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Causa n 4.228 (reg. de Presidencia n 16.667) G. , R. O. s/Recurso de Casacin y n 4.269 (reg. de Presidencia n 16.723) L. , H. L.
s/Recurso de Casacin
ACUERDO En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casacin Penal, el 18 de agosto de 2009 se renen en Acuerdo Ordinario los seores jueces doctores Vctor Horacio Violini y Daniel Carral (artculos 47 y 48 de la ley 5827), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la causa N 4.228 (Registro de Presidencia N 16.667) caratulada G., R. O. s/ Recurso de Casacin y su acumulada N 4.269 (Registro de Presidencia N 16.723) caratulada L. , H. L. s/ Recurso de Casacin, conforme al siguiente orden de votacin: VIOLINI CARRAL. ANTECEDENTES 1) El Tribunal en lo Criminal N 1 del Departamento Judicial de San Nicols conden a R. O. G. y a H. L. L. a reclusin perpetua, para cada uno, accesorias legales y costas, como instigadores del delito de homicidio doblemente calificado por alevosa y por el concurso premeditado de ms de dos personas (artculos 45 ltima parte y 80 incisos 2 y 6 del Cdigo Penal). 2) Contra ese pronunciamiento interpuso recurso de casacin el seor defensor oficial de R. O.G. , doctor Javier Anbal Parigini por el cauce de los artculos 448, 450 y 454 del Cdigo Procesal Penal. Se agravia porque consider violado el principio de congruencia, pues sostuvo que el fiscal nunca describi la materialidad delictiva imputada a su defendido afectndose as el derecho a la defensa en juicio, al debido proceso, a la igualdad ante la ley y el principio de legalidad (artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional; 1, 106, 210, 335, 373 y 399 del Cdigo Procesal Penal; 11, 15, 168 y 171 de la Constitucin Provincial). Se agravia tambin, por la absurda valoracin de la pruebas incorporadas a la causa con violacin del principio de no
Causa n 4.228 (reg. de Presidencia n 16.667) G. , R. O. s/Recurso de Casacin y n 4.269 (reg. de Presidencia n 16.723) L. , H. L. s/Recurso de Casacin
contradiccin y con omisin del tratamiento de prueba favorable a la defensa. Se inobserv, en consecuencia, los preceptos de los artculos 106, 210, 373 del rito y 45 y 47 del Cdigo Penal. Cuestiona igualmente, la omisin de pronunciamiento sobre cuestiones esenciales por parte de los sentenciantes que fueron planteadas en los alegatos. En particular, a los distintos mviles que pudieron tener los supuestos autores del hecho. En cuanto a la pena impuesta, se agravi porque su imposicin careci de motivacin y es inconstitucional y ello configura violacin a los artculos 106, 210, 371, 373 y 375 del Cdigo Procesal y 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional. Por lo tanto, solicita se case el veredicto y se absuelva a G. . 3) Por su parte, el doctor Hugo P. Lima, en su carcter de defensor de confianza de H. L.L. , interpone recurso de casacin por el cauce de los artculos 448, 450 y 454 del Cdigo Procesal Penal. Se agravia por inobservancia y errnea aplicacin de los artculos 210, 325, 371 inciso 1, 374 y 375 del Cdigo Procesal Penal. Considera que desde el inicio del proceso se quebrantaron todas las normas impuestas por el legislador para garantizar a los procesados el derecho constitucional de la defensa en juicio. Sostiene que el fiscal no describi la existencia del hecho en su exteriorizacin material, por tanto, corresponda absolver a su defendido por vulneracin de los principios de congruencia y de legalidad.
En lugar de eso, el tribunal incurri en parcialidad pues sustituy el quehacer incumplido del fiscal describiendo la exteriorizacin material en la forma que consta en la sentencia. A la vez, el tribunal valor absurdamente la prueba al hacer un relato diferente al del fiscal y reido con la prueba producida. Finalmente, se agravia por la imposicin de la pena de reclusin perpetua porque es de imposible cumplimiento como as tambin carece de debida motivacin. En consecuencia, solicita se haga lugar al recurso y se absuelva a su defendido. Y, en subsidio, se imponga pena de prisin. 4) Radicados los recursos en la Sala se dispuso su acumulacin (fs. 75), imprimindose el trmite del procedimiento comn (fs. 77). Las partes desistieron de la audiencia de informes (fs. 86, 107/114 y 116/120), presentando en su caso memoriales. 4) As la Defensoria Oficial ante este Tribunal mantuvo en todos sus trminos el recurso interpuesto. Se agravia tambin porque consider que se incurri en una irrazonable duracin del proceso violndose el plazo razonable del mismo solicitando, en consecuencia, se extinga la accin penal correspondiente al delito imputado por prescripcin. Considera adems que se viola el principio non bis in idem pues en el proceso en el que se condena a los autores materiales del homicidio ya se haba valorado la participacin de G. sin que se hubiera formulado acusacin al respecto. Por otra parte, argumenta que el a quo no se pronuncia sobre la calificacin de la conducta de su asistido por alevosa y por el concurso premeditado de ms de dos personas. Plantea la inconstitucionalidad de la pena de reclusin y del artculo 24 del Cdigo Penal. Subsidiariamente, alega
sobre la arbitrariedad de su imposicin por resultar mayor a la solicitada por el acusador. 5) Por su parte, la Fiscala de Casacin dictamina sobre la improcedencia de los recursos. Sostiene que no hubo violacin al principio de congruencia, pues de la lectura de la documentacin que los impugnantes acompaan se desprende que los hechos juzgados no fueron cambiados existiendo correlacin entre el hecho imputado, el descripto en la acusacin y el que se tuviera en cuenta en la sentencia. En cuanto al agravio referido a la valoracin probatoria entiende que la resolucin se encuentra fundada sin que los recurrentes hayan demostrado desvo lgico en el razonamiento del juzgador. Finalmente, argumenta a favor de la constitucionalidad de la pena de reclusin. 6) Encontrndose la Sala en condiciones de dictar sentencia definitiva, se plantean y votan las siguientes CUESTIONES Primera: Es procedente el recurso de casacin interpuesto? Segunda: dictar? A la primera cuestin el seor juez doctor Violini dijo: I. La defensa ante esta instancia postula que se declare la prescripcin de la accin penal del delito imputado por haberse excedido el plazo razonable de juzgamiento. Aduce que transcurrieron ms de tres aos desde la interposicin del recurso de casacin y ms de diez aos desde la fecha del hecho. Qu pronunciamiento corresponde
Sostiene que los lmites temporales a la duracin del proceso estn referidos, uno a la medida de la coercin aplicable durante su sustanciacin y otro con la pertinencia de una pronta administracin de justicia garantizada a travs del dictado de una sentencia firme en un tiempo razonable. Considero que el planteo no procede como lo explico a continuacin. Si bien el hecho imputado se produjo el 5 de octubre de 1997, los imputados fueron vinculados al proceso a partir de la sentencia condenatoria del 14 de junio de 2000, ordenndose con posterioridad su detencin y prisin preventiva. A su vez, para resolver esta cuestin debe tenerse en cuenta el tiempo de prescripcin de la accin penal correspondiente al delito en trato. En efecto, en la causa P. 762. XXXVII.P. , A. J. y L. d.B. , C. A. y otros s/ defraudacin en grado de tentativa y prevaricato la Corte Suprema de la Nacin ha dicho 4) Que en diversas oportunidades el Tribunal ha sealado que el instituto de la prescripcin de la accin tiene una estrecha vinculacin con el derecho del imputado a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas (Fallos: 322:360, esp. disidencia de los jueces Petracchi y Boggiano, y 323:982), y que dicha excepcin constituye el instrumento jurdico adecuado para salvaguardar el derecho en cuestin. En ese orden, atento a lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 62 en relacin al 80 del Cdigo Penal, ese plazo es de quince aos. As, teniendo en cuenta la fecha de comisin del delito, y sin contar acto interruptivo alguno, el trmino no se agot. En segundo lugar, no aparece como irrazonable el tiempo que demand tanto la investigacin como el juicio si se tiene en cuenta la complejidad del delito cometido.
En
este
sentido,
no
resultan
aplicables
los
precedentes de nuestro mximo tribunal "M. " (Fallos 272:188) y "M. " (Fallos: 300:1102) que cita la defensa pues ellos se originaron ante planteos dirigidos a evitar que declaraciones de nulidad provocaran, al retrotraer el juicio a etapas superadas, un agravamiento de la situacin en causas que ya haban tenido una duracin considerable (conforme C. 1271. XXXIX. -"C. , O. A. yZ. , J. s/ infr. arts. 292 y 296 C.P." - CSJN 08/06/2004). En cambio, en la presente existe un pronunciamiento definitivo aunque por supuesto no firme del 21/4/2004. Por lo que el planteo debe rechazarse. II. En otro orden de ideas, considero que la apertura del debate es el momento en que tanto el fiscal como el defensor establecen las lneas de acusacin y defensa fijando el hecho del juicio (conf. artculo 354 del Cdigo Procesal Penal), producindose a continuacin de ello, la prueba sobre la que luego alegarn al terminar su recepcin (artculos 357, 367 y 368 del rito). Y, si bien fueron los sentenciantes quienes calificaron como escueta la acusacin fiscal no la desmerecieron por ello sino que resaltaron que era igual a la formulada durante la investigacin preliminar y consideraron que reuna los recaudos mnimos exigidos por la ley, sin afectacin alguna al derecho de defensa en juicio y al debido proceso. En efecto, como tambin destac el a quo, la requisitoria de elevacin a juicio obrante a fs. 224/232 del principal mereci los mismos reparos - que la defensa reiter luego en el juicio -, y los recursos de apelacin respectivos fueron desestimados por la Cmara de Garantas (fs. 249/250 y 258/261 del principal). Entonces, como bien dijeron, en casos como el presente en el que varias personas concurrieron a la produccin de un
mismo hecho tpico - encuadrado en el artculo 80 incisos 2 y 6 del Cdigo Penal-, se hace necesario determinar el concreto aporte realizado y as, precisar el rol que le cupo a cada uno, encuadrndolo en su caso en algunos de los supuestos que nuestro cdigo de fondo contempla en los artculos 45 y 46. De este modo, el acusador consider a L. y a G. como autores ideolgicos y/o instigadores del homicidio calificado por alevosa y por el concurso premeditado de dos o ms personas (en los trminos del artculo 80 incisos 2 y 6 del Cdigo Penal), homicidio que dio lugar a la sentencia condenatoria del 14 de junio de 2000 pronunciada por la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial de San Nicols en la causa n 20.611 en la que se impuso a C. L.L. , L. R.C. , L. E.R. , H. R. R. y V. H. V. reclusin perpetua (fs. 1/22 del principal). Sentencia confirmada por esta Sala en la causa N 471 (Registro de Presidencia N 4243) caratulada L. , C. L. yC. , L. R. s/Recurso de Casacin y sus acumuladas con sentencia registrada con el n 730 del 6/11/2003 que rechaz lo recursos interpuestos y fue elevada el 17 de junio de 2004 a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires por el recurso extraordinario interpuesto por la defensa (informe de fs. 74). No creo que se necesite la firmeza de esa decisin jurisdiccional para resolver la presente. Basta, como bien dijo el a quo, que se haya acreditado la ejecucin del hecho principal. Si as fuera no tendran sentido los artculos 33 ltimo prrafo y 400 que disponen excepciones al trmite conjunto de causas iniciadas por un mismo hecho pero que incluyen a distintos imputados cuando ello implique grave retardo para alguna de ellas, o la accin de revisin del 467 inciso 1 del cdigo de rito. Esta ltima
disposicin, teniendo en cuenta la ltima declaracin de Bergman que se agregara al presente (fs.91/105). Adems, y como no poda ser de otra manera, la acusacin fiscal abarc al homicidio. Sobre esto me referir ms adelante. Pero quiero resaltar que no encuentro la vulneracin al principio de congruencia que se trajo como agravio pues la calidad de instigadores que el fiscal postul en el juicio y que fund detalladamente con la prueba, fue recogida por los jueces en el veredicto. Tampoco encuentro violado el principio ne bis in idem que introdujo la defensa en su mejora sin mencin alguna a constancias que lo avalen. En efecto, esta causa tuvo su inicio en la sentencia condenatoria del 14 de junio de 2000 ya citada de la causa n 20.611 y cuya copia obra a fs. 1/22 del principal en la que se consigna que atento a la referida motivacin que produjo este homicidio, se torna indispensable traer al proceso en calidad de presuntos autores ideolgicos y/o instigadores art.45, ltimo prrafo del Cdigo Penal- a H. L. L. y R. O.G. ... (fs. 21 vta. del principal). Hasta ese momento, los nombrados no haban sido sujetos en ese juicio ni estaban vinculados a l de ningn otro modo. Ms an, su detencin se orden el 16 de febrero de 2001, se los convoc a prestar la declaracin que establece el artculo 308 del Cdigo Procesal Penal el 20 de febrero de 2001 y, luego de ello, se decretaron sus prisiones preventivas confirmadas por la Cmara de Garantas el 25 de abril de 2001, formulndose posteriormente la requisitoria fiscal de elevacin a juicio (fs. 29/32, 48/50, 65/71, 116/121 y 224/232 del principal).
Surge evidente, entonces, que la vinculacin de ambos imputados al proceso fue posterior a la condena de los autores materiales del homicidio. Por lo que ambos agravios deben rechazarse. III. Las partes no discutieron el homicidio del que resultara vctima A. A. L. ni sus circunstancias. As, puede tenerse por acreditado que el 5 de octubre de 1997, aproximadamente a las 6:00 hs., en la calle Echeverra entre Thames y Gorriti de la localidad de Baradero, V. H.V. , L. R.C. , L. E.R. , H. R. R. y C. L. L. emboscaron confabulados, en grupo, sobre seguro y sin riesgos a A. A. L. que caminaba hacia su domicilio, y la agredieron a golpes sin posibilidad de defensa presumiblemente con objetos contundentes en razn de las lesiones que present, especialmente en la cabeza en la que sufri fractura con minuta en todos los huesos, con excepcin del occipital. Abandonada en una zanja a pocos metros del lugar del hecho, muri al da siguiente a consecuencia de los golpes recibidos (primera cuestin del veredicto a fs. 25 vta/26). En cambio, lo que se cuestiona en esta causa es la participacin atribuida a los imputados R. O. G. y H. L. L. como instigadores del hecho. Los sentenciantes, dando por probada la acusacin fiscal, consideraron que los nombrados, movidos por la venganza, determinaron e indujeron dolosamente a los autores materiales para que cometieran el homicidio. Destacaron, en primer lugar, que H. L. L. venda droga desde su casa segn la modalidad denominada kiosco en la jerga popular y que R. O. G. era su proveedor. Lo acreditaron con lo declarado por H. I.C. , S. M.L. , M. M. d. L. y su hija A. J. (segunda cuestin del veredicto a fs. 34vta./35).
En efecto, por esas conductas tipificadas segn los artculos 5 inciso c y 11 inciso c de la ley 23.737 los imputados fueron condenados el 17 de abril de 1998 a la pena de siete aos de prisin, multa de pesos un mil e inhabilitacin absoluta por igual tiempo al de la condena por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n 1 de Rosario en la causa n 81/97. Y se rechaz el recurso de casacin interpuesto el 30 de noviembre del mismo ao (segn constancias que en fotocopias se adjuntan a los principales). Segn surge de ese veredicto prestaron declaraciones testimoniales M. N. M. y S.L. . Textualmente, dijeron los jueces que ... con lo testimoniado por M. N.M. ... cuando afirma que tanto L. como C. P. C. vendan drogas desde ese domicilio, sin el menor ocultamiento, a numerosas personas que all concurran. Afirm la testigo haber presenciado en forma directa aquellas transacciones .... Con los testimonios de S. L. como de H. C. se acredit como H. L. L. y su concubina C. preparaban la cocana y su posterior comercializacin. Finalmente, tambin con los dichos de S.L. , se determin que ... la relacin G. -L. -C. , era de larga data. L. y R. a travs de sus dichos, permiten establecer la existencia de viajes peridicos del matrimonio (juntos o separados indistintamente) al domicilio sito en la localidad de Virreyes, donde permanecan por breves lapsos y para los cuales adujeron ambos, motivaciones obviamente mendaces a la luz de la prueba producida durante el juicio. Segn destacaron los jueces en el veredicto que se impugna en esta instancia, M. M. d. L. no slo haba iniciado con su denuncia ese proceso sino que haba colaborado para la realizacin de acciones policiales y judiciales de investigacin contra los imputados (segunda cuestin del veredicto a fs. 35).
La sentencia del Tribunal Oral Federal n 1 de Rosario destaca al respecto que ...la denuncia de la seora M. ... tiene como fundamento, precisamente, los riesgos corridos por su hijo que para entonces, pasaba largos perodos de tiempo en casa de su cuado y, a su juicio, consuma estupefacientes al igual que otros jvenes del barrio, que frecuentaban esa casa .... Esta conducta de M. fue considerada merecedora de venganza o escarmiento, constituyndose en el mvil de los imputados lo que se acredit con las declaraciones de M. A.C. , H. C. y S.L. . A la primera L. L. le dijo que M. la iba a pagar con un hijo, que tanto l como su hermano H. sentan mucha bronca y que tenan gente para hacerlo. Que H. le escribi mientras se encontraba detenido y le refiri en una de ellas que M. era una bruja y que la iba a pagar con un hijo (primera cuestin del veredicto a fs. 27 vta.). En tanto, H. I. C. sostuvo que visitaba en la Unidad Penitenciaria III donde se encontraba detenido a H. L. L. y que ste le manifest su enojo con M. M. por la denuncia que hiciera y que se la iba a pagar, que iba a sufrir toda la vida amenazando con que se iban a vengar. Que siempre le preguntaba por S. y por A. y si ella sala o tena novio. Que al inquirir C. la razn de las preguntas dej de interrogarlo al respecto. Refiri tambin que iba a visitarlo junto a L. , hermano del imputado, y que en una oportunidad, el causante le pidi a ste una foto de M. y la otra sin decir de quin se trataba, comprometindose L. a llevrsela (fs. 28). Se suma a ellos S. M. L. a quien su to H. le cont antes de su detencin, que G. le dijo que si quera le mandaban gente, tres o cuatro monos a su madre para darle un susto. Que L. le advirti que si G. caa detenido te poda matar a un ser querido (fs. 29/30). En una de las visitas que le hizo a la crcel le dijo que su madre le iba a tener que pagar los ocho meses que llevaba detenido.
La valoracin de estos dichos fue debidamente fundada por los jueces. As, sostuvieron que el relato de M. A. C. result cierto, verosmil y sincero (fs. 27 vta.). Respecto de C. consideraron que si bien con la familia L. tena amistad, sta cedi al sentimiento de justicia al enterarse de lo sucedido compareciendo a ambos juicios y contando lo que saba, an cuando tuvo que reconocer su adiccin (28 vta.). Finalmente, encontraron a S. M. L. sincero y veraz, y si bien arrastraba dolor por la prdida de su hermana, sus manifestaciones surgieron con espontaneidad, narr todas sus vivencias, admiti visitas a sus tos a escondidas de sus padres, y cont incluso que haba sido l quien le inform a su to que haba sido su mam quien lo denunciara. Evaluaron el desnimo que lo embargaba a partir del desenlace de los hechos por no haber realizado o credo la entidad de las amenazas que escuch como manifestacin de la autenticidad y veracidad de lo relatado (fs. 29 vta.) De esta forma, encuentro correctamente fundada la valoracin de los jueces con aplicacin de las reglas generales de los artculos 209, 210 y 211 del cdigo ritual y del especfico artculo 233. Adems, se dio acabado cumplimiento a los recaudos que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin precis en C.1757. XL RECURSO DE HECHO C. , M. E. y otro s/ robo simple en grado de tentativa Causa n 1681 cuando al tiempo de consignar que lo nico no revisable es lo que surja directa y nicamente de la inmediacin (considerando 24), exigi que de la impresin que causaron los testigos al Tribunal debe darse cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante vlido (considerando 25). As, de los relatos analizados surge:
- el enojo demostrado por H. L. L. con M. M. por haberlo denunciado tanto a l como a G. , puesto en evidencia con amenazas tales como que iba a hacerla sufrir toda la vida o que la iba a pagar con un hijo; - el enojo que por las mismas razones tambin senta G. hacia M. puesto de manifiesto por el coimputado L. quien refiri tambin que G. haba ofrecido mandarle tres o cuatro monos para darle un susto. A esta circunstancia se enlaza la agenda secuestrada en el domicilio de G. en el que estaba anotado el nombre de M. M. (fs. 37/38), a quien luego dijo desconocer. - el inters en una de las hijas de M. , su sobrina A. A.L. , de quien pidi informacin sobre sus horarios y actividades, inquiri sobre si tena novio y hasta solicit una foto. - finalmente, ambos imputados fueron visitados por algunos de los que fueron condenados como autores materiales del hecho: L. por su hermano L. a quien le solicitara la foto y G. por H. R. y L. E. R. registrando una visita el da anterior al homicidio (fs. 38). De tal manera, con la prueba colectada se acredita que tanto L. como G. suministraron a los autores materiales del homicidio de A. L. infomacin til para llevar a cabo su cometido brindndoles, para utilizar los trminos del cdigo de fondo, una cooperacin sin la cual no habran podido cometerlo. Y, es precisamente esa ayuda la que permite acreditar la instigacin pues la suministraron movidos por la venganza. Tengo dicho que el concepto de instigacin enmarca una participacin puramente psquica, que el instigador dirige derechamente a la concreta finalidad de hacer que el instigado voluntaria, libre y conscientemente, tome la resolucin de cometer el delito. Esa actividad intelectual que despliega el instigador se agota una vez tomada la resolucin, de tal manera que la realizacin del delito
depende del instigado, que se convierte en nico autor (JUBA TC0003 LP 23697 RSD-429-8 S 25-3-2008). Dicho de otra manera, el homicidio de A. L. plasma en la realidad las intenciones de los imputados L. yG. : un grupo de ms de tres personas que actuando conjuntamente matan alevosamente a uno de los hijos de M.M. . Considero que as tambin se fundamenta la agravacin del homicidio segn los incisos 2 y 6 del artculo 80 del Cdigo Penal. Sin perjuicio de destacar que el agravio que trajo la defensa ante esta instancia que sostiene que el a quo no fund la calificacin no tiene sustento en lo actuado pues tanto los sentenciantes como las partes razonaron a partir del hecho dado por probado en la sentencia condenatoria por el homicidio en el que se calific el hecho de esa forma. A su vez, el dolo del instigador abarca no slo el homicidio tal como lo instigara sino tambin las circunstancias o modalidades decididas por el autor. En este caso, y de acuerdo a la prueba producida y analizada arriba, es indudable que la calificante del inciso 6 del artculo 80 del Cdigo Penal est acreditada desde los instigadores. IV. El a quo impuso a H. L. L. y a R. O. G. la pena de reclusin perpetua agravando as la condena pretendida por el Fiscal, quien haba solicitado que se impusiera a los nombrados la pena de prisin perpetua. Para determinarla, el Tribunal consider que les corresponda la misma pena que se les impusiera a los autores materiales del homicidio que los imputados instigaron. El hecho de apartarse de la pena solicitada por el acusador ha sido tratado por este Tribunal de Casacin en el fallo plenario de la causa 6467 del 12/12/02, al resolver que la requisitoria
fiscal no limita al juez en la determinacin del monto de la pena, salvo en los casos legalmente previstos (artculo 399 Cdigo Procesal Penal). Hecha esta referencia, sealo que las doctrinas plenarias pueden resultar convenientes a los efectos de la unificacin de la interpretacin jurisprudencial y de la consecuente salvaguarda de la garanta de igualdad (artculo 16 de la Constitucin Nacional), en el sentido de que las situaciones anlogas deben resolverse de manera anloga. Sin embargo, dicha obligatoriedad no puede situarse por encima de normas de rango constitucional, ni limitar al Juez cuando considera que la interpretacin contenida en el pronunciamiento plenario se aparta notoriamente de la clara letra de la ley, o cuando subyacen argumentos nuevos no considerados en la doctrina plenaria en cuestin. En este sentido, el pronunciamiento plenario es en mi entender un instrumento gua que, no obstante, no puede atar al magistrado pues l se encuentra obligado a fallar conforme a la ley y a su propio criterio. Y, precisamente por ello, cuando la doctrina plenaria se opone a su razonada conviccin no debe aplicarla automticamente bajo el argumento de su obligatoriedad. Traigo esto a colacin ya que entiendo que lo resuelto en la causa 6467 se enmarca dentro de las circunstancias antes enumeradas. En efecto, el hecho de que el proceso penal argentino sea pblico, oficial y obligatorio es un principio que nada dice respecto al modo como se distribuyen las tareas de investigar, acusar y sentenciar, ni respecto de los lmites que en todo caso el Estado decide autoimponerse. En nuestro sistema la persecucin penal es ejercida en los delitos de accin pblica por el Ministerio Pblico Fiscal quien es el acusador, y la pena por l solicitada pone el lmite al Juzgador, ya
que es la nica manera de evitar sorpresas y, en consecuencia, la indefensin. Como bien expresa Maier ... De ese debate (juicio oral), con formas predominantes acusatorias, emergen los nicos elementos capaces de fundar la sentencia, decisin que, por lo dems, debe guardar ntima relacin con la acusacin, en el sentido de que no puede ir ms all, en perjuicio del imputado, de los hechos contenidos en ella y que son objeto de la defensa. En este sentido, cabe observar los argumentos sobre los que se asienta el plenario en cuestin. Ante todo debo sealar que estando la presente causa regida desde su inicio por la ley 11.922, es obvio que todo el procedimiento se ha impulsado con base en un sistema que no es inquisitivo, sino que, por el contrario, ha sido definido acusatorio puro (conf. Tribunal de Casacin, Sala I, causa 020, V. ,J. del 12/5/99), en el cual el Tribunal es un tercero imparcial que decide las cuestiones propuestas por las partes, a diferencia, por ejemplo del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que prev la existencia de jueces de Instruccin (sistema acusatorio formal). Y as, observo que en el proceso penal bonaerense existe una norma expresa que obliga a absolver al justiciable cuando as lo solicita la Fiscala (artculo 368 ltimo prrafo Cdigo Procesal Penal), y esa norma no ha sido tachada de inconstitucional ni se la ha declarado atentatoria del principio de oficialidad y obligatoriedad de la persecucin, por lo que no podra sostenerse vlidamente que obsta a esos principios la existencia de una acusacin sostenida en un pedido de condena, slo porque el monto de pena resulta inferior a lo que habra estimado correcto el Tribunal. Es que los principios de oficialidad y obligatoriedad de la persecucin se refieren especficamente al ejercicio de la accin, es decir, a la obligatoriedad de iniciar actuaciones procesales de oficio circunstancias
ante la toma de conocimiento de la comisin de un delito. Pero no existe, por motivos obvios, ninguna disposicin a nivel legal o constitucional que establezca que todas las acciones judiciales deban converger necesariamente en una condena. Vale decir, que los principios mencionados se cumplen con el inicio de la actuacin judicial y el impulso procesal de la misma, y por ello, no es posible afirmar que el Ministerio Fiscal dispone de la accin slo porque en el momento conclusivo del proceso desiste de la acusacin o solicita un monto determinado de pena, pues ello equivaldra a asimilar errneamente dos conceptos de naturaleza diversa, esto es, la obligacin de instar la accin penal y la facultad de condenar. Y por esta va, podra llegarse a afirmar que toda vez que el Ministerio Fiscal desiste de la accin, solicita una absolucin o un sobreseimiento, o decide un archivo, estara disponiendo de la accin penal en violacin de los principios de obligatoriedad y oficialidad. Tampoco podra afirmarse que el Ministerio Fiscal posee un inters distinto al de la Judicatura o que no es un rgano encargado de resolver las causas con imparcialidad, desde que su funcin primera y esencial es velar por la correcta aplicacin de la ley y la tutela de las garantas de los habitantes, formulando requerimientos an a favor del imputado (artculos 1 y 67 Ley 12061 y 56 Cdigo Procesal Penal), inters que debe presuponerse idntico al que anima la labor de los Magistrados. En segundo lugar, porque la funcin de defensa de los intereses de la sociedad nunca puede hacerse valer en violacin a las garantas esenciales del ciudadano, y esta funcin, con la limitacin apuntada, tambin es misin y funcin del poder jurisdiccional, por lo que en puridad tanto el Ministerio Fiscal cuanto el Poder Jurisdiccional parecen compartir una identidad de fines y funciones. Y por ello, tampoco podra sostenerse que el pedido fiscal de pena no vincula al Tribunal con sustento en que el proceso
penal no es, como el proceso civil, un proceso de partes. Precisamente, porque como se afirma en el fallo plenario, el Ministerio Fiscal no es parte en el sentido del derecho privado, sino antes bien un rgano del mismo Estado al que se le ha delegado la funcin requirente. Tampoco aparece como necesariamente cierta la afirmacin del plenario referida a que el fiscal no est obligado a solicitar un determinado monto de pena al momento conclusivo del debate, pues si as fuera, la norma contenida en el artculo 452 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal carecera de todo sentido lgico. Entiendo como un contrasentido legitimar al Ministerio Pblico Fiscal a recurrir en casacin la sentencia de condena cuando la pena impuesta fuera inferior a la mitad de la requerida, si paralelamente se afirma que ese ministerio no tiene la obligacin de requerir un monto concreto de pena. Agrego a lo antedicho que el artculo 371 Cdigo Procesal Penal expresamente dispone que las cuestiones relativas a agravantes slo se plantearn cuando hubieren sido discutidas o el Tribunal las encontrare pertinentes y, en este ltimo caso, siempre que fueran a favor del imputado. Esta disposicin legal no aparece suficientemente argumentada en el plenario de cita. En ltimo trmino, el argumento que establece que la excepcin expresamente prevista en el artculo 399 del Cdigo Procesal Penal permite inferir que la regla general resulta ser la libertad absoluta del Tribunal para fijar la pena dentro de la escala establecida legalmente, sin sujecin al pedido efectuado por el Ministerio Fiscal tampoco surge en forma unvoca de la totalidad del cuerpo legal analizado (cdigo de procedimiento). Es que, si la fiscala ejerce con exclusividad la accin penal pblica, si puede detener la investigacin de un hecho (archivo), imponer un sobreseimiento o la absolucin y, an en caso de
condena, establecer los hechos que sern materia de juicio sin que el Tribunal pueda exceder esta descripcin, entonces no hay razn alguna para que el Tribunal pueda exceder el pedido de pena fiscal, pues el centro de la pretensin penal, cuyo ejercicio exclusivo est en manos de la fiscala, se encuentra constituido por el pedido de sancin, por lo que no existira fundamento para que el Tribunal se exceda de dicha pretensin condenando por sobre lo requerido ("ultra petita"), cuando en rigor siquiera puede aplicar de oficio una coercin procesal (conforme artculo 146 Cdigo Procesal Penal). Cabe sealar al respecto que, a contrario de lo establecido para los ciudadanos, para quienes todo lo no prohibido est permitido (artculo 18 de la Constitucin Nacional), los rganos estatales no tienen ms facultades que las establecidas expresamente por ley, por lo que en todo caso, vista la estructura del ordenamiento procesal, la ausencia de disposicin expresa que autorice superar el monto de pena solicitado por la Fiscala no podra resolverse en favor de la facultad, sino precisamente en contra de la misma, pues si cuando se establece una excepcin, el sentido contrario lo da la regla, no podra perderse de vista que esa regla existe, contenida en las disposiciones de los artculos 1 y 3 del Cdigo Procesal Penal, pues en definitiva el plus de pena que impusiera el Tribunal vendra a representar un supuesto de aplicacin de una privacin de libertad sin pedido de parte, es decir, una situacin ms grave que la prevista en el artculo 146 Cdigo Procesal Penal, lo que es lo mismo, una interpretacin analgica destinada a restringir una garanta de rango constitucional, en el caso, la relativa al principio de defensa en juicio. En efecto, las agravantes configuran parte de la incriminacin y, por tanto, deben ser materia del debate, esto es posibilitar a las partes discutir tanto su existencia como hecho probado, cuanto su idoneidad para sustentar pautas determinantes de la pena, as
como su relevancia cuantitativa para aumentar o disminuir el monto de pena. En este sentido, no debe perderse de vista que la labor de la defensa consiste en contestar o refutar los trminos de la acusacin, y no las parcelas de conductas aisladas ni le compete prever y refutar todas las posibles hiptesis que pudiera imaginar o reconstruir quien se supone que es un tercero imparcial que decide en virtud del marco fctico establecido por las partes, por lo que no podra soslayarse que la valoracin de agravantes no resulta una mera formulacin fiscal, sino que se comporta como dato central para verificar cul es la sustancia de la incriminacin y forma parte de los cargos de los que deber defenderse el imputado. De este modo el imputado sabe qu conductas son las disvaloradas, de qu modo y con qu alcance y, por tanto, cul ser la contienda a desarrollar en el debate o cun irrefutables son las aseveraciones de la fiscala. Concluyo entonces en que la interpretacin sentada en el plenario peca de parcializada, al ceirse a sectores o porciones del cdigo procesal en desmedro de un anlisis global del mismo, para inferir una facultad que, aunque no se halla expresamente prohibida, tampoco parece permitida en forma implcita, adems de sustraer a la contradiccin circunstancias fcticas, por su naturaleza discutibles, que redundan en el perjuicio concreto de la elevacin del monto de pena. En consecuencia, y de acuerdo a los fundamentos vertidos precedentemente, entiendo que la doctrina del plenario en trato vulnera normas el contenidas verdadero en nuestra del legislacin principio procesal, y desatendiendo sentido acusatorio
violentndose de esa manera principios de raigambre constitucional (artculos 18 y 31 Constitucin Nacional). V. As, y como sostuvo en otros pronunciamientos mi colega de Sala, de hacer mayora estos criterios un reenvo para que un
nuevo tribunal sustancie y decida la cuestin de la pena, sujeto a dicha interpretacin y constituira una dilacin que debemos evitar (artculos 15 de la Constitucin de la Provincia y 2 del Cdigo Procesal Penal), por lo que propongo asumir competencia positiva a nivel de la sancin, considerando adecuado que los imputados queden condenados a la pena de prisin perpetua, accesorias legales y costas de primera instancia; sin imposicin de costas en esta Sede (artculos 12, 29 inciso 3, 40, 41, 45 y 80 incisos 2 y 6 del Cdigo Penal; 448, 451, 456, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal). Con el alcance referido a esta primera cuestin VOTO POR LA AFIRMATIVA. A la primera cuestin el seor juez doctor Carral dijo: Adhiero, a los fundamentos propiciados por el doctor Violini, compartiendo la calificacin legal y el injusto que en definitiva encuentra la subsuncin del hecho atribuido a los imputados. En igual sentido, entiendo oportuno adunar que la prueba reunida en la pesquisa permite acreditar que tanto L. como G. ostentaban conocimiento y voluntad, al menos eventualmente, de que a travs de la informacin que le brindaron a los autores materiales del homicidio de A.L. , estos podran llevar a cabo el mencionado accionar delictivo; denotando una palmaria influencia mental sobre los mismos dirigida a la provocacin de un delito concretamente determinado, motivados -posiblemente- en la represalia que querian perpetrar contra la persona que en definitiva haba declarado en su perjuicio en el proceso penal por el cual se encuentran detenidos.Al respecto se ha sostenido que ...instigar es crear en otro (el autor) la decisin de cometer el hecho punible (dolo). Esto significa que el instigado debe haber formado su voluntad de realizar el hecho punible como consecuencia directa de la accin del inductor (...) se requiere en todos los casos una concreta influencia psicolgica (...)
La induccin requiere siempre una conducta activa (...) El instigador debe obrar dolosamente; el dolo eventual es suficiente (...) La voluntad del inductor debe estar dirigida a la provocacin de un delito concretamente determinado. Basta con que el inductor haya determinado dentro de sus rasgos fundamentales el hecho al que induce... (Derecho Penal Parte General, Enrique Bacigalupo, Ed. Hammurabi, 2da. Edicin ao 1999, Pginas 526/527). Por lo dems, comparto el anlisis efectuado en orden a la imposibilidad del a quo de modificar la pena solicitada por el acusador pblico en desmedro de los intereses de los acusados, votando a esta primera cuestin con los alcances referidos- POR LA AFIRMATIVA. A la segunda cuestin el seor juez doctor Violini dijo: Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestin precedente corresponde declarar parcialmente procedente el recurso interpuesto casando el fallo en crisis determinando que R. O. G. y a H. L. L. queden condenados a la pena de prisin perpetua, accesorias legales y costas de primera intancia, para cada uno, como instigadores del delito de homicidio doblemente calificado por alevosa y por el concurso premeditado de ms de dos personas, sin costas en esta Sede (artculos 45 ltima parte y 80 incisos 2 y 6 del Cdigo Penal; 210, 448, 451, 459, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal; 47 y 48 de la ley 5827). AS LO VOTO. A la segunda cuestin el seor juez doctor Carral dijo: Adhiero fundamentos. Por lo que no siendo para ms, se dio por finalizado el Acuerdo, dictando la Sala la siguiente al voto del doctor Violini, por sus
SENTENCIA 1) DECLARAR PARCIALMENTE PROCEDENTE el recurso interpuesto, sin costas en esta sede. 2) CONDENAR a R. O. G. y a H. L. L. a la pena de prisin perpetua, accesorias legales y costas de primera instancia, para cada uno, como instigadores del delito de homicidio doblemente calificado por alevosa y por el concurso premeditado de ms de dos personas. Rigen los artculos 45 ltima parte y 80 incisos 2 y 6 del Cdigo Penal; 210, 448, 451, 459, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal; 47 y 48 de la ley 5827. Regstrese, notifquese y oportunamente remtase para su lectura.FDO.: DANIEL CARRAL VCTOR HORACIO VIOLINI Ante mi: Andrea Karina Echenique

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Causa n 4.228 (reg. de Presidencia n 16.667) G. , R. O. s/Recurso de Casacin y n 4.269 (reg. de Presidencia n 16.723) L. , H. L.

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