LA EQUIDAD Aclaraciones previas.

Para facilitar la comprensin de este punto, resultar til empezar recordando que para juzgar, es decir, para resolver conflictos interhumanos, se puede proceder de dos maneras desde el punto de vista de la menor o mayor libertad que tenga el juzgador. Son las siguientes: 1) Juzgar "conforme a derecho " (o "segn derecho"): con este mtodo, el juzgador debe resolver el conflicto ajustndose a una norma o normas preestablecidas. Tal sistema es sin duda el mejor para lograr justicia verdadera y seguridad jurdica, pero como toda norma es un marco de posibilidades (Kelsen), dentro del cual el juzgador decide optando por una de las soluciones posibles (v. Cap. 15), conviene advertir que la solucin elegida debe fundarse no slo en ineludibles razones lgicas (adecuarse a la norma como lo particular debe encuadrarse en lo general), sino tambin en una valoracin, pues se elije habitualmente \a. solucin ms justa. Resulta claro entonces que juzgando con- forme a derecho, intervienen tambin diversos valores jurdicos, entre los cuales se destaca la justicia como valor supremo, pero actuando siempre dentro del correspondiente marco normativo. 2) Juzgar "por equidad" (o "segn equidad", o "segn su leal saber y entender", o "a ciencia y conciencia", o "a verdad sabida y buena fe guardada", etc.): segn este mtodo, el juzgador no est sometido a una norma predeterminada, sino que resuelve de acuerdo a su personal criterio de justicia, siempre y cuando dicho criterio sea reconocido por la comunidad, como susceptible de constituir una norma general para la solucin de casos semejantes al resuelto. Esto implica sostener que no ser equitativa cualquier decisin arbitraria del juzgador, es decir, cualquier criterio puramente subjetivo, sino que ese criterio nacido de una subjetividad, tiene que ostentar para ser equitativo, diversos aspectos que le den carcter de objetivamente justo, o en otros trminos, de justicia objetiva, lo que implica decir que tambin deber ser reconocido como justo por la comunidad en general. Es obvio que para ello, la decisin debe armonizar con las valoraciones vigentes en la respectiva comunidad. Por otra parte, lo dicho nos permite apreciar que si bien quien juzga por equidad tiene ms libertad que quien lo hace conforme a derecho, no tiene una libertad ilimitada. Como detalle de orden tcnico-jurdico, cabe consignar que quien juzga por equidad, crea con posterioridad al caso a resolver, la pertinente norma individual que contiene la solucin. Concepto. De lo dicho se infiere que la equidad no es simplemente la justicia del caso particular como suele decirse; en efecto, para ser ms preciso cabra definirla como la justicia del caso particular, inspiradora de una decisin que la comunidad acepta, como norma general vlida para solucionar casos semejantes al resuelto. La equidad no es pues algo esencialmente distinto de la justicia, sino una modalidad de la misma; en consecuencia, un fallo no puede ser equitativo e injusto al mismo tiempo, porque si es equitativo es justo y, si es injusto, no puede ser equitativo. Vinculando la equidad con las fuentes del derecho, cabe afirmar que es una fuente material (v. Cap. 11). Al respecto conviene recordar que el Cdigo Civil Suizo (de 1907), incluye la equidad entre las fuentes, configurndola con las palabras puestas en bastardilla del art. 1, que dice as: "La ley rige todas las materias a las cuales se refiere la letra o el espritu de sus disposiciones. A falta de una disposicin legal aplicable al caso, el juez deber decidir segn el derecho consuetudinario y, a falta de costumbre, segn las reglas que l establecera si tuviese que actuar como legislador.

Las palabras en bastardilla permiten apreciar que el requisito exigido para resolver los casos no previstos, es el mismo que figura en el concepto de equidad formulado al comienzo de este prrafo. Doble funcin de la equidad: humanitaria (o morigeradora) e integradora (o supletoria). Para juzgar por equidad es indistinto que haya norma que prevea el caso o que no lo haya, como se ver de inmediato, pero estas dos situaciones diferentes permiten distinguir las dos funciones que puede cumplir la equidad: 1) integradora (o supletoria) cuando no la hay; y 2)humanitaria (o morigeradora), cuando hay norma. Veamos: 1) Si no hay prescripcin que prevea el caso, la cuestin es ms simple pues no hay obstculo alguno, y entonces el juzgador suple la falta de previsin legislativa, es decir, suple la ausencia de fuentes formales del derecho, creando una norma individual para resolver el caso. Por eso la equidad funciona aqu como integradora del ordenamiento jurdico, con las limitaciones ya mencionadas en el prr. 45. 2) Si hay norma que prevea el caso, pueden plantearse a su vez dos situaciones, en cualquiera de las cuales la equidad cumplir una, funcin humanizadora o morigeradora de la norma o normas aplicables. Se evita de este modo la injusticia que importara aplicar la prescripcin respectiva al caso concreto planteado, aunque la norma en su generalidad pueda ser justa, como por ejemplo la que establece una sancin para quien hurta o roba. Veamos ahora las dos situaciones posibles: a) Que el juzgador est autorizado por el ordenamiento jurdico para apartarse de l en ciertos casos. Esto suele suceder cuando la aplicacin estricta de la ley provocara una gran injusticia, como en asuntos civiles y comerciales de menor cuanta, en ciertos delitos penales (p. ej., hurto de cosas de escaso valor como son las tapitas de botella, mxime cuando son cometidos en un verdadero estado de necesidad, como es el supuesto del hurto de un pan por un famlico), etc. A propsito del ltimo ejemplo, recurdese el caso de Jean Valjean, relatado por Vctor Hugo en Los Miserables que, por robar un pan para los hijos de su hermana, un da en que se moran de hambre, fue condenado a prisin. Aqu se ve la injusticia que resulta a veces de aplicar estrictamente una ley, que en su generalidad puede ser justa, y la funcin humanitaria que puede tener la equidad, perdonando al imputado en virtud de las circunstancias del caso. En situaciones como sta, segn dice Legaz y Lacambra, "la misma justicia exige la prctica de la equidad, es decir, el no aplicar el esquema lgico y abstracto de la norma, sino una medida adecuada a esos elementos individuales; lo contrario sera faltar a la equidad, y faltar a la equidad sera faltar a la justicia, pues sera tratar igualmente lo desigual, y lo desigual ha de tratarse desigualmente. b) Que el juzgador no est autorizado por el ordenamiento jurdico para apartarse de l: conviene referirse a esta posibilidad, porque aun en esta situacin, los jueces fallan a veces contra lo dispuesto por "la ley", fundndose en razones de equidad. Y lo que resulta ms notable es que dichas sentencias suelen tener confirmacin de los tribunales superiores, por la sencilla razn de que el criterio personal de justicia en que se fundan, armoniza con las valoraciones de justicia predominantes en la respectiva comunidad. Por otra parte, advierto que no debe confundirse el caso que vengo explicando, con el supuesto de aplicacin justa de las normas vigentes a los casos planteados, que la mayora de las veces permite arribar a soluciones justas y razonables, sin que ello implique un apartamiento de las normas vigentes y, por lo tanto, sin que deba juzgarse por equidad. Ello es ms visible cuando la norma aplicable deja al juzgador un amplio margen para la interpretacin.

Equidad y tribunales de equidad. De lo dicho se infiere que no es necesario para juzgar por equidad, que haya tribunales de derecho por un lado y tribunales de equidad por otro, como sucedi por ejemplo en Inglaterra hasta que fueron unificados en la segunda mitad del siglo XIX (aos 1873/1875). Queda aclarado entonces que lo mejor es que los tribunales de derecho estn autorizados en ciertos casos, a juzgar por equidad. La equidad en nuestro derecho. En principio, dentro de nuestro rgimen jurdico, los jueces no pueden aplicar la equidad para mitigar el posible rigorismo de las leyes: stas deben ser aplicadas tal como disponen, por severas que sean (dura lex, sed lex). No obstante lo antedicho y sin perjuicio de la elasticidad que tienen los jueces en la aplicacin del derecho lo que permite en medida variable su aplicacin equitativa hay ciertas instituciones que contemplan la aplicacin de la equidad. Por ejemplo: el indulto y la conmutacin de penas (art. 99, inc. 5 de la Const. Nac); la amnista (art. 75, inc. 20 de la Const. Nac); el perdn judicial en materia de contravenciones en la Ciudad de Buenos Aires, etc. Tambin el Cdigo Civil, despus de la reforma de 1968, establece varios casos en los que puede ser aplicada la equidad (arts. 907, 954, 1069, 1198, 1306, 1316 bis, 1638,3477, etc.). Lo mismo sucede en materia de aplicacin de la Ley de Contrato de Trabajo (20.744 de 1974), por as disponerlo el art. 11. La equidad en el common law. En el derecho angloamericano, la equidad tiene un papel destacado, porque la jurisprudencia es, en general, la fuente ms importante del derecho (v. nd. alfab.). Datos histricos. 1) En la Antigua Grecia, Aristteles consider a la equidad como una modalidad de la justicia, refiriendo su concepto a la funcin humanizadora en la hermenutica de algunas leyes, que pueden provocar graves injusticias al ser aplicadas a ciertos casos concretos. Prueba de ello es que la compar con la regla lesbia, pues as como sta poda adaptarse a las superficies ms irregulares y sinuosas para medirlas, por ser de plomo sumamente dctil, la ley poda tambin ser adaptada al caso singular, gracias a la equidad. Como consecuencia lgica de esta tesis y siempre en la tica a Nicinacoel genial Aristteles asignaba al juez un relevante papel, pues poda apartarse de la ley dentro de ciertos lmites. Por eso dijo acertadamente que "ir al juez es ir a la justicia, pues la naturaleza del juez es ser una especie de justicia viviente". 2) En la. Antigua Roma, la equidad {aequitas, que etimolgicamente significa igualdad), desempe un papel importantsimo en el progreso del Derecho Romano, si bien cumpli en el desarrollo histrico del mismo, dos funciones diferentes: a) En las pocas preclsica y clsica se la consideraba en su funcin integradora del ordenamiento jurdico y, con tal criterio {ex aequo et bono solan decir), el pretor fue elaborando lentamente esa magnfica construccin que es el Derecho Romano. b) En la poca justinianea, se utiliz el vocablo para designar la funcin humanizadora de la equidad en la aplicacin del ius (es decir, del derecho). Ello se debi, entre otros factores, a la influencia de las concepciones aristotlica y cristiana de la equidad.