Direito Administrativo II Paulo Modesto Prova: 30/04 Aula Extra: 03/05

Ato Administrativo

Noes Gerais No passado no se falava em ato administrativo, falava-se em ato de fisco, etc. a primeira norma que fala sobre ato administrativo datada de 1770. A noo de ato administrativo passou a ser uma noo defensiva do cidado. Atravs disso, o cidado pode se defender do abuso administrativo. O ato administrativo uma espcie de ato jurdico. O ato uma dico prescritiva. Todo ato uma norma. Os fatos no so prescries, so acontecimentos que produzem efeitos jurdicos. Os atos eu anulo, revogo, suspendo, os fatos so diferentes: existem, acontecem. Fato no norma. Todos os fenmenos normativos se aplicam aos atos jurdicos. Quanto aos fatos jurdicos, se aplicam no plano dos efeitos, mas no da existncia. Quando pensarmos em atos, vamos pensar em normas. O ato administrativo pode ser unilateral ou bilateral, mas para fins de conceito estrito, vamos restringi-lo aos atos unilaterais e concretos, pois os atos abstratos (ex: regulamentos) tero um regime jurdico diferenciado. Observados os controles de legalidade, quase sempre, em regra, tem base legal e submete-se ao controle da prpria administrao e do Poder Judicirio. A Administrao Publica por vezes edita atos que no so atos administrativos nem em sentido amplo. Existem atos que so de Direito Privado, e os atos administrativos so de direito pblico. E existem atos que so materiais e no atos jurdicos. Todo ato jurdico ou faculta, permite, probe... Os atos polticos, por exemplo, so atos que no so de funo administrativa, tm funo poltica e saem do conceito de atos administrativos. H uma srie de situaes em que voc tem atos da administrao, mas no tem atos administrativos. Quanto existncia, eficcia e validade dos atos administrativos: O ato administrativo perfeito aquele que completou seu processo de formao e reconhecido no sistema como ato jurdico administrativo. J um ato pronto, acabado, reconhecvel como ato. Ex: O colegiado decide sobre uma situao de um aluno, vrios professores esto se manifestando, neste caso, ainda no h o ato. S haver ato quando todos votarem e houver a deciso final.

O ato ser vlido se for congruente com as normas processuais e materiais que ditam sua produo. O ato pode ser perfeito e invlido ou pode ser imperfeito e vlido. O ato eficaz aquele que tem condies de produzir seus efeitos prprios, especficos. Efeitos sempre haver, mas efeitos prprios, nem sempre. Isto relevante, pois quando analisarmos os atos jurdicos, devemos perguntar se o ato jurdico tem eficcia, vlido, foi feito adequadamente? E no plano da validade, esto presentes todos os pressupostos de validade do ato? Quais so essas condies? Ex: o sujeito que editou o ato competente? O contedo do ato a prescrio propriamente dita. No existe ilegalidade do objeto, ilegal o contedo do ato. O objeto aquilo ou quem alcanado pelo contedo. quem recebe a autorizao, proibio. Pressupostos e requisitos so a mesma coisa. Elemento coisa distinta. Pressuposto ou requisito tudo aquilo que antecede logicamente o ato mesmo. Ex: requisito subjetivo: preciso de uma pessoa competente e capaz para formar o ato. O motivo ou fato que funcione como um pressuposto lgico do ato pressuposto. Elemento aquilo que estrutural dele, ou seja, o contedo e a forma.

Pressuposto de Existncia do Ato: 1 necessrio que exista o objeto do ato. Ex: No se pode proibir que anjos passeiem por esta sala. 2 preciso que haja pertinncia com a funo administrativa. Pressuposto de Validade do Ato: O pressuposto subjetivo est na capacidade do agente de manifestao da vontade. Saber se quem pratica o ato tem capacidade jurdica para pratic-lo. Ex: atos podem ser viciados, pois o agente est impedido de agir. Deve ser declarado suspeito ou impedido para julgar aquele caso. Ele no tem capacidade subjetiva para julgar o caso. Os pressupostos objetivos so dois. O motivo e os requisitos procedimentais. O motivo a situao de fato que autoriza a edio do ato administrativo. Ex: apreenso de mercadorias numa farmcia motivada porque os medicamentos esto fora do prazo de validade. E quando a lei no diz a situao de fato ou o motivo? A possibilidade de enunciar o motivo mesmo quando no existe motivao legal chamada de teoria dos motivos determinantes. A lei, por exemplo, fala sobre zelar da sade pblica, a apreenso est de acordo com a manuteno da sade pblica. Se o motivo formado como inexistente, nulo. A

Administrao est vinculada aos motivos que enuncia, mesmo quando a lei no pr-define especificamente os motivos. Requisitos procedimentais so os atos que devem preceder os atos administrativos. Ex: necessrio ter o ato de habilitao para que haja o ato de licitao. Pressupostos Teleolgicos: Bem jurdico que deve ser atendido ou protegido pelo ato administrativo. Cada ato uma teleologia. Desvio de finalidade quando se utiliza uma competncia que legal, para uma finalidade que diversa a determinada quela competncia. Ex: utilizar a remoo de funcionrios no para resolver o problema da distribuio dos funcionrios pblicos, mas para outra funo, estou cometendo o desvio de finalidade ou desvio de poder. Vicio de finalidade revela que cada ato deve observncia a finalidade que prpria de sua tipologia, estrutura. preciso observar a natureza do ato para determinar se houve desvio de finalidade. Interesse pblico primrio...., Interesse pblico secundrio o interesse patrimonial da pessoa jurdica estatal. Ex: no haver vcio de finalidade apenas nos casos em que eu estiver de acordo com interesse patrimonial meu, ou do patrimnio da Administrao, mas desde que haja mudana da finalidade pr-estabelecida pela norma. Em geral o vcio da finalidade oculto, clandestino. A doutrina criou o chamado feixe de indcios que uma tcnica para desvendar os vcios de finalidade. H casos que so muito claros. Cada ato tem sua finalidade especfica e qualquer desvio dela configura desvio de finalidade. Na lei de ao popular (4.117/65, art 2, p. nico, e)) h uma expressa referncia ao desvio de finalidade. Pressuposto Lgico uma correlao entre a finalidade do ato e o contedo do ato. preciso verificar se a prescrio que ele enuncia tem correlao com a finalidade do ato. Se houver, h respeito causa, se no houver, h desrespeito causal. Ex: irregularidade numa farmcia, se para preservar a higiene pblica interdito o estabelecimento, devo verificar se a interdio a forma adequada para a melhora da sade pblica. Se for a nica farmcia num raio de 300 km adequado? Deve-se, neste caso, apreender os medicamentos e no interditar a farmcia, pois ocorrero prejuzos maiores. Elemento Formalstico: Modo preciso de formao do ato. Ex: que o ato seja expedido por regulamento. H uma forma necessria para que o ato seja expedido. Muitas vezes, a lei no exige uma forma especfica, se satisfaz com uma forma. Obs: Elementos so o contedo (a prescrio) e a forma (modo de enunciao dessa prescrio). A forma , em geral, livre, ou quando existe um requisito especial. Se a lei estabelecer um elemento especial, a forma elemento e pressuposto.

Atributos dos Atos Administrativos

Tradicionalmente, a doutrina reconhece para os atos administrativos alguns atributos, muitas vezes denominados como presuno. Ex: presuno de legitimidade, presuno de validade. Alguns autores separam a presuno de validade em duas: pressuposto de legitimidade e de veracidade. A ideia de que a administrao pblica foi conforme a lei e fiel aos fatos. Tem base em fatos reais para tomar aquela deciso. A presuno de validade pode se separar nessas duas. A imperatividade, a exigibilidade e executoriedade: so atributos prximos. A imperatividade determina que o ato deve ser cumprido independentemente da vontade do agente; so obrigatrios. Alm de imperativo, o ato pode ser exigvel, ou seja, pode ser cercado de meios indiretos de compulso para que o particular a cumpra (ex: voc deve afastar a sua morada da rua e se no afastar, vai pagar multa). Visa obrigar que o agente cumpra a determinao administrativa. Na executoriedade a administrao cumpre de forma direta, caso o agente no cumpra (vai l e derruba o muro). Isto o que a doutrina diz. No o que o Direito Positivo diz. Antigamente, funcionava desta forma no sculo XIX. Atualmente, h uma srie de atos que so favorveis ao particular que a administrao mesmo edita: prestao de servio pblico, licenas, etc. Ex: quero construir uma casa e peo uma licena. Dizer que em cada ato na Administrao atual existe a imperatividade, a exigibilidade e a executoriedade falso. Hoje a doutrina mais avanada no aceita mais ser natural do ato administrativo ter todos esses elementos. Esta executoriedade no mais um pressuposto natural. preciso que a lei preveja e que deve ser dada ao particular a capacidade de contraditar o ato da Administrao Pblica. Ex: a Administrao derrubar uma porta, hoje infringe o devido processo legal. H uma nica ressalva. Quando h urgncia pblica pode ser autoexecutada, pois o prejuzo pode ser muito maior. Silncio Administrativo quando a lei prev um efeito jurdico para a inrcia da administrao pblica em decidir uma pretenso de um particular. Os efeitos so equivalentes ao de um ato. Transcorrido certo prazo, se pressupe que um ato no expresso, implcito, tcito foi expedido. O normal que exista o silncio negativo. A administrao, por exemplo, no decide um pedido em 30 dias e a lei prev que se considera negado o pedido do particular. O silncio positivo ocorre quando, ultrapassado o prazo, a lei determina que foi autorizada ou deferida a autorizao para o particular. mais rara. Modesto acredita que quando no h previso expressa em lei sobre o silncio positivo ou negativo, deve ocorrer o silncio negativo para atender ao princpio do processo legal. necessrio pressupor o silncio negativo para abrir a via recursal para o particular. O silncio pode ser realmente chamado de ato administrativo? O silncio no tem forma. No h forma alguma. Para que exista ato administrativo, necessrio existir contedo e forma. mais um efeito (deferimento ou indeferimento) do que um ato.

Discricionariedade e Vinculao dos Atos Administrativos

Estas expresses so imprecisas, pois a rigor o ato no discricionrio e vinculado. Pois o que vinculado ou discricionrio a competncia para a produo do ato. Quando a lei dispe uma competncia para o administrador pblico que prev contedos valorativos imprecisos ou oferece opes de deciso expressas ou alternativas para o administrador decidir est criando uma competncia discricionria. Quando a lei prope uma competncia fechada, pouco malevel, temos uma competncia vinculada. No h uma criatividade, uma prorrogao para o administrador pblico que deve seguir o determinado em lei quando cria o ato administrativo. No h o nus de observar o caso concreto. O legislador j fez a avaliao e entendeu que com 70 anos, por exemplo, o servidor dever ser compulsoriamente aposentado. Quando a lei estabelece que a Administrao Pblica deve zelar pela segurana do recinto, tomar medida necessrias e adequadas para a segurana dos estudantes da Casa so medidas que deixam um nus ao administrador pblico para que faa a ponderao no caso concreto. Em princpio, a competncia discricionria permite que haja mais de uma deciso legtima e vlida por conta do administrador pblico. No h rigorosamente nenhuma competncia que seja totalmente discricionria. A lei estabelece parmetros decisrios para o administrador pblico. Ex: os motivos ou a forma que o ato deve ter. Deveremos verificar aspectos em que o administrador poder ponderar ou no deve ponderar. O ato vinculado no plenamente vinculado. Ex: o ato de aposentadoria compulsria pode ser feito agora, ou daqui a 2 horas. Mas sem dvida alguma, as possibilidades so menores. O nus na competncia discricionria maior, pois alm de comprometer-se a lei, deve haver uma coerncia entre o ato que ser emitido e a realidade concreta. preciso verificar se o ato atende as finalidades em face da realidade e os impactos que vo gerar. A doutrina identificou que possvel falar em dois momentos de discricionariedade. Momento Abstrato: a norma me oferece 3,4,5 opes para decidir, at expressamente. Ex: a lei permite interditar, fechar, multar um estabelecimento. Momento Concreto: em concreto, vrias alternativas abstratamente possveis deixam de ser adequadas em face daquela realidade. Ex: uma farmcia que vende produtos que passou do prazo sendo a mesma a nica farmcia do local. Se eu fecho a farmcia, causo um dano muito superior. Poderamos falar em erro de ponderao.

Alguns autores afirmam que o afunilamento pode fazer com que uma competncia discricionria em abstrato torne-se vinculada no momento concreto (se s restar uma alternativa no plano concreto para que o administrador cumpra). no campo da competncia discricionria que vemos a maior parte dos desvios de poder, desvios de finalidade. Os autores identificaram que deve situar o contedo discricionrio em certo pressuposto do ato administrativo. Ex: posso estabelecer o motivo do ato de modo discricionrio. Discricionariedade do ato Quanto ao momento da prtica do ato: a lei define tudo do ato, menos o momento que pode ser praticado, que fica entregue a apreciao do agente pblico. Quanto forma do ato: se deve ser regulamento, portaria, etc. Quanto ao Motivo do Ato: campo de discricionariedade mais amplo, intenso do ato administrativo. Quanto finalidade do ato: temos uma forma altssima de discricionariedade. Quanto ao contedo do ato: discricionariedade radical para a Administrao Pblica. A competncia discricionria est relacionada ou a uma omisso da prescrio legislativa ou uma superabundncia de prescrio legislativa ou tenho os conceitos jurdicos indeterminados (denotao imprecisa e uma conotao valorativa ou no, termos imprecisos)

O Mrito do Ato Administrativo

Se o mrito for considerado como resduo que cabe a anlise do administrador pblico, o mrito seria ligado apenas aos atos de competncia discricionria. H um controle do mrito da Administrao Pblica, o que no pode fazer emitir juzo desse mrito da Administrao Pblica. O juiz no pode decidir pela Administrao. Caso contrrio, no haver mais discricionariedade. O juiz no pode substituir a Administrao Pblica. O mrito composto pela oportunidade e convenincia. Oportunidade o momento adequado. Convenincia a coerncia do ato e a necessidade. Autovinculao: antes mesmo do confronto com os fatos, a Administrao Pblica reduz a discricionariedade por sua prpria vontade. Acontece tambm com a Administrao Indireta. Pois a discricionariedade tambm um nus, ento pode ser que a Administrao queira vincular os seus prprios atos. Em princpio, o ato vinculado por lei, mas com a autovinculao dos atos legtima a restrio pela Administrao Pblica. -

Espcie de Atos Administrativos

Admisso: incluso de algum para o gozo de um servio pblico. Ato administrativo unilateral, vinculado. Permisso: invisto algum em um servio pblico, mas fao isso discricionariamente. No entanto, atualmente a permisso de servio pblico um ato vinculado e unilateral (ex: licitao) Autorizao: unilateral e discricionrio. Verifico requisitos de legalidade e o juzo de convenincia para autorizar o uso da arma, por exemplo. Aprovao: ato discricionrio vinculado ao controle dos atos da Administrao, geralmente. Ex: aprovao da licitao. Homologao: ato de controle, s que vinculada. Concesso: ato discricionrio, porm bilateral. Hoje um ato contratual, no mais um ato discrionrio. Ato contratual, praticamente.

Extino dos Atos Administrativos

O ato administrativo uma norma. Por ser norma, sofre os mesmos fenmenos que a norma jurdica sofre. Tambm pode ser objeto de extino. Seja porque uma norma concreta e individual que cumpre seus efeitos (decorre dos fatos), seja porque perde a validade por um ato qualquer da Administrao que retire a validade dela. O ato eficaz aquele que tem condies de produzir seus efeitos prprios. Ato ineficaz est sujeito a algo que o impede de produzir seus efeitos prprios (ex: vacatio legis) A primeira forma de extino do ato eficaz o cumprimento dos seus efeitos. Ex: ato administrativo que concede frias ao servidor. O ato no ter mais nenhum sentido normativo aps a execuo material. Ex: determino a demolio do muro e demolem o muro. Implicada a esta situao h o implemento da condio resolutiva (evento futuro e incerto que extingue os efeitos do ato) ou o termo final (futuro e certo). Ex de condio resolutiva: autorizar que algum explore o leito do rio at uma certa margem, se o rio vier a cair at uma certa margem a mais, o cidado no poder mais explor-lo. Seja porque o contedo do ato jurdico por ele mesmo seja porque houve execuo material se extinguiu, ou por haver condio resolutiva ou termo final, houve a extino dos efeitos do ato administrativo e esse ato se extingue. O que interessa, entretanto, no esta forma de extino do ato. O que de fato interessante quando se tem um ato administrativo extinto por outro ato da Administrao. Ento devemos verificar a conexo entre esses dois atos. Devemos analisar a legalidade e legitimidade dos dois atos. Ex: se a Administrao cria um ato jurdico e anula esse ato jurdico, essa anulao por si mesma outro ato jurdico.

A forma de extino que vamos analisar agora a forma de extino por retirada do ato.

Retirada do Ato Retirada do ato quando a administrao emite outro ato (que deve ser vlido) para a retirada do ato anterior. Se eu anulo um ato e provo que este ato que anulou , na verdade, nulo, ocorre a repristinao. O desaparecimento do sujeito ou o objeto a que o ato se refere, uma terceira situao, no nem retirada do ato ou esgotamento do efeito jurdico. Ex: concedo a explorao do rio, mas o rio desaparece. A doutrina trabalha como se fosse uma extino. Neste conceito de retirada do ato por outro ato temos vrias hipteses: Revogao: a emisso de um ato jurdico da Administrao que retira a eficcia do ato anterior por motivo de convenincia ou oportunidade. No h nenhuma ilegalidade no ato anterior. Aqui a Administrao entende que so inconvenientes aqueles efeitos do ato anterior. No h revogao com eficcia ex tunc. Anulao (ou invalidao): a emisso de um ato jurdico que extingue os efeitos de um ato anterior por vcio de legalidade; com eficcia, em regra, ex tunc. Hoje j h a possibilidade de anulao do ato anterior sem eficcia ex tunc, embora seja raro. No h previso expressa dizendo isto, mas a doutrina diz que possvel, utilizando argumento de que quando a anulao ex tunc causa efeitos de maior insegurana jurdica, deve-se utilizar para preservar alguns efeitos a eficcia ex nunc. Cassao: similar a revogao com uma diferena. Ocorre a retirada do ato anterior pela perda do... No uma questo de convenincia ou oportunidade. A Administrao vem a cassar o ato, pois o sujeito deixou de cumprir com suas finalidades. Caducidade: ex; autorizao para funcionamento de um Cassino. A legislao posterior probe o funcionamento de cassinos. O ato caducou. Contraposio: uma forma oblqua de retirada do ato, pois h a edio de um outro ato em sentido contrrio ao ato editado antes. Ex: concedo para explorar o rio com exclusividade, mas edito outro ato autorizando outra pessoa a explorar aquele rio com exclusividade. Embora este segundo ato no se refira ao ato primrio, incompatvel com este. Efeito ex nunc.

A renncia no um ato da Administrao. A renncia um ato do particular beneficiado pelo ato. uma forma de extino do ato administrativo. Extino para o Ato Ineficaz Para o ato ineficaz tambm possvel falar em duas formas de extino.

O ato padece de um termo inicial ou condio suspensiva e extinto pela Administrao. A Administrao desiste do ato antes deste produzir seus efeitos. No h grandes problemas, pois no prejudica ningum. Ou pela recusa: o agente sabendo que o ato vai ser emitido, ele diz que ele recusa. Quando a Administrao fizer o ato, ele recusa o ato.

Revogao e Anulao do Ato Administrativo

Revogao Revogao a emisso de um ato jurdico administrativo por motivo de convenincia e oportunidade por autoridade administrativa e com eficcia ex nunc. Se eu revogo o ato concreto individual, este ato concreto e individual est produzindo efeitos, Os efeitos anteriores so preservados. Ela no pode desconstituir direitos adquiridos. um ato exclusivo da Administrao Pblica. Tem efeitos ex nunc. No diz respeito a vcio de legalidade. Pode ser contra atos concretos ou atos abstratos. Ex: regulamento. Tem mais...

Quem o sujeito da revogao? Em princpio, quem emite o ato original a autoridade competente para emitir o ato revogador. a regra. Mas a lei pode dizer que quem revoga o ato uma outra autoridade que no aquela que emitiu o ato ou a sua autoridade superior. Numa relao administrativa hierarquizada, o superior pode revogar o ato do seu inferior. Estranho, mas possvel, se a lei permitir, que uma terceira autoridade, que no tenha nem competncia para emitir o ato primrio, venha a revogar um ato emitido por outro rgo. O objeto da revogao o ato primrio que legal, porm se transformou em inconveniente. H uma inconvenincia superveniente ( o motivo do ato revogador). Os efeitos da revogao so ex nunc. possvel a revogao com eficcia para o futuro? Geralmente tem efeito imediato. Doutrinariamente possvel. Do ponto de vista legal, no h nenhuma previso. Em tese, usando como parmetro a declarao de inconstitucionalidade que permite a eficcia para o futuro, o administrador poderia fazer a mesma coisa. Limites ao poder de revogar: 1. O ato que j esgotou seus efeitos no pode ser mais revogado.

2. Existncia de direitos adquiridos. Para que administrao possa colocar seus conceitos novos, deve-se desapropriar o direito, pois o direito um bem que pode ser avaliado economicamente e a administrao paga por ele. 3. Atos vinculados no podem ser revogados. Porque no se pode fazer juzo de convenincia dos atos vinculados. 4. Atos enunciativos. Atos que apenas declaram situaes. Ato administrativo coercitivo no enunciativo. Modesto diz que deve ter ateno. 5. Atos preclusos. A doutrina menciona esta hiptese. Modesto tem dvidas, pois no h prazo para revogao. H o prazo para invalidao. Alguns autores acreditam que deve ser utilizado o mesmo prazo (5 anos) da invalidao nos casos de revogao. Modesto no v base para isto, mas acredita que se depois de 5 anos se revoga o ato sobre fundamento de inconvenincia administrativa, deve haver justificativa para a mudana do seu critrio de valor diante da realidade. A impossibilidade de revogar lhe parece ilegtima. possvel revogao da revogao? possvel, pois a valorao da Administrao varia. Mas no pode haver a repristrinao. Toda revogao tem eficcia ex nunc. O ato revogado deixa de existir, mas o novo ato no incide sobre as situaes anteriores sua vigncia. S a Administrao pode fazer a revogao. Nos casos de invalidao tanto a Administrao quanto o Judicirio pode faz-la. Se eu revogo um ato administrativo eu devo indenizar o particular? S poderei indenizar se houver uma situao de anormal dano ao particular. So situaes excepcionais. Ex: fao uma licitao de grande vulto e estas licitaes obrigam que devem ser contratados especialistas para um projeto muito complexo e depois revogo a licitao. Em princpio, no devo indenizar ningum, mas como h um dano excepcional, anormal, a jurisprudncia tem aceitado indenizao. A jurisprudncia utiliza muito a expresso dano anormal.

Invalidao Teoria Geral dos Vcios dos Atos Administrativos: No Direito Privado estamos acostumados com dois tipos de vcios de legalidade: atos nulos e atos anulveis. Atos nulos so passveis de conhecimento ex officio pelo magistrado, so insanveis, tem prazos longos de prescrio ou decadncia e no geram direito algum. Os atos anulveis para que ocorra o reconhecimento deve ser objeto de provocao das partes, prazos curtos de prescrio e decadncia e possibilidade de convalidao (retificao do vcio cometido). Os atos viciados anulveis no guardam algum relevante interesse pblico. Os interesses envolvidos so basicamente privados, disponveis. Os atos nulos so conhecidos de ofcio porque h interesse pblico na declarao de nulidade. O interesse pblico de facilitar a expulso deste ato.

A doutrina de Direito Administrativo, diante deste quadro, se dividiu: - Alguns autores entenderam que todos os atos administrativos viciados so nulos. Porque os atos administrativos visam o interesse pblico. Aplicar-se-ia boa parte da teoria do Direito Civil (impossibilidade de convalescimento, prazos longo para prescrio). - Alguns autores entenderam de modo diverso. Ainda que todos os atos administrativos digam respeito ao interesse pblico, mas ao contrrio do Direito Privado, os atos administrativos atingem uma grande quantidade de pessoas. Se o ato for inseguro, incerto, h uma situao de insegurana que afeta uma enorme quantidade de pessoas. Estes acreditam que os prazos devem ser reduzidos e deve-se evitar o mximo a sua invalidade, pois prejudicaria vrias pessoas. Prevalece o dever de convalidao: se for possvel a correo do ato viciado, esta correo obrigatria e prevalece sobre o dever de invalidade. Ao contrrio de querer anular, deve quer preservar o ato o mximo possvel, para que coletividade se estabilize. No devemos esquecer que os atos administrativos tem presuno de legitimidade e as pessoas devem ter no Estado uma segurana. Devemos proteger o mximo a validade dos atos da administrao pblica. Vrios autores criaram teorias e distriburam os vcios administrativos em: Atos sanveis: podem ser convalidados. Ao contrrio do Direito Privado, a convalidao uma obrigao. Atos insanveis: no podem ser convalidados. Mas os prazos aqui sero curtos (5 anos). Mesmo o ato irregular que no possvel retificar, se for favorvel ao particular, deve ser mantido. Ao contrrio do Direito Civil, o ato que permite convalidao ou o que no permite convalidao, produzir efeitos at que seja substitudo. Se no forem substitudos produziro efeitos ad infinitum, rs.

Devemos separar a ideia de irregularidade administrativa da ideia de invalidez. O ato pode ser irregular toda vez que atentar contra normas superiores. Isto no suficiente no Direito Pblico para que se decrete da invalidez do ato irregular. preciso verificar se a ordem jurdica quer a invalidao. Se a ordem pblica quer a invalidao. A declarao da invalidez do ato constitutivo, h um juzo da irregularidade e, alm disto, deve haver um juzo da adequao quanto invalidez do ato. A teoria da nulidade dos atos civis no aplicada ao Direito Administrativo, porque aqui os efeitos so muito grandes. O efeito retroativo nos casos de atos viciados que no podem ser convalidados regra, mas no regra absoluta. E isto que temos observado acima.

O juzo de invalidez e o juzo de irregularidade so diferentes. feito, naquele, um juzo de necessidade da invalidez do ato. O juzo da invalidez decretado. No queremos s checar se o ato irregular a norma superior, devemos saber se mesmo sendo irregular deve ser preservado ou no. A rigor, devemos trabalhar com atos sanveis ou insanveis, ou convalidveis ou no convalidveis. Ou seja, se possvel a correo do vcio do qual o ato padece. Invalidao dos Atos Administrativos A invalidao um ato administrativo com eficcia ex tunc, em regra, que proclama a irregularidade normativa da Administrao e decreta a invalidez do ato administrativo. O objeto do ato administrativo de invalidao ..., o fundamento o cumprimento da legalidade (jurisdicidade da Administrao). Os efeitos da invalidao so em regra ex tunc. O ato nasceu ilegal. Mas, em princpio, por fora da irregularidade ser originria o efeito volta para a data da edio do ato. Mas h excees para isto: os chamados atos ampliativos criam situaes jurdicas favorveis ao particular, a boa-f do particular pode preservar alguns efeitos do ato invalidado. No caso do funcionrio de fato tambm h exceo. Os seus atos muitas vezes so preservados pela Administrao para no violar a segurana jurdica. Estes so dois limites em relao ao tempo. Mas h limites : o ato que ultrapassou o prazo legal para decretar invalidez (5 anos) no pode ser invalidado. Salvo se no houver comprovada m-f. A doutrina aceita a consolidao dos efeitos produzidos: depois de um largo perodo, os efeitos produzidos devem ser estabilizados, pois mexer neles afetar a segurana jurdica. 5 anos exige inrcia da Administrao, aqui no temos inrcia da Administrao. A situao criada de tal gravidade que se mexer nisto h insegurana jurdica. So os chamados fatos consolidados. O ato ilegal, mas no se decreta a invalidez. Possibilidade de Convalidao: Quando o ato administrativo irregular tiver a sua irregularidade corrigvel pelo Poder Pblico, h uma obrigao de faz-lo e isto seria um limite da invalidao dos atos administrativos. Com isto se evita a invalidez do ato. H um saneamento retroativo do ato irregular. A convalidao um limite invalidao dos atos administrativos. Normalmente no h indenizao, mas se houver um prejuzo anormal ao particular que ele no deu causa, temos a exceo: Se a administrao deu causa a invalidez se esta irregularidade venha a ser impugnada e no h como corrigir, o particular que tenha expedido recursos anormais em face desta norma irregular poder ser indenizado pelas despesas que tenha ocorrido. O particular no tem culpa da irregularidade provocada pela Administrao. Obs: deve ser uma despesa anormal.

A invalidao dos atos administrativos pode ser praticada pelo Poder Judicirio ou pela Administrao Pblica. O Judicirio no revoga nem convalida ato administrativo.

Convalidao
A convalidao um ato secundrio, com eficcia retroativa que visa corrigir a irregularidade que padece o ato anteriormente expedido. No entanto, h vcios que so insanveis. Os vcios sanveis geralmente so de competncia, forma, motivo, motivao, procedimento. Ex: a autoridade no foi correta, a forma no foi correta, ento eu posso editar um novo ato corretamente um ato de convalidao. Se no possvel convalidar, deve ser decretada a invalidez. Vcio de contedo, por exemplo, no pode ser convalidado. A convalidao um dever prevalente a invalidao. Se cabe convalidao, deve-se convalidar e no invalidar. Existe outra hiptese em que no pode ser feita mesmo quando couber faz-la: quando o ato irregular sanvel, mas foi impugnado. Se o ato irregular foi impugnado, a Administrao no pode mais convalidar. Seno frustraria aquele que impugnaria o ato. Pode expedir um outro ato, mas no pode mais convalidar. A impugnao um instrumento que o particular usa perante a Administrao para decretar a invalidez do ato. O fato consolidado no convalidao. Convalidao um ato da administrao. Fato consolidado uma situao ftica que a jurisprudncia pode reconhecer para consolidar faticamente uma situao. Aqui no h correo, s no possvel decretar mais a invalidez. No fato consolidado h estabilizao. A convalidao importa em indenizao? No existe isso. Nenhuma hiptese. Outro limite convalidao o esgotamento dos efeitos. Se o ato esgotou seus efeitos, no h como convalidar. No h como retificar, pois os efeitos foram produzidos. Pode haver responsabilizao por irregularidade, mas o ato j esgotou seus efeitos, no tem como declarar a invalidez, convalidar, nada! Ato esgotado consumado, no existe mais.

PROCESSO ADMINISTRATIVO

uma sucesso encadeada e juridicamente necessria de atos administrativos autnomos, tendentes a posio de um ato administrativo final. Tenho uma realidade dinmica que envolve uma srie de atos que podem ser indicados um a um (atos sucessivos que se desencadeiam para um ato final). A anulao de um ato vai anular os atos subsequentes, mas no dos atos antecedentes. Os atos subsequentes persistem se os atos antecedentes existem validamente.

Ateno: 1. Devemos ter cuidado para no confundir o processo administrativo com os atos complexos (exigem a manifestao de mais de um rgo ou autoridade para que ele se configure, mas um ato s, no h autonomia jurdica em cada manifestao). Ex: a doutrina adota posio esdruxula afirmando que a aposentadoria ato complexo (posio do STF). Modesto discorda. Ele acha que o Tribunal de Contas pratica um ato de controle sobre a aposentadoria, mas um ato diverso. 2. Atos colegiais no so nem processo administrativo nem ato complexo. Atos colegiais so expedidos por um colgio. Isto , por exemplo, temos a Congregao da Faculdade de Direito e vrios professores vo se manifestar para formar um ato. Este um ato colegiado. S ter eficcia e efeito o ato final do rgo, que o ato colegiado.

Quando devemos chamar processo ou procedimento administrativo? Na CF no h rigor terminolgico. Na doutrina tambm no h. A lei 9784 usa a expresso processo administrativo, a lei de SP usa a expresso procedimento administrativo. O critrio adequado, para Modesto, que procedimento em Direito Administrativo qualquer sucesso ordenada de atos administrativos tendentes a um ato final. Processo administrativo a sucesso ordenada de atos qualificada pelo contraditrio (contraditrio, ampla defesa, necessria participao dos afetados). Processo um procedimento qualificado pelo contraditrio e ampla defesa. A licitao, por exemplo, um processo administrativo. Inqurito um procedimento administrativo. Ningum ser privado da liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal. Esta previso clssica no Direito. Devido processo legal era uma garantia destinada apenas ao processo judicial. No Brasil no tnhamos uma lei de processo administrativo geral. A primeira lei geral de processo administrativo da Unio de 1999. Lei 9784/99 Processo Administrativo. No havia uma disciplina orgnica, genrica, geral do processo administrativo. particularmente mais grave, pois a previso do devido processo legal no processo administrativo j deveria existir, e a CF-88 j foi explicita ao dizer no art. 55, III. Toda doutrina brasileira sobre processo administrativo posterior ao ano de 1999. A partir de 1999 a doutrina brasileira se entusiasma pelo assunto e so produzidos monografias, artigos sobre o processo administrativo. A lei 9784 uma lei, do ponto de vista tcnico, extraordinria. Aprovada sem emenda parlamentar. Alguns autores dizem que ao lado do ato complexo devemos ter o ato composto. Ato composto aquele que h uma complementariedade das manifestaes. O ato j existe, feito por um nico rgo, mas outro rgo precisa se manifestar para que tenha eficcia. Ex: ato de

lanamento que o agente fiscal faa, preciso que seu chefe faa um ato de homologao para que tenha eficcia. Alguns autores s mencionam os atos complexos, colocando os atos compostos dentro dos atos complexos. Relevncia do Processo Administrativo A relevncia do processo administrativo que por um lado o processo administrativo uma garantia ao administrado, instrumento de defesa do administrado, garantia em sentido subjetivo. A Administrao deve avaliar as circunstncias, avaliar a lei, etc. Por outro lado um instrumento de legalidade. Com o processo a possibilidade da Administrao se informar sobre as circunstncias fticas, reclamar, pareceres, ouvir pessoas, permite que sua deciso seja fiel a legalidade, se praticasse um ato sem nenhum processo prvio de controle interno. O processo um instrumento de controle. O processo permite que a administrao possa distribuir competncias e tarefas organicamente na administrao para que a deciso seja mais racional. um carter organizatrio. O processo permite a legitimao: se a Administrao adota medidas para chegar um ato final, tudo aquilo documenta a atividade administrativa e quando questionado o ato final ela pode mostrar os pareceres, etc, que legitimam a atividade administrativa. Princpios do Processo Administrativo Todos os princpios constitucionais da Administrao Pblica so aplicados ao processo administrativo. Mas h alguns princpios informadores especficos do processo administrativo: - Princpio do Impulso de Ofcio ou Oficialidade: a Administrao atua no processo por impulso prprio, em regra, pois no demanda a provocao da parte. Vrias providncias so tomadas de ofcio e frequentemente ela instala os processos de ofcio. Esta a regra, mas existem as excees. Ex: se quero uma licena para construir, devo ir Administrao Pblica dizer que quero uma licena para construir. H processos que so, portanto, exigentes de um impulso do particular, mas exceo. - Instrumentalidade ou Informalismo do Processo Administrativo: h certa despreocupao no processo administrativo com o rigor da forma. At um endereamento equivocado no deve ser utilizado para negar um processo administrativo. A lei 9784, no art. 22 diz que os atos no processo administrativo no dependem de forma determinada, exceto quando a lei expressamente o definir. Ler art. 22, lei 9784/99, 3: qualquer rgo administrativo.

- Princpio da Gratuidade: a regra que no existam custas no processo administrativo. Num pas pobre como o Brasil, tem todo o sentido que se possam fazer demandas para autoridade sem custas. - Princpio da Bilateralidade, Ampla Defesa e Contraditrio: apreciao dos argumentos de defesa, etc. Um dos efeitos da bilateralidade, ampla defesa e contraditrio: Est no art. 57, podem existir 10 nveis hierrquicos, por exemplo mas s teremos recurso por 3 nveis hierrquicos. - Princpio da Verdade Material: o que interessa Administrao a realidade dos fatos, no o que as partes alegam As partes so colaboradoras da Administrao. A Administrao deve verificar a verdade material para decidir. - Princpio da Deciso Expressa: o ato administrativo no pode terminar em silncio. Art. 48: a Administrao tem o dever de explicitamente emitir decises no processo administrativo. Tem no mximo 60 dias (30 dias prorrogveis por mais 30 dias) para decidir depois de concluso o processo. Aps 60 dias, Modesto entende que h abertura do prazo para recurso, pois h um silncio negativo. A lei adotou uma tcnica de recurso (art. 56) em que a prpria autoridade que decide pode se manifestar previamente sobre . Salvo disposio legal diversa (art. 59) - Princpio da Revisibilidade: a possibilidade da Administrao rever a matria. Pode se dar por recurso, ou por fato superveniente... A administrao pode prejudicar o particular quando recorre. Desestimula o particular a recorrer, mas proibiria que o rgo superior, ao conhecer do recurso, extinguir um ato com vcio de legalidade. Art. 64 e nico: se o fato verificado ocorrer gravame a parte, deve ser feita uma espcie de notificao a parte antes da deciso final para o contraditrio da parte, para se manifestar sobre esta nova qualificao dos fatos. A parte vai se defender da nova qualificao dos fatos encontrada na instncia superior. No se fala s em anular: cabe confirmar, modificar e at revogar o ato.

Classificao dos Processos Administrativos

Ampliativos ou Restritivos Ampliativo aquele que amplia a esfera jurdica do particular, cria uma vantagem para um particular. Restritivo o que cria um gravame para o particular, tende a uma sano. Concorrenciais x No Concorrenciais Concorrenciais h uma multiplicidade de interessados. No Concorrencial no h uma multiplicidade dos interessados. Fases do Processo: Fase Propulsria: Fase Instrutria: formao de conhecimento da Administrao Pblica

Fase Decisria Fase Executria Fase Revisional

Quando no h mais recurso, j houve uma deciso final, temos a coisa julgada administrativa. No coisa julgada em sentido tradicional, no cria uma situao definitiva ao particular, que pode ir a juzo questionar o ato administrativo. Significa uma precluso de todas as esferas administrativas. A rigor, quem fica vinculado a Administrao. O particular pode recorrer ao Judicirio. Esta deciso administrativa final cria eficcia vinculante para a Administrao Pblica, no entender de Paulo Modesto. Mas uma questo polmica. (25/04/2012) (pegar o comeo da aula) A sindicncia propriamente dita no comina com sanes, mas tambm no garante o contraditrio e ampla defesa. A sindicncia como processo sancionatrio, preciso diferenciar.

Pressuposto do Processo Disciplinar 1. A autoridade deve ter competncia disciplinar. Quem institui a comisso deve ter competncia para sancionar. 2. Deve existir uma norma disciplinar. 3. Legalidade ou tipicidade do processo disciplinar.

H faltas disciplinares que so muito vagas, imprecisas. Quando se tem uma infrao vaga, constitucional, possvel? Algum pode se defender de uma acusao de violao ao decoro na repartio? H duas posies. Alguns acham que as infraes devem ser especficas para que o sujeito possa exercer de forma precisa a sua defesa. Outros acham que possvel estabelecer deveres genricos, pois impossvel ao legislador a tipificao de condutas infracionais muito detalhadamente. Ao contrrio das infraes penais, nas infraes administrativas no se existiria tipicidade. Os que defendem a tipicidade acreditam que a ampla defesa ficaria prejudicada se se utilizasse de expresses vagas, imprecisas. Modesto entende de forma diversa dos dois posicionamentos: a infrao disciplinar em abstrato pode ser vaga e imprecisa, mas a portaria para o processo disciplinar deve ser especfica. preciso que a administrao pblica diga por que aquela conduta do agente

incidiria ou no naquela infrao vaga. Deve ser feita uma especificao na infrao disciplinar na abertura do processo administrativo disciplinar, sob pena de no ter como se defender. Portarias devem ser anuladas se invocam expresses vagas sem especificar porque determinado fato est sob aquela norma. Para que se possa se defender, necessrio que se determine qual o contedo atribudo aos fatos. Modesto defende que no momento concreto, a Administrao deve densificar, especificar aquela acusao. Modesto compartilha da ideia de que deve haver comisses processantes anuais. Mas no a jurisprudncia dos Tribunais. No momento de criao da portaria que se define a comisso processante para aquele caso. So necessrios os parmetros objetivos de avaliao nas sanes. Deve haver proporo entre a infrao e a sano.

O problema da necessria ou no necessria participao do advogado no processo disciplinar. O STJ chegou a expedir a smula 343 afirmando que era obrigatrio a presena de advogado em processo administrativo disciplinar. Com a smula do STJ passou a se entender que era obrigatrio a presena do advogado no processo. Inmeros processos passaram a ser anulados por violarem esta smula. A advocacia da Unio encaminhou recurso ao STF dizendo que no era obrigatrio (smula vinculante n 5). O STF diz que a falta de defesa tcnica por advogado no processo disciplinar no ofende a Constituio. Art. 167, lei 8112, prev a presena de advogado em duas hipteses mencionadas: a) Aquele que no foi citado por edital (o ausente deve ter defensor dativo de qualquer forma) e a b) defesa escrita final tem que ser feita por um defensor particular ou defensor dativo. A smula vinculante 5 do STF revogou a smula 343 do STJ. Dependncia de Instncia O processo penal e o processo disciplinar podem ter pontos de conexo. Ex: corrupo, apropriao de bens pblicos. As instncias so ditas independentes em vrios sentidos: - A sano penal e independente da sano administrativa - Nada impede que um processo disciplinar corra paralelamente a um processo penal corrente. Mas h situaes em que a interferncia explicita:

Se no processo penal o juiz decreta a absolvio do acusado por negativa de autoria, obrigatoriamente isso repercutir na esfera administrativa. A negativa de autoria ou do fato, em matria penal, faz coisa julgada na esfera administrativa. Num processo judicial h instruo do feito por falta de provas, ou prescrio. No faz coisa julgada na esfera administrativa. Nada impede que a Administrao continue investigando. A exigncia de prova no processo judicial maior do que no processo administrativo. Se em alguma medida o comportamento do agente viola outras regras da Administrao Pblica alm do tipo penal, deve ser mantido o processo.

Alguns autores dizem que quando h identidade plena entre o fato criminal e o fato administrativo deveria ser parado o processo administrativo. No o entendimento majoritrio. Para estes, o processo administrativo corre paralelamente ao processo judicial. Ocorrendo instncias distintas pode acontecer do indivduo ser condenado na esfera penal e no ser condenado na esfera administrativa. Vai repercutir na esfera administrativa. Ele vai perder o cargo. O processo disciplinar se dirige ao servidor, com uma exceo: ex-servidor tambm pode ser sancionado. Se algum pratica um ato disciplinar como servidor, vem a se aposentar, pode ter cassada a sua aposentadoria em face de infrao disciplinar que s se saiba depois. uma das hipteses previstas de sano disciplinar: a cassao de aposentadoria. Alguns autores dizem que se inconstitucionalizou. Modesto acredita que no pode ser considerada inconstitucional.

Licitao Pblica

Licitao um processo administrativo ampliativo e de competio destinado a selecionar a melhor proposta (seleo objetiva) e o melhor ofertante (seleo subjetiva) para celebrao de um contrato com a Administrao Pblica. um processo competitivo, pois h conflito de interesses entre interessados em que apenas um ser beneficiado. Deve-se fazer uma seleo objetiva e subjetiva (melhor oferta e melhor ofertante). Deve-se garantir a igualdade dos administrados interessados em contratar com o Poder Pblico. Um dos objetivos preservar a igualdade dos cidados, pois se puder, sem qualquer limitao, escolher quem contratar com a Administrao estarei beneficiando um cidado sem fundamento razovel, objetivo, em detrimento de outro. O princpio da igualdade das cargas diz que ningum deve ser beneficiado desigualmente em face dos benefcios da comunidade.

S no ser realizada a licitao quando o interesse pblico determinar que no faa a licitao (ser contrria ao interesse da coletividade que a licitao se faa, ex: compra de alimentos no caso de uma tragdia, no razovel exigir licitao) ou quando no houver ofertantes. Os princpios gerais continuam vigorando (economicidade, etc). Mas s vezes no necessrio e querido o processo administrativo chamado licitao. Jos Afonso da Silva define a licitao como processo administrativo unilateral, vinculado, preliminar a contratao que o Estado deseja efetuar. De fato, quem conduz a licitao a Administrao Pblica e pode atuar ex officio. O Particular vai apenas oferecer preo. vinculada, pois h parmetros a seguir e os objetivos postos no edital devem ser rigorosamente seguidos pelo administrador. Modesto afirma que o processo antecedente e condicionante dos contratos da Administrao Pblica. uma espcie de prvia do contrato. o contrato como proposta. O contrato administrativo que vai ser objeto da licitao tem todos os seus termos no edital da licitao ou no convite. Depois que participou da licitao no pode mais impugnar o contrato, pois ele praticamente est no edital da licitao. A licitao vai condicionar e anteceder qualquer vnculo de contrato com obrigaes recprocas (me perdi). O contrato um acordo de vontades. A licitao unilateral porque a Administrao conduz todo o processo, o particular apenas vai ofertar o preo. Como h conflito de interesses necessrio seguir o devido processo legal na licitao. Ex: h direito de ser notificado, apresentar provas, recursos, fazer requerimento, etc. Abrangncia da Licitao Temos dois modos de falar em abrangncia da licitao: 1. Objetiva: diz respeito ao que deve ser objeto de licitao. Pela lei de licitaes, obras servios, inclusive publicidade, compras, alienaes, locaes, concesses e permisses (so disciplinadas numa lei especial essas duas ltimas). 2. Subjetiva: quem deve fazer licitao. Todos os rgos da Administrao Direta, inclusive os fundos especiais; as autarquias, fundaes pblicas, empresas estatais, sociedades de economia mista, e alm destas, entidades sobre controle direto ou indireto da Unio, estados e municpios. A ideia baseada na lei que uma entidade com mais de 50% capital com poder no processo decisrio deve haver licitao. Alm da abrangncia enorme, interessante o sistema de fontes. Na verdade, todos os entes da federao legislam sobre licitao. Mas cabe a Unio, por expressa previso Constitucional, criar as normas gerais para todo o Brasil. De forma suplementar, o estado e municpio criam lei prpria que no podem contrariar a lei de

licitaes naquilo que for matria de normas gerais. Os estados e municpios podem legislar contra legem afirmando que a lei de licitaes (no uma lei federal, uma lei nacional) invadiu competncia prpria? Na prtica, a Unio deveria legislar de forma completa para si e de modo incompleto para os demais entes. Deveria legislar para estados e municpios em termos de normas gerais, e como ente, estabelecer uma lei prpria sua, que suplementar lei de licitaes que nacional. Modesto afirma que a lei de licitaes no to geral assim, h vrios detalhes nela. Em tese, deveria ser uma norma principiolgica, bsica que deveria ser aplicada uniformemente nos entes. Alguns artigos da lei de licitao j foram questionados no STF e o Supremo declarou inconstitucional. Mas isso acontece muito pouco, na maioria das vezes, os estados e municpios acatam a Lei de Licitao. Temos uma lei de licitaes que deveriam ser aplicadas a todos, mas h estados e municpios aplicando leis rebeldes lei de licitaes e todas vigendo. Temos conflitos normativos no questionados. Ex: as formas como a concorrncia e leilo so movidas, vrios estados esto modificando. A Lei de Licitao deve ser uniformizadora, seno teremos uma perda de referencial. A lei de Licitaes serve para dar segurana jurdica a quem negocia com o Estado. Esta uniformizao do especfico absurda, para Modesto. Ningum chegou a um consenso total do que seja norma geral para licitao. Cada caso teremos discusses se uma norma geral ou no geral. Paralelamente lei de licitaes e s leis estaduais e municipais, temos as licitaes especiais. Em que normas tambm, em tese, gerais disciplinam reas especficas da licitao. Ex: lei de concesses, leis para empresas estatais, lei na rea de telecomunicaes que mencionam o procedimento especial, lei que estabelece contrataes para a Copa do Mundo.

Princpios da Licitao Como sempre todos os princpios gerais so aplicados no momento em que se faz a licitao. Mas existem outros. Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio: a ideia que a licitao tambm um processo de autovinculao da Administrao Pblica. Isto , no momento em que expede o edital de licitao, est tambm dizendo qual o caminho a seguir. No momento em que comea a licitao ela se vincula. Estabelece quem vai julgar, que condio vai julgar, etc. A administrao se autovinculou, diz como deve ser interpretado o comportamento dela, ainda que a lei d vrias opes. Ex: tinha duas opes antes. Depois que expediu o edital, no tem mais. Princpio do Julgamento Objetivo: a Administrao no deve utilizar a licitao para fazer escolhas caprichosas e sim adotar parmetros de julgamento previstos em edital e utilizando parmetros mais objetivos possveis.

H autores que falam de outros princpios (devido processo legal, razoabilidade, etc). Modesto acredita que esto includos nos princpios constitucionais gerais.

Pressupostos da Licitao
Outra questo que, alm de observar os princpios, devem-se observar os pressupostos da licitao. Existem 3 tipos de Pressupostos: Lgicos: que exista uma pluralidade de objetos e uma pluralidade de ofertantes. Sem isto, no h licitao. essencial para a licitao a possiblidade de concorrncia, competio. Sem competio, no h licitao. Da porque se deve tomar muito cuidado com a especificao do objeto. Se especificar demais o objeto, elimina-se a licitao. S deve haver especificaes indispensveis. possvel fazer especificaes, mas exceo. Ex: se tiver uma uniformizao dos equipamentos (todos so da marca X) no tem complicaes com a manuteno. A lei prev isto, mas preciso justificativa. Jurdico: que a licitao sirva ao interesse pblico. Se a licitao no servir ao interesse pblico faltar condies para a licitao existir. Ex: no deve fazer licitao para questes para seguranas nacionais estratgicas. Pode haver, mas com um modelo especial diferente. Por isto mesmo, quando se tem uma situao de emergncia no precisa haver, pois no atende ao interesse pblico que haja licitao. Ftico: deve haver interessados. Se no h interessados no h licitao (licitao deserta). Existem diversos possveis fornecedores, mas que no so interessados na licitao. O processo licitatrio proposto, mas no acontece. Diante disto, no havendo interessados, a Administrao pode fazer uma contratao direta, desde que seja nos termos do edital. H situaes em que a licitao possvel, faticamente vivel, mas a lei estabelece reservas: ou acha inconveniente juridicamente, ou impossvel juridicamente ou acha que no atende ao interesse pblico. H duas excees gerais: 1. Dispensa: diz respeito s situaes em que possvel a licitao, mas a lei considera que no conveniente faz-la. Pode fazer a licitao se quiser, mas possvel desde logo a adjudicao (significa contratar um servio) direta, pois, por exemplo, o valor baixo, no seria necessrio movimentar a mquina pblica. Licitar uma faculdade, no uma obrigao, nestes casos. H 31 hipteses de dispensa de licitao. Art. 24. Existem 31 hipteses pois a dispensa numerus clausus, s se aceita a dispensa nas hipteses legalmente previstas. Ex: obra de engenharia de 15 mil reais, pode haver

dispensa de licitao. Ex: caso de emergncia ou calamidade pblica caso possa causar prejuzo. 2. Inexigibilidade: tratada de forma anacrnica, pois est relacionada a um impedimento lgico. Isto , a inexigibilidade apenas mencionada na lei. A lei quando trata da dispensa que ela analtica. Quando trata da inexigibilidade ela apenas exemplificativa. A dispensa tem uma disciplina numerus clausus, descritiva, exauriente na lei de licitaes. No art. 25 que trata sobre a inexigibilidade temos 3 incisos, quanto dispensa, existem 31 incisos. S so estes. A inexigibilidade h outras hipteses, Ser inexigvel, por exemplo, por inviabilidade de competio: contratao de uma banda no h necessidade de licitao, pois tem como auferir qual banda melhor, qual banda pior. Para a compra de bens exclusivos. Aqui, na inexigibilidade, no possvel fazer uma competio perfeita entre os ofertantes: seja porque o objeto artstico, seja porque h um ofertante exclusivo.

Modalidades
Tradicionalmente eram 5: concorrncia, tomada de preos, concurso, convite e leilo. Posteriormente, pela lei 9520 tivemos o acrscimo de mais uma que o prego. Concorrncia A modalidade mais ampla, que tem exige maior publicidade e divulgao a concorrncia, tanto que pode substituir qualquer modalidade licitatria. Geralmente utilizada para compras, servios de grande vulto, enorme valor. Art. 22, 1. A norma diz duas coisas: Qualquer pessoa pode participar da concorrncia. publicado um edital, qualquer interessado pode comparecer munido dos seus documentos e fazer a oferta. Outras modalidades no so assim. Estabelecem um cadastro prvio, registro prvio dos interessados, etc. Na concorrncia no. H um chamamento pblico para que qualquer pessoa interessada oferea proposta. A norma tambm diz que a primeira fase deste processo a habilitao. No vai tomar conhecimento da proposta a no ser antes, analisando a documentao da empresa. Primeiro no se analisa a oferta. Analisa-se a empresa, para verificar se ela tem idoneidade, condio jurdica para participar do julgamento da oferta. Neste processo, vamos seguir a lgica temporal das fases. feito o edital, as empresas comparecem, apresentam seus documentos num envelope (regularidade fiscal, composio acionria, jurdica, etc), no outro envelope, existe a oferta. Antes de analisar a oferta, analisase de cada empresa ofertante a documentao. Ex: analisa se cumpre os requisitos tcnicos mnimos, etc. Aqueles que forem admitidos passam para a fase de julgamento. So abertos os envelopes das ofertas financeiras e feito um ranking verificado a melhor oferta e escolhido esta melhor oferta.

S haver negociao quando se tem uma concorrncia tcnica e preos. Uma concorrncia menor preo est resolvida a. Identificado quem o ofertante adequado, passamos para a fase de homologao e adjudicao do objeto. H modalidades de licitao em que se altera a ordem das fases. Em algumas licitaes h uma inverso de fases. Consiste na possiblidade de fazer a anlise da oferta de preos, depois ver se a empresa tem condies ou no de ofertar. Parece estranho, mas h sentido. As concorrncias seguem a sequncia temporal normal so enterradas com as empresas impugnando umas as outras para que as ofertas no sejam conhecidas. Ex: uma empresa acusa a outra de ter irregularidade tributria; outra acusa de ter dvidas de mercado. As empresas faziam todo tipo de manobra jurdica para impugnao, inclusive judicial, para que os envelopes de preos no fossem abertos. Ex: modalidade de licitao que ocorre a inverso: o prego. A Unio fez a inverso de fases na concorrncia nos casos da Copa do Mundo e das Olmpiadas. As outras continuam na concorrncia tradicional. Tomada de Preos realizada com interessados previamente cadastrados ou que atenda as condies exigidas para cadastramento at o 3 dia antes do exame da qualificao dos interessados. Aqui segue tambm a ordem normal da licitao. Em alguns estados feita a inverso, mas no na Unio. A tomada de preo no tem habilitao, pois pressupe habilitao. Prvia habilitao por conta do cadastro. So para licitaes de menor vulto em relao concorrncia. Com prazos menores de edital, etc. Convite No se pressupe cadastro geral para interessados. A Administrao convida aqueles que constam do seu cadastro, mas no todos, para oferecerem proposta. chamada de cartaconvite. Temos um cadastro, em que se pode chamar quem est cadastrado e quem no est cadastrado, desde que no mnimo 3. Publica-se num mural (no precisa ser edital) e outros que tomarem conhecimento e no esto convidados podem oferecer proposta at 24 horas. Modesto acha lamentvel, pois h um direcionamento claro da licitao. O convite incide em pequenos casos. Pequenas compras. Existe limite de valor. Concurso De fato, podem participar quaisquer interessados. Mas se destina apenas a trabalhos tcnicos, cientficos, artsticos. Trabalhos que podem ser objeto de remunerao ou prmios em relao aos vencedores. Ao invs da concorrncia, tem uma limitao temtica material.

Leilo Outra modalidade de licitao com qualquer interessado, mas para venda de bens mveis inservveis (esto sem condies de uso para o servio pblico) ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para bens imveis do art. 19, mediante melhor lance (quem der mais, leva).

Prego
No est na lei de licitaes. Est numa lei especial (10.520/02). restrito apenas compra de bens e servios comuns. Ou seja, aqueles que tm uma padronizao objetiva. Bens que existem um padro de consumo (ex: tinta, papel, etc). Existe inverso de fases. Existe um leilo reverso de preos. a modalidade mais utilizada, apesar de ser a ltima criada. Modesto tem uma posio crtica em relao lei geral de licitaes. Foi comprovada ao longo do tempo que era fcil utilizar seus dispositivos para fazer combinaes de preos, atrasar licitaes, atrasar obras, chantagear a Administrao Pblica. A lei 10520/2002 inicialmente proposta por medida provisria cria uma figura ao lado da lei de licitaes, fora de lei de licitaes. Foi pensada inicialmente para a Agncia Nacional de Telecomunicaes, mas foi estendida posteriormente para a Unio. Vrios doutrinadores chamaram a ateno de que a Unio no poderia criar um modelo novo somente para ela, tambm a Unio deveria observar as normas gerais de licitao. Uma lei com a modalidade prpria da Unio seria inconstitucional. No possvel criar modalidades novas, nem podem fundir modalidades diversas de licitaes. O prego foi estabelecido como modalidade opcional que pode ser empregada por Unio, estados e municpios que se caracteriza para compras e servios comuns. A lei 10.520/2002 menciona no art.1, pargrafo nico: bens e servios comuns so aqueles cujo padro de desempenho e qualidade so objetivos com especificaes usuais de mercado. Ex: produto especificado no mercado por tamanho, metragem, cheiro, etc. Bens e servios comuns seguem especificao padronizadora comum. , em princpio, um procedimento opcional, diferenciado e exclusivo aos bens e servios com padronizao especificadora de mercado. O que importa no o que vai ser comprado, mas a especificidade do objeto. No importa para o prego o valor da compra, o que difere do regime normal das licitaes, onde o que importa a quantidade. No prego, importante a qualidade do objeto e no a quantidade do objeto. Pode ser comprada qualquer quantidade do objeto. O que foge no apenas do aspecto da lei de licitaes, mas tambm do procedimento normal da lei de licitaes que a sequncia natural de qualquer compra. O procedimento normal das licitaes : 1) a identificao (habilitao) do ofertante; 2) abertura dos envelopes.

No prego no se analisa inicialmente se a empresa idnea ou no, boa ou ruim. Vai direto anlise dos preos. As empresas declaram que so idneas, mas uma mera declarao, no h uma anlise desta declarao ainda aqui. Vai ser feita apenas a anlise dos preos que feita em duas fases: 1) abre o envelope dos preos de todas as empresas, 2) as empresas que ofertaram 10% acima do menor preo so incorporadas para a segunda fase. 3) na segunda fase teremos pelo menos 3 ofertantes, ainda que as outras 2 empresas fiquem acima dos 10% ofertado pela empresa que exigiu menor valor. 4) feito um leilo reverso. O pregoeiro organiza o leilo e as empresas vo baixando o preo. No final, se define quem tem o menor preo. Faz-se uma classificao das licitantes. Neste momento, o pregoeiro proclama a empresa vencedora. 5) Ser analisada a qualificao tcnica, financeira, profissional desta empresa. No caso da lei geral de licitaes usa-se o conceito de inexequibilidade. Verifica-se se h um preo referencial revelado ou no e este preo vai dar um parmetro. Um valor muito abaixo desse referencial desclassificado, inexequvel. No prego temos a aceitabilidade das propostas. Se o pregoeiro achar inaceitvel, muito abaixo do preo referencial que chega a ponto de se tornar inexequvel (os conceitos so semelhantes, apesar da mudana do termo), o pregoeiro pode no aceitar a proposta. Ex: empresa pretende vende automveis Hilux para a Administrao por 5.000 reais cada, o pregoeiro pode recusar. O prego pode ser tanto presencial quanto eletrnico. Na forma presencial os representantes comparecem a sesso pblica, assina documentos, participa do leilo reverso e assina a homologao. Se parece com algumas modalidades de licitao. No prego presencial materializa-se diante do prprio pregoeiro.

No prego eletrnico h diferenas. No se sabe quem est ofertando, quanto est ofertando, de onde vm as ofertas. H uma relao de grande insegurana entre os ofertantes. H um decreto 3.555/2000 que menciona um rol taxativo de bens e servios comuns. Ex: gua mineral, combustvel lubrificante, gneros alimentcios, microcomputador, veculos automotivos, servios de hotelaria, servios grficos, etc. O edital que vai especificar os padres de mercado. Ex: quero comprar gua mineral de 2 litros; miojo sabor carne, rs. No prego presencial materializa-se diante do prprio pregoeiro. A sesso no prego eletrnico pblica, mas pblica virtual. Ocorre atravs da internet. Na forma presencial, h presena fsica dos ofertantes. No prego eletrnico desde o momento da publicao do edital comea a receber proposta. No prego presencial de modo diverso (procurar o artigo correto). Comparado com as outras modalidades de licitao, o prego tende a ser de 17% a 20% mais barato. Deve-se recorrer na prpria sesso (virtual ou fsica), seno preclui o direito.

A lei geral diz que o prego facultativo. Mas o Decreto Federal estabeleceu que para a Unio o prego obrigatrio. Preferencialmente deve ser feito na modalidade eletrnica. Caso queira utilizar a modalidade de prego presencial, a Unio deve motivar porque no est utilizando o prego eletrnico. Aos poucos a forma empregada no prego est sendo utilizada em outras modalidades de licitao. Aos poucos a lgica do prego est suplantando a Lei de Licitaes. A Lei de Licitaes est perdendo espao, prestgio. Quem preside a licitao um agente pblico que pode sancionar as pessoas que participam da licitao. Ex: estabelecer multas, etc. Modesto acredita que o problema da licitao no a licitao em si, mas a organizao do procedimento licitatrio, ex: falta de especificao do produto, etc.

Tipos de Licitao, Anulao e Revogao de Licitao

Lei de Licitaes 8.666. Art. 45. A lei de licitaes prev 6 tipos de licitao, que Modesto define como 6 tipos de critrios de julgamento de licitao. Menor preo Melhor tcnica Melhor tcnica e preo Maior lance ou oferta

Isto profundamente enganador. O critrio predominante o menor preo. Na falta de especificao, presume-se o menor preo. Salvo na licitao para a compra de servios e bens de informtica que se presume o tipo por tcnica e preo. uma exceo presuno geral que o tipo de licitao o menor preo. Embora a lei faa todas as diferenciaes, na prtica, continua dando uma enorme prevalncia ao critrio de menor preo como se fosse determinante. A definio do que seja menor preo no significa que seja para a compra de bens de baixa qualidade. A ideia que se comprem por menor preo os servios ou bens em que as qualidades constem no edital. Uma vez preenchido os requisitos previstos no edital de qualidade, preciso que atenda a um parmetro mnimo de qualidade prevista no edital.

Melhor Tcnica ou Melhor Tcnica e Preo preciso cumprir os requisitos tcnicos. Devem-se observar os requisitos tcnicos previstos no edital. Os servios e os bens que tiverem predominantemente carter intelectual de qualidade tcnica, etc. Ex: elaborao de projetos, superviso, fiscalizao, gerenciamento de engenharia, deve-se utilizar ou o tipo melhor tcnica ou o melhor tcnica e preo. Distines entre Menor Preo x Melhor Tcnica x Melhor Tcnica e Preo No melhor preo h apenas dois envelopes: documentao da empresa e do preo. Na documentao da empresa, se verifica se ela no tem dvidas, se h regularidade da composio acionria, se preenche os requisitos do capital necessrio, etc. Depois desta anlise, parte para a anlise dos envelopes de preos. Na licitao de melhor tcnica e preo temos 3 envelopes. Envelope da regulamentao da empresa, o do preo e o da qualidade tcnica. Na licitao de melhor tcnica abre-se o envelope sobre a tcnica. feito um ranking da melhor tcnica, depois abre-se a negociao. Se a empresa de melhor tcnica aceita receber o menor preo, fica acertado. Caso contrrio, parte-se para a outra empresa. Ex: determina que s participar da fase de negociao quem tiver nota tcnica at 6. Se a empresa que tirou 6 for a nica que aceita o menor preo, ela acaba sendo a escolhida. melhor tcnica porque voc classifica primeiro a tcnica e a partir da ir ser determinada a negociao, mas a lei d uma enorme fora ao menor preo. Acaba sendo o menor de preo de quem tem a tcnica suficiente para participar da negociao. Se todos forem desclassificados (ningum cumpriu os requisitos tcnicos mnimos), chamamos isto de licitao fracassada. Licitao deserta aquela em que ningum comparece. H uma contradio na lei deste critrio de menor tcnica, porque possvel aceitar depois a menor tcnica. O tipo de licitao tcnica e preo melhor, pois permite que tenha 2 rankings. Estabelecem pesos para classificao de tcnicas e os pesos para classificao de preos. O resultado uma combinatria do resultado destes pesos. De acordo com uma mdia ponderada da valorao das propostas tcnicas e de preos de acordo com os pesos estabelecidos no edital. Alguns autores sustentam que com base na lei do prego, deve-se relativizar o entendimento da lei de licitaes, nos casos de produtos de informtica uniformizados. No art. 48, h referncias sobre quando uma proposta deve ser desclassificada: - quando a proposta no atende ao exigido no edital. - Preo manifestamente inexequvel: preo muito barato em relao ao preo de mercado (surge a desconfiana porque pode ter sido roubado, etc.). A lei de licitaes traz um exemplo: Considera-se manifestamente inexequvel nos casos de menor preo para obras e servios de engenharia que esto 60% abaixo dos 50% acima do valor dos outros participantes da licitao.

A lei permite que em caso de desclassificao facultado que seja dado um prazo de 8 dias para que as empresas se adequem ao motivo que levou a desclassificao. No caso de convite, o prazo de 13 dias. A lei organizou a roubalheira.

No art. 49 da lei se prev a possibilidade de mesmo j identificado quem o vencedor, a licitao pode ser revogada ou anulada posteriormente. Revogao por fato superveniente (posterior prpria licitao). Se o particular deu causa, no pode ser indenizado em nada. Se no deu causa, mas j foi iniciado o trabalho, deve ser indenizado pelo que j fez, e pelo que foi gasto para a licitao. A revogao, em princpio, se indeniza se o particular demonstra um custo, despesas pela licitao revogada posteriormente. A anulao a regra no indenizar. Se eu revogo, anulo, h o direito a recurso. possvel pedir o recurso no art. 109 da lei de licitaes. Prazo de 5 dias. Todos podem recorrer da revogao ou anulao da licitao. H recurso hierrquico, no-hierrquico e de reconsiderao...

Contrato Administrativo

o instituto de Direito complexo de normas que denominamos de contrato. Direitos e obrigaes recprocas (poder introverso, dentro de uma relao jurdica h poderes). O Estado chancela, d respeitabilidade e sanciona o sujeito se o contrato no for cumprido. No contrato entre privados existe algumas regras para que seja vlido. O Direito no aceita qualquer contrato, ex: contratos com clusulas imorais, proibidas, objeto ilcito, clusulas abusivas. Uma parte deve ter com a outra relao de comutatividade e equilbrio. No pode haver desequilbrio contratual, seno ser abusivo. No Direito Administrativo nem tudo isso funciona. No Direito Privado a relao deve se manter sempre horizontal. No Direito Administrativo isto no funciona muito bem: 1 A relao do Estado com o cidado plural e vertical. Clusulas exorbitantes, poderes extroversos. A verticalidade existe no Direito Administrativo.

2 O Poder Pblico no tem autonomia da vontade. O Poder Pblico no pode fazer o que quer, deve fazer aquilo que a lei permite ou autoriza. No tem como o particular a possibilidade de inovar criando obrigaes ou deveres os mais variados. Por estas duas situaes existem duas clusulas tradicionais que no funcionam no Direito Administrativo: no existe equilbrio entre as partes e no h comutatividade entre as obrigaes. Mas o pacta sunt servanda existe. Todo contrato com o poder pblico no envolve criatividade do cidado. Ao contrrio, ele adere ao contrato. Ex: eu, particular, quero participar da licitao para assinar este contrato que foi colocado no anexo do edital. As clusulas tradicionais num contrato em geral (igualdade das partes, autonomia da vontade, fora obrigatria das convenes, alterabilidade do contrato em razo das circunstncias) tm ou alteraes ou mitigaes no contrato administrativo. O contrato administrativo um conceito problemtico. Tambm no Direito Privado os autores falavam que o contrato era uma conciliao de interesses contrapostos. Modesto discorda: possvel os interesses convergentes como sendo contrato (ex: casamento, contratos de sociedade). Os autores administrativistas, infelizmente, ainda tm este conceito muito forte. Mas Modesto acredita que no funciona mais. Na Administrao Pblica existem dois tipos de contrato: 1. Contrato Privado da Administrao: so contratos que a Administrao celebra como se ela fosse um particular, sem utilizar qualquer prerrogativa especial do poder pblico. Ex: contrato de entrega imediata. Alugar um imvel de um particular. 2. Contrato Administrativo: um contrato que no regido pelo Direito Privado. Segue regras de Direito Pblico. Possui as clusulas exorbitantes e as clusulas econmicas. um contrato que permite um desequilbrio entre as partes. A Administrao possui poderes que o particular no possui. A Administrao extingue, modifica a qualquer tempo e ainda assim ele no considerado abusivo, legal. As clusulas exorbitantes so assim denominadas, pois se estivessem no Direito Civil seriam nulas. So clusulas de Direito Pblico. Exorbitam do Direito Civil. As clusulas econmicas no contrato administrativo so especificaes de objeto, preo, condies de pagamento, reajuste, que poderiam estar em qualquer contrato privado. Hoje usamos a denominao contrato da administrao como gnero. Abrange tanto os contratos privados da Administrao Pblica quanto os Contratos Administrativos. No Direito Administrativo, os contratos administrativos devem ser escritos. S se aceita a contratao oral at 4000 reais para pequenas compras, que uma exceo na lei de licitaes. Art. 60, lei de licitaes. Todo contrato administrativo tem que ter prazo determinado. No art. 58, lei de licitaes existe algumas referncias quanto instabilidade.

Ex: modificar os contratos mesmo depois de assinado, o particular no pode, unilateralmente. Aplicar sano, o particular, ao contrrio, dever ir ao Poder Pblico buscar a sano contra outra parte. A prpria lei toma um cuidado enorme contra os reflexos econmicos das clusulas. Em face da exigncia, o cidado tem o direito de pedir a reviso do contrato em relao s clusulas econmicas. Se houver declarao de nulidade do contrato o particular tem o direito de receber pelo que j fez, seno teramos o enriquecimento sem causa. No art. 65 possvel estabilizar qualitativa e quantitativamente. No tocante aos quantitativos, h um limite que a lei prev: art. 465. Deve ser 25% do valor inicial atualizado no mercado. A regra 25%, mas para reformas pode chegar at 50%. Qualquer outro acrscimo deve ser acordado entre as partes. Aquela combinao do art. 465 o particular se v obrigado a aceitar. Caractersticas do Contrato Administrativo: No h uniformidade, os autores costumam discordar em vrios pontos. Maria Sylvia: 1: Maria Sylvia acredita que caracteriza o contrato administrativo a presena da Administrao como Poder Pblico. Modesto concorda. 2 Finalidade Pblica. Est em tudo. Sempre deve existir. Modesto acredita que no h peculiaridade. Discorda de Maria Sylvia. 3 Procedimento Legal: existe uma determinao de como o contrato deve ser celebrado. Ex: a lei de licitao deve ser seguida. 4 Natureza de contrato de adeso. Modesto concorda. 5 Natureza intuitu personae. S pode ser assinado com aquele que venceu a licitao, no com qualquer um. Modesto concorda. 6 Presena de Clusulas Exorbitantes. 7: mutabilidade. Instabilidade, possibilidade de estar mudando ao longo do tempo as possibilidades de execues do contrato. Alcia... 1 ausncia de autonomia de vontade. Modesto concorda. 2 3 Aplicao obrigatria de sanes. Modesto discorda. Haver apenas se houver descumprimento do contrato. 4 Fiscalizao inarredvel.

5 Formalismo.

Requisitos: 1. Prvia Licitao ou com procedimento declaratrio de inexigibilidade ou dispensa de licitao. 2. Disponibilidade de Verba. No se pode gastar ou contratar sem previso oramentria. 3. Competncia para contratar. S pode contratar quem, dentro da administrao pblica, tem competncia. 4. Interesse pblico. No pode ser algo sem qualquer conexo com as funes prprias da autoridade, rgo que ela ministra. Deve haver o mnimo de servio com interesse pblico para que o contrato seja feito. 5. Descrio do objeto e suas especificaes de forma detalhada. No se pode fazer contratao sem declarao detalhada do objeto ou das clusulas de execuo.

A Equao Econmico-Financeira O contrato administrativo cria uma insegurana para o contratante particular maior do que tradicionalmente o contrato privado estabelece. O fundamento para qualquer reequilbrio da equao econmico-financeira est no art. 37, XXI (ler). Contm meno efetiva manuteno da proposta dos licitantes. considerada a base normativa primria que concede o equilbrio econmico-financeiro dos contratos. Isto tanto vale para o particular licitante quanto para o poder pblico. Se, supervenientemente, ao contrrio assinado as condies forem modificadas, tanto o poder pblico poder invocar a clusula de reequilbrio financeiro tanto o particular. Quando se assina o contrato est estabelecida uma equao entre encargos e benefcios que vinculam ambas as partes. Ela fixa o lucro do empresrio, os encargos do empresrio e os encargos do poder pblico. Nesta relao, as duas partes indicaram tudo o que fosse possvel. Sendo assim, sobrevindo fatos imprevisveis no contrato possvel invocar a clusula de reequilbrio econmico financeiro. Estes fatos podem ser de diversas espcies. Ex: terremotos, acidentes urbanos, acidentes naturais. Fatos que tornam mais oneroso o cumprimento do contrato. Mas existe tambm o chamado fato de prncipe que uma denominao antiga para uma deciso governamental geral que afeta tambm a economia do contrato. Ex: aumentar ou diminuir o tributo. Aumentar a taxa de juros. Criar barreiras importao de mercadorias, etc. Pode afetar fortemente os custos do servio e permite que o particular invoque a clusula econmico-financeira para o contrato. Todo contrato administrativo, portanto, sofre interferncia de 3 tipos de situao:

Alea ordinria: repercute normalmente no contrato. a margem de risco normal que os negcios tem que ter. Ex: o particular avaliou mal ou houve acrscimo de alguns custos que ele no esperava. O servio ficou barato devido ao aquecimento do mercado, etc. Nada disso permite o reequilbrio econmico-financeiro do contrato. Alea Extraordinria: diz respeito aos fatos imprevisveis ou de difcil ocorrncia. H o direito de reequilbrio econmico-financeiro. H enorme dificuldade em se determinar o que alea extraordinria. O poder pblico assume integralmente qualquer gravame ocorrido ao particular em alea extraordinria. A lei do contrato de PPP permite que o contrato contemple uma diviso de riscos e o contrato vai especificar quais riscos e em que medida o particular responder por esse risco. Ex: no caso fortuito ou fora maior o particular assume no contrato que arca com 50% dos custos. A prpria licitao deve contemplar uma relao detalhada do catlogo de riscos e quem assume quais riscos. Modesto acha correto e adequado, mas infelizmente est apenas previsto neste tipo de contrato. Modesto acredita que deveria ser estendido a todo tipo de contrato administrativo.

Existem 3 formas para se fazer o reequilbrio financeiro: Ateno: Deve-se observar o momento do oferecimento da proposta vencedora. No a mesma data da assinatura do contrato. Devido a isto, possvel, por exemplo, ainda que aparentemente absurdo, haver um reajuste antes de assinar um contrato. Ex: proposta demorou um ano pra ser assinado, antes da assinatura ocorreu um srio perodo de inflao ou at um perodo de deflao, haja vista que deve ser visto para os dois lados (Poder Pblico e o particular). Dever haver um reajuste. Reajuste: tem que haver uma previso no contratual, ou seja, deve haver uma clusula no contrato. uma clusula contratual de atualizao do contrato que deve ocorrer em determinado perodo. Reviso: modificao dos valores do contrato em decorrncia de fatos supervenientes imprevisveis ou previsveis que alterem o sentido do contrato. No depende de periodicidade, pode ser feita em qualquer momento do contrato, ao contrrio do reajuste. Independe de previso no contrato e tambm independe de periodicidade. Repactuao: tambm depois de 12 meses, o poder pblico pode fazer modificaes quantitativas e qualitativas necessrias s novas condies do interesse pblico em acordo com o particular. Se for feita unilateralmente, provocar a reviso, se for de forma provocada h a repactuao.

Anulao do Contrato Administrativo Da mesma forma que o ato administrativo, o contrato administrativo pode ser objeto de anulao e revogao. Como um ato favorvel, exige que seja feito um devido processo legal e ampla defesa. O art. 59 da lei 8666 diz que a declarao de nulidade do contrato administrativo feita retroativamente... Da mesma forma existe a retroatividade, mas no possvel desconstituir todos os efeitos, ento deve-se indenizar o particular mesmo em caso de anulao em tudo aquilo que ele j tenha realizado salvo na hiptese de que o particular deu causa a anulao (pargrafo nico). O art. 78 da lei prev vrias situaes de resciso contratual. Alguns exemplos que constam no artigo: 1. no cumprimento de clusulas contratuais 2. cumprimento irregular do contrato. 3. Lentido no cumprimento do contrato 4. Paralisao da obra ou servio sem motivao e comunicao ao Poder Pblico.