sapientiurem legibus (nadie ha de considerarse ms sabio que el derecho), apuntaba Sir Edward Cake para aclarar que la ley y el derecho, que son el sustento de las libertades ciudadanas, no son obra de un hombre "ni 'de la' voluntad popular, sino de algo eterno que rige el universo por medio de sabios mandatos y sabias prohibiciones" Esto ltimo no era otra cosa que la regularidad del actuar entre los miembros de la sociedad. Estos al actuar entre s crean una cierta constante en su accionar que conduce a un orden efectivo a la totalidad de los individuos. En su libre actuar desarrollan espontneamente pautas de conducta que por su grado de efectividad en la convivencia en sociedad son denominadas o catalogadas como leyes. La libertad no se entiende sin el respeto al derecho. Sin ley no hay libertad. Slo ella nos aleja de toda restriccin y violencia por parte de otros. A su vez hace que los hombres asuman las consecuencias de sus actos y respondan por ellos si es que estos han daado efectivamente a otros. La ley y el derecho nos alejan de la arbitrariedad de unos hombres sobre otros. 6. EL ORDEN CONSTITUCIONAL. El orden constitucional en un sistema jurdico como el propuesto, se fortalecer con la afirmacin y proteccin en cada caso concreto de los derechos individuales. Son los derechos individuales, al ser protegidos y garantizados, lo que dan vida al constitucionalismo: no son los textos ni los cdigos los que lograrn forjar un sistema constitucional con proclamas al respecto de los derechos que el legislador ha tenido a bien plasmar en un papel. A fin de cuentas y, al margen de aquellas ilusiones constitucionales que los modernos legisladores nos tienen tan acostumbrados, habr de ser la propia opinin pblica la que, finalmente, descalifique y, a su vez, determine en su cotidiano actuar, cul ser el orden jurdico que mejor garantice sus derechos.