Вы находитесь на странице: 1из 15

A DESCONSTRUO DO CONCEITO DE PROPRIEDADE: ABORDAGEM SCIO-CULTURAL DOS TERRITRIOS INDGENAS Luiz Henrique Eloy Amado 2 Maucir Pauletti Resumo:

A Constituio de 1988, no s trouxe um captulo especfico denominado Dos ndios, rompendo com a viso integracionista, como tambm, reconheceu o direito diferena das comunidades indgena, a capacidade processual dos ndios, suas comunidades e suas organizaes, e ainda, afirmou os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Os territrios indgenas, no tratamento que lhes foi dado pelo novo texto constitucional, so concebidos como espaos indispensveis ao exerccio de direitos identitrios dos diferentes grupos tnicos. Assim faz-se mister trabalhar alguns conceitos indissociveis que devem ser levados em conta quando tratamos dos territrios indgenas, tais como, as noes de etnia/cultura/territrio. Conceitos esses, que no so considerados relevantes quando estudamos a posse no direito civil brasileiro, herana do direito romano. Dito isto, preliminarmente resulta uma inequvoca diferena entre propriedade privada e territrio indgena; pois aquela seria um espao excludente marcado pela individualidade e esta seria um espao de acolhimento, em que o indivduo encontra-se referido aos que o cercam. Em princpio o que queremos abordar neste ensaio, que requer esforos que ultrapassam a cincia jurdica e exige um esforo debruado principalmente da antropologia. Palavras chave: ndios; Territrios; Direito de propriedade; Cultura.
1

Acadmico Indgena Terena do curso de direito da UCDB. Discente Pesquisador CNPq. Estagirio da Assessoria Jurdica do CIMI/MS. 2 Professor Mestre em Direito. Coordenador do curso de direito da UCDB.

1. CONSIDERAES INICIAIS O trabalho que se apresenta tem objetivo principal tratar da difcil tarefa de diferenciar a posse que estamos acostumados a lidar no mbito do direito civil brasileiro, da posse que as comunidades indgenas exercem sobre os territrios que tradicionalmente ocupam.
3

O Cdigo Civil de 2002 adotou a doutrina objetiva , pois para a posse, em nosso direito positivo, no h exigncia da inteno de dono, como tambm no reclama o poder fsico sobre a coisa. Para Ihering, defensor desta teoria, a posse nada mais que a exteriorizao da propriedade, com a relao de fato estabelecida entre a pessoa e a coisa pelo fim de sua utilizao econmica, bastando apenas o corpus, dispensando-se o animus, pois este j estaria implcito no exerccio de fato sobre a coisa ou bem. Por outro lado posse indgena tem como princpio um preceito constitucional, no se confundindo com a posse anteriormente vista do direito civil. Assim, cumpre estabelecer que quando nos deparamos com a posse de uma terra tradicionalmente ocupada, temos que

A Teoria Objetiva foi embasada no Direito Germnico, ou seja, Ihering buscou conceitos extrados a partir desse ramo jurdico. No Direito Germnico, havia o instituto da Gewere que tratava da posse. Instituto do direito germnico distinto da posse (possessio) e desconhecido dos romanos, a Gewere era a investidura justa (recht Gewere) que fazia de algum na posse da coisa (de incio somente mvel, mas depois imvel tambm), independentemente da apreenso fsica (corpus) ou inteno de possuir (animus), fazendo com que se criasse uma aparncia (presuno) de que o investido fosse realmente o possuidor (princpio da publicidade). Exemplo: posse do herdeiro. No se limitava a afirmar que o investido era o titular do direito, porquanto a Gewere tambm tinha funo legitimadora dos negcios jurdicos que o investido celebrava com terceiros de boa-f, que com ele contratavam sob essa aparncia, constituindo-se em situao jurdica que independia da existncia do verdadeiro direito material. tambm ensina Pontes de Miranda quanto Gewere: A abstrao do animus de origem germnica, pois a Gewere, a saisina, a vestidura, a investidura, do direito medieval alemo, puro poder ftico sobra a coisa, de modo que, sem o animus dominationis, se podia ser possuidor(...). No de se espantar que a palavra Gewere tambm tivesse o sentido de posse-direito (conjunto dos direitos e deveres derivados do poder ftico sobre a coisa): a diferena entre a concepo romana e a germnica j se caracteriza na composio do suporte ftico; o que uma considerava indispensvel a outra dispensava (o animus). Depois de entrar no mundo jurdico o suporte ftico, que podia ou no ser suficiente para o direito romano, a irradiao de efeitos do fato jurdico era normal; e da falar-se em Gewere como conjunto de direitos, deveres, pretenses, obrigaes, aes e excees derivados do poder ftico sobre a coisa. Diante disso, entende-se o porqu de Ihering se opor to contrariamente a Savigny. Cada qual, buscou seus fundamentos em fontes distintas, apesar de, aps o Renascimento, no Brasil, haver a fuso dos Direito Romano, Germnico e ainda Cannico. KUNIYOSHI, Joyce Shizue. Posse: teorias. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 4, no 151. Disponvel em: http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=894 Acesso em: 11 mai. 2011.

nos desapegar aos elementos que nos amoldamos no direito civil e nos apegar a outros elementos prprios de uma quadra sociocultural. Em outras palavras, temos que desconstruir esse conceito que j vem desde do direito romano, para construir um conceito de acordo com os elementos scios culturais prprios da comunidade que ocupa determinada terra, e logo depois, ver como o modo tradicional que quis o constituinte originrio que levasse em conta. Assim, queremos neste trabalho tecer algumas consideraes que ao final com certeza no se encerrar, mas que traz ponderaes de suma importncia que servir de partida para algumas reflexes a respeito do assunto. 2. OS NDIOS E SUAS TERRAS NO ESTADO BRASILEIRO

Para inicio de conversa, procuraremos analisar como vem sendo tratada pelo Estado brasileiro a terra de ocupao indgena, mas de pronto j adiantamos que desde o incio, as terras indgenas foram alvo de preocupao por parte das autoridades, e que no faltaram instrumentos normativos que tinha por objeto essas terras, mas que, como veremos, nessa evoluo normativa, somente com a constituio de 1988, houve um tratamento diferenciado. Passamos ento a tratar da temtica.

2.1.Histrico e evoluo legislativa

Como se sabe, desde a colonizao em 1500, Portugal considerou todo o territrio brasileiro sob seu domnio , o que por muito tempo ignoraram os direitos dos povos originrios que aqui estavam. Para melhor esclarecimento, podemos dividir didaticamente o estudo da legislao indgena em Brasil Colnia, Imprio e Repblica.
4

ARAJO. Ana Valria, et alii. Povos indgenas e a lei dos brancos: o direito diferena Braslia: MEC; LACED/Museu Nacional, 2006.

Desde o incio da colonizao, a Coroa portuguesa reconhecia legalmente o direito dos ndios aos territrios que ocupavam. A Carta Rgia de 10/09/1611 afirmava que os gentios so senhores de suas fazendas nas povoaes, como o so na serra, sem lhes poderem ser tomadas, nem sobre elas se lhes fazer molstia ou injustia alguma (Cunha, 1987:58). O Alvar de 1 de abril de 1680 estabelecia que os ndios estavam isentos de tributos sobre as terras das quais eram primrios e naturais senhores. Neste, Portugal reconheceu que se deveria respeitar a posse indgena sobre suas terras. Vejamos:

... E para que os ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que h de presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas, como o so no Serto, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer molstia. E o Governador com parecer dos ditos Religiosos assinar aos que descerem do Serto, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e no podero ser mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem sero obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejo dados em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concesso destas se reserva sempre o prejuzo de terceiro, e muito mais se entende, e quero que se entenda ser reservado o prejuzo, e direito os ndios, primrios e naturais senhores delas. (Pargrafo 4- Os Direitos do ndio - Manuela Carneiro da Cunha - pg. 59)

No entanto, este Alvar no foi respeitado, pois as terras indgenas continuaram a serem alvos de um processo de esbulho por parte dos conquistadores, e quando no raro, com o apoio das autoridades. Podemos citar como exemplo a Carta Rgia de 1808, que declarava como devolutas as terras que fossem conquistadas dos ndios nas chamadas guerras justas . Essas guerras justas eram promovidas pelo prprio governo da poca, contra os povos indgenas que no se submetia coroa portuguesa. E como se nota, a condio de devolutas permitia que as terras indgenas fossem concedidas a quem a coroa quisesse . E ainda, Segundo Silva, a legislao colonial possibilitava aos ndios serem aldeados em suas prprias terras, que lhes eram reservadas - ttulos de sesmarias etc. Ainda em 1850, uma deciso do Imprio mandou incorporar s terras da Unio as terras dos ndios que j no viviam aldeados, conectando o reconhecimento da terra finalidade de civilizar
Povos indgenas e a lei dos brancos: o direito diferena/ Ana Valria Arajo et alii Braslia: MEC; LACED/Museu Nacional, 2006. 6 Idem.
5 6 5

hordas selvagens (Deciso n 92 do Ministrio do Imprio, 21/10/1850). Na prtica, a lei de terras reduzia o direito indgena aos territrios dos aldeamentos. No perodo do Imprio, temos a Lei 601/1850, tambm chamada de Lei da Terra de 1850, que tratou de regulamentar a propriedade privada no territrio brasileiro, assegurou o direito territorial dos ndios. Segundo o ilustre jurista Carlos Mars, era na verdade a reafirmao do indigenato, instituto do perodo colonial que reconhecia os ndios como os primeiros e naturais senhores da terra. Esta lei foi regulamentada pelo Decreto n 1.318, de 30 de janeiro de 1854, de onde se extrai o seguinte:
Art. 72. Sero reservadas as terras devolutas para colonizao e aldeamento de indgenas, nos distritos onde existirem hordas selvagens. ........................................... Art. 75. As terras reservadas para colonizao de indgenas, e para elles distribudas, so destinadas ao seu uso fructo; no podero ser alienadas, enquanto o Governo Imperial, por acto especial, no lhes conceder pelo gozo dellas, por assim o permitir o seu estado de civilizao.

Neste ponto, importante a observao de Gilberto Azanha no sentido de que a legislao do Imprio, portanto, manteve a distino dos dois tipos de "terras de ndios" reconhecidos pela legislao colonial: as possudas pelos ndios estabelecidos nos seus terrenos originais e aquelas reservadas para a colonizao "das hordas selvagens" em terrenos distintos da ocupao original. Como atesta Mendes Junior:
"...as leis portuguesas dos tempos coloniais apreendiam perfeitamente estas distines: dos ndios aborgenes, organizados em hordas, pode-se formar um aldeamento, mas no uma colnia; os ndios s podem ser constitudos em colnia quando no so aborgenes do lugar, isto , quando so emigrados de uma zona para serem imigrados em outra". (1912).

Este mesmo autor, interpretando os dispositivos j citados do Regulamento de 1854 (artigos 72 a 75), conclui que:
"...o Legislador no julgou necessrio subordinar os ndios aldeados...s formalidades da legitimao de sua posse; pois o fim da lei era mesmo o de reservar terras para os ndios que se aldeassem...Desde que os ndios j estavam aldeados com cultura efetiva e morada habitual, essas terras por eles ocupadas, se

j no fossem deles, tambm no poderiam ser de posteriores posseiros, visto que estariam devolutas...".

No perodo republicano, a primeira Constituio da Repblica de 1891, em seu Art. 64, transfere aos Estados-membros as terras devolutas situadas em seus territrios, e como se sabe, muita das terras indgenas haviam sido consideradas devolutas nos perodos colonial e imperial. A partir de ento, imediatamente os estados passaram a se assenhorear das terras indgenas. A concesso se dava atravs de um procedimento que exigia medies e vistorias, o que na poca no foram realizadas e por isso foi ignorada a presena de varias comunidades indgenas. Ao mesmo tempo, o constituinte de 1891, excepcionou as terras de fronteiras, os estados ignoravam, expedindo inmeros ttulos incidentes sobre terras indgenas. Exemplo disso, so vrios ttulos que datam dessa poca concedidos indevidamente sobre terras dos ndios Guarani Kaiow, em Mato Grosso do Sul. Como atesta Arajo, a Constituio de 1891 no fazia qualquer meno aos ndios ou aos seus direitos territoriais. Isto explica, por exemplo, porque o SPI no tinha poderes para reconhecer as terras indgenas. Aps isso, as constituies que se seguiram trouxeram alguns dispositivos reconhecendo a posse dos ndios sobre as terras por eles ocupadas, seno vejamos:

. Constituio Federal de 1934: Art. 129. Ser respeitada a posse de terras de silvcolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado alien-las. . Constituio Federal de 1937: Art.154. Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras em que achem localizados em carter permanente, sendo-lhes, porem, vedada a alienao das mesmas. . Constituio Federal de 1946: Art. 216. Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condio de no a transferirem. .Constituio Federal de 1967 Emenda Constitucional n 1 de 1969: Art. 198 - As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos termos que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilizadas nelas existentes.

1 - Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao de terras habitadas pelos silvcolas.

Pois bem, nota-se que os textos constitucionais que se seguiram trataram das terras indgenas, no sentido de se respeitar posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas que ali esto, no entanto, como se ver a seguir, somente com a constituio de 1988 que o legislador se preocupou em tratar da terra indgena como instituto diferenciado do direito civil, e ainda, traando os elementos conceituais que marcam a posse indgena.

2.2.A Constituio de 1988: ndios e seus territrios

A Constituio de 1988, no s trouxe um captulo especfico denominado Dos ndios, rompendo com a viso integracionista, como tambm, reconheceu o direito diferena das comunidades indgena, reconheceu a capacidade processual dos ndios, suas comunidades e suas organizaes, bem como atribui ao Ministrio Pblico o dever de garantir os direitos indgenas e por fim, em seu Art. 231, caput, reconheceu os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Como bem atesta Deborah Duprat , os territrios indgenas, no tratamento que lhes foi dado pelo novo texto constitucional, so concebidos como espaos indispensveis ao exerccio de direitos identitrios desses grupos tnicos. As noes de etnia/cultura/territrio so, em larga medida, indissociveis. O texto constitucional categrico ao reconhecer os direitos originrios dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, e se revela preocupado ao definir terra tradicionalmente ocupada. No pargrafo 1 do Art. 231 da CF, fica claro que terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so: a) as habitadas em carter permanente; b) as utilizadas para suas atividades produtivas;
7

Subprocuradora-geral da Repblica e coordenadora da 6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal

c) as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar; d) e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. Na lio de Jos Afonso da Silva , o tradicionalmente refere-se no a uma circunstncia temporal, mas ao modo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produo. E a Constituio vaticina ainda que as terras tradicionalmente ocupadas so para posse permanente, sendo o usufruto exclusivo dos ndios, sendo tais terras de propriedade da Unio, conforme o Art. 20 inciso XI da CF. Desta forma, ainda segundo Duprat, resulta uma inequvoca diferena entre propriedade privada e territrio indgena; aquela seria um espao excludente marcado pela individualidade e esta seria um espao de acolhimento, em que o indivduo encontra-se referido aos que o cercam. 2.3. Da posse indgena e sua conceituao constitucional diferenciada do direito civil Fernando da Costa Tourinho Neto , ensina que no se pode igualar a posse indgena posse civil. Aquela mais ampla, mais flexvel. E nos direciona ao Estatuto do ndio, quando na busca do conceito de posse indgena, in verbis:
Considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra que, de acordo com os usos, costumes e tradies tribais, detm e onde habita ou exerce atividade indispensvel sua subsistncia ou economicamente til. (Art. 23 da Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973 - Estatuto do ndio)
9 8

Assim, para se alcanar o verdadeiro sentido do texto Constitucional, indispensvel ajustar ao conceito de habitao e ao sistema de vida dos silvcolas e sua natureza mais ou menos nmade .
11 10

Os Direitos Indgenas e a Constituio - Ncleo de Direitos Indgenas e Srgio Antnio Fabris Editor - pg. 47/48 1993. 9 Idem.

Neste sentido, a posse indgena estaria vinculada no idia de habitao como estudamos no direito civil, mas sim de acordo com os costumes indgenas e as necessidades de sua subsistncia. No entanto, como salienta Duprat, a prtica judiciria tende a equiparar ambos os institutos, conferindo-lhes tratamento processual idntico. Por outro lado, j encontramos vozes ecoando na jurisprudncia brasileira, no sentido de se reconhecer tal diferena, o que se infere do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal, vejamos:
O objetivo da Constituio Federal que ali permaneam os traos culturais dos antigos habitantes, no s para sobrevivncia dessa tribo, como para estudo dos etnlogos e para outros efeitos de natureza cultural e intelectual. No est em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domnio, no sentido civilista dos silvcolas, trata-se de habitat de um povo (Recurso Extraordinrio n 44.585 - Ministro Victor Nunes Leal 1961).

Vejamos tambm precedente do Tribunal Regional Federal da 3 Regio:


EMENTA: PROCESSO CIVIL. ARGUIO DO DECISUM REJEITADA. SO BENS DA UNIO TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADOS PELOS NDIOS. INSTITUTO DO INDIGENATO. DIREITO CONGNITO. INAPLICABILIDADE ESPCIE DO CONCEITO DE POSSE CIVIL. (...) 3. O fundamento do direito dos silvcolas repousa no indigenato, que no se caracteriza como direito adquirido, mas congnito. (...) 5. Inaplicabilidade, espcie, do conceito de posse civil. A posse indgena vem definida pelo art. 23 da Lei 6001 de 19.12.73, Estatuto do ndio. (...) 7. Recursos improvidos. (AC 91.03.15750-4-SP Rela. Des. Federal Salette Nascimento - Publicao no DJU de 13.12.94, 1 Seo, pg. 72900) Grifei.

Assim sendo, seguindo a linha traada pelo Art. 23 do Estatuto do ndio, devese atentar para os usos e costumes dos ndios e a forma com que lidam com a terra necessria a sua subsistncia. Seguindo o argumento do Min. Gilmar Ferreira Mendes, a posse que se refere o preceito constitucional no pode ser reduzida a conceito de posse de direito civil (ACO

O Cdigo Civil de 2002, diferentemente do Cdigo de 1916, no utilizou a expresso Silvcola. Visto que silvcola aquele habitante da selva, o que no se enquadra com a era constitucional em que se verifica o momento. 11 Os Direitos do ndio Manoela Carneiro da Cunha - pg. 101

10

356 STF), pois segundo ele posse indgena engloba todo um territrio que serve de habitat, sustento e de preservao a identidade cultural, ou seja, servindo sempre a um interesse coletivo. Por ocasio do julgamento do RE 44.585/STF, o Min. Victor Nunes consignou que no se trata do direito de propriedade comum: o que se reservou foi o territrio dos ndios. Assim, olhando com as lentes constitucionais, vemos que o objetivo era que nesses territrios permanecessem traos culturais de um povo. 3. Pontuaes sobre o voto do Ministro Ayres Britto

Neste subitem, queremos trazer a baila o voto do ministro Carlos Ayres Britto na Petio 3.388-4 Roraima, tambm conhecido como o caso da Raposa Serra do Sol. Em seu voto o ministro relator foi paradigmtico ao tecer consideraes no apenas de cunho jurdico, mas pelo contrrio, fez uma analise interdisciplinar e foi alm do enfoque jurdico, pois a matria ali discutida demandava todo esse empenho de ngulos diferentes. Assim passamos a analisar os captulos da sentena , do voto do ministro relator, que inicia dizendo que a demarcao de qualquer terra indgena se faz no bojo de um processo administrativo, e ainda cita o min. Celso de Mello, que no RE 183.188, j havia assentado que a disputa pela posse permanente e pela riqueza das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios constitui ncleo fundamental da questo indgena no Brasil, bem como reconheceu que a demarcao administrativa ato estatal que se reveste de presuno juris tantm de legitimidade e de veracidade.
12

Segundo o lesto Cndido Rangel Dinarmaco, em sua obra Captulos de Sentena, cada captulo do decisrio, quer todos de mrito, quer heterogneos, uma unidade elementar autnoma, no sentido de que cada um deles expressa uma deliberao especfica; cada uma dessas deliberaes distinta das contidas nos demais captulos e resulta da verificao de pressupostos prprios, que no que no se confundem com os pressupostos das outras. Nesse plano, a autonomia dos diversos captulos de sentena revela apenas uma distino funcional entre eles, sem que necessariamente todos sejam portadores de aptido a constituir objeto de julgamentos separados, em processos distintos e mediante mais de uma sentena: a autonomia absoluta s se d entre os captulos de mrito, no porm em relao ao que contm julgamento da pretenso ao julgamento deste. In: LEITE, Ravnia Mrcia de Oliveira. Dos captulos da sentena. Revista Jus Vigilantibus, Sbado, 13 de junho de 2009. Disponvel em http://jusvi.com/artigos/40442. Acesso em 16/02/2011.

12

Assim, resolvida a questo de ordem, o relator inaugura seu voto com o captulo denominado Os ndios como tema de matriz constitucional, acentuando que a constituio de 1988 reservou um captulo especfico Dos ndios, dentro do ttulo da Ordem Social. Ato contnuo, instaurou-se o captulo intitulado O significado do substantivo ndio, e aqui, sedimentou-se que o substantivo ndios usado pela Constituio Federal por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciao dos aborgenes por numerosas etnias. Propsito constitucional de retratar um diversidade indgena tanto intertinica quanto intra-tica. Por conseguinte, tratou-se das terras indgenas como parte essencial do territrio brasileiro, como bem um bem pblico federal, que se traduz numa realidade sciocultural, e no de natureza poltico-territorial. Outro captulo que reala sua importncia foi o chamado A demarcao de terras indgenas como captulo avanado do constitucionalismo fraternal, onde se afirma que os Arts. 231 e 232 da CF so de finalidades nitidamente fraternal ou solidria, e o ministro continua, in verbis:

[...] prpria de uma quadra constitucional que se volta para efetivao de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil moral de minorias, tendo em vista o proto valor da integrao comunitria. Era constitucional compensatria de vantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de aes afirmativas. No caso, os ndios a desfrutar de um espao fundirio que lhes assegure meios dignos de subsistncia econmica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somtica, lingstica e cultural. [...] Concretizao constitucional do valor da incluso comunitria pela via da identidade tnica.

Prosseguindo, falou-se do Falso antagonismo entre a questo indgena e o desenvolvimento, onde se sedimentou que o poder pblico de todas as dimenses federativas no deve subestimar, e muito menos hostilizar as comunidades indgenas brasileiras, mas deve tirar proveito delas para diversificar o potencial econmico cultural dos seus territrios. Aps trouxe a tona os Direitos originrios dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, que foram reconhecidos, e no simplesmente outorgados, com o

que o ato de demarcao se orna de natureza declaratria, e no propriamente constitutiva. Ato declaratrio de uma situao jurdica ativa preexistente. E conclui:

[...] Essa a razo de a carta Magna hav-lo chamado de originrios, a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras pblicas ou ttulos de legitimao de posse em favor de no-ndios.

Noutro captulo, falou-se da relao de pertinncia entre terras indgenas e meio ambiente, onde assentou a perfeita compatibilidade entre meio ambiente e terras indgenas, ainda que estas envolvam reas de conservao e preservao ambiental. E conclui que a terra indgena sofre uma dupla afetao . Por fim, abordou-se a compatibilidade entre faixa de fronteira e terras indgenas, aqui conclui que a permanente alocao indgena nesses estratgicos espaos em muito facilita e at obriga que as instituies de estado (Foras Armadas e Polcia Federal) se faam presentes. Neste sentido, viu-se que este voto foi riqussimo em construes interdisciplinar, que no ficou acanhado apenas na anlise fria da lei, que provocou de certa maneira, com que os outros ministros ficassem mais atentos ao tema que se impunha. Sinnimo disso, percebemos quando analisamos os autos, que aps o voto do ministro Carlos Britto, o ministro Menezes Direito pediu vista, e confessou que seu voto j estava pronto, mas aps o voto proferido pelo relator decidiu refleti melhor sobre o tema.
13

4. CONSIDERAES FINAIS

Para finalizar este trabalho, de fundamental importncia deixar assentado que o que foi discorrido no esgota o tema no que diz respeito demarcao de terras indgenas. Da mesma forma preciso abordar a matria sempre olhando com as lentes constitucionais
Jos dos Santos Carvalho, conceitua afetao como sendo fato administrativo pelo qual se atribui ao bem pblico uma destinao pblica especial de interesse direto ou indireto da administrao pblica. In CARVALHO, Jos dos Santos. Curso de direito administrativo. So Paulo. Ed. Saraiva, 2010.
13

h que foi direcionada aos povos indgenas, sob pena de estarmos ferindo princpios sensveis da nossa constituio. Pois bem, o direito indigenista que o conjunto das normas positivas que tratam das questes indgenas, vem sendo informado pelo principio da autodeterminao dos povos indgenas, pelo princpio da diversidade cultural e pluritnica e tambm pelo principio da inalienabilidade e imprescritibilidade dos seus direitos originais. Paralelo a este, temos o direito consuetudinrio indgena que tambm foi reconhecido pela nossa constituio, pois sendo este integrante da forma de organizao e da cultura da comunidade indgena. O que podemos concluir desse raciocnio que, se o constituinte originrio reconheceu as instituies prprias dos povos indgenas, este reconhecimento por extenso alcana a maneira tradicional como os povos indgenas lidam com suas terras, visto que essa posse tradicional muito bem diferente que a que estvamos acostumados a ver no direito civil. Pois bem, h que se levar em conta que terra indgena o habitat de uma coletividade, mais uma diferena que percebemos em relao maneira que o no ndio exerce seu direito real sobre a sua propriedade. A titulo de esclarecimento, na cidade as casa esto todas organizadas em lotes, tudo bem dividido e definido, cercado por muros que demonstra a maneira individualista que cada um exerce sobre seu patrimnio. Na comunidade indgena no se verifica isto, a terra de toda a comunidade, bem como a maneira de usufruir os rios, lagos, a floresta para a caa. Outro fato que podemos constatar que indgena no demarca tantos metros quadrados para delimitar seu terreno, um dia sua casa est fixado em lugar, passados outros tempos ele desmancha aquela casa e faz em outro lugar. Podemos verificar tambm, em algumas comunidades terena quando morre uma pessoa de sua famlia, eles costumam desmanchar a sua casa e construir outra de maneira diferente, mais pra frente ou mais ao fundo, sem necessidade de ficar escriturando em papel as mudanas ocorridas. Todas essas situaes se traduzem naquela maneira tradicional que a constituio preveu. Assim terra indgena, so territrios sinnimos de espaos de multivivncias, de usufruto de toda uma comunidade.

Por vez, o tema abordado neste trabalho monogrfico foi justamente o papel do judicirio frente s questes envolvendo terras indgenas, mais especificamente tocamos na matria que diz respeito ao STF, ou de sua atuao ativista. No mais, h que se deixar consignado que tais questes tem sofrido baixas em outras instancias judiciais, talvez pelo fato de haver interesse de gente grande em questo. Falar na questo indgena vm mente logo a luta pela terra. Ora a terra o bem mais precioso para os povos indgenas, dali que sai o sustento, ali que esto cravados as suas historias e a memria de seus antepassados, a terra a base de todas as fontes de riqueza desse povo. Ora, quando olhamos para os mitos da criao que estes povos trazem consigo, quase que unanimidade ter a terra como o ponto de partida da criao. A problemtica da terra est intimamente ligada sade, educao, ao lazer, a cultura entre outros direitos e garantias fundamentais protegidos pela nossa constituio. Nota-se, j esta na hora do Estado brasileiro, na pessoa da Unio federal assumir seu compromisso como estado democrtico de direito, voltando os olhos para os povos originrios de pas. Est na hora de promover as polticas pblicas que protejam estes povos e ao mesmo tempo, permita que este tenha autonomia. Autonomia de no sentido de estarem sempre presentes quando da deciso de assuntos que refletem diretamente sobre seus direitos e tambm no sentido que estes desenvolverem e caminharem autonomamente seguindo seus princpios e seus costumes.

Referncias Bibliogrficas

AMADO, Luiz Henrique Eloy. O Supremo Tribunal Federal como construtor da Constituio Federal: anlise das condicionantes impostas para demarcao de terras indgenas. 87 f. Monografia. Curso de Direito. Universidade Catlica Dom Bosco. 2011. ALVES, Maiara de Souza. ndios: configurao da aplicao de pena no Estado brasileiro luz da conveno 169 OIT. 73 f. Monografia. Curso de Direito. Universidade Catlica Dom Bosco. 2011. ARAJO. Ana Valria, et alii. Povos indgenas e a lei dos brancos: o direito diferena Braslia: MEC; LACED/Museu Nacional, 2006.

CARVALHO, Jos dos Santos. Curso de direito administrativo. So Paulo. Ed. Saraiva, 2010. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. Direito das coisas. FILHO, Carlos Frederico Mars de Souza, O renascer dos povos indgenas para o direito, Ed. Juru, 1998, p.107. LEITE, Ravnia Mrcia de Oliveira. Dos captulos da sentena. Revista Jus Vigilantibus, Sbado, 13 de junho de 2009. Disponvel em http://jusvi.com/artigos/40442. Acesso em 16/02/2011. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Vol. IV. 18 ed. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2004. KUNIYOSHI, Joyce Shizue. Posse: teorias. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 4, no 151. Disponvel em: http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=894 Acesso em: 11 mai. 2011.