DAOS CIVILES EN EL MATRIMONIO Luis DEZ-PICAZO Catedrtico de Derecho Civil Fuente: Revista Otros Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

d www.otrosi.net Dado que no hay ningn impedimento legal a las acciones de responsabilidad civil extracontractual entre marido y mujer, si una de las partes de la relacin matrimonial por accin u omisin, interviniendo culpa o negligencia, causa dao en bienes patrimoniales de la otra, tendr que responder de los daos con ello causados. Sobre esta premisa, el autor desarrolla un profundo estudio del rgimen de los daos civiles en el matrimonio abordando incluso los aspectos ms vidriosos, como la posible indemnizacin de los daos morales. 1.En la revista Actualidad Jurdica, Aranzadi, ao XVIII nm. 766, aparece un artculo de Adrin Prez Mayor, titulado Revolucin en el Derecho de familia: indemnizacin por dao moral, en el que, tras hacer algunas referencias a las lneas anteriormente seguidas por la jurisprudencia, alude a la aparicin de varias sentencias, sobre todo de audiencias provinciales como, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 5 de junio de 2006 (homosexualidad del esposo ocultada a la esposa); o de la Audiencia Provincial de Cdiz de 4 de diciembre de 2006 sobre un supuesto desconocimiento por parte de la esposa de un anterior matrimonio del marido. La segunda referencia que tengo que hacer, es a la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sentencia 512/2009 de 30 de junio, de la que, tampoco hace demasiado tiempo, fue Ponente doa Encarnacin Roca i Tras. Ante un Juzgado de Primera Instancia de Madrid interpuso demanda de juicio ordinario don Paulino contra la Asociacin Civil Diantica, Centro de Mejoramiento Personal, AC, la Iglesia de la Cienciologa y doa Remedios. La splica de esta demanda peda que se condenara a los demandados a pagar solidariamente al actor una indemnizacin de 35 millones de pesetas u otra que se estimara ms pertinente, por el dao moral producido al actor tras ser captada doa Remedios en la Asociacin y en el Centro mencionados, ambos pertenecientes a la denominada Iglesia de la Cienciologa, que tiene como doctrina la llamada Diantica, y ser privada, posteriormente, y en contra de su voluntad de su hijo Maximiliano. Madre y nio haban sido llevados a la sede de la organizacin o secta que se encuentra en algn lugar del extranjero ignorndose el domicilio y el estado fsico y mental en que se encontraban. La representacin del Centro de Mejoramiento Personal, AC, solicit la desestimacin ntegra de la demanda. Este pleito termin por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nm. 12 de Madrid, de 2 de abril de 2003, en la que se desestimaba la demanda inicial. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nm. 12 fue despus confirmada por la Seccin 18 de la Audiencia Provincial en sentencia de 27 de octubre de 2004. Don Paulino promovi un recurso de casacin articulndolo sobre un motivo nico en el que acusaba infraccin de los arts. 1968 y 1969 del Cdigo Civil y la doctrina legal del Tribunal Supremo. La sentencia del Tribunal Supremo al principio recordada declar haber lugar al recurso de casacin, cas y anul la sentencia recurrida y estim parcialmente la demanda de don Paulino condenando a doa Remedios a indemnizar a don Paulino con la cantidad de sesenta mil euros, incrementado en dos puntos desde el da en 1

que se dict la resolucin. La sentencia de la casacin, sin embargo, absolvi a los codemandados Centro de Mejoramiento Personal, AC y Asociacin Civil Diantica. Hay, en primer lugar en la sentencia un tratamiento de la prescripcin extintiva porque los recurridos consideraban que la accin estaba prescrita, partiendo sobre todo del dato de que la fecha decisiva para la interposicin de la demanda se haba producido el 23 de agosto de 1991 y la demanda haba sido presentada en octubre de 1998, por lo que haba trascurrido con creces el plazo de un ao del art. 1968 del Cdigo Civil, establecido para el ejercicio de acciones derivadas de responsabilidad extracontractual como es la que se haba formulado. Alegaban adems los demandados el derecho de doa Remedios a la libertad religiosa y la ausencia de autntico ncleo familiar, al faltar toda relacin de convivencia, y la falta de atencin de don Paulino hacia su hijo, a quien, segn la impugnacin del recurso, haba reconocido a pesar de no ser hijo biolgico suyo. El Juzgado de Primera Instancia haba entendido que el dao contemplado era un dao continuado consistente en haber privado al demandante del trato del menor, de manera que el inicio del cmputo del plazo no poda contarse desde un da concreto, sino que se mantena en el tiempo mientras la situacin subsistiera. Lo que significaba, a juicio del juzgado, que se trataba de una hiptesis de los llamados daos continuados. En estos casos de daos continuados, el cmputo del plazo de prescripcin no se inicia hasta la produccin del resultado definitivo, por lo que, a la inversa, mientras no desaparezca la causa determinante del resultado antijurdico, no comienza a correr el plazo. En concreto, en el caso debatido la prescripcin deba iniciarse al transcurrir un ao desde que finalizara el derecho del demandante a la guarda y custodia del hijo por cumplir ste la mayora de edad. El menor haba nacido el 23 de agosto de 1984 y adquirido la mayora de edad el 23 de agosto de 2002, por lo que debe entenderse que un ao despus se consolid el dao. La sentencia, como ya se haba anticipado, estim el recurso de don Paulino, fundado, hay que decirlo desde ahora en el art. 1902 y en la existencia de responsabilidad extracontractual, al llegar a la conclusin de que el recurso deba ser estimado, la sentencia adopta el mtodo de contrastar las caractersticas del caso que haba que decidir con los requisitos que se han venido exigiendo para la existencia de la obligacin de responder. El primero de estos requisitos, dice la sentencia, es la concurrencia de una accin u omisin en la que hubiera intervenido culpa o negligencia. Segn la sentencia de acuerdo con los antecedentes hay que distinguir entre la conducta de doa Remedios y la de los demandados. Doa Remedios efectu un acto contrario a derecho en un doble sentido dice la sentencia. En primer lugar impidi que el menor, su hijo, pudiese relacionarse con su padre, vulnerando as el art. 160. En segundo lugar, oponindose a la ejecucin de la sentencia que otorgaba al padre la guarda y custodia, por tanto concluye en este punto la sentencia, conociendo el contenido de las diversas sentencias que ella misma recurri, debe considerarse que hubo una accin deliberada dirigida a cometer un acto consistente en impedir las relaciones paternofiliales. Y lo mismo ocurre con los dems demandados como son Asociacin Civil Diantica, Centro de Mejoramiento Personal, AC. La influencia que se puede haber ejercido en doa Remedios, la cual no puede ser objeto de decisin en esta sentencia por falta de prueba y para proteger el principio de libertad religiosa recogido en el art. 16 de la Constitucin Espaola y tampoco puede serle atribuida ninguna accin u omisin 2

dirigida a impedir las relaciones entre padre e hijo bsicamente porque no concurre en ellas la necesaria imputacin objetiva. La consecuencia de ello es que la accin de responsabilidad debe quedar limitada a doa Remedios. El segundo elemento que hay que estudiar contina razonando la sentencia es si concurra o no dao. El problema de las relaciones entre los progenitores separados en orden a la facilitacin de los tratos de quien no convive con los hijos, cuya guarda y custodia ha sido atribuida al otro progenitor, presenta problemas complejos al punto que en diversas reuniones internacionales se ha mantenido el principio de sancin al progenitor incumplidor para proteger no slo el inters del menor sino el del que no convive con l. El dao existe dice la sentencia y no es nicamente la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del derecho de guarda y custodia, porque en este caso slo podra ser reclamado por el menor afectado por el alejamiento impuesto por el progenitor que impide las relaciones con el otro, sino que consiste en la imposibilidad de que un progenitor tenga relaciones con el hijo por impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor. Aparte de ello, la sentencia dice que hay que tener en cuenta otro factor. Y es que aade el moderno Derecho de familia rechaza la imposicin coactiva de obligaciones que puedan limitar la personalidad de los individuos, por lo que, aun cuando sea posible sancionar el incumplimiento de las obligaciones entre padres e hijos, se imponen modulaciones en inters de los propios hijos. Este tipo de daos aade la sentencia ha empezado a ser considerado en diferentes Tribunales como fuente de indemnizacin. As, el Tribunal de Roma, en sentencia de 13 de junio de 2000, en un caso de incumplimiento reiterado del derecho de visitas, conden a la madre a indemnizar al padre por haberlo impedido y consider, adems, que el derecho de visita del padre no guardador constituye para l un verdadero deber hacia el hijo. Entendi por ello que la madre deba satisfacer los daos morales, porque el padre no poda cumplir estos importantes deberes hacia el hijo, ni satisfacer su derecho a conocerlo, a frecuentarlo y educarlo en razn y en proporcin de su propio sentido de la responsabilidad y del prolongado y vano empeo puesto en la satisfaccin de tal derecho. La Comisin Europea de Derechos Humanos, sin embargo, no conden a Dinamarca en su resolucin de 20 de octubre de 1998, por entender que no haba violacin de la Convencin europea de los Derechos Humanos en un caso en el que las autoridades de un Estado suspendieron el derecho de visita en atencin del menor. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos humanos en la sentencia de 13 de julio de 2000 conden a Alemania (caso Elholz) por violacin de los arts. 6.1 y 8 del Convenio, en un caso en que los tribunales alemanes haban denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco aos, que sufra el sndrome de alineacin parental (sic) recordando que el concepto de familia no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio. Adems de todo ello, el tribunal recuerda que para un padre y su hijo estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relacin entre los padres se haya roto y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio. Es verdad que el Tribunal no conden al otro progenitor sino al Estado alemn, pero de esta sentencia se debe extraer la doctrina segn la cual constituye una violacin del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, impedir que los padres se relacionen con los hijos habidos stos dentro o fuera del matrimonio. 3

El tercer elemento para el nacimiento de la obligacin de responder es la relacin de causalidad, entendida en este caso no tanto cuanto en sentido de causalidad jurdica con utilizacin de los criterios de imputacin objetiva que la Sala vena utilizando ya. En virtud de todo lo expuesto, que conviene resumir la sentencia reconoce la existencia de dao moral y considera adecuada una indemnizacin de sesenta mil euros. 2.Tal vez sea ya ste introducidos ya en el tema el momento de comenzar a estudiar las aportaciones doctrinales. No hay que decir las ms recientes porque en un tema del que se puede predicar una evidente modernidad, todas ellas son novedosas. Abri el juego Encarna Roca con un trabajo denominado La responsabilidad civil en el Derecho de familia. Venturas y desventuras de cnyuges, padres e hijos en el mundo de la responsabilidad civil, que se public en un libro colectivo titulado Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, coordinado por Juan Antonio Moreno Martnez y editado por Dyckinson en el ao 2000, pg. 533. La autora dice que la cuestin que se plantea es la de saber si entre familiares se aplican las mismas reglas que en los daos ocasionados a extraos; o bien se tipifican daos determinados excluyndose todos los que no se encuentren en esa tipificacin. La autora reconoce que no se trata de una cuestin fcil de responder y que la regla contenida en el art. 1902 del Cdigo Civil no contiene ninguna excepcin que impida su aplicacin a cualquiera que haya ocasionado un dao, y con mayor razn cuando se trata de responsabilidad civil ocasionada por un delito. La autora recuerda que los autores anglosajones se ocuparon de argumentar por qu no existan daos entre cnyuges hacindolo a partir de un texto que se encuentra en el Gnesis 2.24. y que bsicamente sostiene que el marido y la mujer en el derecho son una sola persona. Existe, al respecto, un texto de Blackstone y uno de Prosser con la misma fundamentacin. Sin embargo, la situacin histrica ha ido cambiando y Prosser ha puesto de relieve que en Estados Unidos, ya en 1910 un juez llamado Harlan, rechaz los argumentos que justificaban la impunidad entre marido y mujer y que actualmente la Married Womens Act admite la accin contra el otro cnyuge por los torts ocasionados intencionalmente o por culpa. Lo mismo ha ocurrido en Inglaterra, donde la regla de que no existan daos entre cnyuges fue cayendo en desuso y fue, finalmente, derogada por la Law Reform (Husband and Wife) de 1962, donde se reconoca a cada cnyuge legitimacin para interponer acciones contra el otro como si no hubieran estado casados, de manera que de la prohibicin absoluta se ha pasado a la permisividad absoluta. Encarna Roca recuerda que una de las razones ms importantes para el paso a la permisividad fueron los accidentes de automviles, donde se reconoci tempranamente la legitimacin de la esposa para demandar a la compaa aseguradora del marido por los daos ocasionados como consecuencia de la conduccin por ste de los vehculos de motor. En Espaa nunca se ha discutido el tema, aunque tambin es cierto que no se ha aplicado nunca conscientemente la doctrina contraria. Desde el punto de vista de los delitos siempre ha existido en el Derecho penal espaol la exencin de responsabilidad criminal por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren los cnyuges, ascendientes y descendientes o afines. Esta regla que exista ya en el art. 580 del Cdigo Penal de 1870, se ha ido manteniendo en todos los cdigos penales posteriores incluido el de 1995. Es verdad que en todas estas normas se proclama la exencin de la responsabilidad criminal, pero se mantiene la responsabilidad civil. La autora citada pone de manifiesto cules son los problemas en los que se debate la responsabilidad civil 4

cuando se trata de aplicar sus reglas entre miembros de una misma familia, que en resumidas cuentas son los siguientes: 1.La necesidad de distinguir entre normas civiles y normas penales debido al distinto fundamento a que unas y otras responden. 2.La necesidad de distinguir entre daos personales y daos patrimoniales, pues los daos causados a las personas aparecen tipificados en el Cdigo Penal como delitos o faltas, pero no podemos decir lo mismo del patrimonio. 3.Las legitimaciones para reclamar por daos causados a familiares tienen sus reglas especficas y fundamentalmente la de que nadie puede reclamar por el dao causado al cnyuge o a un pariente prximo a no ser que esa persona haya sufrido tambin un dao propio. Al continuar su investigacin, la autora pone de relieve que la admisin o inadmisin de un principio general depende mucho del concepto de familia que exista en el ordenamiento de que se trate. Un sistema basado en la consideracin de la familia como unidad excluir los daos entre familiares, mientras que otro basado en la proteccin del individuo admitir reglas de responsabilidad. La autora defiende su idea expresada en otros lugares de que la familia debe considerarse como un instrumento al servicio del individuo y que la base de su regulacin es siempre la proteccin de estos derechos. La idea es que el Estado protege los derechos de los individuos frente a todos, incluidos los miembros de la propia familia, lo que le lleva inevitablemente a examinar la cuestin de los daos causados entre miembros de parejas no casadas. Continuando su exposicin, la profesora Roca expone lo que llama La tesis de los daos entre familiares, que trata de dar respuesta a los problemas en que se debate la responsabilidad civil cuando se trata de aplicar sus reglas entre los miembros de una misma familia. Sus problemas pueden concretarse en las siguientes proposiciones: 1.La necesidad de distinguir entre normas penales y normas civiles, debido al distinto fundamento a que cada una de ellas responde. Las normas penales tienen como fundamento la proteccin de un inters pblico. 2.La necesidad de distinguir entre daos personales y daos patrimoniales. Segn la autora no hay ningn mbito exento de responsabilidad penal cuando las acciones u omisiones afectan a la vida y a la integridad fsica de las personas. La tesis general de Encarna Roca es que el principio general del art. 1902 del Cdigo Civil se aplica en el mbito de las relaciones familiares, pero se construye de forma distinta cuando el dao se ha ocasionado en las relaciones entre cnyuges o entre determinados parientes. No existe, pues, inmunidad y no se rompe el principio de que quien causa dao debe resarcirlo. Lo que ocurre, dice Encarna Roca, es que la ley ha tipificado determinados daos, previendo cul va a ser la consecuencia. Como ocurre por ejemplo con lo dispuesto en el art. 98 del Cdigo Civil. En el art. 98, el Cdigo reconoce un derecho de indemnizacin al cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo si ha existido convivencia conyugal y, adems, se atiende a las circunstancias previstas en el art. 97. Se ha querido ver tambin indemnizacin entre cnyuges en la pensin compensatoria de que habla 5

el art. 97. Y se ha incidido en la regulacin que el cdigo contiene de los daos y perjuicios causados por la promesa de matrimonio. Mi opinin personal es que slo nos colocaremos en condiciones para examinar la cuestin debatida si dejamos fuera de nuestro anlisis los supuestos de lo que podemos llamar daos especiales. La exposicin de Encarna Roca se cierra con la siguiente conclusin. El tipo de familia aceptado en la Constitucin permite entender que no se excluyen las acciones de responsabilidad civil por daos ocasionados en el seno de las relaciones que se originan. Esto resulta clarsimo a juicio de la autora en el caso de los delitos cometidos entre parientes en los que no se excluye la responsabilidad civil por el dao que haya producido, independientemente de que en algunos casos exista una excusa legal. Sin embargo, en el mbito civil las cosas no son especialmente claras. La conclusin es la de que en el cdigo existe el principio de tipicidad de modo que se prevn determinados daos que tienen especficamente la forma de resarcimiento y quedan pendientes aquellos que no se hayan tipificado. Aplicar entonces la regla del art. 1902 resulta bastante difcil, pero si este dao se produjera, nada impedira aplicar el principio de que quien causa dao paga, porque las relaciones familiares no son causa de impunidad. 3.La segunda de las obras monogrficas a las que parece preciso hacer referencia en este lugar lleva por ttulo Daos civiles en el matrimonio y ha sido publicada en el ao 2009 en la Editorial por Wolters Kluwer Espaa S.A. por un profesor chileno, doctorado en Salamanca llamado David Vargas Aravena. Este autor ha examinado los presupuestos del problema, sealando que uno de los primeros argumentos invocados para desestimar la aplicacin de las normas de responsabilidad civil, se encuentra en el dato de que en el interior del Derecho de familia existiran ciertas inmunidades o privilegios que permitiran derogar o alterar la normal aplicacin de las normas de resarcimiento, estableciendo de una u otra forma una dosis de libertad para que los miembros de la familia puedan causar daos sin tener que indemnizarlos amparndose precisamente en la relacin familiar. Tras ello David Vargas pasa al art. 39 de la Constitucin para extraer de este precepto constitucional la idea, que pone en boca de muchos de nosotros, de que la familia es un instrumento al servicio del individuo cuya finalidad esencial es facilitar a sus miembros el ejercicio de sus derechos fundamentales. Siguiendo las huellas de algunos civilistas italianos, el autor que comentamos, trata de colocar el centro de gravedad en lo que llama violacin de derechos conyugales o de los derechos dimanantes de las relaciones conyugales. En su pensamiento, segn creo, el deber de resarcimiento por incumplimiento de obligaciones no se reconoce con carcter general. El autor pertenece al grupo de quienes entienden que las obligaciones incumplidas mencionadas en el art. 1101 del Cdigo Civil slo son obligaciones contractuales y que de las obligaciones legales no se puede sacar la consecuencia de una general obligacin de indemnizacin de daos y perjuicios. Tema que debemos dejar entre parntesis porque es, seguramente, uno de los puntos difciles de la cuestin que estamos tratando de examinar. La referencia, sin duda larga, a los deberes conyugales parece tambin determinada por la necesidad poltica de dotarlos de alguna trascendencia jurdica en el plano moral que a algunos les parece ms urgente desde el momento en que la ley reformista de 1981 permiti el ejercicio de acciones de separacin, sin referencia explcita a los anteriormente citados deberes conyugales. No obstante lo dicho, en el libro que comento pg. 179 se puede leer que existe una doctrina y una jurisprudencia que si bien estiman que no son 6

resarcibles los daos causados por incumplimiento de los deberes conyugales, se admiten el resarcimiento de otros daos causados entre cnyuges, ocasionados por un hecho (accin u omisin) que es constitutivo de delito o falta o de infraccin de derechos fundamentales, o de una violacin del principio general de neminem laedere poniendo, adems, de manifiesto que hay autores como Roca Tras, Ferrer Riba y Rodrguez Guitin, que aunque rechazan la aplicacin de las normas de la responsabilidad civil frente a los daos causados entre cnyuges por incumplimiento de deberes conyugales sostienen expresamente lo contrario cuando el dao es consecuencia de un hecho que es constitutivo de delito o falta. No obstante lo dicho, casi inmediatamente despus pg. 204 el autor citado se enfrenta con la reparacin del dao causado por infraccin de deberes conyugales con infraccin o violacin del art. 1902, lo cual no deja de ser, como se habr reconocido, por lo menos, chocante. Hay que hacerse eco asimismo de la advertencia que el autor hace pg. 331 en sentido de que el recurso al art. 1902 del Cdigo Civil y a la tutela aquiliana, slo se justifica para los daos patrimoniales no comprendidos en el art. 98 en relacin con la numeracin del art. 97 del Cdigo Civil, y para los daos morales, que sean consecuencia de la nulidad matrimonial. Sin embargo, en cuanto a los daos, cualesquiera que sean stos, patrimoniales o morales, ocasionados durante la vigencia del matrimonio y anterior a la declaracin de nulidad, el autor expresa sus dudas sobre la aplicacin del art. 1902, inclinndose a pensar que el camino adecuado para obtener la indemnizacin en estos casos es el art. 1101, es decir, la responsabilidad civil contractual u obligacional como tambin la llama el autor. 4.El tercero de los estudios que en los ltimos tiempos se ha dedicado al tema que estamos estudiando se debe a la pluma de Aurelia Romero Coloma. Lleva por ttulo Indemnizacin entre cnyuges y su problemtica jurdica y se encuentra publicado en el nm. 715 de la Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. De la misma autora hay un trabajo con el titulo de Daos civiles entre cnyuges y ex cnyuges, publicado en Actualidad Jurdica, Aranzadi, ao XVII, nm. 800, de 10 de junio de 2010. En el resumen que suele acompaar desde no hace mucho tiempo este tipo de trabajos, la autora dice que ella aboga por la concesin de indemnizacin entre esposos y ex esposos, cuando se ha producido un dao a uno de los consortes frente al otro y apunta que poco a poco, aunque con ciertas reticencias y timideces se va abriendo paso la idea de que tambin en el seno de la comunidad familiar se debe dar lugar a indemnizaciones, superando as un viejo prejuicio. En concreto en su trabajo esta autora comienza repitiendo la vieja posicin del Derecho anglosajn que haba sido ya recordada por E. Roca cuando los autores anglosajones hablaban de la unidad dentro del matrimonio. Al examinar la cuestin en nuestro pas, donde, segn ella, nunca se haba discutido el tema, aunque habr que admitir asimismo que tampoco se haba aplicado de manera consciente una doctrina contraria, tiene que recurrir a la posicin de la legislacin penal y a algunas sentencias del Tribunal Supremo. Alude, en primer lugar, a la posicin del Cdigo Penal de 1870 que reconoci, como todos los posteriores, la exencin de responsabilidad penal en los delitos econmicos entre cnyuges as como entre ascendientes y descendientes, si bien mantuvo la responsabilidad civil que fuera consecuencia de tales delitos con una posicin que a la autora le parece laudable por motivos probablemente intrafamiliares (perjudicara a veces al ofendido mismo descubriendo sus secretos domsticos, introducira la consternacin en las familias y rompera del todo los vnculos entre 7

los individuos, y producira entre ellos un elemento perpetuo de rencores y discordias), aadiendo despus que no se permite la persecucin penal no slo por un principio de conveniencia, sino por la alteracin que sufren el carcter y la naturaleza de la accin en el caso que nos ocupa. Se introduce despus en lo que considera las ms llamativas sentencias del Tribunal Supremo comenzando por la de 22 de julio de 1999. En esta sentencia, una persona el demandante haba tenido dos hijos de su matrimonio, despus se haba producido el divorcio y, finalmente, se descubri que uno de los hijos no era hijo biolgico del presunto padre. No obstante ello este ltimo haba contribuido a los gastos de alimentacin, de educacin, etc. Despus peda una indemnizacin, que no se sabe si es verdadera indemnizacin o una pretensin de restitucin por enriquecimiento sin causa. Segn la autora las dos acciones, la de restitucin de enriquecimiento y la de indemnizacin de un dao (que deba ser un dao moral) se encontraban unidas. Las pretensiones del demandante haban sido desestimadas. Al parecer tambin la sentencia admiti la ignorancia real que respecto del punto diferente al implicado se encuentra, aunque se seala que cuando menos poda haber comunicado al marido sus vacilaciones. Se introduce despus en la doctrina del dao moral, manteniendo al respecto posiciones que podra calificar de triviales, aunque escasamente claras, y no realiza de la sentencia ninguna crtica convincente. La segunda sentencia es la de 30 de julio de 1999, tambin del Tribunal Supremo, que arranc de unos hechos similares a los de la anterior. Si bien, en este caso, fue la esposa la que impugn la paternidad de los dos hijos del matrimonio tras haberse producido la crisis matrimonial y esa vicisitud termin reconociendo como progenitor a un tercero. Propuso despus el marido la accin de daos que eran patrimoniales y morales argumentando que unos traen a los otros de la mano y argumentando tambin que la violacin del deber de fidelidad implica un deber de resarcimiento y como ese deber es consecuencia del contrato matrimonial (sic) debera aplicarse el art. 1101 del Cdigo Civil. La autora dice que la respuesta del Tribunal Supremo a esta argumentacin no fue demasiado brillante ni demasiado clarificadora. Reconoce que la violacin de los deberes conyugales de los arts. 67 y 68 entre los que se encuentra el deber de fidelidad era merecedor de un innegable reproche tico-social, pero sin asignar en contra del cnyuge infractor, efectos econmicos que en ningn caso podan entenderse dentro de la regla compensatoria, aadiendo que no es posible comprender su exigibilidad dentro del art. 1101. La autora entiende que las dos sentencias tienen caractersticas comunes, pero que discrepan en lo esencial. En la primera, la de 22 de julio el argumento para fundar el recurso de casacin era la mala fe de la esposa que no haba resultado probada. La autora intenta sostener que el precepto legal no requiere el dolo y que la mala fe no es equivalente al dolo y que tampoco la existencia de culpa se considera elemento esencial para establecer la obligacin de indemnizar la culpa del demandado. En la segunda sentencia, la de 30 de julio, el Tribunal arranc de la distincin entre el incumplimiento de los deberes legales del matrimonio a los que estim como causas de separacin y la indemnizacin propiamente dicha. La autora considera esta observacin como muy dbil y parca, entendiendo, adems, que el recurso estaba mal planteado en cuanto reclamaba una 8

indemnizacin por daos contractuales. Otra cosa aada hubiera sido haber planteado el recurso en funcin del dao moral. Inmediatamente despus de examinar con los diferentes anejos las dos sentencias de 1999 la autora pasa a estudiar una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de septiembre de 2007, que parece que se aproxima ms a los postulados del trabajo que estamos tratando de comentar. La sentencia de Valencia de 2007 trata tambin de un adulterio de la demandada y de la ocultacin de la filiacin del hijo que el demandante haba credo suyo durante algn tiempo. Pertenecen a esta sentencia las siguientes palabras: En el caso, debe accederse a la pretensin de indemnizacin por el dao moral sufrido por el actor al descubrir que el ltimo hijo que tuvo constante matrimonio con la demandada no era suyo. Y es que si bien la infidelidad conyugal no es indemnizable, s lo es la procreacin de un hijo extramatrimonial con ocultamiento a su cnyuge. As, cabe afirmar que hubo negligencia en la procreacin de tal hijo por la demandada y dolo al ocultar a su entonces esposo su no paternidad aunque lo conoca y, sobre todo, al permitir con ese conocimiento y, aun habindole sido manifestadas sus dudas por el demandante, que le inscribiera como propio en el Registro, que se le fijaran alimentos en la separacin, y que instara un proceso de impugnacin de la paternidad que slo admiti inexistente tras las pruebas biolgicas. Aunque los trastornos fsicos y psquicos del actor no le produjeran la baja laboral y pudieron obedecer no slo al duelo de prdida de un hijo por el que reclama, sino a todos factores como el cambio de su cargo poltico de concejal a profesor de secundaria, su separacin, su proceso de divorcio y de nulidad eclesistica, y la asignacin de domicilio conyugal a su esposa, todo ello dentro de sus fuertes creencias religiosas, los sufri y lgicamente su situacin depresiva deriv del dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazn o inquietud que todo ello le produjo, lo que constituye un dao moral, adems notorio en s, a resarcir. Sin embargo, dado el escaso tiempo de convivencia del actor con el menor, su conviccin casi desde su nacimiento de que no era hijo suyo y la no excesiva duracin de todo el proceso hasta que tuvo la certeza de ello un ao, la cuanta de la indemnizacin no se puede fijar en los 100.000 euros que seala la resolucin apelada, sino que se ha de ponderar por esas circunstancias y por deber excluirse las otras situaciones de crisis que han contribuido al incremento del dao, de modo que se rebaja a 1.200 euros. Al revs de lo que ocurra en la sentencia del Tribunal Supremo de 1999, el tribunal se inclina ahora por considerar que en las relaciones conyugales puede producirse la aplicacin de las normas de la responsabilidad civil extracontractual. En este punto, nuestra opinin se encuentra mucho ms cerca de la sentencia de 1999. Las sanciones aplicables a la violacin de los deberes conyugales se encuentran establecidas en la ley que regula el rgimen matrimonial sin que haya lugar propiamente a daos. Por otra parte, queda en la penumbra en este caso cul es el hecho determinante del dao moral: si es la infidelidad con la consiguiente procreacin de un hijo extramatrimonial, la ocultacin de la verdad al cnyuge o el hecho de que ste hubiera de descubrirla posteriormente. Naturalmente, hay que admitir que para el demandante puede ser depresivo, pero la cuestin es si se trata de un dao resarcible. 9

5. La ltima de las monografas de las que tenemos que ocuparnos es de Alma Mara Rodrguez Guitin, profesora titular de la Universidad Autnoma de Madrid, que lleva por ttulo Responsabilidad civil en el Derecho de familia: especial referencia al mbito de las relaciones paterno-filiales, y est publicado por Thomson Reuters, en el ao 2009. Como muchas de las personas que se han ocupado del problema, Rodrguez Guitin comienza haciendo constar la exclusin tradicional del Derecho de daos del mbito familiar y examina despus las posibles razones que ello haya podido tener arrancando del modelo de familia, del carcter tico de los deberes familiares y de la existencia de barreras institucionales. Entre ellas, da alguna importancia a la rapidez del transcurso del plazo de prescripcin. De esta autora llama la atencin que entre todo el conjunto estudioso del tema, es la nica que se ha planteado el problema relativo a si entre familiares la indemnizacin de daos cumple o no las funciones propias de la responsabilidad civil, que es un tema sobre el que inevitablemente hay que producir algn tipo de cavilacin. Segn ella, Patti ha puesto de manifiesto que las relaciones familiares constituyen un interesante ngulo visual desde el que analizar las nuevas tendencias de la responsabilidad civil y, sobre todo, sus funciones. En este campo la objecin fundamental, consiste en sostener que la indemnizacin que se pueda conceder, no cumple las funciones propias de la responsabilidad civil, cosa que, tambin segn ella ha sido sostenida en 1996 por Ellmann y Sugarman. No realiza una funcin de disuasin de futuros comportamientos vulneradores, es decir, no cumple la funcin preventiva, pero tampoco cumple una funcin de compensacin o distribucin de infortunios, ya que no se trasladan en puridad prdidas econmicas del demandante al patrimonio de la demandada. Con el dato aadido de que no se consigue la redistribucin generalizada, sino slo una parcial distribucin de riqueza entre los mismos familiares. Segn Rodrguez Guitin, la argumentacin mantenida por los partidarios de negar la aplicacin de las normas de la responsabilidad civil a los ilcitos entre familiares, se desdobla en dos afirmaciones. La primera es que la singularidad de las instituciones del Derecho de familia es incompatible con las normas del Derecho de daos, y la segunda, que es un corolario de la anterior, que para resolver los ilcitos ocurridos dentro del mbito de la familia slo cabe aplicar remedios previstos en el propio Derecho de familia. La autora sostiene, sin embargo, que el Cdigo Civil es un cuerpo unitario en el que todas las normas se interrelacionan y necesitan una adecuada coordinacin. As, por ejemplo, el art. 1902 CC es una norma de redaccin abierta sin lista taxativa de supuestos indemnizables. Por consiguiente, admite tanto la inclusin de los daos en su tenor literal como la modificacin de sus principios en el mbito familiar. Creo que estos puntos a los que hemos llegado nos permiten replantear la cuestin con otra ptica. Ante todo hay que decir, ya desde ahora, que no existe, que probablemente no ha existido nunca, una norma que otorgue la exoneracin. Cuando se ha buscado, se ha hecho sobre la base de textos de la Biblia o de cosas parecidas. Item ms. Cuando los cdigos contienen algn tipo de referencia sta est a favor de la existencia del deber de indemnizar, como ocurre con el art. 20 del Cdigo Penal y con las llamadas excusas absolutorias. Ello significa que alguna norma limitativa tendra que proceder de los principios generales de los sistemas indemnizatorios que nunca han sido bien estudiados. 10

En los sistemas indemnizatorios me parece que es decisiva la distincin entre los casos de preexistencia de una situacin obligacional y aquellos casos en que tal relacin no existe. Hace poco tiempo Antonio Manuel Morales, al estudiar la indemnizacin por lucro cesante, descubra o redescubra un importante concepto acuado por Ernest Rabel al que llam el fin de proteccin del contrato entendiendo que es el contrato el que establece los lmites y el alcance de los deberes indemnizatorios. La pregunta central podra ser por qu el art. 1106 otorga al acreedor que sufre el incumplimiento derecho a ser resarcido de las prdidas sufridas y a las ganancias dejadas de obtener, lo que puede ser contestado con una respuesta entre ingenua y rpida. El deudor incumplidor ha sido el causante del dao y si hubiera actuado correctamente el dao no se hubiera producido, pero probablemente las cosas hay que verlas con otros ojos. Allan Farnsworth estudi, en su momento, las funciones de las indemnizaciones de daos y los dems remedios relacionados con el incumplimiento, siempre desde la perspectiva de que lo que los tribunales tratan de conseguir es que la parte lesionada pueda ser colocada en una posicin tan buena como aquella en la que habra estado si el contrato se hubiera cumplido. Hay, en este terreno dos tipos de intereses con los que hay que contar. Uno de ellos que se puede llamar inters de confianza. Se trata de que el destinatario de la promesa mantenga, en este momento y en los sucesivos, su confianza en ella, porque esta es probablemente la nica va para que el sistema de promesas pueda continuar funcionando. La segunda es el inters de la parte lesionada de recibir aquello que hubiera obtenido, que puede llamarse inters de confianza pero que en otras ocasiones es un inters de recuperacin. Estas ideas, muy relacionadas con la cita que antes he hecho de E. Rabel va A. M. Morales sobre el fin de proteccin del contrato ilustran, por lo menos, parcialmente, en mi opinin, las diferencias que marca la teora en el problema que estamos examinando. Hay que coincidir con quienes han sostenido que el deber de indemnizar no arranca de la infraccin de deberes legales dimanantes de la relacin conyugal. O, incluso, que el incumplimiento de obligaciones (del que habla el art. 1101 del Cdigo Civil) tiene que referirse a obligaciones negociales. 6. Tal vez convenga recapitular y establecer algunas conclusiones que puedan considerarse como slidas, pues la perpetuacin del debate no va a abrir ms vas de inteligencia del tema planteado.

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