CASOTECA DIREITO GV PRODUO DE CASOS 2011

MG-050: ARBITRAGEM EM PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS1-2

Coordenao: Leandro Rigueira Renn Lima Coautores: Tatiana de Oliveira Gonalves e Sabrina Colares Nogueira NARRATIVA DO CASO

Sumrio

BREVE SNTESE DA FASE LICITATRIA FASE CONTRATUAL AO DE INSTITUIO DE JUZO ARBITRAL

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Este caso foi produzido no ano de 2011 por Leandro Rigueira Renn Lima, doutor em Direito pela Universit de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines, Tatiana de Oliveira Gonalves, mestre em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos, e Sabrina Colares Nogueira, bacharel em Direito pelo Centro Universitrio Newton Paiva, com a colaborao de Bernardo Cabral, estudante do curso de Direito da UFMG; Brulio Pedercini de Castro, estudante de Direito da PUC Minas; Fernanda de Castro Pereira, estudante de Direito da PUC Minas; Pedro Martini, estudante do curso de Direito da UFMG; Pedro Silveira Campos Soares, bacharel em Direito pela PUC Minas, e integra a terceira rodada de casos da Casoteca DIREITO GV. O projeto da Casoteca tem trs objetivos: (i) fornecer um acervo de casos didticos sobre direito e poltica pblica na Amrica Latina; (ii) estimular a produo contnua de novos casos por meio do financiamento de pesquisa emprica; (iii) provocar o debate sobre a aplicao do mtodo do caso como uma proposta inovadora de ensino. Os casos consistem em relatos de situaes-problema reais, produzidas a partir de investigao emprica e voltadas para o ensino. Evidentemente, no comportam uma nica soluo correta. A Casoteca permite uso aberto e gratuito de seu contedo, que protegido por uma licena Creative Commons (Atribuio-Uso No-Comercial-Compartilhamento pela mesma Licena 2.5 Brasil). A licena pode ser acessada atravs do link: http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/br/. 2 A redao deste caso foi inspirada nas atividades da Comisso Organizadora da I Competio Brasileira de Arbitragem Petrnio Muniz, organizada pela CAMARB Cmara de Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB) em 2010, bem como pela grande repercusso do caso da Parceria Pblico Privada da Rodovia MG 050, tanto no estado de Minas Gerais como em todo o Brasil.

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Breve Sntese da Fase Licitatria

1.

Em 2/6/2006, o Governo do Estado de Minas Gerais (Governo do

Estado), por meio do Departamento de Estradas e Rodagem (DER-MG) publicou o Edital n 070/06 (Edital anexo 1.2), cujo objeto a licitao para a Concesso Patrocinada da Rodovia MG-050, de um trecho da Rodovia BR-265 e da Rodovia BR-491 (Concorrncia). 2. O Projeto da MG-050 prev a recuperao, ampliao e manuteno da

Rodovia MG-050 durante os prximos 25 anos. A Rodovia tem 372 km de extenso, interligando a regio metropolitana de Belo Horizonte divisa com o Estado de So Paulo. 3. Os interessados foram: (i) Consrcio Constran-Schahin-Mairengineering,

constitudo pelas empresas: Constran S/A Construes e Comrcio, Schahin Engenharia S/A e Mairengineering do Brasil Construo e Administrao de Projetos Ltda; (ii) Consrcio BRVias MG050, constitudo pelas empresas Splice do Brasil Telecomunicaes e Eletrnica S/A, Aeropar Participaes S/A e Bolognesei Engenharia Ltda; (iii) Consrcio Cowan-OHL Brasil-Barbosa Mello, constitudo pelas empresas: Construtora Cowan S/A, OHL-Obrascon Huarte Lain Brasil S.A, Construtora Barbosa Mello S/A; (iv) Consrcio Construcap-Ferreira Guedes, constitudo pelas empresas Construcap-CCPS Engenharia e Comrcio S.A e Construtora Ferreira Guedes S/A; e a empresa Equipav S/A Pavimentao, Engenharia e Comrcio. 4. Os envelopes contendo as propostas dos interessados foram abertos no

dia 13/12/2006, quando foi verificado que a empresa Equipav S/A Pavimentao, Engenharia e Comrcio, apresentou a proposta mais barata. 5. Sagrada campe, a Equipav S/A Pavimentao, Engenharia e Comrcio

constituiu a Sociedade de Propsito Especfico SPE, como previsto em contrato, denominada Concessionria Nascentes das Gerais. Esta, ento, assumiu a rodovia em junho de 2007 e iniciou seus trabalhos.

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Fase Contratual

6.

Em 21/5/2007, o Estado de Minas Gerais, atravs da Secretaria de Estado de

Transportes e Obras Pblicas SETOP, e a intervenincia da CODEMIG e do DER-MG, celebrou o Contrato de Concesso Patrocinada n 07/2007 (Contrato - Anexo 1.10) com o Consrcio vencedor. 7. Nos termos do Contrato, foi o Consrcio Nascente das Gerais encarregado de

diversas obras necessrias recuperao funcional da rodovia e da manuteno de suas condies de segurana e trafegabilidade. 8. O fiel cumprimento dos termos do contrato foi confirmado pela Administrao

Pblica que, no dia 13/6/2008, autorizou o incio da cobrana de pedgio pelo consrcio, aps a constatao, pelo rgo verificador independente e pelo Estado de Minas Gerais, de que as disposies contratuais, at aquele momento, haviam sido satisfatoriamente cumpridas. 9. Entretanto, em 4/8/2009, o consrcio foi notificado pelo Superintendente do

controle de outorgas da SETOP da instaurao de processo administrativo para apurao do descumprimento de provises contratuais previstas para o segundo ano de implementao da Concesso. Diante disso, o Consrcio apresentou sua defesa prvia. 10. Em 08/9/2009, foi proferida deciso pelo Superintendente de Controle de

Outorgas, que julgou parcialmente procedente a defesa prvia apresentada, mantendo a multa contratual diria em caso de no cumprimento das obrigaes contratuais. 11. Depois disso, em 27/10/2009, o Superintendente de Controle de Outorgas da

SETOP comunicou ao Consrcio que este deveria efetuar, at o dia 30/10/2009, o pagamento da multa determinada por deciso administrativa, sob pena da utilizao dos mecanismos previstos no contrato3. 12. Agora, por fora da eleio de arbitragem como via de soluo de conflitos entre os contratantes4, cabe a tribunal arbitral que venha a ser institudo a deciso sobre a legalidade das multas imputadas.

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Vide Contrato de Concesso, Clusula 59.1.1 (Anexo 1.10) Vide Contrato de Concesso, Clusulas 70 e 71 (Anexo 1.10)

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Ao de Instituio de Juzo Arbitral 13. Como mencionado, o Contrato prev a arbitragem como forma de soluo de

controvrsias. As condies para instaurao do procedimento arbitral esto reguladas na clusula 71, que tem a seguinte redao:
CLUSULA 71 DA SOLUO DE CONTROVRSIAS 71.1. De conformidade com o art. 13 e seus pargrafos da Lei Estadual n 14.868, de 16 de dezembro de 2003, e com o art. 11, III, da Lei Federal n 11.079, de 30 de dezembro de 2004, bem como com a Lei Federal n 9.307, de 23 de setembro de 1996, as controvrsias decorrentes do presente Contrato ou com ele relacionadas, que no puderem ser resolvidas amigavelmente entre as partes, sero definitivamente dirimidas por arbitragem institucional. 71.2. Os rbitros sero escolhidos dentre pessoas naturais de reconhecida idoneidade e conhecimento da matria, devendo o procedimento ser realizado de conformidade com a regra de arbitragem do rgo arbitral institucional ou entidade especializada. 71.3. A arbitragem ter lugar na Capital do Estado, em cujo frum sero ajuizadas, se for o caso, as aes necessrias para assegurar a sua realizao e execuo da sentena arbitral.

14.

Como se observa, ainda que o item 71.2 estabelea que a arbitragem ser

institucional, no houve prvia designao da instituio responsvel pela administrao da arbitragem, das regras a serem aplicadas ao procedimento arbitral, do nmero de rbitros e do procedimento para sua nomeao. 15. Portanto, trata-se de clusula compromissria da modalidade vazia, que,

embora vincule as partes ao juzo arbitral, exige, para sua instaurao, a celebrao de compromisso especfico, de modo a suprir essas omisses. 16. Com base no art. 6, da Lei n 9.307/96, a Concessionria da Rodovia MG-

050, por meio do Cartrio do 1 Ofcio de Registros de Ttulos e Documentos de Belo Horizonte, notificou o Estado de Minas Gerais acerca de sua inteno de dar incio arbitragem. 17. No entanto, o Estado de Minas Gerais apresentou resposta quela

notificao, refutando a instaurao do juzo arbitral nos moldes apresentados pela concessionria. 18. Apesar das iniciativas de ambas as partes para providenciar a instaurao da

arbitragem, no houve consenso quanto instituio encarregada da administrao do procedimento, s regras aplicveis, forma de nomeao dos rbitros, entre outras questes necessrias para permitir a instaurao do juzo arbitral.

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19.

Dessa forma, a Concessionria, sem perceber outra forma de instituir a

arbitragem, props ao judicial cabvel nos moldes da legislao aplicvel. 20. A Concessionria sugeriu que a arbitragem fosse administrada pela Cmara

de Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB), de acordo com suas regras, incluindo a forma para pagamento das despesas do procedimento. Ademais, argiu que o juzo seria composto por 3 (trs) rbitros, cabendo s partes a nomeao dos co-rbitros e a estes a nomeao do presidente. A matria seria a legalidade das multas impostas Concessionria. 21. O Estado, por sua vez, manifestou-se nos autos do processo contrariamente

instituio da arbitragem, enumerando as razes pela inadmissibilidade do juzo arbitral ao presente caso dadas suas caractersticas e circunstncias, alegando que seriam nulas as clusulas editalcias que estabelecessem procedimento arbitral para soluo de controvrsias referentes ao contrato. 22. Diante do exposto, bem como tendo em vista o estgio atual em que se

encontra o caso narrado, permanecem algumas perguntas sem resposta. A principal desta se refere possibilidade da realizao de procedimento arbitral para resolver os conflitos surgidos da execuo do mencionado contrato de parceria pblico-privada. Mas essa no nica questo a ser solucionada. Muitas outras buscam ainda uma resposta, dentre as quais podemos mencionar:

a. Pode ser discutido o reequilbrio econmico do contrato em se tratando de contratos administrativos? Em quais hipteses poderia o particular se isentar de responsabilidade pelo no cumprimento de suas obrigaes?

b. A

apreciao

do

mrito

das

alegadas

quebras

contratuais

pelo

Superintendente de Controle de Outorgas violaria a Clusula Compromissria inserida no contrato de Concesso, segundo a qual as controvrsias decorrentes do presente Contrato ou com ele relacionadas, que no puderem ser resolvidas amigavelmente entre as partes, sero definitivamente dirimidas por arbitragem institucional?

c. Controvrsias relacionadas a contratos administrativos, em especial aquelas relativas a Parcerias Pblico-Privadas, podem ser solucionadas pela via arbitral? Como podem as partes optar pela arbitragem? A entrada em vigor da Lei Estadual n 19.477/11 (Lei mineira de arbitragem) altera de alguma forma o desenvolvimento do caso narrado? 5

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d. A escolha de instituio arbitral em arbitragens em que o Estado for parte requer procedimento licitatrio ou pode ser realizada por comum acordo das partes? Qual a importncia da instituio arbitral em um procedimento?

e. Em quais casos cabvel o procedimento previsto no art. 7 da Lei de Arbitragem? Qual o seu propsito?