Obs Beloff Constitucion-y-DD-Niño 2006 PDF

INTRODUCCIN CONSTITUCIN Y DERECHOS DEL NIO*
MARY BELOFF **
El poder reservado al gobierno local es ms extenso, porque es indefinido y comprende todo lo que abraza la soberana del pueblo. El poder general es limitado, y se compone en cierto modo de excepciones. Solo es de su incumbencia lo que est escrito en la constitucin, todo lo dems es de la provincia. Nada ms precioso, ms eficaz, ms esencial al progreso y engrandecimiento de los pueblos argentinos, que el poder reservado sus gobiernos provinciales. Es el llamado transformar su ser y salvar la Repblica. Alberdi, Juan Bautista, Derecho pblico provincial***
* La versin original de este artculo fue publicada en AA.VV.: Estudios sobre justicia penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 765/795. El 28 de septiembre de ese ao se aprob la ley nacional 26.061 de Proteccin integral de los derechos de las nias, los nios y adolescentes. Esta versin del texto ha sido actualizada en funcin de los cambios normativos y jurisprudenciales que han tenido lugar en los ltimos dos aos. ** Profesora de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Agradezco a mi amiga y colega de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Mara Laura Clrico, el haber ledo pacientemente un borrador de este trabajo y el haberme hecho lcidas observaciones sobre el texto, cuando tena los mejores motivos imaginables para concentrarse en otras actividades, mucho ms gratificantes. Agradezco tambin a Diego Freedman, brillante egresado, ex alumno y colaborador ejemplar en mi actividad docente en la misma Facultad, su recopilacin de citas pertinentes de algunos autores clsicos del derecho constitucional argentino, su lectura atenta y sus valiosos comentarios. *** Captulo primero, 6, Coleccin Obras Clsicas 2, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Departamento de Publicaciones, Universidad de Buenos Aires, Departamento Editorial, Buenos Aires, 1956, p. 187.
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LA PROTECCIN A LA INFANCIA COMO DERECHO PBLICO...
INTRODUCCIN - BELOFF
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1. Introduccin
Por qu en la Argentina se aplic durante ms de ochenta aos una ley de menores1 reida con los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional? Por qu el pas ignor durante tanto tiempo los procesos de cambio legal, institucional y social producidos en Amrica latina en los ltimos quince aos como consecuencia de la aprobacin de la Convencin sobre Derechos del Nio,2 tratado incorporado a la Carta Magna? stas son las preguntas que se hacen quienes tratan desde hace aos de explicar el extrao caso argentino, no en lo econmico ni en lo poltico, sino en lo relacionado con las leyes para la infancia. Para responderlas no basta el anlisis jurdico. Razones histricas, institucionales y culturales probablemente expliquen mejor la persistencia de un modelo jurdico-institucional obsoleto y deslegitimado, si no a nivel general, por lo menos entre los especialistas; pero se debe renunciar a dar inteligibilidad a esta particular situacin a partir de argumentos jurdicos? La respuesta que se propone en este trabajo es negativa.3 Un modelo terico autista como el del derecho tutelar de menores impidi durante dcadas contrastar sus dispositivos jurdicos con otros mbitos normativos, en particular con el derecho constitucional. En rigor como indicar ms adelante esta indiferencia fue recproca: el derecho de menores se autoacuartel dentro de sus muros tutelares, en tanto el derecho (de mayores) jams se interes siquiera mnimamente por lo que pasaba con los menores de edad detrs de esos muros no slo conceptuales, una vez que de ellos comenzaba a ocuparse su derecho especfico. En cambio un modelo terico que integre el anlisis de la condicin jurdica de la infancia a las discusiones ms genera1
les del derecho en el pas no slo tendr como efecto directo terminar con el aislamiento conceptual autoinducido del derecho tutelar de menores e impugnar sus ilegalidades en trminos constitucionales como se ha venido haciendo desde fines de la dcada de 1980, sino que arrojar luz sobre algunas discusiones actuales respecto de qu caractersticas debe asignarse a la regulacin de la condicin jurdica de la infancia en la Argentina. Si el derecho logra atravesar esos muros invisibles del derecho tutelar de menores, ello permitir que los derechos prevalezcan. Esto puede lograrse de muchas maneras: con activismo judicial en el mejor sentido de la expresin,4 con reforma legal, con educacin jurdica de grado y postgrado que integre en sus planes de estudios al sujeto nio, con la implementacin de polticas pblicas que garanticen una proteccin integral y universal de la infancia. La reforma legal por s misma sin estos otros elementos no puede operar sino tibios efectos sobre la realidad. Desde este enfoque es fcil advertir que el extendido escepticismo respecto de la adecuacin del derecho interno argentino a la CDN est soslayando un elemento sustancial en la descripcin general del problema. Las preguntas que inician este trabajo parecen ignorar que en la Repblica Argentina s se ha dado cumplimiento al mandato emanado del art. 4 de la CDN cuando determina que Los Estados Parte adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin; pero han sido principalmente los estados provinciales los que lo han hecho, no el Estado nacional. ste recin dio cumplimiento a la obligacin contrada al ratificar el tratado en septiembre de 2005, quince aos despus de la ratificacin y lo hizo con una ley que ha sido ampliamente cuestionada por la doctrina jurdica ms all del enorme impacto que ha tenido desde el punto de vista poltico-institucional.5
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Se trata de la Ley nacional 10.903 de Patronato de Menores, aprobada en 1919. En adelante CDN. Ciertamente, esta conclusin presupone una concepcin de la ciencia del derecho alejada de las creencias de la dogmtica tradicional, pero que la incluye como uno de sus componentes esenciales. En este sentido recojo la invitacin de CARRI , Genaro: Sobre las creencias de los juristas y la ciencia del derecho, en Revista Academia, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, ao 1, n 2, primavera 2003, pp. 111-126; publicado originalmente en Lecciones y Ensayos, ao 1957, vol. VI, pp. 27-37.
Conf. CSJN, 7/12/2005, Maldonado, Enrique y otro; CNCri. y Correc. Fed., Sala I, 6/12/2006, G. F. D. y O.; CNCrim. y Correc., Sala I, 17/3/2004, Famoso, Elizabeth. Respecto de la ley nacional 26.061, vase B ELOFF, Mary: Tomarse en serio a la infancia, a sus derechos y al derecho. Sobre la Ley de Proteccin integral de los derechos de las nias, los nios y adolescentes, en Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Familia y derecho penal , n 33, marzo/abril 2006, LexisNexis, Buenos Aires, pp. 1/33.
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Esta circunstancia particular invita al anlisis. El caso de la Repblica Argentina vis vis la CDN resulta interesante por diferentes motivos. En primer lugar desde el punto de vista de la especificidad de la materia, porque permite conocer el grado de adecuacin legal e institucional del pas a los compromisos internacionales asumidos referidos a la proteccin legal a la infancia. En segundo lugar y desde el punto de vista constitucional ms general, porque permite explorar algunas caractersticas particulares del sistema federal argentino, cuestin en la que se concentrar este artculo. En tercer y ltimo lugar, porque permite formular algunas proyecciones en trminos de la nueva ingeniera institucional que el pas debe darse para garantizar concretamente mnimos estndares de derechos humanos a su poblacin menor de edad. Mientras el Congreso nacional en lo que puede ser calificado como una escandalosa inaccin legislativa no acertaba a dictar una ley que regulara la condicin jurdica de la infancia en concordancia con los estndares internacionales en la materia algunos de ellos incorporados al texto constitucional en 1994, algunas legislaturas provinciales argentinas produjeron una considerable serie de normas destinadas a dejar en el pasado las prcticas e instituciones tutelares. En cunto estas nuevas leyes provinciales impactan sobre la garanta de los derechos de nios y nias a nivel nacional? Es constitucional esta intensa actividad legislativa provincial en la materia? Para responder estas preguntas se impone otra vez aquel dato emprico soslayado en las discusiones generales, pero particularmente revelador: la produccin de normas relativas a la infancia en los mbitos provinciales ha sido fecunda. Podra haberlo sido de haberles estado vedada esta actividad, sin grave escndalo institucional? La respuesta puede ser afirmativa por una razn desalentadora: este tema no preocupa mayormente a los legisladores en el presente ni los preocup en el pasado;6 pero intentar construir una tesis algo ms optimis-
ta: las provincias conservaron el poder de legislar sobre los asuntos referidos directamente a la vida de sus comunidades, entre los que se encuentra incluida implcitamente la proteccin a los nios, como sea que se la entienda. Por qu la conservaron? Por qu al constituyente no le interes especficamente el tema ms all de la preocupacin por un aspecto de la proteccin a los nios, como lo es la educacin primaria? Por el motivo anterior: como se ver ms adelante, el tema era irrelevante en los agitados tiempos de formacin y consolidacin del Estado nacional. Las nuevas leyes provinciales argentinas fueron dictadas, en los ltimos diez aos, en diferentes contextos poltico-institucionales, y con mayor o menor acierto en su formulacin; no obstante, un lector minucioso podr advertir que todas ellas presentan un denominador comn: al tratar de resolver situaciones histricamente abordadas desde la perspectiva tutelar tradicional (a travs de la ley de Patronato de Menores nacional o de sus equivalentes locales), las nuevas leyes provinciales necesariamente avanzaron sobre dispositivos e instituciones considerados tradicionalmente de orden nacional. Ello ha generado algunas tensiones entre las facultades de las legislaturas provinciales y aquellas reservadas al Congreso nacional en virtud de lo normado por el art. 75, inc. 12, de la C.N., como no se haba dado con anterioridad en el pas. Curiosamente, la prolongada inaccin del Congreso nacional permiti a la mayor parte de las provincias argentinas honrar los compromisos internacionales de la Nacin al asumir un rol protagnico en la defensa de los derechos de la infancia, de acuerdo con las ms modernas concepciones en torno del tema expresadas en el derecho internacional de los derechos humanos de los nios y nias, cuyos estndares han sido incorporados al derecho positivo argentino mediante ley aprobaen Revista de Derecho de Familia , LexisNexis, Buenos Aires, 2003-I, pp. 72-93. En esa provincia se aprob posteriormente la ley 13.298 de Promocin y proteccin integral de los derechos de los nios, promulgada con observaciones por el dec. 66/05 del 14/1/2005 y publicada en el Boletn Oficial nro. 25.090 el 27 del mismo mes y ao. La entrada en vigencia de esta nueva ley fue tambin suspendida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia el 7/2/2005 como consecuencia de una medida cautelar interpuesta por la Procuradora General de ese estado, situacin que no se ha modificado hasta la fecha.
Sobre la falta de relevancia poltica de la legislacin de infancia, a propsito de la ley 12.607 de la Provincia de Buenos Aires aprobada por unanimidad el 29 de diciembre de 2000 que nunca entr en vigencia, vase BELOFF, Mary: Un fallo tardo pero dichoso. Comentario a la sentencia I.2278 Procurador General de la Suprema Corte de Justicia v. Provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad Ley 12.607. Accin de inconstitucionalidad,
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toria de la CDN n 23.849 y reafirmados por la incorporacin de este tratado al texto constitucional en 1994.7 La actividad legislativa provincial en esta nueva perspectiva permite reflexionar acerca del carcter que ha tenido y tiene la proteccin jurdica de la infancia en la Argentina. En este sentido, el presente trabajo intenta superar la tensin aparente entre las provincias y el Estado nacional en lo que hace a las facultades de ambos mbitos para legislar sobre el tema de la infancia mediante una interpretacin legal dinmica que sin soslayar el anlisis dogmtico constitucional incorpore la perspectiva histrica de la condicin jurdica de la infancia para darle inteligibilidad al proceso de produccin legislativa en materia de niez en el pas desde sus orgenes, en el presente y con miras al futuro. Me concentrar en las leyes especficamente dirigidas a regular la condicin jurdica de la infancia tanto a nivel federal y nacional cuanto provincial, y no en otras leyes que regulan materias que, por su naturaleza, tienen impacto sobre la infancia como pueden tenerlo las leyes de educacin, salud o aun el presupuesto nacional, ya que esto excedera el propsito de este trabajo. Asimismo, me propongo evaluar esos avances y los retrocesos, e identificar los obstculos legales e institucionales para concretar las reformas necesarias. Los problemas que intentar resolver en lo que sigue se relacionan, en primer lugar, con la ubicacin de la proteccin a la infancia dentro del diseo constitucional argentino. Hasta la fecha no existe un criterio respecto de si este tema integra las facultades delegadas por las provincias al gobierno federal, si es una competencia provincial o si se trata de un caso ms de lo que algunos autores denominan facultades concurrentes. En segundo lugar, y segn cmo se resuelva el problema anterior, intentar definir el carcter de la Ley 10.903 de Patronato de Menores como ley nacional, federal o local. En la
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misma lnea, procurar explicar cules fueron las condiciones de su vigencia y precisar su mbito de validez. En tercer lugar, tratar de definir cules son las reas relacionadas con la condicin jurdica de la infancia que debera regular el Congreso de la Nacin para adecuar el derecho interno a los estndares internacionales; y cules en cambio son facultad-deber de las provincias, en atencin a sus lmites constitucionales actuales en este tema. Para ello, analizar mnimamente las nuevas legislaciones provinciales. Finalmente, intentar clarificar de qu manera se relaciona la reforma legal e institucional en materia de infancia a nivel federal con las reformas provinciales. Ello con la finalidad de sealar el impacto concreto que estas reformas podran haber tenido para impulsar la demorada reforma a nivel nacional.
2. Diseo constitucional argentino y proteccin a la infancia

2.1. Antecedentes histricos
Para comprender el lugar que la proteccin a la infancia ha ocupado y ocupa en el diseo constitucional argentino es necesario remontarse aunque sea mnimamente a la historia de la relacin entre la ley y los menores en la Argentina. La cuestin no es sencilla porque no existen mayores estudios socio-histricos o socio-jurdicos sobre el tema; adems, porque la propia definicin del sujeto menor entraa una cantidad de dificultades adicionales.8 Si se repasa la historia de la condicin jurdica de la infancia en la Argentina se advierte que en tiempos del derecho
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En tal sentido el ejemplo de lo ocurrido con la ley 2.302 de la provincia de Neuqun es ilustrativo. La figura del defensor de menores, incluida en la ley desde un enfoque tutelar tradicional, ha sido reconvertida en la principal figura de defensa de derechos de los nios y las nias neuquinos, habiendo desempeado en los ltimos aos un trabajo extraordinario que incluso ha implicado la tramitacin de casos ante el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Sobre el particular ver los trabajos de Oss, Nara y Vitale, Gustavo incluidos en este libro.
Sobre la distincin entre nios y menores vase BELOFF, Mary: No hay menores de la calle, en No Hay Derecho, n 6, junio de 1992; BELOFF, Mary: Los derechos del nio en el sistema interamericano, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, Captulo IV; GOMEZ DA C OSTA , Antonio C.: Del menor al ciudadano-nio y al ciudadano-adolescente, en AA.VV.: Del revs al derecho. La condicin jurdica de la infancia en Amrica latina. Bases para una reforma legislativa , Galerna, Buenos Aires, 1992, pp. 131-153; Opinin Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Condicin jurdica y derechos humanos de la niez, voto concurrente del juez Sergio Garca Ramrez, prrs. 3 y 4.
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indiano, ste apenas regulaba la cuestin mediante la reproduccin de instituciones espaolas en rigor, como ocurra con todo el derecho entonces en las colonias, que no lo trataban como asunto autnomo sino fusionado con la proteccin de mujeres, hurfanas, bajo un marco similar al del amparo a los naturales.9 No es posible hablar de una poltica sobre el tema en esos tiempos, pero s de un inters compartido por el mbito gubernamental, la lite portea y la Iglesia catlica que era la institucin que, en definitiva, estableca las pautas de comportamiento aceptables al reunir estndares religiosos con morales y controlar su estricto cumplimiento.10 Como ya desde esos
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Hasta 1745 en Buenos Aires no exista la posibilidad de que las mujeres ingresaran a un convento para concretar sus vocaciones religiosas (para ello tenan que trasladarse a Crdoba), razn por la cual, segn explica B IROCCO, las mujeres no casadas no tenan otra alternativa que actuar informalmente como beatas que era el nombre que se daba a quienes hacan votos privados de castidad para dedicarse al ejercicio de la caridad y la oracin. La presencia de estas beatas que solicitaban limosna al Cabildo determin segn el mismo autor al gobernador de Buenos Aires, Agustn de Robles, en 1692, a reunir a las hurfanas de la ciudad en un mbito aislado (el antiguo Hospital Real de San Martn) para protegerlas de los varones solteros y educarlas en los valores de la vida religiosa. As se cre la primer Casa de Recogimiento para Hurfanas que se puso en funcionamiento recin en 1699 con una importante alteracin en sus fines, ya que se la organiz como institucin de clausura. Corta fue la vida de esta primer institucin ya que en 1701 el nuevo gobernador Valds Incln en cumplimiento de una Real Cdula orden el desalojo del edificio para que volviera a ser hospicio al tiempo que encarg al Cabildo en 1702 buscar casa para las doncellas hurfanas. El carcter que se haba dado a esta Casa de Recogimiento para hurfanas fue impugnado por la lite portea, que en realidad pretenda crear un lugar en el que ubicar al excedente familiar femenino (como religiosas). Recin en 1755 surgi la primer institucin duradera abocada a la educacin y asistencia de hurfanas. Conf. B IROCCO , Carlos M.: La primera Casa de Recogimiento de hurfanas de Buenos Aires: el beaterio de Pedro de Vera y Aragn (1692-1702), en M ORENO, Jos L.: La poltica social antes de la poltica social (caridad, beneficencia y poltica social en Buenos Aires, siglos XVII a XX) , Trama Editorial/Prometeo Libros, Buenos Aires, 2000, pp. 21-46. En palabras del procurador de la ciudad, el 8 de octubre de 1692: (...) lo conveniente que ser al bien de esta repblica (...) se funde una casa de Recogimiento que sirva de retiro a las doncellas nobles virtuosas hurfanas y pobres que desearen vivir en l y castigo a las personas que con su mal ejemplo las escandalizan. Y en palabras del obispo Cayetano Marsellano y Agramont cuando autoriz al mayordomo de la Hermandad de la Caridad, Francisco lvarez Campana, a abrir una nueva Casa de Recogimiento en
tiempos proteccin se asociaba a ubicacin institucional y/o internacin, algunas rdenes religiosas tenan a su cargo la administracin de los lugares de alojamiento o depsito de quienes necesitaran cuidado o ayuda.11 Desde los comienzos de la formacin del Estado nacional la proteccin a la infancia pobre y desvalida fue materia excluida de los asuntos de inters de la joven Repblica. Tal como dan cuenta algunos estudios,12 esa problemtica era abordada por entidades de lo que hoy se denominara sociedad civil, ya sea en su variante liberal laica o en la variante religiosa. Sobre la base de este dato histrico puede afirmarse que la proteccin a la infancia carente o desvalida era un tema reservado al mbito privado. Otro dato importante de ser mencionado en este breve recorrido histrico es que en los primeros aos de formacin del Estado nacional la proteccin de los nios abandonados slo aparece espordicamente como asunto de preocupacin pblica estatal en relacin con polticas sanitarias o educativas, en tiempos de modernizacin del Estado y/o de conflictos con la Iglesia. Los debates que tuvieron lugar durante el perodo transcurrido entre la creacin de la primera Casa de Nios Expsitos en 177913 hasta la creacin de la Sociedad de Beneficencia
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1755, con nmero limitado de recluidas a cargo de una matrona: (...) teniendo asimismo entendido que por la suma pobreza que hay en este pas muchas nias hurfanas quedarn en un total desamparo y expuestas a muchas miserias corporales y espirituales, y que de su recogimiento con la buena educacin y doctrina a que estarn sujetas y a que arreglarn su modo de vivir, resultar mucho provecho a sus almas y gloria a Dios Nuestro Seor. Conf. BIROCCO : La primera Casa de Recogimiento de hurfanas de Buenos Aires, cit., pp. 27 y 42. Esta circunstancia tan temprana va a explicar no slo en la Argentina sino en muchos pases latinoamericanos la resistencia a las leyes que prohban el uso indiscriminado del encierro para nios, en razn de que estas instituciones de encierro caritativo o sanitario han recibido, desde antao, subsidios estatales directos o indirectos para el cumplimiento de su funcin. Conf. TORRADO , Susana: Historia de la familia en la Argentina moderna (1870-2000), Editorial de la Flor, Buenos Aires, 2003, pp. 578 y ss. Conf. M ORENO, Jos L.: La Casa de Nios Expsitos de Buenos Aires, conflictos institucionales, condiciones de vida y mortalidad de los infantes 17791823 , en M ORENO: La poltica social..., cit., pp. 91-127. Conforme informa este autor, la Casa de Nios Expsitos fue inaugurada en agosto de 1782 con el dispositivo del torno, por iniciativa del Sndico Procurador General Marcos Jos de Riglos. Siempre cont con escasos recursos para la nume-
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en 1823 durante el gobierno liberal de Bernardino RIVADAVIA, y desde entonces hasta la disolucin de esta institucin en 1946 durante el primer gobierno peronista, apoyan esta idea. De modo que desde siempre el tema de la proteccin a los nios entendida como proteccin a la infancia desvalida perteneci al mbito privado; pero a partir de la segunda dcada del siglo XIX, superada la guerra de la Independencia e iniciados los conflictos internos por la unidad nacional, la cuestin de la infancia comenz a ser objeto de intervencin estatal significativa que asegurara el funcionamiento de las casas de internacin (a travs de subsidios a instituciones religiosas, por ejemplo), pero no para definir el perfil o contenidos de la proteccin.14 Como es previsible en atencin a estos antecedentes, las cuestiones referidas a la proteccin de la infancia estuvieron ausentes en la discusin acerca de las caractersticas del futuro Estado nacional. No merecieron mayores disputas polticas ni debates tericos en los tiempos previos, simultneos o inmediatamente posteriores a la organizacin nacional. Tal como era concebido el tema en esos aos, como proteccin a la infancia desvalida y pobre ya que de la otra infancia se ocupaban sus propias familias,15 el tema era en ese momento algo bastante alejado de la preocupacin central de las polticas y de los equilibrios de fuerzas del incipiente Estado argentino.
rosa cantidad de nios que desde un inicio fue alojada all al punto de llegar a pensarse en vender como esclavos a los nios provenientes de grupos sospechosos de haberlos dejados all para liberarlos, idea que fue rechazada por el monarca espaol. Si durante el perodo colonial las apelaciones ms comunes en los discursos referidos al tratamiento que deban tener los expsitos invocaban el inters de la religin y el estado, en la dcada revolucionaria, sin dejar de mencionar la caridad cristiana, las invocaciones fueron por la patria. Las damas de la caridad venan a representar los intereses de la patria. Dentro del clima de la poca, estas apelaciones sin ser demasiado llamativas, estaban preparando el ambiente, a mi juicio, para la toma de una decisin trascendente, cual era la que el nuevo Estado revolucionario asumiera la responsabilidad de una institucin de bien pblico, completamente separada de la religin o de las instituciones inspiradas en ella, como era la Hermandad de la Santa Caridad. Conf. M ORENO: La Casa de Nios Expsitos de Buenos Aires, cit., pp. 110-111. Conf. B ELOFF, Mary: Un modelo para armar y otro para desarmar!: proteccin integral de derechos del nio vs. derechos en situacin irregular, en Los derechos del nio en el sistema interamericano , Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, Captulo 1.
Una referencia al tema desde la ptica filantrpica tutelar caracterstica de estos aos que abona la tesis que aqu se defiende en el sentido de que las facultades de proteccin a menores eran competencia local, se encuentra en Alberdi: Las Constituciones provinciales deben poner en manos del vecindario reunido y representado en los cabildos de su eleccin, como suceda antiguamente: () las casas de crianza y educacin de los nios expuestos por la miseria o por el honor burlado () 16 (destacado agregado); y tambin: () el pueblo delega otra parte de la soberana en el poder municipal, que la ejercita en la administracin de ciertos intereses locales inmediatos, referentes la justicia inferior, la instruccin () la beneficencia ()17 (destacado agregado). Esta perspectiva filantrpica tradicional18 se transforma a partir de la irrupcin de la cuestin social como tema en la agenda poltica nacional, una vez superados los conflictos internos (con los indgenas y las guerras civiles) y a partir de la primer gran oleada inmigratoria en 1880,19 y la consecuente transformacin demogrfica de la ciudad de Buenos Aires y del resto del pas.20 En otras palabras, con el nacimiento de la
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ALBERDI: Derecho pblico provincial , cit., p. 51. Ibdem. Es ilustrativa la siguiente afirmacin de Celia Lapalma de Emery, una militante catlica del Centenario en palabras de Recalde, Es Buenos Aires un pueblo proverbial por su accin caritativa. Aqu han nacido, prosperado y continan viviendo ampliamente todas las obras de caridad ms eficaces que puedan conocerse en los pases civilizados, discurso del 8 de octubre de 1906, en RECALDE, Hctor: Beneficencia, asistencialismo estatal y previsin social, t. 2, Centro Editor de Amrica latina, Buenos Aires, 1991, p. 193. Recalde remonta una dcada atrs el inicio de la preocupacin de la Iglesia por el efecto perturbador del orden social derivado de los procesos de modernizacin, cuyas expresiones eran el liberalismo y el socialismo. En R ECALDE, Hctor: La Iglesia y la cuestin social (1874-1910) , Centro Editor de Amrica latina, Buenos Aires, 1985, p. 19. ...podemos afirmar que la presencia extranjera en el perodo estudiado es una variable evidente: que el inmigrante como integrante de las clases populares (en su mayora) era el primer foco de las prcticas polticas de control. Sin embargo, si bien la mayora de los conflictos tuvieron por actores a hombres maduros, no sern stos los destinatarios directos de los procedimientos disciplinarios que se ejecutan a travs de la labor benfica, sino los nios y nias en forma prioritaria, y en un segundo orden las mujeres. Si bien la iniciativa particular existi a la par que la pblica, el Estado realiz una inversin importante en la creacin de instituciones que aumentaron el control social de la poblacin en general, dentro de la cual
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Argentina moderna21 el control social de los nios necesitados de ayuda 22 se vuelve un asunto de preocupacin pblica relevante. La proteccin a la infancia pobre y desvalida hasta este momento motivo de preocupacin de la caridad privada sa-
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se encontrarn los nios como destinatarios de una poltica precisa que puede justificarse en el amplio financiamiento de establecimientos benficos y en la cantidad de instituciones dedicadas a la minoridad (destacado en el original). Conf. GONZLEZ , Fabio A.: Niez y beneficencia: un acercamiento a los discursos y las estrategias disciplinarias en torno a los nios abandonados en Buenos Aires de principios del siglo XX (1900-1930), en M ORENO: La poltica social antes de la poltica social (caridad, beneficencia y poltica social en Buenos Aires, siglos XVII a XX) , cit., p. 134. Conf. RECALDE: La Iglesia y la cuestin social (1874-1910), cit., p. 7. Las similitudes entre la ley 10.903 de Patronato de Menores y la ley 4.144 de 1902 llamada Ley de residencia son notables. Esta ley contemplaba la expulsin de extranjeros: a) cuando el inmigrante fuera condenado o perseguido por tribunales extranjeros, por crmenes o delitos comunes; b) cuando el extranjero, sin haber cometido delitos, comprometiera la seguridad nacional o perturbara el orden pblico. Derogada en 1958, fue reemplazada por la ley 14.445 de 1958, luego por el dec. ley 4805 de 1963, por la ley 18.235 de 1969 y por la ley 21.259 de 1976, pero todas estas leyes mantuvieron las mismas disposiciones referidas a la expulsin, al punto de que la ley vigente autoriza al Poder Ejecutivo a recurrir a ella: a) en caso de condena judicial, y b) cuando realizaren en el pas actividades que afecten la paz social, la seguridad nacional o el orden pblico. Asimismo impone prisin a los extranjeros expulsados que reingresen al pas. Por otro lado, la reforma del ao 1949 modific el art. 20, C.N. por art. 31 de su texto, y dispuso que una ley determinara las causas, formalidades y exclusiones para expulsar del pas a los extranjeros. Por tal motivo se cuestion la constitucionalidad de la ley 4.144 entonces vigente, pero la Corte declar que la reforma constitucional no derogaba la ley ( Fallos , Ordinanz 215:161 y Zovklso 218:490). Anteriormente, la Corte haba sostenido que esta ley era constitucional en el caso de los extranjeros detenidos en el transporte Chaco de la Armada Nacional, de 1932 ( Fallos, 164:344), con dos votos en disidencia, porque entendi que: a) la deportacin no era una pena ni equivala al destierro, y b) el procedimiento que segua el Ejecutivo no era un juicio de naturaleza criminal, sino un trmite legal de ndole administrativa o civil; sin embargo sostuvo que se deba exigir el respeto, aunque en forma sumaria (?) del derecho de defensa en juicio. Con los aos la Corte ha ido extendiendo la proteccin a los extranjeros susceptibles de ser objeto de esta ley, pero nunca la declar inconstitucional. Las similitudes con la narrativa tutelar son harto elocuentes. La ley 25.871 de Poltica Migratoria Argentina es la que actualmente regula la materia, y sigue suscitando discusiones en torno de su constitucionalidad.
li del mbito privado e ingres a la esfera de lo pblico con el movimiento vernculo de Salvadores de los Nios.23 Fue entonces cuando algunos sectores de la lite argentina lograron aprobar despus de muchas idas y vueltas la ley de Patronato de Menores en 1919 primera en Amrica latina, apenas veinte aos despus de la creacin en Illinois (Estados Unidos) de los primeros tribunales de menores en el mundo. La ley 10.903 (Ley de Patronato de Menores) consagr el ingreso de la proteccin de los menores carentes como asunto de poltica pblica por medio de una ley nacional, la primera en su tipo en toda Amrica latina, que por su peculiar tcnica legislativa y tambin por la idea sostenida ms arriba en el sentido de que frente a algunas cuestiones la lnea divisoria entre norma de fondo (federal) y de forma (local) se desdibuja contiene normas sustantivas, procesales (competencia) y de organizacin, stas dos ltimas segn la posicin uniforme de toda la doctrina relevante, materia no delegada por las provincias al gobierno federal al constituirse la unin nacional. Esta ley originalmente contemplaba materias propias de derecho comn entendido como el desarrollo de la primera parte del art. 75, inc. 12, de la C.N., que comprende: 1) los cdigos que de manera estable y general legislen para todo el territorio de la Nacin; 2) las leyes que se declaren incorporadas a dichos cdigos, y 3) las leyes que, sin que exista tal declaracin, integren, modifiquen o amplen tales cdigos; no obstante ello, los arts. 14 a 21 de la ley 10.903 incorporados al Cdigo Penal no tratan de derecho penal sustantivo, sino que desarrollan dispositivos procesales y de atribucin de competencia a los jueces penales de la Capital Federal, provincias y territorios nacionales (art. 14), aunque ms adelante la ley slo se refiere a jueces de la Capital Federal y territorios nacionales (arts. 16, 18 y 20), lo que abona la tesis de que sta fue, en esta parte, una ley dictada por el Congreso federal en ejercicio de facultades de legislacin local. Por otro lado, es preciso insistir en que en los artculos mencionados en el prrafo anterior, la ley de Patronato de Me23
Conf. P LATT, Anthony: The Child Savers. The invention of delinquency, Chicago, The University of Chicago Press, 1969 (en espaol Los Salvadores del Nio. La invencin de la delincuencia , Siglo XXI, Mxico, 1982).
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nores slo procur regular la situacin de los menores de edad vinculados con delitos, ya sea como autores o como vctimas, y eventualmente vinculados con faltas y contravenciones (clara competencia local); pero no surge de all una referencia general a la proteccin de los menores marginales o incursos en los supuestos definidos por el art. 21 de la ley, del riesgo o peligro moral o material, si stos no son autores o vctimas de delitos o contravenciones.24 Es claro que la materia contravencional (los edictos policiales en la Capital Federal) ha sido histricamente la puerta de ingreso para los menores tutelados por la justicia especializada, ya que el lmite entre pobreza, marginalidad e infraccin contravencional no ha sido nunca preciso; pero el dato normativo sigue siendo el mismo. Ms all de sus intenciones, el legislador regul la situacin en la que menores de edad se vieran involucrados como autores o vctimas de infracciones penales de menor o mayor envergadura; no regul la proteccin en general de los menores carentes o desvalidos. Esto explica, desde un punto de vista formal, por qu la ley de Patronato de Menores es una ley penal. Antes que los argumentos tutelares que insisten en que el derecho de menores es un derecho autnomo est la ley que le dio origen, y esta ley es, explcitamente, una ley penal adjetiva. 25 En la crtica del tristemente clebre Leopoldo Lugones (h.) a la ley 10.903 ley que consideraba un gran avance se encuentra la corroboracin de la interpretacin que estoy soste-
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Resulta til comparar la Ley de Patronato de Menores con la Ley Reglamentaria del Trabajo de Mujeres y Menores, de 1922, oportunidad en la que Gonzlez Caldern sostuvo: Es bien sabido que hay que hacer una distincin fundamental entre lo concerniente al contrato de trabajo y lo que se refiere a las condiciones del mismo. En cuanto a lo primero, el Congreso Nacional tienen un poder absoluto (...); pero lo que hace al trabajo en fbricas y talleres concierne a los poderes de polica de las provincias, y nosotros, al aprobar muchas disposiciones del proyecto (...) invadiramos los fueros de las provincias si entrsemos a legislar en ese orden, que comprenden dichos poderes de polica que ellas conservan, y la Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha declarado que ellos son inalienables por aqullas, en ZAVALA , Clodomiro: Derecho Federal, 3 ed., t. II, Compaa Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, p. 884. LUGONES, Leopoldo (h.): La menora , Biblioteca Policial, Buenos Aires, 1941, pp. 76-77. Este autor responsabiliza a los autores de la ley, jueces de la Cmara en lo Criminal, por no lograr apartarse del complicado mecanismo procesal, quiz por exceso de apego a las normas tradicionales.
niendo: La ley 10.903 es la piedra angular del derecho de la niez y de la juventud () El estudio de la ley de patronato de menores demuestra que sus beneficios indudables residen en sus arts. 14, 15, 16, 17 y 18. () Pese al poder omnmodo que la ley confiere al juez por este artculo [el 14], fltale su resorte principal: el magistrado no puede actuar de oficio; tiene que esperar la denuncia de la transgresin para actuar. Este vaco de la ley adquiere mayor relieve en lo que se refiere a los jueces correccionales que juzgan las contravenciones de menores, pues ha de verse ms adelante que donde se puede hacer mayor obra de prevencin del delito es en las contravenciones. () Este, es, pues, el defecto capital del art. 14, deficiencia cuyo valor se acentu en la prctica, dado que traba en su desempeo al juez de mejor voluntad (). Correlativamente a la imperfeccin expresada, el art. 14, presenta otra ms: que el hecho imputado sea delito, contravencin o falta. Deja, en cambio, en el ms absoluto desamparo legal al que necesita, ms que nadie, socorro inmediato. Tal el caso del pequeo vagabundo que fuga del hogar y duerme en plena calle o en sucios albergues donde se rene gente de la peor ralea. Hasta hace muy poco tiempo, aqul, del punto de vista que exigen las leyes, no cometa contravencin, falta ni delito, y escapaba, en consecuencia, a la accin del tribunal, salvo que para prestarle la ayuda moral y material de que tanto necesitaba se le fraguara un expediente contravencional imputndole una falta imaginaria (destacado propio). La cita aunque algo extensa es extraordinaria. Muestra el desagrado por una ley que cuesta aceptarlo respetaba en algunos artculos una mnima formalidad legal: que los jueces tuvieran noticia de que un hecho tpico haba ocurrido para poder disponer de los menores en ste involucrados. La solucin a este defecto de la ley lleg trece aos despus, cuando la polica de la Capital Federal, para solaz de L UGONES, dict edictos policiales completsimos y () redactados dentro de un pragmatismo provechoso.26 En otro orden de ideas no es exagerado afirmar que la Ley de Patronato de Menores fue una ley de vanguardia en su tiempo. Un anlisis de la situacin legal e institucional anterior a la
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dem, p. 77.
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primera dcada del siglo XX permite afirmar que ella constituy un avance en la manera de abordar los problemas de la infancia abandonada, pobre o delincuente en el pas. En efecto, los salvadores de los nios locales disearon e implementaron a lo largo de los aos un complejo engranaje institucional inspirado en las ms modernas versiones del positivismo europeo 27 y de la experiencia estadounidense, a fin de dar una respuesta a la marginalidad y delincuencia de las personas menores de edad cientficamente legitimada y que juzgaban efectiva. El problema no fue desconocido, se lo trat, se le dio la importancia debida y se asignaron recursos estatales para darle una solucin global dentro de los estndares de la poca, articulando y superando a la filantropa inorgnica liberal y a la caridad privada comunitaria casi sin excepcin vinculada con la Iglesia Catlica y, excepcionalmente, vinculada con las colectividades a travs de sociedades de socorros mutuos que intentaba dar respuesta a los problemas de la infancia abandonada como en los aos del antiguo Virreinato y las primeras dcadas del nuevo Estado patrio, el que en esta materia, como en tantas otras, no se diferenci sustancialmente del modelo espaol colonial.28 Se debe tener presente que esta ley no fue elaborada ni en la teora ni en el producto legislativo concreto para la proteccin de todos los nios y nias del pas, sino slo para asignar a organismos estatales jurisdiccionales y administrativos competencias especficas de intervencin respecto de nios imputados o vctimas de delitos, que se encontraran dentro de
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Como en otros pases latinoamericanos, tambin en la Argentina la ideologa positivista desempe un considerable papel hegemnico, tanto por su capacidad para plantear una interpretacin verosmil de estas realidades nacionales cuanto por articularse con instituciones que como las educativas, jurdicas, sanitarias o militares tramaron un slido tejido de prcticas sociales en el momento de la consolidacin del Estado y de la nacin a fines del siglo pasado y comienzos del actual. T ERN, Oscar: Positivismo y nacin en la Argentina, Punto Sur, Buenos Aires, 1987, p. 11. En Um grande cerco de paz. Poder tutelar, indianidade e formaao do Estado no Brasil (Petrpolis, Vozes, 1995), Antonio Carlos de Souza Lima desarrolla la tesis que vincula la funcionalidad de lo que llama, en el contexto brasileo imperial, poder tutelar respecto de la poblacin indgena del pas, en la construccin del moderno estado nacional. Agradezco a Mara Lugones el haberme puesto en conocimiento de la relativamente reciente y riqusima bibliografa producida en Brasil sobre estos temas.
los supuestos de riesgo o peligro moral o material (art. 21 Ley nro. 10.903). Por ese motivo se seal tiempo atrs que la expresin menores con la que se aluda a la poblacin atendida por la jurisdiccin especializada (por regla nios, nias y adolescentes excluidos del proceso de socializacin bsico desarrollado por la familia y la escuela), trascenda el sentido normativo formal (menores como personas menores de edad), para adoptar un sentido sustantivo. Esta interpretacin procuraba poner en evidencia que estas leyes, desde su origen y concepcin, tuvieron una impronta discriminatoria en tanto fueron pensadas para una parte de la infancia considerada peligrosa o inadaptada, ya sea por inexistencia de familia o porque la familia existente no responda a los estndares de familia adecuada de la poca. Es contundente en este sentido la reflexin de Enoch WINES , uno de los lderes del movimiento que cre las primeras instituciones tutelares de menores en los Estados Unidos, en 1880, recordada por Anthony PLATT al inicio de su clsico libro The child savers. The invention of delinquency: It is a maxim, trite but true, that the prevention of evil is easier and better than its cure; and in nothing is this maxim more true than in relation to crime. To destroy the seeds of crime, to dry up its sources, to kill it in the egg, is better than repression, better even than reformation of the criminal. But after all that the best organized and best administered system of public instruction can accomplish, there will remain a considerable residuum of children (it cannot be, to-day, in the United States, less than half a million) whom these systems will not reach. Their destitution, their vagrant life, their depraved habits, their ragged and filthy condition forbid their reception into the ordinary schools of the people. It is from this class that the ranks of crime are continually recruited, and will be so long as it is permitted to exist. They are born to crime, brought up for it. They must be saved29 (destacado agregado).
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Dice una mxima, trillada pero cierta, que es ms fcil y mejor prevenir el mal que curarlo; y en nada es ms cierta esta mxima que en relacin con la delincuencia. Destruir la simiente del crimen, secar sus fuentes, matarlo en el huevo, es mejor que la represin, y aun que la reforma del criminal. Pero pese a todo cuanto pueda lograr el sistema de instruccin pblica mejor organizado y administrado, siempre quedar un considerable rema-
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En la Repblica Argentina puede encontrarse una concepcin idntica del tema en el debate llevado a cabo en ocasin de la discusin de la Ley de Patronato de Menores. Sostuvo el diputado A GOTE, al volver a presentar su proyecto que finalmente se convertira en ley: () una de las grandes deficiencias de nuestra legislacin, y es la referente a ese elevadsimo nmero de nios que vagan por nuestras calles y que viven como los pjaros, en los terrenos baldos, en las plazas pblicas, en los terrenos ganados al ro, en el hueco de los portales y en los tugurios ms inmundos, y que van a constituir, por la natural evolucin de su vida irregular, el mayor contingente de las crceles de la Nacin.30 De la lectura de ambos textos se hace evidente que tanto en los Estados Unidos de Amrica como en la Repblica Argentina las primeras leyes de menores no fueron pensadas para regular la proteccin de todos los menores de edad, sino para proteger y controlar en clave preventivo-especial a algunos, los considerados inadaptados, peligrosos o futuros delincuentes, en la concepcin positivista de la poca. En este carcter discriminatorio de su formulacin explcita originaria radica su implementacin como instrumento segregativo, a pesar de todos los esfuerzos y buenas intenciones por transformarla en una herramienta til para proteger a los nios y las nias. Ms all del inevitable sesgo ideolgico de la ley que difcilmente pudo haber sido otro en el reducido abanico de opciones que tena el legislador en ese momento y la hegemona cientfica del positivismo criminolgico en la Argentina en esos aos, ella cambi la tendencia imperante en la materia por casi dos siglos y publicit el tema de la proteccin de la in-
fancia desvalida.31 Lo hizo con una tcnica legislativa compleja, mediante una ley dictada por el Congreso de la Repblica que regul tanto materias reservadas como materias no reservadas, as como competencias explcitamente delegadas al gobierno federal por las provincias. Los problemas de la ley 10.903 son de diversa ndole y no es del caso analizarlos aqu.32 Solamente es relevante a los fines perseguidos en este trabajo conocer que esta ley surgi en un particular momento histrico, dentro de un marco terico preciso, y que por esos motivos presenta caractersticas normativas muy peculiares, entre otras, la de tratar sobre temas que en principio deban regular las provincias, como el proceso a seguirse para proteger a menores autores o vctimas de delitos que se encontraran desamparados. Desde entonces muchos estados provinciales asumieron explcitamente esta competencia de proteccin a la infancia desvalida y dictaron sus propias leyes tutelares de menores.33 Esta situacin permite apoyar con un nuevo argumento que las normas de proteccin a la infancia tienen carcter local.
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nente de nios (en los Estados Unidos actuales no pueden ser menos de medio milln) a los que no lleguen estos sistemas. Su indigencia, su vida vagabunda, sus depravados hbitos, su condicin harapienta e inmunda, impiden que los admitan en las escuelas ordinarias. De esta clase de desarrapados es de donde se estn reclutando continuamente nuevos criminales, y as seguir siendo mientras se permita su existencia. Nacieron para el crimen, y para l los criaron. Hay que salvarlos, en The Child Savers. The invention of delinquency , citado. Conf. Diario de Sesiones del Congreso Nacional, Cmara de Diputados de la Nacin, Reunin n 11, 8/6/1918, p. 262.
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El espacio asilar ser el lugar comn para el cuidado integral del niomenor y puede ser inserto dentro de un dispositivo disciplinario ms amplio y a la vez contenedor de diversas estrategias que responden a las urgencias creadas por el inusitado crecimiento urbano. Esta sensacin de desborde demogrfico y social motiva la articulacin de un sistema ms racional de beneficencia. La beneficencia as entendida desarrolla durante el perodo estudiado un papel ms ambicioso que el simple rol de caridad tradicional. Es decir que en Argentina, entre finales de siglo XIX y principios del XX, se abandona un sistema de ayuda no muy bien definido y se pasa a otro sistema, ms racional y utilitario, con claros fines sociales. Por lo cual es preciso ver mucho ms en la Sociedad de Beneficencia que un monopolio de la ostentacin ejercido en forma exclusiva por las damas del patriciado porteo. Conf. G ONZLEZ : Niez y beneficencia..., cit., p. 131. Sobre el particular, entre otros, ver B ELOFF, Mary, Nios y jvenes: los olvidados de siempre , en M AIER , Julio B. J. (comp.): El Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, pp. 243-265. Leyes 4212 y 4941 de la provincia de San Luis; 5.474 de la provincia de La Rioja; ley 2902 y dec. ley 129/01 de la provincia de Corrientes; leyes 8498 y concordantes de la provincia de Crdoba; ley 4369 de la provincia del Chaco; ley 1156 de la provincia de San Juan; ley 1270 de la provincia de La Pampa; la ley 3460 y la parte respectiva de las leyes 11.097 y 10.160 de la provincia de Santa Fe; la ley 8490 de la provincia de Entre Ros; las leyes 1690 y 2748 de la provincia de Ro Negro, entre otras.
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En la misma lnea pero ms recientemente y dejando a la zaga al Estado federal, algunas provincias argentinas asumieron prioritariamente la tarea de asegurar los derechos consagrados en la CDN a todos los nios del territorio provincial. Esta asuncin de competencia legislativa por las provincias es interesante porque se origina en una definicin y abordajes diferentes del problema. As, el carcter local de la regulacin vinculada con la garanta directa de los derechos de los nios se encuentra reafirmado, aun habiendo cambiado considerablemente la concepcin del tema. Entre los estados que han dictado leyes de proteccin a los derechos del nio de conformidad con la CDN se encuentra la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que asumi su competencia en materia de proteccin a la infancia del mismo modo que lo haban hecho otros estados provinciales, en un signo diferente al establecido por la Ley de Patronato de Menores desde 1919. No me concentrar aqu en el anlisis de esta situacin. La menciono solamente para sostener la tesis de que estas competencias eran locales por razones histricas y normativas. Este breve recorrido por la historia de la condicin jurdica de la infancia en la Argentina permite concluir que las facultades de legislar sobre proteccin a la infancia fueron siempre competencia local, aun en la ley 10.903, la que en lo pertinente como se analizar ms adelante fue dictada por el Congreso Federal en ejercicio de facultades locales como legislatura de la Capital Federal y de los territorios nacionales.
asumo tres caractersticas de la definicin de la Argentina como pas federal que considero deben ser tomadas en consideracin aqu: por un lado, que no se trata slo de una definicin normativa; por el otro, que se trata de una definicin histrica; finalmente, que tambin se trata de una definicin poltica. A pesar de todos estos matices, algo sobre lo que en principio no se discute a la hora de explicar el federalismo argentino es que los estados provinciales no han reservado para s las facultades de dictar normas sustantivas o de fondo en determinadas materias (civil, penal, comercial, minera, trabajo, seguridad social y las leyes mencionadas especficamente en el
conservar la porcin necesaria de soberana para ser Estados, dan existencia distinta y colectiva a un nuevo Estado general, a una Nacin. (...) Por eso sin duda, la mejor clasificacin de este segundo tipo, es llamarle federalismo mixto, en GONZLEZ , Joaqun V.: Manual de la Constitucin Argentina. Concordado con las Obras Completas del autor, edicin ordenada por el Congreso de la Nacin Argentina , 1 ed., ngel Estrada, Buenos Aires, 1897, 28 ed., 1983, p. 642. Sobre las peculiares caractersticas del sistema federal argentino las que ciertamente deberan ser tomadas siempre en cuenta cuando se utiliza doctrina extranjera, sobre todo estadounidense, desarrollada para un modelo institucional en buena medida distinto, para explicar problemas de la organizacin constitucional y judicial argentinas, vanse entre otras, la conocida, originaria y controvertida explicacin de ALBERDI: Derecho pblico provincial , ci., y en las Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina , Centro Editor de Amrica latina, Buenos Aires, 1979, pp. 78 y 83: El Congreso Argentino constituyente no ser llamado a hacer la Repblica (...) Todos los hechos que quedan expuestos pertenecen y forman parte de la vida normal y real de la Repblica Argentina, en cuanto a la base de su gobierno general; y ningn Congreso constituyente tendra el poder de hacerlos desaparecer instantneamente por decretos o constituciones de su mano. Ellos deben ser tomados por bases y consultados de una manera discreta en la constitucin escrita, que ha de ser expresin de la constitucin real, natural y posible. El poder respectivo de esos hechos anteriores, tanto unitarios como federativos, conduce la opinin pblica de aquella Repblica al abandono de todo sistema exclusivo y al alejamiento de las dos tendencias o principios, que habiendo aspirado en vano al gobierno exclusivo del pas, durante una lucha estril alimentada por largos aos, buscan hoy una fusin parlamentaria en el seno de un sistema mixto, que abrace y concilie las libertades de cada Provincia y las prerrogativas de toda la Nacin: solucin inevitable y nica, que resulta de la aplicacin a los dos grandes trminos del problema argentino la Nacin y la Provincia , de la frmula llamada hoy a presidir la poltica moderna, que consiste en la combinacin armnica de la individualidad con la generalidad, del localismo con la nacin , o bien de la libertad con la asociacin ....
2.2. Argumentos constitucionales formales

La Repblica Argentina es un pas federal.34 La respuesta a la pregunta sobre qu significa que la Argentina sea un pas federal puede ser simple o extremadamente compleja y, en todo caso, excede el propsito de este trabajo.35 No obstante,
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Conf. art. 1, C.N.. En este sentido, la doctrina constitucional local coincide en caracterizar al federalismo argentino como mixto. Se trata de un federalismo sui generis, que no se rige por el modelo tomado como base para el diseo de la organizacin institucional nacional, que es el norteamericano. En este sentido: (...) un federalismo ms estrecho y homogneo [que el puro] que, al
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art. 75, inc. 12, de la C.N.) y que s han conservado, en cambio, las de dictar en general normas adjetivas o de forma (procesales).36 Sin embargo, aun en este tema que parece fuera de debate, los lmites entre uno y otro campo son al presente bastante difusos si se tienen en cuenta algunas instituciones como las causales de extincin de la accin penal (prescripcin u otras)37 o algunas caractersticas del proceso contenidas en la Constitucin nacional.38 Estos sealamientos se orientan a tener presente que un enfoque dogmtico tradicional del diseo constitucional argen-
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En rigor, ni todo el derecho sustantivo o de fondo argentino es legislado por el Congreso Federal, ni todo el derecho adjetivo o de forma es legislado por las provincias. Arturo Bas lo explica claramente: Como se ve, la legislacin de fondo sobre las fundamentales materias enunciadas ha sido conferida a la Nacin, quedando como facultad privativa de las provincias consagrar dentro de su respectivo territorio, por medio de leyes locales, las reglas de procedimientos adecuadas para asegurar la efectividad de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que aquellas leyes de fondo consagran. Esto no obstante, conviene recordar que la legislacin y la jurisprudencia han establecido, que encuadra dentro de las facultades del Congreso la de dictar reglas de carcter procesal en casos determinados, cuando a juicio del mismo sean necesarias disposiciones especiales de ese orden para el logro de los objetivos consignados en la ley de fondo cuya eficacia se trata de asegurar.... Conf. BAS , Arturo M.: El derecho federal argentino. Nacin y provincias , t. II, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1927, p. 198. Interpreto que M AIER orienta su reflexin en el mismo sentido cuando afirma: Es difcil tan siquiera convenir el lugar aproximado donde trazar la frontera entre presupuestos procesales y condiciones objetivas de punibilidad, ms an cuando el trazado de la lnea o del mbito fronterizo depende de la concepcin correcta de un lmite mayor, o ms conflictivo, aquel que separa el Derecho penal del Derecho procesal penal. No nos proponemos aqu una investigacin exhaustiva sobre ello, que falta en nuestro pas , sobre todo cuando ella es requerida por las consecuencias de la particular manera de interpretar el federalismo de nuestra C.N., en MAIER, Julio B. J.: Derecho procesal penal, t. II, Parte general. Sujetos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, pp. 75 y ss., y 514 y ss. (destacado agregado). El juicio por jurados o el sistema acusatorio, por ejemplo. Vase, otra vez, M AIER : Derecho Procesal Penal, cit., t. II, pp. 75 y ss., respecto de los presupuestos procesales, y en pp. 117 y siguiente respecto de la competencia de los tribunales, como problemas del derecho local o federal. Germn B IDART C AMPOS argument sobre el carcter federal de la prisin preventiva como desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y sostuvo que era un anacronismo seguir reclamando competencia provincial para regular el instituto, en LL , Ao XIV, n 222, 17/11/2000, Columna de opinin.
tino tal como el que caracteriza a gran parte de las obras de amplia circulacin destinadas a la enseanza del derecho constitucional encontrara dificultades en explicar las peculiaridades, historia y actualidad de la condicin jurdica de la infancia en la Argentina. En rigor, los autores nunca se encontraron con esa dificultad terica porque el tema de los menores nunca haba sido tema que mereciera la mnima reflexin por parte de los estudiosos del derecho constitucional argentino; pero esto ha cambiado en los ltimos aos, sobre todo a partir de la ratificacin por parte de la Argentina de la CDN39 pero ms especficamente a partir de la reforma constitucional del ao 1994, cuando el tema parece haber ingresado a la agenda del derecho constitucional argentino de la mano de otros derechos humanos incluidos en el texto constitucional reformado.40
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En este sentido me parece interesante recordar que a comienzos de la dcada de 1990 no exista la mnima reflexin constitucional sobre el tema, ms all de alguna mencin al tema de la niez incluida en una ms general acerca de la familia, a su vez dentro de la explicacin no frecuente entre los constitucionalistas argentinos, del art. 14 bis , en cuanto establece en lo pertinente que: El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio (...); la proteccin integral de la familia ; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. Esta situacin puede ser caracterizada, por lo menos, como una curiosidad histrica ya que como he sealado reiteradas veces las normas tutelares de menores son un ejemplo claro de lo que se denomina en la doctrina constitucional estadounidense norma inconstitucional on its face; esto es normas cuyos artculos, en gran medida, no resistiran el mnimo escrutinio serio de constitucionalidad, ni en el caso concreto ni en abstracto. Por ese motivo a comienzos de la dcada de 1990 se pens que era necesario involucrar a los constitucionalistas en el tema de los menores de modo de sacarlo de su autismo e ingresarlo a la agenda principal de los derechos humanos en la Argentina. As, desde un proyecto de la Cooperacin Italiana llamado en la Argentina Pibes Unidos se convoc a pensar y a escribir sobre el tema al principal referente nacional entonces, el Dr. Germn BIDART CAMPOS, quien generosamente acept la invitacin. Hasta donde he logrado investigar, su conferencia dictada en el Seminario Internacional El derecho y los chicos. Balance y perspectivas de las reformas legislativas, que tuvo lugar en Buenos Aires entre los das 21 y 24/3/1995, es uno de los primeros comentarios de un profesor de primera lnea en el derecho constitucional argentino referido a la aplicacin de la CDN en el mbito nacional. Al respecto es del caso sealar que es posible considerar que los derechos consagrados en el tratado, aun antes de su incorporacin a la Constitucin Nacional, eran derecho federal (conf. CSN en M. 354 XXIV Mndez Valles, Fernando c/A. M. Pescio S.C.A. s/ejecucin de alquileres). En consecuencia, el impacto en esta materia de la reforma constitucional de 1994 es mnimo.
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Para ingresar al anlisis dogmtico constitucional respecto de si la proteccin a la infancia es una facultad local o federal debe recurrirse, en primer lugar, al texto constitucional, y luego a sus primeros intrpretes. Respecto del texto constitucional, sera sencillo resolver el problema si en la Constitucin existiera una definicin clara sobre el tema; pero no la hay. Las normas constitucionales sobre las que se debe desarrollar el argumento son bsicamente tres. Por un lado, la que responde a la pregunta respecto de cul es el poder que conservan los estados provinciales y por tanto con el que pueden legislar: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por actos especiales al tiempo de su incorporacin (actual art. 121; 104 originario). Por otro lado, la que responde a la pregunta de cunta autonoma constitucional tendrn: Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero (art. 123; 106 originario). Finalmente, la que responde a la pregunta respecto de sobre qu materias los estados provinciales no pueden regular: Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin. No pueden celebrar tratados parciales de carcter poltico; ni expedir leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso Federal; ni dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, despus que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrotas, falsificacin de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo el caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros (art. 126; 108 originario). Sobre la base de estos artculos se ha desarrollado la interpretacin constitucional clsica respecto de las facultades delegadas, no delegadas y las que los autores llaman facultades concurrentes de los gobiernos federal y provincial que
como intentar demostrar tampoco son muy tiles para resolver el problema.41 Si los poderes provinciales son la regla y los atribuidos al gobierno federal la excepcin, segn la tesis de Alberdi, es preciso tener presentes los poderes delegados para saber cules son los conservados;42 y en tanto los poderes referidos a la proteccin de la infancia como sea que ella se haya entendido a lo largo de los aos no fueron terica, normativa ni polticamente delegados al gobierno federal, se impone la conclusin de que stos eran competencia local. La regla de Alberdi es clara: La esfera del Gobierno general slo comprende un nmero determinado de cosas, que son las que interesan al bien comn de las Provincias. Mientras que los gobiernos provinciales conservan bajo su accin inmediata todos los intereses locales de su provincia respectiva, la administracin de justicia en asuntos civiles y criminales, que afectan a la propiedad, a la vida, al honor, a la libertad de los ciudadanos, la legislacin local y el gobierno inmediato de su pueblo. 43 En el mismo sentido, Estrada: Todas las atribuciones pertenecientes que puedan pertenecer al gobierno, que no estn
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En resumen, segn la estructura constitucional, las provincias pueden hacer todo lo relativo al inters local. En principio, les asiste una presuncin juris tantum de que tal o cual poder les pertenece, y es necesario dar razones para probar que no le compete, porque excede el inters local para comprometer igual inters de otras provincias, que son en definitiva el de la Nacin toda. Por tanto, habr que repasar en la Constitucin Nacional los poderes delegados al gobierno federal (los expresos y los implcitos) enumerados en los arts. 67, 86, 100 y 101, para slo entonces hacer funcionar la prohibicin del art. 108. No estando comprendido en esas normas, habr que concluir que el tema es de incumbencia de la provincia, o por lo menos concurrente con el gobierno federal. I TURREZ , Arturo H., en AA.VV.: Derecho pblico provincial , Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 85. Conf. idem, p. 79. En el mismo sentido: sta es la regla general y comprensiva para dirimir en todo caso los conflictos posibles entre los dos rdenes de gobiernos, y segn ella, el de la Nacin, siendo conferido por las Provincias, es expreso, limitado y excepcional. (...) La soberana que conservan en todo lo referente al poder no delegado es, por consiguiente, absoluta [con cita de Fallos, s. I, t. 7, p. 386], y abarca todo lo relativo a su rgimen, progreso y bienestar interno [con cita de Fallos, s. I, t. 9, pp. 277279], toda funcin comprendida en el concepto de Estado. GONZLEZ : Manual de la Constitucin Argentina, cit., pp. 645-646. ALBERDI: Derecho pblico provincial, cit., Cap. I, 6, pp. 35-36.
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definidas en la Constitucin; todas aquellas cuyo ejercicio sea menester en cualquier ocasin en virtud de ulteriores necesidades sociales no previstas por el pueblo y sus representantes al tiempo de sancionar la ley fundamental de la Repblica pertenecen las provincias, siempre que de ello no se siga perjuicio ni la unidad nacional, ni la supremaca de la Constitucin y de las leyes de la Nacin.44 Y la regla general para deslindar los poderes de la Nacin y de las provincias de Gonzlez Caldern: El art. 104 de la Constitucin es el que determina el criterio que debe guiar al intrprete para la clasificacin de los poderes de gobierno. Dicho artculo significa que la Constitucin es una concesin de poderes al gobierno federal y fija, a la vez, una regla general para deslindar lo que incumbe a la Nacin de lo que corresponde a las Provincias. Segn el mismo artculo, el gobierno de Provincia es lo comn, lo ordinario, lo general; en tanto que el gobierno general es lo extraordinario, la excepcin.45 Por otro lado, en relacin con las facultades locales no delegadas dentro de las cuales se encontrara la proteccin a la infancia desvalida, Fras formula una observacin que abona la tesis que aqu se sustenta en el sentido de que, segn la definicin y conceptualizacin que se haga de un tema, se resolver en consecuencia su encuadre como cuestin local o federal:46
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E STRADA, Jos M.: Curso de Derecho Constitucional, t. III, Cientfica y Literaria Argentina, Buenos Aires, 1927, en Obras Completas de Jos Manuel Estrada, t. VI, p. 32. G ONZLEZ C ALDERN, Juan A., Curso de Derecho Constitucional , Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1943, p. 157. En algn sentido interpreto que algo parecido quiere sugerir Gonzlez Caldern cuando afirma: La cuestin de los derechos de los Estados depender, claro est, del criterio con que se encare la correlativa sobre la naturaleza y los propsitos de la organizacin constitucional y del concepto sobre lo que ha de ser la esfera de accin del poder federal; y tambin de la manera de comprender los lmites que le estn impuestos por la co-existencia de los gobiernos de Estado con poderes indefinidos. Esta cuestin se vincula ntimamente con la que suscita la interpretacin general de los poderes confiados al gobierno federal, y en cada caso depender del criterio con que se entienda la extensin de tal o cual poder delegado al mismo (...); as como los poderes conservados por las Provincias, originales e inherentes a su autonoma, deben ser interpretados conforme a la ndole de nuestro rgimen poltico, segn la cual ha de rechazarse decididamente toda tendencia hacia la centralizacin del gobierno en nuestro pas. GONZLEZ C ALDERN: Curso de Derecho Constitucional, cit., p. 145.
Los poderes conservados por las provincias, los concurrentes y los concertados interjurisdiccionalmente sern la materia del derecho constitucional provincial en lo econmico-social. Si el derecho de familia, la propiedad, el contrato de trabajo no son de su competencia, lo son la educacin, la salud, el ambiente, el desarrollo, la seguridad social, y tantos otros en medida no desdeable.47 En un sentido, educacin, salud, ambiente, desarrollo, seguridad social son temas vinculados con la proteccin de los habitantes, en el caso que nos ocupa, con la proteccin de los nios. Se sostiene tambin que: () entre las facultades de las provincias, se comprenden todas aquellas requeridas para la debida satisfaccin de las necesidades exigidas por el gobierno civil de cada localidad, teniendo, como lmites, las atribuciones inherentes al gobierno central, en orden a la direccin de las relaciones exteriores, y a satisfacer las exigencias generales de la Nacin.48 Es evidente que sea desde la perspectiva tutelar tradicional la proteccin de menores como proteccin de un segmento de los incapaces, los carentes de familia o con familia inadecuada,49 o desde una perspectiva ms actual la proteccin de nios y nias como proteccin de derechos humanos, como actividad estatal a priori es una actividad vinculada con la satisfaccin de las necesidades exigidas por el gobierno civil de cada localidad por lo tanto, competencia local. Sus lmites en razn de las relaciones exteriores del estado o por las exigencias generales de la Nacin pueden existir pero pertenecen ms bien al terreno de la especulacin terica que de la realidad. La definicin de Joaqun V. Gonzlez50 sobre legislacin exclusiva de las provincias apoya tambin la idea que aqu se
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FRAS, Pedro J.: Clusulas econmicas-sociales en el derecho pblico provincial, en FRAS, Pedro J. y otros: Derecho pblico provincial, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 180. B AS: El derecho federal argentino..., cit., t. I, p. 71. Para quienes se dict la Ley de Patronato de Menores n 10.903 en 1919. Vase en este sentido BELOFF, Mary: No hay menores de la calle, en No Hay Derecho , Buenos Aires, n 6, junio de 1992; tambin GOMES DA COSTA: Del menor al ciudadano-nio..., cit., pp. 137-138. Ministro del presidente Roca, que redact la Ley de Residencia.
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desarrolla. Afirma: Adems de las materias ya enumeradas dentro del propio Gobierno de las Provincias, y aparte de las reglas generales expuestas sobre deslinde de los dos rdenes de jurisdicciones, les corresponde la suma de poderes legislativos anexos a su cualidad de Estados, y que pueden ser clasificados por semejanza con los del Congreso. As, ellas, o sus Legislaturas, tienen facultad para dictar todas las leyes necesarias y convenientes para poner en ejercicio sus constituciones y soberana reservada () Y como sta es la regla general, y la cedida a la Nacin es excepcional, se deduce que es ms vasta, que es ilimitada la esfera que puede recorrer la legislacin de Provincia.51 En la enumeracin de Gonzlez ello incluye leyes de forma, leyes generales o particulares relacionadas con el poder de polica reservado a la soberana provincial, leyes de proteccin y progreso, as econmico como intelectual y social.52 Pueden entonces las provincias legislar sobre cualquier materia no delegada al gobierno federal? La respuesta es negativa. Existen lmites explcitos a las provincias para legislar sobre materias especficas que, segn la doctrina, resultan de expresas disposiciones de la Carta fundamental, que consagran prohibiciones para aqullas [las provincias] de legislar sobre materias que taxativamente se consignan.53 Estas limitaciones explcitas tienen por objeto general robustecer el carcter de exclusivas a ciertas facultades del gobierno general; o consolidar la unidad de ciertas ramas de legislacin, o por
fin, garantir la igualdad de los derechos polticos derivados del estatuto fundamental de la nacin.54 De la lectura del art. 108, C.N., originario se sigue que, entre estas limitaciones explcitas no est incluida la proteccin a la infancia.55 Pero aun si se asume que existen poderes residuales (ya que el constituyente razonablemente no poda prever todos los asuntos que seran competencia de uno y otro mbito de manera exhaustiva), los autores coinciden en que los poderes residuales provinciales tratan de las materias locales y domsticas (otra vez la proteccin a la infancia parece encajar en esta clasificacin), en tanto los poderes residuales nacionales seran, tautolgicamente, aquellos esencialmente nacionales en la expresin de Alberdi:56 As, pues, ser necesario encontrar
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En el mismo sentido, GONZLEZ, Joaqun V.: Manual de la Constitucin Argentina, cit., pp. 654-655. dem, p. 655. Conf. BAS : El derecho federal argentino... , cit., t. II, p. 243. La armona imperiosamente exigida para el regular desenvolvimiento del Estado nacional, y de cada una de las provincias como centros seccionales de autoridad, nos obliga a precisar los lmites explcitos e implcitos impuestos a la facultad indefinida de legislacin que corresponde a las ltimas dentro de nuestro organismo federal: los primeros resultan de expresas disposiciones de la Carta fundamental, que consagran prohibiciones para aqullas de legislar sobre materias que taxativamente se consignan; mientras que las limitaciones implcitas surgen, de haberse conferido por la Constitucin al Gobierno federal ciertas atribuciones que aunque no con carcter de exclusivas ni prohibiendo igual ejercicio a las provincias, sean sin embargo de tal naturaleza que su ejercicio por ambos centros de autoridad, pudiera traer choques y perturbaciones, inadmisibles dentro del organismo nacional.
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E STRADA , Jos M.: Curso de derecho constitucional, cit., t. III, p. 46. Los temas sobre los cuales las legislaturas provinciales no pueden legislar son los siguientes: relaciones exteriores de la Nacin, intereses de orden econmico, la unidad de legislacin mercantil, civil, poltica; y lo que los autores denominan Patronato nacional, que no tiene que ver con el Patronato de Menores sino con las relaciones exteriores del Estado respecto del Vaticano (de ah que se estableciera como competencia delegada). Sobre este Patronato: En su origen, el patronato no era un derecho, sino un privilegio obtenido por concesin del Sumo Pontfice a un rey o persona determinada (los fundadores por ejemplo) para designar personas idneas en un beneficio eclesistico vacante. Sin embargo, en el curso de los tiempos, muchos monarcas ejercieron dicha facultad como si fuera una natural facultad regia, independiente de la concesin pontificia (regalismo); as pas el derecho de patronato a considerarse como una prorrogativa del poder civil. Tal el caso de nuestra ley fundamental. Una y otra postura difieren profundamente al considerar la naturaleza del patronato. Para la primera, el patronato es el privilegio otorgado por la Santa Sede a los reyes o jefes de Estado, de proponer, a la autoridad eclesistica que debe nombrarlos, personas idneas para los beneficios eclesisticos, tanto mayores como menores, de su respectiva nacin [con cita de D E L AFUENTE , R.: El patronato y el pase o exequatur argentinos, en AA.VV.: La doctrina catlica en el desenvolvimiento constitucional argentino, Buenos Aires, 1957]. En cambio la tesis regalista considera al derecho de patronato como la facultad que corresponde al gobierno de la Republica de presentar o nombrar a alguna persona para que se le confiera un beneficio eclesistico y para cuidar o administrar los bienes comprendidos en el mismo. En tales trminos lo ha definido la corte suprema en el caso Boneo [Fallos, 142:342]. Conf. SEGOVIA , Juan F.: La materia religiosa, en AA.VV.: Atribuciones del Congreso argentino , Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 381. ALBERDI, Juan B.: Elementos del derecho pblico provincial argentino, en Organizacin de la Confederacin Argentina, t. I, El Ateneo, Buenos Aires, s/f, pp. 300 y 303.
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en la Constitucin delegado expresa o implcitamente al gobierno federal o a alguno de sus departamentos el poder de que se trate, para decir que le corresponde: todo lo que no est all comprendido, especficamente o por implicancia, como pertenecindole, es de las provincias; y al revs, ser preciso probar que a stas les ha sido expresamente prohibido el poder de que se trate para decir que no les corresponde: ellas conservan todo el poder no conferido al gobierno de la Nacin.57 Por otro lado, los autores reconocen que existen lmites implcitos a las facultades legislativas provinciales que contradiran el postulado segn el cual la regla es que las provincias legislen en todo aquello que expresamente no haya sido delegado al Congreso Federal. As puede leerse: En resumen, podemos decir que las provincias invisten todas las facultades anexas la idea de la soberana social y del gobierno, con excepcin de las siguientes que expondr en la forma en que El Federalista las resume: primero, aquellas que hayan sido expresamente prohibidas las provincias por la Constitucin federal; segundo, aquellas que hayan sido conferidas por la Constitucin al gobierno federal como exclusivas; y tercero , aquellas que conferidas al gobierno federal, aunque no como exclusivas, sean, sin embargo, de tal naturaleza que extrae verdadera repugnancia y contradiccin su simultneo ejercicio de parte de la nacin y de parte de las provincias. 58 Sin embargo, tambin en palabras de Alberdi: el derecho de provincia no puede tener fines diferentes que los del derecho general de la Repblica. Lo que interesa la Nacin en globo, interesa naturalmente las porciones divisiones que consta. 59 Esto y decir que lo negro es blanco a la vez, y lo blanco negro tambin, es la misma cosa.60 En conclusin, la proteccin a la infancia no fue delegada al gobierno federal; tampoco existe lmite explcito ni implcito a las provincias para regular sobre este tema. As lo entendieron los estados provinciales desde siempre y por eso muchos dictaron leyes de menores por cierto, en concordancia con la
ley nacional de Patronato de Menores n 10.903,61 y ms recientemente nuevas leyes de proteccin de los derechos fundamentales de nios, nias y adolescentes, claramente opuestas al sentido y contenido de la ley 10.903. El caso de la ley 114 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires es paradigmtico en este aspecto, como explicar ms adelante.
2.3. La proteccin a la infancia como facultad concurrente?

Queda pendiente el anlisis respecto de si la regulacin sobre proteccin a la niez puede ser considerada una facultad legislativa concurrente entre las provincias y la Nacin. Esta ha sido una de las pobres salidas tericas ex post para aquellos casos en los que las provincias legislaban junto con la Nacin algunos temas no delegados. Se consideran facultades concurrentes aquellas destinadas a realizar los fines o propsitos declarados en el prembulo de la ley suprema,62 en general vinculados con el desarrollo y bienestar econmico;63 y siempre que su ejercicio simultneo no resulte incompatible.64 Lo problemtico de estas definiciones de facultades, poderes o acciones concurrentes entre el gobierno federal y las provincias ha sido adecuadamente destacada por Bielsa: (...) si los poderes de la Nacin y los de las Provincias han sido ya deslindados y atribuidos a una y a otras por la Carta Fundamental, y se deduce lgicamente que cada una de ellas debe ejercerlos en su respectiva esfera, con independencia e todo otro, no se explica cmo puede ejercerse simultneamente por
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G ONZLEZ C ALDERN: Curso de derecho constitucional, cit., p. 157. E STRADA: Curso de derecho constitucional, t. III, cit., pp. 50/51. ALBERDI: Derecho pblico provincial, cit., pp. 55/56. G ONZLEZ C ALDERN: Curso de derecho constitucional, cit., p. 149.
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Debemos reiterar que, no obstante la regla que antecede, si sobreviene un conflicto por coincidir ambas jurisdicciones sobre una materia dada, debe prevalecer la regla del art. 31, que establece la supremaca de la C.N. y de las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicte el Congreso. Por tanto, debemos entender que no cualquier ley de la Nacin ser prioritaria, sino aquella que sea sancionada dentro de la competencia que la Constitucin ha otorgado al gobierno federal; de lo contrario, no prevalecer, en ITURREZ , Arturo H.: La provincia en la Nacin, en AA.VV.: Derecho pblico provincial , Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 84. dem, p. 83. FRAS: Clusulas econmicas-sociales en el Derecho pblico provincial, cit., p. 30. ITURREZ : La provincia en la Nacin, cit., p. 82.
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la Nacin y las Provincias poderes o facultades que se ha dado en llamar, por eso mismo, concurrentes. (...) en realidad, la doble atribucin la de la Nacin y la de las Provincias, en su caso en una misma clase de intereses, no implica fatalmente el ejercicio de una facultad o poder, pues esto, como decamos, no es posible jurdicamente sino en la respectiva esfera o jurisdiccin; as pues, cuando ello ocurre slo hay una gestin concurrente, lo que es bien distinto de una atribucin o facultad concurrente.65 Llama la atencin lo sinuosa que es la doctrina en este punto, ya que autores que afirman que es clara la regla de atribucin de competencias o facultades provinciales o federales, al mismo tiempo afirman que: Pero si bien las provincias conservan todo el poder no delegado la Nacin, expresa tcitamente, si bien no nos es dado hacer distinciones caprichosas que la letra de la ley no autoriza, es tambin de tener presente que no porque veamos que una atribucin corresponde la Nacin, hemos de concluir, sin ms examen, que les est vedada las provincias. 66
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B IELSA, Rafael: Compendio de derecho pblico. Constitucional, administrativo y fiscal, Depalma, Buenos Aires, 1952, pp. 363-364. En igual sentido, ITURREZ : La provincia en la Nacin, cit., p. 82. En contra, En un sentido general, podra decirse que tanto los poderes de la Nacin como los de las Provincias son concurrentes en la realizacin de los fines o propsitos de la organizacin constitucional, declarados en el prembulo de la ley suprema; pero en un sentido tcnico, esas palabras: poderes concurrentes significan que, en determinados casos, ciertos poderes pueden ser a la vez ejercidos por la Nacin y por las Provincias. Son consecuencia de tales facultades concurrentes de la armona de conjunto, de la unidad de fines y concordancia de propsitos que supone nuestro rgimen de gobierno. Hay, adems, muchas materias en las que la accin del gobierno federal y la de los gobiernos provinciales puede ser indistintamente ejercida, en virtud de una interpretacin econmica y liberal de la Constitucin, cuando se derive un beneficio positivo para la Nacin y para las Provincias. (...) pertenecientes a la esfera legislativa del Congreso, cuando interesen a la prosperidad del pas y al adelanto y bienestar de todas las Provincias. De ambos textos combinados es que se deducen los poderes concurrentes, pero sin olvidar este principio fundamental y necesario: en los casos previstos y slo en lo que respecta a una Provincia, la accin puede ser concurrente; mas en lo que se refiere a todas las Provincias , la accin del gobierno federal es exclusiva. GONZLEZ C ALDERN : Curso de derecho constitucional , cit., pp. 154-156. M ONTES DE O CA, M. A., Lecciones de Derecho constitucional. Notas tomadas de las conferencias del Dr. M. A. Montes de Oca por Alcides V. Calandrelli, Imprenta La Buenos Aires, Buenos Aires, 1896, t. II, p. 451. En el
Los autores suelen dar como ejemplos de facultades concurrentes las regulaciones referidas a la educacin67 o a la salud, ambas materias que modernamente podran ser consideradas parte del universo de los derechos del nio al punto que tales derechos son tratados por varios artculos de la CDN.68 Conforme lo afirma cierta doctrina, la educacin sera una facultad concurrente, por cuanto: los intereses sociales envueltos en la instruccin pblica son tales, y de tal magnitud, que deben excitar el esfuerzo comn y solidario, condensado en todos los grados jerrquicos de gobierno, el municipio, la provincia y la nacin;69 y tambin porque ella conduce al progreso del pas.70 Pero el argumento es engaoso. En realidad, la Constitucin manda a las provincias dictar las propias normas fundamentales dentro de ciertos lmites explcitos. Estos incluyen asegurar su organizacin institucional sobre la base del sistema representativo republicano, su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria, de manera que la concurrencia federal y provincial en lo que se refiere a la educacin se basa sobre una norma constitucional explcita que obliga a las provincias a asegurar este derecho en su territorio. Por otro lado, no se puede desconocer la clasula de prosperidad (ex art. 67, inc. 16, actual art. 75, inc. 18, C.N.) que pone en cabeza del Congreso Federal Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, el adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general. Este mandato federal est
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mismo sentido: puede acontecer que la Constitucin confiera determinadas atribuciones al gobierno federal, sin privar a las provincias el ejercicio de una autoridad anloga, ni establecer que la facultad conferida al gobierno federal es exclusiva; pero si esa facultad es de tal naturaleza que no pueda menos de producirse perturbacin, si se la legisla en diversos sentidos y por diversas autoridades, sobre la materia a que se refiere, entonces la atribucin conferida a la nacin excluye por completo toda atribucin concurrente por parte de las provincias. Conf. E STRADA : Curso de derecho constitucional , cit., t. III, p. 50. Es del caso recordar que en el art. 5 de la C.N. originalmente aprobada en 1853 se aseguraba la educacin primaria gratuita, clusula que fue eliminada junto con otras por la reforma de 1860. Arts. 23, 24 y 25 referidos al derecho a la salud, y arts. 28 y 29 referidos al derecho a la educacin. E STRADA : Curso de derecho constitucional , cit., t. III, pp. 23/24. M ONTES DE O CA: Lecciones de derecho constitucional, cit., pp. 455/456.
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reafirmado ms especficamente en el art. 75, inc. 19, prr. 3 agregado por la reforma del ao 1994, aunque nuevamente complejizado por lo dispuesto en el art. 125, C.N. Por otro lado, el supuesto de la educacin es en principio bien diferente del de la salud, por ejemplo, que no se encontraba originalmente regulado en la Constitucin. Los alcances, modalidades y contenidos de ese derecho quedan en la Constitucin librados a la decisin poltica local, por lo menos hasta la incorporacin de tratados de derechos humanos a la norma fundamental federal, no obstante poder considerarse sobre la base del art. 14 bis y anterior art. 67, actual art. 75, inc. 12, que el Congreso nacional, al tener la atribucin de dictar cdigos en material laboral y de la seguridad social, podra regular cuestiones vinculadas con la proteccin de la salud enmarcadas en esta ltima (aunque muchas veces se la haya acotado en los hechos a la relacin laboral y en cuanto sea reglamentacin de aspectos especficamente abordados por sta). En definitiva, los autores no hacen ms que describir lo que ha sucedido en los hechos sin explorar una explicacin a la circunstancia de que las provincias hayan legislado junto con el gobierno federal sobre esta materia. No es difcil imaginarse conflictos entre los estados provinciales y el gobierno federal respecto de cmo garantizar estos derechos, qu contenido darles, etc. Cuestiones tales como derechos sexuales y reproductivos, educacin laica o confesional, extensin de la obligatoriedad y gratuidad por nombrar algunas pueden enfrentar al poder federal con los poderes locales. Coincide con esta conclusin Joaqun V. Gonzlez, quien sostiene: Por lo tanto esta teora de los derechos concurrentes es una teora que necesita mayores explicaciones y yo haba dicho que, poderes concurrentes, cuando versan sobre el mismo objeto, son poderes que necesariamente se excluyen.71 En caso de facultades concurrentes, cmo se resolveran los problemas provocados por las tensiones entre el rgimen federal en lo que es particularmente evidente, el sistema tutelar de menores y estas nuevas legislaciones provinciales basadas en presupuestos tericos y normativos antagnicos? En este punto la solucin es sencilla: aun respecto de las facultades concu-
rrentes dentro de las cuales sera posible ubicar la proteccin de los nios, la supremaca constitucional es clara para los autores. Alberdi sostuvo sobre el particular: En muchos de los objetos sometidos la accin del Gobierno general, las Provincias conservan el poder de legislar y estatuir en participacin con aquel gobierno, con tal que no contravengan las disposiciones del Gobierno Nacional, que son supremas por esencia, es decir, tienen la supremaca o prelacin, en su aplicacin, cuando concurren en algn caso dado con las disposiciones de provincia.72 En resumen, del anlisis de la literatura jurdica especializada parece quedar claro que lo que los autores llaman facultades concurrentes ausentes del texto constitucional son materias en las que las respectivas competencias locales y federal coinciden para lograr fines federales; pero de ninguna norma surge que sean competencias equivalentes o similares.73 Los estados provinciales pueden desarrollar acciones, programas, junto con el gobierno federal y a la inversa; lo que est en discusin aqu es el alcance de las facultades legislativas de una y otra jurisdiccin. En tal sentido, la regla constitucional es precisa, ms all de las ambiguas explicaciones de los autores respecto de circunstancias histricas particulares. Lo que es competencia del Congreso fue delegado por las provincias. Lo que no fue delegado es competencia local y en ese nivel se encuentran, en principio y por regla general, las polticas activas de proteccin a la infancia.
3. El nuevo estatus de los derechos del nio a partir de la reforma constitucional de 1994 y las nuevas leyes provinciales. El caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
La tesis que aqu se defiende en el sentido de que las facultades vinculadas con la proteccin de los nios pertenecen al mbito local por razones histricas, polticas y normativas, se ve reafirmada por la forma en la que se ha dado cumplimiento en la Argentina a la CDN. Como seal al inicio, una considerable cantidad de provincias argentinas aprob desde la ratificacin de la CDN leyes de proteccin a la infancia compatibles con los compromisos
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Discurso de Joaqun V. Gonzlez, citado en ZAVALA: Derecho federal, cit., p. 894.
ALBERDI: Derecho pblico provincial , cit., p. 25. Conf. GONZLEZ C ALDERN: Curso de derecho constitucional, cit., pp. 154/156.
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internacionales asumidos por el pas, en tanto el gobierno federal demor quince aos en cumplir parcial y defectuosamente con estas obligaciones,74 en lo que aqu interesa, al omitir dictar leyes adecuadas que adecuen el derecho interno al tratado mencionado. Muchas provincias argentinas no dudaron a la hora de legislar sobre el tema y dieron origen a una particular situacin institucional: la garanta legal de los derechos fundamentales de los nios que el pas se oblig a respetar slo era reconocida por algunos estados provinciales. Curiosamente, el mismo tratado produjo efectos institucionales diferentes. Por un lado, motoriz la reforma legal a nivel provincial fortaleciendo la tesis de que la proteccin a la infancia es una competencia local; por el otro, transform la materia en cuestin federal, por primera vez en la historia. Recin a partir del ao 1994 la proteccin a los nios tiene especficamente rango constitucional, si bien como ya seal algn anclaje poda drsele en los derechos sociales consagrados por la reforma constitucional del ao 1957 en el art. 14 bis (en particular en lo referido a la proteccin de la familia).75 Los derechos civiles y polticos (conocidos como de primera generacin), consagrados en el texto constitucional para todos los habitantes de la Nacin como ha sido suficientemente
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analizado no eran considerados de aplicacin a los menores de edad en razn de su incapacidad y de la justificacin de la intervencin estatal frente a ellos, que puede resumirse en el concepto de cultura tutelar.76 De manera que la violacin de cualquiera de estos derechos poda constituir cuestin federal suficiente para reclamar su proteccin por la Corte Suprema. No obstante, por la cultura y las prcticas imperantes, no se adverta la necesidad del reclamo sobre la base de interpretarse que toda la actividad estatal tuitiva hacia los menores de edad (an coactiva) no comprometa derechos porque se diriga a proteger a los nios. As, el nio no estaba preso sino internado; el proceso en el que se decida la intervencin estatal no era un proceso sino un procedimiento, informal, orientado a proteger mejor al nio y donde, en consecuencia, no regan las reglas del debido proceso; no eran necesarios recursos ni abogados defensores por las mismas razones, etctera. Cuando en 1919 el Congreso nacional aprob la Ley de Patronato de Menores, sta estableci el marco a partir del cual
slo a las legislaturas) la obligacin de garantizar los derechos reconocidos en los tratados ratificados por el pas de acuerdo con las competencias de legislacin constitucionalmente definidas. Es evidente que el derecho internacional de los derechos humanos y la Constitucin Nacional imponen mnimos sustantivos que deben ser observados por todas las jurisdicciones y que pueden y deben ser regulados por el derecho federal; pero ello no implica desconocer las autonomas provinciales para regular las formas concretas, las instituciones y los procedimientos administrativos y judiciales de proteccin a la infancia a nivel local. Es posible considerar que la competencia legislativa del Congreso en materia de proteccin a la niez deriva del art. 75, inc. 23, C.N. que lo facultad a: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. Sin embargo, salvo que la materia devenga competencia federal (lo que contradira los fines de la reforma orientada a descentralizar y acercar la proteccin a las comunidades, por oposicin a la lgica centralizadora y burocrtica del complejo tutelar clsico), la regulacin del Congreso debera fijar mnimos sustantivos y no invadir competencias provinciales no delegadas. Sobre el particular vase BELOFF, Mary: Los derechos del nio en el sistema interamericano , Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, Captulo 1.
Conf. BELOFF : Tomarse en serio a la infancia, cit., supra nota 5. Recientemente se ha argumentado, para afirmar la constitucionalidad de la ley 26.061 en general (y sin analizar la norma en sus dispositivos concretos), que sera competencia legislativa del Congreso legislar sobre la materia de la CDN (los derechos del nio) porque: a) ste forma parte de la Constitucin Nacional y b) de no hacerlo el Congreso estara haciendo incurrir al Estado Nacional en responsabilidad internacional. El razonamiento resumido arriba no parece advertir algunas consecuencias que se derivan de l, fundamentalmente: i) que cualquier materia (aspecto sustantivo) sobre la que trata la CN sera automticamente competencia legislativa del Congreso de la Repblica, y ii) que la aprobacin de cualquier tratado sobre todo si es incorporado a la Constitucin modificara automticamente las competencias legislativas del Congreso. Tal conclusin implicara que la organizacin poltica federal de la Argentina ha desaparecido o por lo menos, debe ser reformulada; pero en principio tal reformulacin no podra realizarla el Congreso sino el poder constituyente. Por lo tanto parece ms razonable sostener que el derecho internacional de los derechos humanos (en el caso que nos ocupa, incorporado a la CN) impone a todos los poderes del Estado Federal y estados provinciales (no
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muchos estados provinciales organizaron sus polticas de atencin a la infancia pobre, sin apartarse un pice del modelo tutelar; pero desde que la proteccin a la infancia dej de ser una cuestin relacionada con el asistencialismo y la filantropa para convertirse en una cuestin vinculada directamente con la garanta de derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin Nacional, el tema de la proteccin de los derechos de nios (civiles y polticos, econmicos, sociales y culturales, etctera) debe ser considerado cuestin federal, por lo menos a los fines del art. 14 de la ley 48. Por otro lado, los estados provinciales comprendieron el sentido del mandato emergente de la CDN y dictaron leyes de proteccin a la infancia, mediante dos caminos consistentes en, por un lado, derogar antiguas leyes tutelares y dictar nuevas acorde los nuevos estndares, como lo hizo Mendoza, y por el otro, regular este tema por primera vez en su historia, tal el caso de la provincia de Chubut. Respecto de las reformas provinciales, es indudable que se encuentran fuertemente limitadas y condicionadas por la permanencia a nivel nacional de dispositivos tutelares (Cdigo Civil, Rgimen Penal de la Minoridad, etc.); no obstante las provincias han abordado en sus nuevas leyes estas tensiones y condicionamientos de modos ingeniosos y respetuosos de los derechos fundamentales de nios, nias y adolescentes consagrados en la Constitucin Nacional y en el derecho internacional de los derechos humanos. A la fecha gran parte de las provincias argentinas han reformado o bien dictado por primera vez leyes dirigidas a regular, en el mbito local, la condicin jurdica de la infancia conforme los estndares internacionales incorporados a la Constitucin Nacional. Se trata, con mayor o menor xito, rigurosidad tcnica y claridad conceptual, de Mendoza,77 Chubut,78 Neuqun,79 la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,80 Tierra del Fuego, Ro Negro,81
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Salta,82 San Juan83 y Provincia de Buenos Aires,84 sta en una particular situacin jurdica, adems de Misiones,85 Jujuy,86 Chaco87 y Crdoba.88
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La ley 6354 de Mendoza del 7/12/1995 fue la primer ley provincial a partir de la ratificacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Ley 4347 de Proteccin Integral de la Niez, la Adolescencia y la Familia, del 16/12/1997. Ley 2302 de Proteccin Integral del Nio y el Adolescente, aprobada el 7/12/1999. Ley 114 de 1998. Ley 3097 de Proteccin Integral y Promocin de los Derechos del Nio y del Adolescente.
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Ley 7039 aprobada el 8/7/1999. Ley 7338 de Proteccin Integral de los Nios y Adolescentes, aprobada el 5/12/2002, que derog la anterior ley 1156. En la provincia de Buenos Aires se aprobaron dos leyes: la ley 12.607 y la ley 13.298 que en lneas generales son similares a las otras leyes provinciales anteriores. Esta provincia presenta el caso ms curioso de resistencia al cambio, slo comparable con la situacin que se ha dado en Guatemala. En efecto, la entrada en vigencia de la ley 12.607, aprobada por unanimidad por la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires, fue suspendida en un caso impensable si se tratara de otra materia, por una medida cautelar dictada por la Suprema Corte de Justicia de la provincia, a pedido del titular del Ministerio Pblico Provincial, medida cautelar que tard ms de dos aos sin que se resolviera sobre fondo del asunto. El conflicto, bsicamente, se reduca a la desjudicializacin operada en la ley de cuestiones vinculadas con la proteccin a los nios. En la prctica, ello significaba que los Tribunales de Menores de la provincia continuaran aplicando el dec. ley 10067, retuvieran las competencias asistenciales transferidas por la nueva ley a los municipios y no aplicaran los derechos y principios emanados de la Convencin, situacin particularmente grave en relacin con los nios y adolescentes imputados de haber cometidos delitos. En el ao 2002 la Legislatura provincial convirti lo que era un claro conflicto de poderes y un asunto de gravedad institucional en un acuerdo: aprob una ley que convalidaba la decisin de la Corte. Finalmente, la Corte rechaz la accin, mientras la Legislatura sigui aprobando leyes que prorrogaban la vigencia del dec. ley 10.067, hasta que nuevamente aprob una ley, la 13.298, cuya vigencia tambin fue suspendida por una nueva medida cautelar solicitada por la Procuradora General. Como ocurri con la ley 12.607, el tema de fondo no se resuelve y mientras tanto los nios y nias de la provincia siguen esperando tener abogados defensores, conocer la imputacin que existe en su contra por un rgano independiente como el fiscal, no ser detenidos sino por flagrancia u orden escrita de autoridad competente, no ser separados de su familia por razones de pobreza, derechos elementales de cualquier persona, no por la sensibilidad individual de algunos funcionarios y magistrados que existen sino por imperativo legal. Vase sobre el tema BELOFF: Un fallo tardo pero dichoso, cit., pp. 72/93. Ley 3820 Ley de proteccin integral de los derechos de nios, nias y adolescentes, aprobada el 6/12/2001, y prorrogada su entrada en vigencia por la ley 3883. La ley 4722 de Proteccin a la Minoridad aprobada el 4/11/1993 expresamente adhiri a la ley aprobatoria de la CDN n 23.849 (art. 2). La Rioja aprob una ley de Proteccin integral del nio/a y del adolescente n 7590 el 20/11/2003 que fue vetada por el dec. 991 del 5/12/2003. La provincia del Chaco dict una ley 4.369 aprobada el 12/12/1996 denominada Estatuto Jurdico del Menor de Edad y la Familia, que si bien es posterior a la ratificacin, mantuvo intactos dispositivos tutelares (arts. 6, 7, 9, 53 y ss.) combinados con normas de garanta (art. 21, entre otros). En el mismo sentido la provincia de Crdoba aprob la ley 9053 el 30/10/ 2002 que revela una sofisticada tcnica legislativa caracterstica de la
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Es interesante tener presente todas las materias en las que las provincias dictan leyes que indirectamente regulan la condicin jurdica de la infancia. En una sntesis apretada, se encuentran las siguientes: salud, educacin, contravenciones y faltas (que a su vez incluyen las normas vinculadas con las adicciones: bsicamente tabaquismo, alcoholismo y otras adicciones a sustancias prohibidas, superpuestas con normas vinculadas con el derecho a la salud), alimentos, trabajo, toda las leyes orgnicas (defensa, ministerio pblico, poder judicial, organismo del ejecutivo), polica, contravenciones y faltas, violencia familiar, planes materno-infantiles, sistemas de registro e identificacin del recin nacido, programas para jefes y jefas de hogar, programas para nios con necesidades especiales, regulacin de Internet, las adhesiones a tratados suscriptos por la Nacin y convenios con organismos nacionales. Esta rpida resea permite sealar que slo el dictado de una ley de proteccin a los derechos de nios, nias y adolescentes no implica agotar el espectro normativo provincial dirigido a garantizar esos derechos. Salvo que los legisladores provinciales se tomaran el trabajo de revisar todo el orden jurdico local y prepararan una especie de digesto de la condicin jurdica de la infancia, para luego corregir todos los problemas en una nueva ley que no dejara ningn aspecto fuera, es claro que no basta con el dictado de una ley de proteccin para agotar las posibilidades legislativas vinculadas con la plena vigencia de los derechos del nio, adems por supuesto de los problemas de implementacin. Cierto es que las disposiciones de la Constitucin Nacional son tan obligatorias para las provincias consideradas en su capacidad legal, como para los individuos congregados en el seno de cada una de ellas de modo que la legislacin de todas
provincia mediterrnea y aborda gran cantidad de aspectos vinculados con la materia; pero que se concentra en las funciones judiciales, sin desarrollar los aspectos vinculados con la promocin y garanta de derechos de nios, nias y adolescentes en general. Entre Ros (ley 9.324 y concs.) y Santa Fe (ley 11.452 aprobada el 29/11/1996) han introducido importantes reformas en materia de organizacin judicial y procesal, pero no han dictado una ley general de proteccin a los nios. En un sentido tradicional la reciente ley de San Luis n 5.573 aprobada el 22/4/2004 que crea Juzgados de Familia y Menores, con competencia para aplicar el art. 18 de la ley 10.903 y otros supuestos idnticos a los abordados por esa ley.
las provincias debe adaptarse y subordinarse a la Constitucin Nacional,89 por lo que a partir de que este tema adquiere rango constitucional, las provincias que cuenten con leyes violatorias del tratado estaran incurriendo en inconstitucionalidad, por lo menos por omisin. Pero lo curioso es que la mayora de las nuevas leyes provinciales fueron dictadas con anterioridad a la reforma, sobre la base de asumir competencia positiva para legislar el tema tal como lo haban venido haciendo algunos estados provinciales, o como una oportunidad de legislar en un mbito en el que no existan normas locales especficas, como ocurri en otros, lo que confirmara la tesis de que las competencias para legislar en materias vinculadas con la proteccin a los derechos de los nios es competencia no delegada por las provincias al gobierno federal y por lo tanto, parte del derecho pblico local, por lo menos hasta la ratificacin de la CDN. De modo que si la afirmacin referida al atraso relativo de la Repblica Argentina respecto de la obligacin contrada al ratificar la CDN para adecuar el derecho interno a este tratado que record al comienzo tena algo de cierto al final del milenio, tal como dej indicado ms arriba ello fue solamente as en relacin con el mbito federal y respecto de algunos estados provinciales. Sobra decir que la adecuacin normativa no implica que esas leyes nuevas hayan tenido efectivamente un impacto concreto sobre la vida de los nios y nias de las respectivas provincias; las hay donde s (Neuqun o Chubut, por ejemplo), las hay donde no (Salta o Jujuy, por ejemplo). Si se observa el sistema legal vigente para personas menores de edad en el mbito federal y en el nacional lo que sea que ello hoy quiera significar, tema sobre el que volver ms adelante, poco o nada se ha modificado la cultura tutelar inaugurada por la Ley de Patronato de Menores en 1919, a pesar de algunos notables cambios normativos ocurridos entre 1984 y 2004 que pudieron haber hecho presumir cierto impacto concreto en la regulacin de la condicin jurdica de la infancia en la Argentina. Esos cambios pueden resumirse en: a) la modificacin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de aplicacin
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E STRADA : Curso de derecho constitucional, cit., t. III, p. 98.
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directa de tratados internacionales de derechos humanos; b) la suscripcin de tratados especficos de proteccin de derechos humanos, en particular, la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio; c) la reforma constitucional que parti de esa nueva jurisprudencia e incorpor esos tratados a la norma fundamental, y d) tambin consecuencia de la reforma constitucional, la autonoma de la Ciudad de Buenos Aires,90 que a su vez, en lo que interesa aqu, determin: el fin de los edictos policiales; el dictado de una norma especfica que regulara los derechos de la infancia en la Ciudad, y el dictado de las normas contravencionales y la creacin de la justicia local portea. Como se ver ms adelante, de todos estos cambios relevantes que por cierto, han sido analizados profusamente el nico del que puede afirmarse que ha producido una transformacin normativa significativa en la relacin entre el Estado y la infancia es el referido a la autonoma de la Ciudad de Buenos Aires, en el que me concentrar con cierto detalle porque es el nivel donde se advierten cambios concretos al nivel de las prcticas. No considero que la inclusin de la CDN en la Constitucin haya tenido mayor impacto normativo; s tal vez poltico o comunicacional. Esto porque aun antes de la reforma constitucional y en particular a partir de 1990 cuando la CDN entr en vigencia para el pas, la contradiccin de las prescripciones del tratado con otras normas de derecho interno de menor jerarqua podra haber sido considerada una cuestin federal compleja indirecta para someterla a estudio de la Corte
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En adelante la Ciudad. Art. 129. La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin. En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la Nacin convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones.
Suprema de Justicia de la Nacin, al tiempo que tambin se podra haber requerido escrutinio del mismo tribunal limitado a la cuestin de la interpretacin o alcance del tratado, lo que hubiera constituido un supuesto de lo que los autores llaman cuestin federal simple. Ninguno de estos casos ocurri en la realidad pero que no se haya planteado la cuestin de la CDN y las leyes que la violaban por accin u omisin con anterioridad a la reforma del ao 1994 no significa que no haya existido la posibilidad de hacerlo. Es no obstante interesante preguntarse por qu ese litigio no fue intentado. El ejemplo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires sirve para probar la tesis principal de este estudio: el impacto directo de la CDN en el orden legal en la Argentina se encuentra en el mbito provincial. Luego de la reforma constitucional y a partir de la autonoma de la Ciudad de Buenos Aires, sta asumi facultades para legislar en materia de proteccin de derechos de nios y nias y dict la ley 114. Al no haber ms territorios nacionales y haber la Ciudad asumido esta competencia por otro lado no prohibida por la ley 24.588 de Garanta de los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires, conocida como Ley Cafiero, formalmente la ley 10.903 de Patronato de Menores perdi mbito territorial de aplicacin. Adems, segn lo establece la propia ley local 114 se encuentra derogada.91 Esto no signific que en la prctica el gobierno nacional hubiera cesado su intervencin en el mbito local. ste continu actuando sobre la base de la derogada ley 10.903, a travs de sus rganos judiciales (jueces de menores y de familia de la justicia nacional) hasta la aprobacin de la ley nacional nro. 26.061. Esto se explica porque por el modo en el que se ha producido la autonoma portea, las cuestiones referidas a la justicia no podran ser reguladas por la legislatura local y por ese motivo la ley 114, en ciertos aspectos, est incompleta. Pero es evidente que estas intervenciones tutelares en el mbito local fueron de facto, ya que la proteccin a los nios se haba desjudicializado en el mbito local, por imperio de la ley 114, aun para los casos de nios y nias autores o vctimas de delitos.
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Clusula transitoria segunda. Ibidem .
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Por otro lado, aun si se aceptara que la ley 10.903 de Patronato de Menores era una ley nacional pero contraria a la CN, sta no podra haber tenido primaca como ley nacional sobre las provinciales de signo diferente. Por este motivo fue desacertado que un juez de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires aplicara la disposicin tutelar prevista para autores o vctimas de delitos o contravenciones en la ley nacional 10.903, tal como lo resolvi adecuadamente la Cmara de Apelaciones local.92 La contradiccin es an ms evidente en los casos de nios y nias acusados o vctimas de contravenciones o de delitos transferidos al mbito local. Segn el derecho local los menores de dieciocho aos no son punibles de contravencin93 salvo las de trnsito. Esta acertada decisin del legislador local de excluir del reproche penal contravencional a los menores de edad94 que se ha mantenido con ligeras variantes en todas las versiones del Cdigo Contravencional desde su primer redaccin ha significado una transformacin sustancial de la manera en la que se lleva adelante el control social formal urbano sobre menores de edad. En efecto, desde la derogacin de los edictos policiales puerta de acceso a las disposiciones tutelares de la justicia nacional de menores a travs de lo que se conoca como amparo-ley 10.903, los expedientes tutelares de la justicia de menores se haban reducido a los casos de menores imputados o vctimas de delitos (art. 14 ley 10.903). Ya he sealado que aun en estos casos las disposiciones eran de facto, basadas sobre la aplicacin de una ley derogada; no obstante es importante tener presente la significativa reduccin de la intervencin de estos juzgados penales en cuestiones meramente sociales. Como se ha sealado en otra oportunidad, muchas de estas causas asistenciales son ahora materia de intervencin de los juzgados nacionales de familia,
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a travs de la medida cautelar de proteccin de persona o bien por aplicacin de la ley de violencia familiar; pero aun admitiendo el aumento de la intervencin de estos juzgados no penales, la transformacin que se ha dado en el mbito local en trminos de reduccin del control social formal del Estado en cuestiones de proteccin de nios y nias merece ser destacada. 95 Igualmente, debe sealarse el impacto institucional que ha tenido la ley nacional nro. 26.061 para promover un replanteo de las prcticas judiciales y administrativas, ms all de sus marcadas debilidades como instrumento legal.
4. Competencias sobre las que debe legislar el Congreso Federal en materia de proteccin a la infancia
El estado de la reforma legislativa a nivel nacional en materia de infancia presenta un panorama profuso y variado en trminos de propuestas, desconocido hasta hace algunos aos atrs. El Congreso nacional aprob la ley nacional 26.061 y en materia de la respuesta estatal al delito de los adolescentes, cuenta en la actualidad con varios proyectos de leyes presentados, algunos con avanzado estado parlamentario, proyectos que representan distintos modelos normativos y concepciones de la infancia y de su condicin jurdica. Llama la atencin la manera en la que la discusin sobre la adecuacin del derecho interno a los estndares internacionales en la Argentina reproduce el antiguo autismo tutelar en el sentido de que slo se consideran parte de ese proceso los proyectos vinculados con el rgimen penal de menores o bien con una ley de proteccin de derechos del nio (lo que sea que ello abarque), pero no todos los otros proyectos y leyes que al igual que en las provincias, no versan explcitamente so-
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Conf. causa 1101/CC/01, M. N. R. s/art. 71 s/apelacin, Sala II, resuelta por sentencia 1294 el 20/12/2001. Art. 11 del Cdigo Contravencional vigente. Sobre la despenalizacin de infracciones penales de menor envergadura conforme los estndares internacionales vase BELOFF, Mary: Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos, en Adolescentes y responsabilidad penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 29-70.
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Esto no significa que el enorme complejo institucional creado para la proteccin de nios y nias en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires sea eficiente. Los recurrentes e inslitos conflictos al interior del Ministerio Pblico tutelar as como la desconexin entre los mltiples actores pblicos dentro del mbito del Ejecutivo que tienen por misin velar por la plena vigencia de los derechos de nios y nias en el mbito local dan cuenta de la inadecuacin institucional del diseo adoptado pese a la claridad conceptual y poltica de los operadores en trminos del derecho internacional de los derechos humanos.
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bre proteccin de derechos del nio o rgimen penal de menores, pero tienen consecuencias sobre la condicin jurdica de la infancia, tales como reformas a normas de fondo y forma (con el limitado alcance que ahora tienen, slo para los tribunales nacionales con asiento en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y los tribunales federales). Excluido entonces todo el cuerpo normativo relacionado con la condicin jurdica de la infancia pero que no se asume explcitamente como orientado a la adecuacin del derecho interno a la CDN y que por esta razn no es materia de este estudio, subsisten dos reas en las que en el Congreso nacional se discutan hasta ahora proyectos relacionados con derechos de nios y nias, determinadas otra vez por la antigua legislacin tutelar: por un lado, una ley que derogara la Ley de Patronato de Menores (ya derogada, por las razones ms arriba explicadas) dirigida a la proteccin de los nios; por el otro, una ley que derogue el rgimen penal de la minoridad (leyes 22.278/22.803) y lo reemplace por un sistema compatible con los arts. 12, 37 y 40 de la CDN. Respecto de los proyectos que, sobre la base del argumento de la necesidad de derogar la ley de Patronato de Menores, proponan regmenes de proteccin integral de derechos de nios y nias, ha habido diversos desde la aprobacin de la CDN, cada vez ms orientados en la lnea de las nuevas leyes provinciales y latinoamericanas. Por las razones desarrolladas ms arriba resulta claro que el Congreso Federal slo poda legislar sobre este tema de manera muy limitada. Las provincias han asumido el tema y han dictado sus leyes de proteccin a los derechos de nios y nias. El mandato emanado del art. 75, inc. 23, CN, en el sentido doble de legislar y promover medidas de accin positiva y de dictar un rgimen de seguridad social especial e integral para proteger a los nios desamparados salida que encontr el Constituyente para ampliar derechos al estarle vedado modificar los primeros treinta y cinco artculos de la Carta Magna provee la justificacin a partir de la cual poda el Congreso plantear su ley marco de proteccin a la infancia. En otras palabras, si la discusin se plantea en trminos tradicionales, como derecho sustantivo y adjetivo, el Congreso pareca estar ms limitado que si se la planteaba en trminos de garantas de derechos fundamentales.
En definitiva, sobre qu poda y debi haber legislado el Congreso nacional? Una ley federal en este tema poda ser til por razones polticas para impulsar la reforma en aquellos estados provinciales que an no la han llevado a cabo o que lo han hecho con estndares diferentes de los consagrados por los instrumentos internacionales de rango constitucional; pero en este caso la ley debi simplemente plantearse como una ley marco que estableciera las lneas generales que deban guiar las polticas de proteccin y promocin de derechos, pero no mucho ms. Una ley que dijera cmo tienen que ser las leyes que regulen la condicin jurdica de la infancia en el pas y sobre todo las caractersticas de su proteccin especfica para el caso en el que las polticas universales no lleguen a tiempo podra tener un impacto simblico y pedaggico, tal vez hasta poltico, significativo. Por otro lado, poda ser til para crear por ley el organismo rector de las polticas pblicas de infancia en el pas, en coordinacin con las provincias (est claro que no son polticas federales en el sentido estricto del trmino), ya que el existente fue creado por un decreto presidencial. Poda ser tambin una oportunidad para transformar sustancialmente una institucionalidad inadecuada, ineficiente y muy costosa; pero es verdad que ello tambin pudo haberse llevarse a cabo por otro decreto presidencial, aunque la creacin por ley de una nueva ingeniera institucional en la materia se planteaba como el escenario deseable, dado que se poda afirmar respecto del entonces Consejo Nacional de Niez, Adolescencia y Familia a pesar de todas las transformaciones de su denominacin aquello que se denunciaba hace setenta aos respecto de la vieja sociedad de Beneficencia: Se han realizado pues los ideales que guiaron a Rivadavia a fundar la sociedad de Beneficencia. En la poca actual, es una institucin anacrnica que ha terminado su misin.96 La cuestin de la ingeniera institucional sobre la que debe concretarse la nueva forma de relacin entre el Estado y sus nios no es menor. De hecho muchas provincias que han dic96
GIMNEZ , ngel M.: Por la salud fsica y mental del pueblo, t. III, Buenos Aires, 1932-38, citado por R ECALDE, Hctor: Beneficencia, asistencialismo estatal y previsin social , t. 1, Centro Editor de Amrica latina, Buenos Aires, 1991, p. 90.
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tado nuevas y excelentes leyes en trminos de desarrollo de los mejores estndares internacionales, no han logrado transformar la vieja institucionalidad, sobre la que se intenta hacer funcionar a la nueva legalidad. Los desaciertos, fracasos y frustraciones que esta situacin genera pueden ser imaginados sin dificultades. Tambin se argumentaba sosteniendo que el dictado de esta ley permitira derogar normas procesales contrarias a la CDN, como podan ser aquellas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que regulaban la medida cautelar de proteccin de persona;97 pero para realizar esta reforma no haca falta una ley de proteccin de los derechos de nios y nias, ya que esa problemtica medida cautelar en la que el juez de familia opera con niveles discutibles de discrecionalidad no slo se relaciona con nios y nias. Finalmente, aunque slo tuviera un efecto declarativo, la derogacin expresa por ley del Congreso de la ley 10.903 de Patronato de Menores resolvera una discusin agotada jurdica y polticamente. En conclusin, el Congreso nacional no estaba obligado a dictar una ley nacional de proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes como lo hizo con la ley 26.061, aunque poda hacerlo en la lnea de reglamentar tratados internacionales con pautas precisas para los gobiernos provinciales, lo que a su vez podra tener efectos beneficiosos por los motivos arriba indicados (art. 75, inc. 23, CN).
4.1. La Ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes98
Por otro lado, ms all de la discusin en torno de la necesidad o no de que el Congreso dictara una ley de proteccin de derechos de nios y nias,99 resulta imprescindible que ste dic97 98
te una ley en el rea penal de menores o en otros trminos, que regule la respuesta estatal al delito de los menores de edad. En la medida en que se entienda que esa respuesta no es materia penal, las provincias podran legislar sobre el particular (como lo han hecho histricamente para los no punibles menores de diecisis aos con absoluta discrecionalidad); pero es claro que las cuestiones relativas a la responsabilidad penal y a las consecuencias jurdicas de esa responsabilidad son materia penal y por lo tanto deben ser reguladas por el Congreso de la Repblica. Por este motivo la exclusin formal100 de la aplicacin de la pena de adultos que se ha hecho absolutamente respecto de las personas menores de diecisis aos y relativamente respecto de los comprendidos entre los diecisis y los dieciocho aos, se hizo mediante una ley del Congreso nacional. Los problemas constitucionales de todo tipo que caracterizan a este rgimen especial penal para menores de edad han sido suficientemente analizados y pocos discuten ya que se aplican en el pas normas invlidas (que han sido recientamente declaradas tales por tribunales federales):101 las leyes denominadas tutelares se contraponen en varias de sus disposiciones a los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin nacional y por los pactos internacionales de derechos humanos incorporados a ella. Dentro de estas contradicciones debe destacarse que estas leyes contradicen lo normado por la CDN ya que fijan la mayora de edad penal a los diecisis aos, por debajo de los dieciocho que segn la CDN distinguen el trato legal entre adultos y nios. Ello permite la aplicacin del sistema penal de adultos a partir de esa edad (diecisis aos), con un rgimen procesal especial y causas de exclusin de la pena para la franja de quienes tienen entre diecisis y dieciocho aos no cumplidos y son encontrados responsables de haber cometidos delitos reprimidos con pena de ms de dos aos de prisin (excluidos los delitos de accin privada o reprimidos con pena de multa o inhabilitacin).102
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Arts. 234 y concs. del CPCCN. Este apartado resume el comentario a la ley realizado en B ELOFF: Tomarse en serio a la infancia..., cit. supra nota 5. El debate en la Argentina est a la fecha planteado en los siguientes trminos: se aprueba un rgimen penal especial conforme los estndares internacionales si y slo si se aprueba una ley de proteccin. El significado de esto no va ms all de provocar un efecto poltico superficial. Como se ha indicado, desde el punto de vista normativo no tiene mayor sentido.
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Formal en el sentido de que el llamado sistema tutelar para menores no punibles, opera, como todo el sistema tutelar, materialmente como derecho penal aunque sin las garantas que acompaan y limitan en todo estado democrtico de derecho el ejercicio de las facultades punitivas estatales. 101 Fallo CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, G. F. D. y O., 6/12/2006. 102 Art. 1 de la ley 22.278-22.803.
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La manera de adecuar el derecho interno a los estndares internacionales es como he sealado muchas veces a esta altura, luego de quince aos de reformas similares en el resto del continente, una tarea sencilla desde el punto de vista tcnico. De hecho, existen muchos proyectos de ley que reproducen casi literalmente el primer proyecto de ley que introdujo esta perspectiva en el Congreso de la Nacin, presentado por el Ministerio de Justicia de la Nacin en el ao 2000. 103 Finalmente, la relacin entre reforma a nivel federal y provincial es clara. El caso del rgimen penal para menores es harto ilustrativo. Si se establece que el Estado renunciar a intervenir coactivamente cualquiera que sea el argumento de justificacin de la coaccin estatal, entonces la materia deja de ser penal y como proteccin puede ser legislada por las provincias. Si no, ello no es posible.
5. Conclusiones
La Constitucin de la Nacin Argentina no se ocup en particular de los derechos de los nios sino hasta recientemente, cuando se incorporaron a ella tratados de derechos humanos ratificados por el pas. Por ese motivo no es posible analizar desde entonces la materia aislada de la discusin ms general del estatus constitucional de los otros derechos humanos incluidos en el art. 75, inc. 22, C.N. Si bien a nivel constitucional el tema siempre estuvo ausente, fue materia de regulacin infraconstitucional desde hace ms de ochenta aos, tanto por el Congreso federal cuanto por las legislaturas locales. Eso explica la curiosa situacin del pas desde el punto de vista del proceso de adecuacin de su derecho interno (federal y provincial) a la CDN: por un lado presenta un notable atraso legislativo a nivel nacional pero por el otro revela un avance sustancial a nivel provincial, siempre en el plano normativo.
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Sobre las caractersticas de los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos vase BELOFF: Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en Amrica latina, y B ELOFF: Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos, cit., 2001, pp. 29/70.
Por otro lado, el tratado ha tenido un significativo impacto a nivel discursivo que se extiende a lo largo y ancho del pas. En efecto, la CDN es desde hace algunos aos invocada regularmente por los tres poderes del Estado federal y a nivel provincial para llevar adelante lo que consideran que ste implica en trminos de derechos de nios y nias, con resultados diversos debido a la vaguedad y ambigedad que en muchos temas presenta este tratado.104 En el diseo constitucional argentino, la opcin por un sistema federal impone que los poderes provinciales sean la regla y los federales la excepcin; de manera que en principio los procedimientos de garanta, promocin y proteccin de derechos de nios y nias (que aseguran estndares materiales constitucionales) son competencia local. As lo han entendido gran parte de las provincias desde hace dcadas, an antes de la aprobacin de la CDN. Las nuevas leyes provinciales proponen con mayor o menor acierto tcnico algunos mecanismos de exigibilidad, rediseos institucionales y pleno respeto de todos los derechos fundamentales de todos los nios, hasta los dieciocho aos. En cuanto al mbito penal material (no procesal local) estas leyes provinciales, segn la CDN, no pueden modificar la ley penal vigente que permite condenar como adultos a personas entre 16 y 18 aos. Es el Congreso de la Nacin el rgano encargado de resolver ese problema. Probablemente el principal impacto de las reformas a nivel local se encuentra, concretamente, en que en muchas provincias se ha logrado, por un lado, desjudicializar algunas situaciones vinculadas con la ausencia o ineficacia de polticas sociales dirigidas a apaliar los efectos devastadores de la pobreza; y, por el otro, activar garantas procesales y sustantivas de los nios y adolescentes que tienen alguna clase de contacto con el sistema de justicia (presencia de abogados defensores, recursos, uso mnimo de la privacin de libertad, reclamos por la va de amparos, efectividad del derecho a ser odo, no separacin del ncleo familiar salvo en casos extremos, etctera). Pero no se ha producido an una reconversin institucional efectiva dirigida a transformar sustancialmente las histricas
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Al respecto vase B ELOFF: Un modelo para armar y otro para desarmar!, cit., pp. 1/46.
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prcticas tutelares asistencialistas y filantrpicas en polticas pblicas universales o especficas planteadas desde un enfoque de promocin de la ciudadana plena de la infancia que surgen el plano discursivo??????????. Algunas cuestiones que luego de quince aos deberan ser rediscutidas son, por ejemplo, cules son las reas vinculadas con la proteccin de derechos de nios y nias en las que no tiene que intervenir el Poder Judicial y en cules s debe hacerlo. El reclamo por la judicializacin de los derechos econmicos, sociales y culturales puede dar la respuesta. Proteccin y asistencia especial no es sinnimo de Patronato de menores. Fue sinnimo hace cien aos; pero ya no lo es ms. Ello no significa que eventualmente no existan casos en los que haga falta la intervencin de un juez para garantizar un derecho a un nio. El problema es definir el estndar y no confundir polticas pblicas con activismo judicial. En el mismo sentido, dar contenido cierto a categoras de la CDN como inters superior del nio o a expresiones que se repiten vaciadas de contenido como proteccin integral, es fundamental para que una nueva y mejor condicin jurdica de la infancia se concrete sobre la base de conceptos jurdicos claros y con contenido, acuerdos polticos bsicos y principios comunes, no sobre la base de eslganes. El reemplazo de una intervencin estatal paternalista injustificada por una prctica que determina ques el Estado que nunca debe intervenir frente a violaciones de derechos de un nio es incompatible con el modelo de Estado que emerge de las normas internacionales que regulan la materia ratificada por la Argentina. La falta de articulacin tanto al interior del Estado cuando de los sectores de la sociedad civil, y de ambos entre s explica parte de la lentitud del cambio. Ni los unos ni los otros han logrado hasta la fecha generar espacios a partir de los cuales se alcancen consensos bsicos respecto de cmo se debe implementar la reforma legal, con qu contenido, cmo debe darse la reforma institucional, etctera. La construccin de una nueva condicin jurdica de la infancia en el pas requiere una revisin completa de los sistemas legales federal, provincial y municipal y, en las esferas de la competencia de cada uno de esos sistemas, en las materias civil, penal, comercial, administrativa, laboral, procesal para concretar los compromisos internacionales asumidos por
el pas y subirse de una vez por todas al tren de la historia en este tema. Este artculo comienza con una por lo menos pregunta acerca de por qu persiste en la Argentina la cultura tutelar, espectro del pasado. Cuando la primera ley de proteccin de menores desamparados del continente fue aprobada, el pas se encontraba entre los ms prsperos del orbe y como tal constitua una promesa y un destino. Polo de atraccin de inmigrantes que, seducidos por la posibilidad cierta del progreso a travs del esfuerzo personal, contribuyeron a forjar la Nacin, ninguno de ellos podra haber sospechado que el pas elegido para construir una nueva vida atravesara, una centuria ms tarde, la peor crisis econmica de su historia y revertira la tendencia de los flujos migratorios. Del mismo modo, aquellos que entonces disearon e implementaron la moderna institucionalidad tutelar no pudieron siquiera haber sospechado los resultados perversos de tales leyes pero sobre todo, su permanencia en el tiempo. Esta permanencia puede tal vez ser explicada como una metfora de la declinacin del pas. Hoy sabemos que esa promesa no se cumpli y que cientos de miles de descendientes de aquellos que creyeron en el futuro que podran forjar en el Ro de la Plata lamentan que los barcos de sus abuelos no hubieran llegado a otros puertos, ms al Norte. La vieja cultura tutelar sigue en pie, como aquellos edificios de comienzos de siglo que fueron conos de la modernidad portea y nos recuerdan un pasado en el que la atencin de por lo menos parte de la clase dirigente y de los recursos pblicos eran destinados a atender los problemas de la infancia desvalida. Hoy esas estructuras normativas inconstitucionales y vacas de contenido nos recuerdan la imperiosa necesidad de reformar normas, pero fundamntalmente instituciones y prcticas obsoletas, con otra visin pero con el mismo entusiasmo, compromiso, rigor y efectividad que tuvieron aquellos que, hace casi una centuria, crearon el complejo tutelar en la Argentina.

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INTRODUCCIN CONSTITUCIN Y DERECHOS DEL NIO*

LA PROTECCIN A LA INFANCIA COMO DERECHO PBLICO...

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2. Diseo constitucional argentino y proteccin a la infancia

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2.2. Argumentos constitucionales formales

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2.3. La proteccin a la infancia como facultad concurrente?

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Discurso de Joaqun V. Gonzlez, citado en ZAVALA: Derecho federal, cit., p. 894.

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E STRADA : Curso de derecho constitucional, cit., t. III, p. 98.

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Clusula transitoria segunda. Ibidem .

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