CAPITULO XVII LA SOLUCION PACIFICA DE LOS CONFLICTOS

WAGNER : Zur Lehre von den Streiterledigttngsmitteln des VR . (1900) .-MEURER : Die Haager Friedenskonferenzen, I (1905).-NIPPOLD : Die Fortbildung des Verfalirens in vlkerrechtlichen Streitigkeiten (1907).-WEIn3ERa : Kontmentar zu dem Haager Abkom .nen betreffend die friedliche Erledigung internationaler Streitigkeiten (1911) .-DELBEZ :' "L'volution des ides en matire de rglements pacifiques des conflits",` R. G .. 55 (1951) . 5 . [MIAJA DE LA MUELA : "Solucin de diferencias internacionales. (Teora jurdica general)". C. y C., 1 (1955/56-1), 183-331 .--COLLIARD : "Le rglement des diffrends dans les organisations intergouvernementales de caractre non politique", Homm . Basdevant (1960), 152-82 .-MoRELLI : "Nozione ed elementi costitutivi della controversia internazionale", Riv., 43_(1960) 405-426 .1

A)

La va diplomtica

I. CONFLICTOS ENTRE ESTADOS Puesto que en D.1. comn no existe ningn rgano competente para la reno?acin de los conflictos entre sujetos de D.1., :a se(,, mediante negociaciones entabladas por las partes litigantes mismas . Estas negociaciones se llevan a cabo entre los rganos diplomticos de las partes, de palabra o por escrito, y constituyen la llamada va diplomtica . Cuando una cuestin afecta a varias potencias, es frecuente convocar, previo acuerdo mutuo . una conferencia internacional con el fin de resolver el conflicto. Ahora bien : en todos estos casos, el conflicto sol puede terminar por un acuerdo de las partes en litigio ; por lo que, en D. l. comn, la solucin de un conflicto es nicamente posible mediante un convenio entre las partes. Es decir, que en D. l. comn no hay un procedimiento propio y especial de resolucin de conflictos . De ello resulta que un litigio sobre la interpretacin de un tratado se prolongar hasta que las partes lo eliminen mediante un nuevo tratado . Este fenmeno nos muestra con absoluta claridad la naturaleza estrictamente corporativa y autnoma de la sociedad internacional universal . La va diplomtica es el mejor medio de resolucin de conflictos, ya que por medio de negociaciones directas entre las partes es posible alcanzar ms rpidamente un entendimiento duradero . Este procedimiento no ha eido descartado por los acuerdos de arbitraje existentes ni por la Carta de la (.' . IV. U., toda vez que las instancias resolutorias de conflictos, all previstas, sopo pueden actuar cuando la controversia no haya podido ser dirimida "por va diplomtica" r . 1 Pero esta regla no rige si un tratado de arbitraje permite el recurso inmediato al T. I. J. A ., 2, pg. 13, y A ., 6, pg. 14 . 334

BUENOS OFICIOS, MEDIACION, PROCEDIMIENTO DE ENCUESTA Y DE MEDIACION

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Algunos tratados polticos imponen a las partes el deber de consulta previa con el fin de llegar a una actitud comn 2.
II. CONFLICTOS ENTRE LOS ESTADOS Y LA IGLESIA CATOLICA

En principio, tales conflictos solo pueden resolverse mediante negociaciones directas entre las partes . As, p. ej ., el artculo 33, apartado 2.0, del Concordato con Alemania de 20 de julio de 1933 estipula que "si en el futuro surgieren divergencias sobre la interpretacin o aplicacin de este Concordato, la Santa Sede y el Reich buscarn, de comn acuerdo, una solucin satisfactoria"'. Anloga disposicin encontramos en el Concordato con Austria de 5 de junio de 1933 (art. 22). [Y en el Concordato con Espaa de 27 de agosto de 1953, cuyo artculo 35 establece que "la Santa Sede y el Gobierno espaol procedern de comn acuerdo en la resolucin de las dudas o dificultades que pudieran surgir en la interpretacin o aplicacin de cualquier clusula del presente Concordato, inspirndose para ello en los principios que lo informan".] Solo el Concordato con Polonia prev tambin la posibilidad de una solucin arbitral en materias de carcter poltico (art. 20). Se excluye, sin embargo, tal procedimiento para aquellos litigios cuya regulacin envuelva el jus divinum, porque la interpretacin de este derecho no puede quedar a la consideracin de ninguna instancia arbitral . B) Buenos oficios, mediacin, procedimiento de encuesta y de mediacin

BOKANOWSKY : Les comrnissions internationales denqute (1908) .-HERR : Die Untersuchungskommissionen der Haager Friedenskonferenze (1911).-MELVILLE : Vermittlung und gute Dienste (1920).-SCHICKTNG : Das vlkerrechtliche Institui der Vermittlung (1923).-LAMMASCH : "Mediation", W. V., 11 (1925), 24, y Z. . R., II (1915), 205.-BoURQUIN "Die friedliche Erledigung internationaler Streitigkeiten", Friedenswarte, XXXV (1935), 281.-EmEMoFF : Organisation de la conciliation eomme moyen de prvenir les guerres, en Rec., 59 (1937-I) . 103-222.-[GUYOMAR : "Le refus de compromettre et ses remdes en dr . i. public", R. G., 64 (1960) 499-515.1

De la primera Conferencia de La Haya (1899) data el primer tratado colectivo para la solucin pacfica de conflictos internacionales. Este Convenio, renovado en la segunda Conferencia de La Haya (1907), regula los bue nos oficios, la mediacin, la encuesta y la jurisdiccin arbitral. De todos estos procedimientos, solo el ltimo tiene por objeto resolver el litigio, mien" t-as los ~.r)tros tres sirven nicamente para facilitar el acuerdo de las partes . YCuando los esfuerzos no se encaminan ms que a decidir a las partes a
Cf., p. ej., el art. 4 del Pacto del Atlntico : -Ibe Parties will consult together whenever, in the opinion of any of them, the territorial integrity, political independence or security of any of the Parties is threatened ." N. Z., 49 (1934), 368.

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XVII .

LA SOLUCION PA(TEICA DE LOS CONFLICTOS

reanudar las negociaciones, se habla do buenos oficios. La mediacin, por su parte, va ms lejos, pues en ella las terceras potencias - hacen ya propuestas concretas de solucin a las partes en litigio . La actuacin de estas terceras potencias puede ser a requerimiento de las partes o por propia iniciativa, sin que esta ltima hiptesis implique una intervencin ilcita, ya que el Convenio de La Haya para la resolucin pacfica de los conflictos internacionales (1907) aclara expresamente que das partes litigantes no considerarn nunca el ejercicio de este derecho como un acto poco amistoso (art. 3. 0 , apart . 3.) . De la mediacin debe distinguirse a su vez el procedimiento de encuesta o investigacin, regulado eR el mismo Convenio, y cuyo nico cometido es fijar el supuesto de hecho del caso controvertido, sin deducir de l consocuencias jurdicas . De todos modos, tambin los buenos oficios y la mediacin "tienen exclusivamente el carcter de un consejo, careciendo de fuerza obligatoria" (art. 6.0). Aunque en la baja Edad Media la mediacin desempe un importante papel en la prctica internacional, no existe en D. I. comn el deber de recurrir a la intervencin amistosa de terceros Estados ni el de acceder a una mediacin '. Un deber de servirse de estos procedimientos parece desprenderse del artculo 2. 0 del citado Convenio de La Haya, que prescribe a las partes recurrir a los buenos oficios o a la mediacin de una potencia amiga antes de tomar las armas ; pero el convenio aade : "en cuanto las circunstancias lo permitan", con lo que prcticamente anula el alcance de la disposicin . Por el contrario, los llamados tratados Bryan, de carcter bilateral, suscritos a partir de 1913 entre Estados Unidos y otras potencias por iniciativa del secretario', de Estado norteamericano BRYAN', obligan a las partes a someter a una comisin de conciliacin todas las diferencias no susceptibles de solucin por acuerdo mutuo y no encomendadas a una jurisdiccin arbitral y a no romper las hostilidades hasta conocer el informe de dicha comisin. Por esta razn, dichos tratados se han llamado tambin tratados "de enfriamiento" (cooling off treaties) . El Pacto de la S. d. N. entronca con esta institucin, al obligar a sus miembros a no recurrir a la guerra en ningn caso antes de que transcurra un plazo de tres meses despus del dictamen del Consejo o de la Asamblea (art. 12 del Pacto) . Estas disposiciones no impedan en absoluto a los miembros de la Sociedad firmar sus propios tratados de conciliacin y, en su consecuencia, establecer instancias conciliatorias (comisiones de conciliacin) particulares . Pero si este procedimiento era infructuoso, los miembros de la Sociedad no podan apelar sin ms a la accin blica, sino que deban esperar el dictamen del Consejo o la resolucin de la Asamblea . En tales casos, pues, las comisiones ` En este sentido, asimismo, el T. P. J. I. en el dictamen relativo a Carelia, B, 5, pgina 27 : "Il est bien tabli en droit international qu'aucun Etat ne saurait tre oblig de soumettre les diffrends avec les autres Etats, soit la mdiation, soit 1'arbitrage, soit enfin n'importe quel procd de solution pacifique, sans son consentement ." 8 LANGE : Die amerikanischen Friedensvertrge (1916) .

-'

EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO DESPUES DE LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL

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de conciliacin particulares constituan rganos conciliatorios de primera instancia, mientras que el Consejo (o la Asamblea) actuaba como segunda instancia . C) El procedimiento conciliatorio despus de la primera guerra mundial

VERZUL : "La classification des diffrends internationaux", R.D .I., 6 (1925), 732.HOSTIE : "Diffrends justiciables et non justiciables", ibd., 9 (1928), 263, 568.-FISCHER WILLIAMS : "Justiciable and other disputes," A . I., 31 (1932), 26.-GUGGENtEIM, Z. . R., 11 (1931), 555 .-SCHIFFER, Z. .R ., 14 (1934), 594.-BRUNS : "Politische und Rechtsstreitigkeiten", Z., 3 (1933), 445.WENGLER : Der Begriff des Politischen im internationalen Recht (1956).-WEMHERG : Kornnientar Zu dem Haager Abkommen . . . (cit . en la seccin A).TOMMASI DI VIGNANO : Vber den Begriff juristischer und politischer Streitsachen (1958) .

VERDROSS .22

a) Prototipos del moderno procedimiento de conciliacin (procdure de conciliation) son el tratado germano-suizo de arbitraje y conciliacin del 3 de diciembre de 1921 y los cuatro tratados de arbitraje y conciliacin firmados en Locarno en 1925 entre Alemania de una parte y Francia, Blgica, Polonia y Checoeslovaquia de otra. Estos tratados distinguen ante todo entre lno , .t): r m_ i%1u1cais y ios restantes (conflictos de intereses). El primer grupo comprende todos aquellos litigios en los que se ventila lo que sea lcito a tenor del D. I. vigente . Todos los dems litigios en los que se pretende abiertamente una modificacin del derecho o en los que la cuestin de derecho no se plantea, son conflictos de intereses, tambin llamados frecuentemente conflictos polticos . Esta ltima denominacin, sin embargo, ha de rechazarse, 'porque pueden existir conflictos jurdicos de naturaleza poltica y, por el contrario, pueden darse conflictos de intereses sin ninguna dimensin poltica, como, p. ej., la demanda de creacin de un cementerio propio para prisioneros de guerra. Esta distincin entre conflictos jurdicos y otros conflictos tiene en los tratados anteriormente citados la consecuencia de que solo los litigios jurdicos son susceptibles de un procedimiento arbitral _judicial, mientras que para los dems cabe un procedimiento conciliatorio. Ello-no impide que los conflictos jurdicos no puedan previamente someterse a este procedimiento de conciliacin . Los aludidos tratados (en los que se inspiran la mayor parte de los ms recientes tratados de arbitraje y conciliacin) crean una comisin permanente dei conciliacin, compuesta de cinco miembros, dos de los cuales son designados por cada una de las partes entre sus nacionales, y los tres restantes, de comn acuerdo entre sbditos de terceros Fstados . El mandato de los miembros de la comisin dura tres aos y se permite su reeleccin . Las comisiones de conciliacin tienen el cometido de dilucidar las cuestiones en litigio, recoger al efecto todo el material necesario y esforzarse por conciliar a las partes . Si fracasan las soluciones amistosas, entonces la comisin ha de proponer a las partes la solucin que le parezca conveniente .

33 8

XVII : LA SOLUCION PACIFICA DE LOS CONFLICTOS

La Comisin de conciliacin (y en su tiempo tambin el Consejo de la S. d. N.) puede adoptar adems medidas provisionales. Las partes estn obligadas a conformarse a ellas, a abstenerse de tomar cualquier medida susceptible de tener una repercusin perjudicial para la ejecucin de la resolucin propuesta y, en general, a no realizar ningn acto que pueda agravar o extender el conflicto. b) Los tratados de conciliacin que no se inspiran en los de Locarno someten tambin los conflictos de intereses, en primera instancia, a una comisin de conciliacin . El tratado talo-suizo de arbitraje y conciliacin de 20 de septiembre `de 1924, p. ej., prev que si una de las partes no acepta la propuesta de la comisin, el conflicto podr someterse entonces al T. P. J. I., que en tales casos est facultado para fallar segn la equidad (ex aequo et [Algunos de los tratados de arbitraje suscritos por Espaa prevn asimismo que un tribunal arbitral decida los conflictos ex aequo et bono, siendo obligatorios los respectivos laudos para las partes 7.] c) El Acta General de Ginebra, de 26 de septiembre de 1928 a, prev en primer lugar que los conflictos de intereses sean decididos por una comisin de conciliacin . Si la tentativa de conciliacin fracasa, cualquiera de las partes puede someter el litigio a un tribunal arbitral especial, que en principio ha de decidir segn el D.1. y recurrir a la equidad (ex aequo et bono) solo cuando no existan normas de D.1. aplicables al caso. Esta regulacin ha sido justamente criticada, porque por definicin solo surgen conilictos de intereses cuando se pretende una modificacin del derecho vigente o no se entra en la cuestin de derecho . En el primer caso es obvio que la resolucin del conflicto no podr efectuarse nunca aplicando el D. I. positivo, puesto que la demanda tiende precisamente a su modificacin, y, por consiguiente, en estos casos el tribunal arbitral habra de rechazar siempre tal pretensin. En la esfera normativa, semejante resolucin es solo una solucin aparente, porque el autntico conflicto de intereses, lejos de ser eliminado, subsiste en toda su gravedad 9 . Pero tambin en el segundo caso una decisin
bono) s .

entre Suiza y Grecia 4 Este tratado ha servido de modelo a los tratados de arbitraje de 1926 ; entre Espaa e de 21 de septiembre de 1925 y Suiza y Espaa de 20 de abril mayo de 1926. Vid. sobre Italia, de 7 de agosto de 1926 ; entre Austria y Suecia, de 28 de of Interrational el particular, HABICHT: Post-War Treaties for the Pacific Setement Disputes (1931). Encontramos tambin poderes de esta ndole en el tratado de con151 ciliacin y arbitraje talo-brasileo de 24 de noviembre de 1954, Riv., 41 (1958), (art. 16). art. 19 ; ' [As, los tratados con Blgica de 19 de julio de 1927 (HABIcHT, op. cit., 607), nm. 486), art. 19 ; con con Grecia, de 23 de enero de 1930 (Rep . Aranzadi, Leg., 1933, 1930, nm. 695), art. 19: Luxemburgo, de 7 de noviembre de 1930 (Rep. Aranzadi, Leg., nm. 201). con los Pases Bajos, de 30 de marzo de 1931 (Rep. Aranzadi, Leg., 1933,con Polonia artculo 19 . En cambio, reproducen el modelo de Locarno los tratados Hungra. de de 23 de diciembre de 1929 (Rep. Aranzadi, Leg., 1930, nm. 733; ; -on de 9 de 14 de marzo de 1930 (Rep. Aranzadi, Leg., 1930, nm . 695) ; con Islrndia, julio de 1930 (Rep . Aranzadi, Leg., 1930, nm . 1045).] sobre la HuDsoN, IV, 2529 . [COLLIARD, 1, 362.] Revis. el 28 de abril de 1943 hace de una resolucin de la A. G. de la O. N. U. ' En el mismo sentido, KuNz : "International Arbitrations in the Pan American Developments", Texas Law Review (1948), 201 : "While all disputes can . . . be juridically decided, it is not trae that all disputes can be juridically ,rettled ."

LA VIA IURIDICA

,19

con arreglo al D. I . solo tiene sentido Cuando las partes entran en la cuestin de derecho por lo menos en la segunda instancia . Ahora bien : ello implica que lo que empez siendo conflicto de intereses se ha transformado en conflicto jurdico . Resulta, pues, que en realidad' no hay ms que tres soluciones posibles a los conflictos de intereses : o sw admir' una decisin de equidad o se renuncia pura y simplemente a la resolucin del caso por un tribunal arbitral o judicial, confindola tan solo a una comisin de conciliacin, o, por ltimo, se le resuelve por medio de negociaciones directas . Por regla general, los Estados prefieren no dejar de la mano sus conflictos de intereses, lo cual trae consigo que en la prctica internacional los dos primeros procedimientos tengan poca importancia . d) Despus de la Segunda Guerra Mundial, adems de algunos tratados bilaterales, se ha concertado el Convenio europeo para la solucin pacfica. de los litigios, de 29 de abril de 1957, segn el cual es obligatorio el procedimiento de conciliacin para los litigios de intereses (cf. lo que antecede) . Si la conciliacin no logra el acuerdo de las partes, el litigio es someter a un tribunal de arbitraje (art . 19), que segn el art . 26 juzgar ex aequo et botro y-salvo disposicin en contra del compromiso-tendr, en cuenta los principios generales del D .I ., las obligaciones convencionales asumidas y las decisiones definitivas de tribunales internacionales que las vinculen',

D)

La va jurdica

LAMMASCH : Die Lehre von des Sehiedsgerichtsbarkeit in ihrem ganzen Umfang (1914) . MAGYARY : Die internationale Sehiedsgerichtsbarkeit im Vdlkerbund (1922) .-PoLms : La justice internationale (1924) .-HOUER : La solution pacifique des diffrends internationaux (1925):VERzuL : "La classification des diffrends internationaux", R. D. I., 6 (1925), 732 HOSTIE : "Diffrends justiciables et non justiciables", R .D .I ., 9 (1928), 263 .-SCHINDLER. Les progrs de l'arbitrage obligatoire depuis la cration de la S. d. N., Rec., 25 (1928-V), 237, y Die Sehiedsgerichtsbarkeit seit 1914 (1938).-STRpp : Das Recht des internationalen Richters nach Billigkeit zu enischeiden (1930).-FISCHER WILLIAMS : "Justieiable and other disputes", A . J ., 26 (1932), 31 .-BRUNS : Politische und Recbtsstreitigkeiten", Z., III, Teil 1 (1933), 445 .-WUNDRAM : Die Fakultativklausel (1933).-SCFIIFFER : "Ciber den Begriff der politischen Streitigkeiten in VSlkerrecht", Z. 5. R ., XIV (1934), 594.-LoRCH : Die Abgrenzung des internationalen,Streitigkeiten in der Genfer Generalakte (1934).-FARAGGI : Lacte gnral d'arbitrage (1935).-VEROSTA : "Diffrends juridiques et conflits d'intrt", Jahrbuch 1935 d. Konsularakademie Wien, 78 .-KEdsEN : Lato and peace in international relations (1942) [y Derecho y paz en las relaciones internacionales, trad . cast. de F . Acosta, Mxico, 1943 .]-KuNz : "International arbitration in Pan American Developments", Texas Law Rev. (1948), 181-U. N., Systematic survey of treaties for the paeific settlement of international disputes (1948)[VAUCHER : Le problme de la jus-

ticiabilit et de la non-justiciabilit en droil internar. des diffrends dita "politiquea" ou "non-juridiques" (1951).-JOHNSON : "The Constitution of an Arbitral Tribunal", Br ., 30 (1953), 152 .-STONE : Legal Conrrols o International Conflict (1954) .)-WENGLER : Der Begriff des Politischen im internar. Recht (1956) .-[SIMpsoN y Fox : Internationai Arbitration (1959).-BouRQUUa : "Dns quelle mesure le recours des ngociations diHommage Franpois (1959), 391-400 .)
9a

[Cf . WEHBERO : "La Convention europenne pour la solution pacifique des diffrends",

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XVII : LA SOLUCION

PACIFICA

DE LOS CONFLICTOS

plomatiques est-il ncessaire avant qu'un diffrend puisse tre soumis la juridiction internationale?", Homm . Basdevant (1960), 43-55.-FASCHINO : "Die Aufgaben der internationalen und bernationalen Gerichtsbarkeit", Oest.. Z, d. R., 10 (195960), 169-224. SCHLOCHAUER : Die Entwicklung der internationalen Gerichtsbarkeit", -Arch. VR ., 10 (1962163), 1-41 .1 1. LOS CONVENIOS DE ARBITRAJE

sula de arbitraje o clusula compromisoria.

En el artculo 39 del Convenio de La Haya sobre el arreglo pacfico de los conflictos internacionales, las partes reconocen el arbitraje como el medio ms eficaz y adecuado para resolver los conflictos jurdicos interestatales que no hayan podido solucionarse por va diplomtica y formulan el deeso de que los Estados se sirvan de este procedimiento "cuando las circu.nstarcias lo permitan". El Convenio no encierra, pues, todava un deber jurdico-internacional d recurrir al arbitraje. Para que tal deber exista, es necesaria una especial aeclaracin de-voluntad, expresada, por lo general, en un convenio de arbitraje . As como la competencia de todas las instancias de mediacin se funda en el consentimiento de las partes, la base de la competencia de los tribunales de arbitraje y de justicia internacional reside nica y exclusivamente en la sumisin de los Estados en conflicto 10 . Aunque ya en la Edad Media encontramos convenios de arbitraje, el desenvolvimiento de la institucin en los tiempos modernos comienza con los tratados Jay (1794), as. llamados del nombre dei se tarja '= norteamericano JAY 11 . Un acuerdo arbitral puede constituir un tratado especial o consistir en una clusula" incluida en un tratado que tiene otro objeto y relativa a divergencias de interpretacin y aplicacin del mismo. Tal clusula se llama clu-

Un convenio de arbitraje puede tener como objeto un conflicto ya declarado, y, en consecuencia, la sumisin de este litigio a un tribunal arbitral (compromiso arbitral), o, por el contrario, abarcar litigios que puedan surgir en el futuro (tratados de arbitraje). Los tratados de arbitraje anteriores a la Primera Guerra Mundial no otorgan a las partes un derecno inmediato de accin procesal : las obligan simplemente, cuando surja un conflicto, a realizar un compromiso arbitral para deslindar los puntos litigiosos, designar el tribunal arbitral y regular su procedimiento. Por consiguiente, si no se llegaba
lo Como en D. I. existe libertad da forma, tal sometimiento puede resultar tamb-,n de actos concluyentes, o sea del hecho de que las partes entren en el procedimiento arbitral sin alegar la excepcin de incompetencia . Cf . en este punto la sentencia 12 del T. P. I. J. de 26 de abril de 1928 sobre las escuelas de minoras en la Alta Silesia: "II ne sembla point douteux que la volc,nt d'un Etat de soumettre un diffrend la cour puisse rsu'ter, non seulement d'une dcla-ation expresse, mais aussi dactes concluanis. Il parait difficile de nier que le fait de plaider le fond, sans faire des rserves sur la comptence, re doive pas tre regar , comete une manifestation non quivoque de la volont de 1'Etat d'obtenir _ ~ ._ :-i__ sur ,_ ~,c ucunivu la wu ue 1 aiialie ." 11 Segn LA FoNrAwVE, son 173 los casos resueltos por arbitraje entre 1794 y 1900, W. V., II, 452. El Tribunal de Arbitraje de La Haya resolvi 14 antes de 1914, y desde entonces otros 5 ; el (antiguo) T. P. J. I., 52 (adems de 27 dictmenes).

LA VIA JURIDICA

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a un acuerdo sobre el compromiso, el caso no poda ser resuelto, a pesar del tratado de arbitraje . La misma regulacin se encuentra en los tratados de arbitraje concluidos por los EE. UU. despus de la Primera Guerra Mundial, as como en el tratado interamericano de arbitraje de 5 de enero de 1929 11 . Los tratados de arbitraje del tipo antiguo solan contener adems la clusula del honor y los intereses vitales, segn la cual todas aquellas controversias que afecten al honor, la independencia o los intereses vitales de los Estados ("les intrts vitaux, 1'indpendance ou 1'honneur des Etats contractants") estn excluidos de la jurisdiccin arbitral. En los tratados concluidos por los EE. UU. s e excluyen tambin de una solucin arbitral los siguientes conflictos 1. Casos cuya regulacin sea competencia exclusiva de una de las partes ; 2. que afecten los intereses de otros Estados ; 3. que afecten al mantenimiento de la doctrina de Monroe ; 4. que tengan por objeto los deberes de la otra parte, derivados de la S. d. N. Tambin en otros tratados de arbitraje se encuentran con frecuencia reservas ; p. ej., la reserva de la competencia exclusiva de los Estados 13 Por el contrario, la mayor parte de los nuevos tratados europeos de arbitraje someten a este procedimiento todos los conflictos jurdicos sin excepcin. Conceden adems a la parte lesionada un inmediato derecho de accin ante el T. P. J. I. o el T.1. J. o bien ante un tribunal arbitral acordado por las partes . En el caso de que las partes, en un plazo determinado, no se pnngan de acuerdo, cualquiera de ellas tiene entonces facultad para someter un : . lateralmente el litigio al T. P. J.1. o al T.1. J. 14. Una definicin oficial de los litigios jurdicos se encuentra por primera vez en los tratados de Locarno, que los caracterizan como aquellos conflictos con respecto a los cuales las partes se nieguen recprocamente un derecho ("au sujet desquels les parties se contesteraient rciproquement un droit"). Tiene que tratarse, pues, de una controversia en la que una de las partes afirme tener una pretensin basada en el D.1. positivo, mientras la otra parte niega la existencia de tal derecho (v . supra, C). Contrariamente, el artculo 12 del Pacto de la S. d. N. y el artculo 36, apartado 2.0, del Estatuto del T. P. J.1. que le sigue, enumeran cuatro grupos de conflictos jurdicos, a saber : 1) la interpretacin de tratados internacio nales ; 2) todas las cuestiones de D.1. ; 3) la realidad de la existencia de
12 HUDSON, IV, 2625 ss. " Cf., p. ej., el tratado germano-estadounidense de 5 de mayo de 1928, HABICHT, 739 ; el tratado estadounidense-austraco de 16 de agosto de 1928, ibd., 817 ; el tratado estadounidense-checoeslovaco de la misma fecha, bG ., 220 ; el tratado estadounidense-polaco de la misma fecha, ibd., 824. " Cf. el art. 2.0, apart . 4.0, del tratado polaco-sueco de 3 de noviembre de 1925, HAHIcAT, 319 . En ciertos tratados con Estados sudamericanos, p. ej., en el argentino-suizo, se dispone que quedan excluidos los litigios sobre principios de la constitucin respectiva (art. 1 .0, apart. 2.0, HABICHT, 179). Segn el convenio talo-brasileo de conciliacin y arbitraje de 24 de noviembre de 1954 el T.I.J. solo es competente si el procedimiento de conciliacin no diera resultado, Riv ., 41 (1958), 151 (art. 16).

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XVII : LA SOLUCION PACIFICA DE LOS CONFLICTOS

un acto lcito ; 4) la extensin de la reparacin debida. Pero es evidente que el segundo punto comprende ya todos los dems .
11. EL PROCEDJMIENTO ARBITRAL

LAMMASCH : Die Rechtskraft internationaler Schiedssprche (1913).-FRIEDE : "Die In . tervention im Verfahren vor dem Internationalen Gericht", Z, Teil 1, 1 .-RALSTON : The law and procedure of International Tribunas (1936).-MORELLI : La tl :orie gnrale du procs international, Rec., 61 (1937-111), 257.-SANDIFER : Evidente before Internationat Tribunals (1939).-HUDSON : International Tribunals (1944) .-CARLSTON : The process of international arbitrations (1946), y A . J ., 39 (1945), 426 .-AUFRICHT : "Extrinsic evidente in I . L .", Cornell Law Quart ., 35 (1950), 327 .-WITTENBERG : "Onus probandi . . .", R . G.. 55 (1951), 321 .-[CARLSTON : "Codification of the internat. arbitral procedure", A . J ., 47 (1953), 203-250 .]-13os : "Les conditions du procs en dr. i. public", Bibliotheca Visseriana, XIX (1957) .-[SCELLE : "Attitudes gouvernementales en matire de procdure arbtrale", Mlanges Jacques Maury (1960). 457-72 .-PECOURr GARCA : "El princpio del forun : prorpgtum y su aplicacin en los tribunales internacionales", Anales de la Universidad de Valencia . 34 (1960-61) .-GUYOMAR : Le dfaut des parties un diffrend devant les furdictions internationales (1960) .-JURET : "Observations sur les motivations des dcisions juridictionnelles internationales", R . G ., 64 (1960), 516-595 .-IAccARINO' Della c. d . competenza sulla competenza dei tribunal nternazionali (1962).]

Si en una primera fase del desarrollo de la institucin el procedimiento bitral tena que fijarse por el compromiso de arbitraje y i~a - _J_ --particular, en el Convenio de La Haya de 18 de octubre de 1907 encontramos ya reglas generales, que, segn su artculo 51, habrn de aplicarse en cuanto las partes no hayan acordado otras. En el procedimiento arbitral rige el principio de la libre apreciacin de las pruebas, si bien la prctica ha ido elaborando algunas reglas al respecto.
III. `LA NULIDAD DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES Y REVISION DEL PROCESO LAMMASCH : Die Rechtskraft. ._ antes cit.-ScxXTzF-L : Rechtskraft und Anfechtung von Entscheidungen internationaler Gerichte (1928) .--VERDROSS : "Die Verbindlichkeit der Entscheidungen intemationaler Schiedsgerichte und Gerichte ber ihre Zustndigkeit" . Z. . R., VII (1928), 439, y "L'excs de pouvoir du juge arbitral dans le droit international public", R . D . L, 9 (1928), 225.-~RO : L'excution des sentences internationales (1936). BALASKO : Causes de nullit de la sentence arbtrale en droit international public (938).

Segn el Convenio de La Haya de 18 de octubre de 1907, las sentencias arbitrales tienen carcter de definitivas . No hay recurso ordinario ni segunda instancia. Sin embargo, se admite comnmente que en ciertas condiciones una sentencia es nula. Son causas de nulidad las siguientes : la falta de un tratado o compromiso de arbitraje vlido (nulidad del compromiso) ; una extralimitacin en orderI a la competencia ("excbs de pouvoir") ; el soborno de un

LA VIA JURIDICA

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rbitro judicialmente comprobado ; la composicin irregular del tribunal ; vicios de procedimiento esenciales . La primera causa de nulidad surge cuando entre las partes no existe ningn acuerdo arbitral vlido o si el plazo de su validez ha caducado en el momento de la decisin arbitral . De todas maneras, si la parte demandada entra en el procedimiento sin oponer la excepcin de incompetencia, se presupone que existe una sumisin tcita 's. La segunda causa se produce cuando, aun existiendo un acuerdo arbitral vlido, el tribunal haya decidido sobre materias no incluidas en el acuerdo . Lo mismo ocurre cuando un tribunal arbitral no autorizado por el acuerdo de arbitraje a resolver ex aequo el boato, sin embargo, ha fallado el caso segn equidad, pues tambin en este caso se ha excedido en sus competencias 16 . La cuarta causa de nulidad se da si desde un principio el tribunal de arbitraje no estuvo regularmente constituido . En cambio, la ulterior revocacin de alguno de los jueces por una parte no trae consigo la nulidad del fallo 1' . Una nulidad puede hacerse valer por los procedimientos generales de resolucin de conflictos : o sea, primeramente, por va diplomtica, y si esta no conduce a un acuerdo, entonces en procedimiento arbitral, siempre que entre las partes exista un accl-~o de arbltrjc, puesto 4 --U - %-, tal ^-p]:- -de orden jurdico . El ya citado Convenio de La -Haya permite una revisin del proceso ante el mismo tribunal si despus de cerrado el caso surgieren n:Ievos hechos que de haber sido conocidos hubieran tenido una influencia decisiva en la . sentencia 18.
1L En este sentido, asimismo, la ya citada sentencia nmero 12 del T. P. J .1. de 26 de abril de 1928 sobre las Escuelas neinoritariAs de la Alta Silesia. 16 En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal de Arbitraje de La Haya en el asunto Orinoco (1910) : "Excessive excrcise of power may consist not only in deciding a question not submitted to the arbitrators but also in misinterpreting the express provisions of the agreement in respect of the way in which they are to reach their decisions." 1' Cf., p. ej ., la sentencia del Trib, de Arb. estadounidense-alemn de 15 de junio de 1939 en el asunto de sabotaje, HAcKwORTa, VI, 90 . Sobre el particular, el dictamen del T.1. J. en el caso de la interpretacin de los tratados de paz orientales, Rec., 1950, pgina 229 . 1' Asf, p. ej ., la Mixed Claims Commission en los asuntos Black-Tom y Kingsland, A. l., 33 (1939); 737 y 770.

CAPITULO XVIII LAS SANCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL COMN

GROSCH : Der Zwang im Vlkerrecht (1912).-BARDELEBEN : Die zwangsweise Durchsetzung im Vlkerrecht (1930).-KELSEN : Z. . R., XII (1932), 481 :-BRVCK : Les sanctions en droit international public (1933).-HINDMARSFL : Force in Pacce (1933).-KELLER :, Die nichtkriegerische militrische Gewaltmacsnahme (1934).-WtDMMR : Der Zwang in Vlkerrecht (1936).-HAMBRO : L'excution des'sentenees internationales (1936).--REITZER : La rparation comme consquence de Pacte illicite en droit international (1938) .-MIGLIONI : La sanzione illegittima nel diritto internazionale (1949) .-[M(GLIONI : La sanzione nel dir. i. (1951) .1-[WEHBERG : "Le problIme d'une sanction internationale dans les annes prcdant la precriire guerre mondiale", Homen . Barcia (1958), 315-24 .-KUNZ : "Sanetions in I. L.", A . J., 54 (1960), 324-48 .-McDOUGAL y FELICIANO: Law and Minimum World Public Order. The Legal Regulation of International Coercition (1961) .=BROWNLIE : 1. L. and the Use of Force by States (1963) .]

A)

Autotutela, derecho de asistencia y deber de asistencia

En toda comunidad jurdica organizada son determinados rganos de la comunidad los que en principio estn llamados a reprimir las transgresiones jurdicas. Las personas lesionadas o amenazadas en sus intereses solo pueden recurrir excepcionalmente a la autotutela . La situacin es completamente diferente en D. I. comn, ya que teniendo la comunidad internacional un carcter inorgnico, faltan en ella rganos de ejecucin . As, la represin de hechos ilcitos solo es posible en forma de Pero este derecho de autotutela puede reforzarse por el hecho de que otros Estados ayuden al Estado atacado o amenazado. Y. adems, el derecho de asistencia que compete a todos los Estados puede transformarse para determinados Estados en un deber de asistencia como consecuencia de un tratado de alianza . B) Modalidades de la autotutela
I. LA RETORSION

autotutela.

E. SPEYER COL'3ERT : Retaliation in International Law (1948) .

La rciivtsiu es la fima ms moderada de autotutela . Consiste, en general, en que a un acto lcito, pero poco amistoso, se contesta con otro acto tambin poco amistoso, pero lcito. Si esta definicin fuese exhaustiva, la retorsin no podra considerarse como represin de un acto ilcito . Pero en la realidad,
344

MODALIDADES DE LA AUTOTUTELA

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los Estados contestan muchas veces a un acto ilcito de su adversario con una accin que, aun siendo poco amistosa, se mantiene dentro de los lmites del D.I., y una reaccin de esta ndole es tambin una retorsin . De ah que la retorsin pueda considerarse como una sancin del D.1. Ejemplos de retorsin los tenemos en la publicidad del hecho ilcito para movilizar la opinin pblica o en la retirada del exequatur a uno o a todos los cnsules del adversario, la llamada del jefe de misin acreditado en dicho Estado, la ruptura de relaciones diplomticas, la imposicin de restricciones en visados de entrada, etc.
11 . LAS REPRESALIAS

BRTOLO : 1'ractalus represaliarum (1354).-VITORIA : De jure belli, III, quaestio secunda .-GROCIO, 111, cap. 11 .-VATTEL, 11, cap. VIII .-FALKE: Die Hauptperioden der Friedensbloekade (1891), y Le blocus pacifique (1919) ; asimismo, N. Z., 19, 63 y 28, 36 . STAUDACHER : Die Friedensbloekade (1909).-SCH5NBORN : Die Besetzung von Vera Cruz (1914) .-CAVACLIERI : "Note critiche sulla teoria dei mezzi coercitivi al di fuori della guerra", Riv., 9 (1915), 29, 305.-STRUPP, W. V., 11, 349.-6cHUMANN : Die Represyalie (1927).-Y. DE LA BRIRE, Rec., 22 .(1928-11), 241 .-KEI.SEN, Z. . R., XII (1932), 571 .R!Lrp,.L.Nrr : es Ceprsailies (193d1-TCF77FD : Iii :rhrLrioo DOri~eti C"itijliricrlT (:e+-tal ltmassnahme (1934).-SPIEGEL : "Origin and development of denial of justice", A .1 ., 32 (1938), 63 .-IVENFZIA : "La notion de renrsailles en dr. i . public". R. G., 64 (1960) 465498.1

a) Se entiende por represalia una injerencia jurdica de un Estado, lesionado en sus derechos, contra bienes jurdicos particulares del Estado culpable para inducirle a que repare el acto ilcito o a que desista en el futuro de tales acciones . Persiguen, en general, la primera finalidad las represalias pacficas, y la segunda, las represalias blicas (XIX, A, vlii, b). Como medio interestatal de tutela del derecho, las represalias vienen siendo reconocidas desde los orgenes mismos del moderno D. I. Aflora bien : si con arreglo al antiguo D.I. el Estado poda autorizar la prctica de represalias por sus sbditos', es indiscutible que en el D.1. vigente las represalias solo pueden ser emprendidas por rganos del Estado. b) En principio, una represalia puede dirigirse discrecionalmente contra cualquier bien jurdico del adversario . Pero esta accin conoce ciertos limites. Y en este punto hemos de distinguir entre las represalias pacficas y las repiesalias blicas, de las que se hablar ms adelante (XIX, A, VIII, b). Veamos los principios que rigen en cuanto a las represalias pacficas . 1 .0 Una represalia solo se justifica cuando consta que el adversario se niega a ana reparacin del acto ilcito. Por eso, las represalias deben ir precedidas de una conminacin a reparar el dao causado z, y habrn de interrum' En este aspecto hay que mencionar la institucin de las patentes de corso y represalias (" lettres. de marque ou de reprsailles"), por las que un particular obtena de su soberano la facultad de despojar a los sbditos del Estado culpable de tantos bienes cuantos fueran necesarios para satisfacer su reclamacin . ' As, la sentencia del Tribunal Arbitral luso-alemn, de 31 de julio de 1928, en el asunto dt los Perjuicios en las colonias portuguesas, R. S.A ., 11, 1024 ss . : "La reprsaille

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XVIII : LAS SANCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL COMN

pirre inmediatamente si mientras se practican la otra parte accede a la reparacin, porque entonces no existe ya acto licito contra el qu se pueda reaccionar. 2. No debe haber una desproporcin manifiesta, entre la represalia y el hecho que la motiva (principio de la proporcionalidad de las represalias)' . 3 .0 Las represalias pacficas no pueden, por ltimo, traspasar los lmites del derecho de la guerra, o sea, alcanzar bienes jurdicos protegidos por aquel . Esta limitacin resulta del hecho de que las represalias pacficas son un medio menos violento que la guerra, por lo que deben valer para ellas todas las prohibiciones existentes para aquella . Las represalias pueden consistir, ya en la omisin de algo impuesto por el D. I., p. ej., en negarse a pagar una deuda vencida, ya, por el contrario, en la prctica de algn acto que en otro caso sera antijurdico, como una prohibicin de exportar dictada en contradiccin con un tratado vigente, una incautacin-: de buques (embargo), etc . El D. I. comn no excluye siquiera la ocupacin de un territorio o el bloqueo pacfico de un puerto o de una costa del adversario . No existe, sin embargo, una institucin propia del bloqueo pacfico, aunque este haya desempeado un papel no carente de importancia en la prctica internacional del siglo xrx . De ah que en D. I. comn el bloqueo pacfico solo est permitido cuando se presenta como represalia-, v como las represalias pueden dirigirse nicamente contra el listado que haya cometido una ofensa, el bloqueo pacfico no podr incluir los buques de terceras potencias s. Adems, puesto que las represalias tienen que cesar en cuanto se obtenga una reparacin,'ni siquiera los buques enemigos podrn ser confiscados, siendo solo procedente su retencin provisional . Aunque segn el D.1. comn las represalias pueden ejercerse, en principio, sobre cualquier bien jurdico, los tratados pueden imponer mayores limitaciones. As, p. ej., el artculo l ." del Convenio de La Haya de 18 de octubre de 1907, relativo a la limitacin del empleo de la fuerza. para el cobro de deudas contractuales (acuerdo DRAGO-PORTER), prohibe un "recouTs la force arme"-es decir, entre otros supuestos, a represalias militares-por falta de pago de deudas contractuales en determinadas circunstancias. c) Cualquier transgresin del derecho que rige en materia de represalias constituye un exceso en la represalia, que hay que considerar como un acto
n'est licite que lorsqu'elle a t prcede d'une sommation reste infructueuse." Una disposicin de esta ndole figura, por lo dems, en muchos tratados internacionales . Cf.- obre el particular, LISZT-FLEISCHMANN : Das Vl5lkerrecht, 441. ejemplos tomados de la prctica internacional, :n REITZER : La rparation cgmmeOtros consquence de Pacte illicite en droit international (1938), 35 . 3 Cf . la nota rusa de Y (19) de febrero de 1850 en el asunto Pacfico . Sobre el particular, SCH5N, W. V., 11, 222. Y la ya citada sentencia del Tribunal Arbitral luso-alemn de 31 de julio de 1928 : "Mme si Pon admettait que le droit des eens n'exige par que la reprsaiiie se mesure approximativerrent I'offense, on devrait certainement comme excessives, et partant illicites, des reprsailles hors de toute proportion considrer avec Pacte qui les a motives ." A. D., 1927128, nm. 262 (asunto oriental Navigation Comp.) y la sentencia Tribunal Supremo de Hong-Kong de 31 de enero de 1953, asunto China Material del Tradina? Comp . v. Ameriean President Lines, A .1 ., 47 (1953), 721.

MODALIDADES DE LA AUTOTLTELA

347

ilcito al que es legtimo oponer una contrarrepresalia (siendo, en cambio, inadmisible esta frente a represalias legtimas). Ni siquiera es admisible inmediatamente una contramedida frente a un exceso en la represalia, porque tal medidas a su vez, est sometida a los principios que regulan las represalias, y en consecuencia no podr tomarse antes de que se haya conminado sin xito al adversario a que proceda a una reparacin . De todas maneras, un exceso en la represalia, como cualquier otra agresin injustificada, puede impedirse acudiendo a la legtima defensa .
111. LA LEGITIMA DEFENSA

STRISOVER : Der Krieg und die Vlilkerrechisordnung (1919).-STRUpp : Grundzge des positiven VR ., 201 .-KELSEN : Z. . R., XII (1932), 561 y. 577.-GIRAUD : La thorie de la lgitime dfense, Rec., 49 (1934-1II), 691 .-[AL CHALABI : La lgitime dfense en dr. i. (1952).-BOWETT : Self-Defcrice in I.L . (1958) .-BROWNLIE : "The Use of Force in SelfDefence", Br., 37 (1961), 183-268.1

a) Si por legtima defensa se entiende la resistencia por la fuerza a una injerencia jurdica actual o inminente, este concepto tendr tambin relevancia TAM l n ,  .. .7 :..,...x:1.1 .. que C:1 1 T\ T A1 r ._ . 1 11_ e . . e iuuao~.uuutt. Y`-- -laJlllll auLUIM .$ 41 nsLa1uu a rechazar con la fuerza una agresin antijurdica contra su territorio, sus buques, su aviacin o sus fuerzas armadas. Y el caso es que a esta institucin se refieren algunos tratados . As, el artculo 10 del V Convenio de La Haya y el 25 dei XIII (ambos de 1907), obligan a los Estados neutrales a rechazar con todos los medios a su alcance cualquier ataque a su territorio o espacio martimo. Tambin en el cambio de notas que precedi la firma del Pacto KELLOGG se reconoce la legtima defensa como institucin de D. I. comn Algunos autores (STRUPP y KELSEN) creen, sin embargo, que la legtima defensa internacional no es un concepto autnomo, sino que queda comprendida dentro de las represalias . Ambas tienen efectivamente un supuesto comn, a saber : un acto ilcito del enemigo. Pero ello no obsta para establecer una distincin entre la legtima defensa y las represalias, ya que la primera comprende simples medidas de defensa, mientras que el Estado que ejerce una represalia lleva a cabo propiamente una introinisin en un bien. jurdico del adversario, presentndose de esta suerte las represalias como in medio de autotutela de carcter ofensivo. Esta es la razn por la que (a diferencia de lo que ocurre en la legtima defensa) las represalias solo pueden ordenarse cuando no se haya podido conseguir una reparacin de los daos. Afirma tambin KELSEN que la legtima defensa no tiene cabida en el D. I. comn, porque, como modalidad excepcional que es de autotutela, solo cabe en un ordenamiento jurdico que transfiera de una manera general la vindicacin de los actos ilcitos a un rgano comunitario . Con ello pasa por alto KEt-SEN. que tambin en un sistema jurdico que reconozca en principio la autotutela, determinados hechos antijurdicos pueden estar inmediatamente provistos de consecuencias coercitivas, mientras que otros solo lo estn media-(11I, B).

AyM : LAS SANCIONES DEL DERECHO IN'iERNACIONAL COMN

tamente . En este sentido el D.1. permite una reaccin violenta e inmediata contra agresiones antijurdicas actuales o inminentes (legtima defensa), mientras que en otros supuestos ilcitos, lo que en un principi se persigue es una reparacin, y solo en caso de negativa puede procederse a una represalia. b) Hay, que distinguir la autntica legtima defensa de la "defensa de derechos", con la que viene entremezclada en la. prctica internacional . La autntica defensa es un medio de autotutela defensivo, por el que un Estado se limita a, rechazar por la fuerza un ataque violento y antijurdico contra su territorio, sus buqus o cualquier otro rgano estatal . Si, por el contrario, un Estado cuyos derechos han sido violados se interpone en un bien jurdico del adversario para procurarse una reparacin o conseguir una pretensin legtima, no puede decirse que "defiende" su derecho, sino que, por el contrario, emprende una intromisin jurdica ofensiva para conseguirlo . Tal "defensa de derechos" es, en realidad, una represalia 5 .
IV . LA AUTOPROTECCION

REUBEN CLARK : Right to protect citizens in foreigit countries by landing forces (1912). BORCHARD, 448.-HERSHEY : 'Incursions into Mexico and the doctrine of hot pursuit", A . J., 13 (1919), 557 .-STRISOwFR : Der Krieg urtd die Vlkerrechtsordnung (1919). OFFUT: The protection of citizens abroad by the armes forces o the U. S. A. (1928).RODICK : Tlte doctrine o necessity in international law (1928) .-VERDROSS : Rec., 30 (1929-V), 485.-STOWELL : 1. L. (1931), 308 ss . -H :NDMARSH : "Self-help in time of peace", A. L, 26 (1932), 315 .-KELSEN : Z. . R., XII (1932), 578, nota 2.---Jt ;,tics Th," t^ar-~ ; ~, '.nd ~ i::Leod cases", A . J., 32 (1938), 82.-1HAsAN SHAH : "1)iscovery by Intervention", A . J., 53 (1959), 595-612 .-CHARPENTIER : "Existe-t-il un droit de suite?", R. G., 65 (1961), 301-316.1

a) En D.1. comn todo Estado viene obligado a proteger a los Estados y los sbditos extranjeros contra cualquier agresin violenta . Si un Estado no quiere o no est en condiciones de asegurar la proteccin debida, entonces, y excepcionalmente, el mismo Estado perjudicado puede intervenir y realizar lo que, el Estado territorial haya omitido hacer, p. ej .', disolver una banda armada que intenta invadir su territorio o ejercer los poderes de polica para proteger a sus nacionales. El principio de que cada Estado el nico competente para velar por el mantenimiento del orden en su territorio es sufre as una derogacin cuando se rehusa a otros Estados o a sbditos extranjeros la debida proteccin . El derecho de los Estados de protegerse excepcionalmente a s mismos en territorio extranjero es admitido por la prctica internacional . As, p. ej ., el buque norteamericano Caroline fue destruido por fuerzas britnicas en aguas norteamericanas, porque ayudaba regularmente a los rebeldes del Canad, sin que los EE. UU. hiciesen nada para impedirlo 6 . El caso es de una importanAcerca de tal aplicacin abusiva del concepto de legtima defensa, cf . en RAY : La p~litiy;.a et lu jurisprudence de la Socit des Nations, Ii, supl . 18, la discusin all recogida . e W. V., I, 181 (STRuPP) .

MODALIDADES DE LA AU707L77.LA

349

cia mayor, porque. si bien los Estados Unidos protestaron, reconocieron al propio tiempo que tal medida hubiera sido perfectamente justificada, de haberse tratado de vencer un peligro inminente y grave, no Susceptible de ser evitado de otra manera, y siempre que no se traspasaran los lmites absolutamente necesarios 7 . Ms recientemente, este principio ha sido confirmado por el Tribunal Militar de Nuremberg e . Encontramos adems numerosos casos en los cuales un Estado ha intervenido con sus propios medios coactivos para proteger sus instituciones o sus nacionales en el extranjero . As, para proteger de un inminente ataque el consulado alemn en Lourentgo Marques, en 1896, el cnsul, conde de PFEIL, llam en su ayuda al navo de guerra alemn Cotutor `. Del mismo modo, los buques norteamericanos Noa y Presion intervinieron en Nankm, el 24 de mayo de 1927, para proteger las vidas de ciudadanos estadounidenses 11 . Tambin el Gobierno britnico, en mayo de 1931, orden a un buque de guerra que remontara el Yang-tse-kiang y fondeara en Nankin para defender, dado el caso, a los sbditos britnicos . Durante la guerra civil espaola, Alemania, Francia, Gran Bretaa, Italia y los. EE . UU . enviaron buques de guerra a aguas espaolas para proteger a sus nacionales . Este derecho de proteccin est reconocido, por su parte, en varias disposiciones de carcter interno . As, el derecho alemn autorizaba, antes, a los ci aguas extranjeras cuando hubiere que impedir un peligro real para la vida, la libertad o la propiedad de sbditos alemanes o de personas colocadas bajo la proteccin de Alemania, o tambin cuando se hubiere cometido una ofensa a la bandera y no pudiera ,obtenerse satisfaccin de otro modo", siempre que el Estado en que la inter vencin militar deba tener luecar no quiera expresa o tcitamente, o no pueda, resolver el caso normalmente 11 . Por las mismas razones que por excepcin justifican la autoproteccin de un Estado en territorio extranjero, puede tambin el Estado hacer uso de ella contra buques extranjeros en alta mar, si de ellos procede algn peligro. As, durante la insurreccin de Cuba contra Espaa, el buque norteamericano Virginius fue capturado en alta mar por un buque de guerra espaol cuando se ' "A necessity of self-defence, instant, overwhelming, leaving no choice of means and no moment of deliberation .. . limited by that necessity and kept clearly within it ." Cf . tambin el caso, parecido, de la Isla Amelia (1817), W. V ., I, 37 (SCrrMTTT). e A .1., 47 (1947), 205 : "lt must be remembered that preventive action in foreign territory is justified only in case of an instant and overwbelming necessity for self-defence leaving no choice of means and no moment of deliberation ..." En cambio, el T .I.J . en su sentencia de 9 de abril de 1949 en el asunto del Estrecho de Corf, ha considerado la presencia de buques de guerra en aguas jurisdiccionales extranjeras con el fin de buscar medios de prueba, como una violacin de la supremaca territorial extranjera, rechazando la alegacin de autoproteccin (Recueil del T.1 .J ., pg . 35). Ahora bien : esta sentencia no est en conirafecin con nuestra concepcin, puesto que en el caso de referencia el dao ya se haba producido antes, por lo que no se trataba realmente de precaverse de un ataque amenazador. v.
KRAus :

" Para las disposiciones detalladas acerca del servicio a bordo, de 9 de octubre de 1925, Der ausx, rtige Dienst des Deutschen Reiches (1932), 297 y 301 .

lo

R . G ., IV (1897), 269 . A . J., 23 (1928), 393 y 593 .

dispona a suministrar hombres, armas y provisiones a los rebeldes cubanos 12. Tambin este derecho puede ejercerse tan solo cuando el Estado bajo cuya bandera navega el buque no haya intervenido a tiempo y tiene que mantenerse dentro de los lmites estrictos de lo absolutamente indispensable 13 . En resumen, se desprende de todo lo dicho que en D. I. la autoproteccin tiene que limitarse a impedir cualquier agresin contra Estados extranjeros o sbditos suyos, que no podra evitarse de otra menera. A diferencia de las represalias, la autoproteccin tiene tan solo la misin de impedir violaciones inminentes del derecho, y de ninguna manera . obtener la reparacin de un acto ilcito ya perpetrado, porque el Estado que interviene acta en lugar del que est obligado internacionalmente a mantener el orden. Por esto, la accin subsidiaria que en representacin suya toma, tiene que limitarse a aquellas medidas que el Estado territorial tendra que haber tomado. b) Aunque la autoproteccin tiene un apoyo en la costumbre internacional, no todos estn de acuerdo sobre el lugar sistemtico de esta institucin . STRurp, p. ej., ve en el caso Caroline y otros una prueba del reconocimiento por el D. I. de un estado de necesidad 14. Pero, en realidad, aquellos casos se distingun del estado de necesidad, por cuanto en la autoproteccin se reacciona contra la amenaza de un hecho ilcito objetivo, mientras que en el estado de necesidad se produce una irrupcin en el mbito de un Estado no culpable. Por eso el estado de necesidad no es una reaccin contra un hecho licito, sino, a lo sumo, una excusa absolutoria (cap. XVI, - D, v). KELSEN, por el contrario, cree que la autoproteccin es propiamente una represalia porque se dirige contra un Estado que ha violado el D. L, al no hacer efectiva la proteccin jurdica que este piescrbe . misia leoria es una consecuencia de haber rechazado KELSEN la responsabilidad culposa en D. I., por cuanto admite un acto lcito internacional, incluso cuando la proteccin debida no se dio objetivamente, aunque el Estado territorial haya hecho todo lo posible para impedir el acto ilcito . Si, por el contrario, se admite la responsabilidad por culpa (cap. XVI, A, ni), un Estado en cuyo territorio se haya realizado o se prepare una agresin contra Estados extranjeros o sbditos suyos no ser culpable si no estuvo en condiciones de impedir el acto lcito. Mas, si no ha cometido acto lcito alguno, no cabe hablar de represalias contra l, sin que ello sea obstculo para que el Estado amenazado pueda intervenir directamente . Se impone, pues, admitir un derecho de proteccin internacional con carcter autnomo, que, a diferencia de las represalias, presupone un hecho lcito objetivo, aunque no subjetivo, del Estado en cuyo territorio ha de producirse la intervencin. REITZER, finalmente, estima que las medidas que un Estado toma para proteger a sus nacionales en el extranjero constituyen un caso de legtima defensa 15 . Pero pasa por alto que en nuestro caso no se trata del ataque de
376 .
1' SrBERT, R. G., 34 (1927), 33 ;

tambin W. 'V., 111, 167 (FRISCH), y F. W., 50 (1951),

1s El derecho de autoproteccin desempeda tambin importante papel en el derecho de la neutralidad . Vase cap. XX A. Iv. 14 La

-- Las vikerrcchiiche Deki, 122.

rparation comme consquerce de racte illicite en droit international, pg. 101.

MODALIDADES DE LA

AUTOTI:TELA

351

un Estado y s de personas` privadas, f el cual ha de enjuiciarse segn el derecho penal y no segn el D.1 . La reaccin fente `a tales ataques no es, pues, legtima defensa internacional (solo posible frente a sujetos del D. l .), sino otra medida de proteccin que en lugar del Estado territorial adopta el Estado perjudicado . c) Veremos ms adelante (XXIV, D, 1I, c) si el derecho de autoproteccin subsiste en el marco de la O . N . U. V. a)
QUINCY

LA GUERRA

El concepto de guerra

WRIGHT : "Changes in the conception o war", A . J., 18 (1924), 755, y "R'hen does war exist7", A . J., 26 (1932), 362 .-WILSON, A . J ., 26 (1932), 327 .-EAGLETON : The attempt to define war (1933)KArpvs : Der vll:errechtliche Kriegsbegriff in seiner Abgrenzung gegenber den militdrischen Repressalien (1936) .-WOOLSEY : "Peaceful war in China", A . J ., 32 (1938), 314 .-[DELBEZ : La notion de guerre (1953).]-KOTZSCH : The Concept of War in Contemporary History and LL . (1956)).--[RIDDER : "La guerra y el derecho de la guerra en el D .1 . y en la doctrina internacionalista", Rev . de Esi. POl, 92 (1957), 31-50.] Segn Gxuclo, la guerra es una situacin a) S de lucha entre Estados (status per vim certantium) . Pero como tambin las represalias pueden consistir en

'

diplomticas reo implica una ' La prctica internacional establece la misma distincin . As, p, ej., la nota del se~ cretario de Estado norteamericano CAss de 10 de abril de 1857 : "Our naval officers have , the right . . . to employ the forces, . no only in self-defence, but for the protection of the persons and property of our citizens. . .", en MooRE, Digest, VII, 164, " As, p, ej ., tambi n el informe de la mayo de 1927, C 241, M 116, 1927, sobre laSecretara General de la S . d . N . de 17 de interpretacin del art . 16 del Pacto.

en principio el comercio pacifico entre las partes o se interrumpa simultneamente toda reacin pacfica . La simple ruptura de relaciones

acciones militares, se impone delimitar entre s a ambas instituciones en virtud de otros caracteres . Muchos autores piensan que una guerra existe cuando la intencin de hacerla resulta, ya de una declaracin expresa, ya de las circuntsancias mismas ". En realidad, incurren en un crculo vicioso, porque se presupone ya el concepto de guerra . Otros tratadistas afirman que la guerra es una injerencia jurdica, en principio general, mientras las represalias afectan solo a bienes jurdicos particulares del adversario . Pero tampoco esta distincin conduce a la exacta delimitacin que en esta materia se impone, porque de la guerra se derivan unas consecuencias jurdicas completamente diferentes de las que producen las represalias . Esta teora, adems, pasa por alto que una represalia puede consistir en numerosas injerencias jurdicas, y la guerra, viceversa, en injerencias jurdicas particulares, si el Estado atacado no ofrece resistencia, como ocurri en el caso de la guerra rumano-blgara de 1913 . En realidad, la clave de la cuestin no es tanto la amplitud de las medidas coactivas cuanto el hecho de que al producirse se mantenga

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XVIII' LAS SANCIONES DEL DERECHO n1rERNACIONAL COMN

guerra, por lo que aun despus de esta ruptura pueden llevarse a cabo represalias pacficas . Por el contrario, la realizacin de actgs coactivos de carcter militar no ha de incorporarse a la definicin de la guerra, porque puede haber guerra en el caso de que un Estado, una vez declarada, confisque los bienes muebles de carcter pblico del enemigo con arreglo al derecho de la guerra, o intervenga en la situacin jurdica. de los sbditos enemigos, dentro de los lmites establecidos por el derecho de la guerra, aunque no se lleve a cabo ningn acto de carcter militar. As, durante la Primera y la Segunda Guerra Mundial varios Estados centroamericanos se encontraron en estado de guerra con Alemania, sin que por ello se produjera ningn choque armado entre ellos. Y por eso fue preciso un tratado que pusiera fin a dicho estado, que, aunque incruento, era un estado de guerra, y restableciera la paz . La guerra es, pues, una situacin de violencia entre dos o ms Estados "s, acompaada de la ruptura de las relaciones pacficas . 1) ; En otros tiempos, la guerra hubo de cumplir funciones diversas . Ante todo era un medio de realizacin del derecho (infra, c, 1). Adems, desempe el mismo papel que la revolucin en el Estado, a saber : la implantacin de un orden nuevo por el camino de la violencia . Por ltimo, desde fines del siglo xvtri hasta la Primera Guerra Mundial, fue considerada prefe-

rentemente como un medio lcito de resolucin de conflictos internacionales Ie. Siendo la guerra un medio de autotutela, es preciso distinguirla de las medidas coercricas de las Naciones Unidas (XXIII, D, 11). El concepto de guerra en el sentido del D . I . no coincide siempre con el concepto de guerra en el sentido de determinadas normas estatales, como, p . ej ., la legislacin sobre los seguros I;eb. Guerras ofensivas y defensivas

b)

10 (1917-18, 508 .-EAGLE-ION : The attempt to define aggression (1930), y "Angriff und verbotener Krieg", Z. d. R., 16 (1936), 68 ss,KELSEN : Z . . R ., 12 (1932), 481 .-HERTz : Das Ptoblem des vlkerrechtlichen Angriffs (1935), y Z . . R ., 15 (1935), 300.-REICHHELM ; Der Angriff. Eine vlkerrechtliche Untersuchung ber den Begriff (1935) .-KOMARNICKI : La dfinition de l'agresseur, en Rec., 75 (19494[), 5 .-THIRRING : "Was ist Aggression?", sterr. Z. S. R., 5 (1952), 226 .-POMPE : Agressive War, an International Crime (1953) . [GLASEA : "La guerre d'agression la lumire des sources du dr . i", R. G., 57 (1953) ; el ls Tambin entre Estados que no se han reconocido todava uno a otro ; cf. !, 78 (1951), 1254 (Tribunal de Presas de Alejandra, 2 de diciembre de 1950, asunto del buque

RET~ : Zur Theorie und Geschichte des Rechts zum Kriege (1888).-RAPiSARDMtRAsE Li : 11 significato delta guerra (19l0).-LAuN : "ngriff und Verteidigung", Z. V.,

Flying Trader).

lea Sobre el particular, VON DER HEYDTE, "Glossen ber Wesen und Funktion des Krieges In VR .", Festschrift fr H. Kraus (1954), 73 . [Asimismo AGUILAR NAVARRO . "La guerra en el orden internacional", Rev. de Estudios polticos, nm . 13 (enero-febrero 1944), 23-88 ; RITIER : "Remarques sur les modifications violentes de l'ordre international", A. F., VII (1961) 67-105 .1 ' .h Cf. a tt;:lo de ejemplo las sent. dula Supr . Court de Pennsilvania de 17 de julio de 1952, en el asunto Harding v. Pennsylvania Mutual Life Ins. Co ., A.1 ., 47 (1953) . 153 ; y de la Supr. Court de Texas de 7 de octubre de 1953 en Western Reserve Life Ins. Co. v. Mead-ows, A.1 ., 48 (1954), 505

MODALIDADES DE LA AUTOTT:TELA mismo :

CHAUMONT :

_ 53

"Constituye un crimen la guerra de agresin?", R . E. D.I., VI (1953), 539.] "Explication juridique d'une dfinition de 1'agression", A . F., 11 (1956), 521 . [ZOURrK : La dfinition de fagression et le dr. i., Rec., 92 (1957-11) 755-857.]-STONE . A,e,'re.s;sinn and 1Vorld Order (1958) .-[RLINO ; "The Question of Defining Aggression" Symholae Verzijl (1958) .-ARONEANU : La dfinition de 1'agression (1958) .]

Los conceptos de guerra ofensiva y guerra defensiva se involucran frecuentemente con los de guerra prohibida y guerra permitida . Tal confusin debe evitarse, porque ha habido guerras ofensivas y permitidas no solo por el D. I. comn, sino tambin por el Pacto de la S. d . N., y hay que definir los conceptos de ataque y defensa sin relacin a su licitud o ilicitud. Es preciso tener en cuenta, adems, que el concepto jurdico-internacional y el concepto militar del ataque y la defensa no se identifican . k,n efecto, desde el punto de vista rnilitar el atacante es el Estado que abre primero las hostilidades, mientras que en D. I . comn tiene la consideracin de atacante el Estado que exige de otro la modificacin de un estado de cosas y est en vas de realizar su pretensin (fundada o no fundada en derecho) recurriendo la fuerza . Y si e] Estado amenazado se adelanta a tal ataque militar inminente, la guerra que emprende es una guerra defensiva en el sentido del D. I. Por el contrario, la guerra preventiva es una guerra ofensiva en el sentido del D.1 ., pnrgne no se libra ante un peligro inminente, sino ante un ataque futuro probable . La guerra defensiva en el sentido del D. I. presupone, pues, siempre que el enemigo, para hacer valer una pretensin, haya comenzado ya las hostilidades o, al menos, est a punto de hacerlo . Y si la guerra defensiva se hace ante un ataque injusto, ya iniciado o inminente, tenemos entonces s una guerra de legtima defensa . Una definicin ms detallada de la guerra de agresin fue intentada en el Tratado de Londres de 3 de julio de 1933 sobre definicin de la agresin (Convention de dfinition de Fagresseur), firmado entre la Unin Sovitica v Estonia, Letonia, Polonia, Rumania, Turqua, Persia y Afghanistn ", el cual establece cinco supuestos de hecho que entre las partes constituirn casos de agresin 1 . 0 Declaracin de guerra. 2. 0 Invasin de un territorio, aun sin previa declaracin de guerra . Ataque 3.0 al territorio, la marina o la aviacin de un Estado por las fuerzas terrestres, navales o areas de otro. 4.0 Bloqueo de los puertos o costas . 5. 0 La proteccin otorgada a una banda armada que intente la invasin de otro Estado, as como la negativa a retirar a esta banda toda ayuda o proteccin, despus que el Estado amenazado lo hubiere pedido". Pero falta todava una definicin de la agresin de validez general, por ,haber fracasado hasta e p esente todos los intentos de la O. N' U. de estable cer una definicin legal de la misma 21 . Ahora bien : en el marco de la
39 Z., 4 (1934), 116. 2 Un convenio anlogo fue suscrito el 4 de julio de 1933 entre la Unin Sovitica, Turqua, Checoeslovaquia, Yugoeslavia y Rumania. " LiAN1o, A .1 ., 46 (1952), 667. VERDRO56-23

354

!(VIII : LAS SANCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL COMN

O. N. U. queda prohibido todo recurso a la fuera entre los Estados que no haya sido autorizado por la propia organizacin o tenga el carcter de una autodefensa individual o colectiva contra un ataque armado (XXIII, D. II).
c) Guerras permitidas y guerras prohibidas (jus ad bellum)

1. Sobre la doctrina medieval de la guerra justa : VANDERPOL : La doctrine scolastique du droit de guerre (1919).-SALVIOLI : 11 concetto di guerra giusta negli scritori anteriori a Grozio (1915).-[BEAUFORT : La guerre comme instrument de secours ou de punition (1933).]-Kipp : Moderne Probleme des Kriegsrechts in der Sptschotastik (1935).-REGou -r : La doctrine de la guerre ju,rte de saint Augustin nos jours d'aprs les thologieng et canonistes catholiques (1935).-DE LA BRIRE : "Les tapes de la tradition'thologique concernant le droit de juste guerre", R. G., 1937, 129 ss .-~SOLAGES : Thologie de la guerre juste (1946) .-[En proyeccin actual, especialmente : DE LA BRIRE : Le droit de juste guerre (1938 ; trad . east . de L. Islad Garca, El derecho de la guerra justa, 1944) ; Sn :Rzo : La comunit internazionale e il diritto di guerra (1954).] 11 . Representantes modernos de la doctrina de la "guerra justa" : STRISOWER : Der Krieg und"die Vlkerrechtsordnung (1919).-RUTGERS : Ree., 38 (1931-IV), 7.-KELSEN : Z. . R., XII (1932), 484, 561 .-GUGGENHEIM, I, 590. III. Adversarios de la doctrina de la "guerra justa" : J. J. MOSER : Grundstze des europischen VR . in Kriegszeiten (1752), II, 57 y 72.-HEILBORN ; Das System des VR. (1896), 283, 331, 364.ANZILOTTI : Corso, I (1912-14), 308.-BALLADORE PALLIERI : "G problema della guerre lcita nel dir. i. commune e nel ordinamento giuridico delllls Societ delle Nazioni", Riv., 22 (1930), 342, 509, y 23 (1931), 32 y 149 .-HOLD-FERNECIC, Lehrbuch des VR . II (1932), 328.-KUNz : "Bellum justum and bellum legale", A. J. 45 (1951) . 528.

1.

HASTA EL PACTO DE LA SOCIEDAD DE NACIONES

a) En la doctrina clsica del D. I. era amplia la coincidencia acerca de las condiciones de la licitud del recurso a la fuerza en el orden internacional . Esta doctrina se fundaba en la teora del bellum justum, que, remontndose hasta el derecho fecial romano, fuera profundizada por SAN AGUSTN y alcanzara su madurez en el sistema del tomismo . Segn ella, una guerra solo es licita cuando tiene una "justa causa" 22, y hay justa causa cuando la guerra se hace para reparar una injusticia, una injuria del adversario. En este caso puede tratarse de la reaccin contra un ataque injustificado (guerra defensiva) o de la imposicin de una pretensin fundada en derecho (reparacin de la injusticia, restitucin de un territorio ocupado ilcitamente) contra un Estado que se niega a acatarla libremente (guerra de ejecucin). Por eso la guerra justa fue concebida desde un principio como reaccin contra una "injuria", una violacin del derecho 23 . Algunos autores, como VITORIA y SUREZ, exigen adems que la reparacin de la injuria no pueda conseguirse poi medios pac22 Se exiga adems : la "auctoritas principis", es decir, que solo puede emprender una guerra un prncipe que no est sometido a autoridad supericr ; y la "intentio recta", es ierir . rl nrnncitn de. nersenir rnn I ..I viierra el hien v evitar el mal 2' SANTO TOti4S DE AQUINO : Surttma theologica, secunda secundae, qu. XL. Con peculiar claridad, VITORIA : "nica et sola causa justa inferendi bellum iniuria accepta ." [De jure belli, 13, 4.6 prop .]

MODALIDADES DE LA AUTOTUTELA

355

ficos y que la injusticia del enemigo sea grave, ya que las consecuencias han de guardar una relacin adecuada con el hecho antijurdico que las motiva . GRoclo recogi esta teora, colocndola en el centro de su sistema del derecho de gentes" . En este punto siguen a GRocio los ms importantes autores de la escuela del derecho natural, y de gentes, como PUFENDORF, RACHEL, TEXTOR, WOLFF y VATTEi VATTEL,'p . ej., tan buen conocedor de la prctica internacional de su poca, define la guerra como el estado en que se persigue la obtencin de un derecho por la fuerza`. Aun la escuela positivista del D.l., de BYNKERSHOEK a HEFFTER, conserv, en general, este principio, tan fuertemente arraigado . Constituye solamente una excepcin, en un principio, JUAN JACOBO MOSER, el cual no admite la teora del belluin justum sino en tanto en cuanto "se estipula por medio de tratados que esto o aquello no debe considerarse como causa regular de guerra" . Con ello anticip MOSER una teora que ha venido extendindose a partir de fines del siglo xvni y que solo acoge la teora de la guerra justa como una doctrina moral, por estimar que no se encuentra en D.I. comn positivo ningn precepto que prohiba la guerra . Prescindiendo . pues, de obligaciones convencionales particulares, la guerra estaba permitida incluso para la satisfaccin de meros intereses . Esta teora es una consecuencia de la transformacin del concepto de la guerra . Porque si antiguamente la guerra era considerada como un medio de realizocin del derecho, pas a constituir luego una especie de duelo, que se estimaba lcito para resolver conflictos de poder entre los Estados . b) Desde el fin de la Primera Guerra. Mundial la teora del bellum justuni ha renacido a nueva vida. P(,rtavoz de este renacimiento fue LEO STRISOWER, seguido, sobre todo, por KELSL :7 y GUGGENMEIM, entre otros, con la alegacin de que un ordenamiento jurdico solo puede admitir la coaccin como "reaccin contra un hecho ilcito". Pero esta nueva teora no coincide con la doctrina clsica, puesto que para sus representantes solo es lcita la guerra como reaccin contra una transgresin del D.I. positivo, mientras que en los clsicos del D.I. justificaba tambin la guerra una violacin del derecho natural. Es esta doctrina clsica la que parece informar la disposicin del artculo 15, apartado 7.0, del Pacto de la S. d. N., que permita el recurso a la guerra, despus de un procedimiento infructuoso del Consejo y el transcurso del plazo fijado de tres meses, "para el mantenimiento del derecho y la justicia" ("pour le maintien du droit et de la justice") . c) Como las armas modernas no alcanzan solo a las fuerzas armadas enemigas, y s tambin gravemente a las poblaciones civiles, la guerra ha dejado de ser un medio adecuado para la consecucin de derechos. En este sentido, el Papa Po XII, en su mensaje navideo de 24 de diciembre de 1944, declar superada la guerra ofensiva, por cuanto los ingentes medios de lucha de que hoy se dispone hacen evjdent la inasoialidad de toda guerra ofen"Causa justa belli suscipiendi nulla esse alia potest nisi irniuria." guerra est cet tat dans lequel on poursuit son droit par la force" ; 26 : "Le droit d'user les forces . .. n'appartient aux nations que pour leur dfense et pour le maintien de leurs droits ."
2 25

II, cap . 11, : 111, l : "La

35 6

XVIII : LAS SANCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL COMN

siva zs . Con ello, la antigua teora del bellum justum solo es aplicable ya a la guerra defensiva`. [Con peculiar contundencia, reafirm esta idea JUAN XXIII en su Encclica Pacem in terris de 11 de abril de 1963, al afirmar (nm. 125) que "en nuestra edad, que se jacta de poseer la fuerza atmica, resulta un absurdo sostener que la guerra es un medio apto para resarcir el derecho violado" .] d) Ya antes del Pacto de la S. d. N. haba las siguientes prohibiciones jurdico-positivas de la guerra : El tercer Convenio de La Haya sobre ruptura de hostilidades (1907) obliga a las potencias signatarias a no abrir las hostilidades sin un aviso previo e inequvoco. Adems, el segundo Convenio de La Haya de 1907, relativo a la limitacin del emple de la fuerza para el cobro de deudas contractuales (acuerdo DRAGO-PORTER), prohibe a los Estados recurrir a la fuerza armada para obligar a un Estado a hacer efectivas las deudas contractuales debidas a sus acreedores extranjeros, excepto en el caso de que el Estado deudor rehuse o deje sin respuesta pa proposicin de arbitraje, o, habindola aceptado, no se conforme en la sentencia dictada.
2. EN EL PACTO DE LA SOCIEDAD DE NACIONES

El Pacto de la S. d. N. estableci nuevas prohibiciones con respecto a la guerra. Ante todo, hay que destacar el principio que prohibe en cualquier  , s~::~ia luda las guerras, aun como reaccin contra un acto ilcito, antes de la realizacin de un procedimiento ante el Consejo de la Sociedad (artculo 12 del Pacto)" . Tambin quedaba prohibido incondicionalmente a los miembros de la Sociedad hacer la guerra a otro miembro que hubiese aceptado la decisin arbitral o se hubiese conformado al dictamen unnime del Consejo ; quedando equiparado. a este el informe de la Asamblea adoptado con la aprobacin de
=6 FW ., 45 (1945), 154. Sobre el particular, VERDROSS : "Der Weg zum Frieden", en Wissenschaft und Weltbild, 4 (1951), 321 ss. ; WEHBERG : L'interdiction du recours d la forte . Le prncipe et les problmes qui se posent, Rec ., 78 (19514), 19 s. y HRMANTI : "Sittliche Probleme des modemen Krieges", en Religion, Wissenschaft, Kultur, 8 (1957), 221 . =' Acta apost. Sedis, 1953, pg . 748 s. ; y FW., 52 (1954), 259 . [Esta tendencia res trictiva en lo que hace a la teora de la guerra justa, es caractersticp tambin del pen-

samento catlico dominante en la materia, hoy . Ha sido fortalecida por declaraciones pontificias posteriores sobre los peligros que las armas atmicas implican para todo el gnero humano. Entre la abundante bibliografa (cf. A. DE LUNA, en apndice a su art. "Es la guerra inevitable?", R . E. D. I ., VIII (1955), 57 ss.) vase STRATmANN: Krieg und Christentum heute (1950) ; Semaines sociales de France : Guerre et pas (40e semaine, 1953) ; Universidad de Zaragoza : La guerra moderna, serie de co?ferenJ cas, 5 vols ., 1955-58 ; GARCA ARIAS: "Considrations actuelles sur le jus ad h4lum des Etats", en la obra colect. Aktuelle Probleme de,s internationalen Rechts (1957) '79192 ; REMUN : "En torno a la licitud de la guerra en el derecho de gentes cristiano",
Homen . a Legaz, 11 (1960) 1243-1262 ; CosTE : Le problme da droit de guerre dans la vence de Pie X11 (1962).1
2,a Por violacin de esta disposicin en la guerra con Finlandia fue expulsada la Unin Sovitica de la S. d. N, en 1939 . Pero vase sobre el particular GROss, A . I. .

39 (1945), 35 .

~4~iI~ .hLID.4L~I;S

DE

LA AU'IOTLTf:LA

357

todos los miembros del Consejo y la mayora de los dems miembros, sin tener en cuenta los votos de las partes. Finalmente, el artculo 10 del Pacto prohbe la guerra emprendida con el fin de arrebatar a un miembro una parte de su territorio (guerra de conquista) o reducirle a la condicin' : de Estado dependiente .
3. EN EL PACTO KELLOGG

SHOTAVELL : The Pact of Paris (1928), y War as an instrument of national poliey (1929). MILLER : The Pacce-Pact of Paris (1928).-STRupp ; Der Kellogg-Pakt im Rahmen des Kriegsvorbeugungsrechts (1928).-MYERS : Origin and conclusion of the Pact of Paris (1929) .-KUNz en Afitteilungen der Deutrchen Gesellschaft fr VR ., cuad, 9 (1929), 75 .-VERDROSS : "Die Ausnahmen vom Kriegsverbot des Kellogg-Pakies", FW ., 30 (1930), 65 ss .--LE GALLE : Le Pacte de Paris (1930) .-~BERG : Die Aechtung des Krieges (1930) .SCHCKING en Mitteilungen der Deutschen Gesellschaft fr VR ., cuad. 10 (1930), y Die Revision der i'lkerbundsatzung im Hinblick auf den KelloggPakt (1931) .-RUTTGERS : La mise en harmonie du Pacte de la Socit des Nations avec le Pacte de Paris, Rec., 38 (1931-IV), 61 .-KELSEN : General Theory of Law and State (1946), 355.-GUGGENHEIM : Trait, 96 y 296 ss . t;ataC, , fie :aadv eII irib 0i 2% e agosto ce 19275, las partes declaran solemnemente que, en nombre de sus pueblos respectivos, condenan la guerra como medio de resolucin de los conflictos internacionales y que renuncian a ella como instrumento de poltica nacional en sus relaciones recprocas. Con excepcin de algunos pases sudamericanos as, el Pacto fue ratificado por la mayor parte de los Estados del mundo : de aqu su alcance general . Puesto que el Pacto no prohibe toda guerra, sino solo la guerra "como instrumento de poltica nacional", es preciso, ante todo, concretar este concepto. Del cambio de notas entre el ministro francs de Asuntos Exteriores, - BRIAND, y el secretario de Estado norteamericano, KELLOGG 2 ', que dio origen al Pacto, se desprende que en todo caso las medidas colectivas de la comunidad internacional organizada (cap. XXIII, D, 11) no quedan comprendidas en el concepto de guerra prohibida, porque no constituyen un instrumento de "poltica nacional", sino de "poltica internacional". Por otra parte, se formula expresamente una reserva en cuanto al "derecho de autodefensa" . Pero en el cambio de notas este concepto no solo no se define, sino que se rechaza . una definicin de esta ndole como peligrosa . Se aade sobre el particular la observacin de que cada Estado es libre de juzgar si las circunstancias permiten una guerra defensiva . En la nota del da 23 de junio de 1928 se aclara que todo Estado puede defender su territorio contra un ataque o una incursia " . La misma frmula fue' utilizada por otras potencias, y los dems
,7e1

E.tlr_l artie,_tn

1 u

z Vase Br ., 15 (1934), 138. 29 Este cambio de notas se reproduce fntegro en el trabajo antes mencionado de MYERS. ' "Every nation is free at al] times, and regardless of treaty provisions, to defend its territory from attack or invasion, and it alone is competent to decide whether circunnstances require recourse to war in self-defence ."

35 8

XVIII :

LAS SANCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL COMUN

Estados no se opusieron a ella . Parece, pues, que el "derecho de autodefensa", objeto de reserva, corresponde sencillamente a la legtima defensa en, sentido tcnico. Esta interpretacin se apoya tambin en la circunstancia de que la nota de 23 de junio de 1928 consideraba este derecho como "derecho natural", por lo que se declar innecesaria su recepcin expresa en el Pacto 30a . De todo lo cual cabe concluir que esta autodefensa no es otra cosa que el derecho de protegerse a uno mismo, reconocido por todos los ordenamientos jurdicos. Contra esta interpretacin est, sin embargo, la aclaracin de KELLoGG ante el Senado de los EE. UU. de que el "right of self-defence" deba comprender tambin la "defensa de derechos" 31 . Pero, de ser ello as, el Pacto KELLOGG no sera entonces sino una repeticin de la doctrina clsica de la guerra justa, ya que equivaldra a declarar que solo cabe recurrir a la guerra para realizar una pretensin basada en derecho. Al mismo resultado llega KELSEN con la afirmacin de que una guerra llevada a cabo para hacer valer un derecho no es un-medio de "poltica nacional", sino un medio de realizacin del D. I. Esta ingeniosa interpretacin est lejos de corresponder a la voluntad de los Estados firmantes, los cuales prohben toda autotutcla ofensiva y solo quieren autorizar la guerra de legtima defensa, mientras la teora del bellum justum admite la fuerza como medio de imponer derechos 32 . Ciertos Estados formularon reservas al Pacto KELLOGG . Francia se reserv el derecho de ayudar a sus aliados en el caso de una agresin . La reserva britnica es poco clara, ya que dice que Grar. Bretaa nrn!er "ciertos" territorios, que no se especifican, contra injerencias violentas y antijurdicas, o sea, contra una intervencin prohibida 33 . Segn,. el prembulo del Pacto KELLOGG, un Estado que haya violado el Pacto pierde el derecho a invocar sus beneficios. Los dems Estados ya no se encuentran ligados al Pacto con relacin a l. El Pacto no prev ninguna otra sancin. El Pacto KELLOGG tuvo una continuacin en el Pacto Sudamericano de no agresin y mediacin, de 10 de octubre de 1933 (Pacto SAAVEDRA LAMAS)", por el que, las partes renuncian a. la "guerra de agresin" (art. 1 .0) y declaran 33 que no reconocern cambio territorial alguno impuesto por la fuerza (art. 2 . 0 )
. right of self-defence ." " . . no treaty provision can add to the natural 'I Sobre el particular, RTrGERS, pg. 71 . n Ello desmiente la opinin de GUGGENHEIM, segn la cual el Pacto KELLOGG n0 n1O-

dific el anterior D. I. consuetudinario. sa De la nota de 19 de mayo de 1928 : ". . . His Majesty's Government have been in pains to make it clear in the past that interferente with these regions cadnot be suffered,. Their protection against attack is to the British Empire a measure of self-defence." " FW ., 24 (1934), 38 . 1COLLIARD, 1, 372 ; CORDERO TORRES, 11, 71 .1 ss [Espaa recogi los 1" rincipios del Pacto KELLOGG en la Constitucin de 1931 (art 6 .0) y se adhiri al Pacto SAAVEDRA LAMAS (Rep . Aranzadi, Leg ., 1934, nm. -2 .224).1

CAPITULO XIX EL DERECHO DE LA GUERRA (JUS IN BELLO)

BLUNTSCULI : Das moderne Kriegsrecht (1866).-REscH : Das moderne Kriegsrecht (1890) . PILLET : Les loiv actuelles de la guerre (1901) .-LUEDER : Krieg und Kriegsrecht im algen:einen, en el Handbuch des VR ., de HOLTZENDORFF (1889) .-BARCLAY : Law and usage of War (1914) .-NEUBERG : Kriegsvlkerrecht (1915) .-A . ROLIN : Le droit moderne de la guerre (1920-21).-KUNZ : Kriegsrecht und Neutralittsrecht (1935) .-VEDOVATO : Dir. i. bellico (1946),CASTR[N : The Present Law of War and Neutrality (1954) .BALLADORE-PALLIERI : Diritto bellico (1954) .-STONE : Legal Controls of Internacional Conflict (1954) .--CANSACCxt : Nozioni di dir. i. bellico (2 .a ed ., 1955).-KUNZ : "The Laws of War", A . J., 50 (1956),. 313-37 ; [y La problemtica actual de lar leyes de la guerra (Valladolid, 1955).-Universidad de Zaragoza : La guerra moderna, series de conferencias, 5 vols . (1955-58)MARIN LUNA : L'volution el le status actual. des lois de la guerre, Rec., 92 (1957-11) 629-751 .-SIOTIS : Le droit de la guerre el les conflits arms d'un caractre non-international (1958) .-BROWNLIE : 1. L. and the Use of Force by Siates (1963).]

A)
1.

Doctrina general

COMIENZO Y TERMINO DE LA GUERRA

ROESSLER : Die Kriegserklrung und ihre Wirkung nach modernem VR . (1912) . REINER : Beginn und Ende des Krieges nach modernem VR . (1913).-AUERBACH : Die Kriegserklrung (1914).-PHILLIPSON : Termination of war and treaties of peace (1916) . SIEINLEIN : Die Fornt der Kriegserklrung (1917) .-HAAs : Die Kriegsbeendigung nach modernem VR . (1918).-H. KRAUS : "Friedensvertrge", en el Handwrterbuch der Siaatswissenschaften, IV (1926), 410.-BROWN : "Undeclared wars", A . J., 33 (1939), 538.-SCHI .i'rTER : "Der Ausbruch des Krieges", Z., 10 (1940), 244~SIBERr : L'armistice", R. G., 40 (1933), 657.-MONAGO : L'armistizio .. . (1943) ; y Les conventions entre les belligrants, Rec., 75 (1949-11), 277 .-BERNARD : L'armistice. . . (1947).--OTTENSOOSER : "Termination of war by unilateral declaracin", Br., 29 (1952), 435.-[G . E. Do NASCIMENro E SILVA : La declaracin de guerra y sus efectos (Santa Fe, 1952).]-LEVIE : "The nature and scope of the armistice agreement", A .J ., 50 (1956), 880.-ZEMANEK : Unconditional surrender and I. L.", Annual of the A .A .A ., 26 (1956), 29 .-[LACHs : -"La nouvelle fonction des armistices contemporains'', Homm . Basdevant (1960), 315-27 .DEDIJER : On Military Conventions (1961).-FEINBERG : The Legality of a "State of War" after the Cessation of Hostilities (1961).]

entonces (con la excepcin de Italia), y adems por Blgica, Bolivia, Brasil, China, Dinamarca, [Espaa] . Guatemala, Hait, Liberia, Luxemburgo, Mjico, Nicaragua, Noruega, Pases Bajos, Panam, Portugal, Rumania, Salvador, Siam (Tailandia), Suecia' y Suiza.

a) Segn el D. I. comn, una guerra puede empezar con una declaracin de guerra o con el comienzo efectivo de las hostilidades . Sin' embarg el 111 Convenio de La Haya de 18 de octubre de 1907 sobre apertura de hostilidades obliga a las partes' a no iniciarlas "sin un aviso previo e inequvoco ' Este convenio fue ratificado por todas las grandes potencias de

359

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XIX' EL DERECHO DE LA GUERRA

("avertissement pralable et non quivoque"), bajo la forma de una declaracin de guerra motivada o de un ultimaium con declaracin de guerra condicional". No se prescribe, en cambio, plazo alguno entre la notificacin y el comienzo efectivo de las hostilidades, por lo que ser suficiente que estas se abran despus de la declaracin. La potencia signataria que recurra a la guerra sin respetar estas normas incurrir en responsabilidad internacional ; pero aun as, habr guerra en el sentido del D.I. la . b) La guerra suele terminar con un tratado de paz, el cual puede ir precedido de unos preliminares de paz, obligatorios para ambos beligerantes . Pero una guerra puede acabar tambin con la extincin de uno de los beligerantes (cap. XII, B, v) o el cese efectivo y duradero de las hostilidades y la reanudacin de las relaciones diplomticas entre los antiguos enemigos . En tal caso el tratado de paz no tiene, pues, otra funcin que la de regular las futuras relaciones entre los antiguos adversarios. c) La~simple interrupcin de la lucha por una sola de las partes no pone, estado de por el coirario, fin a la guerra', ya que el restablecimiento del paz requiere la voluntad de ambas partes . d) El estado de guerra. persiste mientras rija un tratado de - armisticio, por exlo que seguirn en vigor las normas del derecho de la guerra, mientras no que . De ah circunstancia cluya su aplicacin el tratado de armisticio u otra aplicarse sea el tratado de armisticio el que determine si entre tanto dejar de ser conpuede durante la gilerra hecha el derecho de presa. Pero una presa ' aquella' . terminada La firiL,v x. .u .sp~~s de firmada por aentcav : al estado e) Pur regla general, el tratado de paz no se limita a poner fin entre pacficas relaciones las futuras de guerra, : sino que tambin suele regular sabiparte de la en gran estas dependan los antiguos beligerantes . De ah que tratados litigio, los liquidar todo . Para dura y moderacin de los vencedores desgrade paz contenan, antes, una clusula general de amnista`, pero, por Guerra la Primera a raz de fue abandonada cia, esta prctica tradicional Mundial.
U. DE LA GUERRA Y EL LA IDEA DIRECTRIZ DEL DERECHO ESTRICTO EN SENTIDO GUERRA DERECHO DE LA

Vlkerrechtsordnung (1919), 5 y 8.-VERDROSS : Dio STRISOWER : Der Krieg und die Strafanspruch der Staaten (1920), 23 s.vlkerrechtswidrige Kriegshandlun'g und der (1924) .-POLITIS y H. ROL(N : Comillusions some current BASSETT MOORE : .r. L. and (1929).--KUNZ : Gaskrieg und VR. mission prparatoire de dsarmement, Srie VIII pour sa rpression, Rec., 16 mouvement chimique et le guerre (1927) .-EYsINGA : La 0sterr. Z. . R., 2 (1950), 114.-BUSH . und VR .", (1927-1), 329 .-KUNZ : "Atombombe : "Modem weapons and modern war", .-SMtTH and Free Man (1950) Arms Modern germana-sovitica (1940) la Ej . de ello son : la guerra talo-abisinia (1936), la guerra . U . S. Circuit Court of Appeals, (1941) . Cf Japn y EE. UU . entre el y la guerra Bennion, A . D. 6 de nnviernbre de 1946, en el caso New York Lde Ins. Co. v. 1946, nm . 94 . 713. z Cf . l a Declaracin del Gobierno sovitico de 10 de febrero de 1918, W. V., I, guerre (1924), 243. , de la grande des prises 3 Ejemplos en VERZUL : Le droit 160. VERDROSS, W. V., 1, 38, y SCHRODER, Z. V., 16 (1931),

Doc-MINA, G~_

361

Year Book of World Affairs, 1955, 224 .-MRAzEK : "Les nouvelles tendances du dron humanitaire de la guerre", Annuaire de 1'A . A . A . 28 (1958), 184.-SCHWARZENBERGFR : The Legality of Nuclear Weapons (1958) ; "Functions and foundations of the laws of war", Archiv fr Rechis- und Sozialphilosophie, 44 (1958 ;, 351 ; y "La legalidad de las armas nucleares", Rev . de Est . Polt ., n ., 99 (1958) 83-118 .-N . SNGH : Nuclear Weapons and LL. (1959).--TRAS DE BEs : "Aspectos jurdicos y polticos del empleo de armas nucleares", en IRAS DE Bes y YANGUAS MESSA : Aspectos jurdicos y polticos del empleo de armas nucleares y de la utilizacin del espacio uliraterrestre (1959) 5-21 .-MENZEL : L-egalitt oder lllegalitiit der Anwendung von Atotn,vafjen (1960) .-VON DER HEYDTE : "Atomare Kriegfhrung", Arch . VR . 9 (1961/62) 762-182 .-RADOJKOV,C : "Les armes nuclaires et le dr . i .", Year Book of World Affairs, 16 ( :962) 197-215] .

a) Las exposiciones del derecho de la guerra se conforman, por lo general, con dar cuenta de las normas relativas a los lmites de la fuerza blica . Ello es desconocer que estas reglas, lejos de agotar el derecho de la guerra, presuponen una norma sobre el derecho a causar daos en la guerra . Antes, pues, de averiguar cules sean los lmites del derecho de causar daos en la guerra (derecho de la guerra en sentido estricto), hemos de formular la ida directriz del derecho de la guerra, es decir, el propio derecho de causar daos militarmente . Esta idea es que en la guerra son lcitos todos ay'~ea .v~ ~~,cuw~ que, Cvnuucc  teb a la derrota uei adversario, no se oponen a una prohibicin fttrdico-inler;racional ' . Y entre las de esta ndole figuran no sol,) las prohibiciones concretas de la guerra, sino tambin los principios generale., del derecho de la guerra. b) Ei conjunto de estas normas prohibitivas es el derecho de la guerra en sentido estricto ; su idea fundamental, la de humanizar la guerra en lo que sea posible . Lo que pretenden es, segn las palabras del Convenio relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, mitigar los dolores de la guerra en la medida en que los intereses militares lo permitan. El derecho de la guerra en sentido estricto est dominado por los tres principios siguientes : 1 . Las acciones militares solo pueden dirigirse directamente contra combatientes y objetivos militares. 2. Estn prohibidos todos los medios de lucha que causen sufrimientos o daos superfluos, es decir, que no sean necesarios para la derrota del enemigo. 3.c- Estn prohibidos los medios de lucha prfidos, o sea, que atenten al honor militar. ' Tanto estos principios como las normas prohibitivas concretas que por su ndole solo son aplicables a un sector determinado de la conduccin de la guerra, rigen sin distincin para la guerra terrestre, martima y area . Normas prohibitivas concretas de carcter general son, por ejemplo, las que encierran los arts. 23a, 23e, 23g y 27 del R . G. T. (cf. infra, B, i). Tambin contiene normas prohibitivas generales el Protocolo de Ginebra
s Este principio se expresa con especial claridad en el Manual of Military Low britnico, cap . XIV, 18 : "The forces of a belligerent have the right to withstand the enemy with all methods not especially forbidden by the law of war."

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ucrtci.rr~ ut LA GUERRA

de 17 de junio de 1925 sobre el empleo de gases asfixiantes, txicos y anlogos y lquidos, materias y procedimientos de igual naturaleza (guerra qumica), y sobre el empleo de medios de la guerra bacteriolgica 5 . Aun cuando este protocolo pretende comprobar una prohibicin ya existente, hay que sealar que varios Estados, al ratificarlo, formularon la reserva de obligarse nicamente con respecto a los Estados que asumieron las mismas obligaciones y de que su vinculacin se extinguir si tales prohibiciones no san respetadas por el adversario o .sus aliadossb . c) El derecho de la guerra se aplica tambin en las guerras que fueron iniciadas en violacin del D. I.6 . d) La cuestin de si el derecho de la guerra es aplicable las medidas coercitivas de las Naciones Unidas ser objeto de consideracin ms adelante (captulo XXIII, D, ir, g). e) Los nuevos Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 han declarado obligatorias para las guerras civiles y las guerras coloniales algunas disposiciones relativas a los prisioneros y a la proteccin de personas civiles (art. 3.).

III.

LAS FUENTES DEL DERECHO DE LA GUERRA

MEURER : Das Kriegsrecht der Haager Konferenz (1907).-LMONON : La seconde Confrence de la Paix (1908).-VERDROSS : "Das neue italienische Kriegs- und Neutralittsrecht", Z. . R., 19 (1939), 193-237 .-KUNz : "T'he chaotic status of the laws of war", A. J., 45'0950, 37 ; y A . ) .. 51 (1957), 388 ("U. S. Manual on the Law of Land Warfare") ; as como "Die neuen amerikanischen Flotteninstruktionen", llsterr. Z. . R., 8 (1957), 270 ss . ; (y los dos trabajos citados en la bibl . general de este cap .).-LAUTERPACHT : "The problem of revision of the laws of war", Br., 29 (1952), 360 . a) La fuente ms antigua del derecho de la guerra es la costumbre internacional . A ella hay que aadir distintos convenios que, rebasando el crculo de los Estados firmantes, alcanzaron aceptacin consuetudinaria. La sentencia del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 1 de octubre de 1946, p. ej ., dice a este respecto que las reglas de la guerra terrestre recogidas en el Convenio fueron reconocidas por todas las naciones civilizadas ; siendo consideradas como declaratorias de las leyes y costumbres de la guerra'. Los convenios en cuestin son los siguientes : 1 . La Declaracin de derecho martimo de Pars, de 16 de abril de 1856 a. l 2. El Convenio de Ginebra de 22 de agosto de 1864, renovado por el Convenio de s HUDSON, 111, 1671 . Este convenio no fue ratificado por los EE. UU. 3b S. d . N., documeit, A 13, 1925, . SCHTZEL, "Aggressionskrieg und txHaager Kriegsrecht", Acta Scandnavica juris ge .xtiunr, 24 (1954), 17 (y la bibliografa all indicada). [Cf . tambin SCHWARZENBERGER Legal Effects of lllegal War", en Festschr. : A. Verdross (1960), 24?-252 .1 ' A. J., 41 (1947), 248 . En el mismo sentido, distintas sentencias de tribunales internos. IRAVENTOR-()V A .. R74RAT, 356 Espy  a accedi en Declaracin hecha en La Haya el 27 de septiembre de 1907, formalizada por Acta suscrita con el Gobierno de la Repblica francesa en Pars el 18 de enero de 1908, y hecha pblica en Espaa por Real Decreto 20 de enero .] de`

DOCTRINA GENERAL

363

Ginebra de 6 de julio de 1906 (Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de los ejrcitos en campaa)'- . 3. La Declaracin de San Petersburgo :de 29 de, noviembre y 11 de diciembre de 1868 . 4. La Declaracn' de La Haya de 29 de julio de 1899 : a) sobre la prohibicin de emplear proyectiles con gases asfixiantes o txicos, y b) sobre la prohibicin de proyectiles que se dilatan fcilmente en el cuerpo humano (balas dum-dum). 5. Los dos Convenios de La Haya relativos a las leyes y usos de la guerra terrestre, de 29 de julio de 1899 y 18 de octubre de 1907, con el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre (R . G . T.)'. 6. El VI Convenio de La Haya relativo al rgimen de los buques mercantes enemigos al empezar las hostilidades, de 18 de octubre de 1907 ". 7. El VII Convenio de La Haya relativo a la transformacin de buques mercantes en buques de guerra, de 18 de octubre de 1907'2. 8. El VIII Convenio de La Haya sobre la colocacin de minas submarinas automticas de contacto, de 18 de octubre de 1907 ". 9. El IX Convenio de La Haya relativo al bombardeo por fuerzas navales en tiempo de guerra, de 18 de octubre de 1907 ". 10 . El X Convenio de La Haya para aplicar a la guerra martima los principios del Convenio de Ginebra, de 18 de octubre de 1907' 5. 11 . El XI Convenio de La Haya relativo a ciertas restricciones al ejercicio del derecho de captura en la guerra martima, de 18 de octubre de 1907 'a . 12 . El Protocolo de Ginebra sobre prohibicin de la guerra qumica y bacteriolgica . de 17 de junio de 1925 (Protocole concernant la prohibition d'emploi -la guerre de gaz asphyxiants, toxiques ou similaires et de moyens bactTiologiques) ". 13 . El Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos cie los ejrcitos en campaa, de 27 de julio de 1929 'la. 14 . El Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra, tambin de 27 de julio de 1929'8. 15 . El Protocolo de Londres, de 6 de noviembre de 1936, sobre la guerra Submarina

A ellos hay que aadir los siguientes, firmados en Ginebra el 12 de agosto de 1949 y elaborados segn proyectos preparados por la XVII Conferencia Internacional de la Cruz Roja, en Estocolmo, en agosto de 1948 :
16 . El Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos en campaa. 17 . El Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas en el mar. 18 . El Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra . 19. El Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra '. [El Convenio de 1906 se recoge en Dice. Aranzadi, nm. 9.700 .] FLEISCHMANN, 88 . ' [El II Convenio y el Reglamento, en RAvFNTs-OYARzsAL, 636. No ratificado por Espaa .] " [Ibd., 619 .] 'z [Ibid., 622.] " [Ibd., 646.1 " [Ibd., 624.1 'a [Ibd., 627.1 'a [Ibd., 633.] " HUDSON, 111, 1 .671 . 1'a [Dice. Aranzdi, nm. .] la [Dice. Aranzadi, nm. 9.701 15 .360 .] HUDSON, VII, 490. ' [Textos en Rep. Aranzadi, Leg., 1952, nms . 1 .184, 1 .193, 1 .251, 1 .244 .]
a

364

XIX :

F1. DERECHO DE LA GTRRA

Conviene mencionar asimismo algunos acuerdos que no han llegado a convertirse en D. I. positivo :
1. El Acta final de la II Conferencia de la Paz de La Haya (1907), que expresa el deseo de que las potencias aplicarn en la guerra martima, "en la medida de lo posible", los principios de las Leyes y costumbres de la guerra terrestre, mientras no se proceda a una codificacin del derecho de la guerra martima . 2. La Declaracin de Londres relativa a la guerra martima, de 26 de febrero de 1909 . 3. Las Reglas de La Haya sobre la guerra area (1923), elaboradas por una comisin de juristas instituida en la Conferencia del Desarme de Washington (1922) para que formulasen normas sobre la guerra area ; pero ningn Estado, hasta la fecha, las ha aceptado .

Especial importancia para la evolucin del D. I. de la guerra tuvieron las instrucciones norteamericanas para el ejrcito en campaa (las llamadas Instrucciones de LIEBER) de 1863 y las resoluciones de la Conferencia de Bruselas de 1874>que constituyen la base de los Convenios dz La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre . Tambin el Manuel des lois de la guerre, elaborado por el Instituto de Derecho Internacional en 1880, ha ejercido una influencia saludable en la codificacin del derecho de la guerra. El 8 de julio de 1938 promulg Italia una ley de guerra y neutralidad Despus de la segunda guerra mundial, los EE. UU. promulgaron nuevas instrucciones a la escuadra para la guerra martima (Lativ of naval warfare) en el otoo de 1955, y nuevas instrucciones para la guerra terrestre (Law of land warfare) en el verano de 1956. b) Ahora bien : las codificaciones a que nos hemos referido no son completas, y los prembulos de distintos Convenios de La Haya lo sealan expresamente . -El relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, aludiendo a esta deficiencia, dice que los casos no regulados por el derecho escrito no quedan abandonados al arbitrio de los beli,;erantes, sino que se hallan sometidos a lwcostumbre internacional, a las leyes de la humanidad y a los "imperativos de la conciencia pblica" = . De ah que estos principios hayan de aplicarse como complemento de las normas escritas. c) Hay normas del derecho de la guerra que, segn declaracin expresa, no rigen incondicionalmente, sino tan solo en la medida en que lo permitan las necesidades de la guerra 2r . Todas las dems son prohibiciones absolutas 21n
prncipes du droit des gens tels qu'ils rsultent des usages tablis entre nations civilises, des lois de I'humanit et des exigences de la conscience publique". Es la llamada clusula Martens, por el delegado ruso, Prof. MARTENs . que la propuso. La volvemos a encontrar en la clusula relativa a la denuncia de los cuatro convenios de Ginebra de 1949 para mejorar la suerte de las vctimas de la guerra . 21 Cf., p. ej ., los arts. 23 g), 43 y 54 del R. G. T. Sobre el particular : M. HABER, "Die kriegsrechtlichen Vertrge und die Kriegsraison", Z. f/., 7 (1913), 351 ; "Ragion  di guerra e stato di necessit", Riv., 10 (1916), 157 ; DuNBAR, "Military necessity. . .", Br . 29 (1952), 442 ; BALLADORE PALLIERI, Dir . bellico ya cit., 126 ss . ; DowNEY, "The law of war and military necessity" . A. J. . 47 (1953), 251 ss . ; [L :\UTeRP;CHT, "Th~ limits of the operation of the laws of war", Br ., 30 (1953). 206-43 .1 "-Asimismo el art. 3.0 del American Law of Land Warfare (1956) y el art. 220
zo " . . . les populations et les belligrants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des

" Z. .R ., 19 (1939), 238-315.

D'JCT ,TNA

GENZR.A,L

365

d) El alcance de la aplicacin de los Convenios de La Haya queda reducido por la clusula de la comn participacin (clusula si omnes), en ellos formulada . Dice esta clusula que un acuerdo no ser aplicable en una guerra si no han ratificado `ttratado en cuestin "tdos los beligerantes . Si, pues, un Estado que no es parte en el tratado entra en guerra juntamente con Estados que son parte en l, los Convenios en cuestin no se aplicarn ni siquiera entre estos Estados . En tal supuesto, habr que remitirse a los tratados anteriores reconocidos por todos los beligerantes, o, en su defecto, al derecho comn consuetudinario . Pero estas clusulas pierden toda significacin si las normas de un Convenio han sido objeto de un reconocimiento consuetudinario comn o general e) El derecho de la guerra no se limita a regular las situaciones de la guerra terrestre y martima, sino que abarca tambin la situacin de las personas privadas enemigas . Las normas correspondientes constituyen lo que se llama "guerra econmica" . A ellas hay que aadir ahora el Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949 . Por el contrario, son todava escasas las normas del D.1 . positivo sobre la guerra area, puesto que las Reglas de La Haya relativas a la guerra area de 1923, a que antes aludimos, no han sido aceptadas todava por ningn Estado . Mientras no surja un derecho especial de la guerra it:a, sv]o pitt piicaiNC a esta tos principios generales del derecho de la guerra .

IV .

LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS GENERAI:ES DEL ESTADO DE GUERRA

CATELLANI : Condizioni ed effetti giuridici dello stato di guerra (1900) .-JAcomET : La guerre el les traits (1909) .-SCHATZEL : Der Krieg a?s Endigungsgrund von Vertrgen (1911).-ANZTLOTn : "Effetti delta guerra su trattati internazionali", Riv ., 12 (1918), 53 . RHLAND : "Zur Theorie und Praxis des Einflusses des Kriegsbeginns auf Staatsvertrage" N. Z., 32 (1924), 74-147 .-BOUFTANATs : Les consuls en temps de guerre el de troubles (1933)  McNATR : Legal effecis of War (1948).-FTTzx.wRIcE : Rec., 73 (1948-11), 307 . Ri1NK : Einwirkung des Krieges auf nichtpolitische Staatsvertrge (1949) .-{E . WOLFF : Vorkriegsvertrge in Friedensvertrge (1949).]-KLETN : Kriegsausbruch und Staatsvertrage", Jalhrb . f. int. R ., III (1950-51), 26-57 .-BRANDON y LERTCH : Suspension of rights and obligations under multilateral conventions . . .", A . J., 46 (1952), 532 .-[ABIN : Die bffentlich-rechtliche Einwirkung des Krieges auf private Vorkriegsvertrge mil Feindbeziehung (1954).-CRTI : Gli effetti della guerra su traltati (1959).] a) El estallido de la guerra interrumpe todas las relaciones pacficas entre los beligerantes, por lo que las normas del D.1 . de la paz dejan de aplicarse entre ellos mientras dure la guerra, quedando sustituidas nica y exclusivamente por las del derecho de la guerra . Este no se limita, pues, a regular a-c del American " Law of Naval Warfare (1955) . Cf. tambin : The Hostage Case (U. S . v. Lis), Trials of War Criminals, XI . 1253 . " Asimismo la sentencia del Tribunal Militar de Nuremberg, A . J ., 41 (1947), 221 .

366

XIX :

EL

DERECHO DE LA GUERRA

las hostilidades, sino que abarca todas las relaciones entre las comunidades estatales empeadas en la guerra y las de sus respectivos sbditos. La guerra suspende, pues, los tratados bilaterales existentes entre los beligerantes y que regulan sus relaciones pacficas, mientras se aplican en la guerra aquellos convenios que regulan hechos y situaciones de la misma o se concertaron durante la guerra (tratados de guerra) . Por el contrario, siguen en principio vigentes las normas constitucionales de la comunidad internacional acerca de los sujetos y las fuentes del D. I., as como todos los tratados que tienen por objeto una regulacin permanente 23, y los tratados colectivos cwcertados antes de la guerra, si bien las prestaciones entre los beligerantes quedan suspendidas mientras dure la guerra . Dada la nueva situacin creada por la guerra, resultar necesario, por regla general, incluir en el tratado de paz disposiciones que indiquen si los tratados colectivos anteriores a la guerra subsistirn sin cambio alguno o con algn cambio. b) Como quiera que el desarrollo de la guerra interrumpe las relaciones diplomticas y consulares entre las partes en guerra, un sbdito de ellas en territorio enemigo solo puede ser protegido por un Estado neutral (infra, vi). Tambin la proteccin de los edificios y archivos_diplomticos suele Confiarse a un tercer Estado .
I

V. LA CONDICION DE COMBATIENTES LEGITIMOS (1909`-HELBING : La leve en masse (1911)KAEGi : Die Kr?r,; t V., 304.-WILSON : "The guerrilla and the lawfill "Volksaufgebot", W. 111, LurHERoTH : combattant", A .1 ., 37 (1943), 494.TRAININ : "Questions of guerrilla warfare", A .I., 40 (1946), 534.-7LESrER RURIK y R . W . BARRETr: "Legality of guerrilla forces", A. !., 40p (1946), 563.-BmxrER : "The so-called "unprivileged belligerency" : spies, guerrillas and saboteurs", Br., 28 (1951), 323 .-LAUTERPACHT : ""ne revision of the laws of war", Br .. .29 (1952), 360-82 .-SCHMHD : Die vlkerrechtliche Stellung der Partisanen . . . (1956) BROWNLIE : "Volunteers and the law of war and neutrality", L. Q., 5 (1956), 570.

a) El "derecho de la guerra autoriza solo a determinados grupos de personas a llevar a cabo acciones blicas . Pero, adems, estos actos solo pueden dirigirse contra grupos de personas tambin determinados . Estos sujetos y objetos de actos blicos quedan comprendidos bajo la denominacin de beligerantes o combatientes legtimos . Ello no obsta a que los restantes sbditos de las partes contendientes estn sujetos asimismo al derecho de guerra, pero se les aplicarn exclusivamente las normas de la guerra econmica, porque las acciones blicas como tales solo pueden realizarse contra el enemigo armado . Segn el artculo 2. del Reglamento de las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anejo al IV Convenio de La Haya (1907), son beligerantes :
guerra y las tripula1. Los miembros del ejrcito, las dotaciones de la marina de servicios auxiliares). de los (con inclusin aviones militares ciones de los de abril 2 3 Asimismo la sentencia de la Supreme Court de Kansas (EE. UU .), de 10 de 1926, en el asunto State v . Reardon, A . D . (1919-42), nm. 132.

DOCI7tINA GENERAL

367

2. Las milicias y los cuerpos de voluntarios, siempre que haya al frente de ellos una persona responsable, lleven un signo distintivo que pueda reconocerse a distancia, lleven armas abiertamente y se sujeten a las leyes y costumbres de la guerra. La tripulacin de un buque mercante irn formdo en navo de guerra se asimila a la dotacin de estos ltimos. 3. El levantamiento en masa (leve en masse), por lo que se entiende la poblacin de un territorio no ocupado, que al aproximarse el enemigo toma espontneamente las armas, para combatir a las tropas invasoras. Ser considerado como "beligerante" cuando sus componentes lleven armas abiertamente y observen el derecho de guerra . Segn el Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra, de 12 de agosto de 1949, son tambin beligerantes 4. Los movimientos de resistencia organizados, aunque acten en territorio ya ocupado, siempre que figure a la cabeza de ellos una persona responsable, lleven un signo distintivo fijo y fcil de reconocer a distancia, lleven francamente las armas y se conformen a las leyes y costumbres de la guerra (art. 4.0, apart. 2.0). 5. Y las fuerzas armadas regulares de un gobierno o una autoridad no reconocidos por la potencia en cuyo poder han cado (art . 4., apart. 3.11). Ninguna otra persona puede entregarse a actividades de combate ni ser objetivo directo de estas zs . De lo cual se desprende que tampoco las personas ocupadas en las industrias de guerra pueden ser atacadas . Estas pueden ser, Elrn est v:timc in rr rtna de arrinnc ( lP onprrn va nrna lc fbr ras de . armamentos pueden ser bombardeadas . La afirmacin de que ya no existe una diferenciacin clara entre combatientes y poblacin civil 23 b no es, por consiguiente, exacta . b) De una beligerancia simplemente pasiva gozan las personas que acompaan a las fuerzas armadas en posesin de una tarjeta de identidad (infra, vi, c) . No estn autorizadas a participar en acciones blicas, pero pueden llevar y utilizar armas para su propia defensa. Recprocamente, no pueden ser objeto de acciones blicas. Si cayesen prisioneros, sern tratados como prisioneros de guerra, a no ser que les sean aplicables normas especiales ms favorables . c) Una consideracin jurdica especial tienen los parlamentarios . Segn el artculo 32 dei R . G. T. (Reglamento de la Guerra Terrestre), son personas que han sido autorizadas por uno de los beligerantes para entrar en negociaciones con el otro y se presentan con bandera blanca . Son inviolables, como el trompeta, clarn, tambor, abanderado o intrprete que les acompaen. Sin embargo, el jefe militar al que vayan a ver no est obligado a recibirlos . Por otra parte, los buques que utilizan los parlamentarios no solo no pueden ser objeto de presa, sino que adems estn exentos del derecho de visita . Estas personas pierden su inviolabilidad cuando aprovechan su situacin para cometer o preparar una traicin (art . 34 del R. G. T.).

Asimismo el art. 25 del American L. W. (1956) : ". . .it is a generslly reco_nized rule of 1. L. that civilians must not be made the object of attack directed exclusively against them ." Cf . tambin Anierican N. W. (1955), art. 221 a. su parecer, acertadamente, Kvtrz, ='b LAUTERPACHr, "The revision . .." cit. Contra "The laws of war", A. L, 50 (1956), 328-33 .

36 8

XIX : EL DERECHO DE LA GUERRA

VI.

LA PROTECCION A LAS VICTIMAS DE LA GUERRA

,GU7TERIDGE : "The Geneva Conventions of 1949", Br. 26 (1949), 294 .-PICTET : La Croix Rouge el les Conventions de Genve, en Rec ., 76 (19501), 27 .-STREBEL : "Die Genfer Abkommen . . ", Z., 13 (1950/51), 118 .-COURSIER : Eludes sur la formation du dr . i . humanitaire (1952).-LODENLXNN, Arch. VR ., 4 (1953), 72 .-KUNZ : "The Geneva Conventions of August, 12, 1949", en LIPSKY, Law and Polit%cs in the World Community (1953), 279.-P. D E LA PRADELLE : "Le contrle de l'application des conventions humanitaires . . .", A . F ., II (1956), 343 .-DRAPER : The Red Cross Conventions (1958) . a) Principios generales

La proteccin jurdico-internacional de las vctimas de la guerra se remonta a ideas del mdico ginebrino Henri DUNANT, que sobre la base de sus experiencias en el campo de batalla de Solferino (1859) desarroll en su libro Un so'venir de Solfrino . Al objeto de que se tradujeran en realidad, el Consejo Federal suizo convoc, por iniciativa de Gustavo MOYNIER, una conferencia internacional, que elabor el I Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de los ejrcitos en campaa de 22 de agosto de 1864, Convenio que fue mejorado y ampliado por vez primera en 1906, luego en 1929 y finalmente en 1949 con el Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaa (que en adelante designaremos como I Convenio de Ginebra de 1949), el cul' consta de 64 artculos y dos anejos . El X Convenio de La Haya de 1907 extendi a la guerra en el mar los principios de los Convenios de Ginebra de 1864 y 1906. Tambin l fue renovado por el Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas en el mar (que en adelante designaremos como II Convenio de Ginebra de 1949), el cual comprende 63 artculos y un Anejo. En `el Reglamento de La Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra . terrestre (R. G. T.) de 1899 y 1907 encontramos una seccin dedicada a la condicin de los prisioneros de guerra. Estas normas fueron desarrolladas primeramente en 1929 y luego en 1949 por el Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra, que abarca 143 artculos y cinco anejos (en adelante lo llamaremos III Convenio de Ginebra de 1949). A estos tres convenios (que en 1949 solo fueron renovados) vino a sumarse el nuevo Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra, que regula la condicin de las personas civiles tanto en el territorio de los beligerantes como en territorio ocupado y en territorio neutral . Este Convenio est integrado por 159 artculos y tres anejs y lo llamaremos en- adelante IV Convenio de Ginebra de 1949. Estos cuatro convenios, designados en conjunto como Convenios de Ginebra para la proteccin de las vctimas de la guerra, fueron concluidos el 12 de agosto de 1949 por una conferencia internacional convocada por iniciativa del Comit Internacional de la Cruz Roja y celebrada en Ginebra, en

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GENERAL

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la que estuvieron representados 58 Estados, entre ellos todas las grandes potencias . Desde entonces han sido ya ratificados por gran nmero de Estados . Les fueron adjuntadas once resolucionesconferencia . Ofrecen dichos `convenios muchas disposiciones comunes, que pueden hallarse ya al comienzo, ya al final de los mismos . Las ms importantes son las siguientes 1 .1 Los convenios en cuestin habrn de respetarse "en toda circunstancia", debiendo ser castigadas las violaciones graves de sus preceptos. . 2 .fl Dichos convenios no son de aplicacin nicamente en caso de guerra declarada, sino tambin en cualquier otro conflicto armado, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por alguno de los beligerantes, y en los casos de ocupacin de la totalidad o parte del territorio de una de las partes, aun cuando la ocupacin no encuentre resistencia . Es ms : las partes contratantes estarn obligadas por los convenios incluso respecto a potencias contendientes que no sean partes en ellos, en tanto que estas acepten y apliquen sus disposiciones . Hay que aadir a ello que ciertas disposiciones de carcter humanitario tienen aplicacin tambin a la guerra civil (can. X, A, v, e). 3. Estos convenios conceden a las personas protegidas derechos a los que no pueden renunciar . Tambin tienen la facultad, de apelar a la potencia protectora, y si no la hubiere, har sus veces una organizacin humanitaria, como el Comit Internacional de la Cruz Roja. Ni cabe apartarse de esta disposicin mediante acuerdo con un Estado que en virtud de los acontecimientos militares vea limitada su capacidad de negociacin . 4. La aplicacin de los convenios se har en cooperacin y bajo la vigilancia de la potencia protectora o de la organizacin humanitaria que la supla . 5.8 En caso de discrepancia acerca de la interpretacin y aplicacin de los convenios, la potencia protectora o la organizacin humanitaria que haga sus veces ofrecer a las partes sus buenos oficios . Podrn proponer una reunin de representantes de las partes contendientes y habr de aceptarse dicha propuesta . A peticin de una de las partes, se iniciar una investigacin para comprobar las supuestas violaciones de un convenio. Y si no se lograre acuerdo sobre el procedimiento de la investigacin, las partes contendientes designarn un rbitro que decida sobre el particular. En cambio, falta una disposicin que establezca lo que deba hacerse cuando no se llegue a un acuerdo entre las partes contendientes acerca del procedimiento o del 'rbitro . Pero la conferencia recomend a los Estados llevar dichos litigios al T.1. J. 6.e Todos los casos no regulados por los convenios habrn de enjuiciarse segn los principios generales que los inspiran . 7.e Se prohiben las medidas de represalia contra las personas y objetos 8.' Las potencias neutrales que acojan a personas protegidas aplicarn por analoga las disposiciones de estos convenios . 9 .fl Como homenaje a Suiza, el signo herldico de la cruz roja en fondo blanco, formado por inversin de los colores federales, queda mantenido como emblema y signo distintivo del servicio sanitario de los ejrcitos . Sin
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XIX :

EL DERECIi0 DE LA GUERRA

embargo, respecto a los pases que ya emplean como signo distintivo, en vez de la cruz roja, la media luna roja o el len y el sol rojos en fondo blanco, estos emblemas quedan igualmente admitidos . Se establecgn sanciones para los casos de abuso del distintivo. 10. Las partes contratantes tienen la facultad de denunciar los convenios. Mas si la denuncia se notifica durante un conflicto armado, no producir efecto alguno mientras no se haya concertado la paz y, en todo caso, mientras las operaciones de liberacin y repatriacin de las personas protegidas no hayan terminado . Por otra parte, la denuncia no tendr efecto alguno sobre las obligaciones que las partes contendientes habrn de cumplir en virtud de los principios del derecho de gentes, . tales y como resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica (supra, ui).

b)

Los heridos, enfermos y nufragos

Las personas de los beligerantes (supra, v), as como las tripulaciones de la marina mercante y de la aviacin civil, enfermos o heridos, han de ser respetados y protegidos en toda circunstancia y tratados con humanidad por las partes contendientes en cuyo poder se encuentren, sin tener en cuenta su religin, nacionalidad o ideologa poltica . Las mujeres sern tratadas -con n:i ~ -, ~ A rt, s especiales. Al objeto de asegurar la situacin de estas personas privilegiadas, el personl sanitario empleado exclusivamente para la bsqueda, la custodia, el transporte o el cuidado de los heridos y enfermos o para la prevencin de enfermedades y el personal consagrado exclusivamente a la administracin de las formaciones e instituciones sanitarias, as como todo capelln castrense adscrito a las fuerzas armadas, habrn de ser respetados y protegidos tambin en cualquier caso . Quedan equiparad03 a estas personas los miembros de las sociedades de auxilio reconocidas por su gobierno y sometidos a las leyes militares. Si tales personas caen en manos de la parte contraria, solo podrn ser retenidos en cuanto lo exija su estado de salud, sus necesidades espirituales y el nmero de los prisioneros . Una sociedad de auxilio reconocida de un Estado neutral no podr prestar ayuda a un beligerante ms que si este accede a ello. Si las personas que la integran caen en manos del adversario, no pueden ser retenidas . Las formaciones sanitarias mviles de los ejrcitos en campaa y los establecitnientos fijos del servicio de sanidad sern respetados y protegidos en todo momento . Esta proteccin solo podr cesar en el caso de qu se haga uso de ellos para realizar actos blicos contra el enemigo al margen de los cometidos hum4nitarios. De todos modos, ser preciso antes haber hecho una , advertencia sin efecto. Las formaciones sanitarias mviles que cayeren en poder de la parte adversaria habrn de seguir utilizndose para el cuidado de heridos y enfermos. En cambio, los edificios, el , material y los almacenes de los establecimientos

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sanitarios fijos quedan sometidos a las leyes de la guerra. Pero no podrn ser destinados a otros fines mientras sean necesarios para los enfermos y heridos . Los medios de transporte de heridos y enfermos o de material sanitario se equiparan a las formaciones sanitarias 'mviles. Las aeronaves sanitarias utilizadas exclusivamente para la evacuacin de heridos y enfermos y el trnsporte de personal y material sanitario no pueden ser atacadas por los beligerantes en vuelos que hayan sido convenidos-, en los dems casos les est prohibido volar sobre territorio enemigo. Si aterrizasen casualmente en territorio enemigo u ocupado por el enemigo, los heridos y enfermos sern hechos prisioneros de guerra, juntamente con la tripulacin . En cambio, las aeronaves sanitarias podrn volar sobre territorio neutral y aterrizar en l en caso de necesidad o en trnsito . Los heridos y enfermos all depositados sern retenidos por el Estado neutral . Se adjunt al Convenio un proyecto de convenio relativo a zonas y localidades sanitarias, cuya conclusin se recomienda a los Estados signatarios . El 11 Convenio de Ginebra de 1949 aplica los principios del I a la guerra en el mar . Mas, dadas las especiales condiciones de la guerra martima, encontramos tambin disposiciones especiales sobre, los buques-hospitales . Ni los buques-hospitales militares ni los de las sociedades de auxilio oficialmente reconocidas podrn ser atacados o capturados. Tambin los botes salvavidas han de ser respetados y protegidos. Ahora bien : las partes en conflicto tienen un derecho de control y de visita en relacin con estos buques y embarcaciones . Pueden tambin llevar observadores neutrales a bordo de sus buques-hospitales 'para que comprueben la exacta observacin de las disposiciones en cuestin. La proteccin debida a los buques-hospitales y hospitales flotantes solo podr cesar, despus de una advertencia, si, fuera del mbito de sus cometidos humanitarios, se emplean para causar daos al enemigo. Encontramos, adems, en este Convenio disposiciones sobre los transportes sanitarios, y sobre los aviones-hospi= tales, que concuerdan con las del I Convenio de Ginebra de 1949. e) Loa prisioneros de guerra

PROBST : Die Kriegsgefangenschaft naeh modernem VR . (1911) .-LOEKER : Die Kriegsgefangenschaft (1913).-REICHEL : "Die Hospitalisierung im VR.", Z. V., 11 (1918). 57 SS .-BRANDT : Das Recht dar Kriegsgefangenen im Landkrieg (1919).-JONAS : Die Rechisstellung dar Kriegsgefangenen (1919) .-HSHNE : Die Rechisstellung dar Kriegsgefangenen (1921) .-FOOKS : Prisoners of War (1924) .-WERNER : Les prisonniers de guerre, en Rec., 21 (1928-I), 5.-SPENCER : "The franking privilege for postal communications with

prisoners of war", A.1., A.1., 37 (1943),

35 (1941), 365.-WtLSON : "Status of chaplains with armed forces", - rair Krie ssgefangenschaft von den Qltesten Zeiten bis zur Gegenmart (1943).1-FREY : Die disziplinbre und gerichtliche Bestrafung von Kriegsgefangenen (1948).-[ORCASITAS LLORENTE : "Los prisioneros de guerra en la Conferencia de Ginebra de 1949", R . E. D .]., 111 (1950), 473-500.-DE No : "Prisioneros de guerra . La libertad bajo palabra", R . E. D .1., VI (1953), 633-48 .1-KuNz : "Treatment of prisoners

of war",

Proceedings of the American Society of I. L ., 1953, 99 .-GROH : Das Rechi dar Kriegsgefan;penen . . . (1953) .-[FLORY : "Vers une nouvelle conception du prisonnier

ALA .

tL utt(t(;H0 PE LA GUERRA

de guerre?", R . G . . 58 (1954), 53-93] .-HItvz : Das Kriegsgefangenenrecht (1955) .-[LEVIE : "Prisoners of war and the protecting poder", A . J ., 55 (1961), 374-97 ; y "Penal sanctions for maltreatment of prisoners of war", A . J., 56 (1962) 433-468] .

Todas las personas con cualidad de beligerante (supra, v) que caen en poder del enemigo, sanas, enfermas o heridas, son prisioneros de guerra. Lo mismo se aplica al jefe del Estado enemigo y sus ministros, as como a las personas que siguen a su ejrcito, como tripulantes civiles , de aeronaves militares, corresponsales de guerra, abastecedores y cantineros, miembros de unidades de trabajo, en tanto estn autorizados a ejercer sus actividades por las fuerzas armadas y vayan provistos de una tarieta de identidad ; y asimismo las tripulaciones de la marina mercante, incluidos los capitanes, pilotos y grumetes, y las tripulaciones de la aviacin civil de las partes contendientes. Gozan tambin de la condicin de prisioneros de guerra las personas que pertenecen o pertenecieron a las fuerzas armadas del pas ocupado, si la potencia ocupante estima necesario internarlas ; y, por ltimo, las personas de las mencionadas categoras que fueron acogidas por Estados neutrales o no beligerantes y que con arreglo al D.1. tienen que ser internadas . Si existen dudas acerca de la pertenencia de una persona a cualquiera de estos grupos, gozar de proteccin hasta que su estatuto haya sido determinado por un tribunal competente . Estos principios valen tambin para extranjeros que hayan servido en las fuerzas de uno de los beligerantes . He aqu los grandes principios del Convenio de Ginebra relativo al trato de los prisioneros de guerra de _^ 1 . Los prisioneros de guerra se hallan en poder de la potencia enemiga, pero no de los cuerpos de tropa que los hayan capturado . Los prisioneros sern tratad6s con humanidad y protegidos contra actos de violencia, insultos y la curiosidad pblica (art. 2."). Tienen derecho al respeto de su persona y de su honor y conservan su plena capacidad civil (art. 3.0). Podrn practicar libremente su religin (art. 16). La potencia detentadora_("la puissance dtentrice") estar obligada a su manutencin (art. 4.). La alimentacin ser idntica, en cantidad y calidad, a la racin de las tropas auxiliares (art. 11). En los campos de prisioneros se tomarn todas las medidas de higiene posibles (art. 13). 2. Los prisioneros de guerra estn sujetos, en principio, a las leyes y autoridades del Estado detentador (art. 45). Pero quedan prohibidas las penas corporales, el encierro en locales no iluminados por la luz natural y cualquier otra forma de crueldad (art. 46). Ningn prisionero de guerra puede ser despojado de su graduacin militar por la potencia detentadora (art. 49) . Los prisioneros que intentaren la fuga solo podrn ser castigados con medidas disciplinarias . Si la evasin tiene xito no podrn ser castigados, c .rl el caso de que vuelvan a ser hechos prisioneros (art. 50). Los prisioneros acusados de algn delito tienen derecho a un defensor (art. 61). Si el prisionero no lo designase, la potencia protectora podr nombrar uno (art. 62). Las sentencias penales pronunciadas contra prisioneros de guerra sern inmediatamente comunicadas a la tencia protectora (art. 65).

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GENERAL

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3. Los prisioneros de guerra, con excepcin de los oficiales y asimilados, pueden ser empleados como trabajadores . Tales trabajos, sin embargo, no tendrn "ninguna relacin directa con )as pperaciones de guerra" (art. 31). Los suboficiales no podrn ser obligados ms que a trabajos de supervisin (art. 27). Cada prisionero de guerra disfrutar semanalmente de por lo menos veinticuatro horas ininterrumpidas de reposo (art. 30) . 4. Los prisioneros de guerra estn autorizados a comunicar con los representantes de las potencias protectoras y presentarles sus quejas (art. 42) . Adems, tienen derecho a designar hombres de confianza para que acten como representantes ante las autoridades militares y la potencia protectora (artculo 43). 5. Los beligerantes estn obligados a devolver a su pas, sin tener en cuenta su nmero y graduacin, los prisioneros de guerra gravemente enfermos o heridos, una vez que estn en condiciones de ser transportados (art. 68). Se crearn comisiones mdicas mixtas para sentar las bases de esta devolucin (art. 69) . Adems, los beligerantes, por motivos de humanidad, pueden concluir acuerdos para la repatriacin directa de prisioneros sanos que hayan. sufrido una larga cautividad o para su acomodo (hospitalizacin) en pas neutral (art. 72). A este fin, el Convenio contiene un tratado-tipo de esta clase . 6. Tras la cesacin de las hostilidades, la repatriacin de los prisioneros se efectuar lo ms pronto posible . Sin embargo, los prisioneros de guerra condenados o procesados por crmenes o delitos de derecho comn podrn ser retenidos hasta la expiacin de la pena (art . 75). 7. Desde el comienzo de las hostilidades, cada una de las potencias beligerantes constituir una agencia oficial de informaciones sobre los prisioneros de guerra que se encuentren en su territorio (art. 77). Adems se crear una agencia central en pas neutral (art. 79). El Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra de 1949 contiene las siguientes nuevas disposiciones fundamentales : 1 . La proteccin de los prisioneros se regula ms detenidamente (alojamiento, alimentaci y vestuario, higiene y asistencia mdica, religin, actividades intelectuales y fsicas, relaciones con el exterior y trabajo de los prisioneros) . Ningn prisionero podr ser utilizado contra su voluntad en trabajos dainos para la salud y peligrosos (incluyendo entre ellos el quitar minas u otros anlogos). 2: A ningn prisionero de guerra podr incorsele procedimiento judicial o condenrsele por un acto que no se halle expresamente reprimido por la legislacin de la potencia en cuyo poder est o por el D.1. vigente en la fecha en que se haya cometido dicho acto (art. 99). Los acusados podrn escoger a un defensor, la potencia protectora tendr conocimiento de la fecha del proceso y la sentencia habr de .,erle c;~ti, ..goda . i,'iryguna pena de muerte ser ejecutada antes de la expiracin de un plazo de por lo menos seis meses, a contar desde la notficacin de la sentencia a la potencia protectora. 3. Especial importancia reviste el artculo 126, ya que autoriza a la potencia protectora, o a la organizacin humanitaria que haga sus veces,"a trasladarse a todos los lugares donde haya prisioneros de guerra, tener acceso a

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XIX : EL DERECHO DE LA GUERRA

todos los locales ocupados por prisioneros y conversar sin testigos con los prisioneros, y en particular con su hombre de confianza . 4. Los-prisioneros de guerra sern puestos en libertad y repatriados sin demora despus del fin de las hostilidades (art. 118, apart . 1 .0) . Se discute si puede procederse a su repatriacin contra su voluntad . Pero los principios humanitarios que informan el Convenio mueven a la negativa z. 5. Los prisioneros de guerra solo podrn ser entregados por el. Estado en cuyo poder estn a una parte contratante que est en condiciones y se halle dispuesta a aplicar el Convenio. Y si no se atiene a sus disposiciones, tendr que volver a hacerse cargo de los prisioneros.
d) Las personas civiles

[UHLER : Der vlkerrechtliche Schuiz der Bevlkerung eines besetzten Gebiets gegen Massnahmen- der Okkupationsmacla (1950) .-ORCASITAS LLORENTG : "La proteccin a las poblaciones "civiles en los Convenios de Ginebra de 1949", R. E. D. l., IV (1951), CASTRN : "La proteccin 143-57].-BECHEW Die vierte Genfer Konvention . . . (1952).  juridique de la population civile dans la guerre moderne", R. G.," 59 (1955), 121 .[SLOUTZKY : "La population civile devant la menace de destruction massive", R. G., 59 la pro(1955), 218-45].-COURSIER : "Le Comit International de la Croix Rouge et tection de la population civile en temps de guerre", Annuaire de VA . A . A., 28 (1958), 132.-[PASTOR RIDRUEJO : La proteccin a la poblacin civil en tiempo de guerra (1959).]

El IV Convenio de Ginebra de 1949 comprende varios grupos de normas . El ms amplio est constituido por el ttulo 11, que se aplica no solo a los extranjeros enemigos y a los aptridas neutrales, sino tambin a los propios nacionales (arts . 13-26) . Dichas disposiciones regulan la proteccin de los hospitales civiles, el auxilio a la infancia, el socorro a heridos y enfermos, as como el deber de los Estados contratantes de conceder libre trnsito a todos los envos de medicamentos y material sanitario y objetos necesarios para el culto, exclusivamente destinados a la poblacin civil, lo mismo que a todos los envos de-vveres imprescindibles, prendas de vestir y tnicos, reservados a los nios menores de quince aos y mujeres encinta o parturientas . El grupo siguiente de normas se refiere a todos los extranjeros, incluidos los aptridas (a excepcin de los sbditos de un Estado que no cumpla el Convenio), que se encuentren en el territorio propio o en territorio ocupado en poder de una de las partes, as como a los sbditos neutrales y sbditos de un Estado cobeligerante, cuando estos Estados no mantienen una representacin diplomtica normal en el Estado bajo cuyo control se encuentran.
za SCHAPIRO, "Repatriation of deserters", Br., 29 (1952), 310 ; POTIF.R, "Repatriation "The repatriation ef prisoners of prisoners of war", A . L, 46 (1952), 508 ; GUTI'ERIDGE, repatriation problem and l. L." . of war", L. Q., 2 (1953), 207 ; MAYDA, "The Korean Kriegsgeiangenenfrage'', Arch. VR ., 4 A . l., 47 (1953), 414 ; y KUNZ, "Die koreanische determina en este punto : "A (1954) . 419 ss. El art. 109 del American L. W. (1956) prisoners of war who detaining poder may, in its discretion, lawfully grant asylum to repatriated:' do not delire to be

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El estatuto de dichas personas se regula en la seccin I del ttulo 111 (artculos 27-34). Todas las personas en cuestin tienen,; en cualquier circunstancia derecho al respeto a su persona, su honor, sus derechos familiares, sus convicciones y prcticas religiosas, sus hbitos y sus costumbres . Debern ser tratadas con humanidad y especialmente protegidas contra cualquier acto de violencia o intimidacin, contra los insultos y la curiosidad pblica (art . 27) . No podr ejercerse coaccin alguna de orden fsico o moral respecto a las personas protegidas, en especial para obtener de ellas, o de trceros, informaciones de ninguna clase (artculo 31). Quedan prohibidas las penas colectivas, as como toda medida de intimidacin o terrorismo (art . 33), y la toma de rehenes (art . 34) . En cambio, los artculos 35-46 (tt. 111, sec. 11) contienen disposiciones especiales para los extranjeros en el territorio de una parte contendiente (infra . C, li, b), y los artculos 47-78 (tt . III, sec. 111), disposiciones especiales para las personas protegidas en territorios ocupados . Los sbditos neutrales gozan aqu de proteccin aun en el caso de que el Estado a que pertenecen no tenga representacin diplomtica normal en la potencia ocupante . Por ltimo, los artculos 79-118 (seccin IV de este ttulo 111) regulan el trato a los internados, tanto en territorio propio como en territorio ocupado. Expondremos la situacin de estas personas en parte al tratar de la ocupacin blica (infra, B, ii, b) y en parte cuando nos ocupemos del derecho de extranjera en tiempo de guerra (infra, C) .

VII .

EL TEATRO DE LAS HOSTILIDADES

RETTICH : Prisenrecht und Fluszschiffahrt (1889) .-BOECKNER : Der Kriegsschauplatz (1911) .-BIENSFELD : "Das Prisenrecht in Flusslufen", Z. V ., 10 (1918), 375.-WiLtms : W . V., III, 965.-HUDSON : "Seizures in land and naval warfare distinguished", A . )., 16 (1922), 375.

Teatro de las hostilidades puede ser cualquier zona terrestre, martima o area que no pertenezca al mbito de soberana espacial de un Estado neutral ni est neutralizada ss . Pero si un Estado neutral no quiere o no est en con diciones de proteger su neutralidad contra uno de los beligerantes, el otro podr entonces tratar este territorio, a su vez, como teatro, de hostilidades . Tras la Primera Guerra Mundial, este antiguo principio fue reconocido expresamente por el Tribunal Arbitral Mixto griego-alemn, en sentencia de 1 de diciembre de 1927 26 . s Cf. el tratado de 29 de octubre je, eic k,r-LiscfrmANN, 220) relativo al canal de Suez, que establece que el canal habr de quedar abierto incluso en tiempo de guerra a todo buque mercante y de guerra y no podr estar sometido en ningn caso al derecho de bloqueo u otro derecho cualquiera derivado de una guerra (arts . 1 .0 y 4 .o) . Contrariamente a dichas estipulaciones, el Tribunal de Presas de Alejandra afirm el 2 de diciembre de 1950, en el asunto del Flyfng Trader, el derecho de Egipto a ejercer el defecho de presa en el Canal, 1, 78 (1951), 1 .257 . " En el asunto Conca, Z, II, 2.' parte (1931), 72 : "Attendu que ., . 1'occupation de

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XrX : EL DERECHO DE LA GUERRA

Hay que distinguir entre el teatro de hostilidades como posible mbito de acciones blicas y el teatro de operaciones, donde las hostilidades tienen efectivamente lugar. Un significado prctico tiene la delimitacin entre el mbito de validez espacial del derecho de la guerra terrestre y de la guerra martima, porque solo en este ltimo es lcito el ejercicio del derecho de presa . De aqu la necesidad de esclarecer si el mbito de validez del derecho de la guerra martima comprende adems los ros navegables y los lagos asequibles desde el mar . Con arreglo a la prctica internacionai, la cuestin ha de resolverse en sentido afirmativo a . En favor de esta solucin tenemos tambin el artculo 53, apartado 2., del R. G. T., que excepta del derecho de confiscacin en territorio ocupado "los casos reglamentados por el derecho de la guerra martima", con lo que reconoce que tambin puede ejercerse el derecho de presa en territorio ocupado . De ah gire haya de adherirse al fallo del Tribunal Supremo de Presas alemn en el caso Primida (18 de junio de 1915), cuando dice que "la prctica del derecho de presa no est limitada a la alta mar, sino que puede tener lugar en cualesquiera otras aguas" zs . En opinin del mencionado tribunal, tambin las tropas y las autoridades portuarias pueden ejercer el derecho de presa zg.
VIII . LAS SANCIONES DEL DERECHO DE LA GUERRA

ADLER : Die Spionage (1906), y W. V ., II, 566 .-HOFER : Der Schadenersar in, L u,kriegsreclit (1913).-VERDROSS : Die vlkerrecktswidrige Kriegshandlung und der Strafanspruch der Staaten (1920), y W . V ., I, 775 .-ROXBURGH : "Submarines at the Washington Conference", Br ., 3 (1922-23), 150 .-POL10KAN : La responvabilit pour les crimes et dlits de guerre (1923y-HIRT : Du dlit d'espionnage (1937) .-HA .~,R y SALVIN : "The taking of hostages", A . J ., 38 (1944), 20.-WRIGHT : "The killing of hostages", Br ., 25 (1948), 296 .-v . NISPEN TOT SEVENAER : La prise d'otages (1949), 414 .-BRAND : Br., 26 (1949), 414 .-SCHTZE : Die Repressalie . . . (1950) .-BAXTER : "So-called unprivileged belligerants: spies, guerrillas and saboteurs", Br ., 28 (1951), 323.-ALBRECHT : "War reprisals . . ." : A . J ., 47 (1953), 590.-FREEMAN : Responsibility of Stater for unlawful acts of their armed (orces, en Rec., 88 (1955-1I), 267.-[R&LING : The law of war and the national jurisdiction since 1945, en Ree., 100 (1960-1I), 323 .] a) Responsabilidad individual

x) Ciertas normas del derecho de la guerra obligan expresamente a los Estados a castigar a aquellas personas bajo su autoridad responsables de Salonique fut l'gard de l'Allemagne un acre illicite qui l'autorisait faire, mzme sur le territoire grec, toutes oprations de guerre ncessites par sa dfense." zT Ejemplos prcticos en VERZUL : Le drolt de prises de la grande guerre (1924) . 258, y el caso del buque ruso Fn :x, detenido en el ro Elba por un torpedero alemn, Z. V., 9 (1916), 103 . z" Z. V . . IX (1916), 562. 2' Cf . tambin la sentencia del Tribunal de Presas britnico, de 21 de julio de 1919, en el asunto Anirlrnh . A . t) (1919.1922 483, y las sentencia  , de l os asi;ntcs Roamanian (W . V., II, 404) y Achaia (W. V., I, 6) . Pero en el supuesto de que rechace el derecho de presa, tendra aplicacin el derecho de incautacin, a tenor del se art. 53, apart . 2 .0, del R . G. T.

DOCTRINA G1 NERAL

acciones ilcitas. As, segn el artculo 41 del R. G. T., los Estados tienen que castigar a los militares que violen las clusulas del armisticio. Adems, la potencia ocupante est obligada, a tenor del artculo 56, apartado 2., del R. G. T., a sancionar en el territorio- ocupado toda destruccin o deterioro intencionados de instituciones destinadas al culto, la beneficencia,' la enseanza, el arte y la ciencia, as como de monumentos histricos, obras cientficas y de arte. El artculo 28 de la Convencin de Ginebra de 1906 y el 21 del X Convenio de La Haya sobre la aplicacin de la Convencin de Ginebra a la guerra martima obligan a los Estados contratantes "a reprimir penalmente, en tiempo de guerra, los actos individuales de pillaje y los malos tratos a los heridos o enfermos de los ejrcitos beligerantes", as como "el uso indebido de la bandera o insignias de la Cruz Roja". Estas normas no tienen, sin embargo, carcter excepcional ; no son sino la aplicacin del principio general que ohlic;a a los Estados a promulgar y aplicar las normas penales necesarias para asegurar el cumplimiento del D.I . en su mbito de soberana (cap. VIII, C). p,) Un Estado puede adems castigar a los nacionales enemigos que hayan cado en su poder cuando antes de su cautividad hayan cometido una violacin del D. I. (cap. X, A, x). y) Una disposicin especial rige para los espas. El artculo 29 del R. G. T. define los espas como "los que secretamente o con pretextos falsos adquieran o traten de adquirir informes en la zona de operaciones con la intencin de comunicarlos a la parte contraria" 3. Sin embargo, no pueden considerarse tales los militares que vestidos de uniforme penetran en la zona de operaciones para adquirir noticias, ni tampoco los no militares que cumplen abiertamente con la misin que Ics hubiere sido encomendada (emisarios) . Lo mismo vale para las personas transportadas en avin para llevar despachos o mantener el contacto entre dos partes separadas de un mismo ejrcito . Un espa solo puede ser castigado previo juicio . Pero si se hubiera reincorporado al ejrcito al que perteneca y despus fuere hecho prisionero por el enemigo, no podr ser castigado por sus actividades anteriores de espionaje (artculo 31 R. G . T.).
b) Responsabilidad colectiva

a) El artculo 3. del Convenio de La Haya sobre la guerra terrestre dispone que los Estados beligerantes sern responsables de todos los actos lcitos cometidos por personas pertenecientes a sus fuerzas armadas . Ahora bien esta disposicin tiene solo un valor de principio, ya que la pretensin a la reparacin solo puede suscitarse con ocasin de las negociaciones de paz y, por tanto,, ser impuesta, en general, por el velcedor.' 3) Durante el curso de una guerra, contra una violacin del D. I. por el enemigo un Estado solo puede reaccionar con represalias para inducirle a "Segn la sentencia de 31 de julio de 1942, en el asunto Saboteur Cases (ex parte Quirin), cabe tambin espionaje fuera del teatro de operaciones, A .l ., 17 (1943), 152 .

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XIX : EL DERECHO DE LA GUERRA

abstenerse de hacerlo en lo sucesivo 'I. Pero a diferencia de las represalias pacficas, estas no pueden verse limitadas por el derecho de la guerra porque entre los beligerantes rige solo el derecho de la guerra. Una represalia blica solo podr, pues, consistir en una o varias intromisiones en el derecho de la guerra. Sin embargo, determinadas violaciones del derecho de la guerra estn _prohibidas incluso como represalias . Ante todo, no debe existir una desproporcin notoria entre el acto ilcito y la represalia 3z . En segundo lugar, no deben lesionarse las leyes de la humanidad 33 . Una importante limitacin se encuentra, adems, en el artculo 3. 0 del Convenio de Ginebra de 27 de julio de 1929 sobre el trato a los prisioneros de guerra, que prohibe expresamente la prctica de medidas de represalia - contra los prisioneros de guerra" . Esta disposicin se ha hecho extensiva tambin a las personas civiles por el artculo 33 del Convenio de Ginebra de 12 agosto de 1949 sobre la proteccin de las poblaciones civiles en tiempo de guerra. Prohibe igualmente el Convenio la aplicacin de castigos colectivos a " los prisioneros de guerra o a las personas civiles por delitos individuales . Anloga prohibicin se encontraba ya en el artculo 50 del R. G. T., que prohibe la imposicin de penas colectivas a la poblacin de un territorio ocupado, siempre que no incurra en corresponsabilidad 3s . Como medio de seguridad contra posibles ataques al ejrcito de ocupacin se ha venido autorizando, hasta ahora, la tonta de rehenes. Esta; "represalias profilcticas" se dan, p. ej., cuando en un tren de tropas se transportan al mismo tiempo sbditos del pas ocupado, para mover as a la poblacin a que se abstenga de atentados . En cambio, la ejecucin de rehenes en represalia por delitos cometidos por otras personas estaba prohibido ya por el D. I. comn, puesto que (exceptuada una condena penal formal) en la lucha solo puede darse muerte al enemigo armado. Ms lejos todava llega el Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 sobre la proteccin de personas civiles en tiempo de guerra, que en su artculo 3 .0 prohbe la "toma de rehenes" en general, "en cualquier tiempo y lugar".
B) El derecho de la guerra terrestre

LUEDER : "Das Landkriegsrecht", en el Handbuch des Vlkerrechts de HOLTZENDORFF (1889).-MERIGNHAC: Les lois et coutumes de la guerre sur terre (1903), y Le droit com-

sl Asimismo American L . W. (1956), art . 497 : "Reprisals are acts of retaliation. . . for the purpose of enforcing future compliance with the recognized rules of civilized Narfare ." Y American N . W. (1955), art. 310. " De lo contrario, estaremos ante un exceso en la represalia, del que sera responsable su autor. As, en los asuntos Wilhelm List, en War Crimes Report, 14 (1949), 65, y Hans Rauter, ibid., 131 ("ezcessive reprisals"), Kappler (Tribunale militare di Roma, 20 de julio de 1948) . " En el asunto Kappler (nota anterior) ; la represalia puede afectar a los derechos "che sanzionano fondamentaii esigenze" . '1 Esta prohibicin tiene un alcance absoluto. Cf. el caso Dostier, War Crimes Report 1 (1947), 22. 's En el asunto Kappler (cf. nota 31) : solo cabe pena colectiva cuando hay una solidaridad con el actor .

EL DERECHO DE LA GUERRA TERRESTRE

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mun de la guerre. La guerre terrestre (1912) .ZORN : Das Kriegsrecht zu Land in seiner neuesten Gestalt (1906).-MEURER : Das Kriegsrecht der Haager Konferenz (1907) .-HOLLAND : The Laws of War on Land (1908) .-SPAioHT: War Rights on Land (1911).-STRUPP : Das internationale Landkriegsrecht (1914).-BARCLAY : Law and Usage of War (1914).LAUN : Haager Landkr gsrdnung (5! ea :,_ 1950j.-[GREENSPAN : The Modera Law of Land Warfare (1959).-DE No : El derecho actual de la guerra terrestre (1961).]

I. LOS MEDIOS BELICOS PROHIBIDOS a) Armas prohibidas

Segn el artculo 22 del R. G. T., los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en cuanto a la eleccin de medios para daar al enemigo . Queda especialmente prohibido emplear : 1 . Proyectiles con peso menor de 400 gramos que sean explosivos o estn cargados con materias fulminantes o inflamantes (Declaracin de San Petersburgo de 18'68) 3s . 2. Proyectiles que puedan dilatarse o aplastarse fcilmente en el cuerpo humano, tales como las balas con cubierta dura que no envuelve completamente el ncleo o que estn provistas de incisiones (balas dum-dum) 3 '. 3. Armas, proyectiles o materias que puedan causar sufrimientos innecesarios 3s . 4. Veneno o armas envenenadas ".
b) Personas inmunizadas

Queda prohibido, adems : 1 . Matar o herir al enemigo que, habiendo depuesto las armas o estando indefenso, se ha rendido a discrecin 4 . 2. Declarar que no se dar cuartel (no se harn prisioneros) 41 . 3. 0 Matar o herir a traicin 42 . -4. Obligar a los nacionales de la parte contraria a tomar parte en operaciones de guerra contra su pas, aun cuando se hubieren alistado antes de comenzar la guerra, como, p. ej., en el caso de los legionarios 43.
e) Objetos inmunizados

AMBROS : VR . und Denkmalschutz (1915) . CH . DE VISSCHER : "La protection internationale des objets Tart et des monuments historiques", R . D.1., 16 (1935), 32 y 244. SCHMITZ : "Die offene Stadt. . .", Z. . 10 (1940/41) 618 .-JENNINGS : "Open Towns", Br., 22
se FLEISCHMANN,

88 . 31 FLEISCHMANN, 319. ' Art. 23e R. G. T. ' Art. 23a R. G. T. Cf. ya GRocio, De iure belli ac pacis, ' Art. 23c R. G. T. " Art. 236 R. G. T. Art. 23b: "de tuer ou de blesser par trahison .. " " Art. 23, apart. ltimo, R. G. T.

111, cap. iv, 13, prr. 2 .

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XIX : EL DERECHO DE LA GUERRA

(1945), 258.-[VEDOVATO : Dir . i. bellica (1946) .-M. DE LA CALZADA : "La proteccin jurdico-internacional del patrimonio cultural en caso de guerra", Rev. ae Estudios Poltiros. nm. 63 (1952) 141-182.1- SIREBEL : "Die Haager Konvention zum Schutz del Kulturgter", Z., 16 (1955-56), 35 .-[EUSTA-nl[ADI:S : La protection des biens culturels en cas de conflit arm et la Convention de La Haye du 14 tnai 1954 (Athnes, 1959) ; y "La rserve des ncessits militaires et la Conventien de La Haye pour la protect; on des biens culturels en cas de conflit arm", Homm . Basdevant (1960), 183-'_09 .-`IALIN -roppi : "La protezione "speciale" della Cittil del VL:ticano in caso di conflitto armato" Riv., 43 (1960) 607-629.1

Queda prohibido, adems 1 . Atacar o bombardear ciudades, aldeas, lugares habitados o edificios no defendidos "-"non dfendus"-- . Hay que. advertir a este respecto que no se trata aqu de plazas fortificadas, sino meramente de plazas no defendidas, o sea, que no ofrecen resistencia ni estn ocupadas por las tropas enemigas . 2. Con ocasin del bombardeo, de suyo legtimo, de plazas defendidas, se adoptarn todas las precauciones necesarias para librar, en cuanto sea posible, los edificios destinados al culto, al arte, a la ciencia y a la benefi cencia, as como los monumentos histricos, hospitales y lugares de tratamiento de enfermos y heridos, siempre que al mismo tiempo no se utilicen para fines militares -15 . El 15 de abril de 1953, los veintin miembros de la Unin Panamericana firmaron un tratado para la proteccin de las iasluc vr~~y u~t~ti~as y cientficas y los documentos histricos, llamado tambin Pacto ROERICH, por inspirarse en ideas de este sabio ruso emigrado a Amrica `s . El pacto en cuestin va ms all de lo estipulado en el artculo 27 del R.G.T., por cuanto en l los monumentos histricos, museos, instituciones cientficas, artsticas, educacionales y culturales, as como su personal, se consideran "neutrales" (art. 1 .0). Esta inmunizacin est destinada a asegurarles una proteccin incondicional, sin consideracin a las necesidades militares. Los monumentos e instituciones as neutralizados sern sealados con una bandera especial (art. 3.1). Tal proteccin se perder, sin embargo, cuando dichos monumentos e instituciones se pongan al servicio de finalidades militares (artculo 5.") . Estos principios fundamentales fueron desarrollados en el Convenio para la proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto armado, firmado el 14 de mayo de 1954 en La Haya bajo los auspicios de la U. N. E. S. C. O. 47, que tambin contiene disposiciones sobre el transporte de bienes culturales y un control del cumplimiento del conveno . 3 . Los beligerantes respetarn las formaciones sanitarias mviles y las instalacion -s fijas del servicio de sanidad ", as como los transportes de heriArt. 25 R. G . T. Art. 27 R- tv_ T. Cf . tambi- el are. 18 de! Con  de 1949 relativo al trato de los prisioneros de guerra, que trata de la proteccin de hospitales civiles . a A . J., 30 (1936), supl . 195. ` Z . 16 (1955), 79 ly Rep. Aran7adi, Leg. . 1960, nm. 1571 .1 41 Art. 1 .- del Convenio de Ginebra de 22 de agosto de 1864 .

" .5

EL DERECHO DL LA GUERRA TLRRLSTRE

dos y enfermos y los aviones sanitarios 4 `', con tal que no sirvan a fines del enemigo. 4. Queda prohibido el saqueo de ciudades o localidades del enemigo  . 5. Tampoco es lcito destruir o apoderarse de la propiedad enemiga fuera de los casos en que lo exijan imperiosamente las necesidades de la guerra 5 ' . Todas las destrucciones que sobrepasen este fin son, pues, antijurdicas .
Ardides de guerra y perfidia

381

GRABAD : 257 . - SCHOEDENSACK :

ring

"Der Gebrauch fremder Nationalflaggen im Der Flaggenrni.ssbrauch irn Landkrieg Landkrieg", Z . V., 20 (1936), (1938)JOBST : "Is the weathe enemy's uniform a violation o the law
o m'ar?", A .I .,
35

(1941), 435.

Segn el artculo 24 del R. G. T:, se considerarn lcitos "las estratagemas de guerra y el empleo de los medios necesarios liara procurarse informes del terreno" . Por el contrario, se prohiben los ardides prfidos (alevosa). Se consideran como medios alevosos todos aquellos engaos que violen el honor militar. Tal violacin se da, ante todo, en el uso indebido de la bandera de parlamentario, de _la bandera . nacional, ,~_ las ;  s,g,nas militares y los uniformes del enemigo, as como de los distintivos de la Convencin de Ginebra (art. 23, f, del R. G. T.). Es uso indebido de i-a bandera de parlamentario, p. ej., el que se realiza para penetrar en las lnea' enemigas. Es tambin indiscutible que ,el uso de la bandera o del uniforme del enemigo durante la batalla constituye una perfidia. Por el contrario, se discute si cabe utilizar estos signos distintivos para aproximarse al enemigo o alejarse de l ,I.
Il . a) LA OCUPACION BLICA

bellica Segn el artculo 42 del R. G. T., se considera ocupado un territorio "cuando se encuentra de hecho colocado bajo la autoridad del ejrcito enemigo". La nota esencial de la ocupacin blica es, pues, la efectividad de la autoridad ejercida . Por eso la ocupacin se limita a los territorios en que esta autoridad existe, y, por consiguiente, puede ser ejercida de hecho. Es preciso distinguir la ocupacin de la invasin, la cual consiste en una mera irrupcin en territorio enemigo. Por otra parte, hay que distinguir la "occupatio bellica" de las otras formas de ocupacin rencia de la, ocupacin originaria, la ocupacin (cap. XII, C, ix, b). A difeblica da lugar tan solo a una autoridad transitoria sobre el territorio ocupado, por lo que deja inalte' 35 y 36 del primer Convenio de Ginebra de " Arts. 1949. Art. 28 R . G. T. ' Art. 23g R . G. T. 52 As, la seccin 196 de las U . S. rules of land warfare .

El supuesto de hecho de la occupatio

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XIX : EL

DERECHO

DE LA

GUERRA

rada la situacin jurdico-internacional de este : el territorio ocupado sigue siendo territorial del Estado ocupado 5 z . Ello trae consigo el que la cesin por un tratado de paz de un territorio ocupado durante una guerra no tenga efectos retroactivos, a no ser que el propio tratado disponga de otra cosas'
b) Los derechos y deberes del ocupante

VATTEL : III, cap. 13, 197 s.-KELLER : Requisition und Kontribution (1898) .WEHBERG : Das Beuterecia im Land- und Seekrieg (1909) .-ALBRECHT : Requisitionen von neutralem Privateigentum (1912).-M. HUBER : "La proprit publique en cas de guerre", R . G. (1913), 683.-BUCKLIN : Les rquisitions militaires (1915).-EBNER : Die Kt : "Das vlkerrechtliche Okkupationsrecht", Z. V., 18 (1934), 295.-FEILCHENFELD : The International Economic Law of Belligerent Occupation (1942) .-FRANKLIN : "tunicipal property under belligerent occupation", A . J., 38 (1944), 383.-JESSUP : "A bcuigerent occupant's poder Over property", ibd ., 457.-SMITH : ""The government of occupied territory", Br ., 21 (1944), 151 ; y "Booty of war", Br., 23 (1946), 227.-SAUsER-HAu : "L'occupation de guerre et les droits privs", Schweiz . Jahrb . fr int . Recht, I (1944), 58.-FRIED : "Transfer of civilian manpower in occupied territory", A . J., 40 (1946), 303. D. A. GRABER : The development of the law of belligerenr occupation 1863-1914 (1949) . CAYOTORTI : L'oecupazione nel dirino di guerra (1949).-MtGLtn-A : L'occupazione bellica (1949).-UHLER : Der vlkerrechtliche Schutz der Bevlkerung eines besetzten Gebietes (1950) .-[HALAJCZUK : Los Estados conquistados ante el D.1. (Buenos Aires, 1950).ORCASITAs LLORENTE : "La proteccin a las poblaciones civiles en los Convenios de Gi nebra de 1949", R . E. D .1 ., 1V (1951), 143-157.1-MORCENSLERN : "Validity of the acis of the belligerent occupant", Br., 28 (1951), 291 .-[SKUBISZEWSKi : "Currency in occupied territory and the law of war", J.1. R., 9 (1959-60), 162-88 .-ODILE DEBBASCH : L'occupation militaire. (Pouvoirs reeonnus aux (orces armes hors de leur territoire national.) (1962) .)
Rechtswirkung der feindlichen Beseizung auf die Bevlkerung des besetzten Gebietes (1919).-SCHOLZ : Privateigentum im besetzten und unbesetzten Feindesland (1919) .BLEIBER : "Neutrale im Landgebiet Kriegfbrender", Z. . R ., XI (1931), 247.-CYBICHows-

a) La autoridad del .Estado ocupado contina existiendo durante la ocupacin . A ella, sin embargo, se superpone la autoridad del ocupante, limitada estrictamente por el D.1. El artculo 43 del R. G. T. expresa esta idea, di ciendo que " la autoridad del poder legal" pasa a manos del ocupante. De esta frmula desafortunada se ha deducido muchas veces que el ocupante acta como representante del Estado ocupado. La realidad, sin embargo, es que el ocupante ejerce su propia autoridad, sin ms . Su poder es supremaca territorial y no personal, por lo que se ejerce no solamente sobre los nacionales del Estado ocupado, sino que se extiende en principio a todas las personas que se encuentren sobre el territorio ocupado. De esta manera, los sbditos de Estados neutrales aue all estn quedan tambin sometidos al derecho de ocupacin . El ocupante est obligado a adoptar todas las medidas que de l dependan `apara restablecer y asegurar, en cuanto sea posible, el orden y la vida
6=, Cf . la sent. de la IJ. S. I)ictrict rnnrt de Mueva York de- 19 de .. L-uac w. do 1946 en el asunto Republic Aviation Corp . v . Lowe, A . D., 1946, nm. 19, y la sent . nmero 27811948 del Arepago griego in re K . (caso Rhodes), A. D., 1948, nm. 110. ' Asimismo, la sentencia arb. relativa a la Deuda pblica otomana, R . S. A ., I, 555.

EL DERECHO DE LA GUERRA TERRESTRE

pblica" (art. 43 R. G. T.). "Salvo imposibilidad absoluta", esta autoridad ha de ejercerse respetando las leyes vigentes en el pas ; lo que no obsta para que el ocupante adopte nuevas leyes para hacer frente a las situaciones correspondientes. Tambin puede contrae ele ocupante obligaciones internacionales relativas al territorio ocupado. Pero tales medidas han de quedar siempre dentro de los lmites asignados por el D.1. a la ocupacin . He aqu estos lmites 1 . Las disposiciones del ocupante no deben injerirse materialmente en la vida, del territorio sino hasta donde exige la ocupacin blica ; es decir, que no han de referirse a cuestiones que no guarden relacin con la ocupacin, y, por otra parte, solo han de dictarse para la duracin de esta . 2 . Determinados derechos fundamentales de la poblacin (tanto nacionales como extranjeros) del territorio ocupado deben ser respetados (art. 46 R . G. T.). Estos derechos comprenden el honor y los derechos de la familia, la vida, las creencias religiosas y el ejercicio del culto . Queda prohibido asimismo obligar a los habitantes de un territorio ocupado a prestar juramento a la potencia enemiga, ya que al ocupante se le debe obediencia, pero no fidelidad (artculo 45 R . G. T.). Tampoco cabe constreir a la poblacin del territorio ocupado a tomar parte en acciones de guerra contra su patria (artculo 44 R. G. T.) estos p, iticipios han sido desarrollados por el 1 V Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la proteccin de las personas civiles en tiempo de guerra . As, el . artculo 49 prohibe a la potencia ocupante los traslades de carcter forzoso, en masa o individuales, as como las deportaciones de personas protegidas a otro territorio, y evacuar o transferir una parte de su propia poblacin civil al territorio ocupado. `E1 51 prohibe forzar a las personas protegidas a servir en contingentes armados o auxiliares de la potencia ocupante y obligarlas a trabajar, a menos que cuenten ms de dieciocho aos de edad ; pero no, podr tratarse de un trabajo relacionado con las operaciones militares, y este habr de realizarse dentro del territorio ocupado y en las condiciones laborales comunes. Segn el artculo 55, la potencia ocupante tiene, en la medida de sus recursos, el deber de asegurar el aprovisionamiento de la poblacin en vveres y medicinas . Y los artculos -64 a -78 protegen a la poblacin civil contra las imposiciones de penas arbitrarias . Todas estas disposiciones estn bajo el control de la potencia protectora o del Comit Internacional de la Cruz Roja (supra, A, vi, a), a cuyos organismos podrn dirigirse las personas protegidas (art. 30). 3. En principio, los derechos patrimoniales de las personas privadas (nacionales o extranjeras) no pueden ser suprimidos sin indemnizacin (confiscados) (art. 46, apart . 2. R. G. T.). Queda expresamente prohibido el pillaje (artculo 47 R. G. T.). Pero cabe una expropiacin por causa de inters pblico, con indemnizacin adecuada . Puede adems el ocupante, con arreglo al art . 53 del R. G. T., confiscar todos los medios que en tierra, mar y aire sirvan para transmitir noticias y transportar personas o cosas, as como los depsitos de armas y, en general, toda clase de medios de guerra directos ("toute espce de munitions de gue-

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rre") 11 4, aun cuando pertenezcan a particulares. Pero al concertarse la paz, y en la medida en que no hayan sido utilizados, tendrn que restituirse, fijndose una indemnizacin adecuada . Por consiguiente, un embargo de esta ndole no suprime propiamente la propiedad privada, sino que sustrae al propietario, transitoriamente, el derecho de libre disposicin 54 . Por el contrario, el patrimonio de uno& ferrocarriles privados que no forme parte del "material rodante" no puede ser embargado . Los cables submarinos que ponen en comunicacin un territorio ocupado con otro neutral podrn ser confiscados o destruidos en caso de necesidad absoluta (art. 54 R. G. T.). 4. El ocupante tiene, por ltimo, el derecho de percibir en el territorio ocupado los impuestos ordinarios, aranceles y peajes (art. 48 R. G. T.), as como de imponer prestaciones en dinero de carcter extraordinario (contribuciones) y prestaciones en especie y de servicios (requisiciones) . Ahora bien tanto las contribuciones como las requisiciones debern destinarse nica y exclusivamente a cubrir las necesidades del ejrcito de ocupacin y de la administracin del territorio ocupado, pero no los gastos generales de la guerra (arts . 49 y 52 R. G. T.) 55 . Adems, las prestaciones en especie deben estar en relacin con las fuentes de produccin del territorio, por lo que debe existir un equilibrio entre los intereses del ocupante y los de la poblacin . Segn el artculo 52, apartado 10, las prestaciones en especie se pagarn al contado, en cuanto sea posible. De lo contrario, se entregarn recibos, cuyo pago se har lo ms pronto posible >F . Las contribuciones no se harn efectivas ms que por orden escrita y bajo la responsabilidad de un general en jefe (art . 51 R. G. T.) ; las requisiciones, tambin con la autorizacin del que ejerza el mando en la localidad ocupada (art . 52 . R. G. T.), para no retrasar el suministro de mercancas asa Entiende la jurisprudencia bajo esta denominacin objetos que directamente como tales, o con una ligera modificacin, sirven a las operaciones militares en curso . Cf . las sent . del Trib . Supr. neerlands de 21 de febrero de 1949 in re Esau, A . D., 1949, nm. 117 ; del Trib . d e Apelacin de Singapur de 13 de abril de 1956 en el asunto Bataafsche Petroleum Maatschappii v. War Damage Comm ., Arch . VR ., 6 (1957), 350, y A . J., 51 (1957), 802 ; del Bundesgericht suizo de 24 de junio de 1948 en el asunto P . v. A. G. K., A. D. 1948, nm . 196 (una mquina de escribir no cae bajo el art . 53) . Cf . LAUTERPACHT, ""Me Hague regulations and the seizure of munitions de guerre", Br., 32 (1957), 218 . s4 En este sentido, certeramente, la por otra parte discutible sentencia del Tribunal Arbitral Mixto franco-alemn, de 8 de abril de 1929, en el asunto Cie. des Chemins de fer du Nord . Z., 1, 1 .1 parte pg. 111 . Asimismo la sent. del Trib . Supr. austraco de 18 de abril, 1 Ob. 127151 Jurist. Bl., 74 (1952), 266 . as P or eso est prohibido llevarse mquinas del territorio ocupado. Cf . Tribunal Militar de Nuremberg, 30 de junio de 1948, A. D. 1948, nm . 214 . a" Pero segn la sentencia del Tribunal Arbitral Mixto germano-griego de 23 de agosto de 1926 en el caso Karmaizucas, Rec. des dcisions des tribunaux arbitraux mixto.', VII (1928), 17 : y la del Tribunal Arbitral Mixto germano-rumano de 27 de septiembre de 1928 en el caso David Goldenberg, Rev., 111 (1929), 552, una requisicin solo es vlida en D . 1 . si va seguida de una indemnizacin prudencial dentro de un plazo prudencial . Cf. tambin, Z. 1 . 2' parte, De. 87 . as como la sent . del Trib . civil de Pronne de 18 de enero de 1945 en el asunto Secret c. Loizel, A. D. 1943145, nm. 164 El art . 55, apart. 2 .o, del IV Convenio de Ginebra de 1949 prescribe una "justa indemnizacin" por los bienes requisados . A tenor del art . 57, los hospitales civiles solo pueden ser requisados a ttulo provisional y en casos urgentes.

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que frecuentemente son apremiantes . Las requisiciones que no llenen estos requisitos formales no producen una traslacin de propiedad al ocupante, por lo que el anterior propietario podr reivindicar la cosa requisada de su poseedor, despus del trmino de la ocupacin . 5. El ocupante podr imponer sus disposiciones con sanciones penales Pero ya vimos que, a tenor del artculo 50 del R . G. T. y el IV Convenio de Ginebra de 1949, no podr dictarse ninguna pena colectiva contra toda una poblacin por hechos individuales, de los cuales no pueda considerarse como solidariamente responsable. Por la misma razn, es ilcita la ejecucin de rehenes (supra, A, viii, b). 6. El ocupante podr confiscar ("peut saisir") 5' sin indemnizacin toda la propiedad mobiliaria del Estado ocupado que pueda servir directamente para las operaciones de guerra, sin tener que dar indemnizacin alguna-derecho de botn-(art . 53, apart. 2 .0, R. G. T.). El Estado ocupante puede, pues, confiscar sin indemnizacin el numerario, fondos y valores exigibles, y los aprovisionamientos que pertenezcan en propiedad al Estado, pero no aquellos objetos que no son aptos para fines de guerra, como libros y objetos de arte. Se exceptan tambin los valores, propiedad del Estado, destinados a fines privados, como, por ejemplo, los fondos de una caja-de ahorros estatal. Esta excepcin se halla contenida en la disposicin del artculo 53 (que generalmente se pasa por alto) por la que el botn se limita a los bienes que pertenezcan al Estado "en propiedad", es decir, sobre los cuales tenga derecho de libre disposicin Ss . Quedan excluidos del botn, asimismo, los establecimientos destinados al culto, la beneficencia, la enseanza, las artes y las ciencias, aunque pertenezcan al Estado (art. 56 R. G. T.). En cambio, el ocupante no puede confiscar los bienes inmuebles del Estado ocupado, sino "administrarlos segn las reglas del usufructo" (art. 55 R. G. T.). Podr recoger ciertamente los frutos corrientes, pero deber mantenerse en los lmites de una gestin econmica ordenada . La propiedad de los municipios se tratar como la propiedad de personas privadas (art. 56 R. G. T.). Es decir, que, en principio, es inviolable. 7. Como el ocupante ejerce la autoridad en nombre propio, no existe el deber de seguir manteniendo los representantes diplomticos ni los rganos consulares de terceras potencias acreditados ante el Estado ocupado. Pero mientras se les deje en sus funciones han de respetarse los privilegios diplomticos y consulares (cap. XIII, A, n, e). Ahora bien : sus comunicaciones con el exterior podrn someterse a un control, al objeto de salvaguardar los seretos militares . 8. Como las disposiciones tomadas por el ocupante solo obligan en el marco del D. I., cuantas medidas rebasen este marco no ti :c poi qu ser Por consiguiente, el patrimonio nacional no pasa automticamente al ocupante. Certera la sentencia del Tribunal Supremo holands de 26 de mayo de 1941 en el asunto Public Prosecutor v. N ., A . D ., 1919-42, nm . 162. Sk VERDROSS : "Staatseigentum", W. V., ll, 599.
V2RDROSS-25

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XIX :

EL DERECHO DB LA

GUERRA

reconocidas por los rganos del Estado ocupado ni por terceras potencias s b) Las disposiciones tomadas por el gobierno exilado para el territorio ocupado tienen fuerza obligatoria en cuanto no interfieran los derechos que al ocupante concede el D. I. e . c) Algunas resoluciones de los tribunales de ocupacin aliados en Alemania afirman que las normas de La Haya en materia de ocupacin no son aplicables cuando se ocupa todo el pas enemigo y ha quedado disuelto su ejrcito st . El ocupante podra entonces administrar el territorio ocupado con libertad de apreciacin, por ejercer en l la "supreme authority". Pero este punto de vista no encuentra apoyo alguno en el D. l., por cuanto el derecho de la guerra constituye el mximo del poder que un Estado puede ejercer en territorio extranjero sin el consentimiento del Estado ocupado. De ah que mientras el tratado de armisticio no establezca otras normas, las del R. G. T. son las que siguen rigiendo para una ocupacin que perdure despus hostilidades, hasta que el territorio ocupado sea evacuado, sodel cese de metido al rgimen de una regulacin convencional o incorporado de una manera jurdico-internacionalmente eficaz al Estado vencedor" . Y no se diga que en esa clase de ocupaciones el ocupante ejerce la "suprema autoridad". porque ello es as en toda ocupacin blica . Mas el ejercicio de esta autoridad no da al ocupante el derecho a administrar el territorio a su arbitrio, siendo as que su poder queda limitado por las normas relativas a la ocupacin blica. En esta direccin, el artculo 2., apariauo 2. , ae i v Convenio de Ginebra de 1949 declara tambin aplicable el convenio a las ocupaciones blicas que no tropiezan ton resistencia armada (supra, A, tv) .

la!

i i
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C)

La guerra y el derecho de extranjeria

MENDELSON-BARTOLDY : Der .Kriegsbegriff des englichen Rechtes (1915).-HOFER : Linfluence de Jean-Jacques Rousseau sur le droit de guerre (1916) .-SiGNOREL : Le statut des sujets ennems (1916) .-CuRT[ : Der Handelskrieg (1917)~LENZ : Der Wirtschaftskampf der V5lker und seine iriternationale Regelung (1920).-HELD : "Winschaftskrieg", W . V., 111, 576 ss ., y "Zivilgefangenschaft", ibd ., 663 .-SPIROPOULOS : Ausweisung und Internierung feindlicher Staatsangehc5riger (1922).-MARBURO : Staatsangehrigkeit und feindlicher Charakter juristischer Personen (1927).-FARNSWORTH : The Residence and Domicile of Corporations (1939).-CARROLL : "Legislation on treatment of enemy property", A.J., 37 (1943), 611 .-WuSON : "Treatment of civilian alien enemies", A. J., 37 (1943), 30 .DomE : Trading with the Enemy in World War 11 (1943) ; [y Control. of Alien Propera' P. ej., la sentencia del Tribunal de Casacin belga de 29 de julio de 1919 en el del Tribunal asunto de la municipalidad de Grace-Barler, A . D ., 1919-22, nm. 326 ; y laLongw, ibd., el asunto Mathot c. febrero de 1921 en de Lieja de 19 de de Apelacin nm. 329 . aver . so P. ej ., la sentencia holandesa de 17 de diciembre de 1947 en el asunto RoL A . D ., 1947, nm. 108 ; y la estadounidense de 21 de enero de 1953 en Netherland v . Fe. deral Reserve Bank, A . J., 47 (1953), 496. . r1ir~PmhrP dF1947 A n 1947 ;  , AS , 4ltst5t!er de 4 d_ ,, --l . julio de 1947, A . D., nm. ~103 Grahame de 26 de igualmente en elcaso -o 126 ; e nm. diciembre de 1945 Zurich de 1 de sent, del Trib . de Apelacin de tambin la 1" As en el as . de la Ocupacin de Alemania, Schw. J .1. R . (1946), 210 ; asimismo A. D., 1946, nmero 86 .

LA GUERRA Y EL DERECHO DE EXTRANTERIA

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ty (1947) .1-McNAnt : .Legal Effects of War (1948).JSEEGER : Le status personnel des trangers ennemis et la Convention de Genve du 12 aot 1949 relative d la protection des civils (1958).1-BAADE : "Die Behandlung des deutschen Privateigentums . . ." . Festschrift fr H. lanssen (1959), 11 ss.-[DomiNic : La notion du caractre ennerni des biens privs daos la guerre sur Yerre .(1961).=LAcHs- "Le problme de la proprit dans la

liquidation des suites de la seconde guerre ->rindiale", A .F., VII 1. LA GUERRA ECONCMICA

(1961) 43-67.1

Si las operaciones militares solo caben contra miembros de las fuerzas beligerantes, otras acciones blicas pueden tener por objeto a todos los nacionales enemigos sin distincin . Las medidas de guerra de carcter econmico en el territorio propio, dirigidas contra la poblacin civil del enemigo constituyen lo que se llama guerra econmica . Desde sus comienzos, la doctrina anglo-norteamericana ha sostenido decididamente y mantenido con continuidad la idea de la guerra econmica (teora del "alien enemy"). Por el contrario, la doctrina continental del derecho internacional del siglo xix hasta la Primera Guerra Mundial ha sostenido, sobre las huellas de J. J. ROUSSEAU 63, que la guerra solo se libra entre ejrcitos, por lo que no han de verse afectadas por ella las poblaciones civiles enemigas . Pero el comienzo de la Primera Guerra Mundial, les aliados de Gran Bretaa se adhirieron a la tesis britnica, siguindota en este punto las Potencias Centrales por va de represalias. Segn antigua concepcin anglo-norteamericana, es "alien enemy" toda ,; persona que tiene su domicilio o empresa comercial en territorio enemigo (principio del domicilio). Durante la Primera Guerra Mundial este concepto se extendi, sin embargo, a todos los nacionales enemigos. En principio, la calidad de enemigo de las personas jurdicas se determina segn el Estado a tenor de cuyas leyes se constituyeron . Pero es frecuente considerar tambin como enemiga toda sociedad controlada por sbditos enemigos o conectada con ellos ("enemy controlled corporation'~. - Las reglas de la guerra econmica se presentan, pues, como un derecho blico de extranjera, distinto, en principio, del derecho de extranjera en tiempo de paz. A tenor del apartado h) del artculo 23 del R. G. T., adoptado a peticin de Alemania en la II Conferencia de la Paz de La Haya, la guerra econmica habra de quedar excluida . El artculo en cuestin prohibe declarar extinguidos, o temporalmente suspendidos y no admisibles en juicio, los derechos y acciones de sbditos de la parte contraria . Pero la interpretacin de esta disposicin da lugar a dudas, por cuanto ya con anterioridad a la Primera Guerra Mundial sostuvo Gran Bretaa que, por estar incluida en la seccin del R. G. T. relativa a hostilidades (arts. 22-28), solo puede referirse a la zona de hostilidades, pero no a su "hinterland" . Desde este punto de vista, pues, la disposicin se limita a prohibir al comandante en jefe que haya ocupado un territorio perteneciente
~ Contrat social, 1, cap. N .

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XIX :

EL DERECHO DE LA GUERRA

al enemigo dictar medidas de la ndole de referencia, pero no impide que las tomen los gobiernos en sus respectivos territorios . Parece existir, por consiguierate, una divergencia sobre el contenido de esta disposicin.
II . LAS MEDIDAS PARTICULARES CONTRA LAS PERSONAS CIVILES ENEMIGAS

a)

1 . El internamiento de los nacionales enernigos que se hallen en territorio de un beligerante. 2. La prohibicin a los sbditos propios de traficar con sbditos enemigos . 3. Injerencias en los derechos patrimoniales de sbditos enemigos : a) Prohibicin a los sbditos propios de cumplir los contratos existentes con sbditos enemigos . J3) Secuestro (bloqueo) de la propiedad privada enemiga. Pero se prohibe la confiscacin de la propiedad privada enemiga (expropiacin sin indemnizacin). En cambio, la cokiscaci6n de la propiedad privada enemiga (sustraccin de la misma sin indernnizacin) se ha vuelto ilcita en D. I. por desuso ' . Por el contrario, cabe confiscacin de los bienes muebles del Estado que se encuentren en el territorio del enemigo y sean apropiados para servir a las operaciones de guerra. y) La denegacin del derecho de acudir en justicia a los sbditos enemigos .

Estas medidas pueden comprenderse en los siguientes grupos :

b) El Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las personas civiles en tiempo de guerra introdujo, sin embargo, amplias limitaciones en estos derechos de los beligerantes. En principio, se debe autorizar a dichas personas a que salgan del pas, y caso de no hacerse, jndicar los m9tivos a la potencia protectora (art. 36). Las personas que permanecieren en 'el pas o fueren retenidas en l tendrn, en principio, los mismos derechos que los extranjeros en tiempo de paz (art. 38) (cap. XV, C). Con arreglo al art . 27, las personas protegidas tienen derecho en cualquier circunstancia al respeto de su persona, su honor, sus derechos familiares y su religin . Debern ser tratadas en todo momento con humanidad y amparadas contra los actos de violencia y las ofensas. Tendrn derecho a acudir a la potencia protectora y al Comit Internacional de la Cruz Roja (art. 30). No podrn ser tomadas como rehenes (art. 34). Se prohiben las penas colectivas y las represalias contra ellas (art. 33), pero pueden ser internadas . En este caso, su condicin ser anloga a la de los prisioneros de guerra. Los refugiados que de hecho no disfruten de la proteccin de su gobierno no sern considerados como sbditos enemigos (art. 44).

"' As, la sent . nm. 136 de la Comisin de conciliacin franco-italiana de 25 de junio de 1952 in re Rizzo, as como la de la Gen. Claims Comm. en el asunto E. R. Klley v. Mexico de 8 de octubre de 1930, R. S.A ., IV, 608, 613 (con referencia a OPPENHEiM, 1 . L., 3." ed ., II, 158). Algunas sentencias afirman, sin embargo, que el antiguo derecho de confiscacin solo est en suspenso. As, la sentencia britnica de 30 de julio de 1920 en el asunto Zar Ferdinand, A. D., 191922, nm. 268. Hay que distinguir la cuestin de la confiscacin de bienes enemigos y la de la confiscacin de bienes antes enemigos, como indemnizacin de guerra, sobre la base de un tratado de paz.

EL DERECHO DE LA GUERRA MARMMA

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D)

El derecho de la guerra martima

HAUTEFEUILLE : Histoire des origines, des progrs et des variations du droit maritime internacional (1869).-Nys : La guerre maritime (1881).-PERELS : Das internationale ffentliche Seerecht der Gegenu-art (1882).-ATTLMAYER : Das internationale Seekriegsrecht 190304).-FRANK : Das Seekriegsrecht (1916) .-VERZUL : Lc droit des prises de la grande guerre (1924) . - Ruiz-MORENO : Guerra martima (1925). - MARTINI : Reformvorschlge zunt Seekriegsrecht (1933) . -SANDIFORD : Diritto marttimo di guerra (1938), y Evolution du droit de la guerre maritime et arienne, Rec., 68 (1939-11), 561 .-,SMITH : Le dveloppenent moderne des lois de la guerre maritime, Rec.,' 63 (1938-1), 607.-COLOMBOS : The Law of the Sea (1951) .- TUCKER : The Law of War and Neutrality at Sea (1957) .

I.

LAS

FUERZAS

NAVALES

KALTENBORN : Geschichte der Kaperei im Seekrieg (1849) WILLMs : Die Umwandlung von Kauffahrleischiffeii in Kriegssclhiffe (1912), y W. V., 1, 533 55 .-SCHADE : Die Umwandlung von Kauffahrieischiffen in Kriegsschiffe (1917).-KINZELBACH : Der Begriff des Kriegsschiffes ni modernen VR . (1922), y W. V., I, 733.-RoTH : Die beis,affneten Handelsschiffe (1926). -VIDAUD : Les navires de commerce arms pour leur dfense (1936). BORCHARD : "Armed merchantmen", A . I., 34 (1940), 107.

Las acciones de la guerra martima, que comprenden las acciones blicas y la prctica del derecho de presa (botn martimo), solo pueden ser emprendidas por buques estatales y los navos mercantes transformados en buques de guerra (cruceros auxiliares). El antiguo derecho internacional . conoci tambin la institucin del corso, consistente en que un buque privado era autorizado por su Estado a practicar el derecho de presa . Pero el corso fue abolido por la Declaracin de-Derecho Martimo de Pars de 16 de abril de 1856 1'. El VII Convenio de La Haya de 1907 sobre la transformacin de buques mercantes en buques de guerra concede a los Estados la posibilidad de poner sus buques mercantes al servicio de fines blicos, con tal que cumplan los requisitos siguientes l . Estar colocados bajo la autoridad directa, la inspeccin inmediata y la responsabilidad de la potencia cuyo pabelln ostentan. 2. Llevar los signos exteriores distintivos de los buques de guerra . 3. Estar a las rdenes de un comandante instituido por la autoridad estatal competente y que figure en la lista de los oficiales de la marina de gu erra. La tripulacin habr de estar tambin sujeta a las reglas de la disciplina militar . 4. Quedar incluidos a la mayor brevedad, una vez np+ra~la la. transformacin, en la lista de la marina de guerra . Esta transformacin es lcita tanto en aguas jurisdiccionales como en aguas enemigas, pero est prohibida, en cambio, en las neutrales . Se discute si la
' [Sobre esta institucin, cf. AZCRRAGA : El corso martimo (1950).]

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XIX :

EL DERECHO DE

LA

GUERRA

transformacin est permitida en alta mar es y si un crucero auxiliar puede volver a convertirse en mercante durante las hostilidades . A los buques de . guerra se asimilan aquellos buques auxiliares sr que les suministran carbn y otras mercancas (buques proveedores), as como los remolcadores pertenecientes a la marina de guerra. No est resuelta la cuestin de si un buque mercante no transformado en buque de guerra puede estar armado y oponerse a rn navo de guerra enemigo es, sin exponerse al riesgo de ser tratado como buque corsario . La opinin dominante es que solo es lcito armarlo exclusivamente para fines de defensa 69 .
II . LAS ACCIONES PROHIBIDAS EN LA GUERRA MARITIMA
WEizsrsiN : Die Seeminenfrage im Vlkerrecht (1908).-BERG : Die Seeminen im Kriege (1910).-RoCHOLL : Die Frage der Minen im Seekrieg (1910), y W. V., 11, 47 .GossE: Les mines sol-narines (1914).-GRABAU : Der Gebrauch frernder Nationalflaggen im Seekrieg (1936).-Mossor : "Hospital ships", Br., 24 (1947), 398.

a) A tenor del VIII Convenio de La Haya sobre la colocacin de minas automticas de contacto, se prohibe 1 . Colocar minas automticas de contacto no fondeadas, ano ser que estn construidas de tal modo que resulten inofensivoo In .. z ,- ---r 1 ,_ a despus que hayan dejado de estar bajo el dominio del que . las ha colocado. 2. Colocar minas automticas de contacto fondeadas que no sean inofensivas desde el mismo momento en que rompan sus amarras. 3. Disparar torpedos que no sean inofensivos en cuanto no hayan hecho blanco. 4. Colocar minas automticas de contacto delante de las costas y puertos del enemigo sin ms objeto que interceptar la navegacin mercante. En cuanto las exigencias militares lo permitan, las zonas peligrosas habrn de ser sealadas por medio de un aviso. b) Segn el IX Convenio de La Haya relativo al bombardeo por fuerzas navales en tiempo de guerra, queda prohibido 1 . Bombardear por medio de las fuerzas navales puertos, ciudades, poblaciones, casas o edificios no defendidos. Tampoco es lcito un bombardea de esta ndole si delante del puerto se han colocado minas submarinas automticas de contacto (art. 1 .1). En esta prohibicin no estn comprendidas, sin embargo, las obras militares o navales, depsitos de armas o material de .
Cf. los casos Malacca, Petersburg y Smolensk, de la guerra :uso-japonesa, W. V., 11, 263 (EISENrRGER). " Cf . sobre el particular, MEWES, W. V., 1, 532, y la sentencia del War Claims Arbiter, E. B. PARKER, de 9 de marzo de 1929, en los casos Kronprinz Wilhelm, Prinz Eitel Friedrich. Locksun . Prinzess Alice; Hnl.catia, (.'nhlen , y lnrnhiir, A_ t, 23 (1929) 673, ' Cf. en este punto la sentencia alemana en el caso Fryatt, W. V., I, 350 (ROCHGLL). " En este sentido, p. ej., la sentencia del Tribunal Arbitral germano-estadounidense de 25 de marzo de 1924 en el asunto Naval and military works, A. D., 1923124, nm. -221 . Cf. tambin PLAGA, Das bewaffnete Hanaetssch(ff (1939).

EL DERECHO DE LA GUERRA MARMMA

391

guerra, talleres e instalaciones que puedan servir a la escuadra o al ejrcito enemigos, ni los buques de guerra que se encuentren en el puerto, por lo que podrn ser destruidos por el can, pero, fuera de casos urgentes, solo cuando no haya otro medio y las autoridades locales no lo hayan verificado en el plazo que se les seale E1 :Estado atacante no ser responsable en ningn caso por los daos involuntariamente causados que el bombardeo haya podio ocasionar (art. 2.0). 2. Bombardear puertos, ciudades, poblaciones, casas o edificios indefensos cuando se nieguen a pagar requisiciones en dinero (contribuciones) (art. 4.0) . Por el contrario, podr bombardearse una plaza si se negare a acceder a la requisicin de vveres o de aprovisionamiento indispensables para las necesidades presentes de la fuerza naval que se encuentre frente a la localidad (art . 3 .^). 3. Entregar al saqueo las ciudades y poblaciones, aunque sean tomadas por asalto (art. 7.) . Las normas del artculo 23, apartados a), b), c), d), e), f), del R. G . T. son tambin aplicables analgicamente a la guerra martima. Sin embargo, el uso de una falsa bandera es una astucia blica permitida en principio . Solo inmediatamente antes del ataque, y en el momento de ejercitar el derecho de presa, habr de ser izada la bandera autntica 711 . c) Con arreglo al 11 Convenio de Ginebra de 1949, los buques-hospitales miiitares, as como los establecimientos situados en la costa y dedicados a socorros mdicos y sanitarios, y los buques-hospitales utilizados por socieda des nacionales de la Cruz Roja, por sociedades de s Ycorro oficialmente reconocidas o por particulares, P-o podrn ser objeto de bombardeo ni de apresamiento (artculo 22). d) Segn el artculo 1 .0 del Convenio de 29 de octubre de 1888, el libre uso del Canal de Suez no podr Impedirse ni aun en tiempo de guerra ". e) Los cables submarinos que unan un territorio ocupado a un territorio neutral solo podrn ser destruidos en caso de necesidad (art. 54 R. G. T.), pudiendo serlo, en cambio, sin ms los que unen territorios enemigos 72 .
III. EL DERECHO DE PRESA MARITIMA

LOREBURN y NIEMEYER : Privateigentum im Seekrieg (1914) .--0PPENHEIMER : Die Behandlung der feindlichen Kauffahrteischiffe bel Ausbruch der Feindseligkeiten ,(1917) . FRUHMANN : Die feindliche Eigenschaft des Schiffes und der Wore (1927)~PFLGER : Die feindliche Eigenschaft von Schiff und Ladung in der englischen Prisenrechtsprechung des Weltkriege,s (1929).

9 de el asunto de la Eastern Extension, Australasia and China Telegraph Comp., A. D., nm. 225 : "...such action may be said to be implicitly justified by that right of legitimate defence which forms the basis of the rights of ny belligerent nation" .
1923 en 1923124,

10 Cf. sobre el particular los casos Baralong, W. V., 1, 112, y Crompton, W. V., 1, 212. 1 FLE!SCHMANN, 220 ; [COLLIARD, I, 106.1 's Cf. la sentencia del Tribunal Arbitral anglo-estadounidense de de noviembre

392

xnc : EL DERECHO DEL LA GUERRA

a)

El principio

Mientras en la guerra terrestre la propiedad de personas privadas es fundamentalmente inviolable, en la guerra martima, por el contrario, la propiedad privada de sbditos enemigos puede ser tambin objeto de botn (derecho de presa). Pueden ejercer el derecho de presa todos los buques de guerra y los buques mercantes transformados en navos de guerra, y segn ciertas ordenanzas de presas, tambin las autoridades portuarias Como quiera que solo buques enemigos y mercancas enemigas, as como derechos de copropiedad y de garanta de otros sbditos enemigos.", estn sujetos al derecho de presa, es preciso averiguar con arreglo a qu principios se fija la "condicin hostil" de barcos y mercancas . Segn la concepcin ms extendida, lo decisivo con respecto al buque es el pabelln que legtimamente enarbola ". Segn la concepcin britnica, por el contrario, tambin un buque que rT vega con bandera neutral ha de considerarse como enemigo cuando el propietario tiene su domicilio comercial en territorio enemigo u ocupado por el enemigo. Un buque bajo pabelln neutral se equipara tambin a un enemigo si lo fue anteriormente y el cambio de bandera no ha sido reconocido, ya por haber tenido lugar despus del comienzo de la guerra, ya por haber sido fingido y condicional 7 . Un buque sin pabelln o cuyo pabelln no resulte de los papeles de a . bordo se considera enemigo" El cargamento de un buque enemigo ser enemigo cuando el propietario lo sea. En el sistema continental la condicin hostil del propietario deriva, en principio, de su nacionalidad, y en el caso de apatridia o mltiple nacionalidad o el caso de las sociedades mercantiles, de su domicilio, cuando no del lugar donde radica la empresa . En el sistema anglo-norteamericano, por el contrario . dicha condicin deriva del domicilio comercial . En dicho sistema una mercanca se considerar enemiga cuando sea un producto del suelo enemigo. Tambin en lo que atae a las mercancas, un cambio de propiedad solo ser relevante cuando haya tenido lugar antes de la guerra y de buena fe ". En particular, no se reconoce el cambio de propiedad durante la travesa " Cf. la sentencia britnica en el asunto Marie Glaeser, 16 de octubre de 1914, W. V., 11, 16 (GRAU). 74 Asimismo el art. 57 de la Declaracin de derecho martima de Londres de 1909, no ratificada . ,s Cf . el intento de compromiso de los arts . 55 y 56 de la Declaracin de derecho martimo de Londres, no ratificada. Algunos casos tomados de la prctica internacional en KUNZ : Kriegsrecht und Neutralitiitsrecht, 156, nota 219, y en el caso Dacia, W. V., l, 214 (EISENTRAGER) . '" Cf. la sent. francesa de 18 de julio de 1946 en el asunto Anna Maria. A. D., 1946, nmero 174. 11 Cf. la sent . britn . en el asunto Miramichi, W. V., 11, 52 (GRAU).

EL DERECiIO DE LA GUERRA MARMMA

("in transitu") hacia el lugar de destino, prescindiendo del caso, poco frecuente, de que el propietario enemigo quiebre'fi. b) Las excepciones

393

El derecho de presa martima sufre algunas excepciones l . Segn el punto 2." de la Declaracin de Derecho Martimo de Pars, de 16 de abril de 1856, las mercancas pueden ser confiscadas cuando constituyen enemigas bajo bandera neutral solo contrabando de guerra (barco libre, mercanca libre) " . 2. Se exceptan del derecho de presa los buques de parlamentarios (supra, A, v), aun cuando sean buques de Estado . 3. Segn los artculos 1 .' y 2. del Convenio de La Haya de 1907 sobre aplicacin del Convenio de Ginebra a la guerra martima, los buques-hospitales militares, o sea, habilitados por el Estado para socorrer a los heridos, enfermos y nufragos, as como los buques-hospitales equipados por personas privadas o por sociedades de socorro oficialmente reconocidas, no podrn 'ser capturados 8 . 4. Las embarcaciones dedicadas exclusivamente a la newn rnciPrn n la pequea navegacin local s', as como sus aparejos, amarres, pertrechos y carga, estn exentos de la captura, excepto cuando tomen parte en las hostilidades (art. del XI Convenio de La Haya relativo a ciertas restricciones' al ejercicio del de-echo de presa) '1 . 5. A tenor del artculo 4. de dicho Convenio, se prohibe tambin la captura de buques destinados a fines religiosos, cientficos o filantrpicos aun cuando sean propiedad del Estado 83 . 6. La correspondencia postal (no as los paquetes postales y envos de mercancas postales como cartas) capturada en alta mar es inviolable, sea oficial o privada, exceptuado el caso de violacin de bloqueo (art . 1 .0 del mismo Convenio) 7. Segn el VI Convenio de La Haya de 1907 sobre el rgimen de los ' Cf. el asunto Daksa, W. V., 1, martimo de Londres, no ratificada . 216 (GRAU), y el art. 60 de la Declaracin de derecho ' FLEiscHMANN, 58 : "Le pavillon neutre couvre la marchandise ennemie 1, de la contrebande de guerre." exception Anlogamente, los artculos 22-25 tculo 38 del mismo, los buques fletados del 11 Convenio de Ginebra de 1949. Segn el arpara el transporte de material sanitario no ser capturados, con tal que las condiciones de su viaje hayan sido aprobadas por podrn tencia adversaria . la po` Cf. sobre el particular la sent . brit ., asunto Berlin, de 2Q de octubre de 1, 130 (GRAU). No se incluyen las W. V., empresas de navegacin : sent . del Conseil1914, 6 diciembre 1946, asunto Fred Neumann. des Prises, A. D., 1946, nm . 175. ' La excepcin de la pesca costera sido reconocida tambin por el derecho con respecto al derecho de presa martima ha consuetudinario. Cf . sen? . de la S. C. de 8-1-1900, asunto Paquete Habana y Lola, W. V., 11, 244 (OPET) . ' Cf. la sent. britn. en el asunto Paklat, de 15 de abril de 1915, W. V., 11, 223 ` Sobre el concepto de "correspondencia", cf. la detallada sent . del Trib. d e (GRAU). italiano de 18 de junio de 1943 Presas en el asunto The Attiki, A. D., 1943-45, nm. 171 .

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XIX : EL DERECHO DE LA GUERQA

buques mercantes enemigos al iniciarse las hostilidades "s, no podrn ser confiscados los buques mercantes ni sus mercancas que al comenzar la guerra se encuentren en un puerto enemigo . Pero pueden ser requisados mediante indemnizacin o retenidos y utilizados mientras dure la guerra, cuando no se les haya concedido autorizacin para salir o por fuerza mayor no hayan podido abandonar el puerto en el plazo descrito (indulto) (art. 2.0). Lo mismo se aplica a los mercantes enemigos que, habiendo abandonado el ltimo puerto antes del comienzo de la guerra, se encuentren en el mar sin noticia de haberse roto las hostilidades (art. 3.0), as como - para las mercancas transportadas en dichos buques (art. 4 ., apart . 2.) . Sin embargo, el artculo 5.0 estipula que estas disposiciones no se aplicarn a los buques mercantes cuya construccin demuestre que estn destinados a convertirse en buques de guerra (cruceros auxiliares en potencia)"' . 8. Segn el artculo 29 del 11 Convenio de Ginebra de 1949, todo buquehospital que se encuentre en un puerto que caiga en poder del enemigo quedar autorizado a salir de l (art. 29).
e) El procedimiento del juicio de presas -

Mientras los buques al servicio de un Estado, incluso los buques de los prcticos y los adscritos a faros, pueden ser capturados por va administrativa, sin ms formalidades, los buques privados y las mercancas privadas que transporten . en cnmhit`, solo pueden! ser confiscados en procedimiento de presas . Mas como quiera que la mayor parte de los buques sometidos a dicho procedimiento son buques neutrales, lo estudiaremos en el marco del derecho de la neutralidad .
d) La destruccin de buques mercantes enemigos

Si un buque mercante se opusiere a la visita o retencin (cap. XX, A. v, d, 3, e), los buques de guerra podrn quebrantar su resistencia . Tambin cabr el uso de la fuerza si intenta huir. Cabe adems, hundir los buques m ercantes que viajen en convoy con buques de guerra o aeronaves militares enemigos o con buques auxiliares de las fuerzas navales enemiga-,. Una presa, una vez capturada, podr ser destruida excepcionalmente antes del juicio de presa cuando no fuere posible llevarla a un puerto propio u ocupado"'. Pero en tales casos debe ponerse en seguridad a las personas que
" Este convenio fue denunciado por Gran Bretaa en 1925 . Alemania y Rusia formularon una reserva contra los arts 3 y 4., apart. 2., De ah que dicho convenio no haya sido considerado como obligatorio, durante la Segunda Guerra Mundial, ni por -tos tribnnales de presas alemanes, ni por los ingleses . Cf. las sentencias del Tribunal de Presa de Hamburgo, de 14 de octubre de 1939, en el asunto Naphtha, A . D . (1919-42), 257, y de la High Court britnica (Admirality Div.), de 10 de diciembre de 1942, en el . Pomona, A . D . (1911-42), 509. "' Casos prcticos en KUNZ. 169. nota 277. s* Cf. la sentencia del Tribunal Arbitral Mixto germano-griego, de 4 de octubre de 1928, en el asunto Marcouli, A . D. (1927-28), 569, y la sentencia francesa en el asunto Desaix. W. V., 1. 230 (HE.EORN) .

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1. Los submarinos deben observar, en sus acciones con respecto a buques mercantes, las mismas reglas del D. I. vlidas para buques de superficie . 2. Ningn buque de guerra, tanto de superficie como submarino, puede hundir un buque mercante, o avcriarlo hasta hacerle inapto para la navegacin, salvo en el caso de negativa tenaz a detenerse a pesar de una invitacin formal o en caso de resistencia activa contra una visita o investigacin, sin previamente haber puesto a salvo los pasajeros, dotacin y papeles del buque. Los botes de salvamento no se consideran, desde este punto de vista, suficientemente seguros, a no ser que la seguridad de los pasajeros y dotaciones est garantizada en atencin a las circunstancias del mar y tiempo reinantes y a la proximidad a tierra o a otro buque que est en condiciones de tomarlos a bordo.

se hallen a bordo del buque y los papeles de] mismo para que quepa decidir acerca de la legalidad de la presa sobre la base de estos documentos. Estas reglas, sobre la base del Protocolo de Londres de 6 de noviembre de 1936, que acoge las del art. 22 del Tratado de Londres de 22 de abril de 1930, rigen tambin para la guerra submarina. Son las siguientes :

A tenor del art . 503 del Antercan N. W. (1955), es lcito, sin embargo, hundir sin previo aviso buques mercantes enemigos armados si hay motivo para suponer que este armamento est destinado a usarse ofensivamente con tra el enemigo. Ya el Tribunal Militar de Nuremberg, a propsito de la guerra submarina ilimitada, dej de emitir sentencia de culpabilidad fundndose en que tambin . el Almirantazgo norteamericano la haba practicado . Cabe, pues, admitir que las reglas de Londres solo siguen aplicndose a los buque; mercantes no armados o a los que solo disponen de armamento defensiN 1 8' .

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El derecho de la guerra area

MEYER : Die Lufischiffahrt in kriegsrechtlicher Beleuchtung (1909), y Vlkerrechtlicher Schuiz der friedlichen Personen und Sachen gegen Luftangriffe (1935).-PoHL- Luftkriegsrechi (1924) .-SPAIGHT : Air Power and War Rights (1924 ; 2a ed ., 1933 ; 3. " ed ., 1947). y Br ., 4 (1923-24), 21 ; asimismo, 6 (1925), 1.-WOLKMANN : Internationales Luftrecht (1930). ELBE : Z. 11, 2." parte (1931), 61 .-RIESCH : Der Begriff "Militrflugzeug" im Luftrecht (1934) .-KuNz : Kriegsrecht und Neutralitisrechi (1935), 190.-SMITH : "Aireraft and commerce in war", Br., 17 (1936), 37.-SANDIFORD : Diritto aeronautico di guerra (1937).GRABAU : "Der Gebrauch fremder Nationalittsabzelchen im Luftkrieg", Archiv fr Luftrecht, 1937, 74.-RHRIG : Die Ziele selbstndiger Luftangriffe (1938) .-CHARPENTIER : L'humanisation de la guerre arienne (1938).-NURICK .- "Aerial bombardment...", A . J. (1945), 689.-CUGGENHEIM : Trait, II, 429.-SCHWARZENBERGER : The Legality of Nuclear Weapons (1958) ; ["La legalidad de las armas nucleares", Rev. de Esl. Polt ., nm. 99 (1958) 83-118 ; y "Das Luftkriegsrecht und der Trend zum totalen Krieg", J.]. R., 4 (1957158) 243-257.-DE NOVA : "Prospettive giuridiche della guerra cosmica", Dir. i., 15 (1961) 132-143. Cf. tambin supra A, tl .] 1. BOMBARDEOS AREOS [RUBIO GARCfA : "La poblacin civil y la guerra area moderna", R . E. D .1., VI (1953), 325-55.]-SIBERT : "Remarques et suggestions sur la protection des populations civiles " Cf. el caso del Athenia en las actas del proceso contra criminales de guerra ante el Tribunal Militar Internacional de Nuremberglos principales (1947), V, 300 ss .

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contre les bombardements ariens", R . G ., 59 (1955), 177.-SLOUTzKY : "l.a population civile devant la menace de destruction massive", ibd., 218 ; "Le bombardement arien des objectifs militaires", R . G ., 61 (1957), 353.-SPETZLER : Luftkrieg und Menschlichkeir
(19:6).

a) Tambin en la guerra area-como ya indicamos antes (supra, A, 1l}rigen las normas prohibitivas generales. b) A ellas hay que aadir para la guerra area una serie de disposiciones especiales : El artculo 25 del R. G. T. prohibe atacar o bombardear ciudades, pueblos, esas o edificios que no estn defendidos, por el medio -que sea . Por consiguiente, se refiere tambin a los bombardeos areos ea . La cuestin es si el artculo 25 se aplica tambin a las acciones areas autnomas (estratgicas) o solo a las complementarias (tcticas) que se conjugan con otras terrestres o martimas . A (Ivor de la segunda interpretacin est, ante todo, el hecho de que el artculo 26 habla de un "ataque a viva fuerza", solo posible en la guerra terrestre . Tambin la intencin del artculo 25 apoya esta opinin, ya que solo prohibe el bombardeo de plazas no defendidas porque tales plazas pueden ser ocupadas aun sin bombardeo, y, en consecuencia, este no hara sino causar sufrimientos superfluos. Y este no es el caso de la guerra area autnoma, en la que la destruccin de instalaciones de importancia militar no es un medio previo de la ocupacin de una plaza . Se discute adems si es tambin aplicable ^ la , r~ -i---rea autnoma el precepto del artculo 26 del R. G. T. de que el comandante de las tropas atacantes, salvo el caso de un ataque a viva fuerza, deber hacer cuanto de l dependa para advertir de ello a las autoridades del lugar. La sentencia del Tribunal Arbitral Mixto germano-griego, de 1 de diciembre de 1927, en el caso de los hermanos Conca e', contest afirmativamente a esta cuestin, argumentando que el deber de aviso es expresin de una communis opinio, y, en consecuencia, ha de aplicarse tambin a los bombardeos areos . La prctica nos muestra, sin embargo, que esta regla no se ha observado en los ataques areos . Su punto de partida es el supuesto de que esta disposicin es solo aplicable cuando el bombardeo se hace con el fin de tomar una plaza ("bombardements d'occupation"), pero no cuando se trata de bombardeos destructivos ("bomba rdements de destruccin"), porque el xito de tales medidas depende muchas veces de la sorpresa del enemigo. El propio artculo 26 tiene en cuenta el elemento sorpresa, al admitir una excepcin del deber de aviso para el caso de un ataque a viva fuerza . c) Las Reglas ce La Haya de 1923 (cf . supra, A, 111) tratan de ofrecer una regulacin del derecho de la guerra area en si mismo considerado . Permiten los bombardeos areos solo contra objetivos militares, como fuerzas armadas, instalaciones militares, establecimientos y depsitos, fbricas de de
a Cf. la sentencia del Tribunal Arhitrl Mixto ermnno-riega, de 1 de. riiriemhre 1927, en el asunto de los hermanos Conca, Z, II 2 .a parte, 62 ; tambin, A . D . (192728), nm . 389 . " Cf. el dictamen de la Comisin instituida por la Conferencia de Washington el 4 de febrero de 1922, RO ., 15 (1923) 41 .

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guerra, lneas de comunicacin o de transporte utilizadas para fines militares (artculo 24), al tiempo que prohiben los bombardeos sin discernimiento, emprendidos con el fin de aterrorizar la poblacin civil enemiga, alcanzar a no combatientes o destruir la propiedad privada enemiga de carcter no militar (artculo 22) . Prohiben, adems, los bombardeos con el fin de obligar al pago de contribuciones (art . 23). Por el contrario, admite SPAIGHT la licitud del bombardeo por zonas areas ("bombing of target ateas"), esto es, el bombardeo de zonas enteras . Las Reglas de La Haya no son ciertamente fuente de derecho, sino solo la expresin de la concepcin jurdica de internacionalistas eminentes. Pero en la medida en que se presentan como una derivacin de los principios generales del derecho de la guerra, no constituyen nuevas normas, sino simples aplicaciones de los principios generales del derecho de la guerra a las condiciones de la guerra area . Estos principios directores son los siguientes Ante todo, el principio de que solo un enemigo armado puede ser objeto lcito de acciones blicas (cap. XIX, A, n). Por otra parte, el principio de que ciertos objetos, aun situados en la zona de operaciones, deben ser respetados (art . 27 R. G. T. y art . 5 .' del Convenio sobre el bombardeo por fuerzas navales), y asimismo el principio del artculo 23 g), del R. G. T., que prohibe 1zs destrucciones de; bienes sin discriminacin . Finalmente, no debe pasarse por alto el principio general del Prembulo del IV Convenio de La Haya sobre la guerra terrestre, que impone observar las leyes de la humanidad en todas las cuestiones no reguladas expresamente. De ello se desprende que no es lcito en D. 1. un bombardeo directo de no combatientes y de edificios privados en cuanto no se utilicen para fines de guerra. Por idnticas razones es opuesta al D. I. la utilizacin de proyectiles teledirigidos, los cuales no pueden quedar principalmente limitados a objetivos militares . Hay que tener presente adems la prohibicin, ya antes mencionada, del uso de armas que difundan gases asfixiantes, txicos o anlogos (supra, A, rn), por lo que queda prohibida tambin la utilizacin de tales bombas explosivas 9. La validez de dichas normas no puede verse afectada por el hecho de que en la Segunda Guerra Mundial hayan sido violadas por ambas partes, por cuanto las medidas en cuestin van contra principios fundamentales del derecho de la guerra B1 . Los propios beligerantes, al presentarlas como repre' Asimismo SPAIGHT, Air Power and War Rights ya mencionado, 273-76 ; SCFIWARThe Lega)_ of Nuclear Weapons ya mencion., 37.-Pero cf. American N. W, (1955), art . 613 : "There is at present no rule of I. L. expressly prohibiting States from the use of nuclear weapon in warfare. In the absence of cxpress prohibiton, the use of such weapons agninst enemy combatanis and other m?litory obierties is permitted." Lo mismo en American L. W., (1956), art. 35 . Que una limitacin de esta ndole sea posible o no, es una cuestin de hecho. " Cf. la alocucin del Papa Po XII en la Pascua de Resurreccin de 1954, que pide la prohibicin de la guerra atmica y de las armas bacteriolgicas y qumicas, quedando a salvo siempre la validez del principio de la" legtima defensa, Acta Sedi.r, pgina 748 s. ; tambin, FV., 52 (1954), 258 s. [Y Doctrina pontificia, Aposi. Documentos jurdicos, ed . preparada por 1. L Gutirrez Garca (Madrid, B.A.C., 1960), 422.]
ZENBERGER,

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salias por bombardeos antijurdicos del adversario, han reconocido indirectamente las normas. II. EL DERECHO DE PRESA AREA SPwcx'r : "Be(ligerent air attack en civil aircraft", Br., 20 (1939), 134 ss. Los aviones del Estado enemigo y aquellas aeronaves privadas que se encuentren al servicio de la soberana de uno de los beligerantes, estn sujetos a la confiscacin o a la destruccin sin las formalidades del procedimiento de presas . Las dems aeronaves enemigas caen bajo el derecho de presa . Es evidente que el derecho de visita no puede ejercerse en el aire y solo es posible despus de haber constreido la aeronave a un aterrizaje (cap. XX, A. v, d, . 3, s).