EVOLUCIN DIACRNICA Y SINCRNICA DE LA CRIMINOLOGA 3 TITULO V: IDEAS PRIMITIVAS SOBRE EL DELITO Y LAS PENAS PRIMERAS NOCIONES Conforme lo expresramos

en la obra "Inquisicin, Garantas y Proceso, 41 el hombre en la tierra tiene una historia de cuanto menos veinte mil aos -si consideramos ciertas las fantsticas historias de la ciencia- y ms de seis mil aos segn los no menos fantsticos relatos dados por las distintas religiones del mundo, que se han erigido durante mucho tiempo como el archivo de conocimiento humano, obviamente cargado de informacin, interpretacin, fantasa, literatura y engaos. Ante la necesidad de la confrontacin del hombre, su naturaleza interna y el universo, empezaron a darse las explicaciones mgicas que calmaban al espritu inquieto del ser humano que se vea solo ante el silencio de su razn, an ignota ante tantas realidades y verdades que solo el tiempo podra develar. Aqu aparecen las revelaciones del ms all en todas las culturas y pueblos, revelaciones que indican que existe un fin para cada ser allende la muerte y que la vida debe ser vivida por reglas reveladas a los elegidos, quienes fueron formando la nocin del pecado como una afrenta a esas normas y al poder de quien las instituy. De aqu a unir el pecado con el delito no dist mucho pues era solo cuestin de tiempo de delimitarlo segn fuere la violacin al poder instituyente de la norma, si era la emanada de la divinidad era pecado y si adems ste se halla organizado por el hombre con una sancin aceptada por otros hombres era delito. No sorprende pues que en sus inicios, pecado y delito fueran uno, y an hoy da en el pensamiento atvico permanece resabios de este pensamiento. 41 - Armas, Edward & Saifildin, Manuel. Inquisicin, Garantas y Proceso. Editorial Res Novare. Asuncin. 2.004 1.- IDEAS DEL DELITO Y DE LA PENA EN LOS TIEMPOS PRIMITIVOS Como iniciramos diciendo, desde tiempos inmemoriales Religin y Ley iban juntas (Estado Teocrtico) y as vemos en la historia cristiana el gran valor que tuvo el, declogo y as tambin el Corn musulmn en la persecucin y control de la vida de los creyentes 42 por lo que no era contrario a la estructura de pensamiento de cristianos y telogos que el poder eclesial castigase, como si en su mano tuviese tambin el poder civil, as, era -y es comn- que los clrigos impongan penitencias que comnmente degeneraban en castigos y bajo el influjo de la interpretacin bblica en el ms antiguo compendio ingls para ayudar a los confesores se ven las penitencias transformadas en medidas disciplinarias 43. En lo relativo a la pena, y como dijera Jescheck 44, El origen ... se pierde en la oscuridad de un tiempo remoto, dominado por las representaciones mgicas, en el que la venganza de la vctima y de su tribu respecto al autor y la suya se mezclaba con actos simblicos para aplacar a los dioses irritados por el hecho. Sabido es que la pena pblica como representacin del poder de la organizacin social ya exista en el antiguo derecho del cercano oriente (hebreos, caldeos, sumerios, egipcios) as como en la Europa Mediterrnea antigua (en las ciudades estado Griegas, en Roma) y posteriormente en el resto del mundo occidental. La vista a la relacin pecado-delito-pena no sera completa sin anotar que en todo este devenir de fijacin de la norma, determinacin de lo pecaminoso e ilcito y su sancin ha estado el procedimiento que deba utilizarse para dar forma y certeza al cumplimiento y acatamiento del poder (sea divino, temporal o la mayor de las veces ambas a la vez) y ya por esto sealara Francesco Pagano que "Las Brbaras naciones no conocen el proceso. Sus causas se deciden con el hierro en la mano o con el parecer y arbitrio de un senado compuesto por los jefes de la nacin y de un rey, caudillo en la guerra, juez y sacerdote en la paz : el paso a la civilizacin, aada as como el grado de libertad y de despotismo, se miden por "la manera de juzgar" El castigo "divino" a hechos sencillamente humanos es una constante en el proceso de dominacin del hombre por el hombre 42 - Recientemente -en pleno siglo XXI- hemos sido testigos de la Reaccin de ciertos sectores en el frica Musulmn contra las sanciones gravsimas previstas en el Corn contra delitos como el Adulterio (pena de muerte) o contra el hurto (amputacin de las manos), cuestiones que han originado la reaccin mundial y pedidos formales de modificacin legal 43-Es del siglo VII y su autor S. Leonardo. En el lber Poenitentialis se prev la prisin para los adoradores del demonio: un ao de prisin si es un siervo de clase baja y diez aos si es de

ms alta condicin, por eso considera el Lic. Oscar Quevedo S.J. que siglos despus naci y se acept la Inquisicin haciendo justicia por propia mano 44- Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4ta. Edicin. Editorial Comares. Granada, Espaa. 1.993. Pag.55 y ss. 1.1.- PRIMER PERIODO El primer periodo se caracteriza por la preeminencia de la violencia de la represin de los hechos punibles, propio de una situacin humana de asentamiento de los pilares sociales, que exiga acciones muy severas contra aquellos que atentaban contra los cimientos mismos de la comunidad, sea que fueren caracterizados por la religiosidad, la estatalidad, la monarqua o la misma familia. A) EL TAB: Las sanciones de esta poca primitiva tienen un carcter marcadamente expiatorio y religioso, pues la violacin del tab trae aparejada una determinada desgracia, slo morigerada por la pena o el procedimiento expiatorio. La infraccin engendra sus consecuencias independientemente de las intenciones del agente, de manera automtica. La responsabilidad no es siempre individual ni siquiera exclusivamente humana. Tiene las siguientes caractersticas: a) las primitivas prohibiciones responden a razones estrictamente sociales; b) las sanciones tienen un matiz marcadamente expiatorio y religioso; c) la sancin es automtica y por ello objetiva(el ser humano o la cosa es el objeto del castigo; d) la responsabilidad no queda circunscrita al individuo que ha roto la prohibicin sino que a menudo se extiende a todos los componentes del grupo y cualquiera de sus miembros pude ser objeto de la reaccin provocada. B) LA VENGANZA: En aquellos delitos en los que existe una exacta distribucin compensatoria como en el robo, la venganza aparece como una indemnizacin forzada. La venganza de sangre surge como un reclamo del alma de la vctima del homicidio, y conserva un sentido de necesidad mgica. Segn fuere individual o colectiva la venganza podra ser instaurada contra un solo miembro (o autor del hecho) del clan rival o contra todo el clan o familia, as se asimilaba a guerras tribales. C) SISTEMA TALIONAL: Aqu estamos frente a un poder moderador, por cuanto que por ms dura que fuere, determina o trata de precisar la medida de las penas. La venganza por primera vez se limita a un vademcum de penas imponibles, se circunscribe al equivalente exacto del dao sufrido. En el cdigo de Hammurabi se encuentran numerosas formas de ley talional. Es la primera forma de restriccin del poder punitivo. El Talin es una forma de progreso que lleva mesura a la pena: no ms de un ojo por un ojo. Tambin se encuentra en la legislacin mosaica y en la ley de las XII Tablas. D) LA EXPULSIN DE LA PAZ: Consiste en la separacin de un sujeto del conjunto social al que pertenece, penas entre las cuales se destacan: el Destierro y ostracismo. D) SISTEMA COMPOSICIONAL: Entre los pueblos que llegaron a tener moneda de cambio, consiste en compensar las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos. No era sin embargo una directa transaccin entre la vctima y el victimario, sino que era un procedimiento pblico en el que una parte del pago estaba destinada a recobrar la proteccin del poder pblico. 2.- SEGUNDO PERIODO- La Influencia Teocrtica -La Venganza Divina como Fundamento del Derecho Penal - El Sistema de Expiacin o Retribucin como base de la Pena Tras la consolidacin de los Estados, estos abandonan la venganza de sangre y otras formas primitivas de represin por perturbar la paz y destruir la familia, consagrndose la pena pblica y sealndose a los delitos, los que aparecen en primer lugar los que atentan contra el estado (delitos de lesa majestad) y ms tarde los que atacan al orden pblico, a los bienes religiosos y pblicos, luego el homicidio, las lesiones, los delitos que atacan al honor, la propiedad privada, etc. La pena es retributiva e intimidatoria, siendo las penas ms graves la puesta fuera de la ley, fuente de la interdiccin del agua y del fuego, la esclavitud penal, la confiscacin de bienes, la muerte civil y la pena de muerte. Aparece la "accin judicial"(el damnificado tiene potestad de elegir entre la venganza, la reconciliacin o someterse a la jurisdiccin judicial). Aparece la nocin de "accin Popular" como origen de la denuncia del Derecho Procesal contemporneo.

En sta poca se seala que la responsabilidad no es siempre humana, pues las penas podan aplicarse tambin a los animales, las cosas y aun a los muertos (caractersticas que corresponden Tambin a algunas leyes de la Edad Media y al Derecho penal Hebreo, rabe, persa y griego.) Autores como Hugo Cadima estiman que casi todos los pueblos del antiguo oriente ofrecen como carcter comn, hallarse confundidos el Derecho con la religin, el delito con el pecado, la pena con la expiacin. Segn Jimnez de Asua es caracterstica de esos tiempos el autoritarismo teocrtico-poltico en el que los reyes o emperadores tenan carcter divino, y resultara imposible querer hallar un cdigo penal como hoy lo concebimos. A) CHINA En la antigua China, mucho antes que la civilizacin occidental o de cercano oriente se asentara, ya incipientemente codificaron el derecho penal, as Jimnez de Asua cita el Cdigo Imperial "Tatsingleu lee", que sienta las bases de la organizacin social; el "U-hin, famosa ley ms conocida como el libro de las "cinco penas" (marca en la cara, castracin, cercenamiento de los pies, amputacin de la nariz, muerte) dictada por el emperador Seine; el "Le'e", el "ChuKing" (libro sagrado o libro de los libros); el Cdigo de Hia del ao 2205 a.C.; el cdigo de Sian del ao 1783 a.C.; el Cdigo de Ceu escrito por Lin el ao 1052 a.C. ; el "Yu-HinPi", cuerpo de leyes dictados por Yu; y el cdigo de la dinasta de los Chiang, entre otros. Siendo el Derecho Chino altamente religioso y sagrado, los delitos ms graves fueron los cometidos contra la divinidad y el emperador. L. Gambara seala entre la larga lista de delitos, los de alta traicin; los de deslealtad (destruyendo palacios, tumbas, templos); la desercin, induciendo a la emigracin o traicionando los intereses del imperio; el robo (ladrn y huir): el parricidio; el homicidio; la rebelin; el destrozo o asesinato de tres o ms miembros de una familia ; el sacrilegio; la impiedad (faltar el respeto debido a los padres u otras personas de quienes se recibi cuidados y proteccin, inducir querella contra los parientes prximos, ,insultar a estos, faltar al respeto de su memoria no guardando el luto de su muerte); las heridas y maltratos inferidos a parientes y allegados; el incesto, etc. Entre las penas , aparte de los "cinco suplicios", figuraban: el ser arrojado debajo de las ruedas de los carros de Budha cuando estos corran a gran velocidad; los golpes de bamb; el exilio y el destierro a mas de 50 leguas; el Ko o cepo por un mes ; los bofetones; la exposicin de los acusados en lugares pblicos; la estrangulacin; las prisiones largas en crceles llamadas "infiernos"; el "ling-ci" o destronamiento a pedazos; la mutilacin de manos y lengua a los tumultuarios; la marca con hierro candente; el enterramiento en vida ; la tonsura; cegar; la exposicin de las cabezas de los ajusticiados al pblico; las torturas, etc. B) INDIA El Cdigo ms perfecto del Antiguo oriente fue el libro de las Leyes de Man (Manava-DharmaSastra) correspondiente a los siglos XIII o XII, al siglo XI segn otros, antes de nuestra era. El derecho de castigar provena del Brama, la idea de penalidad se inspir en principios muy elevados, pero tal concepto se quebrant por la divisin de castas y al ser excluidos del castigo los iniciados en los libros sagrados aunque hubieran matado a todos los habitantes de los tres mundos. El cdigo de Man ha llegado (de origen brahamnico) desde tan remotas edades concediendo privilegios de penalidad al distinguir la distincin de castas. Fueron reconocidas en esta legislacin la imprudencia y el caso fortuito como atenuantes, se desconoci el talin. Jimnez de Asua, nos recuerda que con posterioridad al cdigo de Man, hubo otro legislador no menos eminente: YAJNAVALKYO que en el siglo XI de nuestra era escribi en versos snscritos un Cdigo comentado. C) PERSIA. Se suceden dos pocas: la primitiva y la que recibe la influencia del Islamismo. En la poca primitiva o Remota, segn el Vendida, cuerpo de leyes que forma parte del ZendAvesta, se encontraron previstos el caso fortuito, la negligencia y el dolo; la pena se aplic al condenado para que expiara su negligencia y dolo; para que expiara su culpa, se tornara puro y volviese a ser semejante a la luz(triunfo del bien sobre el mal); las penas fueron muchas y crueles en exceso (mutilaciones hasta la muerte que se ejecut con horrible crueldad: despellejndose a los reos en forma lenta, sepultndolos en vida, echndoles estao fundido en los odos, se les aplastaba la cabeza o se les empalaba) aun fueron impuestas a los animales. En la segunda poca en la que el pas form parte del Estado Musulmn (ao 656 d.C.) al abrazar la religin mahometana, se conden a las infracciones que atentaban contra la

majestad del soberano, quien era el mismo de aplicar las penas, de naturaleza cruel como la muerte por lapidacin, crucifixin, descuartizamiento, decapitacin, "scaffismo" y mutilaciones corporales. El Scaffismo se ejecutaba de modo que el condenado fuera apretado entre dos botes iguales entre s, de manera que la cabeza, los pies y las manos , se hallaban por fuera; entonces picbansele los ojos y echbasele miel y leche encima de la cara y de los miembros, mandando entonces volver el cuerpo hacia el sol. De inmediato el cuerpo era invadido por las moscas , que iban dilacerndolo; y los vermes derivados de los excrementos del condenado terminaban royndole los intestinos. Esta horrible pena fue usada en Persia por mucho tiempo, el Rey Mitridates sufri esta pena por 17 das. D) CALDEO-ASIRIA. Fue aproximadamente por el ao 3500 A.C. cuando aparecieron los conglomerados, que podemos llamar Ciudadanos en Medio Oriente, en una regin llamada Mesopotamia. En Mesopotamia encontramos a los Sumarios que hacia el ao 4000 A.C. alcanzan un sistema de escritura, varias ciudades no lejanas a las de los Sumarios aparecen ya registradas. A pesar de tantos aos transcurridos, no se conoce forma alguna de Estado, y la hiptesis es que no existi antes de la fundacin de las primeras ciudades. Durante esta primera etapa la humanidad, las cuestiones inicialmente las resolva el jefe de la gens, por la venganza pasaron a ser dirigidas por la clase sacerdotal. En el ao 2250 a...C. se dict en Babilonia el Cdigo ms antiguo del oriente: el Cdigo del Rey Hammurabi. Dicho cuerpo legislativo no contiene preceptos sagrados ni religiosos; no Contiene vestigios de venganza; aplica profusamente el talin que alcanza a personas distintas del autor; distingui a delitos voluntarios y los negligentes; contempl el caso fortuito; prescribi castigos como la pena de muerte, la marca, las mutilaciones, la deportacin y las multas. BABILONIA, es esencial en esta civilizacin, as, sabemos que muchsimo tiempo despus surgi la primera dinasta de Babilonia, en el ao 2057 A.C. En Babilonia, el Rey Hammurabi (1694) A.C. promulgo una de las primeras constituciones que se conoce como el Cdigo de Humurab. Mediante este Cdigo se arrebato a la clase sacerdotal lo que podemos designar como "Poder Judicial" para entregarlo a los laicos, aun que no se puede asegurar si en la realidad se plasmo la dependencia legislada, en virtud de la gran fuerza ejercida por la clase sacerdotal. Dentro de los mecanismos para la solucin de los conflictos se empleo la oralidad y la inmediacin ya que no cualquier persona saba leer y escribir. E) EGIPTO. Segn Malet y C.Maquet, el Derecho Penal tuvo una severidad que corra pareja con el rigorismo del rgimen teocrtico. Sus disposiciones que formaban parte de los "Cinco Libros", saturado de un puro espritu religioso e inspirado en la idea de expiacin, infligan al delito, considerado como una ofensa a los dioses y a la potestad real. Los delitos ms graves, confundidos con los pecados, fueron los cometidos contra los animales sagrados (muerte al buey Apis, de los cocodrilos, al halcn, el gato), contra los faraones y la familia real (atentados, desobediencias y ofensas), el homicidio, el perjurio, el estupro, la falsedad, el adulterio y el espionaje (Jimnez de Asua). Las penas fueron duras y crueles, especialmente para los esclavos y prisioneros: Lapidacin, para algunos delitos; cercenamiento de la nariz, para la adltera; castracin al estuprador; se cortaban las manos al falsario, la lengua al espa; a los malhechores se les someta a trabajos pblicos y en las minas o a la esclavitud. F) ISRAEL La historia de los hebreos bsicamente est contenida en la Biblia, y su legislacin, especialmente la Penal, en el Pentateuco (cinco primeros libros del Antiguo Testamento, atribuidos a Moiss). Las normas penales se hallan especialmente en el xodo, el Levtico y en el Deuteronomio. Los delitos fueron clasificados en cinco grupos bien limitados: a) contra la divinidad, por ejemplo, la violacin del sbado, tomar el santo nombre de Dios en vano; b) contra sus semejantes, as los hijos contra su padre, el homicidio y las lesiones; contra la honestidad (adulterio, seduccin, violacin y rapto); d) el robo y el hurto, as como la usura; e) contra el honor (falso testimonio, falsa acusacin, calumnia). Las penas fueron muy numerosas, se admiti la pena de muerte segn afirmara Goldstein. G) DERECHO PENAL GRIEGO. Segn afirma Cadima, proviniendo los escasos datos recogidos ms de poetas, filsofos, oradores y trgicos que de las propias legislaciones, pues fueron varias y diferentes como

varios y distintos fueron los Estados (la de Licurgo en Esparta, las de Dragn y de Soln en Atenas, la de Zalcuco en Locris, la de Carondas en Catania, y la que hizo famosa, en la Antigedad a la ciudad de Gortyna, situada en la isla de Creta) es evidente la falta de unidad jurdica y en consecuencia no se puede hablar de un Derecho Griego. Segn Gambarra, de tan heterognea procedencia, han puesto de relieve, primero que las sucesivas formas de penar, coinciden con los diferentes periodos histricos de la civilizacin helena, y luego que esta al haber ido separando el elemento religioso y la penalidad, al haber independizado la teocracia el poder poltico y civil, representa no solo la tendencia dirigida a la atenuacin del rigorismo punitivo, sino que tambin el primer paso hacia la laicizacin del Derecho. Pudimos notar una progresin del Derecho entre los griegos: a. Periodo inicial donde la venganza privada recae sobre el delincuente y sobre sus familiares, venganza que fue limitada posteriormente con el talin y la composicin; b. Un periodo, de carcter eminentemente religioso, donde el estado acta por delegacin divina para establecer penas, el delito una falta contra religin y patria. El delincuente es obligado a purificarse y la pena es una expiacin. c. En un tercer periodo llamado histrico o de legislacin positiva, se fortalece el estado, la penalidad se torna ms humana y los castigos tienen bases de naturaleza moral, civil y poltica; d. Dichos periodos no ofrecen rasgos diferenciales absolutos de uno u otro, se mantienen entremezclados, aun cuando los conceptos nuevos van ganando terreno. Este Derecho representa en su faz histrica, el paso entre el Derecho Oriental y el Occidental. HITOS EN LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL 2350 a.c.: Cdigo de Urukagina. Nunca se encontr, pero mencionado en documentos como una recopilacin de ordenanzas o leyes dictadas por los reyes de Mesopotamia. 2050 a.c.: Cdigo de Ur-Nammu. Primer cdigo jurdico escrito que se conoce. Se basaba en un sistema jurdico que estableca jueces especializados, el testimonio bajo juramento y la facultad de los jueces de ordenar al culpable la indemnizacin de perjuicios. 1700 a.c.: Cdigo de Hammurabi.Durante el reinado del rey de Babilonia Hammurabi se redact un cdigo de leyes que fue grabado en una estela de diorita negra. La expresin "ojo por ojo" simboliza el principio en que se inspira el cdigo. 1300 a.c.: Los Diez Mandamientos. El Profeta Moiss recibi una lista de diez preceptos directamente de Dios, conocidos como los Diez Mandamientos. 1280 a 880 a.c.: Cdigo de Man. Recopilacin escrita de normas jurdicas transmitidas de generacin en generacin. Constitua la base del sistema de castas de la India, que clasificaba a los individuos segn su rango social. El castigo slo se utilizaba como ltimo recurso. Los miembros de las castas superiores eran castigados con ms severidad que los de las inferiores. 621 a.c.: Cdigo de Dracn. A Dracn, ciudadano griego, se le encomend la redaccin de un cdigo jurdico para Atenas. Era tan severo que la expresin "draconiano" significa hoy "exageradamente duro". 450 a.c.: Ley de las Doce Tablas.Estas leyes aplicables a los romanos constituyen la base del derecho pblico y del derecho privado modernos. Establecen un procedimiento para enjuiciar a los culpables de delitos y un mecanismo en virtud del cual la parte ofendida puede reclamar indemnizacin de perjuicios a la parte culpable. El principio esencial es que la ley debe ser escrita. La justicia no ha de quedar librada a la mera apreciacin de los jueces. 350 a.c.: Cdigo chino de Li Kui. Primer cdigo imperial de China. Contiene disposiciones sobre el hurto, el robo, la prisin, la detencin, y normas generales. Sirvi de modelo para el cdigo Tang. 529: Cdigo de Justiniano.El emperador bizantino Justiniano es recordado por su codificacin del derecho romano, el Corpus Juris Civilis. Muchas mximas jurdicas que todava se emplean derivan de l. Se le debe la nocin moderna de justicia e incluso la palabra misma. 604: Constitucin del Japn.Redactada por un prncipe regente japons, la Constitucin sent las bases de la moral y del derecho en el Japn. En una de sus disposiciones se afirma que "la paz y la armona deben respetarse porque son muy importantes para las relaciones entre grupos". Muestra que el "derecho oriental" procura prevenir los conflictos, mientras el "derecho occidental" intenta resolverlos. 653: Cdigo Tang.Enumera los delitos y sus penas en 501 artculos, modifica los cdigos chinos precedentes y uniforma los procedimientos.

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