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UMA VISO DA TEORIA DA PENA PELA TEORIA DOS SISTEMAS AUTOPOITICOS* A VISION OF THE THEORY OF THE PENALTY BY THE

THEORY OF THE AUPOIETIC SYSTEMS

Andr Rocha Sampaio RESUMO O fenmeno crime/punio sempre atraiu a ateno da cincia, que busca continuamente encontrar seu fundamento. Ocorre que os tericos da pena sempre incorreram no erro de utilizar fatores ideolgicos pessoais em seus estudos, desviando, assim, suas concluses da iseno que a cincia se predispe a ter. A teoria dos sistemas entra em cena com o escopo de realizar uma anlise ideologicamente isenta, separando as influncias de cada um dos sistemas sociais, bem como verificar o funcionamento sistmico quando posto em prtica. Para enriquecer a teoria em questo, a autopoiese surge como mecanismo de explicao da reproduo social um sistema que se baseia no sentido, em palavras de Niklas Luhmann possibilitando analisar as mudanas que o binmio crime/punio podem provocar na tessitura social. PALAVRAS-CHAVES: CRIME PUNIO TEORIA DOS SISTEMAS AUTOPOIESE CONFIGURAO SOCIAL. ABSTRACT The phenomenon crime/punishment has always attracted the attention of science, that searches continuously to find its fundament. In spite of this, the studious of the penalty always committed the mistake of using personal ideological factors in their studies, bending, thus, their conclusions of the neutrality that science tries to have. The theory of the systems appears with the aim of making an ideologically neutral analyses, separating the influences of each of the social systems, as well as verifying the systemic functioning when put in practice. To improve the mentioned theory, the autopoiesis appears as a mechanism of explanation of the social reproduction a system that is based in sense, in words of Niklas Luhmann making it possible to analyse the changes that the phenomenon crime/punishment can make in the social tissue. KEYWORDS: CRIME PUNISHMENT AUTOPOIESIS SOCIAL CONFIGURATION. THEORY OF SYSTEMS

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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1. Intrito.

Imaginemos duas pessoas que ajam em sincronia perfeita, onde uma saiba exatamente como a outra reagir no instante seguinte, como ser sua ao ante cada uma de suas reaes. Certamente a total certeza acerca do comportamento alheio impediria que elas se envolvessem em qualquer forma de conflito. Passando agora a uma perspectiva mais abrangente, imagine-se um grupo de pessoas com as mesmas caractersticas, todas sempre prevendo com total segurana como ser o comportamento umas das outras a cada instante. Ter-se-ia, ento, uma sociedade onde a negentropia[1] seria mxima, e onde, por outro lado, a entropia seria igual a zero. Pode-se afirmar com certeza que se trataria de um sistema social em total equilbrio. Todavia, como todo sistema balanceado, ele seria completamente invarivel. As possibilidades de ao estariam totalmente limitadas, restringindo sobremaneira a contingncia e complexidade social. Situando tal sociedade ora fantasiada no contnuo condicionado pelo fator temporal, ela s poderia se encaixar em um de seus dois extremos, ou no incio, demarcando, assim, a primeira sociedade humana existente, ou no fim, significando a apoteose do controle social do caos. Tanto em um quanto noutro panorama, teramos uma sociedade que simplesmente no evoluiria mais, funcionaria de modo perfeitamente fechado por meio de sua programao estabelecida. Partindo da premissa de que no h relatos na histria humana de algo parecido, pode-se descartar a primeira alternativa, restando apenas a possibilidade de haver uma sociedade com as caractersticas apontadas no fim do processo de evoluo social, evoluo aqui empregada significando aumento da complexidade social.[2] Em uma sociedade onde imperaria tamanha perfeio, no haveria a necessidade de se instituir sanes de quaisquer ordens. Seria talvez a realizao do "sonho de pureza" mencionado por Zygmunt Baumann. Ocorre que observaes cientficas demonstram no haver at ento qualquer grupo social que funcione com esse grau de simetria. Destarte pode-se afirmar que o sistema social atual se encontra em desequilbrio, com ndices variveis de negentropia e entropia, o que tem provocado constantes e profundas mudanas em seus programas, visto que as possibilidades de ao so mltiplas e imprevisveis, apontando assim para um alto grau de contingncia e complexidade. Neste cenrio, as sanes se revelam inexorveis como meio de assegurar as "expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafticos".[3] Em virtude da organizao poltica escolhida pela sociedade moderna, incumbe exclusivamente ao Estado o regramento de expectativas comportamentais, o que ele o faz por meio da prescrio de pautas de conduta obrigatrias, permitidas ou proibidas.

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O fundamento para a possibilidade do exerccio dessa tarefa se encontra no poder do qual se reveste o Estado, poder este emanado do prprio povo e que retorna ao prprio povo, circularmente. Fator essencial para o exerccio do poder so os meios de influenciar as pessoas a obedec-lo. Desta feita "preciso, pois, escolher tambm fundamentos do poder que no dependam exclusivamente da diferenciao social, mas que sejam aplicveis universalmente. Para isto serve, no plano da totalidade da sociedade, o fundamento do poder violncia fsica".[4] A sano aplicada estritamente pela via da violncia fsica, o que lhe atribui seu inevitvel efeito de infligir sofrimento no sancionado. Sano sem sofrimento no sano.

1. Origem das Sanes no Sistema Social.

Como visto acima, pode-se deduzir que a fundamentao da origem da pena a existncia da contingncia; ou, melhor dizendo, da dupla contingncia. Quando dois sistemas psquicos se percebem, os quais chamaremos de Ego e Alter, no possvel para Ego saber qual ser a reao de Alter ante qualquer de suas aes. Assim, tudo que Ego pode fazer se utilizar de um processo auto-referencial para delimitar as possibilidades de reao de Alter. Todavia as possibilidades de ao do prprio Ego so inmeras, provocando, dessa forma, o fenmeno chamado de dupla contingncia, que se caracteriza pela existncia de uma grande variao de aes e reaes possveis, sendo nenhuma delas impossvel ou necessria, mas todas contingentes.[5] Com efeito, para lidar com tanta contingncia, a interpenetrao de dois sistemas psquicos condiciona regras, sem as quais se torna impossvel qualquer processo comunicativo entre eles. As regras, no sistema social, so elementos de natureza incompleta - para se efetivarem precisam de seu revs, a saber, a sano. Uma regra sem sano no uma regra, seno simplesmente no sentido semntico da palavra. Atualmente, quatro so os sistemas sociais que produzem regras de conduta, quais sejam, o religioso, o moral, o social em sentido estrito (tambm chamado de sistema intimidade) e o jurdico. Em cada um deles as regras funcionam se utilizando dos prprios cdigos do sistema, mas sempre observando um mesmo sentido e racionalidade. Logo, em cada um dos quatro sistemas mencionados, haver sanes oriundas do conhecimento do descumprimento de uma de suas regras.

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1. As Limitaes das Sanes no Ambiente

Diferentemente das sanes dos demais sistemas, as sanes do sistema jurdico no tm o condo de provocar irritaes imediatas no sistema psquico - aquele responsvel pelo controle do comportamento que frustrou Alter. As sanes do sistema jurdico s so capazes de afetar o sistema psquico de maneira mediata, indireta, provocando irritaes que buscam manipular seu cdigo binrio prazer/dor, provocando, indiretamente, a existncia da possibilidade de auto-controle do sistema atingido. Assim, somente se utilizando de um mediador entre os planos simblico (da linguagem do poder) e orgnico (da dor)[6] que o Estado consegue impor suas pautas de conduta normatizadas, ou seja, por meio da violncia fsica denominada de "sano". Para justificar a existncia dessa estrutura - a sano - foram criadas, dentro do sistema jurdico, diversas explicaes com o intuito de legitimar socialmente a provocao da dor, das quais nos concentraremos no tpico seguinte.

1. A Sano Penal Luz da Teoria dos Sistemas Autopoiticos

Como se percebe da exposio feita acerca dos fundamentos da sano penal, no h teoria existente que no tenha demonstrado pontos falhos; decerto a que apresentaremos no possui a pretenso de no os ter. Todavia o que se busca no a perfeio de uma teoria, e sim a possibilidade de sua mxima utilidade prtica e compatibilidade sistmica. Apesar das inmeras crticas que buscam taxar a teoria dos sistemas autopoiticos de Luhmann de impessoal e tecnicista, a concebemos como a que melhor reflete a complexa realidade social. Isso pode ser atribudo principalmente ao fato de que as demais teorias sempre se utilizavam de uma lgica cartesiana, ou seja, de que quanto mais se fragmentasse o objeto do estudo, melhor ele seria conhecido. Todavia a realidade provou que Descartes estava errado. Quando a frao estudada era colocada em prtica, normalmente surgiam fatores que haviam sido inicialmente ignorados que alteravam os efeitos previamente estudados. Ou seja, no se conhece melhor do ponto X medida que o dissecamos em fraes, conhece-se melhor dele quando o estudamos sob as condies naturais em que ele encontrado no ambiente. No poderia ser de outra forma em relao sano penal. Muito embora no se trate de algo natural, como a gravidade, o clima, a vegetao, e.g., e sim produto da ao 1641

humana, quando encaixada no complexo mecanismo social, ela sofre e produz interferncias em diversos sistemas sociais, o que impede por completo sua teorizao cartesianamente. Com efeito, cremos que a teoria desenvolvida por Luhmann a que melhor responde demanda cientfica acerca do funcionamento social. No que concerne ao direito penal, encontramos mais dificuldade de adaptao da teoria dos sistemas, visto que, em sua viso clssica, o direito penal protege bens jurdicos, ou seja, valores, e para teoria sistmica, em tese, os valores so relegados a segundo plano, por no possurem a capacidade de reduzir satisfatoriamente a complexidade social. A dificuldade ora assinalada no foi descoberta neste estudo. Gnther Jakobs j tentara h quase cinqenta anos analisar o sistema penal sob uma tica luhmanniana e fora severamente criticado. Entretanto dois pontos precisam ser levados em considerao quanto a isso. Em primeiro lugar, muitas das crticas direcionadas a Jakobs foram formuladas por quem pouco conhece da teoria dos sistemas, ou entendeu mal sua adaptao. E, em segundo lugar, Jakobs tenta adaptar o pensamento luhmanniano pr-autopoiese para o sistema penal, o que acaba por no responder satisfatoriamente uma srie de questes pertencentes doutrina acerca da matria. A autopoiese, fenmeno melhor estudado pelos chilenos Maturana e Varela, transportada teoria sistmica de Luhmann para complet-la. Destarte, utilizando o pensamento da fase mais madura de Luhmann, ansiamos responder satisfatoriamente s crticas direcionadas a Jakobs, visando elaborar uma teoria que melhor explique a realidade da pena, porm sem desconsiderar os valores enraizados no Estado moderno, com especial ateno ao mais importante e, ao mesmo tempo, mais abstrato de todos - a dignidade da pessoa humana.

4.1 Fundamentos da Pena Luz da Teoria dos Sistemas de Luhmann - o "primeiro" Luhmann.

O pensamento luhmanniano pode ser dividido em duas fases, quais sejam, antes e depois da teoria dos sistemas autopoiticos. No se pode afirmar que a segunda fase exclui a primeira, ao contrrio, ela apenas aperfeioa a teoria que Luhmann sempre deu como inacabada. Com efeito, faremos uma anlise da pena luz de seu pensamento dividindo-o em dois momentos - antes e depois da autopoiese.

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Conforme dito no intrito, o direito tem seu fundamento na dupla contingncia. Ela a grande responsvel pela necessidade de se estabelecer expectativas sobre o comportamento tanto de Ego quanto de Alter.[7] Em razo da complexidade inerente aos sistemas sociais, torna-se necessria a criao de artifcios redutores desta complexidade, artifcios simplificadores que possam imunizar o sistema contra o risco do erro.[8] Assim sendo, ocorre o fenmeno chamado de normatizao social. O detentor do poder (na sociedade atual o Estado) dita quais expectativas de comportamento que devem ser observadas pela sociedade em geral. Todavia, de nada adiantaria a seleo de expectativas comportamentais oficiais[9]s caso no houvesse um meio de assegurar sua observncia, o que feito por meio da sano. Entendendo a norma como "expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafticos"[10], no se pode chegar a qualquer outra concluso seno de Jakobs: a pena existe para assegurar a validade da norma.[11] O comportamento segundo a norma no irrita o (sub)sistema penal. Apenas seu descumprimento que possui o condo de provocar sua reao, o que feito por via da sano. Quando o comportamento evidencia a intencionalidade de ir de encontro norma, torna-se necessria a sano - que a tentativa de impor as expectativas oficiais a posteriori, ou para casos futuros, manifestando o intuito de manter a expectativa desapontada[12]. Em outras palavras, de manter a efetividade da norma. Uma das crticas enfrentadas por Jakobs consiste no fato de sua teoria ignorar o contedo tico da norma, ou seja, que a sano exista para a exclusiva proteo do bem jurdico protegido pela norma[13]. Nesse aspecto discordamos do referido autor; preferimos concordar com Cludio do Prado Amaral quando este diz que a sano protege imediatamente a norma, porm, como esta s existe para assegurar a manuteno de expectativas comportamentais (cuja manuteno temporal constitui os bens jurdicos), a sano tem tambm a funo mediata de assegurar os bens jurdicos estruturados em sociedade.[14]

4.2 Fundamentos da Pena Luz da Teoria dos Sistemas Autopoiticos de Luhmann - o "segundo" Luhmann.

Atribumos muitas das crticas recebidas por Jakobs ao fato de ele se utilizar da teoria de Luhmann em sua fase inicial. A complementao da teoria dos sistemas com a autopoiese de Maturana e Varela no s aperfeioa o pensamento luhamanniano, como tambm corrige as arestas existentes no pensamento de Jakobs. o que pretendemos demonstrar neste item.

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Mas, em suma, como a insero do fenmeno da autopoiese na teoria dos sistemas aprimora sua verso anterior? De acordo com Gnther Teubner sua importncia se d de duas maneiras. Primeiramente torna os sistemas que regulam a sociedade (incluindo o jurdico) to flexveis quanto possvel, e, em segundo lugar, ela consegue atribuir ao Estado a capacidade de interferir diretamente nos sistemas, de modo a definir as condicionantes do meio envolvente.[15] No que concerne ao direito penal, podemos elencar uma srie de vantagens trazidas tona pela teoria em epgrafe, quais sejam: 1) possibilidade de estudar o direito penal de uma forma sistmica, analisando as influncias recprocas entre ele e os demais subsistemas jurdicos e no-jurdicos; 2) despir do antropocentrismo que tem ofuscado a cincia h sculos;

3) analisar a pena desde seu momento germinal, ou seja, antes mesmo da frustrao da expectativa comportamental oficialmente selecionada, tanto do aspecto estatal, como do social e do individual; 4) verificar os efeitos da aplicao da pena em diversos sistemas de segunda ordem, alm do sistema jurdico.

Destarte, vamos iniciar nossa exposio a partir de um momento prvio ao da aplicao da pena; analisemos o fenmeno da frustrao da expectativa comportamental oficialmente selecionada.

4.2.1 Por que o homem (no) delinqe?

Todos os seres humanos so violentos por natureza. Segundo o pediatra e psiclogo Richard Tremblay, caso os bebs pudessem portar armas de fogo no berrio matariam uns aos outros[16]. Somente mediante mecanismos de adaptao scio-cultural postos em prtica pelos sistemas sociais que aprendemos a conter nossa violncia. Jean Bergeret identifica no homem o que ele nomeia de "violncia fundamental". Segundo este autor, trata-se de um instinto fundamental do homem de luta pela vida, logo sua presena imprescindvel desde a concepo, em prol do prprio desenvolvimento do ser. Assim ele prossegue dizendo que "trata-se de uma fora vital que tende a romper obstculos que limitam o espao do indivduo e lhe criam empecilhos vida. No se trata, pois, de uma fora cujo objetivo original atacar e destruir, mas sim conquistar e garantir a vida"[17]. Com efeito, a mesma violncia que dar ensejo frustrao de expectativas normativas oficiais se mostra fundamental para o desenvolvimento humano. Partindo do pressuposto de que os seres humanos so violentos naturalmente, pode-se concluir que 1644

todos esto suscetveis de cometer infraes visando alcanar seus objetivos instintivamente grafados em sua gentica e os adquiridos ao longo da vida. Por mais que se tenha tentado ao longo da histria achar uma "subespcie" humana tocada pela "maldio do delito"[18], o que se constata empiricamente que, em maior ou menor grau, praticamente todos frustram expectativas normativas oficiais, das mais brandas s mais extremas. Alberto Marques dos Santos, em um estudo estatstico, constata que entre os ditos criminosos h pessoas das mais diversas naturezas, com histricos extremamente variados, que cometem crimes bem diferentes e pelos mais diversificados motivos[19], coroando, assim, o fim da discusso sobre causas atvicas que levariam o homem a delinqir. A violncia, que todos os homens compartilham, a fora motriz interna que serve de motor para o cometimento dos delitos alcunhados de "perversos", no obstante a influncia do ambiente seja tambm de suma importncia para tal. Objetivando irritar o sistema psquico de modo que este no manifesta um comportamento que frustre expectativas oficiais, a sociedade, pela via estatal, estabelece regras de conduta que buscam reduzir a complexidade e contingncia sociais e propiciar sua manuteno e evoluo. Logo so estabelecidas regras que convm seguir para, mediante um juzo de causa-efeito, no ser alvo de censuras ou de demais sanes, institucionalizadas ou no. Caso parea conveniente seguir as regras para alcanar suas metas pessoais, no h racionalmente um motivo para se apelar a condutas tidas como "anti-sociais". No entanto, caso as regras se mostrem impeditivas de alcanar seus objetivos, mediante um juzo apriorstico de causa-efeito, o homem apela para infraes. Podemos supor que essa regra no comporta excees? No h regras sem excees. Existem na sociedade indivduos que por uma caracterstica muito peculiar conseguem absorver os valores sociais determinados pelos sistemas sociais de segunda ordem com um grau de refinamento singular. Para esses, ainda que as regras impostas se mostrem extremamente desfavorveis, eles preferiro reprimir ou sublimar seus anseios, manifestando uma conformidade social. Robert Merton, dando prosseguimento teoria desenvolvida por Durkheim, d sua contribuio pessoal teoria da anomia. Para ele, diante das regras de conduta social o indivduo pode se enquadrar em uma das seguintes categorias: 1. Conformidade - quando o indivduo assimila os objetivos culturalmente valorados, e, outrossim, os meios institucionalizados para alcan-los. 2. Inovao - quando o indivduo assimila os objetivos culturais, mas no as normas institucionais mediante as quais poder atingir seu objetivo. 3. Ritualismo - pela falta de condies propcias de atingir as metas culturais, esses indivduos abandonam sua idia, mas continua seguindo os meios institucionalmente normatizados. 1645

4. Retraimento - Em no podendo atingir as metas culturais, esses indivduos abandonam-nas bem como seus meios institucionalizados de alcance. 5. Rebelio - Esses indivduos se vem "preteridos" pelas condies sociais, e decidem "romper com o sistema", abandonando as metas e meios culturais. Eles acabam criando suas metas e meios prprios.[20]

Fazendo uma anlise sob a tica da teoria sistmica, podemos afirmar que o tipo 1 conformidade -, trata-se do sistema psquico que cognitivamente absorveu atravs de seus programas internos tanto as metas estabelecidas por meio de processos comunicativos simbolicamente generalizados, como tambm os meios legtimos de atingi-los. O tipo 2 - inovao - trata do indivduo cujo sistema psquico absorveu cognitivamente as metas culturais generalizadas, porm no os meios legtimos para alcan-las. Nesse tipo se inserem tanto aqueles que buscam formas licitamente novas de se alcanar as metas difundidas, como aqueles que se utilizam de meios escusos para tal. Os indivduos do tipo 3 - ritualismo - se conscientizam da baixssima possibilidade de obter os ideais generalizados pelo meio, porm, em razo de acoplamentos mais estreitos com sistemas de segunda ordem como a religio e a moral, eles simplesmente preferem no buscar outros meios de conquista. O tipo 4 - retraimento - tpico dos indivduos que, ao perceber sistemicamente a impossibilidade de alcanar as metas culturais, abandonam-nas, bem como tambm as prticas usuais simbolicamente generalizadas por processos comunicativos. Tornam-se verdadeiros prias margem do sistema social. Os indivduos do tipo 5 - rebelio -, em que pese a nomenclatura utilizada, no representam nenhum perigo ao sistema social. Por eles terem, em razo da impossibilidade de se alcanar as metas difundidas, eleito novas metas para si prprios, eles se colocam margem da "luta pela sobrevivncia" moderna, fora da competio pelos objetivos cada vez mais escassos. Os indivduos dos tipos 2, 3, 4 e 5 constituem o que Marcelo Neves chama de "cidados subintegrados". Para explicar do que se trata, ele se utiliza de uma comparao entre o que seriam esses cidados e os chamados sobreintegrados: No mbito do direito, isso significa que os sobreintegrados tm acesso aos direitos (e, portanto, s vias e garantias jurdicas), sem se vincularem efetivamente aos deveres e s responsabilidades impostas pelo sistema jurdico; os subintegrados, ao contrrio, no dispem de acesso aos direitos, s vias e garantias jurdicas, embora permaneam rigorosamente subordinados aos deveres, s responsabilidades e s penas restritivas de liberdade.[21]

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O sincretismo da teoria da anomia com o pensamento de Neves fornece resposta a uma das maiores crticas direcionados a Durkheim e Merton, em relao carncia de explicao acerca da criminalidade do chamado "colarinho branco", cifra social que certamente foge aos padres acima expostos. Todos os cidados sobreintegrados fazem parte do tipo 1 de Merton, porm nem todos os do tipo 1 - conformismo - so cidados sobreintegrados. O fenmeno da sobreintegrao, ou seja, atribuir mais poderes do que deveres, ao colocar alguns cidados acima da lei, faz com que mesmo aqueles que possuam meios legtimos de alcanar as metas culturais difundidas por processos comunicativos simbolicamente generalizados, utilizem-se de meios ilegtimos para saciarem seu desejo natural de poder. A teoria exposta acima fornece explicaes bastante razoveis para o cometimento de algumas espcies de delitos, porm igualmente se mostra falha ao levar em considerao basicamente as irritaes provocadas pelo sistema economia, deixando em aberto outros processos comunicativos que impulsionam o indivduo frustrao de expectativas normativas oficiais. Fato que todos, em maior ou menos grau, frustram expectativas, das mais diversas naturezas e graus. Desde expectativas morais ou religiosas a expectativas oficiais dos mais diversos graus, de ultrapassar um sinal vermelho ao latrocnio. Assim sendo, ainda que parea um contra-senso, a regra no o no cometimento, e sim seu oposto, a frustrao de expectativas. Durkheim j afirmava que uma sociedade de santos poderia ser um modelo teoricamente perfeito, mas que o prprio desconhecimento dos crimes, faria com que o menor dos erros suscitasse a mesma intensidade de clamor que os delitos provocam.[22] Ou seja, enquanto membros de uma sociedade, no h como se escapar da formulao de infraes, e, por conseqncia, de sanes. Posto isto, conclui-se nesse primeiro momento que no se pode afirmar que o crime uma "patologia social", pois ele se mostra necessrio para o desenvolvimento social. Assim, "o delito faz parte, enquanto elemento funcional, da fisiologia e no da patologia da vida social"[23]. No mesmo sentido, Garland, em sua tese sobre a criminologia dualista, polarizada e ambivalente, afirma a existncia de duas criminologias, a de si e a do outro. Ele afirma que a criminologia de si faz do criminoso um homem comum, como ns. Seus efeitos imediatos so a banalizao do crime, a moderao dos medos desproporcionais e a promoo de aes preventivas. Por outro lado, a criminologia do outro diaboliza o criminoso, prolifera o medo e as hostilidades e sustenta um maior intervencionismo penal por parte do Estado.[24] Portanto o crime, o desvio e a violncia, em sentido amplo, no so restos brbaros de ordem primeva em vias de extino ou de supresso pelo processo civilizatrio, mas constantes do agir demasiado humano, presentes em sua primeira natureza e mantida na cultura.[25]

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Por outro lado no se pode buscar um motivo que impulsione o indivduo a frustrar uma expectativa oficial, como tambm no se pode buscar o motivo que faz com que ele no a frustre. H toda uma teia de fatores que deve ser levada em considerao para este desiderato.

4.2.2 Fundamentos da punio estatal.

O processo de imposio de sanes penais se confunde com o de formao do Estado. Ele surge para assegurar a igualdade de expectativas normativas para quaisquer de seus cidados, independentemente do nvel de poder[26] (de qualquer espcie) que este detenha. Para tanto o Estado dita as expectativas normativas oficiais por meio de pautas de conduta institucionalizadas. Entretanto, a proteo de expectativas, no s pelo sistema jurdico, mas por todos acaba por tambm produzir, paradoxalmente, expectativas, que, fomentadas pelos meios de comunicao de massa, passam a servir de meta cultural para grande parte da sociedade. Assim, pode-se afirmar que todo crime um conflito entre expectativas individuais e expectativas oficiais. Todavia, teoricamente no h margem no Estado para uma relativizao de suas expectativas, elas devem ser impostas a todo custo. Com efeito, o Estado se utiliza da fora - forma de expresso do poder universalmente compreendida[27] - para manter a vigncia de suas expectativas por meio de normas. Dessa forma, a sano penal no pode ter outro objetivo imediato seno o da manuteno da efetividade da norma. Apenas mediatamente a pena protege a expectativa, ou seja, o bem jurdico protegido pela norma. Porm no se pode confundir objetivo com fundamento. O objetivo se reflete no "para que punir?" e o fundamento no "por que punir?". O fundamento da punio estatal no permanece imutvel ao longo da histria. Cada momento histrico propicia uma justificativa diversa para a interveno penal na vida social. Quando nos deparamos com um Estado absolutista fica muito fcil justificar essa interveno. Para esse tipo de Estado, a tese hegeliana se coaduna perfeitamente, ou seja, todo crime uma ameaa ao Estado, j que seus cidados devem viver pura e exclusivamente em funo dele, logo a pena tem como fundamento o restabelecimento do status estatal a um momento anterior prtica do delito. Todavia esse Estado absoluto foi paulatinamente tendo seu poder minado pelo prprio sistema jurdico. Aps o advento dos direitos humanos fundamentais no podemos mais manter a mesma concepo da pena que existia antes deles. 1648

A doutrina divide a histria da conquista dos direitos fundamentais em trs geraes (ou dimenses, cujo termo achamos mais adequado), a saber, os direitos de liberdade, os de igualdade e os de solidariedade.[28] Para Dirley da Cunha Jnior, "as geraes de direito revelam a ordem cronolgica do reconhecimento e afirmao dos direitos fundamentais, que se proclamam gradualmente na proporo das carncias do ser humano, nascidas em funo da mudana das condies sociais".[29] Para o estudo em questo nos concentraremos nas duas primeiras dimenses. Enquanto que a primeira dimenso se traduz em direitos que limitam o poder estatal, a segunda impe-lhe deveres positivos. A primeira dimenso se caracteriza pelos "direitos de", ou seja, cria-se uma zona individual de proteo contra o poder absoluto do Estado. A segunda se traduz em "direitos a", quando a relao entre o Estado e o cidado passa a ser sinalagmtica, e aquele passa a tambm possuir deveres fundamentais a cumprir. Assim sendo, aps o sistema jurdico estruturar direitos fundamentais classificados como de segunda dimenso, o Estado passa a ser responsvel tanto pela interveno mnima no ambiente, como tambm pela implementao de polticas pblicas que assegurem a proporo de condies para se atingir as chamadas metas culturais estabelecidas por processos comunicativos simbolicamente generalizados. Nesse diapaso, o Estado passa a tambm ser Alter de expectativas normativas oficialmente institudas por ele prprio. Todavia, a frustrao de expectativas oficiais por parte dos cidados d margem interveno penal (dependendo da gravidade da frustrao), enquanto que a frustrao por parte do Estado provoca uma blindagem por meio de discursos retricos como o da reserva do possvel, tripartio dos poderes e discricionariedade poltica, resqucios de um sistema jurdico liberal. Toda frustrao de expectativas surge de um processo decisrio, quer seja por parte dos indivduos quer seja pelo Estado. Todavia sempre que uma expectativa normativa oficial frustrada por um indivduo, h culpa concorrente do Estado; j na frustrao por parte do Estado no se pode afirmar o mesmo. Com o surgimento dos direitos fundamentais de segunda dimenso, o Estado se tornou o responsvel exclusivo para fornecer as polticas pblicas necessrias para o adequado desenvolvimento da personalidade do cidado. Por esse vis, seu dever educar o indivduo para que este se comporte em consonncia com a expectativa erigida como oficial. Com efeito, sempre que ele no cumprir com o esperado, h, em parte, culpa estatal em sua conduta, mxime porque dentre as polticas pblicas que o Estado deve efetivar se encontra as de educao e segurana. Segurana de que? Segurana de que as expectativas normativas dos cidados permanecero vlidas. Para tal, ele se vale de um feixe de poderes dos quais se extrai o poder de fiscalizar as condutas sociais, conhecido como poder de polcia. O poder de polcia o poder que o Estado tem de assegurar que as expectativas normativas oficiais sejam protegidas contra frustraes que possam lhe retirar a efetividade. Destarte, despindo-nos de todo discurso retrico quase que inevitvel quando o tema "fundamentos da pena", havemos de concordar com Salo de Carvalho 1649

quando este diz que a pena simplesmente a expresso do poder de polcia do Estado.[30] Por meio de seu poder de polcia, o Estado consegue coercitivamente manter as pautas de condutas oficiais vlidas. Por coero no queremos dizer que as expectativas normatizadas iro ocorrer da forma que foi prescrita, significa que a existncia do direito est acoplada a uma previso, ainda que indireta, da imposio forada, liberando-a de quaisquer outras motivaes.[31]

4.2.3

A mecnica autopoitica do binmio crime/punio.

Ultrapassada a discusso acerca dos objetivos e fundamentos da pena, passemos ento anlise de sua mecnica autopoitica. Para Luhmann, sociedade (...) um sistema social que, em um ambiente altamente complexo e contingente, capaz de manter relaes constantes entre as aes. Para tanto o sistema tem que produzir e organizar uma seletividade de tal forma que ela capte a alta complexidade e seja capaz de reduzi-la a bases de ao, passveis de decises. Quanto mais complexo o prprio sistema, tanto mais complexo pode ser o ambiente no qual ele capaz de orientar-se coerentemente.[32]

Uma das maiores crticas recebidas pela tese de Luhmann a de se tratar de uma teoria da "sociedade sem homens". Os crticos afirmam que Luhmann no d a devida importncia ao ser humano, tornando-o mero instrumento do sistema social. Na verdade Luhmann tanto reconhece a relevncia do homem, sua complexidade e contingncia, que o coloca em nvel de igualdade com a sociedade. Um reciprocamente ambiente do outro[33]. Para ele a "estrutura e os limites da sociedade reduzem a complexidade e absorvem a contingncia das possibilidades orgnicas e psquicas. Eles representam principalmente limites com respeito ao prprio homem"[34]. O sistema social o faz por meio das dimenses de sentido. Para Luhmann, sentido , segundo sua forma, uma espcie de reproduo de complexidade que permite a compreenso do que apreendido pelo sistema.[35] Luhmann atribui ao sentido trs dimenses que funcionam conjuntamente para seu funcionamento - so as dimenses objetiva, temporal e social.[36] A dimenso objetiva do sentido, est relacionada com todos os objetos com inteno plena de sentido, para o sistema psquicos, ou temas de comunicao plena de sentido, para os sistemas sociais.[37]

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A dimenso temporal interpreta a realidade traando a distino entre o passado e o futuro[38]. Trata-se da reduo da complexidade em razo da imutabilidade do passado e de sua estruturao para o planejamento do futuro. J a dimenso social (...) concierne a aquello que se supone lo respectivamente igual, como alter ego, y articula La relevancia de esta suposicin para cada experiencia del mundo y fijacin del sentido. Tambin La dimensin social tiene relevancia universal de mundo, ya que si existe un alter ego, este es, igual que ego, relevante para todos os objetos y los temas.[39]

nessa dimenso - social - que se situa o problema da oposio entre consenso e dissenso[40]. Ela pode ser reduzida moral, concepo realista da dimenso objetiva, corresponde concepo moralstica de mundo[41]. Assim sendo, podemos situar os conflitos intersistmicos nessa dimenso. Todo conflito uma espcie particular de ausncia de consenso; no que tange ao cometimento de infraes, o dissenso se d em relao valorao do bem jurdico protegido pela norma. Para o infrator, ou o valor tico protegido de nenhuma ou de menor relevncia do que o atribudo pelo sistema jurdico, da seu comportamento "desviante", pelo menos desviante do consenso majoritrio. Entretanto no podemos afirmar que esse dissenso surge acidentalmente no sistema psquico de um indivduo. Para ocorrncia do conflito, necessrio se faz que o sistema psquico funcione em dissonncia com o sentido atribudo pela dimenso social em nvel majoritrio, em razo de suas prprias estruturas. Estruturas so "as condies prvias, no problematizadas, que atribuem sentidos a um sistema social e sua relao com o ambiente, na qual se enreda a interao"[42]. Elas so determinadas pela histria do sistema. Ela pode controlar a elaborao da experincia na forma de smbolos confirmados pela experincia, repetidamente usados, cuja gnese no precisa ser mantida na conscincia, sendo ento sentidos como presente; mas tambm na forma de um passado lembrado, por assim dizer datvel, uma cronologia de acontecimentos que, por estarem localizados no passado, no so disponveis.[43]

Ou seja, toda a vivncia do indivduo vai estar relacionada com o processo decisrio que o leva a dissentir do valor elencado expectativa normativa oficial. No queremos dizer com isso que a conduta infratora seja pura e exclusivamente determinada por fatores condicionantes do passado do indivduo, e sim que tais fatores contribuem de sobremaneira para suas aes. Por no compartilhar dos mesmos valores que a maioria,

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Os [indivduos] que generalizam suas experincias frustrantes ficam reduzidos agressividade simblica e agem privada, inconseqente, bizarra, patologicamente [pelo menos de acordo com o pensamento de grande parte da sociedade], se no conseguirem uma agresso poltica em torno de novos objetivos.[44]

Ou seja, o comportamento humano fator determinante para a normatizao penal. Quando o comportamento humano frustra a expectativa assegurada pela norma, uma de duas possibilidades pode ocorrer: 1) que seu comportamento, que um ato comunicativo, provocar uma irritao no sistema jurdico, o qual acionar seus programas para obter uma resposta do sistema, que, para o caso de infraes penais, a sano; ou 2) a frustrao absorvida cognitivamente pelo sistema jurdico e provocam a indagao se ela suficiente para provocar uma mudana do direito, aps ser continuamente reprocessada por decises jurdicas[45], o que resulta na mudana estrutural do sistema jurdico, que reformula sua programao e no encara mais tal comportamento como desviante.

No primeiro caso, o sistema irritado ativa seu processo de auto-observao e busca a resposta para a conduta dentro do prprio sistema. A partir de sua reao, movida por seu cdigo prprio, o sistema pe em prtica o processo de produo do direito, de uma forma autopoitica.[46] O segundo caso um pouco mais complexo. Todo sistema e encontra acoplado estruturalmente[47] em outro(s) sistema(s). Todos os sistemas acoplados tm o condo de provocar irritaes recprocas que proporcionam seu funcionamento intra-sistmico. Para haver uma nova avaliao acerca da conduta desviante, que outrora era encarada pelo sistema como frustrao a uma expectativa normativa, e que passa a ser absorvida cognitivamente, porque ocorreram outras mudanas nos demais sistemas conexos que, em seu funcionamento conjunto, propiciaram mudanas nos programas do sistema jurdico, de forma que esse tenha passado a reagir de modo diferente ante o fato em questo.

6.

Concluses

A teoria dos sistemas autopoiticos se revela como a teoria mais adequada para a descrio da realidade, permitindo que seja realizada uma anlise sistmica de todos os fatores que influem no binmio crime/punio.

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As demais teorias que buscam explicar o binmio aludido acabam por se utilizar de cdigos comunicativos portadores de uma forte carga ideolgica, a qual impossibilita a devida anlise do fenmeno. A anlise cartesiana, to aclamada ao longo da histria, demonstrou que o objeto de estudo quando submetido realidade sistmica recebe a influncia de outros fatores, ignorados previamente. Destarte, o fenmeno criminal ganha relevncia social dplice luz da teoria em questo, tanto para ratificar as expectativas normativas institucionalizadas como para provocar sua reanlise, verificando, assim, se possui espao na configurao social atual.

Referncias

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MERTON, Robert. Teora y Estructura Sociales. 4. ed. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2003, p. 218 - 236. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 253. O pensamento sustentado por Neves vai de encontro ao pensamento luhmanniano de que a sociedade moderna, por produzir maior diferenciao funcional, estaria mais propensa integrao de seus indivduos. NEVES, Rmulo Figueira. Acoplamento estrutural, fechamento operacional e processos sobrecomunicativos na teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. Dissertao (Mestrado em Sociologia). Faculdade de Filosofia, letras e cincias humanas. USP. So Paulo, 2005. RODRIGUES, Lo Peixoto. "A (des)estruturao das estruturas e a (re)estruturao dos sistemas: uma reviso epistemolgica crtica" in Ernesto Laclau e Niklas Luhmann: ps-fundacionismo, abordagem sistmica e as organizaes sociais. Lo Peixoto Rodrigues; Daniel de Mendona (org.). Porto Alegre: EDIPUCRS, 2006. S, Alvion Augusto de. Criminologia Clnica e Psicologia Criminal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. SANTOS, Alberto Marques dos. Criminalidade: Causas e Solues.1. ed. Curitiba: Juru, 2007. TEUBNER, Gnther. O Direito como Sistema Autopoitico. Trad. Jos Engrcia Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. VERSIGNASSI, Alexandre et alii.Evoluo da Evoluo. Superinteressante, So Paulo, n. 240, p. 60 - 68. jun 2007.

[1] Termo cunhado pela teoria da mensagem. Trata-se do oposto "entropia". Esta seria a medida de desordem do sistema, enquanto aquela a medida de ordem do mesmo. Para mais detalhes ver RODRIGUES, Lo Peixoto. "A (des)estruturao das estruturas e a (re)estruturao dos sistemas: uma reviso epistemolgica crtica" in Ernesto Laclau e Niklas Luhmann: ps-fundacionismo, abordagem sistmica e as organizaes sociais. Lo Peixoto Rodrigues; Daniel de Mendona (org.). Porto Alegre: EDIPUCRS, 2006. p. 56. [2] NEVES, Rmulo Figueira. Acoplamento estrutural, fechamento operacional e processos sobrecomunicativos na teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. Dissertao (Mestrado em Sociologia). Faculdade de Filosofia, letras e cincias humanas. USP. So Paulo, 2005.

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[3] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 57. Mais detalhes sobre o conceito de norma e sano na ltima parte deste captulo. [4] LUHMANN, Niklas. Poder. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1985. p. 50. [5] Sobre contingncia ver LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 45/6 e sobre dupla contingncia LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 47. [6] LUHMANN, Niklas. Poder. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1985. p. 50. [7] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 47. [8] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 50. [9] Por "expectativas comportamentais oficiais" nos referimos quelas ditadas por quem possui legitimamente o poder. [10] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 57. [11] JAKOBS [12] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 73. [13] Como o faz Welzel. [14] AMARAL, Cludio do Prado. Bases tericas da cincia penal contempornea: dogmtica, misso do direito penal e poltica criminal na sociedade de risco. So Paulo: IBCCRIM, 2007. p. 198. [15] TEUBNER, Gnther. O Direito como Sistema Autopoitico. Trad. Jos Engrcia Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p. 28. [16] VERSIGNASSI, Alexandre et alii.Evoluo da Evoluo. Superinteressante, So Paulo, n. 240, p. 60 - 68. jun 2007. [17] BERGERET, Jean. La violncia fundamental: el inagotable dipo. / Jean Bergeret; traduo de Carlos Padrn y Soledad Escassi. Madrir: Fondo de Cultura Econmica, Ortega, 1990 apud S, Alvion Augusto de. Criminologia Clnica e Psicologia Criminal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 32 e 33. [18] Percebe-se tal conduta sobretudo nos criminlogos da Escola Positiva, quais seja, Lombroso, Ferri e Garfalo. Para mais detalhes ver BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 1655

[19] SANTOS, Alberto Marques dos. Criminalidade: Causas e Solues.1. ed. Curitiba: Juru, 2007. p. 37. [20] MERTON, Robert. Teora y Estructura Sociales. 4. ed. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2003, p. 218 - 236. [21] NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 253. O pensamento sustentado por Neves vai de encontro ao pensamento luhmanniano de que a sociedade moderna, por produzir maior diferenciao funcional, estaria mais propensa integrao de seus indivduos. [22] DURKHEIM, mile. As Regras do Mtodo Sociolgico; traduo Pietro Nassetti. - So Paulo: Martin Claret, 2007. p. 84 - 85. [23] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3 Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 60. [24] GARLAND, David. As contradies da 'sociedade punitiva': o caso britnico. Discursos Sediciosos (11). Rio de Janeiro: ICC/ Revan, 2002. p. 86 Apud CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 150. [25] CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 200. [26] O termo "poder" aqui est empregado no sentido que Luhmann emprega ao falar que "o poder uma oportunidade de aumentar a probabilidade de ocorrncia de contextos seletivos improvveis", mais detalhes em LUHMANN, Niklas. Poder. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1985. p. 11. [27] LUHMANN, Niklas. Poder. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1985. p. 50. [28] H quem conceba uma quarta e at uma quinta dimenso dos direitos humanos fundamentais, entretanto esse debate no interessa para o tema em deslinde. Para mais detalhes ver CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Podium, 2008. p. 560/1. [29] CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Podium, 2008. p. 560. [30] CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 115. [31] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985. p. 22.

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[32] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 168. [33] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 169. Nesse sentido tambm ver TEUBNER, Gnther. O Direito como Sistema Autopoitico. Trad. Jos Engrcia Antunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p. 45. "(...) continua a reconhecer-se que os sistemas psquicos exercem uma influncia externa na comunicao, podendo at mesmo considerar-se que as 'pessoas', enquanto construes sociais, so absolutamente indispensveis na imputao das aes num universo social". (Grifo nosso) [34] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. p. 169. [35] LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: Lineamientos para uma teora general. Trad. Silvia Pappe e Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos/Universidad Iberoamericana/CEJA, 1998. p. 79. [36] LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: Lineamientos para uma teora general. Trad. Silvia Pappe e Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos/Universidad Iberoamericana/CEJA, 1998. p. 91. [37] LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: Lineamientos para uma teora general. Trad. Silvia Pappe e Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos/Universidad Iberoamericana/CEJA, 1998. p. 91. [38] LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: Lineamientos para uma teora general. Trad. Silvia Pappe e Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos/Universidad Iberoamericana/CEJA, 1998. p. 93. [39] LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: Lineamientos para uma teora general. Trad. Silvia Pappe e Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos/Universidad Iberoamericana/CEJA, 1998. p. 94. [40] LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: Lineamientos para uma teora general. Trad. Silvia Pappe e Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos/Universidad Iberoamericana/CEJA, 1998. p. 95. [41] LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: Lineamientos para uma teora general. Trad. Silvia Pappe e Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos/Universidad Iberoamericana/CEJA, 1998. p. 96. [42] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985. p. 120. [43] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985. p. 140/1. [44] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985. p. 83. 1657

[45] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1985. p. 37. [46] Para Maturana e Varela, primeiros a cunhar o termo "autopoiese", ela caracteriza aquilo que produz continuamente a si prprio. Mais detalhes em MATURANA, Humberto R.; VARELA, Francisco J. A rvore do Conhecimento: as bases biolgicas da compreenso humana. So Paulo: Palas Athenas, 2001. p. 52. [47] Os acoplamentos estruturais so perturbaes recprocas ocorridas pela interao entre sistemas, resultando em uma srie de mudanas estruturais mtuas e concordantes. MATURANA, Humberto R.; VARELA, Francisco J. A rvore do Conhecimento: as bases biolgicas da compreenso humana. So Paulo: Palas Athenas, 2001. p. 87.

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