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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA EN PANAM.

El Diccionario Jurdico Espasa define a las medidas cautelares como: Medidas: Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en determinados casos previstos en la Ley. Cautelares: Aquellas que se pueden adoptar preventivamente por los Tribunales y estarn en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que ste finalice; no obstante podrn ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado Ossorio (2006) define las medidas cautelares como: Las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podr ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero s la adopcin de medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido. Por su parte Torrealba (2009), seala que la finalidad de stas es garantizar la ejecucin de las decisiones judiciales, mediante la conservacin, prevencin o aseguramiento de los derechos que corresponde dilucidar en el proceso. Apuntan pues, a evitar que las sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante el mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier circunstancia que pueda alterar las mismas. Tambin se destinan, como luego se detallar, a anticipar, provisoriamente, la realizacin del fallo de fondo. Parafraseando a Torrealba, se tiene as la Medida Cautelar es una institucin de naturaleza procesal de incuestionable valor dentro de la rama del derecho procesal, en razn de que permite a los justiciables una mayor seguridad jurdica, en el sentido de precaver que un fallo judicial quede ilusorio o no pueda ejecutarse cabalmente.

Requisitos de Procedencia

De acuerdo con la doctrina procesal, plenamente aplicable al contencioso-administrativo, los elementos fundamentales al momento de examinar la procedencia de las medidas cautelares, son, en primer lugar, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (no plena prueba sino la argumentacin razonable acompaada de una prueba sumaria). Consiste en un juicio preliminar acerca de la verosimilitud de la procedencia de la pretensin interpuesta, que debe lucir como de probable acogida en la sentencia de fondo.

A este requisito del fumus boni iuris, se le define como: la indagacin que hace el juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, ser efectivamente reconocido en la sentencia final. Se trata de la apariencia de que la pretensin del solicitante prosperar en el fallo de fondo. Por su parte, el peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la irreparabilidad de los daos, se refiere al peligro de dao que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que ste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deber esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daos irreparables resulta una condicin para la suspensin de efectos del acto impugnado, daos que no podrn ser genricos, eventuales o inciertos, sino que debern consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurdica del solicitante. Asimismo, se seala que para la jurisprudencia su produccin tiene que derivarse directamente del acto administrativo impugnado, en una relacin de causalidad ejecucin del acto-dao irreparable producido, as como que no pueden ser los derivados como una consecuencia natural o normal del acto administrativo, sino que ser necesario que se trate de efectos extraordinarios. Sobre el periculum in mora, siguiendo la clsica distincin de la doctrina italiana, algunos lo dividen entre el peligro en la infructuosidad del fallo (ejecucin imposible) y el peligro en el retardo (dao irreparable que sufrir el demandante por el tiempo aunque la sentencia definitiva declare su derecho, es decir, el periculum in damni). A este ltimo tipo se le describe como aquel que se refiere al peligro de la ineficacia de la sentencia, en el sentido de que el fallo pueda ejecutarse pero que para el momento de tal ejecucin ya carezca de inters para el actor, quien, al no haber podido usar de su derecho durante el proceso, ya no le es posible servirse de l. Un tercer elemento es el de la ponderacin de los intereses pblicos en juego. Conjugados con la ponderacin de intereses, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora determinan la procedencia o no de la medida cautelar, y es en este campo en el cual el juez tiene margen de apreciacin.

Caractersticas de las Medidas Cautelares

A travs de la doctrina y jurisprudencia se ha resaltado constantemente que la tutela cautelar se destina a evitar los perversos efectos de la duracin del proceso, puesto que es precisamente esta duracin la que determina la necesidad de sta. Partiendo de esa importancia de la proteccin cautelar en el contencioso-administrativo, se pueden apuntar, siguiendo a Torrealba (2009), sus caracteres generales ms resaltantes. En ese sentido se sealan las siguientes: -Provisionalidad (su funcin cesa al dictarse el fallo de fondo);

-Instrumentalidad (son instrumento o medio del proceso y por tanto accesorias a la causa principal en la cual se dictan); Explica Piero Calamandrei que las medidas cautelares no constituyen un fin en s mismas, sino que slo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares autnomas puesto que ello seria, al menos en nuestro pas, indudablemente inconstitucional -Sumariedad (brevedad y prescindencia del proceso de cognicin para su resolucin dada la urgencia); -Revocabilidad (su otorgamiento y duracin depende de la situacin fctica, por lo cual es mutable); -Inexistencia de cosa juzgada (consecuencia de la anterior); -Adecuacin (congruencia con la pretensin de fondo) En Panam, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha introducido desde 1991 cambios radicales en materia de tutela cautelar a los administrados. Cabe resaltar los siguientes:

1) Procedencia de la suspensin del acto en los procesos de nulidad: Desde 1965 la Corte haba sostenido que la suspensin proceda solamente en los procesos de plena jurisdiccin, pero la nueva Corte acept, desde 1991, la pertinencia de esta medida cautelar en los procesos de nulidad, en los cuales se debaten transgresiones al orden legal objetivo y abstracto (auto de 2 enero de 1991). 2) La suspensin en los procesos de nulidad procede para evitar potenciales violaciones al orden jurdico objetivo y al principio constitucional de separacin de poderes: Ha dicho la Corte que la norma legal que prev la suspensin, el artculo 73 de la Ley 135 de 1943, debe interpretarse en harmona con la Constitucin, en seguimiento del principio de que todo el ordenamiento jurdico debe interpretarse de conformidad con aqulla 20, y particularmente con el artculo 2 constitucional que prev el principio de separacin de poderes. As, la Corte suspendi un acto de la Asamblea Legislativa que nombr una comisin para pronunciarse sobre la legalidad de un acto administrativo (auto de 14 de enero de 1991) por considerar que ello era potestad exclusiva de la jurisdiccin contencioso-administrativa, y tambin se suspendi un acto del Ministerio de Educacin que pretenda someter al control de precios las matrculas de los colegios particulares porque se estim que sa era una materia de competencia de la Asamblea Legislativa segn el artculo 90 de la Constitucin (auto de 1 de febrero de 1991). Esta nueva doctrina ha fortalecido el Estado de Derecho al darle contenido normativo al principio de separacin de poderes, que es de vital importancia para la democracia.

3) La suspensin procede en materia de contratos administrativos: La tendencia general en derecho comparado es que la suspensin slo cabe tratndose de actos administrativos unilaterales. No obstante, la Corte ha sostenido que la suspensin procede con respecto a contratos administrativos (auto de 25 de agosto de 1992) porque la ley permite la suspensin de actos de la Administracin, sean unilaterales o contractuales, operndose as desde 1992 un cambio radical en esta materia tendente a proteger el inters pblico en la contratacin administrativa.

4) La suspensin es viable tratndose de tributos municipales: El artculo 74 de la Ley 135 de 1943 dispone que la suspensin no procede en las acciones sobre monto, atribucin o pago de impuestos, contribuciones o tasas. La Corte sostuvo (auto de 15 de enero de 1992) que esa norma, por ser de excepcin, deba interpretarse en forma restrictiva y entenderse referida slo a tributos nacionales, establecidos mediante ley que no puede ser suspendida, y no a tributos municipales, que son establecidos mediante actos administrativos que s pueden suspenderse. Vigencia del principio de buena fe en las actuaciones de la Administracin pblica. La Corte sostuvo en 1991 por primera vez en la historia de la jurisdiccin, siguiendo al tratadista espaol Jess Gonzlez Prez 21, que este principio vincula a la Administracin, para evitar, en ciertos casos, los resultados injustos que puede ocasionar la aplicacin rigurosa del principio de legalidad. En sentencia de 13 de junio de 1991 se reconoci validez a un acuerdo colectivo de condiciones de trabajo celebrado en contra de una prohibicin legal de celebrar convenciones colectivas porque el trabajo ya se haba prestado y era contrario a la buena fe que la Administracin invocara, aos despus, el principio de legalidad para no conceder ciertos beneficios sociales pactados, y cuya ejecucin poda esperarse de buena fe. Esa tesis ha arraigado en la jurisprudencia de la Sala Tercera y ha sido reiterada en una serie de sentencias, la ms reciente de mayo de 2003. En sentencia de 10 de octubre de 1996 la Sala sostuvo que la revocacin de una adjudicacin de una vivienda a una persona efectuada por el Gerente Hipotecario Nacional era ilegal en cuanto contradeca el principio de la buena fe previsto en el artculo 1109 del Cdigo Civil puesto que el administrado efectu pagos al banco en concepto de compra de un inmueble desde la primera quincena de octubre de 1994 hasta la primera quincena de junio de 1996, mucho despus (casi dos aos) de la expedicin del acto que ordenaba la revocacin de dicha adjudicacin confiado en que finalizados los pagos sera el propietario del bien por lo que habiendo aceptado el banco los pagos hechos en virtud de una adjudicacin va contra la buena fe que el banco venga contra su propio acto, lo revoque ilegalmente e invoque su ilegalidad a fin de no reconocerle al demandante su derecho de propiedad. Tambin se fund la Sala en el principio de la buena fe para expedir la sentencia de 21 de junio de 2000 al considerar que era ilegal una resolucin de la Caja de Seguro Social mediante la cual se negaba a una dama el derecho a la pensin de viudez con fundamento en que no haba probado el matrimonio mediante la prueba documental que exiga el

artculo 56-A de la Ley Orgnica de la Institucin. La Sala sostuvo que la administrada poda esperar determinadas consecuencias de su conducta y adquirir determinadas ventajas previstas en la Ley sin que la administracin pudiera comportarse de manera excesivamente formalista de suerte que defraude la confianza depositada en ella por los administrados y en todo caso en un trmite distinto al exigido por la Ley de la Caja de Seguro Social el difunto esposo, al solicitar suspensin de vejez, haba declarado a la demandante como compaera que viva en su hogar y dependa directamente de l. Tambin se acudi al principio de la buena fe en la sentencia de 15 de junio de 2001 cuando se declar ilegal el resuelto de un ministro que otorgaba vacaciones a un funcionario con un salario anterior y sostuvo la Sala que la resolucin violaba el principio de buena fe pues la prctica generalizada de la administracin de pagar las vacaciones con el ltimo salario a los funcionarios cuyo empleo no ha terminado le cre al administrado una expectativa razonable por lo que no poda adoptar la administracin una conducta confusa y equvoca que ms tarde permita eludir o tergiversar sus obligaciones. Por ltimo, en la sentencia de 21 de mayo de 2003 la Sala conden a la Autoridad Martima, en abstracto, a resarcir a una empresa los gastos precontractuales en que incurri porque el principio de buena fe exiga que ante una expectativa razonable de la empresa en la contratacin con sustento en los actos desplegados por la entidad pblica contratante, y vindose frustrada la celebracin del contrato por causas no imputables a esa empresa sino por decisin de la Administracin motivada en decisiones tcnicas y de conveniencia, lo equitativo y acorde con el citado principio era resarcirla de sus gastos precontractuales.