Cirurgia Plstica Puramente Esttica como Obrigao de Meio

Plcido Lourinho* Junho de 2013

Resumo
Este artigo mostrar argumentos que permitem a classificao de cirurgias plsticas puramente estticas como obrigaes de meio Palavras-chaves: cirurgia plstica.obrigaes de meio.

Introduo
Dentre os vrios critrios de classificao das obrigaes, destacamos quanto ao fim que elas se destinam. Segundo este critrio, as obrigaes podem ser de meio ou de resultado. Obrigaes de resultado so aquelas que s so cumpridas quando um determinado fim alcanado, enquanto que as obrigaes de meio o resultado no obrigatrio, mas o devedor ser obriga a agir com zelo e diligncia, esforando-se para atingir o resultado. Diniz (2007, p. 193) assim define as obrigaes de meio:
A obrigao de meio aquela em que o devedor se obriga to-somente a usar de prudncia e diligncia normais na prestao de certo servio para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obt-lo. Infere-se da que sua prestao no consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas to-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefcio do credor. Seu contedo a prpria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecuo da obrigao se caracteriza pela omisso do devedor em tomar certas precaues, sem se cogitar do resultado final.

de comum acordo na doutrina de que atividades como a advocacia e a medicina so obrigaes de meio, entretanto no h consenso quanto quelas com fins puramente estticos, portanto, nas sees seguintes, sero apresentados argumentos para demonstrar a natureza de meio de tais obrigaes.
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melo.lourinho@gmail.com

1 Argumentao
1.1 Inobservncia do dever de cuidado objetivo
Uma das causas mais comuns da reclamao dos pacientes que se sujeitam cirurgias plsticas esttica o erro mdico. Muitas vezes os profissionais no cumprem com o dever de cuidado objetivo, causando prejuzos para o paciente. Evidentemente, em tais circunstncias, o profissional se enquadra no previsto pelo Cdigo Civil em seu art. 186 "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito."Ora, mas esta circunstncia tambm prevista na obrigao de meio, uma vez que o profissional deve agir com zelo e cuidado, sem os quais ser responsabilizado. Assim, no se pode afirmar que nos casos em que o profissional cause um resultado divergente do esperado caracterize tal obrigao como de resultado. De igual forma, se o paciente no toma os devidos cuidados aps o procedimento e isso acarreta problemas na cicatrizao. Afirma Gonalves (2011, p. 192), com grifos nossos:
Se o cliente fica com aspecto pior, aps a cirurgia, no se alcanando o resultado que constitua a prpria razo de ser do contrato, cabe-lhe o direito pretenso indenizatria. Da cirurgia malsucedida surge a obrigao indenizatria pelo resultado no alcanado.

Apesar de este autor ser defensor da classificao da obrigao como de resultado, diz que da cirurgia malsucedida surge a obrigao indenizatria, com o que concordamos se este insucesso advm de um erro. E a escolha de um profissional capacitado o primeiro requisito. Em matria da ISTO o presidente da Associao Brasileira de Cirurgia Plstica, Jos Horcio Aboudib, divulga estudo do CREMESP realizado entre 2001 e 2008 que revela que 98% dos processos na rea so efetuados contra profissionais que no so especialistas em cirurgia plstica. Fica evidente em tal situao o aspecto do erro nas aes, ou seja, o profissional no tomou os devidos cuidados e, como previsto nas obrigaes de meio, deve responder pelo insucesso.

1.2 Fatores Biolgicos

Organismos diferentes reagem a agresses de maneira diferente, e a cirurgia no deixa de ser uma interveno. Assim, pessoas diferentes cicatrizam de maneira diferente, e reagem de maneira diferente a prteses, por exemplo, podendo ocasionalmente ter uma propenso maior a desenvolver fibrose, que o acmulo de tecido no local da cicatriz, ou ento, como acontece com determinadas reaes alrgicas, que so adquiridas ao longo do tempo, rejeitar uma prtese mesmo aps os devidos teste de compatibilidade, devido a uma reao mais intensa do organismo a uma quantidade bem maior de antgeno (no caso, a prtese completa). Desta forma, o profissional tem que demonstrar que tomou todos os devidos processos de testes, e uma vez que comprovado que todos os cuidados foram tomados e as possveis reaes adversas foram devidamente informadas ao paciente, este est isento de qualquer responsabilidade, pois tais falhas caracterizariam a negligncia.

1.3 Previso
Quando um cliente em potencial busca um cirugio para um processo esttico, natural que ele queria uma prvia de como seu corpo ficar aps o processo, e esta prvia feita tanto por vias narrativas e, principalmente, atravs de softwares de computador, como por exemplo o NexTech Plastic Surgery ou o CosmetiSuite. A questo por mais preciso que seja o software em questo em nenhum caso possvel dar uma previso exata do resultado, afinal os organismos so diferentes e os processos podem de recuperao podem divergir. Por isso o uso de tais ferramentes 2

deve ser feito com a ressalva de que o resultado exposto deve ser tido como provvel, devendo ser tomado como uma base para a tomada de deciso do cliente. Em notcia publicada no G1, a propaganda enganosa um dos maiores motivos de processos contras os profissionais, atingindo 50% das aes. Caso o profissional afirme que seu trabalho ficar exatamente como o previsto, est agindo com imprudncia, com excesso de confiana em suas habilidades, e nesta hiptese se configura um erro, e como erros so punveis nas obrigaes de meio, este no serve de argumento para classificar a obrigao como de resultado.

1.4 Critrio Subjetivo

At aqui todas as hipteses abordadas configuram um tipo de erro por parte do profissional, de modo que no podem ser usadas para classificar a obrigao como de resultado, pois o erro punvel mesmo na obrigao de meio. Na hiptese ideal, na qual o profissional tomou todos os cuidados no preparatrio e durante o processo, se informou exatamente o que ia fazer (inciso de tantos x mm, retirada de y ml de gordura, alterao de z ngulos no nariz, etc...), ou seja, definindo critrios objetivos para o seu trabalho, o resultado ainda assim pode no agradar o cliente, uma vez que o critrio de beleza altamente subjetivo. Na citao de Gonalves (2011) na subeo 1.1, dito "se o cliente ficar com aspecto pior ", ora o que pior? Quem define o que pior? A opinio pblica? O prprio clinte? Muitas vezes, em especial as mulheres, ao verem uma roupa que lhe chama a ateno, provam a mesma e a adquirem, mas ao chegar em casa consideram a mesma como "feia"ou "inadequada", como ento medir o que ficou "melhor"ou "pior"se no houve erro, e todos os critrios objetivos do processo foram satisfeitos e ainda assim o cliente no se agradou? No se pode responsabilizar o profissional por uma manifestao unicamente subjetiva emanada do cliente, por isso no se pode considerar tais obrigaes como de resultado mas sim de meio. Neste sentido, assevera Neto (2002, p. 226):
A obrigao contrada pelo mdico espcie do gnero obrigao de fazer, em regra infungvel, que pressupe atividade do devedor, energia de trabalho, material ou intelectual, em favor do paciente (credor). Implica diagnstico, prognstico e tratamento: examinar, prescrever, intervir, aconselhar. A prestao devida pelo mdico sua prpria atividade, consciente, cuidadosa, valendo-se dos conhecimentos cientficos consagrados em busca da cura. O carter intuiu personae muitas vezes relativizado pela urgncia

Alm disso a medicina, de um modo geral, j classificada como uma obrigao de meio, assim como cirurgias plsticas reparadoras tambm o so, e se em ambos os casos h um critrio objetivo a ser atingido, como a cura de uma doena ou reparao de um dano, no faz sentido que um procedimento puramente esttico, com ausncia de critrios objetivos que determinam o alcance ou no do resultado esperado, deve definido como obrigao de resultado.

1.5 Jurisprudncia
notrio o posicionamento jurisprudencial no sentido de classificar a cirurgia unicamente esttica como obrigao de resultado, conforme visto abaixo:
Civil. Cirurgia esttica. Obrigao de resultado. Indenizao. Dano material e dano moral. Contratada a realizao de cirurgia esttica embelezadora, o cirurgio assume obrigao de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo no

cumprimento da mesma obrigao, tanto pelo dano material quanto pelo moral, decorrente de deformidade esttica, salvo prova de fora maior ou caso fortuito.1 .

Ora, o grifo nesta deciso deixa claro o aspecto de meio desta obrigao, afinal por deformidade esttica entende-se uma consequencia negativa do procedimento, e fora maior ou caso fortuito evidenciam que o profissional no agiu com culpa, ou seja, observou o dever de cuidado objetivo. Finalmente, relembramos o conceito de obrigao de meio dado por Diniz (2007), patente que o profissional deve ser responsabilizado por no tomar o devido cuidado e arcar com as consequncias de seus erros, situao que completamente compatvel com o conceito de obrigao de meio. Neste sentido, h movimentao em contrrio, a saber, como por exemplo Aguiar (1995), que afirma:
O acerto est, no entanto, com os que atribuem ao cirurgio esttico uma obrigao de meios, embora se diga que os cirurgies plsticos prometam corrigir, sem o que ningum se submeteria, sendo so, a uma interveno cirrgica, pelo que assumiriam eles a obrigao de alcanar o resultado prometido, a verdade que a lea est presente em toda interveno cirurgia, e imprevisveis as reaes de cada organismo agresso de ato cirrgico. Pode acontecer que algum cirurgio plstico, ou muitos deles assegurem a obteno de um certo resultado, mas isso no define a natureza da obrigao, no altera a sua categoria jurdica, que continua sendo sempre a obrigao de prestar um servio que traz consigo o risco. bem verdade que se pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se constata a imprudncia na conduta do cirurgio que se aventura prtica da cirurgia esttica, que tinha chances reais, tanto que ocorrente de fracasso. A falta de uma informao precisa sobre o risco e a no-obteno de consentimento plenamente esclarecido conduziro eventualmente responsabilidade do cirurgio, mas por descumprimento culposo da obrigao de meios

dever do jurista analisar as situaes fticas de forma independente, e no unicamente baseado na jurisprudncia, para no sermos acometidos, como bem definido por Streck (1999), da "Sndrome de Abdula". Temos que pensar o direito, sob o risco de nos tornarmos meros repetidores, quer seja dando novos enfoques, abordando novos dados, ampliando horizontes. Pois o verdadeiro jurista no teme o "porte ilegal da palavra", antes sabe que esta sua por direito.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 3a Turma. RESP. n 10536. Relator: Dias Trindade. Data de julgamento: 21/06/1991. DJ de 19.08.1991, p. 10993. (grifos nossos)

Referncias

AGUIAR, Rui Rosado. Responsabilidade civil dos medicos. Revista dos Tribunais, v. 718/33, p. 39/40, 1995. DINIZ, Maria Helena. Curso de Dreito Civil Brasileiro Vol. 2 - Teoria Geral das Obrigaes. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. GONcALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro Vol. 2 - Teoria Geral das Obrigaes. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. NETO, Miguel Kfouri. Culpa Mca e us da Prova. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e(m) Crise - Uma explora hermenutica na construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.